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ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION

POLITICA DE 1993

TOMO III

z
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PER
FONDO EDITORIAL 1999

Primera edici n febrero de 1999

Cubierta AVA Diseos

Cuidado de la edici n

Miguel Angel Rodr guez Rea

Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo 111

Copyright por
Per Av

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del cuadra

Universitazia

18 San Miguel Lima

Per

0872 460 Tlfs

2291 2870 460 y460 Anexo 220 y 356

Derechas reservados

ISBN 9972 Colecci n 1 120 42


ISBN 9972 T 3 124 I 42 II

Prohibida la
mente sin

reproducci n de este libro por cualquier medio permiso expreso de los editores

total

parcial

Impreso

en

el Per

Printed in Peru

INDICE

83

TITULO II ESTADO Y NACION

11 11 20

1 83 El tema de la naci n
2 83 La idea del Estado 84

TITULO II CAPITULO I ESTADO NACION Y TERRITORIO


Art culo 43 Art culo 44 Art culo 45 Art culo 46

26
30

85 86 87

48 60 69 76
78

88 89
90 91 92

Art culo 47
Art culo 48

Art culo 49
Art culo 50 Art culo 51

80
85

93

91 94
Constitucional rango de

1 93 El Plano Nacional 1 93 La 2 1 93 Las

Supremac a
normas

94 97
97

con

ley

2 1 93 La

ley
Legislativo

2 1 93 El Decreto

delegaci n de atribuci n legislativa por el Congreso en el Ejecutivo


3 2 1 93 Los tratados

101 102

4 2 1 93 Los decretos de 3 1 93

urgencia

104 105

Los decretos y resoluciones

4 1 93

Organos

constitucionales dictar
normas

con

potestad de generales
2 93 El plano local 94 95 96
97 98

105 106 109 120 126 141


146

Art culo 52 Art culo 53 Art culo 54 TITULO II CAPITULO II TRATADOS Art culo 55
1 98 El concepto de tratado 2 98 La incorporaci n de los tratados al

147
151 151

Derecho peruano 1 2 98 Dualismo y monismo 2 98 Las


normas

constitucionales de tratados 153

sobre

incorporaci n

1 2 98 El art culo 55 de la
Constituci n

153
161
norma con

2 98 El art culo 3 de la Constituci n 3 98 La colisi n entre el Tratado y la o Art cu 56


Art culo 57 TITULO III R GIMEN ECONOMICO rango de

ley

162 166 171 177

99 100
101

02 TITULO III CAPITULO L PRINCIPIOS GENERALES 103 Art culo 58 103 La iniciativa

195 197

privada
en

libre

199
202 213 217

2 103 La econom a social de mercado 3 103 El ro del Estado 4 103 la econom a social de mercado

Leyes

sobre liberalizaci n del mercado

5 103 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional de la econom a de mercado 104 Art culo 59 105 Art culo 60 106 Art culo 6 1 106 La libre 2 106 Las
son en

Italia

220 222 232

239

competencia posiciones dominantes

242
o

monop licas

del mercado
com

combatidas por el Estado en pro de la libre

petencia
8

250

3 106 Las 4 106 5 106

prcticas
sobre

restrictivas de la competencia

265

6 106

272 competencia desleal La prohibici n de monopolio exclusividad o 274 acaparamiento en los medios de comunicaci n Normas de rango de ley que se refieren espec ficamente a la creaci n de condiciones de competencia en el Per 275

Reglas

7 106 El INDECOPI 107 Art culo 62 1 107 Las

276

279

partes pueden pactar


del

vlidamente

segn las

normas

2 107 La
a

vigentes aplicaci n

280

principio

de los derechos

adquiridos
282

las clusulas contractuales

3 107 Soluci n

jurisdiccional ley
de trato
a

de los conflictos de naturaleza

contractual
4 107 Los contratos 108 Art culo 63 1 108

289 292
298 la inversi n nacional y

igualdad extranjera
La

301
304 de los contratos

2 108 3 108

La libertad de comercio exterior El sometimiento

jurisdiccional

firmados por el Estado y otras personas de Derecho

Pblico
109 110 111 Art culo 64 Art culo 65

con

extranjeros

310 313 316

TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES


325 327 332 347 352 Art culo 66 Art culo 67 Art culo 68 Art culo 69 TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD Art culo 70 Art culo 71 Art culo 72 Art culo 73

112 113 114 115 116 117 118

359
364 375 379 385

119
120 121

TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO


Y PRESUPUESTAL 395 Art culo 74 Art culo 75

122 123

399 425

124 125 126 127 128 129 130 131

Art culo 76 Art culo 77 Art culo 78


Art culo 79

429 432 440 445 450 458 462

Art culo 80 Art culo 81 Art culo 82

TTULO

III

CAPTULO

V MONEDA Y BANCA

475 477 480 486 488 493 495 501

132 Art culo 83


133 134 Art culo 84 Art culo 85

135
136

Art culo 86 Artfculo 87 1 136 El fomento y 2 136 La

garant a del ahorro Superintendencia de Banca y Seguros

137

TITULO III CAPITULO VI REGIlvIEN AGRARIO Y DE

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS


138 139 Art culo 88 Art culo 89

507 510 518

10

TITULO II
ESTADO Y NACION

83

TITULO II ESTADO Y NACION


Este t tulo tiene que los fundamentos de la

ver con

organizaci n

pol tica pensamiento constitucional contemporneo


1 83 El tema de la naci n
El concepto de naci n

de la sociedad peruana y trata sobre dos elementos esenciales del

naci n y Estado

irrumpe
mano

en

el Derecho Constitucional

con

la
a

Revoluci n Francesa de la

de

Sieys

y colabora decisivamente existe

moldear la idea de la democracia

representativa que hoy


un

Rousseau hab a desarrollado sada


en

modelo de democracia

populaz

ba

la

participaci n

de todos los miembros de la sociedad

berano pero

Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos El so no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo cada particular en su calidad de sbdito es considerado indi
el soberano
es

vidualmente As

al sbdito como diez mil

uno

es

decir

que

cada

miembro del Estado le

corresponde

la

diezmilsima parte de la autoridad soberana aunque est sometido


enteramente
a

ella Si el

pueblo

se

compone de cien mil hombres pues cada


tanto
uno su

la condici n de los sbditos no

cambia

soporta

igualmente
reducido

todo el

imperio

de las

leyes

en

que

sufragio
en

a una

cienmilsima tiene

diez veces

menos

influencia

la redacci n de

aqullas

E sbdito permanece pues siendo uno

pero la relaci n del soberano aumenta

en

raz n del nmero de indi


en

viduos de donde se deduce que mientras ms el Estado crece poblaci n mas la libertad disminuye 1
Esta

concepci n llamaba al voto universal y el desarrollo de la re urg a ms bien a una restricci n de los derechos ciudadanos efectivos para aquellos que eran considerados los ms capaces de inter pretar los intereses pblicos De otro lado la dimensi n de un pa s como Francia con casi treinta millones de habitantes en aquellos tiempos ha c a imposible pensar en una asamblea de ciudadanos como la roussoniana La representaci n a travs de una asamblea con poderes es pec ficos ten a que ser sustentada para hacer viable el inicio de las reglas
voluci n democrticas
La forma de dice fue recurrir al concepto de naci n

lograrlo

Sieyes

Qu

es una

naci n Un cuerpo de asociados que viven


por la misma

bajo

una

ley

comn y

representados

legislatura 2
son

Los elementos de esta caracterizaci n de Naci n

tres

Un cuerpo de asociados que

en

la tradici n del contrato social que


que

viene desde ms de
personas que afines tica Es
un

un

siglo
s

antes
se

l significa
a

un

conjunto

de

entre
una

renen

formar

una

sociedad pol

pueblo
uso

con

cierta identidad que decide darse comn

organi

zaci n para el
Una

del

poder
es

ley comn

que

el

equivalente

de la norma

aprobada

por la

voluntad de todos los asociados Rousseau la llamar a la voluntad

general pero Sieyes no es un roussoniano en estos hace aprobar por los representantes en la legislatura

aspectos y la

1 2

ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones


62 A S 1966 Libro III Cap I pp 61 EYES S 13

Qu

es

el Tercer Estada Madrid Ed Aguilar 1973

Cap

1 p

12

La

que da la

representaci n del pueblo ley comn


norma

de asociados dentro de la

legislatura

Pueblo
naci n
que
con en

una

y representaci n son los elementos que definen la unidad inseparable N tese que s lo el pueblo no basta y n y
no son equivalentes Por el contrario s lo un pueblo representaci n pol tica pueden ser llamados naci n

pueblo y naci orden jur dico


La naci n

constituye

al

poder

Para ello siendo libre y las

no a

pudiendo

no

serlo

se

da

una

Constituci n

con

reglas

que

regirn

la sociedad

pol tica
En toda naci n libre y toda naci n debe
manera ser

libre

no

hay sino
a

una a

de terminar

con es a

las diferencias que notables


a

se

produzcan

con es

respecto

la Constituci n No misma Si

carecemos a

de Constituci n

quien hay que recurrir hay que hacer una

la naci n

solo la naci n

tiene derecho

ello

3
no

Al
sea

aprobar

la Constituci n la naci n

tiene

ningn

l mite que
normas

no

el Derecho natural Por

consiguiente puede

establecer las

que

estime

pertinentes
se

y ellas sern el Derecho bsico de la sociedad

Pero que
ra

nos

diga segn qu criterios segn qu


a

inters hubie
la

podido
todo

darse
es

una

Constituci n

la naci n misma La naci n existe


es

ante

el

origen

de todo Su voluntad

siempre legal

es

ley

misma Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natu ral

Hay

una

diferencia
en

pues entre naci n y

gobierno
tanto

la naci n existe

por s misma basada

el derecho natural

en

que el

gobierno

es

instituido segn
La naci n

las

reglas

que la naci n le da

en

la Constituci n

se

forma por el solo derecho natural El

gobierno

por el

3 4

SIEYES 69 SIEYES 75

Qu Qu

es

el Tercer Estado Madrid Ed el Tercer Estado Madrid Ed

Aguilar Aguilar

1973

Cap V Cap V

es

1973

13

contrario
su

solo

puede pertenecer
ser

al derecho

positivo

La naci n

es

todo lo que

puede

por e solo hecho de que es No

voluntad atribuirse ms derechos de los que tiene tiene todos los de la tercera hace
una

depende de En su primera
los

poca
ce
en

naci n En la por
sus

segunda poca

ejer
es

ejercer

representantes

todo lo que

necesario para la conservaci n y el buen orden de la comunidad Si se sale de esta serie de ideas solo se puede caer de absurdidades en

absurdidades 5 Y por ello mismo mientras la voluntad de la naci n


de toda
es

el

origen
reglas

legalidad

que la naci n le

gobierno impone
no

el

no

puede

sino conducirse por las

El

gobierno

ejerce

un

poder
tanto

real sino
es

en a

tanto

que

es

constitucional
le han sido

legal impuestas La
no es su

sino

que voluntad nacional por el realidad para


ser

en

tiene necesidad sino de

leyes que contrario no siempre legal ella es el

fiel

las

origen

de toda

legalidad
no

No solamente la naci n

est sometida
no

a una

Constituci n

sino que no puede estarlo sino que a decir que no lo est

debe estarlo lo que equivale

No bir

puede

una norma

estarlo De quin en efecto hubiera podido reci positiva Hay una autoridad anterior que haya po multitud de individuos Yo naci n de
en os

dido decir

a una

reno

formaris yes
No hablamos

una

las condiciones que yo


ni

os

bajo tales le prescribo

aqu

bandidaje

dominaci n

sino de asociaci n

leg tima Se
luntad
no a

es

decir voluntaria y libre


una

dir que la verdad


en

puede por un primer acto de su vo independiente de toda forma comprometerse a


naci n
de
una manera

querer
una

el

todo

naci n

porvenir sino no puede ni


que
sea su

determinada Ante el derecho de el dere

alienar ni

prohibirse
no

querer y

cualquiera

voluntad

puede perder

SIEYES Qu 78

es

el Tercer Estado Madrid Ed

Aguilar

1973

Cap V

14

cho

exija En se gundo lugar con quin comprometido esta naci n Con cibo c mo puede obligar a sus mandatarios y todo lo que le perte nece pero puede en ningn sentido imponerse deberes hacia s misma Siendo los dos trminos la misma voluntad puede siempre
a en en

cambiarla

el momento
se

que

su

inters lo

habr a

desprenderse

del

pretendido compromiso pudiera


una

Aun cuando trabas de sin


una

naci n

no

deber a encerrarse
a

en

las

forma
no

positiva

Ser a exponerse
un

perder

su a

libertad
la tiran a forma

vuelta

pues

har a falta sino

momento

de xito

para entregar los pueblos so pretexto de tal que no les ser a posible ya expresar

Constituci n
su

a una

guiente
gn
es se

voluntad y por consi sacudir las cadenas del despotismo Debe concebirse las
como

naciones sobre la tierra

individuos fuera del lazo social

o se

dice
e

en

el estado de naturaleza E

ejercicio

de

su

voluntad

libre

independiente

de todas as formas civiles No existiendo


su

ms que el orden

natural

voluntad para surtir todo


caracteres

su

efecto

no

tiene necesidad de llevar los

naturales de la voluntad De

cualquier
formas

que una naci n quiera basta que quiera todas las buenas y su voluntad es siempre la ley suprema Pues to que para imaginar una sociedad leg tima hemos supuesto a las voluntades individuales puramente naturales la potencia moral de formar la asociaci n c mo nos negar amos a reconocer una fuer
manera son za

semejante
no

en

una

voluntad comn

igualmente

natura Una

na

ci n

sale

jams

peligros
presar toda
su

nunca

del estado de naturaleza y en medio de tantos son demasiadas todas las maneras posibles de ex

voluntad
y de

forma

tad aparezca
ante

Repitmoslo una naci n es independiente de cualquier manera que quiera basta que su volun para que todo derecho positivo cese ante ella como
positivo 6

la fuente y el dueo supremo de todo derecho

Es bastante evidente que la idea de naci n que utiliza

Sieyes

no es

universal y ms bien
Francia de mercado

corresponde
un

ciertas realidades hist ricas

como

la

poca comn con


su

pueblo

unido por

tradiciones

por la

una

vida y si

un no

una

misma

lengua

y diferente

en

mayor a

SIEYES

Qu

es

el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973

Cap V

R1 pp 78

15

en

todas estas

cosas a

los

pueblos

nos

cartesianos

un

pueblo

que lo rodeaban En claro y distinta

realidad

en

trmi

Cuando intentamos
como

la peruana

el transcurso de

aplicar este concepto de naci n a realidades algunas cosas quedan fuera de lugar a pesar de que en los aos efectivamente se produce un mestizaje un
en

acercamiento cultural de las diferentes sociedades que conviven

el

territorio integraci n comunicaci n una participaci n comn del voto universal a partir de 1980 etc
mismo
una

f sica

travs de las v as y medios de


con

creciente

el establecimiento

Es indudable que existe constantemente pero al mismo

una

idea de comunidad y que sta crece tambin diferencias y distan tiempo

hay

cias internas que debemos limar para ser ms homogneos dentro de las diferencias que tenemos y que debemos tambin respetar
La naci n compone
sea

vida humana
mente

requiere por definici n que cada ser humano que la igual a los dems al menos en los aspectos esenciales de la social y pol tica Si esto no ocurre no tenemos verdadera
se

ciudadanos iguales y el concepto de naci n

corrompe porque

hay personas de diferentes categorfas Este formal pero s un fen meno real que influya
evadir la sanci n de la tengan
tras

puede
en a

no ser un

fen meno

lo formal ser ms fcil otras habr

ley

ciertas personas que lo esencial


en

quienes

posibilidad
no

de

acceso a

virtud de contactos mien nada


etc

los que

los tienen tampoco tienen

acceso a

Cuando

estas

diferencias asumen rasgos

culturales raciales
una

de len

gua etc la dificultad de constituir propiamente y la urgencia del esfuerzo es mayor Este Indios y el del

naci n

es

ms grave

es

caso

Per dividido desde


que no supo

la Colonia

en

Repblica

de

espaoles podido devengar y ms bien obtuvo lo malo de la dominaci n de los segundos sobre los primeros de la distinci n en tre pobres y ricos asociada en general al color de la piel de la ignominia del tributo de raza en una sociedad formalmente liberal e igualitaria
ficiosos que de ello hubiera

Repblica

de

lograr

los resultados bene

Dice

Enrique

Bernales

en

un

trabajo

dedicado

este tema

16

Sucede
cia
en

como

seala M

sefiltr colonizaci n

Hernndez que con la conquista y modo unde relaci n que engendraba arcogan
en

unos resentimiento
en

otros y la

adopci n

de identidades
en

negativas

los ms Es decir identidades basadas

el

repudio

de las cazacter sticas valores y tradiciones propias a las que se tra t con menos aprecio Es obvio que de esta manera qued en gran parte anulado el esfuerzo colectivo para descubrir la dad
En do

propia

identi

efecto ganada
las pautas que

la

segn

independencia el pa s debi ser ordena impon a la doctrina jur dica de corte repu jurisdiccional
se re como

blicano liberal Como dice Basadte se construy una realidad que ms all de sus defectos y l mites impuso su mbito
sobre solvi
un

mbito tercitorial libre y soberano A partir de ello por lo menos esta cuesti n el Per pod a plantearse
y

problema
menos
rea

posibilidad
su

pero

en

modo

alguno

pensarse y mucho

aceptarse

abarcase por
mestizos

planteada igual
7

fue la construcci n de
a

disoluci n En cambio lo que qued como ta una identidad nacional que

gobernantes

gobernados

blancos indios

Sin

embazgo

tambin

hay
a

avances

significativos
comunidad
e

en

la construcci n
aun

de la naci n comn y en la cuando falta mucho para


na

aceptaci n
la

y respeto de las

diferencias

llegar

plena

igualdad

ciudada

pa s ha colaborado decisivamente a ello De otro de infraestructura vial y el desarrollo vertiginoso de las comunicaciones hacen que peruanos que antes ten an un contacto muy le jano con las ciudades y con otros peruanos ahora comunicarse lado las obras con limitaciones
es

la urbanizaci n del

cierto

y sentirse ms
en

puedan integrados al Per

El mercado

interno tambin ha crecido

los ltimos aos al punto que muchas de las comunidades de las que antes se dec a se autoabastec an en la sierra y selva ahora estn integradas a la vida econ mica nacional en posici n

BERNALES BALLESTEROS Enrique Cultura identidad y violencia en el Per contemporneo En VARIOS AUTORES Violencia en la regi n andina caso Per Lima Asociaci n Peruana de Estudios e

Investigaci n

para la Paz 1993 p 50

17

desmejorada y como satlites marginales pero integradas y con perspectivas de tener cada vez mayor participaci n
La construcci n de naci n

al fin y al cabo

exige al Per un esfuerzo especial por las diferencias y la escasez de riqueza Es de especia importancia el es fuerzo en educaci n que permitir que los peruanos nos reconozcamos de desarrollo y mejor entre nosotros potenciemos nuestras posibilidades un futuro comn forjemos colectiva e individualmente el proyecto de
Luego
varios aos y de
se una

investigaci n
a

sobre violencia y

pacificaci n

que dur

extendi

varios

pa ses

decfan as conclusiones deltra

bajo

para el

caso

peruano

en

lo que ahora tratamos

As entonces

tiempo

elementos

al mismo plano cultural encontramos a procesos de pa positivos que pueden conducir


en

el

cificaci n La cultura ticularmente la


raza

en

resistencia de los
es una

sectores

dominados
frente

par
a

ind gena

reacci n

positiva

la

violencia de dominaci n que sufren En s mismos dominaci n y lucha se traban en relaciones violentas pero no se puede dejar de
ver

que la resistencia

autoestima colectiva

entre

prolongada indica tambin vitalidad y quienes resisten Por consiguiente la po

en lo que le toca tiene recursos el proceso de construcci n de una sociedad como para participar ms pac fica El respeto a la pluralidad y la interacci n creativa en en el Per De hecho la informalidad no tre culturas son

blaci n india peruana y la chola


en

posibles

es

s lo

nes

fen meno econ mico y social Tambin tiene expresio culturales que abarcan a millones de personas sobre todo en
un

bien esas expresiones populares de las ciudades durante largo tiempo hoy se han abierto paso hacia marginadas los medios de comunicaci n masiva y es probable que por los br os de los sectores emergentes se produzca una coexistencia de Esta coexistencia y de ser el expresiones culturales en el pa s su progresiva interrelaci n no debe ser un fen meno dete caso las zonas
ron

Si

fue

nido sino estimulado

mar segundo factor positivo consiste en que los sectores sino integraci n y que han cons quieren segregaci n ginados al pun truido su propio espacio para lograr dicha integraci n Esto

Un

no

18

to

de que lo informal y lo formal


son

en

Per

en sus

distintas mani

festaciones

cada

vez menos

separables
un

uno

de otro

Sobre la naci n habr de posarse

Estado

como

institucionalidad

poder Existe as una vinculaci n entre el Esta do y la naci n que condujo al concepto de Estado ste no es naci n sino el aparato de manejo de poder sobre una naci n pol tica
que

organiza

el

Fue el constitucionalismo francs el que estatiz a la naci n el que fundament la teor a de que la naci n asume forma y perso nalidad pol tica en el Estado El Estado fue definido as como vestidura orgnica y pol tica de la naci n como una armaz n colocada sobre la naci n preexistente en cuanto persona moral
una

Consecuentemente
el Estado
una

la doctrina constitucional francesa descubre metamorfosis nacional La naci n dice Hauriou


como

en es

el grupo considerado
es

materia

social

mientras que el Estado

este
sea

mismo grupo revestido de


se

una

determinada forma
se

pol tica

que la naci n misma


es

hace Estado Tal


es

convierte
as dos
se

el Estado

la naci n

organizada
en

tambin el
son

Estado pensamiento
en caras

de Carr de

Malberg

el Estado y la naci n

de

un

mismo ente de do

derecho

cuanto persona la naci n

llama Esta

9 pretenden
en

Los Estados que

posarse sobre dos

ms naciones dis

tintas han
via

perdido peso yBlgica son ejemplos nom a pol tica


En el
caso

la historia reciente Uni n de nacionalidades que

Sovitica Yugosla
tambin auto

exigen

peruano el Estado

independiente

se

pos

sobre

una

so

ciedad fracturada y llena de diferencias internas Esta ha sido

una

carga

MAC GREGOR S Felipe y RUBIO CORREA Marcial S ntesis sobre l la violencia ea el Per y estrategias de pacificaci n En VARIOS AUTO RES Violencia en la regi n andina caso Per Lima Asociaci n Peruana
e 262 Investigaci n para la Paz 1993 pp 261 BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968

de Estudios

301 I pp 300

19

fuerte y costosa para el Per sobre todo porque hasta no hace muchos aos el proyecto pol tico fue el de la dominaci n de un grupo sobre otro de facto es reveladora tanto del no La historia peruana llena de

reconocimiento de la

dir

y de su derecho a deci sociales sobre otros Esta como de la dominaci n de ciertos sectores
se

gobiernos igualdad de los ciudadanos


en

dominaci n ci n
con

halla ahora

retirada o por lo menos

en

transforma

pas
nas res

e inmenso proceso de urbanizaci n del pa s en treinta aos de 35 a 70 de poblaci n urbana muchos espacios tanto f sicos

como

sociales y econ micos han tenido que abrirse para recibir a perso Se produce as la convivencia de se de los ms distintos

or genes

humanos que antes no se hubieran ni encontrado casualmente calles por las distancias sociales y f sicas que exist an entre ellos

en

las

La naci n peruana se

seguir construyendo

como

proceso humano

la inspiren sean la uni y social Es preciso que los grandes valores que de los peruanos y el respeto a las diferencias como maneras distintas dad de el mundo entre seres humanos que se consideran uno al otro

apreciar

como

ciudadanos

iguales

en

lo esencial

2 83 La idea del Estado


Muchos definen al Estado

como un

objeto

yue existe que tiene


etc

componentes partes funciones procedimientos de comprender al Estado pero en nuestro criterio


insuficiente

Esta

es

una

forma

es

artificialmente

fija

Si buscamos los

rneo

veremos entre

nes bien

grandes procesos que llevan al que siempre fueron pugnas de poder pueblos o entre reyes contemporneo

Estado contempo
bien entre faccio

Lo que llamamos Estado

no es

sino

un

inmenso

esfuerzo hist rico y acumulativo de la humanidad por regular el ejercicio del poder por ponerle l mites y reglas Las Constituciones han sido el
instrumento que
se

ha utilizado sistemticamente para ello mediante dos

aspectos

complementarios

Las declaraciones de derechos que como vimos fueron reafirma ciones de reas que el poder no pod a tocar porque estaban ms all de
sus

alcances

20

Entre todos los l mites


que el ms eficaz
es

impuestos

al

poder
en

del Estado se considera de determinados


no

el reconocimiento

jur dico

mbitos de autodeterminaci n individual

los que el Leviatn

puede penetrar

El acceso

estas zonas

todos los detentadores del

poder

al

prohibidas est cerrado a gobierno al parlamento y dado


inalienables tambin
el dentro de la cuales los destina

que los derechos fundamentales

son

electorado tarios del


con

Estas esferas
ha venido

privadas

poder
se

lo que

estn libres de la intervenci n estatal coinciden a llamar desde hace trescientos aos los
o

derechos del hombre


estos

libertades fundamentales
a

Siempre
a

que

derechos

se

refieren

la

familia

al

matrimonio

la

religi n

y a la educaci n se trata ms que de libertades individuales de ins tituciones bsicas del orden social liberal occidental siendo ante riores acualquier Constituci n cualquier alusi n constitucional tie ne pues tan s lo
mente
un

valor declarativo

Otros

derechos especial

los que hacen referencia a la vida a la libertad personal y a la propiedad estn establecidos en las diferentes constituciones

legalmente protegidos y exigibles Aunque estn intetpretaci n variable debido a la diferencia del ambiente donde estn en vigor estas garant as fundamentales son el ncleo inviolable del sistema pol tico de la democracia constitu cional rigiendo como principios superiores al orden jur dico positi
como

derechos

sometidas

a una

vo

an cuando En del
su

no

estn formulados

en

normas

constitucionales

ex

presas

dignidad
Las

totalidad estas libertades fundamentales hombre 10

encarnan

la

reglas

de

consolidadas
Lucas Verd

origen del poder en la separaci n

de sus atribuciones y sus

l mites

de los

poderes

Dice al respecto

La doctrina de la

separaci n de poderes que junto a la los derechos componen la columna vertebral del Estado

garant a

de

liberal pondi como vimos a la idea de la limitaci n del poder Sobre la libertad la igualdad y los derechos del hombre gravit una conste

res

0 LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial Ariel 976 Tercera Parte Cap XI

21

laci n de

principios interpretaciones ydoctrinas


en

filos ficas y
el
caso

eco

n micas
raci n de

cambio

su

incidencia fue

menor

en

de la sepa

poderes Aqu predominaron y predominan las tcnicas garantistas otro importante invento de la burgues a liberal Qu es el garantismo Insistimos analizando y ampliando ideas antes ex
puestas
El

garantismo a

no es

un

valor b tampoco
en

es un

merezca por sf solo introducirse

el firmamento de la

producto que imaginer a


con

constitucional c
los derechos del

es una

mera

tcnica puesta al servicio de los


esto la libertad la

tenidos del Estado de Derecho

Segn igualdad hombre emblemas del Estado liberal sern

operativos
diante
su

mediante la tcnica de la
por los

respeto

por la administraci n y por la

derecho

positivo cumplida

separaci n de poderes me interpretaci n del 11 jueces


es

Lo esencial de las Constituciones fue y la

sociedad

es

decir

una a

tarea de la

tualmente se reconozca

manejo del poder en organizaci n pol tica El hecho que ac Constituci n una posici n jur dica de supre
no

el

mac a estructuralmente establecida dentro del Derecho poco


su

aminora

tam

significaci n pol tica

aunque s la matiza

Dice Alberto Borea al respecto


La ciencia del Derecho Constitucional el fen meno del

poder cualquiera

sea

la
a

explica jur dicamente ideolog a que sustente a


cabo
en un

ste y la forma de gobierno que se lleve minado pero la condici n es que exista

estado deter

algn tipo

de Derecho Es

algn barrunto cuando menos de un sistema normativo que puede ser escrito y codificado o simplemente consuetudinario que haga hasta cierto punto de vista previsibles los comportamientos de los actores pol ticos y las de los sbditos frente a la organiza ci n pol tica 12
decir

11 12

LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo Manual de Derecho Pol tico Madrid Ed tor al Tecnos S 1987 p 269 A BOREA ODRIA Alberto Los elementos del Estado Moderno Lima Cen
tro de

Estudios Legislativos Econ micos y Sociales CELES 1994 p 21

22

Por otra parte el Estado

estableci
sobre el

derechos y puso limite al gen Tambin se democratiz y esto

contemporneo no solamente se organiz poder de las autoridades que lo ri signific establecer reglas de juego
en

origen popular
normas

del

poder

la sociedad

Las

correspondientes

vinculan al Estado

con

la naci n el
son

poder

del Estado se

ejercita

mediante representantes y stos

elegidos

por la naci n

No hemos dicho que

en

la historia del Estado fue el

pueblo

eligi

los representantes porque ello hubiera roussoniana que no fue la que


se

requerido
con

una

el que democracia

popular

implant

las revoluciones

liberales Ms

bien
era

se

impuso

un

sistema mediante el cual votaban

algu

nos cuyo voto

funcionalmente

equivalente

al voto de la naci n Se

consideraba que los que votaban


encomendaba tal tarea
vamente
en

eran los ms capaces y que la naci n les beneficio de todos La naci n fue as colecti

hablando

un a

centro de que el

la

prctica condujo
votantes

imputaci n poder estuviera


con

de derechos
en

pocas manos si

pol ticos que en compaz

bamos los

existentes

los que deber an haber existido si el

rgimen
Es votamos

hubiera sido de democracia real


estos ltimos aos que por al voto universal En el Per
se

en

se

llega

todos
a

primera

vez

en

1980 cuando tambin

reconoci

ciudadan a

rcupci n

los analfabetos Desde entonces y con una pequea inte desde el OS de abril hasta el 31 de diciembre de 1992 el pa s ha

visto desarrollarse la democracia representativa y tambin ha visto con tiendas electorales de las que finalmente sal a un ganador que recib a el

poder

gobernaba
a

La democracia se ha unido as

la esencia misma del Estado

con ac

temporneo yforma
tual

parte de los aspectos

positivos

de su definici n

Tambin el Estado evoluciona de la econom a Tratamos el tema

significativamente

en su en

rol dentro

con

ms detenimiento

la introduc
es

ci n

la parte correspondiente de la Constituci n pero

aqu

preciso

decir que

contemporneamente

se

desarrolla todo

un

aparato de

supervigilancia del cumplimiento

de las

especializado reglas de juego en la


gran y

23

sociedad particularmente

travs de entidades
que existen

pblicas

de control como

superintendencias

yotros

rganos

con

el mismo

prop sito haya


asu

Esta no es una misi n que el Estado contemporneo siempre tenido Por el contrario hasta hace pocas dcadas la idea fue que miera cada misma y
en vez

la

importancia en la gesti n de la vida econ provisi n de empleo a travs de empresas pblicas y


mayor

mica otros

organismos
Sin

similazes
los de dimensi n y

embargo

problemas

drenaje

de recursos

que tuvieron los Estados en buena parte del mundo obligaron a redisear los sistemas y a llamar a mayor actividad e iniciativa al sector privado

pero siempre

bajo vigilancia

cumple simultneamen te teniendo como base fundamental el ejercicio poder Por eso deci ser definido en un momento mos que el Estado no es nada que pueda dado porque es un proceso y por consiguiente est en constante evolu
del

El Estado tiene diversas facetas y todas las

ci n
momento del Estado para estudiarlo
una en un

Podemos zarlo pero

congelar

un

i ana

eso no ser El Estado sino parte minado ycon todos los l mites que tiene estudiar estticamente conside rado un objeto cuya mejor definici n supone que est siempre en movi

momento deter

miento

aparato conformado por entes de gobierno y de administraci n ministerios instituciones juzgados etc Muchos tienden
El Estado tiene
un a es

confundir al Estado
el

con su

aparato Es

un error

La esencia del Estado


en

manejo

del

poder pol tico

As lo entenderemos

el

trabajo

que

desarrollamos sealar que el Estado


con

Finalmente
en mos

es

importante
un no

no

existe aislado
con

el mundo Por el

contrario interacta
en

otros

Estados y

organis

internacionales

mundo crecientemente comunicado vive s lo para el interior de


su

complejo
la socie

globalizado

El Estado

territorio y para
en

las personas que componen su pueblo Tambin se relaciona dad internacional de naciones Dice Lucas Verd

24

Por tuci n
es

ltimo
su

conviene aadir que siendo por ahora el


no

Estado

insti

capital l gico que

del derecho constitucional aunque

la nica ni exclusiva

correspondiente
como en

teorizaci n
en

el orden interno

el internacional

tampoco el nico y exclusivo de su


Es
en

important sima tanto en sujeto principal simo correspondiente comunidad 13


sea

cuanto

el

esp ritu sealado

que este t tulo II de la Constituci n trata

al Estado y la naci n

Al Estado finalidades

como

organizaci n pol tica


relacionadas
como con

de la sociedad que el

cumple

espec ficas
el

ejercicio
en

del

poder

Ala democracia entendida

el sistema

el que el

origina
mente

en

pueblo

se

organiza

democrtica

poder se yrepresentativa
idiomas

Ala naci n

como un

conjunto

rico de personas culturas

religiones

y tradiciones

Ala nacionalidad como la

pertenencia
a

Alas relaciones internacionales tados

travs de la

de las personas al Estado regulaci n de los tra

13

LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo Manea de Derecho Pol tico Madrid Editorial Tecnos S 1987 p 34 A

25

TITULO II

CAPITULO I

ESTADO

NACION Y TERRITORIO

84

TITULO II CAPITULO IESTADO NACION Y TERRITO RIO

organizaci n de la sociedad para el ejer a poder pol tico que el poder es un elemento esencial mente activo y dinmico que en s mismo no tiene l mites ni en objeti vos ni en medios es preciso regularlo Hasta bien entrada la segunda mi tad del siglo XVIII el poder no estaba formalmente regulado en los pa ses mayores de Europa salvo probablemente en Inglaterra Amrica
es

El Estado

el proceso de

cicio del

Debido

como se

sabe

era

an colonia europea

es cierto que el Antiguo Rgimen ten a ciertas reglas mora ejercicio del poder absoluto del monarca ellas eran a menudo re basadas y la inseguridad general de las personas por el carcter arbitrario del poder pol tico era muy grande

Si bien

les de

Las Constituciones

aparecieron

en

la

segunda

mitad del

siglo
Euro

XVIII primero
nerle tasa y tarea
era

en

los Estados Unidos de Norteamrica y

luego

en

pa comenzando por

Francia para regular el ejercicio del poder para po medidas para establecer sus l mites Parte esencial de esta
en sus

dibujar

grandes

contornos

las caracter sticas de Estado

En este detalladas
en

capitulo

se

dan las

el tratamiento de los distintos

grandes definiciones que luego sern rganos inmediatamente a

continuaci n

26

Los

grandes parmetros

que constitucionalmente

se

fijan

al Estado

en art culos 43 y 44 estn los

El carcter

Sus
El

republicano principios democrtico

social

independiente

y soberano uno

indivisible

rgimen de gobierno unitario representativo descentralizado organizado segn el principio de separaci n de poderes
Tambin
reas se

establecen

sus a

deberes

primordiales

alas que los

gobiernos

cargo del Estado debern

que sern las ta dedicarse con

mayor esfuerzo

Las das
en

reglas sobre el origen y ejercicio del poder los art culos 45 y 46 Los rasgos ms saltantes
el

se

hallan estableci

son

pueblo y que se ejerce por quienes estn llamados a ello bajo cumplimiento de la legalidad Nadie puede attogazse el poder porque ello constituir delito Las personas no estn obligadas a obedecer al gobierno usurpador constitucio y existe el derecho de insurgencia en defensa del orden
Que

poder

emana

del

nal Los actos de

quienes
as
una

usurpan funciones

pblicas

son

nulos

republicana y representativa de gobier no con Estado de Derecho Forma republicana porque las autoridades son elegidas y rotan en el ejercicio del cargo Representativa porque el go bierno elegido tiene la representaci n del pueblo que lo elige El Estado es de Derecho en el sentido que el poder no se ejerce a libre arbitrio sino que est sometido a las reglas que la Constituci n y las leyes establecen
Se

configura

forma

Pero

no

hay

que olvidar que el

objeto

de establecer

una

sociedad

pol tica

con

estas

regulaciones
seres

el mayor bienestar de los Estado y que por

consiguiente

organizar las cosas para humanos que habitan en el territorio del se someten a la autoridad de su gobierno
es en

definitiva

E
man

pueblo

del Estado es el

agregado

de

seres

humanos que confor


suma

la

todos ellos Sin

sociedad sin que pueda embargo paralelamente

hablarse de nada distinto que la

de
en

al desarrollo de la idea liberal

27

el mundo
en una

moderno tambin
en una

se

desarroll

la idea de

naci n

que consiste

institucionalidad

la que el

conjunto

de personas que pertenecen


a

al

pueblo adquieren

unidad cualitativamente distinta


es

la suma de ms que las futuro El

seres

humanos La naci n

un ente
un

unitario que resulta

ser

personas que la componen tiene

pasado

un

presente y

un

pasado

por los antecesores de quienes hoy conforman el grupo humano El presente porque odas las personas que conforman el grupo humano pertenecen
a

porque fue

forjada

ella y el futuro porque el grupo humano

presente tiene la conciencia de que legar la


La naci n la
no es un

pertenencia

a sus

hijos

puro fen meno y hacia el

proyecci n

desde el

pasado

demogrfico Por el contrario futuro la formaci n de una his

toria comn que se proyecta dan a la naci n caracter sticas culturales distintas a las de los dems grupos humanos A la naci n pertenecen tra

diciones hroes episodios


fen meno

relaciones humanas y

econ micas

maneras
un una

de ser e inclusive caracter sticas raciales

sociol gico organizaci n pol tica

hist rico

propias La naci complejo que constituye la

n es as base de

Entre los rasgos nacionales que la Constituci n recoge

en

esta

parte

estn
La determinaci n de los idiomas idioma es
un

aceptados

dentro del Estado El

rasgo

t pico
patria

de naci n que

Los s mbolos de la lidad

constituyen

emblemas de la naciona

El reconocimiento de la
Per

Iglesia

Cat lica para la formaci n del

La determinaci n de la nacionalidad peruana que es el v nculo jur dico entre los miembros de la naci n y el Estado que entre otras
cosas

os convierte ciudadanos

es

decir

personas

con

derechos c

vicos

ypol ticos

en

la sociedad

organizaci n de la sociedad pol tica el espacio geogrfico en el cual vi ven las personas sometidas al gobierno y tambin en el cual tienen plena validez las decisiones soberanas que se toman Contemporneamente no puede existir un Estado sin territorio aunque s pueden haber naciones y
Finalmente
tiene que existir
un

para la adecuada territorio que

es

gobiernos

sin l

28

En este

cap tulo

entonces

se

dictan las

reglas

bsicas de definici n

del Estado de la naci n y del territorio En relaci n al

1979

existen dos modificaciones

de 1993 Son las

que tratamiento al tema daba la Constituci n de dignas de mencionar en la Constituci n siguientes


re

El art culo 88 de la Constituci n de 1979 establec a El Estado

chaza todaforma de imperialismo colonialismo neocolonialismo y discriminaci n racial Es solidario con los pueblos oprimidos del
mundo Es
una norma

declarativa pero que contiene

principios

lidos por s mismos y educativos de la solidaridad y la cooperaci entre los pueblos De todo ello tal vez lo nico que permanece la Constituci n de 1993 la
norma es

n
en

el rechazo a la discriminaci n racial por la

de igualdad

ante

ley

que

consigna

el art culo 2 inciso 2

Creemos que la mayor a constituyente elimin este art culo por el afn que se puso de dar una Constituci n pragmtica y tcnica has

donde fuera posible Adems una f rmula como a del art culo 88 fue considerada por ciertos sectores de pensamiento como de masiado teida ideol gicamente No obstante pensamos que no o
ta

es que lo que all

se

rechaza

es

rechazable y que la solidaridad

con

los

pueblos oprimidos es un valor humano vlido por s mismo Por consiguiente somos partidarios de que una norma de esta natu raleza exista en la Constituci n como una gu a de principios para la actuaci n internacional del gobierno que est a cargo del Estado
peruano El el trato disminuido que se ha dado en la reglas de la nacionalidad Consideramos que el
es

segundo aspecto
a

Constituci n

las

tratamiento que hac a la Constituci n de

1979

sobre todo

en

los

art culos 91

93 ahora

suprimidos

deber a haber

rango constitucional nalidad peruana por d a

y que se refieren a la extranjeros en diversas


bastar a
normas

quedado en el adquisici n de la nacio hip tesis Si se preten


haberlo dicho
son en

ampliar

estas

posibilidades

con

la

propia

Constituci n Las

sobre nacionalidad

trascen
con

dentales porque sociedad


mos

regulan

el v nculo

jur dico

de las personas

la

pol tica
a

y les dan la condici n de ciudadanas Si las

deja

libradas

la

arbitrariedades

ley algn inaceptables


ste

determinado
y eso no
es

gobierno puede
en

cometer

bueno

asuntos

de im

portancia

como

29

hay que decir en cambio que el tema de la prdida de a nacio nalidad peruana est mejor tratado en la Constituci n de 1993 que en la de 1979 tanto en precisi n como en contenido
S

85

Art culo 43

Repblica del Per cial independiente y soberana


El Estado
es uno e

Art culo 43 La

es

democrtica

so

indivisible

Su

gobierno

y se

es unitario representativo y descentralizado organiza segn el principio de la separaci n de po

N deres

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Los elementos de la definici n del Estado peruana y han


nas

son

numerosos

figurado

como

antecedente

en

todas las Constituciones republica


manera

del Per como

no

pod a

ser

de otra

inaugurando la vida republicana e inde art culos en el que define a la pendiente establece un complejo de siete naci n art culo 1 establece su independencia hasta de familias forma curiosa para los tiempos actuales art culo 2 incorpora las reglas clsi cas de la configuraci n del pacto social y del significado de sus clusulas para quienes componen la sociedad art culo 4 establece la condici n trascendental de los derechos individuales propia del iusnaturalismo de la poca que como se sabe los consagr como reconocibles pero no otorgables por la organizaci n pol tica art culo 5 ordena el carcter po francesa de fi pular yrepresentativo del gobierno en la mejor tradici n formula una transparente separaci n nes del siglo XVIII Art culo 27 y de los poderes claramente centrada en la divisi n de funciones antes que en los pesos y contrapesos que luego han predominado en la teor a constitucional contempornea y que ya pod a leerse en los clsicos norte americanos de ese entonces art culos 28 y 29 Aqu las normas
La Constituci n de 1823

30

reunidas

Constituci n de 1823 art culo 1 Todas las provincias del Per en un solo cuerpo forman la Naci n Peruana Constituci n de 1823 art culo 2 Esta
es independiente de la Mo extranjera y no puede ser patri

narqu a Espaola
monio de

y de toda dominaci n persona ni familia

ninguna

Constituci n de 1823 art culo 4 Si la Naci n tege los derechos


ca

no

conserva

pro

leg timos
alguna

de todos los individuos que la componen ata


extrae

el pacto social as que viole

como se

de la

salvaguardia

de este pacto

cualquiera

de las

leyes fundamentales
no

Constituci n 1823 art culo 5 La naci n


decretar

tiene facultad para

leyes que

atenten a

los derechos individuales

Constituci n

1823 art culo

27 El Gobierno del Per

es

popular

representativo
Constituci n de 1823 art culo 28 Consiste ministraci n de los
tres

quedan

divididas las

ejercicio en la ad poderes legislativo ejecutivo y judiciario en que principales funciones del poder nacional
su

Constituci n de

1823

articulo 29

Ninguno

de los

tres

poderes

podr ejercer jams ninguna

de las atribuciones de los otros dos

Los art culos 1 2 7 9 y

10 de la Constituci n de 1826

siguieron
secciones

los rasgos esenciales de esta propuesta an cuando el art culo 9 indicaba que El

poder supremo se divide para su ejercicio Electoral Legislativa Ejecutiva y Judicial


Tambin
en sus

en

cuatro

sigue

el mismo

patr n

normativo la Constituci n de 1828 que resaltar el rechazo


a

art culos 1 2 7 8 y 9 Sin

embargo hay

las formas de unificaci n estatal propuestas inmediatamente antes de ella y que luego se concretar an por breve plazo en la Confederaci n Per

Boliviana

El azt culo

pertinente
1828

fue el 2

en su

parte final

Constituci

n de

art culo 2 La naci n peruana

es

para

siempre patrimonio
uni n

libre

independiente

de toda

de persona familia federaci n que se oponga a

potencia extranjera alguna ni admitir con


su

No ser
otro

jams

Estado

independencia
31

Tampoco
Constituciones

sale del

dentro de los trminos

patr n establecido por la Constituci n de 1823 globales en que es aplicable la comparaci n de

la normatividad que la en esta parte de antecedentes Constituci n de 1834 contiene en sus art culos 1 7 8 y 9 La Constituci n de 1837 que estableci la Confederaci n Per Bo
normas

liviana

es

nica dentro de la historia nacional Las


corta

generales

que

regir an

esta

forma de Estado fueron las

siguientes
de Bolivia y la de
se

Constituci n de 1837 articulo 1 La


Nor y Sud del Per se confederan entre s minaz Confederaci n Per Boliviana

Repblica

Esta confederaci n

deno

Constituci n de 1837 art culo 2 El Boliviana Per es el mantenimiento de la


las

repblicas

confederadas y de
en

su

objeto de la confederaci n seguridad interior y exterior de rec proca independencia en los tr

minos acordados

este

pacto

Constituci n de 1837 art culo 3 El presente pacto es la damental de la confederaci n y las tres repblicas confederadas
gan asostenerlo Constituci n de dr
un

ley
se

fun obli

1837 art culo


con

6 Cada
a sus

una

de las

repblicas
a

ten este

Gobierno

tratado Ms las
ral
con

tres

arreglo leyes propio repblicas confederadas tendrn

fundamentales y
un

Gobierno gene

las atribuciones sealadas por este mismo tratado

Constituci n de

1837
en

art culo 7 El Gobierno de la Confedera el Poder

Boliviana ci n Perresidir

Legislativo General

en

el

Ejecu

tivo General y

en

el Poder Judicial General de la Confederaci n

La Constituci n de raci n rales

1839 que sigui a la corta vida de la Confede Boliviana Per defini nuevamente al Per en los trminos gene
que lo hab a hecho ya la Constituci n de 1823 Sin
normas

en

embargo

contiene dos

que vale la pena comentar brevemente

Constituci n de 1839 art culo 2 La naci n peruana

es

libre in

dependiente
hacer
con

no

otro

patrimonio de ninguna persona ni familia ni puede Estado pacto alguno que se oponga a su independencia y
ser

unidad

32

El rechazo de
va

principio

que

el azt culo 2 establece frente

a una nue

posible confederaci n es claro y tajante Como en la Constituci n de 1828 la posibilidad de perder la identidad y autonom a es rechazada frontalmente No ser hasta bien entrado el siglo XX en que las Consti
tuciones abandonen necesidad de la
La otra
esta

l nea de

pensamiento

empiecen

sostener

la

integraci n
interesante es el art culo 12 que y unitario del
a

norma

las caracter sticas

de

popular representativo

gobierno
de
un

aade las de responsa

bilidad y alternatividad s ntoma de bsqueda que la historia demostrar a


an infructuosa durante muchos

aos

gobierno

verdaderamente

democrtico El texto

dijo gobierno
la de la naci n pe y

Constituci n de 1839 art culo 12 El


ruana es

popular representativo consolidado

en

unidad responsable

alternativo

Tambin la Constituci n de 1856

sigue

la l nea trazada por la


en

Constituci n de 1823
nes

en

sus

rasgos

generales Como
recorte

las Constitucio soberan a

de 1828 y 1839 rechaza

cualquier posible

a su

Constituci n de 1856 art culo 2 La naci n

diente

no

puede

tegridad

que

celebrar pacto que se oponga a su afecte de algn modo su soberan a


a

es libre indepen independencia in

Luego

de definir

la naci n como la asociaci n

pol tica

de todos

los peruanos de repetir lo esencial de las normas sobre sepazaci n de po deres y de rechazar cualquier pacto que se oponga de alguna manera a la
soberan a zando
en

formas

declazativas que como hemos

visto

se

ven an ya utili
una

las Constituciones anteriores la Constituci n de 1860 da

caracterizaci n del

gobierno

que salvo el

importante
en su

rasgo descentralista

actualmente presente ya est tendemos

configurada

esencia como

hoy

lo

en

Constituci n de 1860 azt culo 42 El Gobierno del Per es repu blicano democrtico representativo fundado en la unidad
Las Constituciones de 1867 y

1920

no

ponen ni

cial

en

materia de normas de cazacterizaci n del Per como

quitan nada esen organizaci n

pol tica

33

De la Constituci n de 1933 que sin

es

embargo corresponde

ms

pertinente propiamente

transcribir el art culo 1


a

la materia del art culo

45 de la Constituci n de 1993

Constituci n de 1933 art culo 1 El Per


ca

es

Repblica

democrti

El Poder del Estado narios


con

emana

del

pueblo

y se

las limitaciones que la Constituci n

ejerce y s leyes

por los funcio

establecen

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El antecedente de este azt culo

en

la Constituci n de 1979

es

el si

gu ente
Art culo 79 El Per
es una en

dependiente ysoberana representativo y descentralizada

basada

Repblica democrtica el trabajo Su gobierno

y social in
es

unitario

Ambas Constituciones coinciden


ca

en

sealar que el Per y


en

es

Repbli
es

democrtica social independiente y soberana unitario representativo y descentralizado

que

su

gobierno

La Constituci n de 1979 establec a que el Per basada te


en

era una

el

trabajo

Los

Constituyentes

de 1993 consideraron

Repblica pertinen

quitar esta norma del texto de la Carta A nosotros nos parece un error trabajo es la fuente principal de la riqueza cosa reconocida por las ms diversas teor as de pol tica y econom a pol tica Mantener dicha
porque el

declaraci n

es

c vicamente instructivo Deber a recuperarse para el cons

titucionalismo nacional

La Constituci n de

primera qu el Estado de que el gobierno es


art culo 54 de la

1993 por su parte trae dos declaraciones la indivisible lo que resulta innecesario des unitario y el territorio del Estado inalienable ver misma Constituci n La segunda que el gobierno se or
es uno e

ganiza
da
una

por el

principio
ser

de

separaci n

de

poderes

La declaraci n es vli

aunque para

verdadera realidad tendrn que confluir dos cosas


de que los

normatividad que efectivamente realice la voluntad

una

pol tica

rganos

avancen

separaci n de los poderes independientemente

34

en

bien de la democracia y de la seriedad de la

organizaci n

constitucio

nal Estos

requisitos no siempre estn

simultneamente presentes

Anlisis

exegtico
Maquiavelo
y

Hasta

despus

se

sigui

utilizando la clasificaci n

recibida de Arist teles paza las formas de cia ydemocracia Sin

gobierno monarqu a azistocra embargo aqul plante por primera vez hasta don de sabemos la dicotom a monarqu a repblica en la forma moderna en la manejamos que hoy
Todos los

estados

todas las

soberan as

que tienen
o

que han teni


o

do autoridad sobre los hombres han sido y son


dos

repblicas

principa

14
Paza

Maquiavelo

la

Repblica

valor de haber hecho descansar el

por antonomasia fue Roma y ten a el poder en el pueblo tambin en haber

fortalecido ciertos aspectos de la vida


La

pblica

entre

ellos

libertad

la pone

como

que encuentra consustancial a la noci n de e poder en manos del pueblo Dice

repblica

organizan prudentemente una repblica consideran entre importantes la instituci n de una gazant a de la liber tad ysegn sea ms o menos acertada durar ms o menos el vi vir libre Y como en todas las repblicas hay magnates y pueblo existen dudas acerca de en qu manos estar a mejor colocada esa vigilancia Los lacedemonios y en nuestros d as los venecianos la
as
cosas

Los que

ms

ponen en manos de los nobles a la plebe 15

en

cambio los

romanos

la confiaron

Una forma inicial de Estado de Derecho que puede resumirse en la obligatoriedad de todos de observar la ley en poca en la cual se

supon a

que el

gobernante

estaba ms all de ella Dice

14 15

MAQUTAVELO Nicols El Pr ncipe Madrid Editorial EDAF A 1989 Cap I p 5 MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 41

35

Porque
va es

no creo una

que exista

cosa

de peor

ejemplo

en una

repblica
la obser

que hacer

quien

y no observarla sobre todo si el que la ha hecho 16

ley

no

La virtud de la conducta ciudadana leal al bien comn y al respeto de los derechos de los dems

Por esto entre las instituciones de una


na

que vele porque los ciudadanos no

sombra del bien y que


no

repblica debe existir algu puedan hacer el mal bajo la adquieran una reputaci n que beneficie y
en su

perjudique poder
en

la libertad como diremos

lugan 17

El

la

repblica

debe estaz
otros

nos

que coexisten

unos con

compartido entre diversos rga Maquiavelo no se refiere aqu a


ms

poderes tema que se conocer en la historia de un siglo y medio despus sino al Estado de Magistraturas ro debe estar distri mano pero la idea que subyace es que el poder son buido Sus palabras
la divisi n de los

Adems

ha de notarse

aqu

que

nunca se

debe ordenar

una

ciudad
or

de modo que unos pocos

puedan

tomar

una

decisi n de las que

dinariamente son necesarias para mantener la repblica Por ejem plo si le das poder a un consejo para que efecte una distribuci n

gratificaciones o a un magistrado para que administre negocio conviene o imponerle una obligaci n para que tenga ha que cumplirla en cualquier caso o disponer que si no lo quiere cer as otro lo en su lugar de otro modo esta medida ser a haga defectuosa y peligrosa como hubiera sucedido en Roma si a la obstinaci n de los c nsules no se hubiera podido oponer la autori
de honores y
un

dad de los tribunos 18

16 17 18

AVELO MAQU Nicols Discursos sobre a primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro 1 p 138

MAQUTAVELO

Nicols Discursos sobre la

primera

dcada de Tito

Givio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 141 MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 149

36

En las dad
vos

en

repblicas la regla debe ser la igualdad las monarqu as textos que dos iene T

como
son

es

la

muy

desigual significati

Hasta dad dad


en

qu

punto

se

conducen los acontecimientos estn

con

ms facili

las ciudades que

no

no se

establecer

puede establecer una repblica 19


fundar
en

corrompidas y que donde existe igual un principado y donde no la hay no se puede

Conviene pues
tuido
una

una

repblica

donde existe
un

se

ha insti donde la

gran

desigualdad

sea

igualdad y grande pues

cambio establecer

de otro modo se har

principado algo despropor

cionado ypoco duradero

20

Citamos estas fuentes clsicas para mostrar que desde su primera concepci n al abrir la teor a del Estado moderno la Repblica ha tenido
estos

rasgos esenciales que


a es

con

las mutaciones

del
en

tiempo y lo que les

la

consiguiente

evoluci n de las

correspondientes al paso sociedades se mantienen

esencial

Repblica contemporneamente en el Per es una sociedad orga pol ticamente bajo la forma de la democracia representativa en a que el poder pertenece al pueblo con libertad e igualdad y el gobierno lo ejercen representantes elegidos por dicho pueblo dentro de una con cepci n de separaci n de poderes Tiene diferencias con la concepci n de Maquiavelo sobre todo en la separaci n de poderes y en la idea de re presentaci n pero los principios que seal entonces dicho autor en sus obras todav a estn presentes hoy
nizada

contemporneo que el Per sea una Repblica quie monarqu a Sabemos que en los or genes de nues tra se independencia especul con la posibilidad de hacer del Per una la idea no prosper y es un hecho la concepci n del monarqu a pero Per como organizaci n pol tica fue y seguir siendo la de una repblica
re

En el sentido

decir que no

es una

19 20

MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tilo Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 159 MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 163
37

Hay quienes piensan

que el establecimiento

o restablecimiento

de mo

equivocados siglo plebiscitos para saber si ser an monarqu as o re pblicas Brasil eligi ser repblica pero Espaa en 1978 eligi ser mo narqu a constitucional Todo ello depende de la historia las tradiciones y la imagen colectiva que el pueblo tiene de s mismo narqu as
es un

anacronismo pero estn

durante este

muchos Estados hicieron

Dice la Constituci n que el Per por ello


ca es

es

una

repblica democrtica
conceptos
la

importante

hacer distinci n entre ambos

repbli

es una

determinada

organizaci n

del

poder

en

los aspectos estructura

les Es lo que la diferencia de la monarqu a La democracia es una forma de generar el poder a partir de las decisiones del pueblo La democracia

organizaci n sino un procedimiento De esto puede fcilmente repblicas no democrticas es el caso del Per cuando vive bajo gobierno tirnico originado en un golpe de Estado de la de pero tambin habr monarqu as constitucionales con ejercicio
no es una

deducirse que habr

mocracia

muchas de las europeas destacando bin modernamente la de Espaa


La esencia de lo democrtico de las revoluciones la actualidad
en

la del Reino Unido y tam

el mundo moderno que viene des hasta hace poco


en

liberales consisti
decirse que
en

dos

cosas

en

puede

tres

Siempre tuvo el componente de la representaci n un gobierno elegido peridicamente por el pueblo Siempre
tuvo

entendida como

separaci n de poderes en el sentido de que no hay potestades en una sola persona o en un solo salvo situaciones extraordinarias ybreves conocidas organismo
reuni n de todas las
como

de dictadura constitucional

en

nuestro caso el

rgimen

de

excepci
te

poner

n del art culo 137 de la Constituci n que no es exactamen todo el en una sola mano pero s concentrarlo gran poder Ejecutivo
crece

demente en el Poder

Contemporneamente
elementos

anteriores hay

la conciencia de que en adici nalos que aadir mecanismos de democracia

directa tales como el referendum la revocaci n y

remoci n la de
a

manda de rendici n de cuentas etc De todo ello hemos tratado

prop sito

de los comentarios

los art culos 2 inciso 17 y 31 de la

Constituci n

38

Per ser una repblica porque tiene organizaci n ba autoridades todas emergentes de la sociedad sin privilegio algu no de carcter monrquico guiado por los principios antedichos y ser

Entonces el

sada

en

democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisi n del pueblo a travs de elecciones peri dicas y con posibilidad de participa ci n mediante

procedimientos

de democracia directa

Dice la Constituci n que el Per debe


ser

es una

repblica
o eso ese

entendido
en

pol tica
bien
es

porque
una

el sentido que contiene la definici n de todo Estado


en una no

conforma

social y esto no una sociedad

calificaci n

forma de

ser

de

ya est supuesto Ms Estado y consiste en s lo las dimensiones

que la vida de las personas

debe tomar

en

cueata

individuales
do
es

sino tambin las que interesan al todo pero tambin existe


un

Hay

un

inters

priva

leg timo

inters comn que

en

muchos casos

que conviene otros


a

fraseado como bien comn pero tambin como inters social Es lo a todos lo que se comparte lo que unos hacemos por los travs de la solidaridad Concuerda
con

el art culo 14 de la Cons

tituci n que contiene tambin la solidaridad al decir que la educaci n la fomenta

repblica independiente y soberana En realidad es inseparables en la teorfa pol tica clsica y significan que el Estado como organizaci n pol tica no tiene ataduras con ningn otro ente rgano o Estado que exista y que a su vez es la voluntad su
es

El Per

una

tos

dos atributos

son

prema al interior de La soberan a cionado

su

siempre supremac a al
manera

territorio y por ende del pueblo que vive tuvo dos aspectos que son stos que hemos

en

men

exterior Juan Bodino soberan a de

independencia frente a los pares en el primera vez el concepto de sistemtica en el ltimo cuarto del siglo XVI Co
e es

interior

quien

desarrolla por

mienza diciendo

La soberan a

es

el

poder

absoluto y perpetuo de
pese
a

Es necesario definir la

soberan a porque

que

principal y que requiere ser mejor comprendido al ningn jurisconsulto ni fil sofo pol tico la ha definido

repblica constituye el tema tratar de la repblica


una

todav a

21

21

BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar S A de Ediciones 1973 I8 p 46

39

En el punto que tratamos


to

nos

interesa el concepto de poder absolu

Dice de l

Examinemos ahora la otra parte de nuestra definici n y vea

palabras poder absoluto El pueblo o los se repblica pueden conferir pura y simplemente el po der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de sus personas y de todo e estado a su placer as como de su suce si n del mismo modo que e propietario puede donar sus bienes Io que cons pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad
mos

qu significan
una

las

ores de

tituye

la verdadera donaci n

As
no

a soberan a dada

constituye propiamente soberan a impuestas


al
o

condiciones divina

pr ncipe con ni poder nombrar al pr ncipe


a un

cargas y condiciones

absoluto salvo si las


derivan de las

leyes

natural 22
tener

La soberan a s lo puede
ral porque

las cargas de las

leyes

divina
a

natu

provienen pr ncipe embargo no habr poder igual o superior a l dentro ganizaci n pol tica Esto es parte de la definici n Lo dice ms
tierra sin

de Dios y el

est sometido

l Sobre la de
su
or

claro an

cuando trata del atributo soberano de dictar las

leyes
es

El

primer
en

atributo del

pr ncipe
cada

soberano

el

poder

de dar le
no se su

yes acodos

general

y
es

uno en

particular

Con esto

dice bastante sino que

preciso

aadir sin consentimiento de

perior igual

inferior 23

ms sobre la

Y que el soberano est sometido s lo a Dios y por tanto a nadie tierra de manera que tampoco lo estaz a sus pares de la so
ver con

ciedad internacional lo que tiene que

el concepto de

independen

cia

se

dice

en

el

siguiente pasaje

22 23

BODINO Los seis libros de la de Ediciones 1973 I 8 p 50 BODINO Los seis libros de la de Ediciones 1973 I 0 p 66

Repblica Madrid Repblica

Editorial

A Aguilar S

Madrid Editorial

Aguilar

A S

40

consiguiente que hay dos clases de mando el ejercicio del poder pblico uno s berang que es absoluto infi los parti nito yque est por encima de las leyes los magistrados y es pro culares otro legal sometido a las leyes y al soberano que extraordinario de pio de los mag strados y de quienes tienen poder mando en tanto no sean revocados o su comisi n no haya expirado El pr ncipe soberano no reconoce despus de Dios a nadie por su siem perior El magistrado recibe del pr ncipe soberano su poder y sus leyes 24 pre queda sometido a l y a
Diremos por
en

De

manera

que desde

sus

or genes

la formulaci n del concepto de

soberanfa contiene ya la idea de


terna rana

independencia
en

exterior y

Estos

son

los

que tiene la

significados Repblica del Per

de los atributos de

supremac a in independiente y sobe

el art culo que comentamos

Los instrumentos internacionales han reconocido

los

pueblos

el

a la autodeterminaci n Dicen ternacional de Derechos Civiles y Polfticos y el Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Culturales

derecho

con

el mismo texto el Pacto In

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto In ternacional de Derechos Econ micos Sociales y Culturales art culo 1

l Todos los

pueblos

tienen el derecho de libre determinaci n En virtud


su

de este derecho establecen libremente

condici n

pol tica

y proveen

asimismo

su

desarrollo econ mico socia y cultural

libre logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer sin perjuicio de las obligacio mente de sus riquezas y recursos naturales nes que derivan de la cooperaci n econ mica internacional basada en el En principio de beneficio rec proco as como del derecho internacional a un pueblo de sus propios medios de subsis ningn caso podr privarse 2 Para el

tencia 3 Los Estados Partes


el

en

presente Pacto

incluso los que tienen la

res

24

BOD1N0 L seis libros de la os

Repblica Madrid

Editorial

Aguilar

A S

de Ediciones 1973 III 5 p 1 9

no aut nomos y territorios en fi deicomiso promovern el ejercicio del derecho de libre determinaci n y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta

ponsabilidad

de administrar territorios

de las Naciones Unidas

El carcter unitario

indivisible del Estado

significa
un

que todos sus

elementos estn

indesligablemente unidos
es uno

y forman

solo ente

El

pueblo
cada

con

uno

otros

algo

s lo Ser peruano es formar de los dems nacionales y cada comn

una

sociedad total tiene


con

uno

los

El territorio es

uno

s lo Puede
en

ser

distribuido para fines de


y

mejor
repar

gobierno
ticiones

y administraci n

regiones
su

municipios

otras

pero nada de ello afecta

unidad esencial

como

territorio

del Estado

El Gobierno

regionales
en un

y de todas formas

puede tener tambin reparticiones puede tener niveles locales puede ejercitarse descentralizadamente pero

cuerpo de

hay un v nculo de poder que rganos centrales a todo el

afecta unitariamente

territorio y

todo el

pueblo
unitario representativo y descen principio de separaci n de poderes Es caracter sticas s lo pueden ser separadas anal ticamente desde el pun
es a vez

El

gobierno

del Per

la

tralizado organizndose segn


tas to de vista de la
neamente

el

yunos

exposici n pero el gobierno los se explican y conforman en funci


unitario est

tiene

todos simult

n de los otros

El

gobierno

representado

por lo que

conocemos como

Gobierno Central que est constituido por todos los


que

ejercen soberan a

en

particular

por el Poder

y el Judicial Tambin forman parte de este go otros

rganos nacionales Legislativo el Ejecutivo gobierno unitario sin embar


Constitucional
el

rganos especializados

como

el Tribunal

Banco Central de Reserva etc

El

gobierno

unitario

es

el que

ejerce

el
a

poder global

y mantiene
sus

unido al Estado Es supremo sometido s lo

la Constituci n y

prin

cipios
42

equivale a decir que de acuerdo a la Constituci n y a las leyes el poder se distribuye en diversos niveles de tal manera que si bien hay un gobierno unitazio ciertas responsabilidades locales que actuarn no sern de l sino de gobiernos regionales y
El

gobierno

descentralizado

aut nomamente en dichos campos autorizados por la Constituci n y la ley a las que los rganos del gobierno central deben obedecer tanto
como

cualquier

otra entidad o persona

r La descentralizaci n significa que el poder de decidir est en el inferior y que el superior no puede intervenir porque una norma su gano perior alos dos se lo impide En el Per deber haber descentralizaci n la est definida en el caso de las municipalidades que en el de que mejor las regiones En las

paztes respectivas
a

de este comentario

explicamos

los

detalles que
El

nos

llevan

esta conclusi n

lo ejercen gobierno debe ser representativo esto es que quienes de otros que los eligen Es la forma en que actan en representaci n contemporneamente se ha solucionado el viejo problema de la demo

cracia que consist a en que todos los miembros de la comunidad tomaran todas las decisiones trascendentales Ello pudo ser posible en ciertos Es ciudad tados turaleza Sin
o en

unidades territoriales y humanas


no

pequeas

de otra
en

na

tiene ninguna posibilidad embargo grandes naciones contemporneas Francia fue la que
tativa

de ejecutarse

las

Sieys

tiene

un

rol

impuls decididamente la democracia represen preponderante en ello y comienza diciendo


siempre

rriendo sin
en

ser claro y no se lo es discu al menos al lector que considere principios rogaremos la formaci n de las sociedades pol ticas tres pocas cuya distin

Pero como hace falta

ci n

prepazaz
En la

necesarias aclazaciones nmero ms

primera

se

concibe

un

menos
ese

ble de individuos aislados que

quieren

reunirse Por

considera solo hecho

forman ya una naci n tienen todos los derechos de esta ya no se trata ms que de ejercerlos Esta primera poca est caracterizada por el juego de las voluntades individuales Su obra ci n Ellas son el origen de todo poder La
es

la asocia

segunda poca

est caracterizada por la acci n de la

vo

43

untad comn Los asociados

quieren

dar consistencia

su

uni n
res

quieren cumplir
que

su

fin Discuten pues entre

y convienen

pecto alas necesidades

aqu

el

pblicas y al medio de proveerlas Se ve poder pertenece al pblico El origen son siempre vo


sus

luntades individuales y ellas forman


pero consideradas

esenciales elementos
ser a nulo No reside
una

separadamente
Le hace falta
a no

su

poder
a

sino

en

el

conjunto

la comunidad

voluntad co todo capaz tiene nin Pero fran

mn sin la unidad de voluntad

llegar a

formar

un

de querer y de actuar Ciertamente derecho que no pertenezca queemos los intervalos de

tambin

este

todo

no

gn

la voluntad comn

numerosos

y estn

tiempo Los asociados son demasiado dispersos en una superficie demasiado extensa

para ejercitar fcilmente ellos mismos su voluntad comn Qu hacen Separan todo lo que es necesario para velar y proveer a las

pblicas y conf an el ejercicio de esta porci n de volun tad nacional y por consiguiente de poder a algunos de entre ellos Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuraci n Notemos
atenciones sobre
esto

varias verdades 1 La comunidad


su

no se

propiedad ejercicio Este principio se examina en otra parte 2 E cuer po de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de este ejercicio La comunidad no ha podido confiarle en su poder total sino esa porci n que es necesaria para mantener el buen orden No se da lo superfluo en este gnero 3 No corresponde pues al cuer de los delegados alterar los l mites del poder que le ha sido con po fiado Se concibe que esta facultad ser a contradictoria consigo
gar
su

recho de querer Es

inalienable No

despoja del de puede sino encar

misma

Distingo la tercera poca de la segunda en que no es ya la voluntad comn real la que obra es una voluntad comn represen tativa Dos caracteres indelebles le pertenecen hay que 1
Esta voluntad no tantes 2 Los

repetirlo plena e ilimitada en el cuerpo de los represen no es sino una porci n de la gran voluntad comn nacional delegados no la ejercen como un derecho propio es el dere
es no

cho de otro la voluntad comn

est ah sino en comisi n

25

SIEYES

Qu

es

el Tercer Estado Madrid

Aguilar

A S de Ediciones

1973 Cap V pp 71 73

44

Actualmente

dejo

una

multitud de reflexiones

las que esta

exposici n pol tica

nos

conducir a

con

bastante naturalidad y marcho mi a

meta Se trata de saber lo que debe entenderse por la Constituci n de una sociedad y de observaz sus justas relaciones con la

naci n misma 25

Sieys

indiscutiblemente est

dialogando

con

Rousseau

quien

ha

b a dicho que la voluntad soberana era indelegable y que por lo tanto no pod a haber representaci n Ante la imposibilidad de conformar la asam blea universal de ciudadanos de Francia y
momento
en

el conflicto

pol tico

del

que consist a

en

la reuni n de los Estados Generales y la

nece

sidad del Tercero de convertirse en Asamblea Nacional es que desarrolla la esta idea de las tres etapas La f rmula de Rousseau ser a la segunda y
la tercera En todo caso la Sieys propon a como soluci n prctica es que las decisiones las tomarn los representantes en idea que subyace nombre de los representados como si fueran ellos mismos Por eso es la Asamblea del Tercer que puede proponer en su momento convertir a que

Estado

en

la Asamblea Nacional de Francia

La teor a de la

representaci n
a

est an ms elaborada por

Sieys

en

la cita que transcribimos


Con la

continuaci n

ayuda
que
ser

de estos esclarecimientos

podemos responder a
partes
de lo

pregunta

nos

hemos hecho Es notorio que las


no

que creis

la Constituci n francesa

estn de acuerdo entre s

A quin
como

Ala pues corresponde decidir naci n independiente necesariamente lo es de toda forma positiva Aun cuando la
esos

naci n tuviera constituido


toca
un a

Estados

quien

hubiera de

su

Constituci n

generales regulazes no ser a ese cuerpo pronunciarse sobre una diferencia que Habr a en ello una petici n de principios

c rculo vicioso

de

representantes ordinarios de un pueblo estn encargados de la ejercer en las formas constitucionales toda esta porci n
Los

voluntad comn que es necesaria para el mantenimiento de una buena administraci n Su poder est limitado a los asuntos del go
bierno

Representantes extraordinarios tendrn

un

nuevo

poder

tal

45

como

plazca

puede
conf e
esas

reunirse ella misma

la naci n drselo Puesto que una gran naci n no en realidad todas las veces que circuns

tancias fuera del orden comn


a

pudieran exigirlo

es

menester

que

representantes extraordinarios los poderes necesarios en ocasiones Si pudiera reunirse ante vosotros y expresar su vo
en

luntad osar ais


bien que

otra

disputrsela porque no la ejerce en una forma Aqu la realidad es todo y la forma ada suple
a

ms

Un cuerpo de representantes extraordinazios blea de esta naci n No tiene do de la

la

asam

plenitud
y

de la
en

necesidad sin duda de estar encarga voluntad nacional no necesita ms que un

casos raros pero reemplaza a la naci n en su poder especial independencia de toda clase de formas constitucionales No hay ne cesidad aqu de tomar tantas precauciones para impedir el abuso de poder estos representantes no son diputados sino para un solo asunto y por un tiempo solamente Digo que no estn constreidos
a

las formas constitucionales sobre las cuales tienen que decidir 1

Eso ser a contradictorio pues esas formas estn indecisas y ellos tienen que regularlas 2 Ellos no tienen nada que decir en el gne
se hab an fijado las formas positivas 3 lugar de la naci n misma que tiene que regulaz la Constituci n Son independientes de esta como ella Les basta que rer como quieren los individuos en el estado de naturaleza De cualquier manera que sean diputados que se renan y que delibe ren con tal que no se pueda ignorar y c mo lo ignorar a la na ci n que los comisiona que obran en virtud de una comisi n ex traordinaria de los pueblos su voluntad comn valdr por la de la ro

de asuntos para el que


en

Estn puestos

naci n misma

26
no son es

Los representantes

todos

der de constituir al Estado mite

esta

aprobar

la Constituci n Una
a

iguales Algunos actan con el po representaci n extraordinazia que per vez cumplida dicha misi n los repre
mxima y
en

sentantes estarn sometidos tendrn

la

norma

consecuencia s lo

poderes ordinarios Puede

verse

que la distinci n entre

poderes

26

SIEYES 1973

Qu es el Tercer 84 Cap V pp 82

Estado Madrid

Aguilar

A S de Ediciones

46

constituyente y constituido est ya aqu y que emana siempre popular del poder que lo encarga de una u otra manera sin Sieys embargo
no

de la base

considera que a

representaci n

s lo vincu

le al elector y al representante en el acto electoral Lejos de ello el repre sentante debe consultar permanentemente con el representado para que su relaci n
sea

fluida y correcta

en

trminos de

interpretaci n

de la volun

tad Dice

los
sus

intrpretes
sea

de

una

comitentes

para hacer

aviso de las circunstancias que

obligados a consultar a procuraci n sea para darles exigir an nuevos poderes 27


voluntad estn
su

explicar

Esta

es

la teor a

y que da inicio
a

original de la representaci n aplicada a la pol tica precisamente en la coyuntura en la que aparece esta obra
se

la gran

ramos

la democracia

representaci n nacional que representativa


el

convierte

en

lo que

hoy

conside

gobierno se organiza segn la separaci n de pode res Esta es una concepci n que tiene como base la experiencia hist rica del gobierno ingls transmitida luego al continente europeo por Montes quieu ydesarrollada a paztir de la revoluci n liberal
Finalmente
La caracterizaci n de

Montesquieu
tres

fue la

siguiente poder legislati


del derecho de

Hay
vo el

en

cada Estado

clases de poderes el

poder ejecutivo

de los asuntos que


de los que

gentes y el

poder ejecutivo

dependen dependen del

derecho civil

poder legislativo el pr ncipe o el magistrado promu ga leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o deroga las existentes Por el segundo poder dispone de la guerra y de la paz env a o recibe embajadores establece la seguridad previene las invasiones Por el tercero castiga los delitos o juzga las diferen

Por el

27

SIEYES 1973

Qu es el Tercer 91 Cap V pp 90

Estado Madrid Aguilar S de Ediciones A

47

c as entre

particulares

Llamaremos

ste

poder judicial

y aI otro

simplemente poder ejecutivo


De esta versi n
rar una

del Estado

28

original

la teor a constitucional ha

gran cantidad de modelos y mecanismos de

logrado elabo separaci n que es la

que ha

llegado
a

hasta nosotros y que hemos reseado en la introducci n

general

esta parte

es que la separaci n de poderes significa muy clara el poder del Estado debe ser ejercitado por diferentes mente que rga nos cada uno de los cuales tiene su propio grupo de atribuciones que

Lo evidente

realizar al tiempo
las suyas

que controla

los dems

en

la

manera como

ejecutan

86

Art culo 44

primordiales del Estado de fender nacional garantizar la plena vigen cia de los derechos humanos proteger a la poblaci n de las amenazas contra su seguridad y promover el bienes tar general que se fundamenta en la justicia y en e de sarrollo integral y equilibrado de la Naci n
la soberan a

Art culo 44 Son deberes

Asimismo

es

deber del Estado establecer y ejecutar la

pol tica

y promover la integraci n particu larmente latinoamericana as como el desarrollo y la co

de

fronteras

hesi n de las zonas

fronterizas

en

concordancia

con

la

pol tica exterior

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933 parte s lo la de 1920

De las Constituciones que tratamos estableci


norma

en

esta

que

pueda

ser

considerada antecedente

28

MONTESQUIEU

Det esp ritu de las

leyes Madrid

Editorial Tecnos S A

1972 Libro XI cap Vl p 151

48

Constituci n de
ner

1920

azt culo 4 El Estado tiene por fin mante

la

independencia
e

los derechos de los progreso moral

de la Naci n garantizar libertad y la habitantes conservar el orden pblico y atender al intelectual material y econ mico del pa s
e

integridad

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes del que ahora comentamos
son

constituyen

antece

los

siguientes
del Estado

Art culo 80 Son deberes

primordiales

defender

la

so

beran a nacional garantizar la plena vigencia de los derechos humanos promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo in
del pa s y eliminar toda forma de hombre por el hombre y del hombre por el Estado

tegral yequilibrado

explotaci n

del

Art culo 100 El Per promueve la


ca

integraci n econ mica pol ti


con

social y cultural de los

pueblos

de Amrica Latina

miras

la

formaci n

de una comunidad latinoamericana de naciones

Ambas Constituciones coinciden del Estado los

en

que son deberes

primordiales

siguientes

Defender la soberan a nacional Gazantizar la


cia y el Promover el bienestaz
en

plena vigencia de los derechos humanos general que se basa o fundamenta desarrollo integral y equilibrado del pa s primordial

en

la

justi

La Constituci n de 1979 aad a como deber eliminar toda forma de

del Estado

explotaci n del hombre por el hombre y del hom bre por el Estado E Constituyente de 1993 ha cre do correcto eliminar
esta

finalidad

primordial

de entre las que la Constituci n debe atribuir al

Estado
A la inversa la Constituci n de 1993 aade del Estado proteger La
norma es a

como

deber
su

primordial

la

poblaci n

de las amenazas contra


en

conecta

y lo fue todav a ms

tiempo

del

seguridad trabajo constitu


no

yente cuando las sombras del

poder

del terrorismo an
en

hab an des

aparecido

en

el

grado

en

que ha ocurrido

la actualidad

49

El

blece los

segundo prrafo del art culo 44 de la Constituci siguientes deberes adicionales del Estado ejecutaz
una

n de 1993 esta

Establecer y

pol tica

de fronteras No

figuraba

expre

samente en la Constituci n de 1979

Promover la
norma

integraci n particularmente
antecedente
en

la latinoamericana Esta

encuentra

el art culo 100 de la Constituci n

de 1979 aunque sta ten a dos matices importantes de diferencia ci n con la de 1993 en el punto hablaba de la integraci n latinoa
mericana de
una manera exclusiva y pon a la mira en la formaci n de comunidad latinoamericana de naciones Esto ltimo no est en

planteado

la Constituci n de 1993

Buscaz el desarrollo y la cohesi n de las zonas fronterizas en con exterior Es un tema que no fue abordado cordancia con la

polftica

por la Constituci n de 1979 y que rango constitucional

es

totalmente

pertinente

para el

Anlisis

exegtico
a

El Estado existe paza servir

dad atravs del


como

poder manejo organizaci n pol tica Por ello debe tener ciertos de beres alos que dedica la primera prioridad La Constituci n los establece en este articulo y son en buena cuenta las finalidades ms importantes
vrtice de la
paza las que debe existir de acuerdo al

del

las personas que componen a socie mximo que se le ha encomendado

constituyente
en

La soberan a ha sido definida por nosotros


t culo anterior
con

el comentario del

ar

Juan Bodino
en

descubrfamos internacional

especial Corresponde al Estado defender los dos aspectos que ella la supremac a interior y la paridad en la sociedad
a

referencia

los textos del autor que la dise

del Estado esto primac a interior debe ser para el eje polftico El tiene el encargo del es el gobierno constitucionalmente establecido pueblo de gobernar y debe constituir la autoridad suprema Ni grupos econ micos sociales o pol ticos ni organismos del mismo Estado deben sobreponerse a la autoridad elegida democrticamente La

50

La

equiparidad

exterior

se

defiende

impidiendo injerencia

de vo

luntades extraas en los asuntos internos Desde luego en el mundo ac tual existen cuando menos dos situaciones de relevancia jur dica en las que esta afirmaci n de rechazaz voluntades extraas de los asuntos inter
nos merece

mayor

explicaci n
son

La

primera
sus

los

casos

en

los que e Estado


en

negocia

con

otros

Estados
nes

o con

organismos internac onales y gobernantes empean palabras que luego

dichas conversacio

debern
en

ser cum a

plidas

Las relaciones internacionales se realizan

base

la

con

fianza mutua y es deber de todo

siempre

que

hayan

gobernante respetar las promesas sido hechas con adecuada formulaci n de la de pblica
con

claraci n de voluntad
La
ca

segunda
que
se

son

los tratados y otros acuerdos


en

formalidad
s lo

elaboran

e mundo

En

ellos

no

hay

jur di palabra em

peada luego
malizados y

de
en

una

negociaci n

sino que existen documentos for internacional

los que la adhesi n del Estado ha sido expresa En


una norma

estos casos existe

Estado y que debe

ser

jur dica cumplida

aceptada

por el

En estos casos los


ser

compromisos
a

dei Estado y

su

cumplimiento

no

pueden de responsabilidades que han sido libremente tomadas precisamente ejercicio de la soberan a No vemos inconveniente en obedecerlas tiempo que se defiende la soberanfa nacional
A

considerados renuncia

la soberan a nacional sino asunci n


en

al

continuaci n

el texto establece

como

deber del Estado el gazan

tizar a

plena vigencia de los derechos humanos De ellos hemos hablado extensamente en las pginas anteriores y hemos indicado que merced al art culo 3 de la Constituci n as como a un conjunto de otras reglas los
derechos
no

reconocidos

en

el texto constitucional pero s existentes

en

los instrumentos internacionales

particularmente

si han sido ratificados

debidamente por el Per tienen rango constitucional Aestos derechos es a los que la sociedad internacional se refiere como derechos humanos y
son

los que debe

gazantizar

el Estado

segn

el texto que comentamos

Para hacerlo tiene varias tareas derechos humanos a los peruanos para que

La

primera

es

educaz

en

51

sepamos

respetarlos

y defenderlos Dice el art culo 14 de la misma

Constituci n que La formaci n tica y c vica y la enseanza de la Constituci n y de los derechos humanos son obligatorias en todo proceso educativo civil
La
o

militar

segunda es

crear

las condiciones institucionales paza que la pro

tecci n de los derechos humanos


En este sentido
es

de destacar

Defensor a del Pueblo que tiene


tica

pueda ser reclamada y atendida primer lugar a creaci n de la mucho que ver con esta problem
en

importante que el aparato Ejecutivo del Estado el desattollo de los derechos hu tenga organismos que velen por En este sentido se ha establecido en el Per el Consejo Na manos cional de Derechos Humanos dentro del Sector Justicia Su regla
Pero tambin
es

mento yas

es

el Decreto ms

JUS 95 Supremo OS del


son

3 de abril de 1995

cu

normas

importantes Consejo

las

siguientes
es

Art culo 2 El

Nacional de Derechos Humanos

el

en

cargado de promover coordinar difundir y asesorar al Poder Eje cutivo para la tutela y vigencia de los derechos fundamentales de la
persona
Art culo 4 Son
manos

objetivos

del

Consejo

Nacional de Derechos Hu

a Contribuir

la creaci n de

una

s lida conciencia de respeto

los

derechos fundamentales de la persona ci n P l tica del Per y dems normas

consagrados pertinentes

en

la Constitu

b Coadyuvar
rant a para la

la consolidaci n del Estado de

Derecho

como

ga

vigencia plena

y efectiva de los Derechos Humanos

c Consolidar

el deber fundamental del Estado de


a

garantizar

el

irrestricto respeto
Bien

los Derechos Humanos

conducido

el

Consejo puede

ser un

aparato til para el desa

rrollo del conocimiento de los derechos humanos

52

Segn
samente

el tercer deber que tiene


amenazas

asignado

blaci n de las

contra su

seguridad
a

el Estado protege a a po Hemos ya discutido exten


del encabezamiento del
ar

el concepto de seguridad

prop sito
nos

aqu seguridad involucra mucho ms la seguridad f sica hay una seguridad emocional otra espiritual y cultural que no pueden ser dejadas de lado cuando tratamos el tema
es

t culo 2 inciso 24 de la Constituci n All

remitimos pero

im que
otra

portante sealar que el concepto de

Por lo tanto el deber de


zas contra contra
su

proteger

las personas frente

las

amena

seguridad
o

es

bastante ms

amplio

que darles

protecci n
va mu

el terrorismo

cho ms all La

Incluye estos aspectos pero Coordinadora de Derechos Humanos luego de

la delincuencia

utilizar

instrumentos de

averiguaci n de la opini n pblica guientes problemas respecto de la seguridad en el Pen


La

hace notar los si

desigualdad

es una

fuente de

inseguridades

y de violencia

La desigualdad envuelve la vida de las personas pero


contrar

lejos

de

en

que las

preocupaciones
como

se

deslizaron hacia
en una

un

discurso cl

sico de derechos sociales ellas recalaron


ci n de la

dramtica

descrip
y

desigualdad
29
un

expresi n

de la ausencia de

normas

de autoridad

El Estado tiene
esta

rol

privilegiado
es

en

la

inseguridad
de
normas

desde que l

fuente

supresi n o atenuaci n de important sima y preponde

rante

jur dicas
frente la delincuencia comn y hablando por cierto de hacer
a

La ausencia de
la necesidad

protecci n policial
socialmente

terrible

justicia

por

mano

propia
se

El tema de la autoridad bre los linchamientos

hizo ms

E punto es conocido
en

expl cito cuando se trat generalmente por


focus

so
ex

periencia

directa pero adems

los d as de los

hac an noti

29

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A a in

temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na cional de Derechos Humanos 1996 p 23

53

cia al saberse que


nes

en

los barrios

de nios

en

medio de la

marginales se produc an violacio inoperancia total de la polic a El con


a

texto acud a frecuentemente

la conversaci n

Los linchamientos didas

fueron casi sin discusi n admitidos


Hubieron

como

me

leg timas
ovos

de la gente

rplicas

pero

comprensivas

hacia los

midad remit a der


su

argumentos Ms an en algunos casos esa legiti expresamente a un derecho de las personas a defen
la que tomar
es en

vida o

que y producen a partir de la identificaci n sin duda del delincuente Se los coge general

linchamienos

justicia Pero hay tienen una peculiaridad


a manos en

cuenta que los

se

mente

con

las

la

masa

y el

riesgo

de

error

es

m nimo

est ausente

30 orden particularmente
paza los ms

La necesidad de

pobres

Podr a decirse que si

alguna

demanda estructuraba las conversa


como

vigencia de patrones de regulaci n igualdad que la ley formalmente re La pobreza aparec a ah el mundo de la justicia y de or conoce den era el de los otros se necesitaba dinero o poder para acceder a
ciones
era una

de orden entendida

la

social basados en la

Si

no
un

se

lo

de de

hilo

tiene 31

de nad

vale

ser

inocente

la vida misma pen

El

problema

de la ubicaci n inocente

en

la lucha entre la subver

si n y la contrasubversi n
Los derechos humanos

aparecieron

como

una

extensi n de sus

as

pectos ms pblicos yconocidos las desapaziciones los costos so ciales de la guerra etc hacia una reivindicaci n contra el maltrato
y el abuso
en

todas

sus

formas

Ese era el derecho

la vida la

30

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in

temperie Percepciones
31

sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na

cional de Derechos Humanos 1996 p 24 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in

temperie Percepciones

sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na

cional de Derechos Humanos 1996 p 57

54

preocupaci n por la integridad f sica y moral de las personas recla madas casi siempre con el dramatismo de relatos que proven an de experiencias directas o cercanas El nexo con las narraciones pre vias era transparente esos son por l gica consecuencia los dere
chos humanos o ms exactamente que
ver con sus

derechos humanos Tienen


o

temas como el terrorismo La guerra est


en

pero los desbordan

descenso y sin

la lucha antisubversiva embargo el

problema
Como
como

entendido asf

sigue

es

an ms

grave 32
tanto

podemos apreciar
en

existen varios aspectos

de corto

de

largo plazo

los que la

seguridad

tiene que

ser

mejor protegi

da por el Estado

La

parte final

promover desarrollo

primer prrafo establece que es deber del el bienestar general que se fundamenta en la justicia integral y equilibrado de la Naci n
del

Estado
y
en

el

El bienestaz

general

ha sido definido por el Centro de Altos Estu

dios Militares
El Bienestar General situaci n la cual las necesidades
en

es

una

en se

espirituales cuada yoportuna 33

y materias de la persona humana

satisfacen

forma ade

Consideramos correcto estar

establecer

como se

hace

aqu

que el bien

general tiene que importantes del ser humano pero tambin distribuci n de la riqueza a la que hace referencia
ver con

la satisfacci n adecuada de las necesida


con

des ms

el crecimiento y la
a

el llamado

la

justicia

en

el texto de la Carta Son dos elementos vinculados

Aspecto

tambin muy

importante

en

el texto

es

el llamado al desa

32

COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in

temperie Percepciones
33

sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na

cional de Derechos Humanos 1996 p 57 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos doctrinarios y metodol gicos de a Defensa Nacional Lima Centro de Al tos Estudios Militares CAEM 1990 p 22

55

Hollo

integral

equilibrado

de la

Naci n especialmente

cuando la des

centralizaci n est tan

pobremente

atendida en el txto constitucional

El desarrollo
torio que
centro
en

integral

supone que

se

pongan en movimiento todos

los recursos para el mayor nmero de personas

posible

en

todo el tem del

posible perjuicio de
sea

cubrir Contradice el desarrollo la

hipertrofiado

periferia

E desarrollo
ten
en

el

acceso a

la

equilibrado busca compensar las diferencias que exis riqueza de sectores sociales o de espacios temtoria
promover el desarrollo de los
sec

les Es deber del


tores

Estado precisamente

ms atrasados para

lograr

el

equilibrio

mandado

Tambin ordena

como

deber del Estado establecer y


zonas

ejecutar

la po

l tica de fronteras y buscar a cohesi n de las

fronterizas

que cons

tituye un complejo de decisiones destinado tanto a vigilar y defender el espacio territorial nacional como a buscar el desarrollo y la integraci n de sus espacios con el pats y tambin para buscar la paz que permitir el
progreso tanto del

pa s

como

de sus vecinos

Sobre la constituci n del mercado nacional

como

elemento de la

integraci n

econ mica peruana dice Pezo

Sigue vigente hoy

el

planteamiento

de que la historia de as

naciones modernas pasa por procesos decisivos en la constituci n de mercados nacionales dentro de una dinmica e

internacionalizadora Parece que s


tes

Las razones

son

integradora las siguien

a Porque
ci n

no se a

puede

entender Naci n sin pasar de la de

reproduc
es

simple reproducci n ampliada posible construyendo mercado nacional

la

capital

Y ello s lo

sos

b Porque no se puede entender Naci n moderna sin propios proce de industrializaci n diversificaci n yespecializaci n producti
con

va

alto contenido y desarrollo de innovaci n

tecnol gica
de la Naci n sin de las fuentes de

c Porque
una

no se

adecuada y

puede entender la construcci n justa asignaci n de os recursos

56

valor Y esto pasa valor El

hoy

por la redistribuci n de dichas fuentes de dicha

mejor lugar para

temente

el mercado entendido como el

asignaci n de recursos es eviden origen el plasmador y rea

lizador de la

producci n puede
a

d Porque
fuentes de laci n
nes con

no se

entender Naci n moderna sin adecuados

cionamientos acondi territoriales que

junto

la ubicaci n de las
a

valor

los procesos de industrializaci n y

la fluida

re

el mundo exterior e internacional

adecuadas y c modas paza la realizaci n

permita plena del

las condicio
ser

humano

e Porque no
Es

se

puede
se

asumir tiene

una

tazea

de construcci n de

una

Na

ci n moderna sino

productiva y empresarial a la categor a de pro ductores en esencia Y ello implica contar principalmente con pro gramas proyectos y pol ticas de generaci n y consolidaci n pro ductiva empresarial y de empleo que justamente se han de plas mar en los mercados internos nacionales que vaya construyendo
una

cultura

decir

una

Naci n de peruanos elevados

34
Y

luego

se

pregunta si dicho mercado existe ya


mercado nacional
en

en

el

pa s

Existe
se

en

ha sealado

la introducci n s lo existe

el Per Parece que no Como un mercado y una

ciudad Lima

Metropolitana
retomar

Debemos entonces
y La
tarea

el mercado

de construcci n comn de todas las internacional de la que

titividad compe

preocupaci n posiciones en el Per tanto se habla hoy pasa


como

necesariamente por el entorno y la institucionalidad de sociedad y Estado La

mercado
con

competitividad requiere

de

una

Naci n

base material y sta es el mercado

34

PEZO PAREDES Alfredo

Agenda Regional Naci n regiones

competitividad Lima

Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 18 19

57

Uno de los elementos de esta materialidad lo fraestructura vial de transporte y comunicaciones atrasado desarrollo
como no nos

constituye la in Su incipiente y

competitivos como localidades regiones pa s ejemplo entre el 30 0 40 de la producci n agrope se pierde y deteriora por dicha raz n cuaria o asimismo el arroz de Tarapoto se hace ms caro frente al de Tailandia u otro pa s pese a tener rendimiento y calidad iguales o mejores Muchos casos como estos son una realidad establecida en nuestro pa s desde la fundaci n de la Primera Repblica que hasta hoy nos rige
y
como

hace

As por

Se

puede seguir

analizando
se

uno

por uno los elementos de la


se encon

base material de la Naci n que

llama mercado y all


una

traz ms que suficientes los


bilidad del

razones

para entender

buena parte de

problemas de crecimiento desarrollo pa s


Hay

viabilidad y

goberna

que construir mercado en el Per

Se

puede

iniciar do
nos

tndolo de esa infraestructura

ytejido

domstico esencial que

integre nacional regional


Puede desarrollo
verse

internacionalmente

35

pertinencia de la equilibrado del pa s lo que


la

norma

que manda el promover el

ci n de mercado nacional
ternacional

necesariamente supone construc base de nuestra inserci n en la econom a in

Y precisamente

en

vinculaci n

con

ello

se

ordena promover la in
un

tegraci n
cedentes

particulazmente

la latinoamericana Es
como

mbito

Constituci n de 1979 puso mayor nfasis

puede

en el que la de los ante verse

En

realidad el mundo

del presente y

con

mayor raz n del

futuro
sus

estar conformado por

que negocian v nculos econ micos y sociales buscando influir des conglomerados de intereses

bloques

entre

ellos y estrechan

en un

mundo de gran

35

PEZO PAREDES Alfredo

Agenda Regional Naci n regiones

competitividad Lima
58

20 Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 19

El Per tiene una interesante por


su

posici n

dentro de Amrica del Sur


una

equidistancia

los extremos Tambin tiene


con

ubicaci n intere

sante

en

la cuenca del Pac fico que lo vincula


recursos

Asia Al

po tiene gran cantidad de versidad

naturales y

en

propio tiem especial de biodi

res

Tendr que buscar las ubicaciones que le gazanticen alianzas mejo paza sus intereses dentro de un concepto de pol tica internacional que

combine la

bsqueda

de la

seguridad

con

el progreso econ mico

La vinculaci n de todos estos ltimos temas ha sido expresamente establecida


en

con

la

pol tica exterior

el texto constitucional y sobre este

ltimo concepto
Esta

nos

dice Juan

Miguel

Bkula
de decisiones de lo
en

claro entonces que el proceso de toma exterior ha experimentado cambios no s pol tica
vertical c mo
dose
se

el sentido

quin adopta

toma

la decisi

n sino
se

en

el sentido horizontal y

la decisi n pues

ha

ampliado

sigue amplin

la base del proceso el nmero de interesados que a la pos tre resulta y as debe serel conjunto de la sociedad civil
en

Si

se

reducen

estas

consideraciones

la

simplicidad

de un

es

quema debemos entender

Que

la acci n del Estado frente al entorno exterior debe


una

ser

entendida como

diplomacia global

Que hay ci n Que


la

zaci n de la

que aceptar inexcusablemente que la institucionali pol tica exterior debe sustituir a la improvisa
o

ignorancia

el entusiasmo

do de la

aplicaci n de criterios de modernidad supone el senti organizaci n de la racionalidad en el esfuerzo de la aceptaci n del riesgo y de la necesidad de la competitividad
Que
los por la

la

multiplicaci n

de las relaciones de todo

orden in
y

ternas

einternacionales agentes internacionales sino


no

s lo ha aumentado el nmero de
que
se

ha

profundizado

diversificado el inters

legitimo

de las personas y de los gru

59

pos

en

el

estudio orientaci n

y decisi n de los temas de la

agenda internacional

y que por lo

mismo

el Estado debe

Satisfacer las demandas de una estructura democrtica


Tener
en

cuenta

los egftimos intereses de los diferentes gru

pos concernidos
Promover el estudio de la realidad interna las
e

internacional

de

posibilidades propias
una masa

formar

y de las oportunidades externas para critica que permita una participaci n res

ponsable
Orientara os medios de comunicaci n sobre las direcciones
de la

pol tica exterior


su

Tomar conciencia de las demandas y de mediano y


en

atenci n

en

el

el

lazgo plazo
que

Y buscar el

consenso

requiere

una

pol tica

exterior

res

ponsable 36

87

Art culo 45
KArt culo 45 El

Quienes ponsabilidades

lo

poder del ejercen lo hacen

Estado
con

emana

del

pueblo
res

las limitaciones y

que la Constituci n y las

leyes

establecen

Ninguna persona organizaci n Fuerza Armada Polic a


Nacional
o

sector de la
ese

poblaci n puede

arrogarse el
o se

ejercicio
dici n

de

poder

Hacerlo constituye rebeli n

36

BAKULA Juan Miguel La institucionalizaci n de la Pol tica Exterior


VARIOS AUTORES Hacia
una

agenda

nacional de

pol tica

exterior

Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 pp 63


64

60

Antecedentes
El

en

las Constituciones de 1823

1933

poder pol tico siempre se consider una or ganizaci n pol tica representativa fundada en la naci n peruana como la titular del poder que se transmite a representantes Las normas de las
en uso

Per

el

del

Constituciones de 1823 y 1826

son

claras al respecto

Constituci n de 1823 art culo 3 La soberan a reside esencial


mente
en

la

Naci n

su

ejercicio

en

los

magistrados

quienes

ella ha

delegado

sus

poderes
emana

Constituci n de 1826 art culo 8 La soberan a


y
su

del

pueblo

ejercicio

reside

en

los

poderes

que establece esta Constituci n

La Constituci n de 1828 fue ms ciones para arrogarse el

poder

del

expl cita pueblo

en

los l mites y

prohibi

Constituci n de 1828 art culo 169


de

individuos

ni

corporaci n legal puede

hacer

Ningn individuo ni reuni n peticiones a nombre del


La contraven

pueblo
ca

y menos arrogarse el t tulo de Pueblo Soberano ci n aeste y al anterior art culo es un atentado contra la

seguridad pbli

Es

enrgica

en

el texto la declaraci n que sobre la materia hizo la

Constituci n de 1834 Constituci n de 1834 art culo 173 No

se

conocen

otros

medios

Repblica que los designa dos en esta Constituci n Si alguno usurpare el ejercicio del Poder Eje cutivo por medio de la fuerza pblica de alguna sedici n popular por el solo hecho pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado
Todo lo que obrare ser nulo y las cosas volvern al estado en que llaban antes de la usurpaci n luego que se restablezca el orden
se

leg timos

de obtener el mando supremo de la

ha

nuestro

Las Constituciones de 1839 1856 1860 1867 1920 y 1933 criterio no aaden nada sustantivo a lo ya sealado

en

61

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979
azticulo

El antecedente de

este

en

la Constituci n de 1979

es

el si

guiente
Art culo 81 El
hacen
en

su

poder representaci n y

emana con

del

las

pueblo Quienes lo ejercen lo limitaciones y responsabilidades

sealadas por la Constituci n y la

ley
o

Ninguna persona organizaci n fuerza armada o fuerza policial sector del pueblo puede arrogarse su ejercicio Hacerlo es sedici n
El sentido

genera

de las

normas

de las dos Constituciones

es

el

mismo
ces

aunque

pueden percibirse
no

estas tres diferencias de mediana im

portancia

porque si bien

alteran la hermenutica s introducen mati

adestacar

La Constituci n de 1979 dec a que el poder emana del pueblo La de 1993 hace la precisi n pertinente de que se trata del poder del Estado En el contexto de la Constituci n de 1979 se entend a que la referencia
era

al

poder

del

Estado pero

la aclaraci n es

positiva

La Constituci n de 1979 dec a que quienes ejercen el poder lo ha cen en representaci n del pueblo La Constituci n de 1993 ha su

primido

esa

segn
vos

el art culo 43 esta

para la

embazgo como el gobierno es representativo supresi n no produce cambios significati interpretaci n de la Constituci n
se re

parte Sin

La Constituci n de 1979 dec a que arrogarse el poder constitu a dici n La de 1993 nuevamente de manera correcta dice que es

beli n osedici n atendiendo

la diferencia que cada uno de esos

tipos
Anlisis

tiene

en

el Derecho Penal

exegtico repblica democrtica segn el tal corresponde al pueblo un pol ticas


es una en

El Per

art culo 43 de la
rol

Constituci n y as decisiones

tanto

importante

en

62

Esto

se

halla reconocido expresamente

en

la Declazaci n Universal

de Derechos Humanos que establece

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 21

3 La voluntad del
esta

pueblo es a base de la autoridad del poder pblico expresaz mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se creto uotro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voluntad
se

voto

Estas ideas

nos

llegan

desde la

fueron desarrolladas por Rousseau

cial

acto

de asociaci n lo llama

antig edad clsica Modernamente quien dijo a prop sito del contrato so aqu y la posterior significaci n del es

tablecimiento del

pueblo particulaz

Este acto de asociaci n convierte al instante la persona de cada contratante en un cuerpo normal y colectivo de tantos miembros
este
su como

compuesto

asamblea la cual recibe de mismo acto unidad yo comn su vida y su voluntad La se persona pblica que constituye as por la uni n de todas las de tomaba en otro tiempo el nombre de Ciudad y hoy de Rep ms
su

votos tiene la

oCuerpo polftico el cual es denominado Estado cuando es activo Potencia en comparaci n con sus semejantes Cuanto a los asociados stos toman colectivamente el nombre de Pueblo y parti cularmente el de ciudadanos como part cipes de la autoridad sobe rana ysbditos por estar sometidos a las leyes del Estado Pero es
blica
tos

trminos

se

confunden

menudo
cuando

siendo tomados e
son

uno

por el

otro basta saber

distinguirlos

empleados

con toda pre

cisi n 37

37

ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones A S 966 Libro I Cap VI pp 20 2

63

Es claro que el

conjunto

de ciudadanos forman el

pueblo

el que es

soberano y sbdito soberano porque ejerce la autoridad mxima y sbdi to por estar sometido a las leyes del Estado Cuando se rene a decidir
se

torna

que el

soberano y toma decisiones por ejercicio de la voluntad pueblo no puede entregaz en representaci n a nadie
pues que no siendo la soberan a sino el deber a

general

Afirmo
voluntad

ejercicio
que

de la
no es

general jams
un ser

enajenarse

y que el

soberano

ms que
el

poder

se

colectivo no puede ser representado sino trasmite pero no la voluntad 38


que el

por l mismo

La Declaraci n francesa estableci n a resid a


en

principio

de toda sobera

la Naci n

Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo


3 El

principio

de toda soberan a reside esencialmente

en

la Naci n
no emane

Ningn

individuo ni

corporaci n puede ejercitar autoridad

que

expresamente de ella
La
sos

concepci n

absoluta de Rousseau fue suavizada por los proce


se

revolucionarios liberales y

lleg

la

concepci n
a

de la representa del comentario

ci n aque alude
al art culo 43

Sieys

y que hemos referido

prop sito

Es as

del

pueblo Quienes

que el azt culo 45 establece que El poder del Estado emana lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsa

bilidades que a Constituci n y las leyes establecen


Los
no son los titulares del poder y esto se aplica al Repblica a los congresistas y a los otros altos cargos Lo ejercen en representaci n del colectivo que los elige el caso de las autoridades nacionales y el conjunto de electores

representantes

Presidente de la de elecci n

pueblo
en

en

el

los otros casos

38

ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Socia Madrid Taurus Ediciones A S 1966 Libro 11 Cap 1 p 29

64

De otro

lado

como

ya hemos visto antes el

pueblo

no

s lo acta

travs de representantes sino directamente

ejerce

el

la referndum remo

ci n

la

revocaci n

la iniciativa de reforma constitucional y

legislativa y
en manera

la demanda de rendici n de cuentas todos ellos derechos establecidos

los art culos 2 inciso 17 31 y 206 de la Constituci n De desde basta


ese con

que
no

punto de vista el art culo est deficientemente construido


que

diga

que el

sentantes

Habr a que
o

ejerce
en

directamente

la Constituci n y
con

ejerce pueblo y ste lo por medio de representantes segn lo establecido las leyes Esta manera de expresarlo va ms de
emana

poder

del

pueblo
reside

se

por repre

normar

que el

poder

en

el

acuerdo

la normatividad existente

Se exige que quienes ejerzan el poder lo hagan con las limitaciones responsabilidades normadas Esta disposici n es muy importante por que contribuye a configurar el Estado de Derecho en el sentido de que el poder que se ejercita dentro de la democracia no es ilimitado ni queda a criterio exclusivo del gobernante Por el contrario existirn normas que lo regulen y limiten y deber obedecerlas para no caer en la ilegitimidad
y
se pens as Muchos grandes te ricos que an hoy cierto fueron los grandes sustentadores te ricos de la monarqu a absoluta sostuvieron que el gobernante estaba ms all de

No

siempre
es

leemos y que
todo

poder

en

la tierra Bodino

dijo
absoluto

Si decimos que tiene yes


no se

poder

quien
a

no

est

sujeto

las le

hallaz en el mundo
de la tierra estn
a

los

pr ncipes

pr ncipe sujetos

soberano puesto que todos


las

leyes
a

de Dios y de la

naturaleza y

ciertas

leyes

humanas comunes

todos los

Y al contrazio

puede

suceder que uno de los sbditos est

pueblos dispen

sado yexento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de su re El sbdito que pblica y no por ello ser pr ncipe ni soberano
est exento de la autoridad de las

leyes siempre queda bajo

la obe

diencia
que

ysujeci n de quienes quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o enmen daz las leyes intiles esto no puede ser hecho por quien est sujeto a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el pr ncipe est
ostentan

la soberan a Es necesario

65

exento de la autoridad de ias

leyes

El

propio

trmino latino

ley

im

plica

el mandato de quien tiene la soberan a 39


autor
a

gobernante s lo sujeto leyes que en su visi n del mundo son tambin dadas por Dios pero conocidas de manera parti culaz y al llamado entonces Derecho de Gentes con el significado roma no del trmino las reglas reconocidas para el trato entre pueblos Por consiguiente no hay norma sobre la tierra a la que se someta el gober nante soberano La idea de una Constituci n que establezca poderes constituidos no cabe en este tipo de conceptualizaci n
est
a

Es claro del texto del las


de

que considera que el

Dios

las de la naturaleza

Tambin Bossuet seal


El pr ncipe no tiene que dar cuentas a nadie de lo que orde Guarda el mandato del rey como el juramento hecho a Dios

na

No te apresures le

desagraden
es

del rey que

alejarte de su presencia ni persistas en cosas que puede hacer cuanto quiere pues la palabra eficaz y quin podr decirle Qu es o que haces El
a

porque

guarda

los mandamientos

no

tendr mal Ecl VIII 6 4 2

Sin la autoridad absoluta


mir el mal Su dirlo deres

no

puede

ni obrar el bien ni

repri

poder debe ser pueda pensar en elu de los ciudadanos contra los po Finalmente la nica defensa pblicos debe ser su inocencia 40
en

tal que nadie

Tampoco
de cuenta s lo
a

gobernante tiene Dios de quien tiene su poder


democrtica

Bossuet el

ataduras

en

la tierra Rin

Fue pues la teor a

constitucional
s debe

inglesa obedecer las leyes

de la norma de rango

monarqu a principio de que el gobernante y sobre todo que siempre estar por debajo supremo que no puede ser cuestionada por l Es lo
la que consolid

comenzando por la

el

39 40

BODINO Los seis libras de la

Repblica Madrid Sagradas

Editorial

A Aguilar S

52 de Ediciones 1973 I 8 pp 51 B BOSSUET J Pol tica sacada de las

Escrituras Madrid Edi

torial Tecnos 1974 L bro IV art 1 p 72

66

que dio paso en buena cuenta a la tuciones en los Estados

posibilidad

de que existieran Consti

segundo prrafo establece que nadie puede arrogarse el ejercicio del poder del pueblo y que hacerlo es rebeli n o sedici n ambos delitos tipificados en el C digo Penal
La rebeli n tiene el

siguiente

texto

C digo Penal
mir omodificar el

art culo 346 El que

se

alza

en

armas

paza vaziaz la

forma de gobierno deponer al tiva de libertad ci n


Es
no menor

gobierno legalmente rgimen constitucional ser reprimido con

constituido

pena

de diez ni mayor de veinte aos y

supri priva expatria


o

un

delito doloso que consiste

en

utilizaz la fuerza de las

ammas

paza alterar el

rgimen

constitucional establecido El agravio est encami

nado contra la Constituci n o los narlos osustituirlos

poderes

centrales del Estado para elimi

deponer al gobierno legalmente rgimen constitucional En caso que el levantamiento fuera contra un gobierno tirnico estaz amos en el su puesto de la insurgencia que prev el art culo 46
se

S lo

produce
se

cuando

se

trata

de

constituido

busca modificar el

aplicaci n de estas normas pe depende perdedores en la justa pol tica En rigor este delito fue cometido por los autores del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 pero ellos fueron legitimados primero por el voto popular y luego por una ley constitucional promulgada el 6 de Enero de 1993 que estableci en su art culo 3 que El Presidente de la Repblica elegi do en 1990 en actual ejercicio es el Jefe Constitucional del Estado y per
es

Como

obvio

la suerte Final de la

nales

de vencedores y

sonifica

la Naci

Dice respecto de este punto

Enrique

Bemales

El diseo de la Constituci n es sin lugar a dudas adecuado juzgamos oportuno comentaz un hecho que sin duda quedaz impregnado en la memoria de los peruanos por muchos aos y que Pero

67

produjo cuando el art culo bajo comentario gozaba de plena vi gencia con la Constituci n de 1979 Nos referimos a las imgenes que registraron el ingreso del Ejrcito en el recinto del Congreso y la detenci n domiciliaria de os presidentes del Senado Doctor Fe lipe Osterling Pazodi y de la Cmara de Diputados Doctor Roberto Ram rez del Villar cuando el golpe del 5 de abril En esa fecha centre otras me como se recuerda el Presidente Fujimori orden inconstitucionales el cierre del Parlamento el ocupamiento didas
se

de ste por las Fuerzas

Armadas

la revisi n por parte de los servi


en

cios secretos del Estado de toda la documentaci n encontrada las allanadas oficinas

funcionazios

parlamentarias legislativos 41

y el

cese

arbitrario de muchos

Y aade Chirinos Soto

El 5 de abril de el

1992

el Presidente de la la Cmara de

Congreso

saber disolvi

Repblica disolvi Diputados fuera de la

previsi n constitucional ydisolvi tambin el Senado que en nin gn caso pod a disolver Pero el Congreso Constituyente elegido al Presidente de la Repblica su en noviembre de 1992 devolvi
calidad de mandatario constitucional
con

lo cual le extendi

un

bill

de indemnidad respecto del referido 1992

golpe

de Estado de abril de

42

Es nuestra

opini n

que por tica ciudadana el deber a haber tenido


a

aprobar

esta

Consti

tuci n

con

estos

contenidos

miento de la democracia y de renuncia del 5 de abril de 1992 Cuando


se

gesto de reconoci las medidas de fuerza como la


un un

aprueba
a

texto

antigolpista y
en

al pro
des

pio tiempo

se

apoya

est haciendo

es

golpe quitar apoyo y


un

de Estado reciente
seriedad la

realidad lo que se
no

propia

Constituci n

de el punto de vista formal pero s como instrumento jur dico y supremo del Estado La tica ciudadana puede ser visitada por el Derecho pero es

41 42

BERNALES BALLESTEROS

Enrique

La Constituci n de 1993 Anlisis

comparado Lima Konrad Adenauer Stif y Ciedla 1996 p 403 ung CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 ora L R Lima Per Empresa Edi Piedul S 995 p 235

68

en

realidad parte

de la cultura Y
con

son

los

gobernantes

los que deben

fortalecerla

principalmente

ejemplo su
el art culo

E delito de sedici n est

en

siguiente

C digo Penal art culo 347 El que sin desconocer al gobierno legalmente constituido se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las le yes oresoluciones oimpedir las elecciones generales pazlamentarias re gionales olocales ser reprimido con pena privativa de libertad no me
nor

de cinco ni mayor de diez aos

En este

caso

el
o

agravio

no

est

dirigido

directamente

contra

los po de la pre

deres del Estado autoridad Es


una

contra la

Constituci n sino contra el


ocurre

ejercicio
cuando
se

desobediencia activa Tambin


en

tende sabotear las elecciones que

realidad

no son

sino el

miento democrtico para determinar


mente

quin ejercer

el

procedi poder leg tima

88

Art culo 46 Artfculo 46 Nadie debe obediencia

usurpador

ni

quienes

asumen

violaci n de la Constituci n y de

a un gobierno funciones pblicas en las leyes

La poblaci n civil tiene el derecho fensa del orden constitucional

de insurgencia

en

de

Son nulos los actos de


blicas

quienes

usurpan funciones

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933
contra la Constitu

La Constituci n de 1834 estableci

una norma

usurpaci n del poder ciones posteriores

que

prefigura

ya las

enrgica disposiciones de las

Constituci n de 1834 art culo 173 No

se conocen

otros medios

69

Repblica que los designa alguno usurpaze el ejercicio del Poder Eje cutivo por medio de la fuerza pblica de alguna sedici n popular por el solo hecho pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado leg timos
en

de obtener el mando supremo de la

dos

esta Constituci n

Si

Todo lo que obrare ser nulo y las cosas volvern al estado en que se ha llaban antes de la usurpaci n luego que se restablezca el orden

Tambin aadi
que aunque alude
ca

una

disposici n

no

repetida en
texto

textos
en

posteriores
la vida

a un

fen meno de relativa frecuencia


un

pol ti

universal

llama la atenci n dentro de

constitucional

Constituci n de 1834 azt culo 174 Es nula de derecho toda reso luci n del
con

Congreso

acuerdo

sin l del

ocasionada por la

alguna Consejo fuerza pblica

de

de sus Cmaras
de

del Poder
tumulto

Ejecutivo

Estado

en

que interviniere coacci n


en

por el

pueblo

La Constituci n de 1839 estableci nientes de


con

la nulidad de los actos prove


en

usurpaci n

del

poder

aunque

el fondo fueran concordes

el Derecho

Constituci n de 1839 azt culo 153 S n nulos todos los actos del
que usurpe el Poder
a

Supremo

aunque sean conformes

la Constituci n y

las

leyes
Los art culos 10 tanto de la Constituci n de 1860
como

de la de

1867 parte

as

como

ci n de 1933

repitieron

el 13 de la Constituci n de 1920 y el 19 de la Constitu al art culo 10 de la Constituci n de 1856 en la

que estableci

Constituci n de 1856 art culo 10


de los que usurpen funciones

Son nulos

los actos

pblicas

y los

empleos

conferidos sin los

requisitos prescritos

por la Constituci n y las leyes


su

La Constituci n de 1867 por

pazte contiene la

siguiente dispo

sici n Constituci n de 1867 art culo 9 La Naci n


las

no es

responsable

de

obligaciones que contraigan de los pactos que celebren los Gobier nos de hecho an cuando imperen en la Capital de la Repblica a no ser
70

que

esas

obligaciones

esos

pactos fuesen

aprobados

por

un

Congreso

Nacional
la Constituci n de 1979

Antecedentes

en

La Constituci n de 1979 trae mentamos la

como

antecedente del art culo que

co

siguiente disposici n
a un

Nadie Art culo 82debe obediencia

gobierno usurpador

ni

quienes

asuman

funciones

dimientos que la Constituci n y las Son nulos los derecho de


actos
en

empleos pblicos leyes establecen


en

violaci n de los proce

de toda autoridad

usurpada

El

pueblo

tiene

insurgir

defensa

del orden constitucionaP

Las normas

son

prcticamente

idnticas
en

en

las dos Constituciones

La diferencia ms saltante consiste 1979 dec a que 1993 dice


son son

que mientras la Constituci n de nulos los actos de toda autoridad usurpada la de


actos

nulos los

de

quienes

usurpan funciones

pblicas

Probablemente la frase utilizada por la Constituci n de 1993 es mejor porque refleja el hecho de que hay personas que usurpan las funciones Anlisis

exegtico

yen el

primero segundo es el ejercicio arbitrario de la decisi n De los tiranos habla la primera parte del art culo 46 cuando se refiere a quienes asumen funciones pblicas en violaci n de la Constituci n y de las leyes
dados
el En la

La tiran a tiene que ver con dos aspectos que generalmente conflu es la asunci n del poder pol tico por procedimientos ve

poder se representativa en el que los represen tantes deben ser elegidos mediante procedimientos predeterminados Cuando se violenta estos procedimientos es decir cuando se hace pre sente la tiran a entonces las personas quedan relevadas del deber de obe diencia al gobierno usurpador
luego
trata

por diversas
un

organizaci n leyes

del Estado peruano la establece la forma


en

Constituci n

desarrollada

que se accede al

de

sistema de democracia

N tese que

no se

sanciona la obediencia

dicho gobierno lo que

71

por lo dems tendr a graves y dainas consecuencias en la medida que la tiran a suele venir acompaada de la coacci n a obedecer Pero sf se per

mite que las personas desobedezcan Muchas veces cuando dicha des obediencia se hace generalizada el poder se paraliza y eso lo mella de
ra z pues

precisamente
verse un arma

el valor de todo de

poder

est

en a

conductas Puede

aqu

que la autorizaci n

que pueda ordenaz la desobediencia es

tambin
que le
es

para la destrucci n del tirano porque lo

paraliza

en

lo

caracter stico por definici n

La desobediencia al tirano tiene inclusive

larga

tradici n

en

la teor a

pol tica

previa

las

primeras

constituciones modernas Dice Bodino

Afirmo
contra su

pues que e sbdito

jams
a

est autorizado
de Dios

atentar
sea

pr ncipe soberano
en en

por perverso y cruel tirano que la

Es

l cito no obedecerle

nada contrazio

ley
su

de la natu

raleza
nos

tal caso

huir esconderse
su

evitar los

muerte antes que atentar contra

vida o

habr a si fuese l cito matarlos Para el excesivos subsidios

castigos sufrir la Cuntos tira ser a tirano quien vulgo


honor

impusiera
pueblo

quien

mandase contra el gusto del


contra
su

quien

tuviese
a

quien

hiciese

matar

dr an estar seguros de

propia seguridad o estado C mo po conjurados sus vidas los buenos 43 pr ncipes


una

escolta para su

los

Las de Dios
o

reglas

propuestas

son

terminantes si

se

trata

de ir contra la
no

ley

de la naturaleza desobediencia y huida para


no

recibir casti

gos Es claro que

autoriza

a una

insurgencia
a no

activa

Pero

no

solamente est el derecho

obedecer

la resistencia

sino que el segundo prrafo contiene el derecho de insurgencia en defen sa del orden constitucional Quiere esto decir que el pueblo no s lo pue de hacer resistencia

insurgir

es

decir luchar por


ha dado

blecer el orden

pasiva ante la tiran a sino que adems puede deponer a quien ejerce la tiran a y as resta constitucional que es el objetivo del derecho de

insurgencia

que

se

43

BODINO Los seis libros de la

Repblica Madrid

Editorial

Aguilar

A S

Ediciones 1973 Il 5 p 92

72

Tambin el derecho de moderno Dice Naef

insurgencia

tiene

utilizando

resistencia por

antigua data en insurgencia


sus

el Derecho

La doctrina de la resistencia hunde ideas del Estado

ra ces

en

el mundo de
del orden

dualista
base
se

en

la constelaci n

jur dica

estamentol En

su

encuentra

la idea de

un

contrato de sobe

pueblo actuante y capaz de actuaci n a pr ncipe En virtud de este contrato ambas partes quedan vinculadas el pueblo se obliga a la obedien cia y adeterminadas prestaciones y el pr ncipe se obliga a respetar
ran a concluido entre el

travs de

sus

estamentos y el

las barreras establecidas por el

Derecho

as

como a reconocer

la

intervenci n
llamados
a

en

el

gobierno

del Estado de determinados cuerpos

pueblo por tanto posici n jur dicamente asegu parte rada en el Estado Si el pr ncipe viola las obligaciones derivadas del contrato nace paza el pueblo el derecho a la no obediencia a la resistencia De cien maneras se refleja esta concepci n en las insti tuciones jur dico de la poca lo mismo en la Joyeuse positivas
o el por derecho demanda
como

propio

Tambin el

contratante

una

Entre

es

decir el
su

contrato de que
en

1354

entre

los estamentos

brabantinos y

duque juramento Arag n desde 1216 o en el derecho de los esta mentos daneses adquirido en 1466 el reconocimiento al anegar sucesor de la corona si no garantizaba las libertades del pa s Ms tarde en el siglo XVI asistimos a la constituci n de la teor a del derecho de resistencia en sentido propio La Institutio de Calvino significa un primer paso en esta direcci n mientras que la parte de cisiva corre a cazgo de los monazc manos hugonotes
estamentos de Ahora bien

el

condicionado de los

tencia por el trmino


tros

entendemos

qu entend an los te ricos del derecho de resis pueblo nada en absoluto de lo que noso hoy con esta palabra no el pueblo en el sentido
por el individuo aislado
estamentos

individualista democrtico El derecho de resistencia el derecho de soberan a


des
no es

ejercido
es

Derecho de

resistencia s lo lo poseen los

inferiores

decir corporaciones municipales


instancias cuyos titulares
se

y las llamadas autorida autoridades hallaban espe

pol ticas intermedias


por

cialmente cualificados por el nacimiento por la

posici n

social

privilegio

73

En el Estado monista y

absoluto
en

la doctrina del derecho de

resistencia
de
su

pierde significaci n
de
su

su

forma

originaria

fundamento

confirmaci n por el derecho


absoluto
se

priva positivo vi
se

le

gente y el

poder monrquico

impone

definitivamente

44
Naef nos propone las
La resistencia se
se

siguientes
en

ideas
el Estado dualista y

origina

la Edad Media

en

fortalece

con con

los pactos de soberan a


los monarc manos
a

Se fortalece Autoriza
no

hugonotes
los
estratos

al

pueblo llano sino

que lo

dirigen

le

vantarse contra el

n a alos que ha dado la

pr ncipe palabra

cuando

incumple

los pactos de sobera

La instituci n de la resistencia as
en

considerada

pierde significaci n

el absolutismo

Por

su

parte Locke dice lo

siguiente
respecto
a

En

ferior
minos

no

segundo lugar puede castigar


la fuerza
con

con

la limitaci n de que

un

in

a un

generales
a a

mientras el

superior es cierta hablando en tr superior sigue sindolo Pero como el


un

resistir

la fuerza supone

estado de guerra que relaci n


an

iguala

los dos

terior de

adversarios anula por eso mismo toda reverencia respeto y superioridad y entonces

la situaci n

respectiva es sta que quien resiste a un agresor injusto tiene sobre ste una ventaja a saber que si triunfa tiene derecho a castigar al culpable por haber roto la paz y por todos los mates que han se 45 guido aesa ruptura

44 45

NAEF W La idea del Estado


de Ediciones 973

en

la edad moderna Madrid

Aguilar

A S

Cap

I pp 21 22

LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge University Press 1992 Cap XIX p 422 par 235 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo na Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro A

Ros

74

conceptualizaci n de Locke el estado de naturaleza es la otros y pasaz al estado de sociedad se coloca la au al de guerra toridad en manos de un gobernante que da orden y permite el progreso Pero cuando el gobernante se pone en estado de guerra con el pueblo tiranizndolo entonces regresa al estado de naturaleza y permite que los dems se defiendan Aqu est plasmada la insurgencia por ella misma
En la
unos con

como

derecho defenderse del tirano


tirano Locke contesta que el

Quin

determinaz

quin

es

pueblo

probable que al llegaz aqu se me plantee la cuesti n habi Quin ser juez para sentenciar si el monazca o el poder le gislativo obran en contra de la misi n que se les ha confiado Es posible que personas desafectas o facciosas hagan correr esa idea entre el pueblo precisamente cuando el pr ncipe s lo hace uso de su legftima prerrogativa A lo cual contesto que es el pueblo quien ha de juzgar Quin puede juzgaz en efecto si el mandatario o el apoderado acta bien y de acuerdo con la misi n que se le ha con
tual fiado sino la persona que le da el mandato o el poder y que por eso mismo tiene la facultad de retirrselos cuando no la cumple Si
esto

Es

parece razonable tratndose de asuntos


en

privados

por
en

qu
que

no se

habr a de serlo tambin

asunto

de tanta trascendencia

juega el inters de millones de personas y en que el mal si no se previene a tiempo es mucho mayor y much simo ms dif cil cos toso ypeligroso el remedio
pregunta de Quin ha de ser el juez No pue de significar que no existe ningn juez Cuando en este mundo no hay juez que sentencie las disputas entre los hombres hay siempre un juez en el cielo que es Dios Es cierto que El es nicamente

Adems

esta

Juez de Derecho pero cual debe

en

este

caso

como en

todos los

dems

cada
en

juzgar

por s mismo cuando


con

alguien
al Juez

se ha colocado

estado de guerra

l Y debe

apelar

Supremo

como

lo

hizo Jeft 46

46

LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge 241 University Press 1992 Cap XIX pp 426 par 240 La traduc 427

75

Se todo este la teor a go

puede

ver

que para
muestra

Locke quien juzga


que el derecho de

desarrollo

pol tica

ocurre en

moderna y que es atribuido al muy contadas ocasiones en la historia

propio pueblo y insurgencia es clsico en pueblo mismo Desde lue


es

el

han

Hay que resaltar que no todos los te ricos modernos del Estado compartido la idea de la insurgencia Bossuet por ejemplo dijo
Los sbditos
no

deben oponer

la violencia de los

pr ncipes

ms

que respetuosas limitarse


a rezar

amonestaciones
para
su

sin motines ni

murmuraciones

y han de

conversi n

Las amonestaciones llenas de acritud y de protestas de la sedici n que nunca est

son

la antesala

permitida 47
valor
a

Finalmente el art culo

quita todo

los actos de

quienes

usur

pan funciones pblicas Sin embargo existen varias excepciones la pri mera de las cuales es la obediencia que se presta a los decretos leyes de los

gobiernos

de fuerza Son las contradicciones entre la Constituci n

verdad la gran paradoja de la vigencia de los decre leyes la produjo el Congreso Constituyente de 1993 que en su prime ra ley constitucional del 06 de Enero de 1993 dijo que mantenfa su vi gencia la Constituci n de 1979 pero respetando la vigencia de los decre tos leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucci n Na cional ogobierno de facto entre abril y diciembre de 1992
tos

formal y a real En

89

Art culo 47
Art culo 47 La
a

defensa

de los intereses del Estado est

cargo de

los

Procuradores Pblicos

Estado est exonerado del pago

conforme a ey de gastos judiciales

El

ci n al

espaol

est tomada de LOCKE John

Ensayo

sobre el

civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del A mando Lzaro Ros

gobierno ingls de Ar

47

BOSSUET J B Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Edi torial Tecnos 1974 Libro Vl art 2 pp 140 14

76

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

La norma que mentamos

mejor puede
en

pasar

como

antecedente de sta que


manera

co

an cuando
es

realidad s lo de

muy referencial y

metaf rica

la

siguiente
un

Constituci n de 1867 art culo 97 Habr

Fiscal General admi

nistrativo
les

como

consultor del

Gobierno

y defensor de los intereses fisca

El Fiscal General administrativo ser nombrado por el Gobierno

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La norma antecedente
comentamos
es

en

la Constituci n de 1979 para la que ahora

la

siguiente defensa
de los intereses del Estado est
a

Art culo 147 La

cargo

de Procuradores Pblicos permanentes o eventuales que dependen del Poder Ejecutivo Son libremente nombrados y removidos por ste

La

norma

sobre

Constituci n de 1979 hac a la


nentes

oeventuales
en

procuradores judiciales del Estado es la misma La especificaci n de que pod an ser perma pero esto no queda impedido porque se haya borrado

del texto

la Carta de 1993

Tampoco
to

la

no

menci n
en

nombrados y removidos
lo
sean

son libremente a que los procuradores la Constituci n de 1993 impide que en efec ser

porque ello

podr

vlidamente establecido

en

la

ley de la

materia

La Constituci n de 1993 aade s

la

norma

de que el Estado est

exonerado del pago de gastos judiciales No aparec


Constituci n de 1979

en

el texto de la

Anlisis

exegtico abogados
que defiendan
sus

El Estado necesita de

posiciones en
razones

los

juicios

que

se

promueven contra l por las ms variadas

daos

77

incumplimientos
del Estado
son

parte civil en los juicios penales llamados procuradores pblicos


que
son

etc

Estos

abogados

Hay procuradores
sector
a

funcionarios del Estado


y tienen
un

pblico tiempo completo cualquier otro trabajador profesional Pero al mismo tiempo existen los procuradores ad hoc que son abogados cuyos servicios profesionales contrata el Estado pero para un caso determinado de importancia o de
sueldo mensual gran volumen

trabajan en el fijo como

Inclusive
los

de acuerdo del

la Constituci n recibir an el

nom

bre de
no

procuradores

abogados

extranjero

que defienden al gobier

peruano ante sus tribunales

La

norma

ms que constitucional
como

es

de rango

legislativo

pero tanto textos

la Constituci n de T979

la actual la han mantenido

en sus

La parte final del art culo diciales Entiende la


norma es

exonera se

al Estado del pago de gastos


a

que

pagar a

sf mismo y que

es

ju mejor
un

evitarlo El razonamiento

correcto

mientras el Poder Judicial

sea

aparato burocrtico
que cada
ma

el que no se hacen anlisis de costos Cuando se establezcan mecanismos ms modernos de gesti n pblica es probable
en

repartici n
con

del Estado deba pagar


no

las otras todo lo que

se

esti

que debe

la finalidad de

una norma

de exoneraci n de gastos

descapitalizarlas En ese contexto judiciales al Estado mismo no ten

dr a mucho

sentido

menos en

la Constituci n

90

Art culo 48

Art culo 48 Son idiomas


las zonas donde el aimara y

oficiales el castellano y en predominen tambin lo son el quechua las dems lenguas abor genes segn la ley

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes del que comentamos
son

constituyen

antece

los

siguientes

Art culo 35 El Estado promueve el estudio y conocimiento de las

lenguas abor genes Garantiza el derecho

de las comunidades

quechua

78

aymara y dems comunidades nativas bin


en su

recibir educaci n

primaria

tam

propio

idioma

lengua
es

Art culo 83 El castellana


Tambin
ma mo son

de

uso

oficial

que a

ley establece

Repblica zonas y la for quechua Las dems lenguas abor genes integran as mis
el idioma el y el aymara
en

oficial

de la

las

el patrimonio cultural de la Naci n


Ambas Constituciones establecen el castellano
como

idioma oficial

de la

Repblica

de validez oficial al

validez de

lengua
en

general quechua
se

Tambin las dos Constituciones dan


y al aymara pero de manera distin en las zonas y forma que la
se

ta la Constituci n de 1979

los reconoc a
los si

ley

establece

tanto

que la de 1993 En

reconoce en

las zonas donde

predominen
miento

segn ley hay que

realidad

pudiera
su

parecer que el trata

del tema por la Constituci n de 1993 es ms recordar que


a

restringido

territorialmente

segn

art culo 2 inciso 19 todo

peruano tiene el derecho

utilizar

su

propio

idioma ante las autoridades


que las mi

De otro noritarias que ciales


en sus

lado

la Constitucibn de 1993

permite

lenguas

aymara tambin puedan ser lenguas ofi territorios de uso en tanto que a Constituci n de 1979 no
no sean

quechua y

preve a

tal

gran as mismo el

posibilidad pues dec a que las dems lenguas abor genes patrimonio cultural de la Naci n
lenguas
no es

inte

Y sobre tra a
en

preciso
su

sealar que la Constituci n de 1979


normas

la

primera
que

parte de

art culo 35

protectivas
lograr

de las mi

noritarias
en

han sido

incorporadas

en

la Constituci n de 1993 En mayor

nuestro criterio debieran haber sido incluidas para el trato de las distintas culturas que coexisten
en

equidad

el Pen

Anlisis

exegtico aquel en el que cada persona puede comunicarse pa s o territorio Es tambin el idioma que autoridades para el cumplimiento de sus funciones y la aten
es

Idioma oficia dentro de


un

determinado

utilizan las

ci n alas personas

Quien

no conoce

dicho idioma tendr derecho


actividades

a un

traductor para expresarse y entender

en

oficiales

como

por

ejemplo gestiones

ante

autoridades

juicios penales ver

nuestro

comen

tario al inciso 19 del art culo 2 de la

Constituci n

79

En el Per el idioma oficial tellano Sin

en

todo el territorio nacional


en

es

el cas

len predominan La parte final del importantes art culo abre la posibilidad de que la ley establezca como lenguas oficia les en las zonas donde predominen al quechua al aymara y las dems lenguas abor genes Es una disposici n de justicia y que concuerda con aquella del inciso 19 del art culo 2 que da derecho a la identidad cultural

embargo

existen zonas
no

las cuales

otras

guas minoritarias pero

por

eso menos

En nuestra

legislaci n

existe normatividad referida

traductores

pblicos juramentados Son el Decreto Ley 18092 modificado por el De creto legislativo 712 del 7 de noviembre de 1991 y su reglamento apro bado por Decreto Supremo 021 de118 de setiembre de 1992 RE 92
Las
normas

principales

son

las

siguientes
la funci n de efectuar tra
un

El traductor

pblico juramentado cumple

ducciones oficiales escritas de documentos de

idioma idioma

al idioma castellano y del idioma castellano a un Las traducciones que realicen los traductores pblicos
en

extranjero extranjero juramentados


plena
va

ejercicio
legal

de

sus

funciones
no

merecen

fe

pblica

y tienen

lidez

pero ello

significa

el reconocimiento de la autenti

cidad del documento traducido El nmero de traductores honorarios


se

rigen

por el libre

pblicos juramentados juego de la oferta

es

ilimitado y los

y la demanda

91

Art culo 49
Art culo 49 La ciudad de Lima

Su

capita de la Repblica del Per es la capital hist rica es a ciudad de

Cusco
Son s mbolos de a ticales
con

patria

la bandera de tres blanco y

franjas

ver

los colores

rojo

rojo

y el escudo y

el himno nacional establecidos por ley

80

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Dos normas de las Constituciones de las que

nos

ocupamos

en

este

acpite pueden

ser

consideradas antecedentes de este art culo

Constituci n de 1837 articulo 37 La bandera de la confedera ci n ser de color


centro se

punz
armas

por ser comn de la


un

las

tres

Repblicas

En

su

vern las

pblicas entrelazadas

por

confederaci n que son las de las tres laurel e diseo o dar e Protecton
es

Re

Constituci n de 1933 articulo 184 La ciudad de Lima

la Ca

pital

de la

Repblica
en

Antecedentes

la Constituci n de 1979

del que

Los textos de la Constituci n de 1979 que aqu tratamos son los siguientes Art culo 84 La

constituyen

antecedentes

Capital

de la

Repblica

del Per

es

la ciudad de

Lima

Art culo 85 La bandera de franjas verticales con los colores blanco y rojo el escudo y el himno nacional establecidos por rojo ley son s mbolos de la Patria Ambas Constituciones son equivalentes normativamente en estos aspectos ms all de pequeas diferencias de redacci n La de 1993 aa de la declaraci n del Cusco como capital hist rica del Per Reconoci miento

largamente exegtico

merecido

Anlisis

La ciudad

del Estado Poderes


vista

capital es el asiento territorial de los rganos Legislativo Ejecutivo y Judicial Desde el

centrales punto de

y econ mico suele tener tambin un desarrollo signifi cativo y muchas veces como en el caso del Per se convierte en la me

sociol gico

tr poli
mo

que centraliza
un

no

s lo el

poder
no

del

ado Es sino tambin

el econ

mico Esto genera

fen meno

formal pero s real llamado centralis de todo el territorio nacio que combatir

que atenta contra el desarrollo nal El centralismo es un

equilibrado
al que

problema

hay

81

ciudad de inmenso valor hist rico para el Per y la humanidad Su reconocimiento como capital hist rica es correcto
El Cusco
es una

En relaci n lores

nuestra bandera de tres

rojo

blanco y

rojo

referidos
a

en

el

franjas verticales sgundo prrafo del

con

los

co

art culo 49

dice Chirinos Soto citando

Jorge Baladre

Sobre la

verticales ha escrito
cos una como un

bandera no hay discusi n uEl rojo blanco y rojo Baladre n tidos como una cifra pintores
como un

cuadro emocionantes

poema hondos

como

extranjeros cie bajo los son en suma sobre lomas y valles picachos y pampas bosques y punas barrancos y quebradas palacios y chozas batallones y na v os muchedumbres y paisajes cadveres y nios la esencia o la
oraci n y ms

subyugantes

an

el fr o de

emanaci n del Per 48


En el Per tenemos la

Ley

11323 de S mbolos del Estado


se

promul
al gran

gada
ms

el 31 de Marzo de 1950 Sus normas


a

refieren al

escudo

sello del Estado y

la bandera

en

sus

diversas formas Transcribimos las

importantes Ley
11323 art culo 1 De conformidad
de 25 de febrero de
se

1 de la

Ley

el Gran Sello del Estado

dispuesto en el art 1825 constituye usar siempre completo es decir con su


con

lo

el Escudo Nacional que

timbre y acompaado en cada lado por una bandera y un estandarte de los colores nacionales abolindose el uso del escudo con las ramas de

palma
te

laurel

con

excepci n

que

se

menciona

en

el art culo

siguien

3 de la

Ley 11323 articulo 2 De conformidad con lo prescrito en el art Ley de 25 de febrero de 1825 el Pabell n Nacional llevar el es
su

cudo
laurel

con a

timbre y dos ramas

una en

de

palma

la derecha y otra de abrazando al


es

la

izquierda

entrelazadas

la

parte inferior y

cudo

48

Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 Lima Empresa Editora Piedul S 1995 p 90 L R
CHIRINOS SOTO

82

Ley 11323
rona

articulo 3 El timbre del Escudo Nacional

es

una co

c vica de encima vista de


asf como

plano

tal como

se

ostenta

en en

el anverso actual cir

de las monedas metlicas de Un Sol y Cincuenta Centavos

culaci n

en

los timbres fiscales y

papel

sellado

cudo Nacional ser

Art culo 4 El Gran Sello del Estado estar constituido por el Es con la inscripcibn circular Repblica del Per y su uso
en

obligatorio

todas las

reparticiones

del Estado

segn

la modifi

caci n establecida por la


Tambin

ley

24615 del 19 de diciembre de 1986


normas

se

dictan otras

sobre tamaos y

proporciones

de

los s mbolos de la Naci n

Ley 11323
nes como lxico

art culo 8 Se

adoptarn

las

siguientes

denominacio

oficial

para las enseas de la Naci n

Escudo Nacional Escudo de das en el azt 1 de a

armas con

las

especificaciones

anota

Ley

de 25 de febrero de 1825

Gran Sello del Estado Escudo de lar

Armas

con

la
a

Repblica Peruana

cuyo

uso

s lo est facultado

inscripci n circu las reparticiones

estatales

Bandera Nacional paza izaz De forma rectangulaz con los colores nacionales sin escudo de armas de uso obligatorio en los edificios ca
sas d as de fiestas

fbricas campamentos barcos etc de propiedad particular en los patrias o cuando se ordene porley o decreto especial
con

Pabell n Nacional paza izar De forma rectangular nacionales en cuyo centro llevar el Escudo Nacional tal
ne en

los colores

como se en

dispo

el Art 2 del presente

Ley Decreto
etc del

de

uso

obligatorio

los edifi
o cuan

cios campamentos barcos


do
se

Estado

en

los d as feriados

ordene por

ley

decreto

especial rectangular
con

Estandazte Porttil de forma les


en

los colores naciona

cuyo centro llevar el Escudo Nacional completo o tal como se prescribe en el art 2 de este Decreto de uso obligatorio en las uni Ley dades de las Fuerzas Armadas zables
o

de la Guardia Civil y

Polic a

movili

ycolegios

conforme

las

prescripciones vigentes
83

Escarapela Nacional Divisa de cintas con los colores rojo y blan interpolados en forma de disco roseta o lazo distintivo de nuestra nacionalidad cuyo uso ser materia de disposiciones concretas paza cada
co caso

Sobre el Himno Nacional dice

Domingo

Gazc a Belaunde

El himno nacional

se crea en

1821 y

son

los autores de

su

le

ymsica pectivamente
tra

Jos Bernazdo Alcedo y Jos de la Torre Esta versi n

Ugarte

res

original
en

sufri

vazias modificaciones

La msica fue

arreglada

1901 por Claudio


Alcedo

Rebagliati

so

bre la base de instrucciones del

propio

En este mismo ao se fin de elaborar


un nuevo

convoca

tambin

un concurso

con

el

himno nacional por


un

El poeta Jos Santos

Chocano fue
Ricazdo gunas de

ungido ganador
estrofas

Jurado

presidido

por el clebre
en

Palma introducindose
sus

como

consecuencia cambios

al

Esta

nueva

versi n del himno fue cantada durante varios

aos hasta que durante la dcada de los aos 10 surge un movi miento que busca restaurar el viejo himno nacional As se hizo

ley 1801 de 1913 y es el que existe hasta ahora aun cuan do hay discusiones en cuanto a la autenticidad de la primera es trofa que se considera ap crifa 49
por la

Finalmente art culo 1 manda

tenemos

la

Ley

25246 del 14 de

junio

de

1990 cuyo

no

Ley 25246 Nacional como

articulo 1 La Bandera Peruana el Escudo y el Him sfmbolos

patrios preceden

las ceremonias y actos ofi

ciales

49

GARCIA BELAUNDE

Domingo Esquema

de a Constituci n peruana

L R I Lima Ediciones Justo Valenzuela E1992 p 9

84

92

Art culo 50

Art culo 50 Dentro de

un

rgimen
a en

autonomfa el Estado
como

reconoce

elemento

importante

independencia y Iglesia Cat lica la formaci n hist rica


la
su

de

cultural y moral del Per y le presta

colaboraci n

E Estado respeta otras confesiones y formas de colaboraci n con ellas

puede

establecer

Antecedentes
La

en

las Constituciones de 1823

1933

Repblica

comenz

cat lica comprometindole


otra

apoyo y

profesando institucionalmente la religi n excluyendo el ejercicio de cualquier

Se trataba de

un

Estado confesionalmente cat lico

Constituci n de 1823 art culo 8 La la Cat lica


otra

Apost lica

Romana

con

exclusi n del

religi n de la Repblica es ejercicio de cualquier

Constituci n de 1823 art culo 9 Es

un

deber de la Naci n prote

gerla constantemente por todos los medios conformes al esp ritu del Evangelio y de cualquier habitante del Estado respetazla inviolablemen
te

fueron los rasgos miento

Confesi n institucional cat lica y protecci n estatal de la Iglesia con los que las Constituciones siguientes continuaron la
ver

l nea establecida por la Constituci n de 1823 Podemos


en

este

trata

el art culo 6 de la Constituci n de

tuci n de 1828 2 de la Constituci n de

1826 en el 3 de la Consti 1834 3 de la Constituci n de

1839 y 4 de la Constituci n de 1856 que tambin

prohibieron

otras

con

fesiones

El art culo 5 de la Constituci n de 1837 declar

es

la

Constituci n de 1837 art culo Cat lica Apost lica Romana


La Constituci n de 1860 sufri

5 La

religi n

de la confederaci n

una

modificaci n

Originalmente

estableci

la misma

norma

que hemos visto ya desde la Constituci n de

85

1823 Sin que


no

embazgo

en

1915

se

elimin

la exclusi n de

otras

religiones

fueran la Catblica El texto

original dijo profesa la Relig n protege y no permite el ejer

Constituci n de 1860 art culo 4 La naci n

Cat lica Apost lica


cicio

Romana el Estado la

pblico

de otra

alguna ley
de 2193 de 1 Noviem

La modificaci n fue establecida por la bre de 1915 que estableci

as el art culo 4 La Naci n

profesa

la Reli

gi n Cat lica Apost lica y

Romana y el Estado la protege

La Constituci n de 1867 tuci n de

sigui
en

la tradici n iniciada por la Consti


su

1823

esto es contuvo

art culo 3 la misma norma que

leemos en el art culo 4

de la Constituci n de 1860
la versi n que cinco aos antes

La Constituci n de 1920

adopt

se hab a hecho del art culo 4 de la Constituci n de 1860

Constituci n de 1920 art culo 5 La Naci n

profesa

la

religi n

Cat lica Apost lica


El cambio
se

Romana

El Estado la protege

consolida

en

la

religi n

cat lica y la protege al

la Constituci n de 1933 que reconoce a tiempo consagra la libertad de

que

culto

Constituci n de 1933 art culo 232 Respetando los sentimientos mayor a nacional el Estado protege la Religi n Cat lica Apost li ca yRomana Las dems religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos
de la

Otros

tres

art culos de la Constituci n de 1933 233 234 y 235


a

se

refieren tambin

la relaci n entre Estado

Iglesia

pero tratan funda

mentalmente del Patronato de los concordatos y de la condici n de los

obispos
Antecedentes
en

la Constituci n de 1979

La Constituci n de 1979 conten a el

siguiente art culo

que es

an

tecedente de este numeral 50 de la Constituci n de 1993 que comenta


mos

86

Articulo 86 Dentro de

un

rgimen

de

independencia
elemento

y autono

ma
en

el Estado reconoce

la

Iglesia

Cat lica

como

importante
su

la formaci

hist rica cultural y moral de Per Le presta

cola

boraci n El Estado
otras tambin establecer formas de colaboraci n

puede confesiones
En relaci

con

nala
con

Iglesia

Cat lica la

norma

es

idntica

en

ambas
no

Constituciones
altera
en

una

muy pequea modificaci n de redacci n que

absoluto el sentido hermenutico

En relaci n que el Estado

otras

confesiones ambas Constituciones

establecen

podr entablar formas de colaboraci n pero la Constitu ci n de 1993 indica adicionalmente que el Estado las respeta aclaraci n importante y pertinente
Anlisis

exegtico Constituyente
de 1978

Con ocasi n de realizarse la Asamblea

1979

la Conferencia
a

concerniente
y el Per

la libertad

Episcopal religiosa

Peruana propuso un art culo para la parte y


a

la relaci n entre la

Iglesia

Cat lica

El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los dere chos individuales y sociales que de ella se derivan pudiendo esta blecer formas de colaboraci n con las confesiones religiosas Teniendo Estado presta
a esa a

situaci n

cuenta las creencias de la mayor a nacional el Iglesia Cat lica la cooperaci n que corresponde para el mejor servicio a la comunidad 50
en

la

50

CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA

Relgi n

Iglesia

en

la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S 1988 Anexo II A p 134

87

La Conferencia
manera

Episcopal

fundament

esta

posici n

de la

siguiente

que la Iglesia presta con la colaboraci n econ mica debidamente comprendida y apreciada por la comu nidad nacional Las autoridades y los polfticos conocen la insisten

La

ayuda
es

del Estado
cia

con

la cual los

pueblos

ms abandonados reclaman

esta

acci n

coordinada Tal

cooperaci n
en

sin a

embargo

debe establecerse ahora con

formas modernas As

vieja

instituci n colonial del Patronato

hoy convertido
de la

mera

independencia t pica
de

de la

f rmula debe dar paso al reconocimiento Iglesia contraparte del respeto de sta
de pro debe ce

por la autonom a de lo

tecci n
der

una

temporal y de los Estados La idea concepci n pater superada nalista

auna

interrelaci n
en

munidad nacional
la

Iglesia

sin otro fin que el mejor servicio a la co diferente pero coincidente del Estado y de beneficio de un mismo pueblo El regalismo que im
tarea

pregna art culos de la Constituci n que ahora se reemplaza debe dejar paso a un Estado que celoso de su autonom a respeta la de
las instituciones y las personas libre de

privilegios hoy

totalmente

desaparecidos separaci n que algunos creen un progreso significa una realidad individualista del siglo pasado cuando hoy comunitariamente to das las instituciones deben coordinar su acci n social propia
Concretamente
es

de las

cartas

fundamentales del mundo La idea de

de desear

no

s lo

un

ral de la libertad religiosa sino tambin la

garant a

reconocimiento gene de los derechos

individuales y sociales que


Es

se

derivan de

aqulla

igualmente fundado que teniendo en cuenta las creencias mayor a nacional as como tomando en consideraci n el apor te que la Iglesia Cat lica ha dado hist ricamente a la Patria y la significaci n del mismo en la formaci n de la realidad nacional el Estado preste a la Iglesia cat lica la cooperaci n conveniente para un mejor servicio de la comunidad servicio ste que como el bien
de a

comn

es

la raz n de

ser

y de actuar del Estado el

Tales do

principios

se

podr an

concretar

en

siguiente

enuncia

88

El Estado reconoce la libertad

religiosa
se

garantiza

los dere
esta

chos individuales y sociales

quede
con

ella

derivan pudiendo

blecer formas de colaboraci n


Teniendo

las confesiones

religiosas
el
a

en

cuenta

las creencias de la

mayorfa nacional

Estado presta a la Iglesia cat lica la cooperaci n que corresponde esa situaci n para el mejor servicio a la comunidad 51
La

larga

Iglesia Cat lica cambi


conocimiento

tradici n de confesionalidad declarada de la Naci n por la hacia el principio de la libertad religiosa con re

ycolaboraci n para con la Iglesia Cat lica a instancia de Episcopal peruana como puede apreciarse Por lo dems todo lo sustancial de la propuesta ha sido incorporado tanto en el
la misma Conferencia
art culo 2 inciso 3
como

en

el 50 de la Constituci n

Queda claro
la

entonces que las relaciones entre el Estado peruano y


se

Iglesia

Cat lica

rigen

por las

siguientes reglas

Independencia

y colaboraci n

Reconocimiento de la del Per 52

importancia

de la

Iglesia

para la formaci n

51

CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA

Religi n e Iglesia

en

la Nueva

Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S 988 Anexo II A

52

p 134 Monseor Jos Dammert Bellido

nos cont la siguiente ancdota Iglesia con la formaci n del Per Hac a Monseor gestiones en nombre del Episcopado y un funcionario p blico se negaba a aceptarlas hasta que se le demostrara la personer a jur di ca de la Iglesia en una norma jur dica vlida Cansado de argumentar Monseor le dijo Que cul es el reconocimiento jur dico del Estado a la un

da

significativa

de esta vinculaci n de la

Iglesia Lo nico que tiene que hacer Ud


de la

es

mirar el Ac de Declaraci n a

que crea al Per como Repblica independiente y dar se cuenta allf est la firma del Arzobispo de Lima Es el Per el que que existe por la participaci n de la Iglesia en su nacimiento El argumento

Independencia

era

como

Estado de Sociedad En todo

dir a la teor a del contrato social de Estado de Naturaleza caso bast y la gesti n procedi

89

El Estado

podr establecer colaboraci n Ley 23211

con

otras confesiones

El Decreto

del 24 de Julio de

1980 aprueba

el Acuerdo

Entre la Santa Sede y la Repblica del Per suscrito en la ciudad de Lima el 19 de Julio de 1980 Sus normas principales son las siguientes La Cat lica
se

Iglesia

gozar

de la

blico que
la

le ha y

reconocido
de

con

personer a jur dica plena capacidad


asf
como

de carcter

y libertad para

adquisici n

disposici n

bienes

para recibir

ayuda

del exterior

art culo 2

Tienen

y capacidad jur dica la Conferencia Episcopal Arzobispados Obispados Prelaturas y Vicariatos Apost licos existentes y los que posteriormente pueda crear la

personer a

Peruana los

Santa Sede art culo 3

Ninguna
sede est

parte del territorio peruano


en

depender

de di cesis cuya

el

extranjero

y las di cesis establecidas en territorio

peruano

no se

extendern ms all de las fronteras art culo 5 eclesistico por la Santa Sede para ocupar algn
u

Nombrado
go de

un

caz

Obispo o Coadjutor con derecho a sucesi n Prelado o Vicario Apost lico o para regir alguna di cesis tempo ralmente la Nunciatura Apost lica comunicar el nombre del mis mo al presidente de la Repblica antes de su publicaci n produci da sta el gobierno le dar el correspondiente reconocimiento para los efectos civiles Los Arzobispos y Obispos residenciales sern Arzobispo
ciudadanos peruanos

art culo 7

Se continuar el sistema de subvenci n estatal para las personas obras y servicios de la les
ta
no

Iglesia

Cat lica Las


no

tienen carcter de remuneraci n y

asignaciones persona constituyen renta suje

atribulaci n art culo 8

El Estado

asistencia

garantiza religiosa
sean

que el Vicariato Castrense continuar prestando los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
como
a

Polic a Nacional as
tuciones que
se

los servidores civiles de dichas insti


a

cat licos art culo 11 En los art culos 12


castrense

17

regulan

diversos aspectos del vicariato

90

Se da les de

la

Iglesia

libertad

plena

para establecer centros educaciona


con

nivel todo

de conformidad

la

egislaci n nacional

en

el

mbito de la educaci n

particular art culo 19

93

Art culo 51 Art culo 51 La Constituci n


ma

legal

la

ley

sobre las

ast sucesivamente

prevalece sobre toda nor de inferiorjerarqula y La publicidad es esencial para la vi


normas

gencia

de toda

norma

del Estado

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Existen an cuando tiene

supremac a constitucional entre 1823 y 1856 teleolog a es ligeramente distinta a la que el art culo 51 actualmente en nuestro sistema jur dico Eso se ve claramente a
normas su

de

partir

del azt culo 121 de la Constituci n de colonial


en

1823
sea

que est destinado


con

convalidar la

legislaci n pblica ymientras no se

tanto no

dicten los
en

incompatible grandes c digos que ya Napole n


la Francia de la revoluci n

la Re

hab a establecido pocos aos antes El texto fue el siguiente

liberal

Constituci n de 1823 art culo 121 Todas las


esta

leyes

anteriores y

a a

Constituci n
que

que

no se

opongan a sistema de la

independencia

los la

establecen quedan en su vigor y fuerza hasta principios de los c digos civil criminal militar y de comercio organizaci n aqu
se

La opongan ci n de

la cual quedan en vigor las leyes que no se Constituci n se mantiene en el art culo 131 de la Constitu 1828 en el art culo 177 de la Constituci n de 1834 y en el aztt

disposici n segn
a

la

culo 182 de la Constituci n de 1839 La Constituci n de 1856 vaz a

su

significado ce la supremac a plementa el significado funciones pblicas Est


norma

modernizndolo

primera parte de su art culo 10 estable constitucional por s misma y en su segunda parte com
en

la

declarando nulos los actos de claro que considera


a

quienes

usurpen

la Constituci n

como una

suprema emanada del

autoridad del Estado s lo

poder constituyente y que en adelante podr tener fundamento en dicha Constituci

la n

91

En
se

realidad
de la

viraje del concepto legislaci n colonial contraria


es

Hasta all ha servido para proteger a los principios de la Repblica A


a

partir de ahora este hilo normativo se refiere indiscutiblemente premac a constitucional en e sentido moderno del trmino

la

su

ley
tos

en

Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto cualquier cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos igualmente os ac

de los que usurpen funciones

pblicas

y los

los

requisitos prescritos
Luego

por la Constituci n y las

empleos leyes

conferidos sin

la referencia

la

supremac a

constitucional
en

los textos constitucionales

aunque existir

los de rango

desaparece de siguiente

hasta que la Constituci n de 1979 retoma el

principio

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La Constituci n de 1979 trae el


te

siguiente

art culo

como

anteceden

del que ahora comentamos

Art culo 87 La Constituci n

gal

La

ley

sobre toda
a su

otra

norma

de

prevalece sobre toda otra inferior categor a y as

norma

le

sucesiva

mente

de acuerdo

jerarqu a jur dica


esencial para la existencia de toda norma del Es de publicaci n y los medios de su difusi n

La tado La

publicidad

es

ley

seala la

forma

oficiar
En cuanto misma
a

los rangos

norma con

legislativos las dos Constituciones prcticamente la misma redacci n


era

traen la

La

publicidad

esencial para la vigencia de la


es

norma su

segn la

Constituci n de 1979 Para a de 1993


Esto
es

esencial para

existencia

quiere perfecta

decir que

en no

criterio de la Constituci n

mientras

haya
con

sido ella

que el efecto

pretendido

vigente la norma no publicada La norma es correcta aun es a la larga el mismo que obten a la

redacci n de la Constituci n de 1979 al respecto


Aade la Constituci n de 1993 que la ley sealar las formas de y los medios de difusi n oficial Es una disposici n correcta

publicaci n

92

aunque innecesaria porque podr darse una la regla aparezca en el texto constitucional

ley

sobre la materia sin que

Anlisis

exegtico
normas

Este art culo dicta las


ma

esenciales del ordenamiento del siste

jur dico estableciendo las l neas generales de su jerazqu a y el princi pio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las
normas

de Derecho

El sistema y
es

jur dico

peruano comienza
con

con

una

Constituci n escrita de los cuales s lo


una

sigue

descendentemente
en

varios

tipos

de

normas

ley sistema jur dico

citada la

este art culo 51 Vale la pena hacer


a

revisi n del

peruano

finalidad de definir lo ticas de las principales

prop sito del comentario que hacemos con la ms perfectamente posible los rangos y cazacter s
normas

jur dicas

existentes

53

El sistema legislativo peruano tiene en la Constituci n de 1993 un nivel nacional que corresponde al Gobierno Central y una dimensi n o cal que corresponde a los gobiernos locales En la Constituci n de 1979

aparec a
rrollo

actual Constituci n

regional correspondiente alos gobiernos regionales La prcticamente no trata de ellos y ha dejado su desa auna ley orgnica 54

el nivel

53

El texto que presentamos a continuaci n es obra nuestra publicada origi nalmente como El sistema legislativo en la Constituci n de 1993 En VA RIOS AUTORES la Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas Serie Lecturas sobre Temas Constituciona les 0 1994 pp 165 Luego de 177 requiere cambios Durante el debate constitucional la sistemticamente aestablecer
una

revisi n hemos considerado que

no

54

mayor a del Congreso Constituyente se gobiemos regionales Sin embargo al final de la discusi n sorpresivamente volvi sobre sus pasos y dej s lo unas normas generales ar 197 a 199 de la fculos Constituci n que sern desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional dis posici n transitoria octava inciso 1 Como nico rastro de la funci n le gislativa de los gobiernos locales ha quedado una menci nalas normas regionales de carcter general al tratarse la Acci n de Inconstituciona neg
lidad
en

el inciso 4 del art culo 200

93

1 93 El Plano Nacional

plano legislativo nacional corresponde a los rganos del Gobier competencias se centran en los poderes Legislativo y Ejecutivo y a algunos otros rganos constitucionales aut nomos parti
El
no

Central cuyas

cularmente al Banco Central de Reserva del Per y


nal de Procesos

la Oficina Nacio

Electorales

1 93 La

Supremac a Constitucional
no

ms

pod a ser de otra manera la Constituci n alta jerarqu a dentro del ordenamiento positivo del

Como

Pol tica tiene la Estado Lo dice

textualmente el art culo 51 que comentamos al establecer uLa Constitu ci n prevalece sobre toda norma legal A fin de el art culo 200 de la Constitu

garantizar
un

esta

supremac a

garant as Constitu corresponden supremac a constitucio nal son la acci n de Hbeas Corpus la Acci n de Amparo la Acci n de Hbeas Data la Acci n de Inconstitucionalidad y la Acci n Popular Su descripci n est hecha en el art culo que transcribimos
ci n ha establecido
esquema

amplio

y diverso de

cionales Las que

al cuidado de la

Art culo 200 Son

gazant as

constitucionales

en el momento de escribir este trabajo y que es antes de que haya aprobado la ley de desarrollo constitucional en materia de descen tralizaci n es imposible decir si la menci n de este art culo a las normas regionales es un error o la intenci n de darles reconocimiento constitucio nal Pensamos que puede ser un error porque cuando la Constituci n habla de las mximas autoridades de la Regi n menciona al Consejo de Coordi naci n regional art culo 198 que cuando menos por el nombre parece un rgano de concertaci n y no uno con atribuci n legislativa Por lo dems a menci n que comentamos parece mecnicamente copiada del inciso 1 del arfculo 298 de la Constituci n de 1979 En cualquier caso la duda se despejar en cuanto tengamos las normas sobre regionalizaci n alas que da prioridad el inciso primero de la octava disposici n transitoria de la se

Sin embargo

Constituci n de 1993

94

La Acci n

de Hbeas

Corpus

que

procede

ante

el hecho

omi

si n por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucio nales
conexos

La Acci n de

parte de

Ampazo que procede contra el hecho u omisi n por cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o
los dems derechos reconocidos por la Constituci n de los sealados
en con

amenaza

excepci n
No

el art culo

siguiente judiciales

procede contra normas legales

ni contra resoluciones

emanadas de
3

procedimiento regular procede


se

La Acci n de Hbeas Data que por parte de

contra
o

el hecho

omisi n

cualquier autoridad
los derechos
a

funcionario

ra oamenaza

que

persona que vulne refiere el art culo 2 incisos 5 y

6 de la Constituci n
4 la Acci n de

procede contra las normas ley leyes legislativos decretos de ur del Congreso normas regionales de gencia tratados reglamentos carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Inconstitucionalidad
que que tienen rango de decretos

Constituci n
5 La Acci n y de la

en

la forma

o en

el fondo

procede por infracci n de la Constituci n ley reglamentos normas administrativas y reso luciones ydecretos de carcter general cualquiera sea la autoridad Popular
contra

que

los

de la que

emanen

Los cambios ms

importantes

que trae este art culo

en

relaci n

las garant as constitucionales de la Constituci n de 1979


tes

son

los

siguien

la introducci n del Hbeas y administrar informaci n

Data referido 55

los derechos de recibir

55

Desde antes de
mente contra

aprobada la Constituci n la prensa peruana luch frontal la Acci n de Hbeas Data alegando que recortaba sus liberta
95

La inclusi n de los decretos de bles de


ser

urgencia

entre

las

normas

suscepti

invalidadas por la Acci n de Inconstitucionalidad Por

la forrna
en

en que el tema fue legislado en la Constituci prctica se hizo imposible impugnar los decretos durante su vigencia

n de 1979
de

la

urgencia

sustantivamente la misma que la Constituci n de 1979 salvo tres novedades


La reforma de la Constituci n
es

en

popular para proponer modificaciones constitucionales requer a en la Constituci n de 1979 cincuenta mil firmas y ahora o 3 requiere el 0 dei padr n electoral 56
No
se

La iniciativa

requiere
en

ya

aprobaci n

en

dos

primeras legislaturas
eran

ordina

rias que

la sistemtica de la Constituci n anterior

las que

comenzaban el 28 de Julio y culminaban el 15 de Diciembre de cada ao sino en dos legislaturas sucesivas y

Se

requiere

referndum ratificatorio de I tratan los

inciso 1 y 206 salvo la


nente

excepci n

contenida

en

eI

art culos 32 art culo perti

que transcribimos

Articulo 206 Toda reforma constitucional debe el

ser

aprobada
sus

por

Congreso

con

mayor a

absoluta del nmero

legal
en

de

miem

bros yratificada mediante referendum Puede omitirse eI referen


dum cuando el acuerdo del

Congreso

se

obtiene

dos

legislaturas
su

ordinarias sucesivas

con una

votaci n favorable

en

cada caso La

perior

alos dos tercios del nmero

legal

de

congresistas

ley

de

des particularmente la de informaci n La Ley 26470 del 09 de junio de 1995 estableci reformas constitucionales en el sentido que las ped an los
medios de comunicaci n y en consecuencia con los contenidos aqu expresados

dejaron

estas

disposiciones

56

En 1979 el

padr n electoral era gruesamente hablando de seis millones Hoy el padrbn es aproximadamente de doce mi llones Por lo tanto la exigencia se ha reducido considerablemente desde que las firmas actualmente requeridas estn en el orden de las reintiseis quinientos
mil electores mil

96

reforma constitucional
la

no

puede

ser

observada por el Presidente de

Repblica corresponde al Presidente Consejo de Ministros a los un nmero de ciudadanos equivalente al cero pun o 3 0 de la poblaci n electoral con firmas com
con

La iniciativa de reforma constitucional de la

Repblica congresistas y a
to tres por ciento

aprobaci n

del

probadas por
2 1 93 Las
Las

la autoridad

electoral

normas

con

rango de

ley

ley son el segundo rango dentro de la le gislaci n nacional correspondiente al Gobierno Central inmediatamente debajo de la Constituci n Ingresan aqu un conjunto vaziado de disposi ciones encabezadas por la ley aprobada por el Congreso y Promulgada por el Poder Ejecutivo
normas con

rango de

Existe la

ley
a

26889 del 09 de Diciembre de 1997 que establece


las

lineamientos para la yes vos

Comprende normas regionales ley

elaboraci n denominaci n y publicaci n de las le leyes resoluciones legislativas decretos legislati


de carcter

general

y decretos de

urgencia

2 1 93La

La Constituci n ha mantenido el que la As


se

producci n
establece

de

normas con

principio tradicional en el Per de rango de Ley corresponde al Congreso

en

el art culo 102 inciso 1

Artfculo 102 Son atribuciones del


Dar

Congreso
as
como

leyes

y resoluciones

legislativas

interpretar

modifi

car o

derogaz

las existentes

La
nente

aprobaci n

de la

ley puede

ser

delegada

la Comisi n Perma

con

ms hay 94

las limitaciones que establece el inciso 4 del artfculo 101 Ade que tener en cuenta que como en la Constituci n de 1979 el del

Reglamento

Congreso aprobado

por

ste

tiene fuerza de

ley art culo

97

Tambin
mentamos

como en

la Constituci n de

1979

el azt culo 51 que


normas

co

establece la

primac a
la

de la ley sobre todas las

de infe

rior

categor a excepto

Constituci n naturalmente ley la Constituci n


trae

Sobre el tratamiento de la modificaciones


en

las

siguientes

relaci nala de 1979


la formaci n de las ha El art

La iniciativa

en

leyes

se

ampliado

culo 107 dice Art culo 107 El Presidente de la


tas

Repblica
en

57 tienen

derecho de iniciativa

y los congresis la formacibn de las

leyes
Tambin tienen el mismo derecho
en

las materias que les son

propias
cas

los otros

poderes

del

Estado

aut nomas los municipios


a

y los

Asimismo lo tienen los ciudadanos


iniciativa conforme

las instituciones pbli colegios profesionales que ejercen el derecho de

ley
con

Las normas

aqu

establecidas concuerdan

La iniciativa r por

legislativa
en

de la ciudadan a que

se

regula

ley

y que est

consagrada tambin
el azt culo 31

en

el inciso

17 del art culo 2 y

La iniciativa que

corresponde

al Ministerio Pblico

se

gn
c

el inciso 7 del art culo 159

niciativa que corresponde al Defensor del Pueblo segn el art culo 162
La

57

que tener en cuenta sin embargo que el art culo 79 de la Constitu ci n establece este l mite Los representantes ante el Congreso no tienen

Hay

crear ni aumentar gastos pblicos salvo en lo que se refie presupuesto E Congreso no puede aprobar tributos con fines pre determinados salvo por solicitud del Poder Ejecutivo J

iniciativa para
re a su

98

La que
en

materia

corcesponde al Jurado Nacional de elecciones electoral segn el art culo 178


la

ley no puede ser aprobada por el Pleno respectivo no fue aprobado previamen te por la respectiva Comisi n dictaminadora salvo las excepciones que seale el Reglamento del Congreso 58 Segn
del

el art culo

105

Congreso si el proyecto

La

publicaci n en el su vigencia art culo 109 En la Constituci n de 1979 la ley entraba en vigen cia como regla general al dcimosexto d a posterior a la publica
en su

ley

entrar

vigencia

al dfa

siguiente

de

diario oficial salvo que ella misma postergue an ms

ci n
La retroactividad cuando favorece al s lo est autorizada

benigna
reo

en

materia

penal

La Constituci n de 1979 la extend a al m

bito laboral cuando favorec a al

trabajador

y al mbito tributario

cuando favorec a al

contribuyente

Se ha constitucionalizado la los t tulos

deroga

norma previamente existente s lo en u preliminazes de los C digos Civiles que dice L ley se lo por otra ley art culo 103

Se ha aadido corcectamente que la efecto por sentencia que declara


su

ley

Tambin

queda

sin

inconstitucionalidad

Se ha

distinguido con mayor precisi n las leyes ordinarias de las leyes orgnicas Estas ltimas han sido definidas en el art culo 106
Articulo 106 Mediante

leyes orgnicas

se

el funcionamiento de las entidades del Estado

regulan la previstas

estructura
en

la Cons

58

Esta norma sin embargo fue incumplida al aprobarse la ley 26291 del 9 de Febrero de 1994 que estableci una regla temporal para resolver con flictos de competencia entre los tribunales civiles y militares y que estuvo enderezada dos
en a

transferir

la

jurisdicci n

militar el

caso

de los

desapareci

la Universidad la Cantuta

99

tituci n

as

como

ley orgnica
Los

est establecida
de

tambin las otras materias cuya en la Constituci n

regulaci n

por

proyectos
su

Para

mitad

ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley aprobaci n o modificaci n se requiere el voto de ms de la del nmero legal de miembros del Congreso
se

Adems sobre ellas

ha establecido que

su

aprobaci n
inciso

no es

delegable

la Comisi n Permanente

art culo 101

y por

tanto tampoco son delegables al Poder v a decreto legislativo art culo 04

Ejecutivo

paza

ser

dictadas

En la

octava

disposici n

final

se

desarrollan los contenidos constitucionales

ha establecido que las leyes que se llamarn leyes de de

sarrollo constitucional que sin


sitos que las

embazgo
comunes

tendrn los mismos

requi

leyes orgnicas

segn

sea

el

caso

Se ha establecido la das por referendum

posibilidad popular
ser

de que ciertas

leyes

sean

ratifica

Art culo 32 Pueden

sometidas

referendum

2 La aprobaci

de

normas con

rango de

ley

No

pueden

someterse

referendum la

supresi n

la disminuci n
normas

de los derechos fundamentales de la persona ni las rcter tributario y

de

ca en

presupuestal

ni los tratados internacionales

vigor
La Constituci n
no

dice si

estas

leyes ratificadas
un

por referendum

Congre equivalente Esto haz necesaria una norma ex presa para solucionaz esta interrogante en la ley de desarrollo cons titucional respectiva podrn luego
so ser

modificadas por

acuerdo ordinazio del

opor otra norma

Cabe

aadir finalmente

establecido el

principio

de reserva

que el art culo 74 de la Constituci n ha en materia tributaria con las si

legal

guientes

caracter sticas

l00

Art culo 74 Los tributos se crean modifican

tablece
caso
se

una

exoneraci n

exclusivamente por

ley

decreto

derogan o se es legislativo en

delegaci n de facultades salvo os regulan mediante decreto supremo


de Los

aranceles y tasas los cuales

gobiernos
o

locales

pueden

creaz

modificar y
su

ciones ytasas respetar los los

exoneraz

de stas dentro de

suprimir contribu jurisdicci n y con los l

mites que seala la

ley El Estado al ejercer a potestad tributaria debe principios de reserva de la ley y los de igualdad y respeto de derechos fundamentales de la persona Ningn tributo puede tener

efecto confiscatorio
Los decretos de

leyes
de
no

relativas

tributos de

enero

del ao

urgencia no pueden contener materia tributaria las periodicidad anual rigen a paztir del primero siguiente a su promulgaci n Las leyes de presupuesto
normas

pueden
No

contener

sobre materia tributaria violaci n de lo

surten

efecto las

normas

tributazias dictadas

en

que establece el

presente art culo

2 1 93El Decreto Legislativo


por el

Congreso

en

el

delegaci n Ejecutivo
la funci n

de atribuci n

legislativa

El

Congreso puede delegar

legislativa

en

Ejecutivo

Lo dice el art culo 104

Art culo 104 El facultad de

c fica

Congreso puede delegaz en el Poder Ejecutivo la legislar legislativos sobre la materia espe el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa ypor
mediante decretos

No

pueden delegarse

las materias que

son

indelegables

la Comi

si n Permanente
Los decretos

legislativos estn sometidos en cuanto a su promul gaci n publicaci n vigencia y efectos a as mismas normas que rigen paza la ley
El Presidente de la

si n Permanente de cada decreto

Repblica da cuenta legislativo

al

Congreso

la C mi

101

Las modificaciones que este art culo establece rrelativo 188 de la Constituci n de 1979
son

en

relaci n

a su

co

Exige
en

que la materia delegada la Constituci n anterior

sea

especificada

lo que no fue as

Exige

que el

plazo

de la

ci n anterior hablaba de

presi n
Excluye

un

poco ms

delegaci n sea determinado La Constitu una delegaci n por trmino que es ex genrica
las
normas

de la

delegaci n

Comisi n permanente sealadas en tes citado La Constituci n de 1979


en

que no pueden delegarse el inciso 4 del art culo 101


no

la

an

establec a limitaci n

alguna

este

aspecto

ece Se estab que el Presidente de la Repblica da cuenta al rgano legislativo de los Decretos que dicta La Constituci n anterior no dec a nada al respecto

nistros debe

Adems el art culo 125 inciso 2 establece aprobar los Decretos Legislativos y
son

que el

Consejo

de Mi

el inciso 3 del art culo

123 indica que


tros

refrendados por el Presidente del

Consejo

de Minis

Segn el
mas

art culo

74

los decretos

legislativos pueden

contener

nor

sobre materia tributaria

3 2 1 93 Los tratados
La sistemtica de esta parte de la Constituci n ha sido totalmente

cambiada En la de 1979 las

normas

fundamentales eran las

siguientes jerar

Los tratados que versaban sobre Derechos Humanos ten an

qu a

constitucional y

no

pod an

ser

modificados sino por el proce

dimiento que

reg a

para la reforma de la Constituci n

Art culo

105 de la Constituci n de

1979

Los tratados

eran

Presidente de la

aprobados por el Congreso y ratificados por el Repblica Formaban parte del Derecho Nacional

102

En

caso

Art culos

de conflicto entre el tratado y la 101 y 102 de la Constituci n de

ley primaba 1979

el tratado

Los tratados de

integraci n

con

Estados latinoamericanos

prevale

c an sobre os dems tratados multilaterales celebrados entre las

mismas partes art culo 106


El Presidente de la

Repblica pod a
su

celebrar convenios internacio

nales sobre materia de

exclusiva

competencia

dando

cuenta

al

Congreso art culo 104


Se produc a una situaci n en la cual hab a tratados con rango de ley y convenios con rango de decreto segn fueran aprobados por eI Congreso o por el Poder Ejecutivo A su vez de entre los de rango de ley la primac a la ten an los de integraci n con Estados latinoamericanos y luego todos los tratados sobre la ley interna cuando entraban en con

flicto

con

ella

La Constituci n de 1993 establece

una nueva

sistemtica

en

estos

trminos Cuando el tratado afecte

disposiciones

constitucionales debe

ser

aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de a Constituci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Rep blica art culo 57 En otras palabras adquiere la fuerza normativa
de
una

reforma constitucional
los tratados que versen sobre las si

El

Congreso

s lo

aprobar

guientes
a

materias

Derechos Humanos

b
c

Soberan a dominio
Defensa Nacional

integridad

del Estado

d
e

Obligaciones Aquellos ley Aquellos


ci n que

financieras del Estado


o

creaci n modificaci n

supresi n

de tributos
o

exigen

modificaci n

derogaci n
para

de

alguna ejecu

que

requieren

medidas

egislativas

su

Art culo 56

103

Todo tratado cuya materia

no

est reservada a la

Congreso
cuenta

al

aprobado Congreso art culo 57


parte

ser

por el Presidente de la

aprobaci n del Repblica dando

Los tratados forman

del Derecho nacional

art 55
la

En otras

palabras
unos

se

creaq tres

rangos de

tratados segn
otros

aproba

ci n que reciben que

tendrn rango constitucional


a

de ley y los

aprueba

el

Presidente

lo tendrn de decretos supremos las

rectamente

entendidas las cosas sometidos

leyes

y por tanto internas Sin em

26435 establece que todos los tratados hayan o no requeri do la aprobaci n del Congreso son impugnados mediante la acci n de

bazgo la Ley

Inconstitucionalidad de las
Al
caso

Leyes
cancela la

propio tiempo

se

de conflicto Ahora

sus

relaciones

primac a del se regirn

tratado sobre la

ley

en

por las que correspon

den ados normas dictadas en distintos momentos y distintos rangos

eventualmente

en

4 2 1 93 Los decretos de

urgencia

El inciso 20 del art culo 211 de la Constituci n de 1979 hab a dado

Repblica la atribuci n de Administrar la Hacienda Pblica negociar emprstitos y dictar medidas extraordinarias en materia econ mica y financiera cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso En virtud de la parte final de este inciso todos los gobiernos constitucionales bajo la Constituci n de 1979 dictaron decretos de urgencia a los que de hecho dieron fuerza de ley Mucha de la legislaci n ms importante del per odo fue dictada a travs de este mecanismo legislativo Adems como los decretos de ur gencia no figuraban en a lista de las normas susceptib de ser impug es nadas por la Acci n de Inconstitucionalidad en la prctica los decretos de urgencia devinieron en normas inatacables
al Presidente de la
los La Constituci n de 1993 ha los decretos de
to

legislado

con

mayor detalle y

precisi n

urgencia

Las normas fundamentales que contiene respec

de ellos

son

Los decretos de

urgencia

son

medidas extraordinarias dictadas por

104

el Poder

Ejecutivo

con

fuerza de ley

en

materia econ mica y fi

nanciera articulo 118 inciso 19


Los decretos de
tros

urgencia

art culo

125 inciso

dente del

Consejo

aprobados por e Consejo de Minis y deben ser refrendados por el Presi de Ministros Art 123 inciso 3
son

Debe darse cuenta de ellos al


o

Congreso

el que los puede modificar

derogar Art culo 118 inciso 19

Los decretos de

urgencia

no

pueden

contener materia tributaria

az

t culo 74 3 1 43 Los decretos y resoluciones


Por

debajo

de las

normas con

rango de

ley

en

el sistema que

de nivel nacional se hallan los decretos y

resoluciones
como

no

legislativo pueden

transgredir ni der Ejecutivo

desnaturalizar la
en

ley

Son

regulados

funci n del Po

la

siguiente

norma

Art culo 118

Corresponde

al Presidente de la

Repblica

Ejercer la potestad de reglamentar as leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales l mites dictaz decretos y reso
luciones

El tratamiento de estas normas

es

equivalente

en

las dos Constitu

ciones
de dictar

4 1 93

Organos generales

constitucionales

con

potestad

normas

Algunos
generales
estar

rganos

del Estado tienen la atribuci n de dictaz esfera muy


de

normas

espec fica asignadas constitucionalmente no pueden


dentro de
una

competencias

que al

ser

interferidas por nin

105

gn
pero

otro

rgano

del Estado Esto los hace

compartir rganos

con

igual poder

con menos

extensi n de materia la soberan a del Estado La Consti


ados de estos

tuci n trata

espec ficamente

Uno

es

el Banco Central de Reserva que dicta resoluciones sobre


en su

las materias que caen

esfera de competencia la

norma es

Art culo 84

La finalidad del Banco Central


son

es

preservar la

estabilidad monetaria Sus funciones

regular

la moneda y el

crdito del sistema financiero administraz las nales


ca a su

reservas su

internacio

cargo y las dems funciones que seala

ley orgni

El otro

rgano

dicta

normas

la Oficina Nacional de Procesos Electorales que para los comicios nacionales funci n que ya era reco
es

nocida antes al Jurado Nacional de Elecciones mismas tareas antes de la actual Constituci n La

encargado
norma es

de las

Art culo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protecci n de la libertad personal durante los comi cios Estas

disposiciones

son

de

cumplimiento obligatorio

para las

Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional

2 93 El

plano

local

El nados
en

plano local es el que corresponde a los gobiernos locales encar los Concejos Municipales provinciales y distritales del pa s producci n legislativa
detalladamente
en

La
se

regula

tir de la de ella

Constituci n

por

organizaci n del Estado Ley Orgnica Municipalidades A par tanto no se puede dar una imagen completa
plano
la de

de este

de

Sin que
son

embargo

las normas

ellas se dice art culo 200 lo 32 inciso 3

municipales generales que aprueban los Concejos respectivos De que son impugnables v a la Acci n de Inconstitucionalidad inciso 4 y que pueden ser sometidas a referendum art cu

la Constituci n habla de las ordenanzas

106

No

es

constituciona y eso desde

mucho pero s lo suficiente como para reconocerles rango luego tiene trascendencia
una

Finalmente

menci n concreta e

la atribuci n

legislativa

de los

concejos municipales biernos locales pueden


sas
oexonerar

es

prrafo

del art culo 74 que dice

Los go

crear

modificar y
su

de stas dentro de

suprimir contr buc ones y ta jurisdicci n y con los l mites que

seala la

ley
en

Cabe aadir que relaci n al sistema

1996

se

han dictado dos normas

importantes

en

legislativo
la

peruano

La
en

26463 del 07 de Junio de 1995 segn la cual las ediciones oficiales de la Constituci n se debe consignaz a pie

primera

es

ley

de

pgina
ley
Es

del texto as
como

reformado

de la
ma

el nmero y fecha de promulgaci n el texto que ten a el art culo antes de la refor

una norma

saludable para preservar la memoria de las dis

posiciones
La

constitucioales peruanas

segunda

es

la

ley 26633

del 21 de Junio de 1996 que

dispone

que el Ministerio de Justicia edite la Compilaci n de la Legislaci n Peruana que comprenda todas las normas con rango de ley vigentes

reglamentos Se ha criticado pretada en el sentido que deposita


y
sus

esta

ley

que

pueda

ser

inter

en

el Ministerio de Justicia el

determinar la normatividad de rango de ley que permanece


Se supone que esta formal del da

recopilaci n

habr de recibir

una

vigente aprobaci n

Congreso para que as cancele lo anterior pretender encontrar leyes vigentes en el pasado

y nadie pue

Por otro 18 de Abril de


cos

PCM 97 lado se ha emitido el Decreto Supremo 018 del fundamentalmente referido a los aspectos econ mi 1997
las normas

de la

culo Idice lo

publicaci n de siguiente

jur dicas

en

el Diario Oficial Su azt

Decreto

PCM 97 Supremo OI8 art


en

culo 1 y

Oficial El Peruano
camente

lo

publicar siguiente

forma

gratuita

Corresponde al Diazio bajo responsabilidad ni

La Constituci n y sus modificatorias

107

Las

Leyes

las Resoluciones

Legislativas

los Decretos

Legislativos
Congreso

los Decretos de y los 3 4

Urgencia
del

los Tratados

aprobados

por el

Los Decretos Los Las

5
6

Reglamentos Congreso Supremos Tratados aprobados por el Presidente Resoluciones Supremas

de la

Repblica
a

Las Resoluciones del Tribunal Constitucional que ponen fin

los

procesos interpuestos al ampazo del Art culo 203 de la Constituci n Pol tica del Per y las Resoluciones de los Tribunales Judiciales y

Administrativos toria
7 as
a

cuando sienten

declarado expresamente

precedente de observancia obliga en a propia Resoluci n y de

acuerdo

ley

Las Resoluciones emitidas por el

las autoridades 8 Los


a

Organo Electoral con relaci n a elegidas por sufragio popular siguientes dispositivos cuando tengan cazcter general Las normas que expida el Banco Central de Reserva en vir tud de la autorizaci n otorgada por el segundo prrafo del Art culo 84 de la Constituci n relativas a la regulaci n de la
moneda y el crdito del sistema financiero Las
normas

que

expida

la Oficina Nacional de Procesos Elec

torales relativas para


a

a las instrucciones y el mantenimiento del orden y la

disposiciones necesazias protecci n de la libertad

personal

durante los comicios

Reglamentos y normas que se aprueben a travs de Resolu ciones Ministeriales Viceministeriales Directorales Jefatu rales salvo los reglamentos de carcter interno referidos a la

Organizaci n
d
e

y Funci n

Acuerdos de Sala Plena de la Corte Resoluciones del Tribunal del Ministerio Pblico de

Suprema

de Justicia y

Constitucional Poder Judicial


sus

Comisiones
o

Consejo
f

de Coordinaci n Judicial
sus

de los

Ejecutivas del entes que ejerzan

la titularidad de

pliegos

organismos descentralizados y siempre y cuando sean dicta das en ejercicio de sus facultades previstas en sus leyes de creaci n o normas complementarias Los emitidos por la Municipalidad de Lima Metropolitana g Las exposiciones de motivos de las normas con rango de Ley has ta un l mite equivalente al doble de la extensi n de la norma que
aut nomos de mbito nacional

Directivas y Resoluciones de

108

las 2

origina

El

exceso

quedar sujeto

lo que establece el Art culo

10

La

publicaci n
proyectos

con
o

Acuerdo del Pleno del

Congreso

de la Comi
de

si n Permanente los 3 Los de

del

Consejo
Decretos

de

Ministros segn corresponda

Ley

ndices y estad sticas cional de Estad stica e Informtica

Legislativos y Decretos Supremos nacionales aprobadas por el Instituto Na


INEI

94

Art culo 52 Art culo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos
en

el territorio de la Repblica Tambin lo


en

son

los naci

dos
en

el exterior de padre

madre peruanos inscritos durante


su

e registro

correspondiente

minor a de

edad
Son asimismo peruanos los que

dad por naturalizaci n residencia


en

por

adquieren la nacionali opci n siempre que tengan

el Per

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933
n la

La Constituci n de 1823 estableci

nacionalidad peruana el nacimiento

en

el

tipos de vinculaci territorio el nacimiento


tres

de pa

dre omadre peruano y la naturalizaci n

Constituci n de 1823 art culo 0 Son Peruanos


1 Todos los hombres libres nacidos 2 Los
en

el territorio del Per

hijos padre territorio luego que manifiesten legalmente en el pa s


o

de

madre peruanos aunque


su

hayan

nacido fuera del

voluntad de domiciliazse

3 Los naturalizados
cinco aos

en

por
en

carta

de

naturaleza
de la

por vecindad de

ganada segn ley

cualquier lugar algunos

Repblica

La Constituci n de 1826 aadi

conceptos interesantes

109

Constituci n de 1826 art culo 11 Son Peruanos


1 Todos los nacidos 2 Los de el temtorio de la

en

Repblica

hijos padre madre peruanos nacidos fuera del territorio lue go que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Per 3 Los libertadores de la Repblica declarados tales por la ley de 12 de
Febrero de 1825 4 Los

extranjeros
en

que

de vecindad

el territorio de la

obtengan carta de naturaleza Repblica


trajo

tengan

tres

aos

Tambin la Constituci n de 1828 relaci nalo

innovaciones interesantes

en

previo

Constituci n de 1828 art culo 4 Son ciudadanos de la naci n peruana


en el territorio de la Repblica padre madre peruanos nacidos fuera del temtorio des de que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Per sirvieren en el ejrcito y armada 3 Los extranjeros que hayan servido de la Repblica 4 Los extranjeros avecindados en la Repblica desde antes del ao veinte primero de la independencia con tal que prueben conforme a la ley haber vivido pac ficamente en ella y se inscriban en el registro na

1 Todos los hombres libres nacidos

2 Los

hijos

de

cional 5 Los

extranjeros posteriormente

en

la

cieren

obteniendo carta de ciudadan a conforme

Repblica a la ley
Amrica

que

se

estable

6 Los ciudadanos de las dems secciones de del ao veinte


con se se

que desde antes de la ciudada


en

hallan establecidos inscriban


en a

en

el Per

gozarn

na se establecieren
bren

tal que

el

registro

nacional y los que

adelante
se

con

arreglo

las convenciones

rec procas

que

cele

Las Constituciones de 1834

articulo 3

y de 1837

art culo 4

no

trajeron
hizo

mayores novedades respecto del clara

tema

La Constituci n de 1839

una

diferenciaci n

por

primera

vez entre

peruanos por naci

miento ypor naturalizaci n


Constituci n de 1839 art culo 5 Son Peruanos por nacimiento

110

1 Los hombres libres nacidos 2 Los nacidos cio de la naci n 3 Los


en

en

el temtorio del Per de padres peruanos que estn al servi

pa s extranjero

hijos

pre que desde el c vico de la

padre madre peruanos nacidos en el extranjero siem lugar de su residencia los manden inscribir en el registro capital de la Repblica

de

Constituci n de 1839 art culo 6 Son Peruanos por naturaliza ci n

1 Los t culo

extranjeros

admitidos al servicio de la

Repblica

conforme al

ar

88

restricci n 5

de esta Constituci n

extranjeros que hayan servido fielmente en el ejrcito armada extranjeros avecindados en el territorio antes del ao veinte ins critos en el registro c vico 4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de alguna ciencia arte industria til y teniendo cuatro aos de residencia se inscriban en el registro c vico se casen con peruana 5 Los espaoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en el pa s y se inscriban en el registro c vico 6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las dems Repblicas his americanas pano inscribindose en el registro c vico
3 Los

2 Los

Las Constituciones de 1856 art culos 32


a

34 1860 art culos

33

35 y 1867 art culos 32

36 siguieron

la misma sistemtica que la de

1839 En la Carta de 1856 naturalizaci n


es
a

es

interesante de notar que

extranjeros

que

ejerzan profesi n

se podr otorgar industria La norma

la

siguiente
Constituci n de 1856 art culo 34 Son Peruanos por naturaliza

ci n los si n

extranjeros
se

mayores de veintin aos que

industria y

inscriban

en

el

ejerzan alguna profe registro c vico en la forma que de

termine la

ley
es

En la Constituci n de 1860
nos

interesante que

se

considere perua

por nacimiento

las

siguientes

personas

Constituci n de 1860 art culo 34 Son peruanos por nacimiento

3 Los naturales de la ban


en

el Per cuando

continuado residiendo

Espaola y los espaoles que se halla proclam y jur la independencia y que han en l posteriormente
Amrica
se

Tambin
sean

se

pone ciertos

requisitos

de

capacidad

laboral

quienes

extranjeros

y se naturalicen

Constituci n de 1860 art culo 35 Son peruanos por naturaliza


ci n

extranjeros mayores ejercen algn oficio industria


tro

Los

de veintin aos residentes


se

en

el

Per
el

que

c vico

en

la

profesi n y que forma determinada por la ley

inscriben

en

regis

La Constituci n de 1867 Constituciones


tas

previas

S lo tiene la

sigui la misma l nea trazada por originalidad de haber establecido

las
es

disposiciones
Constituci n de 1867 art culo 34 Gozarn de los derechos de

los peruanos de nacimiento

extranjeros que se hallaban en el Per cuando se proclam y jur Independencia y que han continuado residiendo en l posteriormente 2 Los extranjeros que hicieron la campaa de la Independencia y los vencedores en Abtao y en el Callao residentes en el pa s
1 Los la

Constituci n de 1867 art culo 35 Para que los extranjeros

quienes comprende
por nacimiento residencia
se

el art culo anterior gocen de los derechos de peruanos inscribirn en el c vico de la provincia de su

registro

Se exceptan de esta
chos derechos cio de la
en

disposici n

lo que

se

hallen

gozando

de di

virtud de

leyes preexistentes

por encontrarse al servi

Repblica

112

La Constituci n de 1920 tos para


ser

no

transform
pero

sustantivamente los requisi


las

peruano de

nacimiento

restringi

posibilidades

Constituci n de 1920 art culo 59 Son peruanos de nacimiento


1 Los que 2 Los
nacen en

el territorio de la
peruano
se o

Repblica
en

hijos
sus

de

padre

de madre peruana nacidos inscrito


en o

el extran
vo

jero

ycuyos nombres

hayan
su

luntad de hubiesen

padres llegado a la mayor


la

durante

minor a
o

edad

registro c vico por la por la suya propia luego hubiesen sido emancipados

el

que

Tambin cambi

regulaci n

de los peruanos por naturalizaci n

Constituci n de 1920 art culo 60 Son peruanos por naturaliza


ci n

Los

extranjeros

mayores de veintin aos residentes


se

en

el Per por

ms de dos aos y que terminada por la Las

inscriban

en

el

registro

c vico en la forma de

ley
de la Constituci n de 1933 la tradici n

disposiciones

introdujeron algunas

reformas

importantes

previa
4 Son peruanos los nacidos
en

Constituci n de

1933 art culo

el

territorio de la

Repblica Lo son tambin los hijos de padre o madre pe ruanos cualquiera que haya sido el lugar de su nacimiento siempre que se domicilien en la Repblica o se inscriban en el Registro C vico o en el Consulado respectivo Se presume que los menores de edad residen tes en el territorio nacional hijos de padres desconocidos han nacido en
el Per

Constituci n de 1933 art culo 5 Los

edad domiciliados
que renuncien ci n
se a su con

en

la

Repblica

extranjeros mayores de ms de dos aos consecutivos y por

otorga

nacionalidad pueden nacionalizarse La nacionaliza arreglo a la ley y s lo produce efectos individuales


nacionalidad de

No
ol que

pierden

su

se

nacionalicen peruanos
con

origen previos
se

los nacidos

en

territorio espa

fije la ley

de conformidad

lo que
se

los trmites y requisitos que establezca en el tratado que so


con

bre la base de la

reciprocidad

celebre

la

Repblica Espaola
113

Constituci n de 1933 art culo 6 La extranjera casada

con

perua
con

adquiere la nacionalidad de su marido extranjero conserva la nacionalidad peruana


no

La peruana que

se casa

salvo renuncia expresa

Antecedentes
Las que

en

la Constituci n de 1979

normas

antecedentes
son

en

la Constituci n de

1979 respecto

de la

aqu

comentamos

las

siguientes

Art culo 89 Son peruanos de nacimiento los nacidos en el territo


rio de la

Repblica
en

Lo

son

tambin los que

hijos
o

de

padre
en

madre peruanos

nacidos

el

exterior siempre
su

sean

inscritos

el
su

registro

corres

pondiente hasta despus

durante de

minor a de edad

manifiesten

deseo de serlo

un

ao de alcanzada la

mayor a
en

Se presume que os

menores

de edad residentes
en

el territorio

na

cional hijos

de padres desconocidos han nacido

el Per

su

Art culo 90 Puede optar por la nacionalidad peruana al mayor a de edad el hijo de extranjero nacido en el exterior

llegar a siempre

que

haya vivido

en

la

Repblica

desde los cinco aos de edad

Art culo 91 Adquiere la nacionalidad peruana el extranjero ma de edad domiciliado en la Repblica por lo menos dos aos conse yor cutivos que solicita y obtiene carta de naturalizaci n y renuncia a su na cionalidad de

origen
su

Art culo 93 Ni el matrimonio ni


lidad de los

disoluci n alteran la naciona


var n
o

c nyuges

pero el

c nyuge extranjero

mujer puede

de optar por la nacionalidad peruana si tiene dos aos de matrimonio y domicilio en el Per

nacidos

Ambas Constituciones consideran peruanos por nacimiento a los en el territorio de la y a los nacidos en el exterior hi

Repblica

jos

de

padre
su

madre peruanos inscritos

en

el

durante
tambin

minor a de edad La Constituci n de 1979 aad a

registro correspondiente aqu que

el exterior de
ta

pod an ser peruanos de nacimiento los que habiendo nacido en padre o madre peruanos manifiesten su deseo de serlo has de un ao de alcanzada a mayor a despus

114

Luego genricamente
ruanos

la Constituci n de 1993 se refiere

los pe

llegan a serlo no por nacimiento sino por naturalizaci n u op En los prrafos anteriores se encuentran las normas que establec an ci n la opci n o la naturalizaci n en la Constituci n de 1979 Como se puede apreciar esta Carta trataba el tema con mayor amplitud que la de 1993
que Tambin la Constituci n de 1979

preve a

que Se presume que los

edad residentes desconocidos han nacido en


menores

de

en

el territorio

e Per

La norma

nacional hijos de padres no est reproducida en

la Constituci n de 1993

Sin cidido

embargo
a

es

bastante obvio que la Constituci n de 1993 ha de


en

dejar

la

ley

el establecimiento de los detalles

referencia
no

la
de

nacionalidad La ausencia de mayores detalles en la Constituci n pide que todo o establecido en la Carta de 1979 se repita en la nacionalidad y naturalizaci n que exista pero desde
no

im

ley

luego incorporadas en la ley de la materia Es un asunto de opci n de pol tica legislativa y el constituyente de 1993 ha preferido desatar las manos al legislador y dejazle la posibili dad de incluir o eliminar formas de adquisici n de la nacionalidad perua
si las normas estn
en

la

Constituci n podrn

no

ser

na

con

mayor libertad que la que daba la Constituci n de 1979

Anlisis

exegtico
es

todo un derecho humano que no puede ser Al analizar el inciso 21 del Art culo 2 de la ninguna persona Constituci n cuya concordancia con ste que comentamos es evidente dijimos que entre otros se reconoc a tres aspectos de este derecho
ante

La nacionalidad
a

negado

En la
su

Constituci n

est establecido para cada persona el derecho

nacionalidad

En la Declaraci n Universal de Derechos Humanos exist a el dere cho de toda persona a


una

nacionalidad
que l

que

era

distinto del

ante

rior ytanto oms de nacionalidad

importante

Tambin en la Declaraci n Universal exist a el derecho de cambiaz

nes

es

El texto de la Declazaci n Universal que contiene estas el siguiente

disposicio

115

Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 15


IToda persona tiene derecho

una

nacionalidad nacionalidad ni del derecho

2 A nadie se

privaz

azbitraziamente de

su

cambiar de nacionalidad
La nacionalidad
una

puede

ser

definida
en

como

el v nculo

jur dico
ser

entre
es

persona natural y un Estado reconocido como miembro de la comunidad de personas que pertenecen
a

virtud del cual dicho

humano

l Debemos diferenciarlo de la ciudadan a que

es

el v nculo

pol tico
nacional

entre

persona y Estado

que la hace

pazt cipe
un

del

pueblo
es

que toma deci

siones

pol ticas Segn


es

la

Constituci n
menor

ciudadano

siempre

pero no

cierto

la inversa el
no es

de dieciocho aos tiene naciona

lidad peruana pero

ciudadano peruano

una distinci n entre los peruanos por nacimiento del art culo y los peruanos que adquieren la nacionalidad primer prrafo por naturalizaci n o por opci n segundo pttafo que por consiguiente

El art culo hace

no

sern peruanos por nacimiento

Para

ser

peruano por nacimiento

se

requiere cualquiera

de estas dos

condiciones Haber nacido


el territorio de la

en

porta
sona

ni la nacionalidad de los naci


en

Repblica En este caso no im padres ni la raz n por la que la per


que

eI Per Basta

con

haya ocurrido

el hecho

Haber nacido de padre nacido


en

registro cottespondiente
el exterior

madre peruanos y haber sido inscrito en el durante la minor a de edad si se hubiera

En el Per tenemos la la

Ley

26574 del 11 de Enero de 1996

Ley

de

Nacionalidad

dice lo si que respecto de los peruanos por nacimiento

guiente Ley 26574


art culo 2 Son peruanos por nacimiento

1 Las personas nacidas

en

el territorio de la

Repblica

116

2 Los menores de edad rio de la

en

estado de abandono que residen

en

el temto

Repblica hijos

de

padres

desconocidos
de madre
en

3 Las personas nacidas


peruanos de el
na

en

territorio

extranjero hijos
su

padre

nacimiento

que sean inscritos durante

minor a de edad

respectivo Registro
Consular del Per

del Estado

Civil Secci n Nacimientos

de la Ofici

El derecho

otorgado

en

el numeral 3

es

reconocido s lo

los des

cendientes hasta la tercera


La cional

generaci n precisiones importantes


al texto constitu

ley

26574 aade dos

Que los

menores

de edad

en

estado de abandono que residen

en

te

rritorio peruano y tienen padres desconocidos son peruanos por cimiento La norma es protectiva de dichos menores y por s lo

na esa

consideraci n ya chos humanos peruano


es

razonable y coherente
e

con

el sistema de dere
es una

internacional Pero
una

adems

mate

rializaci n del derecho

nacionalidad que
en

reconoce

la Declaza

ci n Universal de Derechos Humanos

el art culo 15 que hemos

transcrito antes Por titucional la adici n

consiguiente

encontramos

perfectamente

cons

Que
del

las personas nacidas

en son

territorio

extranjero

del inciso 3 del


en

az

t culo 2 de la

ley y que primer prrafo del azt culo 52 de la Constituci n s lo pueden serlo hasta la tercera generaci n Es decir que si un peruano emi gr antro pa s s lo sus hijos y sus nietos podrn ser peruanos de Esta es nacimiento Los bisnietos no estn acogidos por el derech una disposici n razonable porque lo ms probable es que en tres generaciones la relaci n entre dichas personas y el Per ya no exista ni cultural ni emocionalmente Es a la vez un principio re conocido en el Derecho comparado el establecer limitaciones de esta naturaleza al derecho de nacionalidad por estirpe cuando se
nace en

tambin consideradas

la parte final

el exterior Por
con

estas

consideraciones carencia de v nculo


en

social real

el Per y reconocimiento

el Derecho compara
que dice que la la

do as

como

por el
en

regula

las formas

dispositivo del art culo 53 que se adquiere o recupera

ley
es

nacionalidad

117

timamos que la limitaci n hasta la tercera

generaci n
e

es

razonable

y que no peca de inconstitucionalidad Sin

normatividad
cuado pensar

quedase completamente
en una en

claza

embargo para que la inobjetable ser a ade

modificaci n constitucional que estableciera el

mismo l mite

el art culo 52 de la Carta

Luego

en

el

segundo prrafo

la Constituci n

se

establece que los

extranjeros pueden adquirir la nacionalidad peruana por por opc n siempre que se tenga residencia en el Per
La

naturalizaci n

Ley

26574 establece los

casos

en

que

se

puede adquirir

la

na

cionalidad por naturalizaci n Dice

Ley 26574
1 Las personas

art culo 3 Son peruanos por naturalizaci n voluntad de serlo y que

plen

con

los

extranjeras que expresan siguientes requisitos


en

su

cum

a Residir legalmente
dos aos consecutivos

el territorio de la

Repblica

por lo menos

b Ejercer regularmente profesi n


rial

arte oficio

actividad empresa

Carecer de antecedentes

penales

tener

buena conducta y solven

cia moral

2 Las personas

extranjeras
el

residentes
a

en

el territorio de la
a

Repblica

las que por servicios Poder

Ejecutivo

diante Resoluci n

distinguidos Congreso de la Repblica Legislativa ley

la Naci n peruana

propuesta del
me

les confiere este honor

El art culo 6 de la
lizaci n

26574 establece la formalidad para la

natura

Ley 26574

azt culo 6 La naturalizaci n es

aprobada

cancelada

segn corresponda
Tambin la de

mediante Resoluci n 26574 establece

Suprema
el derecho

ley

quines pueden ejercitar

opci n

para

ser

peruanos

118

Ley 26574 art culo

4 Pueden

ejercer

el derecho de

opci n

para

adquirir

la nacionalidad peruana

dres

1 Las personas nacidas fuera del territorio de la Repblica hijos de pa extranjeros que residen en el Per desde los cinco aos y que al de alcanzar la

momento

mayor a

de

edad segn

las

leyes

peruanas

ma

niFiestan

su

voluntad de serlo ante la autoridad competente

2 La persona

extranjera
su

unida
en

en

matrimonio con peruano

peruana y

residente

en

esta

condici n

el territorio de la

Repblica

por lo menos

dos aos que expresa El


peruana

voluntad de serlo ante la autoridad competente

c nyuge
en caso

de divorcio

naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad o fallecimiento del c nyuge

3 Las personas nacidas en el territorio extranjero hijos de padre o madre peruanos que a partir de su mayor a de edad manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad

competente
es una

La naturalizaci n

gracia
o no

del Estado al que

se

ha solicitado la
se

nacionalidad
do
a

puede

concederla
a

no pues

ningn

Estado

halla

obliga

daz

su

nacionalidad

quien

la tiene por nacimiento

La

opci n

es un

derecho que el Estado


a

reconoce a

ciertas personas

pedir y por ese s lo hecho ms el cumplimiento de los requisitos establecidos obtener la condici n de peruanos La opci n no es una gracia que pueda concederse o no es un derecho que debidamente pedido debe ser reconocido
cercanamente vinculadas El art culo 5 de la

la sociedad peruana de

Ley 26574 establece


o

Ley 26574
derechos cimiento
las
e

art culo 5 La naturalizaci n

la

opci n

confieren los
na

imponen

las

obligaciones

inherentes a la nacionalidad por

con

las limitaciones y reservas que establecen la Constituci n y

leyes

sobre la materia

Este art culo debe entenderse

en

el sentido de que el peruano por

naturalizaci n nacionalidad

opci n adquiere que corresponde a los


u

todos los derechos y

obligaciones

de la
ex

peruanos por nacimiento salvo las

119

cepciones que
r a la

se

hagan
que si

en

la Constituci n

o en

la

ley

De otro

modo

da

impresi n hay limitaciones y reservas expresas peruanos por nacimiento naturalizaci n u opci n son indistintos
no

Esto

no es

as
o

Tanto las

ciertas situaciones

leyes como la Constituci n establecen que relacionesjur dicas s lo pueden ser obtenidas en el
caso

Per por peruanos de nacimiento En el


mas

de la Constituci n las nor

que

requieren
ser

esta

condici n

son

las siguientes

Para

elegido congresista art culo 90 elegido


Presidente
o

Para

ser

Vicepresidente

de la

Repblica art

culos 110 y 111


Para
ser

Ministro de Estado art culo 124

Para

ser

Magistrado

de la Corte

Suprema

de la

Repblica art culo

147 inciso 1
Para
ser

miembro del

Consejo

Nacional de la

Magistratura art culo

156
Para ser Fiscal
tos

de os

Supremo art culo 158 por extensi magistrados de la Corte Suprema reglamentada

n de los requisi

La

Ley

26574 ha sido

mediante Decreto

Supremo

97 004 IN del 23 de mayo de 1997

95

Art culo 53 KArt culo 53 La


re

ey regula

as formas

en

que

se

adquie

orecupera la nacionalidad

a Z nacionalidad peruana

no se

pierde

salvo por

renun

cia expresa ante autoridad peruana

120

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933
estableci

La
una

prdida

del derecho de nacionalidad


en

no siempre
normas

se

clara diferencia

las Constituciones anteriores entre ciudadan a y


en

nacionalidad
por s solas

tiene antecedentes

las

siguientes

que

se

explican

Constituci n de dan a nicamente

1823

art culo 25 pierde el derecho de ciuda Se

1 Por naturalizazse 2 Por

en

tierra de

imposici n

de pena aflictiva
no

gobierno extranjero infamante si

no se

alcanza
sin prue

rehabilitac on la que

tendr

bas muy circunstanciadas

ajuicio

lugar del Congreso


en

los traidores

patria

Constituci n de

1826

art culo 19 El derecho de ciudadan a

se

pierde
1 Por traici nala
causa en

2 Por natura izazse

pblica pa s extranjero
aflictiva
en

3 Por haber sufrido pena infamatoria ci n judicial

virtud de condena

Constituci n de 1920 art culo 64 El derecho de ciudadan a

se

pierde reinscripci n Repblica

por naturalizarse
en

el

pa s registro c vico siempre


en

otro

pudiendo recobrarse por que se est domiciliado en a

Constituci

n de

1933

art culo 7 La nacionalidad peruana

se

pierde
1 Por entrar al servicio de las
azmas

de

una

potencia extranjera
Estado

sin per
anexo

miso del
el

Congreso empleo ejercicio de autoridad o jurisdicci n y 2 Por adquirir nacionalidad extranjera Exceptase el dad previsto en el segundo prrafo del articulo 5
o

por aceptaz

de otro

que lleve

caso

de

reciproci

21

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los artfculos de la Constituci n de


ra

1979

antecedentes del que aho

comentamos

son

los

siguientes
se

Art culo 94 La nacionalidad peruana iuz renunciado


ra su a

recupera cuando el que

ella

se

domicilia

en

el territorio de la
a

Repblica

decla

voluntad de reasumirla y renuncia

la anterior

Este art culo toca el tema de la


manera

prdida

de nacionalidad peruana de

indirecta porque indica que para recuperarla tiene que haberse renunciado a ella En realidad la Constituci n de 1993 tiene una ms
clara

regulaci n

que la de 1979 sobre la


no se

prdida

de

nacionalidad

en

la

medida que establece que

pierde

de otra

manera

que por renuncia

expresa ante autoridad peruana

El
la

primer prrafo

de este art culo 53 de la Constituci n de

1993

que refiere la regulaci n de la

adquisici n

recuperaci n

de la nacionali

dad
no

han sido tiene

no

ley corresponde al hecho de que los detalles de la nacionalidad trabajados dentro del texto de la Carta Por ello esta norma antecedente en la Constituci n de 1979 que s legisl en forma

detallada sobre la materia

Anlisis

exegtico
criterio
el

En nuestro

primer prrafo
en

del art culo 53 deber a


es

ser

el

ltimo del art culo 52 porque


las diversas formas de aunque menor En dicho art culo 52

buena cuenta

ste el que establece


un

adquirir
su

la nacionalidad Es

defecto

tcnico

realidad

contenido ya ha sido cubierto al

comentar

En cuanto ci n dos
normas

la prdida importantes

de la nacionalidad

tenemos

en

la Constitu

Una dada

en

este

art culo que consiste

en

que

no se

la

pierde

salvo

por renuncia expresa ante autoridad peruana

La otra contenida que

en

el inciso 21 del articulo 2 de la Constituci n

prohibe despojar

de la nacionalidad

122

Evidentemente estas normas deben ser concordadas para una comprensi n del sustrato normativo constitucional de la materia
La
asunto

cabal

ley

26574 ha establecido tambin

disposiciones

respecto de

este

Ley 26574
nuncia expresa
ante

art culo 7 La nacionalidad peruana


la autoridad competente

se

pierde

por

re

El azt culo la Constituci n

repite

el mandato del

segundo prrafo

del art culo 53 de

solamente cambiando la referencia constitucional de la


es

autoridad peruana por la de autoridad competente lo que inclusive ms adecuado

No obstante la claridad de estas la

Ley

de Nacionalidad

de mayo de

1997

el

disposiciones en aprobado Supremo art culo 27 establece lo siguiente


por Decreto

el

Reglamento

de

97 004 IN del 23

Decreto
na

adquirida

con

IN 97 Supremo 004 azt culo 27 La nacionalidad perua arreglo al presente Reglamento se pierde por renuncia
en

expresa ante la Direcci n General de

sulares del Per


que
se

extranjero y refiere el Art 12 del presente

el

Migraciones y las Oficinas Con o por incurrir con SIC las causales a

Reglamento

Dicho art culo 12 dice lo

siguiente
12 La naturalizaci n ser

Decreto

cancelada por las causales

IN 97 Supremo 004 art culo siguientes

Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional Por delitos contra la Seguridad Pblica en la modalidad de trfico il cito de

drogas
N

Por delitos de terrorismo y traici n


cretos

a la Patria previstos en los De 25475 25659 y sus modificatorias Leyes Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el inters del Estado previo informe de los organismos competentes Por haber obtenido indebidamente la naturalizaci n transgrediendo normas

establecidas

como

requisitos

para concederla

Por afectar las relaciones internacionales del Per con otros Esta

123

dos g Por

Organismos

Internacionales

razones

que afecten el inters

pblico

y el inters nacional

No hacen falta casi conocimientos de

comprender

interpretaci n jur dica para que la parte final del art culo 27 y las causales del art culo
son ser

12 que acabamos de citar La nacionalidad


no

abiertamente inconstitucionales

eilegales

retirada sino por renuncia expresa El texto puede la parte final del art culo 53 de la Constituci n es meridianamente cla de ro 59 ytambin lo es la Ley de Nacionalidad antes citada
En referencia
mas de la
a

la

recuperaci n
son

de la nacionalidad peruana las

nor

Ley

de Nacionalizaci n

las

siguientes
re

Ley 26574 azt culo 8 Los


nunciado expresamente
a

peruanos por nacimiento que han

la nacionalidad peruana tienen el derecho de re los

cuperarla

si

cumplen
su

con

siguientes requisitos
el territorio de la

1 Establecer
un

domicilio

en

Repblica

por lo

menos

ao

ininterrumpido
su

2 Declarar expresamente
n a

voluntad de recuperar la nacionalidad perua

Ejercer regulazmente profesi n


pr xima

arte oficio

actividad empresarial

acreditar la

realizaci n de estas actividades

4 Tener buena conducta y solvencia moral

La autoridad competente e de los

evala

solicitud expresa del


en

de facilitar el

cumplimiento requisitos ejercicio de este derecho


Esta
norma

sealados

los numerales

interesado y 3 a fin

establece
no

un

derecho

esto

quisitos
dad No

establecidos

puede denegarse

la

es que cumpliendo los re recuperaci n de la nacionali

queda

discreci n del Estado devolverla tiene que hacerlo

59

Ver la nota sobre la


nuestro

privaci n

de la nacionalidad al Sr Baruch vcher

en

comentario del articulo 2 inciso 21 de la Constituci n

124

S lo
to

No es

los
ner

aplica a quienes hayan sido previamente peruanos por nacimien aplicable por tanto ni a los peruanos por naturalizaci n ni a peruanos por opci n quienes si ya renunciazon y quieren volver a te
se

la nacionalidad peruana tienen que volver


u

hacer el trmite de natu

ralizaci n

segn opci n

el

caso

Ley

26574 art culo 9 Los peruanos de nacimiento que

la nacionalidad de otro

pa s

no

pierden

su

nacionalidad

salvo que

adoptan hagan

renuncia expresa de ella ante autoridad

competente
el

principio de la renuncia expresa consiguiente el peruano por nacimiento tener la nacionalidad de otro Estado es libre de adoptarla de que puede utilizar sus derechos y documentos sin que ello signifique en caso algu no raz n de prdida de la condici n de peruano o indicio que permita
Este art culo
es

concordante

con

la nacionalidad peruana Por

retirarle la nacionalidad
el tambin reconocido

Contrasta
de que la

con

principio

internacionalmente
es

adquisici n a la que se ten a previamente desechar esta regla


Debido
a

de la nacionalidad de otro Estado

renuncia tcita
norma

El Per ha decidido por

expresa

la cercan a hist rica y cultural que existe


con

con

otros

Esta

dos

particularmente perder

Espaa

y los dems de Amrica

Latina existe
uno

la tradici n de permitir que los peruanos adopten la nacionalidad de


de ellos sin

la peruana y que los nacionales de dichos Estados

adopten Ley

la peruana sin

rios tratados bilaterales que 26574

perderla previa que ten an Inclusive regulan estas situaciones Sobre

existen

va

ello dice la

nalidad

Ley 26574 art culo 10 Las personas que gozan de doble nacio ejercitan los derechos y obligaciones de la nacionalidad del pa s

donde domicilian

Ley 26574

art culo 11 La doble nacionalidad

no

confiere

los

extranjeros

que

se

naturalicen

los derechos

privativos

de los peruanos

por nacimiento Los peruanos por nacimiento que gozan de doble nacionalidad los derechos privativos que les concede la Constituci n

no

pierden

125

Consideramos que
no

reglas

ten an mayor

importancia

cuando el Per

prdida de la nacionalidad peruana s lo ocurr a por renuncia expresa ya que pod a entenderse que al adquirir la nacionalidad se hab a renunciado tcitamente a la nuestra Aho
hab a an establecido que la

segunda
ra
son a

solo

una

especificaci n

del derecho

ejercer

otra

nacionalidad

junto

la peruana

Y sobre el art culo 10 de la


en

relaci nalo

siguiente

si

un

habr a que aclarar su significado peruano obtiene la nacionalidad espaola

ley

y la

ejerce

como

Espaa est impedido residente en el extranjero


en a

de votar

en

las elecciones peruanas

Una lectura la ciudadan a lidad


no se

primera

vista

parecerfa indicar

que s

Sin

embargo

es un

pierde paol ejerce la nacionalidad espaola en su vida cotidiana nadie puede constitucionalmente impedirle que vote en las elecciones peruanas como ciudadano residente en el exterior Esta ser a una medida incompatible
con

derecho constitucionalmente establecido y la naciona Por consiguiente si bien el peruano nacionalizado es

la

Ley 26574
es

la Constituci n Ha habido poco cuidado al redactar el art culo 0 de pues no se ha tomado en cuenta la observaci n que hace evidente por s misma

mos yque

Marzo de

Finalmente hay que recordar que existe la ley 26174 del 22 de 1993 dictada durante la existencia del Congreso Constituyente
se

y antes que
se

diera la Constituci n que ahora comentamos por la cual

inversi migraci n destinado a facilitar la extranjeros que deseen aportar capital e in vertir en el Per Si bien los procedimientos de naturalizaci n tendrn que hacerse compatibles con la ley 26574 esta norma no ha sido deroga da y por tanto tiene plena vigencia como una forma especial de naturali
el programa de

estableci

naturalizaci n de ciudadanos

zaci n

96

Art culo 54 KArt culo 54 El territorio de Estado


inviolable inalienable

es

Comprende
el

el

suelo

el

subsuelo el dominio

maritimo y

espacio areo

que los cubre

126

El dominio mar timo del Estado cente


asus

comprende

el

mar

adya

costas as

como su

lecho y

subsuelo

hasta la

distancia de doscientas millas marinas medidas desde las l neas de base que establece la En

ley

su

dominio maritimo el Estado ejerce soberan a y ju

risdicci n sin perjuicio de las libertades de comunica ci n internacional de acuerdo con la ley y con los trata
dos

ratificados

por el Estado

El Estado

ejerce soberan a

jurisdicci n

sobre el espa

cio areo que cubre su territorio y el mar adyacente has ta e l mite de las doscientas millas sin perjuicio de las
libertades de comunicaci n

internacional de conformi

dad do

con

la

ley y

con

los tratados

ratificados

por el Esta

Antecedentes en las Constituciones de 1823

1933

En relaci n tituciones que

normas

sobre
esta

temtorio
parte
son

los antecedentes de las Cons los

trabajamos

en

siguientes
los l mites

Constituci n de 823 art culo 6 El de la

Congreso fijar
lim trofes

total

Repblica inteligencia independencia del Atto y Bajo

de

con

los Estados

verificada la

Per

Constituci n de 1826 art culo 5 Por


ms conveniente y otra m trofes

una

ley

se

haz la divisi n los estados li

fijar

sus

l mites de acuerdo

con

Constituci n de 1933 art culo 3 El territorio del Estado


inalienable

es

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes del que ahora comentamos son los

constituyen

antece

siguientes

127

Art culo 97 El Cerritorlo de la de el

Repblica

es

inviolable

Compren

suelo

el

subsuelo

el dominio mar timo y el

espacio

areo que los

cubre
Art culo 98 El dominio mar timo del Estado
a s su

comprende

el

mar

echo y subsuelo hasta la distancia adyacente de doscientas millas marinas medidas desde las l neas de base que esta blece la ley En su dominio mar timo el Per ejerce soberan a y juris costas as
como su

dicci n
acuerdo

sin

con

perjuicio de as libertades de comunicaci n internacional de la ley y los convenios internacionales ratificados por la Re

pblica
Art culo 99 El Estado

ejerce

soberan a y
mar

jurisdicci n

sobre e

espacio

areo que cubre

las doscientas ternacionales

adyacente millas de conformidad con la ley y con ratificados por la Repblica


su

territorio y

hasta el l mite de los convenios in

Ambas Constituciones establecen que el territorio de la


es

Repblica

inviolable La Constituci n de 1993 aade que es tambin inalienable Desde una cierta perspectiva jur dica cabr a hacer la aclaraci n porque la

inviolabilidad en una versi n demasiado literal podr a excluirla Sin em bargo desde la perspectiva de la teor a constitucional y en el plano no

patrimonialista
entre nuestro

sino de dominio eminente que


su

corresponde

la relaci n
en

el Estado y

criterio De

territorio inviolabilidad todas formas la inclusi n

supone inalienabilidad

de la inalienabilidad por la
no

Constituci n de 1993
Los mbitos
mente

puede

ser

innecesaria pero

incorrecta

geogrficos
dems
a

que

comprende

el territorio

son

idntica
co

enumerados por las dos Constituciones Dicha enumeraci n


por lo la tradici n de la

rresponde
tema

posici n

peruana sobre el

punto de vista del territorio

El tratamiento del dominio mar timo y del espacio areo desde el es igual en ambas Constituciones Solamen

te la Constituci n de 1993 ha aadido

a prop sito de este ltimo que se ejerce tambin sin perjuicio de las libertades de comunicaci n interna cional La expresi n no figuraba en el texto que en la Constituci n de 1979 se refer a al dominio areo del Per pero s se hallaba perfecta

mente

inscrito

en

el

esp ritu

de las

normas

contenidas

en

los art culos 98

128

y 99 de dicha Carta La

aclazaci n

sin

embargo

es

pertinente

no

modi

fica el tratamiento constitucional que el Per ven a dando a la materia Como se sabe las Constituciones no se interpretan literalmente sino institucionalmente y
mente
en

este

comunicaci n internacional

en

ltimo contexto el respeto de la libertad de el espacio areo fue reconocido formal

ycumplido

por el Estado peruano desde

siempre

y tambin

bajo

la Constituci n de 1979

Anlisis

exegtico
es uno

El territorio

de los elementos constitutivos del Estado

con

temporneo yconstituye el espacio de la Tierra en el que ejerce su sobe rana Dentro de l rigen sus leyes y tienen derecho a vivir sus naciona les En l se ejecutan sus pol ticas La cultura de un pueblo est tambin relacionada a su entorno f sico aprende a consumir determinados bienes y elabora sus productos a partir de los recursos con que cuenta Elabora
su con

arte con los motivos que le muestra la naturaleza Crea diversiones el fr o o con el tr pico Si bien el territorio no determina a la socie
es uno

dad s

de los elementos condicionantes de

su

desarrollo

Desde el punto de vista jur dico es tal la importancia del pol tico territorio que si una naci n tiene una autoridad pero no tiene territorio
se

dice que

no es

Estado

El territorio tiene la corteza de la

como

base de identificaci n

una

demazcaci n

en

superficie
A

terrestre
con

Los linderos de un Estado

llegan

in

clusive

amarcarse

f sicamente

hitos y otros elementos f sicos de tra


se

zado sobre el
Por

piso

partir

de all

extiende hacia el
son

espacio

areo y
huma

hacia el centro de la tierra hasta donde


no eso

utilizables para el
tiene que

ser

pedirse permiso al territorial puede regulaciones para su uso Por la misma raz n son del Estado las riquezas del subsuelo particularmente los yacimientos minerales de diverso tipo En realidad el territorio es una figura de tres dimensiones con los bordes recortados por las fronteras en la cie supe terrestre y proyectados hacia arriba y hacia abajo en for ma perpendicular al plano de la Tierra que como sabemos no es exac tamente plana sino curvada
aeronaves

para los vuelos de las el que

Estado

establecer

Desde

luego cuando

un

Estado tiene costa su territorio abarca paz

129

del mar y por ende del espacio areo del lecho superficie de la tierra que sostiene al agua y del subsuelo marino parte de la tierra que est el lecho del mar Todo esto tiene medidas y caracter sticas que re
te

bajo

visaremos

luego comprende
el suelo

Por ello la Constituci n dice que el territorio

el subsuelo

el dominio mar timo y el

espacio

areo que los cubre


como

El territorio del Estado

es

caracterizado
ver con

inalienable

invio

lable La inalienabilidad tiene que rritorio que


con men es

la

prohibici n
de

de entregar te
ver

peruano

otros

Estados La inviolabilidad tiene que

la

imposibilidad posesi n o pretendan


de

de que

potencias extranjeras
su

alguna
en

manera

to

establecer

soberan a sobre nuestro territorio


sus

De esta manera el territorio debe permanecer inalterado


nes

dimensio

ylibre

ejercicio

de

poderes extranjeros Organizaci n


de los Estados

Sobre estos temas la Carta de la Americanos dice lo

siguiente
de los Estados Americanos art culo 17

Cazta de la
El territorio de

Organizaci n
Estado
es

inviolable no puede ser objeto de ocupa ci n militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado di
un

recta

oindirectamente

cualquiera

que fuere el

motivo

an de manera

temporal
Todo esto es tema muy vinculado a la Defensa Nacional a la que la Constituci n le dedica un apartado especial a partir del art culo 163 All desarrollaremos lo que
a

ella concierne

Los

prrafos segundo

y tercero del art culo 54 establecen las

re

glas
son

sobre el dominio mar timo del Estado peruano Las

reglas

bsicas

Se trata de beran a Sin

un

espacio de
en

dominio mar timo

en

el que

se

ejerce

so

yjurisdicci n
este

embargo

dominio mar timo

se a

de comunicaci n

internacional

de acuerdo

respetan las libertades la ley y a los tratados


a

El dominio mar timo tiene doscientas millas marinas medidas des de las l neas de base que establece la

ley

y que estn vinculadas

130

las l neas del agua

en

el dominio mar timo lecho y el subsuelo

playa segn las mareas comprende e mar adyacente a las costas Como veremos luego tambin comprende
mar

el

el

espacio

areo sobre tierra y

El Per tuvo y

un

jurisdicci n
entonces

sobre las doscientas


se

papel pionero en la determinaci n millas de mar a partir


hab a reconocido
era

de la soberan a de 1947 Hasta


un mar

ese

lo que

la existencia de

terri del

torial de entre tres y doce


b a sido la

millas

que era

una

especie

de

proyecci n

territorio terrestre del Estado La raz n de establecer el maz territorial ha

protecci n

de la costa contra las armadas


se

enemigas

y la dis

tancia de la costa hasta la que

le med a estuvo durante mucho

tiempo

determinada por el alcance de los caones

Sin desdear la existencia de


nes

un mar

territorial de

esas mar

dimensio

el Per propuso

ampliaz

su

soberan a y

jurisdicci n

al

adyacente
natu

hasta las doscientas millas rales existentes

Diego

la finalidad de proteger las Sayn Gazc a dice al respecto


con

riquezas

El punto de partida del de 1947 que estableci que

tema

era

y es por cierto el Decreto 781

La soberan a y
mar sos

jurisdicci n nacionales

se

ejercen debajo

tambin sobre el
recur

adyacente yriquezas

para preservar proteger naturales de toda clase que

conservar en o

y utilizar los de dicho

mar se

encuentren

art culo 2

El l mite de 200 millas se

fij

como

consecuencia de que

el Estado de las
mares zonas

se reserva

el derecho de establecer la demarcaci n

de control y protecci continentales e insulares que

n de las riquezas nacionales en los quedan bajo control del Per art

culo 3
La letra y la

esp ritu

del Decreto

eran

claros

en

que

su

tesis de

protecci n quien

de los

recursos

naturales Por lo dems esa fue

prop sito era siempre la

formul

el Decreto

Enrique

Gazc a

Sayn

y al menos

hasta 1955 la del ex Jos Luis Bustamante y Rivero No se Presidente cre pues un mar territorial de 200 millas sino que se innov jur dica

131

conceptualmente

ca

Exclusiva tal cual

sentando las bases de lo que ser a la Zona Econ mi se encuentra formulada en la Convenci n 60

Sayn Garc a polemiza aqu con quienes sostienen que la posici n la de establecer un mar territorial de doscientas mi peruana original fue llas posici n defendida en el Per hace unos aos por un grupo de juris tas distinguidos que entre otras cosas condujo a que el Per no firmara el ao 1982 la Convenci n del Derecho del Mar que fue producida por la
III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Maz

Comentando el desarrollo del tema

en

la Constituci n de
es

1979

que al

para efectos del dominio mar timo y del mar territorial


texto de

equivalente

1993 dice
As

el mismo

Sayn Gazc a

lo que la Asamblea Constituyente aprob fue una redac sustitu a expresamente la de mar territorial que se consi ci n que
der

inconveniente Se

introdujo
por la

el concepto ms flexible de do

minio mar timo dentro del cual el

ejercicio

de la soberan a y la ju

risdicci n

se

regulan

tanto

internacionales Determinante

ley interna como por los tratados redacci n adems pues los vocablos

soberan a y jurisdicci m coinciden tanto con lo expresado en el Decreto de 1947 como en los atributos de la Zona Econ mica Ex clusiva
mo

Adems dicha soberan a y jurisdicci n de acuerdo al mis azt culo 98 se ejerce sin perjuicio de las libertades de comuni

caci n internacional concepto bastante ms paso inocente aplicado al maz territorial 61 Arias Schreiber es de la misma

amplio

que el de

opini n

al decir

Baste recordaz que la Asamblea l tica de

1979 cuyos art culos al respecto fueron 1993 suprimi


la referencia al

Constituyente de la Carta Po recogidos en la


mar

Constituci n de

territorial

ini

60

SAYAN IA GARC Diego Constituci n peruana y poUtica exterior VA OS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constituci n Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 203

61

SAYAN GARCIA Diego Constituci n peruana


RIOS AUTORES La Constituci n diez aos

y pol tica exterior VA despus Lima Constituci n

y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 204

132

cialmente

propuesta

en

el anteproyecto y la

sustituy

por la de

dominio mar timo no incluy el rgimen de paso inocente que tipifica a la instituci n del maz territorial sino el de las libertades

internacional que rigen en la zona econ mica agreg que en aquel dominio el Per ejerce soberan a y jurisdicci n de acuerdo con la ley y con los tratados internacio nes ratificados por la Repblica 62
de comunicaci n

exclusiva

Tratan ambos autores de os conceptos de n mica nales

mar

terzitorial

zona eco

exclusiva

paso inocente y libertad de comunicaciones internacio

Requieren
Sobre
mar

aclaraci n

entre tres y doce millas que

se trata de una franja de prolongaci n del territorio del Estado En rigen plenamente sus leyes y se ejerce la soberan a en el pleno sentido
es

territorial ya hemos dicho que

de la

palabra

como en mar

la pazte continental del territorio Las

naves

estn

territorial al paso inocente esto es sometidas a sujetas de las autoridades del Estado y en forma tal que las naves supervigilancia de guerra no adopten en forma alguna actitud hostil o aut noma de ma nera que pueda sugerir una agresi n o la posibilidad de ella
La Convenci n sobre e Derecho del de 1982
en

dentro del

Mar aprobada

el 30 de abril

el undcimo

per odo

de sesiones de la Tercera Conferencia

de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dice lo el


mar

siguiente

sobre

territorial

Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 2

La soberan a del Estado ribereo se extiende ms all de su territorio


sus

y de

aguas interiores y en el caso del Estado archipelgico de sus aguas archipelgicas a la franja de maz adyacente designada con el nom bre de maz temtorial 2 Esta soberan a
como se

extiende al

espacio

areo sobre el

mar

territorial

as

al lecho y al subsuelo de

ese mar

62

ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecho del Mar VARIOS AU TORES Hacia
ruano una

agenda

nacional de

pol tica

exterior Lima Centro Pe

de Estudios Internacionales CEPEI 995 p 70

133

3 La soberan a sobre el venci n yotras


normas

mar

territorial

se

ejerce con arreglo

esta Con

de derecho internacional

Convenci n sobre el Derecho del Mar articulo 3 Todo Estado tiene derecho
no a

establecer la anchura de

su mar a

territorial hasta

un

l mite

que determinadas de conformidad

exceda de 12 millas marinas medidas


con

partir

de l neas de base

esta

Convenci n

Segn

el art culo 17 de la Convenci n los


a

buques
mar

de todos los Es

tados tienen derecho de paso inocente

travs del

territorial

El art culo 19 de la Convenci n sobre el Derecho del Mar estable


ce

las

reglas

de

significado

del paso inocente

Art culo 19
1 El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz el buen or o la seguridad del Estado ribereo Ese paso se efectuar con arreglo esta Convenci n y otras
normas

den
a

de derecho internacional
un

2 Se considerar que el paso de la paz el buen orden


o

la

liza

en

el

mar

territorial

buque extranjero es perjudicial para seguridad del Estado ribereo si ese buque rea alguna de las actividades que se indican a con

tinuaci n

Cualquier
integridad
ribereo derecho
nes
o

amenaza o uso

de la fuerza contra la soberan a la

independencia pol tica del Estado cualquier otra forma viole los principios de internacional incorporados en la Carta de las Nacio
o

territorial

la

que de

Unidas
o

b c d e f

Cualquier ejercicio
Cualquier
acto
o

prctica con
a

azmas

de

destinado la

obtener informaci n

cualquier clase en perjuicio

de la defensa

seguridad del Estado ribereo propaganda destinado a atentar contra la o la defensa seguridad del Estado ribereo El lanzamiento recepci n o embarque de aeronaves El lanzamiento recepci n o embazque de dispositivos milita Cualquier
acto

de

res

El embarco

desembarco de de las

cualquier producto
y

moneda

persona

en

contra

leyes

reglamentos

aduaneros fis

134

cales de

h i

inmigraci n o sanitazios Cualquier acto de contaminaci n


rio
aesta

del Estado ribereo


intencional y grave contra

Convenci n
actividades de pesca

Cualesquiera
tos

j
k

La realizaci n de actividades de

investigaci n

levantamien

hidrogrficos Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunica ciones ocualesquiera otros servicios o instalaciones del Esta
do ribereo

Cualesquiera
lacionadas

otras

actividades que

no

estn directamente

re

con

el

paso

es una franja de mar le ejerce soberan a y jurisdic ysubsuelo ci n expresi n que quiere decir que no ejerce su plena soberan a como en tierra y en el mar territorial sino un conjunto de derechos que estn vinculados centralmente con el control la preservaci n y la utilizaci n de las riquezas naturales existentes en ese espacio y que son determinados por los tratados internacionales ylas leyes internas Dentro de la zona

Por otro lado la zona econ mica exclusiva


en

cho

la cual el Estado Costero

econ mica exclusiva existe libertad de comunicaciones internacionales

quiere decir que tanto las naves como los sistemas de comunica ci n pueden circular libremente para cumplir su cometido el Estado costero no puede impedirlos ni tiene jurisdicci n sobre ellos
lo que Puede as rial es
un verse

espacio

que desde el punto de vista jur dico el maz territo plena de soberan a del Estado costero en tanto que la

Zona econ mica exclusiva recibe soberan a y


se

jurisdicci n

s lo

en

lo que

refiere al control y
es

torial

esencialmente
es

nombre lo indica

explotaci n pol tico la zona econ preponderantemente econ


su

de los

recursos

naturales El

mar terri como su

mica exclusiva
mica y

productiva
de la costa el
mar mar

Desde el punto de vista de territorial comienza


en

extensi n

partir

la l nea de

playa
A

se

extiende

afuera hasta

las doce millas de la l nea de lla doscientos


una se

marea zona

partir

extiende la

econ mica exclusiva que as

de esta l nea y hasta la mi tendr si el


maz

anchura de ciento ochentiocho millas


es

Desde luego
zona

temto
ten

rial

considerado s lo de tres millas la

econ mica exclusiva

dr ciento noventisiete

millas adyacentes

al

mar

territorial

135

La Convenci n sobre el Derecho del Mar lama Econ mica Exclusiva y la cazacteriza as

esta

pazte

Zona

Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 55 La n mica exclusiva es


cente te
un

zona eco

rea situada ms all del

mar

territorial y adya

rgimen jur dico espec fico establecido en esta par los derechos y la jurisdicci n del Estado ribereo y los derechos y libertades de los dems Estados se rigen por las disposiciones pertinentes a esta Convenci n
aste

sujeta

al

de acuerdo

con

el cual

Convenci n sobre e Derecho del Mar art culo 56

1 En la

zona

econ mica exclusiva el Estado ribereo tiene

Derechos de soberanfa para los fines de exploraci n y explo taci n conservaci n y administraci n de los recursos natura

les
mar

tanto vivos

como

no

vivos

del lecho y el subsuelo del y con respecto


a

y de las aguas
con

suprayacentes
a

otras

acti

vidades

miras

la

de la zona tal

como

la

exploraci n y explotaci n econ micas producci n de energ a derivada del


vientos

agua de las comentes y de los

Jurisdicci n con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convenci n con respecto a i ii iii
El establecimiento y la utilizaci n de islas

artificiales

instalaciones y estructuras La investigaci n cient fica marina


La

protecci n

preservaci n previstos
el

del medio

mazino

c
2 En el

Otros derechos y deberes

en

esta

Convenci n

ejercicio

de sus derechos y
en

en

cumplimiento
esta

de

sus

deberes

en

la

zona

econ mica exclusiva

virtud de

Convenci n
las

el Estado

ribereo tendr debidamente

en

cuenta

los derechos y deberes de los de


con

ms Estados y actuar de
esta Convenci n

manera

compatible

disposiciones
del

de

3 Los derechos enunciados


y
su

en

este art culo con


con

respecto al lecho

mar

subsuelo

se

ejercern

de conformidad

la Parte VI

136

Art culo 57 La as cuales

zona

econ mica exclusiva

no

se

extender ms
a

all de 200 millas marinas contadas desde las l neas de base


se

partir

de

mide la anchura del

mar

territorial
ha denominado de

La zona econ mica exclusiva tambin chas otras maneras

se

mu

adyacente y de dominio mar timo La soberan a y jurisdicci n que se ejercen en ella algunas veces ha recibido el nombre de soberan a restringida porque s lo se refiere a os aspectos econ micos y productivos de la riqueza natural existente
destacando
mar

las de

La Convenci n sobre Derecho del Mar establece multitud de otras


normas

que

no

pueden

ser referidas
no

aqu

por la extensi n que tomar an y directamente


a

porque son detalles que ya Entre

competen

este comentario
en

ellas

vale la pena revisar la de Zona

contigua

establecida

el art

culo 33

E tercer el estado

prrafo del art culo 54 seala que en su dominio mar timo ejerce soberanea y jurisdicci n sin perjuicio de las libertades de
con

comunicaci n internacional que ya hemos comentado y de acuerdo la ley y con los tratados ratificados por el Estado

sus

derechos

Se pone la Constituci n aqu en la hip tesis de que el Per regule en las doscientas millas segn tratados internacionales y

esta referencia s lo

puede

ser

hecha

la Convenci n del Derecho del

Mar de 1982 que el Per contribuy a elaborar pero que finalmente no firm por la discusi n interna se que present a prop sito de si la tesis peruana
era

de dominio mar timo

de

mar

territorial

como

hemos ya

reseado

Arias Schreiber
maz

especialista

en

el tema considera

importante

fir

la Convenci n del Derecho del Maz de 1982 Dice


no hay obstculo alguno paza que nuestro pa s adhiera a la Convenci n sobre el derecho del Mar y acompae al hacerlo una declazaci n formal en el sentido de que mantendr sin cambios tan

to

el art culo pertinente de

su

Constituci n

cuanto

las

leyes

regla

137

mentos sobre la las

materia

y los

aplicar

de

manera

compatible

con

disposiciones

establecidas

en

el Tratado

63

La l ticos
es

impresi n generalizada
permanecer

que existe
ms
en

en

medios

diplomticos

y po

que cuanto ms tarde firme Per dicha Convenci n menos be

neficios obtendr y

tiempo marginado
torno
a

del concierto in
es

ternacional que

se

est formando

ella

Inclusive

tanto ms

importante
mas

cuanto

que ya se estn

por parte de las

produciendo ataques contra sus nor grandes potencias que pescan en los mares del mun

do

Ante a

gravedad de
a

los

tensivajunto

la

zonas

de

problemas resultantes de la pesca in jurisdicci n nacional de varios Estados poblaciones


de peces alta

las Naciones Unidas convocaron a una Conferencia sobre las po

blaciones de peces transzonales y las


mente

cuales

migratorias se ha producido
en

que ya ha celebrado cuatro sesiones durante las


una

abierta confrontaci n de posiciones

en

tre los Estados pesqueros y los costeros Los se

apliquen
en

alta

mar

medidas

segundos

sus zonas de

semejantes a jurisdicci n nacional

primeros rehusan que las adoptadas por los


y

pretenden

que

se

establezcan normas voluntarias para toda el rea de distribuci n de las poblaciones de peces prescindindose de los derechos de sobe
ran a reconocidos por la Convenci n de 1982 dentro del l mite de las 200 millas 64

Consideramos que los

peligros

que

aqu

se muestran son

ciertos

inminentes y que ningn beneficio obtiene el Per de estar fuera de la Convenci n sobre el Derecho del Maz Coincidimos con los autores cita dos
en creer

positivo

que el Per se

una a

ella y se mantenga dentro de la


en

corriente de institucionalizaci n de las doscientas millas

el mundo

63

TORES Hacia
ruano

ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecha del Mar VARIOS AU una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe

64

de Estudios Internacionales CEPE 1995 p 71 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos de Derecho de Mar VARIOS AU TORES Hacia una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
ruano

de Estudios Internacionales CEPEI

1995 p 72

138

Finalmente la Constituci n establece que se ejerce soberan a y ju risdicci nsobre el espacioareo cubre el territorio y el mar adyacen que
te

hasta las doscientas millas Esto

se

hace con respeto de las libertades

de comunicaci n y de conformidad con leyes y tratados La norma no hace sino comprender en esta disposici n al espacio areo que cobre la

superficie

del territorio y de la

zona

econ mica exclusiva para darles el

tratamiento

correspondiente

acoda

espacio

Se ha dicho que al extender el

millas

se

est considerando
sino

un

espacio areo hasta las doscientas espacio areo territorial sobre dichas dos
en

cientas millas lo que har a pensar

que dicha extensi n mar tima

es

te

rritorial Esto
entre
mar

no es

una nueva

azgumentaci n

dentro de la discusi n

territorial y

zona

econ mica exclusiva

embargo consideramos que esta opini n es equivocada porque comprensi n de las cosas el Estado peruano no podr recla mar mayor derecho por el espacio areo de la zona econ mica exclusiva que el que reclama en las aguas lecho y subsuelo Esto es completamen te razonable y la forma sistemtica de interpretar las diversas disposicio
en una

Sin

recta

nes

que por lo dems estn

en

de

1993
a

en

el mismo art culo No

la misma parte de la Constituci n y en la nos queda duda que el espacio areo

seguir
den

la suerte y las condiciones de


o a

ejercicio

de

poder

que correspon

la tierra

la parte

jur dica

de

mar que

tiene

debajo

139

TITiJLO II

CAPITULO II
TRATADOS

97

TITULO

II

CAPITULO II TRATADOS

Los tratados

son

acuerdos internacionales que


o con

toma

el Estado

con

los otros Estados pares

bra formalmente
deben
te

organismos pala empeada son disposiciones obligatorias y por lo tanto ser cumplidas Esto les da fuerza jur dica y plantea por consiguien
de c mo
se

los

internacionales Como

el

problema

insertan dentro del sistema de Derecho

Si los tratados

eran

antes fen menos relativamente

escasos en

rela

ci n

la normatividad interna de cada Estado y de


menor

rativamente

con

ella

en

el mundo de gran
en

tual los tratados han devenido


el ms

instrumentos

importancia compa interdependencia ac jurfdicos cuantitativa y


vez

cualitativamente trascendentales para la gran mayor a de pa ses Tal


caso

llos del

importante siglo XX

sea

el de la Uni n

Europea

sus

ltimos desarro

En el

plano constitucional

por

consiguiente

son

necesarias las si

guientes

normas

sobre los tratados

Cual

es

su

inserci n dentro del sistema


en

jur dico

es

decir

c mo lle

gan aformar parte de l y

qu

rangos normativos

Qu

rganos aprueban

perfeccionan

los tratados que

obligazn

al

Estado

C mo ser

desligado

el Estado de los tratados

es

decir c mo de

41

jarn
do

de tener validez Es lo que

se

denomina la denuncia del trata

El nudo de todo este


tancia de

aprobaci n

pues el

go alas normas contenidas

problema es como aparece evidente la ins rgano del Estado que intervenga dar ran en el tratado y generar os requisitos para la

denuncia

El

cap tulo

que tratamos genera

as

tres

rangos

El constitucional que

se

produce

cuando el tratado afecta


su

disposi

ciones constitucionales En tal caso para


zarse

aprobaci n

debe utili

el

procedimiento
a Constituci n ley
que

de reforma de la Constituci n contenido en

el art culo 206 57 de la

norma se

halla en el

segundo prrafo

del art culo

El rango de ben
ser

se

aprobados gislativa La normatividad


Constituci n
El rango de

por el

produce en los casos en que los tratados de Congreso en ejercicio de su potestad le


se

halla contenida

en

el art culo 56 de la

norma

administrativa

que

es

caso

de los tratados

que puede aprobar por s mismo el Presidente de a do cuenta al Congreso La potestad del Presidente

Repblica dan es ejecutiva y las normas de los tratados as aprobados pasan al por consiguiente rango correspondiente art culo 57 primer prrafo de la Constitu ci n Sin embargo la ley 26435 ha dicho que todos los tratados son impugnados mediante Acci n de Inconstitucionalidad de las Le yes
El ltimo acuerdo de

ciativa

prrafo del art culo 57 establece que la denuncia requiere aqul rgano al que corresponde la aprobaci n aunque la ini para ella corresponde al Presidente de la Repblica
que sealar que estos criterios

Hay

que hacemos del

conjunto
un

de las
no

normas

de este
tan

provienen de la interpretaci n cap tulo an cuando en


claros En este

los textos mismos los asuntos sideramos que existe lucionado


con una

quedan
a

sentido

con

defecto de tcnica la

sistemtica distinta

legislativa que debiera ser so elegida la Constituci n regula

142

segn sus consideraciones sobre quin y c mo debe aprobar los posibles tratados Nosotros opinamos que el constituyente debe inicialmente preguntarse cul ser el rango de cada tipo de tratado que el Estado firme paza luego acomodaz las atribuciones de cada rgano para
diversos cada
caso

el tema

De esta

manera se se en

evitarla la falta de claridad sobre a


en

manera

c mo los tratados dental

insertan

el Derecho

interno

asunto

de trascen

importancia

la materia

En relaci nala bios muy

Constituci n
en

de

1979

la de 1993 trae cuatro

cam

importantes
que
son

los textos

no

necesariamente en la

significaci n

normativa

En la Constituci n de 1979 el tratados son por el

aprobados aprobazlos el Presidente de la clusiva competencia En la Constituci n de 1993 es a la inversa la regla general es que los tratados los aprueba el Presidente de la Re pblica salvo las materias espec ficamente establecidas en el art culo 56 que deben ser aprobadas por el Congreso La atribuci n presidencial frente a la aprobaci n de tratados ha crecido significativamente de una Constituci n a otra
La Constituci n de 1979 establec a toda
una

principio general consist a en que los Congreso Excepcionalmente pod a Repblica y sobre materias de su ex

gradaci n
en caso

de validez

de los tratados y
entre

en

todo caso indicaba que

de conflicto

tratado y ley prevalec a el tratado La da de la Constituci n de 1993

norma

ha sido elimina

El art culo 105 de a Constituci n de 1979 establec a que Los pre ceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tie

nenjerarqu a constitucional No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constituci n Este texto ha desaparecido de la Constituci n de 1979 aunque como he mos sostenido la interpretaci n sistemtica correcta de la Constitu ci n consiste en que siguen teniendo d cho rango Hemos funda
mentado esta afirmaci n al analizar la parte introductoria de los de rechos constitucionales

Sobre este asunto ha dicho Novak

143

La eliminaci n del art culo 105 cional


no

en

nuestro nuevo texto

constitu

ninguna justificaci n constituyendo su derogaci n no s lo un retroceso a niveljur dico sino tambin una verdadera en la que nues torpeza pol tica si se considera la actual coyuntura
tiene
tro

pa s enfrenta

una
a

serie de cuestionamientos fundados

no

en

materia de respeto

los Derechos Humanos

65

El artfculo 106 de la Constituci n de 1979 establec a Los trata dos de

integraci n

con

Estados latinoamericanos

prevalecen

sobre

los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas par

preferencia que tambin estaba dada en otras normas a la integraci n latinoamericana ha sido si no borrada s seriamente disminuida en la Constituci n de 1993 La decisi n corresponde probablemente a un intento de integraci n algo distinto o tal vez
tes Esta
a

falta de claridad respecto del tema el Per esfuerzos

en

los ltimos aos ha


con

hecho

significativos

por buscar lazos econ micos Pac fico y

los

probablemente pa ses concepci n muy simplista de las cosas la mayor a del Congreso Constituyente haya pensado que un nfasis en la integraci n lati
asiticos dula
cuenca del

en una

noamericana estorbaba
tema

esos no es

otros esfuerzos En nuestro tanto de

criterio

el

y de

integraci n oportunidades No hay


de la
es una

principios

como

de

estrategias
de las po

que forzar ni negar


la

ninguna

sibilidades abiertas Sin

embargo

integraci n

con otros

pa ses

de

Amrica Latina
dad

necesidad incontrovertible por la


de esta

proximi
un en

geogrfica

y la identidad de cultura Por ello consideramos

la integraci n importancia consideramos acertados y en nin propio tiempo gn casos excluyentes los intentos de aproximaci n al grupo asi tico de pa ses del Pac fico Tal vez una norma constitucional con nfasis en la integraci n latinoamericana pero al mismo tiempo dejando abierta la posibilidad a otras formas de integraci n hubie ra sido ms sabia que las que finalmente quedaron en las dos lti
error

haber disminuido la

Constituci n Al

mas

Constituciones peruanas

65

NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Univer sidad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio diciembre 1994 p 91

144

Ciurlizza hace la

siguiente

evaluaci n sobre los cambios entre la


en

Constituci n de 1979 y la de 1993 Las modificaciones nal de los tratados tienen ducidas puntos
ma

materia de tratados

producidas
como

ett

la

regulaci n

constitucio

la mayor parte de las reformas pro

positivos

Estos

asuntos de forma

Los retrocesos

refieren principalmente a lamentablemente no son de for

se

sino de contenido

Modificaciones de forma que aclazan el texto constitucional

a Uniformizaci n
nimos como acuerdos
si n

del trmino
o

tratados
que se

al eliminarse sin

convenios

prestaban

confu

b
tado
es

Eliminaci n del

adjetivo internacionales

pues todo tra

internacional de por s

c
zados

Ampliaci n

del concepto tratados


del derecho

los acuerdos reali que


no sean

con otros

sujetos

internacional

los

estados como las organizaciones

internacionales
de

d Eliminaci n de

la

integraci n

situaci n que

supremac a de cierto tipo de tratados generaba confusi n en su aplicaci n

e Separaci n del cap tulo correspondiente


asilo y la extradici n ubicndolos derechos fundamentales
II

al tratamiento del
en

correctamente

el

capitulo

de

Modificaciones sustantivas

a Mejor sistema de definici n de las competencias


greso al momento de de
en una

del Con
a

aprobaz

los tratados

Esto

se

logra

travs

enumeraci n

taxativa quedando todos

los temas restantes

man s de los llamados convenios

ejecutivos
de
un

Establecimiento

expl cito

control

sobre

la

validad constitucio de los tratados mediante la acci n correspon diente ante el Tribunal Constitucional

145

III Modificaciones que

implican

retrocesos

a
so

Extensi n de las facultades

denunciaz tratados sin necesidad de

presidenciales de aprobar y aprobaci n previa del Congre

Esto genera una limitaci n de las funciones fiscalizadoras del Congreso lo que se ha demostrado recientemente con el tema de la

deuda externa

b Eliminaci n

de la

supremac a

del tratado sobre la

ley

c Eliminaci n del rango constitucional otorgado a los pre humanos 66 ceptos contenidos en tratados sobre derechos

98 Art culo 55

Art culo 55 Los tratados celebrados por el Estado y

en

vigor forman

parte del derecho nacionaLr

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El art culo de la Constituci n de 1979 que antecede al art culo comentazio


es

bajo

el

siguiente

Art culo 101 Los tratados internacionales celebrados por el


Per
con

otros

Estados forman parte del derecho nacional


el tratado y la

En

caso

de

conflicto

entre

ley prevalece

el

primero ntegramente
la

El art culo 55 de la Constituci n de 1993 contiene

primera
no

parte del art culo Ol de la Constituci n de 1979 Sin


en

establece expresamente que

caso

de conflicto entre

embargo tratado y ley

prevalezca

el tratado La Constituci n de 1979 s lo establec a

66

CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti


tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis 68 y comentarios I Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p

l46

Anlisis

exegtico

1 98 El concepto de tratado
La Constituci n
se

refiere

los tratados

en

el art culo 55 y
casos en

en ver se re

dad

ha uniformizado dicha

palabra

para todos los


se

los que el

fiere aellos Con la Constituci n de 1979 nios internacionales

hab a

generado
como

problema

de que los textos utilizaban diversos vocablos tales

tratados conve

yacuerdos

internacionales Sobre ello hab a dicho

Sayn Gazc a
Como
nos

se ve

la Constituci n utiliza indistintamente los trmi


encontrar

tratado y convenio No podemos


entre
caso

all el criterio

para establecerla frontera


en

las atribuciones de

el

que

no se

hiciera

ese uso

y otro An indiferenciado de dichos trmi


uno

nos

ello ser a de todas formas irrelevante pues paza la Convenci n

de Viena los trminos

tratado convenio
un

acuerdo y otros

ms

expresan el mismo concepto

acuerdo internacional cele


por el derecho internado

brado por escrito entre Estados y nal 67

regido

Novak

es

de la misma

opini n

que

Sayn Garc a

Existe

consenso

el acuerdo de voluntades realizado entre

nacional

dirigido
es

publicistas en entender por tratado sujetos de Derecho Inter efectos jurfdicos y regulado por dicho producir
entre los

ordenamiento
sea su

todo acuerdo de

decir se entiende que el vocablo tratado abarca voluntades complejo o simplificado cualquiera procedimiento de celebraci n modalidad o nomenclatura

El trmino tratado

comprende
actos

entonces otros vocablos como

acuerdos pactos protocolos


zaba la doctrina clsica
en

y dems distinciones que reali el derecho convencional 68

67

SAYAN GARCIA Diego Constituci n peruana y pol tica exterior En VARIOS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constitu ci n ySociedad yFundaci n Friedrich Naumann 1989 p 207
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y a Constituci n Peruana

68

147

Sin

embazgo

Fernndez Maldonado comentando an el texto de la

Constituci n de 1979 consideraba importante la distinci n que se hac a en los Estados Unidos de Norteamrica entre instrumentos internaciona les cfa
La

segn

la forma de

aprobaci n

por el

Legislativo

el

Ejecutivo

De

justicia

norteamericana

no

que la

bras convenio y pacto no pod an palabra tratado utilizada para


la

entender que las pala interpretarse en el mismo sentido dud


en

precisaban

aprobaci n

senatorial

En otras

designar a los acuerdos que palabras no todos los


ser a

convenios contrafdos por los Estados Unidos tienen que derados como tratados en el sentido constitucional Ast
de la historia norteamericana
se

consi

lo

lazgo

ha reconocido que el Presidente ha

tenido

capacidad

metidos al Senado americano calcul dos

para acordar convenios que no ten an que ser so Hacia 1940 el Departamento de Estado norte

ejecutivos

desde la

200 acuer que hab an sido contra dos cerca de 1 de la Constituci n Desde dicha adopci n materializada
en

fecha el nmero no ha hecho ms que incrementarse de modo que la forma ha

simplificada
en

los convenios

ejecutivos

se

convertido

una

poca

caracterizada por la inestabilidad y di


en

namismo de las relaciones internacionales

el instrumento

princi

pal

de la iniciativa

presidencial

en

materia de las relaciones exte

riores

La idoneidad de la forma

s mplificada como

medio de rela

ci n entre los estados


por la pese torno
a a

prctica

que paulatinamente fuese adoptada internacional de los pa ses del orbe En el Per

propici

que la Constituci n de 1933

no

establece

excepciones
hacia el

en

la necesaria

greso la

prctica

de la vfa

tercio del presente

aprobaci n previa simplificada se incorpora siglo 69

de los tratados por el Con

primer

de 1993 En

Agenda

Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi

dad Cat lica del Per Instituto de Estudios In ernac onales IDEI

julio

69

diciembre 1994 p 72 FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla mentario sobre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris tas 1991 p 147

148

Y aad a unas l neas

despus
para a sistemtica constitucional peruana la
no es

De esta

forma

categor a
dad que

de tratado y convenio

equivalente
sea

aunque para el

derecho internacional la denominaci n


se

irrelevante Existe clazi

trata

de acuerdos internacionales que


un

mientos diversos suponen ci n de las cmazas y


a

mayor o

la jerarqu

pueden suponer normativa nacional 70

siguen procedi grado de participa una diferente posici n frente


menor

Podemos

apreciar
en

que Fernndez Maldonado


son

minos tratado y convenio nacional pero que


ba
en

sin nimos

en

reconoce que los tr el mbito del Derecho Inter era

la Constituci n de 1979 que


se

la que l coment

el

trabajo

que hemos citado

porque e texto llamaba tratado al al

aprobado

por el Poder

importante produc a aprobado por el Congreso y convenio Ejecutivo Esto marcaba dos diferencias como
una

diferencia

l mismo dice

Una de

procedimiento

de

perfeccionamiento

del

pacto internacio

lo que compete determinar a la legislaci n interna de cada Es tado No era poca cosa que la aprobaci n viniera del Congreso 0

nal
del

Ejecutivo emerg a
de inmediato el
normas

Como corolario de lo anterior

jerarqu a gislativa en tanto testad ejecutiva

desde que el

Congreso aprueba

con

problema de potestad le

que el Presidente de a

Repblica

o hace con po

Este es un aspecto que era an ms claro en la Constituci n de 1979 que en la actual Lo discutimos l neas abajo el mbito internacional efectiva

Sin
mente

embargo

pesar de que

en

los trminos

son

sin nimos por las dos consecuencias internas


hacer
una

que hemos reseado nos parece que ser a muy importante ferenciaci n entre los pactos internacionales del pa s segn la forma de

di

70

FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla mentario sobre los tratados internacionales En VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas corzrtitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris tas 1991 p 149

149

aprobaci n

En este

sentido compartimos
creemos

el criterio
una

prctico

establecido

por Fernndez Maldonado y

pertinente

diferenciaci n entre

tratados en el art culo 56 y convenios en el art culo 57 Esta diferen cia por supuesto requerir a de una modificaci n constitucional
A

prop sito

de las

precisiones terminol gicas

Donnell O nos

re

cuerda una muy pertinente entre tratado y declaraci n Como l mismo dice si bien era clara y distinta hace medio siglo hoy por la prctica in

ternacional
mos

en

materia de derechos humanos tiende a tratar como sin

ni

aambos conceptos

Una de las mximas del Derecho Internacional clsico que

aplica al importantes
se como

Derecho Internacional de los Derechos Humanos


reservas es

con

la distinci n hermtica entre los tratados

instrumentos
En

gatorias
que
no

obligatorios y las primer lugar las grandes


han

declaraciones
la

como no

obli
aun su

Declaraciones de 1948
en

fueron consideradas vinculantes

poca

de

promulgaci n

adquirido

ese

carcter

con

el

correr

de los aos

porque los Estados como veremos ms adelante paulatinamente han pasado a atribuirles esa calidad Podemos afirmar incluso
que
en

cierta
se

forma

la

jerarqu a
en

usual entre las declaraciones y los

tratados

ha invertido

el caso de los
en nuestro en
vez

grandes
de

instrumentos de
pues las gran

derechos humanos

aplicables
1948

hemisferio

des Declaraciones de
son

de
ser

carecer

obligatoriedad
pa s

de fundamental

importancia

al

vinculantes para todo

del continente

71
en

En

definitiva

lo que atae

la parte

conceptual

del tema de tra

tados diremos lo

siguiente
tratado en los trminos del art culo 55 y tambin la Constituci n la definici n planteada por Fabin
Internacional ordenamiento

Entendemos por del 56 y del

57

de

Novak que hemos citado l neas arriba acuerdo de voluntades realizado


entre
cos

sujetos de Derecho yregulado por dicho

dirigido
es

producir efectos jur di


se

decir

entiende que el voca

71

DONNELL ODaniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 16

150

blo tratado abarca todo acuerdo de voluntades

complejo

simplificado
o

cualquiera
tura

sea su

procedimiento

de

celebraci n

modalidad

nomencla

Consideramos que es muy importante por razones de Derecho in terno diferenciar inclusive en el nombre a los pactos internacionales que

aprueba
caci n

el Congreso de los que


que
se

en

jerarqu a

interna

aprueba el Ejecutivo Esto tiene justifi producen procedimientos distintos que influyen en la de cada instrumento como veremos posteriormente
en

Reconocemos la afirmaci n clsica del Derecho Internacional sentido de que los tratados
al mismo
son

el

obligatorios
en en

y las declaraciones no pero que las declaraciones sobre


en

tiempo

debemos

tomar

cuenta

derechos humanos han devenido cional del ltimo medio

obligatorias
en

la

prctica interna

Donnell O se

ha

siglo y que producido una inversi

cierta medida y como dice

mativa la tienen ahora rechos establecidas


na

segn la cual la primac a nor indudablemente grandes declazaciones de de internacionalmente particularmente en Amrica Lati
n
las

2 98 La

incorporaci n

de los tratados al Derecho peruano

El azt culo 55 seala que los tratados celebrados por el Estado y

en

vigor
que

forman parte del derecho nacional Esta


con

norma

completa

tiene

ver

la

manera

c mo

se

incorporan

las normas de los tratados al

Derecho interno peruano Sobre ello existen en el plano del Derecho In ternacional dos grandes concepciones el dualismo y el monismo Admi
ten

posiciones

intermedias

1 2 98 Dualismo y monismo

Sobre el dualismo dice O citando Donnell

Rousseau

Segn

Rousseau la concepci

dualista considera el dere

cho internacional y el derecho interno como dos sistemas de dere cho iguales independientes y separados que no se confunden ja

ms

Segn esa teor a agrega este autor no puede ninguno de los dos sistemas una norma obligatoria que
otro para ser vlida
en

haber
emana

en

del

el derecho

interno

una

norma

de dere

IS

cho internacional debe transformazse


cho interno y no vale sino como tal

previamente en regla

de dere

El constitucionalista brasile

o A Arinos de Mello Franco observa para los dualistas el trata do internacional aunque producto de la voluntad del Estado no
crea

propiamente
a

derecho interno sino

que constituye
interno
que s lo

una suerte
se

de invitaci n

la creaci n de derecho

realiza

cuando el Estado

legisla

consecuentemente

aprobando
su en

lo que constituye un acto tinto de aqul que lo lev cional 72

espec fico
a

y decisivo de

tratado voluntad dis


interna

al

celebrar el tratado

el

plano

Ciurlizza aade sobre el dualismo


los estudios de

La corriente dualista
en

se

origina

en

Triepel

1899 sostuvo que derecho interno y derecho internacional quien tienen dos tipos de fuentes sustancialmente distintas y regulan dos clases de relaciones tambin diferentes Por tanto conclu a Trie
son

pel e independientes Nogueira


el derecho internacional

derecho internacional y derecho interno

rdenes sepazados

seala que la tesis de

Triepel
tantos

hace que

conviva actualmente

con

rdenes

normativos
el dualismo

como

estados existentes

ciones internacionales

triepeliano es contemporneas 73

Nosotros sostendr amos que absolutamente impracticable en las rela

Por

su

parte las teorias monistas sostienen

Los monistas rechazan la nacional y el Derecho interno ambos aspectos del derecho aspectos de
un

separaci n radical entre el postulada por los dualistas

Derecho Inter afirmando que

se

ordenamiento

jur

entrelazan y forman dos componentes o dico nico Existen interpretaciones dis de la relaci n entre el Derecho Interna
marco

tintas sobre la naturaleza

exacta

cional y el interno dentro de este

nico pero

la

mayoria

de los au

72 73

DONNELL ODaniel Protecci n internacional de os derechos humanos


Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 40 CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados
en

a Consti

tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 70

152

tores modernos

reconocen

alguna
74

forma de

prevalencia

superioridad

del Derecho Internacional

Por

su

parte Ciurlizza considera lo

siguiente

Verdross afirmaba la existencia de un monismo radical y otro moderado Mientras que el primero postula que el derecho interna cional siempre es superior al derecho interno y que por tanto toda
norma

estatal contraria el derecho internacional

es

nula

los

monistas moderados sealan que la cional s lo tado

jerarqu a

del derecho interna

calificada por el derecho interno de cada Es Ambas tendencias reafirman la incorporaci n del derecho in

puede
en

ser

ternacional ci n

el derecho interno
interna

en

lo que var an

es en su

ubica

yorganizaci n
normas

75

2 98 Las

constitucionales sobre

incorporaci n

de tratados

Luego

de revisar los comentarios hechos por estos autores sobre e

dualismo y el monismo consideramos que nuestra Constituci n no tiene una posici n nica respecto de la relaci n entre los tratados y el Derecho
interno existe culo 3 para el
una caso

posici n
en

en

el art culo 55 de la Carta y otra en el art


recono

de los derechos humanos internacionalmente tratados

cidos

en

declaraciones y

de

los que el Per

sea

no

parte

1 2 98 El art culo 55 de la Constituci n


El art culo 55 de la Constituci n

formen parte
estn
en

del derecho

requiere que para nacional hayan sido celebrados

que los tratados por el Estado y

vigor

La celebraci n por el Estado supone necesariamente una aproba ci n legislativa interna De otro modo no existir manifestaci n de vo

74 75

DONNELL ODaniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 41
IJa inserci n y jerarqu a de los tratados en la Cons tituci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 72 y comentarios CIURLIZZA Javier

153

Juntad paza suscribirlo Existe

en

el Per la

ley

26647 del 26 de Junio de

1996 relativa al
1

perfeccionamiento
sus normas

de los tratados del Per cuyo art culo

fija

los alcances de

Ley 26647 gula


lebrados por el ci n interna de
mos

los actos relativos al

y la difusi

Ley establece las normas y re perfeccionamiento nacional de los tratados ce Estado Peruano comprendiendo las normas de aproba los tratados la publicaci n del texto ntegro de los mis n de su entrada en vigencia e incorporaci n al derecho

art culo 1 La presente

nacional
Puede notarse de la enumeraci n de elementos contenido de la

correspondientes
va

al

ley

que

se

sigue

un

proceso sucesivo que

desde la

aprobaci n esp ritu

interna de los tratados y

ci n al Derecho nacional Desde el

mismo de la norma que Derecho Internacional al Derecho interno


El sistema de que
se

publicaci n hasta su incorpora primer momento se establece en el no hay una incorporaci n automtica del
su

aprobaci n
en

de los tratados

que tiene
es

que

ver con

lo

establece

luego

los art culos 56 y

57

el

siguiente
de los tratados
a

Ley 26647
que
se

articulo 2 La

aprobaci n legislativa

refiere el Art culo 56 de la Constituci n Pol tica


de la

Congreso

Repblica

ci n al Presidente de la

corresponde Legislativa y su ratifiica Repblica mediante Decreto Supremo


mediante Resoluci n

al

Cuando los tratados

dente de la
mo de

no requieran la aprobaci n legislativa el Presi Repblica los ratifica directamente mediante Decreto Supre acuerdo a o previsto en el art culo 57 de la Constituci n

En ambos casos el Presidente de la

Repblica emite adems

el

respectivo
Hay

instrumento de ratificaci n
que notar que
normas en

el

procedimiento
son

de

tratados las

que debe utilizarse

las resoluciones

perfeccionamiento de los legislativas y

los decretos supremos En el que la

caso

blica tiene

que

ser una

do adiscusi n

en

aprobaci n con al Congreso de la Rep esponda resoluci n legislativa En el Per se ha presenta qu consiste tal resoluci n legislativa

154

Congreso
con

En este punto cabr a recordar que la aprobaci n previa del tiene por r c mpr b la c mpatibilidad y concor

bjeto
los

dancia del tratado

con

compromisos

intemacionales contra dos

anterioridad por el Pa s y con la legislaci n interna del Estado Asimismo que dicha aprobaci n se da a travs de Resoluciones las que se numeran correlativamente alas leyes

Legislativas

Sobre la naturaleza

jur dica

de stas existi

gran

polmica

Algunos como Miguel de la Lama pese a la indicada numeraci n correlativa entend an que no eran leyes sino actos administrativos del Congreso Otros consideraban que si bien stas no recib an la
ni esta promulgaci n caracter stica de las leyes ban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su la aprobaci n del Congreso era lo adopci n deb a entenderse que que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponer

formalidad de la

se en

alas
este

leyes

en caso

de colisi n normativa debiendo entenderse


eran en

sentido que tales resoluciones

realidad leyes

punto la actual Constituci n descarta definitivamente la posibilidad de entender las Resoluciones Legislativas como le yes al no incluir a stas en la lista de normas que atribuye rango
En este de

ley art culo 200 76


no

Es cierto que la Constituci n

dice

legislativa y que tampoco figura cuales procede interponer Acci n


cularmente la
son no

entre

qu consiste la aquellas disposiciones


en

resoluci n
contra las

de Inconstitucionalidad Estos y

definici n de

en

qu

consiste la resoluci n

parti legislativa

defectos tcnicos que debieran ser corregidos en el texto constitucio

nal

Sin embargo r dico peruano


1

se

puede
una

ahondar

un

obtener el real valor de

resoluci n

poco ms las cosas y tratar de legislativa en el ordenamiento ju

76

NOVAK TALAVERA FabiSn Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi

DEI dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales julio di
ciembre 1994 p 83

155

El

Congreso
son

toma

acuerdos emite leyes

y resoluciones

legislativas

Los acuerdos

decisiones que no forman parte de la legislaci n pero que s tienen obligatoriedad Por ejemplo es acuerdo la declaraci n aa dida
a

la Constituci n sobre la Antrtida Tambin son acuerdos los de

interpelaz o censuraz ministros y los de acusar mediante el procedimien to del antejuicio Ninguno de ellos es norma legal pero son de cumpli miento obligatorio
Las

naturaleza no

discusi n

leyes son normas generales del Estado con rango de ey De su corresponde debatir aqu porque paza los efectos de esta no hay oscuridades en ellas
si
se

legislativas son utilizadas aprecia bien para decisiones de carcter individual que corresponden al Con greso Como su nombre lo dice resuelven situaciones La palabra resolu ci n segn el Diccionario de la Real Academia s gnifica acci n y efec
dar
cauce a

Las resoluciones

to

de resolver
o

gubernativa
decisiva
dar soluci

Decreto providencia auto o fallo de autoridad judicial Resolver significa tomar determinaci n fija y 2 Resumir epilogar recapitular 3 Desataz una dificultad o n a una duda 4 Hallar la soluci n de un problema
verse

que la palabra resoluci n tiene que ver claramente sobre el que problema hay que emitir una decisi n Por ello es de carcter individual Las resoluciones por

Puede

con

un

legislativas
Tambin

ejemplo aprueban

el

otorgamiento

de

pensiones

de

gracia

Y aprobaci n del Congreso no es sino una etapa intermedia del perfeccionamiento del tratado porque vendr la ratificaci n que como atribuci n del Ejecutivo podr o luego no ocurrir en funci n de las consideraciones pol ticas que dicho rgano realice En este sentido ser a el tratado se impropio que aprobaza por ley en la medida que la ley es vinculatoria y debe ser promulgada y obedeci da salvo observaci n presidencial e imposibilidad de superarla en el Podr a perfectamente suceder que Congreso aprobado un Tratado el decida no ratificarlo por circunstancia pol tica imprevis Ejecutivo alguna
entender

bar el trmite de

un

tratado internacional

las utiliza paza apro por qu es as En nuestro


se

hay

una

respuesta muy sencilla la

ta opor el cambio de cierta situaci n internacional En realidad obligado a tal ratificaci n porque no es atribuci n de otros sino

no

estar

suya pro

pia

156

Como vemos

hay

razones

paza que el tratado

no sea

aprobado

por

ley
nes

Pero todav a podemos hacernos otra

pregunta Cul
para

de las funcio tratados la

opotestades del Estado ejecutiva o la legislativa

utiliza el

Congreso

aprobar

Para responder esta pregunta hay que preguntarse antes otra por tienen que ser los tratados o mejor dicho ciertos tratados en la qu Constituci n de 1979 aprobados por el Congreso

Si leemos el art culo 56 de la Constituci n


las materias reservadas al
samente

nos

damos cuenta que


son

Congreso

en

relaci nalos

tratados

preci

las que tienen que ver con las normas legislativas de rango de es precisamente el conjunto de disposiciones que deben dictarse ley que con ejercicio de la potestad legislativa No hay que olvidar la primera

parte
Dice por

de la cita que hemos transcrito para abrir la discusi n de este punto cabr a recordar que la la

objeto comprobar compromisos internacionales contra dos con anterioridad por el Pa s y con la legislaci n interna del Estado Al hablar de la legislaci n interna
los
n
nos

aprobaci n previa del Congreso tiene compatibilidad y concordancia del tratado con

estamos refiriendo obviamente

los decretos y resoluciones que de la

emiten el Poder cisamente alas

Ejecutivo
normas

y otros

con

rango de

rganos ley

administraci n sino pre

Est claro entonces que el


en

Congreso aprueba

los tratados que

caen

el mbito de

guiente que al aprobar un tratado potestad legislativa

aprobaci n aprobarlos
no

con

potestad legislativa

Es obvio por consi aI la

mediante resoluci n
la

ejercitando dicha potestad Es decir legislativa se est utilizando ejecutiva


nos

est

Dos argumentos ms luci n

hacen considerar que


no

en

realidad la

reso

legislativa

tiene rango de ley y

otro inferior

El

primero que el propio nombre que tiene denota que es norma legislativa Se denomina resoluci n legislativa El Congreso s lo legisla con normas de rango de Ley porque se le reconoce la potes tad legislativa del Estado
La to

segunda es de Derecho positivo y consiste en que el Reglamen del Congreso dice que cuando se dictan resoluciones legislativas
157

potestad legislativa Este azgumento por s mismo se podr an estar confundidos los congre sistas que aprobaron el Reglamento pero luego de los argumentos anteriores es perfectamente coherente Dice el art culo 4 del Regla mento del Congreso
se

utiliza la

r a insuficiente porque bien

Reglamento del Congreso de la Repblica art culo 4 La funci n legislativa comprende el debate y la aprobaci n de reformas de la Constituci n de leyes y resoluciones legislativas as como su in terpretaci n modificaci n y derogaci n de acuerdo con los proce
dimientos establecidos por la Constituci n Pol tica y el presente

Reglamento
Adems
e

Congreso

no

tiene atribuci n

ejecutiva

dentro del Esta

do S la tiene para sus asuntos internos pero eso no lo decide el Pleno sino la Mesa Directiva y mediante acuerdos Dice el Reglamento del

Congreso Reglamento del Congreso


su

art culo 33 La Mesa Directiva tiene

cazgo la direcci n administrativa del


en

realizan

el Pleno del

mismo

Congreso y de los debates que se de la Comisi n Permanente y del Conse


oficial del

jo Directivo pr tocolazes

as como a

representaci n

Est compuesta por el Presidente y tres

Congreso en los actos vicepresidentes


Congreso bajo

La Mesa Directiva las

supervisa

la administraci n del

pol ticas

administrativas

los lineamientos greso

adoptados

que establece de acuerdo con por el Pleno y el Consejo Directivo del Con

yfinancieras

Acuerda el nombramiento de los funcionarios de ms alto nivel del

Congreso
concursos

propuesta del Oficia

Mayor

dando cuenta al

Consejo

Direc

tivo Tambin autoriza la contrataci n de servicios y la realizaci n de y el nombramiento y contrato de los


se

auxiliares que
so antes

requieran
el

profesionales tcnicos y para el normal desarrollo de las actividades


y la Cuenta General del

parlamentarias Aprueba
de
su

Presupuesto
al Pleno del

Congre

presentaci n

Congreso

por el Presidente

vas

no

Queda finalmente el argumento de que las pueden ser impugnadas mediante la Acci

resoluciones legislati
n de Inconstituciona

158

lidad de las 200

leyes

porque

no

figuran

en

el texto del

inciso 4 del art culo

Sobre esto habr a que decir lo

siguiente

dispositivo es norma con rango de regionales de carcter gene ley ordenanzas municipales no son leyes no al menos en el ral ylas sentido nacional de la palabra Puede decirse que son ley para su circunscripci n pero an as debern ser consistentes no s lo con
No todo lo que

figura

en

dicho

estrictamente hablando las

normas

las

leyes nacionales

sino tambin

con

los Decretos

vlidamente

emitidos por el Gobierno Central que por encima de ellas siempre que acte

gobierno unitario leg timamente


como

est

No consideramos que sea exacto decir que si una est


en

disposici n

no

la lista del
no

inciso 4 del art culo 200 la acci n de incons

puede serle aplicada Esta es una concepci n de positivista y literalista que excluye elementos esenciales de la interpretaci n constitucional como son la sistemtica y la na turaleza de las instituciones Supongamos que el Congreso aprueba por resoluci n legislativa una norma de carcter general que es
titucionalidad masiado
abiertamente inconstitucional Pensamos que
en

ese

caso

la

discrecionalidad del Tribunal Constitucional puede admitir la acci n si la


la
norma

existe si fue dictada


y
se

en

perfectamente ejercicio de
cumplir

potestad legislativa

si est

vigente

pretende

hacerla

y sobre todo esto es inconstitucional entonces no vemos objeci n a que se de trmite a la acci n En realidad fue la situaci n de los Decretos de
ron

Urgencia

durante la Constituci n de
ser

1979
a

que debie

por silencio de la

tucional Desde tucionales


con

Constituci n luego eso exige la


de
crear como en

sometidos

control consti

existencia de tribunales consti

capacidad

y de este

adaptar
caso

las

normas

la

rea

lidad

sobre todo cuando

estn defectuosamente la naturaleza de la

concebidas el resoluci n

constituyente no supo determinaz legislativa de manera expresa


una

Finalmente hay
nes

buena raz n para considerar que las resolucio

legislativas

no sean

inconstitucionalidad a

menos en no

susceptibles de someterse a la generalidad de los

la acci n de
casos una

tratan

de asuntos individuales y

tiene sentido habilitar

acci n

159

esencialmente ciudadana para ellos Cabr a decir que podr an ser impugnadas cuando aprueben tratados pero stos ya estn conside rados
en

el texto Es

una

raz n

pragmtica

pero

perfectamente

entendible
En pensamos que la
es

definitiva

aprobaci n de tratados

por Resolu

ci n

Legislativa ejercicio potestad legislativa del Estado Por consiguiente los tratados que aprue Congreso be el Congreso tendrn rango de ley en el Derecho interno Mien tras no tengan esta aprobaci n no sern incorporados a la legisla
residente en el
ci n interna Todo ello hace
ver

de la

que este art culo

es

dualista de

acuerdo

los elementos

conceptuales

discutidos anteriormente

Cuando la aprobaci n de los tratados corresponde al Presidente de Repblica dice el articulo 57 que este magistrado los celebra o ratifica y la ley 26647 establece que debe hacerlo tambin por Decreto Supremo que es la norma legislativa de mayor rango jerrquico que dicta el Presi dente de la Repblica es verdad en ejercicio de la potestad ejecutiva No cabe duda entonces que tambin la aprobaci n que d el Presidente de la Repblica incorpora con norma legislativa interna al tratado En consecuencia hay dualismo la
Desde que el
ran

Congreso

debe

aprobar
bien

todos los tratados que

requie
su

disposiciones
es

de rango de

ley

como

modificatorias bien para

desarrollo

bastante claro que sin

decirlo

tablecido que los tratados que Congreso sern aquellos que cionales de carcter
en

apruebe corresponden
norma

los art culos 56 y 57 han es el Presidente sin intervenci n del


a sus

atribuciones constitu

ejecutivo ver
la misma forma de

el art culo 118 de la que exist a


en

Constituci n Es

otras

palabras
con

la Constituci n de

1979

pero

otra

expresi n
decir
un

Precisamente por lo que acabamos de

tratado

aprobado

por Decreto Supremo deber a estar sometido a la Acci n Popular estable cida en el inciso 5 del art culo 200 de la Constituci n Sin embargo el art culo 20 inciso 4 de la

Ley

26435 del 06 de Enero de 1995 Ley

Org

nica del Tribunal Constitucional establece que tambin estos tratados es tn sometidos a la acci n de inconstitucionalidad de las normas con ran
go de

ley

Desde el punto de vista interno del Derecho


no

es

una

norma con

in
la

coherente Sin embargo

podemos

decir que

sea

incompatible

160

Constituci n No obstante
el Presidente
en normas su

esto no

de rango de

denanzas que

vez son

a los tratados aprobados por ley como tampoco lo tienen las or impugnadas por la misma acci n

convierte

Finalmente el art culo 3 de la ley 26647 ratifica que los tratados

incorporan luego de su aprobaci n mediante los procedimientos ante dichos esto es mediante la emisi n de una norma de rango de Ley o de
se

Decreto

Supremo segn

los casos que hemos analizado

perfeccionados vigencia y se incorporan al derecho na cional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos de acuerdo al art culo preceden te La incorporaci n de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el particular Ley 26647
por el Estado Peruano entran
en

art culo 3 Los Tratados celebrados y

las
en

Hay reglas

que

que notar que el art culo condiciona la entrada en vigencia a establezca el tratado pero s lo despus de perfeccionado

el Per lo que

exige

la

vigencia

de las normas

legislativas

que lo
toma

aprueben
la

Es por estas dualista de

razones

que consideramos que el art culo 55

posici n

incorporaci n

de tratados

la

legislaci n

interna

2 98 El art culo 3 de la Constituci n


En el de los derechos humanos sin
como

caso

embargo
que
se

el art culo 3 de

la Constituci n que existan


en

reconoce

tales

otros de naturaleza

el texto constitucional o
o en

funden

dad del hombre

los

principios

de soberan a del

anloga a los en la digni pueblo del Estado

Democrtico de Derecho y de la forma


Esto

Republicana

de Gobierno

equivale

internacionales declaraciones
no

decir que los derechos reconocidos en instrumentos o tratados y en este ltimo caso hayan o por las

sido ratificados por el Per

tucionales
zar

protegibles

pueden ser considerados derechos consti garant as establecidas De hecho al anali


en

los derechos

anteriores

hemos indicado de

muchos

casos

cuntas

normas

adicionales generalmente
a

Internacional
En este

los derechos establecidos

especificaci n positivamente

aporta el Derecho
en

el Pen

caso

hay

un

claro monismo por eI hecho de existir

esos

161

derechos forman parte del Derecho peruano No hace falta interna

alguna quisitos debern quedar amparados


Como
no sea

para que ello suceda sern invocados y de

jur dica cumplir los re


norma

es

obvio

esta

disposici n

no

funciona

en

relaci nalo que

reglas

establecimiento de derechos humanos AsI si en un tratado de jurisdicci n de organismos internacionales ellas no podrn
como

hay
ser

entendidas

aplicables

en

el Per

menos

que

haya perfecciona

miento del tratado

3 98 La colisi n entre el Tratado y la

norma con

rango de

ley

El
ma

problema
en

se

presenta cuando devienen


en

en

contenida

un

tratado y la existente

una

incompatibles la nor ley interna cul debe

primar
Hubo
norma en

la Constituci n de 1979 que dentro de

esquema de normatividad sobre que


en

tratados
tratado y

hab a

caso

de conflicto

entre

propio dispuesto expresamente ley primaba e primero Dice


su

Novak al respecto

La actual Constituci n si bien no go normativo de los tratados al de

ley

nada dice respecto

un

deja dudas respecto al ran otorgarles el art culo 200 jerarqu a posible caso de colisi n Esta omi
nos

si n resulta

particularmente

grave pues

coloca ante

una

situa

ci n de indefinici n de presentarse este supuesto de hecho

Pero Cules fueron


nuestros ser de

legisladores
mas

poderosas razones que impulsaron a suprimir esta f rmula Las razones pazecen

las

lo

ins litas

Se sabe que el Congresista Enrique Chirinos Soto propuso al interior de la Comisi n de Relaciones Exteriores que se consagrara

la

mismo

primac a del tratado sobre la ley pero bajo reserva de que el principio fuera aceptado por la otra o las otras partes con

tratantes

Propuesta semejante

fue

objeto

de consulta al IDEI por inter

medio del Presidente de a Comisi n de Relaciones Exteriores del

162

CCD Ingeniero
nifest
su

V ctor

Joy Way

instituci n que de inmediato

ma

parecer emcontrario

La

primac a

del Derecho Internacional sobre el Derecho in


en

terno ha sido defendida por los tribunales internacionales


sas

diver

ocasiones as
En cuanto

como

por la

mayor a

de los

publicistas
tanto esta

la

jurisprudencia internacional

arbitral

como

judicial

son

diversos los fallos que confirman

primac a

77 Hay
una

respuesta desde el Derecho Internacional que correcta


del tratado sobre la

mente ha ya indicado Novak al final del


transcrito la

primac a

prrafo previo que ley Dice Ciurlizza


la discusi n bsica
un

hemos

A nivel del derecho

internacional

si

una

norma

de derecho interno
no

puede derogar

sobre tratado o ser


ser

utilizada para

cumplirlo

ha sido definitivamente resuelta al

adoptada
los

en

1969

la Convenci n de Viena sobre el Derecho de

Tratados

que afirma el

principio

Pacta Sunt Servanda

en su

art culo 26 Todo tratado en


por ellas de buena fe la partes y debe ser

vigor obliga

cumplido

Y el art culo 27

Una parte
interno como

no

podr invocar las disposiciones


del

de

su

derecho

justificaci n

incumplimiento

de un tratado 78

77

NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI

julio

78

diciembre 1994 p 77 CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti tuci n de 1993 retrocesos y conflictos En La Constituci n de 1993 Anb lisis ycomentarios

Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 74

163

Martua ratifica esta

opini n
sin embargo que disposici n de un
en caso

Debo
una

sealar
ante

de conflicto entre
no sea

ley

interna y la

tratado que
es

resuelto

de de

esa

manera

los tribunales nacionales


en un

decir prevalencia
AI respec

norma un

contenida
una

tratado debe entenderse que estar amos

ante

caso de

violaci n al Derecho Internacional

to debe destacarse que los tribunales internacionales resuelven este

tipo

de conflictos reconociendo la

primac a

del Derecho Internacio


un

nal sobre la norma de Derecho interno nacional cuando media tratado

vigente 79
ran

En cuanto a nosotros consideramos que hay que determinar el al que pertenece el tratado dentro del Derecho interno go

Los tratados que versan sobre derechos humanos tienen rango

constitucional segn el art culo


cuarta

3 de la Constituci n y
esta

segn

la

disposici n
a

final Hemos fundamentado


en

afirmaci n al

introducir

los derechos

este

comentario

Tambin tienen rango constitucional los tratados que afectan

siciones constitucionales y por tanto deben

procedimiento
del art culo 57
Tienen

de reforma constitucional

dispo aprobados por el segn el segundo prrafo


ser

rango
del

gislativa el Congreso gislativa

ley los Congreso

de

tratados

aprobados
en en

mediante

resoluci n

le

Hemos visto

realiza esta

aprobaci n

pginas ejercicio de

las

anteriores que
la

potestad

le

Tienen rango de
creto

norma

administrativa los de este

Supremo

pues

una norma ser

aprobados mediante De tipo no puede ascender al


observancia del art culo

rango constitucional y debe

dictada

en

79

MAURTUA DE

Agenda

ROMA A Oscar Constituci n y pol tica exterior En Internacional Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per

Instituto de Estudios Internacionales Ao 11 N 3 Enero 1995 p Julio 21

164

118 inciso 8 de la Constituci n que dice que dente de sin

corresponde

al Presi

Repblica la Ejercer la potestad transgredirlas ni desnaturalizarlas y

de reglamentar las leyes dentro de tales l mites

dictar decretos y resoluciones

pensado que los tratados que aprueba el ley hubiera o bien dicho esto ex autorizado a que los apruebe mediante decreto presamente obien legislativo sin delegaci n del Congreso cosa que s lo ocurre en la Constituci n en los art culos 80 y 81 Como no hizo ni o uno ni
Presidente deb an tener rango de
lo otro y como son aprobados por Decreto tica del orden jur dico interno del Per es de

Si la Constituci n hubiera

Supremo en la sistem imposible darles rango

ley
ms
el Presidente de la

Es

Repblica

no

deber

aprobar

nunca me o

diante Decreto

Supremo

un

tratado que

requiera

modificar

dero

gar leyes prohibe expresamente la parte final det art culo 56 de la Constituci n Por consiguiente si contraviene esta norma estar a

porque lo

produciendo

un

acto

un

Decreto

Supremo

en

este

caso

abiertamente inconstitucional
aparece evidente que las las

Hechas

estas

aclaraciones
esta materia

nos son

reglas

que

hay

que observar

en

siguientes priman
sobre la ley

Los tratados que tienen rango constitucional por


ser

de rango

superior

Los tratados que tienen rango de riores sin

ley primarn
resolverse

sobre las pasa

leyes
el

ante

ninguna

duda

Queda

qu

en

caso en

que una ley posterior venga a ser incompatible con un tratado ante rior En nuestro concepto aqu habr que hacer primar el tratado porque
mos es un compromiso con potencias extranjeras o con organis internacionales y la palabra empeada en ese mbito debe ser

cumplida
un

Adems apoya

en

esto

embargo positivistamente desde el punto de vista del Derecho interno la so luci n podr a ser la contraria aunque tambin ser a de corta mirada
conceptual
en

instrumento internacional de peso

la Convenci n de Viena que en la materia Sin

es

nuestro

criterio

165

Todo esto hace


so

ver

la

importancia que
ser

tiene el control del

Congre segn
la

sobre los Tratados inclusive sobre los que aprueba directamente puestos
en

el Presidente y que le deben

conocimiento

parte final del primer prrafo


Tambin

del art culo 57

exige mesura en el Congreso paza no aprobar o paza mo dificar oportunamente las leyes que vayan contra tratados existen tes En esto desde luego el sentido pol tico es ms importante que
las

reglas

puramente jur

dicas Repblica
no

Si el tratado fue aprobado por el Presidente de la

po

dr primar sobre las leyes internas porque tiene rango normativo inferior a ellas desde que es aprobado por Decreto Supremo y ste

puede transgredir ni desnaturalizar el rango de ley aunque sean impugnables por v a de la acci n de inconstitucionalidad Hemos fundamentado esta posici n unos prrafos antes Aqu poco importa la palabra empeada ante otras potencias u organismos internacio nales el orden interno y el respeto a las competencias debe ser la regla vlida Desde luego que el Congreso podr allanar el camino corrigiendo la legislaci n interna pero en buen gobierno ello debe hacerse antes y no despus que el Presidente apruebe el tratado del
no caso

99

Art culo 56 Art culo 56 Los tratados deben

ser

aprobados siguientes

por el

Congreso Repblica siempre


rias

antes de

su

ratificaci n
versen

por el Presidente de la mate

que

sobre las

1 Derechos Humanos

Soberan a dominio

integridad

del Estado

Defensa

Nacional

Obligaciones financieras del Estado

166

Tambin deben
dos que crean

ser aprobados por el Congreso los trata modifican o suprimen tribu los que s exigen modificaci n o derogaci n de alguna ley y os que requieren medidas legislativas para su ejecuci n

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

S lo hemos encontrado venios internacionales la

como

antecedente de

regulaci n de

los

con

siguiente

norma

Constituci n de 1839 art culo 151 La naci n

no

reconoce

pacto
sea

estipulaci n alguna aprobada por el Poder Legislativo


Antecedentes
en

celebrada con las

potencias extranjeras

que

no

la Constituci n de 1979

La norma antecedente de la Constituci n de 1979 art culo


es

en

relaci n

este

la

siguiente
ser

Art culo 102 Todo tratado internacional debe


el

aprobado por

Congreso

antes

de

su

ratificaci n

por el Presidente de la

Repblica
res

Obviamente la sistemtica que


a

siguen

ambas Constituciones

pecto aprobaci n regla general que todo tratado deb a ser aprobado por el Congreso antes de su ratificaci n presidencial La excepci n era que un convenio fuera firmado por el Presidente de la Repblica y ello s lo ocurr a sobre mate rias de su competencia exclusiva
es

la

de tratados

distinta La de 1979 establec a

como

La Constituci n de

1993

en

este

art culo

establece que s lo los

tratados sobre ciertas materias sern

aprobados por el Congreso y que todos los dems lo sern por el Presidente de la Repblica La norma general se ha invertido todo lo aprueba el Presidente salvo lo que taxati
vamente se

ha

encargado

al

Congreso

en

este

art culo 56

Anlisis

exegtico
ma

Este art culo est sistemticamente enlazado al numeral 57 de

167

que los dos conforman el tratamiento to de los tratados en el Per


nera

procesal

del

perfeccionamien

En este art culo del

se

trata

los que tienen que

ver

con

la

aprobaci n

Congreso

antes

de la ratificaci n

presidencial
son

Los cuatro incisos del art culo

bastante claros como para

re

querir
no se

un comentario

tenga seguridad categor as En ese caso lo razonable ser una coordinaci n entre Ejecuti vo yLegislativo para resolver a duda En todo caso siempre el Poder Legislativo podr enmendar los errores de apreciaci n del Ejecutivo des de que an los tratados aprobados directamente por ste le deben ser puestos en conocimiento dando cuenta como dice la parte final del pri mer prrafo del art culo 57

especial Puede haber circunstancias en las cuales de que el tratado caiga o no dentro de una de estas

embargo hay que tener en cuenta que tambin los tratados con en el ltimo prrafo de este art culo deben ser aprobados por el Es bastante claro el caso de los que crean modifican o supri Congreso men tributos Sin embargo cules son los tratados que exigen modifica ci n oderogaci n de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci n Sobre todo en este ltimo supuesto cabe elaborar las ms diversas posibilidades y alternativas porque en ltima instancia prcticamente todo puede ser materia de una ley
siderados
Es la f rmula que utilizan tambin otras legislaciones Por el art culo 80 de la Constituci n italiana que dice

Sin

ejemplo

Constituci n italiana art culo 80 Las Cmaras autorizan median

ley la pol tica


te

ratificaci n de los tratados internacionales que tienen naturaleza o prevn arbitrajes o reglas judiciales o contienen variaciones
o

del territorio

cargas

las finanzas

suponen modificaciones

las le

yes
El art culo 94 de la Constituci n de

Espaa tambin
del

seala

Art culo 94 La 1
para

presentaci n
o en

consentimiento del Estado

obligarse

por medio de tratados

convenios

requerir
casos

la

previa

au

torizaci n de las Cortes

Generales

los

siguientes

I68

a b c

Tratados de carcter
Tratados Tratados tado
o o o

pol tico
a

convenios de carcter militar


convenios que afecten la

integridad territorial

del Es
en

alos derechos y deberes fundamentales establecidos convenios que

el

Tftulo I

d e

Tratados

impliquen obligaciones

financieras para

a Hacienda Pblica

Tratados

convenios que supongan modificaci n


o

alguna ley

exijan

medidas

legislativas

para

su

derogaci n ejecuci n
o

de

En nuestra

opini n
con

las nicas materias que indiscutiblemente


son

no

requieren

del Poder

ley constituyen competencias Ejecutivo Por consiguiente con una redacci n distinta a la de 1979 estar amos llegando esencialmente a la misma regla que ella esta blec a los tratados que puede aprobar directamente el Presidente son los que correspondan a su exclusiva competencia
norma

rango de

las que

podr a haber otra circunstancia en la que se ley para un tratado cuando el Presidente y el Congreso luego de un intercambio de opiniones lleguen a la misma conclusi n Esta hip tesis s ser a una ampliaci n el nmero de tratados en relaci nala Constitu que podr a aprobar directamente el Presidente
Sin embargo tal
no se vez

considerara que

necesita

ci n de 1979 y

nos

parece razonable

En
tos

opini n

de Novak s ha habido

una

clarificaci n de los supues


una

normativos y

mejor

distribuci n

en

favor de

aprobaciones

directas por eI Presidente de la

Repblica

mayor cantidad de Dice

primer prrafo del art culo 57 una lista positiva entre los denominados acuerdos simplificados o convenios ejecutivos y los acuerdos complejos o solemnes atendiendo al procedimiento de conclusi n de los mismos As los primeros ser an potestativos del Presidente de la Repblica es decir celebrados a sola firma Los segundos por la importancia de las materias que regulan re querir an de un control parlamentario previo
Este art culo concordado
una con

el

realiza

clara distinci n

travs de

La necesidad de esta distinci n y de establecer dos mientos de celebraci n

segn

la

materia

data de muy

procedi antiguo
169

en su tiempo que de mayor libertad y flexibi precisaba lidad para el Poder Ejecutivo por lo que el Parlamento debido al nmero de representantes su inestabilidad y ade

Locke Rousseau

Tocqueville

reconoc an

la acci n exterior del Estado

ms de su tradicional
en

lentitud

deb a abstenerse de

heterogeneidad participar salvo

aspectos puntuales y de importancia sustantiva Precisamente la actual Constituci n busca

dejar

clara

esta

distinci n 80 Tambin

Enrique

Bemales de indudable

experiencia pazlamentazia

considera que el texto de 1993


La

mejora al

de 1979

adopci n

de este criterio resuelve los

problemas

que

crea

general de la Constituci n de 1979 para que fuera el Congreso el que aprobara los tratados internacionales En efecto esto era lo que dispon a el art culo 101 mientras que el
104 autorizaba por excepci
brar convenios

ba la f rmula demasiado

al Presidente de la

Repblica
su

cele

internacionales sobre materias de

exclusiva

competencia competencia

sin el

dndole cuenta inmediata del

requisito de la aprobaci n del Congreso y s lo Cules eran esas materias de exclusiva Presidente de la Repblica En la dcada del
asunto

ochenta fue ste

un

que
no

provoc

discusiones

entre

parla
asun

mentarios que sosten an que


to

habiendo strictu sensu

ningn

de exclusiva

competencia

del

Presidente

todos los tratados inter

nacionales deb an
de acuerdos
mento

en

ser aprobados por el Congreso pues se trataba expresivos de la soberan a Pero en el mismo Parla el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que

cuando los

asuntos

del tratado

no eran

requiriesen ley
Presidente de la

eso era

asunto

materia que a nivel interno de la exclusiva competencia del

Repblica 81

80

de 1993 En

NOVAK TALAVERA Fabin Lis Trntndos y la Constituci n Peruana Agenda lnternociona Ao I N 2 Lima Pontificia Universi

dad Cat lica del Per Instituto de Estudios In IDEI emacionales julio di ciembre 1994 p 81

81

BERNALES BALLESTEROS

comparado Lima
170

Konrad Adenauer

a Enrique L Constituci n de 1993 Anlisis Stiftung y Ciedla 1996 p 299

En ltima instancia y estando en


en

juego

los

compromisos
que
en

del Per

la sociedad internacional
una

es

muy

importante

estos asuntos

Ejecutivo y Legislativo de manera se haya dado la aprobaci n al tratado no surja luego una dis que cuando crepancia interna que haga incumplir los compromisos internacionales
haya
colaboraci n estrecha
entre

Hay

que recordar que

segn
son

el art culo 2 de la de
su

ley

26647 el Con

greso aprueba ci n legislativa

los tratados que

competencia

mediante resolu

Finalmente el art culo 5 de la ley 26647 establece lo siguiente

Ley 26647 art culo


realizaz
fecha
en en un

5 La

publicaci n

del

texto

de los tratados
a

se

plazo

mximo de treinta d as tiles contados


en

partir

de la

que sean recibidos

el Diario Oficial

100

Art culo 57 Art culo 57 El Presidente de la


brar oratificar tratados
o

adherir

Repblica puede cele stos sin e requisito


no

aprobaci n previa del Congreso en materias esos contempladas en eL artfculo precedente En todos
de la
casos debe dar cuenta al

Congreso

afecte disposiciones constitucionales aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constituci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica
Cuando el tratado debe
ser

La denuncia de los tratados la

es

potestad
a

de Presidente de

Congreso En el caso sujetos aprobaci n del Congre la denuncia requiere aprobaci n previa de ste so Repblica
con

cargo de dar cuenta al

de os tratados

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 1979 que constituyen antece dentes del que venimos comentando son los siguientes 17

Art culo 03 Cuando

un

tratado internacional contiene

una

esti

pulaci n
tes

que

por el mismo de
ser

afecta disposici n procedimiento que rige la reforma


una

constitucional debe
de la

aprobado Constituci n an
ser

ratificado por

el Presidente de la

Repblica

Repblica puede sobre mate exclusiva competencia celebrar o ratificar convenios interna cionales con Estados extranjeros u organizaciones internacionales o ad herir aellos sin el requisito previo de la aprobaci n del Congreso En
rias de
su

Art culo 104 El Presidente de la

todo

caso

debe dar cuenta inmediata

ste

Art culo 107 L denuncia de os tratados a dente de la

es

potestad

del Presi

Repblica

con

aprobaci n

del

Congreso

El

primer prrafo

del

art culo 57 de la Constituci n de 1993 esta


en el art culo prece por el Presidente de la Re

blece que salvo os

casos

taxativamente enumerados

dente todos

aprobados Congreso se entiende que para que dicho rgano pueda modificar la decisi n presidencial De otro modo informar al Congreso carecer a de sentido Convierte en regla ge pblica
Debe sin

los dems tratados son

embargo

dar cuenta al

neral lo que
ci n

en

el art culo 104 de la Constituci n de 1979

era la

excep

El

segundo prrafo

del art culo 57 de la Constituci n de


norma

1993

es

esencialmente la misma

que exist a ya

en

el art culo 103 de la


no

Constituci n de 1979 Las pequeas variaciones textuales sentido de la norma que es igual en ambas
La ambas

afectan el

aprobaci n de la denuncia de los Constituciones ydepende de quien


la denuncia

tratados tambin es distinta los

en

aprueba que

ser

tambin

quien aprobar
con

el nuevo sistema

respectiva elegido

Esto

es

completamente

coherente

Anlisis

exegtico
un

La celebraci n de

tratado consiste

en

seguir

todos los pasos de

negociaci n aprobaci n
narlo

y ratificaci n que son necesarios para

perfeccio

172

Sobre los trminos ratificar o adherir que menciona el


rrafo del art culo dice Novak 57

primer p

Sobre los trminos ratificar

adherir cabe

precisar

lo

siguiente
Cuando el Presidente celebra tratados stos r dicos
en

surten

efectosju
un

la fecha de la

suscripci n

El Presidente ratifica

tra

tado

cuando

luego

de reexaminar los efectos

generales

del mismo

sobre los intereses nacionales decide finalmente asumir las


ciones

obliga
se

yderechos
a un

all

consagrados

finalmente
no

el Presidente
en

adhiere

tratado cuando el Estado

ha participado
a

la etapa

de formaci n del mismo pero


mente

quiere incorporarse

posterior

82
de estos tratados
en

El

origen

los que s lo

participa

el

Ejecutivo

es

relatado as por Fernndez Maldonado


Estos acuerdos tienen
como

referente hist rico los denomina

dos executive agreements americano


Presidente desde el

convenios

ejecutivos

del sistema norte

En efecto estos convenios han sido contra dos por el

basados

en

la

la Constituci

gobierno de Washington hasta nuestros d as interpretaci n efectuada sobre la diferenciaci n que n norteamericana hace entre acuerdos ejecutivos
y tratados

executive agreements
Sobre la forma como estos tratados
en

treaties 83

se

efecta el proceso de

los que s lo

participa

el Poder

perfeccionamiento Ejecutivo dice Novak

de

82

NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Univer sidad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio diciembre 1994 p 86 FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control par u mentario labre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES Lecturas sobre
temas

83

constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris

tas 1991 p 146

173

La

norma en

cuesti n

consagra el proceso de celebraci n de Estos acuerdos


son

los tratados

simplificados

celebrados y

con

cluidos directa y nicamente por el Poder Ejecutivo Generalmente se celebran por canje de notas minuta aprobada memorndum de

entendimiento etc En nuestro pa s suelen ratificarse por el Presi dente de a Repblica mediante Resoluci n Suprema siendo cada
vez

mayor el nmero de tratados concertados en virtud de este pro

cedimiento

gil

y menos formal

84

S lo cabe aclarar que si bien antes los tratados se

aprobaban

por

resoluci n suprema desde la daci n de la Ley 26647 del 26 de junio de 1996 fecha posterior a la publicaci n del art culo de Novak que cita

mos el mo ver

Poder

Ejecutivo

debe

aprobar

estos

tratados por Decreto


a

Supre

el art culo 2 de la

del art culo 55 de

Ley este trabajo

26647 citado

prop sito

del comentario

El

afecten

segundo prrafo del art culo 57 establece que los tratados que disposiciones constitucionales sean aprobados por el procedi
en

miento de reforma de la Constituci n establecido Carta

el art culo 206 de la

Esta mente la

norma

es

razonable y tiene por finalidad evitar que


sea

posterior

objetada por incompatible con la Cons tituci n De esta manera se habr cumplido todos los requisitos para que la norma del tratado sea perfectamente vlida
Podr a sostenerse gunos

vigencia

del tratado

as

lo hemos hecho
en

previamente

nosotros

en

al

trabajos escritos
era

que

realidad lo que ocurr a

con

este

procedi
eso

miento
es

directamente la reforma de la Constituci n Materialmente


no ocurre

cierto pero formalmente

exactamente as siendo

el tratado ser v
no re

lido pero la norma constitucional sulte

seguir
sido

incompatible

con

l No habr

por tanto

aplicada en tanto derogada

84

NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda nternacionol Ao 1 N 2 Lima Pontificia Universi dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI

julio

diciembre 1994 p 86

174

Novak indica
tema

un

asunto

prctico importante

en

relaci n

este

La

postura adoptada por

la actual Constituci n presenta

conse

cuentemente

algunas ventajas
o

En

caso

de denuncia

expiraci n

del

plazo del tratado la plena


es

entra

da en

volver

vigor de la norma constitucional a incorporar la norma constitucional


es

automtica No
al sistema

es

necesazio

jur dico 85

La denuncia de los tratados


se

la decisi n de
un

de los compromisos que le impone rrafo del art culo establece que la denuncia la
con

un Estado de liberaz tratado celebrado El ltimo p

Repblica sujetos a aprobaci n del Congreso cuya denuncia debe ser tambin viamente aprobada por ste Las normas son razonables y adecuadas
Estas

cargo de dar cuenta al

potestad del Presidente de Congreso salvo en los tratados


es

pre

26647 que
ruano sino

en su

disposiciones son ratificadas primer prrafo s lo aade


las
normas

por el art culo 7 de la


una a

Ley

disposici n

evidente por

s misma la de someter la denuncia no s lo


a

la decisi n del Estado pe

que sobre ello

traiga

el

propio

tratado

Art culo 7 Los tratados celebrados y

perfeccionados
lo

por el Esta

do Peruano conforme drn


ser

lo sealado
o

en

los art culos anteriores s lo po

denunciados modificados
de los

suspendidos segn
defecto de acuerdo

estipulen

las

disposiciones
generales

mismos

o en

su

con

las normas

del derecho internacional

La denuncia de los tratados blica tos


con

es

potestad

del Presidente de la
caso

cazgo

dar cuenta al del

Congreso

En el

de los tratados
su

aaprobaci n

Congreso

la denuncia

requiere

Rep suje aprobaci n pre

via

85

NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda nternaciona Ao 1 N 2 Lima Pontificia Universi dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI diciembre 1994 p 88

julio

175

TITULO III

R GIMEN ECONOMICO

101

TITULO III R

GIMEN ECONOMICO

Hasta fines de la dcada de 1920 los Estados ten an relativamente


poco que hacer en la econom a establec an las
a

sus

empresas mediante sistemas de restricci n de

reglas de juego proteg an importaciones donde


era

lo cre an

conveniente regulaban
con

a moneda hasta donde les

posible
eran

trataban de capear las crisis

pol ticas

recesivas cuando ellas

ne

cesarias La econom a ocurr a


momentos de desarrollo valles de la

los

bajo la forma de un ciclo inexorable con los picos de la onda y momentos de depresi n El subir y bajar de la econom a se convirti onda en la

llegaba paraba de crecer Se produc a una sobre oferta y un almacenamiento de productos no vendidos Entonces deb a disminuir la oferta lo que significaba despedir trabajadores lo que a su turno influ a en una menor demanda ya que exist an menores ingresos en
momento en

teor a del ciclo econ mico Sosten a ella que a cada nuevo crecimiento de la demanda un crecimiento de la oferta hasta un segu a que el que la demanda

la sociedad

Este

era

el fen meno descendente del ciclo hasta que


a

en

cierto nivel

nivelarse oferta y demanda y sta empezaba a bajo incrementarse Daba la impresi n de que en esto no hab a ms forma de intervenci n que la regulaci n del ciclo para que las no se desor

volv an

reglas

denazan artificialmente
A ra z de la gran

depresi n

iniciada eI ao 1929 y de la consi


una

guiente bsqueda
mento
en

de

soluciones surgi

nueva

manera

de

ver

la

econom a macro Lord

Keynes hab a ya antes sostenido que si en el mo yue empezaba el ciclo descendente de la econom a el Estado
177

inducia

la demanda

esta

podfa

crecer

oferta de manera
ra

que la crisis
con

no se

y equipazazse nuevamente con la hiciera presente o en todo caso fue

menos

grave que

las medidas recesivas tradicionales El

keynesianismo rein miento sin precedentes


Paza llevarlo
a

en el mundo casi cuazenta aos y

produjo

un

creci

la realidad el Estado

tuvo

que

irrumpir en
no

la activi

dad econ mica de muchas y diversas todo momento ni en todos los todos los

maneras

El proceso

lugares

pero

se

extendi

igual en prcticamente

fue

pa ses
el Per En realidad la Constituci n de completa y un poco tard a de todo este proceso
en

Tambin ello ocurri 1979 fue


una

Sus rasgos La

expresi n principales fueron

los

siguientes
en

estrategia

de desarrollo econ mico consisti

desarrollar el

agro y la industria propios mediante la protecci n contra los pro ductores externos y la incentivaci n de la inversi n en el pa s Guiados en Amrica Latina por la polftica de sustituci n de impor

taciones

promovida

por la
en

CEPAL

los

gobiernos

se

incorporaron

durante varias dcadas

esta

tendencia

Este

tipo

de desarrollo conllevaba la necesidad de tener

una

unidad
se

nacional de planificaci

guir

la inversi n

ci n la inversi

n pblica y n privada

los rumbos que deb a que determinaza que orientara

con

mayor

o menor coac

El art culo 111 de a Constituci n de 1979 decfa Constituci n de 1979 articulo 1


1 El Estado formula la

polftica

econ mica y social mediante planes de desarrollo que regulan la actividad del Sector Pblico y orientan en forma concertada la acti vidad de los dems sectores La planificaci n una vez concertada
es

de

cumplimiento obligatorid
en

As

hab a sectores de la actividad econ mica


no

los que el

privado

pod a

invertir y

otros

en

los que s

En

capital algunos deb a

coinvertir

con

el Estado

178

La inversi n
nes

extranjera

era

supervisada

y controlada Las inversio

deb an

ser

autorizadas previamente

cumpliendo diversos requi

sitos que establecfan las leyes y los

reglamentos

La Constituci n de 1979 dec a al respecto

Constituci n de 1979 articulo 137 El Estado autoriza

registra y supervisa la inversi n extranjera directa y la transferencia de terno logia fornea como complementazias de las nacionales siempre que estimulen el empleo la capitalizaci n del pa s la participaci n del capital nacional y contribuyan al desarrollo en concordancia con los planes econ micos y la pol tica de integraci n
El Estado se reservaba para

propia gesti n ciertas reas estrat gicas segn cada pa s pero en general las industrias bsicas la explotaci n de los recursos comprendfa naturales la provisi n de servicios esenciales como energ a telfo nos ycomunicaciones etc Todo ello se llevaba adelante a travs de empresas pblicas de propiedad ntegra del Estado o de empre sas mixtas en las que el Estado ten a participaci n determinante
su

de inversi n Esto variaba

El art culo 113 de la Constituci n de 1979 dec a

Constituci n de 1979 art culo 113 El Estado


con

ejerce

su

actividad

el fin de promover la econom a del pa empresarial servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo establecfa a

prestar

En el art culo 114

se

posibilidad

de reservar activida

des econ micas al Estado Constituci n de 1979 art culo 114 Por

causa

de inters social

seguridad nacional la ley puede reservaz para el Estado actividades productivas o de servicios Por iguales causas puede tambin e Es
tado establecer nos
reserva

de dichas actividades en favor de los perua

en

el articulo 127 se establec a la


en

posibilidad de

poner l mites

la circulaci n de bienes

virtud del inters nacional

179

Constituci n de 1979 art culo 127 La inters nacional establecer restricciones y


para la

ley puede por raz n de prohibiciones especiales


y transferencia de deter
o

adquisici n posesi n explotaci n


su

minados bienes por


La

naturaleza condici n

ubicaci n
al Esta

expropiaci n

de empresas para transferir

su

propiedad
o

do y la nacionalizaci n de sectores
mica como la actividad bancazia
o

amplios

de la actividad econ
el comercio exte
era una

de seguros

rior
dad

de la comercializaci n de carburantes

etc
al

posibili

siempre algunos casos se hac a previo al contado de la


en

abierta

las

leyes

por

razones

de inters social En

inclusive

excepci n

principio

del pago

indemnizaci n y se autorizaba la emisi n de bonos La Constituci n de 1979 ten a ese tipo de normas en su art culo 125 Constituci n de 1979 art culo 125 La
El Estado la
causa

garantiza ley
y

A nadie

de necesidad y utilidad
a

propiedad es inviolable puede privarse de la suya sino por pblicas o de inters social declarada
en

conforme

previo

pago

dinero de indemnizaci n

justi

preciada
La

dad

ley establece yabandono

las

normas

de

procedimiento valorizaci n

caduci

En la

expropiaci n

por

causa

de guerra de calamidad

pblica

para

reforma

agraria

remodelaci n de centros

poblados o

para aprove

char fuentes de

energ a

el pago de la indemnizaci n
o en

puede obligatoria

hacerse

en

efectivo por armadas

bonos de

justipreciada aceptaci n
en

y libre

disposici n

redimibles forzosamente

dinero adecua

En tales casos la

ley

seala el monto de la emisi n

plazos

dos de pago intereses reajustables peri dicamente as como la par te de la indemnizaci n que debe pagarse necesariamente en dinero y
en

forma

previa
en

Hay

que tener
era

cuenta

adems

que el sistema

articulo

mucho ms favorable para el

previsto en este propietario expropiado

que el que exist a antes de la Constituci n

El establecimiento de considerables sistemas de

seguridad

previ

180

Si n social cada
vez

menores

garantizados por el y pensiones

Estado

con

que buscaban
no

permanente La Constituci n de 1979


Constituci n de de todos ella y
su a

fue

jubilaci n mejorar de manera ajena a este proceso garantiza el derecho acceso progresivo a

edades de

1979 art culo

12 El Estado

la

seguridad

social La

ley regula

el

financiaci n

Constituci n de 1979 art culo 13 La seguridad social tiene

como

objeto cubrir los riesgos de enfermedad maternidad invalidez des empleo accidente vejez muerte viudez orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser ampazada conforme a ley
A fines de los setenta

dindose hacia el resto de pa ses


cambi

drsticamente las

primer mundo y a partir de all exten empez una ola de neoliberalismo que reglas de juego
en

el

El concepto de neoliberalismo tiene que ser precisado con a finali dad de diferenciarlo del liberalismo

tica hacia el

original que inicia su existencia pol siglo XVIII dependiendo del pa s en el que nos situemos Antiguo Rgimen en propiedad para todos Part an de otra proyecto pol tico podr an llegar a la socie

Los liberales de entonces lucharon contra el pos de una sociedad


con

libertad y

realidad y cre an que dad de

con su

propietarios

es

decir donde todos tuvieran algo y nadie tuviera

demasiado
John que ha trascendido la historia de los pa

Locke

en

como uno

dres de este movimiento

dijo

que
en

es

el

trabajo

e que da el derecho de

apropiaci n segn
La

la

ley

natural

el Estado de Naturaleza

ley impuesta al hombre le ordenaba en realidad que se apropiase de ella Dios le impuso la obligaci n de trabajar y sus necesidades le obligaban a ello Era pues su trabajo el que creaba su derecho de propiedad y no pod a arrebatrsele ese derecho una vez que lo hab a conseguido Vemos pues que poner la tierra en cultivarla y adquirir su propiedad constituyen operaciones labranza
unidas entre sf La
una

daba el t tulo

la otra De modo pues que al mismo

al ordenar Dios el cultivo de la

tierra daba

tiempo

auto

81

rizaci n para apropiarse de la cultivada La manera de ser de la vida humana trae necesaziamente como consecuencia la propiedad

particular
lo 86

porque para

trabajar hacen

falta materiales

en

que hacer

Luego

aade que el
es una

desperdicio
a

de bienes la

en

apropiaci n

de

una

ley natural que merece sanci n se ha invadido la parte correspondiente alos dems las cosas que porque cada persona se apropia deben servirle para llevar adecuadamente su
misma persona ofensa frente vida
no

para

malgastarlas
a

Con anterioridad

la

apropiaci n

recog a

la cantidad de frutos

de tierras todo aquel que selvticos que mataba cazaba o do

mesticaba la cantidad de animales que l pod fuerzo todo aquel que empleaba de ese modo

con su

propio
en

es

su

esfuerzo

cua
una

lesquiera
manera

de los

productos espontneos
en

de la naturaleza y de
se

capaz de alterar el estado por


ese

que sta

los ofrec a

todos fru

adquir a
tos

acto la

propiedad
estando
en se

de los

mismos pero si

esos

oanimales
es

perec an

sumiese

decir

si los frutos

poder suyo sin que l los con pudr an o la caza se corromp a

antes que l la hubiese consumido faltaba con ello a la ley comn de la Naturaleza y se hac a reo de un castigo porque de ese modo

privaba
cho de

a su

vecino de la parte que le


no

correspond a

ya que

su

dere

apropiaci n

iba ms all de sus necesidades

y habr a to

mado ms de lo que

era

necesario para las comodidades de la vida

87

86

LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge University Press 1992 The Second Treatise Cap V Par 34 p 292 La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el go
bierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del A de Armando Lzaro Ros

ingls

87

LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge 295 University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 37 pp 294 La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el A gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del in

gls
182

de Armando Lzaro Ros

Lo propio sucede con la tierra si los


uso
o

pastos

se

pudren

por falta de
ser

los frutos

se

pierden

sin

ser

cosechados

esa

tierra deberla

po

sesi n de otro aunque est dentro de los linderos


Por idnticas medidas se
un

propios

reg a la apropiaci n de la tierra El especial a las tierras que l cultivaba y asi como a los productos que recog a y aprovechaba an cosechaba tes que se echasen a perder tambin le pertenec an pues todo el
hombre ten a derecho

ganado
cuidar y echasen

era capaz de y las cosechas y la tierra por l cercada y que Pero si dejaba que la hierba de la tierra de su aprovechar

pudriese all mismo o que los frutos de su cultivo se perder sin recogerlos y guardarlos esa parcela de tierra a pesar de estar cercada deb a considerazse desierta y pod a otro apropiarse de ella 88 propiedad
a

se

En

definitiva

es

el

oro

y la

el que corrompe este len ms de Io que

larga

cita que

principio y pueden usar Esio sigue es deshonesto


en

plata o lo que permite que los


como
se

es

lo mismo el dinero

seres

humanos

acumu en

ha dicho y se

repite

la

Pues bien de

los

tiempos primitivos todo

el mundo

era una

condiciones todav a ms extremadas que especie las que sta ofrece ahora puesto que no se conoc a en parte alguna nada al dinero Pero que alguien descubra un producto

Amrica

en

parecido

del dinero y veremos in que posea la utilidad para el uso y el valor mediatamente que el hombre que viv a de ese modo se lanza inme diatamente aensanchar
sus

posesiones
oro

Pero puesto

que el

y la

para la subsistencia humana

en

plata resultan de poca utilidad proporci nala que tienen los ali
transporte
tienen ambos metales
ese

mentos las ropas y los medios de


su

valor nicamente por el

consenso

humano aunque

valor

se

88

LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge Jniversity Press 1992 The Second Treatise Cap V par 38 p 295 La
traducci n al

espaol

est tomada de LOCKE John

Ensayo

sobre el go

A bierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del


de Armando Lzaro Ros

ingls

183

en gran medida por el trabajo Es evidente por ello mismo que los hombres estuvieron de acuerdo en que la propiedad de la

rige

tierra

se

repartiese

de

una

manera

desproporcionada ydesigual

es

decir independiente de sociedad y de pacto porque all donde existen gobiernos son las leyes las que reglamentan esa posesi n Por un acuerdo comn los hombres encontraron y aprobaron una manera de poseer leg timamente y sin dao paza nadie mayores ex
tensiones de tierras de las que cada cual puede servirse para s me diante el azbitrio de recibir oro y metales que pueden perma plata

largo tiempo en manos del hombre sin que se eche a perder el excedente y tomando el acuerdo de que tengan un determinado valor
necer

Yo creo que de ese modo no hay dificultad alguna en con cebir que eI trabajo empezase por ser un t tulo de propiedad en los productos corrientes de la naturaleza un t tulo limitado por e em

pleo

de los mismos

en

beneficio
por

propio
un

no

habla

pues entonces ni dudas

raz n
acerca

alguna

para

disputar
ese un

t tulo de

propiedad

del alcance que

la conveniencia Y si que

t tulo daba Se armonizaban el derecho y hombre ten a derecho a todo aquello en

pod a emplear su trabajo tampoco ten a la tentaci n de trabajaz paza conseguir ms de o que pod a consumir Esta situaci n no de jaba posibilidad para controversias acerca del t tulo ni para intro
misiones
en

el derecho de los dems Fcilmente


se

se

ve a la parte

que cada cual

apropiaba y era intil al mismo tiempo que frau dulento apropiarse demasiado o tomar en cantidad superior a la que cada cual necesitaba 89
Para Locke entonces el liberalismo supone una tica de la mesura trabajo de la austeridad de conseguir
no

de la obtenci n de los bienes por el

o necesario y
que

rige

tanto en

sobreacumular porque eso es contrario a la ley natural el Estado de Naturaleza como en el Estado de Socie

89

LOCKE ohn Two Treatises of government Great Britain Cambridge University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 49 p 302 51 La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre e A gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del in

gls de Armando
184

Lzazo Ros

dad En definitiva la sociedad que

piensa
con

Locke es

una

de

pietazios

todos

propietarios

nadie

demasiado

como

pequeos pro paza avasallar a


en

los otros Este pensamiento puede del liberalismo


El

encontrarse

tambin

otros

padres

siglo
ser

XIX y la

primera

mitad del XX demostraron cuan

lejano

pod a llegar
tibles de fuerza de
con

a estaz este

ideal de la realidad con todos los bienes suscep

contratados dejados en libertad a la trabajo era tremendamente perjudicada


cobraba
porque la oferta de
mano

oferta y la demanda la
y
no

pod a
era

ser

repuesta

lo que

de obra

mucho mayor

que la demanda

Impl cito
mano

en esta

de obra

es

barata y

os de a accion

mano

de obra

afirmaci n se halla un presupuesto tico si la no puede reproducirse adecuadamente los due Ante este l mite la sociedad humana re morirn

estableciendo ciertas
los derechos
en

reglas

de

aparecieron del siglo XIX

sociales que Inglaterra el pa s ms

seguridad irrumpen en

para el

ser

humano dcadas
se ex

las

primeras

tienden por el mundo durante la primera


Por otro pasar

adelantado de entonces y mitad del siglo XX

lado
a

el liberalismo sin ms

reglas

condujo

una con

concentraci n inmensa de la
casi todo La sociedad de

sin nada y pocos rios


no

dejar hacer dejar riqueza con muchos todos pequeos propieta

que el

fue el resultado hist rico de la revoluci n liberal

Cuando un neoliberal pretende que vuelve al liberalismo porque defiende el mercado y el libre juego de la oferta y la demanda no se est convirtiendo en un liberal sino en la caricatura de l Y eso ocurre por

que si s lo propone

esto que decimos en realidad conduce a una repro ducci n de las condiciones de discriminaci n y distanciamiento social del

siglo
entre

XIX Conduce pocos


con

una

sociedad

en

la cual habr

un

conflicto latente
avizorar ni

mucho y muchos sin

nada

que

no

permite

paz ni progreso

posibles

sino conflicto y enfrentamiento

padres del liberalismo Y si sus rece largo plazo por la acumulaci n y la diferenciaci n so cial que produjeron fueron exitosas y justicieras en el corto plazo al des truir por completo el sistema de privilegios del Antiguo Rgimen y al entronizar como valores supremos la libertad y la igualdad aunque s lo
tas fallaron
en

De esto fueron concientes los el

fuera

en

las formas

185

Esto pone enormes distancias en imaginaci n y tambin en tica entre los liberales del siglo XVIII y los neoliberales de fines del siglo XX Esta digresi n un hist rica y un poco conceptual es sin embar

poco

indispensable para poder discriminar qu de bueno y qu de malo puede encontrazse en el neoliberalismo yc mo puede llegarse a concep ciones razonables y positivas entre los dos extremos de este pndulo his
go

t rico
En el neoliberalismo ha roto los esquemas del XIX y que cuaj a

cualquier

caso

con

Estado social que

se

fue configurando durante el

siglo

partir de

los aos cuarenta del

siglo

XX

replantea necesariamente las funciones del Estado frente a Hay muchas maneras de enfrentar este reto transformador Una es puramente ideol gica y consiste en tomar un recetario neoliberal a la y copiarlo casi como transcribir las recomendaciones de un libro Constituci n y a la pol tica No es una buena soluci n
Esto

la

econom a

La otra bueno que


errores

es

medir los diversos

trajo

la evoluci n del Estado


un

aspectos a transformar tomar lo de liberal y dejar en el camino sus

Claudio Herzka ha hecho


a

mente dedicado

la realidad peruana

trabajo de esta naturaleza especial contempornea en medio de las

transformaciones que sufre y ha propuesto diversas medidas de las cua les nos parece importante glosar diez Algunas son de carcter netamente econ mico y otras referidas al marco institucional Una s ntesis reorga nizada por nosotros en funci n de las conveniencias de una exposici n
como

la que

hacemos

es

la

siguiente
en

Es muy

importante

resaltar que
no es

las actuales circunstancias la


en

funci n del Estado n mica sino la de

ms la de intervenir el

la actividad eco

regularla garantizando
e

juego

que

se

establecen econom a de

respeto a las reglas de mercado oferta y demanda


las sanciones

restricci n de conductas abusivas

ilegales aplicando

de los agentes sea leg ti que sean necesarias para que la conducta economfa sea lo ms estable y ma y as el funcionamiento de la
menos

distorsionado
de

posible

el

marco

necesariamente

una

pol tica macroecon mica hoy imperante requiere profunda redefinici n de las responsabilidades

186

obligaciones

del sector

pblico

Se debe pasar de

un

papel predo

minantemente interventor del

mercado que afectab directmente la asignaci n de los recursos mediante tributos azanceles y siste mas praarancelarios controles de cambios subsidios y transferen cias inversi n pblica organismos pblicos descentralizados em
a presas estatales entre otros instrumentos trador del mercado que garantice un marco

juego jeros
que

estables y transpazentes y Al Estado le toca actuar


en

con

un

papel de adminis global con reglas de sector privado compitiendo


un como extran

por los recursos y los consumidores tanto nacionales


como

organismo regulador

ser

un

rbitro

la

logran posiciones equidad social debe

la soluci n de controversias paza evitar el abuso de los dominantes en el mercado la promoci n de


ser su otra

gran tarea 90
en

El mercado tiene que funcionar eficientemente


en

todos los niveles

que ello

es

posible

pueda asignaz los recursos naturales trabajo tecnolog a es necesario que operen las fuerzas del merca capital do lo que exige una liberalizaci n de la econom a Se reduce la funci n interventora del Estado y se deja que la competencia defina los precios relativos La relaci n del sector pblico con los merca dos de bienes y servicios de trabajo de capital nacional y extranje se redefine ro ycon el acceso a los conocimientos tecnol gicos un hecho excep completamente convirtindose la intervenci n en cional realizado s lo bajo circunstancias bien definidas 91
Paza que el mercado El mercado todos por
no

trae

automticamente la

equidad

y el progreso para

igual Es necesario compensar sus deficiencias en la asig naci n de recursos y por ello debe haber una preocupaci n social de en extendida como el intensa especialmente pa ses pobreza
Per

90

HERZKA Claudio Elementos pura una reforma de sector pblico perua no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p 9
una reforma del sector pblico perua econom a de mercado Lima GRADE 1996 p

91

HERZKA Claudio Elementos para


no en

e contexto de

una

14

187

En tanto la

operaci n

del mercado
en

mente induce

equidad
sector

el acceso
se

necesario que el promotor de la


Para esto
se

pblico

plazo no necesaria disponibles es convierta en el principal agente


en a

el corto

los

recursos

equidad distributiva y el combate contra la pobreza puede utilizar la orientaci n del gasto pblico a es tructura del sistema tributario la previsi n social y los programas contra la pobreza Estos mecanismos deben complementar las pol ticas de generaci n de empleo productivo y bien remunerado que son la base para una mayor equidad en la distribuci n de la rique
za

92
no

El Estado

puede

ser

burocrtico

ineficiente Tiene que superar


sus

estas limitaciones y modernizarse

disminuyendo

costos

de tran

sacci n para acompaar el proceso de modernizaci n de la socie dad yfacilitar la actuaci n de los agentes privados que son los que
dan movimiento y hacen progresar
a

la econom a

El desarrollo institucional consiste cia de las e

en en

organizaciones que
se

informal reduciendo
en

operan al mximo los costos de transacci n

elevar la eficiencia y efica ambos marcos el formal y

aqu

llos

que

incurre al realizar de la reforma

cado

En el

caso

operaciones econ micas en el mer del sector pblico se puede distin

importantes conceptos relacionados con el desarrollo primero consiste en mejorar el marco en el cual las organizaciones pblicas y privadas a fin de reducir cos operan tos de transacci n lo que implica afectar el marco normativo y en El segundo consiste en reducir los costos de operativo general transacci n de los organismos del sector pblico para que puedan sus funciones de forma efectiva cumplir y eficiente Esto se rela ciona con la normatividad y operatividad espec ficas de la organi zaci n uorganizaciones afectadas 93 guir
institucional El

dos

92

HERZKA Claudio Elementos


no en

para

una

reforma

del

sector

pblico

perua

e contexto de

una

econom a de mercado Lima GRADE 1996 p


una reforma del sector pblico perua econom a de mercado Lima GRADE 1996 p

14

93

HERZKA Claudio Elementos paro


no en

e contexto de

una

13

188

El

marco

legal
tener

tiene que

ser

modernizado y las autoridades que

re

suelven los conflictos sociales tienen que estar pre adecuadamente

paradas
naz una

procedimientos giles
oportuna

y diversificados para solucio

de manera eficaz y

los conflictos que se presenten En

sociedad moderna y dinmica tiene que haber resoluci n de


tener

conflictos y tiene que


ocurre

las caracter sticas antedichas Si ello

no

el costo de los conflictos es tan alto que de inversi n sern

oportunidades

dirigidas

hacia otros

probablemente lugares con

las

mayor eficiencia
Para que eI mercado opere los agentes econ micos tienen que aceptar la validez del marco legal y su sistema administrativo Esto

requiere
como

centrales tribunales
centros

que tanto la autoridad central sistemas administrativos especiales como el Poder Jud c al sean vistos

confiables de soluci n de controversias

entre

el

sec

tor

privado Excepcionalmente

y el sector
se

pblico pueden

dos pactes del sector privado introducir mecanismos paralelos de


entre

soluci n de controversias
La administraci n

como

la mediaci n y el

arbitraje 94

nifica

pblica tiene que ser profesionalizada Esto sig seguridad de tener especialistas a cargo de las res ponsabilidades del Estado como eficiencia en el trabajo cotidiano Debe diferenciarse lo pol tico de lo administrativo y cada nivel
tanto

la

debe respetar el mbito del otro S los

no ocurre

as

menudo

en

pa ses
no

subdesarrollados el mbito el Estado

trativo entonces
do

siempre

es

pol tico emp rico

avasalla al adminis
e

ineficiente

cuan

corrupto por los favoritismos y clientelismos

Es necesario decisi n

distinguir claramente entre el nivel responsable de la pol tica ministros secretarios responsables de institutos descentralizados y de empresas pblicas a nivel central as como oficiales elegidos o nombrados a nivel regional y local y los nive les que conforman la capacidad de gesti n pblica permanente funcionarios de carrera La raz n es que a la administraci n p

94

HERZKA Claudio Elementos para unn reforma del sector pblico perua no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p 15

189

blica le

cumplimiento de la normatividad institu legislaci n y los intereses del Estado e interactuar con el sector privado y la sociedad civil en general a este nivel es mejor centraz a responsabilidad en un administrador profesional Un servicio civil profesional le otorga estabilidad y continuidad a la gesti n y administraci n pblica Mientras que la rotaci n de puestos pol ticos puede ser relativamente rpida porque responde a cambios de gobierno y ministros la gesti n de los
toca

velar por el

cional establecida en la

miembros de alto nivel del servicio civil debe gozar de estabilidad


y estar libre de interferencia pol tica aunque estos funcionarios po dr an rotaz entre diferentes instituciones del sector pblico sin estaz

ligados

un

solo

sector 95
en

Es necesario descentralizar las decisiones


las ms eficientes

el Estado para hacer


como una

dejar

al Gobierno Central

instancia

que da unidad al todo que regula nacionalmente y que resuelve en ltima instancia los conflictos que se considere conveniente lleguen
hasta all Lo dems debe
no

pecializados cuando
Es

decidido y realizado por rganos por los gobiernos regionales y locales


ser

es

preferible
a

ministraci n del

que la mayor a de las funciones de regulaci n y ad mercado as como la funci n de promoci n se

deleguen

sea el caso

ministerios
y

organismos aut nomos o empresas pblicas o cuando a los gobiernos regionales o locales De esta forma los secretaz as serian organismos de reducida envergadura y

personal que concentrar an las funciones anal ticas y de defini ci n estratgica de direcci n de las entidades aut nomas y empre sas pblicas de su circunscripci n y de soluci n de controversias
cuando
sea

de

su

incumbencia 96 la existencia de
un

Tambin

se

ve

indispensable

rgano de pla

95

HERZKA Claudio Elementos para


no en

una

reforma del

sector

pblico

perua

el contexto de

una

econom a de mercado Lima GRADE 1996 p


una reforma del sector pblico perua econom a de mercado Lima GRADE 1996 p

21

96

HERZKA Claudio Elementos para


no en

el contexto de

una

35

190

neamiento

largo el

burocrtico ni determinante pero s que pueda prever mejores plazo y discuta las prioridades yoportunidades
no

que tendr el

pa s

paza

su

desarrollo futuro
de Planeamiento

La

propuesta incorpora
intento de traer
un a

un

Consejo

en un

debate a necesidad de que el sector

Estratgico pbli

co

cuente con

organismo apropiado
se

para desarrollar dicha fun


un

ci n Asimismo
mico que

considera la existencia de
a

Gabinete Econ

incorpore los ministros y posiblemente a algunos se cretazios de Estado cuyas carteras estn vinculadas al mbito eco
n mico Dicho

rea

un

gabinete coordinaz a la acci n del Ejecutivo en esta Gabinete Social de similazes cazacterfsticas coordinarla la

polftica

social 97

Finalmente el

pr blema

secular de la

corrupci n

una

sociedad li

beral tiene que combatirla paza

poder

funcionaz eficientemente

La

veles El

corrupci n en el sector pblico puede primer nivel es aqul en el que

ser

incursionan

categorizada por ni pol ticos y

funcionarios de alto rango y est vinculado a la compra de favo res paza legislar o interpretar de determinada manera una regla
mentaci n Esta situaci n
se

relacionada
ciamiento

con

la funci n de

registra lobby

en

casi todos los

pa ses

y est

llados En ciertas

circunstancias

muy comn en pa ses desazro el pago se da a travs del finan

apartidos pol ticos o candidaturas Esta venta de in puede remediar parcialmente mediante procesos legis lativos yadministrativos transparentes as como normas sobre el financiamiento de campaas pblicas
fluencias se

segundo nivel de corrupci n se relaciona con las compras del Aqu la magnitud puede variar segn sean compras de gran envergadura proyectos de inversi n comercializaci n de ali mentos oinsumos gastos de defensa equipamiento del Estado 0 las empresas pblicas o pequeas adquisiciones Respecto a este
El

Estado

97

HERZKA Claudio Elementos para


no en

el contexto de

una

una reforma del sector pblico perua econom a de mercado Lima GRADE 1996 pp

3435

191

problema
ci n de la

del Estado

legislaci n apropiada sobre el sistema de compras puede disminuir la corrupci n al igual que la disminu acci n del Estado mediante la privatizaci n
una es

El tercer nivel mites


menores

el de la

pequea corrupci n asociada

con

los tr

ante

el sector

pblico

La

ci n de

procedimientos

y creaci n de
este

y estable deben disminuir

tipo de

desregulaci n simplifica un servicio civil profesional corrupci n

En varios de los

pa ses latinoamericanos
de la

buido al

aumento

corrupci n

un factor que ha contri ha sido el trfico de drogas

Mientras el margen de comercializaci n de este producto sea tan elevado a nivel internacional ser dif cil reducir la incidencia de la

corrupci n

relacionada

con

este

factor 98

posible concluir que las necesidades de los tiempos actuales no se limitan a un neoliberalismo plano e ideologizado Que se requiere pragmatismo es cierto pero que l es mejor si se abarca todos los intereses se combina
es

De esta breve revisi n

conducci n de la econom a

en

las reformas econ micas con las

institucionales y se hace una evaluaci n de todos los elementos necesarios para una vida social de compensada paz y progreso incluida la preocupaci n por los que menos tienen y
que
es

deber de la sociedad y del

Estado darles

la

posibilidad

de

equipararse

igualdad de condiciones con los que s tuvieron oportu siempre Las sociedades desarrolladas de hoy no se hicie ron con exclusiones significativas Por el contrario siempre buscaron no sin conflicto la integraci n de los intereses de todos Eso les dio estabili dad y un consenso aprobatorio del modo de vida que ha permanecido hasta hoy aunque con los grados de pobreza y desempleo que est pro
para

competir

en

nidades desde

duciendo el neoliberalismo moderno

en

ellas

ahora

se

discute si van

tambin por el camino

correcto

de la paz progreso y

gobemabilidad

Dentro de estos conceptos


tarse

generales

es

que consideramos debe tra


es

la parte econ mica de la Constituci n que por otra parte

la que

98

no

HERZKA Claudio Elemenros para una reforma de sectorpblico perua en el contesto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 pp

26 25

192

mayor transformaci n ha tenido

en

todo el texto de 1993

en

relaci n

las Cartas anteriores


Para nosotros esta parte tiene el efecto zado al

positivo de

haber moderni

pa s

establecido

riores ydesarrollado
sonas
en

reglas de mercado ms eficientes que las ante la conciencia de que es en la iniciativa de las per

la que est el verdadero progreso que tiene


no

Consideramos asimismo

una

visi n limitada del Per

porque para esta parte econ mica pobreza Est pensada como hace doscientos aos para una sociedad de pequeos propietarios Sin embazgo la realidad peruana no es as los propietarios son pocos y los que estn en pobreza extendida bordean el 40 de la poblaci n A pesar de esto los derechos sociales han prcticamente desaparecido del
texto y sobre y
una

existe la

va a

compromiso del Estado con ellos ideologizada privatizaci n de los mismos que no necesariamente conducir a su mejor a sistemtica
se

todo

nota

una

falta de

Finalmente

ciertas

reglas

que s lo se deben

un

ideologismo

sim

las de los art culos 62 y 64 requieren reformulaci n y por lo menos precisiones adicionales Ya la discusi n sobre si los con

plista

como son

tratos

colectivos de
cuan

trabajo
es

estn

protegidos

por el art culo

62

han de

mostrado
una

deficiente

tcnicamente hablando Y la

crisis de divisas que


entendida

damente demostrar cuan si


es en

puede ocurrir en cualquier equivocada est la redacci

momento

posibilidad de podr rpi


querer decir la necesidad
en

n del art culo 64 que

forma literal y fuera de contexto

puede
a

que el Per se hallar a eventualmente desarmado frente de establecer formas de control de cambios que todo

pa s

debe asumir

algunos

momentos de crisis o
en

especulaci n
no

Particularmente pensamos

que el control

ciertas circunstancias
dos

ci n del art culo

puede

querer decir muchas


normas

denciosamente En
rios

estas

impedido pero la redac y ser interpretada ten se requiere reflexi n y segn enten
est
cosas

demos modificaci n constitucional

La fundamentamos

en

los comenta

correspondientes
En nuestro concepto secta muy

importante

una

reflexi n

serena so

bre el
ner

rgimen
se

econ mico de la

Constituci n

con

la finalidad de mante
y de corregir los innovador e inte

lo que que

errores

logrado de positivo con los cambios pueden ser pies de barro de todo un intento
pa s

ha

resante

para el progreso del

193

TITULO III

CAPITULO I

PRINCIPIOS GENERALES

102

TITULO III CAPITULO IPRINCIPIOS GENERALES


Los

principios generales del rgimen econ mico son las grandes que luego sern desarrolladas en las diferentes dispo siciones de rango legislativo e inferior paza organizar econ micamente a la sociedad Como toda norma constitucional tienen la virtud de adquirir valor jur dico supremo y de no poder en consecuencia ser alteradas por disposiciones de menor rango De all su importancia en el contexto de la organizaci n social
normas

directrices

Los

principios generales
a

que la Constituci n de 1993 desarrolla

es

tn vinculados

espec ficos que interesazon al constituyen te de manera particular tanto por su propia aproximaci n ideol gica como por la manera en que interpreta la historia econ mica del pa s No hay as un conjunto de principios generales de carcter econ mico que constituyan un elenco constitucional esencial reconocido y aceptado
como

ciertos temas

ocurre

en

otras

reas de la normatividad de
peruano ha incluido

este

rango Antes
son

bien
nes

los temas son tratados de distinta manera por diversas constitucio Los que el

constituyente

en

nuestra Carta

los siguientes
El

principio

de la libre iniciativa privada


el que

ejercitada

dentro de

una

econom a social de mercado En el contexto de la


este

La

principio producci n
art culo

impulsa

la econom a del

Constituci n es pa s art culo 58

bres

de bienes y servicios y el comercio exterior son li 63 Todo ello ocurre en un sistema de libre compe

195

tencia Se combate toda rol de facilitador y de

prctica que la restrinja El Estado tiene vigilante de la competencia Es por tanto

un un

Estado Polic a de las relaciones econ micas


el Estado rol orientador del

Adems
tuando

adquiere

un

en

ciertas reas de servicios

pblicos

esenciales

desarrollo ac art culo


el rol de

58
de

promoviendo la actividad econ trabajo y de empresa art culo 59


y

mica mediante las libertades El Estado


no asume en

promotor del desarrollo ni interviene directamente


sino por

la

econom a

que tienen requisitos estrictos para su creaci n cumplen una funci n subsidiaria y siem pre que exista alto inters pblico art culo 60 segundo prrafo

excepci n

y las empresas

pblicas

La econom a

se

sustenta

en

la coexistencia de diversas formas de

propiedad y empresa La inversi n nacional y extranjera estn en igualdad de condiciones art culo 63 Al Estado solamente le est permitido brindar oportunidades de superaci n a quienes sufren desigualdad en la competencia dentro del mercado y se dar aten ci n especial a la pequea empresa por esta raz n art culo 59
La defensa del consumidor Existe
norma

que encarga al Estado tal

adquiere importancia en este sistema protecci n art culo 65


normas
sus

trato

Adicionalmente existen otras y la garant a de estabilidad de

que

como

la libertad de con del


some

trminos
contratos

la

regulaci n

timiento anorma

ros y la libre tendencia y


man ser

yjurisdicci n disposici n
misma del

de los

del Estado con

extranje

de moneda

extranjera

que no for

parte de la

estructura

distintas sin alterar lo esencial del

orden econ mico porque podr an modelo pero que tienen mucha

importancia espec fica


en principios entre la Constituci n de 1979 y la de significativa no tal vez tanto en los detalles como en la orienta general la Constituci n de 1979 opt por un Estado que regulaba e

La diferencia
es

1993 ci n

interven a directamente en la econom a Para ello ten a

una

estructura de

planificaci n que tomaba una amplia gama de decisiones sobre inversi n y asignaci n de recursos tanto pblicos como privados Las empresas pblicas adquir an un papel trascendental en la dinamizaci n del aparato productivo y en la producci n y distribuci n mismas
196

La Constituci n de y

1993
en

en

cambio opta por

un

estado neoliberal
que esencial

polic a segn

es

conocido

la literatura

especializada

mente hace tres cosas

Regula

la actividad

privada

mediante la daci n de

normas

jur dicas

Supervigila
nes

el

cumplimiento
muchas

En

realidad
es

veces

de las normas y sanciona las infraccio la funci n de sanci n del Estado


se

Polic a

ms drstica que la del Estado de Bienestar porque


no es

supone la funci n del Estado las personas las que deben para

intervenir sino controlar Son las


normas

ello las sanciones deben


en

cumplir por s mismas ser ejemplares

Acta tor y

los servicios esenciales que normalmente de asistencia

no

toma el

sec

privado fundamentalmente disparidad de condiciones

en casos

de necesidad

103 Art culo 58

Art culo 58 La iniciativa privada


una

ejerce en rgimen el Estado orienta el desarrollo del pa s y acta principal mente en las reas de promoci n de empleo salud edu caci n seguridad servicios pblicos e infraestructura
es

libre Se
este

econom a social de mercado

Bajo

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979
el

El art culo antecedente de la Constituci n de 1979

es

siguiente
en una eco su

Art culo IIS La iniciativa

privada

es

libre Se ejerce

nomta socia de mercado El Estado estimula y para armonizarlo con el inters social

reglamenta

ejercicio

Ambas Constituciones establecen que la iniciativa y


se

ejerce

en

una

econom a social de mercado Sin

Constituci n de 1979 establec a que el Estado

privada es libre embargo mientras la estimula y reglamenta el


con

ejercicio

de la iniciativa

privada

libre paza armonizarlo

el inters

so

197

cial

en

la Constituci n de 993

se

da al Estado el carcter de orientador reas de actuaci n que tienen

del desarrollo del pa s y le

asigna ciertas

que ver con asuntos sociales esenciales promoci n de empleo salud educaci n seguridad servicios pblicos e infraestructura En esta Consti

tuci n el Estado

no

interviene

en

la libre iniciativa

Anlisis

exegtico

destacado
men

Cazlos Torres y Torres Lara fue representante al Congreso de papel en la elaboraci n de la Constituci n de 1993 Dice de su rgi

econ mico
En la actualidad

minos exclusivos cada

pa s

sino

posible pretender una econom a en tr excluyentes porque no es posible producir para para el mercado mundial Aquel que quiera produ
no es o

cir s lo para

un

pa s

est condenado

que

sus

productos

sean

de

baja tecnolog a

y alto

precio

y por lo tanto que

no se

vendan

siglo XXI los pa ses no estn en condiciones propio modelo econ mico sino s lo de insertarse el existente Por eso la nueva Constituci n peruana elige el mo en delo liberal de econom a no porque sea el mejor sino porque hoy es el nico posible No es una opci n ideol gica es una visi n prctica 99
Al iniciarse el
su

de establecer

que no existe propiamente elecci n pues no queda otro la decisi n de la mayor a constituyente no est tratada en trmi remedio De
manera nos

ideol gicos
Sin

sino

pragmticos elegido
no

embargo
Sus

el mismo autor sostiene que el liberalismo

es

extremo

palabras tipifican
tienen
a

Una de las caracter sticas que 93


es

la Constituci n de
con

que
se

no cae a

en un

liberalismo extremo sino que


a

criterio por

social

dirige

proteger

quienes

desigualdades

como

99

TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica Per Lima Asesorandina S 1994 p 11 L R

en

el

198

59 ejemplo promoviendo a la pequea empresa art o dando apo yo preferente al sector agrazio art Por ello puede ser califica 88 da como propia de un liberalismo social 100
La Constituci n de 1993 entonces tendr a
un

liberalismo controla
tales sin embar

do por la necesidad de
como

equiparar

sectores

con

desventajas iniciales
Cabe

la

pequea

empresa y el sector

agrado

destacaz

go que el Per es un pa s donde no menos del 40 de la poblaci secularmente bajo la l nea de pobreza y sin embargo los pobres
camente
no

n vive prcti

especial por el retiro de la mayor a pod an asistirlos cosa ya funda mentada en la parte correspondiente de este trabajo Da la impresi n que el cazcter moderador del liberalismo existente llega a ciertos sectores de la sociedad en la idea de sus autores pero definitivamente no llega a casi medio pa s que vive para todos los parmetros en la pobreza
en

existen para la Constituci n

de los derechos sociales que

En este art culo 9ue ahora comentamos existen tres mente diferenciadas

partes

clara

La La

primera se refiere a la iniciativa privada libre segunda se refiere a la econom a social de mercado
se

La tercera

refiere al rol del Estado


con

en

la econom a orientador

del desarrollo del de

pa s empleo salud educaci n seguridad

campos de actividad directa servicios

promoci n pblicos e infra

estructura

1 103 La iniciativa
La iniciativa

privada

libre
derecho constitucionalmente esta

privada

libre

es

un

blecido
ca

que tiene un contenido de libertad y otro de actuaci n econ mi yquiere decir que las personas son libres de realizar las actividades

econ micas que

cotidiana y de su
dentro del
marco

mejor consideren para obtener los recursos de su vida capitalizaci n Como toda libertad debe ser ejercitada de las leyes particularmente del literal a del inciso 24

a 100 TORRES Y TORRES LARA Carlos L Constituci n econ mica Pen Lima Asesorandina S 1994 p 35 L R

en

el

199

del azt culo 2 de la Constituci n

gido

por las

Es por consiguiente garant as constitucionales establecidas

un

derecho prote

Sobre la iniciativa

privada
las

libre dice Mezzetti

Tambin
ci n

en

ec n mica

la libre

concepciones ms recientes de la Constitu competencia es considerada como un valor


libertad de

impl cito en la libre iniciativa en cuanto oponible a ella se la considera como ocasi
bre iniciativa y
como

todos

no

n de ejercicio de la li

su

desarrollo natural que desde

luego

asume

las consecuencias de las iniciativas de los dems

101

bertad de

Mezzetti en esta cita vincula la libre iniciativa privada con la li competencia considerando a sta dentro de aqulla porque en
a

la medida que la iniciativa privada corresponde respetar las iniciativas de los otros Asf miento del art culo 58 art culo 61 y que
en se

todos
ver

cada uno debe

que el encabeza podemos halla estrechamente vinculado al contenido del tanto la libre iniciativa
una
con como

realidad

la libertad de

competencia

se

interconectan la

la otra y se hallan

indesligable

mente unidas

Ochoa considera que la libre iniciativa presa contenida


en

el art culo 59

son

privada y la libertad de em el mismo derecho Luego da su pro

pia

definici n de esta instituci n


E1 art culo 58

siguiendo

el antecedente del art culo 115 de la

Carta de 1979 declara que la inciativa


econom a social de mercado

privada

es

libre y

se

ejerce

en

una

A este

respecto

cabe

precisar
e

que la libre iniciativa

privada y

la li

bertad de empresa comercio

industria
En

garantizada

en

el art culo 59 de entender por

la actual Carta son sin nimos

consecuencia debemos
e

libre iniciativa

privada

y libertad de empresa comercio

industria

101 MEZZETTI Luca Costituzione economica


lia En VARIOS AUTORES
concorrenza

Costituzione economica

libertd di concorrenza in Ita e libertd di

Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti Torino G Giappichelli editore 1994 p 21 L Traducci n nuestra

200

Aquella

libertad que

se reconoce a

los ciudadanos para afec

tr o destinr bienes de

para la realizaci n de actividades econ micas para la intercambio de bienes y servicios conforme de
a

cualquier tipo principalmente de capital producci n e


las pautas o modelos
con

organizaci n t picas
a

del mundo econ mico


un

vistas

la obtenci n de

beneficio

contemporneo ganancia 102

Para nosotros la empresa es un mundo que efectivamente se halla dentro de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se caracterizan por la interacci n del

jur dica que unipersonal Siempre hay ciertas sobre todo en materia patrimonial que son ms precisas y tal vez ms rigurosas en la manera de ejercitar el derecho a la liber tad de empresa Sin embargo la vinculaci n es evidente
ser

humano y la persona

constituye reglas de juego

la empresa aunque sta

sea

De estas

reflexiones podemos

extraer

las

siguientes

conclusiones

sobre la libre iniciativa


Es

privada imparable
por las

un

derecho constitucional

garant as

constitu

cionales

Contiene
est

un

elemento de libertad y

otro

econ mica Se

obligado
no

rige por tanto por las a hacer lo que la ley no prohibe conceptual
forma
estrecha

ejercicio de actividad reglas generales de que nadie manda ni impedido de hacer


con

de

lo que ella cia


mo

Tiene vinculaci n
en

medida la qpe la libre iniciativa de todos

la libertad de competen confluye en el mis

mercado

bajo

competitiva
una

No

se

puede

entender la

una

sin la otra La libre iniciativa tiene entre de


sus

especies

la libertad de

em

presa aunque esta ltima contiene tambin particularidades pues tiene que ver con la relaci n entre el ser humano y la persona jur

dica que

es

la empresa

El Decreto

Legislativo

757 del 08 de Noviembre de 1991 que con

102 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de la Constituci n

eco

n mica de 1993 La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 90

201

tiene la

ley marco para la inversi n definici n de iniciativa privada


Decreto
va
se

privada

en

el

Per

trae

la

siguiente

Legislativo 757

privada el derecho que tiene a la actividad econ mica de


con

art culo 3 Se entiende por libre iniciati toda persona natural o jur dica a dedicar
su o

ci n ocomercializaci n de bienes
dancia lo establecido por la

preferencia que comprende la prestaci n de servicios

la
en

produc
concor

Constituci n

los tratados internacionales

suscritos por el Per y las


Es pero

leyes
no

una

definici n genrica y
mantener

contiene demasiadas

precisiones

permite flicto alguno

los elementos que hemos sealado antes sin con

2 103 La econom a social de mercado

principio de organizaci n de jur dico y una signifi caci n hermenutica dentro de lo que contemporneamente se llama Constituci n econ mica y cuya historia traza en grandes pinceladas Fernndez Segado en esta cita
es un

La econom a social de mercado

la vida econ mica del

pa s

que tiene

un

contenido

Como entre nosotros recuerda

Alemania Beckerath

en

su

notable

Lojendio trabajo

ya

en

1932

en

Politsche und

Wirtschafstverfassung conceb a la constituci n econ mica co mo ordenaci n de la propiedad del contrato y del trabajo de la
forma y extensi n de la intervenci n del

Estado as

como

de la or

ganizaci n y la tcnica de la producci n y distribuci n Aunque la expresi n provoc cierta resistencia por parte de los juristas Carl
Schmitt

lleg
se

considerarla

un

tiempo

impuso plenamente

concepto aberrante con el paso del la necesidad de una ordenaci n jur


en

dica de la econom a marcada por un intervencionismo estatal mbito de una econom a de mercado 103

el

econ mico 103 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio y hacend stico
en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 84

202

Tratar de

precisaz

el

significado

de este concepto

es

importante

por

el valor hermenutico que tiene servir luego como criterio para tomar determinaciones en la soluci n de problemas jur dico cuan econ micos do las dems variables del
te

problema

no

permitan

delimitar adecuadamen

la

significaci n jur dica Clapham

de la soluci n a dazse

dice sobre ella

La Econom a Social de Mercado no

constituye

un

sistema

dogmtico
mica
en

cerrado

en

cuanto intenta combinar la libertad econ el

el mercado

con con

equilibrio

social la denominamos

un

esto queremos expresar lo siguiente So y bre la base de unos pocos principios es decir la libertad la com sistema abierto

mejor rendimiento la justicia social y la segu reglas e instituciones consistentes de las cuales esperamos la soluci n ptima de los problemas eco de nuestra sociedad Dichas reglase institucio n micos ysociales petencia
atravs del ridad social se han establecido
nes

debern

ser

revisadas siempre de

nuevo a

la luz de

nuevas ex

perjuicio de los periencias Bajo fundamentales debern ser modificadas o ampliadas principios Esto significa que el sistema de la Economfa Social de Mercado es abierto y permite que se encuentren las respuestas adecuadas y ob jetivas aretos nuevos que se presentan 104 consiguiente es un sistema de equilibrio segn lo entiende este autor Es tambin un sistema abierto y no dogmtico que analiza los problemas las nuevas experiencias y en funci n de ellas disea que se presentan los ele nuevos equilibrios Desde luego dichos equilibrios ocurren entre mentos que el propio autor da
La econom a social de mercado por

ciertas circunstancias pero sin

libertad econ mica y

social

Libertad

Competencia

04 CLAPHAM Ronald La economla social de mercado

como

sistema

pol ti

ordenador co VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio e Industria Peruano

quio

Alemana 1979 p 77

203

Justicia social

Seguridad

social

De manera que cuando econom a social de

menos

desde la

perspectiva
en

alemana de la
a

mercado debemos preguntaznos


a en sus

torno

ella por el

equilibrio

que

en

relaci n

estos cuatro componentes

guarda la organi

zaci n econ mica de la sociedad

diferentes

momentos

Luego

nuestro

autor contina de la

siguiente

manera

Para la econom a de mercado socialmente

dimensi n social

parte integrante tivos sociales y distributivos se ubican


es una

Es por esto que los


en

comprometida la obje

el mismo nivel que la

eficiencia econ mica


Los sociedad

problemas sociales
con un

en una

cionarse nicamente

mercado que
el mercado

pueden solu funciona bien con un or


no

den monetario estable miento que est acorde


mente de medidas

o con una con

pol tica

de estabilidad y creci

Su soluci n precisa igual complementazias para lograr el equilibrio social asf como tambin de medidas de tipo institucional para propiciaz la cooperaci n social Si bien es cierto que toda pol tica econ mica de mercado es al mismo tiempo en el sentido ms amplio una pol tica de carcter social sin embargo se precisa de normase institu ciones socio espec ficas que pol ticas contribuyan a la soluci n del social en la sociedad La combinaci n del mercado con problema el equilibrio social es lo que caracteriza la Economfa Social de Mercado 105
Para que exista econom a social de mercado do aunque ste
es un

no

basta

con

el

merca

indispensable Tiene que haber un compo neme social que busca el equilibrio y que contiene medidas institucio
elemento nales para

propiciar

la

cooperaci n

social El mercado

es

en su

sentido

105 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado

como

sistema

ol ti

ordenador ca VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo

quio

Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio

Industria peruano

alemana 1979 p 71

204

pol tica social pero requiere ser equilibrado con instituciones fin sociopol ticas espec ficas para este En otras palabras el mercado debe ser corregido en sus extremos
amplio
una

Dentro del concept

de orden se parte de la
son

premisa

de que Se El

los resultados del mercado


reconoce

susceptibles de
en

ser

corregidos

la necesidad de operar correcciones


no

la distribuci n

correctivo social

debe

ser

interpretado

tan s lo

como una reac no se en en

ci n sino cienden c
en

como un

elemento activo
una en

Las controversias

el si de
es

pol tica

redistributiva sino ms bien


en sus

el

mo

decir
Tal

especial

alcances

en

su

implementaci n
ber
ser

como

el mercado est

sujeto

un

orden as

tambin la correcci n distributiva de los resultados del mercado de ordenada

l06 importantes
est
ser un en

Una de las correcciones

del mercado debe


se

ser o

la distri
no

buci n Para nuestro


que as

autor no

discusi n si

debe
es

hacer

redistribuci n sino c mo debe


como

hecha En todo caso

indispensable
correc

el mercado tiene
sea

orden la correcci n de los defectos de

distribuci n tambin
ci n
en

ordenada

sobre

qu

debe versar esta

la distribuci n

ms

pol tica de equilibrio social tiende hacia una distribuci n equitativa de ingresos y de bienes Obedece aI principio de
justa
de acuerdo al rendimiento

La

distribuci n

por ejemplo igual

re

ejercer igual origen tnico Adems se deber procurar del punto de vista de justicia social que se aumenten las oportunidades para los menos favorecidos en la vida por ejemplo fomentando la acumulaci n de
actividad no discriminaci n por
sexo
u

muneraci n por

patrimonio
su acceso a

en

manos

de las capas

las instituciones

pobres educativas

de la sociedad facilitando La

pol tica redistributiva


sea

deber

mantenerse

alejada

del l mite aunque ste

dif cil de

106 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado


Aiem6n quio Peruano Lima Cmara de Comercio Alemana 979 p 71

como

sistema

politi

ordenador co VARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Coio


e

Industria Peruano

205

precisar

donde

empieza

a ser

frenada la voluntad de

producir

rendimientos individuales 107


La correcci n de la distribuci n opera sobre el acceso a los bienes ingresos en la sociedad y trata de compensaz a los menos favore
no

los

dndoles lo que necesitan sino tratando de generar las condiciones para que puedan ponerse en pie de igualdad en el mercado

cidos
de

tanto

ejes de la correcci n de distribuci n debern ser no discriminaci n igual remuneraci n por igual trabajo capitalizaci n de competencia
Los las capas sociales inferiores acceso a educaci n El limite ser no des truir la voluntad de obtener mayores rendimientos individuales se entien

superiores de los que se extrae la porci n que se redistribuye luego esta redistribuci n deber ser hecha de tal ma nera que se estimule el desarrollo personal y no el carcter asistencialista del proceso En especial hay que cuidar que el Estado no devenga en
de
en

los sectores Desde

una

instituci n de beneficencia
Para protegerse de los riesgos en la vida y tomaz previsiones el futuro se debern conservar inalteradas lo ms que fuera para

posible
l mite
como
a

la iniciativa la

ayuda privada y la auto del pensamiento que propagaci n social


Para citar
un

Se trata de

ponerle
a

concibe al Estado
la
ex

una

oficina de asistencia

y por tanto tambin Es

tensi n del Estado social


te

posible lograr

que

la acumulaci n de

ejemplo perfectamen complementen adecuadamente el fomento a patrimonio en manos de los trabajadores con la
se

seguridad

econ mica del individuo que brindan las instituciones del

seguro social 108


El caso

espaol

es

especialmente

interesante porque la Constituci n

07 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado

como

sistema

pol ti

ordenador co VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo

quio

Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio

Industria Peruano

Alemana 1979 p 73 OS CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio

como

sistema

pol ti

ordenador co VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo

quio

Industria Peruano

74 Alemana 1979 pp 73

206

de dicho

pa s

habla

no

de

una

econom a social de mercado

sino directa
es

mente de

una

econom a de mercado Dice el art culo 38 de la Carta

paola
Constituci n empresa
en

Espaola

artfculo 38 Se

reconoce

la libertad de

el

marco

de la econom a de mercado Los

poderes pblicos

y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la econom a genera y en su caso de la

garantizan

planificaci n
Fernndez

Segado

comenta

al respecto

miento de industria y comercio que


empresa el
marco

La constitucionalizaci n de la libertad de creaci n y estableci no otra cosa significa la libertad de

adquiere

su

sentido

peculiar por

la inserci n de

esa

libertad

en

de la econom a de mercado

Nuestra

norma

suprema que la

decidido

inequ voco
en

pronuncia de esta forma de modo ms mayor a de los textos de otros pa ses de


se

nuestro entorno

pro de la econom a de mercado

Pensemos que por el desarrollo de la

ejemplo
social
tiene y humanas
un

la Constituci n Italiana
a

art culo 41 sujeta


no se

iniciativa econ mica privada


a

que Yen Alemania

no cause

daos

precepto

anlogo
ha

oponga a la utilidad la libertad y la dignidad seguridad aunque la Ley Fundamenta de Bonn no con la doctrina generalizadamente entiende que
a

que la misma la

del citado texto

se

desprende

un

sistema de econom a social del

merca

do

Nipperdey llegado lejos Grundgesetz impone a la Repblica Federal


mico admisible la econom a del mercado
cial de mercado
es

an ms

al sostener que la Bonner


como

nico sistema econ


so

en su

forma de econom a

decir

con

un

enrgico

contenido social

109

Y contina

luego

econ mico 109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio y hacend stico ciedad
en

el ordenamiento constitucional

espaol

En Derecho y So

Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 85

207

Nuestra Constituci n cado


un

se

limita

aludir

la econom a de

mer

Aclaremos ante todo que la

econom a de mercado

no es

derecho ni libertad
un mazco

n mico

tad de empresa

simplemente un sistema eco econ mico el que se ha de ejercitar la liber elemento importante de tal sistema si bien desde
ciudadana
en es

luego

no

el nico

las

bien pensar que nuestra Lex Superion ha resucitado viejas leyes mecnicas de autorregulaci n de la econom a ser a
Ahora

perder
vo

de vista la realidad constitucional y an el


nuestro
su

de

c digo pol tico

Yes que el precepto no Bien por el


con

conjunto normati puede ais


el art culo

larse de
38
se

contexto

normativo

contrario

conecta

muy directamente
con

otros

de la Constituci n y

sealadamente
blica
re a en

el art culo

la actividad

128 que reconoce la inicitativa p econ mica y con el azt culo 131 que se refie
En la

la

posibilidad

de que el Estado

econ mica general el art culo 38


como

pueda planificar la actividad interpretaci n conexa con los anteriores


STC
a

ha reconocido el Tribunal Constitucional

1981 37de 16 de noviembre viene


de los que necesariamente han de al

establecer los l mites dentro los

moverse

poderes

constituidos

adoptar medidas que incidan sobre el sistema econ mico de nuestra sociedad 110
De tiene
manera

tal que an la
ser

Espaa puede

econ mica del Estado turaleza indicativa y

concepci n de econom a de mercado que regulada bien con la intervenci n de la actividad bien mediante mecanismos de planificaci n de na
centralizada

no

El art culo 128 de la Constituci n

espaola

dice

Constituci n

Espaola

art culo 128

econ mico 1 0 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rgimen socio y hacend stico ciedad
en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 85

208

Toda la

riqueza

del

pa s

en sus

distintas formas y sea cual

su fuere titulazidad est subordinada al inters


2 Se la iniciativa
se

general

reconoce

pblica en

la actividad econ mica

Mediante

ley

podr

reservar

al sector

pblico

recursos o

servicios esenciales especialmente en caso de monopolio y asimismo acordaz la intervenci n de empresas cuando as lo

exigiere
Por
su

el inters

general

parte el art culo 131 seala

Constituci n

Espaola

art culo 131

El

Estado mediante ley podr planificar la actividad econ general para atender a las necesidades colectivas equili brar yarmonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular
mica el crecimiento de la renta y de la tribuci n

riqueza

su

ms

justa

dis

El Gobierno elaborar los proyectos de planificaci n de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las

Comunidades Aut nomas y el asesoramiento y colaboraci n de los sindicatos y otras organizaciones profesionales empre sariales yecon micas Atal fin
cuya
se

constituir

un

composici n

y funciones

se

desarrollarn por

Consejo ley

Y Fernndez

Segado concluye
es

diciendo
modo de ver que la Consti
marco

En

definitiva

claro

nuestro

tuci n opta de modo muy rotundo por el de la econom a de mercado

econ mico socio


con

proclamado
en otros

incluso

mayor

rontundidad de lo que de la
nes

es

habitual

textos constitucionales

segunda

postguerra si bien al unfsono

deja

abiertos

mrge

para canalizar ese carcter social que nuestra econom a de mercado indiscutiblemente debe
como
no

lo suficientemente

amplios

tener aunque el trmino

haya

sido

incorporado
De hecho

sistema de econom a de mercado

adjetivar el puede perfecta


para

209

mente

hablarse

en

nuestro

c digo constitucional

de

una

econom a

social de mercado 111


Podemos

espaola gulaci n por


culo

no

apreciar que en la concepci n de econom a de mercado hay un tinte exclusivamente liberal y decimon nico de re mano invisible del mercado A la definici n general del art

38 hay que aadir necesariamente las normas de los art culos 28 y 131 para tener una visi n completa y sistemtica del tratamiento del tema Si bien la econom a de mercado espaola resalta la competencia y
la iniciativa

libre

tambin
como

aplica

instrumentos de control de
se

equilibrio

de redistribuci n

pales

ya vimos elementos espaoles son los El art culo 38

hac a

en

el

caso

alemn Los

princi

siguientes

el

ejercicio

exige que los poderes pblicos garanticen y protejan de la libertad de mercado en defensa de la productivi
de la econom a

dad

de acuerdo con las

caso de la

exigencias planificaci n

general

y en

su

El art culo 128 establece que toda la


tas

riqueza

del

pa s

en

sus

distin

formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters general El inters general tiene una clara tonalidad de considera

ci n de los intereses sociales Es decir


es

de mercado

secas

el inters

general

est presente

pesar de que la econom a en la defini

ci n constitucional

Segn el mismo art culo 128 existe iniciativa pblica en la activi dad econ mica es decir la posibilidad de reservar por ley al sector pblico determinadas ramas de actividad econ mica Inclusive

puede
Se

existir intervenci n de empresas por inters


establecer mecanismos de buscarn atender

general
que de forma in

puede

planificaci n

dicativa

armonizar el desarrollo miento de la renta y

a las necesidades colectivas equilibrar y regional y sectorial y estimular el creci de la riqueza y su ms justa distribuci n

econ mico 111 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rgimen socio y


en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 p 84

hacend stico

210

Esto hace decir

Ruiz lo italiana

siguiente

en

un

trabajo publicado

sobre

Espaa

pero

en

lengua

Sin duda a tradicional ausencia del concepto de econom a de mercado dentro del constitucionalismo espaol hace dif cil una precisa delimitaci n del contenido de la formulaci n empleada Por otro
no

lado

una

delimitaci n concreta del

significado

constitucional

ciertamente favorecida por el hecho que pueden considerarse vlidas en principio no menos de tres versiones de la expresi n
es

econom a de

mercado
como

entendida bien

como

econom a libre de

mercado bien
econom a

econom a social de mercado o en

fin

como

planificada de mercado Esta opini n encuentra apoyo en la jurisprudencia misma del Tribunal Constitucional espaol el que en uno de sus primeros pronunciamientos reconoc a la triple opci n contenida en el art culo 38 La referencia a la libre empre sa en el marco de una econom a social de mercado permite un sis tema econ mico de econom a liberal una econom a de plenamente intervenci n estatal y una econom a planificada por lo menos a tra vs de una planificaci n indicativa 112
De esta manera

podemos

considerar que la econom a social de

mercado
de
ser

los elementos comparados que hemos caracterizada de la siguiente manera


en a son

base

recogido

pue

Le

esenciales la libre iniciativa


un

privada

y la libertad de compe

tencia dentro de

mercado abierto
ser

Sus elementos de libertad deben

complementados

con

los de

justicia
Libre
actuar

social y

seguridad

social social y
manera

iniciativa mercado justicia

equilibradamente

entre

s de

seguridad social deben tal que corrigiendo los

112 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libert di impresa pella costituzione economice spagnola con particolare riguardo al principio di libera
concorrenza concorrenza

En VARIOS AUTORES costituzione economice Modelli

libert di

di Luca Mezzetti 43 Torino G Giappichelli editore 1994 pp 42 Tanto el texto de la cita como la referencia entrecomillada a la sentencia del Tribunal Constitucio

europei

confronto a

cura

nal espaol han sido traducidas por nosotros del italiano

211

problemas
de todos

que

se

enfrente en la realidad busquen la


en su

en

las condiciones ms

participaci n equitativas posibles tanto en la


distribuci n
con

generaci n de la riqueza como Al equilibrar los elementos de


dad
el Estado debe
antes
ser un

libertad

los de

justicia

seguri
menos

favorecidos

promotor de la iniciativa de los una entidad de beneficencia que

La econom a social de mercado admite la


casos

inclusive la necesidad de la
del Estado
en

posibilidad y en algunos planificaci n indicativa de la


paza el sector

participaci n
de la
co

la actividad econ mica y eventualmente

reserva

de ciertas actividades

econ micas

pbli

Tambin

la actividd El inters

puede admitir la intervenci n excepcional del Estado en empresarial para corregir problemas que no puedan
manera

solucionarse de olla

general

es un

parmetro

con

el que

hay

que medir

la

econom a social de mercado


En todos estos aspectos lo ms

importante

es

evitar los
a

dogma
mo

tismos
mento

yestablecer

los correctivos ms convenientes

cada

La econom a social de de

mercado

por

pol tica pblica que es no es puro li tegral yequilibradamente La econom a social de mercado beralismo ni manejo automtico de la econom a por las fuerzas del mer
componentes
de

consiguiente tiene una serie preciso trataz con cuidado in

cado sin correcciones ni ajustes


de Ruiz el propio importante recordar que segn la cita su econom a de mer Tribunal Constitucional espaol considera que en cado pueden existir bien una econom a plenamente liberal bien una eco Es muy nom a con intervenci n estatal y bien nificada Ello ser tanto ms
ruana es
no una

economfa indicativamente

pla

aplicable

a una

econom a que

como

la pe

s lo de mercado sino tambin social de mercado

Todas estas ideas son bien resumidas por

Clapham

en

la

siguiente

cita Dicho novedoso concepto


ralismo econ mico Estos
son

se

basa

en

dos

principios
como

del libe

el

individualismo

punto de

partida
212

que

postula

la libertad del hombre y

comprende

el derecho

de
es

disponer libremente de la propiedad privada y el otro principio competencia al se considera como instrumento que le rector Sin embargo se traza una clara l nea divisoria que lo dife rencia del liberalismo econ mico clsico y por consiguiente tam bin del sistema econ mico capitalista La diferencia consiste en primer lugar en que ahora se entiende el orden de la economfa de mercado como un sistema de reglas e instituciones organizado por el Estado de manera consciente con un objetivo determinado siste
el de la
ma

que

se

construye de acuerdo
con

los conceptos de
se

un

orden liberal

y social

Consecuente

esto al Estado liberal Estas funciones

ciones ordenadoras y

rectoras

asignan fun constituyen y ga

le

rantizan las condiciones jur

dicas

bsicas de la Econom a Social de

Mercado y contribuyen a que el desarrollo del proceso econ mico no sea obstaculizado En segundo lugaz la diferencia entre la Eco nom a Social de Mercado y la econom a
dica
en

capitalista

de mercado

ra

que la primera ubica los objetivos sociales en el mismo ni vel que los objetivos econ micos de la eficiencia En este sentido se trata de encontrar un equilibrio en lo social desde el punto de vista

igualmente se busca un equilibrio entre las La participaci n de los trabajadores en los procesos de generaci n de una voluntad colectiva y de la toma de decisiones en la econom a que se ejerce dentro del marco de la cogesti n legalmente garantizada constituye igualmente una de las
material
pero fuerzas econ micas caracter sticas de este finalmente
nuevo

modelo de econom a de mercado El Estado est yen

Y
a

hay

una

tercera

diferencia

obligado
una

practicar

una

pol tica
la

econ mica

activa

especial

pol tica

de estabilidad y de conformes
con

crecimiento empleando necesariamente medios situaci n del mercado 113


en

3 103 El rol del Estado

la econom a social de mercado

Luego
halla
ausente

de lo indicado hasta

aquf puede verse que e Estado no se de la econom a social de mercado y que puede intervenir en

113 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado


Alemn quio Peruano Lima Cmara de Comercio

como

sistema

pol ti

ordenador coVARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Colo


e

Industria Peruano

Alemana 1979 p 56

213

ella si bien respetando


iniciativa

y estimulando hasta donde sea


a

posible

la libre

privada

y el derecho

la

competencia
tambin

La econom a de mercado

requiere

equilibro social
en

redis

tribuci n
ciones de

ypromoci n competencia
es

de los
con

menos

favorecidos paza ponerse

condi

venci n del Estado


ci n

esencial Sin
o

los dems En todos estos aspectos la inter embargo no debe ser una interven

sesgada desordenada
de la

dirigida

por intereses subalternos Su norte

debe ser buscar la existencia de las

leyes

competencia particular indispensables Dice Faltlhauser


Donde el el seor

y dentro de

mercado de la iniciativa ellas efectuar las correcciones

del

Estado entra
en su

actuar esto ya ha sido expuesto por

Tietmeyer

ponencia

introductoria

Si

me

permiten

resumirlo brevemente

los la

fijar parmetros del mercado a travs de las reglamentaciones sobre competencia la ley contra las limitaciones a la competencia la
El esclareci que

primeramente

al Estado le incumbe

liberalizaci n del comercio el acceso al mercado


a

internacional

las medidas para facilitar de


nuevas

travs de la

promoci n

empresas

El

segundo

punto fue la creaci n de todo el sistema de segu

ridad social

En tercer

sarrollo

lugar regional

se

trat

sobre los incentivos del estado al de

En cuarto punto mediante medidas y Finalmente

pol tica coyunturales globales


se

refiri

la

del proceso econ mico

se

damentales

como

por

podr a agregar la creaci n de condiciones ejemplo para la protecci n del medio


114

fun
am

biente igualmente

por parte del Estado

114 FALTLHAUSER Kurt La funci n del Estado

en

la econom a social de

mercado En VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo

quio

Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio

Industria Peruano

Alemana 1979 p 254

214

Por

su

parte de las

parte Ochoa considera que la planificaci n indicativa posibilidades de la economfa de mercado en el Per

es

conoce

rgimen de econom a social de mercado se re impl citamente la viabilidad de la planificaci n al declarar Por se en la norma que el Estado orienta el desarrollo del pa s tanto se abre la posibilidad de buscar una v a intermedia que conci
Dentro del lie el

respeto
en

la libre iniciativa

con una

orientaci n

rector a del
so

Estado cial del

el desarrollo de

pa s

que materialice el componente

rgimen de
es

econom a de mercado

115

Este tema

importante

en

el Per porque la Constituci n de 1993

suprimi
nom a

la referencia que la de 1979 hacia

en su

art culo 1 l 1 Esto fue

cripci n

de formas de

a la planificaci n de la eco interpretado en el Per como la pros planeamiento pblico de la econom a Inclusive el manera

Sistema Nacional de Planificaci n existente desde 1962 de

inin

terrumpida

fue desactivado

principios

de la dcada de los noventa

Sin embargo lo dicho hasta aqu muestra que la planificaci n es posible y deseable en un sistema de econom a social de mercado y como
en

el caso

espaol luego
su

inclusive

en

una

econom a de mercado

a secas

Desde

en

el Per tambin

puede

establecerse empresas
en

p
co

blicas aunque con las restricciones establecidas


mentamos
en

el art culo 60 que

oportunidad
art culo 58 que comentamos

La parte final del que el Estado acte


en

permite adems

las reas

siguientes

empleo es decir realizando actividades y dispo niendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo El Estado no desentenderse del desempleo que exista en la sociedad ni
Promoci n del

puede

tampoco dejar

su

soluci n al puro

cado por sf mismas La

ejercici de las fuerzas del mer generaci n de empleo es una responsabili

115 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de la Constituci n


n mica de 1993 La Constituci n de 1993 Anlisis

eco

ycomentarios

Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 90


215

dad de a tarea de

las normas de derecho al

inciso 15 de la
como un

gobierno Este deber del Estado concuerda con ejercicio libre del trabajo art culo 2 Constituci n y del trabajo como un derecho y

deber art culo 22 de la Constituci n


en

Promoci n de la salud Recordemos

este

mbito que el art culo

9 de la Constituci n manda que el Estado determine la pol cional de salud y que el Poder Ejecutivo norme y supervise

tica na su apli

la caci n disee y
facilitar
a

conduzca
acceso

en

forma
a

plural

y descentralizada paza

todos el

equitativo
en

los servicios La

aplicaci n

de este art culo 9 y del 58


se

la parte que comentamos debe hacer

concordantemente y por consiguiente emerge con claridad la responsabilidad del Estado de prestar servicios de salud gaza cum plir la finalidad de acceso de todos

importancia que esta posibilidades a todas las per sonas de la sociedad en un contexto de competencia El Estado ha asumido la responsabilidad de la educaci n obligatoria gratuita has ta el nivel secundario y tambin el ofrecer educaci n gratuita supe rior alos que no puedan pagarla Las normas estn en e primer p
medida tiene paza dar

Promoci n de la educaci n Hemos visto la

equiparidad

de

rrafo del art culo 17 de la Constituci n

Promoci n de la

tenderse como la
nas

daz 10
y

seguridad que en el mbito econ mico debe en seguridad social segn hemos visto en las pgi anteriores En este sentido tambin corresponde al Estado brin servicios de seguridad social dentro del esp ritu de los azt culos
2 de la Constituci n el reconocimiento del derecho universa

progresivo de toda persona a la seguridad social y el acceso a prestaciones de salud y pensiones a travs de entidades pblicas privadas o mixtas En materia de seguridad social deber existir por consiguiente actividad estatal donde sea necesaria para lograz acceso equitativo
Promoc
tener

n de los servicios

pblicos

esenciales

en

los cuales

la colaboraci n del sector privado No obstante

podr corresponde
o no

al Estado

suplir aquellos

que el sector

privado

no

asuma

brin

de

con

cobertura adecuada

216

Promoci n de la infraestructura f sica del pa s en la que


mente

a inversi n

privada
de las

facilitar el

ingreso

general restringida En otras palabras podr empresas privadas a la infraestructura


es

donde ellas decidan mismo los sectores


sean

invertir
en

pero tambin deber asumir por s

los que el

capital privado
ancho del

no entre

y que

esenciales Carreteras y caminos puertos y aeropuertos estn


los de mayor

entre

urgencia

lo

lazgo y papel

pa s
en

En definitiva el Estado tiene

un

que

cumplir

la Econom a

regulando y estableciendo controles para equilibrar los diversos elementos que intervienen Lo dice Predrieri en este prrafo
Social de Mercado
El Estado de nuestros

d as
el

nuestro

ganizaci n necesaria
como

que

con

Estado no es s lo a or monopolio de su fuerza se sita

gazante de un ordenamiento
o

jur dico

sin el cual

no

puede

ha

ber mercado
a

las

reglas

sociales fijan
chos de los cuales

contrato que interviene s lo para asegurar el respeto del juego que el mercado o la sociedad o los grupos en vfa aut noma en el mbito m nimo de los dere

propiedad del contrato y de la responsabilidad civil sin no puede existir mercado En una poca en la que Esta do ysociedad yEstado yeconom a se caracterizan por una compenetraci n continua difusa rec proca es el Estado el que de termina oconcurre a determinaz aquellas reglas de su inters con formando el comportamiento del operador esto es en el inters del poder pol tico paza intereses que considera e impone como genera les Es el Estado quien acta como regulador como encargado como operador como promotor directo o indirecto como catali
zador de procesos econ micos 116

4 103 Leyes sobre liberalizaci n del mercado


Durante los aos noventa el Estado peruano ha dictado numerosas de liberalizaci n del mercado en consonancia con las reglas de

leyes

econom a social de mercado libre iniciativa

privada

y derecho

la

com

116 PREDRIERI Alberto Estado y Mercado En Revista del Centro de Estu dios Constitucionales N 17 Madrid Centro de Estudios Constitucionales
abril Enero 1994 p 36

217

petencia

No

nazlas Las

corresponde en principales fueron

este

las

trabajo comentarlas siguientes

sino s lo

consig

Decreto

1991 09 Legislativo 662 del 02 Aprueba rgimen de estabilidad jur dica a la


Decreto

inversi n

extranjera

Ley

de

1991 11 Legislativo 709 del 05 promoci nala inversi n privada

en

predios

para arrenda

miento

Decreto

Legislativo

708 del 06 1991 11


en

Ley

de Promoci n de Inversiones

el Sector Minero

Decreto

1991 11 Legislativo 717 del 08 Elimina el procedimiento de inscripci n en proveedores del Estado paza facilitar la inversi
Decreto

el n

registro privada

nico de

Legislativo
a

727 del 08 1991 11

Ley

de Fomento

la inversi n

privada

en

la construcci n

Decreto

Dicta
tor

normas

1991 11 Legislativo 730 del 08 complementarias sobre la inversi

privada en

el

sec

hidrocarburos

Decreto

Legislativo 750

del 08 1991 11
en

Ley de Promoci n de las inversiones


Decreto

el Sector

Pesquero

991 11 Legislativo 757 del 08 la ley marco para el crecimiento Aprueba


Decreto
normas

de la Inversi n

privada

1991 11 Legislativo 758 del 08 la promoci n de las inversiones privadas para tructura de servicios pblicos
Decreto 1992 10 EF 92 Supremo 162 del 09 de los reg menes de garant a a la Reglamento Decreto

en

la infraes

inversi n

privada

Ley

25876 del 24 1992 11

Modifica la norma que

precisa

que

con

la

Ley

Marco para el creci

218

miento de la inversi n

privada concluyeron

las normas pactos

clusulas de reajuste automtico de remuneraciones Decreto


da

Ley

26095 del 29 1992 12


normas

Modifica las
en

que

regulan

la Promoci n de inversi n

priva

Telecomunicaciones

Decreto Ley 26096 del 29 1992 12

Aprueba cap tulos complementarios de las normas que regulan promoci n de inversi n privada en Telecomunicaciones
Ley
26174 del 22 1993 03

la

Establece el programa de migraci inversi


la naturalizaci n de ciudadanos

n destinado a facilitar extranjeros que deseen aportar ca

pital
Ley
to

einvertir

en

el Per

26245 del 20 1993 11

Modifica

de la inversi n

disposici n transitoria de privada

la Ley Marco para el crecimien

1993 12 Legislativo 782 del 31 Aprueba beneficios tributarios para la promoci n privada en las empresas del Estado
Decreto

de la inversi n

Ley

26438 del 06 1995 01

Precisan alcances y modifican art culos del Decreto Legislativo 674 de la inversi n privada referidos al proceso de

promoci n

1995 02 EF 95 Supremo 32del 23 de la Garant a de Estabilidad Tributaria y Reglamento mas Tributarias de la Ley Orgnica de Hidrocarburos
Decreto

de las Nor

Ley Ley

26505 del 17 1995 07 de la inversi n


en

privada en

el desarrollo de las actividades

eco

n micas

las tierras del territorio nacional y de las comunidades


y nativas

campesinas
Decreto de

1996 08 Legislativo 839 del 19 de la inversi n privada Ley promoci n fraestructura yservicios pblicos

en

obras

pblicas

de in

219

5 103 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional de la econom a de mercado en Italia Como conclusi n del estudio de estos aspectos de a econom a so mercado es interesante transcribir una propuesta de modificaci n

cial de

del art culo 41 de a Constituci n de constitucionalistas de dicho

italiana hecha
en

por

un

grupo

importante

pa s

el

Congreso

de la Asociaci n de

los Constitucionalistas Italianos sostenido en Ferrara durante el 11 y 12 de octubre de 1991 con la intenci n de precisar mejor el significado de la econom a social de mercado Dice

Los artfculos 41 los siguientes


Art 41

47 de la Constituci n

son

sustituidos por

La econom a

social de

mercado

1 La

producci n
y
a

de bienes y

recursos y la distribuci n de la

la servicios asignaci n de los riqueza producida se conforman a


de
una

los
do

principios

las

exigencias

econom a social de

merca

jur dico reconoce y tutela como instru indispensables para a puesta en prctica de una econom a de mercado la propiedad privada extendida a los medios de producci n la libertad de contrato la libertad de trabajo y de ejercicio de la profesi n que elegidos y el principio de libre
mentos

2 El ordenamiento

institucionales

competencia
3 La
que ella
a

regulaci n jur dica


desarrolle de la salud ni
a a

de la econom a de mercado que


cause

no se

manera

dao

la

prev seguridad

la libertad las

la

ma

exigencias

de desarrollo

dignidad humana Concilia en s mis con aquellas del respeto al ambien

te

y de la conservaci n de los recursos naturales

4 El ordenamiento
nes

jur dico puede

prever

nuevas

restriccio

de las instituciones del mercado y nuevos fmites a las opera ciones aut nomas del mismo en la medida que ello sea necesario para la

protecci n

de otros valores de rango constitucional

220

Repblica respetando los as como las principios enunciados en los dos prrafos precedentes busca lograr normas de la Constituci n relevantes para la materia el desarrollo equilibrado de la econom a nacional Cuando sea ne
5 La

pol tica

econ mica de la

Esta y las medidas econ micas y financieras del deben contribuir do y de los dems rganos pblicos territoriales mantenimiento de la estabilidad de los y a un alto nivel

cesario
al

las

leyes

precios

de

ocupaci n

El Estado

adopta

las medidas correctivas necesarias

cuando aparecen fen menos que amanzan el rrollo del sistema econ mico 117
El tiene las

equilibrio

el desa

proyecto

siguientes

caracter sticas

Se atiene

a una

econom a social de mercado


de los medios de

Protege
como

la

propiedad privada

nom a contractual la libertad de la

trabajo

y la libertad de

producci n la auto trabajo as


la

competencia
proteger la seguridad
lo que
se

La econom a de mercado debe

libertad

la

salud y la mercado
te

dignidad humana que equilibren adecuadamente


con se

requiere

contrapesos al

estos

aspectos esencialmen
a

sociales Tambin

debe

proteger

el ambiente y la conserva derechos huma

ci n de los recursos aspectos que corresponden nos de ltima generaci n totalmente pertinentes
El libre mercado ger pero
no es un

principio

constitucional que

se

debe

prote

igual principios mente importantes La autoridad pblica deber intervenir en la econom a para lograr un equilibrio entre la libertad de mercado y estos otros principios constitucionales cuando colisiones La econom a debe buscar el desarrollo equilibrado nacional la es tabilidad de los precios y una tasa de alta ocupaci n debiendo la autoridad pblica buscar los equilibrios necesarios a travs de sus decisiones para garantizar estos elementos del proceso econ mico
prevalece sobre
otros

constitucionales

nacional

117 BOGNETTI Giovanni La costituzione economica italiana Milano A Dott Giuffr Editore 1995 p 183 Traducci n nuestra 221

Consideramos que estas ideas


cutir

son sumamente

interesantes de dis

yadaptar

ideol gicos principio

sobre todo para evitar que los sesgos de extremos lleven a una concepci n de la economfa de
anuestra

realidad

mercado que

privilegie

las clsicas fuerzas invisibles sobre todo otro

por humano y solidario que sea Tal vez reestudiando y discu tiendo la forma de plasmar la econom a de mercado en la Constituci n
se se

pueda disear un sistema ms equilibrado cuando


ha puesto
en

ejecuci n

menos que el que durante los aos noventa que si bien tiene la

ventaja
la seria
y

de liberar las fuerzas de la iniciativa privada y del mercado tiene desventaja de no buscar equilibrios en un pa s de muchos pobres

postergados
Pero lo ms grave
en

nuestro entender

es

que la manera de

plas

mar en

estos

principios
no
en

en

la Constituci n de

1993

ha sido la de postergar

los textos
que

el sistema jur

mas zas

permitan redireccionar

invisibles Ser a ms fcil

dico globalmente considerado las nor corregir los defectos de las puras fuer hacerlo con una Constituci n ms equili
y
o
no

brada
o no

no s lo en lo que contiene dice expresamente

como

sistema sino en lo

que dice

104

Art culo 59

Art culo 59 El Estado estimula la creaci n de riqueza


y

garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre sa comercio e industria El ejercicio de estas libertades
no

debe

ser

lesivo

la

moral

ni a a

salud

ni a la segu

ridad

pblicas
a

El Estado brinda

superaci n

los sectores que

oportunidades de sufren cualquier desigual


en

dad
todas

en

tal

sentido

promueve las pequeas empresas

sus

r modalidades

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

La Constituci n de 1823 declar

la libertad de empresa de la si

guiente

forma

Constituci n de 1823 art culo 193 Sin

embargo

de estar

consig

222

vados los derechos sociales individuales de los Peruanos


zaci n de esta

en

la

organi

ley fundamental

se

declazan inviolables

J
8 La libertad de a
a

agricultura

industria comercio y miner a conforme

las

leyes

El texto establecido por la Constituci n de 1828 fue el

siguiente

jo
cas

Constituci n de 1828 art culo 166 Es libre todo gnero de traba industria comercio a no ser que se oponga a las costumbres pbli
a

la

seguridad y
con

salubridad de los ciudadanos


ubicadas el art culo 169 de la

Normas

este tenor
en

pueden

ser

en

Constituci n de 1839 y

el art culo 22 de la Constituci n de 1867

La Constituci n de 1920 fue la que estableci


entre el derecho al tos

una

clara diferencia

trabajo

y las libertades

empresariales

que
esto

en se

los tex

anteriores estaban entremezcladas Probablemente


con

debi

que y las

el desarrollo de la econom a
se

nacional las actividades laborales


con

empresariales gobierno

empezaron

diferenciar fueron las

claridad Tambin

puede
ba el

haber influido desde

luego

la mentalidad modernista que ostenta

de entonces Las

normas

siguientes
reconoce a

Constituci n de 1920 art culo 45 La Naci n de comercio e industria sometida a los requisitos y
para
su

la libertad que

las

garant as
o

leyes podrn ejercicio prescriban fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in dustrias cuando asf lo imponga la seguridad o necesidad pblica sin que ni de confisca en ningn caso esas restricciones tengan carcter personal
las al Gobierno para que ci n

Estas

establecer

autorizar

Constituci n de 1920 art culo 46 La Naci n


de

gazantiza

la libertad
o

trabajo pudiendo ejercerse


no se

libremente todo
a

oficio industria
a

si n que

oponga

ala

mora

la salud ni

la

profe seguridad pblica

223

La para
su

ley

determinar

ejercicio

las profesiones liberales que requieran t tulo las condiciones para obtenerlo y las autoridades que

han de

expedirlo
la Constituci n de 1920

Originalmente
ma

prohibi

el

juego

La

nor

tuvo

el contenido

siguiente prohibe
en en

Constituci n de 1920 art culo 52 Se

lo absoluto el

juego

de envite

en

la

Repblica

Los locales

que

se

practique

sern

clausurados
Se los

permiten

las apuestas

en

espectculos pblicos Ley


6242 de 10 Setiembre de 1928

El texto fue modificado por la que estableci la

siguiente

redacci n

Constituci n de 1920 art culo 52 Se

permite

las apuestas en los

espectculos pblicos
Las prohibiciones y sanciones penales a los juegos de envite y de quedan sujetas a las leyes especiales sobre la materia y a las disposi ciones administrativas que dicte el Poder Ejecutivo
azar

Los art culos 40 y 42 de la Constituci n de 1933 siguieron la nor matividad que sobre libertades y de trabajo hab a dictado empresariales ya la Constituci n de 1920 No estableci norma sobre el de envite y
azar

pero ms

bien estableci
con

pectculos

en su

art culo 65

esta

escueta

alguna juego previa de los es disposici n


la censura

Constituci n de 1933 art culo 65 Los espectculos tn

pblicos

es

sujetos

a censura

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Los art culos de la Constituci n de 1979 que dente de ste que comentamos
son

constituyen

antece

los

siguientes Repblica se funda la dignifccaci n del

Art culo 110 E


menta
en

rgimen

econ mico de la
a

principios

de

justicia

social orientados

224

trabajo comofuente principal de riqueza y persona la humana

como

medio de realizaci n de

El Estado promueve el desarrollo econ mico y social mediante el incremento de la producci n y de la productividad la racional utiliza ci n de los recursos el pleno empleo y la distribuci n equitativa del in
greso Con ci n

igual finalidad fomenta los diversos ydefiende el inters de los consumidores

sectores

de la

produc

Art culo 116 El Estado promueve y protege el libre desarrollo


del

cooperativismo y

la autonom a de las empresas

cooperativas

Asimismo estimula y ampara e desenvolvimiento de las empresas

autogestionarias

comunales y dems

formas

asociativas

Art culo 13 El Estado dustria

reconoce

la libertad de comercio

in

La

ley determina
ejercicio
o no

sus

requisitos garant as obligaciones

y l mites

Su

moral

la salud

la

puede ser contrario seguridad pblicas

al inters social ni lesivo

la

Art culo 135 El Estado promueve la pequea empresa y la acti


vidad artesanal

Aqu la comparaci n
distinto
es

en

paralelo pierde

sentido porque lo que


un

es

guardin gulando
activo y

de

enfoque global principios que interviene en la econom a promoviendo y re tanto los grandes procesos econ micos como a las empresas
en en

el

la Constituci n de 1979 existe

Estado

casi individualmente consideradas El rol del Estado

la econom a

era

participativo asigna
al Estado el rol de

En cambio la Constituci n de 1993 estimulador de la de

producci n riqueza y de garante de las libertades son instrumentadas por la iniciativa privada Los l mites que estable que ce aestas libertades son la moral la salud y la seguridad pblica como a
su

turno lo hacia el art culo 131 de la Constituci n anterior

225

Parte de

importante

del rol del Estado

en una

econom a liberal ser la

permitir desigualdades las superen para en verdadero pie de igualdad con los dems No se que puedan competir trata de una promoci n de ciertas empresas por ellas mismas sino porque sufren una desventaja en la competencia las pequeas empresas La Constituci n de 1979 en cambio promovfa ciertas formas de propiedad
por ellas mismas Anlisis

que los sectores que sufren

exegtico
en

El articulo 59 establece varios deberes para el Estado

materia

econ mica Estimula la creaci n de


uno

riqueza

y esto debe ser entendido como


como un

de los

objetivos

centrales y

principio
no se

que

gufa la

ac

tuaci n del Estado


tado

en

materia econ mica

trata de que el Es

distribuya pobreza como se dijo en frase de franco contenido pol tico hace algunos aos pero que caricaturizaba bien un concep to de Estado puramente asistencialista En el mundo contempor neo las posibilidades de desarrollo de la producci n son inmensas gracias a la cumulaci n de capital existente al conocimiento tec nol gico y al desarrollo de los conceptos de conducci n gerencia empresazial En este sentido el esfuerzo que el Estado ponga en re gular conducir y si es preciso planificar la econom a debe estar orientado fundamentalmente aproducir ms riqueza Desde luego nada de o dicho aqu quiere decir que este sea el nico objetivo de la pol tica econ mica del Estado ni siquiera que sea el que predo mine sobre los dems Ya hemos hablado del necesario equilibrio entre la econom a y la seguridad social a prop sito de la econom a social de mercado en base a las experiencias alemana y espaola S queremos decir en cambio que la creaci n de riqueza es uno de los extremos indispensables de ese equilibrio de vazias variables
El Estado

garantiza
donde
es

la libertad de

trabajo

que

como

cho varias veces tiene dos dimensiones la libertad de

ya hemos di elegir el tra

bajo hasta
na

posible

en una

sociedad
de

pero tambin el derecho

y deber
en

pobre como la perua trabajar segn establece


el art culo 58 manda

el art culo 22 de la Constituci n A


que el Estado acte

su vez

principalmente

e rea de

promoci n

de

em

226

pleo
tido

entre otras
en

Todo esto hace que


de

veamos

al Estado comprome

provisi n
bien
a

trabajo en especial el nueva cree que rique

za
uso

bien

travs de

sus

pol ticas

hacia el sector

privado

pblico

productivo
de mano

travs de programas sociales que estimulen el de obra en trabajos tiles la libertad de empresa comercio e industria impuestos por la misma Constituci n y que

El Estado

garantiza

sujeta

ciertos l mites

sern desarrollados por la ley La libertad de empresa comercio e industria en realidad son vazias libertades expresadas bajo la forma de
una

sola

La libertad de empresa consiste


mente

en

la

posibilidad de manejaz
marcos

libre

la actividad

empresarial

dentro de los

de la Consti

tuci n y la

La empresa es una entidad que toma decisiones li bremente sin ofender al Derecho Es una libertad especifica porque

ley

la vida

empresarial an la de la empresa individual tiene cazacte r sticas requisitos y procedimientos propios que deben ser respeta dos sobre todo en lo que se refiere a las relaciones socio empresa socios entre s empresa con otras empresas Este es un mundo complejo
reconoce

de relaciones y normas que el

abogado

inmediatamente

La libertad de comercio tiene que bienes y

ver con

la libre circulaci n de libertad tambin


es

servicios

incluido el dinero

Es

una

puede presentar diversos problemas de naturaleza jur dica ingreso legal o ilegal de mercanc as de un pa s a otro problemas tributazios provenientes de las transacciones problemas de propiedad de los bienes que circulan problemas de pec fica
porque la circulaci n

registro responsabilidades

por os bienes materia de la

transacci n

perjuicios vaziados provenientes de alteracio nes en el debido cumplimiento de las obligaciones de unas partes con otras etc Son asuntos espec ficos vinculados a esta libertad que requieren un tratamiento jur dico especial y distinto problemas
La libertad de
nes

de daos y

industria que es la referida a la producci n de bie Nuevamente aqu hay multitud de aspectos jur dicos a revisar
de la licitud
o

provenientes

ilicitud de determinados
de la

productos
en

de
sus

las calidades frente al

consumidor

propiedad

industrial

227

diversas facetas

etc

La

producci n

de bienes

es

libre pero presenta

problemas que el no perjudicar ni a

Derecho debe tratar de los individuos ni


a

manera

sistemtica para

la sociedad

industria tienen mucho que ver con la libre iniciativa privada que como vimos en el comenta rio al art culo 58 es el de todas ellas Tambin tienen que Las libertades de empresa comercio
e

gnero

ver con

la econom a de mercado porque

su

verdadera realizaci n

puede

suceder dentro de un mercado que con los correctivos del


en

caso funciona
rentescos
nos

lo esencial

con

sus

propias reglas

De estos pa

habla

Ruiz

prop sito

del articulo 38 de la Consti

tuci n

Espaola complementazios
de la liber

el art culo 38 rene dos aspectos


tad de empresa

individuo y

aquel aquel que


a

que la reconoce
se

como un

mbito de autonom a del

refiere

sus

primero
de
un

se

confiere

cada ciudadano

aspectos institucionales Atravs del un derecho de libertad dotado


tocar

ncleo que ni

siquiera el legislador puede


abril
En la

STC 37 1981
ante

del 16 de
tribunales

noviembre y directamente reclamable mediante acci n STC 16 1982 del 28 de


es

los

segunda acepci n
es

la li

bertad de empresa
como marco

reconocida
en

en su

dimensi n institucional
el

decir

el garantiza ejercicio objetivo derecho individual La extensi n del contenido esencial de la libertad de
el que se

aut nomo del

empresa

en su

dimensi n puramente estructural la econom a de merca


mo

do

tiene la funci n de aseguraz la viabilidad y la consolidaci n del

delo econ mico

I18
un

Y tambin existe

v nculo

innegable

entre

libertad de empresa y

libertad de competencia dentro del mercado porque como vimos al anali zar la libre iniciativa en el azt culo anterior la competencia no es sino el

ejercicio

de la libre iniciativa de todos

o de todos los

que

quieren parti

118 RUIZ Gerardo y RU Rico La libert di impresa pella costituzione Z


economica

a spagno con particolare riguardo


Modelli

al

principio
e

di libera libert di

concorrenza concorrenza

En VARIOS AUTORES costituzione economica

europei

confronto a

cura

di Luca Mezzetti

48 Torino G Giappichelli editore 1994 p 47 Traducci n nuestra

228

cipar

dentro del mercado Esto ha sido reconocido por el Tribunal Cons

titucional

espaoL
e Tribunal pone
en

evidencia el v nculo que existe

entre

la li

competencia expl cita se constitucional de las medidas de orden pblico legitimidad dirigidas a asegurarla Esta orientaci n jurisprudencial dada en la resolu ci n 88refuerza la idea del valor integrativo atribuible al principio 1986 de la competencia respecto del contenido esencial del derecho a la liber tad de empresa con argumentos que subrayan la importancia que todo
ala la plena
ello reviste paza
un

bre

y la libertad de empresa y de forma muy

modelo econ mico de mercado

proteger

El reconocimiento de la libertad de empresa y la obligaci n de su ejercicio por los poderes pblicos segn el segundo prrafo

del art culo 38 presupone la necesidad de una acci n especfficamente di rigida a la defensa de dichos objetivos constitucionales Yuna de las po sibles decisiones influir
o a

tomar consiste

en

evitar

cualquier
tan

medida que
en

pueda
dicho

daar de

manera

seria

a un

elemento

decisivo

la o y

econo

m a de mercado

como

la defensa de la libre

el de la competencia entre empresas Por competencia es tal es decir una defensa

no una

restricci n ni de la libertad de empresa ni de la econom a de mercado

119
Las libertades de empresa comercio
tos
e

industria estn
a

sujetas
a

cier

l mites la

su

ejercicio

no

debe

ser

lesivo

la moral ni

la salud

ni

seguridad pblicas
en

puede ser entendida como la que puede apreciarse sentimiento promedio de la poblaci n para distinguir lo malo
La moral

el

de lo

bueno y teniendo

en

cuenta

tambin los

principios

asentados del

Derecho particularmente

los derechos humanos

9 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libert


economica

spagnola
Modelli

con

particolare riguardo
a

di impresa nel costituzione a a principio di libera


e

concorrenza concorrenza

En VARIOS AUTORES costituzione economica

libert

di

europei confronta a cura di Luca Mezzetti Torino G Giappichelli editore 1994 p 54 Traducci n nuestra
229

No

siempre

ser fcil

distinguir
a a

lo moral de lo inmoral En estos la libertad Desde


se

casos la duda deber favorecer

luego

estamos

hablando de

una

duda real y

la que

llega

con

buena fe

Las libertades no

pueden

ir contra la salud de las personas


a

Hay

as

pectos que gas


o

son

claramente contrarios

ella

como

el trfico de dro

e dao al entorno ambiental

Hay

otros

casos

ms discuti

por lo menos en trminos sociales c mo el uso de t xicos to lerados alcohol y tabaco son tal vez los mejores ejemplos Hay que

bles

recordar que segn el art culo 8 de la la el uso de t xicos sociales

Constituci n el Estado

regu

seguridad pblica es la gazant a de que las personas no sufrirn provenientes de su vida cotidiana en la sociedad Los enve nenamientos ointoxicaciones pblicos el peligro f sico de ser muerto o herido etc son atentados contra la seguridad pblica que pueden provenir del ejercicio de estas libertades
La daos La existencia de limitaciones al

exclusiva del Per Existe

ejercicio de estas libertades no es en todos los pa ses Dice Fernndez Se

gado
el Tribunal s que ha acotado

negativamente
que
en

la libertad de
no se re

empresas del art culo 38 al


conoce

el derecho

acometer

precisar cualquier

este art culo

empresa sino s lo el de

iniciar y sostener
cio est

en

libertad la actividad por


normas

empresarial
es

cuyo

disciplinado

de muy distinto orden

ejerci STC 83

1984 de 24 de julio

Este

pronunciamiento
una

de inters recor

darlo
lidad

produjo promovida contra


se
con

ocasi n de
la

cuesti n de inconstituciona

previsi n

de la Base XVI de la
en

Bases de la Sanidad

Nacional

de 1944

cuanto

que

Ley de dispon a que

queda regulado g tima segn

y limitado en el territorio nacional el estableci

miento de oficinas de fazmacia


nuestro

previsi n

constitucionalmente le

interprete

supremo de la Constituci n

120

econ mico 120 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio hacend stico
en

En Derecho y So ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 p 85 el ordenamiento constitucional

espaol

230

Finalmente

el Estado debe brindar

oportunidades

de

superaci n

los sectores que sufren desigualdades y en este sentido promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades

Como ya hemos visto antes es tarea del Estado velar que todos tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia La

primera
a

tarea
a

es

brindar

una

educaci n de calidad y suficiente

para prepazaz laboraz

las personas para el trabajo Pero adems debe co la capitalizaci n de las pequeas empresas que son enti

dades econ micas de y que

bajo

costo de inversi n por

puesto

de

trabajo

adems permiten canalizar


en

muchos de los esfuerzos y la

creatividad de cada persona

el contexto social
el pro

Las

oportunidades que brinde el pulsar alas personas a seguir su


Sin embargo
tan

Estado deben consistir iniciativa y


la
no

en

debe

ser un meca

nismo de redistribuci n asistencial que las acostumbre a recibir

importante como
del

bre

es

tambin el desarrollo de estas


un

mente en

pa s

grado

de

competencia y la iniciativa li responsabilidades particular pobreza que tiene el Per


este art culo que durante los aos

Queda
noventa
se

por decir en relaci n ha dictado varias


e

leyes

vinculadas al ejercicio de la libertad

de empresa comercio

industria

del comentario al art culo 58 bemos aadir las

Algunas de las reseadas a prop sito cumplieron tambin este papel A ellas de

siguientes

Ley

25322 del 10 1991 06 6 de la

Sustituye el art culo Empresa Industrial


Decreto

Ley

24062 que define

la

Pequea

Legislativo

648 del

1991 07 17
la inversi n

Dispone
areo

medidas que

permitan

privada

en

el transporte

Decreto

Legislativo regionales

649 del 19 1991 07

Establece medidas paza la empresas

de servicio

promoci n de inversiones privadas pblico de electricidad

en

las

Decreto

Legislativo

655 del 07 1991 08

231

Modifica y dicta drocarburos

normas

sobre la inversi n

privada

en

el sector hi

Decreto

Legislativo

663 del 02 1991 09

Aprueba
Decreto

el programa de

inversi migraci

n n

Legislativo

674 del 27 1991 09


en

Aprueba

la Ley de Promoci n de la Inversi n Privada

las Em

presas del Estado

Decreto

Legislativo
de las

682 del 20 1991 10


no

Establece que las medidas de libre comercio

plimiento gentico de
Decreto

disposiciones

destinadas

preservar el

excluyen el cum patrimonio

cultivos y de la flora y fauna silvestres


693 del 05 1991 11
en

Legislativo

Ley

de

promoci n

de inversiones

el Sector Elctrico

Decreto

Legislativo

696 de105 1991 11

Ley de
urbana
Decreto

Promoci nala inversi n

privada

en

acciones de renovaci n

Legislativo

1991 11 697 del 05

Ley

de Promoci

nala inversi n

privada

en

el campo de Sanea

miento

Decreto

Normas que
nes

1991 11 Legislativo 702 del 05 regulan la promoci n de nversi

en

telecomunicacio

1991 11 Legislativo 705 del 05 Ley de promoci n de microempresas y pequeas


Decreto

empresas

105

Art culo 60 aArtfculo 60 El Estado


cia de diversas de econ

reconoce
se

el

pluralismo
en

mico L econom a nacional a

sustenta

la coexisten

formas

propiedad y

de empresa

232

S lo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar subsidianamente actividad empresrial directa o indirec tq por raz n de alto inters
veniencia nacional

pblico

de manifiesta

con

a actividad I

mismo tratamiento

empresarial pblica legal

o no

pblicq

recibe el

Antecedentes
Las
mentamos

en

la Constituci n de 1979

normas son

de la Constituci n de 1979 que anteceden

a que

co

las

siguientes garantiza
e

Art culo 12 El Estado


econom a nacional
sas se

pluralismo

econ mico La

sustenta

en

la coexistencia democrtica de diver

as formas de propiedad y de empresa L empresas estatales privadas cooperativas autogestionar as comunales y de cualquier otra modalidad actan con la personer a jur dica que la ley seala de acuerdo con sus

caracter sticas Art culo 113 El Estado ejerce


de promover la econom a del los objetivos de desarrollo Art culo 144 Iley a

su

actividad empresarial

con

el fin

pa s

prestar servicios

pblicos

y alcanzar

especifica

las

normas

de

organizaci n fun

cionamiento control y evaluaci n de las empresas del Estado


Ambas Constituciones tienden
como

reconocen

el

pluralismo

econ mico y lo

en

la coexistencia de diversas formas de

propiedad

y de

em

presa
torno a las empresas pblicas la diferencia es sig la Constituci n de 1979 dice que tienen por finalidad nificativa mientras

Sin

embargo

en

servicios pblicos y alcanzar objetivos de promover la econom a prestar la Constituci n de 1993 es significativamente ms restrictiva desarrollo

al

ters

permitir la empresa estatal s lo subsidiariamente y en caso de alto in pblico Seala el prrafo final que la actividad empresarial recibe igual trato al margen de su naturaleza pblica o privada
233

Indudablemente

la Constituci n de 1979

pretendi

convertir

las

empresas pblicas en piezas claves del proceso econ mico y de desarro llo La Constituci n de 1993 prefiere la pluralidad con igualdad de trato
y como vimos al comentar el art culo anterior s lo con trato especial a las empresas que tienen desigualdad para competir con lo que promueve a las pequeas empresas

Anlisis

exegtico primera pblica


en

El art culo contiene tres partes la


mo

est referida al

pluralis
y la ter

econ mico la segunda


a

a a

la existencia de empresas

pblicas

cera

la

igualdad

de trato

la empresa

no

pblica
que resultan com

El

pluralismo
entre

econ mico consiste

dos

cosas

plementarias
De
un

lado el reconocimiento que

pueden

existir distintos

tipos

de

empresa lo que forma parte de la libertad que sobre este tema ya hemos analizado a prop sito del art culo anterior Todas las formas

empresariales
va

reconocidas

en

el Derecho sern utilizables

iniciati

privada tipo empresas unipersonales cooperativas la limitaci n del segundo prrafo etc
De otro

de los interesados empresas comerciales de diverso empresas

pblicas

con

lado

el

principio
su

de que todas ellas recibirn trato


en

equitati

vo del Estado

segn

naturaleza y

los ms diversos campos


etc Trato

econ mico laboral tributario administrativo


no

equitativo
caso

equivale

decir trato

igual pueden
como

establecerse diferencias por


el de la

la naturaleza de las cosas

autoriza el art culo 103 Un


es

expresamente nombrado de diferencia


que es

promovida

por el Estado

en

todas sus

pequea empresa modalidades segn

establece a ltima parte del art culo 59 El

pluralismo econ mico

en

otras

palabras

es

una

forma de los

derechos de libertad y de igualdad sin discriminaci n Est relacionado a lo incisos 2 y 24 del art culo 2 de a Constituci n y debe ser considerado
como

un

derecho constitucional

amparable por

las

garant as constitucio

nales establecidas

234

Sobre este tema ha dicho Ochoa

En la doctrina mercantilista el

desarrollado
cia Este

bajo

el concepto de igualdad
de

pluralismo econ jur dica entre

mico

se

ha

los compe

pilares del derecho de la competen la competencia al que se someten rgimen tanto la empresa pblica como la empresa privada constituye una garant a para la empresa privada puesto que la empresa pblica ha de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevi vir en el mercado As el pluralismo y la coexistencia empresazial se interpretan en armon a con el principio de subsidiariedad del Es
tidores siendo pazidad
en

ste uno de los

tado 121
Ochoa vincula el ya visto antes la rrencia
en

pluralismo
en

tres

elementos la

competencia
con

la medida que

igualdad jur dica igualdad significa concu

el mercado

igualdad

Estado cuyo ma

significado consiste en apoyando a los dems sectores empresariales que ninguno de ellos realiza pero no compitiendo mediante su actividad empresarial
El Estado s lo

de condiciones y rol subsidiario del que el Estado interviene en la econo


o

realizando las
con

tareas

directamente

ellos

deja
o

su

rol subsidiario para convertirse

en un

agente

ms de la econom a cuando reserva para s ciertos mbitos de la ci n

produc

empresas a desarrollar ciertos campos que considere estratgicos de la actividad econ mica al margen de la existencia de empresas privadas o del inters de ellas por asentarse

ylos servicios

cuando pone

a sus

en

dichos mbitos
el texto de la

Compartimos segn
bre este punto por Ochoa

Constituci n

las ideas dadas

so

El Decreto

tiene la ley
define as

757 del 08 de noviembre de 1991 que con e Per marco paza el crecimiento de la inversi n privada en

Legislativo

al

pluralismo

econ mico

121 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de la Constituci n

eco

n mica de 1993 En La Constituci n de 993 Anlisis y comentarios I Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 89

235

Decreto
lismo

Legislativo 757

art culo 5 El Estado

econ mico

cualquier
No

Toda empresa tiene el derecho de forma empresazial en la legislaci n nacional

garantiza el plura organizarse bajo

puede
en

limitarse el acceso directo o indirecto de los inversio


en

nistas olas empresas

que stos

participen

actividades econ micas

funci nala forma empresarial que adopten Estn excep tuados de esta disposici n el sistema financiero de acuerdo a la ley que

espec ficas
lo del

regula y las excepciones que en el futuro se establezcan por la Ley Congreso Queda derogada toda disposici n legal que contravenga lo
en

dispuesto

el presente art culo

explotaci n de los re pblicos deba realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares se respetar lo dispuesto en el presente decreto legislativo en lo que no contravenga la legislaci n sectorial
casos en o

En los

que la

ley

establezca que la

cursos

naturales

la

prestaci n

de los servicios

Como

podemos apreciar

no

hay incompatibilidad

entre esta

norma

y lo dicho anteriormente aunque cabe recordar que el Decreto Legislativo 757 fue elaborado bajo la vigencia de la Constituci n de 1979 y tal vez

requerir a ajustes
materia
a

ahora que la Constituci n

es

bastante distinta

en

esta

la anterior
del

En relaci nala blece


una

segunda parte

art culo

en

buena cuenta

se

esta
o

concepci n

restrictiva de a actividad

empresarial

directa

in

directa del Estado al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada segn hemos visto en los prrafos inmediatamente anteriores El estable cimiento de empresas
de

manifiesta
no

pblicas requiere ley expresa y alto inters pblico conveniencia nacional Es sta una expresi n altisonante
en

que

tiene

significado espec fico

el Derecho Constitucional pero


en casos

que carga la intenci n de decir que s lo ber autorizar la existencia de empresas sino en ltima instancia emotivo

muy No
es

pblicas

especiales se de lenguaje tcnico

Sobre los antecedentes de

este

art culo nos dice Ochoa

El nmero 21 del art culo 19 de la Constituci n Chilena de 1980


es

el antecedente directo del art culo 60 de a Constituci n de

236

1993 As la norma Chilena declara el Estado y sus organismos desarrollar podrn actividades empresariales o participar en ellas s lo si una ley de qu rum calificado las autoriza En tal caso esas actividades estarn sometidas a la legislaci n comn aplicable a los particulares sin perjuicio de las excepciones que por razones justi

ficadas establezca la ley la que deber calificado


que S lo autorizado por

ser

asimismo de

qu rum

En tanto que el art culo 60 de nuestro texto

subsidiariamente actividad
z n de alto inters la

dispone ley expresa el Estado puede realizar empresarial directa o indirecta por ra

Asimismo
no

norma

pblica

recibe

pblico o de manifiesta conveniencia nacional precisa que la actividad empresarial pblica o el mismo tratamiento legal 122 pol tica
normas

Consonante

con

esta

limitativa de la existencia de empresas


sobre la

pblicas
vada
en

el

gobierno

dict

el Decreto

bre de 1991 que contiene

los dos

primeros

las empresas del Estado Sus art culos que dicen

Legislativo 674 del 27 de setiem promoci n de la inversi n pri disposiciones principales estn en

Legislativo 674 art culo 1 Declrase de inters nacional promoci n privada en el mbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado
la de la inversi n

Decreto

significado de este art culo es el lanzamiento del proceso de privatizaci n de las empresas pblicas Ocurrir de las siguientes mane
ras

El

Decreto

Ley las
versi n

Legislativo 674 art culo 2 Para modalidades bajo las cuales se promueve

efectos de la presente el crecimiento de la in

en

sarial del Estado


a

el mbito de las empresas que conforman la Actividad son las siguientes

Empre

La transferencia al sector

privado del

total

de

una

parte
en

de las

ac

ciones
dad

de los activos de las empresas del Estado

comprendidas

la Activi

Empresarial

122

OCHOA CARDICH Csar Basesjundamenta de la Constituci n es

eco

n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis y comeruarios I Lima Comisi n Andina de Turistas 1995 p 88

237

El aumento de

capital

de las empresas de

propiedad
o

del Estado

mediante aportes efectuados por personas naturales


dicas de derecho
cas

privado

constituidas

oentidades de derecho

pblico

personas jur pa s o personas jur di privado constituidas en el ex


en

el

tranjero
c

La celebraci n de contratos de asociaci n en

participaci n

presta

ci n de servicios arrendamiento lares


con

gerencia jur dicas de derecho privado constituidas en el pa s o personas jur dicas o entidades de derecho pblico o privado constituidas en el extranjero con el objeto de incrementar la efi ciencia de las empresas que conforman la Actividad Empresarial
personas

concesi n y otr s simi

del Estado

La das
con

disposici n
en

la Actividad

venta de los activos de las empresas comprendi del Estado cuando ello se haga

motivo de su disoluci n y

Empresarial liquidaci n

ta

Cuando de acuerdo a lo anterior el Estado resulte en forma direc oindirecta con una participaci n accionaria minoritaria sus derechos y
se

obligaciones
des

regirn

exclusivamente por la

Ley

General de Socieda

De acuerdo

vatizaci n de las empresas


cuarta venta venta

de la

reglas existen diversas alternativas para la pri pblicas Las ms directas son la primera y la empresa a los postores interesados o liquidaci n y
estas

de

sus

activos

Las intermedias

son

dos La

primera
una

consiste

en

el incremento de
entre

capital

que significa

en

la

prctica

sociedad de

capitales

el Es

tado que ya ten a su parte en la empresa pblica y los nuevos accionistas que aportan los recursos frescos En este caso el Estado no tiene otros derechos que los que la

Ley de Sociedades Mercantiles le reconoce como socio segn la proporci n de capital que mantenga El Estado no tendr privilegio alguno por su condici n de tal Para efectos de la empresa es
un

socio ms

La

segunda forma
en

intermedia
c

son

los contratos de diverso


no

mencionados

el inciso

del art culo 2 que

alteran

en

s la

tipo propie

238

participaci n que de negocios alos espec ficamente trate que segura pero mente contendrn clusulas que reconocern derechos especiales a las contrapartes en a conducci n de la empresa y ta vez en a participa
manera en

dad de la empresa salvo


en

en

cierta

la asociaci n

relaci n

ci n en los beneficios
En cuenta

s ntesis

el art culo 2 del Decreto todas las al

las

prcticamente empresas pblicas


El

legislativo 674 ha tomado posibilidades de transferencia onerosa sector privado


no

en

de

prrafo final

del art culo establece que

el tratamiento de la actividad

que ver con la igualdad de el mercado De esto ltimo

hay diferencias entre empresarial pblica pblica Esto tiene condiciones que las deber hacer competir en trata ampliamente el art culo 61 de la Consti
o no

tuci n siguiente
En la

en

nuestro

comentario

igualdad

de tratamiento

la empresa

pblica

no

pblica princi

hay
pios

que

tener en cuenta

que los art culos 71 y 72 autorizan determinadas


ser

limitaciones que deben

incorporadas

concordantemente alos

sealados en este azt culo 60

Dentro de cincuenta kil metros de las

pueden adquirir

ni poseer por t tulo

fronteras los extranjeros no alguno minas tierras bos

ques aguas combustibles ni fuentes de tamente individualmente ni


en

energ a directa ni indirec sociedad bajo pena de perder en beneficio del Estado el derecho as adquirido exceptundose el caso de necesidad pblica expresamente declarada por Decreto Su premo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley art culo 71 de la Constituci n
La

seguridad nacional establecer restricciones y pro temporales y espec ficas para la adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de determinados bienes art culo 72 de
ley puede
por

hibiciones

la Constituci n

106

Art culo t l Artfculo 61 El Estado facilita y


tencia Combate toda

vigila la

libre compe

prctica

que la limite y el abuso de

239

posiciones

dominantes

concertaci n

puede

autorizar ni establecer

monop licas Ninguna ley monopolios

ni

La prensa a

radio la televisi n

y los dems medios de

expresi n y comunicaci n social y en general las em presas os bienes y servicios relacionados con la libertad de expresi n y de comunicaci n no pueden ser objeto de
exclusividad monopolio
ni acaparamiento directa ni in

directamente

por parte del Estado ni de particulares

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

La Constituci n de
tancos

1823

imbuida de

esp ritu liberal

aboli

los

es

Constituci n de 1823 art culo 155 Quedan abolidos los estancos


en

el territorio de la

Repblica disposici n
tuvo ms bien el

Al parecer esta

objetivo

de terminar

prcticas espaol porque


con

las

restrictivas que hab a establecido el gobierno colonial


no

existen

normas

que

regulen

los mecanismos de
en

concertaci n
ser recin blecidas
en un

de control del mercado para la econom a


que las normas les
conoce en

general

siglo despus
se

el sentido que

el Derecho

correspondientes Compazado

sean esta

Asf
normas

son

sobre

deraron
ciertos

monopolios Sin embargo como pertinente dejar abierta la posibilidad

recin las Constituciones de 1920 y 1933 las que traen se ve de sus textos consi
de que la

ley

estableciera

monopolios

cuando fueran considerados convenientes para el inte

rs nacional Constituci n de 920 articulo 50 Se


los

prohiben
Las

monopolios

acaparamientos

industriales

y comerciales

leyes fijarn las penas

para los contraventores

S lo el Estado

puede

establecer por

ley monopolios

y estancos en

exclusivo inters nacional

240

1933 art culo 16 Estn prohibidos los monopo industriales acapazamientos y comerciales La ley fijar la penas que se impongan a los contraventores S lo la ley puede establecer mo nopolios yestancos del Estado en exclusivo inters nacional
lios y
Antecedentes
en

Constituci n de

la Constituci n de 1979

tes de la que comentamos ahora

Las normas de la Constituci n de 1979 que constituyen anteceden son las siguientes Articulo 114 Por de inters social

causa

seguridad nacional

ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi cios Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades en favor de los peruanos
Art culo 133 Estn

la

prohibidos los monopolios oligopolios


en

aca

paramientos prcticas
y mercantil La

y acuerdos restrictivos

la actividad industrial

ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes
Art culo 134 La prensa radio televisi n y dems medios de
ex

presi n ycomunicaci n social


los servicios relacionados
no con

y en general las empresas los bienes y la libertad de expresi n y comunicaci n


o acaparamiento particulares

recta

pueden objeto ni indirectamente


ser

de

exclusividad monopolio

di

por parte del Estado ui de

Art culo 153 I a actividad bancaria

puede
presas

ser

objeto

de monopolio

privado

financiera y de seguros no directa ni indirectamente I a ley


y limitaciones de las
em

seala los

requisitos obligaciones garant as

respectivas monopolio privado Sin embar permit a a contrario el


y de seguros

Ambas Constituciones destierran el


del Estado la actividad

go el art culo 153 de la Constituci n de 1979

monopolio

en

bancaria financiera

Tambin la Constituci n de 1979

permit a

la reserva de actividades

productivas

de servicios para el Estado y paza los peruanos La Consti


en

tuci n de 1993

cambio prohibe todo monopolio autorizado

por

ley

241

El tratamiento

los medios de
a

expresi n

y comunicaci n social y

las entidades referidas

ellos

es

el mismo en las dos Constituciones

Anlisis
El

exegtico primer prrafo


del art culo trata de la libre

competencia

y esta

blece que el Estado la facilita y vigila Es fcil ver que en la medida que e Estado vigila tambin facilita Y tambin es cierto a contrario si faci
lita debe

vigilar
y muy

para que

no se

cometan

excesos

con

ella

que pueden

ser

grandes

dainos

La libre competencia no es un concepto que sea sencillo definir las relaciones que tiene con muchos aspectos de la econom a y del por Derecho Por ello una primera parte de este comentario estaz dedicada a

profundizaz

en su

significado

1 106 La libre

competencia
en

Dice Bunte hablando de la libertad de competencia


La libre la

Alemania

libertad contrato competencia al igual que forma concreta del derecho fundamental de libre actividad econ mica La competencia es libre donde cualquiera puede com
es

de

s lo

una

petir
bre

con

otros

sujetos

econ micos para realizaz

negocios

con

sus

contrapartes
dos los

dentro de un mercado determinado E concepto de li

competencia supone la libertad de acci n y de decisi n de to competidores dentro del proceso de cambio donde la liber tad de un competidor es relatividad por la libertad de los propios competidores y compaeros del mercado La libre competencia asume un significado doble De un lado cada uno debe tener la po sibilidad de acceder a un mercado determinado oferente o adqui rente el mercado debe ser abierto en modo tal que cada potencial vendedor o adquirente tenga acceso y pueda incrementazse el n cada mero de aquellos que ya operan en el mercado De otra parte actuar libre operador debe poder adoptar sus propias iniciativas y
mente
en

el mercado

123

osef 123 BUNTE Hermann La tutela delta libert

di

concorrenza

in

242

Los elementos que considera competencia son los siguientes

como

caracter sticos de la libre de

Es una libertad de la actividad econ mica

Ocurre donde cada


con

uno

puede competir

en un

determinado mercado

otros

sujetos

econ micos paza realizaz

negocios competidores
com

Supone
en

libertad de acci n y de decisi n de todos los

el proceso de intercambio Sin embazgo la libertad de un petidor es relativizada por la libertad de los dems

Supone
der

dos lados de la misma medalla cada

uno

debe

poder

acce

a un

determinado mercado y el mercado debe

estar

abierto de

modo tal que todos los que pretendan tengan acceso De otro lado cada competidor debe poder decidir libremente sus propias iniciati
vas

dentro del mercado

Pero a

competencia

es un

fen meno de la realidad que tiene

su

propia fisonom a y en buena cuenta es cazente de reglas El Derecho se ocupa de ella y la legitimiza imponindole ciertos l mites que nadie pue de traspasar La libre competencia como derecho no es el libre juego de competidores y punto Ms bien decir la jur dicamente aceptada
La libre
es

la

competencia

limitada por la

ley

es

namiento ciones
tuci n nexi n
nes

competencia es tutelada sblo en el mbito del orde jur dico Una actividad de competencia objeto de prohibi legislativas no es libre La licitud o no del comportamiento
no

debe valorizazse

aisladamente sino
contenidos

en

el contexto de la Consti
en

ydel
con

ordenamiento econ mico vigente


los
en

particulaz

en co

principios ley competencia En tal sentido debe entenderse el principio segn el cual la competencia real y consentida es la libre compe tencia tutelada por la ley contra las limitaciones de ella misma
de la

la

contra

las limitacio

124

german a

VARIOS AUTORES Cosrituzione economica Modelli


a cura

di liber

europei confronto a ore Torino G Giappichelli edi 1994 p 3 Traducci n nuestra Josef 124 BUNTE Hermann Lo tutela Bella libert di concorrenza in
concorrenza

di Luca Mezzetti

german a

VARIOS AUTORES Costituzione economica

libert di

243

consiguiente es claro que son dos cosas distintas la competen cia que puede estar regida por lo que usualmente se llama la ley de la selva en la econom a y la libre c mpetencia que est regida tutelada y limitada por la ley
Por Whish y Sufrin
nos

dan

una

aproximaci n complementaria

al fe

n meno de la

competencia

Competencia significa una lucha o enfrentamiento por la su perioridad y en el mundo comercial significa un esfuerzo por lo grar la clientela y la realizaci n de los negocios en el mercado El tema ms importante es el efecto que la competencia puede tener en la actividad econ mica y para comprenderlo uno debe mirar primero hacia la teor a econ mica De acuerdo a su versi n
neoclsica
nes

el bienestaz del consumidor

es

maximizado

en

condicio
con co

de

competencia perfecta
no

Para estos fines el bienestar del


o

sumidor
sas

expresa

un

concepto vago

general sino ms bien

muy

concretas

micos

son en

Bajo competencia perfecta asignados a los bienes y servicios en

los recursos econ las dimensiones

que los consumidores los desean en la medida que di precisas chos deseos son expresados a travs del precio que los consumido

pretenden pagaz en el mercado Esto es denominado eficiencia la asignaci n de recursos Adems de este efecto muchos eco nomistas y no economistas piensan que la competencia perfecta permite que los bienes y servicios sean producidos al m nimo costo posible lo que significa que la sociedad invierte la menor parte po sible de su riqueza en lo que produce A esto se denomina eficien cia productiva El efecto combinado de estas dos eficiencias consis te en maximizar la riqueza total de la sociedad 125
res en

Estos autores
en

nos

hablan de la

hip tesis

de

la cual

tanto

la

asignaci n
es

de recursos

como

la eficiencia

competencia perfecta productiva

son

mximas El resultado

mejor

y mayor bienestar paza el consumi

li Mode europei a confronto a cura di Luca Mezzetti Torino G Giappichelli editore 1994 p 4 Traducci n nuestra shire 125 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wil Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 1 Traducci n nuestra 2
concorrenza

244

dor quien contar con los bienes producidos y comprados a menor pre cio con lo que la riqueza de todos en la sociedad se incrementa a su p
timo

Desde

luego

la

competencia perfecta es

s lo una

hip tesis

de tra

bajo Competencia perfecta significa muchas cosas simultneamen en cada mercado particular hay un gran nmero de compra dores yvendedores todos produciendo cosas idnticas u homog
te que los consumidores tienen una informaci n completa sobre las condiciones del mercado que os recursos pueden fluir libre mente de una a otra rea de la actividad econ mica que no
neas que

barreras de entrada al mercado que impidan la competencia que no hay barreras de salida que
mas ra

hay aparici n de ms impidan a las fir

que lo

desean

s
el

real de mercado que mil si en realidad no

salir de la actividad Por supuesto una estructu satisfaga todas estas condiciones es invero

imposible

hasta

aqu

estamos

hablando

en

plano

de la teor a

126
son un

En la

realidad las

cosas

poco distintas y la sociedad suele

hallarse

en un

punto intermedio

entre

la

competencia perfecta

polio
estn

total

Algunos

otros elementos aaden diferencias

con

y el mono el modelo

te rico

hay lealtades de ciertos consumidores con ciertos productores y dispuestos a pagar algo ms por el mismo producto aunque traspa
umbral indudablemente
no

sado

un

comprarn

el otro

producto

ms barato

y de seguro que

hay

en

todos tendrn el mismo acceso a informaci n sobre lo el mercado Dicen Whish y Sufrin

Entre la

competencia perfecta

y el

monopolio

estructuras po

lares del mercado existen muchos puntos intermedios La mayor a de las firmas vendern productos que son ligeramente diferentes a los de sus rivales o contarn con de lealtad institucional de ci n del
sus no

consumidores lo

precio

necesariamente

algn grado significa que una eleva significar una prdida masiva
que

126 WHISH Richard y Si1FRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 2 Traducci n nuestra
245

negocial En tal situaci n se dice que existe una dos ideas por competencia monop lica concepto que connota en rela un lado que un producto goza de cierto poder monop lico ci n alos productos de los otros y por otro lado que la lealtad del consumidor a una marca particular no es infinita y que ste se deci dir por la marca de la competencia si los precios crecen demasia do Adems es preciso considerar que es poco probable que un consumidor tenga una informaci n tan completa del mercado que est en condiciones de saber de inmediato que hay disponible un l re precio menor en otro lugar determinado para el producto que el con quiere Ytodo ello sabiendo que la teor a depende de que sumidor tenga informaci n total a su disposici n 127
de actividad Por

ello

existe otro

concepto

que

e kab competition al que traduciremos


cen

ingls es denominado wor como competencia realista Di


en

de l nuestros autores

Algunos economistas han estado dispuestos teor a ms prosaica de la competencia realista Reconocen las li mitaciones de la teor a de la competencia perfecta pero no obstan te consideran que es vlido buscaz el mejor grado de competencia Concebir lo que pueda ser una competen que sea posible lograr cia realista ha causado dificultades te ricas pero sin embargo se conf a en que una estructura elaborada en base a ella puede tener
a a una

recurrir

la conducta y las realizaciones y que por lo mismo es vlido tratar de lograrla y mantenerla Las autoridades como en la en materia de competencia tanto en el Reino Unido han invocado la idea de una Comunidad Econ mica sic

efectos benficos

en

Europea

competencia
De
manera

realista

en

varias ocasiones 128

que cuando hablamos de libre

competencia

estamos

tratando de lo

siguiente

Law Wiltshire 127 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 4 Traducci n nuestra 128 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Law Wiltshire Butterworth nd Co

Fublishers Ltd

1995 p 11 Traducci n nuestra

246

ejercicio de los negocios tutelada y legislaci n de manera que sin afectar la libertad de cada uno se corrija los defectos de poder excesivo que pueden pro ducirse ycuyo resultado ser a el perjuicio para los otros competi dores y a la larga para el pueblo mismo es decir los consumido
Una situaci n de libertad en el limitada por la
res

competencia mejora la asignaci n de recursos y la eficiencia productiva Desde luego el marco ideal es el de competencia per fecta pero que es s lo una hip tesis de trabajo En la vida cotidia na diversos condicionantes llevan a hablar no de competencia per fecta sino de workable competition La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar bienestar al consumidor y los precios menores posibles
La Desde do
es

luego
en

la funci n tuitiva de la
caso

competencia

que cabe al Esta

fundamental En

contrario

se

desatar an fuerzas

poderosas
en un

acumuladas
meno

pocas manos que convertir an la


u

competencia

fen

monopol stico

oligopol stico

de consecuencias muy dainas

Sobre las funciones econ micas que tiene la

competencia

dice

Clapham
A la
tantes

competencia

le incumben Funciones econ micas


en

En el aspecto instrumental teniendo


se

cuenta

el

de vvorkable competition funciones

trata

especialmente

de las

imp r principio siguientes

La funci n rectora

El mecanismo de mercado al existir

una

eficaz

competencia

garantiza que el trabajo y el capital sean orientados hacia su utiliza ci n ms productiva desde el punto de vista de la econom a nacio
nal

La funci n

impulsora
que

La

dems

competencia es el procedimiento procedimientos conocidos es capaz

mejor
Es por

que todos los

de dar una

ptima
esto

solu

ci n alos problemas

tcnicos y econ micos

que Von

247

Hayek

con

toda

raz n llama

cubrimiento

La iniciativa la flexibilidad la

riesgos y a capacidad de La competencia inventiva a las empresas a ganar terreno frente a sus competidores al ahorrar costos y al convertirse en pioneros
innovadores

competencia un proceso de des disposici n de asumir innovaci n pueden resaltar plenamente


a

la

129

Nuestros
l mites nocida
en

autores reconocen

ciertos procesos

embargo que la competencia productivos en los que es generalmente

sin

tiene
reco

como

perjudicial

llegar a ser necesaria una considerable inversi n de ca producir ciertos bienes y el tamao del mercado puede ser pequeo en relaci nalos costos de producci n En ciertos mer cados s lo una firma que cubre un cuarto o un tercio de la produc ci n total puede lograr utilidades An puede ser posible que la es cala de operaci n m nima de eficiencia pueda ser lograda solamen te por una firma cuya participaci n en el mercado exceda del 50 de manera tal que el monopolio pueda ser tomado como una condi pital
para ci n natural de mercado
en en

Puede

dicha actividad En caractertstica

casos como

stos

los que la escala

es

una

pretender un nivel de requerida Cuando la escala m nima de eficiencia es muy grande en relaci nala producci n total una pregunta espec fica consiste en c mo puede operar una industria de este tipo de manera que sea beneficiosa para la sociedad en su conjunto La nacionali zaci n puede ser una soluci n otra puede ser mantenerla en el sec tor privado pero sujeta a regulaciones burocrticas Una tercera po sibilidad consiste en que se la pueda someter a concurso para otor gar una concesi n a plazo determinado concluido el abrir un nue vo concurso En otras palabras con esta ltima posibilidad se esta blecer una competencia peri dica para llevar a cabo esta activi dad aunque no existir competencia en el ejercicio mismo de ella
es

absurdo

importante del mercado competencia que pueda destruir la

eficiencia

29 CLAPHAM Ronald La econom a socia de mercado

como

sistema

pol ti

ordenador co VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo

quio

Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio

Industria Peruano

Alemana 1979 p 59
248

Sea cual

sea

la soluci n dada al
en

e tema de fondo consiste

presenta dificultades serias

problema de un monopolio natural que este grado de eficiencia de escala a la teor a de la competencia perfecta

130
Y

luego

aade sobre la

producci n agrazia
so

Tambin cial

puede

suceder que consideraciones de carcter


a

competencia es opol tico en ciertos sectores particulares de la actividad econ inapropiada mica La agricultura es un ejemplo obvio Los legisladores han ten dido aconsiderar que la agricultura tiene caracter sticas especiales que la hacen acreedora a protecci n de ciertos efectos potenciales y nocivos que sobre ella podr a producir a competencia Una ilus traci n evidente de esto es la pol tica agr cola comn de la Comu
conduzcan nidad Econ mica

la conclusi n de que la

Europea 131

De

manera

que la libre

competencia

no es

un

valor

en

mismo
en

sino que el
cuenta

recurso a

sus normas

de mercado debe hacerse teniendo

general y sobre todo las caracter sticas de cada aspecto de la producci n para determinar si en ellos debe o no ha ber competencia abierta y en que grado
la situaci n econ mica Desde este punto de vista nuestro art culo 61 tiene deficiencias contempla la posibilidad de apoyo estatal a la producci n me
a

pues

no

diante ciertas limitaciones

la

competencia
ciudad

salvo

en

lo referente

la

promoci n
timo
caso
menes

de

pequeas
de

empresas de que habla el art culo 59 En este l y el Estado

que inc campo uye

podr

establecer

preferenciales trabajo

promoci n

del la inversi n y de la

reg generaci n de

130 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire 7 Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 6 Traducci n nues tra 131 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Buttenvorth and Co Publishers Ltd 1995 p 7 Traducci n nuestra

249

El Decreto

Legislativo

757 del O8 de noviembre de

1991

que

con una

tiene la Ley

marco

paza el crecimiento de la inversi n

privada

trae

definici n de libre
Decreto que los acuerdo

competencia
art culo 4 La libre

Legislativo 757
en

competencia implica
demanda
de

precios
con

la econom a resultan de la oferta y la


en

lo

dispuesto

la Constituci n y las

leyes

precios que pueden fijazse administrativamente son las pblicos conforme a lo que se disponga expresa mente por Ley del Congreso de la Repblica
tazifas de los servicios
El contraste entre los conceptos de teor a mostrados antes y este az es notorio Para la norma la libre competencia es determinada por

Los nicos

tfculo

la existencia de
es

precios fijados por la oferta y la demanda La concepci n simple y en realidad est elaborada a partir de la idea de la competencia perfecta Es una definici n de manual que no toma en cuen ta las complejidades de la organizaci n econ mica contempornea
muy En la medida que el Decreto la daci n de la Constituci n de

legislativo

757 fue elaborado antes de

1993

ser a deseable que fuera modifica

do

yenriquecido

con

la normatividad distinta que trae esta Carta

2 106 Las

posiciones

dominantes
en

combatidas por el Estado

pro de la libre

monop licas del mercado competencia

son

prctica que competencia as como el abuso de posiciones dominantes o monop licas Tambin establece que ninguna ley ni concertaci n puede autorizar ni establecer monopolios
limite a libre

La Constituci n establece que el Estado combate toda

Dejando las prcticas restrictivas de la libre competencia para un posterior de este comentario tratemos ahora las posiciones do minantes omonop licas y en particulaz sobre el monopolio 132
momento

132 Al

tratar

el tema de las

posiciones

dominantes

de los

monopolios

tene

que enfrentamos a ciertos trminos tcnicos que tienen matices y de talles El monopolio es definido como aquella situaci n en la cual una sola
mos

250

La

posici n

dominante

es

una

situaci n

en

la cual

econ mico tiene una influencia sobre el mercado que


de los dems Dice

cierto agente prevalece sobre la


un

Pijnacker
como

en

relaci n al

tema

ECA define L
o

posici n

dominante la situaci n de hecho


o

de derecho por la cual

en el mercado de bienes

servicios

uno o

ms

propietarios de empresas o profesionales liberales 2 cia prevalente art 1 ECA 133


Whish y Sufrin por
su

detentan una influen

parte sostienen

lo

siguiente

monopolio en estado puro es razo pero una empresa puede posici n suficientemente dominante relaci n a un producto o a un determinado mercado geogrfica en
tener
una

Como hemos visto el

mente den

determinable

como
un

para gozar de beneficios que s lo pue

obtenidos por monopolio El problema es sa ber c mo deben ser determinados los mercados relevantes y desde
ser

verdadero

qu grado una empresa posee un poder pueda ser calificado de dominante 134

sobre dicho mercado que

es la nica com empresa realiza toda la demanda del mercado es decir El monopsonio es la situaci n en la que una sola empresa realiza pradora toda la oferta o lo que es lo mismo es la nica vendedora Oligopolio y

oligopsonio
les
es un

son

situaciones anlogas

las dos anteriores pero

en

las

cua

coaligadas el que controla respecti producto Posici n dominante en el mercada es un gnero al que corresponden todos los anteriores conceptos En el desartollo de este trabajo iremos dando precisiones sobre todo ello
pequeo grupo de empresas vamente la demanda o la oferta del
Esta En
es una

general

introductoria para aclarar el tema que estamos abordando hablaremos de monopolio o de posici n dominante como sin
nota

nimos porque asf se suelen utilizar estas expresiones en la literatura y con la finalidad de no referirnos permanentemente atodos ycada uno de estos

conceptos JK 133 PIJNACKER HORD Erik H La disciplina della

concorrenza

in

di olanda VARIOS AUTORES Costituzione economica e libert cura di Luca Mezzetti a confronto a concorrenza Modelli Tormo G

europei Giappichelli editore 994

p 171

Traducci n nuestra

Wiltshire 134 WH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law SH 44 Traducci n nuestra Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p

251

El Decreto las conductas

Legislativo 701
en

monopol sticas

el

que contiene las normas de control de Per dice respecto de las posiciones

dominantes
Decreto

legislativo 701 articulo 4 Se entiende que una o varias posici n de dominio en el mercado cuando pue independiente con prescindencia de sus competido res compradores clientes o proveedores debido a factores tales como la participaci n significativa de las empresas en los mercados respectivos
empresas gozan de una den actuar de modo

las caracter sticas de la oferta y la demanda de los bienes desarrollo


res

tecnol gico

servicios

afuentes de financiamiento y
n

o servicios el involucrados el acceso de competido suministros as como redes de distribu

ci

En la

s ntesis podemos decir que


forma

una

posici n dominante

ocurre

en

siguiente

La empresa tiene Este

poder

le

un poder prevalente en el mercado permite actuar de modo independiente

con

competidores compradores clientes o proveedo res Es decir que puede imponerles unilateralmente sus trminos porque tiene dicho poder prevalente Este poder puede tenerlo por diversos factores participaci n signi ficativa en el mercado tecnolog a que le permite imponer condi ciones acceso privilegiado a fuentes de financiamiento suminis
tros redes de La

prescindencia

de

distribuci n

etc

posici n pondiente a
La

dominante puede
un

producirse bien en el mercado cottes producto determinado o bien a un rea geogrfica


no es una es

determinada

posici n dominante

situaci n de hecho

simplemente
diversos ele
una

constatable Por el contrario

una

determinaci n de naturaleza

econ mica y
mentos

No

jur dica que debe hacerse ponderando siempre ser claro y distinto que existe

posici n

dominante
Sin

embargo

la

posici n

dominante

como

tal

no es

perseguible

por

el Derecho S lo debe serlo cuando existe abuso de ella

Decreto

Legislativo 701

art culo 5 Se considera que existe abuso

252

de
se

posici n

de dominio

en

el mercado cuando
en

una o

ms empresas que
el fin de obtener

en encuentran la situaci n descrita

el art culo anterior citado por

nosotros l neas

arriba actan

de manera
a

indebida

con

beneficios y

causar

bles

de

no

existir la

perjuicios posici n de dominio

otros que no hubieran

podido

ser

posi

Alfredo Bullard dice al respecto


El actuar de manera indebida debe entenderse referida la el mercado de manera tal que se produzca participaci n adicional a la simple reducci n de costos de producci n 135
en

a un

utilizar efecto

El

monopolio

es una

de las variables de la

el mercado Dice Cassese sobre la tradici n de la lucha


en

posici n dominante en antimonop lica

las

legislaciones antitrusr
Las

legislaciones antitrust han atravesado dos etapas En la primera adoptado una concepci n esttica del monopolio en tendido como la posici n del operador que ocupa una amplia esfera
han del mercado En
esta
un

momento

posterior

se

ha hecho notar que

con

concepci n grandura es decir las dimen siones de la empresa con las prcticas monopol sticas consis tiendo estas ltimas en ofrecer productos a los consumidores a pre cios superiores a aquellos del mercado competitivo As en este l timo caso se afirmaba una concepci n dinmica del monopolio en el sentido de conducta monopol stica conducta de un sujeto que teniendo una posici n dominante en el mercado abusa de ella
se
se abandon tambin la idea de la posi monopolios naturales Con este trmino se ha c a referencia a aquellos sectores en los cuales por razones tcni cas no conven a la competencia por ejemplo el transporte ferro

confund a la

Como consecuencia

ble existencia de

viario donde las inversiones f sicas paza tender los rieles


tas que
no es

son tan en

al

conveniente la

competencia

que

requerir a

el l mi

135 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De recho Lima Ara Editores 1996 p 301

253

te la colocaci n de ms L neas ferroviazias

lo

largo

del mismo

re

corrido

monopolio segn empresazio ha disfrutado un acuerdo una concentraci n o la propia posici n do minante causando dao al consumidor o a otros productores salvo en el caso de los medios de informaci n y otros anlogos en los que la posici n dominante en sentido esttico est prohibida como
las

Al afirmarse la

concepci n

dinmica del

leyes

actuales resulta necesario demostrar que el

tal 136
Lo esencial del

mensaje

de la cita de Cassese consiste en lo si

guiente legislaci n antimonopol stica o antitrust En monopolio por la existencia obje tiva de una empresa que tuviera el control del mercado no impor tando ni c mo ni porqu habfa llegado a tal situaci n y menos an si ello era o no perjudicial paza el inters general y en particular Hay dos etapas en la primera etapa se
la sancionaba el
paz el de los consumidores

Luego se evoluciona a consideraz que el monopolio monopol stica y que por consiguiente no se trata
lizar de
su

es

la conducta

de

apreciar

la

ubicaci n y la dimensi n de la empresa objetivamente sino de ana

anticompetitivamente monopol sticas cuyo no nico s ntoma consiste en el obtener precios principal pero ms altos de los que se tendr a en un mercado con competencia
ver es

conducta y

si

que

se

beneficia

su

ubicaci n

monop lica

con

conductas

Respecto
En a
se

de este tema

aplicndolo
son

dice Bullazd

en

el Per

legislaci n comparada

cada vez
una

menos

los

casos

en

que
en

cuestiona el crecimiento interno de


no se

empresa De

hecho

el sistema norteamericano

considera

bajo ninguna

circunstan

36 CASSESE Sabino La
e

nuova

costituzione economica Bari Gius Laterza

42 Figli 1995 pp 41 Traducci n nuestra

254

c a que el crecimiento interno de la empresa sea una prctica pues crecimiento monop lica La raz n es muy sencilla elinterno
es

consecuencia de
en

una

mayor

eficiencia

de la derrota de los com los consumi

petidores
dores

la lucha por capturar las

preferencias de

137
a

monopol stica se ha eliminado la posibilidad monopolios naturales que son aquellas circunstancias de producci n o servi cios en las que no resulta posible por la naturaleza del trabajo es tablecer la competencia con as ventajas que suele traer asignaci n ptima de recursos y eficiencia productiva para obtener los costos no ten y precios ms bajos Seala el caso de los trenes en los que establecer dos redes de rieles paralelas para es dr a mucho sentido timular la competencia entre sus dueos por el alt simo costo de di cha inversi n Sin embargo el monopolio en estos casos no ocurri r a porque s lo hay una empresa ya que no interesa elementos ob acte monopol stica jetivo sino por el hecho de que esa empresa de las que le corresponder an mente obteniendo mayores ganancias en un mercado abierto Desde luego en estos casos de monopolios naturales una afirmaci n como sta mayores ganancias de las que corresponder an en un mercado abierto es s lo una hip tesis de trabajo que requiere cuidadosos supuestos y clculos de microeco nom a porque como viene dicho la competencia no existe por de
Con esta tendencia de considerar la existencia de finici n
en

considerar la conducta

ellos

Respecto

de los

monopolios

naturales dice Alfredo Bullazd

Desde la

perspectiva
casos

del consumidor
se conocen
un

no

malo En los

que

como

siempre el monopolio es monopolios naturales el


un

consumidor ofertante
un sea en

puede

recibir

beneficio de la existencia de
a

solo
en

el mercado Frente
ser

las dimensiones de la demanda

mercado dado

que la existencia de una sola empresa puede necesazia para minimizar los costos de producci n y por consi

guiente el precio

Ello

es

especialmente

cierto

en

industrias como

137 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De recho Lima Ara Editores 1996 p 313 255

producci n de energ a elctrica o los telfonos donde los costos fijos son desproporcionalmente altos en relaci nalos costos varia bles 138 La tecnolog a avnza tan rpidamente que entre el momento en que Bullazd escribi esto y hoy ya muchos pa ses tie nen competencia en servicio de telfonos gracias a que el tendido
la
de las redes
se

hace por sistema de ondas y

no

de

cables

luego sin afectaz aquellos casos en los que por legislativa est expresamente prohibido no s lo que haya conductas monopol sticas sino inclusive posiciones objetivas monopol sticas o dominantes como es el caso de la prensa que cita el mismo Cassese y que nosotros podemos ver con claridad en el segundo prrafo del art culo 61 de nuestra Constituci n que esta mos comentando Pero en estos casos y el de la prensa es particu lazmente sensible la prohibici n del monopolio ocurre no s lo por razones de la organizaci n econ mica misma sino por otros facto res concurrentes como por ejemplo la posibilidad de ejercitaz me la libertad de expresi n y opini n es ms fcil hacerlo en un jor medio en el que los medios de comunicaci n no sean propiedad de
decisi n
una

Todo ello desde

sola persona

o un

solo grupo y ello

cun eficiente y lealmente

productiva monop lico


dad

y cobre

asigne precios bajos


sus

no tendr nada que ver con recursos desarrolle su activi

el medio de comunicaci n

Alfredo Bullard sostiene las mismas de el Per

concepciones

escribiendo des

Prohibiciones
como

la existencia de

monopolios
1979
la empresa

de

oligopolios
en

las contenidas

en

la Constituci n de
a

se

fundamentan

la idea que el Estado debe proteger ello

pequea

sin que

implique mayores costos de producci n en perjuicio del consu Simplemente no se quiere una o pocas empresas es decir se quiere que el mismo mercado se reparta entre ms productores sin importarnos que ello incremente los costos de producci n por la v a de duplicar los costos fijos
midor

138 BULLARD CONZALEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico de De


recho Lima Ara Editores 1996 p 290

256

La

nueva

Constituci n ha
no

comprendido

adecuadamente el fe

El n meno

s lo noprohibido que mien est sino monopolio tras la posici n de dominio en el mercado sea por la v a de
una

adquirida legal y leg tima competencia est tutelada por el Estado Lo que se prohibe son dos situaciones el abuso de posici n de domi nio ylas prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia
139
Y

luego

ratifica

El verdadero

objetivo

de la

legislaci n antimonop lica

es

proteger a los consumidores garantizndoles opciones adecuadas y suficientes a la luz del principio de eficiencia econ mica El Estado
tiene porqu penalizar a una empresa porque es grande si es que dichas dimensiones le permiten llegar al consumidor con pro ductos de buena calidad a menor costo El bienestar social que per
no

sigue

el Estado es eI del consumidor y


su

no

el de empresas

pequeas

condenadas al fracaso por

ineflciencia 140

Hab amos sealado antes de tica


un

manera

principal

pero

no

nica de los

provisional que la caracter s monopolios era la capacidad de fijar


a un

precio

por encima del que

corresponder a
tienen
cita

mercado

en

competen

cia Sin

embargo

los

monopolios
en

otros

rasgos

igualmente impor

tantes Bullazd los resea

esta

produce un monopolio o un oligopolio monopsonio oligopsonio cuando se cumplen una se rie de condiciones Estas condiciones son las siguientes
un se u

Dentro de

mercado

Nmero de ofertantes

en

el mercado En
o

primer lugar
en

no

existe

el nmero suficiente de ofertantes


como ra

demandantes

el mercado
mane

para impedir que alguno o algunos puedan influir de determinante en el proceso de formaci n de precios

139 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De


recho Lima Ara Editores 1996 p 277 140 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mica del De recho Lima Ara Editores 1996 p 277

257

Barreras bde
existan

entrada al mercado Una

segunda

condici n

es

que

barreras que impidan la libre entrada de competidores al mercado siendo el mayor enemigo del monopolio precisamente la Al

competencia
cado

poder
una

el

est obteniendo

utilidad

monopolista fijar el precio monopol stico superior a la que obtendr a en un mer

competitivo

nuevos

productores

S existen barreras que limitan la entrada de el monopolio subsistir

c Inexistencia de
ci n
es

bienes sustitutos adecuados Una tercera condi


en

que los

productos
de

el mercado que

sustitutos

adecuados

manera

monopol stico no tengan prcticamente la nica opci n


o

del consumidor est entre consumir

no

consumir el bien de la
a un

empresa
se

monopol stica

no

pudiendo

recurrir

sustituto para

sa

tisfacer sus necesidades En este contexto el efecto del da


en

monopolio

posibilidades de elecci n de los consu midores quienes se ven obligados a pagar un precio superior al que determinar a la libre competencia por un producto dado o simple mente adejar de consumirlo 141
la reducci n de las
diversos aspec que intentando hacer una s ntesis de los los siguientes aspectos tos que hemos analizado tenemos De
manera

amplio rubro de a protecci n de la libre competencia concepto consiste en combatir el jur dico y no de hecho como hemos visto de las posiciones monop licas o dominantes abuso
Un El criterio para determinar si existe minante
no es una en

posici n monop lica

do

objetivo monopol stica segn la cual el agente econ mico que tiene tales posiciones se beneficia abusando de ellas y obteniendo mayores beneficios que los que corresponder an en una posici n de compe tencia La vfa usual es la obtenci n de un precio mayor que e de
el fen meno

el mercado si la conducta

bido
Esta

concepci n

es

la que tiene tambin la Constituci n peruana vi

141 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De 289 recho Lima Ara Editores 996 pp 286

258

gente y

es

resultado de

una

evoluci n el mundo

en en

el

pensamiento

antimono

polista

que ha ocurriendo

en

general productiva

En ciertos casos
o

en

los que la naturaleza de a actividad

justifica existencia paralela de varios proveedores ello significar a incurrir en excesivos costos de inversi n o porque en problemas de eficiencia productiva el precio gue se obtendr a en una situaci n de competencia deviene en una hip tesis que se con supuestos trabaja y metodolog as especiales pero sigue siendo una aproximaci n vlida para analizar os fen menos de conducta monopol stica
La existencia de tencia de

de servicios no

monopolios no precios superiores a


a

tiene como evidencia nica la exis

los del mercado

en

Tambin acompaan
otros

esta consecuencia todos o

competencia algunos de estos


barreras paza el

elementos poco nmero de agentes econ micos del mismo

lado de la transacci n

ofertantes

demandantes

ingreso

al

mercado inexistencia de productos sustitutos adecuados

Todas estas variables

exigen

un

cuidadoso

examen

de la situaci n
es

La determinaci n de la existencia de conductas

monopol sticas

siempre
mar una

una

decisi n
a

inteligente

y nunca

algo

tan

simple

como to

radiograf a

la realidad

Todo lo que hemos dicho tratando de los


no

aqu

es

relativizado por Wh sh y Sufrin

oligopolios porque deben ser tolerados sino porque determinar cuando verdaderamente tienen conductas contrarias a la libre competencia
y cuando no
es

tarea ardua de definir

se caracteriza por la presencia de po de manera tal que ninguno est en posici n indi vidual de dominar dicho mercado pero al mismo tiempo cada uno

Un mercado

oligop lico

cos

abastecedores

de ellos tiene tamao considerable Esta


t fica mientras
en

no

es

una

definici n cien
con

la teor a econ mica

se

puede

describir

preci

si n los atributos del

monopolio

en

un

extremo

y los de la compe

perfecta en el otro no es posible hacer lo mismo en el caso oligopolio Los mercados oligop licos son muy diferentes uno de otro algunos se acercan al extremo en el que existe competen cia mientras que otros se hallan cerca de la estructura monop lica
tencia
del

259

Tambin

se

presenta el problema de decidir cul

es

el nmero

bajo

el cual la cantidad de empresas existentes convierte al mercado en Ello puede ser medido utili un poco es

oligopolio Cun
Sin

poco

zando ratios de concentraci n pero hacerlo conlleva


enormes

problemas

proporciona
unas

de lo dicho la idea de oligopolio embargo pesar lo esencial del concepto el contro del mercado por y
a

pocas empresas

grandes 142
de los

oligopolios parecen existir tres depende en gran parte de lo que la econom a pueda medir y aportar conceptualmente Esto hace libre competencia ver otra vez que los conceptos de monopolio y de como ant podas del espectro son sustantivamente definiciones legales en la teor a y sobre todo en la aplicaci n prctica
Para abordar el

problema

v as diversas entre s

en

las cuales el Derecho

primera forma de control aproximaci n estructural Whish y


La

de los

oligopolios es denominada Sufrin la explican as


al oligopolio

una

Aproximaci n

estructural

Si la teor a econ

mica fuera capaz de demostrar convincentemente que el oligopolio conduce inevitablemente ysin colusi n al paralelismo de precios
a

ausencia de

competencia

en

asuntos distintos al

precio

y simult

neamente al hecho

de que

no existe caracter stica

alguna

aprovechable
deber a
este
ser caso

de los mercados

oligop licos

entonces el

problema

visto y tratado

como uno

de naturaleza estructural En

Io ms

importante
a

ser a evitar las estructuras

oligop licas

la fusi n de empresas eliminando as la posibilidad de que se saque del mercado a los competidores por este medio La l gica tambin sugerir a que son necesazios mayo

mediante fuertes controles

res

poderes

para desconcentrar industrias que de esta discusi n

hayan

devenido

en

parecer a oligop licas Sin embazgo del oligopolio carece de contundencia para justificar una destruc ci n general de los mercados oligop licos Mientras la estructura de algunos de ellos podr a ser convertida en ms competitiva es

que la teor a

142

shire WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competitfon Law Wil Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 467 Traducci n nuestra

260

equivocado
sometido
a

pensar que todo mercado

oligop lico puede

debe

ser

desconcentraci n forzosa 143

Como resulta del factible conduce


vo

propio

texto esta

posibilidad

es

siempre
a

que pueda demostrarse que toda posici del mercado y


ese
caso no a

jur dicamente n oligop ica


conductas

la

manipulaci n
En
como

acuerdos de carcter restricti

de la

competencia

hace falta

investigar las
con

cosa bastante dif cil

ya sabemos que existan tasas de control de ciertos mercados para que dicha situaci n predeterminadas sea combatida por el ente rector de la competencia

y bastar a

Sin
mar

embazgo

la econom a

no

parece estar

en

condiciones de afir
a

que toda situaci n

objetiva oligop lica

conduce

la

manipulaci n

del mercado Las

razones

inversas tambin parecen tener peso es muy

intil pretender desconcentrar mercados altamente oligopolizados llegado a dicha situaci n por la fuerza de los mismos En esa situaci n Whish y Sufrin des negocios dif cil
costoso

y tal

porque muchas veces han

criben la

aproximaci n

de conducta al

problema

del

monopolio

Aproximaci n
alternativa consiste
esta que

conductista al
en ver

el

oligopolio Una aproximaci n problema como de conducta Segn

el control debe hacerse caso por caso de manera evite que los oligopolios acten en forma anticompetitiva El dilema aqu es decidir cuando puede decirse que hay conductas

concepci n

se

anticompetitivas Algunos se inclinarn a convertir en ilegal cual quier paralelismo de los precios lo que sin embargo parece inapropiado En algunos mercados la interdependencia oligop lica es una realidad los oligopolios tienen una especial sensibilidad en la percepci n de la conducta de los dems lo que significa que se guirn mutuamente las conductas de quienes tomen la iniciativa para no perder clientela La teor a de la interdependencia oligo p lica no puede demostrar que en esto haya siempre un actuar oligop lico algunas veces ser cierto pero otras no Es fcil verlo cuando todos los ol gopol os enfrentan un incremento comn en los

143 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 471 Traducci n nuestra

261

precios

por

ejemplo

en

materias

primas

o en

salarios
en

es

probable

momen que sus precios suban ms o menos lo mismo to Hacer ilegal el paralelismo en estas ccunstancias ser a una sin

el mismo

raz n

en

la medida que existe

una

justificaci n objetiva

para la

conducta

paralela adoptada 144 oligop licas


deben
ser

Las conductas buena

estudiadas finamente y

en

mayor a

de los casos ello acarrea enormes dificultades para el


veces

Sobre todo porque muchas atendibles para que las empresas que conforman la situaci n objetiva de acten en idntica forma Tal es el caso de la variaci n de gano de control
razones

existen

monopolio precio de un insumo comn cio en proporci n igual El

todas ellas que las llevar a a elevar el pre estudio de las conductas oligop licas es uno
a

de los asuntos ms dif ciles Bullard dice a respecto

persigue son las prcticas monop licas y restrictivas la competencia y no el monopolio en s mismo existen dos formas analizar estas prcticas para poder calificarlas como ilegales
Si lo que
se

de

de

regla razonables
a rar

La

de la raz n Una
es a

primera posibil dad


que si bien

es

aceptar las
a

decir aquellas
la
un

las circunstancias gene competencia no ni distorsionar los mecanismos de compe monopolio tencia Por ejemplo una fusi n entre dos empresas pequeas en un mer cado poco concentrado puede no tener ninguna posibilidad de generar un s monopolio pero la fusi n entre dos empresas de mayores dimensiones tener efectos anticompetitivos podr a

perjudiciales

pueden pueden dadas

aparecer

prcticas primera vista

ni proteger

acudir a reglas que consi regla per se Una segunda posibilidad es una prctica per se ilegal la perse rule es decir que prohiben ob de que jetivamente el desarrollo de ciertas conductas independientemente en el caso concreto puedan o no generar un monopolio La idea es evitar b La deran incurrir
en

costos administrativos para determinar la razonabilidad

cuan

144 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire 472 Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 471 Traducci n nuestra

262

do de ordinario la mercado

prctica

no

contribuye

en

nada al desarrollo de

un

competitivo 145

El balance entre los costos administrativos del control y la rigu rosidad del escrutinio de las conductas es trascendental cuando se aborda el

problema de los oligopolios y en general de las posiciones dominantes habr circunstancias en las que realizar el anlisis de las conductas sea
tan

alto que
per
se

no se

justifique luego
la

regla
ma

En otros casos

de la raz n Desde

consiguiente los controles sern de podr hacer el estudio y primar la regla forma de control ms equitativa es esta lti
y por
se

Todav a existe que

una

tercera

posibilidad
una

de control de los

involucra necesariamente

forma de control de

oligopolios precios Dicen

Whish y Sufrin

Regulaci n del oligopolio Otra posibilidad es introducir regulaci n pblica directa de las industrias oligop licas de ma nera tal que los precios sean fijados en el nivel que la agencia gu bernamental encargada pueda considerar como competitivo o razonable La regulaci n directa es tremendamente dif cil de manejar y requiere inmensos recursos burocrticos Tambin es di f cil establecer cul es el precio competitivo o razonable En la me dida de lo posible resulta preferible dejar al mercado determinar
una

por s mismo estos asuntos que nismo

entregarlos

decisi n de

un

orga

gubernamental 146 propios autores siempre es muy dif cil determinar jur dica e involucra costos burocrticos y econ mi en su conjunto enormes Los sistemas de control de
han sido combatidos
como

Como dicen los


un cos

precio

por

norma

para la sociedad
en sus

precios

diferentes formas precios oficiales control anterior y

posterior

de

determinaci n etc

injustos

145 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De


recho Lima Ara Editores 1996 pp 293 294 146 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wil shire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 472 Traducci n 473

nuestra

263

ineficientes y sobre todo corruptos en prcticamente todos los Efectivamente tienen suficientes demritos como para s lo caer dentro de circunstancias verdaderamente

lugares
en

ellos

excepcionales hip tesis


de abuso de

El Decreto

Legislativo

701 establece diversas

posici n

dominante que comentamos brevemente

Art culo 5

Son casos de abuso de

posici n

de dominio

La

negativa injustificada
mercado

de satisfacer las demandas de compra de

productos del b
La

local

aplicaci n

en

las relaciones comerciales de condiciones que

desigua

les para
res en

prestaciones equivalentes
de dominio el

coloquen

unos

competido

desventajosa frente a otros no constituye abuso de otorgamiento de descuentos y bonificacio posici n nes que correspondan a prcticas comerciales generalmente acepta
situaci n

das que

se

concedan

otorguen por determinadas circunstancias

compensatorias tales como pago anticipado monto volumen u otras y que se otorguen con carcter general en todos los casos o en que existan iguales condiciones
c
La subordinaci n de la celebraci n de contratos
a

la

aceptaci n

de

prestaciones suplementarias
a costumbre contratos

mercantil

no

que por guarden relaci n

su

naturaleza
con

o con

el

arreglo a objeto de tales

aplicaci n en la venta local de materias primas cuyos precios se rigen en base a cotizaciones internacionales de siste mas de fijaci n de precio condiciones de venta de entrega o de financiamiento que impliquen la obtenci n de mayores valores de venta en e mercado local que los valores de venta ex planta netos obtenibles en la exportaci n de esas mismas materias primas
La de venta El

aprovechamiento

de estabilidad tributaria suscritos

de los trminos concedidos por los Convenios con anterioridad a la vigencia del
en

presente Decreto

Legislativo

forma tal que

impidan

otras

em

264

presas tencia

productoras
equitativa

de bienes similares las


en

posibilidades

de compe 1 interna

tanto

el mercado nacional

como en

cional f
Otros
casos

de efecto

supremo refrendado por el

equivalente que presidente


e

sean

del

tipificados Consejo de

por decreto

Ministros y
y de Indus

por los Ministros de Econom a y

Finanzas de Justicia

tria Comercio Interior Turismo


Los supuestos y
no en

Integraci n dispositivo
casos
no son en

que

se

coloca este
Si

bastante claros

requieren explicaci n adicional


establecer
en

consideramos
En estos

cambio
en

que la

es

un

error

el inciso fque otros

previstos
casos

Ley
ha
en

sern

tipificados

mediante Decreto

Supremo

estamos

blando de establec m ento de causales de restricci n de derechos y


ese

sentido

deber an ser

determinaciones del rango

de

ley

3 106 Las

prcticas

restrictivas de la

competencia
701 trata el tema de las

El art culo 6 del Decreto


cas

Legislativo

prcti

restrictivas y las describe as


Decreto

Legislativo 701 art culo 6 Se entiende por prcticas res competencia los acuerdos decisiones recomendacio nes actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir impedir o falsear la competencia
trictivas de la libre Dos elementos
la
son

esenciales para que las

prcticas

restrictivas de

competencia

existan

Tiene que haber alguna forma de acuerdo entre dos o ms competi dores dentro del mismo mercado para atentar contra la competen cia entre ellos

Dichos acuerdos tencia

en

efecto

restringen impiden

falsean la compe

N tese que
se

no

basta que existan

acuerdos

los que desde

luego

que
sean

producirn

y muchas veces sin afectar la

competencia

Para que

265

perseguibles tienen entre quienes pactan


Como dice

que disminuir el

grado

de

competencia

que existe

Bullard la prctica

restrictiva existe entre

competidores

que hacen acuerdos horizontales

Debemos destacaz que la concertaci n debe darse

nivel ho

competidores Las concertaciones verticales no tienen la posibilidad efectiva de limitar la competencia El he cho de que un fabricante obligue a su distribuidor a vender a un precio acordado no evita el funcionamiento del libre mercado el taci n problema se da cuando la concer se produce entre dos com petidores 147
rizontal
es

decir

entre

Por

su

parte Whish y Sufrin


a

se

cuestionan

qu significa
Sus

acuerdo

para efectos de estas restricciones

la

competencia

palabras
muchos ti

Acuerdos Las

leyes

sobre

competencia prohiben

pos de acuerdos entre empresas independientes Un problema recu rrente es determinar precisamente que se entiende por un acuerdo
que tenga estas finalidades Los miembros de de

precios

no

necesitarn concluir

un

contrato

para obtener

su

miento informal La

prop sito pues bastar ley debe establecer

fijaci n legalmente exigible con algn tipo de entendi en qu medida se ha vuelto


un

cartel de

propiamente un acuerdo real la situaci n que parezca tener sabor a conspiraci n ilegal Tambin debe establecer cul es el grado de
evidencia que deber ducido
te
un ser

demostrada para sostener que


Los miembros de
un sea

se

ha pro

acuerdo

ilegal

cartel

destruirn toda la evidencia escrita que

probablemen posible con lo que

crearn

complejos problemas
la autoridad

tencia Una cuesti n

prueba a la autoridad de la compe particularmente interesante es determinar hasta


de

qu punto

puede
en

concluir que existe

un

acuerdo

ilegal

basada exclusivamente

ejemplo

evidencias de carcter econ mico por indicadores hist ricos de largo trecho en una actividad

147 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De


recho Lima Ara Editores 1996 p 311

266

econ mica

particular
en o

existencia de precios

paralelos

entre

com

petidores
del cartel

ausencia de evidencias sobre reuniones intercambio sobre otro

de informaci n

tipo

de contactos entre los miembros

148

Como suele
ser

todas las

puede apreciarse la indagaci n de los acuerdos restrictivos dif cil porque normalmente quienes los formulan borran huellas y actan de manera que no pueda verse y comprobarse
tarea
una

fcilmente
ser
en

concertaci n Por

consiguiente

las

pruebas

tendrn que

general indiciarias y con grado de probabilidad solamente Esto llama a la necesidad de revisar la concepci n de las pruebas judiciales
con

la finalidad de que

restrictivos de la tambin
en

pueda sancionar efectivamente los acuerdos competencia y no s lo en la v a administrativa sino


se

la

judicial personal de las institu importancia porque son ellas las la posibilidad o no de que haya un
el mercado

Aqu
ciones de
que
en

el entrenamiento y la constancia del


es

supervisi n

de fundamental

ltima instancia determinarn

verdadero control de a
Nuestro Decreto
cas

competencia Legislativo

en

701 establece ciertos casos de

prcti

restrictivas sancionables
Art culo 6

Son

prcticas

restrictivas de la libre

competencia
u

La concertaci n

injustificada

de

precios

otras condiciones de

comercializaci n b c
d
El reparto del mercado
o

de las fuentes de

aprovisionamiento

El reparto de las cuotas de

producci n
productos internacionales
cuando

La concertaci n de la calidad de los


a

corresponda

normas

tcnicas nacionales

148 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 43 Traducci n nuestra
267

La

aplicaci n

en

las relaciones comerciales de condiciones que

desigua

les para
res en

prestaciones equivalentes

coloquen

situaci n

restrictiva de la libre bonificaciones


mente

desventajosa frente a otros competencia el otorgamiento de descuentos y que correspondan a prcticas comerciales general
que
se

competido No constituye prctica


a unos

aceptadas
u

concedan

otorguen por determinadas

circunstancias compensatorias tales


volumen los
casos

otras

que

pago anticipado monto o y que se otorguen con cazcter general en todos existan iguales condiciones
como

La subordinaci n de la celebraci n de contratos


su

la

aceptaci n

de

naturaleza o con arreglo a prestaciones suplementazias que por no la costumbre mercantil guarden relaci n con el objeto de tales
contratos

Otros

casos

de efecto

equivalente

que

sean

supremo refrendado por el Presidente del por los Ministros de Econom a y

tipificados por decreto Consejo de Ministros y


e

Finanzas Justicia

Industria Co

mercio Interior Turismo


La teor a sin
ser

Integraci n pueden competencia porque le asignaci n de recursos o la

embargo

recoge otros casos de acuerdos que

aceptados jos de restringirla protegen eficiencia productiva


La

por la autoridad de
una

vigilancia
adecuada

de la

homologaci n de caracter sticas de los productos Si bien en un puede llevar a restricciones en la competencia tambin tie ne enormes beneficios cuando permite compatibilidad entre los di versos productos y sobre todo posibilidad de comparaci n sobre la base de equivalencias Un mercado altamente homologado por ejemplo es el de las computadoras personales en el cual se pueden comparar casi hasta los m nimos detalles de un productor de computadoras a otro Al mismo tiempo se puede trabajar indistin tamente en cualquier computadora personal con los mismos progra mas yefectos Este es un caso evidente de homologaci n favorable
sentido
al usuazio Dicen Whish y Sufrin

Aun cuando la
te

competencia

importante

del proceso

trminos y condiciones es una paz competitivo total tambin es correcto de


en

268

cir que

en

condiciones puede
efecto de sumidor bienes
en

ciertas circunstancias la uniformizaci n de trminos y ser beneficiosa Por ejemplo puede tener el

mejorar la transparencia en los precios con ella el con podr comparar de mejor manera el costo real de los
oferta A la inversa ello
se

le har ms diffcil si debe ha

cerciertas asunciones a no dudar intuitivas sobre las disparidades existentes entre dos o ms bienes disponibles Una asociaci n de comercio
como

puede lograr

el conocimiento y

capacidad operativa as

los medios

legales necesarios
de

paza proponer contratos de ad

hesi n uotras f rmulas de dades de


sus

miembros

hacerlos individualmente
acten

negociaci n que se adapten a as necesi mejor manera que si stos intentaran Las leyes sobre competencia supervisan

las actividades de las asociaciones de comercio para asegurar que


no como

intermediarios para la restricci n de la competen


su

cia pero

normalmente tolerarn
es

funcionamiento

149

Otro mbito costos

el del

intercambio de informaci n sobre


los

tecnolog a
uno

etc entre
es

competidores

ducir aacuerdos tambin ocurrir si

evidente que la

precios puede con competencia no puede


Si bien

no sabe absolutamente nada sobre lo que hace otro Dicen Whish y Sufrin

el

A menudo los
entre

competidores

acuerdan intercambiar informaci n

Dichos acuerdos presentan considerables problemas a las autoridades de supervigilancia de la competencia porque en cierto

sentido pueden
dentro de
un

ser beneficiosos Las empresas no pueden competir vac o de informaci n estad stica mientras mayor sea
o

la informaci n sobre el mercado


el nivel de

sobre el volumen de demanda

capacidad productiva
tomar sean

y los

planes

de inversi n de los ri

vales ser ms fcil lizaci n que


Sin

decisiones de producci n y comercia razonables y eficientes

embargo

en

estos

casos

hay

establezcan acuerdos

ilegales

que precaver el peligro de que se de informaci n La esencia de la

149 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 410 Traducci n nuestra 269

competencia
mente
en

consiste

en

que cada
no

productor

acte

independiente
con

el

mercado

y que

coordine su conducta

la de los

rivales Si los

ci n detallada sobre sus

competidores pol ticas

inversi n

sobre

divulgazse precios sobre sus planes de sus proyectos de investigaci n o desarrollo se les
acuerdan

entre sf informa

de

hace ms fcil actuar concertadamente En

verdad

en

ciertas cir

cunstancias que el simple intercambio de informaci n ser sufi ciente para eliminar a competencia que debe existir Como es usual el problema que enfrentarn las leyes de competencia ser el

distinguir

los intercambios de informaci n


o

segn

tengan

un

efecto

perjudicial para e proceso de competencia La l nea entre estos casos es a menudo dif cil y compleja de precisan
neutro benfico

150

puede autorizar en ciertos casos los acuerdos para co operaci n investigaci n y desarrollo research and development entre competidores El defecto que pueden tener es que desalientan la competencia en investigaci n de largo plazo con lo que dismi nuye la innovaci n el cambio de modelos o productos y en defini
Tambin
se en

tiva

la

competencia

El efecto benfico consiste

en

que muchas in

vestigaciones ydesarrollos
tambin

sern

posibles

por la colaboraci n y eso

puede favorecer
en

al consumidor Dicen Whish y Sufr n

La colaboraci n tener

investigaci n y desarrollo puede desventajas pol tica competencia Una de las posi bles manifestaciones de la competencia es precisamente en las ac tividades de investigaci n y desarrollo de las empresas Esto es particularmente cierto en mercados oligop licos paza productos sofisticados donde la competencia en materia de precios es limita da En esta situaci n la ganancia de corto plazo que puede obte nerse del desarrollo de un nuevo producto puede ser contrapesada por el menor vigor que se tenga en la competencia por la investiga ci n de largo plazo En verdad cualquier colaboraci n en investi gaci n ydesarrollo puede tener e efecto de inhibir la independen
proyectos
para la de

de

150 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire 413 Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 412 Traducci n nuestra

270

cia en el
acuerdo

trabajo

de

investigaci n

de los

participantes

en

otros pro
no

yectos que pudieran asumir independientemente an si

hay

un

expl cito de restringir la libre iniciativa en este campo el efecto prctico puede ser se De igual manera cualquier forma de cooperaci n entre empresas rivales puede tener el efecto de amino rar el esp ritu competitivo que debe haber en las dems actividades
que realizan y que las vinculan entre s Donde los mximos direc
su

tivos de dos empresas

se

encuentran

para discutir

proyecto de

investigaci n conjunto aparecern a competir menos firmemente en otros


Existen ciertas

sentimientos que los inclinarn mercados

151

emergencias
toda
un

petidores

sino

una rama

que no afectan a uno solo de los com industrial e inclusive a toda la acti Si
se

vidad econ mica de demanda retornar


a

pa s

deja

al libre

juego

de oferta y
un

la situaci n de

normalidad puede ocurrir


se

colapso

recupere luego puede intervenir para bus car acuerdos de reducci n de producci n o para regular una salu dable moratoria de tributos si por ejemplo ha habido un evento in esperado en el sistema econ mica y se han acumulado deudas in
sanamente

del sistema econ mico hasta que En estos casos la autoridad

gentes
existen ciertas circunstancias severos tal
vez una en

las que
o

una

industria enfrenta
exceso

de capaci por por problemas dad productiva y en las que las autoridades de la competencia de ben estar dispuestas a aceptar a grado de cooperaci n para su gn perar la situaci n Como regla general cada operador del mercado debe tomar sus propias decisiones independientes en relaci n a qu y cundo producir Sin embargo la posibilidad de tomar decisiones

recesi n

racionales
res

en

relaci n por

cuanto

reducir

producci n

en

ciertos secto

econ micos

donde existe
lizada Existe

ejemplo capital es alta o vertical puede ser obstacu integraci n si no se entiende lo que los competidores van a decidir el peligro de que cada competidor tome decisiones de reduc
una

donde la inversi n de

extensiva

151 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competirion Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 438 Traducci n nues tra

271

hagan pasar al sector de una sobre capacidad a una infra capacidad que luego sea muy dif cil de revertir Una considera ci n importante es que reestructurar una industria tiene un costo social que contiene prdida de empleo y dao potencial a la estruc
ci n que
tura

social de ciertas comunidades locales En estos

casos

las deci

siones tienen componentes tanto

pol ticos

como

econ micos

152
Cuando
se

malmente
y

produce el traspaso el comprador pedir


a un

de

una

empresa

a un no

tercero

Nor l si

que el vendedor

llegarn

acuerdo Estos acuerdos


es

pueden

ser

compita aprobados

con

de lo que cha

se

trata

de que

no sea

ms extenso que para cubrir di


no

finalidad

y desde

luego

que

signifique

sacar

del mercado

al vendedor

Cuando vendedor

un

negocio

es

vendido el comprador suele


a no

requerir

al

obligue competir compitiendo podr a llevarse a toda la clientela y en tal circunstancia el valor del negocio se reducir a considerable mente Por lo tanto conviene tanto al vendedor como al comprador que un pacto de no competencia como el sealado sea jur dicamen te obligatorio contribuye a dar valor al negocio Las leyes de com petencia reconocen la relevancia que estos pactos tienen pero de
una con

clusula que lo

l Si el

vendedor contina

ben asegurar que

no son

ms restrictivos que lo necesario para la

finalidad perseguida 153 4 106 Reglas sobre


Las

competencia

desleal

reglas
a

contrarias al abuso de las


se

mercado y
la

los acuerdos restrictivos


con

competencia

la

posiciones dominantes en el complementan en la garant a de relacionadas a la competencia des disposiciones


Ley 26122 del 30
de diciembre de

leal Tenemos el Decreto

1992

que

establece lo

siguiente

N 152 WHISH Richard y SUFR Brenda Competition Law Wiltshire Butter worth and Co Publishers Ltd 1995 pp 457 Traducci n nuestra 153 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 462 Traducci n nuestra

272

Decreto Ley 26122 art culo 5 Para la calificaci n del acto de competencia desleal no se requerir acreditar un dao efectivo o un com portamiento doloso bastando el perjuicio potencial e il cito al competi dor alos consumidores o al orden pblico

perjuicio de lo dispuesto en competencia desleal grave el dirigido a alejar o sustraer il citamente


acto de La

Sin

el

prrafo anterior
se encuentre
un

se

considerar

que

la clientela de

espec ficamente competidorn


en

competencia
no

desleal
no

no es un

il cito de resultados
este

el sentido

hay segn art culo el per juicio potencial e il cito Nosotros compartimos este criterio la compe tencia es un principio jur dico de las relaciones comerciales y debe ser obedecido por todos sin clculo de resultados Desde luego cuando los
ocurren

que si stos

sanci n Basta

daos

son

grandes

la sanci n ser mayor

Articulo 7 Son actos desleales los destinados

a crear

confusi n

reproducir imitar engaar inducir a error denigrar desacreditar la acti vidad productos prestaciones o establecimientos ajenos efectuar compa raciones inapropiadas violar secretos de producci n o de comercio apro vechar indebidamente la reputaci n ajena y en general cualquier acto que por su naturaleza o finalidad pueda considerazse anlogo o asimilable a aquellos que enunciativamente se sealan en el presente Cap tulo
En todos estos casos que
son

enunciativos y

en

consecuencia

no

competencia desleal susceptible de ser sancio nada la autoridad que vigila la competencia dentro del Estado procede r ahacer las investigaciones del caso e impartir las sanciones a que hubiere lugar Luego
cada
del art culo 7 el Decreto

agotan las

posibilidades

de

ley 26122 detalla normativamente

causales de competencia desleal Como en los otros casos lo ms probable es que la deslealtad a la competencia s lo pueda ser probada por indicios porque ser dif cil que se a
ello

una de estas

posibles

quien

arriesga

haga

las cosas

con

ligereza

o con

descuido

273

5 106 La
en

prohibici n

de

monopolio

exclusividad

acaparamiento

los medios de comunicaci n

El ci n

segundo prrafo del


y por
tanto

art culo 61 establece

dominante

de

monopolizaci n

de lo

prohibici n siguiente

de

posi

La prensa que debe ser entendida como todo medio de informaci n escrito Es muy importante sealar actualmente medio escrito y no

impreso porque los sistemas de comunicaci n electr nica y digital permiten que las grandes redes informticas transmitan to dos los instrumentos que antes s lo pod an circular en papel
medio
La

radio que

no

es

sino la transmisi n de sonidos por ondas elec transmisi n de sonido

tromagnticas
La televisi n que
es e

imagen tambin
en

por

ondas

Otros medios de

electromagnticas expresi n

y comunicaci n social

general

que

tienen diversas formas carteles avisos luminosos


etc

con

informaci n

La

prohibici n

de la

posici n

dominante

se

extiende

Las empresas es decir que debe haber pluralismo empresarial el ms amplio sentido de la palabra en formas empresariales y

en en

propietarios

de las mismas

Los bienes y servicios lo que es muy existencia de una sola maquinaria con

importante

porque de

veces

la

capacidad

producir peri
un

dicos

de hacer transmisiones

tambin la existencia de

s lo

proveedor de insumos esenciales como por ejemplo papel para pe ri dicos impresos puede determinar toda la actividad informativa
La Constituci n

prohibe

exclusividad

monopolio

acaparamiento

directo

indirecto

Bastar a

con

que

hubiera dicho que y las

se

prohiben
la

trictivas de la
ra

competencia

posiciones
consonante

dominantes
con

sido ms tcnico y

adems

prcticas res objetivas Hubie primera parte del art

las

culo
La referencia las formas directa

indirecta

equivale a

decir que

274

habr que tener


misma persona
una

en es

cuenta

la realidad y

no

las formas Por

ejemplo

si la

que

propietaria mayoritaria de dos empresas que controlan parte de esta actividad en realidad habr que fijarse en el individuo tiene el poder y no en las dos formas empresariales que aparecen
distintas pero tienen el mismo dueo En materia de
lo esencial
es

como

opini n

in que

formaci n
s lo

que las personas

puedan

expresazse y

no

hay

os que tienen la posibilidad de hacerlo En consecuencia ir hasta el fondo de las relaciones que personales y traspasar as for
unos sean

malidades

empresaziales
esta

Como resulta obvio


nantes y de

prohibici n objetiva

de

posiciones

domi

prcticas restrictivas de la competencia tiene que ver con la de lo que la Constituci n de nomina libertades de informa protecci n ci n opini n expresi n y difusi n del pensamiento en e art culo 2
inciso 4 Sobre el contenido de ellas
nos

remitimos al comentario

res

pectivo
6 106 Normas de rango de

ley que se refieren espec ficamente creaci n de condiciones de competencia en el Per


normas

la

Varias de las

que hemos analizado

culos inmediatamente anteriores del


con

prop sito se rgimen econ mico tienen


a en

los art que


ver

competencia algunas normas que espec ficamente das aromper monopolios o limitaciones establecidas por el dico previamente Las principales son las siguientes embargo
se

el establecimiento de condiciones de ha dictado

el Per Sin estn

sistema

dirigi jur

Decreto

Legislativo
el libre

644 del 04 1991 07

Elimina todas las restricciones y obstculos administrativos

ylegales

que

impidan
sas

acceso a

las rutas y trfico

internacional

paza las empre

navieras nacionales

Decreto

Legislativo
a

645 del 06 1991 07

Faculta
das
en

y empresas paza realizaz labores que son efectua tos Puertos Mar timos Fluviales o Lacustres en las faenas de em transbordo y movilizaci n de carga en
naves mer

cooperativas

barque desembarque
cantes

Decreto

Legislativo

651 del 24 1991 07

275

Establece la libre
del servicio

competencia y acceso de pblico de transporte urbano e

tazifas y

rutas

interurbano de

respectivamente pasajeros

1991 11 Legislativo 685 del 04 la prohibici n de toda forma de monopolio acaparamiento Dispone prcticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal
Decreto Decreto

Ley 25457
en

del 28104 1992 de la norma que establece la libre

Ratifica la de tarifas

plena vigencia
el transporte

competencia

pblico

urbano

nter urbano de

pasajeros

1997 11 Ley 26876 del 18 Ley antimonopolio y antioligopolio del 7 106 El IlVDECOPI
La

Sector Elctrico

legislaci n

peruana ha establecido

un

rgano
en

funciones
to

tiene la de contiol de la

Nacional de Defensa de la

piedad Intelectual conocido gislativo 807 del 16 de abril de 1996 comisiones u oficinas lo siguiente

competencia Competencia y de la Protecci n de la Pro por su sigla INDECOPI Su ley Decreto Le

que entre otras el Per Es el Institu

establece como funciones de sus

tivo cada Comisi n


des

Art culo 2 Sin que la presente enumeraci n tenga carcter taxa u Oficina del Indecopi tiene las siguientes faculta

de todo Exigir a las personas naturales o jur dicas la exhibici n de documentos incluyendo los libros contables y societarios tipo los comprobantes de pago la correspondencia comercial y los re fue gistros magnticos incluyendo en este caso los programas que
ran

rida de

necesarios para a la organizaci

su

lectura as
los

como

solicitar informaci n refe

negocios

el accionariado y la estructura

propiedad
e

de las empresas travs de los funcionarios que

Citar

interrogar
a

se a

designe
sus

para

el efecto tantes

las personas materia de

investigaci n
y
a

represen

empleados funcionarios

asesores

terceros utilizando
un

los medios tcnicos que considere necesarios para generar

regis

276

completo y fidedigno de sus declaraciones pudiendo para ello magnetof nicas en grabaciones ograbaciones video Realizar inspecciones con o sin previa notificaci n en los locales de las personas naturales o jur dicas y examinar los libros regis tros documentaci n y bienes pudiendo comprobar el desarrollo de
tro

utilizar

procesos productivos y tomar la declaraci n de las personas que en ellos se encuentren En el acto de la inspecci n podr tomarse co

pia

de os archivos f sicos o que


se

cumento

ciones apoyo
caso

magnticos as como de cualquier do pertinente o tomaz las fotograf as o filma que se estimen necesarias Para ingresar podr solicitarse el de la fuerza pblica De ser necesario el descerraje en el
estime

autorizaci n
mo

de locales que estuvieran cenados ser necesario contar con judicial la que deber ser resuelta en un plazo mxi

de 24 horas

El INDECOPI tiene las das


en

siguientes

oficinas y

los art culos 18 y 30 del Decreto

comisiones estableci 25868 modificado por el Ley

Decreto

Legislativo Ley

807 25868 segn modificaci n del Decreto


de los derechos de los

Decreto

legislativo
a

807 art culo


tecci n de la
como a

18 El

Indecopi competencia y
a son

tiene siete Comisiones destinadas

la pro

facilitar

los agentes econ micos el acceso los

consumidores ast permanencia y sali

da del mercado que

siguientes

a Comisi b Comisi c Comisi d Comisi

n de Libre

n de Fiscalizaci n de

Competencia Dumping

Subsidios

n de Protecci n al Consumidor n de Represi n de la Competencia Desleal e Comisi n de Reglamentos Tcnicos y Comerciales f Comisi n de Salida de Mercado y

g Comisi n

de Acceso al Mercado

del Decreto legislativo 807 art Indecopi tiene tres oficinas destinadas a la protecci n de los derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones que son las siguientes culo 30 El de

Ley 25868 segn modificaci n

a La Oficina

Signos Distintivos
277

b La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnolog as c La Oficina de Derechos de Autora

Las atribuciones resolutivas de estas oficinas y comisiones estn

determinadas

en

la

siguiente

norma

Ley 25868 segn modificaci n del Decreto legislativo 807 art cu lo 43 Las resoluciones de las Comisiones de las oficinas y del Tribunal

Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resol ver casos pazticulazes interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislaci n constituirn precedente de observancia obliga toria mientras dicha interpretaci n no sea modificada por resoluci n de bidamente motivada en la propia Comisi n u oficina segn fuera el caso o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec
de Defensa de la tual

Indecopi a solicitud de los rganos funcionales pertinentes podr ordenarla publicaci n obligatoria de las resoluciones
El Directorio de
que emita la instituci n dere necesario por nadas en el
en

el Diazio Oficial El Peruano cuando lo consi

tener

dichas resoluciones las caracter sticas mencio


o

prrafo

anterior

por considerar que son de

importancia para

proteger los derechos de los consumidores Como

bunal de Defensa de la

segunda instancia administrativa el INDECOPI tiene Competencia y de la propiedad intelectual


del Decreto

el Tri

legislativo 807 artfcu Competencia y de la Propiedad Inte lectual est constituido por dos Salas la Sala de Defensa de la Compe tencia que conocer de las apelaciones interpuestas contra las resolucio nes de las Comisiones del Indecopi y la Sala de la Propiedad Intelectual que conocer de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de las Oficinas del Indecopi
Ley 25868 segn modificaci n
l0 11 El Tribunal de Defensa de la

de la
por

rgano de resoluci n administrativa el Tribunal de Defensa Competencia y de la Propiedad Intelectual no tiene jurisdicci n y consiguiente sus resoluciones pueden ser impugnadas ante los tribu
Como

nales

278

Ley 25868 segn modificaci n del Decreto legislativo 807 arti resoluciones que expida el Tribunal de Defensa de la Com petencia y de la Propiedad Intelectual podrn ser impugnadas en la v a judicial en primera instancia ante la Sala Civil de la Corte Suprema de cul
17 Ls

Justicia de la

Repblica

que

se

refiere el art culo 33 de la

del Poder Judicial Las resoluciones que


ser

expida

la referida Sala

Ley Orgnica podrn


Constitucio

nal

apeladas en segunda instancia ante la Sala de Derecho ySocial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
El INDECOPI

tantes tanto

en

publica peri dicamente recopilaciones bajo forma de

sus

resoluciones ms
como

impor

libro

en

el Diario Ofi

cial El Peruano

107

Art culo 62 Art culo 62 La libertad de contratar garantiza que las

partes pueden pactar vlidamente segn las normas vi gentes a tiempo del contrato Los trminos contractuales
no nes

pueden ser modificados por leyes u otras disposicio de cualquier clase Los conflictos derivados de la re
se

laci n contractual s lo
en

solucionan

en

a v a arbitral

la

judicial segn
en

los mecanismos de protecci

pre

vistos

el contrato

contemplados

en

ley

Mediante

ley contratos el

Estado puede establecer ga


de a
ser modifica protecci n a que

rant as yotorgar seguridades No pueden dos


se

legislativamente sin perjuicio refiere el prrafo precedente

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Este art culo

carece

de antecedente

en

la Constituci n de 1979

Anlisis

exegtico podemos
analizar

Este art culo trata de cuatro temas distintos que

separadamente

la

garant a

de que las partes

pueden

pactar vlidamente

279

segn el quiridos

Derecho
a

vigente

la

aplicaci n

del

principio de

los derechos ad

as clusulas contractuales la soluci n de los conflictos deri

vados de las relaciones contractuales y el caso de los

ley contratos segn


las normas

1 107 Las partes pueden pactar vlidamente

vigentes
Esta
norma no es

sino la ratificaci n del


en

principio

establecido

en

el

art culo 2 inciso 14 de la


nen

el sentido que as personas tie Constituci n el derecho de contratar libremente con fines l citos y sin contravenir de orden

las

normas

pblico

Dice

De la Puente y Lavalle

El tuci n

primer

concepto contenido

en

el art culo 62 de la Consti

es

la declaraci n de que la libertad de contratar

garantiza

que las partes al

pueden pactar vlidamente segn las

normas

vigentes

del contrato que constituye una nueva versi n de lo dis puesto por el art culo 1354 del C digo Civil de acuerdo con el

tiempo

cual las partes pueden determinar libremente el contenido del


trato rativo

con

siempre
154

que

no sea

contrario

norma

legal

de carcter

impe

Dice De la Puente y Lavalle que


ge la

en

esta parte del art culo


en

se

reco

posici n

conocida

como

teor a normativista

referencia

la auto

nom a de la voluntad

explicaci n conocida como teor a privada es concedida a la persona por expresa delegaci n del ordenamiento jur dico el cual para no en torpecer el trfico econ mico conf a a los particulares la jur dico
con

De acuerdo

la

normativista la

autonom a

autorregulaci n

en

sus

intereses

dentro de los

cauces

que seala

dicho ordenamiento

Personalmente considero que la tesis normativista responde

154 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la Lo libertad de


de 19

contratar

Texto

mecanografiado pginas p 2 Es un documento al que hemos teni do acceso por la generosidad del autor que nos lo facilit en copia meca
nografiada

280

naturaleza de la autonom a privada No encuentro raz n alguna que justifique que la libertad individual tenga en s la potencialidad sficiente para crear relaciones obligatorias por que precisamente esa misma libertad permitir a al hombre deshacer

mejor

a la

de peso

lo que cre

155
con no

Debate De la Puente y Lavalle

la denominada teor a indi

vidualista segn
acierto critica
a

la cual para contratar

hace falta e Derecho

objetivo

Basta la existencia de intereses


esta

propios

para realizar los convenios Con


no es

posici n

porque donde

necesario el Derecho

el reino de la voluntad y del inters propio ser el nico vlido y por consiguiente con el mismo fundamento con el que se podr a con tratar se romper unilateralmente los contratos Esto no puede ser

objetivo

podr a

el l mite de que los contratos son


marca

obligatorios

y deben

ser

la diferencia y hace necesaria la existencia del Derecho

cumplidos objetivo
de la
en

de contratos que

permite

el acuerdo de voluntades dentro de

un marco

sociedad civil dir an los clsicos que existe


un

liberales

es

decir

de

una

sociedad
a

poder superior
esa

que hace

cumplir

las normas

todos los de
a

ms En este caso la

coerci n

eventual

coacci n

estar a destinada

regla general garantizar deben cumplirse

de que los contratos

una vez

perfeccionados

Como contraparte de
tantes

esta

exigencia

est la

garant a

los

contra

siempre expresada de al momento de producirse tal acto Es de vigentes cir que no se invalidar posteriormente y desde el principio la voluntad correctamente dada de acuerdo a a legislaci n que era inmediatamente aplicable en oportunidad de perfeccionarse el contrato Desde luego si leyes posteriores pueden o no cambiar los trminos contractuales es ma
de considerar
a

vlida la voluntad comn

acuerdo

las

normas

teria distinta Tambin est establecido al tema del

en

el art culo 62 pero

corresponde

siguiente pargrafo

155 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de

contratar

Texto

mecanografiado

19

pginas

4 pp 3

281

2 107 La

aplicaci n

del

principio

de los derechos

adquiridos

las

clusulas contractuales

El

congresista

paci n
tema

en

Carlos Torres y Torres Lara de prominente partici la elaboraci n de la Constituci n del 1993 ha escrito sobre este

Hay
cual
se

otro concepto fundamental

en

este

cambio Es la visi n
nueva
norma

sobre los contratos

art 62 Se establece
en

una

por la
toda

prohibe

la daci n de

disposiciones legales

que

modifiquen
un

los contratos porque ha sido usual

el Per

como en en

le justicia generalizada alquileres estn muy altos y enton ces promueve una ley normando que los alquileres quedan congela dos y por supuesto muchos aplauden pero no piensan en aquella anciana que vive con los alquileres de esa casa o en aquel que tra baj durante 50 aos y tiene una indemnizaci n que la invirti en un pequeo departamento que le sirve para sobrevivir no se piensa en el enfermo que con ese arrendamiento est pagando su medici na Esa justicia general no es justicia La nueva Constituci n

Latinoamrica

ese

gislador

un

d a

esp ritu piensa que

de

donde

los

traslada esta funci n debe determinarse el


uno a

donde debe estar al Poder Judicial

All

equilibrio
y

de la contrataci n

en

la relaci n

uno y

no

por decisiones

absolutamente

demag gicas
se no

legislativas paralizadoras
en

que a la larga resultan de la econom a porque y si la contrata

la econom a de mercado ci n
no es

basa

la

contrataci n
lo que
en se

para que el convocado

puede producirse capital interno permanezca al pa s 56


segura

llama estabilidad

el Per y el externo sea

Los
ma
en

casos

que

es

en los que piensa el autor presentan un lado del proble el de los ancianos que buscan mantener una renta invirtiendo

un

bien inmueble que


una

despus

arriendan Este aspecto

es

razonable y

nfima parte de la contrataci n social tanto en nmero de contratos como en volumen econ mico Por encima de ellos existen in conforma numerables relaciones contractuales que

dependen

de factores tremenda

156 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica Per Lima Asesorandina S 1994 p 4 L R

en

el

282

mente

m viles

como

pueden
El

ser

la tasa de cambio la de inflaci n la de

la inters
nuevos

evoluci n de tecnolog la
etc

aplicaci n en el tiempo tiene que ser problemas que involucra y no solamente de su aspecto ms sentimental el que por otra parte podr a ser perfecta mente objeto de una norma particular
gn las cuales
analizado
a en

productos se rige

problema

a y de los servicios la aparici n de de la contrataci n y de las reglas se

materia de

la luz de todos los

segunda dcada del siglo XX y en todo caso no ms all de la Gran Depresi n de 1929 y sus aos sucesivas en el mun do de los liberales prim la concepci n de los derechos adquiridos para establecer las reglas de aplicaci n de las normas en el tiempo
Hasta fines de la

Esta teor a sosten a que


acto

una vez

establecidas las condiciones de

un

jur dico determinado deb an permanecer inalteradas hasta que las mismas partes convinieran lo contrario Aad a que si las leyes posterio
res

pretend an modificarla ser an aplicadas retroactivamente


a su

es

decir

al

momento anterior
co

vigencia

en

que fue

perfeccionado

tal acto

jur di

declaraci n unilateral pacto


Lon

contrato

etc
de

Duguit

el gran

jurista

de

principios

siglo escribi

pro

p sito

de

este tema

En el tomo Ipginas 256 y que


se

debe entender por

una

situaci n

siguientes he determinado lo jur dica subjetiva es una si


en

tuaci n individual
nas son

especial
a

temporal
con una un

la cual

una o

ms perso

ci n por

no una

obligadas cumplir puede nacer sino de

acto

prestaci n Esta situa jur dico legalmente querido


cierta

crea

la que persona determinada Sin duda es esta voluntad la situaci n pero el objeto de la prestaci n su extensi n y las
son determinados por una operaci n quien realiza el acto jur dico Cuando existe una si jur dica subjetiva como consecuencia legalmente vlida de jur dico correcto el derecho objetivo es decir la ley en vi a se

personas

las cuales se refiere

intelectual de tuaci n
un

acto
en

gor

el momento de realizaci n del acto

aplica

dentro de los

operaci n intelectual del sujeto De all se concluye que una ley posterior no puede jams modificar una si tuaci njur dica subjetiva nacida de manera regular y con anteriori dad a su promulgaci n
l mites determinados por la

283

Esto

es

verdadero
el acto

paza toda situaci n

jur dica subjetiva

cual

quiera
de
es una

que

del que proceda A menudo aparece situaci n contractual que el legislador no puede tocar Pero
sea

jurfdico

preciso

decir que si ella


es

contrato

sino porque

es intangible no es porque se trate de un subjetiva individual y porque su extensi n un

ha sido determinada por que


se

acto

intelectual que

en

el momento en

produjo luego

fue conforme al derecho

objetivo vigente 157

aade

legislador no puede tocaz una situaci n jur dica subjetiva cualquiera que sea su origen No puede adoptaz una decisi n espe cial eindividual ley simplemente formal que pueda tener por efecto modificar una situaci n jur dica subjetiva determinada una sola situaci n y no otras Tampoco puede adoptar una disposici n
general
emitir
una

El

ley

la

vez

material y

formal

que tenga por

objeto

modificaz todas las situaciones

das ciertas condiciones Por


la guerra y
contratos

jur dicas subjetivas cumpli ejemplo no puede como hizo durante


todas las situaciones nacidas de

luego

de

ella modificar

de arrendamiento concertados

bajo

ciertas condiciones

158
El mismo autor seala que ya durante y Mundial los Estados se vieron obligados

despus
a caso

de la Primera

Guerra
nes

modificar las situacio menciona el de

subjetivas

relativas
es

ciertos contratos En este

arrendamiento Y

que la

posibilidad

de

aplicar

esta

teor a

luego

de las

inmensas consecuencias econ micas y financieras de la Primera Guerra Mundial en Europa y de la Gran Depresi n en todo el mundo desapare cieron totalmente las los cambios sbitos de

moratorias la modificaci n de las tasas de inters precios y otros fen menos concomitantes hicieron
ciertos aspectos de la contrataci n

indispensable

que las

leyes regularan

157 DUGUIT Lon Trair de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie

Fontemoing
nuestra

Cie diteurs 925 pp 308 del lomo V Traducci n 309

158 DUGUIT Lon Trait de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie

Fontemoing
tra

Cie diteurs 1925 p 309 del tomo V Traducci n

nues

284

adaptarla a las nuevas circunstancias Asf ha ocurrido pa ses al menos occidentales en las ltimas dcadas
para En el

en

todos los

ti

en

plano te rico el fen meno que venimos describiendo consis cambiar de la teor a de los derechos adquiridos a la del hecho
que
su en

cumplido
vigente
en

s ntesis
a

sostiene que

cada hecho

se

aplica
en un su

la

norma

momento
se

los efectos del contrato firmado a

determi

nado momento

aplicar

ey existente

al momento de
o

perfeccio
a

namiento hasta que dicha ley


tir del ci n

sea

modificada

cual

los efectos del mismo contrato

se

derogada aplicaz la

momento nueva

par

legisla

Este cambio

el art culo 1824 del

puede notarse en nuestra legislaci n C digo Civil de 1936 dijo

con

toda claridad

C digo Civil de 1936 articulo 1824 Las disposiciones de este C digo regirn los efectos jur dicos de los actos anteriores si con su aplicaci n no se violan derechos adquiridos
Por
su

parte

el art culo III del T tulo

preliminar

del

C digo

Civil

de 1984 establece

C digo aplica
a

Civil de 1984 art culo III del T tulo Preliminaz La

las consecuencias de las relaciones y

tentes No tienen fuerza ni efectos

ley se situacionesjur dicas exis retroactivos salvo las excepciones

previstas

en

la Constituci n Pol tica del Per

C digo de 936 la norma de aplicaci n en el tiempo respetaba los derechos adquiridos bajo el c digo anterior de 1852 y eleg a no aplicarles sus normas paza no violentarlos En cambio el C digo de 1984 dice que cada norma se aplica en el momento de su vigencia con lo que s puede cambiar las condiciones del acto jur dico
Puede notarse que
en

el

de que

se

vate

En nuestro criterio el
manera

constituyente
en

ha introducido esta

norma una

de

completamente

asistemtica que

la

Constituci n creando
resumir de la

serie
ma

de

problemas de interpretaci n

podemos

siguiente

nera

285

La

norma

general

sobre
en su

aplicaci n

en

el

tiempo

est

en

el art culo

103 que establece ni efecto reo


no ma

segundo prrafo Ninguna ley retroactivos salvo en materia penal cuando favorece al Esta disposici n constitucional prohibe la retroactividad pero
en

tiene fuerza

dice

qu

consiste ella Por

de desarrollo que lo

consiguiente requiere especifique

de una nor

Dicha

norma es

el azt culo III del T tulo Preliminar del


en

vil que ya hemos citado y que seala


norma se

pocas

C digo Ci palabras que cada

aplica

las consecuencias de las relaciones y situaciones

jur dicas existentes es decir se aplica a todos los hechos que ocu rran bajo su vigencia no importando reglas anteriores especial mente provenientes de actos jur dicos gnero al que pertenecen
tambin los contratos
El art culo 62 sin establecer Los trminos contractuales
otras

regla general distinta

se

refiere

que
u

no

pueden
clase

ser

modificados por

leyes

disposiciones
en

de

cualquier

Desde que

el Derecho existen diversos los contratos s lo


una

tipos

de actos

jur dicos
en

constituyendo

parte de ellos definida

el

azt culo 1351 del

C digo Civil podemos muy bien ver que hay dos reglas para el tratamiento de la aplicaci n en el tiempo de las leyes El art cu 1351 dice lo siguiente o C digo Civil
ms art culo 1351 El contrato
crear
es

el acuerdo de dos
una

partes

para

regular

modificar

extinguir

relaci n

jur dica patrimonial


Por

consiguiente

los contratos

se

regirn
que

en

adelante por el

princi

pio adquiridos declaraciones unilaterales pactos

de los derechos

y todos los dems actos jur


no sean

contratos

dicos etc se

regirn
Aqu
tos

por el

principio

del hecho

cumplido constituyente en el art culo 62 o ms ampliamente an ac


lo razonable
era no

cabe preguntarse si cuando el decir

dice contratos

jur dicos
dos

crear

quiso queda muy claro porque sistemas de aplicaci n en el tiempo


No
a

pactos

sino establecer s lo

uno es

ms adecuado

la coherencia del sistema

jur dico

menos

inequitativo
286

Lo cierto

es

que ms all de la intenci n del

constituyente

se

ha el

establecido dos
resto de actos

reg menes uno para los contratos y otro para jur dicos que es completamente asistemtico
inconveniente queda
a

Que adems

es

ya hemos reseado

prop sito

muy claro de la discusi n que de nuestro comentario al art cu 28 o

de la Constituci n es bastante evidente que el c nstituyente no se dio cuenta que su pol tica de establecer el principio de los derechos

adquiridos en el art culo 62 contradec a su otra pol tica de modifi car por reglas legislativas las clusulas existentes en los pactos co
lectivos af n de cambiaz
las

regulaciones

de las relaciones de tra colectivos 62

bajo Cuando algn laboralista seal que los convenios gozaban de intangibilidad frente a la ley por el azt culo
resulta indiscutible si miramos las todo convenio colectivo
es cosas

lo

que

criterio tcnico porque por antonomasia un contrato aunque


con

elabor tenga efectos especiales os voceros de la mayor a que han reaccionado en contrario propia Constituci n Otro de los puntos
to

la

polmicas

constitucional
a

es

que ha generado el nuevo tex si el art culo 62 de la Constituci n es Debemos

aplicable
tos

los convenios colectivos


se

fijar

los efec

de dicho art culo En este


no

contractuales

puedan

ser

garantiza que los trminos modificados por leyes otras

disposiciones

de cualquier clase
no es

Por tanto el efecto

congelar

las

leyes vigentes
Es

al mo

mento de celebrar el contrato


nos ma

S lo garantiza que los trmi


era no

contractuales

no sean

modificados

establec a que determinado pacto

decir vlido
le ser a

si

una

nor

una

norma

posterior que Sin embargo


norma

establecer a

su

nulidad Si la

aplicable

la sucesi n normativa eliminar a a anterior


es

El efecto

doble

norma

derogada permit a

adems del pacto celebrado otras posibilidades que de igual modo la norma posterior elimina dichas alternativas ya no

posibles de pactarse El otro efecto es que el derecho objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por ello
son

ya no existe la

norma

anterior S lo el
si esto

contrato

La

pregunta que

surge

es

se

aplicar a

al convenio

co

287

lectivo

en

qu forma Debemos
contrato
en

establecer si el convenio

colectivo colectivo
genera

es un es

Como hemos
cuanto

dicho

el convenio

un contrato

obligaciones a empleador dores o grupo de stos pero es un hecho genera dor de normas jur dicas por otro En tanto generador de nor masjur dicas aplicable no a los firmantes sino a una colecti vidad impersonal y abstracta determinada por el nivel negocia y por la representatividad sindical d empleadores y trabajadores no es un contrato no le es de aplicaci n el art
culo 62 159
Del

acuerdo de voluntades que los firmantes organizaci n de trabaja

propio

texto

puede deducirse
Tambin
es una

lo

siguiente

el convenio colecti de

aplicaci n ge disposici n legislativa AI ser un con trato indudablemente le es aplicable el art culo 62 como a cualquier otro contrato que exista porque dicho dispositivo contiene una afir maci n que l gicamente es universal negativa los trminos con
vo es un

contrato
es

fuente de

normas

neral No

sin

embazgo

tractuales
nes

no

pueden
ellos

ser

moditicados porleyes

u a

otras

disposicio
de

de

cualquier
entre

clase Para hacer excepci n


a

cualquier tipo
en

contratos

los convenios

colectivos

la Constituci n
su

deber a haber hecho la declaraci n expresa misma letra Ella no existe

correspondiente

mos

En definitiva y como puede verse de estos problemas considera que el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a la
en

aplicaci n
que
no

el

tiempo
a

de las

normas

referidas

los

contratos es

un

arca smo tra do


muestra

la Constituci n por

razones

puramente ideol gicas


en

adecuada ubicaci n sistemtica

relaci n

con

y las dems

cualquier caso estimamos que ser a necesario aplicables a todos los actos jur dicos y por consi entre a de los derechos guiente elegir adquiridos o la del hecho cumpli do En lo que a nosotros concierne hemos ya sostenido que la posici n
normas

existentes En

uniformizar las teor as

159 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n A 181 Lima Editorial Cuzco S editores 1995 pp 180

288

ms correcta es la del art culo III del T tulo Preliminaz del


es

C digo Civil

el recoger decir principio


No

hecho del

cumplido 160

podemos dejar
en

Puente y Lavalle

de presentar aqu la opini n de Manue de la referencia al tema que hemos tratado en este par

grafo
Personalmente
no

participo

de la

segunda
rio de

parte del art culo 62 de la

posici n Constituci n propiedad

que ha

tomado

la

un

intervencionismo estatal sensible y


con

paztida prudente que permita


pues soy
se

alcanzar lo que

mayor

o menor

ha denominado
ver con

la socializaci n del contrato la doctrina del

expresi n
como

socialismo

pues

que nada tiene que dice Bidart Campos medios

significar un curso hacia la colectivizaci n de los vos aspira a desfraccionar la riqueza mal descomprimir eI poder econ mico
Conf o
en

lejos de producti
a

acumulada y

que

una

prudente actuaci n inteligente


y convincente

de la

juris

prudencia na puedan

yuna bien limitar los

inspirada
alcances

opini n

de la doctri
e

que considero excesivos

impru

dentes segunda parte del art culo 62 de la Constituci n Mientras esto no se logre debemos acatar sin paliativos que los
trminos contractuales
no

de la

disposiciones
trato

que

no

estn

pueden ser modificados por leyes vigentes al tiempo de celebrarse

otras
con

el

161
una

Ochoa ha intentado
mos
en

interpretaci n

de la

norma

que comenta

el

siguiente

texto

En nuestro concepto el art culo 62 que do la libertad de contrataci n est

empieza

reconocien
una mo

previendo

normativamente de

garant a

con

rango constitucional la

imposibilidad jur dica

160 RUBIO CORREA Marcial T tulo Preliminar Lima Fondo Editorial de la


Pontificia Universidad Cat lica del Per 1988

Cap

III A esta obra

nos

remitimos para los fundamentos respectivos 161 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de contratar Tex o

mecanografiado

de l9

pginas

p lo

289

dificar por leyes o disposiciones de cualquier clase los trminos contractuales pactados por las partes sobre la base de normas vi gentes al
norma

tiempo

de la celebraci n del contrato

Con relaci n

esta

son

viables dos

interpretaciones

garant a es aplicable a todos los contra seguridad jur dica de la libertad de en sentido genrico reconocida como derecho fundamen contratar tal en el inciso 14 del art culo 2 de la Carta Esta interpretaci n encontraz a su fundamento en la seguridad jur dica como derecho
La

primera
una

que esta

tos

siendo

manifestaci n de

fundamental de la persona que puede detraerse derechos de naturaleza


o
en se

como

tal dentro de
no

los alcances del art culo 3 de la Constituci n de 1993 que ye


otros

exclu

dad del hombre


tad
no

los

democrtico de

anloga que digni principios de soberan a del pueblo del Es derecho y de la forma republicana de gobier
en

fundan

la

segunda que esta gazant a es aplicable s lo a los contratos ley por interpretaci n sistemtica del primer prrafo del art culo 62 con el segundo El anlisis sistemtico de la norma conducir a a la conclusi n de que su alcance est limitado a los contratos ley que precisamente estn diseados en funci n del compromiso que
La
asume

el Estado de mantener invariable de


su

su

contenido cenando la

posibilidad

modificaci n por

norma

jur dica alguna 62

Consideramos que la interpretaci


traz

coherencia
se

en a

el sistema de los

s lo

refiriera

n que hace Ochoa busca encon aplicaci n de las normas en el tiempo si contratos ley mencionados en la ltima parte del
se

art culo
mos

indudablemente todo
no

hallar a que daz

en a

el sitio correcto Pero cree


norma

que

es

el alcance que

hay

la

por dos razones

La

primera
y

contratos

no

que el texto se refiere indiscutiblemente acodos los s lo a los contratos ley

162 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de a Constituci n eco n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis ycomentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 93

290

La

tratos

segunda que en realidad ley ser a innecesaria

la

precisi n
en

de estabilidad de los

con

porque la idea est ya incluida

en

el

concepto

mismo y est ratificada

la parte final del art culo

Consideramos por tanto que el principio de los derechos adquiri dos ha sido establecido paza todos los contratos sea cual fuere su natura leza Por esta raz n se hayan incluidos desde luego los convenios colec
tivos cosa que hemos fundamentado al comentar el art culo 24 3Soluci n jurisdiccional de los conflictos de naturaleza contrac 107
tual

Como dec a el

realizada

la intenci n del la
se

jurisdiccional
tual Para ello to de
una

congresista Torres y Tones Congreso Constituyente resoluci n de todos los problemas


mencionan tanto la v a arbitral
ante

Lara

en

la cita inicial

fue trasladar al mbito de naturaleza contrac

como

la de

planteamien
de fun

demanda

los tribunales ordinarios

caminos ambos perfec

tamente reconocidos

cionamiento que
Desde
a

no

en as leyes y que tienen sus propias reglas corresponde analizaz aquf

luego las diferencias entre partes de un contrato que pueden requerir una soluci n jurisdiccional son en trminos prcticos infinitas y no tiene objeto repasar aqu ni siquiera sus rubros ms globales El C digo Civil tiene ciertas instituciones clsicas como la le si n art culos 447 y siguientes o las obligaciones de saneamiento art culos 484 y siguientes
llevar
Sin

embargo
en

lo que atae al

problema

de este art culo

es

aquella

la cual el contrato comienza adecuadamente y a satisfacci n situaci n de las partes pero a travs del tiempo y por circunstancias que no se

pudo

prever al

perfeccionarlo

se

producen desequiparidades

en

las pres

taciones que lo hacen especialmente gravoso paza una o ms de las partes involucradas En tal caso se puede producir una renegociaci n del contra
to pero si
no se

llegara
una en

algn
en

acuerdo razonable la parte perjudicada

puede interponer
ci n

acci n

que est descrita

v a de excesiva onerosidad de la presta el art culo 1440 del Civil

C digo

C digo Civil art culo 1440 En los ejecuci n continuada peri dica o diferida si

contratos

conmutativos de
a ser ex

la

prestaci n llega

291

cesivamente bles la parte


mente la

onerosa

perjudicada contraprestaci n
no o

por acontecimientos extraordinarios e imprevisi puede solicitar al juez que le reduzca o que au af n de que
cese

la excesiva onerosidad

Si ello

fuera

circunstancias

posible por la naturaleza de la prestaci n por las si lo solicitaza el demandado el juez decidir la resolu
no se

ci n del contrato La resoluci n das

extiende

las

prestaciones ejecuta

Sobre esta instituci n dice Manuel de la Puente y Lavalle

Sin
una a

embargo
por

cuando el ordenamiento se encontr


no

frente

equilibrio contractual que imputable al contratante infiel o a imposi bilidad sino a dificultad en la ejecuci n de la prestaci n que conti na posible ha dudado sobre la soluci n a adoptar
ruptura sobreviviente del
causa

obedece

inejecuci n

Esta duda obedece fundamentalmente al desconcierto de la

doctrina y de la

jurisprudencia
servanda
y

ante

el enfrentamiento entre

un

prin
se

cipio
dos

fundamental de todos os ordenamientos sunt


una

pacta

clusula que
en

jur dicos desde antiguo

desarrolla

ha
sic

considerado tcitamente contenida

todos los contratos

rebus

stantibus

Es la lucha entre la fuerza

obligatoria del

contrato y las

consecuencias de la
dole el carcter de cia

que ste fue celebrado Se ha

subsiguiente alteraci n de las circunstancias en llegado a dramatizar el problema dn un choque entre la seguridad jurfdica y la justi

163
Y

luego

en

relaci n

la

justificaci n

de la instituci n sostie

ne

163 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contrato


II Tomo V p 99

en

general Lima

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 Parte

292

Si por sobrevenir sible la

un

acontecimiento extraordinazio e
una

imprevi
excesiva

prestaci n

cargo de el

de las partes

llega

a ser

mente onerosa

superando
a su

riesgo propio
esa

del contrato ello deter que est constituido

mina que el contenido del inters de por la


con

parte

prestaci n
se

o cual

ciones lo que teriormente la ruptura del equilibrio de los intereses de las partes Como segn
mismo
se

correspondiente modificaci n romper la proporcionalidad original entre las presta determinar a su vez con la limitaci n expuesta an

cargo sufra la

ha visto la existencia de tal

equilibrio

es

la

raz n determinante de la celebraci n del contrato la ruptura del

prestaci n o se prestaci n contra prestaci n y la contra volvern a recobrar la proporcionalidad original con la prestaci n consiguiente recuperaci n del equilibrio de los intereses de las paz tes En caso que por las circunstancias no fuera posible reducir la o aumentar la o si lo solicitara e de prestaci n contraprestaci n mandado se justifica tambin que se resuelva el contrato a fin de que al dejar de existir la relaci n jur dica obligacio creada por nal ste desaparezca el inters de las partes en ejecutar dicha relaci n siendo sta una segunda manera ms drstica de evitar el desequilibrio mediante la supresi n de los intereses 164
que
en se

justifica

primer lugar
con

reduzca la

aumente la

lo cual la

Es

de

verse

que el

procedimiento judicial correspondiente

tendr

que analizar cuidadosamente los supuestos del contrato y la evoluci n de la relaci n contractual Supone una tarea delicada y compleja en manos
se produce dentro de la rela justificable cuando se trata de circunstancias en las que son fen menos globales de la sociedad o de la econom a que fuerzan a situaciones objetivas de este tipo

del

juez que

se

justifica

cuando la situaci n
es menos

ci n interindividual pero que

Obviamente
rior referido al Constituciones
no

este tema

est conectado

con

el inmediatamente ante

principio
tienen

de los derechos

adquiridos Pensamos que las porqu establecer reglas como la que contiene

o 164 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contra en genera Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Parte 117 II Tomo V pp 116

293

el art culo 62 que recazgan a los tribunales

gravando

de paso

las partes
ser

perjudicadas
solucionados
rales

con con

juicios
normas

de excesiva onerosidad que

bien podr an
que

pblico aplicables a circunstancias de efecto generalizado reajustes globalmente uniformes en los contratos
La vida econ mica actual tiene dimensiones

de orden

que establecieran

reglas requirieran

gene

planetarias
o en

y lo que

Mxico pueda podr muy bien tener efectos en el Per Estas consecuencias pueden ser de lazgo o de corto plazo y pueden requerir medidas extraordinarias que controlen un flujo imprevisto de capitales o un alza desmesurada de tasas de inters o de cambio Pero tambin pueden requerir ajustes estructura les en la econom a que sean aplicados por un cierto tiempo hasta corre gir las tendencias desestabilizantes
unas

ocurrir

horas antes en la bolsa de

Tokio

la de

Es

mejor

hacer todo ello por


a

normas

jur dicas

de

aplicaci n

gene

procedimientos judiciales que solamente re cargan la labor de los jueces y normalmente producen resoluciones fina les cuando el problema ya hizo crisis y agrav an ms la situaci n de
ral
que buscarlo

travs de

las partes Tambin desde este punto de vista en consecuencia nuestra opi ni n es que se debe modificar el art culo 62 de la Constituci n y que se
debe retornar
a

la tesis del hecho

cumplido
como

contenida

en

el art culo III paza la

del T tulo Preliminaz del

ci n de las

normas

C digo Civil jur dicas en el tiempo

regla general

aplica

4 107 Los contratos

ley

Dice la Constituci n que mediante los contratos de establecer cados sin que

ley el Estado pue garant as y otorgaz seguridades puedan ser modifi la protecci n jurisdiccional legislativamente salvo

ley tienen esta denominaci n precisamente porque aprobados por el Estado son inmodificables por el en ellos se establezca Su finalidad consiste en dar garant a a plazo que los contratantes con el Estado de que las condiciones pactadas se man tendrn al margen de los cambios legislativos que se establezca De esta
Los contratos
una vez

acordados y

294

pueden hacer un clculo acertado de costos e largo plazo Por ello estos contratos se llevan a cabo principalmente para obras de larga maduraci n o de alta inversi n para explotaci n duradera t picamente contratos de explotaci n minera
inversi n para el

manera los inversionistas

Un antecedente de esta norma es el art culo 1357 del sobre el que dice De la Puente y Lavalle
Tal
como se

C digo

Civi

indica

en

la

Exposici n Ley

de Motivos de este art


en

culo p tulo

uno

de

sus

antecedentes

es

la sistemtica contenida
General de Miner a

el Ca

III del T tulo Octavo de la

aprobada

por Decreto

Legislativo

N 109

Segn el art culo 157 de dicha Ley a fin de promover la in yfacilitar el financiamiento de los proyectos mineros con una determinada capacidad inicial m nima o de ampliaciones desti nadas a llegaz aesa capacidad el Poder Ejecutivo queda autoriiado mente paza aseguraz contractual el rgimen de beneficios que se in dica en este art culo estabilidad tributaria ampliaci n de tasa anual de castigos revaluaci n reducci n de la tasa del impuesto a
versi n la renta

etc 165
se

Durante los aos noventa materia


en

ha

legislado

extensivamente sobre esta

el Per La

norma

central

es

el Decreto

de Setiembre de 1991 que

inversi n

extranjera

Sus

aprueba rgimen principales normas son

de estabilidad

Legislativo 662 del 02 jur dica a la las siguientes


Nacional los inver
dere

Decreto

Competente
sionistas

en

Legislativo 662 art culo 0 El Organismo representaci n del Estado podr celebrar con
con

extranjeros

anterioridad

la realizaci n de la inversi n y al

registro correspondiente
chos

convenios para

gazantizazles

los

siguientes

165 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato I Tomo I p 358

en

general Lima
1991 Parte

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen

295

Estabilidad del
el convenio

rgimen

tributario

vigente al

momento

de celebrazse

En virtud de la estabilidad del el inversionista

la renta de cazgo de la empresa receptora de la inversi n y a que afecte las utilida des que se le atribuyan y los dividendos que se distribuyan en su o

rgimen tributario extranjero respecto al impuesto a

que

se

garantiza

favor
rada

no se

ver afectado

con una

tasa

mayor que de
manera

aquella

conside

en a

el convenio

correspondiente

tal que si el Im

la Renta de cargo de la empresa aumentara se reducir la tasa que afecte al inversionista extranjero en la parte necesaria para que la utilidad de la empresa que finalmente sea de libre permitir

puesto

disposici n
b

para

sea

por lo

menos

igual

la

gazantizada
y de los Decreto

Estabilidad del
derechos

rgimen de libre disponibilidad de divisas contemplados en los art culos 7 y 9 del presente Legislativo y
Estabilidad del derecho
a

la

no

discriminaci n

contemplado

en

el

art culo 2 del presente Decreto

Legislativo precisamente para que el inversio aporte de capital en el largo plazo


a

La estabilidad tributaria sirve

nista
y as

pueda

calcular los retornos de


su

su

decida

posible

tasa

de retorno

la inversi n La estabilidad del

rgimen

de libre
e

disponibilidad
insumos
en

ci n de bienes

de divisas e asegura la oportuna adquisi el extranjero y la posibilidad de remesaz uti


a

lidades al exterior la estabilidad del derecho bin te

la

no

discriminaci n tam
con

permite

mantenerse

en

igualdad

de condiciones

la empresa

nacional
que aclarar que estas

Hay

normas

fueron dictadas el ao 1991


entre

cuando la Constituci n de 979

permit a

discriminaci n

capital

ex

tranjero ynacional

Esto ha sido ahora sustituido por el art culo 63 que

ordena las mismas condiciones para ambos Tambin hay que tener en cuenta que el art culo 64 de la propia Constituci n garantiza la libre te

ydisposici n de moneda extranjera En consecuencia luego de la vigencia de la Constituci n de 1993 la verdadera garant a de estabilidad
nencia que da este art culo
es

la que concierne

materia tributazia

296

Adems el art culo 12 establec a


lidad tributaria

otras
a

posibles

clusulas de estabi

segn

el

tipo

de inversi n

realizaz

Decreto

Legislativo 662
en

art culo 12 Las empresas que


con con

se

consti

tuyan olas ya establecidas

el Per

nuevos

tranjeros los siguientes


a

efectuados de conformidad derechos

el art culo

aportes capitales ex anterior gozarn de

de

Estabilidad de los reg menes de contrataci n de

trabajadores

en

cualesquiera
b

de

sus

formas

Estabilidad de los
a

reg menes especiales


admisi n
zonas

orientados exclusivamente
zonas

la

exportaci n
se creen en

como

temporal

francas industria

les comerciales y tur sticas que el futuro

de tratamiento

especial

y otros

Tales derechos

tranjero rior ylos respectivos


no

incurra

en

permanecern vigentes en tanto el inversionista ex lo dispuesto en el ltimo prrafo del art culo ante
convenios que suscriban las empresas extranjeros y el Organismo Nacional
a

antes

indica

das
no

sus

inversionistas
resueltos
o

sean

rescindidos de acuerdo

lo establecido

Competente en dicho p

rrafo

La

aportes de
a

seguridad capital a
que
son

est dada
que
se

en

tanto

el inversionista
no

no

incumpla

los

ha

obligado

los reduzca

o no

los transfiera del inciso 11

terceros
en

los l mites que pone el ltimo

prrafo

aludido

la parte final
el Decreto

Finalmente
estabilidad
en

Legislativo

662 establece las condiciones de

los art culos 14 y 15 Dice

Decreto tener
con

Legislativo

662 art culo 14 El Estado

se

obliga
su

man

las

vigentes disposiciones
pudiendo

los convenios de estabilidad celebrados de conformidad

contenidas

en

el presente t tulo hasta

culmina
ex

ci n

no

modificarlos unilateralmente por decreto supremo

pedido al amparo del inciso tica del Per


Decreto

20

del art culo 211 de la Constituci n Pol

Legislativo 662

art culo 15 Los convenios de estabili

297

dad

se

otorgarn
su

de la fecha de

por un plazo de celebraci n

vigencia

de diez aos contados

partir

Paza el caso

espec fico puede

de la

privatizaci n

de empresas

pblicas

la

ley 26438 del 06


les
en

de Enero de

1995 ha establecido

los trminos genera


a

los que

se

dar contratos de estabilidad

los

adquirentes

Dice modificando
Decreto

el art culo 2 del Decreto

Ley 25570

ley

25570 modificado por el art culo 6 de la


a

art culo 2 De acuerdo vil el Estado


sonas

lo sealado

en

el art culo 1357 del

ley 26438 C digo Ci

naturales y
en

queda autorizado para otorgar mediante contrato a las per jur dicas nacionales y extranjeras que realicen inver

siones
que
se

las empresas y entidades del Estado incluidas en el proceso a refiere el Decreto Legislativ 674 bajo cualquiera de as modali

dades

seguridades y gazan Supremo en cada caso se consideren necesa rias para proteger sus adquisiciones e inversiones de acuerdo a la legisla ci n vigente
t as que mediante Decreto Como

previstas

por el art culo 2 de dicha norma las

este art culo son bastante ms

podemos apreciar los trminos de la autorizaci amplios que los establecidos en

n dada

en

el Decreto

Legislativo

662
destacarse este mbito otras dos

Adems
nes

merecen

en

disposicio

El Decreto

mento de las

El Decreto tiene el

EF 92 Supremo 162 del 09 de Octubre de 1992 regla disposiciones del Decreto Legislativo 662 y EF 95 Supremo 32del 23 de febrero de 1995 que con
de la Garant a de Estabilidad Tributaria y de Ley Orgnica de Hidrocarburos

Reglamento

las Normas Tributazias de la

hip tesis interesante que plantea De la Puente y Lavalle con saber si bajo el argumento formal de que una ley deroga a otra ley anterior el Estado podr a quitar validez a los contratos ley por una norma derogatoria Coincidimos con l en la respuesta negativa Dice
siste
en

Una

Se

t culo 1357 del

esgrime como azgumento C digo Civil que

en

contra

de la eficiencia del
en

az

el

Estado

virtud del

jus

im

298

perium que le es connatural puede en cualquier momento y sin ex presi n de causa derogar la ley que concedi la autorizaci n para celebrar el contrato mediante el cual se otorgan las garant as y se guridades con lo cual stas desapazecen
Pienso que esto
tado
es una

no

es

as

Si la

personalidad jur dica

del Es

sola respecto de lo cual hay unanimidad en la doctrina moderna no es posible que acte de una manera como contratante
y de otra distinta dos ni
otra
como

autoridad

desde que

no

puede partirse
ha dado
con

en

quitar

con una mano

lo que

leg timamente
a

la

El sometimiento voluntario del Estado por el art culo 1357 del


a

la relaci n contrac

tual justificado
que por que
aun

C digo civil
su

determina
y lo

haya consiguiente
es

renunciado
a

impl citamente ejercitar irzestrictamente


contrato

ocupaz

rol de

autoridad
en

su

jus imperium pierde


su

materia del

No olvidemos que todo contratante liber

el Estado por el hecho de celebrar el contrato

tad de r dica

desobligazse
166

unilateral

injustificadamente

de la relaci n

ju

EF 92 Cabe aadir a todo esto que el Decreto Supremo 162 del 09 de Octubre de 1992 que contiene el Reglamento de los reg menes de ga establece una norma curiosa en su articulo rant a a la inversi n

privada

24

Decreto to en las to

normas

EF 92 Supremo 162 art culo 24 En legales a que se refiere el azt culo 1

mrito

lo

prescri

del presente Decre

Supremo por medio de los convenios de estabilidad jur dica se otorga excepcionalmente ultractividad al rgimen legal que reg a al momento de suscribirse el convenio y en tanto se encuentre vigente el mismo en las
materias sobre las cuales
se

otorga la estabilidad
refiere el

La ultractividad

que

se

prrafo

anterior

quienes

se

encuentren

ampazados

por convenios de estabilidad

implica que a jur dica se

166 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrata


Tomo I p 370 I

en

general Lima

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 Parte

299

seguir aplicando la misma legislaci n que reg a a momento de la suscripci n del convenio sin que les afecten las modificaciones que se introduzcan a a misma sobre las materias y por el plazo previstos en di cho convenio incluida la derogatoria de las normas legales as se trate de disposiciones que resulten menos o ms favorables
La norma anuncia e
tos

les

compromiso

del Estado tle respetar los

contra
su

dando ultraactividad

la normatividad existente al momento de

firma y esto es conecto desde que precisamente de eso se tratan estos convenios La parte final inclusive indica que no interesa para la ultraactividad que las disposiciones posteriores sean ms o menos favora
bles
en

cualquier

caso

seguirn vigentes

las

antiguas

se diga por Decreto Supremo porque nunca puede inhibir de su aplicaci n a la norma de rango de ley que le es superior Lo l gico es que este art culo figuraza en el Decreto Legislativo del que este Decreto Supremo es reglamento All hubiera estado adecuadamente colocada en fondo y forma Hay que re cordar sin embargo que el Decreto Supremo fue dictado du EF 92 162 rante e per odo de gobierno de facto que rigi al Per entre el 5 de abril es

Lo curioso

que esto

una norma

de este rango

y el 31 de diciembre de 1992 En aquella mentalidad era posible dictar un decreto de esta naturaleza cosa que sin embargo nunca hicieron los

gobiernos de facto militazes que s respetaron escrupulosamente la jerar qu a del orden jur dico en sus aspectos formales Sin embazgo no podr a
tener

validez restablecido el orden constitucional

108

Art culo 63
Art culo 63 Z inversi n nacional y la a

extranjera

se

sujetan nes yservicios


a

las mismas condiciones La producci


y e comercio exterior
son

de bie

libres Si otro

pa s

discriminatorias que
Estado

pa ses adoptan medidas proteccionistas o perjudiquen el inters nacional el puede en defensa de ste adoptar medidas an

logas
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho

pblico
300

con

extranjeros

domiciliados

consta

el

sometimiento de stos nales de la

a las leyes y rganos jurisdiccio Repblica y su renuncia a toda reclamaci n diplomtica Pueden ser exceptuados de la jurisdicci n nacional los contratos de carcter financiero

E Estado y las dems personas de derecho pblico pue den someter las controversias derivadas de relaci n con

tractual atribunales constituidos en virtud de tratados

en o

vigor

Pueden tambin someterlas


en

internacional

la forma

en

que

arbitraje nacional lo disponga la ley


a

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Disposiciones
1837 y ci n
en

que

puedan
ello
se

ser

antecedentes constitucionales
en

en

ma

teria de comercio internacional s lo encontramos

la Constituci n de
una

probablemente

deba

que

se

trataba de
una

Confedera

la que los puertos

eran

vitales para cada

de las

partes

inte

grantes Constituci n de 1837 art culo 35 Cada Confederadas tendr


mercio
con a una

de las

Repblicas
el
co

lo menos

un

puerto mayor para

mantener

las naciones

extranjeras
en

La denominada Clusula Calvo americano del

el Derecho Internacional latino

siglo

XX aparece

en

el art culo 17 de la Constituci n de

1933 Constituci n de 1933 art culo 17 Las


nacionales
o

compa as mercantiles
a

extranjeras

estn

sujetas

sin

restricciones

las

leyes
las

de la

Repblica

En todo contrato del Estado con


en a

extranjeros
constar

o en

conce

siones que otorgue aqul expreso de los segundos


su

favor de stos debe

el sometimiento

las

leyes

los tribunales de la

Repblica

renuncia a toda reclamaci n

diplomtica

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

Las

normas

antecedentes de sta

en

la Constituci n de 1979

son

las

siguientes

301

Art culo 114 Por causa de inters social o seguridad nacional ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi cios Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades en favor de los peruanos
la Art culo 117 El comercio exterior ciones que la del
es

libre dentro de las imita

ley determina por

razones

de inters social y de desarrollo

pa s
El Estado promueve la cooperaci n
entre

los

pueblos para

alcan

zar un

orden econ mico internacional

justo
domiciliadas
en

Art culo 136 Lns empresas

extranjeras

el Per
con

estn sujetas
trato

sin restricciones

las

leyes
se

de la
o

Repblica

En todo

que

con o en

extranjeros

celebran el Estado

pblico
ca

las concesiones que

las personas de derecho les otorgan debe constar el

sometimiento expreso de y
su

aqullos

las

renuncia

toda reclamaci n

leyes y tribunales diplomtica

de la

Repbli

Pueden

ser

exceptuados

de la

jurisdicci n nacional los

contratos

de carcter financiero

El Estado y las personas de derecho pblico pueden someter as controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judi
ciales
o

arbitrales constituidos
es

en

virtud de convenios internacionales de

los cuales

parte el Per
marcos en

Ambas Constituciones establecen nuevamente


reconocen
con

impiden

una

comparaci n

generales distintos que paralelo Por ejemplo ambas

pero la de 1979 lo armoniza pa s en tanto que la de 1993 per mite limitaciones s lo cuando otro Estado estorba la competencia inter la libertad de comercio

exterior

el inters social y el desarrollo del

nacional contra el Per AI pugna de 1993


en

propio tiempo

la Constituci n de 1979 pro

el

texto un

orden econ mico internacional

se

limita

buscaz

garant a

para la libre

justo en competencia

tanto que la

En lo referente

la inversi n
a

extranjera
no

la Constituci n de 1979
a

permit a extranjeros
302

entregar actividades s lo
a

peruanos y somet a establec a si


en

los

capitales

la

ley

peruana pero

condiciones de

desigualdad aunque el art culo 137 de la misma Constituci n supervisiones que no eran aplicables a la in versi n nacional En cambio la Constituci n de 1993 establece las mis mas condiciones paza la inversi n nacional y extranjera igualdad
o

establec a ciertos l mites y

En lo referente a los contratos del Estado y de las personas de De recho Pblico


con

extranjeros

ambas Constituciones

exigen

el

some

timiento alas financieros Sin de 1993

leyes

y tribunales peruanos con

excepci n

de los contratos

embargo en su prrafo final el art culo 63 de la Constituci n permite al Estado y personas de derecho pblico someter con
a

troversias derivadas de relaciones contractuales


en

tribunales constituidos
o

virtud de tratados
la

diga

ley

Esta

vigor y arbitraje posibilidad es una apertura


en a se

nacional
no

internacional segn
en

ci n de 1979 Si tratado de
una

que hubiera hecho esto durante

exist a

la Constitu
se

su

vigencia

hubiera

decisi n inconstitucional

Anlisis

exegtico disposiciones distintas entre s la igualdad extranjera la libertad de comercio exte determinan la jurisdicci n y ley aplicable a los con
con ex

El art culo contiene tres de trato


a

la inversi n nacional y

rior ylas reglas

que tratos que celebren el Estado y las personas de Derecho Pblico tranjeros Los abordazemos por

sepazado

1 108 La

igualdad

de trato

la inversi n nacional y

extranjera

En dcadas
ser

protegida
casos se

y la inversi n

pasadas fue aceptado que la inversi n nacional deb a extranjera controlada y restringida En mu
a

chos

lleg

nacionalizarla
el inmenso desarrollo de las
con

En los ltimos

aos sin

embargo

con

comunicaciones y
tales
en

con

la facilidad creciente

la que circulan los


no

capi

el mundo han ocurrido dos fen menos

fcilmente

imagi

nables hace relativamente poco Los


s lo

tiempo digamos

mitad del

siglo XX
con

capitales fluyen
una

incesantemente atravesando las fronteras


o
un

llamada de telfono

fax autorizando compras y

ven

303

tas

impresionantes
en

Del

existen

el mundo

actual

100 de transacciones monetarias que 98 son especulativas y s lo 2 co

rresponden
Por lo

al pago real de bienes y servicios

mismo determinar
de casi

exactamente
una

en

manos

de

porci n
es

tarea

estarse

capital que hace de imposible sobre todo negociando simultneamente


en en

empresa nacional

quin est la o extranjera

si las acciones de ella pueden


en

varias bolsas del mundo Y


es

esto sin tener

cuenta que la determinaci n de lo que


es

capital

extranjero

el mundo actual

sumamente dif cil por las transac

ciones que constantemente se realizan en el pa s y en el exterior Es probable que tengamos la seguridad de que ciertos capitales son son nacionales y ciertos pero en el medio ha br una

significativa

de control de la

capitales extranjeros zona gris que har muy dif cil aplicar normas inversi n extranjera con adecuada discriminaci n
que han llevado al

Estas son

razones a

constituyente
a

de 1993

dar

igual

tratamiento

la inversi n

restricciones

como

la del articulo 71 de la

mitaciones para que los

nacional Constituci n que establece i extranjeros adquieran o posean por t tulo alguno

extranjera

que

la

salvo ciertas

minas tierras bosques aguas combustibles


de los cincuenta kil metros de las fronteras

fuentes de

energ a

dentro

La

igualdad

ha sido tratada y detallada

en

el Decreto

Supremo
en su

162 art

EF 92 del 09 de octubre de 1992 cuyo t tulo

preliminar

dice

culo I
Decreto Todo

Supremo
sea

EF 92 162 norma I del T tulo Preliminar


o

extranjero as como las empresas en ampazados por las garant as a la inversi n pri participan vada contenidas en el art culo 38 del Decreto Legislativo 757 y en el ca p tulo Idel t tulo II del presente Decreto Supremo que se plasman en los siguientes derechos
inversionista
nacional que stos estn

El derecho

a a

la no discriminaci n entre inversionistas y empresas

atendiendo

la nacionalidad de los mismos los

sectores

actividades econ micas que las empresas ni


en

desarrollen

la ubicaci n

o tipo geogrfica

de
de

las

siguientes

materias

304

Cambiazia
Precios tarifas oderechos Forma de constituci n
no

azancelarios

empresarial dicas ni equivalentes


entre

Su condici n de personas naturales o jur

Ninguna
b

otra

causa

de efectos

El derecho

la

no

discriminaci n

empresas en funci

nala

titularidad estatal del


El derecho

capital

c d e f

la

propiedad privada preferencia

El derecho a desazrollaz la actividad econ mica de su

El derecho

la libertad de empresa

industria

El derecho

la libertad d comercio

exterior

g
h

El derecho

la libertad de comercio interno

El derecho de las empresas a acordar libremente la distribuci n del ntegro de las utilidades o dividendos que generen El derecho de los inversionistas
des odividendos que les
a

recibir la totalidad de las utilida

correspondan
oderechos simila

El derecho
res y

adquirir acciones participaciones

El derecho
cuentre
en

utilizar el

tipo

de cambio ms favorable que

se en

el mercado cambiario

Adicionalmente

las inversiones que

se

realizan

con recursos a su

prove

nientes del exterior gozan de las

garant as

inherentes

condici n de

capital

forneo referidas al derecho


a

que abarca el derecho

vorable que

se

a la remesa de utilidades y capitales utilizar para el efecto el tipo de cambio ms fa encuentre en el mercado cambiario

Todas las gazant as


das
en

a que se refiere la presente norma son reconoci favor de los inversionistas nacionales y extranjeros y las empresas

305

pazticipan y en consecuencia su cumplimiento stos desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto por
en

que stos

exigible Legislativo
es

Ley 757

mazco

paza el crecimiento de la inversi n

privada

Como

podemos apreciar

la

mbitos que del texto de este art culo


mos

igualdad de trato abarca numerosos quedan bastante claros en s mis

La

igualdad
en una

de trato

todo

tipo

de empresas existentes ya estaba

establecida
se

el art culo 60 de la Constituci n

ha hecho

especificaci n

adicional del

Aquf principio

en

el art culo 63

2 108 La libertad de comercio exterior

Tambin el comercio internacional como la


y servicios
a

producci n

de bienes

la que ya se hab a aludido


en

con

las libertades del art culo

59
Esto

es

declarado ibre
decir que

quiere

no se

la parte de la Constituci n que comentamos le barreras ni restricciones ni limita

pondrn

ciones

que los derechos arancelarios y los procedimientos de adua na que el Estado tiene completa atribuci n de establecer Con ello todo bien ser Indudablemente le ayu y
otras

leg timo puede

importado

exportado

dar el mandato del art culo 64 que establece la libre tenencia y ci n de moneda

disposi

extranjera pa s
fue
con

En nuestro

el Decreto
antes

Legislativo

668 del

14 de Se

tiembre de 1991 que


mos las

se

estableci

de la Constituci n que comenta

reglas

de la libertad de comercio exterior

Decreto

Legislativo 668

art culo 2 El Estado

garantiza

los

agentes econ micos el libre acceso a la adquisici n transformaci n y comercializaci n de bienes tanto finales como insumos y materias pri
mas

yprestaci n

de servicios

Este art culo contiene la declaraci n


en

general
como

de libertad de

comercializaci n de bienes y servicios tanto en el exterior N tese que no hay exclusi n alguna

el comercio interno como

tampoco la

hay

primer prrafo todos los procesos productivos


en

el

del art culo 63 de la Constituci n Estn incluidos y de

circulaci n
en

de

manera

ten eslabones del proceso econ mico

los que

no

haya

que no exis libre acceso

306

Decreto

Legislativo 668

vidades necesazias para el desarrollo del comercio exterior

art culo 3 El Estado promueve las acti e interior in

cluyendo

puertos almacenes y
ci n del sector

la infraestructura vial de telecomunicaciones puertos aero otras similares Asegura asimismo la libre participa

privado

fin de generaz la

competencia requerida

para la

prestaci n

ms eficiente de tales servicios

De este art culo 3 deben entenderse dos cosas tre sf

complementazias

en

La

primera es
e

cio exterior dotar al


no

que el Estado asume el deber de promover el comer interior y para ello debe tener especial dedicaci n a

pa s

de la infraestructura

necesaria

cuyos rubros enumera

taxativamente el mismo art culo


que el Estado la libre deber

La

segunda

es

no asume

excluyentemente
del
sector

este

sino que
nerar

permitir
y

condiciones de

recursos

participaci n privado competencia que permitan asignaz mejor los obtener mayor eficiencia productiva con menores costos

para ge

Legislativo 668 art culo 4 Queda eliminado y prohibido exclusividad limitaci n y cualquier otra restricci n o prcti tipo ca monop lica en la producci n y comercializaci n de bienes y la presta ci n de servicios de toda clase incluyndose aquellas realizadas por de pendencias del Gobierno Central entidades pblicas empresas compren
Decreto de todo didas do
en

la

Ley

24948 y por

cualquier organismo

instituci n del Esta

Decreto

cho de toda persona natura

exterior sin

Legislativo 668 art culo 12 El Estado garantiza el dere o jur dica a realizar operaciones de comercio prohibiciones ni restricciones pazaarancelarias de ningn tipo
licencias dictmenes visaciones
pre

quedando

por lo tanto sin efecto las

vias yconsulares

registros de importaci n registros de cualquier natura leza y condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la importaci n o exportaci n de bienes Asimismo dese fuerza de ley al ar t culo 2 del Decreto Supremo 060 EF 91 Quedan exceptuados
hibiciones establecidas
en

de lo

dispuesto

en

el

el Texto Unico de Productos de

prrafo anterior las pro Exportaci n


307

Prohibidas os derechos y obligaciones emanados de los convenios inter nacionales suscritos por el pa s la Ley 24047 Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Naci n y las medidas de emergencia que se

requieren para asegurar la salud de la poblaci n y para garantizaz la se guridad externa y el orden interno Dichas medidas excepcionales de emergencia y de carcter temporal debern adoptarse por decreto supre mo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por el
Ministro de Econom a y Finanzas

El decreto establece
z n En virtud de ella

una

derogaci n

universal de las
o

normas

que
ra

establec an restricciones al comercio interno


no

externo por

cualquier

habr necesidad de realizar los trmites antes

establecidos
Sin

ni de obedecerlas

prohibiciones

segundo prrafo salva ciertos casos de excepci n algunos permanentes como los rubros previstos en los tratados y en la Ley 24047 y otros eventuales que debern ser tomados como situaciones

embazgo

el

excepcionales Hay que recordar que el art culo 72 de la Constituci n au toriza lo siguiente La ley puede s lo por raz n de seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espec ficas paza la adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de determinados bie
nes

Art culo 15 El Estado


das aevitar y

garantiza

la

adopci n

de medidas destina

petencia
sidios
Ei

correg las distorsiones creadas por las prcticas de com desleal en el comercio internacional tales como dumping y sub

procedimiento

para la

compensatorios

derivados de la

aplicaci n aplicaci n

de derechos de lo

dispuesto

antidumping y en el prrafo

sern aprobados por decreto supremo refrendado por el Mi nistro de Econom a y Finanzas y quedan exceptuados de lo establecido por el art culo 0 del presente Decreto Legislativo

precedente

Este art culo est destinado


nes

reponerla equidad
que
nos

en

las transaccio

internacionales cuando el
a

pa s
a a

exporta

medidas desleales que conducen

poner artificialmente

productos lo hace con en mejor pie de


noso

competencia

sus
a

productos
travs del

que

los producidos internamente por


o

tros Ello ocurre

dumping

disminuci n artificial de precios

308

para que el que


se

productor bajo

interno

no

pueda competir

mediante subsidios
un

dan al

exportador para que verdaderamente aparente ofrecer

precio

ms

Estas medidas del das


con

exportador

hacia nosotros deben


a

ser

contrarresta as im

la

imposici n
manera

de determinadas sanciones

los

productos

que normalmente con una tasa adicional a la aran portados celaria y de naturaleza sancionadora completamente distinta a la de ella que es esencialmente tributaria se corrige el efecto distorsionante que de

produce en el mercado interior del pa s res compitan en pie de igualdad

permite

que nuestros

producto

En el Per la manera de luchar contra el las

dumping
en

y los subsidios

exportaciones

que hacemos est determinada


se

el Decreto

EF 91 133 del 12 de junio de 1991 En l


Decreto
se

establece lo

Supremo siguiente

EF 91 Supremo 133 articulo 2 Se considera que una a importaci n precio de dumping cuando el precio de expor taci n del producto de su pa s de origen o de exportaci n es menor al va lor normal de ese mismo bien o de un producto similar destinado al con sumo outilizaci n en dicho pa s en operaciones comerciales normales
efecta

to similar

de

presente Decreto Supremo se entiende por produc aquel que tenga caracter sticas que lo asemejen al producto importaci n tomando en consideraci n su naturaleza calidad uso y
a

Para efectos del

funci n
El

dumping
de

cio que tiene dicho

disposici n
mando
en

precio de exportaci n del producto y el pre producto o uno similar en el mercado interno Esta comparar precios de productos idnticos o similares to
su

vincula el

consideraci n

naturaleza calidad

uso

y funci n

es

muy im

materia pues puede bien ocurrir que el exportador tenga portante el mercado interno un producto nominalmente distinto pero igual en para
en esta

sustancia
ran su

un

producto

con

muy

pequeas modificaciones

que

no

alte

naturaleza

Lo

importante

es

que el

exportador

de

milar al del de

prodcto exportaci n fuese

vendido dentro de

su

pa s tenga un precio si propia sociedad Si el precio


un un

menor entonces estaremos ante

caso

de dum

ping
309

Decreto

EF 91 Supremo 133 art

culo 7 Se considera que

una

importaci n producci n fabricaci n trans oexportaci n del bien importado o de sus materias primas o porte insumos han recibido directa o indirectamente cualquier prima ayuda reintegro premio subsidio o similazes en el pa s de origen o de exporta
ci n

ha sido subsidiada cuando la

empleo de tipos de cambio mltip en el pa s es exportaci n no podr ser considerado como subsidio
El
en

El

de

origen

de

primer prrafo
en

establece los
o a

casos en

todos los casos

los que directa

que hay subsidio ocurre indirectamente el exportador haya

recibido ciertas cantidades de dinero


cho bien El

prop sito pa s
se

de la

segundo prrafo
ocurren

no

considera subsidio los


en un un

exportaci n de di tipos de cambio

mltiples

Estos

cuando

fijan

dos

distintos Por

ejemplo

un un

sol por

d lar para el

tipos de cambios turista y un sol con

exportador ste recibe mucho ms por los d lares que adquiere con sus exportaciones que lo que le pa gar a un turista al comprarle sus d lares para irse al extranjero Sin em bargo y apesar de ello se considera inadecuado tomarlo por un subsi
cincuenta centavos por

d lar para el

dio

EF 91 Supremo 133 art culo 9 Podr establecerse de rechos antidumping a la importaci n de todo prodcto a precio de dum ping cuando ella cause o amenace causar perjuicio a una producci n
Decreto
en

el Per

Asimismo podr establecerse


trarrestar de

derechos

compensatorios
o

para
en

con

el pa s cualquier o de exportaci n a la fabricaci n producci n exportaci n o transporte de cualquier producto cuya importaci n cause perjuicio o amenaza de perjuicio a la producci n existente en el Per

subsidio concedido directa

indirectamente

origen

Los derechos

antidumping

as como los derechos

compensatorios

el presente art culo tienen la condici n de detracciones compensatorias para evitar daos a la econom a del pa s y no constitu

referidos

en

yen

en

forma

alguna

tributo

Para efectos del presente art culo

se

tipifica

el

perjuicio

en

las im

310

portaciones

realizadas conforme

presente Decreto Se entiende que

lo previsto en los art culos 2 y 7 del hay amenaza de perjuicio cuando las

importaciones retrasen sensiblemente una producci n en el Per


En los
casos

el establecimiento odesarrollo de

que 4os bienes

inferiores
a su vez

de dumping o subsidio el efecto prctico consiste en importados ingresan al Per a precios no competitivos e los que deben colocar los productores nacionales si no tienen

subsidios La

soluci n

entonces

es

establecer

un

derecho

compensatorio es decir un porcentaje del valor del bien que debe ser pagado al Estado para que el precio del producto importado no sea aztificialmente inferior al del producto interno El aztfculo que acabamos de ver dice clazamente que este derecho compensatorio no es un tributo y
tiene raz n
en

realidad

es

una

sanci n

disposiciones son perfectamente coherentes con la par primer prrafo del art culo 63 de la Constituci n Si otro pa s o pa ses adoptan medidas proteccionistas odiscriminatorias que per judiquen el inters nacional el Estado puede en defensa de ste adoptaz medidas anlogas
Todas estas
te final del

Puede
no se

verse

que el art culo est mal redactado

en

esta

parte
es

trata de que opague


no a

anal gicamente
a

el Estado peruano tambin que lo que


se

haga

porque dum

ping

su vez

subsidios sino

pretende

bienes

ingresen subvaluados adoptaz medidas anlogas la Constituci n deber a haber auto rizado aadoptar medidas compensatorias Con una interpretaci n de ratio legis inmediatamente se descubre que el sentido correcto de la nor
nuestro
en vez

mercado Por ello

que los de

autorizar

ma es

este ltimo

S lo cabe aadir que


ciembre de

1992

la

segn el Decreto Ley 25909 del O1 de Di regulaci n del comercio la hace exclusivamente el

Ministro de Econom a y Finanzas


Decreto

Ley

25909 art culo 1 Ninguna entidad

con

excepci n

del Ministerio de Econom a y dictar medidas destinadas c as mediante la


a

Finanzas puede irrogarse

la facultad de

quier

naturaleza

restringir o impedir el libre flujo de mercan imposici n de trmites requisitos o medidas de cual que afecten las importaciones o exportaciones En este
311

sentido

son

nulos todos los actos que contravengan lo

dispuesto

en

el

presente art culo siendo s lo exigible en las mencionadas operaciones aduaneras el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Ge neral de Aduanas aprobada por Decreto

Legislativo 722

el Decreto Le

gislativo

688 y las dems

normas

de comercio exterior

3 108 El sometimiento

jurisdiccional

de los contratos firmados por el


con

Estado y otras personas de Derecho B blico

extranjeros
y tercero
ocurre es con

Tambin
del art culo

en

esta

parte la Constituci n

prrafos segundo
aqu

63 tiene

una

estructuraci n deficiente Lo que

que la taxonom a hecha de las diferentes hip tesis de hecho sobre la trataci n estatal no discrimina adecuadamente todas las cuadro que hacemos
a

hip tesis

El

continuaci n

nos

permitir

demostrarlo

Tipo de
contrato

del

Junsdtcet n Nacional

cci6n Jnnsd

Tribunales de Tratados

Arbitraje
Nacional

Arbitraje
Internacional

Reclamaci n

Estado

Extranjera

Diplomtica

Con

NO

NO

SI

NO

NO

extranjeros
domiciliados

Contratos financieros

SI

SI

SI

SI

SI

NO

Todo contrato
con

SI

NO

SI

Sl

SI

NO

extranjeros
domiciliados

Todo contrato
con

SI

NO

S1

SI

SI

extranjeros

no

domiciliados

De este cuadro

puede

verse

que

en

los tres

primeros tipos
normas

de con

tratos aparecen los extranjeros domiciliados y las

son

contradic

torias

en

las

siguientes

columnas

312

Sometimiento

jurisdicci n extranjera
sea

Tribunales

de tratad s de l s que Per


a

parte y estn

en

vigor

Sometimiento
A dos

azbitraje

internacional
y cuarto estn los no domicilia

su

vez

en

los

renglones segundo
en

ylas

normas

se

contradicen
la

las columnas

Sometimiento

a a

Sometimiento

jurisdicci n extranjera azbitraje internacional diplomtica


con no

En la fila 4 la reclamaci n
mente

cuando se trata de contratos hechos

proscrita expresa extranjeros no domicilia

est

dos y no

haya

materia financiera de por medio

En

nuestro

dispositivo
1933 y

aparezca

criterio el problema comienza al pretenderse que este parecido al azt culo respectivo de la Constituci n de
error

eso es un

porque mientras

en

1933 se hizo

una

afirmaci n
a

ningn jurisdicci n nacional hoy


general
es

universal negativa distinta

contrato del Estado las

pod a

sino someterse

la

excepciones

son

muchas y la misma

regla

Una reestructuraci n correcta de lo que dice el art culo nuestro juicio la siguiente La

ser a

regla general est elaborada para todos los contratos que firme con extranjeros siempre que no sean de carcter finan ciero ni con extranjeros domiciliados En el caso de esta regla ge neral se puede recurrir a la jurisdicci n nacional arbitral u ordina
el Estado

ria

Per

sea

la de los tribunales de tratados internacionales de los que el parte y estn en vigor y al arbitraje internacional

En los contratos con rcter

financiero
o

son

extranjeros domiciliados que no sean de ca aplicables s lo las jurisdicciones nacionales


Ley 26742
una

ordinaria

arbitral Esto ltimo ha sido ratificado por la

primer prrafo del art culo 2 de la Ley 26572 Ley General de Arbitraje con el siguiente texto Pueden ser admitidas a arbitraje nacional sin necesidad de autorizaci n previa las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jur di
313

del 10 de Enero de 1997 que establece

modificaci n al

cas en

de derecho el

pblico

con

nacionales

extranjeros
a sus

domiciliados
como

pa s inclusive

las que se refieran

bienes as

aquellas controversias derivadas de contratos sonas jur dicas de derecho pblico entre si
En los contratos financieros del Estado con dos
o

celebrados entre per

no las

jurisdicciones
o

las que

se

extranjeros puede recurrir

domicilia
son

la

na

cional ordinaria
internacionales

arbitral

la

extranjera

los tribunales de tratados

en

vigor

e azbitra y de los que el Per sea parte y

je

internacional

quedan claras La primera contratos extranjeros domiciliados a puede de tratados de los que el Per sea parte y al azbitraje interna tribunales cional Y la segunda est prohibida la reclamaci n diplomtica para los contratos del Estado con extranjeros no domiciliados
En todo esto

hay dos

cosas

que

no nos con

el Estado someter

sus

En nuestro criterio

se

deber a contestar s
no

la

gunda
63
a

No

vemos

raz n para
con

incluir

en

el ltimo

primera y no a la se prrafo del azt culo

extranjeros domiciliados a los que se refiere tam bin primer prrafo AI propio tiempo ser a inconcebible que los ex tranjeros que tengan problemas con el Per y no estn domiciliados re currieran a la reclamaci n diplomtica para que el problema entre una entre dos Es empresa y el Estado peruano se convierta en un problema
los contratos el tados

Tambin

es

preciso
a

aclaraz que los Estados y las personas de Dere

cho Pblico de otros

Estados
estas

pueden

ser

sometidos

extranjeros y por consiguiente no reglas Tampoco son extranjeros los orga


no son

nismos internacionales y por

consiguiente

los contratos

con

ellos

no se

rn sometidos
En

estas

reglas
norma

realidad
se

el Per deber a reevaluaz si establece esta


a

com

pleta
tos

si s lo

limita

preferir

la

jurisdicci n

diplomtica cualquiera poca de la vida del mundo


cias

del Estado pero elimina drsticamente la posibilidad en de os casos posibles Probablemente


sea

los contra peruana paza de reclamaci n


en

esta

lo ms adecuado

las

nuevas

circunstan

314

La

26123 26711

Ley Orgnica del Banco Central de Reserva Decreto Ley ey promulgado el 29 de diciembre de 1992 y modificado por laL promulgada el 13 de Diciembre de 996 dice en su art culo 65 Ley 26123
articulo 65 El Banco

Decreto

puede

realizar

con

los

Bancos Centrales de otros

paises

o con

las instituciones que correspon

da as
cos

como con

las instituciones financieras internacionales y los ban

del exterior las

siguientes

acciones

Recibir y efectuar

dep sitos

en

moneda nacional

extranjera

Celebrar convenios de crdito y de pagos que contribuyan a facili tar principalmente el comercio exterior as como realizaz las opera

ciones venios

yfunciones

que

se

requieran

para

la

ejecuci n

de tales

con

Esta autorizaci n

comprende

el sometimiento

arbitraje

internacio

nal para la soluci n de controversias que pudieran suscitarse en la ejecu ci n de dichos convenios ante instituciones arbitrales de reconocido

prestigio
ten

rbitros

designados

conforme
o

normas

procedimientos

deri

vados de los convenios suscritos

que suscriba el Banco y los que resul

aplicables

para instituciones financieras internacionales de las que Es


sea

tado Peruano

miembro

109 Art culo 64 Art culo 64 El Estado garantiza la libre tenencia y dis

posici n

de moneda

extranjera

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Las 6nicas referencias que

podemos

considerar

antecedentes

muy remotos de una norma como la que comentamos se hallan en la Constituci n de 1933 Son reglas que tienen que ver con diversos aspec
tos

de la convertibilidad de la
a

moneda

y que

no

estn encaminadas sin

embargo
no

garantizar

la libertad de trfico de divisas en el mbito inter

AI

revs el art culo 39 lo prohibe expresamente


315

medios que estn


Poder

Constituci n de 1933 art culo 14 El Estado mantendr por los a su alcance la estabilidad de la moneda y la libre con
en

versi n del billete bancario S lo


con

excepcionales a pedido del Ejecutivo encazgada de la regu laci n de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigile las empresas bancarias el Congreso podr expedir una ley que establezca provisionalmente la inconversi n del billete bancario
casos

e asentimiento de la entidad

Constituci n de 1933 art culo 39 Las tarifas de


tes
se

fijarn

se

cobrarn s lo

en

moneda nacional sin

pasajes y ninguna

de fle excep

ci

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979 tiene antecedentes


la Constituci n de 1979

Este art culo Anlisis

no

en

exegtico
con

En la vinculaci n de la moneda interna

las divisas internacio

nales

el Per ha

pasado

por diversas

experiencias

Prohibici n de

tener
en

moneda

da por el Estado
en

virtud de causales

extranjera que no hubiera sido vendi espec ficamente establecidas

la

ley
en

Sistema de cambio diferenciado

Sistema de control del valor de las divisas

soles

con

una tasa

fija

establecida por el Gobierno

Libre

juego

de oferta y demanda

en

el

precio

de las divisas

E azt culo moneda

prescribe
lo que
como

garant a

de libre tenencia y

extranjera

equivale

al derecho de mantenerla
o

disposici n de en el poder
com

de uno y de utilizarla

medio de pago

como

bien de cambio

prarla ovenderla Son derechos que como todos los dems de naturaleza constitucional pueden reclamarse jurisdiccionalmente atravs de las ga
rant as establecidas

Es sin
caso

embargo

interesante discutir sobre lo que


corto

podr a
o

pasar

en

en

que por circunstancias econ micas estructurales

tambin por

situaciones accidentales y de

plazo

se

produjeran

cambios

s gn fi

316

cativos

en

el valor de las divisas internacionales

en

relaci nala moneda

peruana

Alteraciones estructurales podr an


ruano una

ser

la ca da del valor del sol pe

por

un

fen meno de retiro sistemtico de

balanza comercial fuertemente deberse duraci


en

pueden
su corta

capitales extranjeros y negativa Alteraciones de corto plazo a fen menos pol ticos o especulativos que no obstante n pueden daar severamente la posici n de la moneda
ello
a

nacional

el contexto internacional y con

la econom a

en su

conjunto puede s lo seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espec ficas para la adquisici n posesi n explotaci n y
por raz n de El aztfculo 72 de la Constituci n establece que La ley

transferencia de determinados bienes Uno de los bienes


damente coordinada sus para la moneda exterior Esto

es

precisamente

signifi

car a que dentro de la misma

Constituci n interpretando en forma debi normas est presente el mecanismo de seguridad

imponer restricciones a la libertad de tenencia y disposici n de las extranjeras Desde luego siempre que se cumplan las condicio nes all establecidas amenaza a la seguridad nacional y restricciones y prohibiciones temporales
monedas Sin

embargo

nos

parece tambin que por la coexistencia de las

72 ser a inconstitucional prohibir totalmente disposici n de moneda extranjera como ocurri algunas ve ces en el pa s Tambin ser a inconstitucional quitar circulaci n a los de p sitos ocertificados de moneda extranjera que se tenga en el Per como ocurri inaugurado el gobierno constitucional de 1985 Podrn
la tenencia y

normas de los art culos 64 y

existir restricciones condiciones para el


de la norma que comentamos
ser no

uso

de la

moneda

pero

en

virtud

podr a

argumentarse que ellas puedan

totales y absolutas
A la

inversa tambin

por la concordancia de los art culos 64 y

72

estimamos que ser a inadmisible

pretender que porque existe el numeral es tomar medida 64 imposible alguna de restricci n de la circulaci n y tenencia de divisas en utilizaci n del art culo 72 Ningn pa s del mundo podr a con la interconexi n que actualmente existe entre las diversas
317

econom as
cer

en

el

contexto

medidas

protectivas
es

internacional negazse la posibilidad de estable ca da de su moneda ninguna eco para evitar la


menos
en

nom a nacional enfrentar


a

ahora suficientemente fuerte como para por sf sola

la actividad
un

ralmente la de
zas

especulativa mundial y pa s pobre y subdesarrollado

podr serlo

natu

el mundo de las finan

110

Art culo 65
KArtfculo 65 El Estado

midores
a

yusuarios informaci n sobre los bienes y servicios que se en cuentran a su disposici n en el mercado Asimismo vela en particular por la salud y a seguridad de la pobla
la ci n

Para tal

defiende el inters de los consu efecto garantiza el derecho

Antecedentes
La

en

la Constituci n de 1979

norma

antecedente de la que comentamos

en

la Constituci n de

1979 dec a lo

siguiente
El Estado

Art culo 110 sumidores

defiende

el inters de os

con

Puede verse que la norma de 1979 lo

era una

dems

no

fue debidamente

regulada

durante
es

simple declaraci n Por su vigencia En cambio


detallado
lo
este

el artfculo 65 de la Constituci n de 1993


que muestra
un

bastante ms

inters mayor del


su

constituyente
neoliberal

por

aspecto Coinci

de por

lo dems con

posici n

Anlisis

exegtico
es una

segn pudimos apreciaz al discutir este concepto son tan importantes en ella las liberta des propias del mercado como los contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad
La peruana

econom a social de mercado y

318

Una de las dimensiones ms mercado


es

importantes
en

de la econom a social de

la lealtad al

consumidor

la medida que el ltimo destina


un

tazio de las transacciones es l Dif cilmente habr

mercado confiable

expansi n queda producen y distribuyen Por ello a protecci n del portancia no s lo por la justicia en s misma frente
y
en a

si el consumidor

merced del

poder

de

quienes

consumidor tiene im
a

l sino

tambin por
conve
en

la necesidad de fortalecer y hacer crecer al mercado Justicia y niencia son dos aspectos que se entremezclan sustantivamente mbito

este

Segn declara Torres constituyentes fue trasladar


presa
a

y Tones Lara una de las intenciones de los el eje de gravedad de la econom a de la em

la relaci n entre empresa y consumidor

Al analizar el nuevo rgimen econ mico sealamos que la La Nueva Constituci n de 93 traslada el control econ mico ms

bien hacia la defensa del consumidor

El centro del Derecho Em para trasladarse


a

presarial deja jugar


Es
en un

de

ser

la empresa

misma
es

la rela

ci n empresa consumidor que

donde el Estado ahora

puede

papel

mas

objetivo art 65 167


ha establecido el articulo 65 y que
como con

este

conjunto
hicieron

de
en

normas

esp ritu que se legislativas

l
a

un se

muchos de los cambios que

el Per de los aos noventa

precedieron

en

el

tiempo

la

aprobaci n
mas

de la Constituci n de 1993

Precisamente

el 07 de noviembre

de 1991 fue

promulgado
es

el Decreto

de protecci n al consumidor
su

Legislativo 716 que conten a las nor Especialmente relevante para los efec

tos

de este comentario

azt culo 5 que establece

Decreto

por el presente Decreto


tes

Legislativo 716 art culo 5 En los trminos establecidos Legislativo los consumidores tienen los siguien

derechos

Derecho

a una

protecci n

eficaz

contra

los

productos

y servicios que

167 TORRES Y TORRES LARA Carlos Lu Constituci n econ mica Per Lima Asesorandina S 1994 p 39 L R

en

el

319

en

condiciones normales

representan previsibles riesgo

peligro

para

la salud o la

seguridad
a

f sica
toda la informaci n necesaria

Derecho

recibir de los decisi n de


o

proveedores

para tomar da en la
uso o

una

realizar una elecci n adecuadamente informa


efectuar
un

adquisici n

consumo

adecuado de los

productos y servicios as como para productos o servicios

c Derecho
vamente

de acceder a una variedad de que les

competitivos
a

permitan

libremente

productos y servicios valorati elegir los que deseen

la protecci n de sus intereses econ micos mediante el trato justo en toda transacci n comercial y a la protecci n contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformaci n o infor maci n equivocada sobre los productos o servicios

d Derecho

equitativo

e Derecho

la

reparaci n

por daos y

perjuicios
se

consecuencia de la ad
en

quisici n
uso

de los bienes o servicios que

ofrecen

el mercado

de

su

o consumo

f Derecho
fender
sus

a ser

escuchado de

manera

individual

colectiva
o

fin de de

intereses por intermedio de entidades

pblicas

defensa del consumidor dico permita


El inciso
tra los

empleando

los medios que el ordenamiento

privadas de jur

a contiene

la

protecci n

ms elemental que
contra

se

dirige
o

con

productos y servicios que presentan peligro guridad f sica Se refiere a todo tipo de bienes dainos o peligrosos que pueden ir desde unos ejemplos como las bebidas alcoh licas adulteradas que pueden contener venenos letales desgraciadamente experimentados ya varias veces en el Per hasta otros ejemplos como los procedimien constituir tos irregulares de producci n de bienes peligrosos que pueden un de explosi n o incendio de amplias proporciones Es el caso peligro de algunos talleres de pirotecnia La protecci n es a la salud y seguridad
entendidas bien
to social
en

la salud

la se

trminos de consumidor

individual

bien

en

el contex

general

Las

hip tesis

casu sticas
s lo

cos
mas

son

innumerables y por de
manera

ello

amparadas pueden ser abordadas


lo hace este inciso

por hechos hist ri


en

las

nor

legislativas

general

como

320

El inciso dor tanto

se

refiere

producto
tener

sobre

elegir para El proveedor mayorista o minorista est en la obligaci n de la informaci n y el personal preparado para dar las indicaciones caracter sticas tcnicas y de operaci n de los productos y dicha in

la informaci n que debe recibir el consum para como utilizar y consumir adecuadamente el
a

formaci n forma parte de la tarea de venta o abastecimiento No puede ser denegada al consumidor Desde luego si la utilizaci n del producto
de gastos peri dicos de mantenimiento recambio o actualiza ci n tambin el consumidor debe ser informado de ellos a fin de elegir

requiere
con

plena

conciencia de las cosas


la de

En materia de informaci n al buena fe del

consumidor debe regir


en

regla

productor ignorancia del consumidor


da conducirlo
mentar
a

que consiste para sin

que

no

debe

aprovecharse
se

de la

mentir
en

ocultar informaci n que pue

decisiones
un

equivocadas
error

En tales casos

podr

argu

la existencia de

fundado

la conocibilidad que le

exige

el art culo 201 del

C digo

Civil
n del

to

C digo Civil articulo 201 El error es causa de anulaci jur dico cuando sea esencial y conocible por la otra parte
El

ac

complemento

del azt culo 203

es

indispensable
considera conocible cuando
o a

C digo
en

Civil art culo 203 El

error se

relaci n al
una

contenido

las circunstancias del acto

la calidad de las

partes

persona de normal

diligencia

hubiese

podido

advertirlo

En
a

esta

materia

nuestro sistema jur

dico exige a

la otra y busca mediante las instituciones civiles

cada parte respeto compensar las

desequiparidades entre ellas No es necesariamente el nico principio para regular estas relaciones en otros pa ses se supone que ambas partes son iguales y que una no est jur dicamente obligada a hacer notar a la
otra
su error

aunque
ltimo

desde
no

luego tampoco

debe inducirla

error

Entre

nosotros esto correcta


en

rige y estimamos que la este mbito de las relaciones humanas

opci n
168

peruana

es

ms

168 Hemos desarrollado ms ampliamente

estos temas

en

nuestro

trabajo

si

guiente

E saber

jur dico

sobre a

ignorancia

humana Lima Fondo Edi

321

El inciso

c establece

el derecho de acceder

diversos productos y

competitivos porque ello permite la elecci n en funci n de diversas variables precio calidad oportunidad mejor o peor servicio etc En la econom a social de mercado la posibilidad de yue exista ms de un bien que satisfaga la misma necesidad es condici n
servicios valorativamente
esencial para la defensa del consumidor mbitos
en

Evidentemente

habr ciertos

posible por ejemplo los llamados mono pollos naturales sobre los que hemos tratado a prop sito del comentario del art culo 61 pero an en estas circunstancias tendr que haberla posi bilidad de comparar precios y calidades al menos hipotticamente
no sea

los que ello

guarda
nes como

c tambin quiere decir que enfrentado e Estado como competencia a la alternativa de permitir la pluralidad de bie yservicios o de restringirla debe elegir permitirla y an promoverla
de la derecho del consumidor

Este inciso

mercial de

El inciso d protege al consumidor dentro de la misma relaci n co adquisici n de bienes o de la contratataci n de servicios Es puramente

tos contratos no son

privados

en

el sentido que

su

validez de

penda

de la

diligencia

de las dos partes El ente protector del consumidor

deber

vigilar y corregir dado el caso el trato inequitativo que algn proveedor haga en la transacci n comercial paza lo cual podr investigar denuncias pedir ampliaci n de informaci n y resolver incluso con san
ciones ynormas de correcci n de las conductas indebidas Puede proce der igualmente ante la utilizaci n de mtodos coercitivos o que supon gan de alguna manera desinformaci n paza el consumidor De esto lti
mo

ya hemos comentado al hablaz del inciso

b
de los daos y

El inciso

producidos ra no cumplan
en

materia

perjuicios adquisici n alguna mane con las especificaciones debidas La responsabilidad civil contractual es una disciplina harto conocida y que regula to
en

pone nfasis

la

reparaci n
o

por la

de bienes

servicios que de

das estas circunstancias Sobre ello s lo cabe

hacer

notar
son

que las

indemnizaciones que suelen establecer


y
no

nuestros
a

tribunales

diminutas

contribuyen

verdaderamente a

disciplinar

los agentes del mercado

orial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pcr 1991 En

especial

los

tulos cap IV
322

y V

Una econom a s lida y efectivamente respetuosa del consumidor debe enfrentar al


mas o

prodctor

provedoi
un

a alternativa de

cmplit
de

asnor que

enfrentaz sanciones econ micas drsticas de

Despus

todo el

carezca

escrpulos

har

clculo econ mico de

qu

le conviene

ms si daar al consumidor y pagaz las multas o si cumplir las normas paza no enfrentarse a indemnizaciones ejemplares La funci n jurisdiccio

nal

es

decisiva

en estos

aspectos y debe

ser

puesta

la altura de las cir

cunstancias y necesidades

Finalmente

el inciso

f establece

el derecho del consumidor

ser

atendido por las entidades

pblicas

privadas
a

planteaz

sus

denuncias y obtener respuesta

que lo defienden para ellas N tese que al hablar

de entidades

pblicas

privadas

de defensa del

consumidor

el Decreto

Legislativo autoriza la existencia de estas ltimas lo que estar a perfectamente amparado por el derecho de asociaci
2 inciso 13 de la Constituci n

por lo

dems

n del art culo

Mezzetti al consumidor
cia
con un

comenta en

las

grandes

l neas del desarrollo de a

protecci n

Italia y muestra que nuestra legislaci n guarda coheren movimiento en realidad universal en el mundo occidental con

temporneo
La normatividad comunitaria y por

mostrado particularmente
creciente rencia los
a en

en

los ltimos

reflejo tiempos

la nacional han
una

sensibilidad

relaci nala tutela del consumidor

responsabilidad del productor a la productos a la comunicaci n a travs de


en

la

especial refe seguridad general de la publicidad y a las


con con

clusulas abusivas que existan

os contratos acordados

los

consumidores 169
En e mbito COPI que tiene

pblico el

defensor de los consumidores

es

el INDE

una

Comisi n de Protecci n al Consumidor

con

amplias

capacidades

de actuaci n resoluci n

ysanci n ver

para

ello

a infor

169 MEZZETTI

Luca Costituzione economica AUTORES

libert

di

concorrenza e

in Ita di

lia En VAR10S
concorrenza

Costituzione economica
a

libert

Modelli

europei

confronto a cura di Luca Mezzetti

Tormo G Giappichelli editore 1994 p 262 Traducci n nuestra

323

maci n dada sobre INDECOPI 61


en

en

la parte final del comentario al azt culo

esta

misma obra

Otra forma de

protecci n

al consumidor consiste

en

el estableci

miento de
es

normas

sobre

propaganda

comercial En el Per la

ley

marco

el Decreto

Legislativo

691 del OS de noviembre de 1991 que tiene ya

algunas modificaciones particularmente las que le ha hecho la Ley de Indecopi Decreto Legislativo 807 del 16 de abril de 1996 en su art culo 14 en referencia a la publicidad de diversos productos y servicios
Decreto
creto

Legislativo 691 segn la modificaci n hecha por o Legislativo 807 articulo 9 Los anuncios televisivos y
un

el De radio
en

f nicos de tabaco deben difundirse dentro de


tre

horario

comprendido

las

cero

alto si n

grado

horas y las seis de la maana La publicidad de bebidas de alcoh lico y de tabaco cualquiera que sea el medio de difu
estar

utilizado deben
de que
su

siempre dirigidos
es

a o

adultos y
es

no

deben dar la
o

impresi n
niente para

consumo

saludable
o

que

necesario

conve

lograr

el xito

personal
a

la

aceptaci n

social

Los anuncios referidos

los servicios de llamadas telef nicas de


estar

contenido er tico para entretenimiento de adultos deben

dirigidos
permitida
caso

siempre
en

stos La difusi n de este

prensa escrita de circulaci n

tipo restringida

de anuncios s lo est para adultos y


en

el

de

o y televisi n dentro del horario de las cero horas a las seis de la maana En todos los cascis la publicidad de estos servicios deber indi car claramente el destino de la llamada la tarifa por minuto el horario
en

radio

que sta

es

aplicable
de
ser

la identificaci n del anunciante y de la

agencia

de

publicidad

el caso

Inclusive la ley 26739


de
camente

del OA de Enero de 1997 reduce el horario

publicidad al lapso

de

cigarrillos

travs de medios radiales

televisivos ni

00 00 que transcurre entre las 01 y las 05 horas de cada

d a

su

turno la

ley

26506 del

19 de Julio de 1995 modifica

normas

protecci n y publicidad en defensa del consumidor obligando a po ner precios y detalles en propaganda y documentos relativos a todos los productos que se ofrece Tiene la finalidad de cumplir con el deber de in
sobre
formaci n al consumidor para proteger
su

adecuada decisi n

324

Tambin hay
de diferentes

protecci n al Superintendencias

consumidor y

travs del establecimiento de control que

organismos
ver

vigilan

el
o

cumplimiento
y protegen
sus

de las labores de agentes claves del sistema directamente


intereses En este

productivo

de servicios Varios de ellos tienen que

con

los usuarios

sentido

por

ejemplo

OSIPTEL ha apro

bado la Resoluci n 013 OSIPTEL CD del 95 02 de setiembre de 1995


que contiene el reglamento para a soluci n de los reclamos de los rios de servicios pblicos de telecomunicaciones y no es el nico
usua caso

Hay varios
con

otros

reglamentos

que han

aparecido

en

los ltimos

la misma finalidad Todo ello redunda


en

en una

mejor

atenci n al

tiempos p

buco

servicios claves que anteriormente ten an sistemas


a

sumamente

deficientes de
ban
en

nada

protecci n al consumidor y que en la mejora de los servicios pblicos

realidad

no

colabora

No debemos olvidar que la Defensor a del Pueblo tiene entre

sus

finalidades segn

primer prrafo cumplimiento de los deberes de la administraci n es tatal y la prestaci n de los servicios pblicos a la ciudadan a Con ello tiene instrumentos para vigilar a quienes supervisan a las instituciones que prestan servicios pblicos y tambin a estas mismas entidades al menos si seguimos las grandes tendencias de la concepci n de la supervisar
el Defensor a Sobre esto
nos

el

del art culo 162 de la Constituci n

extendemos

en

el tratamiento de dicha institu

ci n

en

la pape

correspondiente
es

Finalmente
con

preciso

decir que tambin


Sin

se

protege al consumidor

la

polftica

de libre

competencia

rido extensamente al tratar e art culo 61 y no cho all

embargo a ella nos hemos refe repetiremos aqu lo ya di

325

TITULO III
CAPITULO II

AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

111

TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NA


TURALES

explotar para benefi cio econ mico Esta explotaci n era realizada por empresas privadas o pblicas que deb an reconocer derechos al Estado normalmente a travs

pa s

Hasta hace relativamente poco eran vistos esencialmente como

tiempo
un

los

recursos
a

naturales de

un

elemento

del pago de tributos por los beneficios econ micos que obten an Esta situaci n
recursos

obligaba

determinar el

naturales y los derechos y ci n En el Per la tradici n ha sido

rgimen patrimonial de los obligaciones que reg an su explota


reconocer o a

que los

recursos

naturales

pertenecen al colectivo nacional al Estado

efectos
es

no

la Naci n que para estos tienen contenidos distintos entre sf Lo que ello quiere decir

que los recursos naturales pertenecen al colectivo del pueblo y que l debe beneficiarse de su explotaci n mediante la participaci n normal
mente

atravs de

impuestos

que la

ley determine

propio tiempo si todo o parte de la explotaci n ser realizada por entidades privadas ser bueno establecer los principios generales a los que se sujetar su trabajo y particulazmente las reglas que protejan
sus nes

Al

inversiones sin afectar los derechos del Per

como

titular de los bie

De esta manera

se

ha establecido que los


es

recursos en

naturales
manera

son ex

patrimonio

de la naci n y que el Estado

soberano

la

de

327

que el concesionario de explotaciones de recursos naturales adquiere un derecho real que es precisamente su garant a Sobre este tema discutimos extensamente en la parte exegtica

plotarlos

La Constituci n aade

del articulado

algunos decenios los principales recursos naturales considera dos en el Per eran los yacimientos minerales de diversa naturaleza y la flora y fauna amaz nica Hoy con el desarrollo de la tecnolog a la di versidad biol gica existente en el Per por su gran variedad de climas es un privilegio que es preciso reconocer explotar y conservar
Hace Y esto ltimo tiene

particular importancia desde

hace pocos aos

explotaci n ra cional alos recursos naturales para no agotarlos o degradarlos y de pro teger el medio ambiente y la naturaleza como conjunto Los medios de explotaci n que el ser humano tiene actualmente a disposici n pueden daar irremediablemente al planeta Tierra poniendo en peligro a media
una

la humanidad viene reconociendo la necesidad de dar

plazo inclusive las condiciones f sicas de la vida humana Por ello al lado de la importancia econ mica de los recursos naturales ha aparecido en el mundo actual la conciencia de que la explotaci n debe ser racional y debe proteger el medio ambiente la naturaleza y la diversidad de for
no mas

de vida

protecci n contemporneamente no es s lo un inters directo de la poblaci n afectada por el contrario es inters de la humanidad en su conjunto porque es ella la que habita el globo terrqueo y es su segu ridad la que se ver afectada cuando se haga explotaci n irracional de los recursos o cuando stos sean daados o desperdiciados
Esta

capitulo que comentamos tiene que ver con la mejor combinaci n posible de preservaci n del ambiente y explotaci n
manera

De

que el

racional

adecuada de los

recursos

naturales

Los cambios que en esta materia trajo la Constituci n de 1993 con respecto a la de 1979 no son significativos salvo el ya trabajado antes sobre la restricci n de la actividad de las empresas pblicas en la Cons tituci n de 1979 muchos de los recursos naturales fueron explotados a travs de empresas

pblicas

328

112

Art culo 66 Art culo 66 Los

recursos

naturales renovables

no es

renovables
soberano
Por

son

en su

patrimonio aprovechamiento

de la Naci n E Estado

ci n y de

ley orgnica se fejan las condiciones su otorgamiento a particulares


a su

de

su

utiliza

La concesi n dicha
norma

otorga

titular

un

derecho

real sujeto

legal

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

Las

reglas constitucionales sobre pertenencia


en

de los recursos natu

rales aparecen

la Constituci n de 1920

Constituci n de 1920 art culo 42 La


su

propiedad

minera

en

toda
o

amplitud
en

pertenece al Estado S lo
la forma y

podr

concederse la

posesi n

el

usufructo

bajo

las condiciones que las

leyes disponga

Constituci n de 1933 art culo 37 Las minas tierras bosques


aguas y
en

general
su

todas las fuentes naturales de

Estado salvo los derechos diciones de


o en

legalmente adquiridos
Estado
o

utilizaci n por el
a

de

riqueza pertenecen al La ley fijar las con su concesi n en propiedad

usufructo

los

particulares percibir parte de la proporci n que

Constituci n de 1933 art culo 41 El Estado


las utilidades de las empresas mineras determinar necesariamente la
en

el monto y

ley

Antecedentes
Las

en

la Constituci n de 1979

normas

de la Constituci n de 1979 que anteceden

la que

co

mentamos son

las

siguientes
recursos

Art culo 1 8 Los


son

naturales renovables y

nn

renovables

patrimonio

de la Naci n

329

cursos

las

tierras bosques aguas y en general todos los re fuentes de energ a pertenecen al Estado La ley fija coruticiones de su utilizaci n por ste y de su otorgamiento a los par
naturales y

Los minerales

ticulares
Art culo 122 La concesi n minera derecho

obliga

su

trabajo
ley

otorga

a su

titular

un

real sujeto
es

las condiciones de

El tratamiento del tema

sustantivamente similar

en

las dos cons

tituciones
ner en sos

en

cuenta

las paztes que hemos compazado Sin embargo hay que te que en la sistemtica de la Constituci n de 1979 los recur

naturales

pod an

tambin

ser

menudo fueron ellas los que los

explotados por empresas pblicas y a explotaron con lo cual el tratamiento

global

cambia

significativamente primer prrafo


es no

La menci n que hace la parte final del 66 de la Constituci n de 1993 el


en

del art culo

el sentido que el Estado

soberano

en
a

aprovechamiento
en

de los

recursos

naturales
una

aade norma distinta

la que ya exist a
una

1979 pero hace


para

Constituci n sobre todo


que
se

precisi n vigilar luego la

que vale destacar en

constitucionalidad de

las

leyes

expidan

sobre la materia

Anlisis

exegtico

Segn la pazte inicial del art culo todos los recursos naturales son patrimonio de la Naci n y el Estado es soberano en su aprovechamiento Es en primer lugar importante determinaz cules son los recursos natura les de los que estamos tratando Esto se responde en el art culo 3 de la Ley 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Re cursos Naturales promulgada eI 25 de Junio de 1997 E dispositivo dice Ley
26821 art culo 3 Se consideran
recursos

naturales

todo
ser ac

componente de la naturaleza
tual

susceptible
sus

de

ser

aprovechado

por el valor

humano para la satisfacci n de

necesidades y que tenga


como

un

opotencial

en

el

mercado

tales

Las aguas

superficiales y subterrneas E suelo subsuelo y las tierras por su capacidad de agr colas pecuarias forestales y de protecci n

uso

mayor

330

las especies de flora de la fauna y protestos los recursos genticos y los ecosistemas que dan soporte a la vida Los recursos hidrocarbur feros hidroenergticos e licos solares geotrmicos y similares La atm sfera y el espectro radioelctrico La diversidad de los

biol gica microorganismos

como o

f g

Los minerales Los dems considerados


como

tales

El

paisaje natural
considerado

en

tanto

sea

objeto

de

mico

es

recurso

natural para efectos de la presente

aprovechamiento econ ley

aprovechamiento de los recursos natura les la Constituci n hace una eslabonaci n compleja de normas que en nuestro criterio contiene lo siguiente
En materia de

propiedad

Que los

derechos sobre los el

recursos

naturales

son

de la Naci n

en

tendida como conjunto de peruanos no s lo que existen actual sino que existirn en el futuro El concepto de Naci n es mente una continuidad hist rica que rene al pasado al presente y alfutu
ro

Por

consiguiente
atenci n
a

los

recursos

naturales tienen que

ser

dispues
a

tos con

los intereses de

no en

funci n de criterios

largo plazo de corto plazo que puedan

de la misma Naci n beneficiar

un

determinado

gobierno

grupo

Que
do

el Estado y por tanto el


en su

gobierno

que

ejerza

el

poder

son

so

beranos
en

el

prrafo

aprovechamiento pero dentro del concepto estableci anterior La responsabilidad pol tica del gobierno presente
decisiva y futura
en

de proteger los intereses de la Naci n siones sobre los


recursos

sus

deci

naturales

es

propio tiempo que el Estado sea soberano en el aprovecha miento de los recursos naturales quiere decir que s lo el Gobierno
Al

establecido tendr la autoridad de determinaz dicho


to

aprovechamien
el

yque

no se

podr

aceptar indicaciones de cualquier tipo de po


en

deres extraos al constitucionalmente establecido

pa s

La Ley 26821 trae la

siguiente

norma

sobre este tema

331

Ley 26821

art culo 6 El Estado


recursos

es

soberano

en se

el

aprovecha
en

miento de los

naturales Su soberan a

traduce

la

competencia que tiene para legislar y jurisdiccionales sobre ellos

ejercer

funciones ejecutivas y

Existirn leyes que determinen la utilizaci n de los recursos natura les y la forma en que sern otorgados a particulazes La parte final del ar t culo alude
a

la concesi n que sin decirlo expresamente

constituye

la

forma tcita de dicho


la concesi n la

otorgamiento

en

la Constituci n Dice respecto de

ley

26821

Ley 26821 art culo 23 La concesi n aprobada por las leyes es peciales otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del
recurso

natura

concedido

en

las condiciones y

con

las li

mitacionesque

establezca el t tulo

respectivo
uso

La concesi n otorga
curso

a su

titulaz el derecho de

y disfrute del

re

propiedad otorgadas a plazo fijo o indefinido Son irrevocables en tanto el titulaz cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislaci n especial exijan paza mantener su vigencia
ser

natural concedido y en consecuencia la productos a extraerse Las concesiones pueden

de los frutos y

Las concesiones

son

bienes incorporales

registrables

Pueden
a

ser

objeto
a

de

disposici n hipoteca
El tercero
en

cesi n y reivindicaci n conforme


una

las

leyes especiales

adquirente de

concesi n deber La

sujetarse

las condiciones

que fue

originariamente otorgada

disposici n
cribirse
en

y la constituci n de derechos reales sobre

concesi n su ella debern ins

el

registro respectivo
y
ratifica la
a

La Constituci n ha dicho
a su

titular
es

un en

derecho real realidad

sujeto
se

las

ley que la concesi n otorga disposiciones legales Este dere


no

cho real
co

un uso

y disfrute que le

es otra

cosa

que el clsi

usufructo Como derecho hacen las

y es lo que transcribir

puede considerar un bien en s mismo disposiciones legislativas que acabamos de

Normas de
son

particular
en en

inters sobre el

tema

de os recursos naturales

las contenidas

el Pacto Internacional de Derechos el Convenio 169 de la OIT

Econ micos

Sociales y Culturales y

332

Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura

les

art culo l

2 Para el
mente
nes

de

sus

logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libre riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligacio

que derivan de la del beneficio

cooperaci n

econ mica internacional basada as


como

en

el

rec proco principio ningn caso podr privarse a un pueblo


tencia

del derecho internacional En


sus

de

propios medios

de subsis

principio naturales que estable aprovechamiento ce nuestro art culo 66 Hay que notar que el art culo del Pacto aade en su final que no se puede privar a ningn pueblo de sus propios me parte dios de subsistencia norma muy importante que felizmente no ha tenido an que ser exigible en eI Per pero que si debe ser desgraciadamente exigida en muchas partes del mundo
norma en

Esta

del Pacto Internacional

es

confirmaci n del

de soberan a

el

de los

recursos

Convenio N OIT art culo 15 169


1 Los derechos de los
tentes
en sus

pueblos
esos

interesados

los

recursos

naturales exis

tierras debern protegerse

comprenden
ministraci n
2 En de los
tentes

el derecho de

pueblos

especialmente participar en la

Estos derechos

utilizaci n ad

yconservaci n

de dichos

recursos

caso

de que pertenezca al Estado la del subsuelo los


o

propiedad
o

de los minerales
recursos

recursos en

tenga derechos sobre


debern establecer los

otros

exis

las
con

tierras
miras
a

gobiernos
a

mantener
a

procedi

mientos
nar

consultar

pueblos interesados

fin de determi

pueblos ser an perjudicados y en qu medida emprender cualquier programa de prospecci n o ex de los recursos existentes en sus tierras Los pueblos interesa plotaci n dos debern participar siempre que sea posible en los beneficios que re porten tales actividades y percibir una indemnizaci n equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades
antes

si los intereses de esos de


o

autorizar

333

El

Convenio 169 de la OIT referente


sus

los
en

pueblos

que

son

mino

r as dentro de

importante campesinas y nativas que durante siglos han vivido en entornos naturales de gran riqueza y con sus costumbres han contribuido decisivamente a la protecci n y conservaci n de dichas ri
es

Estados

muy

el Per por la existencia

de numerosas comunidades

quezas

Los derechos que

aqu

estn establecidos

son

varios

El derecho El derecho

participar

en

el

aprovechamiento
sus su

de los recursos
en

a ser

consultados sobre
recursos en

intereses

relaci nalos

programas de estudio de El derecho a tener parte


una

explotaci n
a

los beneficios econ micos y por el dao

percibir

indemnizaci n

equitativa

Estas
tes

son

normas ser

yque

pueden
en

tablecidas

el

que contienen derechos colectivos muy importan exigidos mediante las garant as constitucionales es Per segn la concepci n de los derechos emergentes de
en

los tratados que hemos formulado oportunamente

este

comentario

La vinculaci n del tema del

aprovechamiento

de los recursos natu


en

rales

con

la

pol tica

nacional del ambiente que se norma

el art culo si

guiente

es

de por s evidente
ser

Ambos art culos

y sus

desarrollo deben
concreta

permanentemente concordados

respectivas leyes de en su aplicaci n

sos

Finalmente cabe indicar que la ley 26848 Ley Orgnica de Recur Geotrmicos promulgada el 23 de Julio de 1997 trae normas respec

to

al

aprovechamiento

de estos

recursos en

el suelo y subsuelo de todo el

territorio nacional

113

Art culo 67 Art culo 67 El Estado determina la pol


naturales

tica

nacional

del ambiente Promueve el uso sostenible de sus recursos

334

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

La

norma

que

constituye

antecedente de sta

en

la Constituci n de

1979

es

la

siguiente
recursos

Art culo 119 El Estado evala y preserva los As mismo

naturales

fomenta

su

racional aprovechamiento Promueve su industria

lizaci n para impulsar el desarrollo econ mico


La
norma

del art culo 67 de la Constituci n de 1993

es

ms

com

que la correlativa del art culo 119 de la Constituci n de 1979 por que mientras en sta se busca la evaluaci n y preservaci n de los recur

pleta
sos

naturales en

la de 1993

se

prev

una

pol tica

nacional del ambiente

Mientras la Constituci n de 1979


recursos uso

naturales para sostenible

impulsar

el

preve a la industrializaci n de los desarrollo la de 1993 promueve su

En los trminos declarativos que estudiamos que la Constituci n de 1993 est dad que contiene su

aqu
a

nos

result

obvio

mejor

elaborada

pesar de la

generali

dispositivo

Anlisis

exegtico

cionales de carcter as

especialistas consideran que los primeros instrumentos interna legal que se ocuparon del tema del ambiente fueron uniformes relativas a la pesca en el Rhin firmadas una regulaciones
Los
marzo

el 9 de diciembre de 1869 y la otra el 25 de go el nfasis en el problema comienza en la y tiene


como
un

de 1875 Sin embar

punto inicial muy

segunda mitad del siglo XX importante la Declaraci n de

Estocolmo de 1972

La

preocupaci n

entre

los pa ses industrializados sobre el pe


la convocatoria de la

ligro

ambiental alrededor del mundo motiv


el mundo

Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano de 1972 la


conferencia ambiental
en

primera

Hacia 1970 la
desde el

principio

del

poblaci n mundial se hab a ms que doblado 6 4 siglo de 1 a 3 miles de millones los


335

procesos industriales
en

relaci n al me y dio ambiente hab a crecido inmensamente Los Estados Unidos por
la
en

generaban una contaminaci algunos pa ses preocupaci n de la gente


hab an

n sin

precedentes

ejemplo
tal la

aprobado

su

primera

norma

de

legislaci n

ambien

Ley

de Pol tica Nacional del Ambiente de 1969

Cuando
ses

se

llev

cabo la Conferencia de

Estocolmo

los

pa

estaban ya profundamente divididos sobre si la protecci n am biental y el desarrollo eran compatibles La innovaci n conceptual que dio a luz el

paradigma integrativo
de
una

de estos dos
en

jetivos emergit
antes

reuni n de expertos

Founex Suiza
los

de la Conferencia de Estocolmo

Hoy

importantes ob justo pa ses reconocen


ambientalmente

que

un

adecuado desarrollo econ mico debe


se

ser

as ocurra Se han preocupan de conseguir que dado cuenta que necesitamos incrementar sustantivamente los nive les de vida de los pobres en una forma que sea ambientalmente

sustentable y

sustentable El

equidad

asunto que en 1992 dividi a los pa ses fue uno de mente c mo financiar el desarrollo econ mica ambiental

sostenible para las

generaci n
es

actual y para las futuras

170

La mayor parte de la cita

un en

recuento

hist rico de los

principales
recuer am

hitos y temas del medio ambiente da que


uno es

el mundo Pero la parte final de la

de los aspectos ms

importantes

pol tica del


una

medio

biente
tante

la

desaparici n

de la

pobreza

porque ella es

fuente

impor

de la contaminaci n ambiental

Es bien sabido que la

pobreza

es

una

forma

primaria

de de

gradaci n
cas

ambiental De esta forma satisfacer las necesidades bsi


es

de las personas

esencial para la conservaci n del medio

am

biente Recin estamos

yue debe obtenerse el desarrollo


ses

empezando a global

disear los caminos por los

sostenible los distintos


e

Parte esencial de este proceso ser la reconciliaci n

pa integra

nbal 170 BROWN WEISS Edith Genvimnmentnl change nnd internacional luw The intrnductnry framework En BROWN WEISS Edilh editora Environmental dimensions

change nnd internacional law New challenges and 4 ions y Tokyo United Na Universi Press 1992 pp 3 Tra

ducci n nuestra

336

ci n de la

protecci n

ambiental

con

el crecimiento
como

econ mico

in

cluyendo
71

tanto medidas ambientalistas

prcticas

comerciales

La conservaci n del ambiente


torno

no es

solamente la

protecci n del

en

que

nos

posible son la pobreza que no s lo daa a las personas mismas sino que las pone en la imposibilidad de proteger su entorno lo que va desde el uso de las aguas hasta la disposici n de todo tipo de desecho Pero tambin tiene
que
ver con

rodea aunque esa es su causa final Para que llegue a ser necesazios muchos requisitos previos Uno es el combate de

los procesos
en

escaso

tanto

el

productivos en s mismos cuando el capital es plano personal como en el social globalmente conside
y distribuci n de bienes
se

la rado producci n

realiza

en

condiciones

abiertamente contaminantes porque se trata de utilizar los recursos ms baratos posibles con la menor cantidad de tecnolog a aplicada al proceso
de

producci n

y las
etc

menores

condiciones de

higiene seguridad disposi

ci n de residuos

la Consiguientemente protecci n
fluir yor
con

del medio ambiente deber


manera

con
ma

el desarrollo social y econ mico de tal

que

con

la

riqueza posible haya una mejor calidad de vida para todos y tam bin se pueda tomar las precauciones necesarias para la protecci n del
ambiente
en

las diversas actividades econ micas

Estas

son

Constituci n que
nar

ya observaciones iniciales muy importantes para una como la peruana establece que el Estado debe determi
en un

la

pol tica

nacional del ambiente y lo hace

pa s

de

pobreza

ex

tendida

La pos
o

preocupaci n

por el medio ambiente

no es a

de

de

pa ses

Es

una

inquietud

que

corcesponde
seres

minor as de gru la humanidad misma

como

presente y futuro Busca que los

humanos que viven actual

171 BROWN WEISS Edith Glohal environmenta change and international law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental dimensions

change and international law New challenges and 20 Tokyo United Nations University Press 1992 pp 19

Traducci n nuestra

337

mente nes

tengan

una

vida

digna
eso

ecol gicas

que hacen

saludble y adecuada y que las condicio posible permanezcan en el planeta para de humanos

que las futuras

generaciones
en

puedan

gozar de las mismas


es

condiciones de bienestaz La

espacio

pero tambin

el

protecci n tiempo
que la

del ambiente

continua

en

el

Se ha insistido

en

legislaci n
ocurre

ambiental deriva del in el reconocimiento in


es

ters comn de la humanidad As

con

ternacional de los derechos humanos Por ello

normal que
en

se

v nculo entre ambos ya desde 1972 ma declazaci n de Estocolmo

haya establecido

un

la mis

El
a
te

ser

humano tiene los derechos fundamentales


a

la libertad
un

igualdad

condiciones adecuadas de existencia

en

ambien

de calidad que

adems la solemne biente paza las

permita una vida de dignidad y bienestar tiene responsabilidad de proteger y mejorar el am generaciones presentes y futuras Principio I proclamado
al inicio de la

As
era

el derecho al ambiente fue

en

ambiental y a nivel mundial Adicionalmente por la forma que est formulado este principio incluye todos los elementos
nuevos

esenciales de los

campos de los derechos humanos


tanto

los

que est claramente tad igualdad

vinculado
as

civiles
a

como

pol ticos liber


adecuadas
por

dignidad

como

tambin

los derechos econ mi

cos sociales y culturales

condiciones

de existencia tiene

bienestar
la
en

Tambin anuncia que cada y la

uno

responsabilidad

protecci n el lenguaje
temporal

mejora

del ambiente Finalmente y esto es nuevo

tiva

de los derechos humanos tambin abre una perspec al referirse a las generaciones futuras 172
es una

As

el derecho al medio ambiente

de las

concepciones

del

humanidad completa abarca el presente la vida misma y las condiciones socioecon micas creando y el futuro deberes tanto para cada humano individualmente considerado como para
Derecho para la
que resulta ms

72 KISS Alexandre An introductory note on u human right to environment En BROWN WEISS Edith editora Environmenta change and ed internacional law New challenges and dimensions Tokyo Uni Nations University Press 1992 p 199 Traducci n nuestra

338

los grupos los Estados y la sociedad internacional Por tener una verda dera dimnsi n plantaria el fem del medio ambiente compromete todos los aspectos de la vida y de la

organizaci n

humana

En lo referente al ncleo de este derecho al medio

ambiente

Pa

thak revisa diferentes

posiciones legislaci n
con

para darnos

su

conclusi n

Como la

ambiental

se

ha vinculado

con una am

plia

gama de necesidades

humanas

no es

sencillo definir el dere


y claridad Diferentes

cho al ambiente

suficiente

precisi n

aproximaciones las posiciones adoptadas


habla de
un

han sido expuestas por distintos


es

juristas

Una de

la del ambiente adecuado Otro autor

ambiente adecuado y saludable El


se

Declaraci n de Estocolmo
bre derechos

refiere

una

existencia de

principio I de la dignidad

y bienestar De todos los documentos universales

humanos

la referencia ms
en

o regionales so espec fica relativa a la

protecci n

ambiental est contenida

la Carta Africana de los De

rechos de las personas y de los pueblos que establece que todos los pueblos deben tener el derecho a un ambiente general satisfac
torio

yfavorable

a su

desarrollo La Comisi n Mundial de Desarro

ha propuesto como un principio legal fundamental que todos los seres humanos tienen el derecho fundamental a un ambiente adecuado a su salud y bienestar Tal vez la definici n

llo

yAmbiente

ms

aceptable

ser a el derecho
un

un

ambiente saludable porque

eso

serla sin nimo de

ambiente descrito

ecol gicamente balanceado

un am

biente que

puede

ser

como

saludable en trminos tanto de


ex

nuestra herencia natural

como

de nuestra herencia cultural La

presi n es suficientemente comprehensiva para cubrir todos aque llos objetivos que los derechos ambientales pretenden cubrir Sobre todo al identificarlos con un ambiente ecol gicamente balanceado la base valorativa toma en cuenta no s lo percepciones morales y filos ficas sino tambin indicadores provenientes de datos cient fi
cos

173

S 173 PATHAK R The human rights system as a conceptual framework for environmental aw En BROWN WEISS Edi editor Environmental h

change

and international law New

United Nations

challenges and dimensions Tokyo 210 University Press 1992 pp 209 Traducci n nuestra
339

La

preocupaci n

del autor

es

interesante pues busca encontrar el

meollo lo esencial que puede definir el derecho al medio ambiente y lo encuentra en un ambiente saludable para e ser humano en todas las di mensiones
tanto

el

acervo

natura que cada que desde

ser

humano lleva
supone
una

en

s mis

mo como el

acervo

cultural
con

luego

concepci n

particular

de la relaci n

el entorno ambiental

El ambiente saludable tambin habla de la relaci n f sica del


humano con
su a

ser

entorno

en

del derecho

la salud

integral

los ms variados aspectos AI tratar el tema ver nuestro comentario al art culo 2

Constituci n hemos dicho que la salud integral no es s lo la salud anat mica y funcional sino el bienestar integral y de largo plazo de la persona en sus aspectos f sico ps quico y espiritual Un ambiente
inciso I de la saludable deber

cumplir

todos

estos

ambiente mitir que la relaci n hombre sea

requisitos y por consiguiente per completa y lo ms benfica

posible
Dentro de la salud as el bienestar y la considerada

podremos

efectivamente incluir

adems

es

dignidad pertinente recordar

que reclama la Declaraci n de Estocolmo y la parte tinal de la cita de nuestro autor el s lo consideraciones ticas y filos ficas
en

ambiente saludable contiene

no

sino tambin f sicas

y cient ficas

el sentido estricto de la

palabra

consideraciones sobre el conocimiento de la naturaleza


Al tratar de la
cuenta

protecci n
y las

del medio ambiente


a

hay

que cuidar darse

animales
existe
como en

que las

no

es un

derecho de otros distintos


cosas a no

plantas

los humanos porque los tienen derechos Tampoco es un de


no

recho de los humanos frente


el Derecho Es
un

quienes
a

lo

son

porque tal

exigencia
las

no

derecho de cada humano y de la humanidad cada


uno

presente y futuro exigible ciones que conformamos


No

de nosotros y

organiza

puede

haber enfrentamiento de
no

un

derecho humano contra

los componentes
una

ecol gico El derecho es expresi n pol tico legal y s lo puede ser enfren tado cuna entidad pol tico La relevancia de los componentes legal no humanos del sistema ecol gico es tomada en cuenta para deter
de la realidad

humanos del sistema

minar la val a y cualidad inherentes al derecho humano para un ambiente adecuado Una forma de tomar eso en cuenta es expresa

340

da

en

la

obligaci n
con es

del ser humano de


no

ejercitar

autorestricciones

cuando

trata

dichos elementos

todo humanos recordando en

momento

que

heredero protector

y defensor de los mismos por

raz n de

su

evoluci n

superior

y que tiene el deber de mantener la

integridad

del

planeta 74
ambiente
razones

El derecho al
sona en se

entonces

es

derecho y deber de cada per

nosotros quienes vivimos y explica por el ambiente y debemos tener derecho a que sea saludable Este dere cho se proyecta a las futuras generaciones Tiene su fundamento en que

humanas

somos

los humanos

somos

las creaturas de evoluci n

turaleza anuestro cargo


creatura

Adems

sin

lugar

superior y tenemos la na a dudas somos la nica

que

puede

destruirlo por el desarrollo de las

tecnolog as

conta

minantes y de guerra que hemos

logrado
destacar que el materia de

En este sentido resulta

importante

preservaci n
en su

del medio ambiente debe

ser

problema de la preocupaci n de

cada persona pero tambin de cada Estado y de la sociedad internacional

conjunto
el cambio ambiental

global
es

no es es

materia de preocupa
estados actuantes

ci n solamente

entre

estados aislados

decir

y estados afectados Ms

bien
un

asunto de

preocupaci n

de la de

comunidad internacional
cirse que
es una

como

todo

Verdaderamente puede

preocupaci n

comn de la humanidad Existe el

reconocimiento
comunes
en

proteger y
la

generalizado de que la humanidad tienen intereses manejar el sistema de los climas 175 importancia
que el tema tiene para el cambio

Y Brown

subraya

S 174 PATHAK R The human rights sysvem as u conceptual frarnework fnr environmental lnw En BROWN WEISS Edi editora Environmenta h

change and inrernarional law New challenges and dimensions Tokyo United Nations University Press 1992 p 224 Traducci n nuestra 175 IWAMA Toru Emerging principies and rules for the prevention and mitigatinn of environmental harm En BROWN WEISS Edith editora
Environmenta dimensions

chnnge and inrernarional law New challenges and ions Tokyo United Na University Press 1992 p 1 l4 Tra

ducci n nucstra

341

de conceptos tradicionales sobre la condici n de los Estados y las de su participaci n internacional El derecho internacional tradicional est fundado ran a territorial de los por los tres
es

reglas

en

la sobe

principios

Estados cuya situaci n legal de soberan a independencia e igualdad


se

cazacterizada

Entre los Estados

ha

expandido

el reconocimiento de

un

inters comn entre las personas para elaborar principios y reglas ambientales de alcance general que no estn fundados en criterios de

apropiaci n

tales

uso

de los parques

disposiciones que regulan la y nacionales la disposici n de residuos


como

las

caza el

De

igual modo

plano

internacional

hay

un

creciente

cuer

po de normas que restringen las acciones de los Estados en la bs queda de alcanzar intereses generales de la comunidad internacio nal

176

dio les

Per se dict el 07 de setiembre de 1990 el C digo del Me Ambiente mediante el Decreto Legislativo 613 Sus normas principa
en

En el

lo que atae

este comentario

son

las

siguientes

Decreto

ejercicio

del derecho de

Legislativo 613 azt culo VII del T tulo preliminar El propiedad conforme al inters social comprende
con

el deber del titular de actuar en armon a

el medio ambiente

La norma se elabor que

durante la

vigencia
en

de la Constituci n de 1979
con

obligaba

utilizar la

propiedad
armon a

armon a

el inters social El y dice que

art culo 70 de la Constituci n actual ha variado la la


se

expresi n

propiedad ningn problema en adaptar el art culo precedente del t tulo preliminar del C digo del Medio ambiente al nuevo dispositivo Deber leerse El
en con

ejerce

el bien comn No encontramos

oba 176 BROWN WEISS Edith Genvironmental change and internationa law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora Environmental dimensions

change and internationa aw New cha and lenges Tokyo Uniled Nations University Press 1992 p 13 Traduc

ci n nuestra

342

ejercicio

del derecho de

propiedad
en

conforme al bien comn


con

comprende

el deber del titular de actuar

armon a

el medio ambiente

Decreto
normas

relativas de

recursos son

Legislativo 613 a la protecci n y orden pblico


es

artfculo X del T tulo

preliminar

Las
sus

conservaci n del medio ambiente y

importante porque al convertirse las normas de protecci n reglas de orden pblico no se puede declazar voluntad alguna contra ellas en ninguna forma bajo sanci n de nulidad Art culo V del T tulo Preliminar del C digo Civil y deben ser obligato
Esta

disposici n

del ambiente

en

riamente obedecidas

Decreto

mantenimiento de os procesos
la diversidad

Legislativo 613 art culo XI del T tulo preliminar El ecol gicos esenciales la preservaci n de la utilizaci n sostenida de las especies de los gentica y
en

ecosistemas y de los recursos naturales renovables rcter

general

es

de

ca

obligatorio
La utilizaci n de los recursos naturales
no con

renovables debe efec

tuarse raci n
sos

en

condiciones racionales y

yrecuperaci n

del ambiente y de

la capacidad de depu compatibles regeneraci n de dichos recur

Estas son las que


nos

reglas generales
cosas

del llamado desarrollo rosrenible al

hemos referido anteriormente Tiene dos caracter sticas de


a

acuerdo
Si

la naturaleza de las

se

trata

de recursos renovables El

miento de las

especies reproducci n de dichos recursos sean animales o vegeta les Esto se aplica tanto a la caza de animales como a la tala de bosques y plantas Tambin a las actividades de todo tipo que trai gan como consecuencia la posible desaparici n de especies impida
la Si
se

hay que garantizar el manteni aprovechamiento no puede ser tal que se

trata de que

recursos

manera

se

gazantice

Tambin deber

hay que aprovecharlos de tal depuraci n y recuperaci n del ambiente buscarse en lo posible su regeneraci n
no

renovables

la

343

La

Ley

26821 trae las

siguientes normas
recursos

de

importancia

respecto al

aprovechamiento
Ley 26821
se en

sostenible de los

naturales

art culo 28 Los recursos naturales deben

aprovechar

forma sostenible El
recursos

aprovechamiento

sostenible
cuenta

implica el manejo

capacidad de re novaci n evitando su sobreexplotaci n yreponindolos cualitativa y cuantitativamente de ser el caso


en su

racional de los

naturales teniendo

aprovechamiento sostenible de os recursos no renovables con explotaci n eficiente de los mismos bajo el principio de susti tuci n de valores o beneficios reales evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente
El siste
en

la

Ley 26821
sostenible de os

art culo 29 Las condiciones del

aprovechamiento
un

recursos

naturales por parte del titular de


de lo

derecho de

aprovechamiento
son

sin

perjuicio

dispuesto

en

las

leyes especiales

Utilizar el

recurso

natural de acuerdo al t tulo del derecho para los

otorgados garantizando el mantenimiento de os procesos ecol gicos esenciales Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislaci n especial correspondiente Cumplir con los procedimientos de Evaluaci n de Impacto Am biental ylos Planes de Manejo de los recursos naturales estableci dos por la legislaci n sobre la materia Cumplir con la retribuci n econ mica correspondiente de acuerdo a las modalidades establecidas en las leyes especiales Mantener al d a el derecho de vigencia definido de acuerdo a las normas legales pertinentes
fines que fueron
En este contexto

conceptual

es

yue nuestro art culo 67 manda que

el Estado determine la
cas

pol tica

nacional del ambiente Sobre estas

pol ti

dice Pathak
La

pol tica

ambiental determina

entre

otras cosas

el orden de

el que los asuntos del ambiente deben ser considerados Este prioridad orden de prioridad variar segn las perspectivas y stas pueden ser dife
en

344

pretenda proteger Los cient ficos a la de los gobiernos Un nfasis pueden en el desarrollo puede tener impacto en la elecci n de las prioridades Adems una perspectiva nacional puede ser distinta a la universal Sin
rentes

de acuerdo
tener una

los intereses que se aproximaci n distinta


a

embargo
se

con

la creciente conciencia de la necesidad de acompasar los

conocimientos la informaci n y la

experiencia

los

legisladores

y los que

ocupan d los asuntos pblicos estn respetando cada vez ms los es tudios cient ficos Por su parte los gobiernos estn cada vez ms con cientes de la necesidad de consultarlas tendencias internacionales cuando

formulan

sus

pol ticas

nacionales 177
de lo dicho hasta

Como
la

podemos apreciar

aqu
son

los elementos que los

pol tica

nacional del ambiente debiera considerar

siguientes

La necesidad de la eliminaci n de la para hacer

posible

una

pol tica

realista de

pobreza como un requisito protecci n del ambiente

La

bsqueda

del desarrollo sostenible como indica la parte final del

art culo que comentamos

el progreso econ mico y social del conjunto de sostenihle es personas que conforman la sociedad El desarrollo la calidad y di que se logra manteniendo al mismo tiempo El desarrollo
es

aquel
de

versidad del medio ambiente


manera

no a

tal que vaya camino

destruyndolo su degradaci n

o o

contaminndolo destrucci n

De esta manera

no

cualquier

camino ni tcnica ni proceso ser

bueno para el desarrollo El desarrollo tecnol gico humano deber conducir a crear instrumentos y formas de trabajo que permitan el
crecimiento econ mico la po que
nos se

producci n

intensiva de bienes al tiem

mantiene sin deterioro ni destrucci n el ambiente que

rodea

S 177 PATHAK R The human rights system as a conceptual jramework for environmenral luw En BROWN WE1SS Edi editora Environmentul h

change

and internacional luw New

United Nations

s lenge cha and dimensions Tokyo University Press 1992 p 20R Traducci n nuestra
345

La informaci n cient fica y estad stica que sea

indispensable
es una

para

poder

tanto

proteger

como

aprovechaz

tilmente el entorno El pro tarea

greso del conocimiento social sobre el medio ambiente que el Estado debe promover muy

espec ficamente
la dimensi n internacional mundiales sobre el tema

Tambin debe

incorporarse

a a

la

pol tica

que abarca tanto el acceso


como a a

los

avances

la coordinaci n con los para

nosotros
a

que

la

pa ses prevenir tanto nuestras larga perjudicarn a todos

ms vinculados f sicamente
como sus

acciones nocivas

prop sito

de la determinaci n de esta 613


trae
un

pol tica
en

nacional del
se

am

biente el Decreto
las l neas

Legislativo generales de su contenido

art culo

el que

desarrolla

Legislativo 613 art culo 1 La pol tica ambiental tiene objetivo protecci n y conservaci n del medio ambiente y de los recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la per sona humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida Su dise o formulaci n y aplicaci n estn sujetos a los siguientes lineamientos
como

Decreto

la

1 La conservaci n del medio ambiente y de los

recursos

naturales para

satisfacer las necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras gene raciones El Estado promueve el equilibrio dinmico entre el desarrollo

econ mico socio la conservaci n y el


recursos

uso

sostenido del ambiente y los

naturales fin de alcanzar el desarro


ser

2 La orientaci n de la educaci n

ambiental
el
uso

llo sostenido del pa s entendido


mano de tal las
manera

como

de la bi sfera por el

hu

produzca el mayor y sostenido beneficio para actuales manteniendo su potencialidad para satisfacer generaciones
que

las necesidades y

aspiraciones

de las

generaciones

futuras

3 El
tos

aprovechamiento
en

ambientales de modo armon a


en con

de los recursos naturales y de los dems elemen compatible con el equilibrio ecol gico y el de eI inters social y de acuerdo con los

sarrollo

principios

establecidos

este

c digo
de la contaminaci n

4 El control y la

prevenci n

ambiental

la conserva

346

ci n de los ecosistemas el esenciales la

mejoramiento

del entorno natural

en

los

asentamientos humanos el mantenimiento de los procesos

ecol gicos preservaci n de la diversidad gentica y el aprovechamien to sostenido de las especies como elementos fundamentales para gazanti zar yelevar la calidad de vida de la poblaci n
5 Observar fudamentalmente el principio de la prevenci n entendin dose que la protecci n ambiental no se limita a la restauraci n de daos
existentes ni
a

la defensa contra

peligros

inminentes sino

la elimina

ci n de posibles daos ambientales


6 Efectuar las acciones de control de la contaminaci n biendo
ser

ambiental

de

realizadas principalmente

en

las fuentes emisoras

Los costos de las

del deterioro ambiental corren

prevenci n vigilancia recuperaci n y compensaci n a cargo del causante del perjuicio perjudicadas
como

7 La rehabilitaci n de las zonas que resulten

conse

cuencia de actividades humanas para

ser

destinadas al bienestar de las

poblaciones
8 Tomar realidad

afectadas

en

cuenta que el ambiente

no

s lo

constituye

un

sector

de la

nacional sino un todo integral de los sectores y actividades hu manas En tal sentido las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al ms alto nivel como cuestio nes yproblemas de pol tica general no pudiendo ninguna autoridad exi
mirse de tomar
en

consideraci n

de prestar

su

concurso

la conserva

ci n del medio ambiente y los recursos naturales

9 Velar porque las actividades que


nacional y afecten eI
en

se

lleven

cabo dentro del territorio

jurisdicci n no de jurisdicci n pa ses equilibrio ecol gico internacional Asimismo la actividad del Estado debe estar dirigida a ve lar para que las actividades que se lleve a cabo en zonas donde no ejerce soberan a ni jurisdicci n no afecten el equilibrio ecol gico del pa s
aquellas
zonas

donde

ejercen

soberan a y
o

de otros

de

zonas

podemos apreciar el conjunto de elementos que deben ser incorporados en la pol tica nacional del ambiente es bastante complejo
Como
S lo faltar a de los elementos que nosotros hemos identificado antes la de la No es poco olvido en un pa s como el Per

superaci n

pobreza

347

Finalmente debemos aadir que mediante la Ley 26410 del 16 de 1994 se ha dictado la Ley del Consejo Nacional del Am biente cuyos objetivos y funciones son los siguientes
diciembre de

Ley 26410 art culo 3 Son objetivos a

del CONAM

Promover la conservaci n del ambiente

fin de coadyuvar al desa

rrollo

integral
el

de la persona humana sobre la base de

garantizar
el

una

adecuada calidad de vida

Propiciar
te

equilibrio

entre

el desarrollo

socioecon mico

uso

sostenible de los

recursos

naturales y la conservaci n del ambien

Ley 26410
a b

art culo 4 Son funciones del CONAM

Formular coordinar

dirigir
su

y evaluar la

ta

as

como

velar por

estricto

pol tica cumplimiento

nacional ambien

Coordinar y concertarlas acciones de los Sectores y de los mos del Gobierno Central as como las de los Gobiernos les

organis
ar

Regiona

yLocales
con

en

mon a

las

ambientales pol ticas establecidas


asuntos

fin de que stas

guarden

Establecer los criterios y patrones lidad

generales
con

de ordenamiento y

ca

ambiental

as

como

coordinar

los Sectores la

fijaci n

de

los l mites

permisibles

para la

protecci n ambiental pol tica


cooperaci n internacional nacional ambiental

d
e

Proponer

mecanismos que faciliten la

para alcanzar los

objetivos

de la

Establecer criterios

generales

para la elaboraci n de estudios de im

pacto ambiental EIA

Supervisar
sus

el

cumplimiento

de la

pol tica

nacional ambiental y de

directivas sobre el ambiente por parte de las entidades del Go bierno Central Gobiernos Regionales y Locales

g h

Fomentar la

investigaci n
en

participaci n ciudadana
Resolver
vos en

y la educaci n ambiental as todos los niveles

como

la

ltima instancia administrativa


contra

los

recursos

impugnativos interpuestos
relacionados
con

resoluciones
en

actos

administrati

el

ambiente

los

casos

que seale el

regla

mento

de la presente

ley
normas sea

Proponer
ambiental

proyectos de
en

legales

y emitir

opini n

en

materia

los

casos

que

pertinente

348

Demandar el inicio de las acciones administrativas civiles y pe o


nales

correspondientes
normas

en

los casos de

incumplimiento

de las

pol

k 1 m n

o y directivas que emanen del CONAM Fomentar la investigaci n y documentaci n sobre los conocimien
ticas
tos

ytecnolog as

nativas relativas al

ambiente
or

Promover y consolidar la informaci n ambiental de los distintos

ganismos pblicos
Establecer el Plan Nacional de Acci n Ambiental

Proponer la creaci n y fortalecimiento de los medios y metodolog as necesarias para la elaboraci n de la del patrimonio natural de la Naci n
Elaborar anualmente
un

instrumentos valorizaci n

Informe Nacional sobre el estado del


de acuerdo

am

biente

en

el

Per

Las dems que le

correspondan

ley

114

Art culo 68 Art culo 68 El Estado est conservaci n de la diversidad


naturales

obligado a promover la biol gica y de las reas

protegidas

Antecedentes en la Constituci n de 1979


El art culo no tiene antecedente la Constituci n de 1979

en

Anlisis

exegtico
a

Como contrapeso

las dificultades que al Per le presenta

su

acci

dentada
mensa

yvariada geograf a
con

recibe tambin diversidad

una

diversidad climtica in

biol gica enorme Contempo rneamente una riqueza natural importante no s lo en s misma sino las perspectivas de aprovechamiento que presenta en virtud tambin por de los descubrimientos y de los desarrollos tecnol gicos
y
una
es

ella tambin

Dice Pezo al respecto


A

partir

de a dcada del 80 la

biotecnolog a

la microelec

349

tr nica la creaci n de municaciones


las cuales
se

nuevos

materiales y el desarrollo de las


como

co en

son

consideradas

concentran

las llamadas

grandes reas tecnolog as de punta


cuatro
nuevas

las

Ms an

en

la identificaci n de las

tendencias tcni

productivas co va cobrando mayor fuerza la afirmaci n de que la biotecnologfa a diferencia de la microelectr nica an no logra su total desarrollo ello s lo ser posible a partir de los primeros aos del siglo XXI
S lo esto
nos

permitir comprender
en

uno

de los ms
Esta

gravitantes
dos Unidos

acontecimientos sucedidos durante la Cumbre de la Tie


en

rra celebrada
se

Brasil

los ltimos

meses

de 1992

All

neg

de la biodiversidad
nica

compromiso ecol gica pazticularmente

a firmar el

de respeto y de la

protecci n
Amaz

regi n

Dicha derosos de la

terquedad
es

y aislamiento de

uno a

de los

pa ses

ms po

mundo
y la

posible

entenderla
en

la luz del desarrollo de

biognetica

biotecnolog a
el fin de

pa s insumos

del Norte

con

lograr

las que est trabajando el gran nuevos materiales y nuevos


se

bases para el nuevo

patr n productivo que

viene proce

sando desde 1980


En el del Per esto

caso

es

sumamente
en

importante
el

ya que

tiene la mayor diversidad


de microcli existentes mas

ecol gica
84
se

el mundo de los 102


en

tipos

encuentran

pa s 178

En realidad el Per debiera orientar parte


ca

de desarrollo

proteger

su

diversidad

instrumentos cient ficos y tcnicos que le greso ypara el bien de la humanidad

significativa de su pol ti biol gica y a desarrollar los permitan utilizarla para su pro

La

ley 26839 Ley

sobre

sostenible de la diversidad

biol

la conservaci n y aprovechamiento gica promulgada el 08 de Julio de 1997

178 PEZO PAREDES Alfredo Agenda Regional Naci n regiones y competitividad Lima Fundaci n Friedrich Ebert 1994 p 39

350

es

el cuerpo

ltm s tratado

legislativo que tiene que ver precisamente en las precedentes l neas protegidas
o a

con

el tema que

Las reas naturales


los

las que

se

refiere este

art culo

son

grandes pazques

nacionales

santuarios

delimitados y

decisiones animales y

gubernativas en os cuales est vegetales bajo ninguna forma Se trata as de creaz zonas geo grficas en las que la diversidad biol gica est abrigada y protegida de la depredaci n
La 30 de

aprobados por prohibida la explotaci n de

junio Ley

Ley 26834 Ley de Areas Naturales Protegidas promulgada de 1997 establece al respecto
26834 art culo 1

el

Las Areas Naturales

Protegidas categor as
por
su

son

los

espacios

continentales

o y

marinos del territorio nacional expresamente reconocidos y declarados


como

tales incluyendo

sus

zonificaciones

para conservar la

diversidad biol gica j stico ycient fico as del pa s

y dems valores asociados de inters cultura


como

pa sa

contribuci n al desarrollo sostenible

Las Areas Naturales


el

ci n Su condici n natural debe

Protegidas constituyen patrimonio de la Na ser mantenida a perpetuidad pudiendo


del rea y el
usos

permitirse

uso

regulado

aprovechamiento

de recursos

determinarse la restricci n de los

directos
de las reas

Ley

26834 art culo 2 La

el art culo anterior tiene como

protecci n objetivos

que

se

refiere

Asegurar

la continuidad de los procesos

dentro de reas suficientemente extensas y una de las unidades ecol gicas del pa s
b Mantener muestras de los distintos
en

ecol gicos y evolutivos representativas de cada

tipos de comunidad natural pai especial de aquellos que represen sajes yformas fisiogrficas tan la diversidad nica y distintiva del pa s Evitar la extinci n de especies de flora y fauna silvestre en espe cial aquellas de distribuci n restringida o amenazadas Evitarla prdida de la diversidad gentica
351

manejar los recursos de la flora silvestre de modo que producci n estable y sostenible Mantener y manejar los recursos de la fauna silvestre incluidos los recursos hidrobiol gicos para la producci n de alimentos y como base de actividades econ micas incluyendo las recreativas y depor
Mantener y aseguren
una

tivas g

incluyendo los genticos que permi opciones para mejorar los sistemas productivos en contrar adaptaciones frente a eventuales cambios climticos perni ciosos yservir de sustento para investigaciones cient ficas tecnol
Mantener la base de recursos
ta

desarrollar

gicas
h

eindustriales

Mantener y

manejar las condiciones hidrogrficas de modo que se aseguren


del agua y
se

funcionales de las
la

cuencas

captaci n flujo

y calidad

controle la erosi n y sedimentaci n

Proporcionar
as
como

medios y oportunidades para actividades educativas para el desarrollo de la investigaci n cient fica
para el monitoreo del estado del medio

j
k

Proporcional oportunidades
ambiente

Proporcionar oportunidades
aire libre
as
como

para la recreaci n y el

esparcimiento
en

al

para

un

desarrollo tur stico basado

las

carac

ter sticas naturales y culturales del 1

pa s
recursos

Mantener el entorno natural de los


cos

culturales arqueol gi

ehist ricos ubicados

en su

interior
di

m n

Restaurar ecosistemas deteriorados Conservar la identidad natural y cultural asociada existente chas reas
en

Adicionalmente el Decreto Legislativo 613 C digo del Medio Ambiente contiene la siguiente norma al respecto
Decreto

Legislativo 613
o

art culo IX del

T tulo

preliminar

Nin

guna consideraci n
que
o

circunstancia pueden el exterminio de

pudieran implicar

legitimar especies o subespecies vegetales


o excusar

acciones

animales
La

norma es

correcta
su

prohibido que pueda

porque
entrar

significa que el exterminio de especies est preservaci n es un inters superior a cualquier otro
y
con

en

colisi n

352

delitos los

Tambin cabe decir que el C digo Penal peruano ha incorporado contra la ecolog a entre sus art culos 304 y 313 La descripci n de
es

tipos guiente

larga

pero la sumilla de los

principales

que contiene es la si

Delito de contaminaci n del medio ambiente

Delito de

Dep sito

comercializaci n de desechos industriales

en

lugares

no

autorizados
de flora y fauna

Delito contra las

especies
o

protegida

Delito contra la flora

fauna acutica

en

pocas prohibidas

Delito de

depredaci n

de

bosques
con

Delito de utilizaci n de tierras cultivables

fines urban sticos

Delito de alteraci n
obras

ilegal

del ambiente natural por construcci n de

Delito de funcionarios
mas

de naturaleza

pblicos pblica

de inobservancia

negligente

de

nor

Delito de funcionarios

pblicos

de autorizaci n

ilegal

de habilita

ci n urbana

les delitos que cho

puede apreciar que es una lista lazga y completa de los principa pueden ser cometidos en la actuaci n de personas de dere y de funcionarios pblicos contra el medio ambiente privado
Se
En relaci n al tema de este art culo cabe

Decreto

Legislativo
a

682 del 20 de octubre de

decir finalmente que el 1991 establece que las me

no excluyen el cumplimiento de las disposiciones preservar el patrimonio gentico de cultivos y de la flora y fauna silvestres Es una limitaci n saludable a la sobreexplotaci n que

didas de libre comercio

destinadas

de otra manera

se

podr a producir

de

algunas especies

353

115

Art culo 69 Art culo 69 El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazon a con una legislaci n adecua
da

Antecedentes

en

la Constituci n de 1979

El art culo de la Constituci n de 1979 antecedente de ste que


mentamos

co

aqu

es

el

siguiente impulsa
el desarrollo de la Amazon a Le
se

Art culo l20 El Estado otorga reg menes

especiales

cuando as

requiere

la

Una instituci n tcnica y aut noma tiene a su cargo e inventario investigaci n la evaluaci n y el control de dichos recursos Ambas Constituciones declaran que el Estado

impulsa

promueve

el desarrollo de la Amazon a Mientras la Constituci n de 1979 se pre ocupa fundamentalmente de los incentivos para promover la actividad econ mica en dicha regi n natural el art culo 69 de la Constituci n de 1993 pone el nfasis
en

el desarrollo

sostenible que

tiene que

ver

tam

bin

con

la

preservaci n

del medio ambiente

hace la Constituci n de

En los textos resulta claro que la elaboraci n que sobre este punto 1993 es que la que hace la de 1979

mejor

Anlisis

exegtico
es un

La amazon a han estado


en

territorio habitado por decenas de


sus

ella durante much simos aos y tienen

pueblos que propias culturas

y temtorios

Como dicen los agentes de pastoral de la selva la Amazon a


es un

mosaico formado por ms de 60 grupos humanos


este

No

se

puede ignorar
una

pluralismo
a

tnico cultural si
una es

se

pretende

tener

visi n realista y llevar Este

cabo

planificaci n
la Selva y
se

acertada para

los grupos nativos

pluralismo

el resultado de la

multiplici

dad de as culturas que

convergieron

en

diversificaron

354

por el aislamiento biol cultural y que gico d as Sin embargo a de este

pesar

perduran hasta nuestros pluralismo cultural la Amazo


un

n a forma

un

rea

cultural

no

solamente

rea geogrfica

una

unidad que

se

encuentra

principalmente

en

el

indfgena

nativo

179
Por

llo amaz nico


parece Per Dice

consiguiente en estricto sentido no se trata de que el desarro sea equivalente a una ocupaci n de tierra de nadie Esta sin embargo la t nica preponderante en la historia del haber sido
Maury

Desde
rio

siempre

la selva ha sido considerada

como un

vasto

territo

virgen

totalmente

inh spito

derables

donde existen tribus

despoblado que guarda riquezas consi alas salvajes cuales hay que civilizar
y

Haciendo
tenemos que
a

un

breve recuento de la poca de la

legislaci n

sobre la materia

partir

Ley

N 1220 del 31 de diciembre de


se

1909 Ley

General de Tierras de Montaa

establece el

propiedad
Amazon a
Esta

territorial

en

la Selva el cual

rgimen de tenencia de pretendfa la colonizaci n de la

ley establec a
tierras de montaa las que estando situadas la

Art 1 Se consideran
en

la

zona

fluvial de la

Repblica constituyen
o

regi n

de los

bosques
el dominio

Art 3 Los

compradores

concesionarios

adquieren

perpetuo y absoluto de las tierras de montaa


Esta

ley

tuvo

vigencia

hasta el ao 1974

En esta

ley

no se

consider
ser

en

lo ms m nimo
o

la

poblaci n
como

ind

gena por lo que sta

pod a

desalojada

explotada

fuerza de

Problemdtica 179 AROCA MEDINA Amrico Javier de las Comunidades Na tivas VARIOS AUTORES Comunidades
vo contexto

campesinas y nativas nacional Lima CAAAP 1993 p 184 SER

en

el

nue

355

trabajo

Un

caucho donde

ejemplo de ello ocurre durante la poca de explotaci n del se impusieron formas esclavistas de producci n 180 disposici n
dictada al respecto

Y aade sobre la ltima

El Decreto

gobierno

del Presidente N

Fujimori

en

julio

de 1991

promulg

el

653 de Promoci n y Desarrollo Agrario en el Legislativo fundamental est referido a la libre transferencia de la cual el aspecto de las tierras tratando de incorporarlas al libre juego de la

propiedad

oferta y la demanda

otorgndose posibilidades
a sea como

de

adjudicaci n

de exten invita

siones de tierras considerables dos acolonizar la selva

colonos quienes

nuevamente

son

personas naturales

ojur dicas 181

Por su parte el 19 de enero de 1989 se dict la Ley 24994 que conten a las bases para el desarrollo rural de la Amazon a Peruana En
ella
se

dec a lo

siguiente
art culo 3 Son

Ley 24994 a b c d e

objetivos

de esta

ley
en

Promover la creaci n de la Amazon a

nuevos

asentamientos humanos rurales

capacitados para progresivo a los asentamientos rurales nucleados y existentes y propiciar mejores niveles de vida dispersos Brindar atenci n oportuna a la poblaci n rural de la Amazon a en
un

autodesarrollo sostenido

Brindar apoyo

los campos de la salud la educaci n y la vivienda Promover la migraci n andina hacia la Amazon a y

su

debida pre

paraci n
fomentar

para

adaptarse

las condiciones de vida de dicho mbito

cultural Conservar la identidad tnico de las


su

poblaciones

nativas y

desarrollo

1R0 MAURY PARRA Luis Problemtica territorial de los pueblos ind genas
en

el Per VARIOS AUTORES Nueva Constituci n C problema de fa

tierra Lima Centro Amaz nico de

Antropolog a

Aplicaci n Prctica

CAAAP 1993 p 7 181 MAURY PARRA Luis Problemtica territorial de los pueblos ind genas en el Per VARIOS AUTORES Nueva Constituci n El problema de la tierra Lima Centro Amaz nico de CAAAP 1993 pp 10 1 1

Antropolog a

Aplicaci n Prctica

356

f g

Estimular la actividad

agropecuaria y la forestal en la Amazon a Promover el desarrollo industrial preferencia en aquellas ramas de


orientadas
a

satisfacerlas necesidades bsicas de la


un

poblaci n

y las

que procuren

mayor valor

agregado

los

recursos

de la Ama

zon a h
Estimular la
das

investigaci n para el fomento de tecnolog as apropia yadaptadas a la realidad amaz nica rescatando los aportes tec nol gicos regionales Propender a la consolidaci n de fronteras vivas en la Amazon a
Dotar de la infraestructura vial y

j
k I

area

as

como

promover la

nave

gaci n

fluvial acorde

con

las necesidades de

desarrollo
e

Aprovechar convenientemente as experiencias institucionales dividuales exitosas cumplidas en el desarrollo de la Amazon a

in

Integrarlos esfuerzos que realizan en forma dispersa las distintas entidades pblicas y privadas interesadas en el desarrollo de la
Amazon a y

11

Propiciar el desarrollo de la actividad principalmente el turismo aventura


En

tur stica

en

la Amazon a

realidad exist an aqu elementos

de la ms diversa naturaleza

Es obvio que el concepto que existe atrs del conjunto es el mismo pro mover la colonizaci n particularmente desde la Sierra Ten a como ele
mentos

buenos el

pretender
a

estimular la

investigaci n tecnol gica

dotar

de infraestructura

y facilitar servicios esenciales Las pobla ciones nativas aparecen pasivamente en el contexto pues no son los gru

la

regi n

pos humanos que aparentemente l derarn el desarrollo de la


Puede
mente
en

regi n

todo el

apreciarse siglo

que la

pol tica

no

parece haber variado sustantiva

XX desconociendo la real existencia de los pue

blos da

nativos

el Gobierno central
en

garant as
a

sobre tierras que

pretende colonizar la selva y para ello realidad pertenecen en muchos casos a


los colonos an los nati de la Ama

las comunidades
van

vos

nativas particularmente aquellas en las que establecerse y que son las que preferentemente utilizar las que bordean los r os las grandes v as de transporte

zon a

Pero
mente
se

no

s lo
a

es

la

usurpaci n
como un

del

espacio

lo que

importa

General

pinta

la Selva

actividades

agropecuarias

territorio feraz y apropiado para las Todo lo contrario es una zona de bosque en la

357

la tierra con mucho cuidado donde los rendimientos que hay que utilizar de producci n no son los que existen en otros ugazes y donde tambin es preciso evitar la tala indiscriminada de bosques porque si no se destru ye todo el entorno

ecol gico

El nativo ha
ese

aprendido

hacerlo durante

generaciones

de convivencia

con

ambiente

Por lo tanto el desarrollo sostenible de la Amazon a

no

puede

ni

debe hacerse al margen y menos an en contra de las poblaciones nati ello la incorporaci n de colonos que vas ni tiene que utilizarse para

irrumpan
rra
en

en

el

espacio

de las comunidades nativas paza

trabajar con

tc

nicas extraas

al entorno que

depredarn

el

bosque

y hazn intil la tie

poco

tiempo
con

Consideramos que el desarrollo selvtico debe hacerse


blaciones dentro de
un

las po
de

nativas respetando espacios ellos facilitando la evoluci n tecnol gica que les permita
sus

tradiciones y

sus

vitales y
mantener

lado mayor

producci n

con

mejor

nivel de vida y de otro

el ecosistema selvtico sin daos irreversibles

ingreso de colonos y an riquezas naturales tan grandes capitales que vayan explotaz to como minerales Pero en estricto cumplimiento de los dere vegetales chos preexistentes de los nativos y de las normas de preservaci n que hemos estudiado a prop sito del art culo anterior A todo ello y desde la perspectiva jur dica deber amos aadir un aspecto nuevo y muy impor
En este contexto s
se

puede

considerar el las

de

tante es

el reconocimiento que debe hacerse a

los nativos

por la preser
a

vaci n que han hecho de las

riquezas

de la zona Dice Caillaux

prop

sito
Time del 7 94 11 en informe

un

especial

sobre lo

reco

pginas centrales bajo el t hoy tulo Alimentando al doble de la poblaci n mundial actual el reto del abastecimiento alimentario El art culo reconoce que la produc ci n agropecuaria requiere necesariamente de la biotecnolog a
rrido desde R o hasta destina dos para alimentar a los cien millones de seres humanos que se suman cada ao a los 5 millones de habitantes existentes a Junio de 660 1994
Pues bien de las fuentes materiales de la

una

investigaci n

358

la industria
z nicos

biotecnol gica precisamente est en los pa ses ama yandinos por dos razones 1 por contener grandes niveles de diversidad biol gica es decir diversidad de especies de siste mas ecol gicos y de genes y 2 porque nuestras comunidades in d genas ylocales le han agregado a esos recursos un valor intangible expresado en conocimientos tecnolog as yprcticas tra dicionales Este valor que las comunidades ind genas han agregado al recurso biol gico actualmente no tiene precio en el mercado y
tampoco
un

lugar

en

el derecho

Como
es

se

trata

de

una

forma sui

gener s
a por

de

propiedad
los

intelectual

claro que el sistema


No hacerlo

jur dico

debe desarrollar mecanismos de

protecci n

de manera equivalente
es

ejemplo

reg menes
en

de patentes

renunciar

al valor contenido

nuestro

valioso aporte que realizan desde

patrimonio biol gico antiguo nuestras comunidades

y desconocer el in

d genas ytradicionales 182


Ya
se

sabe de muchos elementos de

tranjeros
que hace

de la Amazon a y

patentados

en

biotecnolog a extra dos por ex pa ses del primer mundo lo

imposible utilizarlos en el mercado internacional por nosotros importante que se disee una pol tica espec fica destinada a pro os derechos de propiedad industrial referentes a esta riqueza de teger forma que podamos con el tiempo explotarla de la manera ms favora ble alos intereses del pa s y con una justa participaci n de las poblacio
Es muy
nes

nativas

En adici nalos temas tratados sobre la

Amazon a existe

un

pro

blema sobre el damos


en

rgimen de tierras de las comunidades nativas su lugar el comentario al art culo 89

que abor

182 CAILLAUX ZAZZALI Jorge Medio Ambiente Poblaci n y Desarrollo


VARIOS AUTORES Hacia
una

agenda

nacional de

pol tica

exterior

Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 p 80

359

TITULO III

CAPITULO III

PROPIEDAD

116

TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD

Liberalismo propiedad
ticamente simultneos
en

y constitucionalismo

son

fen menos prc

de los tres elementos se

breve
ao
se

precisamente en Francia don conjugaron per odo hist rico relativamente la revoluci n liberal triunfa en junio de 789 y en agosto de ese conforma a Asamblea Constituyente que da la Declaraci n de los
en un

la historia Y fue

derechos del Hombre y del

Ciudadano

cuyo art culo 17 establece

Declaraci n de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano
nadie

art cu

lo 17 Siendo la
ser

propiedad sagrado puede privado de ella sino cuando la necesidad pblica legalmente justifica da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni
un

derecho inviolable y

zaci

Como titucional
en

se

sabe ms tarde

esta

Declaraci n

pas

tener rango

cons

Francia Finalmente la gran elaboraci n de a

los rasgos esenciales que

hoy le
el

conocemos

proviene

del

propiedad en C digo Civil

francs de 1804 dictado


que fue

bajo

gobierno

del gran revolucionario liberal

Napole n
no les corresponde establecer las normas deta ejercicio de la propiedad materia harto compleja originalmente fue puramente civil pero hoy se ha ex

A las Constituciones lladas del contenido y


en

el Derecho que

tendido amuchos
menso

otros

mbitos el

administrativo el comercial
etc

el in

yespecializado

campo de la

propiedad intelectual

361

Lo que establecer

procede

sus

propiedad grandes principios que

sobre

en en

los textos constitucionales


nuestro

es

concepto

son

los si

guientes
La gran distinci n entre la propiedad privada y el dominio sobre los bienes pblicos En la Constituci n de 1993 esta diferencia no
es

totalmente claza
en

en

el texto aunque s

en

la ratio

legis

y se halla

contenida

los art culos 70 y 73

respectivamente
un

privado per privado o a personas de Derecho pblico que detentan sin embazgo su propiedad como de Derecho privado aunque obedeciendo complementariamente a ciertas reglas del Derecho Administrativo tal el caso de los bienes de producci n de ciertas empresas pblicas
El art culo 70 trata de la
tenezca

propiedad c mo

derecho

efectivamente

personas de derecho

El art culo

73

por el

contrario

se

refiere de

los bienes sobre los

pblico Aqu dos pblica son la diferencia entre dominio aspectos conceptuales importantes y propiedad y la diferencia entre bien de uso pblico y bien que no es de uso pblico
cuales existe dominio
sean o no uso

propiedad es entendida en el Derecho contemporneo como el poder de usar disfrutar disponer y reivindicar el objeto materia del derecho Si bien la manera como estos poderes espec ficos de la propiedad son ejercitados var a de mbito en mbito no es lo mis mo disponer de un bien mueble comn que de una acci n cotizada en bolsa por ejemplo los principios generales son los mismos la propiedad est a disposici n del titulaz y puede y debe circulaz
La

El dominio tiene ms bien el sentido de pertenencia

ejerce

el seor o y ya estos vocablos dan el sentido de

alguien que pertenencia

hist rica del concepto En efecto durante lazgos per odos de la his toria humana en los que ya existi una forma jur dica consistente hubo dominio sin haber

propiedad

tal

como

la entendemos ahora
sus

Los derechos que los seores ten an sobre Edad Media europea
era

tierras durante la
dominio feudal

pueden

aclarar las

cosas

este

efectivamente

una

titularidad sobre el bien que daba


reconocemos a

mente

todos los derechos que hoy

la

prctica propiedad Sin

362

embargo los bienes no circulaban de la manera como entendemos hoy la circulaci n es decir como libertad de disposici n Por el contrario los bienes de aquel entonces s lo pod an ser transferidos
de determinada manera rencia y an all

usualmente mediante

el Derecho de He

sin mayores libertades Por

ejemplo

exist an los

l mites del mayorazgo o de las manos muertas que inmobilizaban el bien en manos de determinados beneficiarios El dominio para utilizar
nes a es

terminologta contempornea
como

estaba ms referido La
el

los bie

entendidos

bienes de

uso

propiedad ejercicio

actual considera
no

los bienes ms

como

bienes de cambio Por lo tanto dominio


ver con

propiedad
no

Tiene ms que

de derechos ina

movibles y

dedicados

la circulaci n sobre los bienes

Asf el Estado tiene dominio sobre los terrenos eriazos sobre el mar territorial sobre el espacio areo No se excluye la pos b l dad de que establezca derechos a terceros sobre ellos cosa que desde luego ocurre Inclusive puede suceder que en determinado momen to los transfiera como ocurre efectivamente con las tierras eriazas

aplicadas a un proyecto como por ejemplo de irrigaci n pero el dominio tiene an as un distinto al de propiedad no vinculado al ejercicio de significado potestades concretas y sobre todo no dispuesto fcilmente a la cir
una
vez

que han sido


o

desarrollo urbano

de

culaci n
De otro lado los bienes de que estn des

uso

pblico

son

aquellos

tinados aque los utilicen todas las personas indistintamente sin que ninguna de ellas pueda establecer un derecho individual o co

lectivo exclusivo sobre dichos bienes


bienes de
uso

Los

pblico

son

los parques las

ejemplos clsicos de plazas las calzadas las

veredas os r os los lagos y el

mar entre ovos

Hay bienes de dominio pblico que no son de uso pblico Por ejemplo los parques nacionales que protegen a la naturaleza los fondos marinos los yacimientos minerales entre otros
Ahora
se

bien puede ocurrir que

sobre ciertos bienes de

uso

pblico
a

establezcan concesiones de aprovechamiento econ mico

pazti

culares Esto no
en

significa que

dichos concesionarios
uso

puedan

utilizaz

exclusividad los bienes de

pblico segn

su

destino sino

363

explotaci n ciertas rentas que mejorar su calidad o simple los usos pblicos donde no existen Los casos mente aestablecer ms usuales son los de concesi n del peaje de una carretera o de un puente al inversionista privado que los construya con la finali dad que se logre resarcir su inversi n y obtener una utilidad razo nable por ella Estas concesiones sobre bienes de uso pblico son
ms bien que

puedan

recibir de

su

normalmente estarn destinadas

reconocidas

en

el Derecho y

se

utilizan

como
no

un

est mulo

la in

versi n
de uso mica

en

ellos Como de los

pblico

bienes

puede apreciarse aunque s imponen

cambian la naturaleza
una

carga econ

aquienes

los utilicen

Un

de la

segundo aspecto que corresponde a a regulaci n constitucional propiedad es la determinaci n de las condiciones de expropia
en

ci n oconfiscaci n de bienes la confiscaci n existe


sos como

ciertos

ca

sanci n

es

el

nal del por

primer prrafo ejemplo


es

que contiene la parte fi del art culo 175 de la Constituci n de 1993


caso norma

de la

En esta materia

importante determinar

cuando menos los si

guientes
a

elementos

Si habr

expropiaci n o confiscaci n podr expropiarse normalmente la necesidad y utilidad pblica seguridad nacional o el inters social Como se puede apreciar de nuestro art culo 70 ste ltimo no figura entre las posibilidades existentes en el Per El tipo de proceso y las garant as que se establecen para el propietazio que perder su derecho
o no

Las razones por las cuales

Las caracter sticas de la valorizaci n del bien y la forma de pago

Todas estas

disposiciones

se

hallan

en

el art culo 70 de la Constitu

ci n de 1993

grandes l mites y condiciones de ejercicio que se ponga a la propiedad Generalmente son l mites que luego sern desarrollados en las normas con rango de ley Las principales limitaciones esta
Los blecidas
en

la Constituci n de 1993

son

364

El el

propiedad debe armonizarse con el bien comn y propietario deber actuar dentro de los l mites de la ley
uso a

de la

articulo 70 de la Constituci n de 1993


b Las restricciones

la

propiedad

de

cincuenta kil metros de las fronteras art culo 71


rrafo de la
c

extranjeros dentro de los segundo p

Constituci n
sus

Las restricciones que de

alguna dad nacional consideradas


ci n de 1993

pueda establecerse a la propiedad o a potestades desagregadas en materia de seguri


en

el art culo 72 de la Constitu

Las diferencias ms saltantes del tratamiento


las Constituciones de 1979 y 1993 son las

la

propiedad

entre

siguientes
deb a utilizarse
en ar

Segn
mon a
mn

la Constituci n de 1979 la
con

propiedad

el inters social La de 1993 busca esa armon a con el

bien comn conceptos de contenido

ideol gico
suma

distinto el bien

co

puede

ser

interpretado

como

la

de los intereses indivi

duales

en un un

concepto esencialmente I beral El inters social tiene


contenido

siempre
Se ha

adicional de solidaridad que ha sido


texto

sistemticamente eliminado del

de 1993
a razones

restringido
o

las causales de la

expropiaci n

de segu

ridad nacional

necesidad

pblica

La Constituci n de 979 permi

t a hacerlo por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social con Io que daba mayor posibilidad de ejercicio de la expro

piaci n
El pago de la indemnizaci n tiene que ser siempre previo y en efectivo en la Constituci n de 1993 La Constituci n de 1979 per mit a pago diferido
en

las

hip tesis

del ltimo

prrafo

de

su

art cu

lo 125 La Constituci n de 1993


que la

perjuicio
no
se

exige que en eI justiprecio se incluya e expropiaci n misma infringe al expropiado Esto


en

hallaba considerado

la Constituci n de 1979

La Constituci n de 1979 da al expropiado acci n para contestar el


valor de la propiedad que se haya sealado en el procedimiento expropiatorio Este derecho no estaba contemplado en la Constitu ci n de 1979 y adems tampoco figuraba en la legislaci n de la poca La Constituci n de 1993 da la misma condici nala propiedad de

365

los

extranjeros
entre

y de los nacionales La de 1979 establec a diferen


en

significativas posibilidad de conceder a parti de uso pblico cosa que ya hemos culares derechos sobre bienes comentado antes Esto no era posible en la Constituci n de 1979 La Constituci n de 1979 permit a establecer restricciones y prohi biciones especiales en materia de propiedad por raz n de inters nacional La de 1993 lo permite s lo por razones de seguridad na cional yestablece que dichas restricciones deben ser temporales Es pues menos inclinada a establecer l mites a la propiedad que la
cias

ambos

algunos

casos

La Constituci n de 993

permite

la

de 1979

117

Art culo 70 Art culo 70 El derecho de propiedad Estado lo mn


Se
en

es

inviolable El

el bien co garantiza ejerce de los miles de ley A nadie puede privar ydentro se de su propiedad sino exclusivamente por causa de se guridad nacional o necesidad pblica declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnizaci n justipreciada que incluya compensaci n por el eventual perjuicio Hay
con

armon a

acci n ante el Poder Judicial para contestar el valor de


la miento

propiedad que el Estado haya expropiatorio

sealado

en

el

procedi

Antecedentes

en

las Constituciones de 1823

1933

La Constituci n de 1823

consign

la

propiedad

entre otros

varios

derechos

protegidos

uConstituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consig


nados los derechos sociales individuales de los Peruanos zaci n de esta
en

la

organi

ley

fundamenta

se

declazan inviolables

La

propiedad

366

La Constituc

n de 1828 estableci

la inviolabilidad de la

propie

dad yregul en generales la expropiaci n en la siguiente forma texto que fue seguido luego por los art culos 161 de la Constituci n de 834 y 167 de la Constituci n de 1839
Constituci n de 1828 art culo 165 Es inviolable el derecho de

trminos

propiedad Si el bien pblico legalmente reconocido exigiere la propie dad de algn ciudadano ser previamente indemnizado de su valor
La Constituci n de 1856 introduce la la
causa

de util dad

pblica para

expropiaci n
Constituci n de 1856 art culo 25 La

propiedad

es

inviolable

nadie
mente

se

puede privaz
y

de la suya sino por indemnizaci n

causa

de utilidad

pblica legal

probada

previa

justipreciada
la

La Constituci n de 1860 expres

propiedad

de manera ms

desagregada

que las Constituciones

tratamiento es

igual

los

textos

art culo 25 de la Constituci n de

anteriores su 1867
anteriores

aunque lo sustancial del texto fue

seguido

por el

bien

sea

Constituci n de 1860 art culo 26 La propiedad es inviolable material intelectual literaria art stica a nadie se puede privaz

de la suya sino por causa de utilidad via indemnizaci n justipreciada La Constituci n de 1920 hace
tema

pblica probada legalmente

y pre

un

tratamiento ms detallado del


a

propiedad incluyendo sujeci n regulando pblicos Tambin prev


los bienes

de la

la

ta

legislaci n

nacional y

en

su

art culo 44 la

posibi

lidad de nacionalizar determinados aspectos de la vida econ mica

Constituci n de 1920 art culo 38 La bien


sea

propiedad
A nadie

es se

inviolable

puede pri pblica probada legalmente y previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el propietario est regida exclusivamente por las leyes de la Repblica y se
var

material intelectual literaria

art st ca

de la suya sino por causa de utilidad

halla sometida

las

contribuciones gravmenes

y imitaciones que ellas

367

establezcan No
blicas cuyo

pueden
de

uso es

be las vinculaciones

propiedad privada las cosas p todos pblicos Se prohi toda propiedad es enajenable en la forma que de y
ser

materia de

como

los r os y caminos

terminen las

leyes podr
por

Constituci n de 1920 art culo 44 El Estado


a su o

ley

tomar

nacionalizar transportes terrestres mar timos areos u otros cargo servicios pblicos de propiedad particular previo pago de la indemniza
ci n

correspondiente
En materia de

propiedad
en

la Constituci n de 1933
en sus

sigui

el esque
em

global bargo regul


ma

de la Constituci n de 1920
su

art culos 29 y 38 Sin

utilizaci n

azmonfa

con

el inters social

Constituci n de 1933 art culo 34 La armon a


con

propiedad

debe

usarse

en

el inters social

La

ley fijar

los l mites y modalidades del

derecho de

propiedad

Antecedentes en la Constituci n de 1979


Las normas antecedentes del art culo 70 que comentamos en la

Constituci n de 1979

eran

las

siguientes
a usar las acceso a

Art culo 124 L a


con

propiedad obliga

bienes la

en

armon a
en

el inters social El Estado promueve el

propiedad

to

das sus modalidades

La

ley

seala las formas

obligaciones

limitaciones y

garant as

del

derecho de propiedad Art culo 125 La


A nadie

propiedad

es

inviolable El Estado la

garantiza

de necesidad y utilidad puede privarse de la suya sino por causa a en pblicas a de inters social declarada conforme ley y previo pago dinero de inctenmizaci n

justipreciada procedimiento
valorizaci n cadu

La

cidad

ley establece yabandono

las narntas de

En a

expropiaci n

de calamidad pblica por causa de guerra

36R

reforma agraria o remodelaci n de centros poblados o para apro fuentes de energ a el pago de la indemnizaci n justipreciada hacerse en efectivo por armadas o en bonos de aceptaci n obli puede gatoria ylibre disposici n redimibles forzosamente en dinero En tales casos la ley seala el tnonto de la emisi n plazos adecuados de pago
para vechar intereses

es reajustab peri dicamente

as

como

a parte de la indemni
en

zaci n que debe pagarse necesariamente

en

dinero y

forma previa
en

Ambas Constituciones establecen las


El derecho de tado

siguientes

normas

comn

propiedad

es

inviolable y est

garantizado

por el Es

Nadie

nadas por
causales

puede ser privado de su propiedad sino por causales determi ley La Constituci n de 1979 establec a que estas
eran

cial

en

tanto

las de necesidad y utilidad publicas o de inters so que la de 1993 establece las causales como de seguri
o

dad naciona

necesidad
un

pblica
en

dos aspectos de

lado

La diferencia aparece clara en el inters social existente en 1979 y

en que en la Constituci n de 1979 utilidad pblica que es un concepto por ms abierto y flexible que el de necesidad pblica En realidad el efecto de la Constituci n de 1993 es las causales restringir posibles de expropiaci n La inclusi n en su texto de la nacional en

eliminado
se

1993 De

otro

lado

permit a la expropiaci n

seguridad

porque al haber restringido la utilidad pblica te nla que salvarse la posibilidad de expropiaz por seguridad La norma que la expropiaci n se hace previo pago en efectivo de la
es

indispensable

indemnizaci n justipreciada
La Constituci n de 1993 trae tres modificaciones

importantes

res

pecto del 979


El

tema

de la

expropiaci n

que

no

estaban

en

la Constituci n de

primero segundo

es

que

en

la indemnizaci n debe incluirse compensa

ci n por el eventual
El

perjuicio

que hay acci n ante el Poder Judicial para contestar el propiedad sealado en eI procedimiento expropiatorio La ausencia de excepciones al principio de pago previo en dinero Ellas figuraban en el prrafo final del art culo 125 de la Constitu

valor de la

ci n de 1979

369

Anlisis

exegtico
como no

otro

El derecho que tratamos tiene refrendaci n modo en los instrumentos internacionales

pod a

ser

de

Dice la Declazaci n Universal de Derechos Humanos Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 17
1 Toda persona tiene derecho
te

la

propiedad

individual y colectivamen

2 Nadie ser

privado azbitrariamente

de

su

propiedad

Estn aqu los dos elementos centrales que las normas de rango constitucional protegen de la propiedad desde la misma Declaraci n fran cesa el derecho a la propiedad y la prohibici n de privar azbitraziamente
de l El

primero es el aspecto positivo protecci n en sentido negativo


La Convenci n Americana dice

del derecho el

segundo

es

una

Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 21 Toda persona tiene derecho al uso y goce de subordinar tal uso y goce al inters social
2
sus

bienes La

ley puede

Ninguna

persona

el pago de indemnizaci n rs social y en los casos y

puede ser privada de sus bienes excepto de justa por razones de utilidad pblica o las formas establecidas por la ley segn

mediante

inte

La Convenci n ci n

repite
la

la misma estructura ya vista

en

la Declara

Universal pero
uso

en

parte final del

dad de que el

y goce de la

la posibili primer prrafo aade propiedad sea sujetado al inters social

El concepto de inters social


de nuestra Constituci n Dice

ligado a la propiedad ha desaparecido simplemente que debe ser ejercitada en ar

370

mon a

con

sonidos conceptos
verso

el bien comn En realidad el bien comn y el inters social flexibles standard que pueden recibir contenido di

segn las ideas del gobierno que en cada caso ejerza el poder Lo importante es que la propiedad no es un valor absoluto ni puede serlo
est subordinada al bien comn de toda la sociedad
La Constituci n establece que la propiedad se ejerce dentro de os Esta afirmaci n es muy importante porque da ley pie a que existan normas reguladoras de la propiedad y que sean de rango

l mites de la

segundo

por

debajo

de la

Constituci n

desde

luego

Desde el punto de vista jur dico la propiedad es un derecho real de persona sobre cosas Es el derecho por excelencia porque rene en s

todos los

poderes que puede cho Dice e art culo 923 del C digo Civil
permite
usar armon a con

ejercitazse sobre C digo Civil

el bien materia de

un

dere

articulo 923 La

propiedad

es

el

poder jur dico

que
en

y reivindicaz un bien Debe ejercerse el inters social y dentro de los l mites de la ley

disfrutar disponer

El
bre

usaz una

consiste
casa

en

servirse del bien si

es

un

cuaderno escribir

so

l si

habitazla y as sucesivamente

en percibir los frutos y productos que ofrece la provechos renovables del bien sin que disminuya ni se altere su sustancia art culo 890 del C digo Civil Se subdividen en frutos naturales las frutas por ejemplo y civiles los alquileres que da una casa

El disfrutar consiste Los frutos


son

cosa

los

Los productos son los provechos no renovables que se extraen de bien art culo 894 del C digo Civil Tales por ejemplo la transfor maci n de a cebada en cerveza o de la hazina en pan
un

La regulaci

de los frutos y

halla

entre

los art culos 890 y 895 del

productos en el C digo Civil

Derecho peruano

se

disponer consiste en entregar todo o parte de los derechos co rrespondientes a la propiedad a un tercero para que se sirva del bien Cuando presto una casa estoy disponiendo de ella Cuando la vendo o la
379

El

sino el hecho importa el tipo de acto de disposici n o de los atributos de la parcial temporal permanente propiedad todos o algunos de ellos

regalo

tambin No
o

del traslado total

es el recuperar el bien objeto de la propiedad de lo posee sin derecho a ello Es lo que se llama el derecho de perse quien cuci n por excelencia del bien el propietario encuentra el bien de su pro

El reivindicar

de carcter impres piedad ypuede dirigir la acci n reivindicatoria lo tenga para que se lo devuelva Desde luego si criptible contra quien la persona lo tiene leg timamente entonces no podr solicitarse la reivin dicaci n hasta que se cumplan los plazos o las condiciones que daban el bien a quien no era el propietario por ejemplo la expiraci n de un con trato de alquiler El art culo comienza diciendo que la propiedad es inviolable a su era sa turno como vimos la Declaraci n francesa dijo que la propiedad la propiedad grada El significado de estas afirmaciones consiste en que no ser retirada del propietario sin su consentimiento sino en cier puede son tas circunstancias previstas en la ley el abandono y la expropiaci n dos expresamente mencionados
en

la Constituci n

El abandono consiste
bre

en

la extinci n del derecho de por


se
su

propiedad

so

predios

que

no

han sido

pose dos

propietario
un

ni inmediata ni
a

mediatamente la
el

posesi n
es

inmediata

hace directamente la mediata cierto

travs de otra persona por encargo


en

nuestro Requiere

lapso que

C digo

Civil

de veinte aos Dice

C digo Civil

art culo 968 La

propiedad

se

extingue

por

4 Abandono del bien durante veinte aos

en

cuyo caso pasa el

predio

al

dominio del Estado


Tambin la Constituci n hace menci n al abandono de la

propie
las ti

predial rras agropecuarias


en su

dad

art culo 88 que sin embargo est

restringido

Podr a pensarse que al

no

haberse establecido de

manera

expresa

372

inequ voca
una

el abandono de la
no a

propiedad predial

en

la

Constituci n

es

instituci n que

debe existir salvo et

caso

espectfico

de los pre

dios

agr colas

debido

que s existe menci n en el art culo 88

generalmen producido cumplindose otros re quisitos adicionales el traslado de la propiedad Siempre se ha considera do que la propiedad no debe ser sino reflejo de las relaciones sociales mismas y por ello un propietario no diligente con su propie