Estudio de La Constitución Política de 1993 - Tomo III / Marcial Rubio Correa

ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993
MARCIAL RUBIO CORREA
ESTUDIO DE LA CONSTITUCION
POLITICA DE 1993
TOMO III
z
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PER
FONDO EDITORIAL 1999
Primera edici n febrero de 1999
Cubierta AVA Diseos
Cuidado de la edici n
Miguel Angel Rodr guez Rea
Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo 111
Copyright por
Per Av
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del cuadra
Universitazia
18 San Miguel Lima
Per
0872 460 Tlfs
2291 2870 460 y460 Anexo 220 y 356
Derechas reservados
ISBN 9972 Colecci n 1 120 42

ISBN 9972 T 3 124 I 42 II
Prohibida la
mente sin
reproducci n de este libro por cualquier medio permiso expreso de los editores
total
parcial
Impreso
en
el Per
Printed in Peru
INDICE
83
TITULO II ESTADO Y NACION
11 11 20
1 83 El tema de la naci n
2 83 La idea del Estado 84
TITULO II CAPITULO I ESTADO NACION Y TERRITORIO

Art culo 43 Art culo 44 Art culo 45 Art culo 46
26
30
85 86 87
48 60 69 76
78
88 89
90 91 92
Art culo 47
Art culo 48
Art culo 49
Art culo 50 Art culo 51
80
85
93
91 94
Constitucional rango de
1 93 El Plano Nacional 1 93 La 2 1 93 Las
Supremac a
normas
94 97
97
con
ley
2 1 93 La
ley
Legislativo
2 1 93 El Decreto
delegaci n de atribuci n legislativa por el Congreso en el Ejecutivo

3 2 1 93 Los tratados
101 102
4 2 1 93 Los decretos de 3 1 93
urgencia
104 105
Los decretos y resoluciones
4 1 93
Organos
constitucionales dictar
normas
con
potestad de generales
2 93 El plano local 94 95 96
97 98
105 106 109 120 126 141

146
Art culo 52 Art culo 53 Art culo 54 TITULO II CAPITULO II TRATADOS Art culo 55
1 98 El concepto de tratado 2 98 La incorporaci n de los tratados al
147
151 151
Derecho peruano 1 2 98 Dualismo y monismo 2 98 Las

normas
constitucionales de tratados 153
sobre
incorporaci n
1 2 98 El art culo 55 de la
Constituci n
153
161
norma con
2 98 El art culo 3 de la Constituci n 3 98 La colisi n entre el Tratado y la o Art cu 56

Art culo 57 TITULO III R GIMEN ECONOMICO rango de
ley
162 166 171 177
99 100
101
02 TITULO III CAPITULO L PRINCIPIOS GENERALES 103 Art culo 58 103 La iniciativa
195 197
privada
en
libre
199
202 213 217
2 103 La econom a social de mercado 3 103 El ro del Estado 4 103 la econom a social de mercado
Leyes
sobre liberalizaci n del mercado
5 103 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional de la econom a de mercado 104 Art culo 59 105 Art culo 60 106 Art culo 6 1 106 La libre 2 106 Las
son en
Italia
220 222 232
239
competencia posiciones dominantes
242
o
monop licas
del mercado
com
combatidas por el Estado en pro de la libre
petencia
8
250
3 106 Las 4 106 5 106
prcticas
sobre
restrictivas de la competencia
265
6 106
272 competencia desleal La prohibici n de monopolio exclusividad o 274 acaparamiento en los medios de comunicaci n Normas de rango de ley que se refieren espec ficamente a la creaci n de condiciones de competencia en el Per 275
Reglas
7 106 El INDECOPI 107 Art culo 62 1 107 Las
276
279
partes pueden pactar

del
vlidamente
segn las
normas
2 107 La
a
vigentes aplicaci n
280
principio
de los derechos
adquiridos
282
las clusulas contractuales
3 107 Soluci n
jurisdiccional ley
de trato
a
de los conflictos de naturaleza
contractual
4 107 Los contratos 108 Art culo 63 1 108
289 292
298 la inversi n nacional y
igualdad extranjera
La
301
304 de los contratos
2 108 3 108
La libertad de comercio exterior El sometimiento
jurisdiccional
firmados por el Estado y otras personas de Derecho
Pblico
109 110 111 Art culo 64 Art culo 65
con
extranjeros
310 313 316
TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

325 327 332 347 352 Art culo 66 Art culo 67 Art culo 68 Art culo 69 TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD Art culo 70 Art culo 71 Art culo 72 Art culo 73
112 113 114 115 116 117 118
359
364 375 379 385
119
120 121
TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO

Y PRESUPUESTAL 395 Art culo 74 Art culo 75
122 123
399 425
124 125 126 127 128 129 130 131
Art culo 76 Art culo 77 Art culo 78

Art culo 79
429 432 440 445 450 458 462
Art culo 80 Art culo 81 Art culo 82
TTULO
III
CAPTULO
V MONEDA Y BANCA
475 477 480 486 488 493 495 501
132 Art culo 83

133 134 Art culo 84 Art culo 85
135
136
Art culo 86 Artfculo 87 1 136 El fomento y 2 136 La
garant a del ahorro Superintendencia de Banca y Seguros
137
TITULO III CAPITULO VI REGIlvIEN AGRARIO Y DE
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

138 139 Art culo 88 Art culo 89
507 510 518
10
TITULO II
ESTADO Y NACION
83
TITULO II ESTADO Y NACION

Este t tulo tiene que los fundamentos de la
ver con
organizaci n
pol tica pensamiento constitucional contemporneo

1 83 El tema de la naci n
El concepto de naci n
de la sociedad peruana y trata sobre dos elementos esenciales del
naci n y Estado
irrumpe
mano
en
el Derecho Constitucional
con
la
a
Revoluci n Francesa de la
de
Sieys
y colabora decisivamente existe
moldear la idea de la democracia
representativa que hoy

un
Rousseau hab a desarrollado sada

en
modelo de democracia
populaz
ba
la
participaci n
de todos los miembros de la sociedad
berano pero
Supongamos que un Estado tiene diez mil ciudadanos El so no puede considerarse sino colectivamente y en cuerpo cada particular en su calidad de sbdito es considerado indi
el soberano
es
vidualmente As
al sbdito como diez mil
uno
es
decir
que
cada
miembro del Estado le
corresponde
la
diezmilsima parte de la autoridad soberana aunque est sometido

enteramente
a
ella Si el
pueblo
se
compone de cien mil hombres pues cada

tanto
uno su
la condici n de los sbditos no
cambia
soporta
igualmente
reducido
todo el
imperio
de las
leyes
en
que
sufragio
en
a una
cienmilsima tiene
diez veces
menos
influencia
la redacci n de
aqullas
E sbdito permanece pues siendo uno
pero la relaci n del soberano aumenta
en
raz n del nmero de indi

en
viduos de donde se deduce que mientras ms el Estado crece poblaci n mas la libertad disminuye 1
Esta
concepci n llamaba al voto universal y el desarrollo de la re urg a ms bien a una restricci n de los derechos ciudadanos efectivos para aquellos que eran considerados los ms capaces de inter pretar los intereses pblicos De otro lado la dimensi n de un pa s como Francia con casi treinta millones de habitantes en aquellos tiempos ha c a imposible pensar en una asamblea de ciudadanos como la roussoniana La representaci n a travs de una asamblea con poderes es pec ficos ten a que ser sustentada para hacer viable el inicio de las reglas
voluci n democrticas
La forma de dice fue recurrir al concepto de naci n
lograrlo
Sieyes
Qu
es una
naci n Un cuerpo de asociados que viven

por la misma
bajo
una
ley
comn y
representados
legislatura 2
son
Los elementos de esta caracterizaci n de Naci n
tres
Un cuerpo de asociados que
en
la tradici n del contrato social que

que
viene desde ms de
personas que afines tica Es
un
un
siglo
s
antes
se
l significa
a
un
conjunto
de
entre
una
renen
formar
una
sociedad pol
pueblo
uso
con
cierta identidad que decide darse comn
organi
zaci n para el
Una
del
poder
es
ley comn
que
el
equivalente
de la norma
aprobada
por la
voluntad de todos los asociados Rousseau la llamar a la voluntad
general pero Sieyes no es un roussoniano en estos hace aprobar por los representantes en la legislatura
aspectos y la
1 2
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Social Madrid Taurus Ediciones

62 A S 1966 Libro III Cap I pp 61 EYES S 13
Qu
es
el Tercer Estada Madrid Ed Aguilar 1973
Cap
1 p
12
La
que da la
representaci n del pueblo ley comn

norma
de asociados dentro de la
legislatura
Pueblo
naci n
que
con en
una
y representaci n son los elementos que definen la unidad inseparable N tese que s lo el pueblo no basta y n y
no son equivalentes Por el contrario s lo un pueblo representaci n pol tica pueden ser llamados naci n
pueblo y naci orden jur dico

La naci n
constituye
al
poder
Para ello siendo libre y las
no a
pudiendo
no
serlo
se
da
una
Constituci n
con
reglas
que
regirn
la sociedad
pol tica
En toda naci n libre y toda naci n debe
manera ser
libre
no
hay sino
a
una a
de terminar
con es a
las diferencias que notables

a
se
produzcan
con es
respecto
la Constituci n No misma Si
carecemos a
de Constituci n
quien hay que recurrir hay que hacer una
la naci n
solo la naci n
tiene derecho
ello
3
no
Al
sea
aprobar
la Constituci n la naci n
tiene
ningn
l mite que
normas
no
el Derecho natural Por
consiguiente puede
establecer las
que
estime
pertinentes
se
y ellas sern el Derecho bsico de la sociedad
Pero que
ra
nos
diga segn qu criterios segn qu

a
inters hubie
la
podido
todo
darse
es
una
Constituci n
la naci n misma La naci n existe

es
ante
el
origen
de todo Su voluntad
siempre legal
es
ley
misma Antes que ella y por encima de ella solo existe el derecho natu ral
Hay
una
diferencia
en
pues entre naci n y
gobierno
tanto
la naci n existe
por s misma basada
el derecho natural
en
que el
gobierno
es
instituido segn
La naci n
las
reglas
que la naci n le da
en
la Constituci n
se
forma por el solo derecho natural El
gobierno
por el
3 4
SIEYES 69 SIEYES 75
Qu Qu
es
el Tercer Estado Madrid Ed el Tercer Estado Madrid Ed
Aguilar Aguilar
1973
Cap V Cap V
es
1973
13
contrario
su
solo
puede pertenecer
ser
al derecho
positivo
La naci n
es
todo lo que
puede
por e solo hecho de que es No
voluntad atribuirse ms derechos de los que tiene tiene todos los de la tercera hace
una
depende de En su primera
los
poca
ce
en
naci n En la por
sus
segunda poca
ejer
es
ejercer
representantes
todo lo que
necesario para la conservaci n y el buen orden de la comunidad Si se sale de esta serie de ideas solo se puede caer de absurdidades en
absurdidades 5 Y por ello mismo mientras la voluntad de la naci n

de toda
es
el
origen
reglas
legalidad
que la naci n le
gobierno impone
no
el
no
puede
sino conducirse por las
El
gobierno
ejerce
un
poder
tanto
real sino
es
en a
tanto
que
es
constitucional
le han sido
legal impuestas La
no es su
sino
que voluntad nacional por el realidad para

ser
en
tiene necesidad sino de
leyes que contrario no siempre legal ella es el
fiel
las
origen
de toda
legalidad
no
No solamente la naci n
est sometida
no
a una
Constituci n
sino que no puede estarlo sino que a decir que no lo est
debe estarlo lo que equivale
No bir
puede
una norma
estarlo De quin en efecto hubiera podido reci positiva Hay una autoridad anterior que haya po multitud de individuos Yo naci n de
en os
dido decir
a una
reno
formaris yes
No hablamos
una
las condiciones que yo

ni
os
bajo tales le prescribo
aqu
bandidaje
dominaci n
sino de asociaci n
leg tima Se
luntad
no a
es
decir voluntaria y libre

una
dir que la verdad

en
puede por un primer acto de su vo independiente de toda forma comprometerse a

naci n
de
una manera
querer
una
el
todo
naci n
porvenir sino no puede ni

que
sea su
determinada Ante el derecho de el dere
alienar ni
prohibirse
no
querer y
cualquiera
voluntad
puede perder
SIEYES Qu 78
es
el Tercer Estado Madrid Ed
Aguilar
1973
Cap V
14
cho
exija En se gundo lugar con quin comprometido esta naci n Con cibo c mo puede obligar a sus mandatarios y todo lo que le perte nece pero puede en ningn sentido imponerse deberes hacia s misma Siendo los dos trminos la misma voluntad puede siempre
a en en
cambiarla
el momento
se
que
su
inters lo
habr a
desprenderse
del
pretendido compromiso pudiera

una
Aun cuando trabas de sin

una
naci n
no
deber a encerrarse
a
en
las
forma
no
positiva
Ser a exponerse
un
perder
su a
libertad
la tiran a forma
vuelta
pues
har a falta sino
momento
de xito
para entregar los pueblos so pretexto de tal que no les ser a posible ya expresar
Constituci n
su
a una
guiente
gn
es se
voluntad y por consi sacudir las cadenas del despotismo Debe concebirse las
como
naciones sobre la tierra
individuos fuera del lazo social
o se
dice
e
en
el estado de naturaleza E
ejercicio
de
su
voluntad
libre
independiente
de todas as formas civiles No existiendo

su
ms que el orden
natural
voluntad para surtir todo

caracteres
su
efecto
no
tiene necesidad de llevar los
naturales de la voluntad De
cualquier
formas
que una naci n quiera basta que quiera todas las buenas y su voluntad es siempre la ley suprema Pues to que para imaginar una sociedad leg tima hemos supuesto a las voluntades individuales puramente naturales la potencia moral de formar la asociaci n c mo nos negar amos a reconocer una fuer
manera son za
semejante
no
en
una
voluntad comn
igualmente
natura Una
na
ci n
sale
jams
peligros
presar toda
su
nunca
del estado de naturaleza y en medio de tantos son demasiadas todas las maneras posibles de ex
voluntad
y de
forma
tad aparezca
ante
Repitmoslo una naci n es independiente de cualquier manera que quiera basta que su volun para que todo derecho positivo cese ante ella como
positivo 6
la fuente y el dueo supremo de todo derecho
Es bastante evidente que la idea de naci n que utiliza
Sieyes
no es
universal y ms bien
Francia de mercado
corresponde
un
ciertas realidades hist ricas
como
la
poca comn con

su
pueblo
unido por
tradiciones
por la
una
vida y si
un no
una
misma
lengua
y diferente
en
mayor a
SIEYES
Qu
es
el Tercer Estado Madrid Ed Aguilar 1973
Cap V
R1 pp 78
15
en
todas estas
cosas a
los
pueblos
nos
cartesianos
un
pueblo
que lo rodeaban En claro y distinta
realidad
en
trmi
Cuando intentamos
como
la peruana
el transcurso de
aplicar este concepto de naci n a realidades algunas cosas quedan fuera de lugar a pesar de que en los aos efectivamente se produce un mestizaje un
en
acercamiento cultural de las diferentes sociedades que conviven
el
territorio integraci n comunicaci n una participaci n comn del voto universal a partir de 1980 etc
mismo
una
f sica
travs de las v as y medios de

con
creciente
el establecimiento
Es indudable que existe constantemente pero al mismo
una
idea de comunidad y que sta crece tambin diferencias y distan tiempo
hay
cias internas que debemos limar para ser ms homogneos dentro de las diferencias que tenemos y que debemos tambin respetar
La naci n compone
sea
vida humana
mente
requiere por definici n que cada ser humano que la igual a los dems al menos en los aspectos esenciales de la social y pol tica Si esto no ocurre no tenemos verdadera
se
ciudadanos iguales y el concepto de naci n
corrompe porque
hay personas de diferentes categorfas Este formal pero s un fen meno real que influya
evadir la sanci n de la tengan
tras
puede
en a
no ser un
fen meno
lo formal ser ms fcil otras habr
ley
ciertas personas que lo esencial

en
quienes
posibilidad
no
de
acceso a
virtud de contactos mien nada

etc
los que
los tienen tampoco tienen
acceso a
Cuando
estas
diferencias asumen rasgos
culturales raciales
una
de len
gua etc la dificultad de constituir propiamente y la urgencia del esfuerzo es mayor Este Indios y el del
naci n
es
ms grave
es
caso
Per dividido desde

que no supo
la Colonia
en
Repblica
de
espaoles podido devengar y ms bien obtuvo lo malo de la dominaci n de los segundos sobre los primeros de la distinci n en tre pobres y ricos asociada en general al color de la piel de la ignominia del tributo de raza en una sociedad formalmente liberal e igualitaria
ficiosos que de ello hubiera
Repblica
de
lograr
los resultados bene
Dice
Enrique
Bernales
en
un
trabajo
dedicado
este tema
16
Sucede
cia
en
como
seala M
sefiltr colonizaci n
Hernndez que con la conquista y modo unde relaci n que engendraba arcogan
en
unos resentimiento
en
otros y la
adopci n
de identidades
en
negativas
los ms Es decir identidades basadas
el
repudio
de las cazacter sticas valores y tradiciones propias a las que se tra t con menos aprecio Es obvio que de esta manera qued en gran parte anulado el esfuerzo colectivo para descubrir la dad
En do
propia
identi
efecto ganada
las pautas que
la
segn
independencia el pa s debi ser ordena impon a la doctrina jur dica de corte repu jurisdiccional
se re como
blicano liberal Como dice Basadte se construy una realidad que ms all de sus defectos y l mites impuso su mbito
sobre solvi
un
mbito tercitorial libre y soberano A partir de ello por lo menos esta cuesti n el Per pod a plantearse
y
problema
menos
rea
posibilidad
su
pero
en
modo
alguno
pensarse y mucho
aceptarse
abarcase por
mestizos
planteada igual
7
fue la construcci n de
a
disoluci n En cambio lo que qued como ta una identidad nacional que
gobernantes
gobernados
blancos indios
Sin
embazgo
tambin
hay
a
avances
significativos
comunidad
e
en
la construcci n
aun
de la naci n comn y en la cuando falta mucho para

na
aceptaci n
la
y respeto de las
diferencias
llegar
plena
igualdad
ciudada
pa s ha colaborado decisivamente a ello De otro de infraestructura vial y el desarrollo vertiginoso de las comunicaciones hacen que peruanos que antes ten an un contacto muy le jano con las ciudades y con otros peruanos ahora comunicarse lado las obras con limitaciones
es
la urbanizaci n del
cierto
y sentirse ms
en
puedan integrados al Per
El mercado
interno tambin ha crecido
los ltimos aos al punto que muchas de las comunidades de las que antes se dec a se autoabastec an en la sierra y selva ahora estn integradas a la vida econ mica nacional en posici n
BERNALES BALLESTEROS Enrique Cultura identidad y violencia en el Per contemporneo En VARIOS AUTORES Violencia en la regi n andina caso Per Lima Asociaci n Peruana de Estudios e
Investigaci n
para la Paz 1993 p 50
17
desmejorada y como satlites marginales pero integradas y con perspectivas de tener cada vez mayor participaci n
La construcci n de naci n
al fin y al cabo
exige al Per un esfuerzo especial por las diferencias y la escasez de riqueza Es de especia importancia el es fuerzo en educaci n que permitir que los peruanos nos reconozcamos de desarrollo y mejor entre nosotros potenciemos nuestras posibilidades un futuro comn forjemos colectiva e individualmente el proyecto de
Luego
varios aos y de
se una
investigaci n
a
sobre violencia y
pacificaci n
que dur
extendi
varios
pa ses
decfan as conclusiones deltra
bajo
para el
caso
peruano
en
lo que ahora tratamos
As entonces
tiempo
elementos
al mismo plano cultural encontramos a procesos de pa positivos que pueden conducir

en
el
cificaci n La cultura ticularmente la

raza
en
resistencia de los
es una
sectores
dominados
frente
par
a
ind gena
reacci n
positiva
la
violencia de dominaci n que sufren En s mismos dominaci n y lucha se traban en relaciones violentas pero no se puede dejar de
ver
que la resistencia
autoestima colectiva
entre
prolongada indica tambin vitalidad y quienes resisten Por consiguiente la po
en lo que le toca tiene recursos el proceso de construcci n de una sociedad como para participar ms pac fica El respeto a la pluralidad y la interacci n creativa en en el Per De hecho la informalidad no tre culturas son
blaci n india peruana y la chola

en
posibles
es
s lo
nes
fen meno econ mico y social Tambin tiene expresio culturales que abarcan a millones de personas sobre todo en
un
bien esas expresiones populares de las ciudades durante largo tiempo hoy se han abierto paso hacia marginadas los medios de comunicaci n masiva y es probable que por los br os de los sectores emergentes se produzca una coexistencia de Esta coexistencia y de ser el expresiones culturales en el pa s su progresiva interrelaci n no debe ser un fen meno dete caso las zonas
ron
Si
fue
nido sino estimulado
mar segundo factor positivo consiste en que los sectores sino integraci n y que han cons quieren segregaci n ginados al pun truido su propio espacio para lograr dicha integraci n Esto
Un
no
18
to
de que lo informal y lo formal

son
en
Per
en sus
distintas mani
festaciones
cada
vez menos
separables
un
uno
de otro
Sobre la naci n habr de posarse
Estado
como
institucionalidad
poder Existe as una vinculaci n entre el Esta do y la naci n que condujo al concepto de Estado ste no es naci n sino el aparato de manejo de poder sobre una naci n pol tica
que
organiza
el
Fue el constitucionalismo francs el que estatiz a la naci n el que fundament la teor a de que la naci n asume forma y perso nalidad pol tica en el Estado El Estado fue definido as como vestidura orgnica y pol tica de la naci n como una armaz n colocada sobre la naci n preexistente en cuanto persona moral
una
Consecuentemente
el Estado
una
la doctrina constitucional francesa descubre metamorfosis nacional La naci n dice Hauriou

como
en es
el grupo considerado
es
materia
social
mientras que el Estado
este
sea
mismo grupo revestido de

se
una
determinada forma
se
pol tica
que la naci n misma

es
hace Estado Tal

es
convierte
as dos
se
el Estado
la naci n
organizada
en
tambin el
son
Estado pensamiento
en caras
de Carr de
Malberg
el Estado y la naci n
de
un
mismo ente de do
derecho
cuanto persona la naci n
llama Esta
9 pretenden
en
Los Estados que
posarse sobre dos
ms naciones dis
tintas han
via
perdido peso yBlgica son ejemplos nom a pol tica

En el
caso
la historia reciente Uni n de nacionalidades que
Sovitica Yugosla
tambin auto
exigen
peruano el Estado
independiente
se
pos
sobre
una
so
ciedad fracturada y llena de diferencias internas Esta ha sido
una
carga
MAC GREGOR S Felipe y RUBIO CORREA Marcial S ntesis sobre l la violencia ea el Per y estrategias de pacificaci n En VARIOS AUTO RES Violencia en la regi n andina caso Per Lima Asociaci n Peruana
e 262 Investigaci n para la Paz 1993 pp 261 BIDART CAMPOS Germn J Derecho Constitucional Buenos Aires Ediar Sociedad An nima Editora Comercial Industrial y Financiera 1968
de Estudios
301 I pp 300
19
fuerte y costosa para el Per sobre todo porque hasta no hace muchos aos el proyecto pol tico fue el de la dominaci n de un grupo sobre otro de facto es reveladora tanto del no La historia peruana llena de
reconocimiento de la
dir
y de su derecho a deci sociales sobre otros Esta como de la dominaci n de ciertos sectores
se
gobiernos igualdad de los ciudadanos

en
dominaci n ci n
con
halla ahora
retirada o por lo menos
en
transforma
pas
nas res
e inmenso proceso de urbanizaci n del pa s en treinta aos de 35 a 70 de poblaci n urbana muchos espacios tanto f sicos
como
sociales y econ micos han tenido que abrirse para recibir a perso Se produce as la convivencia de se de los ms distintos
or genes
humanos que antes no se hubieran ni encontrado casualmente calles por las distancias sociales y f sicas que exist an entre ellos
en
las
La naci n peruana se
seguir construyendo
como
proceso humano
la inspiren sean la uni y social Es preciso que los grandes valores que de los peruanos y el respeto a las diferencias como maneras distintas dad de el mundo entre seres humanos que se consideran uno al otro
apreciar
como
ciudadanos
iguales
en
lo esencial
2 83 La idea del Estado

Muchos definen al Estado
como un
objeto
yue existe que tiene

etc
componentes partes funciones procedimientos de comprender al Estado pero en nuestro criterio

insuficiente
Esta
es
una
forma
es
artificialmente
fija
Si buscamos los
rneo
veremos entre
nes bien
grandes procesos que llevan al que siempre fueron pugnas de poder pueblos o entre reyes contemporneo
Estado contempo
bien entre faccio
Lo que llamamos Estado
no es
sino
un
inmenso
esfuerzo hist rico y acumulativo de la humanidad por regular el ejercicio del poder por ponerle l mites y reglas Las Constituciones han sido el
instrumento que
se
ha utilizado sistemticamente para ello mediante dos
aspectos
complementarios
Las declaraciones de derechos que como vimos fueron reafirma ciones de reas que el poder no pod a tocar porque estaban ms all de
sus
alcances
20
Entre todos los l mites

que el ms eficaz
es
impuestos
al
poder
en
del Estado se considera de determinados

no
el reconocimiento
jur dico
mbitos de autodeterminaci n individual
los que el Leviatn
puede penetrar
El acceso
estas zonas
todos los detentadores del
poder
al
prohibidas est cerrado a gobierno al parlamento y dado

inalienables tambin
el dentro de la cuales los destina
que los derechos fundamentales
son
electorado tarios del

con
Estas esferas
ha venido
privadas
poder
se
lo que
estn libres de la intervenci n estatal coinciden a llamar desde hace trescientos aos los
o
derechos del hombre

estos
libertades fundamentales
a
Siempre
a
que
derechos
se
refieren
la
familia
al
matrimonio
la
religi n
y a la educaci n se trata ms que de libertades individuales de ins tituciones bsicas del orden social liberal occidental siendo ante riores acualquier Constituci n cualquier alusi n constitucional tie ne pues tan s lo
mente
un
valor declarativo
Otros
derechos especial
los que hacen referencia a la vida a la libertad personal y a la propiedad estn establecidos en las diferentes constituciones
legalmente protegidos y exigibles Aunque estn intetpretaci n variable debido a la diferencia del ambiente donde estn en vigor estas garant as fundamentales son el ncleo inviolable del sistema pol tico de la democracia constitu cional rigiendo como principios superiores al orden jur dico positi
como
derechos
sometidas
a una
vo
an cuando En del
su
no
estn formulados
en
normas
constitucionales
ex
presas
dignidad
Las
totalidad estas libertades fundamentales hombre 10
encarnan
la
reglas
de
consolidadas
Lucas Verd
origen del poder en la separaci n
de sus atribuciones y sus
l mites
de los
poderes
Dice al respecto
La doctrina de la
separaci n de poderes que junto a la los derechos componen la columna vertebral del Estado
garant a
de
liberal pondi como vimos a la idea de la limitaci n del poder Sobre la libertad la igualdad y los derechos del hombre gravit una conste
res
0 LOEWENSTEIN Karl Teor a de a Constituci n Barcelona Editorial Ariel 976 Tercera Parte Cap XI
21
laci n de
principios interpretaciones ydoctrinas

en
filos ficas y
el
caso
eco
n micas
raci n de
cambio
su
incidencia fue
menor
en
de la sepa
poderes Aqu predominaron y predominan las tcnicas garantistas otro importante invento de la burgues a liberal Qu es el garantismo Insistimos analizando y ampliando ideas antes ex
puestas
El
garantismo a
no es
un
valor b tampoco
en
es un
merezca por sf solo introducirse
el firmamento de la
producto que imaginer a

con
constitucional c
los derechos del
es una
mera
tcnica puesta al servicio de los

esto la libertad la
tenidos del Estado de Derecho
Segn igualdad hombre emblemas del Estado liberal sern
operativos
diante
su
mediante la tcnica de la
por los
respeto
por la administraci n y por la
derecho
positivo cumplida
separaci n de poderes me interpretaci n del 11 jueces

es
Lo esencial de las Constituciones fue y la
sociedad
es
decir
una a
tarea de la
tualmente se reconozca
manejo del poder en organizaci n pol tica El hecho que ac Constituci n una posici n jur dica de supre
no
el
mac a estructuralmente establecida dentro del Derecho poco

su
aminora
tam
significaci n pol tica
aunque s la matiza
Dice Alberto Borea al respecto

La ciencia del Derecho Constitucional el fen meno del
poder cualquiera
sea
la
a
explica jur dicamente ideolog a que sustente a

cabo
en un
ste y la forma de gobierno que se lleve minado pero la condici n es que exista
estado deter
algn tipo
de Derecho Es
algn barrunto cuando menos de un sistema normativo que puede ser escrito y codificado o simplemente consuetudinario que haga hasta cierto punto de vista previsibles los comportamientos de los actores pol ticos y las de los sbditos frente a la organiza ci n pol tica 12
decir
11 12
LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo Manual de Derecho Pol tico Madrid Ed tor al Tecnos S 1987 p 269 A BOREA ODRIA Alberto Los elementos del Estado Moderno Lima Cen
tro de
Estudios Legislativos Econ micos y Sociales CELES 1994 p 21
22
Por otra parte el Estado
estableci
sobre el
derechos y puso limite al gen Tambin se democratiz y esto
contemporneo no solamente se organiz poder de las autoridades que lo ri signific establecer reglas de juego
en
origen popular
normas
del
poder
la sociedad
Las
correspondientes
vinculan al Estado
con
la naci n el
son
poder
del Estado se
ejercita
mediante representantes y stos
elegidos
por la naci n
No hemos dicho que
en
la historia del Estado fue el
pueblo
eligi
los representantes porque ello hubiera roussoniana que no fue la que

se
requerido
con
una
el que democracia
popular
implant
las revoluciones
liberales Ms
bien
era
se
impuso
un
sistema mediante el cual votaban
algu
nos cuyo voto
funcionalmente
equivalente
al voto de la naci n Se
consideraba que los que votaban

encomendaba tal tarea
vamente
en
eran los ms capaces y que la naci n les beneficio de todos La naci n fue as colecti
hablando
un a
centro de que el
la
prctica condujo
votantes
imputaci n poder estuviera

con
de derechos
en
pocas manos si
pol ticos que en compaz
bamos los
existentes
los que deber an haber existido si el
rgimen
Es votamos
hubiera sido de democracia real

estos ltimos aos que por al voto universal En el Per
se
en
se
llega
todos
a
primera
vez
en
1980 cuando tambin
reconoci
ciudadan a
rcupci n
los analfabetos Desde entonces y con una pequea inte desde el OS de abril hasta el 31 de diciembre de 1992 el pa s ha
visto desarrollarse la democracia representativa y tambin ha visto con tiendas electorales de las que finalmente sal a un ganador que recib a el
poder
gobernaba
a
La democracia se ha unido as
la esencia misma del Estado
con ac
temporneo yforma
tual
parte de los aspectos
positivos
de su definici n
Tambin el Estado evoluciona de la econom a Tratamos el tema
significativamente
en su en
rol dentro
con
ms detenimiento
la introduc
es
ci n
la parte correspondiente de la Constituci n pero
aqu
preciso
decir que
contemporneamente
se
desarrolla todo
un
aparato de
supervigilancia del cumplimiento
de las
especializado reglas de juego en la

gran y
23
sociedad particularmente
travs de entidades
que existen
pblicas
de control como
superintendencias
yotros
rganos
con
el mismo
prop sito haya

asu
Esta no es una misi n que el Estado contemporneo siempre tenido Por el contrario hasta hace pocas dcadas la idea fue que miera cada misma y
en vez
la
importancia en la gesti n de la vida econ provisi n de empleo a travs de empresas pblicas y

mayor
mica otros
organismos
Sin
similazes
los de dimensi n y
embargo
problemas
drenaje
de recursos
que tuvieron los Estados en buena parte del mundo obligaron a redisear los sistemas y a llamar a mayor actividad e iniciativa al sector privado
pero siempre
bajo vigilancia
cumple simultneamen te teniendo como base fundamental el ejercicio poder Por eso deci ser definido en un momento mos que el Estado no es nada que pueda dado porque es un proceso y por consiguiente est en constante evolu
del
El Estado tiene diversas facetas y todas las
ci n
momento del Estado para estudiarlo
una en un
Podemos zarlo pero
congelar
un
i ana
eso no ser El Estado sino parte minado ycon todos los l mites que tiene estudiar estticamente conside rado un objeto cuya mejor definici n supone que est siempre en movi
momento deter
miento
aparato conformado por entes de gobierno y de administraci n ministerios instituciones juzgados etc Muchos tienden
El Estado tiene
un a es
confundir al Estado
el
con su
aparato Es
un error
La esencia del Estado

en
manejo
del
poder pol tico
As lo entenderemos
el
trabajo
que
desarrollamos sealar que el Estado

con
Finalmente
en mos
es
importante
un no
no
existe aislado
con
el mundo Por el
contrario interacta
en
otros
Estados y
organis
internacionales
mundo crecientemente comunicado vive s lo para el interior de

su
complejo
la socie
globalizado
El Estado
territorio y para
en
las personas que componen su pueblo Tambin se relaciona dad internacional de naciones Dice Lucas Verd
24
Por tuci n
es
ltimo
su
conviene aadir que siendo por ahora el

no
Estado
insti
capital l gico que
del derecho constitucional aunque
la nica ni exclusiva
correspondiente
como en
teorizaci n
en
el orden interno
el internacional
tampoco el nico y exclusivo de su

Es
en
important sima tanto en sujeto principal simo correspondiente comunidad 13

sea
cuanto
el
esp ritu sealado
que este t tulo II de la Constituci n trata
al Estado y la naci n
Al Estado finalidades
como
organizaci n pol tica

relacionadas
como con
de la sociedad que el
cumple
espec ficas
el
ejercicio
en
del
poder
Ala democracia entendida
el sistema
el que el
origina
mente
en
pueblo
se
organiza
democrtica
poder se yrepresentativa
idiomas
Ala naci n
como un
conjunto
rico de personas culturas
religiones
y tradiciones
Ala nacionalidad como la
pertenencia
a
Alas relaciones internacionales tados
travs de la
de las personas al Estado regulaci n de los tra
13
LUCAS VERDU Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA Pablo Manea de Derecho Pol tico Madrid Editorial Tecnos S 1987 p 34 A
25
TITULO II
CAPITULO I
ESTADO
NACION Y TERRITORIO
84
TITULO II CAPITULO IESTADO NACION Y TERRITO RIO
organizaci n de la sociedad para el ejer a poder pol tico que el poder es un elemento esencial mente activo y dinmico que en s mismo no tiene l mites ni en objeti vos ni en medios es preciso regularlo Hasta bien entrada la segunda mi tad del siglo XVIII el poder no estaba formalmente regulado en los pa ses mayores de Europa salvo probablemente en Inglaterra Amrica
es
El Estado
el proceso de
cicio del
Debido
como se
sabe
era
an colonia europea
es cierto que el Antiguo Rgimen ten a ciertas reglas mora ejercicio del poder absoluto del monarca ellas eran a menudo re basadas y la inseguridad general de las personas por el carcter arbitrario del poder pol tico era muy grande
Si bien
les de
Las Constituciones
aparecieron
en
la
segunda
mitad del
siglo
Euro
XVIII primero
nerle tasa y tarea
era
en
los Estados Unidos de Norteamrica y
luego
en
pa comenzando por
Francia para regular el ejercicio del poder para po medidas para establecer sus l mites Parte esencial de esta
en sus
dibujar
grandes
contornos
las caracter sticas de Estado
En este detalladas
en
capitulo
se
dan las
el tratamiento de los distintos
grandes definiciones que luego sern rganos inmediatamente a
continuaci n
26
Los
grandes parmetros
que constitucionalmente
se
fijan
al Estado
en art culos 43 y 44 estn los
El carcter
Sus
El
republicano principios democrtico
social
independiente
y soberano uno
indivisible
rgimen de gobierno unitario representativo descentralizado organizado segn el principio de separaci n de poderes
Tambin
reas se
establecen
sus a
deberes
primordiales
alas que los
gobiernos
cargo del Estado debern
que sern las ta dedicarse con
mayor esfuerzo
Las das
en
reglas sobre el origen y ejercicio del poder los art culos 45 y 46 Los rasgos ms saltantes
el
se
hallan estableci
son
pueblo y que se ejerce por quienes estn llamados a ello bajo cumplimiento de la legalidad Nadie puede attogazse el poder porque ello constituir delito Las personas no estn obligadas a obedecer al gobierno usurpador constitucio y existe el derecho de insurgencia en defensa del orden
Que
poder
emana
del
nal Los actos de
quienes
as
una
usurpan funciones
pblicas
son
nulos
republicana y representativa de gobier no con Estado de Derecho Forma republicana porque las autoridades son elegidas y rotan en el ejercicio del cargo Representativa porque el go bierno elegido tiene la representaci n del pueblo que lo elige El Estado es de Derecho en el sentido que el poder no se ejerce a libre arbitrio sino que est sometido a las reglas que la Constituci n y las leyes establecen
Se
configura
forma
Pero
no
hay
que olvidar que el
objeto
de establecer
una
sociedad
pol tica
con
estas
regulaciones
seres
el mayor bienestar de los Estado y que por
consiguiente
organizar las cosas para humanos que habitan en el territorio del se someten a la autoridad de su gobierno
es en
definitiva
E
man
pueblo
del Estado es el
agregado
de
seres
humanos que confor

suma
la
todos ellos Sin
sociedad sin que pueda embargo paralelamente
hablarse de nada distinto que la
de
en
al desarrollo de la idea liberal
27
el mundo
en una
moderno tambin
en una
se
desarroll
la idea de
naci n
que consiste
institucionalidad
la que el
conjunto
de personas que pertenecen

a
al
pueblo adquieren
unidad cualitativamente distinta

es
la suma de ms que las futuro El
seres
humanos La naci n
un ente
un
unitario que resulta
ser
personas que la componen tiene
pasado
un
presente y
un
pasado
por los antecesores de quienes hoy conforman el grupo humano El presente porque odas las personas que conforman el grupo humano pertenecen
a
porque fue
forjada
ella y el futuro porque el grupo humano
presente tiene la conciencia de que legar la

La naci n la
no es un
pertenencia
a sus
hijos
puro fen meno y hacia el
proyecci n
desde el
pasado
demogrfico Por el contrario futuro la formaci n de una his
toria comn que se proyecta dan a la naci n caracter sticas culturales distintas a las de los dems grupos humanos A la naci n pertenecen tra
diciones hroes episodios

fen meno
relaciones humanas y
econ micas
maneras
un una
de ser e inclusive caracter sticas raciales
sociol gico organizaci n pol tica
hist rico
propias La naci complejo que constituye la
n es as base de
Entre los rasgos nacionales que la Constituci n recoge
en
esta
parte
estn
La determinaci n de los idiomas idioma es
un
aceptados
dentro del Estado El
rasgo
t pico
patria
de naci n que
Los s mbolos de la lidad
constituyen
emblemas de la naciona
El reconocimiento de la
Per
Iglesia
Cat lica para la formaci n del
La determinaci n de la nacionalidad peruana que es el v nculo jur dico entre los miembros de la naci n y el Estado que entre otras
cosas
os convierte ciudadanos
es
decir
personas
con
derechos c
vicos
ypol ticos
en
la sociedad
organizaci n de la sociedad pol tica el espacio geogrfico en el cual vi ven las personas sometidas al gobierno y tambin en el cual tienen plena validez las decisiones soberanas que se toman Contemporneamente no puede existir un Estado sin territorio aunque s pueden haber naciones y
Finalmente
tiene que existir
un
para la adecuada territorio que
es
gobiernos
sin l
28
En este
cap tulo
entonces
se
dictan las
reglas
bsicas de definici n
del Estado de la naci n y del territorio En relaci n al
1979
existen dos modificaciones
de 1993 Son las
que tratamiento al tema daba la Constituci n de dignas de mencionar en la Constituci n siguientes

re
El art culo 88 de la Constituci n de 1979 establec a El Estado
chaza todaforma de imperialismo colonialismo neocolonialismo y discriminaci n racial Es solidario con los pueblos oprimidos del
mundo Es
una norma
declarativa pero que contiene
principios
lidos por s mismos y educativos de la solidaridad y la cooperaci entre los pueblos De todo ello tal vez lo nico que permanece la Constituci n de 1993 la
norma es
n
en
el rechazo a la discriminaci n racial por la
de igualdad
ante
ley
que
consigna
el art culo 2 inciso 2
Creemos que la mayor a constituyente elimin este art culo por el afn que se puso de dar una Constituci n pragmtica y tcnica has
donde fuera posible Adems una f rmula como a del art culo 88 fue considerada por ciertos sectores de pensamiento como de masiado teida ideol gicamente No obstante pensamos que no o
ta
es que lo que all
se
rechaza
es
rechazable y que la solidaridad
con
los
pueblos oprimidos es un valor humano vlido por s mismo Por consiguiente somos partidarios de que una norma de esta natu raleza exista en la Constituci n como una gu a de principios para la actuaci n internacional del gobierno que est a cargo del Estado
peruano El el trato disminuido que se ha dado en la reglas de la nacionalidad Consideramos que el
es
segundo aspecto
a
Constituci n
las
tratamiento que hac a la Constituci n de
1979
sobre todo
en
los
art culos 91
93 ahora
suprimidos
deber a haber
rango constitucional nalidad peruana por d a
y que se refieren a la extranjeros en diversas

bastar a
normas
quedado en el adquisici n de la nacio hip tesis Si se preten

haberlo dicho
son en
ampliar
estas
posibilidades
con
la
propia
Constituci n Las
sobre nacionalidad
trascen
con
dentales porque sociedad

mos
regulan
el v nculo
jur dico
de las personas
la
pol tica
a
y les dan la condici n de ciudadanas Si las
deja
libradas
la
arbitrariedades
ley algn inaceptables

ste
determinado
y eso no
es
gobierno puede
en
cometer
bueno
asuntos
de im
portancia
como
29
hay que decir en cambio que el tema de la prdida de a nacio nalidad peruana est mejor tratado en la Constituci n de 1993 que en la de 1979 tanto en precisi n como en contenido
S
85
Art culo 43
Repblica del Per cial independiente y soberana

El Estado
es uno e
Art culo 43 La
es
democrtica
so
indivisible
Su
gobierno
y se
es unitario representativo y descentralizado organiza segn el principio de la separaci n de po
N deres
Antecedentes
en
las Constituciones de 1823
1933
Los elementos de la definici n del Estado peruana y han

nas
son
numerosos
figurado
como
antecedente
en
todas las Constituciones republica

manera
del Per como
no
pod a
ser
de otra
inaugurando la vida republicana e inde art culos en el que define a la pendiente establece un complejo de siete naci n art culo 1 establece su independencia hasta de familias forma curiosa para los tiempos actuales art culo 2 incorpora las reglas clsi cas de la configuraci n del pacto social y del significado de sus clusulas para quienes componen la sociedad art culo 4 establece la condici n trascendental de los derechos individuales propia del iusnaturalismo de la poca que como se sabe los consagr como reconocibles pero no otorgables por la organizaci n pol tica art culo 5 ordena el carcter po francesa de fi pular yrepresentativo del gobierno en la mejor tradici n formula una transparente separaci n nes del siglo XVIII Art culo 27 y de los poderes claramente centrada en la divisi n de funciones antes que en los pesos y contrapesos que luego han predominado en la teor a constitucional contempornea y que ya pod a leerse en los clsicos norte americanos de ese entonces art culos 28 y 29 Aqu las normas
La Constituci n de 1823
30
reunidas
Constituci n de 1823 art culo 1 Todas las provincias del Per en un solo cuerpo forman la Naci n Peruana Constituci n de 1823 art culo 2 Esta
es independiente de la Mo extranjera y no puede ser patri
narqu a Espaola
monio de
y de toda dominaci n persona ni familia
ninguna
Constituci n de 1823 art culo 4 Si la Naci n tege los derechos

ca
no
conserva
pro
leg timos
alguna
de todos los individuos que la componen ata

extrae
el pacto social as que viole
como se
de la
salvaguardia
de este pacto
cualquiera
de las
leyes fundamentales
no
Constituci n 1823 art culo 5 La naci n

decretar
tiene facultad para
leyes que
atenten a
los derechos individuales
Constituci n
1823 art culo
27 El Gobierno del Per
es
popular
representativo
Constituci n de 1823 art culo 28 Consiste ministraci n de los
tres
quedan
divididas las
ejercicio en la ad poderes legislativo ejecutivo y judiciario en que principales funciones del poder nacional
su
Constituci n de
1823
articulo 29
Ninguno
de los
tres
poderes
podr ejercer jams ninguna
de las atribuciones de los otros dos
Los art culos 1 2 7 9 y
10 de la Constituci n de 1826
siguieron
secciones
los rasgos esenciales de esta propuesta an cuando el art culo 9 indicaba que El
poder supremo se divide para su ejercicio Electoral Legislativa Ejecutiva y Judicial

Tambin
en sus
en
cuatro
sigue
el mismo
patr n
normativo la Constituci n de 1828 que resaltar el rechazo

a
art culos 1 2 7 8 y 9 Sin
embargo hay
las formas de unificaci n estatal propuestas inmediatamente antes de ella y que luego se concretar an por breve plazo en la Confederaci n Per
Boliviana
El azt culo
pertinente
1828
fue el 2
en su
parte final
Constituci
n de
art culo 2 La naci n peruana
es
para
siempre patrimonio
uni n
libre
independiente
de toda
de persona familia federaci n que se oponga a
potencia extranjera alguna ni admitir con

su
No ser
otro
jams
Estado
independencia
31
Tampoco
Constituciones
sale del
dentro de los trminos
patr n establecido por la Constituci n de 1823 globales en que es aplicable la comparaci n de
la normatividad que la en esta parte de antecedentes Constituci n de 1834 contiene en sus art culos 1 7 8 y 9 La Constituci n de 1837 que estableci la Confederaci n Per Bo
normas
liviana
es
nica dentro de la historia nacional Las

corta
generales
que
regir an
esta
forma de Estado fueron las
siguientes
de Bolivia y la de
se
Constituci n de 1837 articulo 1 La

Nor y Sud del Per se confederan entre s minaz Confederaci n Per Boliviana
Repblica
Esta confederaci n
deno
Constituci n de 1837 art culo 2 El Boliviana Per es el mantenimiento de la

las
repblicas
confederadas y de
en
su
objeto de la confederaci n seguridad interior y exterior de rec proca independencia en los tr
minos acordados
este
pacto
Constituci n de 1837 art culo 3 El presente pacto es la damental de la confederaci n y las tres repblicas confederadas
gan asostenerlo Constituci n de dr
un
ley
se
fun obli
1837 art culo

con
6 Cada
a sus
una
de las
repblicas
a
ten este
Gobierno
tratado Ms las
ral
con
tres
arreglo leyes propio repblicas confederadas tendrn
fundamentales y
un
Gobierno gene
las atribuciones sealadas por este mismo tratado
Constituci n de
1837
en
art culo 7 El Gobierno de la Confedera el Poder
Boliviana ci n Perresidir
Legislativo General
en
el
Ejecu
tivo General y
en
el Poder Judicial General de la Confederaci n
La Constituci n de raci n rales
1839 que sigui a la corta vida de la Confede Boliviana Per defini nuevamente al Per en los trminos gene
que lo hab a hecho ya la Constituci n de 1823 Sin
normas
en
embargo
contiene dos
que vale la pena comentar brevemente
Constituci n de 1839 art culo 2 La naci n peruana
es
libre in
dependiente
hacer
con
no
otro
patrimonio de ninguna persona ni familia ni puede Estado pacto alguno que se oponga a su independencia y
ser
unidad
32
El rechazo de
va
principio
que
el azt culo 2 establece frente
a una nue
posible confederaci n es claro y tajante Como en la Constituci n de 1828 la posibilidad de perder la identidad y autonom a es rechazada frontalmente No ser hasta bien entrado el siglo XX en que las Consti
tuciones abandonen necesidad de la
La otra
esta
l nea de
pensamiento
empiecen
sostener
la
integraci n
interesante es el art culo 12 que y unitario del
a
norma
las caracter sticas
de
popular representativo
gobierno
de
un
aade las de responsa
bilidad y alternatividad s ntoma de bsqueda que la historia demostrar a

an infructuosa durante muchos
aos
gobierno
verdaderamente
democrtico El texto
dijo gobierno
la de la naci n pe y
Constituci n de 1839 art culo 12 El

ruana es
popular representativo consolidado
en
unidad responsable
alternativo
Tambin la Constituci n de 1856
sigue
la l nea trazada por la

en
Constituci n de 1823
nes
en
sus
rasgos
generales Como
recorte
las Constitucio soberan a
de 1828 y 1839 rechaza
cualquier posible
a su
Constituci n de 1856 art culo 2 La naci n
diente
no
puede
tegridad
que
celebrar pacto que se oponga a su afecte de algn modo su soberan a

a
es libre indepen independencia in
Luego
de definir
la naci n como la asociaci n
pol tica
de todos
los peruanos de repetir lo esencial de las normas sobre sepazaci n de po deres y de rechazar cualquier pacto que se oponga de alguna manera a la
soberan a zando
en
formas
declazativas que como hemos
visto
se
ven an ya utili
una
las Constituciones anteriores la Constituci n de 1860 da
caracterizaci n del
gobierno
que salvo el
importante
en su
rasgo descentralista
actualmente presente ya est tendemos
configurada
esencia como
hoy
lo
en
Constituci n de 1860 azt culo 42 El Gobierno del Per es repu blicano democrtico representativo fundado en la unidad
Las Constituciones de 1867 y
1920
no
ponen ni
cial
en
materia de normas de cazacterizaci n del Per como
quitan nada esen organizaci n
pol tica
33
De la Constituci n de 1933 que sin
es
embargo corresponde
ms
pertinente propiamente
transcribir el art culo 1

a
la materia del art culo
Constituci n de 1933 art culo 1 El Per

ca
es
Repblica
democrti
El Poder del Estado narios

con
emana
del
pueblo
y se
las limitaciones que la Constituci n
ejerce y s leyes
por los funcio
establecen
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979
El antecedente de este azt culo
en
es
el si
gu ente
Art culo 79 El Per
es una en
dependiente ysoberana representativo y descentralizada
basada
Repblica democrtica el trabajo Su gobierno
y social in
es
unitario
Ambas Constituciones coinciden

ca
en
sealar que el Per y

en
es
Repbli
es
democrtica social independiente y soberana unitario representativo y descentralizado
que
su
gobierno
La Constituci n de 1979 establec a que el Per basada te

en
era una
el
trabajo
Los
Constituyentes
de 1993 consideraron
Repblica pertinen
quitar esta norma del texto de la Carta A nosotros nos parece un error trabajo es la fuente principal de la riqueza cosa reconocida por las ms diversas teor as de pol tica y econom a pol tica Mantener dicha
porque el
declaraci n
es
c vicamente instructivo Deber a recuperarse para el cons
titucionalismo nacional
La Constituci n de
primera qu el Estado de que el gobierno es

art culo 54 de la
1993 por su parte trae dos declaraciones la indivisible lo que resulta innecesario des unitario y el territorio del Estado inalienable ver misma Constituci n La segunda que el gobierno se or
es uno e
ganiza
da
una
por el
principio
ser
de
separaci n
de
poderes
La declaraci n es vli
aunque para
verdadera realidad tendrn que confluir dos cosas

de que los
normatividad que efectivamente realice la voluntad
una
pol tica
rganos
avancen
separaci n de los poderes independientemente
34
en
bien de la democracia y de la seriedad de la
organizaci n
constitucio
nal Estos
requisitos no siempre estn
simultneamente presentes
Anlisis
exegtico
Maquiavelo
y
Hasta
despus
se
sigui
utilizando la clasificaci n
recibida de Arist teles paza las formas de cia ydemocracia Sin
gobierno monarqu a azistocra embargo aqul plante por primera vez hasta don de sabemos la dicotom a monarqu a repblica en la forma moderna en la manejamos que hoy
Todos los
estados
todas las
soberan as
que tienen
o
que han teni

o
do autoridad sobre los hombres han sido y son

dos
repblicas
principa
14
Paza
Maquiavelo
la
Repblica
valor de haber hecho descansar el
por antonomasia fue Roma y ten a el poder en el pueblo tambin en haber
fortalecido ciertos aspectos de la vida

La
pblica
entre
ellos
libertad
la pone
como
que encuentra consustancial a la noci n de e poder en manos del pueblo Dice
repblica
organizan prudentemente una repblica consideran entre importantes la instituci n de una gazant a de la liber tad ysegn sea ms o menos acertada durar ms o menos el vi vir libre Y como en todas las repblicas hay magnates y pueblo existen dudas acerca de en qu manos estar a mejor colocada esa vigilancia Los lacedemonios y en nuestros d as los venecianos la
as
cosas
Los que
ms
ponen en manos de los nobles a la plebe 15
en
cambio los
romanos
la confiaron
Una forma inicial de Estado de Derecho que puede resumirse en la obligatoriedad de todos de observar la ley en poca en la cual se
supon a
que el
gobernante
estaba ms all de ella Dice
14 15
MAQUTAVELO Nicols El Pr ncipe Madrid Editorial EDAF A 1989 Cap I p 5 MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 41
35
Porque
va es
no creo una
que exista
cosa
de peor
ejemplo
en una
repblica
la obser
que hacer
quien
y no observarla sobre todo si el que la ha hecho 16
ley
no
La virtud de la conducta ciudadana leal al bien comn y al respeto de los derechos de los dems
Por esto entre las instituciones de una

na
que vele porque los ciudadanos no
sombra del bien y que

no
repblica debe existir algu puedan hacer el mal bajo la adquieran una reputaci n que beneficie y
en su
perjudique poder
en
la libertad como diremos
lugan 17
El
la
repblica
debe estaz
otros
nos
que coexisten
unos con
compartido entre diversos rga Maquiavelo no se refiere aqu a

ms
poderes tema que se conocer en la historia de un siglo y medio despus sino al Estado de Magistraturas ro debe estar distri mano pero la idea que subyace es que el poder son buido Sus palabras
la divisi n de los
Adems
ha de notarse
aqu
que
nunca se
debe ordenar
una
ciudad
or
de modo que unos pocos
puedan
tomar
una
decisi n de las que
dinariamente son necesarias para mantener la repblica Por ejem plo si le das poder a un consejo para que efecte una distribuci n
gratificaciones o a un magistrado para que administre negocio conviene o imponerle una obligaci n para que tenga ha que cumplirla en cualquier caso o disponer que si no lo quiere cer as otro lo en su lugar de otro modo esta medida ser a haga defectuosa y peligrosa como hubiera sucedido en Roma si a la obstinaci n de los c nsules no se hubiera podido oponer la autori
de honores y
un
dad de los tribunos 18
16 17 18
AVELO MAQU Nicols Discursos sobre a primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro 1 p 138
MAQUTAVELO
Nicols Discursos sobre la
primera
dcada de Tito
Givio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 141 MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 149
36
En las dad
vos
en
repblicas la regla debe ser la igualdad las monarqu as textos que dos iene T
como
son
es
la
muy
desigual significati
Hasta dad dad

en
qu
punto
se
conducen los acontecimientos estn
con
ms facili
las ciudades que
no
no se
establecer
puede establecer una repblica 19

fundar
en
corrompidas y que donde existe igual un principado y donde no la hay no se puede
Conviene pues
tuido
una
una
repblica
donde existe
un
se
ha insti donde la
gran
desigualdad
sea
igualdad y grande pues
cambio establecer
de otro modo se har
principado algo despropor
cionado ypoco duradero
20
Citamos estas fuentes clsicas para mostrar que desde su primera concepci n al abrir la teor a del Estado moderno la Repblica ha tenido
estos
rasgos esenciales que

a es
con
las mutaciones
del
en
tiempo y lo que les
la
consiguiente
evoluci n de las
correspondientes al paso sociedades se mantienen
esencial
Repblica contemporneamente en el Per es una sociedad orga pol ticamente bajo la forma de la democracia representativa en a que el poder pertenece al pueblo con libertad e igualdad y el gobierno lo ejercen representantes elegidos por dicho pueblo dentro de una con cepci n de separaci n de poderes Tiene diferencias con la concepci n de Maquiavelo sobre todo en la separaci n de poderes y en la idea de re presentaci n pero los principios que seal entonces dicho autor en sus obras todav a estn presentes hoy
nizada
contemporneo que el Per sea una Repblica quie monarqu a Sabemos que en los or genes de nues tra se independencia especul con la posibilidad de hacer del Per una la idea no prosper y es un hecho la concepci n del monarqu a pero Per como organizaci n pol tica fue y seguir siendo la de una repblica
re
En el sentido
decir que no
es una
19 20
MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tilo Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 159 MAQUTAVELO Nicols Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio Madrid Alianza Editorial 1987 Libro I p 163
37
Hay quienes piensan
que el establecimiento
o restablecimiento
de mo
equivocados siglo plebiscitos para saber si ser an monarqu as o re pblicas Brasil eligi ser repblica pero Espaa en 1978 eligi ser mo narqu a constitucional Todo ello depende de la historia las tradiciones y la imagen colectiva que el pueblo tiene de s mismo narqu as
es un
anacronismo pero estn
durante este
muchos Estados hicieron
Dice la Constituci n que el Per por ello

ca es
es
una
repblica democrtica
conceptos
la
importante
hacer distinci n entre ambos
repbli
es una
determinada
organizaci n
del
poder
en
los aspectos estructura
les Es lo que la diferencia de la monarqu a La democracia es una forma de generar el poder a partir de las decisiones del pueblo La democracia
organizaci n sino un procedimiento De esto puede fcilmente repblicas no democrticas es el caso del Per cuando vive bajo gobierno tirnico originado en un golpe de Estado de la de pero tambin habr monarqu as constitucionales con ejercicio
no es una
deducirse que habr
mocracia
muchas de las europeas destacando bin modernamente la de Espaa

La esencia de lo democrtico de las revoluciones la actualidad
en
la del Reino Unido y tam
el mundo moderno que viene des hasta hace poco

en
liberales consisti
decirse que
en
dos
cosas
en
puede
tres
Siempre tuvo el componente de la representaci n un gobierno elegido peridicamente por el pueblo Siempre
tuvo
entendida como
separaci n de poderes en el sentido de que no hay potestades en una sola persona o en un solo salvo situaciones extraordinarias ybreves conocidas organismo
reuni n de todas las
como
de dictadura constitucional
en
nuestro caso el
rgimen
de
excepci
te
poner
n del art culo 137 de la Constituci n que no es exactamen todo el en una sola mano pero s concentrarlo gran poder Ejecutivo
crece
demente en el Poder
Contemporneamente
elementos
anteriores hay
la conciencia de que en adici nalos que aadir mecanismos de democracia
directa tales como el referendum la revocaci n y
remoci n la de
a
manda de rendici n de cuentas etc De todo ello hemos tratado
prop sito
de los comentarios
los art culos 2 inciso 17 y 31 de la
Constituci n
38
Per ser una repblica porque tiene organizaci n ba autoridades todas emergentes de la sociedad sin privilegio algu no de carcter monrquico guiado por los principios antedichos y ser
Entonces el
sada
en
democrtico porque la manera de asignar el poder es la de decisi n del pueblo a travs de elecciones peri dicas y con posibilidad de participa ci n mediante
procedimientos
de democracia directa
Dice la Constituci n que el Per debe

ser
es una
repblica
o eso ese
entendido
en
pol tica
bien
es
porque
una
el sentido que contiene la definici n de todo Estado

en una no
conforma
social y esto no una sociedad
calificaci n
forma de
ser
de
ya est supuesto Ms Estado y consiste en s lo las dimensiones
que la vida de las personas
debe tomar
en
cueata
individuales
do
es
sino tambin las que interesan al todo pero tambin existe

un
Hay
un
inters
priva
leg timo
inters comn que
en
muchos casos
que conviene otros

a
fraseado como bien comn pero tambin como inters social Es lo a todos lo que se comparte lo que unos hacemos por los travs de la solidaridad Concuerda
con
el art culo 14 de la Cons
tituci n que contiene tambin la solidaridad al decir que la educaci n la fomenta
repblica independiente y soberana En realidad es inseparables en la teorfa pol tica clsica y significan que el Estado como organizaci n pol tica no tiene ataduras con ningn otro ente rgano o Estado que exista y que a su vez es la voluntad su
es
El Per
una
tos
dos atributos
son
prema al interior de La soberan a cionado
su
siempre supremac a al
manera
territorio y por ende del pueblo que vive tuvo dos aspectos que son stos que hemos
en
men
exterior Juan Bodino soberan a de
independencia frente a los pares en el primera vez el concepto de sistemtica en el ltimo cuarto del siglo XVI Co
e es
interior
quien
desarrolla por
mienza diciendo
La soberan a
es
el
poder
absoluto y perpetuo de
pese
a
Es necesario definir la
soberan a porque
que
principal y que requiere ser mejor comprendido al ningn jurisconsulto ni fil sofo pol tico la ha definido
repblica constituye el tema tratar de la repblica

una
todav a
21
21
BODINO Los seis libros de la Repblica Madrid Editorial Aguilar S A de Ediciones 1973 I8 p 46
39
En el punto que tratamos

to
nos
interesa el concepto de poder absolu
Dice de l
Examinemos ahora la otra parte de nuestra definici n y vea
palabras poder absoluto El pueblo o los se repblica pueden conferir pura y simplemente el po der soberano y perpetuo a alguien para disponer de sus bienes de sus personas y de todo e estado a su placer as como de su suce si n del mismo modo que e propietario puede donar sus bienes Io que cons pura y simplemente sin otra causa que su liberalidad
mos
qu significan
una
las
ores de
tituye
la verdadera donaci n
As
no
a soberan a dada
constituye propiamente soberan a impuestas

al
o
condiciones divina
pr ncipe con ni poder nombrar al pr ncipe

a un
cargas y condiciones
absoluto salvo si las

derivan de las
leyes
natural 22
tener
La soberan a s lo puede
ral porque
las cargas de las
leyes
divina
a
natu
provienen pr ncipe embargo no habr poder igual o superior a l dentro ganizaci n pol tica Esto es parte de la definici n Lo dice ms
tierra sin
de Dios y el
est sometido
l Sobre la de
su
or
claro an
cuando trata del atributo soberano de dictar las
leyes
es
El
primer
en
atributo del
pr ncipe
cada
soberano
el
poder
de dar le
no se su
yes acodos
general
y
es
uno en
particular
Con esto
dice bastante sino que
preciso
aadir sin consentimiento de
perior igual
inferior 23
ms sobre la
Y que el soberano est sometido s lo a Dios y por tanto a nadie tierra de manera que tampoco lo estaz a sus pares de la so
ver con
ciedad internacional lo que tiene que
el concepto de
independen
cia
se
dice
en
el
siguiente pasaje
22 23
BODINO Los seis libros de la de Ediciones 1973 I 8 p 50 BODINO Los seis libros de la de Ediciones 1973 I 0 p 66
Repblica Madrid Repblica
Editorial
A Aguilar S
Madrid Editorial
Aguilar
A S
40
consiguiente que hay dos clases de mando el ejercicio del poder pblico uno s berang que es absoluto infi los parti nito yque est por encima de las leyes los magistrados y es pro culares otro legal sometido a las leyes y al soberano que extraordinario de pio de los mag strados y de quienes tienen poder mando en tanto no sean revocados o su comisi n no haya expirado El pr ncipe soberano no reconoce despus de Dios a nadie por su siem perior El magistrado recibe del pr ncipe soberano su poder y sus leyes 24 pre queda sometido a l y a
Diremos por
en
De
manera
que desde
sus
or genes
la formulaci n del concepto de
soberanfa contiene ya la idea de

terna rana
independencia
en
exterior y
Estos
son
los
que tiene la
significados Repblica del Per
de los atributos de
supremac a in independiente y sobe
el art culo que comentamos
Los instrumentos internacionales han reconocido
los
pueblos
el
a la autodeterminaci n Dicen ternacional de Derechos Civiles y Polfticos y el Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Culturales
derecho
con
el mismo texto el Pacto In
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol ticos y el Pacto In ternacional de Derechos Econ micos Sociales y Culturales art culo 1
l Todos los
pueblos
tienen el derecho de libre determinaci n En virtud

su
de este derecho establecen libremente
condici n
pol tica
y proveen
asimismo
su
desarrollo econ mico socia y cultural
libre logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer sin perjuicio de las obligacio mente de sus riquezas y recursos naturales nes que derivan de la cooperaci n econ mica internacional basada en el En principio de beneficio rec proco as como del derecho internacional a un pueblo de sus propios medios de subsis ningn caso podr privarse 2 Para el
tencia 3 Los Estados Partes

el
en
presente Pacto
incluso los que tienen la
res
24
BOD1N0 L seis libros de la os
Repblica Madrid
Editorial
Aguilar
A S
de Ediciones 1973 III 5 p 1 9
no aut nomos y territorios en fi deicomiso promovern el ejercicio del derecho de libre determinaci n y respetarn este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta
ponsabilidad
de administrar territorios
de las Naciones Unidas
El carcter unitario
indivisible del Estado
significa
un
que todos sus
elementos estn
indesligablemente unidos
es uno
y forman
solo ente
El
pueblo
cada
con
uno
otros
algo
s lo Ser peruano es formar de los dems nacionales y cada comn
una
sociedad total tiene

con
uno
los
El territorio es
uno
s lo Puede
en
ser
distribuido para fines de

y
mejor
repar
gobierno
ticiones
y administraci n
regiones
su
municipios
otras
pero nada de ello afecta
unidad esencial
como
territorio
del Estado
El Gobierno
regionales
en un
y de todas formas
puede tener tambin reparticiones puede tener niveles locales puede ejercitarse descentralizadamente pero
cuerpo de
hay un v nculo de poder que rganos centrales a todo el
afecta unitariamente
territorio y
todo el
pueblo
unitario representativo y descen principio de separaci n de poderes Es caracter sticas s lo pueden ser separadas anal ticamente desde el pun
es a vez
El
gobierno
del Per
la
tralizado organizndose segn

tas to de vista de la
neamente
el
yunos
exposici n pero el gobierno los se explican y conforman en funci

unitario est
tiene
todos simult
n de los otros
El
gobierno
representado
por lo que
conocemos como
Gobierno Central que est constituido por todos los

que
ejercen soberan a
en
particular
por el Poder
y el Judicial Tambin forman parte de este go otros
rganos nacionales Legislativo el Ejecutivo gobierno unitario sin embar

Constitucional
el
rganos especializados
como
el Tribunal
Banco Central de Reserva etc
El
gobierno
unitario
es
el que
ejerce
el
a
poder global
y mantiene
sus
unido al Estado Es supremo sometido s lo
la Constituci n y
prin
cipios
42
equivale a decir que de acuerdo a la Constituci n y a las leyes el poder se distribuye en diversos niveles de tal manera que si bien hay un gobierno unitazio ciertas responsabilidades locales que actuarn no sern de l sino de gobiernos regionales y
El
gobierno
descentralizado
aut nomamente en dichos campos autorizados por la Constituci n y la ley a las que los rganos del gobierno central deben obedecer tanto
como
cualquier
otra entidad o persona
r La descentralizaci n significa que el poder de decidir est en el inferior y que el superior no puede intervenir porque una norma su gano perior alos dos se lo impide En el Per deber haber descentralizaci n la est definida en el caso de las municipalidades que en el de que mejor las regiones En las
paztes respectivas
a
de este comentario
explicamos
los
detalles que
El
nos
llevan
esta conclusi n
lo ejercen gobierno debe ser representativo esto es que quienes de otros que los eligen Es la forma en que actan en representaci n contemporneamente se ha solucionado el viejo problema de la demo
cracia que consist a en que todos los miembros de la comunidad tomaran todas las decisiones trascendentales Ello pudo ser posible en ciertos Es ciudad tados turaleza Sin
o en
unidades territoriales y humanas

no
pequeas
de otra
en
na
tiene ninguna posibilidad embargo grandes naciones contemporneas Francia fue la que
tativa
de ejecutarse
las
Sieys
tiene
un
rol
impuls decididamente la democracia represen preponderante en ello y comienza diciendo

siempre
rriendo sin
en
ser claro y no se lo es discu al menos al lector que considere principios rogaremos la formaci n de las sociedades pol ticas tres pocas cuya distin
Pero como hace falta
ci n
prepazaz
En la
necesarias aclazaciones nmero ms
primera
se
concibe
un
menos
ese
ble de individuos aislados que
quieren
reunirse Por
considera solo hecho
forman ya una naci n tienen todos los derechos de esta ya no se trata ms que de ejercerlos Esta primera poca est caracterizada por el juego de las voluntades individuales Su obra ci n Ellas son el origen de todo poder La
es
la asocia
segunda poca
est caracterizada por la acci n de la
vo
43
untad comn Los asociados
quieren
dar consistencia
su
uni n
res
quieren cumplir
que
su
fin Discuten pues entre
y convienen
pecto alas necesidades
aqu
el
pblicas y al medio de proveerlas Se ve poder pertenece al pblico El origen son siempre vo

sus
luntades individuales y ellas forman

pero consideradas
esenciales elementos
ser a nulo No reside
una
separadamente
Le hace falta
a no
su
poder
a
sino
en
el
conjunto
la comunidad
voluntad co todo capaz tiene nin Pero fran
mn sin la unidad de voluntad
llegar a
formar
un
de querer y de actuar Ciertamente derecho que no pertenezca queemos los intervalos de
tambin
este
todo
no
gn
la voluntad comn
numerosos
y estn
tiempo Los asociados son demasiado dispersos en una superficie demasiado extensa
para ejercitar fcilmente ellos mismos su voluntad comn Qu hacen Separan todo lo que es necesario para velar y proveer a las
pblicas y conf an el ejercicio de esta porci n de volun tad nacional y por consiguiente de poder a algunos de entre ellos Tal es el origen de un gobierno ejercido por procuraci n Notemos
atenciones sobre
esto
varias verdades 1 La comunidad

su
no se
propiedad ejercicio Este principio se examina en otra parte 2 E cuer po de los delegados no puede ni siquiera tener la plenitud de este ejercicio La comunidad no ha podido confiarle en su poder total sino esa porci n que es necesaria para mantener el buen orden No se da lo superfluo en este gnero 3 No corresponde pues al cuer de los delegados alterar los l mites del poder que le ha sido con po fiado Se concibe que esta facultad ser a contradictoria consigo
gar
su
recho de querer Es
inalienable No
despoja del de puede sino encar
misma
Distingo la tercera poca de la segunda en que no es ya la voluntad comn real la que obra es una voluntad comn represen tativa Dos caracteres indelebles le pertenecen hay que 1
Esta voluntad no tantes 2 Los
repetirlo plena e ilimitada en el cuerpo de los represen no es sino una porci n de la gran voluntad comn nacional delegados no la ejercen como un derecho propio es el dere
es no
cho de otro la voluntad comn
est ah sino en comisi n
25
SIEYES
Qu
es
el Tercer Estado Madrid
Aguilar
A S de Ediciones
1973 Cap V pp 71 73
44
Actualmente
dejo
una
multitud de reflexiones
las que esta
exposici n pol tica
nos
conducir a
con
bastante naturalidad y marcho mi a
meta Se trata de saber lo que debe entenderse por la Constituci n de una sociedad y de observaz sus justas relaciones con la
naci n misma 25
Sieys
indiscutiblemente est
dialogando
con
Rousseau
quien
ha
b a dicho que la voluntad soberana era indelegable y que por lo tanto no pod a haber representaci n Ante la imposibilidad de conformar la asam blea universal de ciudadanos de Francia y
momento
en
el conflicto
pol tico
del
que consist a
en
la reuni n de los Estados Generales y la
nece
sidad del Tercero de convertirse en Asamblea Nacional es que desarrolla la esta idea de las tres etapas La f rmula de Rousseau ser a la segunda y
la tercera En todo caso la Sieys propon a como soluci n prctica es que las decisiones las tomarn los representantes en idea que subyace nombre de los representados como si fueran ellos mismos Por eso es la Asamblea del Tercer que puede proponer en su momento convertir a que
Estado
en
la Asamblea Nacional de Francia
La teor a de la
representaci n
a
est an ms elaborada por
Sieys
en
la cita que transcribimos

Con la
continuaci n
ayuda
que
ser
de estos esclarecimientos
podemos responder a
partes
de lo
pregunta
nos
hemos hecho Es notorio que las

no
que creis
la Constituci n francesa
estn de acuerdo entre s
A quin
como
Ala pues corresponde decidir naci n independiente necesariamente lo es de toda forma positiva Aun cuando la
esos
naci n tuviera constituido

toca
un a
Estados
quien
hubiera de
su
Constituci n
generales regulazes no ser a ese cuerpo pronunciarse sobre una diferencia que Habr a en ello una petici n de principios
c rculo vicioso
de
representantes ordinarios de un pueblo estn encargados de la ejercer en las formas constitucionales toda esta porci n
Los
voluntad comn que es necesaria para el mantenimiento de una buena administraci n Su poder est limitado a los asuntos del go
bierno
Representantes extraordinarios tendrn
un
nuevo
poder
tal
45
como
plazca
puede
conf e
esas
reunirse ella misma
la naci n drselo Puesto que una gran naci n no en realidad todas las veces que circuns
tancias fuera del orden comn

a
pudieran exigirlo
es
menester
que
representantes extraordinarios los poderes necesarios en ocasiones Si pudiera reunirse ante vosotros y expresar su vo
en
luntad osar ais

bien que
otra
disputrsela porque no la ejerce en una forma Aqu la realidad es todo y la forma ada suple
a
ms
Un cuerpo de representantes extraordinazios blea de esta naci n No tiene do de la
la
asam
plenitud
y
de la
en
necesidad sin duda de estar encarga voluntad nacional no necesita ms que un
casos raros pero reemplaza a la naci n en su poder especial independencia de toda clase de formas constitucionales No hay ne cesidad aqu de tomar tantas precauciones para impedir el abuso de poder estos representantes no son diputados sino para un solo asunto y por un tiempo solamente Digo que no estn constreidos
a
las formas constitucionales sobre las cuales tienen que decidir 1
Eso ser a contradictorio pues esas formas estn indecisas y ellos tienen que regularlas 2 Ellos no tienen nada que decir en el gne
se hab an fijado las formas positivas 3 lugar de la naci n misma que tiene que regulaz la Constituci n Son independientes de esta como ella Les basta que rer como quieren los individuos en el estado de naturaleza De cualquier manera que sean diputados que se renan y que delibe ren con tal que no se pueda ignorar y c mo lo ignorar a la na ci n que los comisiona que obran en virtud de una comisi n ex traordinaria de los pueblos su voluntad comn valdr por la de la ro
de asuntos para el que

en
Estn puestos
naci n misma
26
no son es
Los representantes
todos
der de constituir al Estado mite
esta
aprobar
la Constituci n Una
a
iguales Algunos actan con el po representaci n extraordinazia que per vez cumplida dicha misi n los repre
mxima y
en
sentantes estarn sometidos tendrn
la
norma
consecuencia s lo
poderes ordinarios Puede
verse
que la distinci n entre
poderes
26
SIEYES 1973
Qu es el Tercer 84 Cap V pp 82
Estado Madrid
Aguilar
A S de Ediciones
46
constituyente y constituido est ya aqu y que emana siempre popular del poder que lo encarga de una u otra manera sin Sieys embargo
no
de la base
considera que a
representaci n
s lo vincu
le al elector y al representante en el acto electoral Lejos de ello el repre sentante debe consultar permanentemente con el representado para que su relaci n
sea
fluida y correcta
en
trminos de
interpretaci n
de la volun
tad Dice
los
sus
intrpretes
sea
de
una
comitentes
para hacer
aviso de las circunstancias que
obligados a consultar a procuraci n sea para darles exigir an nuevos poderes 27

voluntad estn
su
explicar
Esta
es
la teor a
y que da inicio
a
original de la representaci n aplicada a la pol tica precisamente en la coyuntura en la que aparece esta obra
se
la gran
ramos
la democracia
representaci n nacional que representativa

el
convierte
en
lo que
hoy
conside
gobierno se organiza segn la separaci n de pode res Esta es una concepci n que tiene como base la experiencia hist rica del gobierno ingls transmitida luego al continente europeo por Montes quieu ydesarrollada a paztir de la revoluci n liberal
Finalmente
La caracterizaci n de
Montesquieu
tres
fue la
siguiente poder legislati

del derecho de
Hay
vo el
en
cada Estado
clases de poderes el
poder ejecutivo
de los asuntos que

de los que
gentes y el
poder ejecutivo
dependen dependen del
derecho civil
poder legislativo el pr ncipe o el magistrado promu ga leyes para cierto tiempo o para siempre y enmienda o deroga las existentes Por el segundo poder dispone de la guerra y de la paz env a o recibe embajadores establece la seguridad previene las invasiones Por el tercero castiga los delitos o juzga las diferen
Por el
27
SIEYES 1973
Qu es el Tercer 91 Cap V pp 90
Estado Madrid Aguilar S de Ediciones A
47
c as entre
particulares
Llamaremos
ste
poder judicial
y aI otro
simplemente poder ejecutivo

De esta versi n
rar una
del Estado
28
original
la teor a constitucional ha
gran cantidad de modelos y mecanismos de
logrado elabo separaci n que es la
que ha
llegado
a
hasta nosotros y que hemos reseado en la introducci n
general
esta parte
es que la separaci n de poderes significa muy clara el poder del Estado debe ser ejercitado por diferentes mente que rga nos cada uno de los cuales tiene su propio grupo de atribuciones que
Lo evidente
realizar al tiempo
las suyas
que controla
los dems
en
la
manera como
ejecutan
86
Art culo 44
primordiales del Estado de fender nacional garantizar la plena vigen cia de los derechos humanos proteger a la poblaci n de las amenazas contra su seguridad y promover el bienes tar general que se fundamenta en la justicia y en e de sarrollo integral y equilibrado de la Naci n
la soberan a
Art culo 44 Son deberes
Asimismo
es
deber del Estado establecer y ejecutar la
pol tica
y promover la integraci n particu larmente latinoamericana as como el desarrollo y la co
de
fronteras
hesi n de las zonas
fronterizas
en
concordancia
con
la
pol tica exterior
Antecedentes
en
1933 parte s lo la de 1920
De las Constituciones que tratamos estableci

norma
en
esta
que
pueda
ser
considerada antecedente
28
MONTESQUIEU
Det esp ritu de las
leyes Madrid
Editorial Tecnos S A
1972 Libro XI cap Vl p 151
48
Constituci n de
ner
1920
azt culo 4 El Estado tiene por fin mante
la
independencia
e
los derechos de los progreso moral
de la Naci n garantizar libertad y la habitantes conservar el orden pblico y atender al intelectual material y econ mico del pa s
e
integridad
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes del que ahora comentamos
son
constituyen
antece
los
siguientes
del Estado
Art culo 80 Son deberes
primordiales
defender
la
so
beran a nacional garantizar la plena vigencia de los derechos humanos promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo in
del pa s y eliminar toda forma de hombre por el hombre y del hombre por el Estado
tegral yequilibrado
explotaci n
del
Art culo 100 El Per promueve la

ca
integraci n econ mica pol ti

con
social y cultural de los
pueblos
de Amrica Latina
miras
la
formaci n
de una comunidad latinoamericana de naciones
Ambas Constituciones coinciden del Estado los
en
que son deberes
primordiales
siguientes
Defender la soberan a nacional Gazantizar la

cia y el Promover el bienestaz
en
plena vigencia de los derechos humanos general que se basa o fundamenta desarrollo integral y equilibrado del pa s primordial
en
la
justi
La Constituci n de 1979 aad a como deber eliminar toda forma de
del Estado
explotaci n del hombre por el hombre y del hom bre por el Estado E Constituyente de 1993 ha cre do correcto eliminar
esta
finalidad
primordial
de entre las que la Constituci n debe atribuir al
Estado
A la inversa la Constituci n de 1993 aade del Estado proteger La
norma es a
como
deber
su
primordial
la
poblaci n
de las amenazas contra

en
conecta
y lo fue todav a ms
tiempo
del
seguridad trabajo constitu

no
yente cuando las sombras del
poder
del terrorismo an
en
hab an des
aparecido
en
el
grado
en
que ha ocurrido
la actualidad
49
El
blece los
segundo prrafo del art culo 44 de la Constituci siguientes deberes adicionales del Estado ejecutaz
una
n de 1993 esta
Establecer y
pol tica
de fronteras No
figuraba
expre
samente en la Constituci n de 1979
Promover la
norma
integraci n particularmente
antecedente
en
la latinoamericana Esta
encuentra
el art culo 100 de la Constituci n
de 1979 aunque sta ten a dos matices importantes de diferencia ci n con la de 1993 en el punto hablaba de la integraci n latinoa
mericana de
una manera exclusiva y pon a la mira en la formaci n de comunidad latinoamericana de naciones Esto ltimo no est en
planteado
Buscaz el desarrollo y la cohesi n de las zonas fronterizas en con exterior Es un tema que no fue abordado cordancia con la
polftica
por la Constituci n de 1979 y que rango constitucional
es
totalmente
pertinente
para el
Anlisis
exegtico
a
El Estado existe paza servir
dad atravs del

como
poder manejo organizaci n pol tica Por ello debe tener ciertos de beres alos que dedica la primera prioridad La Constituci n los establece en este articulo y son en buena cuenta las finalidades ms importantes
vrtice de la
paza las que debe existir de acuerdo al
del
las personas que componen a socie mximo que se le ha encomendado
constituyente
en
La soberan a ha sido definida por nosotros

t culo anterior
con
el comentario del
ar
Juan Bodino
en
descubrfamos internacional
especial Corresponde al Estado defender los dos aspectos que ella la supremac a interior y la paridad en la sociedad
a
referencia
los textos del autor que la dise
del Estado esto primac a interior debe ser para el eje polftico El tiene el encargo del es el gobierno constitucionalmente establecido pueblo de gobernar y debe constituir la autoridad suprema Ni grupos econ micos sociales o pol ticos ni organismos del mismo Estado deben sobreponerse a la autoridad elegida democrticamente La
50
La
equiparidad
exterior
se
defiende
impidiendo injerencia
de vo
luntades extraas en los asuntos internos Desde luego en el mundo ac tual existen cuando menos dos situaciones de relevancia jur dica en las que esta afirmaci n de rechazaz voluntades extraas de los asuntos inter
nos merece
mayor
explicaci n
son
La
primera
sus
los
casos
en
los que e Estado

en
negocia
con
otros
Estados
nes
o con
organismos internac onales y gobernantes empean palabras que luego
dichas conversacio
debern
en
ser cum a
plidas
Las relaciones internacionales se realizan
base
la
con
fianza mutua y es deber de todo
siempre
que
hayan
gobernante respetar las promesas sido hechas con adecuada formulaci n de la de pblica
con
claraci n de voluntad
La
ca
segunda
que
se
son
los tratados y otros acuerdos

en
formalidad
s lo
elaboran
e mundo
En
ellos
no
hay
jur di palabra em
peada luego
malizados y
de
en
una
negociaci n
sino que existen documentos for internacional
los que la adhesi n del Estado ha sido expresa En

una norma
estos casos existe
Estado y que debe
ser
jur dica cumplida
aceptada
por el
En estos casos los

ser
compromisos
a
dei Estado y
su
cumplimiento
no
pueden de responsabilidades que han sido libremente tomadas precisamente ejercicio de la soberan a No vemos inconveniente en obedecerlas tiempo que se defiende la soberanfa nacional
A
considerados renuncia
la soberan a nacional sino asunci n

en
al
continuaci n
el texto establece
como
deber del Estado el gazan
tizar a
plena vigencia de los derechos humanos De ellos hemos hablado extensamente en las pginas anteriores y hemos indicado que merced al art culo 3 de la Constituci n as como a un conjunto de otras reglas los
derechos
no
reconocidos
en
el texto constitucional pero s existentes
en
los instrumentos internacionales
particularmente
si han sido ratificados
debidamente por el Per tienen rango constitucional Aestos derechos es a los que la sociedad internacional se refiere como derechos humanos y
son
los que debe
gazantizar
el Estado
segn
el texto que comentamos
Para hacerlo tiene varias tareas derechos humanos a los peruanos para que
La
primera
es
educaz
en
51
sepamos
respetarlos
y defenderlos Dice el art culo 14 de la misma
Constituci n que La formaci n tica y c vica y la enseanza de la Constituci n y de los derechos humanos son obligatorias en todo proceso educativo civil
La
o
militar
segunda es
crear
las condiciones institucionales paza que la pro
tecci n de los derechos humanos

En este sentido
es
de destacar
Defensor a del Pueblo que tiene

tica
pueda ser reclamada y atendida primer lugar a creaci n de la mucho que ver con esta problem
en
importante que el aparato Ejecutivo del Estado el desattollo de los derechos hu tenga organismos que velen por En este sentido se ha establecido en el Per el Consejo Na manos cional de Derechos Humanos dentro del Sector Justicia Su regla
Pero tambin
es
mento yas
es
el Decreto ms
JUS 95 Supremo OS del

son
3 de abril de 1995
cu
normas
importantes Consejo
las
siguientes
es
Art culo 2 El
Nacional de Derechos Humanos
el
en
cargado de promover coordinar difundir y asesorar al Poder Eje cutivo para la tutela y vigencia de los derechos fundamentales de la
persona
Art culo 4 Son
manos
objetivos
del
Consejo
Nacional de Derechos Hu
a Contribuir
la creaci n de
una
s lida conciencia de respeto
los
derechos fundamentales de la persona ci n P l tica del Per y dems normas
consagrados pertinentes
en
la Constitu
b Coadyuvar
rant a para la
la consolidaci n del Estado de
Derecho
como
ga
vigencia plena
y efectiva de los Derechos Humanos
c Consolidar
el deber fundamental del Estado de

a
garantizar
el
irrestricto respeto
Bien
los Derechos Humanos
conducido
el
Consejo puede
ser un
aparato til para el desa
rrollo del conocimiento de los derechos humanos
52
Segn
samente
el tercer deber que tiene

amenazas
asignado
blaci n de las
contra su
seguridad
a
el Estado protege a a po Hemos ya discutido exten

del encabezamiento del
ar
el concepto de seguridad
prop sito
nos
aqu seguridad involucra mucho ms la seguridad f sica hay una seguridad emocional otra espiritual y cultural que no pueden ser dejadas de lado cuando tratamos el tema
es
t culo 2 inciso 24 de la Constituci n All
remitimos pero
im que
otra
portante sealar que el concepto de
Por lo tanto el deber de

zas contra contra
su
proteger
las personas frente
las
amena
seguridad
o
es
bastante ms
amplio
que darles
protecci n
va mu
el terrorismo
cho ms all La
Incluye estos aspectos pero Coordinadora de Derechos Humanos luego de
la delincuencia
utilizar
instrumentos de
averiguaci n de la opini n pblica guientes problemas respecto de la seguridad en el Pen

La
hace notar los si
desigualdad
es una
fuente de
inseguridades
y de violencia
La desigualdad envuelve la vida de las personas pero

contrar
lejos
de
en
que las
preocupaciones
como
se
deslizaron hacia
en una
un
discurso cl
sico de derechos sociales ellas recalaron

ci n de la
dramtica
descrip
y
desigualdad
29
un
expresi n
de la ausencia de
normas
de autoridad
El Estado tiene
esta
rol
privilegiado
es
en
la
inseguridad
de
normas
desde que l
fuente
supresi n o atenuaci n de important sima y preponde
rante
jur dicas
frente la delincuencia comn y hablando por cierto de hacer
a
La ausencia de
la necesidad
protecci n policial
socialmente
terrible
justicia
por
mano
propia
se
El tema de la autoridad bre los linchamientos
hizo ms
E punto es conocido
en
expl cito cuando se trat generalmente por

focus
so
ex
periencia
directa pero adems
los d as de los
hac an noti
29
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A a in
temperie Percepciones sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na cional de Derechos Humanos 1996 p 23
53
cia al saberse que

nes
en
los barrios
de nios
en
medio de la
marginales se produc an violacio inoperancia total de la polic a El con

a
texto acud a frecuentemente
la conversaci n
Los linchamientos didas
fueron casi sin discusi n admitidos

Hubieron
como
me
leg timas
ovos
de la gente
rplicas
pero
comprensivas
hacia los
midad remit a der

su
argumentos Ms an en algunos casos esa legiti expresamente a un derecho de las personas a defen
la que tomar
es en
vida o
que y producen a partir de la identificaci n sin duda del delincuente Se los coge general
linchamienos
justicia Pero hay tienen una peculiaridad

a manos en
cuenta que los
se
mente
con
las
la
masa
y el
riesgo
de
error
es
m nimo
est ausente
30 orden particularmente
paza los ms
La necesidad de
pobres
Podr a decirse que si
alguna
demanda estructuraba las conversa

como
vigencia de patrones de regulaci n igualdad que la ley formalmente re La pobreza aparec a ah el mundo de la justicia y de or conoce den era el de los otros se necesitaba dinero o poder para acceder a
ciones
era una
de orden entendida
la
social basados en la
Si
no
un
se
lo
de de
hilo
tiene 31
de nad
vale
ser
inocente
la vida misma pen
El
problema
de la ubicaci n inocente
en
la lucha entre la subver
si n y la contrasubversi n
Los derechos humanos
aparecieron
como
una
extensi n de sus
as
pectos ms pblicos yconocidos las desapaziciones los costos so ciales de la guerra etc hacia una reivindicaci n contra el maltrato
y el abuso
en
todas
sus
formas
Ese era el derecho
la vida la
30
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in
temperie Percepciones
31
sobre derechos humanos Lima Coordinadora Na
cional de Derechos Humanos 1996 p 24 COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in
cional de Derechos Humanos 1996 p 57
54
preocupaci n por la integridad f sica y moral de las personas recla madas casi siempre con el dramatismo de relatos que proven an de experiencias directas o cercanas El nexo con las narraciones pre vias era transparente esos son por l gica consecuencia los dere
chos humanos o ms exactamente que
ver con sus
derechos humanos Tienen

o
temas como el terrorismo La guerra est

en
pero los desbordan
descenso y sin
la lucha antisubversiva embargo el
problema
Como
como
entendido asf
sigue
es
an ms
grave 32
tanto
podemos apreciar
en
existen varios aspectos
de corto
de
largo plazo
los que la
seguridad
tiene que
ser
mejor protegi
da por el Estado
La
parte final
promover desarrollo
primer prrafo establece que es deber del el bienestar general que se fundamenta en la justicia integral y equilibrado de la Naci n
del
Estado
y
en
el
El bienestaz
general
ha sido definido por el Centro de Altos Estu
dios Militares
El Bienestar General situaci n la cual las necesidades
en
es
una
en se
espirituales cuada yoportuna 33
y materias de la persona humana
satisfacen
forma ade
Consideramos correcto estar
establecer
como se
hace
aqu
que el bien
general tiene que importantes del ser humano pero tambin distribuci n de la riqueza a la que hace referencia
ver con
la satisfacci n adecuada de las necesida

con
des ms
el crecimiento y la
a
el llamado
la
justicia
en
el texto de la Carta Son dos elementos vinculados
Aspecto
tambin muy
importante
en
el texto
es
el llamado al desa
32
COORDINADORA NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS A la in
33
cional de Derechos Humanos 1996 p 57 CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS MILITARES Planteamientos doctrinarios y metodol gicos de a Defensa Nacional Lima Centro de Al tos Estudios Militares CAEM 1990 p 22
55
Hollo
integral
equilibrado
de la
Naci n especialmente
cuando la des
centralizaci n est tan
pobremente
atendida en el txto constitucional
El desarrollo
torio que
centro
en
integral
supone que
se
pongan en movimiento todos
los recursos para el mayor nmero de personas
posible
en
todo el tem del
posible perjuicio de
sea
cubrir Contradice el desarrollo la
hipertrofiado
periferia
E desarrollo
ten
en
el
acceso a
la
equilibrado busca compensar las diferencias que exis riqueza de sectores sociales o de espacios temtoria
promover el desarrollo de los
sec
les Es deber del

tores
Estado precisamente
ms atrasados para
lograr
el
equilibrio
mandado
Tambin ordena
como
deber del Estado establecer y

zonas
ejecutar
la po
l tica de fronteras y buscar a cohesi n de las
fronterizas
que cons
tituye un complejo de decisiones destinado tanto a vigilar y defender el espacio territorial nacional como a buscar el desarrollo y la integraci n de sus espacios con el pats y tambin para buscar la paz que permitir el
progreso tanto del
pa s
como
de sus vecinos
Sobre la constituci n del mercado nacional
como
elemento de la
integraci n
econ mica peruana dice Pezo
Sigue vigente hoy
el
planteamiento
de que la historia de as
naciones modernas pasa por procesos decisivos en la constituci n de mercados nacionales dentro de una dinmica e
internacionalizadora Parece que s

tes
Las razones
son
integradora las siguien
a Porque
ci n
no se a
puede
entender Naci n sin pasar de la de
reproduc
es
simple reproducci n ampliada posible construyendo mercado nacional
la
capital
Y ello s lo
sos
b Porque no se puede entender Naci n moderna sin propios proce de industrializaci n diversificaci n yespecializaci n producti
con
va
alto contenido y desarrollo de innovaci n
tecnol gica
de la Naci n sin de las fuentes de
c Porque
una
no se
adecuada y
puede entender la construcci n justa asignaci n de os recursos
56
valor Y esto pasa valor El
hoy
por la redistribuci n de dichas fuentes de dicha
mejor lugar para
temente
el mercado entendido como el
asignaci n de recursos es eviden origen el plasmador y rea
lizador de la
producci n puede
a
d Porque
fuentes de laci n
nes con
no se
entender Naci n moderna sin adecuados
cionamientos acondi territoriales que
junto
la ubicaci n de las
a
valor
los procesos de industrializaci n y
la fluida
re
el mundo exterior e internacional
adecuadas y c modas paza la realizaci n
permita plena del
las condicio
ser
humano
e Porque no
Es
se
puede
se
asumir tiene
una
tazea
de construcci n de
una
Na
ci n moderna sino
productiva y empresarial a la categor a de pro ductores en esencia Y ello implica contar principalmente con pro gramas proyectos y pol ticas de generaci n y consolidaci n pro ductiva empresarial y de empleo que justamente se han de plas mar en los mercados internos nacionales que vaya construyendo
una
cultura
decir
una
Naci n de peruanos elevados
34
Y
luego
se
pregunta si dicho mercado existe ya

mercado nacional
en
en
el
pa s
Existe
se
en
ha sealado
la introducci n s lo existe
el Per Parece que no Como un mercado y una
ciudad Lima
Metropolitana
retomar
Debemos entonces
y La
tarea
el mercado
de construcci n comn de todas las internacional de la que
titividad compe
preocupaci n posiciones en el Per tanto se habla hoy pasa

como
necesariamente por el entorno y la institucionalidad de sociedad y Estado La
mercado
con
competitividad requiere
de
una
Naci n
base material y sta es el mercado
34
PEZO PAREDES Alfredo
Agenda Regional Naci n regiones
competitividad Lima
Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 18 19
57
Uno de los elementos de esta materialidad lo fraestructura vial de transporte y comunicaciones atrasado desarrollo
como no nos
constituye la in Su incipiente y
competitivos como localidades regiones pa s ejemplo entre el 30 0 40 de la producci n agrope se pierde y deteriora por dicha raz n cuaria o asimismo el arroz de Tarapoto se hace ms caro frente al de Tailandia u otro pa s pese a tener rendimiento y calidad iguales o mejores Muchos casos como estos son una realidad establecida en nuestro pa s desde la fundaci n de la Primera Repblica que hasta hoy nos rige
y
como
hace
As por
Se
puede seguir
analizando
se
uno
por uno los elementos de la

se encon
base material de la Naci n que
llama mercado y all

una
traz ms que suficientes los

bilidad del
razones
para entender
buena parte de
problemas de crecimiento desarrollo pa s

Hay
viabilidad y
goberna
que construir mercado en el Per
Se
puede
iniciar do
nos
tndolo de esa infraestructura
ytejido
domstico esencial que
integre nacional regional

Puede desarrollo
verse
internacionalmente
35
pertinencia de la equilibrado del pa s lo que

la
norma
que manda el promover el
ci n de mercado nacional
ternacional
necesariamente supone construc base de nuestra inserci n en la econom a in
Y precisamente
en
vinculaci n
con
ello
se
ordena promover la in
un
tegraci n
cedentes
particulazmente
la latinoamericana Es
como
mbito
Constituci n de 1979 puso mayor nfasis
puede
en el que la de los ante verse
En
realidad el mundo
del presente y
con
mayor raz n del
futuro
sus
estar conformado por
que negocian v nculos econ micos y sociales buscando influir des conglomerados de intereses
bloques
entre
ellos y estrechan
en un
mundo de gran
35
PEZO PAREDES Alfredo
Agenda Regional Naci n regiones
competitividad Lima
58
20 Fundaci n Friedrich Ebert 1994 pp 19
El Per tiene una interesante por

su
posici n
dentro de Amrica del Sur

una
equidistancia
los extremos Tambin tiene

con
ubicaci n intere
sante
en
la cuenca del Pac fico que lo vincula

recursos
Asia Al
po tiene gran cantidad de versidad
naturales y
en
propio tiem especial de biodi
res
Tendr que buscar las ubicaciones que le gazanticen alianzas mejo paza sus intereses dentro de un concepto de pol tica internacional que
combine la
bsqueda
de la
seguridad
con
el progreso econ mico
La vinculaci n de todos estos ltimos temas ha sido expresamente establecida

en
con
la
pol tica exterior
el texto constitucional y sobre este
ltimo concepto
Esta
nos
dice Juan
Miguel
Bkula
de decisiones de lo
en
claro entonces que el proceso de toma exterior ha experimentado cambios no s pol tica
vertical c mo
dose
se
el sentido
quin adopta
toma
la decisi
n sino
se
en
el sentido horizontal y
la decisi n pues
ha
ampliado
sigue amplin
la base del proceso el nmero de interesados que a la pos tre resulta y as debe serel conjunto de la sociedad civil
en
Si
se
reducen
estas
consideraciones
la
simplicidad
de un
es
quema debemos entender
Que
la acci n del Estado frente al entorno exterior debe

una
ser
entendida como
diplomacia global
Que hay ci n Que

la
zaci n de la
que aceptar inexcusablemente que la institucionali pol tica exterior debe sustituir a la improvisa
o
ignorancia
el entusiasmo
do de la
aplicaci n de criterios de modernidad supone el senti organizaci n de la racionalidad en el esfuerzo de la aceptaci n del riesgo y de la necesidad de la competitividad
Que
los por la
la
multiplicaci n
de las relaciones de todo
orden in
y
ternas
einternacionales agentes internacionales sino

no
s lo ha aumentado el nmero de
que
se
ha
profundizado
diversificado el inters
legitimo
de las personas y de los gru
59
pos
en
el
estudio orientaci n
y decisi n de los temas de la
agenda internacional
y que por lo
mismo
el Estado debe
Satisfacer las demandas de una estructura democrtica

Tener
en
cuenta
los egftimos intereses de los diferentes gru
pos concernidos
Promover el estudio de la realidad interna las
e
internacional
de
posibilidades propias
una masa
formar
y de las oportunidades externas para critica que permita una participaci n res
ponsable
Orientara os medios de comunicaci n sobre las direcciones
de la
pol tica exterior

su
Tomar conciencia de las demandas y de mediano y

en
atenci n
en
el
el
lazgo plazo
que
Y buscar el
consenso
requiere
una
pol tica
exterior
res
ponsable 36
87
Art culo 45
KArt culo 45 El
Quienes ponsabilidades
lo
poder del ejercen lo hacen
Estado
con
emana
del
pueblo
res
las limitaciones y
que la Constituci n y las
leyes
establecen
Ninguna persona organizaci n Fuerza Armada Polic a

Nacional
o
sector de la
ese
poblaci n puede
arrogarse el
o se
ejercicio
dici n
de
poder
Hacerlo constituye rebeli n
36
BAKULA Juan Miguel La institucionalizaci n de la Pol tica Exterior

VARIOS AUTORES Hacia
una
agenda
nacional de
pol tica
exterior
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 pp 63

64
60
Antecedentes
El
en
1933
poder pol tico siempre se consider una or ganizaci n pol tica representativa fundada en la naci n peruana como la titular del poder que se transmite a representantes Las normas de las
en uso
Per
el
del
Constituciones de 1823 y 1826
son
claras al respecto
Constituci n de 1823 art culo 3 La soberan a reside esencial

mente
en
la
Naci n
su
ejercicio
en
los
magistrados
quienes
ella ha
delegado
sus
poderes
emana
Constituci n de 1826 art culo 8 La soberan a

y
su
del
pueblo
ejercicio
reside
en
los
poderes
que establece esta Constituci n
La Constituci n de 1828 fue ms ciones para arrogarse el
poder
del
expl cita pueblo
en
los l mites y
prohibi
Constituci n de 1828 art culo 169

de
individuos
ni
corporaci n legal puede
hacer
Ningn individuo ni reuni n peticiones a nombre del

La contraven
pueblo
ca
y menos arrogarse el t tulo de Pueblo Soberano ci n aeste y al anterior art culo es un atentado contra la
seguridad pbli
Es
enrgica
en
el texto la declaraci n que sobre la materia hizo la
Constituci n de 1834 Constituci n de 1834 art culo 173 No
se
conocen
otros
medios
Repblica que los designa dos en esta Constituci n Si alguno usurpare el ejercicio del Poder Eje cutivo por medio de la fuerza pblica de alguna sedici n popular por el solo hecho pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado
Todo lo que obrare ser nulo y las cosas volvern al estado en que llaban antes de la usurpaci n luego que se restablezca el orden
se
leg timos
de obtener el mando supremo de la
ha
nuestro
Las Constituciones de 1839 1856 1860 1867 1920 y 1933 criterio no aaden nada sustantivo a lo ya sealado
en
61
Antecedentes
en
azticulo
El antecedente de
este
en
es
el si
guiente
Art culo 81 El
hacen
en
su
poder representaci n y
emana con
del
las
pueblo Quienes lo ejercen lo limitaciones y responsabilidades
sealadas por la Constituci n y la
ley
o
Ninguna persona organizaci n fuerza armada o fuerza policial sector del pueblo puede arrogarse su ejercicio Hacerlo es sedici n
El sentido
genera
de las
normas
de las dos Constituciones
es
el
mismo
ces
aunque
pueden percibirse
no
estas tres diferencias de mediana im
portancia
porque si bien
alteran la hermenutica s introducen mati
adestacar
La Constituci n de 1979 dec a que el poder emana del pueblo La de 1993 hace la precisi n pertinente de que se trata del poder del Estado En el contexto de la Constituci n de 1979 se entend a que la referencia
era
al
poder
del
Estado pero
la aclaraci n es
positiva
La Constituci n de 1979 dec a que quienes ejercen el poder lo ha cen en representaci n del pueblo La Constituci n de 1993 ha su
primido
esa
segn
vos
el art culo 43 esta
para la
embazgo como el gobierno es representativo supresi n no produce cambios significati interpretaci n de la Constituci n
se re
parte Sin
La Constituci n de 1979 dec a que arrogarse el poder constitu a dici n La de 1993 nuevamente de manera correcta dice que es
beli n osedici n atendiendo
la diferencia que cada uno de esos
tipos
Anlisis
tiene
en
el Derecho Penal
exegtico repblica democrtica segn el tal corresponde al pueblo un pol ticas

es una en
El Per
art culo 43 de la
rol
Constituci n y as decisiones
tanto
importante
en
62
Esto
se
halla reconocido expresamente
en
la Declazaci n Universal
de Derechos Humanos que establece
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 21
3 La voluntad del
esta
pueblo es a base de la autoridad del poder pblico expresaz mediante elecciones autnticas que habrn de celebrarse peri dicamente por sufragio universal e igual y por voto se creto uotro procedimiento equivalente que garantice la libertad del
voluntad
se
voto
Estas ideas
nos
llegan
desde la
fueron desarrolladas por Rousseau
cial
acto
de asociaci n lo llama
antig edad clsica Modernamente quien dijo a prop sito del contrato so aqu y la posterior significaci n del es
tablecimiento del
pueblo particulaz
Este acto de asociaci n convierte al instante la persona de cada contratante en un cuerpo normal y colectivo de tantos miembros
este
su como
compuesto
asamblea la cual recibe de mismo acto unidad yo comn su vida y su voluntad La se persona pblica que constituye as por la uni n de todas las de tomaba en otro tiempo el nombre de Ciudad y hoy de Rep ms
su
votos tiene la
oCuerpo polftico el cual es denominado Estado cuando es activo Potencia en comparaci n con sus semejantes Cuanto a los asociados stos toman colectivamente el nombre de Pueblo y parti cularmente el de ciudadanos como part cipes de la autoridad sobe rana ysbditos por estar sometidos a las leyes del Estado Pero es
blica
tos
trminos
se
confunden
menudo
cuando
siendo tomados e
son
uno
por el
otro basta saber
distinguirlos
empleados
con toda pre
cisi n 37
37
ROUSSEAU Juan Jacobo E Contrato Social Madrid Taurus Ediciones A S 966 Libro I Cap VI pp 20 2
63
Es claro que el
conjunto
de ciudadanos forman el
pueblo
el que es
soberano y sbdito soberano porque ejerce la autoridad mxima y sbdi to por estar sometido a las leyes del Estado Cuando se rene a decidir
se
torna
que el
soberano y toma decisiones por ejercicio de la voluntad pueblo no puede entregaz en representaci n a nadie
pues que no siendo la soberan a sino el deber a
general
Afirmo
voluntad
ejercicio
que
de la
no es
general jams
un ser
enajenarse
y que el
soberano
ms que
el
poder
se
colectivo no puede ser representado sino trasmite pero no la voluntad 38

que el
por l mismo
La Declaraci n francesa estableci n a resid a

en
principio
de toda sobera
la Naci n
Declaraci n de Derechos del Hombre y del Ciudadano art culo

3 El
principio
de toda soberan a reside esencialmente
en
la Naci n
no emane
Ningn
individuo ni
corporaci n puede ejercitar autoridad
que
expresamente de ella
La
sos
concepci n
absoluta de Rousseau fue suavizada por los proce

se
revolucionarios liberales y
lleg
la
concepci n
a
de la representa del comentario
ci n aque alude
al art culo 43
Sieys
y que hemos referido
prop sito
Es as
del
pueblo Quienes
que el azt culo 45 establece que El poder del Estado emana lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsa
bilidades que a Constituci n y las leyes establecen

Los
no son los titulares del poder y esto se aplica al Repblica a los congresistas y a los otros altos cargos Lo ejercen en representaci n del colectivo que los elige el caso de las autoridades nacionales y el conjunto de electores
representantes
Presidente de la de elecci n
pueblo
en
en
el
los otros casos
38
ROUSSEAU Juan Jacobo El Contrato Socia Madrid Taurus Ediciones A S 1966 Libro 11 Cap 1 p 29
64
De otro
lado
como
ya hemos visto antes el
pueblo
no
s lo acta
travs de representantes sino directamente
ejerce
el
la referndum remo
ci n
la
revocaci n
la iniciativa de reforma constitucional y
legislativa y
en manera
la demanda de rendici n de cuentas todos ellos derechos establecidos
los art culos 2 inciso 17 31 y 206 de la Constituci n De desde basta

ese con
que
no
punto de vista el art culo est deficientemente construido

que
diga
que el
sentantes
Habr a que
o
ejerce
en
directamente
la Constituci n y
con
ejerce pueblo y ste lo por medio de representantes segn lo establecido las leyes Esta manera de expresarlo va ms de
emana
poder
del
pueblo
reside
se
por repre
normar
que el
poder
en
el
acuerdo
la normatividad existente
Se exige que quienes ejerzan el poder lo hagan con las limitaciones responsabilidades normadas Esta disposici n es muy importante por que contribuye a configurar el Estado de Derecho en el sentido de que el poder que se ejercita dentro de la democracia no es ilimitado ni queda a criterio exclusivo del gobernante Por el contrario existirn normas que lo regulen y limiten y deber obedecerlas para no caer en la ilegitimidad
y
se pens as Muchos grandes te ricos que an hoy cierto fueron los grandes sustentadores te ricos de la monarqu a absoluta sostuvieron que el gobernante estaba ms all de
No
siempre
es
leemos y que
todo
poder
en
la tierra Bodino
dijo
absoluto
Si decimos que tiene yes

no se
poder
quien
a
no
est
sujeto
las le
hallaz en el mundo
de la tierra estn
a
los
pr ncipes
pr ncipe sujetos
soberano puesto que todos

las
leyes
a
de Dios y de la
naturaleza y
ciertas
leyes
humanas comunes
todos los
Y al contrazio
puede
suceder que uno de los sbditos est
pueblos dispen
sado yexento de todas las leyes ordenanzas y costumbres de su re El sbdito que pblica y no por ello ser pr ncipe ni soberano
est exento de la autoridad de las
leyes siempre queda bajo
la obe
diencia
que
ysujeci n de quienes quienes son soberanos no estn de ningn modo sometidos al imperio de otro y puedan dar ley a los sbditos y anular o enmen daz las leyes intiles esto no puede ser hecho por quien est sujeto a las leyes o a otra persona Por esto se dice que el pr ncipe est
ostentan
la soberan a Es necesario
65
exento de la autoridad de ias
leyes
El
propio
trmino latino
ley
im
plica
el mandato de quien tiene la soberan a 39

autor
a
gobernante s lo sujeto leyes que en su visi n del mundo son tambin dadas por Dios pero conocidas de manera parti culaz y al llamado entonces Derecho de Gentes con el significado roma no del trmino las reglas reconocidas para el trato entre pueblos Por consiguiente no hay norma sobre la tierra a la que se someta el gober nante soberano La idea de una Constituci n que establezca poderes constituidos no cabe en este tipo de conceptualizaci n
est
a
Es claro del texto del las

de
que considera que el
Dios
las de la naturaleza
Tambin Bossuet seal

El pr ncipe no tiene que dar cuentas a nadie de lo que orde Guarda el mandato del rey como el juramento hecho a Dios
na
No te apresures le
desagraden
es
del rey que
alejarte de su presencia ni persistas en cosas que puede hacer cuanto quiere pues la palabra eficaz y quin podr decirle Qu es o que haces El
a
porque
guarda
los mandamientos
no
tendr mal Ecl VIII 6 4 2
Sin la autoridad absoluta

mir el mal Su dirlo deres
no
puede
ni obrar el bien ni
repri
poder debe ser pueda pensar en elu de los ciudadanos contra los po Finalmente la nica defensa pblicos debe ser su inocencia 40
en
tal que nadie
Tampoco
de cuenta s lo
a
gobernante tiene Dios de quien tiene su poder

democrtica
Bossuet el
ataduras
en
la tierra Rin
Fue pues la teor a
constitucional
s debe
inglesa obedecer las leyes
de la norma de rango
monarqu a principio de que el gobernante y sobre todo que siempre estar por debajo supremo que no puede ser cuestionada por l Es lo
la que consolid
comenzando por la
el
39 40
BODINO Los seis libras de la
Repblica Madrid Sagradas
Editorial
A Aguilar S
52 de Ediciones 1973 I 8 pp 51 B BOSSUET J Pol tica sacada de las
Escrituras Madrid Edi
torial Tecnos 1974 L bro IV art 1 p 72
66
que dio paso en buena cuenta a la tuciones en los Estados
posibilidad
de que existieran Consti
segundo prrafo establece que nadie puede arrogarse el ejercicio del poder del pueblo y que hacerlo es rebeli n o sedici n ambos delitos tipificados en el C digo Penal
La rebeli n tiene el
siguiente
texto
C digo Penal
mir omodificar el
art culo 346 El que
se
alza
en
armas
paza vaziaz la
forma de gobierno deponer al tiva de libertad ci n

Es
no menor
gobierno legalmente rgimen constitucional ser reprimido con
constituido
pena
de diez ni mayor de veinte aos y
supri priva expatria

o
un
delito doloso que consiste
en
utilizaz la fuerza de las
ammas
paza alterar el
rgimen
constitucional establecido El agravio est encami
nado contra la Constituci n o los narlos osustituirlos
poderes
centrales del Estado para elimi
deponer al gobierno legalmente rgimen constitucional En caso que el levantamiento fuera contra un gobierno tirnico estaz amos en el su puesto de la insurgencia que prev el art culo 46
se
S lo
produce
se
cuando
se
trata
de
constituido
busca modificar el
aplicaci n de estas normas pe depende perdedores en la justa pol tica En rigor este delito fue cometido por los autores del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 pero ellos fueron legitimados primero por el voto popular y luego por una ley constitucional promulgada el 6 de Enero de 1993 que estableci en su art culo 3 que El Presidente de la Repblica elegi do en 1990 en actual ejercicio es el Jefe Constitucional del Estado y per
es
Como
obvio
la suerte Final de la
nales
de vencedores y
sonifica
la Naci
Dice respecto de este punto
Enrique
Bemales
El diseo de la Constituci n es sin lugar a dudas adecuado juzgamos oportuno comentaz un hecho que sin duda quedaz impregnado en la memoria de los peruanos por muchos aos y que Pero
67
produjo cuando el art culo bajo comentario gozaba de plena vi gencia con la Constituci n de 1979 Nos referimos a las imgenes que registraron el ingreso del Ejrcito en el recinto del Congreso y la detenci n domiciliaria de os presidentes del Senado Doctor Fe lipe Osterling Pazodi y de la Cmara de Diputados Doctor Roberto Ram rez del Villar cuando el golpe del 5 de abril En esa fecha centre otras me como se recuerda el Presidente Fujimori orden inconstitucionales el cierre del Parlamento el ocupamiento didas
se
de ste por las Fuerzas
Armadas
la revisi n por parte de los servi

en
cios secretos del Estado de toda la documentaci n encontrada las allanadas oficinas
funcionazios
parlamentarias legislativos 41
y el
cese
arbitrario de muchos
Y aade Chirinos Soto
El 5 de abril de el
1992
el Presidente de la la Cmara de
Congreso
saber disolvi
Repblica disolvi Diputados fuera de la
previsi n constitucional ydisolvi tambin el Senado que en nin gn caso pod a disolver Pero el Congreso Constituyente elegido al Presidente de la Repblica su en noviembre de 1992 devolvi
calidad de mandatario constitucional
con
lo cual le extendi
un
bill
de indemnidad respecto del referido 1992
golpe
de Estado de abril de
42
Es nuestra
opini n
que por tica ciudadana el deber a haber tenido

a
aprobar
esta
Consti
tuci n
con
estos
contenidos
miento de la democracia y de renuncia del 5 de abril de 1992 Cuando

se
gesto de reconoci las medidas de fuerza como la

un un
aprueba
a
texto
antigolpista y
en
al pro
des
pio tiempo
se
apoya
est haciendo
es
golpe quitar apoyo y

un
de Estado reciente
seriedad la
realidad lo que se
no
propia
Constituci n
de el punto de vista formal pero s como instrumento jur dico y supremo del Estado La tica ciudadana puede ser visitada por el Derecho pero es
41 42
BERNALES BALLESTEROS
Enrique
La Constituci n de 1993 Anlisis
comparado Lima Konrad Adenauer Stif y Ciedla 1996 p 403 ung CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 ora L R Lima Per Empresa Edi Piedul S 995 p 235
68
en
realidad parte
de la cultura Y
con
son
los
gobernantes
los que deben
fortalecerla
principalmente
ejemplo su
el art culo
E delito de sedici n est
en
siguiente
C digo Penal art culo 347 El que sin desconocer al gobierno legalmente constituido se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las le yes oresoluciones oimpedir las elecciones generales pazlamentarias re gionales olocales ser reprimido con pena privativa de libertad no me
nor
de cinco ni mayor de diez aos
En este
caso
el
o
agravio
no
est
dirigido
directamente
contra
los po de la pre
deres del Estado autoridad Es

una
contra la
Constituci n sino contra el

ocurre
ejercicio
cuando
se
desobediencia activa Tambin

en
tende sabotear las elecciones que
realidad
no son
sino el
miento democrtico para determinar

mente
quin ejercer
el
procedi poder leg tima
88
Art culo 46 Artfculo 46 Nadie debe obediencia
usurpador
ni
quienes
asumen
violaci n de la Constituci n y de
a un gobierno funciones pblicas en las leyes
La poblaci n civil tiene el derecho fensa del orden constitucional
de insurgencia
en
de
Son nulos los actos de

blicas
quienes
usurpan funciones
Antecedentes
en
1933
contra la Constitu
La Constituci n de 1834 estableci
una norma
usurpaci n del poder ciones posteriores
que
prefigura
ya las
enrgica disposiciones de las
Constituci n de 1834 art culo 173 No
se conocen
otros medios
69
Repblica que los designa alguno usurpaze el ejercicio del Poder Eje cutivo por medio de la fuerza pblica de alguna sedici n popular por el solo hecho pierde los derechos pol ticos sin poder ser rehabilitado leg timos
en
de obtener el mando supremo de la
dos
esta Constituci n
Si
Todo lo que obrare ser nulo y las cosas volvern al estado en que se ha llaban antes de la usurpaci n luego que se restablezca el orden
Tambin aadi
que aunque alude
ca
una
disposici n
no
repetida en
texto
textos
en
posteriores
la vida
a un
fen meno de relativa frecuencia

un
pol ti
universal
llama la atenci n dentro de
constitucional
Constituci n de 1834 azt culo 174 Es nula de derecho toda reso luci n del
con
Congreso
acuerdo
sin l del
ocasionada por la
alguna Consejo fuerza pblica
de
de sus Cmaras
de
del Poder
tumulto
Ejecutivo
Estado
en
que interviniere coacci n

en
por el
pueblo
La Constituci n de 1839 estableci nientes de

con
la nulidad de los actos prove

en
usurpaci n
del
poder
aunque
el fondo fueran concordes
el Derecho
Constituci n de 1839 azt culo 153 S n nulos todos los actos del
que usurpe el Poder
a
Supremo
aunque sean conformes
la Constituci n y
las
leyes
Los art culos 10 tanto de la Constituci n de 1860
como
de la de
1867 parte
as
como
ci n de 1933
repitieron
el 13 de la Constituci n de 1920 y el 19 de la Constitu al art culo 10 de la Constituci n de 1856 en la
que estableci

de los que usurpen funciones
Son nulos
los actos
pblicas
y los
empleos
conferidos sin los
requisitos prescritos
por la Constituci n y las leyes

su
La Constituci n de 1867 por
pazte contiene la
siguiente dispo
sici n Constituci n de 1867 art culo 9 La Naci n

las
no es
responsable
de
obligaciones que contraigan de los pactos que celebren los Gobier nos de hecho an cuando imperen en la Capital de la Repblica a no ser
70
que
esas
obligaciones
esos
pactos fuesen
aprobados
por
un
Congreso
Nacional
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 trae mentamos la
como
antecedente del art culo que
co
siguiente disposici n
a un
Nadie Art culo 82debe obediencia
gobierno usurpador
ni
quienes
asuman
funciones
dimientos que la Constituci n y las Son nulos los derecho de

actos
en
empleos pblicos leyes establecen

en
violaci n de los proce
de toda autoridad
usurpada
El
pueblo
tiene
insurgir
defensa
del orden constitucionaP
Las normas
son
prcticamente
idnticas
en
en
las dos Constituciones
La diferencia ms saltante consiste 1979 dec a que 1993 dice

son son
que mientras la Constituci n de nulos los actos de toda autoridad usurpada la de

actos
nulos los
de
quienes
usurpan funciones
pblicas
Probablemente la frase utilizada por la Constituci n de 1993 es mejor porque refleja el hecho de que hay personas que usurpan las funciones Anlisis
exegtico
yen el
primero segundo es el ejercicio arbitrario de la decisi n De los tiranos habla la primera parte del art culo 46 cuando se refiere a quienes asumen funciones pblicas en violaci n de la Constituci n y de las leyes
dados
el En la
La tiran a tiene que ver con dos aspectos que generalmente conflu es la asunci n del poder pol tico por procedimientos ve
poder se representativa en el que los represen tantes deben ser elegidos mediante procedimientos predeterminados Cuando se violenta estos procedimientos es decir cuando se hace pre sente la tiran a entonces las personas quedan relevadas del deber de obe diencia al gobierno usurpador
luego
trata
por diversas
un
organizaci n leyes
del Estado peruano la establece la forma

en
Constituci n
desarrollada
que se accede al
de
sistema de democracia
N tese que
no se
sanciona la obediencia
dicho gobierno lo que
71
por lo dems tendr a graves y dainas consecuencias en la medida que la tiran a suele venir acompaada de la coacci n a obedecer Pero sf se per
mite que las personas desobedezcan Muchas veces cuando dicha des obediencia se hace generalizada el poder se paraliza y eso lo mella de
ra z pues
precisamente
verse un arma
el valor de todo de
poder
est
en a
conductas Puede
aqu
que la autorizaci n
que pueda ordenaz la desobediencia es
tambin
que le
es
para la destrucci n del tirano porque lo
paraliza
en
lo
caracter stico por definici n
La desobediencia al tirano tiene inclusive
larga
tradici n
en
la teor a
pol tica
previa
las
primeras
constituciones modernas Dice Bodino
Afirmo
contra su
pues que e sbdito
jams
a
est autorizado
de Dios
atentar
sea
pr ncipe soberano
en en
por perverso y cruel tirano que la
Es
l cito no obedecerle
nada contrazio
ley
su
de la natu
raleza
nos
tal caso
huir esconderse
su
evitar los
muerte antes que atentar contra
vida o
habr a si fuese l cito matarlos Para el excesivos subsidios
castigos sufrir la Cuntos tira ser a tirano quien vulgo

honor
impusiera
pueblo
quien
mandase contra el gusto del

contra
su
quien
tuviese
a
quien
hiciese
matar
dr an estar seguros de
propia seguridad o estado C mo po conjurados sus vidas los buenos 43 pr ncipes

una
escolta para su
los
Las de Dios
o
reglas
propuestas
son
terminantes si
se
trata
de ir contra la
no
ley
de la naturaleza desobediencia y huida para

no
recibir casti
gos Es claro que
autoriza
a una
insurgencia
a no
activa
Pero
no
solamente est el derecho
obedecer
la resistencia
sino que el segundo prrafo contiene el derecho de insurgencia en defen sa del orden constitucional Quiere esto decir que el pueblo no s lo pue de hacer resistencia
insurgir
es
decir luchar por

ha dado
blecer el orden
pasiva ante la tiran a sino que adems puede deponer a quien ejerce la tiran a y as resta constitucional que es el objetivo del derecho de
insurgencia
que
se
43
BODINO Los seis libros de la
Repblica Madrid
Editorial
Aguilar
A S
Ediciones 1973 Il 5 p 92
72
Tambin el derecho de moderno Dice Naef
insurgencia
tiene
utilizando
resistencia por
antigua data en insurgencia

sus
el Derecho
La doctrina de la resistencia hunde ideas del Estado
ra ces
en
el mundo de
del orden
dualista
base
se
en
la constelaci n
jur dica
estamentol En
su
encuentra
la idea de
un
contrato de sobe
pueblo actuante y capaz de actuaci n a pr ncipe En virtud de este contrato ambas partes quedan vinculadas el pueblo se obliga a la obedien cia y adeterminadas prestaciones y el pr ncipe se obliga a respetar
ran a concluido entre el
travs de
sus
estamentos y el
las barreras establecidas por el
Derecho
as
como a reconocer
la
intervenci n
llamados
a
en
el
gobierno
del Estado de determinados cuerpos
pueblo por tanto posici n jur dicamente asegu parte rada en el Estado Si el pr ncipe viola las obligaciones derivadas del contrato nace paza el pueblo el derecho a la no obediencia a la resistencia De cien maneras se refleja esta concepci n en las insti tuciones jur dico de la poca lo mismo en la Joyeuse positivas
o el por derecho demanda
como
propio
Tambin el
contratante
una
Entre
es
decir el
su
contrato de que
en
1354
entre
los estamentos
brabantinos y
duque juramento Arag n desde 1216 o en el derecho de los esta mentos daneses adquirido en 1466 el reconocimiento al anegar sucesor de la corona si no garantizaba las libertades del pa s Ms tarde en el siglo XVI asistimos a la constituci n de la teor a del derecho de resistencia en sentido propio La Institutio de Calvino significa un primer paso en esta direcci n mientras que la parte de cisiva corre a cazgo de los monazc manos hugonotes
estamentos de Ahora bien
el
condicionado de los
tencia por el trmino

tros
entendemos
qu entend an los te ricos del derecho de resis pueblo nada en absoluto de lo que noso hoy con esta palabra no el pueblo en el sentido
por el individuo aislado
estamentos
individualista democrtico El derecho de resistencia el derecho de soberan a

des
no es
ejercido
es
Derecho de
resistencia s lo lo poseen los
inferiores
decir corporaciones municipales

instancias cuyos titulares
se
y las llamadas autorida autoridades hallaban espe
pol ticas intermedias

por
cialmente cualificados por el nacimiento por la
posici n
social
privilegio
73
En el Estado monista y
absoluto
en
la doctrina del derecho de
resistencia
de
su
pierde significaci n
de
su
su
forma
originaria
fundamento
confirmaci n por el derecho

absoluto
se
priva positivo vi
se
le
gente y el
poder monrquico
impone
definitivamente
44
Naef nos propone las
La resistencia se
se
siguientes
en
ideas
el Estado dualista y
origina
la Edad Media
en
fortalece
con con
los pactos de soberan a

los monarc manos
a
Se fortalece Autoriza
no
hugonotes
los
estratos
al
pueblo llano sino
que lo
dirigen
le
vantarse contra el
n a alos que ha dado la
pr ncipe palabra
cuando
incumple
los pactos de sobera
La instituci n de la resistencia as
en
considerada
pierde significaci n
el absolutismo
Por
su
parte Locke dice lo
siguiente
respecto
a
En
ferior
minos
no
segundo lugar puede castigar

la fuerza
con
con
la limitaci n de que
un
in
a un
generales
a a
mientras el
superior es cierta hablando en tr superior sigue sindolo Pero como el

un
resistir
la fuerza supone
estado de guerra que relaci n

an
iguala
los dos
terior de
adversarios anula por eso mismo toda reverencia respeto y superioridad y entonces
la situaci n
respectiva es sta que quien resiste a un agresor injusto tiene sobre ste una ventaja a saber que si triunfa tiene derecho a castigar al culpable por haber roto la paz y por todos los mates que han se 45 guido aesa ruptura
44 45
NAEF W La idea del Estado

de Ediciones 973
en
la edad moderna Madrid
Aguilar
A S
Cap
I pp 21 22
LOCKE John Two Treatises ojgovernment Great Britain Cambridge University Press 1992 Cap XIX p 422 par 235 La traducci n al espa
ol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el gobierno civil Barcelo na Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del ingls de Armando Lzaro A
Ros
74
conceptualizaci n de Locke el estado de naturaleza es la otros y pasaz al estado de sociedad se coloca la au al de guerra toridad en manos de un gobernante que da orden y permite el progreso Pero cuando el gobernante se pone en estado de guerra con el pueblo tiranizndolo entonces regresa al estado de naturaleza y permite que los dems se defiendan Aqu est plasmada la insurgencia por ella misma
En la
unos con
como
derecho defenderse del tirano

tirano Locke contesta que el
Quin
determinaz
quin
es
pueblo
probable que al llegaz aqu se me plantee la cuesti n habi Quin ser juez para sentenciar si el monazca o el poder le gislativo obran en contra de la misi n que se les ha confiado Es posible que personas desafectas o facciosas hagan correr esa idea entre el pueblo precisamente cuando el pr ncipe s lo hace uso de su legftima prerrogativa A lo cual contesto que es el pueblo quien ha de juzgar Quin puede juzgaz en efecto si el mandatario o el apoderado acta bien y de acuerdo con la misi n que se le ha con
tual fiado sino la persona que le da el mandato o el poder y que por eso mismo tiene la facultad de retirrselos cuando no la cumple Si
esto
Es
parece razonable tratndose de asuntos

en
privados
por
en
qu
que
no se
habr a de serlo tambin
asunto
de tanta trascendencia
juega el inters de millones de personas y en que el mal si no se previene a tiempo es mucho mayor y much simo ms dif cil cos toso ypeligroso el remedio
pregunta de Quin ha de ser el juez No pue de significar que no existe ningn juez Cuando en este mundo no hay juez que sentencie las disputas entre los hombres hay siempre un juez en el cielo que es Dios Es cierto que El es nicamente
Adems
esta
Juez de Derecho pero cual debe
en
este
caso
como en
todos los
dems
cada
en
juzgar
por s mismo cuando

con
alguien
al Juez
se ha colocado
estado de guerra
l Y debe
apelar
Supremo
como
lo
hizo Jeft 46
46
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge 241 University Press 1992 Cap XIX pp 426 par 240 La traduc 427
75
Se todo este la teor a go
puede
ver
que para
muestra
Locke quien juzga

que el derecho de
desarrollo
pol tica
ocurre en
moderna y que es atribuido al muy contadas ocasiones en la historia
propio pueblo y insurgencia es clsico en pueblo mismo Desde lue

es
el
han
Hay que resaltar que no todos los te ricos modernos del Estado compartido la idea de la insurgencia Bossuet por ejemplo dijo
Los sbditos
no
deben oponer
la violencia de los
pr ncipes
ms
que respetuosas limitarse

a rezar
amonestaciones
para
su
sin motines ni
murmuraciones
y han de
conversi n
Las amonestaciones llenas de acritud y de protestas de la sedici n que nunca est
son
la antesala
permitida 47
valor
a
Finalmente el art culo
quita todo
los actos de
quienes
usur
pan funciones pblicas Sin embargo existen varias excepciones la pri mera de las cuales es la obediencia que se presta a los decretos leyes de los
gobiernos
de fuerza Son las contradicciones entre la Constituci n
verdad la gran paradoja de la vigencia de los decre leyes la produjo el Congreso Constituyente de 1993 que en su prime ra ley constitucional del 06 de Enero de 1993 dijo que mantenfa su vi gencia la Constituci n de 1979 pero respetando la vigencia de los decre tos leyes dictados por el Gobierno de Emergencia y Reconstrucci n Na cional ogobierno de facto entre abril y diciembre de 1992
tos
formal y a real En
89
Art culo 47
Art culo 47 La
a
defensa
de los intereses del Estado est
cargo de
los
Procuradores Pblicos
Estado est exonerado del pago
conforme a ey de gastos judiciales
El
ci n al
espaol
est tomada de LOCKE John
Ensayo
sobre el
civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del A mando Lzaro Ros
gobierno ingls de Ar
47
BOSSUET J B Pol tica sacada de las Sagradas Escrituras Madrid Edi torial Tecnos 1974 Libro Vl art 2 pp 140 14
76
Antecedentes
en
1933
La norma que mentamos
mejor puede
en
pasar
como
antecedente de sta que

manera
co
an cuando
es
realidad s lo de
muy referencial y
metaf rica
la
siguiente
un
Constituci n de 1867 art culo 97 Habr
Fiscal General admi
nistrativo
les
como
consultor del
Gobierno
y defensor de los intereses fisca
El Fiscal General administrativo ser nombrado por el Gobierno
Antecedentes
en
La norma antecedente
comentamos
es
en
la Constituci n de 1979 para la que ahora
la
siguiente defensa
de los intereses del Estado est
a
Art culo 147 La
cargo
de Procuradores Pblicos permanentes o eventuales que dependen del Poder Ejecutivo Son libremente nombrados y removidos por ste
La
norma
sobre
Constituci n de 1979 hac a la

nentes
oeventuales
en
procuradores judiciales del Estado es la misma La especificaci n de que pod an ser perma pero esto no queda impedido porque se haya borrado
del texto
la Carta de 1993
Tampoco
to
la
no
menci n
en
nombrados y removidos
lo
sean
son libremente a que los procuradores la Constituci n de 1993 impide que en efec ser
porque ello
podr
vlidamente establecido
en
la
ley de la
materia
La Constituci n de 1993 aade s
la
norma
de que el Estado est
exonerado del pago de gastos judiciales No aparec

en
el texto de la
Anlisis
exegtico abogados
que defiendan
sus
El Estado necesita de
posiciones en
razones
los
juicios
que
se
promueven contra l por las ms variadas
daos
77
incumplimientos
del Estado
son
parte civil en los juicios penales llamados procuradores pblicos

que
son
etc
Estos
abogados
Hay procuradores
sector
a
funcionarios del Estado

y tienen
un
pblico tiempo completo cualquier otro trabajador profesional Pero al mismo tiempo existen los procuradores ad hoc que son abogados cuyos servicios profesionales contrata el Estado pero para un caso determinado de importancia o de
sueldo mensual gran volumen
trabajan en el fijo como
Inclusive
los
de acuerdo del
la Constituci n recibir an el
nom
bre de
no
procuradores
abogados
extranjero
que defienden al gobier
peruano ante sus tribunales
La
norma
ms que constitucional
como
es
de rango
legislativo
pero tanto textos
la Constituci n de T979
la actual la han mantenido
en sus
La parte final del art culo diciales Entiende la

norma es
exonera se
al Estado del pago de gastos

a
que
pagar a
sf mismo y que
es
ju mejor
un
evitarlo El razonamiento
correcto
mientras el Poder Judicial
sea
aparato burocrtico
que cada
ma
el que no se hacen anlisis de costos Cuando se establezcan mecanismos ms modernos de gesti n pblica es probable
en
repartici n
con
del Estado deba pagar

no
las otras todo lo que
se
esti
que debe
la finalidad de
una norma
de exoneraci n de gastos
descapitalizarlas En ese contexto judiciales al Estado mismo no ten
dr a mucho
sentido
menos en
la Constituci n
90
Art culo 48
Art culo 48 Son idiomas

las zonas donde el aimara y
oficiales el castellano y en predominen tambin lo son el quechua las dems lenguas abor genes segn la ley
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes del que comentamos
son
constituyen
antece
los
siguientes
Art culo 35 El Estado promueve el estudio y conocimiento de las
lenguas abor genes Garantiza el derecho
de las comunidades
quechua
78
aymara y dems comunidades nativas bin

en su
recibir educaci n
primaria
tam
propio
idioma
lengua
es
Art culo 83 El castellana

Tambin
ma mo son
de
uso
oficial
que a
ley establece
Repblica zonas y la for quechua Las dems lenguas abor genes integran as mis
el idioma el y el aymara
en
oficial
de la
las
el patrimonio cultural de la Naci n

Ambas Constituciones establecen el castellano
como
idioma oficial
de la
Repblica
de validez oficial al
validez de
lengua
en
general quechua
se
Tambin las dos Constituciones dan

y al aymara pero de manera distin en las zonas y forma que la
se
ta la Constituci n de 1979
los reconoc a
los si
ley
establece
tanto
que la de 1993 En
reconoce en
las zonas donde
predominen
miento
segn ley hay que
realidad
pudiera
su
parecer que el trata
del tema por la Constituci n de 1993 es ms recordar que

a
restringido
territorialmente
segn
art culo 2 inciso 19 todo
peruano tiene el derecho
utilizar
su
propio
idioma ante las autoridades

que las mi
De otro noritarias que ciales

en sus
lado
la Constitucibn de 1993
permite
lenguas
aymara tambin puedan ser lenguas ofi territorios de uso en tanto que a Constituci n de 1979 no
no sean
quechua y
preve a
tal
gran as mismo el
posibilidad pues dec a que las dems lenguas abor genes patrimonio cultural de la Naci n
lenguas
no es
inte
Y sobre tra a
en
preciso
su
sealar que la Constituci n de 1979

normas
la
primera
que
parte de
art culo 35
protectivas
lograr
de las mi
noritarias
en
han sido
incorporadas
en
la Constituci n de 1993 En mayor
nuestro criterio debieran haber sido incluidas para el trato de las distintas culturas que coexisten
en
equidad
el Pen
Anlisis
exegtico aquel en el que cada persona puede comunicarse pa s o territorio Es tambin el idioma que autoridades para el cumplimiento de sus funciones y la aten
es
Idioma oficia dentro de

un
determinado
utilizan las
ci n alas personas
Quien
no conoce
dicho idioma tendr derecho

actividades
a un
traductor para expresarse y entender
en
oficiales
como
por
ejemplo gestiones
ante
autoridades
juicios penales ver
nuestro
comen
tario al inciso 19 del art culo 2 de la
Constituci n
79
En el Per el idioma oficial tellano Sin
en
todo el territorio nacional

en
es
el cas
len predominan La parte final del importantes art culo abre la posibilidad de que la ley establezca como lenguas oficia les en las zonas donde predominen al quechua al aymara y las dems lenguas abor genes Es una disposici n de justicia y que concuerda con aquella del inciso 19 del art culo 2 que da derecho a la identidad cultural
embargo
existen zonas
no
las cuales
otras
guas minoritarias pero
por
eso menos
En nuestra
legislaci n
existe normatividad referida
traductores
pblicos juramentados Son el Decreto Ley 18092 modificado por el De creto legislativo 712 del 7 de noviembre de 1991 y su reglamento apro bado por Decreto Supremo 021 de118 de setiembre de 1992 RE 92
Las
normas
principales
son
las
siguientes
la funci n de efectuar tra
un
El traductor
pblico juramentado cumple
ducciones oficiales escritas de documentos de
idioma idioma
al idioma castellano y del idioma castellano a un Las traducciones que realicen los traductores pblicos
en
extranjero extranjero juramentados

plena
va
ejercicio
legal
de
sus
funciones
no
merecen
fe
pblica
y tienen
lidez
pero ello
significa
el reconocimiento de la autenti
cidad del documento traducido El nmero de traductores honorarios

se
rigen
por el libre
pblicos juramentados juego de la oferta
es
ilimitado y los
y la demanda
91
Art culo 49
Art culo 49 La ciudad de Lima
Su
capita de la Repblica del Per es la capital hist rica es a ciudad de
Cusco
Son s mbolos de a ticales
con
patria
la bandera de tres blanco y
franjas
ver
los colores
rojo
rojo
y el escudo y
el himno nacional establecidos por ley
80
Antecedentes
en
1933
Dos normas de las Constituciones de las que
nos
ocupamos
en
este
acpite pueden
ser
consideradas antecedentes de este art culo
Constituci n de 1837 articulo 37 La bandera de la confedera ci n ser de color

centro se
punz
armas
por ser comn de la

un
las
tres
Repblicas
En
su
vern las
pblicas entrelazadas
por
confederaci n que son las de las tres laurel e diseo o dar e Protecton
es
Re
Constituci n de 1933 articulo 184 La ciudad de Lima
la Ca
pital
de la
Repblica
en
Antecedentes
del que
Los textos de la Constituci n de 1979 que aqu tratamos son los siguientes Art culo 84 La
constituyen
antecedentes
Capital
de la
Repblica
del Per
es
la ciudad de
Lima
Art culo 85 La bandera de franjas verticales con los colores blanco y rojo el escudo y el himno nacional establecidos por rojo ley son s mbolos de la Patria Ambas Constituciones son equivalentes normativamente en estos aspectos ms all de pequeas diferencias de redacci n La de 1993 aa de la declaraci n del Cusco como capital hist rica del Per Reconoci miento
largamente exegtico
merecido
Anlisis
La ciudad
del Estado Poderes

vista
capital es el asiento territorial de los rganos Legislativo Ejecutivo y Judicial Desde el
centrales punto de
y econ mico suele tener tambin un desarrollo signifi cativo y muchas veces como en el caso del Per se convierte en la me
sociol gico
tr poli
mo
que centraliza
un
no
s lo el
poder
no
del
ado Es sino tambin
el econ
mico Esto genera
fen meno
formal pero s real llamado centralis de todo el territorio nacio que combatir
que atenta contra el desarrollo nal El centralismo es un
equilibrado
al que
problema
hay
81
ciudad de inmenso valor hist rico para el Per y la humanidad Su reconocimiento como capital hist rica es correcto
El Cusco
es una
En relaci n lores
nuestra bandera de tres
rojo
blanco y
rojo
referidos
a
en
el
franjas verticales sgundo prrafo del
con
los
co
art culo 49
dice Chirinos Soto citando
Jorge Baladre
Sobre la
verticales ha escrito
cos una como un
bandera no hay discusi n uEl rojo blanco y rojo Baladre n tidos como una cifra pintores
como un
cuadro emocionantes
poema hondos
como
extranjeros cie bajo los son en suma sobre lomas y valles picachos y pampas bosques y punas barrancos y quebradas palacios y chozas batallones y na v os muchedumbres y paisajes cadveres y nios la esencia o la
oraci n y ms
subyugantes
an
el fr o de
emanaci n del Per 48

En el Per tenemos la
Ley
11323 de S mbolos del Estado

se
promul
al gran
gada
ms
el 31 de Marzo de 1950 Sus normas

a
refieren al
escudo
sello del Estado y
la bandera
en
sus
diversas formas Transcribimos las
importantes Ley
11323 art culo 1 De conformidad
de 25 de febrero de
se
1 de la
Ley
el Gran Sello del Estado
dispuesto en el art 1825 constituye usar siempre completo es decir con su

con
lo
el Escudo Nacional que
timbre y acompaado en cada lado por una bandera y un estandarte de los colores nacionales abolindose el uso del escudo con las ramas de
palma
te
laurel
con
excepci n
que
se
menciona
en
el art culo
siguien
3 de la
Ley 11323 articulo 2 De conformidad con lo prescrito en el art Ley de 25 de febrero de 1825 el Pabell n Nacional llevar el es
su
cudo
laurel
con a
timbre y dos ramas
una en
de
palma
la derecha y otra de abrazando al

es
la
izquierda
entrelazadas
la
parte inferior y
cudo
48
Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 Lima Empresa Editora Piedul S 1995 p 90 L R
CHIRINOS SOTO
82
Ley 11323
rona
articulo 3 El timbre del Escudo Nacional
es
una co
c vica de encima vista de

asf como
plano
tal como
se
ostenta
en en
el anverso actual cir
de las monedas metlicas de Un Sol y Cincuenta Centavos
culaci n
en
los timbres fiscales y
papel
sellado
cudo Nacional ser
Art culo 4 El Gran Sello del Estado estar constituido por el Es con la inscripcibn circular Repblica del Per y su uso
en
obligatorio
todas las
reparticiones
del Estado
segn
la modifi
caci n establecida por la

Tambin
ley
24615 del 19 de diciembre de 1986

normas
se
dictan otras
sobre tamaos y
proporciones
de
los s mbolos de la Naci n
Ley 11323
nes como lxico
art culo 8 Se
adoptarn
las
siguientes
denominacio
oficial
para las enseas de la Naci n
Escudo Nacional Escudo de das en el azt 1 de a
armas con
las
especificaciones
anota
Ley
de 25 de febrero de 1825
Gran Sello del Estado Escudo de lar
Armas
con
la
a
Repblica Peruana
cuyo
uso
s lo est facultado
inscripci n circu las reparticiones
estatales
Bandera Nacional paza izaz De forma rectangulaz con los colores nacionales sin escudo de armas de uso obligatorio en los edificios ca
sas d as de fiestas
fbricas campamentos barcos etc de propiedad particular en los patrias o cuando se ordene porley o decreto especial
con
Pabell n Nacional paza izar De forma rectangular nacionales en cuyo centro llevar el Escudo Nacional tal
ne en
los colores
como se en
dispo
el Art 2 del presente
Ley Decreto
etc del
de
uso
obligatorio
los edifi
o cuan
cios campamentos barcos

do
se
Estado
en
los d as feriados
ordene por
ley
decreto
especial rectangular
con
Estandazte Porttil de forma les

en
los colores naciona
cuyo centro llevar el Escudo Nacional completo o tal como se prescribe en el art 2 de este Decreto de uso obligatorio en las uni Ley dades de las Fuerzas Armadas zables
o
de la Guardia Civil y
Polic a
movili
ycolegios
conforme
las
prescripciones vigentes
83
Escarapela Nacional Divisa de cintas con los colores rojo y blan interpolados en forma de disco roseta o lazo distintivo de nuestra nacionalidad cuyo uso ser materia de disposiciones concretas paza cada
co caso
Sobre el Himno Nacional dice
Domingo
Gazc a Belaunde
El himno nacional
se crea en
1821 y
son
los autores de
su
le
ymsica pectivamente
tra
Jos Bernazdo Alcedo y Jos de la Torre Esta versi n
Ugarte
res
original
en
sufri
vazias modificaciones
La msica fue
arreglada
1901 por Claudio

Alcedo
Rebagliati
so
bre la base de instrucciones del
propio
En este mismo ao se fin de elaborar

un nuevo
convoca
tambin
un concurso
con
el
himno nacional por

un
El poeta Jos Santos
Chocano fue
Ricazdo gunas de
ungido ganador
estrofas
Jurado
presidido
por el clebre
en
Palma introducindose
sus
como
consecuencia cambios
al
Esta
nueva
versi n del himno fue cantada durante varios
aos hasta que durante la dcada de los aos 10 surge un movi miento que busca restaurar el viejo himno nacional As se hizo
ley 1801 de 1913 y es el que existe hasta ahora aun cuan do hay discusiones en cuanto a la autenticidad de la primera es trofa que se considera ap crifa 49
por la
Finalmente art culo 1 manda
tenemos
la
Ley
25246 del 14 de
junio
de
1990 cuyo
no
Ley 25246 Nacional como
articulo 1 La Bandera Peruana el Escudo y el Him sfmbolos
patrios preceden
las ceremonias y actos ofi
ciales
49
GARCIA BELAUNDE
Domingo Esquema
de a Constituci n peruana
L R I Lima Ediciones Justo Valenzuela E1992 p 9
84
92
Art culo 50
Art culo 50 Dentro de
un
rgimen
a en
autonomfa el Estado
como
reconoce
elemento
importante
independencia y Iglesia Cat lica la formaci n hist rica

la
su
de
cultural y moral del Per y le presta
colaboraci n
E Estado respeta otras confesiones y formas de colaboraci n con ellas
puede
establecer
Antecedentes
La
en
1933
Repblica
comenz
cat lica comprometindole

otra
apoyo y
profesando institucionalmente la religi n excluyendo el ejercicio de cualquier
Se trataba de
un
Estado confesionalmente cat lico
Constituci n de 1823 art culo 8 La la Cat lica

otra
Apost lica
Romana
con
exclusi n del
religi n de la Repblica es ejercicio de cualquier
Constituci n de 1823 art culo 9 Es
un
deber de la Naci n prote
gerla constantemente por todos los medios conformes al esp ritu del Evangelio y de cualquier habitante del Estado respetazla inviolablemen
te
fueron los rasgos miento
Confesi n institucional cat lica y protecci n estatal de la Iglesia con los que las Constituciones siguientes continuaron la
ver
l nea establecida por la Constituci n de 1823 Podemos

en
este
trata
el art culo 6 de la Constituci n de
tuci n de 1828 2 de la Constituci n de
1826 en el 3 de la Consti 1834 3 de la Constituci n de
1839 y 4 de la Constituci n de 1856 que tambin
prohibieron
otras
con
fesiones
El art culo 5 de la Constituci n de 1837 declar
es
la
Constituci n de 1837 art culo Cat lica Apost lica Romana

La Constituci n de 1860 sufri
5 La
religi n
de la confederaci n
una
modificaci n
Originalmente
estableci
la misma
norma
que hemos visto ya desde la Constituci n de
85
1823 Sin que

no
embazgo
en
1915
se
elimin
la exclusi n de
otras
religiones
fueran la Catblica El texto
original dijo profesa la Relig n protege y no permite el ejer
Cat lica Apost lica

cicio
Romana el Estado la
pblico
de otra
alguna ley
de 2193 de 1 Noviem
La modificaci n fue establecida por la bre de 1915 que estableci
as el art culo 4 La Naci n
profesa
la Reli
gi n Cat lica Apost lica y
Romana y el Estado la protege
La Constituci n de 1867 tuci n de
sigui
en
la tradici n iniciada por la Consti

su
1823
esto es contuvo
art culo 3 la misma norma que
leemos en el art culo 4
de la Constituci n de 1860
la versi n que cinco aos antes
adopt
se hab a hecho del art culo 4 de la Constituci n de 1860
Constituci n de 1920 art culo 5 La Naci n
profesa
la
religi n
Cat lica Apost lica

El cambio
se
Romana
El Estado la protege
consolida
en
la
religi n
cat lica y la protege al
la Constituci n de 1933 que reconoce a tiempo consagra la libertad de
que
culto
Constituci n de 1933 art culo 232 Respetando los sentimientos mayor a nacional el Estado protege la Religi n Cat lica Apost li ca yRomana Las dems religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos cultos
de la
Otros
tres
art culos de la Constituci n de 1933 233 234 y 235

a
se
refieren tambin
la relaci n entre Estado
Iglesia
pero tratan funda
mentalmente del Patronato de los concordatos y de la condici n de los
obispos
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 conten a el
siguiente art culo
que es
an
tecedente de este numeral 50 de la Constituci n de 1993 que comenta

mos
86
Articulo 86 Dentro de
un
rgimen
de
independencia
elemento
y autono
ma
en
el Estado reconoce
la
Iglesia
Cat lica
como
importante
su
la formaci
hist rica cultural y moral de Per Le presta
cola
boraci n El Estado
otras tambin establecer formas de colaboraci n
puede confesiones
En relaci
con
nala
con
Iglesia
Cat lica la
norma
es
idntica
en
ambas
no
Constituciones
altera
en
una
muy pequea modificaci n de redacci n que
absoluto el sentido hermenutico
En relaci n que el Estado
otras
confesiones ambas Constituciones
establecen
podr entablar formas de colaboraci n pero la Constitu ci n de 1993 indica adicionalmente que el Estado las respeta aclaraci n importante y pertinente
Anlisis
exegtico Constituyente
de 1978
Con ocasi n de realizarse la Asamblea
1979
la Conferencia
a
concerniente
y el Per
la libertad
Episcopal religiosa
Peruana propuso un art culo para la parte y

a
la relaci n entre la
Iglesia
Cat lica
El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los dere chos individuales y sociales que de ella se derivan pudiendo esta blecer formas de colaboraci n con las confesiones religiosas Teniendo Estado presta
a esa a
situaci n
cuenta las creencias de la mayor a nacional el Iglesia Cat lica la cooperaci n que corresponde para el mejor servicio a la comunidad 50
en
la
50
CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA
Relgi n
Iglesia
en
la Nueva
Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S 1988 Anexo II A p 134
87
La Conferencia
manera
Episcopal
fundament
esta
posici n
de la
siguiente
que la Iglesia presta con la colaboraci n econ mica debidamente comprendida y apreciada por la comu nidad nacional Las autoridades y los polfticos conocen la insisten
La
ayuda
es
del Estado
cia
con
la cual los
pueblos
ms abandonados reclaman
esta
acci n
coordinada Tal
cooperaci n
en
sin a
embargo
debe establecerse ahora con
formas modernas As
vieja
instituci n colonial del Patronato
hoy convertido
de la
mera
independencia t pica
de
de la
f rmula debe dar paso al reconocimiento Iglesia contraparte del respeto de sta
de pro debe ce
por la autonom a de lo
tecci n
der
una
temporal y de los Estados La idea concepci n pater superada nalista
auna
interrelaci n
en
munidad nacional
la
Iglesia
sin otro fin que el mejor servicio a la co diferente pero coincidente del Estado y de beneficio de un mismo pueblo El regalismo que im
tarea
pregna art culos de la Constituci n que ahora se reemplaza debe dejar paso a un Estado que celoso de su autonom a respeta la de
las instituciones y las personas libre de
privilegios hoy
totalmente
desaparecidos separaci n que algunos creen un progreso significa una realidad individualista del siglo pasado cuando hoy comunitariamente to das las instituciones deben coordinar su acci n social propia
Concretamente
es
de las
cartas
fundamentales del mundo La idea de
de desear
no
s lo
un
ral de la libertad religiosa sino tambin la
garant a
reconocimiento gene de los derechos
individuales y sociales que

Es
se
derivan de
aqulla
igualmente fundado que teniendo en cuenta las creencias mayor a nacional as como tomando en consideraci n el apor te que la Iglesia Cat lica ha dado hist ricamente a la Patria y la significaci n del mismo en la formaci n de la realidad nacional el Estado preste a la Iglesia cat lica la cooperaci n conveniente para un mejor servicio de la comunidad servicio ste que como el bien
de a
comn
es
la raz n de
ser
y de actuar del Estado el
Tales do
principios
se
podr an
concretar
en
siguiente
enuncia
88
El Estado reconoce la libertad
religiosa
se
garantiza
los dere
esta
chos individuales y sociales
quede
con
ella
derivan pudiendo
blecer formas de colaboraci n

Teniendo
las confesiones
religiosas
el
a
en
cuenta
las creencias de la
mayorfa nacional
Estado presta a la Iglesia cat lica la cooperaci n que corresponde esa situaci n para el mejor servicio a la comunidad 51
La
larga
Iglesia Cat lica cambi

conocimiento
tradici n de confesionalidad declarada de la Naci n por la hacia el principio de la libertad religiosa con re
ycolaboraci n para con la Iglesia Cat lica a instancia de Episcopal peruana como puede apreciarse Por lo dems todo lo sustancial de la propuesta ha sido incorporado tanto en el
la misma Conferencia
art culo 2 inciso 3
como
en
el 50 de la Constituci n
Queda claro
la
entonces que las relaciones entre el Estado peruano y

se
Iglesia
Cat lica
rigen
por las
siguientes reglas
Independencia
y colaboraci n
Reconocimiento de la del Per 52
importancia
de la
Iglesia
para la formaci n
51
CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA
Religi n e Iglesia
en
la Nueva
Constituci n En BERNALES B E y RUBIO C M Constituci n fuen tes einterpretaci n Lima Mesa Redonda Editores S 988 Anexo II A
52
p 134 Monseor Jos Dammert Bellido
nos cont la siguiente ancdota Iglesia con la formaci n del Per Hac a Monseor gestiones en nombre del Episcopado y un funcionario p blico se negaba a aceptarlas hasta que se le demostrara la personer a jur di ca de la Iglesia en una norma jur dica vlida Cansado de argumentar Monseor le dijo Que cul es el reconocimiento jur dico del Estado a la un
da
significativa
de esta vinculaci n de la
Iglesia Lo nico que tiene que hacer Ud

de la
es
mirar el Ac de Declaraci n a
que crea al Per como Repblica independiente y dar se cuenta allf est la firma del Arzobispo de Lima Es el Per el que que existe por la participaci n de la Iglesia en su nacimiento El argumento
Independencia
era
como
Estado de Sociedad En todo
dir a la teor a del contrato social de Estado de Naturaleza caso bast y la gesti n procedi
89
El Estado
podr establecer colaboraci n Ley 23211
con
otras confesiones
El Decreto
del 24 de Julio de
1980 aprueba
el Acuerdo
Entre la Santa Sede y la Repblica del Per suscrito en la ciudad de Lima el 19 de Julio de 1980 Sus normas principales son las siguientes La Cat lica
se
Iglesia
gozar
de la
blico que
la
le ha y
reconocido
de
con
personer a jur dica plena capacidad

asf
como
de carcter
y libertad para
adquisici n
disposici n
bienes
para recibir
ayuda
del exterior
art culo 2
Tienen
y capacidad jur dica la Conferencia Episcopal Arzobispados Obispados Prelaturas y Vicariatos Apost licos existentes y los que posteriormente pueda crear la
personer a
Peruana los
Santa Sede art culo 3
Ninguna
sede est
parte del territorio peruano

en
depender
de di cesis cuya
el
extranjero
y las di cesis establecidas en territorio
peruano
no se
extendern ms all de las fronteras art culo 5 eclesistico por la Santa Sede para ocupar algn
u
Nombrado
go de
un
caz
Obispo o Coadjutor con derecho a sucesi n Prelado o Vicario Apost lico o para regir alguna di cesis tempo ralmente la Nunciatura Apost lica comunicar el nombre del mis mo al presidente de la Repblica antes de su publicaci n produci da sta el gobierno le dar el correspondiente reconocimiento para los efectos civiles Los Arzobispos y Obispos residenciales sern Arzobispo
ciudadanos peruanos
art culo 7
Se continuar el sistema de subvenci n estatal para las personas obras y servicios de la les
ta
no
Iglesia
Cat lica Las

no
tienen carcter de remuneraci n y
asignaciones persona constituyen renta suje
atribulaci n art culo 8
El Estado
asistencia
garantiza religiosa
sean
que el Vicariato Castrense continuar prestando los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
como
a
Polic a Nacional as
tuciones que
se
los servidores civiles de dichas insti

a
cat licos art culo 11 En los art culos 12

castrense
17
regulan
diversos aspectos del vicariato
90
Se da les de
la
Iglesia
libertad
plena
para establecer centros educaciona

con
nivel todo
de conformidad
la
egislaci n nacional
en
el
mbito de la educaci n
particular art culo 19
93
Art culo 51 Art culo 51 La Constituci n

ma
legal
la
ley
sobre las
ast sucesivamente
prevalece sobre toda nor de inferiorjerarqula y La publicidad es esencial para la vi

normas
gencia
de toda
norma
del Estado
Antecedentes
en
1933
Existen an cuando tiene
supremac a constitucional entre 1823 y 1856 teleolog a es ligeramente distinta a la que el art culo 51 actualmente en nuestro sistema jur dico Eso se ve claramente a
normas su
de
partir
del azt culo 121 de la Constituci n de colonial

en
1823
sea
que est destinado

con
convalidar la
legislaci n pblica ymientras no se
tanto no
dicten los
en
incompatible grandes c digos que ya Napole n

la Francia de la revoluci n
la Re
hab a establecido pocos aos antes El texto fue el siguiente
liberal
Constituci n de 1823 art culo 121 Todas las

esta
leyes
anteriores y
a a
Constituci n
que
que
no se
opongan a sistema de la
independencia
los la
establecen quedan en su vigor y fuerza hasta principios de los c digos civil criminal militar y de comercio organizaci n aqu
se
La opongan ci n de
la cual quedan en vigor las leyes que no se Constituci n se mantiene en el art culo 131 de la Constitu 1828 en el art culo 177 de la Constituci n de 1834 y en el aztt
disposici n segn
a
la
culo 182 de la Constituci n de 1839 La Constituci n de 1856 vaz a
su
significado ce la supremac a plementa el significado funciones pblicas Est

norma
modernizndolo
primera parte de su art culo 10 estable constitucional por s misma y en su segunda parte com
en
la
declarando nulos los actos de claro que considera

a
quienes
usurpen
la Constituci n
como una
suprema emanada del
autoridad del Estado s lo
poder constituyente y que en adelante podr tener fundamento en dicha Constituci
la n
91
En
se
realidad
de la
viraje del concepto legislaci n colonial contraria

es
Hasta all ha servido para proteger a los principios de la Repblica A

a
partir de ahora este hilo normativo se refiere indiscutiblemente premac a constitucional en e sentido moderno del trmino
la
su
ley
tos
en
Constituci n de 1856 art culo 0 Es nula y sin efecto cualquier cuanto se oponga a la Constituci n Son nulos igualmente os ac
de los que usurpen funciones
pblicas
y los
los
requisitos prescritos
Luego
por la Constituci n y las
empleos leyes
conferidos sin
la referencia
la
supremac a
constitucional
en
los textos constitucionales
aunque existir
los de rango
desaparece de siguiente
hasta que la Constituci n de 1979 retoma el
principio
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 trae el

te
siguiente
art culo
como
anteceden
del que ahora comentamos
Art culo 87 La Constituci n
gal
La
ley
sobre toda
a su
otra
norma
de
prevalece sobre toda otra inferior categor a y as
norma
le
sucesiva
mente
de acuerdo
jerarqu a jur dica

esencial para la existencia de toda norma del Es de publicaci n y los medios de su difusi n
La tado La
publicidad
es
ley
seala la
forma
oficiar
En cuanto misma
a
los rangos
norma con
legislativos las dos Constituciones prcticamente la misma redacci n

era
traen la
La
publicidad
esencial para la vigencia de la

es
norma su
segn la
Constituci n de 1979 Para a de 1993

Esto
es
esencial para
existencia
quiere perfecta
decir que
en no
criterio de la Constituci n
mientras
haya
con
sido ella
que el efecto
pretendido
vigente la norma no publicada La norma es correcta aun es a la larga el mismo que obten a la
redacci n de la Constituci n de 1979 al respecto

Aade la Constituci n de 1993 que la ley sealar las formas de y los medios de difusi n oficial Es una disposici n correcta
publicaci n
92
aunque innecesaria porque podr darse una la regla aparezca en el texto constitucional
ley
sobre la materia sin que
Anlisis
exegtico
normas
Este art culo dicta las

ma
esenciales del ordenamiento del siste
jur dico estableciendo las l neas generales de su jerazqu a y el princi pio de la publicidad como requisito indispensable para la vigencia de las
normas
de Derecho
El sistema y
es
jur dico
peruano comienza
con
con
una
Constituci n escrita de los cuales s lo

una
sigue
descendentemente
en
varios
tipos
de
normas
ley sistema jur dico
citada la
este art culo 51 Vale la pena hacer

a
revisi n del
peruano
finalidad de definir lo ticas de las principales
prop sito del comentario que hacemos con la ms perfectamente posible los rangos y cazacter s
normas
jur dicas
existentes
53
El sistema legislativo peruano tiene en la Constituci n de 1993 un nivel nacional que corresponde al Gobierno Central y una dimensi n o cal que corresponde a los gobiernos locales En la Constituci n de 1979
aparec a
rrollo
actual Constituci n
regional correspondiente alos gobiernos regionales La prcticamente no trata de ellos y ha dejado su desa auna ley orgnica 54
el nivel
53
El texto que presentamos a continuaci n es obra nuestra publicada origi nalmente como El sistema legislativo en la Constituci n de 1993 En VA RIOS AUTORES la Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas Serie Lecturas sobre Temas Constituciona les 0 1994 pp 165 Luego de 177 requiere cambios Durante el debate constitucional la sistemticamente aestablecer
una
revisi n hemos considerado que
no
54
mayor a del Congreso Constituyente se gobiemos regionales Sin embargo al final de la discusi n sorpresivamente volvi sobre sus pasos y dej s lo unas normas generales ar 197 a 199 de la fculos Constituci n que sern desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional dis posici n transitoria octava inciso 1 Como nico rastro de la funci n le gislativa de los gobiernos locales ha quedado una menci nalas normas regionales de carcter general al tratarse la Acci n de Inconstituciona neg
lidad
en
el inciso 4 del art culo 200
93
1 93 El Plano Nacional
plano legislativo nacional corresponde a los rganos del Gobier competencias se centran en los poderes Legislativo y Ejecutivo y a algunos otros rganos constitucionales aut nomos parti
El
no
Central cuyas
cularmente al Banco Central de Reserva del Per y

nal de Procesos
la Oficina Nacio
Electorales
1 93 La
Supremac a Constitucional
no
ms
pod a ser de otra manera la Constituci n alta jerarqu a dentro del ordenamiento positivo del
Como
Pol tica tiene la Estado Lo dice
textualmente el art culo 51 que comentamos al establecer uLa Constitu ci n prevalece sobre toda norma legal A fin de el art culo 200 de la Constitu
garantizar
un
esta
supremac a
garant as Constitu corresponden supremac a constitucio nal son la acci n de Hbeas Corpus la Acci n de Amparo la Acci n de Hbeas Data la Acci n de Inconstitucionalidad y la Acci n Popular Su descripci n est hecha en el art culo que transcribimos
ci n ha establecido
esquema
amplio
y diverso de
cionales Las que
al cuidado de la
Art culo 200 Son
gazant as
constitucionales
en el momento de escribir este trabajo y que es antes de que haya aprobado la ley de desarrollo constitucional en materia de descen tralizaci n es imposible decir si la menci n de este art culo a las normas regionales es un error o la intenci n de darles reconocimiento constitucio nal Pensamos que puede ser un error porque cuando la Constituci n habla de las mximas autoridades de la Regi n menciona al Consejo de Coordi naci n regional art culo 198 que cuando menos por el nombre parece un rgano de concertaci n y no uno con atribuci n legislativa Por lo dems a menci n que comentamos parece mecnicamente copiada del inciso 1 del arfculo 298 de la Constituci n de 1979 En cualquier caso la duda se despejar en cuanto tengamos las normas sobre regionalizaci n alas que da prioridad el inciso primero de la octava disposici n transitoria de la se
Sin embargo
94
La Acci n
de Hbeas
Corpus
que
procede
ante
el hecho
omi
si n por parte de cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucio nales
conexos
La Acci n de
parte de
Ampazo que procede contra el hecho u omisi n por cualquier autoridad funcionario o persona que vulnera o
los dems derechos reconocidos por la Constituci n de los sealados
en con
amenaza
excepci n
No
el art culo
siguiente judiciales
procede contra normas legales
ni contra resoluciones
emanadas de
3
procedimiento regular procede

se
La Acci n de Hbeas Data que por parte de
contra
o
el hecho
omisi n
cualquier autoridad
los derechos
a
funcionario
ra oamenaza
que
persona que vulne refiere el art culo 2 incisos 5 y
6 de la Constituci n
4 la Acci n de
procede contra las normas ley leyes legislativos decretos de ur del Congreso normas regionales de gencia tratados reglamentos carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la
Inconstitucionalidad
que que tienen rango de decretos
Constituci n
5 La Acci n y de la
en
la forma
o en
el fondo
procede por infracci n de la Constituci n ley reglamentos normas administrativas y reso luciones ydecretos de carcter general cualquiera sea la autoridad Popular
contra
que
los
de la que
emanen
Los cambios ms
importantes
que trae este art culo
en
relaci n
las garant as constitucionales de la Constituci n de 1979

tes
son
los
siguien
la introducci n del Hbeas y administrar informaci n
Data referido 55
los derechos de recibir
55
Desde antes de
mente contra
aprobada la Constituci n la prensa peruana luch frontal la Acci n de Hbeas Data alegando que recortaba sus liberta
95
La inclusi n de los decretos de bles de

ser
urgencia
entre
las
normas
suscepti
invalidadas por la Acci n de Inconstitucionalidad Por
la forrna
en
en que el tema fue legislado en la Constituci prctica se hizo imposible impugnar los decretos durante su vigencia
n de 1979
de
la
urgencia
sustantivamente la misma que la Constituci n de 1979 salvo tres novedades

La reforma de la Constituci n
es
en
popular para proponer modificaciones constitucionales requer a en la Constituci n de 1979 cincuenta mil firmas y ahora o 3 requiere el 0 dei padr n electoral 56
No
se
La iniciativa
requiere
en
ya
aprobaci n
en
dos
primeras legislaturas
eran
ordina
rias que
la sistemtica de la Constituci n anterior
las que
comenzaban el 28 de Julio y culminaban el 15 de Diciembre de cada ao sino en dos legislaturas sucesivas y
Se
requiere
referndum ratificatorio de I tratan los
inciso 1 y 206 salvo la

nente
excepci n
contenida
en
eI
art culos 32 art culo perti
que transcribimos
Articulo 206 Toda reforma constitucional debe el
ser
aprobada
sus
por
Congreso
con
mayor a
absoluta del nmero
legal
en
de
miem
bros yratificada mediante referendum Puede omitirse eI referen

dum cuando el acuerdo del
Congreso
se
obtiene
dos
legislaturas
su
ordinarias sucesivas
con una
votaci n favorable
en
cada caso La
perior
alos dos tercios del nmero
legal
de
congresistas
ley
de
des particularmente la de informaci n La Ley 26470 del 09 de junio de 1995 estableci reformas constitucionales en el sentido que las ped an los
medios de comunicaci n y en consecuencia con los contenidos aqu expresados
dejaron
estas
disposiciones
56
En 1979 el
padr n electoral era gruesamente hablando de seis millones Hoy el padrbn es aproximadamente de doce mi llones Por lo tanto la exigencia se ha reducido considerablemente desde que las firmas actualmente requeridas estn en el orden de las reintiseis quinientos
mil electores mil
96
reforma constitucional
la
no
puede
ser
observada por el Presidente de
Repblica corresponde al Presidente Consejo de Ministros a los un nmero de ciudadanos equivalente al cero pun o 3 0 de la poblaci n electoral con firmas com
con
La iniciativa de reforma constitucional de la
Repblica congresistas y a
to tres por ciento
aprobaci n
del
probadas por
2 1 93 Las
Las
la autoridad
electoral
normas
con
rango de
ley
ley son el segundo rango dentro de la le gislaci n nacional correspondiente al Gobierno Central inmediatamente debajo de la Constituci n Ingresan aqu un conjunto vaziado de disposi ciones encabezadas por la ley aprobada por el Congreso y Promulgada por el Poder Ejecutivo
normas con
rango de
Existe la
ley
a
26889 del 09 de Diciembre de 1997 que establece

las
lineamientos para la yes vos
Comprende normas regionales ley
elaboraci n denominaci n y publicaci n de las le leyes resoluciones legislativas decretos legislati

de carcter
general
y decretos de
urgencia
2 1 93La
La Constituci n ha mantenido el que la As

se
producci n
establece
de
normas con
principio tradicional en el Per de rango de Ley corresponde al Congreso
en
el art culo 102 inciso 1
Artfculo 102 Son atribuciones del

Dar
Congreso
as
como
leyes
y resoluciones
legislativas
interpretar
modifi
car o
derogaz
las existentes
La
nente
aprobaci n
de la
ley puede
ser
delegada
la Comisi n Perma
con
ms hay 94
las limitaciones que establece el inciso 4 del artfculo 101 Ade que tener en cuenta que como en la Constituci n de 1979 el del
Reglamento
Congreso aprobado
por
ste
tiene fuerza de
ley art culo
97
Tambin
mentamos
como en
la Constituci n de
1979
el azt culo 51 que

normas
co
establece la
primac a
la
de la ley sobre todas las
de infe
rior
categor a excepto
Constituci n naturalmente ley la Constituci n

trae
Sobre el tratamiento de la modificaciones

en
las
siguientes
relaci nala de 1979

la formaci n de las ha El art
La iniciativa
en
leyes
se
ampliado
culo 107 dice Art culo 107 El Presidente de la

tas
Repblica
en
57 tienen
derecho de iniciativa
y los congresis la formacibn de las
leyes
Tambin tienen el mismo derecho
en
las materias que les son
propias
cas
los otros
poderes
del
Estado
aut nomas los municipios

a
y los
Asimismo lo tienen los ciudadanos

iniciativa conforme
las instituciones pbli colegios profesionales que ejercen el derecho de
ley
con
Las normas
aqu
establecidas concuerdan
La iniciativa r por
legislativa
en
de la ciudadan a que
se
regula
ley
y que est
consagrada tambin
el azt culo 31
en
el inciso
17 del art culo 2 y
La iniciativa que
corresponde
al Ministerio Pblico
se
gn
c
el inciso 7 del art culo 159
niciativa que corresponde al Defensor del Pueblo segn el art culo 162
La
57
que tener en cuenta sin embargo que el art culo 79 de la Constitu ci n establece este l mite Los representantes ante el Congreso no tienen
Hay
crear ni aumentar gastos pblicos salvo en lo que se refie presupuesto E Congreso no puede aprobar tributos con fines pre determinados salvo por solicitud del Poder Ejecutivo J
iniciativa para
re a su
98
La que
en
materia
corcesponde al Jurado Nacional de elecciones electoral segn el art culo 178

la
ley no puede ser aprobada por el Pleno respectivo no fue aprobado previamen te por la respectiva Comisi n dictaminadora salvo las excepciones que seale el Reglamento del Congreso 58 Segn
del
el art culo
105
Congreso si el proyecto
La
publicaci n en el su vigencia art culo 109 En la Constituci n de 1979 la ley entraba en vigen cia como regla general al dcimosexto d a posterior a la publica
en su
ley
entrar
vigencia
al dfa
siguiente
de
diario oficial salvo que ella misma postergue an ms
ci n
La retroactividad cuando favorece al s lo est autorizada
benigna
reo
en
materia
penal
La Constituci n de 1979 la extend a al m
bito laboral cuando favorec a al
trabajador
y al mbito tributario
cuando favorec a al
contribuyente
Se ha constitucionalizado la los t tulos
deroga
norma previamente existente s lo en u preliminazes de los C digos Civiles que dice L ley se lo por otra ley art culo 103
Se ha aadido corcectamente que la efecto por sentencia que declara

su
ley
Tambin
queda
sin
inconstitucionalidad
Se ha
distinguido con mayor precisi n las leyes ordinarias de las leyes orgnicas Estas ltimas han sido definidas en el art culo 106
Articulo 106 Mediante
leyes orgnicas
se
el funcionamiento de las entidades del Estado
regulan la previstas
estructura
en
la Cons
58
Esta norma sin embargo fue incumplida al aprobarse la ley 26291 del 9 de Febrero de 1994 que estableci una regla temporal para resolver con flictos de competencia entre los tribunales civiles y militares y que estuvo enderezada dos
en a
transferir
la
jurisdicci n
militar el
caso
de los
desapareci
la Universidad la Cantuta
99
tituci n
as
como
ley orgnica
Los
est establecida
de
tambin las otras materias cuya en la Constituci n
regulaci n
por
proyectos
su
Para
mitad
ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley aprobaci n o modificaci n se requiere el voto de ms de la del nmero legal de miembros del Congreso
se
Adems sobre ellas
ha establecido que
su
aprobaci n
inciso
no es
delegable
la Comisi n Permanente
art culo 101
y por
tanto tampoco son delegables al Poder v a decreto legislativo art culo 04
Ejecutivo
paza
ser
dictadas
En la
octava
disposici n
final
se
desarrollan los contenidos constitucionales
ha establecido que las leyes que se llamarn leyes de de
sarrollo constitucional que sin

sitos que las
embazgo
comunes
tendrn los mismos
requi
leyes orgnicas
segn
sea
el
caso
Se ha establecido la das por referendum
posibilidad popular
ser
de que ciertas
leyes
sean
ratifica
Art culo 32 Pueden
sometidas
referendum
2 La aprobaci
de
normas con
rango de
ley
No
pueden
someterse
referendum la
supresi n
la disminuci n
normas
de los derechos fundamentales de la persona ni las rcter tributario y
de
ca en
presupuestal
ni los tratados internacionales
vigor
La Constituci n
no
dice si
estas
leyes ratificadas
un
por referendum
Congre equivalente Esto haz necesaria una norma ex presa para solucionaz esta interrogante en la ley de desarrollo cons titucional respectiva podrn luego
so ser
modificadas por
acuerdo ordinazio del
opor otra norma
Cabe
aadir finalmente
establecido el
principio
de reserva
que el art culo 74 de la Constituci n ha en materia tributaria con las si
legal
guientes
caracter sticas
l00
Art culo 74 Los tributos se crean modifican
tablece
caso
se
una
exoneraci n
exclusivamente por
ley
decreto
derogan o se es legislativo en
delegaci n de facultades salvo os regulan mediante decreto supremo

de Los
aranceles y tasas los cuales
gobiernos
o
locales
pueden
creaz
modificar y
su
ciones ytasas respetar los los
exoneraz
de stas dentro de
suprimir contribu jurisdicci n y con los l
mites que seala la
ley El Estado al ejercer a potestad tributaria debe principios de reserva de la ley y los de igualdad y respeto de derechos fundamentales de la persona Ningn tributo puede tener
efecto confiscatorio
Los decretos de
leyes
de
no
relativas
tributos de
enero
del ao
urgencia no pueden contener materia tributaria las periodicidad anual rigen a paztir del primero siguiente a su promulgaci n Las leyes de presupuesto
normas
pueden
No
contener
sobre materia tributaria violaci n de lo
surten
efecto las
normas
tributazias dictadas
en
que establece el
presente art culo
2 1 93El Decreto Legislativo

por el
Congreso
en
el
delegaci n Ejecutivo
la funci n
de atribuci n
legislativa
El
Congreso puede delegar
legislativa
en
Ejecutivo
Lo dice el art culo 104
Art culo 104 El facultad de
c fica
Congreso puede delegaz en el Poder Ejecutivo la legislar legislativos sobre la materia espe el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa ypor
mediante decretos
No
pueden delegarse
las materias que
son
indelegables
la Comi
si n Permanente
Los decretos
legislativos estn sometidos en cuanto a su promul gaci n publicaci n vigencia y efectos a as mismas normas que rigen paza la ley
El Presidente de la
si n Permanente de cada decreto
Repblica da cuenta legislativo
al
Congreso
la C mi
101
Las modificaciones que este art culo establece rrelativo 188 de la Constituci n de 1979
son
en
relaci n
a su
co
Exige
en
que la materia delegada la Constituci n anterior
sea
especificada
lo que no fue as
Exige
que el
plazo
de la
ci n anterior hablaba de
presi n
Excluye
un
poco ms
delegaci n sea determinado La Constitu una delegaci n por trmino que es ex genrica
las
normas
de la
delegaci n
Comisi n permanente sealadas en tes citado La Constituci n de 1979

en
que no pueden delegarse el inciso 4 del art culo 101

no
la
an
establec a limitaci n
alguna
este
aspecto
ece Se estab que el Presidente de la Repblica da cuenta al rgano legislativo de los Decretos que dicta La Constituci n anterior no dec a nada al respecto
nistros debe
Adems el art culo 125 inciso 2 establece aprobar los Decretos Legislativos y
son
que el
Consejo
de Mi
el inciso 3 del art culo
123 indica que

tros
refrendados por el Presidente del
Consejo
de Minis
Segn el
mas
art culo
74
los decretos
legislativos pueden
contener
nor
sobre materia tributaria
3 2 1 93 Los tratados
La sistemtica de esta parte de la Constituci n ha sido totalmente
cambiada En la de 1979 las
normas
fundamentales eran las
siguientes jerar
Los tratados que versaban sobre Derechos Humanos ten an
qu a
constitucional y
no
pod an
ser
modificados sino por el proce
dimiento que
reg a
para la reforma de la Constituci n
Art culo
105 de la Constituci n de
1979
Los tratados
eran
Presidente de la
aprobados por el Congreso y ratificados por el Repblica Formaban parte del Derecho Nacional
102
En
caso
Art culos
de conflicto entre el tratado y la 101 y 102 de la Constituci n de
ley primaba 1979
el tratado
Los tratados de
integraci n
con
Estados latinoamericanos
prevale
c an sobre os dems tratados multilaterales celebrados entre las
mismas partes art culo 106

El Presidente de la
Repblica pod a
su
celebrar convenios internacio
nales sobre materia de
exclusiva
competencia
dando
cuenta
al
Congreso art culo 104

Se produc a una situaci n en la cual hab a tratados con rango de ley y convenios con rango de decreto segn fueran aprobados por eI Congreso o por el Poder Ejecutivo A su vez de entre los de rango de ley la primac a la ten an los de integraci n con Estados latinoamericanos y luego todos los tratados sobre la ley interna cuando entraban en con
flicto
con
ella
La Constituci n de 1993 establece
una nueva
sistemtica
en
estos
trminos Cuando el tratado afecte
disposiciones
constitucionales debe
ser
aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de a Constituci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Rep blica art culo 57 En otras palabras adquiere la fuerza normativa
de
una
reforma constitucional
los tratados que versen sobre las si
El
Congreso
s lo
aprobar
guientes
a
materias
Derechos Humanos
b
c
Soberan a dominio
Defensa Nacional
integridad
del Estado
d
e
Obligaciones Aquellos ley Aquellos

ci n que
financieras del Estado

o
creaci n modificaci n
supresi n
de tributos
o
exigen
modificaci n
derogaci n
para
de
alguna ejecu
que
requieren
medidas
egislativas
su
Art culo 56
103
Todo tratado cuya materia
no
est reservada a la
Congreso
cuenta
al
aprobado Congreso art culo 57

parte
ser
por el Presidente de la
aprobaci n del Repblica dando
Los tratados forman
del Derecho nacional
art 55
la
En otras
palabras
unos
se
creaq tres
rangos de
tratados segn
otros
aproba
ci n que reciben que
tendrn rango constitucional

a
de ley y los
aprueba
el
Presidente
lo tendrn de decretos supremos las
rectamente
entendidas las cosas sometidos
leyes
y por tanto internas Sin em
26435 establece que todos los tratados hayan o no requeri do la aprobaci n del Congreso son impugnados mediante la acci n de
bazgo la Ley
Inconstitucionalidad de las
Al
caso
Leyes
cancela la
propio tiempo
se
de conflicto Ahora
sus
relaciones
primac a del se regirn
tratado sobre la
ley
en
por las que correspon
den ados normas dictadas en distintos momentos y distintos rangos
eventualmente
en
4 2 1 93 Los decretos de
urgencia
El inciso 20 del art culo 211 de la Constituci n de 1979 hab a dado
Repblica la atribuci n de Administrar la Hacienda Pblica negociar emprstitos y dictar medidas extraordinarias en materia econ mica y financiera cuando as lo requiere el inters nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso En virtud de la parte final de este inciso todos los gobiernos constitucionales bajo la Constituci n de 1979 dictaron decretos de urgencia a los que de hecho dieron fuerza de ley Mucha de la legislaci n ms importante del per odo fue dictada a travs de este mecanismo legislativo Adems como los decretos de ur gencia no figuraban en a lista de las normas susceptib de ser impug es nadas por la Acci n de Inconstitucionalidad en la prctica los decretos de urgencia devinieron en normas inatacables
al Presidente de la
los La Constituci n de 1993 ha los decretos de
to
legislado
con
mayor detalle y
precisi n
urgencia
Las normas fundamentales que contiene respec
de ellos
son
Los decretos de
urgencia
son
medidas extraordinarias dictadas por
104
el Poder
Ejecutivo
con
fuerza de ley
en
materia econ mica y fi
nanciera articulo 118 inciso 19

Los decretos de
tros
urgencia
art culo
125 inciso
dente del
Consejo
aprobados por e Consejo de Minis y deben ser refrendados por el Presi de Ministros Art 123 inciso 3
son
Debe darse cuenta de ellos al

o
Congreso
el que los puede modificar
derogar Art culo 118 inciso 19
Los decretos de
urgencia
no
pueden
contener materia tributaria
az
t culo 74 3 1 43 Los decretos y resoluciones

Por
debajo
de las
normas con
rango de
ley
en
el sistema que
de nivel nacional se hallan los decretos y
resoluciones
como
no
legislativo pueden
transgredir ni der Ejecutivo
desnaturalizar la
en
ley
Son
regulados
funci n del Po
la
siguiente
norma
Art culo 118
Corresponde
al Presidente de la
Repblica
Ejercer la potestad de reglamentar as leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas y dentro de tales l mites dictaz decretos y reso
luciones
El tratamiento de estas normas
es
equivalente
en
las dos Constitu
ciones
de dictar
4 1 93
Organos generales
constitucionales
con
potestad
normas
Algunos
generales
estar
rganos
del Estado tienen la atribuci n de dictaz esfera muy

de
normas
espec fica asignadas constitucionalmente no pueden

dentro de
una
competencias
que al
ser
interferidas por nin
105
gn
pero
otro
rgano
del Estado Esto los hace
compartir rganos
con
igual poder
con menos
extensi n de materia la soberan a del Estado La Consti

ados de estos
tuci n trata
espec ficamente
Uno
es
el Banco Central de Reserva que dicta resoluciones sobre

en su
las materias que caen
esfera de competencia la
norma es
Art culo 84
La finalidad del Banco Central

son
es
preservar la
estabilidad monetaria Sus funciones
regular
la moneda y el
crdito del sistema financiero administraz las nales

ca a su
reservas su
internacio
cargo y las dems funciones que seala
ley orgni
El otro
rgano
dicta
normas
la Oficina Nacional de Procesos Electorales que para los comicios nacionales funci n que ya era reco
es
nocida antes al Jurado Nacional de Elecciones mismas tareas antes de la actual Constituci n La
encargado
norma es
de las
Art culo 186 La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protecci n de la libertad personal durante los comi cios Estas
disposiciones
son
de
cumplimiento obligatorio
para las
Fuerzas Armadas y la Polic a Nacional
2 93 El
plano
local
El nados
en
plano local es el que corresponde a los gobiernos locales encar los Concejos Municipales provinciales y distritales del pa s producci n legislativa
detalladamente
en
La
se
regula
tir de la de ella
Constituci n
por
organizaci n del Estado Ley Orgnica Municipalidades A par tanto no se puede dar una imagen completa
plano
la de
de este
de
Sin que
son
embargo
las normas
ellas se dice art culo 200 lo 32 inciso 3
municipales generales que aprueban los Concejos respectivos De que son impugnables v a la Acci n de Inconstitucionalidad inciso 4 y que pueden ser sometidas a referendum art cu
la Constituci n habla de las ordenanzas
106
No
es
constituciona y eso desde
mucho pero s lo suficiente como para reconocerles rango luego tiene trascendencia
una
Finalmente
menci n concreta e
la atribuci n
legislativa
de los
concejos municipales biernos locales pueden

sas
oexonerar
es
prrafo
del art culo 74 que dice
Los go
crear
modificar y
su
de stas dentro de
suprimir contr buc ones y ta jurisdicci n y con los l mites que
seala la
ley
en
Cabe aadir que relaci n al sistema
1996
se
han dictado dos normas
importantes
en
legislativo
la
peruano
La
en
26463 del 07 de Junio de 1995 segn la cual las ediciones oficiales de la Constituci n se debe consignaz a pie
primera
es
ley
de
pgina
ley
Es
del texto as
como
reformado
de la
ma
el nmero y fecha de promulgaci n el texto que ten a el art culo antes de la refor
una norma
saludable para preservar la memoria de las dis
posiciones
La
constitucioales peruanas
segunda
es
la
ley 26633
del 21 de Junio de 1996 que
dispone
que el Ministerio de Justicia edite la Compilaci n de la Legislaci n Peruana que comprenda todas las normas con rango de ley vigentes
reglamentos Se ha criticado pretada en el sentido que deposita

y
sus
esta
ley
que
pueda
ser
inter
en
el Ministerio de Justicia el
determinar la normatividad de rango de ley que permanece

Se supone que esta formal del da
recopilaci n
habr de recibir
una
vigente aprobaci n
Congreso para que as cancele lo anterior pretender encontrar leyes vigentes en el pasado
y nadie pue
Por otro 18 de Abril de

cos
PCM 97 lado se ha emitido el Decreto Supremo 018 del fundamentalmente referido a los aspectos econ mi 1997
las normas
de la
culo Idice lo
publicaci n de siguiente
jur dicas
en
el Diario Oficial Su azt
Decreto
PCM 97 Supremo OI8 art

en
culo 1 y
Oficial El Peruano
camente
lo
publicar siguiente
forma
gratuita
Corresponde al Diazio bajo responsabilidad ni
La Constituci n y sus modificatorias
107
Las
Leyes
las Resoluciones
Legislativas
los Decretos
Legislativos
Congreso
los Decretos de y los 3 4
Urgencia
del
los Tratados
aprobados
por el
Los Decretos Los Las
5
6
Reglamentos Congreso Supremos Tratados aprobados por el Presidente Resoluciones Supremas
de la
Repblica
a
Las Resoluciones del Tribunal Constitucional que ponen fin
los
procesos interpuestos al ampazo del Art culo 203 de la Constituci n Pol tica del Per y las Resoluciones de los Tribunales Judiciales y
Administrativos toria
7 as
a
cuando sienten
declarado expresamente
precedente de observancia obliga en a propia Resoluci n y de
acuerdo
ley
Las Resoluciones emitidas por el
las autoridades 8 Los

a
Organo Electoral con relaci n a elegidas por sufragio popular siguientes dispositivos cuando tengan cazcter general Las normas que expida el Banco Central de Reserva en vir tud de la autorizaci n otorgada por el segundo prrafo del Art culo 84 de la Constituci n relativas a la regulaci n de la
moneda y el crdito del sistema financiero Las
normas
que
expida
la Oficina Nacional de Procesos Elec
torales relativas para

a
a las instrucciones y el mantenimiento del orden y la
disposiciones necesazias protecci n de la libertad
personal
durante los comicios
Reglamentos y normas que se aprueben a travs de Resolu ciones Ministeriales Viceministeriales Directorales Jefatu rales salvo los reglamentos de carcter interno referidos a la
Organizaci n
d
e
y Funci n
Acuerdos de Sala Plena de la Corte Resoluciones del Tribunal del Ministerio Pblico de
Suprema
de Justicia y
Constitucional Poder Judicial

sus
Comisiones
o
Consejo
f
de Coordinaci n Judicial
sus
de los
Ejecutivas del entes que ejerzan
la titularidad de
pliegos
organismos descentralizados y siempre y cuando sean dicta das en ejercicio de sus facultades previstas en sus leyes de creaci n o normas complementarias Los emitidos por la Municipalidad de Lima Metropolitana g Las exposiciones de motivos de las normas con rango de Ley has ta un l mite equivalente al doble de la extensi n de la norma que
aut nomos de mbito nacional
Directivas y Resoluciones de
108
las 2
origina
El
exceso
quedar sujeto
lo que establece el Art culo
10
La
publicaci n
proyectos
con
o
Acuerdo del Pleno del
Congreso
de la Comi
de
si n Permanente los 3 Los de
del
Consejo
Decretos
de
Ministros segn corresponda
Ley
ndices y estad sticas cional de Estad stica e Informtica
Legislativos y Decretos Supremos nacionales aprobadas por el Instituto Na

INEI
94
Art culo 52 Art culo 52 Son peruanos por nacimiento los nacidos
en
el territorio de la Repblica Tambin lo

en
son
los naci
dos
en
el exterior de padre
madre peruanos inscritos durante

su
e registro
correspondiente
minor a de
edad
Son asimismo peruanos los que
dad por naturalizaci n residencia

en
por
adquieren la nacionali opci n siempre que tengan
el Per
Antecedentes
en
1933
n la
nacionalidad peruana el nacimiento
en
el
tipos de vinculaci territorio el nacimiento

tres
de pa
dre omadre peruano y la naturalizaci n
Constituci n de 1823 art culo 0 Son Peruanos

1 Todos los hombres libres nacidos 2 Los
en
el territorio del Per
hijos padre territorio luego que manifiesten legalmente en el pa s

o
de
madre peruanos aunque

su
hayan
nacido fuera del
voluntad de domiciliazse
3 Los naturalizados
cinco aos
en
por
en
carta
de
naturaleza
de la
por vecindad de
ganada segn ley
cualquier lugar algunos
Repblica
La Constituci n de 1826 aadi
conceptos interesantes
109
Constituci n de 1826 art culo 11 Son Peruanos

1 Todos los nacidos 2 Los de el temtorio de la
en
Repblica
hijos padre madre peruanos nacidos fuera del territorio lue go que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Per 3 Los libertadores de la Repblica declarados tales por la ley de 12 de
Febrero de 1825 4 Los
extranjeros
en
que
de vecindad
el territorio de la
obtengan carta de naturaleza Repblica

trajo
tengan
tres
aos
Tambin la Constituci n de 1828 relaci nalo
innovaciones interesantes
en
previo
Constituci n de 1828 art culo 4 Son ciudadanos de la naci n peruana

en el territorio de la Repblica padre madre peruanos nacidos fuera del temtorio des de que manifiesten legalmente su voluntad de domiciliarse en el Per sirvieren en el ejrcito y armada 3 Los extranjeros que hayan servido de la Repblica 4 Los extranjeros avecindados en la Repblica desde antes del ao veinte primero de la independencia con tal que prueben conforme a la ley haber vivido pac ficamente en ella y se inscriban en el registro na
1 Todos los hombres libres nacidos
2 Los
hijos
de
cional 5 Los
extranjeros posteriormente
en
la
cieren
obteniendo carta de ciudadan a conforme
Repblica a la ley
Amrica
que
se
estable
6 Los ciudadanos de las dems secciones de del ao veinte

con se se
que desde antes de la ciudada

en
hallan establecidos inscriban

en a
en
el Per
gozarn
na se establecieren
bren
tal que
el
registro
nacional y los que
adelante
se
con
arreglo
las convenciones
rec procas
que
cele
Las Constituciones de 1834
articulo 3
y de 1837
art culo 4
no
trajeron
hizo
mayores novedades respecto del clara
tema
una
diferenciaci n
por
primera
vez entre
peruanos por naci
miento ypor naturalizaci n

Constituci n de 1839 art culo 5 Son Peruanos por nacimiento
110
1 Los hombres libres nacidos 2 Los nacidos cio de la naci n 3 Los

en
en
el temtorio del Per de padres peruanos que estn al servi
pa s extranjero
hijos
pre que desde el c vico de la
padre madre peruanos nacidos en el extranjero siem lugar de su residencia los manden inscribir en el registro capital de la Repblica
de
Constituci n de 1839 art culo 6 Son Peruanos por naturaliza ci n
1 Los t culo
extranjeros
admitidos al servicio de la
Repblica
conforme al
ar
88
restricci n 5
de esta Constituci n
extranjeros que hayan servido fielmente en el ejrcito armada extranjeros avecindados en el territorio antes del ao veinte ins critos en el registro c vico 4 Los extranjeros establecidos posteriormente que siendo profesores de alguna ciencia arte industria til y teniendo cuatro aos de residencia se inscriban en el registro c vico se casen con peruana 5 Los espaoles desde que manifiesten su voluntad de domiciliarse en el pa s y se inscriban en el registro c vico 6 Los que son ciudadanos por nacimiento en las dems Repblicas his americanas pano inscribindose en el registro c vico
3 Los
2 Los
Las Constituciones de 1856 art culos 32

a
34 1860 art culos
33
35 y 1867 art culos 32
36 siguieron
la misma sistemtica que la de
1839 En la Carta de 1856 naturalizaci n

es
a
es
interesante de notar que
extranjeros
que
ejerzan profesi n
se podr otorgar industria La norma
la
siguiente
Constituci n de 1856 art culo 34 Son Peruanos por naturaliza
ci n los si n
extranjeros
se
mayores de veintin aos que
industria y
inscriban
en
el
ejerzan alguna profe registro c vico en la forma que de
termine la
ley
es
En la Constituci n de 1860
nos
interesante que
se
considere perua
por nacimiento
las
siguientes
personas
Constituci n de 1860 art culo 34 Son peruanos por nacimiento
3 Los naturales de la ban

en
el Per cuando
continuado residiendo
Espaola y los espaoles que se halla proclam y jur la independencia y que han en l posteriormente
Amrica
se
Tambin
sean
se
pone ciertos
requisitos
de
capacidad
laboral
quienes
extranjeros
y se naturalicen
Constituci n de 1860 art culo 35 Son peruanos por naturaliza

ci n
extranjeros mayores ejercen algn oficio industria

tro
Los
de veintin aos residentes

se
en
el
Per
el
que
c vico
en
la
profesi n y que forma determinada por la ley
inscriben
en
regis
La Constituci n de 1867 Constituciones

tas
previas
S lo tiene la
sigui la misma l nea trazada por originalidad de haber establecido
las
es
disposiciones
Constituci n de 1867 art culo 34 Gozarn de los derechos de
los peruanos de nacimiento
extranjeros que se hallaban en el Per cuando se proclam y jur Independencia y que han continuado residiendo en l posteriormente 2 Los extranjeros que hicieron la campaa de la Independencia y los vencedores en Abtao y en el Callao residentes en el pa s
1 Los la
Constituci n de 1867 art culo 35 Para que los extranjeros
quienes comprende
por nacimiento residencia
se
el art culo anterior gocen de los derechos de peruanos inscribirn en el c vico de la provincia de su
registro
Se exceptan de esta
chos derechos cio de la
en
disposici n
lo que
se
hallen
gozando
de di
virtud de
leyes preexistentes
por encontrarse al servi
Repblica
112
La Constituci n de 1920 tos para

ser
no
transform
pero
sustantivamente los requisi

las
peruano de
nacimiento
restringi
posibilidades
Constituci n de 1920 art culo 59 Son peruanos de nacimiento

1 Los que 2 Los
nacen en
el territorio de la
peruano
se o
Repblica
en
hijos
sus
de
padre
de madre peruana nacidos inscrito

en o
el extran
vo
jero
ycuyos nombres
hayan
su
luntad de hubiesen
padres llegado a la mayor

la
durante
minor a
o
edad
registro c vico por la por la suya propia luego hubiesen sido emancipados
el
que
Tambin cambi
regulaci n
de los peruanos por naturalizaci n
Constituci n de 1920 art culo 60 Son peruanos por naturaliza

ci n
Los
extranjeros
mayores de veintin aos residentes

se
en
el Per por
ms de dos aos y que terminada por la Las
inscriban
en
el
registro
c vico en la forma de
ley
de la Constituci n de 1933 la tradici n
disposiciones
introdujeron algunas
reformas
importantes
previa
4 Son peruanos los nacidos
en
Constituci n de
1933 art culo
el
territorio de la
Repblica Lo son tambin los hijos de padre o madre pe ruanos cualquiera que haya sido el lugar de su nacimiento siempre que se domicilien en la Repblica o se inscriban en el Registro C vico o en el Consulado respectivo Se presume que los menores de edad residen tes en el territorio nacional hijos de padres desconocidos han nacido en
el Per
Constituci n de 1933 art culo 5 Los
edad domiciliados
que renuncien ci n
se a su con
en
la
Repblica
extranjeros mayores de ms de dos aos consecutivos y por
otorga
nacionalidad pueden nacionalizarse La nacionaliza arreglo a la ley y s lo produce efectos individuales

nacionalidad de
No
ol que
pierden
su
se
nacionalicen peruanos
con
origen previos
se
los nacidos
en
territorio espa
fije la ley
de conformidad
lo que
se
los trmites y requisitos que establezca en el tratado que so

con
bre la base de la
reciprocidad
celebre
la
Repblica Espaola
113
Constituci n de 1933 art culo 6 La extranjera casada
con
perua
con
adquiere la nacionalidad de su marido extranjero conserva la nacionalidad peruana

no
La peruana que
se casa
salvo renuncia expresa
Antecedentes
Las que
en
normas
antecedentes
son
en
la Constituci n de
1979 respecto
de la
aqu
comentamos
las
siguientes
Art culo 89 Son peruanos de nacimiento los nacidos en el territo

rio de la
Repblica
en
Lo
son
tambin los que
hijos
o
de
padre
en
madre peruanos
nacidos
el
exterior siempre
su
sean
inscritos
el
su
registro
corres
pondiente hasta despus
durante de
minor a de edad
manifiesten
deseo de serlo
un
ao de alcanzada la
mayor a
en
Se presume que os
menores
de edad residentes
en
el territorio
na
cional hijos
de padres desconocidos han nacido
el Per
su
Art culo 90 Puede optar por la nacionalidad peruana al mayor a de edad el hijo de extranjero nacido en el exterior
llegar a siempre
que
haya vivido
en
la
Repblica
desde los cinco aos de edad
Art culo 91 Adquiere la nacionalidad peruana el extranjero ma de edad domiciliado en la Repblica por lo menos dos aos conse yor cutivos que solicita y obtiene carta de naturalizaci n y renuncia a su na cionalidad de
origen
su
Art culo 93 Ni el matrimonio ni

lidad de los
disoluci n alteran la naciona

var n
o
c nyuges
pero el
c nyuge extranjero
mujer puede
de optar por la nacionalidad peruana si tiene dos aos de matrimonio y domicilio en el Per
nacidos
Ambas Constituciones consideran peruanos por nacimiento a los en el territorio de la y a los nacidos en el exterior hi
Repblica
jos
de
padre
su
madre peruanos inscritos
en
el
durante
tambin
minor a de edad La Constituci n de 1979 aad a
registro correspondiente aqu que
el exterior de
ta
pod an ser peruanos de nacimiento los que habiendo nacido en padre o madre peruanos manifiesten su deseo de serlo has de un ao de alcanzada a mayor a despus
114
Luego genricamente
ruanos
la Constituci n de 1993 se refiere
los pe
llegan a serlo no por nacimiento sino por naturalizaci n u op En los prrafos anteriores se encuentran las normas que establec an ci n la opci n o la naturalizaci n en la Constituci n de 1979 Como se puede apreciar esta Carta trataba el tema con mayor amplitud que la de 1993
que Tambin la Constituci n de 1979
preve a
que Se presume que los
edad residentes desconocidos han nacido en

menores
de
en
el territorio
e Per
La norma
nacional hijos de padres no est reproducida en
Sin cidido
embargo
a
es
bastante obvio que la Constituci n de 1993 ha de

en
dejar
la
ley
el establecimiento de los detalles
referencia
no
la
de
nacionalidad La ausencia de mayores detalles en la Constituci n pide que todo o establecido en la Carta de 1979 se repita en la nacionalidad y naturalizaci n que exista pero desde
no
im
ley
luego incorporadas en la ley de la materia Es un asunto de opci n de pol tica legislativa y el constituyente de 1993 ha preferido desatar las manos al legislador y dejazle la posibili dad de incluir o eliminar formas de adquisici n de la nacionalidad perua
si las normas estn
en
la
Constituci n podrn
no
ser
na
con
mayor libertad que la que daba la Constituci n de 1979
Anlisis
exegtico
es
todo un derecho humano que no puede ser Al analizar el inciso 21 del Art culo 2 de la ninguna persona Constituci n cuya concordancia con ste que comentamos es evidente dijimos que entre otros se reconoc a tres aspectos de este derecho
ante
La nacionalidad
a
negado
En la
su
Constituci n
est establecido para cada persona el derecho
nacionalidad
En la Declaraci n Universal de Derechos Humanos exist a el dere cho de toda persona a

una
nacionalidad
que l
que
era
distinto del
ante
rior ytanto oms de nacionalidad
importante
Tambin en la Declaraci n Universal exist a el derecho de cambiaz
nes
es
El texto de la Declazaci n Universal que contiene estas el siguiente
disposicio
115
Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 15

IToda persona tiene derecho
una
nacionalidad nacionalidad ni del derecho
2 A nadie se
privaz
azbitraziamente de
su
cambiar de nacionalidad
La nacionalidad
una
puede
ser
definida
en
como
el v nculo
jur dico
ser
entre
es
persona natural y un Estado reconocido como miembro de la comunidad de personas que pertenecen
a
virtud del cual dicho
humano
l Debemos diferenciarlo de la ciudadan a que
es
el v nculo
pol tico
nacional
entre
persona y Estado
que la hace
pazt cipe
un
del
pueblo
es
que toma deci
siones
pol ticas Segn

es
la
Constituci n
menor
ciudadano
siempre
pero no
cierto
la inversa el
no es
de dieciocho aos tiene naciona
lidad peruana pero
ciudadano peruano
una distinci n entre los peruanos por nacimiento del art culo y los peruanos que adquieren la nacionalidad primer prrafo por naturalizaci n o por opci n segundo pttafo que por consiguiente
El art culo hace
no
sern peruanos por nacimiento
Para
ser
peruano por nacimiento
se
requiere cualquiera
de estas dos
condiciones Haber nacido

el territorio de la
en
porta
sona
ni la nacionalidad de los naci

en
Repblica En este caso no im padres ni la raz n por la que la per

que
eI Per Basta
con
haya ocurrido
el hecho
Haber nacido de padre nacido

en
registro cottespondiente
el exterior
madre peruanos y haber sido inscrito en el durante la minor a de edad si se hubiera
En el Per tenemos la la
Ley
26574 del 11 de Enero de 1996
Ley
de
Nacionalidad
dice lo si que respecto de los peruanos por nacimiento
guiente Ley 26574

art culo 2 Son peruanos por nacimiento
1 Las personas nacidas
en
el territorio de la
Repblica
116
2 Los menores de edad rio de la
en
estado de abandono que residen
en
el temto
Repblica hijos
de
padres
desconocidos
de madre
en
3 Las personas nacidas

peruanos de el
na
en
territorio
extranjero hijos
su
padre
nacimiento
que sean inscritos durante
minor a de edad
respectivo Registro
Consular del Per
del Estado
Civil Secci n Nacimientos
de la Ofici
El derecho
otorgado
en
el numeral 3
es
reconocido s lo
los des
cendientes hasta la tercera

La cional
generaci n precisiones importantes

al texto constitu
ley
26574 aade dos
Que los
menores
de edad
en
estado de abandono que residen
en
te
rritorio peruano y tienen padres desconocidos son peruanos por cimiento La norma es protectiva de dichos menores y por s lo
na esa
consideraci n ya chos humanos peruano

es
razonable y coherente
e
con
el sistema de dere
es una
internacional Pero
una
adems
mate
rializaci n del derecho
nacionalidad que
en
reconoce
la Declaza
ci n Universal de Derechos Humanos
el art culo 15 que hemos
transcrito antes Por titucional la adici n
consiguiente
encontramos
perfectamente
cons
Que
del
las personas nacidas
en son
territorio
extranjero
del inciso 3 del

en
az
t culo 2 de la
ley y que primer prrafo del azt culo 52 de la Constituci n s lo pueden serlo hasta la tercera generaci n Es decir que si un peruano emi gr antro pa s s lo sus hijos y sus nietos podrn ser peruanos de Esta es nacimiento Los bisnietos no estn acogidos por el derech una disposici n razonable porque lo ms probable es que en tres generaciones la relaci n entre dichas personas y el Per ya no exista ni cultural ni emocionalmente Es a la vez un principio re conocido en el Derecho comparado el establecer limitaciones de esta naturaleza al derecho de nacionalidad por estirpe cuando se
nace en
tambin consideradas
la parte final
el exterior Por
con
estas
consideraciones carencia de v nculo

en
social real
el Per y reconocimiento
el Derecho compara
que dice que la la
do as
como
por el
en
regula
las formas
dispositivo del art culo 53 que se adquiere o recupera
ley
es
nacionalidad
117
timamos que la limitaci n hasta la tercera
generaci n
e
es
razonable
y que no peca de inconstitucionalidad Sin
normatividad
cuado pensar
quedase completamente
en una en
claza
embargo para que la inobjetable ser a ade
modificaci n constitucional que estableciera el
mismo l mite
el art culo 52 de la Carta
Luego
en
el
segundo prrafo
la Constituci n
se
establece que los
extranjeros pueden adquirir la nacionalidad peruana por por opc n siempre que se tenga residencia en el Per
La
naturalizaci n
Ley
26574 establece los
casos
en
que
se
puede adquirir
la
na
cionalidad por naturalizaci n Dice
Ley 26574
1 Las personas
art culo 3 Son peruanos por naturalizaci n voluntad de serlo y que
plen
con
los
extranjeras que expresan siguientes requisitos

en
su
cum
a Residir legalmente
dos aos consecutivos
el territorio de la
Repblica
por lo menos
b Ejercer regularmente profesi n

rial
arte oficio
actividad empresa
Carecer de antecedentes
penales
tener
buena conducta y solven
cia moral
2 Las personas
extranjeras
el
residentes
a
en
el territorio de la
a
Repblica
las que por servicios Poder
Ejecutivo
diante Resoluci n
distinguidos Congreso de la Repblica Legislativa ley
la Naci n peruana
propuesta del
me
les confiere este honor
El art culo 6 de la
lizaci n
26574 establece la formalidad para la
natura
Ley 26574
azt culo 6 La naturalizaci n es
aprobada
cancelada
segn corresponda
Tambin la de
mediante Resoluci n 26574 establece
Suprema
el derecho
ley
quines pueden ejercitar
opci n
para
ser
peruanos
118
Ley 26574 art culo
4 Pueden
ejercer
el derecho de
opci n
para
adquirir
la nacionalidad peruana
dres
1 Las personas nacidas fuera del territorio de la Repblica hijos de pa extranjeros que residen en el Per desde los cinco aos y que al de alcanzar la
momento
mayor a
de
edad segn
las
leyes
peruanas
ma
niFiestan
su
voluntad de serlo ante la autoridad competente
2 La persona
extranjera
su
unida
en
en
matrimonio con peruano
peruana y
residente
en
esta
condici n
el territorio de la
Repblica
por lo menos
dos aos que expresa El

peruana
voluntad de serlo ante la autoridad competente
c nyuge
en caso
de divorcio
naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad o fallecimiento del c nyuge
3 Las personas nacidas en el territorio extranjero hijos de padre o madre peruanos que a partir de su mayor a de edad manifiestan su voluntad de serlo ante la autoridad
competente
es una
La naturalizaci n
gracia
o no
del Estado al que
se
ha solicitado la
se
nacionalidad
do
a
puede
concederla
a
no pues
ningn
Estado
halla
obliga
daz
su
nacionalidad
quien
la tiene por nacimiento
La
opci n
es un
derecho que el Estado

a
reconoce a
ciertas personas
pedir y por ese s lo hecho ms el cumplimiento de los requisitos establecidos obtener la condici n de peruanos La opci n no es una gracia que pueda concederse o no es un derecho que debidamente pedido debe ser reconocido
cercanamente vinculadas El art culo 5 de la
la sociedad peruana de
Ley 26574 establece

o
Ley 26574
derechos cimiento
las
e
art culo 5 La naturalizaci n
la
opci n
confieren los
na
imponen
las
obligaciones
inherentes a la nacionalidad por
con
las limitaciones y reservas que establecen la Constituci n y
leyes
sobre la materia
Este art culo debe entenderse
en
el sentido de que el peruano por
naturalizaci n nacionalidad
opci n adquiere que corresponde a los

u
todos los derechos y
obligaciones
de la
ex
peruanos por nacimiento salvo las
119
cepciones que
r a la
se
hagan
que si
en
la Constituci n
o en
la
ley
De otro
modo
da
impresi n hay limitaciones y reservas expresas peruanos por nacimiento naturalizaci n u opci n son indistintos
no
Esto
no es
as
o
Tanto las
ciertas situaciones
leyes como la Constituci n establecen que relacionesjur dicas s lo pueden ser obtenidas en el
caso
Per por peruanos de nacimiento En el

mas
de la Constituci n las nor
que
requieren
ser
esta
condici n
son
las siguientes
Para
elegido congresista art culo 90 elegido

Presidente
o
Para
ser
Vicepresidente
de la
Repblica art
culos 110 y 111

Para
ser
Ministro de Estado art culo 124
Para
ser
Magistrado
de la Corte
Suprema
de la
Repblica art culo
147 inciso 1
Para
ser
miembro del
Consejo
Nacional de la
Magistratura art culo
156
Para ser Fiscal
tos
de os
Supremo art culo 158 por extensi magistrados de la Corte Suprema reglamentada
n de los requisi
La
Ley
26574 ha sido
mediante Decreto
Supremo
97 004 IN del 23 de mayo de 1997
95
Art culo 53 KArt culo 53 La

re
ey regula
as formas
en
que
se
adquie
orecupera la nacionalidad
a Z nacionalidad peruana
no se
pierde
salvo por
renun
cia expresa ante autoridad peruana
120
Antecedentes
en
1933
estableci
La
una
prdida
del derecho de nacionalidad

en
no siempre
normas
se
clara diferencia
las Constituciones anteriores entre ciudadan a y

en
nacionalidad
por s solas
tiene antecedentes
las
siguientes
que
se
explican
Constituci n de dan a nicamente
1823
art culo 25 pierde el derecho de ciuda Se
1 Por naturalizazse 2 Por
en
tierra de
imposici n
de pena aflictiva
no
gobierno extranjero infamante si
no se
alcanza
sin prue
rehabilitac on la que
tendr
bas muy circunstanciadas
ajuicio
lugar del Congreso

en
los traidores
patria
Constituci n de
1826
art culo 19 El derecho de ciudadan a
se
pierde
1 Por traici nala
causa en
2 Por natura izazse
pblica pa s extranjero
aflictiva
en
3 Por haber sufrido pena infamatoria ci n judicial
virtud de condena
Constituci n de 1920 art culo 64 El derecho de ciudadan a
se
pierde reinscripci n Repblica
por naturalizarse
en
el
pa s registro c vico siempre

en
otro
pudiendo recobrarse por que se est domiciliado en a
Constituci
n de
1933
art culo 7 La nacionalidad peruana
se
pierde
1 Por entrar al servicio de las
azmas
de
una
potencia extranjera
Estado
sin per
anexo
miso del
el
Congreso empleo ejercicio de autoridad o jurisdicci n y 2 Por adquirir nacionalidad extranjera Exceptase el dad previsto en el segundo prrafo del articulo 5
o
por aceptaz
de otro
que lleve
caso
de
reciproci
21
Antecedentes
en
Los artfculos de la Constituci n de

ra
1979
antecedentes del que aho
comentamos
son
los
siguientes
se
Art culo 94 La nacionalidad peruana iuz renunciado

ra su a
recupera cuando el que
ella
se
domicilia
en
el territorio de la
a
Repblica
decla
voluntad de reasumirla y renuncia
la anterior
Este art culo toca el tema de la

manera
prdida
de nacionalidad peruana de
indirecta porque indica que para recuperarla tiene que haberse renunciado a ella En realidad la Constituci n de 1993 tiene una ms
clara
regulaci n
que la de 1979 sobre la

no se
prdida
de
nacionalidad
en
la
medida que establece que
pierde
de otra
manera
que por renuncia
expresa ante autoridad peruana
El
la
primer prrafo
de este art culo 53 de la Constituci n de
1993
que refiere la regulaci n de la
adquisici n
recuperaci n
de la nacionali
dad
no
han sido tiene
no
ley corresponde al hecho de que los detalles de la nacionalidad trabajados dentro del texto de la Carta Por ello esta norma antecedente en la Constituci n de 1979 que s legisl en forma
detallada sobre la materia
Anlisis
exegtico
criterio
el
En nuestro
primer prrafo
en
del art culo 53 deber a

es
ser
el
ltimo del art culo 52 porque

las diversas formas de aunque menor En dicho art culo 52
buena cuenta
ste el que establece

un
adquirir
su
la nacionalidad Es
defecto
tcnico
realidad
contenido ya ha sido cubierto al
comentar
En cuanto ci n dos
normas
la prdida importantes
de la nacionalidad
tenemos
en
la Constitu
Una dada
en
este
art culo que consiste
en
que
no se
la
pierde
salvo
por renuncia expresa ante autoridad peruana
La otra contenida que
en
el inciso 21 del articulo 2 de la Constituci n
prohibe despojar
de la nacionalidad
122
Evidentemente estas normas deben ser concordadas para una comprensi n del sustrato normativo constitucional de la materia
La
asunto
cabal
ley
26574 ha establecido tambin
disposiciones
respecto de
este
Ley 26574
nuncia expresa
ante
art culo 7 La nacionalidad peruana

la autoridad competente
se
pierde
por
re
El azt culo la Constituci n
repite
el mandato del
segundo prrafo
del art culo 53 de
solamente cambiando la referencia constitucional de la

es
autoridad peruana por la de autoridad competente lo que inclusive ms adecuado
No obstante la claridad de estas la
Ley
de Nacionalidad
de mayo de
1997
el
disposiciones en aprobado Supremo art culo 27 establece lo siguiente

por Decreto
el
Reglamento
de
97 004 IN del 23
Decreto
na
adquirida
con
IN 97 Supremo 004 azt culo 27 La nacionalidad perua arreglo al presente Reglamento se pierde por renuncia
en
expresa ante la Direcci n General de
sulares del Per

que
se
extranjero y refiere el Art 12 del presente
el
Migraciones y las Oficinas Con o por incurrir con SIC las causales a
Reglamento
Dicho art culo 12 dice lo
siguiente
12 La naturalizaci n ser
Decreto
cancelada por las causales
IN 97 Supremo 004 art culo siguientes
Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional Por delitos contra la Seguridad Pblica en la modalidad de trfico il cito de
drogas
N
Por delitos de terrorismo y traici n

cretos
a la Patria previstos en los De 25475 25659 y sus modificatorias Leyes Por cometer actos que pudieran afectar la Seguridad Nacional y el inters del Estado previo informe de los organismos competentes Por haber obtenido indebidamente la naturalizaci n transgrediendo normas
establecidas
como
requisitos
para concederla
Por afectar las relaciones internacionales del Per con otros Esta
123
dos g Por
Organismos
Internacionales
razones
que afecten el inters
pblico
y el inters nacional
No hacen falta casi conocimientos de
comprender
interpretaci n jur dica para que la parte final del art culo 27 y las causales del art culo
son ser
12 que acabamos de citar La nacionalidad

no
abiertamente inconstitucionales
eilegales
retirada sino por renuncia expresa El texto puede la parte final del art culo 53 de la Constituci n es meridianamente cla de ro 59 ytambin lo es la Ley de Nacionalidad antes citada
En referencia
mas de la
a
la
recuperaci n
son
de la nacionalidad peruana las
nor
Ley
de Nacionalizaci n
las
siguientes
re
Ley 26574 azt culo 8 Los

nunciado expresamente
a
peruanos por nacimiento que han
la nacionalidad peruana tienen el derecho de re los
cuperarla
si
cumplen
su
con
siguientes requisitos
el territorio de la
1 Establecer
un
domicilio
en
Repblica
por lo
menos
ao
ininterrumpido
su
2 Declarar expresamente
n a
voluntad de recuperar la nacionalidad perua
Ejercer regulazmente profesi n

pr xima
arte oficio
actividad empresarial
acreditar la
realizaci n de estas actividades
4 Tener buena conducta y solvencia moral
La autoridad competente e de los
evala
solicitud expresa del

en
de facilitar el
cumplimiento requisitos ejercicio de este derecho

Esta
norma
sealados
los numerales
interesado y 3 a fin
establece
no
un
derecho
esto
quisitos
dad No
establecidos
puede denegarse
la
es que cumpliendo los re recuperaci n de la nacionali
queda
discreci n del Estado devolverla tiene que hacerlo
59
Ver la nota sobre la

nuestro
privaci n
de la nacionalidad al Sr Baruch vcher
en
comentario del articulo 2 inciso 21 de la Constituci n
124
S lo
to
No es
los
ner
aplica a quienes hayan sido previamente peruanos por nacimien aplicable por tanto ni a los peruanos por naturalizaci n ni a peruanos por opci n quienes si ya renunciazon y quieren volver a te
se
la nacionalidad peruana tienen que volver

u
hacer el trmite de natu
ralizaci n
segn opci n
el
caso
Ley
26574 art culo 9 Los peruanos de nacimiento que
la nacionalidad de otro
pa s
no
pierden
su
nacionalidad
salvo que
adoptan hagan
renuncia expresa de ella ante autoridad
competente
el
principio de la renuncia expresa consiguiente el peruano por nacimiento tener la nacionalidad de otro Estado es libre de adoptarla de que puede utilizar sus derechos y documentos sin que ello signifique en caso algu no raz n de prdida de la condici n de peruano o indicio que permita
Este art culo
es
concordante
con
la nacionalidad peruana Por
retirarle la nacionalidad
el tambin reconocido
Contrasta
de que la
con
principio
internacionalmente
es
adquisici n a la que se ten a previamente desechar esta regla

Debido
a
de la nacionalidad de otro Estado
renuncia tcita
norma
El Per ha decidido por
expresa
la cercan a hist rica y cultural que existe

con
con
otros
Esta
dos
particularmente perder
Espaa
y los dems de Amrica
Latina existe
uno
la tradici n de permitir que los peruanos adopten la nacionalidad de

de ellos sin
la peruana y que los nacionales de dichos Estados
adopten Ley
la peruana sin
rios tratados bilaterales que 26574
perderla previa que ten an Inclusive regulan estas situaciones Sobre
existen
va
ello dice la
nalidad
Ley 26574 art culo 10 Las personas que gozan de doble nacio ejercitan los derechos y obligaciones de la nacionalidad del pa s
donde domicilian
Ley 26574
art culo 11 La doble nacionalidad
no
confiere
los
extranjeros
que
se
naturalicen
los derechos
privativos
de los peruanos
por nacimiento Los peruanos por nacimiento que gozan de doble nacionalidad los derechos privativos que les concede la Constituci n
no
pierden
125
Consideramos que
no
reglas
ten an mayor
importancia
cuando el Per
prdida de la nacionalidad peruana s lo ocurr a por renuncia expresa ya que pod a entenderse que al adquirir la nacionalidad se hab a renunciado tcitamente a la nuestra Aho
hab a an establecido que la
segunda
ra
son a
solo
una
especificaci n
del derecho
ejercer
otra
nacionalidad
junto
la peruana
Y sobre el art culo 10 de la

en
relaci nalo
siguiente
si
un
habr a que aclarar su significado peruano obtiene la nacionalidad espaola
ley
y la
ejerce
como
Espaa est impedido residente en el extranjero

en a
de votar
en
las elecciones peruanas
Una lectura la ciudadan a lidad

no se
primera
vista
parecerfa indicar
que s
Sin
embargo
es un
pierde paol ejerce la nacionalidad espaola en su vida cotidiana nadie puede constitucionalmente impedirle que vote en las elecciones peruanas como ciudadano residente en el exterior Esta ser a una medida incompatible
con
derecho constitucionalmente establecido y la naciona Por consiguiente si bien el peruano nacionalizado es
la
Ley 26574
es
la Constituci n Ha habido poco cuidado al redactar el art culo 0 de pues no se ha tomado en cuenta la observaci n que hace evidente por s misma
mos yque
Marzo de
Finalmente hay que recordar que existe la ley 26174 del 22 de 1993 dictada durante la existencia del Congreso Constituyente
se
y antes que
se
diera la Constituci n que ahora comentamos por la cual
inversi migraci n destinado a facilitar la extranjeros que deseen aportar capital e in vertir en el Per Si bien los procedimientos de naturalizaci n tendrn que hacerse compatibles con la ley 26574 esta norma no ha sido deroga da y por tanto tiene plena vigencia como una forma especial de naturali
el programa de
estableci
naturalizaci n de ciudadanos
zaci n
96
Art culo 54 KArt culo 54 El territorio de Estado

inviolable inalienable
es
Comprende
el
el
suelo
el
subsuelo el dominio
maritimo y
espacio areo
que los cubre
126
El dominio mar timo del Estado cente

asus
comprende
el
mar
adya
costas as
como su
lecho y
subsuelo
hasta la
distancia de doscientas millas marinas medidas desde las l neas de base que establece la En
ley
su
dominio maritimo el Estado ejerce soberan a y ju
risdicci n sin perjuicio de las libertades de comunica ci n internacional de acuerdo con la ley y con los trata
dos
ratificados
por el Estado
El Estado
ejerce soberan a
jurisdicci n
sobre el espa
cio areo que cubre su territorio y el mar adyacente has ta e l mite de las doscientas millas sin perjuicio de las
libertades de comunicaci n
internacional de conformi
dad do
con
la
ley y
con
los tratados
ratificados
por el Esta
Antecedentes en las Constituciones de 1823
1933
En relaci n tituciones que
normas
sobre
esta
temtorio
parte
son
los antecedentes de las Cons los
trabajamos
en
siguientes
los l mites
Constituci n de 823 art culo 6 El de la
Congreso fijar
lim trofes
total
Repblica inteligencia independencia del Atto y Bajo
de
con
los Estados
verificada la
Per
Constituci n de 1826 art culo 5 Por

ms conveniente y otra m trofes
una
ley
se
haz la divisi n los estados li
fijar
sus
l mites de acuerdo
con
Constituci n de 1933 art culo 3 El territorio del Estado

inalienable
es
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que dentes del que ahora comentamos son los
constituyen
antece
siguientes
127
Art culo 97 El Cerritorlo de la de el
Repblica
es
inviolable
Compren
suelo
el
subsuelo
el dominio mar timo y el
espacio
areo que los
cubre
Art culo 98 El dominio mar timo del Estado
a s su
comprende
el
mar
echo y subsuelo hasta la distancia adyacente de doscientas millas marinas medidas desde las l neas de base que esta blece la ley En su dominio mar timo el Per ejerce soberan a y juris costas as
como su
dicci n
acuerdo
sin
con
perjuicio de as libertades de comunicaci n internacional de la ley y los convenios internacionales ratificados por la Re
pblica
Art culo 99 El Estado
ejerce
soberan a y
mar
jurisdicci n
sobre e
espacio
areo que cubre
las doscientas ternacionales
adyacente millas de conformidad con la ley y con ratificados por la Repblica

su
territorio y
hasta el l mite de los convenios in
Ambas Constituciones establecen que el territorio de la

es
Repblica
inviolable La Constituci n de 1993 aade que es tambin inalienable Desde una cierta perspectiva jur dica cabr a hacer la aclaraci n porque la
inviolabilidad en una versi n demasiado literal podr a excluirla Sin em bargo desde la perspectiva de la teor a constitucional y en el plano no
patrimonialista
entre nuestro
sino de dominio eminente que

su
corresponde
la relaci n
en
el Estado y
criterio De
territorio inviolabilidad todas formas la inclusi n
supone inalienabilidad
de la inalienabilidad por la
no
Los mbitos
mente
puede
ser
innecesaria pero
incorrecta
geogrficos
dems
a
que
comprende
el territorio
son
idntica
co
enumerados por las dos Constituciones Dicha enumeraci n

por lo la tradici n de la
rresponde
tema
posici n
peruana sobre el
punto de vista del territorio
El tratamiento del dominio mar timo y del espacio areo desde el es igual en ambas Constituciones Solamen
te la Constituci n de 1993 ha aadido
a prop sito de este ltimo que se ejerce tambin sin perjuicio de las libertades de comunicaci n interna cional La expresi n no figuraba en el texto que en la Constituci n de 1979 se refer a al dominio areo del Per pero s se hallaba perfecta
mente
inscrito
en
el
esp ritu
de las
normas
contenidas
en
los art culos 98
128
y 99 de dicha Carta La
aclazaci n
sin
embargo
es
pertinente
no
modi
fica el tratamiento constitucional que el Per ven a dando a la materia Como se sabe las Constituciones no se interpretan literalmente sino institucionalmente y
mente
en
este
comunicaci n internacional
en
ltimo contexto el respeto de la libertad de el espacio areo fue reconocido formal
ycumplido
por el Estado peruano desde
siempre
y tambin
bajo
Anlisis
exegtico
es uno
El territorio
de los elementos constitutivos del Estado
con
temporneo yconstituye el espacio de la Tierra en el que ejerce su sobe rana Dentro de l rigen sus leyes y tienen derecho a vivir sus naciona les En l se ejecutan sus pol ticas La cultura de un pueblo est tambin relacionada a su entorno f sico aprende a consumir determinados bienes y elabora sus productos a partir de los recursos con que cuenta Elabora
su con
arte con los motivos que le muestra la naturaleza Crea diversiones el fr o o con el tr pico Si bien el territorio no determina a la socie
es uno
dad s
de los elementos condicionantes de
su
desarrollo
Desde el punto de vista jur dico es tal la importancia del pol tico territorio que si una naci n tiene una autoridad pero no tiene territorio
se
dice que
no es
Estado
El territorio tiene la corteza de la
como
base de identificaci n
una
demazcaci n
en
superficie
A
terrestre
con
Los linderos de un Estado
llegan
in
clusive
amarcarse
f sicamente
hitos y otros elementos f sicos de tra

se
zado sobre el
Por
piso
partir
de all
extiende hacia el
son
espacio
areo y
huma
hacia el centro de la tierra hasta donde

no eso
utilizables para el
tiene que
ser
pedirse permiso al territorial puede regulaciones para su uso Por la misma raz n son del Estado las riquezas del subsuelo particularmente los yacimientos minerales de diverso tipo En realidad el territorio es una figura de tres dimensiones con los bordes recortados por las fronteras en la cie supe terrestre y proyectados hacia arriba y hacia abajo en for ma perpendicular al plano de la Tierra que como sabemos no es exac tamente plana sino curvada
aeronaves
para los vuelos de las el que
Estado
establecer
Desde
luego cuando
un
Estado tiene costa su territorio abarca paz
129
del mar y por ende del espacio areo del lecho superficie de la tierra que sostiene al agua y del subsuelo marino parte de la tierra que est el lecho del mar Todo esto tiene medidas y caracter sticas que re
te
bajo
visaremos
luego comprende
el suelo
Por ello la Constituci n dice que el territorio
el subsuelo
el dominio mar timo y el
espacio
areo que los cubre

como
El territorio del Estado
es
caracterizado
ver con
inalienable
invio
lable La inalienabilidad tiene que rritorio que

con men es
la
prohibici n
de
de entregar te
ver
peruano
otros
Estados La inviolabilidad tiene que
la
imposibilidad posesi n o pretendan

de
de que
potencias extranjeras
su
alguna
en
manera
to
establecer
soberan a sobre nuestro territorio

sus
De esta manera el territorio debe permanecer inalterado

nes
dimensio
ylibre
ejercicio
de
poderes extranjeros Organizaci n

de los Estados
Sobre estos temas la Carta de la Americanos dice lo
siguiente
de los Estados Americanos art culo 17
Cazta de la
El territorio de
Organizaci n
Estado
es
inviolable no puede ser objeto de ocupa ci n militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado di
un
recta
oindirectamente
cualquiera
que fuere el
motivo
an de manera
temporal
Todo esto es tema muy vinculado a la Defensa Nacional a la que la Constituci n le dedica un apartado especial a partir del art culo 163 All desarrollaremos lo que
a
ella concierne
Los
prrafos segundo
y tercero del art culo 54 establecen las
re
glas
son
sobre el dominio mar timo del Estado peruano Las
reglas
bsicas
Se trata de beran a Sin
un
espacio de
en
dominio mar timo
en
el que
se
ejerce
so
yjurisdicci n
este
embargo
dominio mar timo
se a
de comunicaci n
internacional
de acuerdo
respetan las libertades la ley y a los tratados

a
El dominio mar timo tiene doscientas millas marinas medidas des de las l neas de base que establece la
ley
y que estn vinculadas
130
las l neas del agua
en
el dominio mar timo lecho y el subsuelo
playa segn las mareas comprende e mar adyacente a las costas Como veremos luego tambin comprende
mar
el
el
espacio
areo sobre tierra y
El Per tuvo y
un
jurisdicci n
entonces
sobre las doscientas

se
papel pionero en la determinaci n millas de mar a partir

hab a reconocido
era
de la soberan a de 1947 Hasta

un mar
ese
lo que
la existencia de
terri del
torial de entre tres y doce

b a sido la
millas
que era
una
especie
de
proyecci n
territorio terrestre del Estado La raz n de establecer el maz territorial ha
protecci n
de la costa contra las armadas

se
enemigas
y la dis
tancia de la costa hasta la que
le med a estuvo durante mucho
tiempo
determinada por el alcance de los caones
Sin desdear la existencia de

nes
un mar
territorial de
esas mar
dimensio
el Per propuso
ampliaz
su
soberan a y
jurisdicci n
al
adyacente
natu
hasta las doscientas millas rales existentes
Diego
la finalidad de proteger las Sayn Gazc a dice al respecto

con
riquezas
El punto de partida del de 1947 que estableci que
tema
era
y es por cierto el Decreto 781
La soberan a y
mar sos
jurisdicci n nacionales
se
ejercen debajo
tambin sobre el
recur
adyacente yriquezas
para preservar proteger naturales de toda clase que
conservar en o
y utilizar los de dicho
mar se
encuentren
art culo 2
El l mite de 200 millas se
fij
como
consecuencia de que
el Estado de las
mares zonas
se reserva
el derecho de establecer la demarcaci n
de control y protecci continentales e insulares que
n de las riquezas nacionales en los quedan bajo control del Per art
culo 3
La letra y la
esp ritu
del Decreto
eran
claros
en
que
su
tesis de
protecci n quien
de los
recursos
naturales Por lo dems esa fue
prop sito era siempre la
formul
el Decreto
Enrique
Gazc a
Sayn
y al menos
hasta 1955 la del ex Jos Luis Bustamante y Rivero No se Presidente cre pues un mar territorial de 200 millas sino que se innov jur dica
131
conceptualmente
ca
Exclusiva tal cual
sentando las bases de lo que ser a la Zona Econ mi se encuentra formulada en la Convenci n 60
Sayn Garc a polemiza aqu con quienes sostienen que la posici n la de establecer un mar territorial de doscientas mi peruana original fue llas posici n defendida en el Per hace unos aos por un grupo de juris tas distinguidos que entre otras cosas condujo a que el Per no firmara el ao 1982 la Convenci n del Derecho del Mar que fue producida por la
III Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Maz
Comentando el desarrollo del tema
en
la Constituci n de
es
1979
que al
para efectos del dominio mar timo y del mar territorial

texto de
equivalente
1993 dice
As
el mismo
Sayn Gazc a
lo que la Asamblea Constituyente aprob fue una redac sustitu a expresamente la de mar territorial que se consi ci n que
der
inconveniente Se
introdujo
por la
el concepto ms flexible de do
minio mar timo dentro del cual el
ejercicio
de la soberan a y la ju
risdicci n
se
regulan
tanto
internacionales Determinante
ley interna como por los tratados redacci n adems pues los vocablos
soberan a y jurisdicci m coinciden tanto con lo expresado en el Decreto de 1947 como en los atributos de la Zona Econ mica Ex clusiva
mo
Adems dicha soberan a y jurisdicci n de acuerdo al mis azt culo 98 se ejerce sin perjuicio de las libertades de comuni
caci n internacional concepto bastante ms paso inocente aplicado al maz territorial 61 Arias Schreiber es de la misma
amplio
que el de
opini n
al decir
Baste recordaz que la Asamblea l tica de
1979 cuyos art culos al respecto fueron 1993 suprimi

la referencia al
Constituyente de la Carta Po recogidos en la

mar
Constituci n de
territorial
ini
60
SAYAN IA GARC Diego Constituci n peruana y poUtica exterior VA OS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constituci n Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 203
61
SAYAN GARCIA Diego Constituci n peruana

RIOS AUTORES La Constituci n diez aos
y pol tica exterior VA despus Lima Constituci n
y Sociedad y Fundaci n Friedrich Naumann 1989 p 204
132
cialmente
propuesta
en
el anteproyecto y la
sustituy
por la de
dominio mar timo no incluy el rgimen de paso inocente que tipifica a la instituci n del maz territorial sino el de las libertades
internacional que rigen en la zona econ mica agreg que en aquel dominio el Per ejerce soberan a y jurisdicci n de acuerdo con la ley y con los tratados internacio nes ratificados por la Repblica 62
de comunicaci n
exclusiva
Tratan ambos autores de os conceptos de n mica nales
mar
terzitorial
zona eco
exclusiva
paso inocente y libertad de comunicaciones internacio
Requieren
Sobre
mar
aclaraci n
entre tres y doce millas que
se trata de una franja de prolongaci n del territorio del Estado En rigen plenamente sus leyes y se ejerce la soberan a en el pleno sentido
es
territorial ya hemos dicho que
de la
palabra
como en mar
la pazte continental del territorio Las
naves
estn
territorial al paso inocente esto es sometidas a sujetas de las autoridades del Estado y en forma tal que las naves supervigilancia de guerra no adopten en forma alguna actitud hostil o aut noma de ma nera que pueda sugerir una agresi n o la posibilidad de ella
La Convenci n sobre e Derecho del de 1982
en
dentro del
Mar aprobada
el 30 de abril
el undcimo
per odo
de sesiones de la Tercera Conferencia
de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar dice lo el

mar
siguiente
sobre
territorial
Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 2
La soberan a del Estado ribereo se extiende ms all de su territorio

sus
y de
aguas interiores y en el caso del Estado archipelgico de sus aguas archipelgicas a la franja de maz adyacente designada con el nom bre de maz temtorial 2 Esta soberan a
como se
extiende al
espacio
areo sobre el
mar
territorial
as
al lecho y al subsuelo de
ese mar
62
ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecho del Mar VARIOS AU TORES Hacia
ruano una
agenda
nacional de
pol tica
exterior Lima Centro Pe
de Estudios Internacionales CEPEI 995 p 70
133
3 La soberan a sobre el venci n yotras

normas
mar
territorial
se
ejerce con arreglo
esta Con
de derecho internacional
Convenci n sobre el Derecho del Mar articulo 3 Todo Estado tiene derecho
no a
establecer la anchura de
su mar a
territorial hasta
un
l mite
que determinadas de conformidad
exceda de 12 millas marinas medidas

con
partir
de l neas de base
esta
Convenci n
Segn
el art culo 17 de la Convenci n los

a
buques
mar
de todos los Es
tados tienen derecho de paso inocente
travs del
territorial
El art culo 19 de la Convenci n sobre el Derecho del Mar estable

ce
las
reglas
de
significado
del paso inocente
Art culo 19
1 El paso es inocente mientras no sea perjudicial para la paz el buen or o la seguridad del Estado ribereo Ese paso se efectuar con arreglo esta Convenci n y otras
normas
den
a
de derecho internacional
un
2 Se considerar que el paso de la paz el buen orden

o
la
liza
en
el
mar
territorial
buque extranjero es perjudicial para seguridad del Estado ribereo si ese buque rea alguna de las actividades que se indican a con
tinuaci n
Cualquier
integridad
ribereo derecho
nes
o
amenaza o uso
de la fuerza contra la soberan a la
independencia pol tica del Estado cualquier otra forma viole los principios de internacional incorporados en la Carta de las Nacio
o
territorial
la
que de
Unidas
o
b c d e f
Cualquier ejercicio
Cualquier
acto
o
prctica con
a
azmas
de
destinado la
obtener informaci n
cualquier clase en perjuicio
de la defensa
seguridad del Estado ribereo propaganda destinado a atentar contra la o la defensa seguridad del Estado ribereo El lanzamiento recepci n o embarque de aeronaves El lanzamiento recepci n o embazque de dispositivos milita Cualquier
acto
de
res
El embarco
desembarco de de las
cualquier producto
y
moneda
persona
en
contra
leyes
reglamentos
aduaneros fis
134
cales de
h i
inmigraci n o sanitazios Cualquier acto de contaminaci n

rio
aesta
del Estado ribereo

intencional y grave contra
Convenci n
actividades de pesca
Cualesquiera
tos
j
k
La realizaci n de actividades de
investigaci n
levantamien
hidrogrficos Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunica ciones ocualesquiera otros servicios o instalaciones del Esta
do ribereo
Cualesquiera
lacionadas
otras
actividades que
no
estn directamente
re
con
el
paso
es una franja de mar le ejerce soberan a y jurisdic ysubsuelo ci n expresi n que quiere decir que no ejerce su plena soberan a como en tierra y en el mar territorial sino un conjunto de derechos que estn vinculados centralmente con el control la preservaci n y la utilizaci n de las riquezas naturales existentes en ese espacio y que son determinados por los tratados internacionales ylas leyes internas Dentro de la zona
Por otro lado la zona econ mica exclusiva

en
cho
la cual el Estado Costero
econ mica exclusiva existe libertad de comunicaciones internacionales
quiere decir que tanto las naves como los sistemas de comunica ci n pueden circular libremente para cumplir su cometido el Estado costero no puede impedirlos ni tiene jurisdicci n sobre ellos
lo que Puede as rial es
un verse
espacio
que desde el punto de vista jur dico el maz territo plena de soberan a del Estado costero en tanto que la
Zona econ mica exclusiva recibe soberan a y

se
jurisdicci n
s lo
en
lo que
refiere al control y
es
torial
esencialmente
es
nombre lo indica
explotaci n pol tico la zona econ preponderantemente econ

su
de los
recursos
naturales El
mar terri como su
mica exclusiva
mica y
productiva
de la costa el
mar mar
Desde el punto de vista de territorial comienza

en
extensi n
partir
la l nea de
playa
A
se
extiende
afuera hasta
las doce millas de la l nea de lla doscientos

una se
marea zona
partir
extiende la
econ mica exclusiva que as
de esta l nea y hasta la mi tendr si el

maz
anchura de ciento ochentiocho millas

es
Desde luego
zona
temto
ten
rial
considerado s lo de tres millas la
econ mica exclusiva
dr ciento noventisiete
millas adyacentes
al
mar
territorial
135
La Convenci n sobre el Derecho del Mar lama Econ mica Exclusiva y la cazacteriza as
esta
pazte
Zona
Convenci n sobre el Derecho del Mar art culo 55 La n mica exclusiva es

cente te
un
zona eco
rea situada ms all del
mar
territorial y adya
rgimen jur dico espec fico establecido en esta par los derechos y la jurisdicci n del Estado ribereo y los derechos y libertades de los dems Estados se rigen por las disposiciones pertinentes a esta Convenci n
aste
sujeta
al
de acuerdo
con
el cual
Convenci n sobre e Derecho del Mar art culo 56
1 En la
zona
econ mica exclusiva el Estado ribereo tiene
Derechos de soberanfa para los fines de exploraci n y explo taci n conservaci n y administraci n de los recursos natura
les
mar
tanto vivos
como
no
vivos
del lecho y el subsuelo del y con respecto

a
y de las aguas
con
suprayacentes
a
otras
acti
vidades
miras
la
de la zona tal
como
la
exploraci n y explotaci n econ micas producci n de energ a derivada del

vientos
agua de las comentes y de los
Jurisdicci n con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convenci n con respecto a i ii iii
El establecimiento y la utilizaci n de islas
artificiales
instalaciones y estructuras La investigaci n cient fica marina

La
protecci n
preservaci n previstos
el
del medio
mazino
c
2 En el
Otros derechos y deberes
en
esta
Convenci n
ejercicio
de sus derechos y
en
en
cumplimiento
esta
de
sus
deberes
en
la
zona
econ mica exclusiva
virtud de
Convenci n
las
el Estado
ribereo tendr debidamente
en
cuenta
los derechos y deberes de los de

con
ms Estados y actuar de
esta Convenci n
manera
compatible
disposiciones
del
de
3 Los derechos enunciados

y
su
en
este art culo con

con
respecto al lecho
mar
subsuelo
se
ejercern
de conformidad
la Parte VI
136
Art culo 57 La as cuales
zona
econ mica exclusiva
no
se
extender ms
a
all de 200 millas marinas contadas desde las l neas de base

se
partir
de
mide la anchura del
mar
territorial
ha denominado de
La zona econ mica exclusiva tambin chas otras maneras
se
mu
adyacente y de dominio mar timo La soberan a y jurisdicci n que se ejercen en ella algunas veces ha recibido el nombre de soberan a restringida porque s lo se refiere a os aspectos econ micos y productivos de la riqueza natural existente
destacando
mar
las de
La Convenci n sobre Derecho del Mar establece multitud de otras

normas
que
no
pueden
ser referidas
no
aqu
por la extensi n que tomar an y directamente

a
porque son detalles que ya Entre
competen
este comentario
en
ellas
vale la pena revisar la de Zona
contigua
establecida
el art
culo 33
E tercer el estado
prrafo del art culo 54 seala que en su dominio mar timo ejerce soberanea y jurisdicci n sin perjuicio de las libertades de
con
comunicaci n internacional que ya hemos comentado y de acuerdo la ley y con los tratados ratificados por el Estado
sus
derechos
Se pone la Constituci n aqu en la hip tesis de que el Per regule en las doscientas millas segn tratados internacionales y
esta referencia s lo
puede
ser
hecha
la Convenci n del Derecho del
Mar de 1982 que el Per contribuy a elaborar pero que finalmente no firm por la discusi n interna se que present a prop sito de si la tesis peruana
era
de dominio mar timo
de
mar
territorial
como
hemos ya
reseado
Arias Schreiber
maz
especialista
en
el tema considera
importante
fir
la Convenci n del Derecho del Maz de 1982 Dice

no hay obstculo alguno paza que nuestro pa s adhiera a la Convenci n sobre el derecho del Mar y acompae al hacerlo una declazaci n formal en el sentido de que mantendr sin cambios tan
to
el art culo pertinente de
su
Constituci n
cuanto
las
leyes
regla
137
mentos sobre la las
materia
y los
aplicar
de
manera
compatible
con
disposiciones
establecidas
en
el Tratado
63
La l ticos
es
impresi n generalizada
permanecer
que existe
ms
en
en
medios
diplomticos
y po
que cuanto ms tarde firme Per dicha Convenci n menos be
neficios obtendr y
tiempo marginado
torno
a
del concierto in
es
ternacional que
se
est formando
ella
Inclusive
tanto ms
importante
mas
cuanto
que ya se estn
por parte de las
produciendo ataques contra sus nor grandes potencias que pescan en los mares del mun
do
Ante a
gravedad de
a
los
tensivajunto
la
zonas
de
problemas resultantes de la pesca in jurisdicci n nacional de varios Estados poblaciones

de peces alta
las Naciones Unidas convocaron a una Conferencia sobre las po
blaciones de peces transzonales y las

mente
cuales
migratorias se ha producido
en
que ya ha celebrado cuatro sesiones durante las

una
abierta confrontaci n de posiciones
en
tre los Estados pesqueros y los costeros Los se
apliquen
en
alta
mar
medidas
segundos
sus zonas de
semejantes a jurisdicci n nacional
primeros rehusan que las adoptadas por los

y
pretenden
que
se
establezcan normas voluntarias para toda el rea de distribuci n de las poblaciones de peces prescindindose de los derechos de sobe
ran a reconocidos por la Convenci n de 1982 dentro del l mite de las 200 millas 64
Consideramos que los
peligros
que
aqu
se muestran son
ciertos
inminentes y que ningn beneficio obtiene el Per de estar fuera de la Convenci n sobre el Derecho del Maz Coincidimos con los autores cita dos
en creer
positivo
que el Per se
una a
ella y se mantenga dentro de la

en
corriente de institucionalizaci n de las doscientas millas
el mundo
63
TORES Hacia
ruano
ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos del Derecha del Mar VARIOS AU una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
64
de Estudios Internacionales CEPE 1995 p 71 ARIAS SCHREIBER Alfonso Retos de Derecho de Mar VARIOS AU TORES Hacia una agenda nacional de pol tica exterior Lima Centro Pe
ruano
de Estudios Internacionales CEPEI
1995 p 72
138
Finalmente la Constituci n establece que se ejerce soberan a y ju risdicci nsobre el espacioareo cubre el territorio y el mar adyacen que
te
hasta las doscientas millas Esto
se
hace con respeto de las libertades
de comunicaci n y de conformidad con leyes y tratados La norma no hace sino comprender en esta disposici n al espacio areo que cobre la
superficie
del territorio y de la
zona
econ mica exclusiva para darles el
tratamiento
correspondiente
acoda
espacio
Se ha dicho que al extender el
millas
se
est considerando
sino
un
espacio areo hasta las doscientas espacio areo territorial sobre dichas dos
en
cientas millas lo que har a pensar
que dicha extensi n mar tima
es
te
rritorial Esto
entre
mar
no es
una nueva
azgumentaci n
dentro de la discusi n
territorial y
zona
econ mica exclusiva
embargo consideramos que esta opini n es equivocada porque comprensi n de las cosas el Estado peruano no podr recla mar mayor derecho por el espacio areo de la zona econ mica exclusiva que el que reclama en las aguas lecho y subsuelo Esto es completamen te razonable y la forma sistemtica de interpretar las diversas disposicio
en una
Sin
recta
nes
que por lo dems estn
en
de
1993
a
en
el mismo art culo No
la misma parte de la Constituci n y en la nos queda duda que el espacio areo
seguir
den
la suerte y las condiciones de

o a
ejercicio
de
poder
que correspon
la tierra
la parte
jur dica
de
mar que
tiene
debajo
139
TITiJLO II
CAPITULO II
TRATADOS
97
TITULO
II
CAPITULO II TRATADOS
Los tratados
son
acuerdos internacionales que

o con
toma
el Estado
con
los otros Estados pares
bra formalmente
deben
te
organismos pala empeada son disposiciones obligatorias y por lo tanto ser cumplidas Esto les da fuerza jur dica y plantea por consiguien
de c mo
se
los
internacionales Como
el
problema
insertan dentro del sistema de Derecho
Si los tratados
eran
antes fen menos relativamente
escasos en
rela
ci n
la normatividad interna de cada Estado y de

menor
rativamente
con
ella
en
el mundo de gran
en
tual los tratados han devenido

el ms
instrumentos
importancia compa interdependencia ac jurfdicos cuantitativa y

vez
cualitativamente trascendentales para la gran mayor a de pa ses Tal

caso
llos del
importante siglo XX
sea
el de la Uni n
Europea
sus
ltimos desarro
En el
plano constitucional
por
consiguiente
son
necesarias las si
guientes
normas
sobre los tratados
Cual
es
su
inserci n dentro del sistema

en
jur dico
es
decir
c mo lle
gan aformar parte de l y
qu
rangos normativos
Qu
rganos aprueban
perfeccionan
los tratados que
obligazn
al
Estado
C mo ser
desligado
el Estado de los tratados
es
decir c mo de
41
jarn
do
de tener validez Es lo que
se
denomina la denuncia del trata
El nudo de todo este

tancia de
aprobaci n
pues el
go alas normas contenidas
problema es como aparece evidente la ins rgano del Estado que intervenga dar ran en el tratado y generar os requisitos para la
denuncia
El
cap tulo
que tratamos genera
as
tres
rangos
El constitucional que
se
produce
cuando el tratado afecta

su
disposi
ciones constitucionales En tal caso para

zarse
aprobaci n
debe utili
el
procedimiento
a Constituci n ley
que
de reforma de la Constituci n contenido en
el art culo 206 57 de la
norma se
halla en el
segundo prrafo
del art culo
El rango de ben
ser
se
aprobados gislativa La normatividad

Constituci n
El rango de
por el
produce en los casos en que los tratados de Congreso en ejercicio de su potestad le

se
halla contenida
en
el art culo 56 de la
norma
administrativa
que
es
caso
de los tratados
que puede aprobar por s mismo el Presidente de a do cuenta al Congreso La potestad del Presidente
Repblica dan es ejecutiva y las normas de los tratados as aprobados pasan al por consiguiente rango correspondiente art culo 57 primer prrafo de la Constitu ci n Sin embargo la ley 26435 ha dicho que todos los tratados son impugnados mediante Acci n de Inconstitucionalidad de las Le yes
El ltimo acuerdo de
ciativa
prrafo del art culo 57 establece que la denuncia requiere aqul rgano al que corresponde la aprobaci n aunque la ini para ella corresponde al Presidente de la Repblica
que sealar que estos criterios
Hay
que hacemos del
conjunto
un
de las
no
normas
de este
tan
provienen de la interpretaci n cap tulo an cuando en

claros En este
los textos mismos los asuntos sideramos que existe lucionado

con una
quedan
a
sentido
con
defecto de tcnica la
sistemtica distinta
legislativa que debiera ser so elegida la Constituci n regula
142
segn sus consideraciones sobre quin y c mo debe aprobar los posibles tratados Nosotros opinamos que el constituyente debe inicialmente preguntarse cul ser el rango de cada tipo de tratado que el Estado firme paza luego acomodaz las atribuciones de cada rgano para
diversos cada
caso
el tema
De esta
manera se se en
evitarla la falta de claridad sobre a

en
manera
c mo los tratados dental
insertan
el Derecho
interno
asunto
de trascen
importancia
la materia
En relaci nala bios muy
Constituci n
en
de
1979
la de 1993 trae cuatro
cam
importantes
que
son
los textos
no
necesariamente en la
significaci n
normativa
En la Constituci n de 1979 el tratados son por el
aprobados aprobazlos el Presidente de la clusiva competencia En la Constituci n de 1993 es a la inversa la regla general es que los tratados los aprueba el Presidente de la Re pblica salvo las materias espec ficamente establecidas en el art culo 56 que deben ser aprobadas por el Congreso La atribuci n presidencial frente a la aprobaci n de tratados ha crecido significativamente de una Constituci n a otra
La Constituci n de 1979 establec a toda
una
principio general consist a en que los Congreso Excepcionalmente pod a Repblica y sobre materias de su ex
gradaci n
en caso
de validez
de los tratados y
entre
en
todo caso indicaba que
de conflicto
tratado y ley prevalec a el tratado La da de la Constituci n de 1993
norma
ha sido elimina
El art culo 105 de a Constituci n de 1979 establec a que Los pre ceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos tie
nenjerarqu a constitucional No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constituci n Este texto ha desaparecido de la Constituci n de 1979 aunque como he mos sostenido la interpretaci n sistemtica correcta de la Constitu ci n consiste en que siguen teniendo d cho rango Hemos funda
mentado esta afirmaci n al analizar la parte introductoria de los de rechos constitucionales
Sobre este asunto ha dicho Novak
143
La eliminaci n del art culo 105 cional

no
en
nuestro nuevo texto
constitu
ninguna justificaci n constituyendo su derogaci n no s lo un retroceso a niveljur dico sino tambin una verdadera en la que nues torpeza pol tica si se considera la actual coyuntura
tiene
tro
pa s enfrenta
una
a
serie de cuestionamientos fundados
no
en
materia de respeto
los Derechos Humanos
65
El artfculo 106 de la Constituci n de 1979 establec a Los trata dos de
integraci n
con
Estados latinoamericanos
prevalecen
sobre
los dems tratados multilaterales celebrados entre las mismas par
preferencia que tambin estaba dada en otras normas a la integraci n latinoamericana ha sido si no borrada s seriamente disminuida en la Constituci n de 1993 La decisi n corresponde probablemente a un intento de integraci n algo distinto o tal vez
tes Esta
a
falta de claridad respecto del tema el Per esfuerzos
en
los ltimos aos ha

con
hecho
significativos
por buscar lazos econ micos Pac fico y
los
probablemente pa ses concepci n muy simplista de las cosas la mayor a del Congreso Constituyente haya pensado que un nfasis en la integraci n lati
asiticos dula
cuenca del
en una
noamericana estorbaba
tema
esos no es
otros esfuerzos En nuestro tanto de
criterio
el
y de
integraci n oportunidades No hay

de la
es una
principios
como
de
estrategias
de las po
que forzar ni negar

la
ninguna
sibilidades abiertas Sin
embargo
integraci n
con otros
pa ses
de
Amrica Latina
dad
necesidad incontrovertible por la

de esta
proximi
un en
geogrfica
y la identidad de cultura Por ello consideramos
la integraci n importancia consideramos acertados y en nin propio tiempo gn casos excluyentes los intentos de aproximaci n al grupo asi tico de pa ses del Pac fico Tal vez una norma constitucional con nfasis en la integraci n latinoamericana pero al mismo tiempo dejando abierta la posibilidad a otras formas de integraci n hubie ra sido ms sabia que las que finalmente quedaron en las dos lti
error
haber disminuido la
Constituci n Al
mas
Constituciones peruanas
65
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Univer sidad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio diciembre 1994 p 91
144
Ciurlizza hace la
siguiente
evaluaci n sobre los cambios entre la

en
Constituci n de 1979 y la de 1993 Las modificaciones nal de los tratados tienen ducidas puntos
ma
materia de tratados
producidas
como
ett
la
regulaci n
constitucio
la mayor parte de las reformas pro
positivos
Estos
asuntos de forma
Los retrocesos
refieren principalmente a lamentablemente no son de for
se
sino de contenido
Modificaciones de forma que aclazan el texto constitucional
a Uniformizaci n
nimos como acuerdos
si n
del trmino
o
tratados
que se
al eliminarse sin
convenios
prestaban
confu
b
tado
es
Eliminaci n del
adjetivo internacionales
pues todo tra
internacional de por s
c
zados
Ampliaci n
del concepto tratados

del derecho
los acuerdos reali que

no sean
con otros
sujetos
internacional
los
estados como las organizaciones
internacionales
de
d Eliminaci n de
la
integraci n
situaci n que
supremac a de cierto tipo de tratados generaba confusi n en su aplicaci n
e Separaci n del cap tulo correspondiente

asilo y la extradici n ubicndolos derechos fundamentales
II
al tratamiento del
en
correctamente
el
capitulo
de
Modificaciones sustantivas
a Mejor sistema de definici n de las competencias

greso al momento de de
en una
del Con
a
aprobaz
los tratados
Esto
se
logra
travs
enumeraci n
taxativa quedando todos
los temas restantes
man s de los llamados convenios
ejecutivos
de
un
Establecimiento
expl cito
control
sobre
la
validad constitucio de los tratados mediante la acci n correspon diente ante el Tribunal Constitucional
145
III Modificaciones que
implican
retrocesos
a
so
Extensi n de las facultades
denunciaz tratados sin necesidad de
presidenciales de aprobar y aprobaci n previa del Congre
Esto genera una limitaci n de las funciones fiscalizadoras del Congreso lo que se ha demostrado recientemente con el tema de la
deuda externa
b Eliminaci n
de la
supremac a
del tratado sobre la
ley
c Eliminaci n del rango constitucional otorgado a los pre humanos 66 ceptos contenidos en tratados sobre derechos
98 Art culo 55
Art culo 55 Los tratados celebrados por el Estado y
en
vigor forman
parte del derecho nacionaLr
Antecedentes
en
El art culo de la Constituci n de 1979 que antecede al art culo comentazio

es
bajo
el
siguiente
Art culo 101 Los tratados internacionales celebrados por el

Per
con
otros
Estados forman parte del derecho nacional

el tratado y la
En
caso
de
conflicto
entre
ley prevalece
el
primero ntegramente
la
El art culo 55 de la Constituci n de 1993 contiene
primera
no
parte del art culo Ol de la Constituci n de 1979 Sin

en
establece expresamente que
caso
de conflicto entre
embargo tratado y ley
prevalezca
el tratado La Constituci n de 1979 s lo establec a
66
CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti

tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis 68 y comentarios I Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p
l46
Anlisis
exegtico
1 98 El concepto de tratado
La Constituci n
se
refiere
los tratados
en
el art culo 55 y
casos en
en ver se re
dad
ha uniformizado dicha
palabra
para todos los

se
los que el
fiere aellos Con la Constituci n de 1979 nios internacionales
hab a
generado
como
problema
de que los textos utilizaban diversos vocablos tales
tratados conve
yacuerdos
internacionales Sobre ello hab a dicho
Sayn Gazc a
Como
nos
se ve
la Constituci n utiliza indistintamente los trmi

encontrar
tratado y convenio No podemos

entre
caso
all el criterio
para establecerla frontera

en
las atribuciones de
el
que
no se
hiciera
ese uso
y otro An indiferenciado de dichos trmi

uno
nos
ello ser a de todas formas irrelevante pues paza la Convenci n
de Viena los trminos
tratado convenio
un
acuerdo y otros
ms
expresan el mismo concepto
acuerdo internacional cele

por el derecho internado
brado por escrito entre Estados y nal 67
regido
Novak
es
de la misma
opini n
que
Sayn Garc a
Existe
consenso
el acuerdo de voluntades realizado entre
nacional
dirigido
es
publicistas en entender por tratado sujetos de Derecho Inter efectos jurfdicos y regulado por dicho producir
entre los
ordenamiento
sea su
todo acuerdo de
decir se entiende que el vocablo tratado abarca voluntades complejo o simplificado cualquiera procedimiento de celebraci n modalidad o nomenclatura
El trmino tratado
comprende
actos
entonces otros vocablos como
acuerdos pactos protocolos

zaba la doctrina clsica
en
y dems distinciones que reali el derecho convencional 68
67
SAYAN GARCIA Diego Constituci n peruana y pol tica exterior En VARIOS AUTORES La Constituci n diez aos despus Lima Constitu ci n ySociedad yFundaci n Friedrich Naumann 1989 p 207
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y a Constituci n Peruana
68
147
Sin
embazgo
Fernndez Maldonado comentando an el texto de la
Constituci n de 1979 consideraba importante la distinci n que se hac a en los Estados Unidos de Norteamrica entre instrumentos internaciona les cfa
La
segn
la forma de
aprobaci n
por el
Legislativo
el
Ejecutivo
De
justicia
norteamericana
no
que la
bras convenio y pacto no pod an palabra tratado utilizada para

la
entender que las pala interpretarse en el mismo sentido dud

en
precisaban
aprobaci n
senatorial
En otras
designar a los acuerdos que palabras no todos los

ser a
convenios contrafdos por los Estados Unidos tienen que derados como tratados en el sentido constitucional Ast
de la historia norteamericana
se
consi
lo
lazgo
ha reconocido que el Presidente ha
tenido
capacidad
metidos al Senado americano calcul dos
para acordar convenios que no ten an que ser so Hacia 1940 el Departamento de Estado norte
ejecutivos
desde la
200 acuer que hab an sido contra dos cerca de 1 de la Constituci n Desde dicha adopci n materializada
en
fecha el nmero no ha hecho ms que incrementarse de modo que la forma ha
simplificada
en
los convenios
ejecutivos
se
convertido
una
poca
caracterizada por la inestabilidad y di

en
namismo de las relaciones internacionales
el instrumento
princi
pal
de la iniciativa
presidencial
en
materia de las relaciones exte
riores
La idoneidad de la forma
s mplificada como
medio de rela
ci n entre los estados

por la pese torno
a a
prctica
que paulatinamente fuese adoptada internacional de los pa ses del orbe En el Per
propici
que la Constituci n de 1933
no
establece
excepciones
hacia el
en
la necesaria
greso la
prctica
de la vfa
tercio del presente
aprobaci n previa simplificada se incorpora siglo 69
de los tratados por el Con
primer
de 1993 En
Agenda
Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi
dad Cat lica del Per Instituto de Estudios In ernac onales IDEI
julio
69
diciembre 1994 p 72 FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla mentario sobre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris tas 1991 p 147
148
Y aad a unas l neas
despus
para a sistemtica constitucional peruana la
no es
De esta
forma
categor a
dad que
de tratado y convenio
equivalente
sea
aunque para el
derecho internacional la denominaci n

se
irrelevante Existe clazi
trata
de acuerdos internacionales que

un
mientos diversos suponen ci n de las cmazas y

a
mayor o
la jerarqu
pueden suponer normativa nacional 70
siguen procedi grado de participa una diferente posici n frente

menor
Podemos
apreciar
en
que Fernndez Maldonado

son
minos tratado y convenio nacional pero que

ba
en
sin nimos
en
reconoce que los tr el mbito del Derecho Inter era
la Constituci n de 1979 que

se
la que l coment
el
trabajo
que hemos citado
porque e texto llamaba tratado al al
aprobado
por el Poder
importante produc a aprobado por el Congreso y convenio Ejecutivo Esto marcaba dos diferencias como
una
diferencia
l mismo dice
Una de
procedimiento
de
perfeccionamiento
del
pacto internacio
lo que compete determinar a la legislaci n interna de cada Es tado No era poca cosa que la aprobaci n viniera del Congreso 0
nal
del
Ejecutivo emerg a
de inmediato el
normas
Como corolario de lo anterior
jerarqu a gislativa en tanto testad ejecutiva
desde que el
Congreso aprueba
con
problema de potestad le
que el Presidente de a
Repblica
o hace con po
Este es un aspecto que era an ms claro en la Constituci n de 1979 que en la actual Lo discutimos l neas abajo el mbito internacional efectiva
Sin
mente
embargo
pesar de que
en
los trminos
son
sin nimos por las dos consecuencias internas

hacer
una
que hemos reseado nos parece que ser a muy importante ferenciaci n entre los pactos internacionales del pa s segn la forma de
di
70
FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control parla mentario sobre los tratados internacionales En VARIOS AUTORES Lecturas sobre temas corzrtitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris tas 1991 p 149
149
aprobaci n
En este
sentido compartimos
creemos
el criterio
una
prctico
establecido
por Fernndez Maldonado y
pertinente
diferenciaci n entre
tratados en el art culo 56 y convenios en el art culo 57 Esta diferen cia por supuesto requerir a de una modificaci n constitucional
A
prop sito
de las
precisiones terminol gicas
Donnell O nos
re
cuerda una muy pertinente entre tratado y declaraci n Como l mismo dice si bien era clara y distinta hace medio siglo hoy por la prctica in
ternacional
mos
en
materia de derechos humanos tiende a tratar como sin
ni
aambos conceptos
Una de las mximas del Derecho Internacional clsico que
aplica al importantes
se como
Derecho Internacional de los Derechos Humanos

reservas es
con
la distinci n hermtica entre los tratados
instrumentos
En
gatorias
que
no
obligatorios y las primer lugar las grandes

han
declaraciones
la
como no
obli
aun su
Declaraciones de 1948
en
fueron consideradas vinculantes
poca
de
promulgaci n
adquirido
ese
carcter
con
el
correr
de los aos
porque los Estados como veremos ms adelante paulatinamente han pasado a atribuirles esa calidad Podemos afirmar incluso
que
en
cierta
se
forma
la
jerarqu a
en
usual entre las declaraciones y los
tratados
ha invertido
el caso de los
en nuestro en
vez
grandes
de
instrumentos de
pues las gran
derechos humanos
aplicables
1948
hemisferio
des Declaraciones de
son
de
ser
carecer
obligatoriedad
pa s
de fundamental
importancia
al
vinculantes para todo
del continente
71
en
En
definitiva
lo que atae
la parte
conceptual
del tema de tra
tados diremos lo
siguiente
tratado en los trminos del art culo 55 y tambin la Constituci n la definici n planteada por Fabin
Internacional ordenamiento
Entendemos por del 56 y del
57
de
Novak que hemos citado l neas arriba acuerdo de voluntades realizado

entre
cos
sujetos de Derecho yregulado por dicho
dirigido
es
producir efectos jur di

se
decir
entiende que el voca
71
DONNELL ODaniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 16
150
blo tratado abarca todo acuerdo de voluntades
complejo
simplificado
o
cualquiera
tura
sea su
procedimiento
de
celebraci n
modalidad
nomencla
Consideramos que es muy importante por razones de Derecho in terno diferenciar inclusive en el nombre a los pactos internacionales que
aprueba
caci n
el Congreso de los que

que
se
en
jerarqu a
interna
aprueba el Ejecutivo Esto tiene justifi producen procedimientos distintos que influyen en la de cada instrumento como veremos posteriormente
en
Reconocemos la afirmaci n clsica del Derecho Internacional sentido de que los tratados
al mismo
son
el
obligatorios
en en
y las declaraciones no pero que las declaraciones sobre

en
tiempo
debemos
tomar
cuenta
derechos humanos han devenido cional del ltimo medio
obligatorias
en
la
prctica interna
Donnell O se
ha
siglo y que producido una inversi
cierta medida y como dice
mativa la tienen ahora rechos establecidas

na
segn la cual la primac a nor indudablemente grandes declazaciones de de internacionalmente particularmente en Amrica Lati
n
las
2 98 La
incorporaci n
de los tratados al Derecho peruano
El azt culo 55 seala que los tratados celebrados por el Estado y
en
vigor
que
forman parte del derecho nacional Esta

con
norma
completa
tiene
ver
la
manera
c mo
se
incorporan
las normas de los tratados al
Derecho interno peruano Sobre ello existen en el plano del Derecho In ternacional dos grandes concepciones el dualismo y el monismo Admi
ten
posiciones
intermedias
1 2 98 Dualismo y monismo
Sobre el dualismo dice O citando Donnell
Rousseau
Segn
Rousseau la concepci
dualista considera el dere
cho internacional y el derecho interno como dos sistemas de dere cho iguales independientes y separados que no se confunden ja
ms
Segn esa teor a agrega este autor no puede ninguno de los dos sistemas una norma obligatoria que
otro para ser vlida
en
haber
emana
en
del
el derecho
interno
una
norma
de dere
IS
cho internacional debe transformazse

cho interno y no vale sino como tal
previamente en regla
de dere
El constitucionalista brasile
o A Arinos de Mello Franco observa para los dualistas el trata do internacional aunque producto de la voluntad del Estado no
crea
propiamente
a
derecho interno sino
que constituye
interno
que s lo
una suerte
se
de invitaci n
la creaci n de derecho
realiza
cuando el Estado
legisla
consecuentemente
aprobando
su en
lo que constituye un acto tinto de aqul que lo lev cional 72
espec fico
a
y decisivo de
tratado voluntad dis

interna
al
celebrar el tratado
el
plano
Ciurlizza aade sobre el dualismo

los estudios de
La corriente dualista
en
se
origina
en
Triepel
1899 sostuvo que derecho interno y derecho internacional quien tienen dos tipos de fuentes sustancialmente distintas y regulan dos clases de relaciones tambin diferentes Por tanto conclu a Trie
son
pel e independientes Nogueira

el derecho internacional
derecho internacional y derecho interno
rdenes sepazados
seala que la tesis de
Triepel
tantos
hace que
conviva actualmente
con
rdenes
normativos
el dualismo
como
estados existentes
ciones internacionales
triepeliano es contemporneas 73
Nosotros sostendr amos que absolutamente impracticable en las rela
Por
su
parte las teorias monistas sostienen
Los monistas rechazan la nacional y el Derecho interno ambos aspectos del derecho aspectos de
un
separaci n radical entre el postulada por los dualistas
Derecho Inter afirmando que
se
ordenamiento
jur
entrelazan y forman dos componentes o dico nico Existen interpretaciones dis de la relaci n entre el Derecho Interna
marco
tintas sobre la naturaleza
exacta
cional y el interno dentro de este
nico pero
la
mayoria
de los au
72 73
DONNELL ODaniel Protecci n internacional de os derechos humanos

Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 40 CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados
en
a Consti
tuci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 70
152
tores modernos
reconocen
alguna
74
forma de
prevalencia
superioridad
del Derecho Internacional
Por
su
parte Ciurlizza considera lo
siguiente
Verdross afirmaba la existencia de un monismo radical y otro moderado Mientras que el primero postula que el derecho interna cional siempre es superior al derecho interno y que por tanto toda
norma
estatal contraria el derecho internacional
es
nula
los
monistas moderados sealan que la cional s lo tado
jerarqu a
del derecho interna
calificada por el derecho interno de cada Es Ambas tendencias reafirman la incorporaci n del derecho in
puede
en
ser
ternacional ci n
el derecho interno
interna
en
lo que var an
es en su
ubica
yorganizaci n
normas
75
2 98 Las
constitucionales sobre
incorporaci n
de tratados
Luego
de revisar los comentarios hechos por estos autores sobre e
dualismo y el monismo consideramos que nuestra Constituci n no tiene una posici n nica respecto de la relaci n entre los tratados y el Derecho
interno existe culo 3 para el
una caso
posici n
en
en
el art culo 55 de la Carta y otra en el art

recono
de los derechos humanos internacionalmente tratados
cidos
en
declaraciones y
de
los que el Per
sea
no
parte
1 2 98 El art culo 55 de la Constituci n

El art culo 55 de la Constituci n
formen parte
estn
en
del derecho
requiere que para nacional hayan sido celebrados
que los tratados por el Estado y
vigor
La celebraci n por el Estado supone necesariamente una aproba ci n legislativa interna De otro modo no existir manifestaci n de vo
74 75
DONNELL ODaniel Protecci n internacional de los derechos humanos Lima Comisi n Andina de Juristas 1988 p 41
IJa inserci n y jerarqu a de los tratados en la Cons tituci n de 1993 retrocesos y conflictos La Constituci n de 1993 Anlisis Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 72 y comentarios CIURLIZZA Javier
153
Juntad paza suscribirlo Existe
en
el Per la
ley
26647 del 26 de Junio de
1996 relativa al
1
perfeccionamiento
sus normas
de los tratados del Per cuyo art culo
fija
los alcances de
Ley 26647 gula

lebrados por el ci n interna de
mos
los actos relativos al
y la difusi
Ley establece las normas y re perfeccionamiento nacional de los tratados ce Estado Peruano comprendiendo las normas de aproba los tratados la publicaci n del texto ntegro de los mis n de su entrada en vigencia e incorporaci n al derecho
art culo 1 La presente
nacional
Puede notarse de la enumeraci n de elementos contenido de la
correspondientes
va
al
ley
que
se
sigue
un
proceso sucesivo que
desde la
aprobaci n esp ritu
interna de los tratados y
ci n al Derecho nacional Desde el
mismo de la norma que Derecho Internacional al Derecho interno

El sistema de que
se
publicaci n hasta su incorpora primer momento se establece en el no hay una incorporaci n automtica del
su
aprobaci n
en
de los tratados
que tiene
es
que
ver con
lo
establece
luego
los art culos 56 y
57
el
siguiente
de los tratados
a
Ley 26647
que
se
articulo 2 La
aprobaci n legislativa
refiere el Art culo 56 de la Constituci n Pol tica

de la
Congreso
Repblica
ci n al Presidente de la
corresponde Legislativa y su ratifiica Repblica mediante Decreto Supremo

mediante Resoluci n
al
Cuando los tratados
dente de la
mo de
no requieran la aprobaci n legislativa el Presi Repblica los ratifica directamente mediante Decreto Supre acuerdo a o previsto en el art culo 57 de la Constituci n
En ambos casos el Presidente de la
Repblica emite adems
el
respectivo
Hay
instrumento de ratificaci n
que notar que
normas en
el
procedimiento
son
de
tratados las
que debe utilizarse
las resoluciones
perfeccionamiento de los legislativas y
los decretos supremos En el que la
caso
blica tiene
que
ser una
do adiscusi n
en
aprobaci n con al Congreso de la Rep esponda resoluci n legislativa En el Per se ha presenta qu consiste tal resoluci n legislativa
154
Congreso
con
En este punto cabr a recordar que la aprobaci n previa del tiene por r c mpr b la c mpatibilidad y concor
bjeto
los
dancia del tratado
con
compromisos
intemacionales contra dos
anterioridad por el Pa s y con la legislaci n interna del Estado Asimismo que dicha aprobaci n se da a travs de Resoluciones las que se numeran correlativamente alas leyes
Legislativas
Sobre la naturaleza
jur dica
de stas existi
gran
polmica
Algunos como Miguel de la Lama pese a la indicada numeraci n correlativa entend an que no eran leyes sino actos administrativos del Congreso Otros consideraban que si bien stas no recib an la
ni esta promulgaci n caracter stica de las leyes ban sujetas a los mismos procedimientos parlamentarios para su la aprobaci n del Congreso era lo adopci n deb a entenderse que que brindaba legitimidad a los tratados para que pudieran imponer
formalidad de la
se en
alas
este
leyes
en caso
de colisi n normativa debiendo entenderse

eran en
sentido que tales resoluciones
realidad leyes
punto la actual Constituci n descarta definitivamente la posibilidad de entender las Resoluciones Legislativas como le yes al no incluir a stas en la lista de normas que atribuye rango
En este de
ley art culo 200 76

no
Es cierto que la Constituci n
dice
legislativa y que tampoco figura cuales procede interponer Acci n

cularmente la
son no
entre
qu consiste la aquellas disposiciones

en
resoluci n
contra las
de Inconstitucionalidad Estos y
definici n de
en
qu
consiste la resoluci n
parti legislativa
defectos tcnicos que debieran ser corregidos en el texto constitucio
nal
Sin embargo r dico peruano

1
se
puede
una
ahondar
un
obtener el real valor de
resoluci n
poco ms las cosas y tratar de legislativa en el ordenamiento ju
76
NOVAK TALAVERA FabiSn Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi
DEI dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales julio di
ciembre 1994 p 83
155
El
Congreso
son
toma
acuerdos emite leyes
y resoluciones
legislativas
Los acuerdos
decisiones que no forman parte de la legislaci n pero que s tienen obligatoriedad Por ejemplo es acuerdo la declaraci n aa dida
a
la Constituci n sobre la Antrtida Tambin son acuerdos los de
interpelaz o censuraz ministros y los de acusar mediante el procedimien to del antejuicio Ninguno de ellos es norma legal pero son de cumpli miento obligatorio
Las
naturaleza no
discusi n
leyes son normas generales del Estado con rango de ey De su corresponde debatir aqu porque paza los efectos de esta no hay oscuridades en ellas
si
se
legislativas son utilizadas aprecia bien para decisiones de carcter individual que corresponden al Con greso Como su nombre lo dice resuelven situaciones La palabra resolu ci n segn el Diccionario de la Real Academia s gnifica acci n y efec
dar
cauce a
Las resoluciones
to
de resolver
o
gubernativa
decisiva
dar soluci
Decreto providencia auto o fallo de autoridad judicial Resolver significa tomar determinaci n fija y 2 Resumir epilogar recapitular 3 Desataz una dificultad o n a una duda 4 Hallar la soluci n de un problema
verse
que la palabra resoluci n tiene que ver claramente sobre el que problema hay que emitir una decisi n Por ello es de carcter individual Las resoluciones por
Puede
con
un
legislativas
Tambin
ejemplo aprueban
el
otorgamiento
de
pensiones
de
gracia
Y aprobaci n del Congreso no es sino una etapa intermedia del perfeccionamiento del tratado porque vendr la ratificaci n que como atribuci n del Ejecutivo podr o luego no ocurrir en funci n de las consideraciones pol ticas que dicho rgano realice En este sentido ser a el tratado se impropio que aprobaza por ley en la medida que la ley es vinculatoria y debe ser promulgada y obedeci da salvo observaci n presidencial e imposibilidad de superarla en el Podr a perfectamente suceder que Congreso aprobado un Tratado el decida no ratificarlo por circunstancia pol tica imprevis Ejecutivo alguna
entender
bar el trmite de
un
tratado internacional
las utiliza paza apro por qu es as En nuestro

se
hay
una
respuesta muy sencilla la
ta opor el cambio de cierta situaci n internacional En realidad obligado a tal ratificaci n porque no es atribuci n de otros sino
no
estar
suya pro
pia
156
Como vemos
hay
razones
paza que el tratado
no sea
aprobado
por
ley
nes
Pero todav a podemos hacernos otra
pregunta Cul
para
de las funcio tratados la
opotestades del Estado ejecutiva o la legislativa
utiliza el
Congreso
aprobar
Para responder esta pregunta hay que preguntarse antes otra por tienen que ser los tratados o mejor dicho ciertos tratados en la qu Constituci n de 1979 aprobados por el Congreso
Si leemos el art culo 56 de la Constituci n

las materias reservadas al
samente
nos
damos cuenta que

son
Congreso
en
relaci nalos
tratados
preci
las que tienen que ver con las normas legislativas de rango de es precisamente el conjunto de disposiciones que deben dictarse ley que con ejercicio de la potestad legislativa No hay que olvidar la primera
parte
Dice por
de la cita que hemos transcrito para abrir la discusi n de este punto cabr a recordar que la la
objeto comprobar compromisos internacionales contra dos con anterioridad por el Pa s y con la legislaci n interna del Estado Al hablar de la legislaci n interna
los
n
nos
aprobaci n previa del Congreso tiene compatibilidad y concordancia del tratado con
estamos refiriendo obviamente
los decretos y resoluciones que de la
emiten el Poder cisamente alas
Ejecutivo
normas
y otros
con
rango de
rganos ley
administraci n sino pre
Est claro entonces que el

en
Congreso aprueba
los tratados que
caen
el mbito de
guiente que al aprobar un tratado potestad legislativa
aprobaci n aprobarlos
no
con
potestad legislativa
Es obvio por consi aI la
mediante resoluci n
la
ejercitando dicha potestad Es decir legislativa se est utilizando ejecutiva

nos
est
Dos argumentos ms luci n
hacen considerar que

no
en
realidad la
reso
legislativa
tiene rango de ley y
otro inferior
El
primero que el propio nombre que tiene denota que es norma legislativa Se denomina resoluci n legislativa El Congreso s lo legisla con normas de rango de Ley porque se le reconoce la potes tad legislativa del Estado
La to
segunda es de Derecho positivo y consiste en que el Reglamen del Congreso dice que cuando se dictan resoluciones legislativas
157
potestad legislativa Este azgumento por s mismo se podr an estar confundidos los congre sistas que aprobaron el Reglamento pero luego de los argumentos anteriores es perfectamente coherente Dice el art culo 4 del Regla mento del Congreso
se
utiliza la
r a insuficiente porque bien
Reglamento del Congreso de la Repblica art culo 4 La funci n legislativa comprende el debate y la aprobaci n de reformas de la Constituci n de leyes y resoluciones legislativas as como su in terpretaci n modificaci n y derogaci n de acuerdo con los proce
dimientos establecidos por la Constituci n Pol tica y el presente
Reglamento
Adems
e
Congreso
no
tiene atribuci n
ejecutiva
dentro del Esta
do S la tiene para sus asuntos internos pero eso no lo decide el Pleno sino la Mesa Directiva y mediante acuerdos Dice el Reglamento del
Congreso Reglamento del Congreso

su
art culo 33 La Mesa Directiva tiene
cazgo la direcci n administrativa del

en
realizan
el Pleno del
mismo
Congreso y de los debates que se de la Comisi n Permanente y del Conse

oficial del
jo Directivo pr tocolazes
as como a
representaci n
Est compuesta por el Presidente y tres
Congreso en los actos vicepresidentes

Congreso bajo
La Mesa Directiva las
supervisa
la administraci n del
pol ticas
administrativas
los lineamientos greso
adoptados
que establece de acuerdo con por el Pleno y el Consejo Directivo del Con
yfinancieras
Acuerda el nombramiento de los funcionarios de ms alto nivel del
Congreso
concursos
propuesta del Oficia
Mayor
dando cuenta al
Consejo
Direc
tivo Tambin autoriza la contrataci n de servicios y la realizaci n de y el nombramiento y contrato de los

se
auxiliares que
so antes
requieran
el
profesionales tcnicos y para el normal desarrollo de las actividades

y la Cuenta General del
parlamentarias Aprueba
de
su
Presupuesto
al Pleno del
Congre
presentaci n
Congreso
por el Presidente
vas
no
Queda finalmente el argumento de que las pueden ser impugnadas mediante la Acci
resoluciones legislati
n de Inconstituciona
158
lidad de las 200
leyes
porque
no
figuran
en
el texto del
inciso 4 del art culo
Sobre esto habr a que decir lo
siguiente
dispositivo es norma con rango de regionales de carcter gene ley ordenanzas municipales no son leyes no al menos en el ral ylas sentido nacional de la palabra Puede decirse que son ley para su circunscripci n pero an as debern ser consistentes no s lo con
No todo lo que
figura
en
dicho
estrictamente hablando las
normas
las
leyes nacionales
sino tambin
con
los Decretos
vlidamente
emitidos por el Gobierno Central que por encima de ellas siempre que acte
gobierno unitario leg timamente

como
est
No consideramos que sea exacto decir que si una est

en
disposici n
no
la lista del
no
inciso 4 del art culo 200 la acci n de incons
puede serle aplicada Esta es una concepci n de positivista y literalista que excluye elementos esenciales de la interpretaci n constitucional como son la sistemtica y la na turaleza de las instituciones Supongamos que el Congreso aprueba por resoluci n legislativa una norma de carcter general que es
titucionalidad masiado
abiertamente inconstitucional Pensamos que
en
ese
caso
la
discrecionalidad del Tribunal Constitucional puede admitir la acci n si la

la
norma
existe si fue dictada

y
se
en
perfectamente ejercicio de
cumplir
potestad legislativa
si est
vigente
pretende
hacerla
y sobre todo esto es inconstitucional entonces no vemos objeci n a que se de trmite a la acci n En realidad fue la situaci n de los Decretos de
ron
Urgencia
durante la Constituci n de
ser
1979
a
que debie
por silencio de la
tucional Desde tucionales

con
Constituci n luego eso exige la

de
crear como en
sometidos
control consti
existencia de tribunales consti
capacidad
y de este
adaptar
caso
las
normas
la
rea
lidad
sobre todo cuando
estn defectuosamente la naturaleza de la
concebidas el resoluci n
constituyente no supo determinaz legislativa de manera expresa

una
Finalmente hay
nes
buena raz n para considerar que las resolucio
legislativas
no sean
inconstitucionalidad a
menos en no
susceptibles de someterse a la generalidad de los
la acci n de
casos una
tratan
de asuntos individuales y
tiene sentido habilitar
acci n
159
esencialmente ciudadana para ellos Cabr a decir que podr an ser impugnadas cuando aprueben tratados pero stos ya estn conside rados
en
el texto Es
una
raz n
pragmtica
pero
perfectamente
entendible
En pensamos que la
es
definitiva
aprobaci n de tratados
por Resolu
ci n
Legislativa ejercicio potestad legislativa del Estado Por consiguiente los tratados que aprue Congreso be el Congreso tendrn rango de ley en el Derecho interno Mien tras no tengan esta aprobaci n no sern incorporados a la legisla
residente en el
ci n interna Todo ello hace
ver
de la
que este art culo
es
dualista de
acuerdo
los elementos
conceptuales
discutidos anteriormente
Cuando la aprobaci n de los tratados corresponde al Presidente de Repblica dice el articulo 57 que este magistrado los celebra o ratifica y la ley 26647 establece que debe hacerlo tambin por Decreto Supremo que es la norma legislativa de mayor rango jerrquico que dicta el Presi dente de la Repblica es verdad en ejercicio de la potestad ejecutiva No cabe duda entonces que tambin la aprobaci n que d el Presidente de la Repblica incorpora con norma legislativa interna al tratado En consecuencia hay dualismo la
Desde que el
ran
Congreso
debe
aprobar
bien
todos los tratados que
requie
su
disposiciones
es
de rango de
ley
como
modificatorias bien para
desarrollo
bastante claro que sin
decirlo
tablecido que los tratados que Congreso sern aquellos que cionales de carcter
en
apruebe corresponden
norma
los art culos 56 y 57 han es el Presidente sin intervenci n del

a sus
atribuciones constitu
ejecutivo ver
la misma forma de
el art culo 118 de la que exist a

en
Constituci n Es
otras
palabras
con
la Constituci n de
1979
pero
otra
expresi n
decir
un
Precisamente por lo que acabamos de
tratado
aprobado
por Decreto Supremo deber a estar sometido a la Acci n Popular estable cida en el inciso 5 del art culo 200 de la Constituci n Sin embargo el art culo 20 inciso 4 de la
Ley
26435 del 06 de Enero de 1995 Ley
Org
nica del Tribunal Constitucional establece que tambin estos tratados es tn sometidos a la acci n de inconstitucionalidad de las normas con ran
go de
ley
Desde el punto de vista interno del Derecho

no
es
una
norma con
in
la
coherente Sin embargo
podemos
decir que
sea
incompatible
160
Constituci n No obstante
el Presidente
en normas su
esto no
de rango de
denanzas que
vez son
a los tratados aprobados por ley como tampoco lo tienen las or impugnadas por la misma acci n
convierte
Finalmente el art culo 3 de la ley 26647 ratifica que los tratados
incorporan luego de su aprobaci n mediante los procedimientos ante dichos esto es mediante la emisi n de una norma de rango de Ley o de
se
Decreto
Supremo segn
los casos que hemos analizado
perfeccionados vigencia y se incorporan al derecho na cional en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos de acuerdo al art culo preceden te La incorporaci n de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el particular Ley 26647
por el Estado Peruano entran
en
art culo 3 Los Tratados celebrados y
las
en
Hay reglas
que
que notar que el art culo condiciona la entrada en vigencia a establezca el tratado pero s lo despus de perfeccionado
el Per lo que
exige
la
vigencia
de las normas
legislativas
que lo
toma
aprueben
la
Es por estas dualista de
razones
que consideramos que el art culo 55
posici n
incorporaci n
de tratados
la
legislaci n
interna
2 98 El art culo 3 de la Constituci n

En el de los derechos humanos sin
como
caso
embargo
que
se
el art culo 3 de
la Constituci n que existan

en
reconoce
tales
otros de naturaleza
el texto constitucional o
o en
funden
dad del hombre
los
principios
de soberan a del
anloga a los en la digni pueblo del Estado
Democrtico de Derecho y de la forma

Esto
Republicana
de Gobierno
equivale
internacionales declaraciones
no
decir que los derechos reconocidos en instrumentos o tratados y en este ltimo caso hayan o por las
sido ratificados por el Per
tucionales
zar
protegibles
pueden ser considerados derechos consti garant as establecidas De hecho al anali

en
los derechos
anteriores
hemos indicado de
muchos
casos
cuntas
normas
adicionales generalmente
a
Internacional
En este
los derechos establecidos
especificaci n positivamente
aporta el Derecho
en
el Pen
caso
hay
un
claro monismo por eI hecho de existir
esos
161
derechos forman parte del Derecho peruano No hace falta interna
alguna quisitos debern quedar amparados

Como
no sea
para que ello suceda sern invocados y de
jur dica cumplir los re

norma
es
obvio
esta
disposici n
no
funciona
en
relaci nalo que
reglas
establecimiento de derechos humanos AsI si en un tratado de jurisdicci n de organismos internacionales ellas no podrn
como
hay
ser
entendidas
aplicables
en
el Per
menos
que
haya perfecciona
miento del tratado
3 98 La colisi n entre el Tratado y la
norma con
rango de
ley
El
ma
problema
en
se
presenta cuando devienen

en
en
contenida
un
tratado y la existente
una
incompatibles la nor ley interna cul debe
primar
Hubo
norma en
la Constituci n de 1979 que dentro de
esquema de normatividad sobre que

en
tratados
tratado y
hab a
caso
de conflicto
entre
propio dispuesto expresamente ley primaba e primero Dice

su
Novak al respecto
La actual Constituci n si bien no go normativo de los tratados al de
ley
nada dice respecto
un
deja dudas respecto al ran otorgarles el art culo 200 jerarqu a posible caso de colisi n Esta omi
nos
si n resulta
particularmente
grave pues
coloca ante
una
situa
ci n de indefinici n de presentarse este supuesto de hecho
Pero Cules fueron

nuestros ser de
legisladores
mas
poderosas razones que impulsaron a suprimir esta f rmula Las razones pazecen
las
lo
ins litas
Se sabe que el Congresista Enrique Chirinos Soto propuso al interior de la Comisi n de Relaciones Exteriores que se consagrara
la
mismo
primac a del tratado sobre la ley pero bajo reserva de que el principio fuera aceptado por la otra o las otras partes con
tratantes
Propuesta semejante
fue
objeto
de consulta al IDEI por inter
medio del Presidente de a Comisi n de Relaciones Exteriores del
162
CCD Ingeniero
nifest
su
V ctor
Joy Way
instituci n que de inmediato
ma
parecer emcontrario
La
primac a
del Derecho Internacional sobre el Derecho in

en
terno ha sido defendida por los tribunales internacionales

sas
diver
ocasiones as
En cuanto
como
por la
mayor a
de los
publicistas
tanto esta
la
jurisprudencia internacional
arbitral
como
judicial
son
diversos los fallos que confirman
primac a
77 Hay
una
respuesta desde el Derecho Internacional que correcta

del tratado sobre la
mente ha ya indicado Novak al final del

transcrito la
primac a
prrafo previo que ley Dice Ciurlizza

la discusi n bsica
un
hemos
A nivel del derecho
internacional
si
una
norma
de derecho interno
no
puede derogar
sobre tratado o ser

ser
utilizada para
cumplirlo
ha sido definitivamente resuelta al
adoptada
los
en
1969
la Convenci n de Viena sobre el Derecho de
Tratados
que afirma el
principio
Pacta Sunt Servanda
en su
art culo 26 Todo tratado en

por ellas de buena fe la partes y debe ser
vigor obliga
cumplido
Y el art culo 27
Una parte
interno como
no
podr invocar las disposiciones

del
de
su
derecho
justificaci n
incumplimiento
de un tratado 78
77
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Universi dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI
julio
78
diciembre 1994 p 77 CIURLIZZA Javier La inserci n y jerarqu a de los tratados en la Consti tuci n de 1993 retrocesos y conflictos En La Constituci n de 1993 Anb lisis ycomentarios
Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 74
163
Martua ratifica esta
opini n
sin embargo que disposici n de un
en caso
Debo
una
sealar
ante
de conflicto entre
no sea
ley
interna y la
tratado que
es
resuelto
de de
esa
manera
los tribunales nacionales

en un
decir prevalencia
AI respec
norma un
contenida
una
tratado debe entenderse que estar amos
ante
caso de
violaci n al Derecho Internacional
to debe destacarse que los tribunales internacionales resuelven este
tipo
de conflictos reconociendo la
primac a
del Derecho Internacio

un
nal sobre la norma de Derecho interno nacional cuando media tratado
vigente 79
ran
En cuanto a nosotros consideramos que hay que determinar el al que pertenece el tratado dentro del Derecho interno go
Los tratados que versan sobre derechos humanos tienen rango
constitucional segn el art culo

cuarta
3 de la Constituci n y
esta
segn
la
disposici n
a
final Hemos fundamentado

en
afirmaci n al
introducir
los derechos
este
comentario
Tambin tienen rango constitucional los tratados que afectan
siciones constitucionales y por tanto deben
procedimiento
del art culo 57
Tienen
de reforma constitucional
dispo aprobados por el segn el segundo prrafo

ser
rango
del
gislativa el Congreso gislativa
ley los Congreso
de
tratados
aprobados
en en
mediante
resoluci n
le
Hemos visto
realiza esta
aprobaci n
pginas ejercicio de
las
anteriores que
la
potestad
le
Tienen rango de
creto
norma
administrativa los de este
Supremo
pues
una norma ser
aprobados mediante De tipo no puede ascender al

observancia del art culo
rango constitucional y debe
dictada
en
79
MAURTUA DE
Agenda
ROMA A Oscar Constituci n y pol tica exterior En Internacional Lima Pontificia Universidad Cat lica del Per
Instituto de Estudios Internacionales Ao 11 N 3 Enero 1995 p Julio 21
164
118 inciso 8 de la Constituci n que dice que dente de sin
corresponde
al Presi
Repblica la Ejercer la potestad transgredirlas ni desnaturalizarlas y
de reglamentar las leyes dentro de tales l mites
dictar decretos y resoluciones
pensado que los tratados que aprueba el ley hubiera o bien dicho esto ex autorizado a que los apruebe mediante decreto presamente obien legislativo sin delegaci n del Congreso cosa que s lo ocurre en la Constituci n en los art culos 80 y 81 Como no hizo ni o uno ni
Presidente deb an tener rango de
lo otro y como son aprobados por Decreto tica del orden jur dico interno del Per es de
Si la Constituci n hubiera
Supremo en la sistem imposible darles rango
ley
ms
el Presidente de la
Es
Repblica
no
deber
aprobar
nunca me o
diante Decreto
Supremo
un
tratado que
requiera
modificar
dero
gar leyes prohibe expresamente la parte final det art culo 56 de la Constituci n Por consiguiente si contraviene esta norma estar a
porque lo
produciendo
un
acto
un
Decreto
Supremo
en
este
caso
abiertamente inconstitucional
aparece evidente que las las
Hechas
estas
aclaraciones
esta materia
nos son
reglas
que
hay
que observar
en
siguientes priman
sobre la ley
Los tratados que tienen rango constitucional por

ser
de rango
superior
Los tratados que tienen rango de riores sin
ley primarn
resolverse
sobre las pasa
leyes
el
ante
ninguna
duda
Queda
qu
en
caso en
que una ley posterior venga a ser incompatible con un tratado ante rior En nuestro concepto aqu habr que hacer primar el tratado porque
mos es un compromiso con potencias extranjeras o con organis internacionales y la palabra empeada en ese mbito debe ser
cumplida
un
Adems apoya
en
esto
embargo positivistamente desde el punto de vista del Derecho interno la so luci n podr a ser la contraria aunque tambin ser a de corta mirada
conceptual
en
instrumento internacional de peso
la Convenci n de Viena que en la materia Sin
es
nuestro
criterio
165
Todo esto hace

so
ver
la
importancia que
ser
tiene el control del
Congre segn
la
sobre los Tratados inclusive sobre los que aprueba directamente puestos
en
el Presidente y que le deben
conocimiento
parte final del primer prrafo

Tambin
del art culo 57
exige mesura en el Congreso paza no aprobar o paza mo dificar oportunamente las leyes que vayan contra tratados existen tes En esto desde luego el sentido pol tico es ms importante que
las
reglas
puramente jur
dicas Repblica
no
Si el tratado fue aprobado por el Presidente de la
po
dr primar sobre las leyes internas porque tiene rango normativo inferior a ellas desde que es aprobado por Decreto Supremo y ste
puede transgredir ni desnaturalizar el rango de ley aunque sean impugnables por v a de la acci n de inconstitucionalidad Hemos fundamentado esta posici n unos prrafos antes Aqu poco importa la palabra empeada ante otras potencias u organismos internacio nales el orden interno y el respeto a las competencias debe ser la regla vlida Desde luego que el Congreso podr allanar el camino corrigiendo la legislaci n interna pero en buen gobierno ello debe hacerse antes y no despus que el Presidente apruebe el tratado del
no caso
99
Art culo 56 Art culo 56 Los tratados deben
ser
aprobados siguientes
por el
Congreso Repblica siempre

rias
antes de
su
ratificaci n
versen
por el Presidente de la mate
que
sobre las
1 Derechos Humanos
Soberan a dominio
integridad
del Estado
Defensa
Nacional
Obligaciones financieras del Estado
166
Tambin deben
dos que crean
ser aprobados por el Congreso los trata modifican o suprimen tribu los que s exigen modificaci n o derogaci n de alguna ley y os que requieren medidas legislativas para su ejecuci n
Antecedentes
en
1933
S lo hemos encontrado venios internacionales la
como
antecedente de
regulaci n de
los
con
siguiente
norma
no
reconoce
pacto
sea
estipulaci n alguna aprobada por el Poder Legislativo

Antecedentes
en
celebrada con las
potencias extranjeras
que
no
La norma antecedente de la Constituci n de 1979 art culo

es
en
relaci n
este
la
siguiente
ser
Art culo 102 Todo tratado internacional debe

el
aprobado por
Congreso
antes
de
su
ratificaci n
por el Presidente de la
Repblica
res
Obviamente la sistemtica que

a
siguen
ambas Constituciones
pecto aprobaci n regla general que todo tratado deb a ser aprobado por el Congreso antes de su ratificaci n presidencial La excepci n era que un convenio fuera firmado por el Presidente de la Repblica y ello s lo ocurr a sobre mate rias de su competencia exclusiva
es
la
de tratados
distinta La de 1979 establec a
como
La Constituci n de
1993
en
este
art culo
establece que s lo los
tratados sobre ciertas materias sern
aprobados por el Congreso y que todos los dems lo sern por el Presidente de la Repblica La norma general se ha invertido todo lo aprueba el Presidente salvo lo que taxati
vamente se
ha
encargado
al
Congreso
en
este
art culo 56
Anlisis
exegtico
ma
Este art culo est sistemticamente enlazado al numeral 57 de
167
que los dos conforman el tratamiento to de los tratados en el Per

nera
procesal
del
perfeccionamien
En este art culo del
se
trata
los que tienen que
ver
con
la
aprobaci n
Congreso
antes
de la ratificaci n
presidencial
son
Los cuatro incisos del art culo
bastante claros como para
re
querir
no se
un comentario
tenga seguridad categor as En ese caso lo razonable ser una coordinaci n entre Ejecuti vo yLegislativo para resolver a duda En todo caso siempre el Poder Legislativo podr enmendar los errores de apreciaci n del Ejecutivo des de que an los tratados aprobados directamente por ste le deben ser puestos en conocimiento dando cuenta como dice la parte final del pri mer prrafo del art culo 57
especial Puede haber circunstancias en las cuales de que el tratado caiga o no dentro de una de estas
embargo hay que tener en cuenta que tambin los tratados con en el ltimo prrafo de este art culo deben ser aprobados por el Es bastante claro el caso de los que crean modifican o supri Congreso men tributos Sin embargo cules son los tratados que exigen modifica ci n oderogaci n de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecuci n Sobre todo en este ltimo supuesto cabe elaborar las ms diversas posibilidades y alternativas porque en ltima instancia prcticamente todo puede ser materia de una ley
siderados
Es la f rmula que utilizan tambin otras legislaciones Por el art culo 80 de la Constituci n italiana que dice
Sin
ejemplo
Constituci n italiana art culo 80 Las Cmaras autorizan median
ley la pol tica

te
ratificaci n de los tratados internacionales que tienen naturaleza o prevn arbitrajes o reglas judiciales o contienen variaciones
o
del territorio
cargas
las finanzas
suponen modificaciones
las le
yes
El art culo 94 de la Constituci n de
Espaa tambin
del
seala
Art culo 94 La 1
para
presentaci n
o en
consentimiento del Estado
obligarse
por medio de tratados
convenios
requerir
casos
la
previa
au
torizaci n de las Cortes
Generales
los
siguientes
I68
a b c
Tratados de carcter
Tratados Tratados tado
o o o
pol tico
a
convenios de carcter militar

convenios que afecten la
integridad territorial
del Es
en
alos derechos y deberes fundamentales establecidos convenios que
el
Tftulo I
d e
Tratados
impliquen obligaciones
financieras para
a Hacienda Pblica
Tratados
convenios que supongan modificaci n

o
alguna ley
exijan
medidas
legislativas
para
su
derogaci n ejecuci n
o
de
En nuestra
opini n
con
las nicas materias que indiscutiblemente

son
no
requieren
del Poder
ley constituyen competencias Ejecutivo Por consiguiente con una redacci n distinta a la de 1979 estar amos llegando esencialmente a la misma regla que ella esta blec a los tratados que puede aprobar directamente el Presidente son los que correspondan a su exclusiva competencia
norma
rango de
las que
podr a haber otra circunstancia en la que se ley para un tratado cuando el Presidente y el Congreso luego de un intercambio de opiniones lleguen a la misma conclusi n Esta hip tesis s ser a una ampliaci n el nmero de tratados en relaci nala Constitu que podr a aprobar directamente el Presidente
Sin embargo tal
no se vez
considerara que
necesita
ci n de 1979 y
nos
parece razonable
En
tos
opini n
de Novak s ha habido
una
clarificaci n de los supues

una
normativos y
mejor
distribuci n
en
favor de
aprobaciones
directas por eI Presidente de la
Repblica
mayor cantidad de Dice
primer prrafo del art culo 57 una lista positiva entre los denominados acuerdos simplificados o convenios ejecutivos y los acuerdos complejos o solemnes atendiendo al procedimiento de conclusi n de los mismos As los primeros ser an potestativos del Presidente de la Repblica es decir celebrados a sola firma Los segundos por la importancia de las materias que regulan re querir an de un control parlamentario previo
Este art culo concordado
una con
el
realiza
clara distinci n
travs de
La necesidad de esta distinci n y de establecer dos mientos de celebraci n
segn
la
materia
data de muy
procedi antiguo
169
en su tiempo que de mayor libertad y flexibi precisaba lidad para el Poder Ejecutivo por lo que el Parlamento debido al nmero de representantes su inestabilidad y ade
Locke Rousseau
Tocqueville
reconoc an
la acci n exterior del Estado
ms de su tradicional
en
lentitud
deb a abstenerse de
heterogeneidad participar salvo
aspectos puntuales y de importancia sustantiva Precisamente la actual Constituci n busca
dejar
clara
esta
distinci n 80 Tambin
Enrique
Bemales de indudable
experiencia pazlamentazia
considera que el texto de 1993

La
mejora al
de 1979
adopci n
de este criterio resuelve los
problemas
que
crea
general de la Constituci n de 1979 para que fuera el Congreso el que aprobara los tratados internacionales En efecto esto era lo que dispon a el art culo 101 mientras que el
104 autorizaba por excepci
brar convenios
ba la f rmula demasiado
al Presidente de la
Repblica
su
cele
internacionales sobre materias de
exclusiva
competencia competencia
sin el
dndole cuenta inmediata del
requisito de la aprobaci n del Congreso y s lo Cules eran esas materias de exclusiva Presidente de la Repblica En la dcada del
asunto
ochenta fue ste
un
que
no
provoc
discusiones
entre
parla
asun
mentarios que sosten an que

to
habiendo strictu sensu
ningn
de exclusiva
competencia
del
Presidente
todos los tratados inter
nacionales deb an
de acuerdos
mento
en
ser aprobados por el Congreso pues se trataba expresivos de la soberan a Pero en el mismo Parla el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que
cuando los
asuntos
del tratado
no eran
requiriesen ley
Presidente de la
eso era
asunto
materia que a nivel interno de la exclusiva competencia del
Repblica 81
80
de 1993 En
NOVAK TALAVERA Fabin Lis Trntndos y la Constituci n Peruana Agenda lnternociona Ao I N 2 Lima Pontificia Universi
dad Cat lica del Per Instituto de Estudios In IDEI emacionales julio di ciembre 1994 p 81
81
BERNALES BALLESTEROS
comparado Lima
170
Konrad Adenauer
a Enrique L Constituci n de 1993 Anlisis Stiftung y Ciedla 1996 p 299
En ltima instancia y estando en

en
juego
los
compromisos
que
en
del Per
la sociedad internacional
una
es
muy
importante
estos asuntos
Ejecutivo y Legislativo de manera se haya dado la aprobaci n al tratado no surja luego una dis que cuando crepancia interna que haga incumplir los compromisos internacionales
haya
colaboraci n estrecha
entre
Hay
que recordar que
segn
son
el art culo 2 de la de
su
ley
26647 el Con
greso aprueba ci n legislativa
los tratados que
competencia
mediante resolu
Finalmente el art culo 5 de la ley 26647 establece lo siguiente
Ley 26647 art culo

realizaz
fecha
en en un
5 La
publicaci n
del
texto
de los tratados
a
se
plazo
mximo de treinta d as tiles contados

en
partir
de la
que sean recibidos
el Diario Oficial
100
Art culo 57 Art culo 57 El Presidente de la

brar oratificar tratados
o
adherir
Repblica puede cele stos sin e requisito

no
aprobaci n previa del Congreso en materias esos contempladas en eL artfculo precedente En todos
de la
casos debe dar cuenta al
Congreso
afecte disposiciones constitucionales aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constituci n antes de ser ratificado por el Presidente de la Repblica
Cuando el tratado debe
ser
La denuncia de los tratados la
es
potestad
a
de Presidente de
Congreso En el caso sujetos aprobaci n del Congre la denuncia requiere aprobaci n previa de ste so Repblica
con
cargo de dar cuenta al
de os tratados
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que constituyen antece dentes del que venimos comentando son los siguientes 17
Art culo 03 Cuando
un
tratado internacional contiene
una
esti
pulaci n
tes
que
por el mismo de
ser
afecta disposici n procedimiento que rige la reforma

una
constitucional debe
de la
aprobado Constituci n an
ser
ratificado por
el Presidente de la
Repblica
Repblica puede sobre mate exclusiva competencia celebrar o ratificar convenios interna cionales con Estados extranjeros u organizaciones internacionales o ad herir aellos sin el requisito previo de la aprobaci n del Congreso En
rias de
su
Art culo 104 El Presidente de la
todo
caso
debe dar cuenta inmediata
ste
Art culo 107 L denuncia de os tratados a dente de la
es
potestad
del Presi
Repblica
con
aprobaci n
del
Congreso
El
primer prrafo
del
art culo 57 de la Constituci n de 1993 esta

en el art culo prece por el Presidente de la Re
blece que salvo os
casos
taxativamente enumerados
dente todos
aprobados Congreso se entiende que para que dicho rgano pueda modificar la decisi n presidencial De otro modo informar al Congreso carecer a de sentido Convierte en regla ge pblica
Debe sin
los dems tratados son
embargo
dar cuenta al
neral lo que
ci n
en
el art culo 104 de la Constituci n de 1979
era la
excep
El
segundo prrafo
del art culo 57 de la Constituci n de

norma
1993
es
esencialmente la misma
que exist a ya
en

no
Constituci n de 1979 Las pequeas variaciones textuales sentido de la norma que es igual en ambas
La ambas
afectan el
aprobaci n de la denuncia de los Constituciones ydepende de quien

la denuncia
tratados tambin es distinta los
en
aprueba que
ser
tambin
quien aprobar
con
el nuevo sistema
respectiva elegido
Esto
es
completamente
coherente
Anlisis
exegtico
un
La celebraci n de
tratado consiste
en
seguir
todos los pasos de
negociaci n aprobaci n
narlo
y ratificaci n que son necesarios para
perfeccio
172
Sobre los trminos ratificar o adherir que menciona el

rrafo del art culo dice Novak 57
primer p
Sobre los trminos ratificar
adherir cabe
precisar
lo
siguiente
Cuando el Presidente celebra tratados stos r dicos
en
surten
efectosju
un
la fecha de la
suscripci n
El Presidente ratifica
tra
tado
cuando
luego
de reexaminar los efectos
generales
del mismo
sobre los intereses nacionales decide finalmente asumir las

ciones
obliga
se
yderechos
a un
all
consagrados
finalmente
no
el Presidente
en
adhiere
tratado cuando el Estado
ha participado
a
la etapa
de formaci n del mismo pero

mente
quiere incorporarse
posterior
82
de estos tratados
en
El
origen
los que s lo
participa
el
Ejecutivo
es
relatado as por Fernndez Maldonado

Estos acuerdos tienen
como
referente hist rico los denomina
dos executive agreements americano

Presidente desde el
convenios
ejecutivos
del sistema norte
En efecto estos convenios han sido contra dos por el
basados
en
la
la Constituci
gobierno de Washington hasta nuestros d as interpretaci n efectuada sobre la diferenciaci n que n norteamericana hace entre acuerdos ejecutivos
y tratados
executive agreements
Sobre la forma como estos tratados
en
treaties 83
se
efecta el proceso de
los que s lo
participa
el Poder
perfeccionamiento Ejecutivo dice Novak
de
82
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda Internacional Ao I N 2 Lima Pontificia Univer sidad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI julio diciembre 1994 p 86 FERN`NDEZ MALDONADO CASTRO Guillermo El control par u mentario labre las tratados internacionales En VARIOS AUTORES Lecturas sobre
temas
83
constitucionales 7 Lima Comisi n Andina de Juris
tas 1991 p 146
173
La
norma en
cuesti n
consagra el proceso de celebraci n de Estos acuerdos

son
los tratados
simplificados
celebrados y
con
cluidos directa y nicamente por el Poder Ejecutivo Generalmente se celebran por canje de notas minuta aprobada memorndum de
entendimiento etc En nuestro pa s suelen ratificarse por el Presi dente de a Repblica mediante Resoluci n Suprema siendo cada
vez
mayor el nmero de tratados concertados en virtud de este pro
cedimiento
gil
y menos formal
84
S lo cabe aclarar que si bien antes los tratados se
aprobaban
por
resoluci n suprema desde la daci n de la Ley 26647 del 26 de junio de 1996 fecha posterior a la publicaci n del art culo de Novak que cita
mos el mo ver
Poder
Ejecutivo
debe
aprobar
estos
tratados por Decreto

a
Supre
el art culo 2 de la
del art culo 55 de
Ley este trabajo
26647 citado
prop sito
del comentario
El
afecten
segundo prrafo del art culo 57 establece que los tratados que disposiciones constitucionales sean aprobados por el procedi
en
miento de reforma de la Constituci n establecido Carta
Esta mente la
norma
es
razonable y tiene por finalidad evitar que

sea
posterior
objetada por incompatible con la Cons tituci n De esta manera se habr cumplido todos los requisitos para que la norma del tratado sea perfectamente vlida
Podr a sostenerse gunos
vigencia
del tratado
as
lo hemos hecho
en
previamente
nosotros
en
al
trabajos escritos
era
que
realidad lo que ocurr a
con
este
procedi
eso
miento
es
directamente la reforma de la Constituci n Materialmente

no ocurre
cierto pero formalmente
exactamente as siendo
el tratado ser v
no re
lido pero la norma constitucional sulte
seguir
sido
incompatible
con
l No habr
por tanto
aplicada en tanto derogada
84
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda nternacionol Ao 1 N 2 Lima Pontificia Universi dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI
julio
diciembre 1994 p 86
174
Novak indica
tema
un
asunto
prctico importante
en
relaci n
este
La
postura adoptada por
la actual Constituci n presenta
conse
cuentemente
algunas ventajas
o
En
caso
de denuncia
expiraci n
del
plazo del tratado la plena

es
entra
da en
volver
vigor de la norma constitucional a incorporar la norma constitucional

es
automtica No
al sistema
es
necesazio
jur dico 85
La denuncia de los tratados

se
la decisi n de
un
de los compromisos que le impone rrafo del art culo establece que la denuncia la
con
un Estado de liberaz tratado celebrado El ltimo p
Repblica sujetos a aprobaci n del Congreso cuya denuncia debe ser tambin viamente aprobada por ste Las normas son razonables y adecuadas
Estas
potestad del Presidente de Congreso salvo en los tratados

es
pre
26647 que
ruano sino
en su
disposiciones son ratificadas primer prrafo s lo aade

las
normas
por el art culo 7 de la

una a
Ley
disposici n
evidente por
s misma la de someter la denuncia no s lo

a
la decisi n del Estado pe
que sobre ello
traiga
el
propio
tratado
Art culo 7 Los tratados celebrados y
perfeccionados
lo
por el Esta
do Peruano conforme drn

ser
lo sealado
o
en
los art culos anteriores s lo po
denunciados modificados
de los
suspendidos segn
defecto de acuerdo
estipulen
las
disposiciones
generales
mismos
o en
su
con
las normas
del derecho internacional
La denuncia de los tratados blica tos

con
es
potestad
del Presidente de la
caso
cazgo
dar cuenta al del
Congreso
En el
de los tratados
su
aaprobaci n
Congreso
la denuncia
requiere
Rep suje aprobaci n pre
via
85
NOVAK TALAVERA Fabin Los Tratados y la Constituci n Peruana de 1993 En Agenda nternaciona Ao 1 N 2 Lima Pontificia Universi dad Cat lica del Per Instituto de Estudios Internacionales IDEI diciembre 1994 p 88
julio
175
TITULO III
R GIMEN ECONOMICO
101
TITULO III R
GIMEN ECONOMICO
Hasta fines de la dcada de 1920 los Estados ten an relativamente

poco que hacer en la econom a establec an las
a
sus
empresas mediante sistemas de restricci n de
reglas de juego proteg an importaciones donde

era
lo cre an
conveniente regulaban
con
a moneda hasta donde les
posible
eran
trataban de capear las crisis
pol ticas
recesivas cuando ellas
ne
cesarias La econom a ocurr a

momentos de desarrollo valles de la
los
bajo la forma de un ciclo inexorable con los picos de la onda y momentos de depresi n El subir y bajar de la econom a se convirti onda en la
llegaba paraba de crecer Se produc a una sobre oferta y un almacenamiento de productos no vendidos Entonces deb a disminuir la oferta lo que significaba despedir trabajadores lo que a su turno influ a en una menor demanda ya que exist an menores ingresos en
momento en
teor a del ciclo econ mico Sosten a ella que a cada nuevo crecimiento de la demanda un crecimiento de la oferta hasta un segu a que el que la demanda
la sociedad
Este
era
el fen meno descendente del ciclo hasta que

a
en
cierto nivel
nivelarse oferta y demanda y sta empezaba a bajo incrementarse Daba la impresi n de que en esto no hab a ms forma de intervenci n que la regulaci n del ciclo para que las no se desor
volv an
reglas
denazan artificialmente
A ra z de la gran
depresi n
iniciada eI ao 1929 y de la consi

una
guiente bsqueda
mento
en
de
soluciones surgi
nueva
manera
de
ver
la
econom a macro Lord
Keynes hab a ya antes sostenido que si en el mo yue empezaba el ciclo descendente de la econom a el Estado
177
inducia
la demanda
esta
podfa
crecer
oferta de manera
ra
que la crisis
con
no se
y equipazazse nuevamente con la hiciera presente o en todo caso fue
menos
grave que
las medidas recesivas tradicionales El
keynesianismo rein miento sin precedentes

Paza llevarlo
a
en el mundo casi cuazenta aos y
produjo
un
creci
la realidad el Estado
tuvo
que
irrumpir en
no
la activi
dad econ mica de muchas y diversas todo momento ni en todos los todos los
maneras
El proceso
lugares
pero
se
extendi
igual en prcticamente
fue
pa ses
el Per En realidad la Constituci n de completa y un poco tard a de todo este proceso
en
Tambin ello ocurri 1979 fue

una
Sus rasgos La
expresi n principales fueron
los
siguientes
en
estrategia
de desarrollo econ mico consisti
desarrollar el
agro y la industria propios mediante la protecci n contra los pro ductores externos y la incentivaci n de la inversi n en el pa s Guiados en Amrica Latina por la polftica de sustituci n de impor
taciones
promovida
por la
en
CEPAL
los
gobiernos
se
incorporaron
durante varias dcadas
esta
tendencia
Este
tipo
de desarrollo conllevaba la necesidad de tener
una
unidad
se
nacional de planificaci
guir
la inversi n
ci n la inversi
n pblica y n privada
los rumbos que deb a que determinaza que orientara
con
mayor
o menor coac
El art culo 111 de a Constituci n de 1979 decfa Constituci n de 1979 articulo 1

1 El Estado formula la
polftica
econ mica y social mediante planes de desarrollo que regulan la actividad del Sector Pblico y orientan en forma concertada la acti vidad de los dems sectores La planificaci n una vez concertada
es
de
cumplimiento obligatorid
en
As
hab a sectores de la actividad econ mica

no
los que el
privado
pod a
invertir y
otros
en
los que s
En
capital algunos deb a
coinvertir
con
el Estado
178
La inversi n
nes
extranjera
era
supervisada
y controlada Las inversio
deb an
ser
autorizadas previamente
cumpliendo diversos requi
sitos que establecfan las leyes y los
reglamentos
La Constituci n de 1979 dec a al respecto
Constituci n de 1979 articulo 137 El Estado autoriza
registra y supervisa la inversi n extranjera directa y la transferencia de terno logia fornea como complementazias de las nacionales siempre que estimulen el empleo la capitalizaci n del pa s la participaci n del capital nacional y contribuyan al desarrollo en concordancia con los planes econ micos y la pol tica de integraci n
El Estado se reservaba para
propia gesti n ciertas reas estrat gicas segn cada pa s pero en general las industrias bsicas la explotaci n de los recursos comprendfa naturales la provisi n de servicios esenciales como energ a telfo nos ycomunicaciones etc Todo ello se llevaba adelante a travs de empresas pblicas de propiedad ntegra del Estado o de empre sas mixtas en las que el Estado ten a participaci n determinante
su
de inversi n Esto variaba
El art culo 113 de la Constituci n de 1979 dec a
Constituci n de 1979 art culo 113 El Estado

con
ejerce
su
actividad
el fin de promover la econom a del pa empresarial servicios pblicos y alcanzar los objetivos de desarrollo establecfa a
prestar
En el art culo 114
se
posibilidad
de reservar activida
des econ micas al Estado Constituci n de 1979 art culo 114 Por
causa
de inters social
seguridad nacional la ley puede reservaz para el Estado actividades productivas o de servicios Por iguales causas puede tambin e Es
tado establecer nos
reserva
de dichas actividades en favor de los perua
en
el articulo 127 se establec a la

en
posibilidad de
poner l mites
la circulaci n de bienes
virtud del inters nacional
179
Constituci n de 1979 art culo 127 La inters nacional establecer restricciones y

para la
ley puede por raz n de prohibiciones especiales

y transferencia de deter
o
adquisici n posesi n explotaci n

su
minados bienes por

La
naturaleza condici n
ubicaci n
al Esta
expropiaci n
de empresas para transferir
su
propiedad
o
do y la nacionalizaci n de sectores
mica como la actividad bancazia
o
amplios
de la actividad econ
el comercio exte
era una
de seguros
rior
dad
de la comercializaci n de carburantes
etc
al
posibili
siempre algunos casos se hac a previo al contado de la

en
abierta
las
leyes
por
razones
de inters social En
inclusive
excepci n
principio
del pago
indemnizaci n y se autorizaba la emisi n de bonos La Constituci n de 1979 ten a ese tipo de normas en su art culo 125 Constituci n de 1979 art culo 125 La
El Estado la
causa
garantiza ley
y
A nadie
de necesidad y utilidad
a
propiedad es inviolable puede privarse de la suya sino por pblicas o de inters social declarada
en
conforme
previo
pago
dinero de indemnizaci n
justi
preciada
La
dad
ley establece yabandono
las
normas
de
procedimiento valorizaci n
caduci
En la
expropiaci n
por
causa
de guerra de calamidad
pblica
para
reforma
agraria
remodelaci n de centros
poblados o
para aprove
char fuentes de
energ a
el pago de la indemnizaci n
o en
puede obligatoria
hacerse
en
efectivo por armadas
bonos de
justipreciada aceptaci n
en
y libre
disposici n
redimibles forzosamente
dinero adecua
En tales casos la
ley
seala el monto de la emisi n
plazos
dos de pago intereses reajustables peri dicamente as como la par te de la indemnizaci n que debe pagarse necesariamente en dinero y
en
forma
previa
en
Hay
que tener
era
cuenta
adems
que el sistema
articulo
mucho ms favorable para el
previsto en este propietario expropiado
que el que exist a antes de la Constituci n
El establecimiento de considerables sistemas de
seguridad
previ
180
Si n social cada
vez
menores
garantizados por el y pensiones
Estado
con
que buscaban
no
permanente La Constituci n de 1979

Constituci n de de todos ella y
su a
fue
jubilaci n mejorar de manera ajena a este proceso garantiza el derecho acceso progresivo a
edades de
1979 art culo
12 El Estado
la
seguridad
social La
ley regula
el
financiaci n
Constituci n de 1979 art culo 13 La seguridad social tiene
como
objeto cubrir los riesgos de enfermedad maternidad invalidez des empleo accidente vejez muerte viudez orfandad y cualquiera otra contingencia susceptible de ser ampazada conforme a ley
A fines de los setenta
dindose hacia el resto de pa ses

cambi
drsticamente las
primer mundo y a partir de all exten empez una ola de neoliberalismo que reglas de juego
en
el
El concepto de neoliberalismo tiene que ser precisado con a finali dad de diferenciarlo del liberalismo
tica hacia el
original que inicia su existencia pol siglo XVIII dependiendo del pa s en el que nos situemos Antiguo Rgimen en propiedad para todos Part an de otra proyecto pol tico podr an llegar a la socie
Los liberales de entonces lucharon contra el pos de una sociedad

con
libertad y
realidad y cre an que dad de
con su
propietarios
es
decir donde todos tuvieran algo y nadie tuviera
demasiado
John que ha trascendido la historia de los pa
Locke
en
como uno
dres de este movimiento
dijo
que
en
es
el
trabajo
e que da el derecho de
apropiaci n segn
La
la
ley
natural
el Estado de Naturaleza
ley impuesta al hombre le ordenaba en realidad que se apropiase de ella Dios le impuso la obligaci n de trabajar y sus necesidades le obligaban a ello Era pues su trabajo el que creaba su derecho de propiedad y no pod a arrebatrsele ese derecho una vez que lo hab a conseguido Vemos pues que poner la tierra en cultivarla y adquirir su propiedad constituyen operaciones labranza
unidas entre sf La
una
daba el t tulo
la otra De modo pues que al mismo
al ordenar Dios el cultivo de la
tierra daba
tiempo
auto
81
rizaci n para apropiarse de la cultivada La manera de ser de la vida humana trae necesaziamente como consecuencia la propiedad
particular
lo 86
porque para
trabajar hacen
falta materiales
en
que hacer
Luego
aade que el
es una
desperdicio
a
de bienes la
en
apropiaci n
de
una
ley natural que merece sanci n se ha invadido la parte correspondiente alos dems las cosas que porque cada persona se apropia deben servirle para llevar adecuadamente su
misma persona ofensa frente vida
no
para
malgastarlas
a
Con anterioridad
la
apropiaci n
recog a
la cantidad de frutos
de tierras todo aquel que selvticos que mataba cazaba o do
mesticaba la cantidad de animales que l pod fuerzo todo aquel que empleaba de ese modo
con su
propio
en
es
su
esfuerzo
cua
una
lesquiera
manera
de los
productos espontneos
en
de la naturaleza y de
se
capaz de alterar el estado por

ese
que sta
los ofrec a
todos fru
adquir a
tos
acto la
propiedad
estando
en se
de los
mismos pero si
esos
oanimales
es
perec an
sumiese
decir
si los frutos
poder suyo sin que l los con pudr an o la caza se corromp a
antes que l la hubiese consumido faltaba con ello a la ley comn de la Naturaleza y se hac a reo de un castigo porque de ese modo
privaba
cho de
a su
vecino de la parte que le

no
correspond a
ya que
su
dere
apropiaci n
iba ms all de sus necesidades
y habr a to
mado ms de lo que
era
necesario para las comodidades de la vida
87
86
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge University Press 1992 The Second Treatise Cap V Par 34 p 292 La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el go
bierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del A de Armando Lzaro Ros
ingls
87
LOCKE John Two Treatises of government Great Britain Cambridge 295 University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 37 pp 294 La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre el A gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del in
gls
182
de Armando Lzaro Ros
Lo propio sucede con la tierra si los

uso
o
pastos
se
pudren
por falta de
ser
los frutos
se
pierden
sin
ser
cosechados
esa
tierra deberla
po
sesi n de otro aunque est dentro de los linderos

Por idnticas medidas se
un
propios
reg a la apropiaci n de la tierra El especial a las tierras que l cultivaba y asi como a los productos que recog a y aprovechaba an cosechaba tes que se echasen a perder tambin le pertenec an pues todo el
hombre ten a derecho
ganado
cuidar y echasen
era capaz de y las cosechas y la tierra por l cercada y que Pero si dejaba que la hierba de la tierra de su aprovechar
pudriese all mismo o que los frutos de su cultivo se perder sin recogerlos y guardarlos esa parcela de tierra a pesar de estar cercada deb a considerazse desierta y pod a otro apropiarse de ella 88 propiedad
a
se
En
definitiva
es
el
oro
y la
el que corrompe este len ms de Io que
larga
cita que
principio y pueden usar Esio sigue es deshonesto

en
plata o lo que permite que los

como
se
es
lo mismo el dinero
seres
humanos
acumu en
ha dicho y se
repite
la
Pues bien de
los
tiempos primitivos todo
el mundo
era una
condiciones todav a ms extremadas que especie las que sta ofrece ahora puesto que no se conoc a en parte alguna nada al dinero Pero que alguien descubra un producto
Amrica
en
parecido
del dinero y veremos in que posea la utilidad para el uso y el valor mediatamente que el hombre que viv a de ese modo se lanza inme diatamente aensanchar
sus
posesiones
oro
Pero puesto
que el
y la
para la subsistencia humana
en
plata resultan de poca utilidad proporci nala que tienen los ali
transporte
tienen ambos metales
ese
mentos las ropas y los medios de

su
valor nicamente por el
consenso
humano aunque
valor
se
88
LOCKE John Two Treatises of government Grea Britain Cambridge Jniversity Press 1992 The Second Treatise Cap V par 38 p 295 La
traducci n al
espaol
est tomada de LOCKE John
Ensayo
sobre el go
A bierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del

de Armando Lzaro Ros
ingls
183
en gran medida por el trabajo Es evidente por ello mismo que los hombres estuvieron de acuerdo en que la propiedad de la
rige
tierra
se
repartiese
de
una
manera
desproporcionada ydesigual
es
decir independiente de sociedad y de pacto porque all donde existen gobiernos son las leyes las que reglamentan esa posesi n Por un acuerdo comn los hombres encontraron y aprobaron una manera de poseer leg timamente y sin dao paza nadie mayores ex
tensiones de tierras de las que cada cual puede servirse para s me diante el azbitrio de recibir oro y metales que pueden perma plata
largo tiempo en manos del hombre sin que se eche a perder el excedente y tomando el acuerdo de que tengan un determinado valor
necer
Yo creo que de ese modo no hay dificultad alguna en con cebir que eI trabajo empezase por ser un t tulo de propiedad en los productos corrientes de la naturaleza un t tulo limitado por e em
pleo
de los mismos
en
beneficio
por
propio
un
no
habla
pues entonces ni dudas
raz n
acerca
alguna
para
disputar
ese un
t tulo de
propiedad
del alcance que
la conveniencia Y si que
t tulo daba Se armonizaban el derecho y hombre ten a derecho a todo aquello en
pod a emplear su trabajo tampoco ten a la tentaci n de trabajaz paza conseguir ms de o que pod a consumir Esta situaci n no de jaba posibilidad para controversias acerca del t tulo ni para intro
misiones
en
el derecho de los dems Fcilmente

se
se
ve a la parte
que cada cual
apropiaba y era intil al mismo tiempo que frau dulento apropiarse demasiado o tomar en cantidad superior a la que cada cual necesitaba 89
Para Locke entonces el liberalismo supone una tica de la mesura trabajo de la austeridad de conseguir
no
de la obtenci n de los bienes por el
o necesario y
que
rige
tanto en
sobreacumular porque eso es contrario a la ley natural el Estado de Naturaleza como en el Estado de Socie
89
LOCKE ohn Two Treatises of government Great Britain Cambridge University Press 1992 The Second Treatise Cap V par 49 p 302 51 La traducci n al espaol est tomada de LOCKE John Ensayo sobre e A gobierno civil Barcelona Ediciones Orbis S 1983 Traducci n del in
gls de Armando
184
Lzazo Ros
dad En definitiva la sociedad que
piensa
con
Locke es
una
de
pietazios
todos
propietarios
nadie
demasiado
como
pequeos pro paza avasallar a

en
los otros Este pensamiento puede del liberalismo

El
encontrarse
tambin
otros
padres
siglo
ser
XIX y la
primera
mitad del XX demostraron cuan
lejano
pod a llegar
tibles de fuerza de
con
a estaz este
ideal de la realidad con todos los bienes suscep
contratados dejados en libertad a la trabajo era tremendamente perjudicada

cobraba
porque la oferta de
mano
oferta y la demanda la
y
no
pod a
era
ser
repuesta
lo que
de obra
mucho mayor
que la demanda
Impl cito
mano
en esta
de obra
es
barata y
os de a accion
mano
de obra
afirmaci n se halla un presupuesto tico si la no puede reproducirse adecuadamente los due Ante este l mite la sociedad humana re morirn
estableciendo ciertas
los derechos
en
reglas
de
aparecieron del siglo XIX
sociales que Inglaterra el pa s ms
seguridad irrumpen en
para el
ser
humano dcadas
se ex
las
primeras
tienden por el mundo durante la primera

Por otro pasar
adelantado de entonces y mitad del siglo XX
lado
a
el liberalismo sin ms
reglas
condujo
una con
concentraci n inmensa de la
casi todo La sociedad de
sin nada y pocos rios

no
dejar hacer dejar riqueza con muchos todos pequeos propieta
que el
fue el resultado hist rico de la revoluci n liberal
Cuando un neoliberal pretende que vuelve al liberalismo porque defiende el mercado y el libre juego de la oferta y la demanda no se est convirtiendo en un liberal sino en la caricatura de l Y eso ocurre por
que si s lo propone
esto que decimos en realidad conduce a una repro ducci n de las condiciones de discriminaci n y distanciamiento social del
siglo
entre
XIX Conduce pocos

con
una
sociedad
en
la cual habr
un
conflicto latente
avizorar ni
mucho y muchos sin
nada
que
no
permite
paz ni progreso
posibles
sino conflicto y enfrentamiento
padres del liberalismo Y si sus rece largo plazo por la acumulaci n y la diferenciaci n so cial que produjeron fueron exitosas y justicieras en el corto plazo al des truir por completo el sistema de privilegios del Antiguo Rgimen y al entronizar como valores supremos la libertad y la igualdad aunque s lo
tas fallaron
en
De esto fueron concientes los el
fuera
en
las formas
185
Esto pone enormes distancias en imaginaci n y tambin en tica entre los liberales del siglo XVIII y los neoliberales de fines del siglo XX Esta digresi n un hist rica y un poco conceptual es sin embar
poco
indispensable para poder discriminar qu de bueno y qu de malo puede encontrazse en el neoliberalismo yc mo puede llegarse a concep ciones razonables y positivas entre los dos extremos de este pndulo his
go
t rico
En el neoliberalismo ha roto los esquemas del XIX y que cuaj a
cualquier
caso
con
Estado social que
se
fue configurando durante el
siglo
partir de
los aos cuarenta del
siglo
XX
replantea necesariamente las funciones del Estado frente a Hay muchas maneras de enfrentar este reto transformador Una es puramente ideol gica y consiste en tomar un recetario neoliberal a la y copiarlo casi como transcribir las recomendaciones de un libro Constituci n y a la pol tica No es una buena soluci n
Esto
la
econom a
La otra bueno que

errores
es
medir los diversos
trajo
la evoluci n del Estado

un
aspectos a transformar tomar lo de liberal y dejar en el camino sus
Claudio Herzka ha hecho

a
mente dedicado
la realidad peruana
trabajo de esta naturaleza especial contempornea en medio de las
transformaciones que sufre y ha propuesto diversas medidas de las cua les nos parece importante glosar diez Algunas son de carcter netamente econ mico y otras referidas al marco institucional Una s ntesis reorga nizada por nosotros en funci n de las conveniencias de una exposici n
como
la que
hacemos
es
la
siguiente
en
Es muy
importante
resaltar que
no es
las actuales circunstancias la

en
funci n del Estado n mica sino la de
ms la de intervenir el
la actividad eco
regularla garantizando
e
juego
que
se
establecen econom a de
respeto a las reglas de mercado oferta y demanda

las sanciones
restricci n de conductas abusivas
ilegales aplicando
de los agentes sea leg ti que sean necesarias para que la conducta economfa sea lo ms estable y ma y as el funcionamiento de la
menos
distorsionado
de
posible
el
marco
necesariamente
una
pol tica macroecon mica hoy imperante requiere profunda redefinici n de las responsabilidades
186
obligaciones
del sector
pblico
Se debe pasar de
un
papel predo
minantemente interventor del
mercado que afectab directmente la asignaci n de los recursos mediante tributos azanceles y siste mas praarancelarios controles de cambios subsidios y transferen cias inversi n pblica organismos pblicos descentralizados em
a presas estatales entre otros instrumentos trador del mercado que garantice un marco
juego jeros
que
estables y transpazentes y Al Estado le toca actuar

en
con
un
papel de adminis global con reglas de sector privado compitiendo

un como extran
por los recursos y los consumidores tanto nacionales

como
organismo regulador
ser
un
rbitro
la
logran posiciones equidad social debe
la soluci n de controversias paza evitar el abuso de los dominantes en el mercado la promoci n de

ser su otra
gran tarea 90
en
El mercado tiene que funcionar eficientemente

en
todos los niveles
que ello
es
posible
pueda asignaz los recursos naturales trabajo tecnolog a es necesario que operen las fuerzas del merca capital do lo que exige una liberalizaci n de la econom a Se reduce la funci n interventora del Estado y se deja que la competencia defina los precios relativos La relaci n del sector pblico con los merca dos de bienes y servicios de trabajo de capital nacional y extranje se redefine ro ycon el acceso a los conocimientos tecnol gicos un hecho excep completamente convirtindose la intervenci n en cional realizado s lo bajo circunstancias bien definidas 91
Paza que el mercado El mercado todos por
no
trae
automticamente la
equidad
y el progreso para
igual Es necesario compensar sus deficiencias en la asig naci n de recursos y por ello debe haber una preocupaci n social de en extendida como el intensa especialmente pa ses pobreza
Per
90
HERZKA Claudio Elementos pura una reforma de sector pblico perua no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p 9
una reforma del sector pblico perua econom a de mercado Lima GRADE 1996 p
91
HERZKA Claudio Elementos para

no en
e contexto de
una
14
187
En tanto la
operaci n
del mercado
en
mente induce
equidad
sector
el acceso
se
necesario que el promotor de la

Para esto
se
pblico
plazo no necesaria disponibles es convierta en el principal agente

en a
el corto
los
recursos
equidad distributiva y el combate contra la pobreza puede utilizar la orientaci n del gasto pblico a es tructura del sistema tributario la previsi n social y los programas contra la pobreza Estos mecanismos deben complementar las pol ticas de generaci n de empleo productivo y bien remunerado que son la base para una mayor equidad en la distribuci n de la rique
za
92
no
El Estado
puede
ser
burocrtico
ineficiente Tiene que superar

sus
estas limitaciones y modernizarse
disminuyendo
costos
de tran
sacci n para acompaar el proceso de modernizaci n de la socie dad yfacilitar la actuaci n de los agentes privados que son los que
dan movimiento y hacen progresar
a
la econom a
El desarrollo institucional consiste cia de las e
en en
organizaciones que
se
informal reduciendo
en
operan al mximo los costos de transacci n
elevar la eficiencia y efica ambos marcos el formal y
aqu
llos
que
incurre al realizar de la reforma
cado
En el
caso
operaciones econ micas en el mer del sector pblico se puede distin
importantes conceptos relacionados con el desarrollo primero consiste en mejorar el marco en el cual las organizaciones pblicas y privadas a fin de reducir cos operan tos de transacci n lo que implica afectar el marco normativo y en El segundo consiste en reducir los costos de operativo general transacci n de los organismos del sector pblico para que puedan sus funciones de forma efectiva cumplir y eficiente Esto se rela ciona con la normatividad y operatividad espec ficas de la organi zaci n uorganizaciones afectadas 93 guir
institucional El
dos
92
HERZKA Claudio Elementos

no en
para
una
reforma
del
sector
pblico
perua
e contexto de
una
econom a de mercado Lima GRADE 1996 p

14
93
HERZKA Claudio Elementos paro

no en
e contexto de
una
13
188
El
marco
legal
tener
tiene que
ser
modernizado y las autoridades que
re
suelven los conflictos sociales tienen que estar pre adecuadamente
paradas
naz una
procedimientos giles
oportuna
y diversificados para solucio
de manera eficaz y
los conflictos que se presenten En
sociedad moderna y dinmica tiene que haber resoluci n de

tener
conflictos y tiene que

ocurre
las caracter sticas antedichas Si ello
no
el costo de los conflictos es tan alto que de inversi n sern
oportunidades
dirigidas
hacia otros
probablemente lugares con
las
mayor eficiencia
Para que eI mercado opere los agentes econ micos tienen que aceptar la validez del marco legal y su sistema administrativo Esto
requiere
como
centrales tribunales
centros
que tanto la autoridad central sistemas administrativos especiales como el Poder Jud c al sean vistos
confiables de soluci n de controversias
entre
el
sec
tor
privado Excepcionalmente
y el sector
se
pblico pueden
dos pactes del sector privado introducir mecanismos paralelos de

entre
soluci n de controversias
La administraci n
como
la mediaci n y el
arbitraje 94
nifica
pblica tiene que ser profesionalizada Esto sig seguridad de tener especialistas a cargo de las res ponsabilidades del Estado como eficiencia en el trabajo cotidiano Debe diferenciarse lo pol tico de lo administrativo y cada nivel
tanto
la
debe respetar el mbito del otro S los
no ocurre
as
menudo
en
pa ses
no
subdesarrollados el mbito el Estado
trativo entonces
do
siempre
es
pol tico emp rico
avasalla al adminis
e
ineficiente
cuan
corrupto por los favoritismos y clientelismos
Es necesario decisi n
distinguir claramente entre el nivel responsable de la pol tica ministros secretarios responsables de institutos descentralizados y de empresas pblicas a nivel central as como oficiales elegidos o nombrados a nivel regional y local y los nive les que conforman la capacidad de gesti n pblica permanente funcionarios de carrera La raz n es que a la administraci n p
94
HERZKA Claudio Elementos para unn reforma del sector pblico perua no en el contexto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 p 15
189
blica le
cumplimiento de la normatividad institu legislaci n y los intereses del Estado e interactuar con el sector privado y la sociedad civil en general a este nivel es mejor centraz a responsabilidad en un administrador profesional Un servicio civil profesional le otorga estabilidad y continuidad a la gesti n y administraci n pblica Mientras que la rotaci n de puestos pol ticos puede ser relativamente rpida porque responde a cambios de gobierno y ministros la gesti n de los
toca
velar por el
cional establecida en la
miembros de alto nivel del servicio civil debe gozar de estabilidad

y estar libre de interferencia pol tica aunque estos funcionarios po dr an rotaz entre diferentes instituciones del sector pblico sin estaz
ligados
un
solo
sector 95
en
Es necesario descentralizar las decisiones

las ms eficientes
el Estado para hacer

como una
dejar
al Gobierno Central
instancia
que da unidad al todo que regula nacionalmente y que resuelve en ltima instancia los conflictos que se considere conveniente lleguen
hasta all Lo dems debe
no
pecializados cuando
Es
decidido y realizado por rganos por los gobiernos regionales y locales

ser
es
preferible
a
ministraci n del
que la mayor a de las funciones de regulaci n y ad mercado as como la funci n de promoci n se
deleguen
sea el caso
ministerios
y
organismos aut nomos o empresas pblicas o cuando a los gobiernos regionales o locales De esta forma los secretaz as serian organismos de reducida envergadura y
personal que concentrar an las funciones anal ticas y de defini ci n estratgica de direcci n de las entidades aut nomas y empre sas pblicas de su circunscripci n y de soluci n de controversias
cuando
sea
de
su
incumbencia 96 la existencia de
un
Tambin
se
ve
indispensable
rgano de pla
95

no en
una
reforma del
sector
pblico
perua
el contexto de
una
econom a de mercado Lima GRADE 1996 p

21
96

no en
el contexto de
una
35
190
neamiento
largo el
burocrtico ni determinante pero s que pueda prever mejores plazo y discuta las prioridades yoportunidades
no
que tendr el
pa s
paza
su
desarrollo futuro
de Planeamiento
La
propuesta incorpora
intento de traer
un a
un
Consejo
en un
debate a necesidad de que el sector
Estratgico pbli
co
cuente con
organismo apropiado
se
para desarrollar dicha fun

un
ci n Asimismo
mico que
considera la existencia de
a
Gabinete Econ
incorpore los ministros y posiblemente a algunos se cretazios de Estado cuyas carteras estn vinculadas al mbito eco
n mico Dicho
rea
un
gabinete coordinaz a la acci n del Ejecutivo en esta Gabinete Social de similazes cazacterfsticas coordinarla la
polftica
social 97
Finalmente el
pr blema
secular de la
corrupci n
una
sociedad li
beral tiene que combatirla paza
poder
funcionaz eficientemente
La
veles El
corrupci n en el sector pblico puede primer nivel es aqul en el que
ser
incursionan
categorizada por ni pol ticos y
funcionarios de alto rango y est vinculado a la compra de favo res paza legislar o interpretar de determinada manera una regla
mentaci n Esta situaci n
se
relacionada
ciamiento
con
la funci n de
registra lobby
en
casi todos los
pa ses
y est
llados En ciertas
circunstancias
muy comn en pa ses desazro el pago se da a travs del finan
apartidos pol ticos o candidaturas Esta venta de in puede remediar parcialmente mediante procesos legis lativos yadministrativos transparentes as como normas sobre el financiamiento de campaas pblicas
fluencias se
segundo nivel de corrupci n se relaciona con las compras del Aqu la magnitud puede variar segn sean compras de gran envergadura proyectos de inversi n comercializaci n de ali mentos oinsumos gastos de defensa equipamiento del Estado 0 las empresas pblicas o pequeas adquisiciones Respecto a este
El
Estado
97

no en
el contexto de
una
una reforma del sector pblico perua econom a de mercado Lima GRADE 1996 pp
3435
191
problema
ci n de la
del Estado
legislaci n apropiada sobre el sistema de compras puede disminuir la corrupci n al igual que la disminu acci n del Estado mediante la privatizaci n
una es
El tercer nivel mites

menores
el de la
pequea corrupci n asociada
con
los tr
ante
el sector
pblico
La
ci n de
procedimientos
y creaci n de
este
y estable deben disminuir
tipo de
desregulaci n simplifica un servicio civil profesional corrupci n
En varios de los
pa ses latinoamericanos
de la
buido al
aumento
corrupci n
un factor que ha contri ha sido el trfico de drogas
Mientras el margen de comercializaci n de este producto sea tan elevado a nivel internacional ser dif cil reducir la incidencia de la
corrupci n
relacionada
con
este
factor 98
posible concluir que las necesidades de los tiempos actuales no se limitan a un neoliberalismo plano e ideologizado Que se requiere pragmatismo es cierto pero que l es mejor si se abarca todos los intereses se combina
es
De esta breve revisi n
conducci n de la econom a
en
las reformas econ micas con las
institucionales y se hace una evaluaci n de todos los elementos necesarios para una vida social de compensada paz y progreso incluida la preocupaci n por los que menos tienen y
que
es
deber de la sociedad y del
Estado darles
la
posibilidad
de
equipararse
igualdad de condiciones con los que s tuvieron oportu siempre Las sociedades desarrolladas de hoy no se hicie ron con exclusiones significativas Por el contrario siempre buscaron no sin conflicto la integraci n de los intereses de todos Eso les dio estabili dad y un consenso aprobatorio del modo de vida que ha permanecido hasta hoy aunque con los grados de pobreza y desempleo que est pro
para
competir
en
nidades desde
duciendo el neoliberalismo moderno
en
ellas
ahora
se
discute si van
tambin por el camino
correcto
de la paz progreso y
gobemabilidad
Dentro de estos conceptos

tarse
generales
es
que consideramos debe tra

es
la parte econ mica de la Constituci n que por otra parte
la que
98
no
HERZKA Claudio Elemenros para una reforma de sectorpblico perua en el contesto de una econom a de mercado Lima GRADE 1996 pp
26 25
192
mayor transformaci n ha tenido
en
todo el texto de 1993
en
relaci n
las Cartas anteriores

Para nosotros esta parte tiene el efecto zado al
positivo de
haber moderni
pa s
establecido
riores ydesarrollado
sonas
en
reglas de mercado ms eficientes que las ante la conciencia de que es en la iniciativa de las per
la que est el verdadero progreso que tiene

no
Consideramos asimismo
una
visi n limitada del Per
porque para esta parte econ mica pobreza Est pensada como hace doscientos aos para una sociedad de pequeos propietarios Sin embazgo la realidad peruana no es as los propietarios son pocos y los que estn en pobreza extendida bordean el 40 de la poblaci n A pesar de esto los derechos sociales han prcticamente desaparecido del
texto y sobre y
una
existe la
va a
compromiso del Estado con ellos ideologizada privatizaci n de los mismos que no necesariamente conducir a su mejor a sistemtica
se
todo
nota
una
falta de
Finalmente
ciertas
reglas
que s lo se deben
un
ideologismo
sim
las de los art culos 62 y 64 requieren reformulaci n y por lo menos precisiones adicionales Ya la discusi n sobre si los con
plista
como son
tratos
colectivos de
cuan
trabajo
es
estn
protegidos
por el art culo
62
han de
mostrado
una
deficiente
tcnicamente hablando Y la
crisis de divisas que

entendida
damente demostrar cuan si

es en
puede ocurrir en cualquier equivocada est la redacci
momento
posibilidad de podr rpi

querer decir la necesidad
en
n del art culo 64 que
forma literal y fuera de contexto
puede
a
que el Per se hallar a eventualmente desarmado frente de establecer formas de control de cambios que todo
pa s
debe asumir
algunos
momentos de crisis o
en
especulaci n
no
Particularmente pensamos
que el control
ciertas circunstancias
dos
ci n del art culo
puede
querer decir muchas

normas
denciosamente En
rios
estas
impedido pero la redac y ser interpretada ten se requiere reflexi n y segn enten
est
cosas
demos modificaci n constitucional
La fundamentamos
en
los comenta
correspondientes
En nuestro concepto secta muy
importante
una
reflexi n
serena so
bre el
ner
rgimen
se
econ mico de la
Constituci n
con
la finalidad de mante
y de corregir los innovador e inte
lo que que
errores
logrado de positivo con los cambios pueden ser pies de barro de todo un intento
pa s
ha
resante
para el progreso del
193
TITULO III
CAPITULO I
PRINCIPIOS GENERALES
102
TITULO III CAPITULO IPRINCIPIOS GENERALES

Los
principios generales del rgimen econ mico son las grandes que luego sern desarrolladas en las diferentes dispo siciones de rango legislativo e inferior paza organizar econ micamente a la sociedad Como toda norma constitucional tienen la virtud de adquirir valor jur dico supremo y de no poder en consecuencia ser alteradas por disposiciones de menor rango De all su importancia en el contexto de la organizaci n social
normas
directrices
Los
principios generales
a
que la Constituci n de 1993 desarrolla
es
tn vinculados
espec ficos que interesazon al constituyen te de manera particular tanto por su propia aproximaci n ideol gica como por la manera en que interpreta la historia econ mica del pa s No hay as un conjunto de principios generales de carcter econ mico que constituyan un elenco constitucional esencial reconocido y aceptado
como
ciertos temas
ocurre
en
otras
reas de la normatividad de
peruano ha incluido
este
rango Antes
son
bien
nes
los temas son tratados de distinta manera por diversas constitucio Los que el
constituyente
en
nuestra Carta
los siguientes
El
principio
de la libre iniciativa privada

el que
ejercitada
dentro de
una
econom a social de mercado En el contexto de la

este
La
principio producci n
art culo
impulsa
la econom a del
Constituci n es pa s art culo 58
bres
de bienes y servicios y el comercio exterior son li 63 Todo ello ocurre en un sistema de libre compe
195
tencia Se combate toda rol de facilitador y de
prctica que la restrinja El Estado tiene vigilante de la competencia Es por tanto
un un
Estado Polic a de las relaciones econ micas

el Estado rol orientador del
Adems
tuando
adquiere
un
en
ciertas reas de servicios
pblicos
esenciales
desarrollo ac art culo

el rol de
58
de
promoviendo la actividad econ trabajo y de empresa art culo 59

y
mica mediante las libertades El Estado

no asume en
promotor del desarrollo ni interviene directamente

sino por
la
econom a
que tienen requisitos estrictos para su creaci n cumplen una funci n subsidiaria y siem pre que exista alto inters pblico art culo 60 segundo prrafo
excepci n
y las empresas
pblicas
La econom a
se
sustenta
en
la coexistencia de diversas formas de
propiedad y empresa La inversi n nacional y extranjera estn en igualdad de condiciones art culo 63 Al Estado solamente le est permitido brindar oportunidades de superaci n a quienes sufren desigualdad en la competencia dentro del mercado y se dar aten ci n especial a la pequea empresa por esta raz n art culo 59
La defensa del consumidor Existe
norma
que encarga al Estado tal
adquiere importancia en este sistema protecci n art culo 65

normas
sus
trato
Adicionalmente existen otras y la garant a de estabilidad de
que
como
la libertad de con del

some
trminos
contratos
la
regulaci n
timiento anorma
ros y la libre tendencia y

man ser
yjurisdicci n disposici n
misma del
de los
del Estado con
extranje
de moneda
extranjera
que no for
parte de la
estructura
distintas sin alterar lo esencial del
orden econ mico porque podr an modelo pero que tienen mucha
importancia espec fica

en principios entre la Constituci n de 1979 y la de significativa no tal vez tanto en los detalles como en la orienta general la Constituci n de 1979 opt por un Estado que regulaba e
La diferencia
es
1993 ci n
interven a directamente en la econom a Para ello ten a
una
estructura de
planificaci n que tomaba una amplia gama de decisiones sobre inversi n y asignaci n de recursos tanto pblicos como privados Las empresas pblicas adquir an un papel trascendental en la dinamizaci n del aparato productivo y en la producci n y distribuci n mismas
196
La Constituci n de y
1993
en
en
cambio opta por
un
estado neoliberal
que esencial
polic a segn
es
conocido
la literatura
especializada
mente hace tres cosas
Regula
la actividad
privada
mediante la daci n de
normas
jur dicas
Supervigila
nes
el
cumplimiento
muchas
En
realidad
es
veces
de las normas y sanciona las infraccio la funci n de sanci n del Estado

se
Polic a
ms drstica que la del Estado de Bienestar porque

no es
supone la funci n del Estado las personas las que deben para
intervenir sino controlar Son las

normas
ello las sanciones deben

en
cumplir por s mismas ser ejemplares
Acta tor y
los servicios esenciales que normalmente de asistencia
no
toma el
sec
privado fundamentalmente disparidad de condiciones
en casos
de necesidad
103 Art culo 58
Art culo 58 La iniciativa privada

una
ejerce en rgimen el Estado orienta el desarrollo del pa s y acta principal mente en las reas de promoci n de empleo salud edu caci n seguridad servicios pblicos e infraestructura
es
libre Se
este
econom a social de mercado
Bajo
Antecedentes
en
el
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979
es
siguiente
en una eco su
Art culo IIS La iniciativa
privada
es
libre Se ejerce
nomta socia de mercado El Estado estimula y para armonizarlo con el inters social
reglamenta
ejercicio
Ambas Constituciones establecen que la iniciativa y

se
ejerce
en
una
econom a social de mercado Sin
Constituci n de 1979 establec a que el Estado
privada es libre embargo mientras la estimula y reglamenta el

con
ejercicio
de la iniciativa
privada
libre paza armonizarlo
el inters
so
197
cial
en
se
da al Estado el carcter de orientador reas de actuaci n que tienen
del desarrollo del pa s y le
asigna ciertas
que ver con asuntos sociales esenciales promoci n de empleo salud educaci n seguridad servicios pblicos e infraestructura En esta Consti
tuci n el Estado
no
interviene
en
la libre iniciativa
Anlisis
exegtico
destacado
men
Cazlos Torres y Torres Lara fue representante al Congreso de papel en la elaboraci n de la Constituci n de 1993 Dice de su rgi
econ mico
En la actualidad
minos exclusivos cada
pa s
sino
posible pretender una econom a en tr excluyentes porque no es posible producir para para el mercado mundial Aquel que quiera produ
no es o
cir s lo para
un
pa s
est condenado
que
sus
productos
sean
de
baja tecnolog a
y alto
precio
y por lo tanto que
no se
vendan
siglo XXI los pa ses no estn en condiciones propio modelo econ mico sino s lo de insertarse el existente Por eso la nueva Constituci n peruana elige el mo en delo liberal de econom a no porque sea el mejor sino porque hoy es el nico posible No es una opci n ideol gica es una visi n prctica 99
Al iniciarse el
su
de establecer
que no existe propiamente elecci n pues no queda otro la decisi n de la mayor a constituyente no est tratada en trmi remedio De
manera nos
ideol gicos
Sin
sino
pragmticos elegido
no
embargo
Sus
el mismo autor sostiene que el liberalismo
es
extremo
palabras tipifican
tienen
a
Una de las caracter sticas que 93

es
la Constituci n de
con
que
se
no cae a
en un
liberalismo extremo sino que

a
criterio por
social
dirige
proteger
quienes
desigualdades
como
99
TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica Per Lima Asesorandina S 1994 p 11 L R
en
el
198
59 ejemplo promoviendo a la pequea empresa art o dando apo yo preferente al sector agrazio art Por ello puede ser califica 88 da como propia de un liberalismo social 100
La Constituci n de 1993 entonces tendr a
un
liberalismo controla
tales sin embar
do por la necesidad de
como
equiparar
sectores
con
desventajas iniciales
Cabe
la
pequea
empresa y el sector
agrado
destacaz
go que el Per es un pa s donde no menos del 40 de la poblaci secularmente bajo la l nea de pobreza y sin embargo los pobres
camente
no
n vive prcti
especial por el retiro de la mayor a pod an asistirlos cosa ya funda mentada en la parte correspondiente de este trabajo Da la impresi n que el cazcter moderador del liberalismo existente llega a ciertos sectores de la sociedad en la idea de sus autores pero definitivamente no llega a casi medio pa s que vive para todos los parmetros en la pobreza
en
existen para la Constituci n
de los derechos sociales que
En este art culo 9ue ahora comentamos existen tres mente diferenciadas
partes
clara
La La
primera se refiere a la iniciativa privada libre segunda se refiere a la econom a social de mercado
se
La tercera
refiere al rol del Estado

con
en
la econom a orientador
del desarrollo del de
pa s empleo salud educaci n seguridad
campos de actividad directa servicios
promoci n pblicos e infra
estructura
1 103 La iniciativa
La iniciativa
privada
libre
derecho constitucionalmente esta
privada
libre
es
un
blecido
ca
que tiene un contenido de libertad y otro de actuaci n econ mi yquiere decir que las personas son libres de realizar las actividades
econ micas que
cotidiana y de su
dentro del
marco
mejor consideren para obtener los recursos de su vida capitalizaci n Como toda libertad debe ser ejercitada de las leyes particularmente del literal a del inciso 24
a 100 TORRES Y TORRES LARA Carlos L Constituci n econ mica Pen Lima Asesorandina S 1994 p 35 L R
en
el
199
del azt culo 2 de la Constituci n
gido
por las
Es por consiguiente garant as constitucionales establecidas
un
derecho prote
Sobre la iniciativa
privada
las
libre dice Mezzetti
Tambin
ci n
en
ec n mica
la libre
concepciones ms recientes de la Constitu competencia es considerada como un valor

libertad de
impl cito en la libre iniciativa en cuanto oponible a ella se la considera como ocasi
bre iniciativa y
como
todos
no
n de ejercicio de la li
su
desarrollo natural que desde
luego
asume
las consecuencias de las iniciativas de los dems
101
bertad de
Mezzetti en esta cita vincula la libre iniciativa privada con la li competencia considerando a sta dentro de aqulla porque en
a
la medida que la iniciativa privada corresponde respetar las iniciativas de los otros Asf miento del art culo 58 art culo 61 y que
en se
todos
ver
cada uno debe
que el encabeza podemos halla estrechamente vinculado al contenido del tanto la libre iniciativa
una
con como
realidad
la libertad de
competencia
se
interconectan la
la otra y se hallan
indesligable
mente unidas
Ochoa considera que la libre iniciativa presa contenida

en
el art culo 59
son
privada y la libertad de em el mismo derecho Luego da su pro
pia
definici n de esta instituci n

E1 art culo 58
siguiendo
el antecedente del art culo 115 de la
Carta de 1979 declara que la inciativa

privada
es
libre y
se
ejerce
en
una
A este
respecto
cabe
precisar
e
que la libre iniciativa
privada y
la li
bertad de empresa comercio
industria
En
garantizada
en
el art culo 59 de entender por
la actual Carta son sin nimos
consecuencia debemos
e
libre iniciativa
privada
y libertad de empresa comercio
industria
101 MEZZETTI Luca Costituzione economica

lia En VARIOS AUTORES
concorrenza
Costituzione economica
libertd di concorrenza in Ita e libertd di
Modelli europei a confronto a cura di Luca Mezzetti Torino G Giappichelli editore 1994 p 21 L Traducci n nuestra
200
Aquella
libertad que
se reconoce a
los ciudadanos para afec
tr o destinr bienes de
para la realizaci n de actividades econ micas para la intercambio de bienes y servicios conforme de
a
cualquier tipo principalmente de capital producci n e

las pautas o modelos
con
organizaci n t picas
a
del mundo econ mico

un
vistas
la obtenci n de
beneficio
contemporneo ganancia 102
Para nosotros la empresa es un mundo que efectivamente se halla dentro de la libre iniciativa pero tiene ciertas reglas particulares que se caracterizan por la interacci n del
jur dica que unipersonal Siempre hay ciertas sobre todo en materia patrimonial que son ms precisas y tal vez ms rigurosas en la manera de ejercitar el derecho a la liber tad de empresa Sin embargo la vinculaci n es evidente
ser
humano y la persona
constituye reglas de juego
la empresa aunque sta
sea
De estas
reflexiones podemos
extraer
las
siguientes
conclusiones
sobre la libre iniciativa

Es
privada imparable
por las
un
derecho constitucional
garant as
constitu
cionales
Contiene
est
un
elemento de libertad y
otro
econ mica Se
obligado
no
rige por tanto por las a hacer lo que la ley no prohibe conceptual
forma
estrecha
ejercicio de actividad reglas generales de que nadie manda ni impedido de hacer

con
de
lo que ella cia

mo
Tiene vinculaci n
en
medida la qpe la libre iniciativa de todos
la libertad de competen confluye en el mis
mercado
bajo
competitiva
una
No
se
puede
entender la
una
sin la otra La libre iniciativa tiene entre de

sus
especies
la libertad de
em
presa aunque esta ltima contiene tambin particularidades pues tiene que ver con la relaci n entre el ser humano y la persona jur
dica que
es
la empresa
El Decreto
Legislativo
757 del 08 de Noviembre de 1991 que con
102 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de la Constituci n
eco
n mica de 1993 La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 90
201
tiene la
ley marco para la inversi n definici n de iniciativa privada

Decreto
va
se
privada
en
el
Per
trae
la
siguiente
Legislativo 757
privada el derecho que tiene a la actividad econ mica de

con
art culo 3 Se entiende por libre iniciati toda persona natural o jur dica a dedicar
su o
ci n ocomercializaci n de bienes
dancia lo establecido por la
preferencia que comprende la prestaci n de servicios
la
en
produc
concor
Constituci n
los tratados internacionales
suscritos por el Per y las

Es pero
leyes
no
una
definici n genrica y
mantener
contiene demasiadas
precisiones
permite flicto alguno
los elementos que hemos sealado antes sin con
2 103 La econom a social de mercado
principio de organizaci n de jur dico y una signifi caci n hermenutica dentro de lo que contemporneamente se llama Constituci n econ mica y cuya historia traza en grandes pinceladas Fernndez Segado en esta cita
es un
La econom a social de mercado
la vida econ mica del
pa s
que tiene
un
contenido
Como entre nosotros recuerda
Alemania Beckerath
en
su
notable
Lojendio trabajo
ya
en
1932
en
Politsche und
Wirtschafstverfassung conceb a la constituci n econ mica co mo ordenaci n de la propiedad del contrato y del trabajo de la
forma y extensi n de la intervenci n del
Estado as
como
de la or
ganizaci n y la tcnica de la producci n y distribuci n Aunque la expresi n provoc cierta resistencia por parte de los juristas Carl
Schmitt
lleg
se
considerarla
un
tiempo
impuso plenamente
concepto aberrante con el paso del la necesidad de una ordenaci n jur

en
dica de la econom a marcada por un intervencionismo estatal mbito de una econom a de mercado 103
el
econ mico 103 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio y hacend stico
en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 84
202
Tratar de
precisaz
el
significado
de este concepto
es
importante
por
el valor hermenutico que tiene servir luego como criterio para tomar determinaciones en la soluci n de problemas jur dico cuan econ micos do las dems variables del
te
problema
no
permitan
delimitar adecuadamen
la
significaci n jur dica Clapham
de la soluci n a dazse
dice sobre ella
La Econom a Social de Mercado no
constituye
un
sistema
dogmtico
mica
en
cerrado
en
cuanto intenta combinar la libertad econ el
el mercado
con con
equilibrio
social la denominamos
un
esto queremos expresar lo siguiente So y bre la base de unos pocos principios es decir la libertad la com sistema abierto
mejor rendimiento la justicia social y la segu reglas e instituciones consistentes de las cuales esperamos la soluci n ptima de los problemas eco de nuestra sociedad Dichas reglase institucio n micos ysociales petencia
atravs del ridad social se han establecido
nes
debern
ser
revisadas siempre de
nuevo a
la luz de
nuevas ex
perjuicio de los periencias Bajo fundamentales debern ser modificadas o ampliadas principios Esto significa que el sistema de la Economfa Social de Mercado es abierto y permite que se encuentren las respuestas adecuadas y ob jetivas aretos nuevos que se presentan 104 consiguiente es un sistema de equilibrio segn lo entiende este autor Es tambin un sistema abierto y no dogmtico que analiza los problemas las nuevas experiencias y en funci n de ellas disea que se presentan los ele nuevos equilibrios Desde luego dichos equilibrios ocurren entre mentos que el propio autor da
La econom a social de mercado por
ciertas circunstancias pero sin
libertad econ mica y
social
Libertad
Competencia
04 CLAPHAM Ronald La economla social de mercado
como
sistema
pol ti
ordenador co VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio e Industria Peruano
quio
Alemana 1979 p 77
203
Justicia social
Seguridad
social
De manera que cuando econom a social de
menos
desde la
perspectiva
en
alemana de la
a
mercado debemos preguntaznos

a en sus
torno
ella por el
equilibrio
que
en
relaci n
estos cuatro componentes
guarda la organi
zaci n econ mica de la sociedad
diferentes
momentos
Luego
nuestro
autor contina de la
siguiente
manera
Para la econom a de mercado socialmente
dimensi n social
parte integrante tivos sociales y distributivos se ubican

es una
Es por esto que los

en
comprometida la obje
el mismo nivel que la
eficiencia econ mica

Los sociedad
problemas sociales
con un
en una
cionarse nicamente
mercado que
el mercado
pueden solu funciona bien con un or

no
den monetario estable miento que est acorde

mente de medidas
o con una con
pol tica
de estabilidad y creci
Su soluci n precisa igual complementazias para lograr el equilibrio social asf como tambin de medidas de tipo institucional para propiciaz la cooperaci n social Si bien es cierto que toda pol tica econ mica de mercado es al mismo tiempo en el sentido ms amplio una pol tica de carcter social sin embargo se precisa de normase institu ciones socio espec ficas que pol ticas contribuyan a la soluci n del social en la sociedad La combinaci n del mercado con problema el equilibrio social es lo que caracteriza la Economfa Social de Mercado 105
Para que exista econom a social de mercado do aunque ste
es un
no
basta
con
el
merca
indispensable Tiene que haber un compo neme social que busca el equilibrio y que contiene medidas institucio
elemento nales para
propiciar
la
cooperaci n
social El mercado
es
en su
sentido
105 CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado
como
sistema
ol ti
ordenador ca VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo
quio
Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio
Industria peruano
alemana 1979 p 71
204
pol tica social pero requiere ser equilibrado con instituciones fin sociopol ticas espec ficas para este En otras palabras el mercado debe ser corregido en sus extremos
amplio
una
Dentro del concept
de orden se parte de la
son
premisa
de que Se El
los resultados del mercado

reconoce
susceptibles de
en
ser
corregidos
la necesidad de operar correcciones

no
la distribuci n
correctivo social
debe
ser
interpretado
tan s lo
como una reac no se en en
ci n sino cienden c
en
como un
elemento activo
una en
Las controversias
el si de
es
pol tica
redistributiva sino ms bien

en sus
el
mo
decir
Tal
especial
alcances
en
su
implementaci n
ber
ser
como
el mercado est
sujeto
un
orden as
tambin la correcci n distributiva de los resultados del mercado de ordenada
l06 importantes
est
ser un en
Una de las correcciones
del mercado debe

se
ser o
la distri
no
buci n Para nuestro

que as
autor no
discusi n si
debe
es
hacer
redistribuci n sino c mo debe

como
hecha En todo caso
indispensable
correc
el mercado tiene
sea
orden la correcci n de los defectos de
distribuci n tambin
ci n
en
ordenada
sobre
qu
debe versar esta
la distribuci n
ms
pol tica de equilibrio social tiende hacia una distribuci n equitativa de ingresos y de bienes Obedece aI principio de
justa
de acuerdo al rendimiento
La
distribuci n
por ejemplo igual
re
ejercer igual origen tnico Adems se deber procurar del punto de vista de justicia social que se aumenten las oportunidades para los menos favorecidos en la vida por ejemplo fomentando la acumulaci n de
actividad no discriminaci n por
sexo
u
muneraci n por
patrimonio
su acceso a
en
manos
de las capas
las instituciones
pobres educativas
de la sociedad facilitando La
pol tica redistributiva

sea
deber
mantenerse
alejada
del l mite aunque ste
dif cil de

Aiem6n quio Peruano Lima Cmara de Comercio Alemana 979 p 71
como
sistema
politi
ordenador co VARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Coio

e
Industria Peruano
205
precisar
donde
empieza
a ser
frenada la voluntad de
producir
rendimientos individuales 107

La correcci n de la distribuci n opera sobre el acceso a los bienes ingresos en la sociedad y trata de compensaz a los menos favore
no
los
dndoles lo que necesitan sino tratando de generar las condiciones para que puedan ponerse en pie de igualdad en el mercado
cidos
de
tanto
ejes de la correcci n de distribuci n debern ser no discriminaci n igual remuneraci n por igual trabajo capitalizaci n de competencia
Los las capas sociales inferiores acceso a educaci n El limite ser no des truir la voluntad de obtener mayores rendimientos individuales se entien
superiores de los que se extrae la porci n que se redistribuye luego esta redistribuci n deber ser hecha de tal ma nera que se estimule el desarrollo personal y no el carcter asistencialista del proceso En especial hay que cuidar que el Estado no devenga en
de
en
los sectores Desde
una
instituci n de beneficencia
Para protegerse de los riesgos en la vida y tomaz previsiones el futuro se debern conservar inalteradas lo ms que fuera para
posible
l mite
como
a
la iniciativa la
ayuda privada y la auto del pensamiento que propagaci n social

Para citar
un
Se trata de
ponerle
a
concibe al Estado
la
ex
una
oficina de asistencia
y por tanto tambin Es
tensi n del Estado social

te
posible lograr
que
la acumulaci n de
ejemplo perfectamen complementen adecuadamente el fomento a patrimonio en manos de los trabajadores con la
se
seguridad
econ mica del individuo que brindan las instituciones del
seguro social 108

El caso
espaol
es
especialmente
interesante porque la Constituci n
como
sistema
pol ti
ordenador co VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo
quio
Industria Peruano
Alemana 1979 p 73 OS CLAPHAM Ronald La econom a social de mercado Alemn Peruano Lima Cmara de Comercio
como
sistema
pol ti
quio
Industria Peruano
74 Alemana 1979 pp 73
206
de dicho
pa s
habla
no
de
una
sino directa
es
mente de
una
econom a de mercado Dice el art culo 38 de la Carta
paola
Constituci n empresa
en
Espaola
artfculo 38 Se
reconoce
la libertad de
el
marco
de la econom a de mercado Los
poderes pblicos
y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad de acuerdo con las exigencias de la econom a genera y en su caso de la
garantizan
planificaci n
Fernndez
Segado
comenta
al respecto
miento de industria y comercio que

empresa el
marco
La constitucionalizaci n de la libertad de creaci n y estableci no otra cosa significa la libertad de
adquiere
su
sentido
peculiar por
la inserci n de
esa
libertad
en
de la econom a de mercado
Nuestra
norma
suprema que la
decidido
inequ voco
en
pronuncia de esta forma de modo ms mayor a de los textos de otros pa ses de

se
nuestro entorno
pro de la econom a de mercado
Pensemos que por el desarrollo de la
ejemplo
social
tiene y humanas
un
la Constituci n Italiana
a
art culo 41 sujeta

no se
iniciativa econ mica privada

a
que Yen Alemania
no cause
daos
precepto
anlogo
ha
oponga a la utilidad la libertad y la dignidad seguridad aunque la Ley Fundamenta de Bonn no con la doctrina generalizadamente entiende que
a
que la misma la
del citado texto
se
desprende
un
sistema de econom a social del
merca
do
Nipperdey llegado lejos Grundgesetz impone a la Repblica Federal

mico admisible la econom a del mercado
cial de mercado
es
an ms
al sostener que la Bonner

como
nico sistema econ

so
en su
forma de econom a
decir
con
un
enrgico
contenido social
109
Y contina
luego
econ mico 109 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio y hacend stico ciedad
en
el ordenamiento constitucional
espaol
En Derecho y So
Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 85
207
Nuestra Constituci n cado

un
se
limita
aludir
la econom a de
mer
Aclaremos ante todo que la
econom a de mercado
no es
derecho ni libertad
un mazco
n mico
tad de empresa
simplemente un sistema eco econ mico el que se ha de ejercitar la liber elemento importante de tal sistema si bien desde
ciudadana
en es
luego
no
el nico
las
bien pensar que nuestra Lex Superion ha resucitado viejas leyes mecnicas de autorregulaci n de la econom a ser a
Ahora
perder
vo
de vista la realidad constitucional y an el

nuestro
su
de
c digo pol tico
Yes que el precepto no Bien por el

con
conjunto normati puede ais

el art culo
larse de
38
se
contexto
normativo
contrario
conecta
muy directamente
con
otros
de la Constituci n y
sealadamente
blica
re a en
el art culo
la actividad
128 que reconoce la inicitativa p econ mica y con el azt culo 131 que se refie
En la
la
posibilidad
de que el Estado
econ mica general el art culo 38

como
pueda planificar la actividad interpretaci n conexa con los anteriores

STC
a
ha reconocido el Tribunal Constitucional
1981 37de 16 de noviembre viene

de los que necesariamente han de al
establecer los l mites dentro los
moverse
poderes
constituidos
adoptar medidas que incidan sobre el sistema econ mico de nuestra sociedad 110
De tiene
manera
tal que an la
ser
Espaa puede
econ mica del Estado turaleza indicativa y
concepci n de econom a de mercado que regulada bien con la intervenci n de la actividad bien mediante mecanismos de planificaci n de na
centralizada
no
El art culo 128 de la Constituci n
espaola
dice
Constituci n
Espaola
art culo 128
econ mico 1 0 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rgimen socio y hacend stico ciedad
en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 0 1995 p 85
208
Toda la
riqueza
del
pa s
en sus
distintas formas y sea cual
su fuere titulazidad est subordinada al inters

2 Se la iniciativa
se
general
reconoce
pblica en
la actividad econ mica
Mediante
ley
podr
reservar
al sector
pblico
recursos o
servicios esenciales especialmente en caso de monopolio y asimismo acordaz la intervenci n de empresas cuando as lo
exigiere
Por
su
el inters
general
parte el art culo 131 seala
Constituci n
Espaola
art culo 131
El
Estado mediante ley podr planificar la actividad econ general para atender a las necesidades colectivas equili brar yarmonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular
mica el crecimiento de la renta y de la tribuci n
riqueza
su
ms
justa
dis
El Gobierno elaborar los proyectos de planificaci n de acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por las
Comunidades Aut nomas y el asesoramiento y colaboraci n de los sindicatos y otras organizaciones profesionales empre sariales yecon micas Atal fin
cuya
se
constituir
un
composici n
y funciones
se
desarrollarn por
Consejo ley
Y Fernndez
Segado concluye
es
diciendo
modo de ver que la Consti
marco
En
definitiva
claro
nuestro
tuci n opta de modo muy rotundo por el de la econom a de mercado
econ mico socio

con
proclamado
en otros
incluso
mayor
rontundidad de lo que de la
nes
es
habitual
textos constitucionales
segunda
postguerra si bien al unfsono
deja
abiertos
mrge
para canalizar ese carcter social que nuestra econom a de mercado indiscutiblemente debe
como
no
lo suficientemente
amplios
tener aunque el trmino
haya
sido
incorporado
De hecho
sistema de econom a de mercado
adjetivar el puede perfecta

para
209
mente
hablarse
en
nuestro
c digo constitucional
de
una
econom a
social de mercado 111

Podemos
espaola gulaci n por

culo
no
apreciar que en la concepci n de econom a de mercado hay un tinte exclusivamente liberal y decimon nico de re mano invisible del mercado A la definici n general del art
38 hay que aadir necesariamente las normas de los art culos 28 y 131 para tener una visi n completa y sistemtica del tratamiento del tema Si bien la econom a de mercado espaola resalta la competencia y
la iniciativa
libre
tambin
como
aplica
instrumentos de control de
se
equilibrio
de redistribuci n
pales
ya vimos elementos espaoles son los El art culo 38
hac a
en
el
caso
alemn Los
princi
siguientes
el
ejercicio
exige que los poderes pblicos garanticen y protejan de la libertad de mercado en defensa de la productivi
de la econom a
dad
de acuerdo con las
caso de la
exigencias planificaci n
general
y en
su
El art culo 128 establece que toda la

tas
riqueza
del
pa s
en
sus
distin
formas y sea cual fuere su titularidad est subordinada al inters general El inters general tiene una clara tonalidad de considera
ci n de los intereses sociales Es decir

es
de mercado
secas
el inters
general
est presente
pesar de que la econom a en la defini
ci n constitucional
Segn el mismo art culo 128 existe iniciativa pblica en la activi dad econ mica es decir la posibilidad de reservar por ley al sector pblico determinadas ramas de actividad econ mica Inclusive
puede
Se
existir intervenci n de empresas por inters

establecer mecanismos de buscarn atender
general
que de forma in
puede
planificaci n
dicativa
armonizar el desarrollo miento de la renta y
a las necesidades colectivas equilibrar y regional y sectorial y estimular el creci de la riqueza y su ms justa distribuci n
econ mico 111 FERN`NDEZ SEGADO Francisco E rgimen socio y

en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 p 84
hacend stico
210
Esto hace decir
Ruiz lo italiana
siguiente
en
un
trabajo publicado
sobre
Espaa
pero
en
lengua
Sin duda a tradicional ausencia del concepto de econom a de mercado dentro del constitucionalismo espaol hace dif cil una precisa delimitaci n del contenido de la formulaci n empleada Por otro
no
lado
una
delimitaci n concreta del
significado
constitucional
ciertamente favorecida por el hecho que pueden considerarse vlidas en principio no menos de tres versiones de la expresi n
es
econom a de
mercado
como
entendida bien
como
econom a libre de
mercado bien
econom a
econom a social de mercado o en
fin
como
planificada de mercado Esta opini n encuentra apoyo en la jurisprudencia misma del Tribunal Constitucional espaol el que en uno de sus primeros pronunciamientos reconoc a la triple opci n contenida en el art culo 38 La referencia a la libre empre sa en el marco de una econom a social de mercado permite un sis tema econ mico de econom a liberal una econom a de plenamente intervenci n estatal y una econom a planificada por lo menos a tra vs de una planificaci n indicativa 112
De esta manera
podemos
considerar que la econom a social de
mercado
de
ser
los elementos comparados que hemos caracterizada de la siguiente manera

en a son
base
recogido
pue
Le
esenciales la libre iniciativa

un
privada
y la libertad de compe
tencia dentro de
mercado abierto
ser
Sus elementos de libertad deben
complementados
con
los de
justicia
Libre
actuar
social y
seguridad
social social y
manera
iniciativa mercado justicia
equilibradamente
entre
s de
seguridad social deben tal que corrigiendo los
112 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libert di impresa pella costituzione economice spagnola con particolare riguardo al principio di libera
concorrenza concorrenza
En VARIOS AUTORES costituzione economice Modelli
libert di
di Luca Mezzetti 43 Torino G Giappichelli editore 1994 pp 42 Tanto el texto de la cita como la referencia entrecomillada a la sentencia del Tribunal Constitucio
europei
confronto a
cura
nal espaol han sido traducidas por nosotros del italiano
211
problemas
de todos
que
se
enfrente en la realidad busquen la

en su
en
las condiciones ms
participaci n equitativas posibles tanto en la

distribuci n
con
generaci n de la riqueza como Al equilibrar los elementos de

dad
el Estado debe
antes
ser un
libertad
los de
justicia
seguri
menos
favorecidos
promotor de la iniciativa de los una entidad de beneficencia que
La econom a social de mercado admite la

casos
inclusive la necesidad de la
del Estado
en
posibilidad y en algunos planificaci n indicativa de la

paza el sector
participaci n
de la
co
la actividad econ mica y eventualmente
reserva
de ciertas actividades
econ micas
pbli
Tambin
la actividd El inters
puede admitir la intervenci n excepcional del Estado en empresarial para corregir problemas que no puedan
manera
solucionarse de olla
general
es un
parmetro
con
el que
hay
que medir
la

En todos estos aspectos lo ms
importante
es
evitar los
a
dogma
mo
tismos
mento
yestablecer
los correctivos ms convenientes
cada
La econom a social de de
mercado
por
pol tica pblica que es no es puro li tegral yequilibradamente La econom a social de mercado beralismo ni manejo automtico de la econom a por las fuerzas del mer
componentes
de
consiguiente tiene una serie preciso trataz con cuidado in
cado sin correcciones ni ajustes

de Ruiz el propio importante recordar que segn la cita su econom a de mer Tribunal Constitucional espaol considera que en cado pueden existir bien una econom a plenamente liberal bien una eco Es muy nom a con intervenci n estatal y bien nificada Ello ser tanto ms
ruana es
no una
economfa indicativamente
pla
aplicable
a una
econom a que
como
la pe
s lo de mercado sino tambin social de mercado
Todas estas ideas son bien resumidas por
Clapham
en
la
siguiente
cita Dicho novedoso concepto

ralismo econ mico Estos
son
se
basa
en
dos
principios
como
del libe
el
individualismo
punto de
partida
212
que
postula
la libertad del hombre y
comprende
el derecho
de
es
disponer libremente de la propiedad privada y el otro principio competencia al se considera como instrumento que le rector Sin embargo se traza una clara l nea divisoria que lo dife rencia del liberalismo econ mico clsico y por consiguiente tam bin del sistema econ mico capitalista La diferencia consiste en primer lugar en que ahora se entiende el orden de la economfa de mercado como un sistema de reglas e instituciones organizado por el Estado de manera consciente con un objetivo determinado siste
el de la
ma
que
se
construye de acuerdo
con
los conceptos de
se
un
orden liberal
y social
Consecuente
esto al Estado liberal Estas funciones
ciones ordenadoras y
rectoras
asignan fun constituyen y ga
le
rantizan las condiciones jur
dicas
bsicas de la Econom a Social de
Mercado y contribuyen a que el desarrollo del proceso econ mico no sea obstaculizado En segundo lugaz la diferencia entre la Eco nom a Social de Mercado y la econom a
dica
en
capitalista
de mercado
ra
que la primera ubica los objetivos sociales en el mismo ni vel que los objetivos econ micos de la eficiencia En este sentido se trata de encontrar un equilibrio en lo social desde el punto de vista
igualmente se busca un equilibrio entre las La participaci n de los trabajadores en los procesos de generaci n de una voluntad colectiva y de la toma de decisiones en la econom a que se ejerce dentro del marco de la cogesti n legalmente garantizada constituye igualmente una de las
material
pero fuerzas econ micas caracter sticas de este finalmente
nuevo
modelo de econom a de mercado El Estado est yen
Y
a
hay
una
tercera
diferencia
obligado
una
practicar
una
pol tica
la
econ mica
activa
especial
pol tica
de estabilidad y de conformes
con
crecimiento empleando necesariamente medios situaci n del mercado 113

en
3 103 El rol del Estado
la econom a social de mercado
Luego
halla
ausente
de lo indicado hasta
aquf puede verse que e Estado no se de la econom a social de mercado y que puede intervenir en

Alemn quio Peruano Lima Cmara de Comercio
como
sistema
pol ti
ordenador coVARIOS AUTORES Econom a socia de mercado Colo

e
Industria Peruano
Alemana 1979 p 56
213
ella si bien respetando

iniciativa
y estimulando hasta donde sea

a
posible
la libre
privada
y el derecho
la
competencia
tambin
La econom a de mercado
requiere
equilibro social
en
redis
tribuci n
ciones de
ypromoci n competencia
es
de los
con
menos
favorecidos paza ponerse
condi
venci n del Estado

ci n
esencial Sin
o
los dems En todos estos aspectos la inter embargo no debe ser una interven
sesgada desordenada
de la
dirigida
por intereses subalternos Su norte
debe ser buscar la existencia de las
leyes
competencia particular indispensables Dice Faltlhauser

Donde el el seor
y dentro de
mercado de la iniciativa ellas efectuar las correcciones
del
Estado entra
en su
actuar esto ya ha sido expuesto por
Tietmeyer
ponencia
introductoria
Si
me
permiten
resumirlo brevemente
los la
fijar parmetros del mercado a travs de las reglamentaciones sobre competencia la ley contra las limitaciones a la competencia la
El esclareci que
primeramente
al Estado le incumbe
liberalizaci n del comercio el acceso al mercado

a
internacional
las medidas para facilitar de

nuevas
travs de la
promoci n
empresas
El
segundo
punto fue la creaci n de todo el sistema de segu
ridad social
En tercer
sarrollo
lugar regional
se
trat
sobre los incentivos del estado al de
En cuarto punto mediante medidas y Finalmente
pol tica coyunturales globales

se
refiri
la
del proceso econ mico
se
damentales
como
por
podr a agregar la creaci n de condiciones ejemplo para la protecci n del medio

114
fun
am
biente igualmente
por parte del Estado
114 FALTLHAUSER Kurt La funci n del Estado
en
la econom a social de
mercado En VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Colo
quio
Industria Peruano
Alemana 1979 p 254
214
Por
su
parte de las
parte Ochoa considera que la planificaci n indicativa posibilidades de la economfa de mercado en el Per
es
conoce
rgimen de econom a social de mercado se re impl citamente la viabilidad de la planificaci n al declarar Por se en la norma que el Estado orienta el desarrollo del pa s tanto se abre la posibilidad de buscar una v a intermedia que conci
Dentro del lie el
respeto
en
la libre iniciativa
con una
orientaci n
rector a del
so
Estado cial del
el desarrollo de
pa s
que materialice el componente
rgimen de
es
econom a de mercado
115
Este tema
importante
en
el Per porque la Constituci n de 1993
suprimi
nom a
la referencia que la de 1979 hacia
en su
art culo 1 l 1 Esto fue
cripci n
de formas de
a la planificaci n de la eco interpretado en el Per como la pros planeamiento pblico de la econom a Inclusive el manera
Sistema Nacional de Planificaci n existente desde 1962 de
inin
terrumpida
fue desactivado
principios
de la dcada de los noventa
Sin embargo lo dicho hasta aqu muestra que la planificaci n es posible y deseable en un sistema de econom a social de mercado y como
en
el caso
espaol luego
su
inclusive
en
una
econom a de mercado
a secas
Desde
en
el Per tambin
puede
establecerse empresas
en
p
co
blicas aunque con las restricciones establecidas

mentamos
en
el art culo 60 que
oportunidad
art culo 58 que comentamos
La parte final del que el Estado acte

en
permite adems
las reas
siguientes
empleo es decir realizando actividades y dispo niendo recursos que generen nuevos puestos de trabajo El Estado no desentenderse del desempleo que exista en la sociedad ni
Promoci n del
puede
tampoco dejar
su
soluci n al puro
cado por sf mismas La
ejercici de las fuerzas del mer generaci n de empleo es una responsabili

n mica de 1993 La Constituci n de 1993 Anlisis
eco
ycomentarios
Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 90

215
dad de a tarea de
las normas de derecho al
inciso 15 de la
como un
gobierno Este deber del Estado concuerda con ejercicio libre del trabajo art culo 2 Constituci n y del trabajo como un derecho y
deber art culo 22 de la Constituci n

en
Promoci n de la salud Recordemos
este
mbito que el art culo
9 de la Constituci n manda que el Estado determine la pol cional de salud y que el Poder Ejecutivo norme y supervise
tica na su apli
la caci n disee y
facilitar
a
conduzca
acceso
en
forma
a
plural
y descentralizada paza
todos el
equitativo
en
los servicios La
aplicaci n
de este art culo 9 y del 58

se
la parte que comentamos debe hacer
concordantemente y por consiguiente emerge con claridad la responsabilidad del Estado de prestar servicios de salud gaza cum plir la finalidad de acceso de todos
importancia que esta posibilidades a todas las per sonas de la sociedad en un contexto de competencia El Estado ha asumido la responsabilidad de la educaci n obligatoria gratuita has ta el nivel secundario y tambin el ofrecer educaci n gratuita supe rior alos que no puedan pagarla Las normas estn en e primer p
medida tiene paza dar
Promoci n de la educaci n Hemos visto la
equiparidad
de
rrafo del art culo 17 de la Constituci n
Promoci n de la
tenderse como la
nas
daz 10
y
seguridad que en el mbito econ mico debe en seguridad social segn hemos visto en las pgi anteriores En este sentido tambin corresponde al Estado brin servicios de seguridad social dentro del esp ritu de los azt culos
2 de la Constituci n el reconocimiento del derecho universa
progresivo de toda persona a la seguridad social y el acceso a prestaciones de salud y pensiones a travs de entidades pblicas privadas o mixtas En materia de seguridad social deber existir por consiguiente actividad estatal donde sea necesaria para lograz acceso equitativo
Promoc
tener
n de los servicios
pblicos
esenciales
en
los cuales
la colaboraci n del sector privado No obstante
podr corresponde
o no
al Estado
suplir aquellos
que el sector
privado
no
asuma
brin
de
con
cobertura adecuada
216
Promoci n de la infraestructura f sica del pa s en la que

mente
a inversi n
privada
de las
facilitar el
ingreso
general restringida En otras palabras podr empresas privadas a la infraestructura

es
donde ellas decidan mismo los sectores

sean
invertir
en
pero tambin deber asumir por s
los que el
capital privado
ancho del
no entre
y que
esenciales Carreteras y caminos puertos y aeropuertos estn

los de mayor
entre
urgencia
lo
lazgo y papel
pa s
en
En definitiva el Estado tiene
un
que
cumplir
la Econom a
regulando y estableciendo controles para equilibrar los diversos elementos que intervienen Lo dice Predrieri en este prrafo
Social de Mercado
El Estado de nuestros
d as
el
nuestro
ganizaci n necesaria
como
que
con
Estado no es s lo a or monopolio de su fuerza se sita
gazante de un ordenamiento
o
jur dico
sin el cual
no
puede
ha
ber mercado
a
las
reglas
sociales fijan
chos de los cuales
contrato que interviene s lo para asegurar el respeto del juego que el mercado o la sociedad o los grupos en vfa aut noma en el mbito m nimo de los dere
propiedad del contrato y de la responsabilidad civil sin no puede existir mercado En una poca en la que Esta do ysociedad yEstado yeconom a se caracterizan por una compenetraci n continua difusa rec proca es el Estado el que de termina oconcurre a determinaz aquellas reglas de su inters con formando el comportamiento del operador esto es en el inters del poder pol tico paza intereses que considera e impone como genera les Es el Estado quien acta como regulador como encargado como operador como promotor directo o indirecto como catali
zador de procesos econ micos 116
4 103 Leyes sobre liberalizaci n del mercado

Durante los aos noventa el Estado peruano ha dictado numerosas de liberalizaci n del mercado en consonancia con las reglas de
leyes
econom a social de mercado libre iniciativa
privada
y derecho
la
com
116 PREDRIERI Alberto Estado y Mercado En Revista del Centro de Estu dios Constitucionales N 17 Madrid Centro de Estudios Constitucionales
abril Enero 1994 p 36
217
petencia
No
nazlas Las
corresponde en principales fueron
este
las
trabajo comentarlas siguientes
sino s lo
consig
Decreto
1991 09 Legislativo 662 del 02 Aprueba rgimen de estabilidad jur dica a la

Decreto
inversi n
extranjera
Ley
de
1991 11 Legislativo 709 del 05 promoci nala inversi n privada
en
predios
para arrenda
miento
Decreto
Legislativo
708 del 06 1991 11

en
Ley
de Promoci n de Inversiones
el Sector Minero
Decreto
1991 11 Legislativo 717 del 08 Elimina el procedimiento de inscripci n en proveedores del Estado paza facilitar la inversi
Decreto
el n
registro privada
nico de
Legislativo
a
727 del 08 1991 11
Ley
de Fomento
la inversi n
privada
en
la construcci n
Decreto
Dicta
tor
normas
1991 11 Legislativo 730 del 08 complementarias sobre la inversi
privada en
el
sec
hidrocarburos
Decreto
Legislativo 750
del 08 1991 11
en
Ley de Promoci n de las inversiones

Decreto
el Sector
Pesquero
991 11 Legislativo 757 del 08 la ley marco para el crecimiento Aprueba

Decreto
normas
de la Inversi n
privada
1991 11 Legislativo 758 del 08 la promoci n de las inversiones privadas para tructura de servicios pblicos
Decreto 1992 10 EF 92 Supremo 162 del 09 de los reg menes de garant a a la Reglamento Decreto
en
la infraes
inversi n
privada
Ley
25876 del 24 1992 11
Modifica la norma que
precisa
que
con
la
Ley
Marco para el creci
218
miento de la inversi n
privada concluyeron
las normas pactos
clusulas de reajuste automtico de remuneraciones Decreto

da
Ley
26095 del 29 1992 12

normas
Modifica las
en
que
regulan
la Promoci n de inversi n
priva
Telecomunicaciones
Decreto Ley 26096 del 29 1992 12
Aprueba cap tulos complementarios de las normas que regulan promoci n de inversi n privada en Telecomunicaciones
Ley
26174 del 22 1993 03
la
Establece el programa de migraci inversi

la naturalizaci n de ciudadanos
n destinado a facilitar extranjeros que deseen aportar ca
pital
Ley
to
einvertir
en
el Per
26245 del 20 1993 11
Modifica
de la inversi n
disposici n transitoria de privada
la Ley Marco para el crecimien
1993 12 Legislativo 782 del 31 Aprueba beneficios tributarios para la promoci n privada en las empresas del Estado
Decreto
de la inversi n
Ley
26438 del 06 1995 01
Precisan alcances y modifican art culos del Decreto Legislativo 674 de la inversi n privada referidos al proceso de
promoci n
1995 02 EF 95 Supremo 32del 23 de la Garant a de Estabilidad Tributaria y Reglamento mas Tributarias de la Ley Orgnica de Hidrocarburos
Decreto
de las Nor
Ley Ley
26505 del 17 1995 07 de la inversi n

en
privada en
el desarrollo de las actividades
eco
n micas
las tierras del territorio nacional y de las comunidades

y nativas
campesinas
Decreto de
1996 08 Legislativo 839 del 19 de la inversi n privada Ley promoci n fraestructura yservicios pblicos
en
obras
pblicas
de in
219
5 103 Una propuesta de reforma del tratamiento constitucional de la econom a de mercado en Italia Como conclusi n del estudio de estos aspectos de a econom a so mercado es interesante transcribir una propuesta de modificaci n
cial de
del art culo 41 de a Constituci n de constitucionalistas de dicho
italiana hecha
en
por
un
grupo
importante
pa s
el
Congreso
de la Asociaci n de
los Constitucionalistas Italianos sostenido en Ferrara durante el 11 y 12 de octubre de 1991 con la intenci n de precisar mejor el significado de la econom a social de mercado Dice
Los artfculos 41 los siguientes

Art 41
son
sustituidos por
La econom a
social de
mercado
1 La
producci n
y
a
de bienes y
recursos y la distribuci n de la
la servicios asignaci n de los riqueza producida se conforman a

de
una
los
do
principios
las
exigencias
econom a social de
merca
jur dico reconoce y tutela como instru indispensables para a puesta en prctica de una econom a de mercado la propiedad privada extendida a los medios de producci n la libertad de contrato la libertad de trabajo y de ejercicio de la profesi n que elegidos y el principio de libre
mentos
2 El ordenamiento
institucionales
competencia
3 La
que ella
a
regulaci n jur dica

desarrolle de la salud ni
a a
de la econom a de mercado que

cause
no se
manera
dao
la
prev seguridad
la libertad las
la
ma
exigencias
de desarrollo
dignidad humana Concilia en s mis con aquellas del respeto al ambien
te
y de la conservaci n de los recursos naturales
4 El ordenamiento
nes
jur dico puede
prever
nuevas
restriccio
de las instituciones del mercado y nuevos fmites a las opera ciones aut nomas del mismo en la medida que ello sea necesario para la
protecci n
de otros valores de rango constitucional
220
Repblica respetando los as como las principios enunciados en los dos prrafos precedentes busca lograr normas de la Constituci n relevantes para la materia el desarrollo equilibrado de la econom a nacional Cuando sea ne
5 La
pol tica
econ mica de la
Esta y las medidas econ micas y financieras del deben contribuir do y de los dems rganos pblicos territoriales mantenimiento de la estabilidad de los y a un alto nivel
cesario
al
las
leyes
precios
de
ocupaci n
El Estado
adopta
las medidas correctivas necesarias
cuando aparecen fen menos que amanzan el rrollo del sistema econ mico 117
El tiene las
equilibrio
el desa
proyecto
siguientes
caracter sticas
Se atiene
a una

de los medios de
Protege
como
la
propiedad privada
nom a contractual la libertad de la
trabajo
y la libertad de
producci n la auto trabajo as

la
competencia
proteger la seguridad
lo que
se
La econom a de mercado debe
libertad
la
salud y la mercado
te
dignidad humana que equilibren adecuadamente

con se
requiere
contrapesos al
estos
aspectos esencialmen
a
sociales Tambin
debe
proteger
el ambiente y la conserva derechos huma
ci n de los recursos aspectos que corresponden nos de ltima generaci n totalmente pertinentes
El libre mercado ger pero
no es un
principio
constitucional que
se
debe
prote
igual principios mente importantes La autoridad pblica deber intervenir en la econom a para lograr un equilibrio entre la libertad de mercado y estos otros principios constitucionales cuando colisiones La econom a debe buscar el desarrollo equilibrado nacional la es tabilidad de los precios y una tasa de alta ocupaci n debiendo la autoridad pblica buscar los equilibrios necesarios a travs de sus decisiones para garantizar estos elementos del proceso econ mico
prevalece sobre
otros
constitucionales
nacional
117 BOGNETTI Giovanni La costituzione economica italiana Milano A Dott Giuffr Editore 1995 p 183 Traducci n nuestra 221
Consideramos que estas ideas

cutir
son sumamente
interesantes de dis
yadaptar
ideol gicos principio
sobre todo para evitar que los sesgos de extremos lleven a una concepci n de la economfa de
anuestra
realidad
mercado que
privilegie
las clsicas fuerzas invisibles sobre todo otro
por humano y solidario que sea Tal vez reestudiando y discu tiendo la forma de plasmar la econom a de mercado en la Constituci n
se se
pueda disear un sistema ms equilibrado cuando

ha puesto
en
ejecuci n
menos que el que durante los aos noventa que si bien tiene la
ventaja
la seria
y
de liberar las fuerzas de la iniciativa privada y del mercado tiene desventaja de no buscar equilibrios en un pa s de muchos pobres
postergados
Pero lo ms grave
en
nuestro entender
es
que la manera de
plas
mar en
estos
principios
no
en
en
la Constituci n de
1993
ha sido la de postergar
los textos
que
el sistema jur
mas zas
permitan redireccionar
invisibles Ser a ms fcil
dico globalmente considerado las nor corregir los defectos de las puras fuer hacerlo con una Constituci n ms equili
y
o
no
brada
o no
no s lo en lo que contiene dice expresamente
como
sistema sino en lo
que dice
104
Art culo 59
Art culo 59 El Estado estimula la creaci n de riqueza

y
garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empre sa comercio e industria El ejercicio de estas libertades
no
debe
ser
lesivo
la
moral
ni a a
salud
ni a la segu
ridad
pblicas
a
El Estado brinda
superaci n
los sectores que
oportunidades de sufren cualquier desigual

en
dad
todas
en
tal
sentido
promueve las pequeas empresas
sus
r modalidades
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de 1823 declar
la libertad de empresa de la si
guiente
forma
Constituci n de 1823 art culo 193 Sin
embargo
de estar
consig
222
vados los derechos sociales individuales de los Peruanos

zaci n de esta
en
la
organi
ley fundamental
se
declazan inviolables
J
8 La libertad de a
a
agricultura
industria comercio y miner a conforme
las
leyes
El texto establecido por la Constituci n de 1828 fue el
siguiente
jo
cas
Constituci n de 1828 art culo 166 Es libre todo gnero de traba industria comercio a no ser que se oponga a las costumbres pbli
a
la
seguridad y
con
salubridad de los ciudadanos

ubicadas el art culo 169 de la
Normas
este tenor
en
pueden
ser
en
Constituci n de 1839 y
La Constituci n de 1920 fue la que estableci

entre el derecho al tos
una
clara diferencia
trabajo
y las libertades
empresariales
que
esto
en se
los tex
anteriores estaban entremezcladas Probablemente

con
debi
que y las
el desarrollo de la econom a
se
nacional las actividades laborales

con
empresariales gobierno
empezaron
diferenciar fueron las
claridad Tambin
puede
ba el
haber influido desde
luego
la mentalidad modernista que ostenta
de entonces Las
normas
siguientes
reconoce a
Constituci n de 1920 art culo 45 La Naci n de comercio e industria sometida a los requisitos y
para
su
la libertad que
las
garant as
o
leyes podrn ejercicio prescriban fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in dustrias cuando asf lo imponga la seguridad o necesidad pblica sin que ni de confisca en ningn caso esas restricciones tengan carcter personal
las al Gobierno para que ci n
Estas
establecer
autorizar
Constituci n de 1920 art culo 46 La Naci n

de
gazantiza
la libertad
o
trabajo pudiendo ejercerse

no se
libremente todo
a
oficio industria
a
si n que
oponga
ala
mora
la salud ni
la
profe seguridad pblica
223
La para
su
ley
determinar
ejercicio
las profesiones liberales que requieran t tulo las condiciones para obtenerlo y las autoridades que
han de
expedirlo
Originalmente
ma
prohibi
el
juego
La
nor
tuvo
el contenido
siguiente prohibe
en en
Constituci n de 1920 art culo 52 Se
lo absoluto el
juego
de envite
en
la
Repblica
Los locales
que
se
practique
sern
clausurados
Se los
permiten
las apuestas
en
espectculos pblicos Ley

6242 de 10 Setiembre de 1928
El texto fue modificado por la que estableci la
siguiente
redacci n
Constituci n de 1920 art culo 52 Se
permite
las apuestas en los
espectculos pblicos
Las prohibiciones y sanciones penales a los juegos de envite y de quedan sujetas a las leyes especiales sobre la materia y a las disposi ciones administrativas que dicte el Poder Ejecutivo
azar
Los art culos 40 y 42 de la Constituci n de 1933 siguieron la nor matividad que sobre libertades y de trabajo hab a dictado empresariales ya la Constituci n de 1920 No estableci norma sobre el de envite y
azar
pero ms
bien estableci
con
pectculos
en su
art culo 65
esta
escueta
alguna juego previa de los es disposici n

la censura
Constituci n de 1933 art culo 65 Los espectculos tn
pblicos
es
sujetos
a censura
Antecedentes
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que dente de ste que comentamos
son
constituyen
antece
los
siguientes Repblica se funda la dignifccaci n del
Art culo 110 E

menta
en
rgimen
econ mico de la
a
principios
de
justicia
social orientados
224
trabajo comofuente principal de riqueza y persona la humana
como
medio de realizaci n de
El Estado promueve el desarrollo econ mico y social mediante el incremento de la producci n y de la productividad la racional utiliza ci n de los recursos el pleno empleo y la distribuci n equitativa del in
greso Con ci n
igual finalidad fomenta los diversos ydefiende el inters de los consumidores
sectores
de la
produc
Art culo 116 El Estado promueve y protege el libre desarrollo

del
cooperativismo y
la autonom a de las empresas
cooperativas
Asimismo estimula y ampara e desenvolvimiento de las empresas
autogestionarias
comunales y dems
formas
asociativas
Art culo 13 El Estado dustria
reconoce
la libertad de comercio
in
La
ley determina
ejercicio
o no
sus
requisitos garant as obligaciones
y l mites
Su
moral
la salud
la
puede ser contrario seguridad pblicas
al inters social ni lesivo
la
Art culo 135 El Estado promueve la pequea empresa y la acti

vidad artesanal
Aqu la comparaci n
distinto
es
en
paralelo pierde
sentido porque lo que

un
es
guardin gulando
activo y
de
enfoque global principios que interviene en la econom a promoviendo y re tanto los grandes procesos econ micos como a las empresas
en en
el
la Constituci n de 1979 existe
Estado
casi individualmente consideradas El rol del Estado
la econom a
era
participativo asigna
al Estado el rol de
En cambio la Constituci n de 1993 estimulador de la de
producci n riqueza y de garante de las libertades son instrumentadas por la iniciativa privada Los l mites que estable que ce aestas libertades son la moral la salud y la seguridad pblica como a
su
turno lo hacia el art culo 131 de la Constituci n anterior
225
Parte de
importante
del rol del Estado
en una
econom a liberal ser la
permitir desigualdades las superen para en verdadero pie de igualdad con los dems No se que puedan competir trata de una promoci n de ciertas empresas por ellas mismas sino porque sufren una desventaja en la competencia las pequeas empresas La Constituci n de 1979 en cambio promovfa ciertas formas de propiedad
por ellas mismas Anlisis
que los sectores que sufren
exegtico
en
El articulo 59 establece varios deberes para el Estado
materia
econ mica Estimula la creaci n de

uno
riqueza
y esto debe ser entendido como

como un
de los
objetivos
centrales y
principio
no se
que
gufa la
ac
tuaci n del Estado

tado
en
materia econ mica
trata de que el Es
distribuya pobreza como se dijo en frase de franco contenido pol tico hace algunos aos pero que caricaturizaba bien un concep to de Estado puramente asistencialista En el mundo contempor neo las posibilidades de desarrollo de la producci n son inmensas gracias a la cumulaci n de capital existente al conocimiento tec nol gico y al desarrollo de los conceptos de conducci n gerencia empresazial En este sentido el esfuerzo que el Estado ponga en re gular conducir y si es preciso planificar la econom a debe estar orientado fundamentalmente aproducir ms riqueza Desde luego nada de o dicho aqu quiere decir que este sea el nico objetivo de la pol tica econ mica del Estado ni siquiera que sea el que predo mine sobre los dems Ya hemos hablado del necesario equilibrio entre la econom a y la seguridad social a prop sito de la econom a social de mercado en base a las experiencias alemana y espaola S queremos decir en cambio que la creaci n de riqueza es uno de los extremos indispensables de ese equilibrio de vazias variables
El Estado
garantiza
donde
es
la libertad de
trabajo
que
como
cho varias veces tiene dos dimensiones la libertad de
ya hemos di elegir el tra
bajo hasta
na
posible
en una
sociedad
de
pero tambin el derecho
y deber
en
pobre como la perua trabajar segn establece

el art culo 58 manda
el art culo 22 de la Constituci n A

que el Estado acte
su vez
principalmente
e rea de
promoci n
de
em
226
pleo
tido
entre otras
en
Todo esto hace que

de
veamos
al Estado comprome
provisi n
bien
a
trabajo en especial el nueva cree que rique
za
uso
bien
travs de
sus
pol ticas
hacia el sector
privado
pblico
productivo
de mano
travs de programas sociales que estimulen el de obra en trabajos tiles la libertad de empresa comercio e industria impuestos por la misma Constituci n y que
El Estado
garantiza
sujeta
ciertos l mites
sern desarrollados por la ley La libertad de empresa comercio e industria en realidad son vazias libertades expresadas bajo la forma de
una
sola
La libertad de empresa consiste

mente
en
la
posibilidad de manejaz
marcos
libre
la actividad
empresarial
dentro de los
de la Consti
tuci n y la
La empresa es una entidad que toma decisiones li bremente sin ofender al Derecho Es una libertad especifica porque
ley
la vida
empresarial an la de la empresa individual tiene cazacte r sticas requisitos y procedimientos propios que deben ser respeta dos sobre todo en lo que se refiere a las relaciones socio empresa socios entre s empresa con otras empresas Este es un mundo complejo
reconoce
de relaciones y normas que el
abogado
inmediatamente
La libertad de comercio tiene que bienes y
ver con
la libre circulaci n de libertad tambin

es
servicios
incluido el dinero
Es
una
puede presentar diversos problemas de naturaleza jur dica ingreso legal o ilegal de mercanc as de un pa s a otro problemas tributazios provenientes de las transacciones problemas de propiedad de los bienes que circulan problemas de pec fica
porque la circulaci n
registro responsabilidades
por os bienes materia de la
transacci n
perjuicios vaziados provenientes de alteracio nes en el debido cumplimiento de las obligaciones de unas partes con otras etc Son asuntos espec ficos vinculados a esta libertad que requieren un tratamiento jur dico especial y distinto problemas
La libertad de
nes
de daos y
industria que es la referida a la producci n de bie Nuevamente aqu hay multitud de aspectos jur dicos a revisar
de la licitud
o
provenientes
ilicitud de determinados
de la
productos
en
de
sus
las calidades frente al
consumidor
propiedad
industrial
227
diversas facetas
etc
La
producci n
de bienes
es
libre pero presenta
problemas que el no perjudicar ni a
Derecho debe tratar de los individuos ni

a
manera
sistemtica para
la sociedad
industria tienen mucho que ver con la libre iniciativa privada que como vimos en el comenta rio al art culo 58 es el de todas ellas Tambin tienen que Las libertades de empresa comercio
e
gnero
ver con
la econom a de mercado porque
su
verdadera realizaci n
puede
suceder dentro de un mercado que con los correctivos del

en
caso funciona
rentescos
nos
lo esencial
con
sus
propias reglas
De estos pa
habla
Ruiz
prop sito
del articulo 38 de la Consti
tuci n
Espaola complementazios
de la liber
el art culo 38 rene dos aspectos

tad de empresa
individuo y
aquel aquel que

a
que la reconoce
se
como un
mbito de autonom a del
refiere
sus
primero
de
un
se
confiere
cada ciudadano
aspectos institucionales Atravs del un derecho de libertad dotado

tocar
ncleo que ni
siquiera el legislador puede

abril
En la
STC 37 1981
ante
del 16 de
tribunales
noviembre y directamente reclamable mediante acci n STC 16 1982 del 28 de

es
los
segunda acepci n
es
la li
bertad de empresa
como marco
reconocida
en
en su
dimensi n institucional
el
decir
el garantiza ejercicio objetivo derecho individual La extensi n del contenido esencial de la libertad de
el que se
aut nomo del
empresa
en su
dimensi n puramente estructural la econom a de merca

mo
do
tiene la funci n de aseguraz la viabilidad y la consolidaci n del
delo econ mico
I18
un
Y tambin existe
v nculo
innegable
entre
libertad de empresa y
libertad de competencia dentro del mercado porque como vimos al anali zar la libre iniciativa en el azt culo anterior la competencia no es sino el
ejercicio
de la libre iniciativa de todos
o de todos los
que
quieren parti
118 RUIZ Gerardo y RU Rico La libert di impresa pella costituzione Z

economica
a spagno con particolare riguardo

Modelli
al
principio
e
di libera libert di
En VARIOS AUTORES costituzione economica
europei
confronto a
cura
di Luca Mezzetti
48 Torino G Giappichelli editore 1994 p 47 Traducci n nuestra
228
cipar
dentro del mercado Esto ha sido reconocido por el Tribunal Cons
titucional
espaoL
e Tribunal pone
en
evidencia el v nculo que existe
entre
la li
competencia expl cita se constitucional de las medidas de orden pblico legitimidad dirigidas a asegurarla Esta orientaci n jurisprudencial dada en la resolu ci n 88refuerza la idea del valor integrativo atribuible al principio 1986 de la competencia respecto del contenido esencial del derecho a la liber tad de empresa con argumentos que subrayan la importancia que todo
ala la plena
ello reviste paza
un
bre
y la libertad de empresa y de forma muy
modelo econ mico de mercado
proteger
El reconocimiento de la libertad de empresa y la obligaci n de su ejercicio por los poderes pblicos segn el segundo prrafo
del art culo 38 presupone la necesidad de una acci n especfficamente di rigida a la defensa de dichos objetivos constitucionales Yuna de las po sibles decisiones influir
o a
tomar consiste
en
evitar
cualquier
tan
medida que
en
pueda
dicho
daar de
manera
seria
a un
elemento
decisivo
la o y
econo
m a de mercado
como
la defensa de la libre
el de la competencia entre empresas Por competencia es tal es decir una defensa
no una
restricci n ni de la libertad de empresa ni de la econom a de mercado
119
Las libertades de empresa comercio
tos
e
industria estn
a
sujetas
a
cier
l mites la
su
ejercicio
no
debe
ser
lesivo
la moral ni
la salud
ni
seguridad pblicas
en
puede ser entendida como la que puede apreciarse sentimiento promedio de la poblaci n para distinguir lo malo
La moral
el
de lo
bueno y teniendo
en
cuenta
tambin los
principios
asentados del
Derecho particularmente
los derechos humanos
9 RUIZ Gerardo y RUIZ Rico La libert

economica
spagnola
Modelli
con
particolare riguardo
a
di impresa nel costituzione a a principio di libera

e
En VARIOS AUTORES costituzione economica
libert
di
europei confronta a cura di Luca Mezzetti Torino G Giappichelli editore 1994 p 54 Traducci n nuestra
229
No
siempre
ser fcil
distinguir
a a
lo moral de lo inmoral En estos la libertad Desde

se
casos la duda deber favorecer
luego
estamos
hablando de
una
duda real y
la que
llega
con
buena fe
Las libertades no
pueden
ir contra la salud de las personas

a
Hay
as
pectos que gas

o
son
claramente contrarios
ella
como
el trfico de dro
e dao al entorno ambiental
Hay
otros
casos
ms discuti
por lo menos en trminos sociales c mo el uso de t xicos to lerados alcohol y tabaco son tal vez los mejores ejemplos Hay que
bles
recordar que segn el art culo 8 de la la el uso de t xicos sociales
Constituci n el Estado
regu
seguridad pblica es la gazant a de que las personas no sufrirn provenientes de su vida cotidiana en la sociedad Los enve nenamientos ointoxicaciones pblicos el peligro f sico de ser muerto o herido etc son atentados contra la seguridad pblica que pueden provenir del ejercicio de estas libertades
La daos La existencia de limitaciones al
exclusiva del Per Existe
ejercicio de estas libertades no es en todos los pa ses Dice Fernndez Se
gado
el Tribunal s que ha acotado
negativamente
que
en
la libertad de
no se re
empresas del art culo 38 al

conoce
el derecho
acometer
precisar cualquier
este art culo
empresa sino s lo el de
iniciar y sostener
cio est
en
libertad la actividad por

normas
empresarial
es
cuyo
disciplinado
de muy distinto orden
ejerci STC 83
1984 de 24 de julio
Este
pronunciamiento
una
de inters recor
darlo
lidad
produjo promovida contra

se
con
ocasi n de
la
cuesti n de inconstituciona
previsi n
de la Base XVI de la
en
Bases de la Sanidad
Nacional
de 1944
cuanto
que
Ley de dispon a que
queda regulado g tima segn
y limitado en el territorio nacional el estableci
miento de oficinas de fazmacia

nuestro
previsi n
constitucionalmente le
interprete
supremo de la Constituci n
120
econ mico 120 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio hacend stico
en
En Derecho y So ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 p 85 el ordenamiento constitucional
espaol
230
Finalmente
el Estado debe brindar
oportunidades
de
superaci n
los sectores que sufren desigualdades y en este sentido promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades
Como ya hemos visto antes es tarea del Estado velar que todos tengan las mismas oportunidades en una sociedad de competencia La
primera
a
tarea
a
es
brindar
una
educaci n de calidad y suficiente
para prepazaz laboraz
las personas para el trabajo Pero adems debe co la capitalizaci n de las pequeas empresas que son enti
dades econ micas de y que
bajo
costo de inversi n por
puesto
de
trabajo
adems permiten canalizar

en
muchos de los esfuerzos y la
creatividad de cada persona
el contexto social
el pro
Las
oportunidades que brinde el pulsar alas personas a seguir su

Sin embargo
tan
Estado deben consistir iniciativa y

la
no
en
debe
ser un meca
nismo de redistribuci n asistencial que las acostumbre a recibir
importante como
del
bre
es
tambin el desarrollo de estas

un
mente en
pa s
grado
de
competencia y la iniciativa li responsabilidades particular pobreza que tiene el Per

este art culo que durante los aos
Queda
noventa
se
por decir en relaci n ha dictado varias

e
leyes
vinculadas al ejercicio de la libertad
de empresa comercio
industria
del comentario al art culo 58 bemos aadir las
Algunas de las reseadas a prop sito cumplieron tambin este papel A ellas de
siguientes
Ley
25322 del 10 1991 06 6 de la
Sustituye el art culo Empresa Industrial

Decreto
Ley
24062 que define
la
Pequea
Legislativo
648 del
1991 07 17
la inversi n
Dispone
areo
medidas que
permitan
privada
en
el transporte
Decreto
Legislativo regionales
649 del 19 1991 07
Establece medidas paza la empresas
de servicio
promoci n de inversiones privadas pblico de electricidad
en
las
Decreto
Legislativo
655 del 07 1991 08
231
Modifica y dicta drocarburos
normas
sobre la inversi n
privada
en
el sector hi
Decreto
Legislativo
663 del 02 1991 09
Aprueba
Decreto
el programa de
inversi migraci
n n
Legislativo
674 del 27 1991 09

en
Aprueba
la Ley de Promoci n de la Inversi n Privada
las Em
presas del Estado
Decreto
Legislativo
de las
682 del 20 1991 10

no
Establece que las medidas de libre comercio
plimiento gentico de
Decreto
disposiciones
destinadas
preservar el
excluyen el cum patrimonio
cultivos y de la flora y fauna silvestres

693 del 05 1991 11
en
Legislativo
Ley
de
promoci n
de inversiones
el Sector Elctrico
Decreto
Legislativo
696 de105 1991 11
Ley de
urbana
Decreto
Promoci nala inversi n
privada
en
acciones de renovaci n
Legislativo
1991 11 697 del 05
Ley
de Promoci
nala inversi n
privada
en
el campo de Sanea
miento
Decreto
Normas que
nes
1991 11 Legislativo 702 del 05 regulan la promoci n de nversi
en
telecomunicacio
1991 11 Legislativo 705 del 05 Ley de promoci n de microempresas y pequeas

Decreto
empresas
105
Art culo 60 aArtfculo 60 El Estado

cia de diversas de econ
reconoce
se
el
pluralismo
en
mico L econom a nacional a
sustenta
la coexisten
formas
propiedad y
de empresa
232
S lo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar subsidianamente actividad empresrial directa o indirec tq por raz n de alto inters
veniencia nacional
pblico
de manifiesta
con
a actividad I
mismo tratamiento
empresarial pblica legal
o no
pblicq
recibe el
Antecedentes
Las
mentamos
en
normas son
de la Constituci n de 1979 que anteceden
a que
co
las
siguientes garantiza
e

econom a nacional
sas se
pluralismo
econ mico La
sustenta
en
la coexistencia democrtica de diver
as formas de propiedad y de empresa L empresas estatales privadas cooperativas autogestionar as comunales y de cualquier otra modalidad actan con la personer a jur dica que la ley seala de acuerdo con sus
caracter sticas Art culo 113 El Estado ejerce

de promover la econom a del los objetivos de desarrollo Art culo 144 Iley a
su
actividad empresarial
con
el fin
pa s
prestar servicios
pblicos
y alcanzar
especifica
las
normas
de
organizaci n fun
cionamiento control y evaluaci n de las empresas del Estado

Ambas Constituciones tienden
como
reconocen
el
pluralismo
econ mico y lo
en
la coexistencia de diversas formas de
propiedad
y de
em
presa
torno a las empresas pblicas la diferencia es sig la Constituci n de 1979 dice que tienen por finalidad nificativa mientras
Sin
embargo
en
servicios pblicos y alcanzar objetivos de promover la econom a prestar la Constituci n de 1993 es significativamente ms restrictiva desarrollo
al
ters
permitir la empresa estatal s lo subsidiariamente y en caso de alto in pblico Seala el prrafo final que la actividad empresarial recibe igual trato al margen de su naturaleza pblica o privada
233
Indudablemente
pretendi
convertir
las
empresas pblicas en piezas claves del proceso econ mico y de desarro llo La Constituci n de 1993 prefiere la pluralidad con igualdad de trato
y como vimos al comentar el art culo anterior s lo con trato especial a las empresas que tienen desigualdad para competir con lo que promueve a las pequeas empresas
Anlisis
exegtico primera pblica

en
El art culo contiene tres partes la

mo
est referida al
pluralis
y la ter
econ mico la segunda

a
a a
la existencia de empresas
pblicas
cera
la
igualdad
de trato
la empresa
no
pblica
que resultan com
El
pluralismo
entre
econ mico consiste
dos
cosas
plementarias
De
un
lado el reconocimiento que
pueden
existir distintos
tipos
de
empresa lo que forma parte de la libertad que sobre este tema ya hemos analizado a prop sito del art culo anterior Todas las formas
empresariales
va
reconocidas
en
el Derecho sern utilizables
iniciati
privada tipo empresas unipersonales cooperativas la limitaci n del segundo prrafo etc
De otro
de los interesados empresas comerciales de diverso empresas
pblicas
con
lado
el
principio
su
de que todas ellas recibirn trato

en
equitati
vo del Estado
segn
naturaleza y
los ms diversos campos

etc Trato
econ mico laboral tributario administrativo

no
equitativo
caso
equivale
decir trato
igual pueden
como
establecerse diferencias por

el de la
la naturaleza de las cosas
autoriza el art culo 103 Un

es
expresamente nombrado de diferencia

que es
promovida
por el Estado
en
todas sus
pequea empresa modalidades segn
establece a ltima parte del art culo 59 El
pluralismo econ mico
en
otras
palabras
es
una
forma de los
derechos de libertad y de igualdad sin discriminaci n Est relacionado a lo incisos 2 y 24 del art culo 2 de a Constituci n y debe ser considerado
como
un
derecho constitucional
amparable por
las
garant as constitucio
nales establecidas
234
Sobre este tema ha dicho Ochoa
En la doctrina mercantilista el
desarrollado
cia Este
bajo
el concepto de igualdad
de
pluralismo econ jur dica entre
mico
se
ha
los compe
pilares del derecho de la competen la competencia al que se someten rgimen tanto la empresa pblica como la empresa privada constituye una garant a para la empresa privada puesto que la empresa pblica ha de someterse a las reglas de juego del sector privado para sobrevi vir en el mercado As el pluralismo y la coexistencia empresazial se interpretan en armon a con el principio de subsidiariedad del Es
tidores siendo pazidad
en
ste uno de los
tado 121
Ochoa vincula el ya visto antes la rrencia
en
pluralismo
en
tres
elementos la
competencia
con
la medida que
igualdad jur dica igualdad significa concu
el mercado
igualdad
Estado cuyo ma
significado consiste en apoyando a los dems sectores empresariales que ninguno de ellos realiza pero no compitiendo mediante su actividad empresarial
El Estado s lo
de condiciones y rol subsidiario del que el Estado interviene en la econo

o
realizando las
con
tareas
directamente
ellos
deja
o
su
rol subsidiario para convertirse
en un
agente
ms de la econom a cuando reserva para s ciertos mbitos de la ci n
produc
empresas a desarrollar ciertos campos que considere estratgicos de la actividad econ mica al margen de la existencia de empresas privadas o del inters de ellas por asentarse
ylos servicios
cuando pone
a sus
en
dichos mbitos
el texto de la
Compartimos segn
bre este punto por Ochoa
Constituci n
las ideas dadas
so
El Decreto
tiene la ley
define as
757 del 08 de noviembre de 1991 que con e Per marco paza el crecimiento de la inversi n privada en
Legislativo
al
pluralismo
econ mico
eco
n mica de 1993 En La Constituci n de 993 Anlisis y comentarios I Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 89
235
Decreto
lismo
Legislativo 757
art culo 5 El Estado
econ mico
cualquier
No
Toda empresa tiene el derecho de forma empresazial en la legislaci n nacional
garantiza el plura organizarse bajo
puede
en
limitarse el acceso directo o indirecto de los inversio

en
nistas olas empresas
que stos
participen
actividades econ micas
funci nala forma empresarial que adopten Estn excep tuados de esta disposici n el sistema financiero de acuerdo a la ley que
espec ficas
lo del
regula y las excepciones que en el futuro se establezcan por la Ley Congreso Queda derogada toda disposici n legal que contravenga lo
en
dispuesto
el presente art culo
explotaci n de los re pblicos deba realizarse mediante concesiones u otras formas de otorgamiento a los particulares se respetar lo dispuesto en el presente decreto legislativo en lo que no contravenga la legislaci n sectorial
casos en o
En los
que la
ley
establezca que la
cursos
naturales
la
prestaci n
de los servicios
Como
podemos apreciar
no
hay incompatibilidad
entre esta
norma
y lo dicho anteriormente aunque cabe recordar que el Decreto Legislativo 757 fue elaborado bajo la vigencia de la Constituci n de 1979 y tal vez
requerir a ajustes
materia
a
ahora que la Constituci n
es
bastante distinta
en
esta
la anterior
del
En relaci nala blece

una
segunda parte
art culo
en
buena cuenta
se
esta
o
concepci n
restrictiva de a actividad
empresarial
directa
in
directa del Estado al requerir que sea subsidiaria de la iniciativa privada segn hemos visto en los prrafos inmediatamente anteriores El estable cimiento de empresas
de
manifiesta
no
pblicas requiere ley expresa y alto inters pblico conveniencia nacional Es sta una expresi n altisonante
en
que
tiene
significado espec fico
el Derecho Constitucional pero

en casos
que carga la intenci n de decir que s lo ber autorizar la existencia de empresas sino en ltima instancia emotivo
muy No
es
pblicas
especiales se de lenguaje tcnico
Sobre los antecedentes de
este
art culo nos dice Ochoa
El nmero 21 del art culo 19 de la Constituci n Chilena de 1980

es
el antecedente directo del art culo 60 de a Constituci n de
236
1993 As la norma Chilena declara el Estado y sus organismos desarrollar podrn actividades empresariales o participar en ellas s lo si una ley de qu rum calificado las autoriza En tal caso esas actividades estarn sometidas a la legislaci n comn aplicable a los particulares sin perjuicio de las excepciones que por razones justi
ficadas establezca la ley la que deber calificado

que S lo autorizado por
ser
asimismo de
qu rum
En tanto que el art culo 60 de nuestro texto
subsidiariamente actividad
z n de alto inters la
dispone ley expresa el Estado puede realizar empresarial directa o indirecta por ra
Asimismo
no
norma
pblica
recibe
pblico o de manifiesta conveniencia nacional precisa que la actividad empresarial pblica o el mismo tratamiento legal 122 pol tica
normas
Consonante
con
esta
limitativa de la existencia de empresas

sobre la
pblicas
vada
en
el
gobierno
dict
el Decreto
bre de 1991 que contiene
los dos
primeros
las empresas del Estado Sus art culos que dicen
Legislativo 674 del 27 de setiem promoci n de la inversi n pri disposiciones principales estn en
Legislativo 674 art culo 1 Declrase de inters nacional promoci n privada en el mbito de las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado
la de la inversi n
Decreto
significado de este art culo es el lanzamiento del proceso de privatizaci n de las empresas pblicas Ocurrir de las siguientes mane
ras
El
Decreto
Ley las
versi n
Legislativo 674 art culo 2 Para modalidades bajo las cuales se promueve
efectos de la presente el crecimiento de la in
en
sarial del Estado

a
el mbito de las empresas que conforman la Actividad son las siguientes
Empre
La transferencia al sector
privado del
total
de
una
parte
en
de las
ac
ciones
dad
de los activos de las empresas del Estado
comprendidas
la Activi
Empresarial
122
OCHOA CARDICH Csar Basesjundamenta de la Constituci n es
eco
n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis y comeruarios I Lima Comisi n Andina de Turistas 1995 p 88
237
El aumento de
capital
de las empresas de
propiedad
o
del Estado
mediante aportes efectuados por personas naturales

dicas de derecho
cas
privado
constituidas
oentidades de derecho
pblico
personas jur pa s o personas jur di privado constituidas en el ex

en
el
tranjero
c
La celebraci n de contratos de asociaci n en
participaci n
presta
ci n de servicios arrendamiento lares

con
gerencia jur dicas de derecho privado constituidas en el pa s o personas jur dicas o entidades de derecho pblico o privado constituidas en el extranjero con el objeto de incrementar la efi ciencia de las empresas que conforman la Actividad Empresarial
personas
concesi n y otr s simi
del Estado
La das
con
disposici n
en
la Actividad
venta de los activos de las empresas comprendi del Estado cuando ello se haga
motivo de su disoluci n y
Empresarial liquidaci n
ta
Cuando de acuerdo a lo anterior el Estado resulte en forma direc oindirecta con una participaci n accionaria minoritaria sus derechos y
se
obligaciones
des
regirn
exclusivamente por la
Ley
General de Socieda
De acuerdo
vatizaci n de las empresas

cuarta venta venta
de la
reglas existen diversas alternativas para la pri pblicas Las ms directas son la primera y la empresa a los postores interesados o liquidaci n y
estas
de
sus
activos
Las intermedias
son
dos La
primera
una
consiste
en
el incremento de
entre
capital
que significa
en
la
prctica
sociedad de
capitales
el Es
tado que ya ten a su parte en la empresa pblica y los nuevos accionistas que aportan los recursos frescos En este caso el Estado no tiene otros derechos que los que la
Ley de Sociedades Mercantiles le reconoce como socio segn la proporci n de capital que mantenga El Estado no tendr privilegio alguno por su condici n de tal Para efectos de la empresa es
un
socio ms
La
segunda forma
en
intermedia
c
son
los contratos de diverso

no
mencionados
el inciso
del art culo 2 que
alteran
en
s la
tipo propie
238
participaci n que de negocios alos espec ficamente trate que segura pero mente contendrn clusulas que reconocern derechos especiales a las contrapartes en a conducci n de la empresa y ta vez en a participa
manera en
dad de la empresa salvo

en
en
cierta
la asociaci n
relaci n
ci n en los beneficios
En cuenta
s ntesis
el art culo 2 del Decreto todas las al
las
prcticamente empresas pblicas

El
legislativo 674 ha tomado posibilidades de transferencia onerosa sector privado

no
en
de
prrafo final
del art culo establece que
el tratamiento de la actividad
que ver con la igualdad de el mercado De esto ltimo
hay diferencias entre empresarial pblica pblica Esto tiene condiciones que las deber hacer competir en trata ampliamente el art culo 61 de la Consti
o no
tuci n siguiente
En la
en
nuestro
comentario
igualdad
de tratamiento
la empresa
pblica
no
pblica princi
hay
pios
que
tener en cuenta
que los art culos 71 y 72 autorizan determinadas

ser
limitaciones que deben
incorporadas
concordantemente alos
sealados en este azt culo 60
Dentro de cincuenta kil metros de las
pueden adquirir
ni poseer por t tulo
fronteras los extranjeros no alguno minas tierras bos
ques aguas combustibles ni fuentes de tamente individualmente ni

en
energ a directa ni indirec sociedad bajo pena de perder en beneficio del Estado el derecho as adquirido exceptundose el caso de necesidad pblica expresamente declarada por Decreto Su premo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley art culo 71 de la Constituci n
La
seguridad nacional establecer restricciones y pro temporales y espec ficas para la adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de determinados bienes art culo 72 de
ley puede
por
hibiciones
la Constituci n
106
Art culo t l Artfculo 61 El Estado facilita y

tencia Combate toda
vigila la
libre compe
prctica
que la limite y el abuso de
239
posiciones
dominantes
concertaci n
puede
autorizar ni establecer
monop licas Ninguna ley monopolios
ni
La prensa a
radio la televisi n
y los dems medios de
expresi n y comunicaci n social y en general las em presas os bienes y servicios relacionados con la libertad de expresi n y de comunicaci n no pueden ser objeto de
exclusividad monopolio
ni acaparamiento directa ni in
directamente
por parte del Estado ni de particulares
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de
tancos
1823
imbuida de
esp ritu liberal
aboli
los
es
Constituci n de 1823 art culo 155 Quedan abolidos los estancos

en
el territorio de la
Repblica disposici n
tuvo ms bien el
Al parecer esta
objetivo
de terminar
prcticas espaol porque

con
las
restrictivas que hab a establecido el gobierno colonial

no
existen
normas
que
regulen
los mecanismos de
en
concertaci n
ser recin blecidas
en un
de control del mercado para la econom a

que las normas les
conoce en
general
siglo despus
se
el sentido que
el Derecho
correspondientes Compazado
sean esta
Asf
normas
son
sobre
deraron
ciertos
monopolios Sin embargo como pertinente dejar abierta la posibilidad
recin las Constituciones de 1920 y 1933 las que traen se ve de sus textos consi
de que la
ley
estableciera
monopolios
cuando fueran considerados convenientes para el inte
rs nacional Constituci n de 920 articulo 50 Se

los
prohiben
Las
monopolios
acaparamientos
industriales
y comerciales
leyes fijarn las penas
para los contraventores
S lo el Estado
puede
establecer por
ley monopolios
y estancos en
exclusivo inters nacional
240
1933 art culo 16 Estn prohibidos los monopo industriales acapazamientos y comerciales La ley fijar la penas que se impongan a los contraventores S lo la ley puede establecer mo nopolios yestancos del Estado en exclusivo inters nacional
lios y
Antecedentes
en
Constituci n de
tes de la que comentamos ahora
Las normas de la Constituci n de 1979 que constituyen anteceden son las siguientes Articulo 114 Por de inters social
causa
seguridad nacional
ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi cios Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades en favor de los peruanos
Art culo 133 Estn
la
prohibidos los monopolios oligopolios

en
aca
paramientos prcticas
y mercantil La
y acuerdos restrictivos
la actividad industrial
ley asegura la normal actividad del mercado y establece las sanciones correspondientes
Art culo 134 La prensa radio televisi n y dems medios de
ex
presi n ycomunicaci n social

los servicios relacionados
no con
y en general las empresas los bienes y la libertad de expresi n y comunicaci n

o acaparamiento particulares
recta
pueden objeto ni indirectamente

ser
de
exclusividad monopolio
di
por parte del Estado ui de
Art culo 153 I a actividad bancaria
puede
presas
ser
objeto
de monopolio
privado
financiera y de seguros no directa ni indirectamente I a ley

y limitaciones de las
em
seala los
requisitos obligaciones garant as
respectivas monopolio privado Sin embar permit a a contrario el

y de seguros
Ambas Constituciones destierran el

del Estado la actividad
go el art culo 153 de la Constituci n de 1979
monopolio
en
bancaria financiera
Tambin la Constituci n de 1979
permit a
la reserva de actividades
productivas
de servicios para el Estado y paza los peruanos La Consti

en
tuci n de 1993
cambio prohibe todo monopolio autorizado
por
ley
241
El tratamiento
los medios de
a
expresi n
y comunicaci n social y
las entidades referidas
ellos
es
el mismo en las dos Constituciones
Anlisis
El
exegtico primer prrafo

del art culo trata de la libre
competencia
y esta
blece que el Estado la facilita y vigila Es fcil ver que en la medida que e Estado vigila tambin facilita Y tambin es cierto a contrario si faci
lita debe
vigilar
y muy
para que
no se
cometan
excesos
con
ella
que pueden
ser
grandes
dainos
La libre competencia no es un concepto que sea sencillo definir las relaciones que tiene con muchos aspectos de la econom a y del por Derecho Por ello una primera parte de este comentario estaz dedicada a
profundizaz
en su
significado
1 106 La libre
competencia
en
Dice Bunte hablando de la libertad de competencia

La libre la
Alemania
libertad contrato competencia al igual que forma concreta del derecho fundamental de libre actividad econ mica La competencia es libre donde cualquiera puede com
es
de
s lo
una
petir
bre
con
otros
sujetos
econ micos para realizaz
negocios
con
sus
contrapartes
dos los
dentro de un mercado determinado E concepto de li
competencia supone la libertad de acci n y de decisi n de to competidores dentro del proceso de cambio donde la liber tad de un competidor es relatividad por la libertad de los propios competidores y compaeros del mercado La libre competencia asume un significado doble De un lado cada uno debe tener la po sibilidad de acceder a un mercado determinado oferente o adqui rente el mercado debe ser abierto en modo tal que cada potencial vendedor o adquirente tenga acceso y pueda incrementazse el n cada mero de aquellos que ya operan en el mercado De otra parte actuar libre operador debe poder adoptar sus propias iniciativas y
mente
en
el mercado
123
osef 123 BUNTE Hermann La tutela delta libert
di
concorrenza
in
242
Los elementos que considera competencia son los siguientes
como
caracter sticos de la libre de
Es una libertad de la actividad econ mica
Ocurre donde cada

con
uno
puede competir
en un
determinado mercado
otros
sujetos
econ micos paza realizaz
negocios competidores
com
Supone
en
libertad de acci n y de decisi n de todos los
el proceso de intercambio Sin embazgo la libertad de un petidor es relativizada por la libertad de los dems
Supone
der
dos lados de la misma medalla cada
uno
debe
poder
acce
a un
determinado mercado y el mercado debe
estar
abierto de
modo tal que todos los que pretendan tengan acceso De otro lado cada competidor debe poder decidir libremente sus propias iniciati
vas
dentro del mercado
Pero a
competencia
es un
fen meno de la realidad que tiene
su
propia fisonom a y en buena cuenta es cazente de reglas El Derecho se ocupa de ella y la legitimiza imponindole ciertos l mites que nadie pue de traspasar La libre competencia como derecho no es el libre juego de competidores y punto Ms bien decir la jur dicamente aceptada
La libre
es
la
competencia
limitada por la
ley
es
namiento ciones
tuci n nexi n
nes
competencia es tutelada sblo en el mbito del orde jur dico Una actividad de competencia objeto de prohibi legislativas no es libre La licitud o no del comportamiento
no
debe valorizazse
aisladamente sino
contenidos
en
el contexto de la Consti
en
ydel
con
ordenamiento econ mico vigente

los
en
particulaz
en co
principios ley competencia En tal sentido debe entenderse el principio segn el cual la competencia real y consentida es la libre compe tencia tutelada por la ley contra las limitaciones de ella misma
de la
la
contra
las limitacio
124
german a
VARIOS AUTORES Cosrituzione economica Modelli

a cura
di liber
europei confronto a ore Torino G Giappichelli edi 1994 p 3 Traducci n nuestra Josef 124 BUNTE Hermann Lo tutela Bella libert di concorrenza in
concorrenza
di Luca Mezzetti
german a
VARIOS AUTORES Costituzione economica
libert di
243
consiguiente es claro que son dos cosas distintas la competen cia que puede estar regida por lo que usualmente se llama la ley de la selva en la econom a y la libre c mpetencia que est regida tutelada y limitada por la ley
Por Whish y Sufrin
nos
dan
una
aproximaci n complementaria
al fe
n meno de la
competencia
Competencia significa una lucha o enfrentamiento por la su perioridad y en el mundo comercial significa un esfuerzo por lo grar la clientela y la realizaci n de los negocios en el mercado El tema ms importante es el efecto que la competencia puede tener en la actividad econ mica y para comprenderlo uno debe mirar primero hacia la teor a econ mica De acuerdo a su versi n
neoclsica
nes
el bienestaz del consumidor
es
maximizado
en
condicio
con co
de
competencia perfecta
no
Para estos fines el bienestar del

o
sumidor
sas
expresa
un
concepto vago
general sino ms bien
muy
concretas
micos
son en
Bajo competencia perfecta asignados a los bienes y servicios en
los recursos econ las dimensiones
que los consumidores los desean en la medida que di precisas chos deseos son expresados a travs del precio que los consumido
pretenden pagaz en el mercado Esto es denominado eficiencia la asignaci n de recursos Adems de este efecto muchos eco nomistas y no economistas piensan que la competencia perfecta permite que los bienes y servicios sean producidos al m nimo costo posible lo que significa que la sociedad invierte la menor parte po sible de su riqueza en lo que produce A esto se denomina eficien cia productiva El efecto combinado de estas dos eficiencias consis te en maximizar la riqueza total de la sociedad 125
res en
Estos autores
en
nos
hablan de la
hip tesis
de
la cual
tanto
la
asignaci n
es
de recursos
como
la eficiencia
competencia perfecta productiva
son
mximas El resultado
mejor
y mayor bienestar paza el consumi
li Mode europei a confronto a cura di Luca Mezzetti Torino G Giappichelli editore 1994 p 4 Traducci n nuestra shire 125 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wil Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 1 Traducci n nuestra 2
concorrenza
244
dor quien contar con los bienes producidos y comprados a menor pre cio con lo que la riqueza de todos en la sociedad se incrementa a su p
timo
Desde
luego
la
competencia perfecta es
s lo una
hip tesis
de tra
bajo Competencia perfecta significa muchas cosas simultneamen en cada mercado particular hay un gran nmero de compra dores yvendedores todos produciendo cosas idnticas u homog
te que los consumidores tienen una informaci n completa sobre las condiciones del mercado que os recursos pueden fluir libre mente de una a otra rea de la actividad econ mica que no
neas que
barreras de entrada al mercado que impidan la competencia que no hay barreras de salida que
mas ra
hay aparici n de ms impidan a las fir
que lo
desean
s
el
real de mercado que mil si en realidad no
salir de la actividad Por supuesto una estructu satisfaga todas estas condiciones es invero
imposible
hasta
aqu
estamos
hablando
en
plano
de la teor a
126
son un
En la
realidad las
cosas
poco distintas y la sociedad suele
hallarse
en un
punto intermedio
entre
la
polio
estn
total
Algunos
otros elementos aaden diferencias
con
y el mono el modelo
te rico
hay lealtades de ciertos consumidores con ciertos productores y dispuestos a pagar algo ms por el mismo producto aunque traspa
umbral indudablemente
no
sado
un
comprarn
el otro
producto
ms barato
y de seguro que
hay
en
todos tendrn el mismo acceso a informaci n sobre lo el mercado Dicen Whish y Sufrin
Entre la
y el
monopolio
estructuras po
lares del mercado existen muchos puntos intermedios La mayor a de las firmas vendern productos que son ligeramente diferentes a los de sus rivales o contarn con de lealtad institucional de ci n del
sus no
consumidores lo
precio
necesariamente
algn grado significa que una eleva significar una prdida masiva
que
126 WHISH Richard y Si1FRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 2 Traducci n nuestra
245
negocial En tal situaci n se dice que existe una dos ideas por competencia monop lica concepto que connota en rela un lado que un producto goza de cierto poder monop lico ci n alos productos de los otros y por otro lado que la lealtad del consumidor a una marca particular no es infinita y que ste se deci dir por la marca de la competencia si los precios crecen demasia do Adems es preciso considerar que es poco probable que un consumidor tenga una informaci n tan completa del mercado que est en condiciones de saber de inmediato que hay disponible un l re precio menor en otro lugar determinado para el producto que el con quiere Ytodo ello sabiendo que la teor a depende de que sumidor tenga informaci n total a su disposici n 127
de actividad Por
ello
existe otro
concepto
que
e kab competition al que traduciremos

cen
ingls es denominado wor como competencia realista Di

en
de l nuestros autores
Algunos economistas han estado dispuestos teor a ms prosaica de la competencia realista Reconocen las li mitaciones de la teor a de la competencia perfecta pero no obstan te consideran que es vlido buscaz el mejor grado de competencia Concebir lo que pueda ser una competen que sea posible lograr cia realista ha causado dificultades te ricas pero sin embargo se conf a en que una estructura elaborada en base a ella puede tener
a a una
recurrir
la conducta y las realizaciones y que por lo mismo es vlido tratar de lograrla y mantenerla Las autoridades como en la en materia de competencia tanto en el Reino Unido han invocado la idea de una Comunidad Econ mica sic
efectos benficos
en
Europea
competencia
De
manera
realista
en
varias ocasiones 128
que cuando hablamos de libre
competencia
estamos
tratando de lo
siguiente
Law Wiltshire 127 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 4 Traducci n nuestra 128 WHISH Richard y SUFRIN Brenda competition Law Wiltshire Butterworth nd Co
Fublishers Ltd
1995 p 11 Traducci n nuestra
246
ejercicio de los negocios tutelada y legislaci n de manera que sin afectar la libertad de cada uno se corrija los defectos de poder excesivo que pueden pro ducirse ycuyo resultado ser a el perjuicio para los otros competi dores y a la larga para el pueblo mismo es decir los consumido
Una situaci n de libertad en el limitada por la
res
competencia mejora la asignaci n de recursos y la eficiencia productiva Desde luego el marco ideal es el de competencia per fecta pero que es s lo una hip tesis de trabajo En la vida cotidia na diversos condicionantes llevan a hablar no de competencia per fecta sino de workable competition La competencia mejora el nivel de riqueza en la sociedad al dar bienestar al consumidor y los precios menores posibles
La Desde do
es
luego
en
la funci n tuitiva de la
caso
competencia
que cabe al Esta
fundamental En
contrario
se
desatar an fuerzas
poderosas
en un
acumuladas
meno
pocas manos que convertir an la

u
competencia
fen
monopol stico
oligopol stico
de consecuencias muy dainas
Sobre las funciones econ micas que tiene la
competencia
dice
Clapham
A la
tantes
competencia
le incumben Funciones econ micas

en
En el aspecto instrumental teniendo

se
cuenta
el
de vvorkable competition funciones
trata
especialmente
de las
imp r principio siguientes
La funci n rectora
El mecanismo de mercado al existir
una
eficaz
competencia
garantiza que el trabajo y el capital sean orientados hacia su utiliza ci n ms productiva desde el punto de vista de la econom a nacio
nal
La funci n
impulsora
que
La
dems
competencia es el procedimiento procedimientos conocidos es capaz
mejor
Es por
que todos los
de dar una
ptima
esto
solu
ci n alos problemas
tcnicos y econ micos
que Von
247
Hayek
con
toda
raz n llama
cubrimiento
La iniciativa la flexibilidad la
riesgos y a capacidad de La competencia inventiva a las empresas a ganar terreno frente a sus competidores al ahorrar costos y al convertirse en pioneros
innovadores
competencia un proceso de des disposici n de asumir innovaci n pueden resaltar plenamente

a
la
129
Nuestros
l mites nocida
en
autores reconocen
ciertos procesos
embargo que la competencia productivos en los que es generalmente
sin
tiene
reco
como
perjudicial
llegar a ser necesaria una considerable inversi n de ca producir ciertos bienes y el tamao del mercado puede ser pequeo en relaci nalos costos de producci n En ciertos mer cados s lo una firma que cubre un cuarto o un tercio de la produc ci n total puede lograr utilidades An puede ser posible que la es cala de operaci n m nima de eficiencia pueda ser lograda solamen te por una firma cuya participaci n en el mercado exceda del 50 de manera tal que el monopolio pueda ser tomado como una condi pital
para ci n natural de mercado
en en
Puede
dicha actividad En caractertstica
casos como
stos
los que la escala
es
una
pretender un nivel de requerida Cuando la escala m nima de eficiencia es muy grande en relaci nala producci n total una pregunta espec fica consiste en c mo puede operar una industria de este tipo de manera que sea beneficiosa para la sociedad en su conjunto La nacionali zaci n puede ser una soluci n otra puede ser mantenerla en el sec tor privado pero sujeta a regulaciones burocrticas Una tercera po sibilidad consiste en que se la pueda someter a concurso para otor gar una concesi n a plazo determinado concluido el abrir un nue vo concurso En otras palabras con esta ltima posibilidad se esta blecer una competencia peri dica para llevar a cabo esta activi dad aunque no existir competencia en el ejercicio mismo de ella
es
absurdo
importante del mercado competencia que pueda destruir la
eficiencia
29 CLAPHAM Ronald La econom a socia de mercado
como
sistema
pol ti
quio
Industria Peruano
Alemana 1979 p 59
248
Sea cual
sea
la soluci n dada al
en
e tema de fondo consiste
presenta dificultades serias
problema de un monopolio natural que este grado de eficiencia de escala a la teor a de la competencia perfecta
130
Y
luego
aade sobre la
producci n agrazia
so
Tambin cial
puede
suceder que consideraciones de carcter

a
competencia es opol tico en ciertos sectores particulares de la actividad econ inapropiada mica La agricultura es un ejemplo obvio Los legisladores han ten dido aconsiderar que la agricultura tiene caracter sticas especiales que la hacen acreedora a protecci n de ciertos efectos potenciales y nocivos que sobre ella podr a producir a competencia Una ilus traci n evidente de esto es la pol tica agr cola comn de la Comu
conduzcan nidad Econ mica
la conclusi n de que la
Europea 131
De
manera
que la libre
competencia
no es
un
valor
en
mismo
en
sino que el
cuenta
recurso a
sus normas
de mercado debe hacerse teniendo
general y sobre todo las caracter sticas de cada aspecto de la producci n para determinar si en ellos debe o no ha ber competencia abierta y en que grado
la situaci n econ mica Desde este punto de vista nuestro art culo 61 tiene deficiencias contempla la posibilidad de apoyo estatal a la producci n me
a
pues
no
diante ciertas limitaciones
la
competencia
ciudad
salvo
en
lo referente
la
promoci n
timo
caso
menes
de
pequeas
de
empresas de que habla el art culo 59 En este l y el Estado
que inc campo uye
podr
establecer
preferenciales trabajo
promoci n
del la inversi n y de la
reg generaci n de
130 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire 7 Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 6 Traducci n nues tra 131 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Buttenvorth and Co Publishers Ltd 1995 p 7 Traducci n nuestra
249
El Decreto
Legislativo
757 del O8 de noviembre de
1991
que
con una
tiene la Ley
marco
paza el crecimiento de la inversi n
privada
trae
definici n de libre
Decreto que los acuerdo
competencia
art culo 4 La libre
Legislativo 757
en
competencia implica
demanda
de
precios
con
la econom a resultan de la oferta y la

en
lo
dispuesto
la Constituci n y las
leyes
precios que pueden fijazse administrativamente son las pblicos conforme a lo que se disponga expresa mente por Ley del Congreso de la Repblica
tazifas de los servicios
El contraste entre los conceptos de teor a mostrados antes y este az es notorio Para la norma la libre competencia es determinada por
Los nicos
tfculo
la existencia de
es
precios fijados por la oferta y la demanda La concepci n simple y en realidad est elaborada a partir de la idea de la competencia perfecta Es una definici n de manual que no toma en cuen ta las complejidades de la organizaci n econ mica contempornea
muy En la medida que el Decreto la daci n de la Constituci n de
legislativo
757 fue elaborado antes de
1993
ser a deseable que fuera modifica
do
yenriquecido
con
la normatividad distinta que trae esta Carta
2 106 Las
posiciones
dominantes
en
combatidas por el Estado
pro de la libre
monop licas del mercado competencia
son
prctica que competencia as como el abuso de posiciones dominantes o monop licas Tambin establece que ninguna ley ni concertaci n puede autorizar ni establecer monopolios
limite a libre
La Constituci n establece que el Estado combate toda
Dejando las prcticas restrictivas de la libre competencia para un posterior de este comentario tratemos ahora las posiciones do minantes omonop licas y en particulaz sobre el monopolio 132
momento
132 Al
tratar
el tema de las
posiciones
dominantes
de los
monopolios
tene
que enfrentamos a ciertos trminos tcnicos que tienen matices y de talles El monopolio es definido como aquella situaci n en la cual una sola
mos
250
La
posici n
dominante
es
una
situaci n
en
la cual
econ mico tiene una influencia sobre el mercado que

de los dems Dice
cierto agente prevalece sobre la

un
Pijnacker
como
en
relaci n al
tema
ECA define L
o
posici n
dominante la situaci n de hecho

o
de derecho por la cual
en el mercado de bienes
servicios
uno o
ms
propietarios de empresas o profesionales liberales 2 cia prevalente art 1 ECA 133

Whish y Sufrin por
su
detentan una influen
parte sostienen
lo
siguiente
monopolio en estado puro es razo pero una empresa puede posici n suficientemente dominante relaci n a un producto o a un determinado mercado geogrfica en
tener
una
Como hemos visto el
mente den
determinable
como
un
para gozar de beneficios que s lo pue
obtenidos por monopolio El problema es sa ber c mo deben ser determinados los mercados relevantes y desde
ser
verdadero
qu grado una empresa posee un poder pueda ser calificado de dominante 134
sobre dicho mercado que
es la nica com empresa realiza toda la demanda del mercado es decir El monopsonio es la situaci n en la que una sola empresa realiza pradora toda la oferta o lo que es lo mismo es la nica vendedora Oligopolio y
oligopsonio
les
es un
son
situaciones anlogas
las dos anteriores pero
en
las
cua
coaligadas el que controla respecti producto Posici n dominante en el mercada es un gnero al que corresponden todos los anteriores conceptos En el desartollo de este trabajo iremos dando precisiones sobre todo ello
pequeo grupo de empresas vamente la demanda o la oferta del
Esta En
es una
general
introductoria para aclarar el tema que estamos abordando hablaremos de monopolio o de posici n dominante como sin
nota
nimos porque asf se suelen utilizar estas expresiones en la literatura y con la finalidad de no referirnos permanentemente atodos ycada uno de estos
conceptos JK 133 PIJNACKER HORD Erik H La disciplina della
concorrenza
in
di olanda VARIOS AUTORES Costituzione economica e libert cura di Luca Mezzetti a confronto a concorrenza Modelli Tormo G
europei Giappichelli editore 994
p 171
Traducci n nuestra
Wiltshire 134 WH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law SH 44 Traducci n nuestra Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p
251
El Decreto las conductas
Legislativo 701
en
monopol sticas
el
que contiene las normas de control de Per dice respecto de las posiciones
dominantes
Decreto
legislativo 701 articulo 4 Se entiende que una o varias posici n de dominio en el mercado cuando pue independiente con prescindencia de sus competido res compradores clientes o proveedores debido a factores tales como la participaci n significativa de las empresas en los mercados respectivos
empresas gozan de una den actuar de modo
las caracter sticas de la oferta y la demanda de los bienes desarrollo

res
tecnol gico
servicios
afuentes de financiamiento y
n
o servicios el involucrados el acceso de competido suministros as como redes de distribu
ci
En la
s ntesis podemos decir que

forma
una
posici n dominante
ocurre
en
siguiente
La empresa tiene Este
poder
le
un poder prevalente en el mercado permite actuar de modo independiente
con
competidores compradores clientes o proveedo res Es decir que puede imponerles unilateralmente sus trminos porque tiene dicho poder prevalente Este poder puede tenerlo por diversos factores participaci n signi ficativa en el mercado tecnolog a que le permite imponer condi ciones acceso privilegiado a fuentes de financiamiento suminis
tros redes de La
prescindencia
de
distribuci n
etc
posici n pondiente a
La
dominante puede
un
producirse bien en el mercado cottes producto determinado o bien a un rea geogrfica

no es una es
determinada
posici n dominante
situaci n de hecho
simplemente
diversos ele
una
constatable Por el contrario
una
determinaci n de naturaleza
econ mica y
mentos
No
jur dica que debe hacerse ponderando siempre ser claro y distinto que existe
posici n
dominante
Sin
embargo
la
posici n
dominante
como
tal
no es
perseguible
por
el Derecho S lo debe serlo cuando existe abuso de ella
Decreto
Legislativo 701
art culo 5 Se considera que existe abuso
252
de
se
posici n
de dominio
en
el mercado cuando
en
una o
ms empresas que
el fin de obtener
en encuentran la situaci n descrita
el art culo anterior citado por
nosotros l neas
arriba actan
de manera
a
indebida
con
beneficios y
causar
bles
de
no
existir la
perjuicios posici n de dominio
otros que no hubieran
podido
ser
posi
Alfredo Bullard dice al respecto

El actuar de manera indebida debe entenderse referida la el mercado de manera tal que se produzca participaci n adicional a la simple reducci n de costos de producci n 135
en
a un
utilizar efecto
El
monopolio
es una
de las variables de la
el mercado Dice Cassese sobre la tradici n de la lucha

en
posici n dominante en antimonop lica
las
legislaciones antitrusr
Las
legislaciones antitrust han atravesado dos etapas En la primera adoptado una concepci n esttica del monopolio en tendido como la posici n del operador que ocupa una amplia esfera
han del mercado En
esta
un
momento
posterior
se
ha hecho notar que
con
concepci n grandura es decir las dimen siones de la empresa con las prcticas monopol sticas consis tiendo estas ltimas en ofrecer productos a los consumidores a pre cios superiores a aquellos del mercado competitivo As en este l timo caso se afirmaba una concepci n dinmica del monopolio en el sentido de conducta monopol stica conducta de un sujeto que teniendo una posici n dominante en el mercado abusa de ella
se
se abandon tambin la idea de la posi monopolios naturales Con este trmino se ha c a referencia a aquellos sectores en los cuales por razones tcni cas no conven a la competencia por ejemplo el transporte ferro
confund a la
Como consecuencia
ble existencia de
viario donde las inversiones f sicas paza tender los rieles

tas que
no es
son tan en
al
conveniente la
competencia
que
requerir a
el l mi
135 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De recho Lima Ara Editores 1996 p 301
253
te la colocaci n de ms L neas ferroviazias
lo
largo
del mismo
re
corrido
monopolio segn empresazio ha disfrutado un acuerdo una concentraci n o la propia posici n do minante causando dao al consumidor o a otros productores salvo en el caso de los medios de informaci n y otros anlogos en los que la posici n dominante en sentido esttico est prohibida como
las
Al afirmarse la
concepci n
dinmica del
leyes
actuales resulta necesario demostrar que el
tal 136
Lo esencial del
mensaje
de la cita de Cassese consiste en lo si
guiente legislaci n antimonopol stica o antitrust En monopolio por la existencia obje tiva de una empresa que tuviera el control del mercado no impor tando ni c mo ni porqu habfa llegado a tal situaci n y menos an si ello era o no perjudicial paza el inters general y en particular Hay dos etapas en la primera etapa se
la sancionaba el
paz el de los consumidores
Luego se evoluciona a consideraz que el monopolio monopol stica y que por consiguiente no se trata
lizar de
su
es
la conducta
de
apreciar
la
ubicaci n y la dimensi n de la empresa objetivamente sino de ana
anticompetitivamente monopol sticas cuyo no nico s ntoma consiste en el obtener precios principal pero ms altos de los que se tendr a en un mercado con competencia
ver es
conducta y
si
que
se
beneficia
su
ubicaci n
monop lica
con
conductas
Respecto
En a
se
de este tema
aplicndolo
son
dice Bullazd
en
el Per
legislaci n comparada
cada vez
una
menos
los
casos
en
que
en
cuestiona el crecimiento interno de

no se
empresa De
hecho
el sistema norteamericano
considera
bajo ninguna
circunstan
36 CASSESE Sabino La
e
nuova
costituzione economica Bari Gius Laterza
42 Figli 1995 pp 41 Traducci n nuestra
254
c a que el crecimiento interno de la empresa sea una prctica pues crecimiento monop lica La raz n es muy sencilla elinterno
es
consecuencia de
en
una
mayor
eficiencia
de la derrota de los com los consumi
petidores
dores
la lucha por capturar las
preferencias de
137
a
monopol stica se ha eliminado la posibilidad monopolios naturales que son aquellas circunstancias de producci n o servi cios en las que no resulta posible por la naturaleza del trabajo es tablecer la competencia con as ventajas que suele traer asignaci n ptima de recursos y eficiencia productiva para obtener los costos no ten y precios ms bajos Seala el caso de los trenes en los que establecer dos redes de rieles paralelas para es dr a mucho sentido timular la competencia entre sus dueos por el alt simo costo de di cha inversi n Sin embargo el monopolio en estos casos no ocurri r a porque s lo hay una empresa ya que no interesa elementos ob acte monopol stica jetivo sino por el hecho de que esa empresa de las que le corresponder an mente obteniendo mayores ganancias en un mercado abierto Desde luego en estos casos de monopolios naturales una afirmaci n como sta mayores ganancias de las que corresponder an en un mercado abierto es s lo una hip tesis de trabajo que requiere cuidadosos supuestos y clculos de microeco nom a porque como viene dicho la competencia no existe por de
Con esta tendencia de considerar la existencia de finici n
en
considerar la conducta
ellos
Respecto
de los
monopolios
naturales dice Alfredo Bullazd
Desde la
perspectiva
casos
del consumidor
se conocen
un
no
malo En los
que
como
siempre el monopolio es monopolios naturales el

un
consumidor ofertante
un sea en
puede
recibir
beneficio de la existencia de
a
solo
en
el mercado Frente
ser
las dimensiones de la demanda
mercado dado
que la existencia de una sola empresa puede necesazia para minimizar los costos de producci n y por consi
guiente el precio
Ello
es
especialmente
cierto
en
industrias como
137 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De recho Lima Ara Editores 1996 p 313 255
producci n de energ a elctrica o los telfonos donde los costos fijos son desproporcionalmente altos en relaci nalos costos varia bles 138 La tecnolog a avnza tan rpidamente que entre el momento en que Bullazd escribi esto y hoy ya muchos pa ses tie nen competencia en servicio de telfonos gracias a que el tendido
la
de las redes
se
hace por sistema de ondas y
no
de
cables
luego sin afectaz aquellos casos en los que por legislativa est expresamente prohibido no s lo que haya conductas monopol sticas sino inclusive posiciones objetivas monopol sticas o dominantes como es el caso de la prensa que cita el mismo Cassese y que nosotros podemos ver con claridad en el segundo prrafo del art culo 61 de nuestra Constituci n que esta mos comentando Pero en estos casos y el de la prensa es particu lazmente sensible la prohibici n del monopolio ocurre no s lo por razones de la organizaci n econ mica misma sino por otros facto res concurrentes como por ejemplo la posibilidad de ejercitaz me la libertad de expresi n y opini n es ms fcil hacerlo en un jor medio en el que los medios de comunicaci n no sean propiedad de
decisi n
una
Todo ello desde
sola persona
o un
solo grupo y ello
cun eficiente y lealmente
productiva monop lico

dad
y cobre
asigne precios bajos

sus
no tendr nada que ver con recursos desarrolle su activi
el medio de comunicaci n
Alfredo Bullard sostiene las mismas de el Per
concepciones
escribiendo des
Prohibiciones
como
la existencia de
monopolios
1979
la empresa
de
oligopolios
en
las contenidas
en
la Constituci n de
a
se
fundamentan
la idea que el Estado debe proteger ello
pequea
sin que
implique mayores costos de producci n en perjuicio del consu Simplemente no se quiere una o pocas empresas es decir se quiere que el mismo mercado se reparta entre ms productores sin importarnos que ello incremente los costos de producci n por la v a de duplicar los costos fijos
midor
138 BULLARD CONZALEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico de De

recho Lima Ara Editores 1996 p 290
256
La
nueva
Constituci n ha
no
comprendido
adecuadamente el fe
El n meno
s lo noprohibido que mien est sino monopolio tras la posici n de dominio en el mercado sea por la v a de
una
adquirida legal y leg tima competencia est tutelada por el Estado Lo que se prohibe son dos situaciones el abuso de posici n de domi nio ylas prcticas restrictivas o limitativas de la libre competencia
139
Y
luego
ratifica
El verdadero
objetivo
de la
legislaci n antimonop lica
es
proteger a los consumidores garantizndoles opciones adecuadas y suficientes a la luz del principio de eficiencia econ mica El Estado
tiene porqu penalizar a una empresa porque es grande si es que dichas dimensiones le permiten llegar al consumidor con pro ductos de buena calidad a menor costo El bienestar social que per
no
sigue
el Estado es eI del consumidor y

su
no
el de empresas
pequeas
condenadas al fracaso por
ineflciencia 140
Hab amos sealado antes de tica

un
manera
principal
pero
no
nica de los
provisional que la caracter s monopolios era la capacidad de fijar

a un
precio
por encima del que
corresponder a
tienen
cita
mercado
en
competen
cia Sin
embargo
los
monopolios
en
otros
rasgos
igualmente impor
tantes Bullazd los resea
esta
produce un monopolio o un oligopolio monopsonio oligopsonio cuando se cumplen una se rie de condiciones Estas condiciones son las siguientes
un se u
Dentro de
mercado
Nmero de ofertantes
en
el mercado En
o
primer lugar
en
no
existe
el nmero suficiente de ofertantes

como ra
demandantes
el mercado
mane
para impedir que alguno o algunos puedan influir de determinante en el proceso de formaci n de precios
139 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De

recho Lima Ara Editores 1996 p 277 140 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mica del De recho Lima Ara Editores 1996 p 277
257
Barreras bde
existan
entrada al mercado Una
segunda
condici n
es
que
barreras que impidan la libre entrada de competidores al mercado siendo el mayor enemigo del monopolio precisamente la Al
competencia
cado
poder
una
el
est obteniendo
utilidad
monopolista fijar el precio monopol stico superior a la que obtendr a en un mer
competitivo
nuevos
productores
S existen barreras que limitan la entrada de el monopolio subsistir
c Inexistencia de
ci n
es
bienes sustitutos adecuados Una tercera condi

en
que los
productos
de
el mercado que
sustitutos
adecuados
manera
monopol stico no tengan prcticamente la nica opci n

o
del consumidor est entre consumir
no
consumir el bien de la
a un
empresa
se
monopol stica
no
pudiendo
recurrir
sustituto para
sa
tisfacer sus necesidades En este contexto el efecto del da

en
monopolio
posibilidades de elecci n de los consu midores quienes se ven obligados a pagar un precio superior al que determinar a la libre competencia por un producto dado o simple mente adejar de consumirlo 141
la reducci n de las
diversos aspec que intentando hacer una s ntesis de los los siguientes aspectos tos que hemos analizado tenemos De
manera
amplio rubro de a protecci n de la libre competencia concepto consiste en combatir el jur dico y no de hecho como hemos visto de las posiciones monop licas o dominantes abuso
Un El criterio para determinar si existe minante
no es una en
posici n monop lica
do
objetivo monopol stica segn la cual el agente econ mico que tiene tales posiciones se beneficia abusando de ellas y obteniendo mayores beneficios que los que corresponder an en una posici n de compe tencia La vfa usual es la obtenci n de un precio mayor que e de
el fen meno
el mercado si la conducta
bido
Esta
concepci n
es
la que tiene tambin la Constituci n peruana vi
141 BULLARD GONZ`LEZ Alfredo Estudios de anlisis econ mico del De 289 recho Lima Ara Editores 996 pp 286
258
gente y
es
resultado de
una
evoluci n el mundo
en en
el
pensamiento
antimono
polista
que ha ocurriendo
en
general productiva
En ciertos casos
o
en
los que la naturaleza de a actividad
justifica existencia paralela de varios proveedores ello significar a incurrir en excesivos costos de inversi n o porque en problemas de eficiencia productiva el precio gue se obtendr a en una situaci n de competencia deviene en una hip tesis que se con supuestos trabaja y metodolog as especiales pero sigue siendo una aproximaci n vlida para analizar os fen menos de conducta monopol stica
La existencia de tencia de
de servicios no
monopolios no precios superiores a

a
tiene como evidencia nica la exis
los del mercado
en
Tambin acompaan
otros
esta consecuencia todos o
competencia algunos de estos

barreras paza el
elementos poco nmero de agentes econ micos del mismo
lado de la transacci n
ofertantes
demandantes
ingreso
al
mercado inexistencia de productos sustitutos adecuados
Todas estas variables
exigen
un
cuidadoso
examen
de la situaci n
es
La determinaci n de la existencia de conductas
monopol sticas
siempre
mar una
una
decisi n
a
inteligente
y nunca
algo
tan
simple
como to
radiograf a
la realidad
Todo lo que hemos dicho tratando de los

no
aqu
es
relativizado por Wh sh y Sufrin
oligopolios porque deben ser tolerados sino porque determinar cuando verdaderamente tienen conductas contrarias a la libre competencia
y cuando no
es
tarea ardua de definir
se caracteriza por la presencia de po de manera tal que ninguno est en posici n indi vidual de dominar dicho mercado pero al mismo tiempo cada uno
Un mercado
oligop lico
cos
abastecedores
de ellos tiene tamao considerable Esta

t fica mientras
en
no
es
una
definici n cien
con
la teor a econ mica
se
puede
describir
preci
si n los atributos del
monopolio
en
un
extremo
y los de la compe
perfecta en el otro no es posible hacer lo mismo en el caso oligopolio Los mercados oligop licos son muy diferentes uno de otro algunos se acercan al extremo en el que existe competen cia mientras que otros se hallan cerca de la estructura monop lica
tencia
del
259
Tambin
se
presenta el problema de decidir cul
es
el nmero
bajo
el cual la cantidad de empresas existentes convierte al mercado en Ello puede ser medido utili un poco es
oligopolio Cun
Sin
poco
zando ratios de concentraci n pero hacerlo conlleva

enormes
problemas
proporciona
unas
de lo dicho la idea de oligopolio embargo pesar lo esencial del concepto el contro del mercado por y
a
pocas empresas
grandes 142
de los
oligopolios parecen existir tres depende en gran parte de lo que la econom a pueda medir y aportar conceptualmente Esto hace libre competencia ver otra vez que los conceptos de monopolio y de como ant podas del espectro son sustantivamente definiciones legales en la teor a y sobre todo en la aplicaci n prctica
Para abordar el
problema
v as diversas entre s
en
las cuales el Derecho
primera forma de control aproximaci n estructural Whish y

La
de los
oligopolios es denominada Sufrin la explican as

al oligopolio
una
Aproximaci n
estructural
Si la teor a econ
mica fuera capaz de demostrar convincentemente que el oligopolio conduce inevitablemente ysin colusi n al paralelismo de precios
a
ausencia de
competencia
en
asuntos distintos al
precio
y simult
neamente al hecho
de que
no existe caracter stica
alguna
aprovechable
deber a
este
ser caso
de los mercados
oligop licos
entonces el
problema
visto y tratado
como uno
de naturaleza estructural En
Io ms
importante
a
ser a evitar las estructuras
oligop licas
la fusi n de empresas eliminando as la posibilidad de que se saque del mercado a los competidores por este medio La l gica tambin sugerir a que son necesazios mayo
mediante fuertes controles
res
poderes
para desconcentrar industrias que de esta discusi n
hayan
devenido
en
parecer a oligop licas Sin embazgo del oligopolio carece de contundencia para justificar una destruc ci n general de los mercados oligop licos Mientras la estructura de algunos de ellos podr a ser convertida en ms competitiva es
que la teor a
142
shire WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competitfon Law Wil Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 467 Traducci n nuestra
260
equivocado
sometido
a
pensar que todo mercado
oligop lico puede
debe
ser
desconcentraci n forzosa 143
Como resulta del factible conduce

vo
propio
texto esta
posibilidad
es
siempre
a
que pueda demostrarse que toda posici del mercado y

ese
caso no a
jur dicamente n oligop ica

conductas
la
manipulaci n
En
como
acuerdos de carcter restricti
de la
competencia
hace falta
investigar las
con
cosa bastante dif cil
ya sabemos que existan tasas de control de ciertos mercados para que dicha situaci n predeterminadas sea combatida por el ente rector de la competencia
y bastar a
Sin
mar
embazgo
la econom a
no
parece estar
en
condiciones de afir
a
que toda situaci n
objetiva oligop lica
conduce
la
manipulaci n
del mercado Las
razones
inversas tambin parecen tener peso es muy
intil pretender desconcentrar mercados altamente oligopolizados llegado a dicha situaci n por la fuerza de los mismos En esa situaci n Whish y Sufrin des negocios dif cil
costoso
y tal
porque muchas veces han
criben la
aproximaci n
de conducta al
problema
del
monopolio
Aproximaci n
alternativa consiste
esta que
conductista al
en ver
el
oligopolio Una aproximaci n problema como de conducta Segn
el control debe hacerse caso por caso de manera evite que los oligopolios acten en forma anticompetitiva El dilema aqu es decidir cuando puede decirse que hay conductas
concepci n
se
anticompetitivas Algunos se inclinarn a convertir en ilegal cual quier paralelismo de los precios lo que sin embargo parece inapropiado En algunos mercados la interdependencia oligop lica es una realidad los oligopolios tienen una especial sensibilidad en la percepci n de la conducta de los dems lo que significa que se guirn mutuamente las conductas de quienes tomen la iniciativa para no perder clientela La teor a de la interdependencia oligo p lica no puede demostrar que en esto haya siempre un actuar oligop lico algunas veces ser cierto pero otras no Es fcil verlo cuando todos los ol gopol os enfrentan un incremento comn en los
143 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 471 Traducci n nuestra
261
precios
por
ejemplo
en
materias
primas
o en
salarios
en
es
probable
momen que sus precios suban ms o menos lo mismo to Hacer ilegal el paralelismo en estas ccunstancias ser a una sin
el mismo
raz n
en
la medida que existe
una
justificaci n objetiva
para la
conducta
paralela adoptada 144 oligop licas

deben
ser
Las conductas buena
estudiadas finamente y
en
mayor a
de los casos ello acarrea enormes dificultades para el

veces
Sobre todo porque muchas atendibles para que las empresas que conforman la situaci n objetiva de acten en idntica forma Tal es el caso de la variaci n de gano de control
razones
existen
monopolio precio de un insumo comn cio en proporci n igual El
todas ellas que las llevar a a elevar el pre estudio de las conductas oligop licas es uno
a
de los asuntos ms dif ciles Bullard dice a respecto
persigue son las prcticas monop licas y restrictivas la competencia y no el monopolio en s mismo existen dos formas analizar estas prcticas para poder calificarlas como ilegales
Si lo que
se
de
de
regla razonables
a rar
La
de la raz n Una
es a
primera posibil dad

que si bien
es
aceptar las
a
decir aquellas
la
un
las circunstancias gene competencia no ni distorsionar los mecanismos de compe monopolio tencia Por ejemplo una fusi n entre dos empresas pequeas en un mer cado poco concentrado puede no tener ninguna posibilidad de generar un s monopolio pero la fusi n entre dos empresas de mayores dimensiones tener efectos anticompetitivos podr a
perjudiciales
pueden pueden dadas
aparecer
prcticas primera vista
ni proteger
acudir a reglas que consi regla per se Una segunda posibilidad es una prctica per se ilegal la perse rule es decir que prohiben ob de que jetivamente el desarrollo de ciertas conductas independientemente en el caso concreto puedan o no generar un monopolio La idea es evitar b La deran incurrir
en
costos administrativos para determinar la razonabilidad
cuan
144 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire 472 Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 471 Traducci n nuestra
262
do de ordinario la mercado
prctica
no
contribuye
en
nada al desarrollo de
un
competitivo 145
El balance entre los costos administrativos del control y la rigu rosidad del escrutinio de las conductas es trascendental cuando se aborda el
problema de los oligopolios y en general de las posiciones dominantes habr circunstancias en las que realizar el anlisis de las conductas sea
tan
alto que
per
se
no se
justifique luego
la
regla
ma
En otros casos
de la raz n Desde
consiguiente los controles sern de podr hacer el estudio y primar la regla forma de control ms equitativa es esta lti
y por
se
Todav a existe que
una
tercera
posibilidad
una
de control de los
involucra necesariamente
forma de control de
oligopolios precios Dicen
Whish y Sufrin
Regulaci n del oligopolio Otra posibilidad es introducir regulaci n pblica directa de las industrias oligop licas de ma nera tal que los precios sean fijados en el nivel que la agencia gu bernamental encargada pueda considerar como competitivo o razonable La regulaci n directa es tremendamente dif cil de manejar y requiere inmensos recursos burocrticos Tambin es di f cil establecer cul es el precio competitivo o razonable En la me dida de lo posible resulta preferible dejar al mercado determinar
una
por s mismo estos asuntos que nismo
entregarlos
decisi n de
un
orga
gubernamental 146 propios autores siempre es muy dif cil determinar jur dica e involucra costos burocrticos y econ mi en su conjunto enormes Los sistemas de control de
han sido combatidos
como
Como dicen los

un cos
precio
por
norma
para la sociedad
en sus
precios
diferentes formas precios oficiales control anterior y
posterior
de
determinaci n etc
injustos

recho Lima Ara Editores 1996 pp 293 294 146 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wil shire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 472 Traducci n 473
nuestra
263
ineficientes y sobre todo corruptos en prcticamente todos los Efectivamente tienen suficientes demritos como para s lo caer dentro de circunstancias verdaderamente
lugares
en
ellos
excepcionales hip tesis

de abuso de
El Decreto
Legislativo
701 establece diversas
posici n
dominante que comentamos brevemente
Art culo 5
Son casos de abuso de
posici n
de dominio
La
negativa injustificada
mercado
de satisfacer las demandas de compra de
productos del b
La
local
aplicaci n
en
las relaciones comerciales de condiciones que
desigua
les para
res en
prestaciones equivalentes
de dominio el
coloquen
unos
competido
desventajosa frente a otros no constituye abuso de otorgamiento de descuentos y bonificacio posici n nes que correspondan a prcticas comerciales generalmente acepta
situaci n
das que
se
concedan
otorguen por determinadas circunstancias
compensatorias tales como pago anticipado monto volumen u otras y que se otorguen con carcter general en todos los casos o en que existan iguales condiciones
c
La subordinaci n de la celebraci n de contratos
a
la
aceptaci n
de
prestaciones suplementarias
a costumbre contratos
mercantil
no
que por guarden relaci n
su
naturaleza
con
o con
el
arreglo a objeto de tales
aplicaci n en la venta local de materias primas cuyos precios se rigen en base a cotizaciones internacionales de siste mas de fijaci n de precio condiciones de venta de entrega o de financiamiento que impliquen la obtenci n de mayores valores de venta en e mercado local que los valores de venta ex planta netos obtenibles en la exportaci n de esas mismas materias primas
La de venta El
aprovechamiento
de estabilidad tributaria suscritos
de los trminos concedidos por los Convenios con anterioridad a la vigencia del
en
presente Decreto
Legislativo
forma tal que
impidan
otras
em
264
presas tencia
productoras
equitativa
de bienes similares las

en
posibilidades
de compe 1 interna
tanto
el mercado nacional
como en
cional f
Otros
casos
de efecto
supremo refrendado por el
equivalente que presidente

e
sean
del
tipificados Consejo de
por decreto
Ministros y
y de Indus
por los Ministros de Econom a y
Finanzas de Justicia
tria Comercio Interior Turismo

Los supuestos y
no en
Integraci n dispositivo
casos
no son en
que
se
coloca este
Si
bastante claros
requieren explicaci n adicional

establecer
en
consideramos
En estos
cambio
en
que la
es
un
error
el inciso fque otros
previstos
casos
Ley
ha
en
sern
tipificados
mediante Decreto
Supremo
estamos
blando de establec m ento de causales de restricci n de derechos y

ese
sentido
deber an ser
determinaciones del rango
de
ley
3 106 Las
prcticas
restrictivas de la
competencia
701 trata el tema de las
El art culo 6 del Decreto

cas
Legislativo
prcti
restrictivas y las describe as

Decreto
Legislativo 701 art culo 6 Se entiende por prcticas res competencia los acuerdos decisiones recomendacio nes actuaciones paralelas o prcticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir impedir o falsear la competencia
trictivas de la libre Dos elementos
la
son
esenciales para que las
prcticas
restrictivas de
competencia
existan
Tiene que haber alguna forma de acuerdo entre dos o ms competi dores dentro del mismo mercado para atentar contra la competen cia entre ellos
Dichos acuerdos tencia
en
efecto
restringen impiden
falsean la compe
N tese que
se
no
basta que existan
acuerdos
los que desde
luego
que
sean
producirn
y muchas veces sin afectar la
competencia
Para que
265
perseguibles tienen entre quienes pactan

Como dice
que disminuir el
grado
de
competencia
que existe
Bullard la prctica
restrictiva existe entre
competidores
que hacen acuerdos horizontales
Debemos destacaz que la concertaci n debe darse
nivel ho
competidores Las concertaciones verticales no tienen la posibilidad efectiva de limitar la competencia El he cho de que un fabricante obligue a su distribuidor a vender a un precio acordado no evita el funcionamiento del libre mercado el taci n problema se da cuando la concer se produce entre dos com petidores 147
rizontal
es
decir
entre
Por
su
parte Whish y Sufrin

a
se
cuestionan
qu significa
Sus
acuerdo
para efectos de estas restricciones
la
competencia
palabras
muchos ti
Acuerdos Las
leyes
sobre
competencia prohiben
pos de acuerdos entre empresas independientes Un problema recu rrente es determinar precisamente que se entiende por un acuerdo
que tenga estas finalidades Los miembros de de
precios
no
necesitarn concluir
un
contrato
para obtener
su
miento informal La
prop sito pues bastar ley debe establecer
fijaci n legalmente exigible con algn tipo de entendi en qu medida se ha vuelto

un
cartel de
propiamente un acuerdo real la situaci n que parezca tener sabor a conspiraci n ilegal Tambin debe establecer cul es el grado de
evidencia que deber ducido
te
un ser
demostrada para sostener que

Los miembros de
un sea
se
ha pro
acuerdo
ilegal
cartel
destruirn toda la evidencia escrita que
probablemen posible con lo que
crearn
complejos problemas
la autoridad
tencia Una cuesti n
prueba a la autoridad de la compe particularmente interesante es determinar hasta

de
qu punto
puede
en
concluir que existe
un
acuerdo
ilegal
basada exclusivamente
ejemplo
evidencias de carcter econ mico por indicadores hist ricos de largo trecho en una actividad

recho Lima Ara Editores 1996 p 311
266
econ mica
particular
en o
existencia de precios
paralelos
entre
com
petidores
del cartel
ausencia de evidencias sobre reuniones intercambio sobre otro
de informaci n
tipo
de contactos entre los miembros
148
Como suele
ser
todas las
puede apreciarse la indagaci n de los acuerdos restrictivos dif cil porque normalmente quienes los formulan borran huellas y actan de manera que no pueda verse y comprobarse
tarea
una
fcilmente
ser
en
concertaci n Por
consiguiente
las
pruebas
tendrn que
general indiciarias y con grado de probabilidad solamente Esto llama a la necesidad de revisar la concepci n de las pruebas judiciales
con
la finalidad de que
restrictivos de la tambin
en
pueda sancionar efectivamente los acuerdos competencia y no s lo en la v a administrativa sino

se
la
judicial personal de las institu importancia porque son ellas las la posibilidad o no de que haya un
el mercado
Aqu
ciones de
que
en
el entrenamiento y la constancia del

es
supervisi n
de fundamental
ltima instancia determinarn
verdadero control de a
Nuestro Decreto
cas
competencia Legislativo
en
701 establece ciertos casos de
prcti
restrictivas sancionables
Art culo 6
Son
prcticas
restrictivas de la libre
competencia
u
La concertaci n
injustificada
de
precios
otras condiciones de
comercializaci n b c
d
El reparto del mercado
o
de las fuentes de
aprovisionamiento
El reparto de las cuotas de
producci n
productos internacionales
cuando
La concertaci n de la calidad de los

a
corresponda
normas
tcnicas nacionales
148 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 43 Traducci n nuestra
267
La
aplicaci n
en
las relaciones comerciales de condiciones que
desigua
les para
res en
prestaciones equivalentes
coloquen
situaci n
restrictiva de la libre bonificaciones

mente
desventajosa frente a otros competencia el otorgamiento de descuentos y que correspondan a prcticas comerciales general
que
se
competido No constituye prctica

a unos
aceptadas
u
concedan
otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias tales

volumen los
casos
otras
que
pago anticipado monto o y que se otorguen con cazcter general en todos existan iguales condiciones
como
La subordinaci n de la celebraci n de contratos

su
la
aceptaci n
de
naturaleza o con arreglo a prestaciones suplementazias que por no la costumbre mercantil guarden relaci n con el objeto de tales
contratos
Otros
casos
de efecto
equivalente
que
sean
supremo refrendado por el Presidente del por los Ministros de Econom a y
tipificados por decreto Consejo de Ministros y

e
Finanzas Justicia
Industria Co
mercio Interior Turismo

La teor a sin
ser
Integraci n pueden competencia porque le asignaci n de recursos o la
embargo
recoge otros casos de acuerdos que
aceptados jos de restringirla protegen eficiencia productiva

La
por la autoridad de
una
vigilancia
adecuada
de la
homologaci n de caracter sticas de los productos Si bien en un puede llevar a restricciones en la competencia tambin tie ne enormes beneficios cuando permite compatibilidad entre los di versos productos y sobre todo posibilidad de comparaci n sobre la base de equivalencias Un mercado altamente homologado por ejemplo es el de las computadoras personales en el cual se pueden comparar casi hasta los m nimos detalles de un productor de computadoras a otro Al mismo tiempo se puede trabajar indistin tamente en cualquier computadora personal con los mismos progra mas yefectos Este es un caso evidente de homologaci n favorable
sentido
al usuazio Dicen Whish y Sufrin
Aun cuando la
te
competencia
importante
del proceso
trminos y condiciones es una paz competitivo total tambin es correcto de

en
268
cir que
en
condiciones puede
efecto de sumidor bienes
en
ciertas circunstancias la uniformizaci n de trminos y ser beneficiosa Por ejemplo puede tener el
mejorar la transparencia en los precios con ella el con podr comparar de mejor manera el costo real de los
oferta A la inversa ello
se
le har ms diffcil si debe ha
cerciertas asunciones a no dudar intuitivas sobre las disparidades existentes entre dos o ms bienes disponibles Una asociaci n de comercio
como
puede lograr
el conocimiento y
capacidad operativa as
los medios
legales necesarios
de
paza proponer contratos de ad
hesi n uotras f rmulas de dades de

sus
miembros
hacerlos individualmente
acten
negociaci n que se adapten a as necesi mejor manera que si stos intentaran Las leyes sobre competencia supervisan
las actividades de las asociaciones de comercio para asegurar que

no como
intermediarios para la restricci n de la competen

su
cia pero
normalmente tolerarn
es
funcionamiento
149
Otro mbito costos
el del
intercambio de informaci n sobre

los
tecnolog a
uno
etc entre
es
competidores
ducir aacuerdos tambin ocurrir si
evidente que la
precios puede con competencia no puede

Si bien
no sabe absolutamente nada sobre lo que hace otro Dicen Whish y Sufrin
el
A menudo los
entre
competidores
acuerdan intercambiar informaci n
Dichos acuerdos presentan considerables problemas a las autoridades de supervigilancia de la competencia porque en cierto
sentido pueden
dentro de
un
ser beneficiosos Las empresas no pueden competir vac o de informaci n estad stica mientras mayor sea
o
la informaci n sobre el mercado

el nivel de
sobre el volumen de demanda
capacidad productiva
tomar sean
y los
planes
de inversi n de los ri
vales ser ms fcil lizaci n que

Sin
decisiones de producci n y comercia razonables y eficientes
embargo
en
estos
casos
hay
establezcan acuerdos
ilegales
que precaver el peligro de que se de informaci n La esencia de la
149 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 410 Traducci n nuestra 269
competencia
mente
en
consiste
en
que cada
no
productor
acte
independiente
con
el
mercado
y que
coordine su conducta
la de los
rivales Si los
ci n detallada sobre sus
competidores pol ticas
inversi n
sobre
divulgazse precios sobre sus planes de sus proyectos de investigaci n o desarrollo se les
acuerdan
entre sf informa
de
hace ms fcil actuar concertadamente En
verdad
en
ciertas cir
cunstancias que el simple intercambio de informaci n ser sufi ciente para eliminar a competencia que debe existir Como es usual el problema que enfrentarn las leyes de competencia ser el
distinguir
los intercambios de informaci n

o
segn
tengan
un
efecto
perjudicial para e proceso de competencia La l nea entre estos casos es a menudo dif cil y compleja de precisan
neutro benfico
150
puede autorizar en ciertos casos los acuerdos para co operaci n investigaci n y desarrollo research and development entre competidores El defecto que pueden tener es que desalientan la competencia en investigaci n de largo plazo con lo que dismi nuye la innovaci n el cambio de modelos o productos y en defini
Tambin
se en
tiva
la
competencia
El efecto benfico consiste
en
que muchas in
vestigaciones ydesarrollos
tambin
sern
posibles
por la colaboraci n y eso
puede favorecer
en
al consumidor Dicen Whish y Sufr n
La colaboraci n tener
investigaci n y desarrollo puede desventajas pol tica competencia Una de las posi bles manifestaciones de la competencia es precisamente en las ac tividades de investigaci n y desarrollo de las empresas Esto es particularmente cierto en mercados oligop licos paza productos sofisticados donde la competencia en materia de precios es limita da En esta situaci n la ganancia de corto plazo que puede obte nerse del desarrollo de un nuevo producto puede ser contrapesada por el menor vigor que se tenga en la competencia por la investiga ci n de largo plazo En verdad cualquier colaboraci n en investi gaci n ydesarrollo puede tener e efecto de inhibir la independen
proyectos
para la de
de
150 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire 413 Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 412 Traducci n nuestra
270
cia en el
acuerdo
trabajo
de
investigaci n
de los
participantes
en
otros pro
no
yectos que pudieran asumir independientemente an si
hay
un
expl cito de restringir la libre iniciativa en este campo el efecto prctico puede ser se De igual manera cualquier forma de cooperaci n entre empresas rivales puede tener el efecto de amino rar el esp ritu competitivo que debe haber en las dems actividades
que realizan y que las vinculan entre s Donde los mximos direc
su
tivos de dos empresas
se
encuentran
para discutir
proyecto de
investigaci n conjunto aparecern a competir menos firmemente en otros

Existen ciertas
sentimientos que los inclinarn mercados
151
emergencias
toda
un
petidores
sino
una rama
que no afectan a uno solo de los com industrial e inclusive a toda la acti Si
se
vidad econ mica de demanda retornar

a
pa s
deja
al libre
juego
de oferta y
un
la situaci n de
normalidad puede ocurrir

se
colapso
recupere luego puede intervenir para bus car acuerdos de reducci n de producci n o para regular una salu dable moratoria de tributos si por ejemplo ha habido un evento in esperado en el sistema econ mica y se han acumulado deudas in
sanamente
del sistema econ mico hasta que En estos casos la autoridad
gentes
existen ciertas circunstancias severos tal
vez una en
las que
o
una
industria enfrenta
exceso
de capaci por por problemas dad productiva y en las que las autoridades de la competencia de ben estar dispuestas a aceptar a grado de cooperaci n para su gn perar la situaci n Como regla general cada operador del mercado debe tomar sus propias decisiones independientes en relaci n a qu y cundo producir Sin embargo la posibilidad de tomar decisiones
recesi n
racionales
res
en
relaci n por
cuanto
reducir
producci n
en
ciertos secto
econ micos
donde existe
lizada Existe
ejemplo capital es alta o vertical puede ser obstacu integraci n si no se entiende lo que los competidores van a decidir el peligro de que cada competidor tome decisiones de reduc
una
donde la inversi n de
extensiva
151 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competirion Law Wiltshire Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 pp 438 Traducci n nues tra
271
hagan pasar al sector de una sobre capacidad a una infra capacidad que luego sea muy dif cil de revertir Una considera ci n importante es que reestructurar una industria tiene un costo social que contiene prdida de empleo y dao potencial a la estruc
ci n que
tura
social de ciertas comunidades locales En estos
casos
las deci
siones tienen componentes tanto
pol ticos
como
econ micos
152
Cuando
se
malmente
y
produce el traspaso el comprador pedir

a un
de
una
empresa
a un no
tercero
Nor l si
que el vendedor
llegarn
acuerdo Estos acuerdos

es
pueden
ser
compita aprobados
con
de lo que cha
se
trata
de que
no sea
ms extenso que para cubrir di

no
finalidad
y desde
luego
que
signifique
sacar
del mercado
al vendedor
Cuando vendedor
un
negocio
es
vendido el comprador suele

a no
requerir
al
obligue competir compitiendo podr a llevarse a toda la clientela y en tal circunstancia el valor del negocio se reducir a considerable mente Por lo tanto conviene tanto al vendedor como al comprador que un pacto de no competencia como el sealado sea jur dicamen te obligatorio contribuye a dar valor al negocio Las leyes de com petencia reconocen la relevancia que estos pactos tienen pero de
una con
clusula que lo
l Si el
vendedor contina
ben asegurar que
no son
ms restrictivos que lo necesario para la
finalidad perseguida 153 4 106 Reglas sobre

Las
competencia
desleal
reglas
a
contrarias al abuso de las

se
mercado y
la
los acuerdos restrictivos

con
competencia
la
posiciones dominantes en el complementan en la garant a de relacionadas a la competencia des disposiciones

Ley 26122 del 30
de diciembre de
leal Tenemos el Decreto
1992
que
establece lo
siguiente
N 152 WHISH Richard y SUFR Brenda Competition Law Wiltshire Butter worth and Co Publishers Ltd 1995 pp 457 Traducci n nuestra 153 WHISH Richard y SUFRIN Brenda Competition Law Wiltshire
Butterworth and Co Publishers Ltd 1995 p 462 Traducci n nuestra
272
Decreto Ley 26122 art culo 5 Para la calificaci n del acto de competencia desleal no se requerir acreditar un dao efectivo o un com portamiento doloso bastando el perjuicio potencial e il cito al competi dor alos consumidores o al orden pblico
perjuicio de lo dispuesto en competencia desleal grave el dirigido a alejar o sustraer il citamente

acto de La
Sin
el
prrafo anterior
se encuentre
un
se
considerar
que
la clientela de
espec ficamente competidorn

en
competencia
no
desleal
no
no es un
il cito de resultados
este
el sentido
hay segn art culo el per juicio potencial e il cito Nosotros compartimos este criterio la compe tencia es un principio jur dico de las relaciones comerciales y debe ser obedecido por todos sin clculo de resultados Desde luego cuando los
ocurren
que si stos
sanci n Basta
daos
son
grandes
la sanci n ser mayor
Articulo 7 Son actos desleales los destinados
a crear
confusi n
reproducir imitar engaar inducir a error denigrar desacreditar la acti vidad productos prestaciones o establecimientos ajenos efectuar compa raciones inapropiadas violar secretos de producci n o de comercio apro vechar indebidamente la reputaci n ajena y en general cualquier acto que por su naturaleza o finalidad pueda considerazse anlogo o asimilable a aquellos que enunciativamente se sealan en el presente Cap tulo
En todos estos casos que
son
enunciativos y
en
consecuencia
no
competencia desleal susceptible de ser sancio nada la autoridad que vigila la competencia dentro del Estado procede r ahacer las investigaciones del caso e impartir las sanciones a que hubiere lugar Luego
cada
del art culo 7 el Decreto
agotan las
posibilidades
de
ley 26122 detalla normativamente
causales de competencia desleal Como en los otros casos lo ms probable es que la deslealtad a la competencia s lo pueda ser probada por indicios porque ser dif cil que se a
ello
una de estas
posibles
quien
arriesga
haga
las cosas
con
ligereza
o con
descuido
273
5 106 La
en
prohibici n
de
monopolio
exclusividad
acaparamiento
los medios de comunicaci n
El ci n
segundo prrafo del

y por
tanto
art culo 61 establece
dominante
de
monopolizaci n
de lo
prohibici n siguiente
de
posi
La prensa que debe ser entendida como todo medio de informaci n escrito Es muy importante sealar actualmente medio escrito y no
impreso porque los sistemas de comunicaci n electr nica y digital permiten que las grandes redes informticas transmitan to dos los instrumentos que antes s lo pod an circular en papel
medio
La
radio que
no
es
sino la transmisi n de sonidos por ondas elec transmisi n de sonido
tromagnticas
La televisi n que
es e
imagen tambin
en
por
ondas
Otros medios de
electromagnticas expresi n
y comunicaci n social
general
que
tienen diversas formas carteles avisos luminosos

etc
con
informaci n
La
prohibici n
de la
posici n
dominante
se
extiende
Las empresas es decir que debe haber pluralismo empresarial el ms amplio sentido de la palabra en formas empresariales y
en en
propietarios
de las mismas
Los bienes y servicios lo que es muy existencia de una sola maquinaria con
importante
porque de
veces
la
capacidad
producir peri
un
dicos
de hacer transmisiones
tambin la existencia de
s lo
proveedor de insumos esenciales como por ejemplo papel para pe ri dicos impresos puede determinar toda la actividad informativa
La Constituci n
prohibe
exclusividad
monopolio
acaparamiento
directo
indirecto
Bastar a
con
que
hubiera dicho que y las
se
prohiben
la
trictivas de la
ra
competencia
posiciones
consonante
dominantes
con
sido ms tcnico y
adems
prcticas res objetivas Hubie primera parte del art
las
culo
La referencia las formas directa
indirecta
equivale a
decir que
274
habr que tener

misma persona
una
en es
cuenta
la realidad y
no
las formas Por
ejemplo
si la
que
propietaria mayoritaria de dos empresas que controlan parte de esta actividad en realidad habr que fijarse en el individuo tiene el poder y no en las dos formas empresariales que aparecen
distintas pero tienen el mismo dueo En materia de
lo esencial
es
como
opini n
in que
formaci n
s lo
que las personas
puedan
expresazse y
no
hay
os que tienen la posibilidad de hacerlo En consecuencia ir hasta el fondo de las relaciones que personales y traspasar as for
unos sean
malidades
empresaziales
esta
Como resulta obvio

nantes y de
prohibici n objetiva
de
posiciones
domi
prcticas restrictivas de la competencia tiene que ver con la de lo que la Constituci n de nomina libertades de informa protecci n ci n opini n expresi n y difusi n del pensamiento en e art culo 2
inciso 4 Sobre el contenido de ellas
nos
remitimos al comentario
res
pectivo
6 106 Normas de rango de
ley que se refieren espec ficamente creaci n de condiciones de competencia en el Per

normas
la
Varias de las
que hemos analizado
culos inmediatamente anteriores del

con
prop sito se rgimen econ mico tienen

a en
los art que

ver
competencia algunas normas que espec ficamente das aromper monopolios o limitaciones establecidas por el dico previamente Las principales son las siguientes embargo
se
el establecimiento de condiciones de ha dictado
el Per Sin estn
sistema
dirigi jur
Decreto
Legislativo
el libre
644 del 04 1991 07
Elimina todas las restricciones y obstculos administrativos
ylegales
que
impidan
sas
acceso a
las rutas y trfico
internacional
paza las empre
navieras nacionales
Decreto
Legislativo
a
645 del 06 1991 07
Faculta
das
en
y empresas paza realizaz labores que son efectua tos Puertos Mar timos Fluviales o Lacustres en las faenas de em transbordo y movilizaci n de carga en
naves mer
cooperativas
barque desembarque
cantes
Decreto
Legislativo
651 del 24 1991 07
275
Establece la libre
del servicio
competencia y acceso de pblico de transporte urbano e
tazifas y
rutas
interurbano de
respectivamente pasajeros
1991 11 Legislativo 685 del 04 la prohibici n de toda forma de monopolio acaparamiento Dispone prcticas y acuerdos restrictivos en el servicio postal
Decreto Decreto
Ley 25457
en
del 28104 1992 de la norma que establece la libre
Ratifica la de tarifas
plena vigencia
el transporte
competencia
pblico
urbano
nter urbano de
pasajeros
1997 11 Ley 26876 del 18 Ley antimonopolio y antioligopolio del 7 106 El IlVDECOPI
La
Sector Elctrico
legislaci n
peruana ha establecido
un
rgano
en
funciones
to
tiene la de contiol de la
Nacional de Defensa de la
piedad Intelectual conocido gislativo 807 del 16 de abril de 1996 comisiones u oficinas lo siguiente
competencia Competencia y de la Protecci n de la Pro por su sigla INDECOPI Su ley Decreto Le
que entre otras el Per Es el Institu
establece como funciones de sus
tivo cada Comisi n

des
Art culo 2 Sin que la presente enumeraci n tenga carcter taxa u Oficina del Indecopi tiene las siguientes faculta
de todo Exigir a las personas naturales o jur dicas la exhibici n de documentos incluyendo los libros contables y societarios tipo los comprobantes de pago la correspondencia comercial y los re fue gistros magnticos incluyendo en este caso los programas que
ran
rida de
necesarios para a la organizaci
su
lectura as
los
como
solicitar informaci n refe
negocios
el accionariado y la estructura
propiedad
e
de las empresas travs de los funcionarios que
Citar
interrogar
a
se a
designe
sus
para
el efecto tantes
las personas materia de
investigaci n
y
a
represen
empleados funcionarios
asesores
terceros utilizando
un
los medios tcnicos que considere necesarios para generar
regis
276
completo y fidedigno de sus declaraciones pudiendo para ello magnetof nicas en grabaciones ograbaciones video Realizar inspecciones con o sin previa notificaci n en los locales de las personas naturales o jur dicas y examinar los libros regis tros documentaci n y bienes pudiendo comprobar el desarrollo de
tro
utilizar
procesos productivos y tomar la declaraci n de las personas que en ellos se encuentren En el acto de la inspecci n podr tomarse co
pia
de os archivos f sicos o que

se
cumento
ciones apoyo
caso
magnticos as como de cualquier do pertinente o tomaz las fotograf as o filma que se estimen necesarias Para ingresar podr solicitarse el de la fuerza pblica De ser necesario el descerraje en el
estime
autorizaci n
mo
de locales que estuvieran cenados ser necesario contar con judicial la que deber ser resuelta en un plazo mxi
de 24 horas
El INDECOPI tiene las das

en
siguientes
oficinas y
los art culos 18 y 30 del Decreto
comisiones estableci 25868 modificado por el Ley
Decreto
Legislativo Ley
807 25868 segn modificaci n del Decreto

de los derechos de los
Decreto
legislativo
a
807 art culo

tecci n de la
como a
18 El
Indecopi competencia y
a son
tiene siete Comisiones destinadas
la pro
facilitar
los agentes econ micos el acceso los
consumidores ast permanencia y sali
da del mercado que
siguientes
a Comisi b Comisi c Comisi d Comisi
n de Libre
n de Fiscalizaci n de
Competencia Dumping
Subsidios
n de Protecci n al Consumidor n de Represi n de la Competencia Desleal e Comisi n de Reglamentos Tcnicos y Comerciales f Comisi n de Salida de Mercado y
g Comisi n
de Acceso al Mercado
del Decreto legislativo 807 art Indecopi tiene tres oficinas destinadas a la protecci n de los derechos de la propiedad intelectual en todas sus manifestaciones que son las siguientes culo 30 El de
Ley 25868 segn modificaci n
a La Oficina
Signos Distintivos
277
b La Oficina de Invenciones y Nuevas Tecnolog as c La Oficina de Derechos de Autora
Las atribuciones resolutivas de estas oficinas y comisiones estn
determinadas
en
la
siguiente
norma
Ley 25868 segn modificaci n del Decreto legislativo 807 art cu lo 43 Las resoluciones de las Comisiones de las oficinas y del Tribunal
Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resol ver casos pazticulazes interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislaci n constituirn precedente de observancia obliga toria mientras dicha interpretaci n no sea modificada por resoluci n de bidamente motivada en la propia Comisi n u oficina segn fuera el caso o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelec
de Defensa de la tual
Indecopi a solicitud de los rganos funcionales pertinentes podr ordenarla publicaci n obligatoria de las resoluciones
El Directorio de
que emita la instituci n dere necesario por nadas en el
en
el Diazio Oficial El Peruano cuando lo consi
tener
dichas resoluciones las caracter sticas mencio

o
prrafo
anterior
por considerar que son de
importancia para
proteger los derechos de los consumidores Como
bunal de Defensa de la
segunda instancia administrativa el INDECOPI tiene Competencia y de la propiedad intelectual

del Decreto
el Tri
legislativo 807 artfcu Competencia y de la Propiedad Inte lectual est constituido por dos Salas la Sala de Defensa de la Compe tencia que conocer de las apelaciones interpuestas contra las resolucio nes de las Comisiones del Indecopi y la Sala de la Propiedad Intelectual que conocer de las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de las Oficinas del Indecopi
Ley 25868 segn modificaci n
l0 11 El Tribunal de Defensa de la
de la
por
rgano de resoluci n administrativa el Tribunal de Defensa Competencia y de la Propiedad Intelectual no tiene jurisdicci n y consiguiente sus resoluciones pueden ser impugnadas ante los tribu
Como
nales
278
Ley 25868 segn modificaci n del Decreto legislativo 807 arti resoluciones que expida el Tribunal de Defensa de la Com petencia y de la Propiedad Intelectual podrn ser impugnadas en la v a judicial en primera instancia ante la Sala Civil de la Corte Suprema de cul
17 Ls
Justicia de la
Repblica
que
se
refiere el art culo 33 de la
del Poder Judicial Las resoluciones que

ser
expida
la referida Sala
Ley Orgnica podrn

Constitucio
nal
apeladas en segunda instancia ante la Sala de Derecho ySocial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
El INDECOPI
tantes tanto
en
publica peri dicamente recopilaciones bajo forma de
sus
resoluciones ms
como
impor
libro
en
el Diario Ofi
cial El Peruano
107
Art culo 62 Art culo 62 La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar vlidamente segn las normas vi gentes a tiempo del contrato Los trminos contractuales
no nes
pueden ser modificados por leyes u otras disposicio de cualquier clase Los conflictos derivados de la re
se
laci n contractual s lo
en
solucionan
en
a v a arbitral
la
judicial segn
en
los mecanismos de protecci
pre
vistos
el contrato
contemplados
en
ley
Mediante
ley contratos el
Estado puede establecer ga

de a
ser modifica protecci n a que
rant as yotorgar seguridades No pueden dos

se
legislativamente sin perjuicio refiere el prrafo precedente
Antecedentes
en
Este art culo
carece
de antecedente
en
Anlisis
exegtico podemos
analizar
Este art culo trata de cuatro temas distintos que
separadamente
la
garant a
de que las partes
pueden
pactar vlidamente
279
segn el quiridos
Derecho
a
vigente
la
aplicaci n
del
principio de
los derechos ad
as clusulas contractuales la soluci n de los conflictos deri
vados de las relaciones contractuales y el caso de los
ley contratos segn

las normas
1 107 Las partes pueden pactar vlidamente
vigentes
Esta
norma no es
sino la ratificaci n del

en
principio
establecido
en
el
art culo 2 inciso 14 de la

nen
el sentido que as personas tie Constituci n el derecho de contratar libremente con fines l citos y sin contravenir de orden
las
normas
pblico
Dice
De la Puente y Lavalle
El tuci n
primer
concepto contenido
en
el art culo 62 de la Consti
es
la declaraci n de que la libertad de contratar
garantiza
que las partes al
pueden pactar vlidamente segn las
normas
vigentes
del contrato que constituye una nueva versi n de lo dis puesto por el art culo 1354 del C digo Civil de acuerdo con el
tiempo
cual las partes pueden determinar libremente el contenido del

trato rativo
con
siempre
154
que
no sea
contrario
norma
legal
de carcter
impe
Dice De la Puente y Lavalle que

ge la
en
esta parte del art culo

en
se
reco
posici n
conocida
como
teor a normativista
referencia
la auto
nom a de la voluntad
explicaci n conocida como teor a privada es concedida a la persona por expresa delegaci n del ordenamiento jur dico el cual para no en torpecer el trfico econ mico conf a a los particulares la jur dico
con
De acuerdo
la
normativista la
autonom a
autorregulaci n
en
sus
intereses
dentro de los
cauces
que seala
dicho ordenamiento
Personalmente considero que la tesis normativista responde
154 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la Lo libertad de

de 19
contratar
Texto
mecanografiado pginas p 2 Es un documento al que hemos teni do acceso por la generosidad del autor que nos lo facilit en copia meca
nografiada
280
naturaleza de la autonom a privada No encuentro raz n alguna que justifique que la libertad individual tenga en s la potencialidad sficiente para crear relaciones obligatorias por que precisamente esa misma libertad permitir a al hombre deshacer
mejor
a la
de peso
lo que cre
155
con no
Debate De la Puente y Lavalle
la denominada teor a indi
vidualista segn
acierto critica
a
la cual para contratar
hace falta e Derecho
objetivo
Basta la existencia de intereses

esta
propios
para realizar los convenios Con

no es
posici n
porque donde
necesario el Derecho
el reino de la voluntad y del inters propio ser el nico vlido y por consiguiente con el mismo fundamento con el que se podr a con tratar se romper unilateralmente los contratos Esto no puede ser
objetivo
podr a
el l mite de que los contratos son

marca
obligatorios
y deben
ser
la diferencia y hace necesaria la existencia del Derecho
cumplidos objetivo
de la
en
de contratos que
permite
el acuerdo de voluntades dentro de
un marco
sociedad civil dir an los clsicos que existe

un
liberales
es
decir
de
una
sociedad
a
poder superior
esa
que hace
cumplir
las normas
todos los de
a
ms En este caso la
coerci n
eventual
coacci n
estar a destinada
regla general garantizar deben cumplirse
de que los contratos
una vez
perfeccionados
Como contraparte de
tantes
esta
exigencia
est la
garant a
los
contra
siempre expresada de al momento de producirse tal acto Es de vigentes cir que no se invalidar posteriormente y desde el principio la voluntad correctamente dada de acuerdo a a legislaci n que era inmediatamente aplicable en oportunidad de perfeccionarse el contrato Desde luego si leyes posteriores pueden o no cambiar los trminos contractuales es ma
de considerar
a
vlida la voluntad comn
acuerdo
las
normas
teria distinta Tambin est establecido al tema del
en
el art culo 62 pero
corresponde
siguiente pargrafo
155 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de
contratar
Texto
mecanografiado
19
pginas
4 pp 3
281
2 107 La
aplicaci n
del
principio
de los derechos
adquiridos
las
clusulas contractuales
El
congresista
paci n
tema
en
Carlos Torres y Torres Lara de prominente partici la elaboraci n de la Constituci n del 1993 ha escrito sobre este
Hay
cual
se
otro concepto fundamental
en
este
cambio Es la visi n
nueva
norma
sobre los contratos
art 62 Se establece
en
una
por la
toda
prohibe
la daci n de
disposiciones legales
que
modifiquen
un
los contratos porque ha sido usual
el Per
como en en
le justicia generalizada alquileres estn muy altos y enton ces promueve una ley normando que los alquileres quedan congela dos y por supuesto muchos aplauden pero no piensan en aquella anciana que vive con los alquileres de esa casa o en aquel que tra baj durante 50 aos y tiene una indemnizaci n que la invirti en un pequeo departamento que le sirve para sobrevivir no se piensa en el enfermo que con ese arrendamiento est pagando su medici na Esa justicia general no es justicia La nueva Constituci n
Latinoamrica
ese
gislador
un
d a
esp ritu piensa que
de
donde
los
traslada esta funci n debe determinarse el

uno a
donde debe estar al Poder Judicial
All
equilibrio
y
de la contrataci n
en
la relaci n
uno y
no
por decisiones
absolutamente
demag gicas
se no
legislativas paralizadoras
en
que a la larga resultan de la econom a porque y si la contrata
la econom a de mercado ci n
no es
basa
la
contrataci n
lo que
en se
para que el convocado
puede producirse capital interno permanezca al pa s 56

segura
llama estabilidad
el Per y el externo sea
Los
ma
en
casos
que
es
en los que piensa el autor presentan un lado del proble el de los ancianos que buscan mantener una renta invirtiendo
un
bien inmueble que

una
despus
arriendan Este aspecto
es
razonable y
nfima parte de la contrataci n social tanto en nmero de contratos como en volumen econ mico Por encima de ellos existen in conforma numerables relaciones contractuales que
dependen
de factores tremenda
156 TORRES Y TORRES LARA Carlos La Constituci n econ mica Per Lima Asesorandina S 1994 p 4 L R
en
el
282
mente
m viles
como
pueden
El
ser
la tasa de cambio la de inflaci n la de
la inters
nuevos
evoluci n de tecnolog la
etc
aplicaci n en el tiempo tiene que ser problemas que involucra y no solamente de su aspecto ms sentimental el que por otra parte podr a ser perfecta mente objeto de una norma particular
gn las cuales
analizado
a en
productos se rige
problema
a y de los servicios la aparici n de de la contrataci n y de las reglas se
materia de
la luz de todos los
segunda dcada del siglo XX y en todo caso no ms all de la Gran Depresi n de 1929 y sus aos sucesivas en el mun do de los liberales prim la concepci n de los derechos adquiridos para establecer las reglas de aplicaci n de las normas en el tiempo
Hasta fines de la
Esta teor a sosten a que

acto
una vez
establecidas las condiciones de
un
jur dico determinado deb an permanecer inalteradas hasta que las mismas partes convinieran lo contrario Aad a que si las leyes posterio
res
pretend an modificarla ser an aplicadas retroactivamente

a su
es
decir
al
momento anterior
co
vigencia
en
que fue
perfeccionado
tal acto
jur di
declaraci n unilateral pacto

Lon
contrato
etc
de
Duguit
el gran
jurista
de
principios
siglo escribi
pro
p sito
de
este tema
En el tomo Ipginas 256 y que

se
debe entender por
una
situaci n
siguientes he determinado lo jur dica subjetiva es una si

en
tuaci n individual
nas son
especial
a
temporal
con una un
la cual
una o
ms perso
ci n por
no una
obligadas cumplir puede nacer sino de
acto
prestaci n Esta situa jur dico legalmente querido

cierta
crea
la que persona determinada Sin duda es esta voluntad la situaci n pero el objeto de la prestaci n su extensi n y las
son determinados por una operaci n quien realiza el acto jur dico Cuando existe una si jur dica subjetiva como consecuencia legalmente vlida de jur dico correcto el derecho objetivo es decir la ley en vi a se
personas
las cuales se refiere
intelectual de tuaci n
un
acto
en
gor
el momento de realizaci n del acto
aplica
dentro de los
operaci n intelectual del sujeto De all se concluye que una ley posterior no puede jams modificar una si tuaci njur dica subjetiva nacida de manera regular y con anteriori dad a su promulgaci n
l mites determinados por la
283
Esto
es
verdadero
el acto
paza toda situaci n
jur dica subjetiva
cual
quiera
de
es una
que
del que proceda A menudo aparece situaci n contractual que el legislador no puede tocar Pero
sea
jurfdico
preciso
decir que si ella

es
contrato
sino porque
es intangible no es porque se trate de un subjetiva individual y porque su extensi n un
ha sido determinada por que

se
acto
intelectual que
en
el momento en
produjo luego
fue conforme al derecho
objetivo vigente 157
aade
legislador no puede tocaz una situaci n jur dica subjetiva cualquiera que sea su origen No puede adoptaz una decisi n espe cial eindividual ley simplemente formal que pueda tener por efecto modificar una situaci n jur dica subjetiva determinada una sola situaci n y no otras Tampoco puede adoptar una disposici n
general
emitir
una
El
ley
la
vez
material y
formal
que tenga por
objeto
modificaz todas las situaciones
das ciertas condiciones Por

la guerra y
contratos
jur dicas subjetivas cumpli ejemplo no puede como hizo durante

todas las situaciones nacidas de
luego
de
ella modificar
de arrendamiento concertados
bajo
ciertas condiciones
158
El mismo autor seala que ya durante y Mundial los Estados se vieron obligados
despus
a caso
de la Primera
Guerra
nes
modificar las situacio menciona el de
subjetivas
relativas
es
ciertos contratos En este
arrendamiento Y
que la
posibilidad
de
aplicar
esta
teor a
luego
de las
inmensas consecuencias econ micas y financieras de la Primera Guerra Mundial en Europa y de la Gran Depresi n en todo el mundo desapare cieron totalmente las los cambios sbitos de
moratorias la modificaci n de las tasas de inters precios y otros fen menos concomitantes hicieron
ciertos aspectos de la contrataci n
indispensable
que las
leyes regularan
157 DUGUIT Lon Trair de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing
nuestra
Cie diteurs 925 pp 308 del lomo V Traducci n 309
158 DUGUIT Lon Trait de Droit Constirutionnel Paris Ancienne Librairie
Fontemoing
tra
Cie diteurs 1925 p 309 del tomo V Traducci n
nues
284
adaptarla a las nuevas circunstancias Asf ha ocurrido pa ses al menos occidentales en las ltimas dcadas
para En el
en
todos los
ti
en
plano te rico el fen meno que venimos describiendo consis cambiar de la teor a de los derechos adquiridos a la del hecho
que
su en
cumplido
vigente
en
s ntesis
a
sostiene que
cada hecho
se
aplica
en un su
la
norma
momento
se
los efectos del contrato firmado a
determi
nado momento
aplicar
ey existente
al momento de
o
perfeccio
a
namiento hasta que dicha ley

tir del ci n
sea
modificada
cual
los efectos del mismo contrato
se
derogada aplicaz la
momento nueva
par
legisla
Este cambio
el art culo 1824 del
puede notarse en nuestra legislaci n C digo Civil de 1936 dijo
con
toda claridad
C digo Civil de 1936 articulo 1824 Las disposiciones de este C digo regirn los efectos jur dicos de los actos anteriores si con su aplicaci n no se violan derechos adquiridos
Por
su
parte
el art culo III del T tulo
preliminar
del
C digo
Civil
de 1984 establece
C digo aplica
a
Civil de 1984 art culo III del T tulo Preliminaz La
las consecuencias de las relaciones y
tentes No tienen fuerza ni efectos
ley se situacionesjur dicas exis retroactivos salvo las excepciones
previstas
en
la Constituci n Pol tica del Per
C digo de 936 la norma de aplicaci n en el tiempo respetaba los derechos adquiridos bajo el c digo anterior de 1852 y eleg a no aplicarles sus normas paza no violentarlos En cambio el C digo de 1984 dice que cada norma se aplica en el momento de su vigencia con lo que s puede cambiar las condiciones del acto jur dico
Puede notarse que
en
el
de que
se
vate
En nuestro criterio el
manera
constituyente
en
ha introducido esta
norma una
de
completamente
asistemtica que
la
Constituci n creando
resumir de la
serie
ma
de
problemas de interpretaci n
podemos
siguiente
nera
285
La
norma
general
sobre
en su
aplicaci n
en
el
tiempo
est
en
el art culo
103 que establece ni efecto reo

no ma
segundo prrafo Ninguna ley retroactivos salvo en materia penal cuando favorece al Esta disposici n constitucional prohibe la retroactividad pero
en
tiene fuerza
dice
qu
consiste ella Por
de desarrollo que lo
consiguiente requiere especifique
de una nor
Dicha
norma es
el azt culo III del T tulo Preliminar del

en
vil que ya hemos citado y que seala

norma se
pocas
C digo Ci palabras que cada
aplica
las consecuencias de las relaciones y situaciones
jur dicas existentes es decir se aplica a todos los hechos que ocu rran bajo su vigencia no importando reglas anteriores especial mente provenientes de actos jur dicos gnero al que pertenecen
tambin los contratos
El art culo 62 sin establecer Los trminos contractuales
otras
regla general distinta
se
refiere
que
u
no
pueden
clase
ser
modificados por
leyes
disposiciones
en
de
cualquier
Desde que
el Derecho existen diversos los contratos s lo

una
tipos
de actos
jur dicos
en
constituyendo
parte de ellos definida
el
azt culo 1351 del
C digo Civil podemos muy bien ver que hay dos reglas para el tratamiento de la aplicaci n en el tiempo de las leyes El art cu 1351 dice lo siguiente o C digo Civil
ms art culo 1351 El contrato
crear
es
el acuerdo de dos
una
partes
para
regular
modificar
extinguir
relaci n
jur dica patrimonial

Por
consiguiente
los contratos
se
regirn
que
en
adelante por el
princi
pio adquiridos declaraciones unilaterales pactos
de los derechos
y todos los dems actos jur

no sean
contratos
dicos etc se
regirn
Aqu
tos
por el
principio
del hecho
cumplido constituyente en el art culo 62 o ms ampliamente an ac

lo razonable
era no
cabe preguntarse si cuando el decir
dice contratos
jur dicos
dos
crear
quiso queda muy claro porque sistemas de aplicaci n en el tiempo

No
a
pactos
sino establecer s lo
uno es
ms adecuado
la coherencia del sistema
jur dico
menos
inequitativo
286
Lo cierto
es
que ms all de la intenci n del
constituyente
se
ha el
establecido dos
resto de actos
reg menes uno para los contratos y otro para jur dicos que es completamente asistemtico
inconveniente queda
a
Que adems
es
ya hemos reseado
prop sito
muy claro de la discusi n que de nuestro comentario al art cu 28 o
de la Constituci n es bastante evidente que el c nstituyente no se dio cuenta que su pol tica de establecer el principio de los derechos
adquiridos en el art culo 62 contradec a su otra pol tica de modifi car por reglas legislativas las clusulas existentes en los pactos co
lectivos af n de cambiaz
las
regulaciones
de las relaciones de tra colectivos 62
bajo Cuando algn laboralista seal que los convenios gozaban de intangibilidad frente a la ley por el azt culo
resulta indiscutible si miramos las todo convenio colectivo
es cosas
lo
que
criterio tcnico porque por antonomasia un contrato aunque

con
elabor tenga efectos especiales os voceros de la mayor a que han reaccionado en contrario propia Constituci n Otro de los puntos
to
la
polmicas
constitucional
a
es
que ha generado el nuevo tex si el art culo 62 de la Constituci n es Debemos
aplicable
tos
los convenios colectivos

se
fijar
los efec
de dicho art culo En este

no
contractuales
puedan
ser
garantiza que los trminos modificados por leyes otras
disposiciones
de cualquier clase
no es
Por tanto el efecto
congelar
las
leyes vigentes
Es
al mo
mento de celebrar el contrato

nos ma
S lo garantiza que los trmi

era no
contractuales
no sean
modificados
establec a que determinado pacto
decir vlido
le ser a
si
una
nor
una
norma
posterior que Sin embargo

norma
establecer a
su
nulidad Si la
aplicable
la sucesi n normativa eliminar a a anterior

es
El efecto
doble
norma
derogada permit a
adems del pacto celebrado otras posibilidades que de igual modo la norma posterior elimina dichas alternativas ya no
posibles de pactarse El otro efecto es que el derecho objetivo se reduce al art culo 62 de la Constituci n Por ello
son
ya no existe la
norma
anterior S lo el
si esto
contrato
La
pregunta que
surge
es
se
aplicar a
al convenio
co
287
lectivo
en
qu forma Debemos
contrato
en
establecer si el convenio
colectivo colectivo
genera
es un es
Como hemos
cuanto
dicho
el convenio
un contrato
obligaciones a empleador dores o grupo de stos pero es un hecho genera dor de normas jur dicas por otro En tanto generador de nor masjur dicas aplicable no a los firmantes sino a una colecti vidad impersonal y abstracta determinada por el nivel negocia y por la representatividad sindical d empleadores y trabajadores no es un contrato no le es de aplicaci n el art
culo 62 159
Del
acuerdo de voluntades que los firmantes organizaci n de trabaja
propio
texto
puede deducirse
Tambin
es una
lo
siguiente
el convenio colecti de
aplicaci n ge disposici n legislativa AI ser un con trato indudablemente le es aplicable el art culo 62 como a cualquier otro contrato que exista porque dicho dispositivo contiene una afir maci n que l gicamente es universal negativa los trminos con
vo es un
contrato
es
fuente de
normas
neral No
sin
embazgo
tractuales
nes
no
pueden
ellos
ser
moditicados porleyes
u a
otras
disposicio
de
de
cualquier
entre
clase Para hacer excepci n

a
cualquier tipo
en
contratos
los convenios
colectivos
la Constituci n
su
deber a haber hecho la declaraci n expresa misma letra Ella no existe
correspondiente
mos
En definitiva y como puede verse de estos problemas considera que el establecimiento del principio de los derechos adquiridos a la
en
aplicaci n
que
no
el
tiempo
a
de las
normas
referidas
los
contratos es
un
arca smo tra do

muestra
la Constituci n por
razones
puramente ideol gicas

en
adecuada ubicaci n sistemtica
relaci n
con
y las dems
cualquier caso estimamos que ser a necesario aplicables a todos los actos jur dicos y por consi entre a de los derechos guiente elegir adquiridos o la del hecho cumpli do En lo que a nosotros concierne hemos ya sostenido que la posici n
normas
existentes En
uniformizar las teor as
159 MARCENARO FRERS Ricardo El trabajo en la nueva Constituci n A 181 Lima Editorial Cuzco S editores 1995 pp 180
288
ms correcta es la del art culo III del T tulo Preliminaz del

es
C digo Civil
el recoger decir principio

No
hecho del
cumplido 160
podemos dejar
en
Puente y Lavalle
de presentar aqu la opini n de Manue de la referencia al tema que hemos tratado en este par
grafo
Personalmente
no
participo
de la
segunda
rio de
parte del art culo 62 de la
posici n Constituci n propiedad
que ha
tomado
la
un
intervencionismo estatal sensible y

con
paztida prudente que permita

pues soy
se
alcanzar lo que
mayor
o menor
ha denominado
ver con
la socializaci n del contrato la doctrina del
expresi n
como
socialismo
pues
que nada tiene que dice Bidart Campos medios
significar un curso hacia la colectivizaci n de los vos aspira a desfraccionar la riqueza mal descomprimir eI poder econ mico
Conf o
en
lejos de producti
a
acumulada y
que
una
prudente actuaci n inteligente

y convincente
de la
juris
prudencia na puedan
yuna bien limitar los
inspirada
alcances
opini n
de la doctri
e
que considero excesivos
impru
dentes segunda parte del art culo 62 de la Constituci n Mientras esto no se logre debemos acatar sin paliativos que los
trminos contractuales
no
de la
disposiciones
trato
que
no
estn
pueden ser modificados por leyes vigentes al tiempo de celebrarse
otras
con
el
161
una
Ochoa ha intentado
mos
en
interpretaci n
de la
norma
que comenta
el
siguiente
texto
En nuestro concepto el art culo 62 que do la libertad de contrataci n est
empieza
reconocien
una mo
previendo
normativamente de
garant a
con
rango constitucional la
imposibilidad jur dica
160 RUBIO CORREA Marcial T tulo Preliminar Lima Fondo Editorial de la

Pontificia Universidad Cat lica del Per 1988
Cap
III A esta obra
nos
remitimos para los fundamentos respectivos 161 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la La libertad de contratar Tex o
mecanografiado
de l9
pginas
p lo
289
dificar por leyes o disposiciones de cualquier clase los trminos contractuales pactados por las partes sobre la base de normas vi gentes al
norma
tiempo
de la celebraci n del contrato
Con relaci n
esta
son
viables dos
interpretaciones
garant a es aplicable a todos los contra seguridad jur dica de la libertad de en sentido genrico reconocida como derecho fundamen contratar tal en el inciso 14 del art culo 2 de la Carta Esta interpretaci n encontraz a su fundamento en la seguridad jur dica como derecho
La
primera
una
que esta
tos
siendo
manifestaci n de
fundamental de la persona que puede detraerse derechos de naturaleza

o
en se
como
tal dentro de
no
los alcances del art culo 3 de la Constituci n de 1993 que ye

otros
exclu
dad del hombre

tad
no
los
democrtico de
anloga que digni principios de soberan a del pueblo del Es derecho y de la forma republicana de gobier
en
fundan
la
segunda que esta gazant a es aplicable s lo a los contratos ley por interpretaci n sistemtica del primer prrafo del art culo 62 con el segundo El anlisis sistemtico de la norma conducir a a la conclusi n de que su alcance est limitado a los contratos ley que precisamente estn diseados en funci n del compromiso que
La
asume
el Estado de mantener invariable de

su
su
contenido cenando la
posibilidad
modificaci n por
norma
jur dica alguna 62
Consideramos que la interpretaci

traz
coherencia
se
en a
el sistema de los
s lo
refiriera
n que hace Ochoa busca encon aplicaci n de las normas en el tiempo si contratos ley mencionados en la ltima parte del
se
art culo
mos
indudablemente todo
no
hallar a que daz
en a
el sitio correcto Pero cree

norma
que
es
el alcance que
hay
la
por dos razones
La
primera
y
contratos
no
que el texto se refiere indiscutiblemente acodos los s lo a los contratos ley
162 OCHOA CARDICH Csar Bases fundamentales de a Constituci n eco n mica de 1993 En La Constituci n de 1993 Anlisis ycomentarios 1 Lima Comisi n Andina de Juristas 1995 p 93
290
La
tratos
segunda que en realidad ley ser a innecesaria
la
precisi n
en
de estabilidad de los
con
porque la idea est ya incluida
en
el
concepto
mismo y est ratificada
la parte final del art culo
Consideramos por tanto que el principio de los derechos adquiri dos ha sido establecido paza todos los contratos sea cual fuere su natura leza Por esta raz n se hayan incluidos desde luego los convenios colec
tivos cosa que hemos fundamentado al comentar el art culo 24 3Soluci n jurisdiccional de los conflictos de naturaleza contrac 107
tual
Como dec a el
realizada
la intenci n del la
se
jurisdiccional
tual Para ello to de
una
congresista Torres y Tones Congreso Constituyente resoluci n de todos los problemas

mencionan tanto la v a arbitral
ante
Lara
en
la cita inicial
fue trasladar al mbito de naturaleza contrac
como
la de
planteamien
de fun
demanda
los tribunales ordinarios
caminos ambos perfec
tamente reconocidos
cionamiento que
Desde
a
no
en as leyes y que tienen sus propias reglas corresponde analizaz aquf
luego las diferencias entre partes de un contrato que pueden requerir una soluci n jurisdiccional son en trminos prcticos infinitas y no tiene objeto repasar aqu ni siquiera sus rubros ms globales El C digo Civil tiene ciertas instituciones clsicas como la le si n art culos 447 y siguientes o las obligaciones de saneamiento art culos 484 y siguientes
llevar
Sin
embargo
en
lo que atae al
problema
de este art culo
es
aquella
la cual el contrato comienza adecuadamente y a satisfacci n situaci n de las partes pero a travs del tiempo y por circunstancias que no se
pudo
prever al
perfeccionarlo
se
producen desequiparidades
en
las pres
taciones que lo hacen especialmente gravoso paza una o ms de las partes involucradas En tal caso se puede producir una renegociaci n del contra
to pero si
no se
llegara
una en
algn
en
acuerdo razonable la parte perjudicada
puede interponer
ci n
acci n
que est descrita
v a de excesiva onerosidad de la presta el art culo 1440 del Civil
C digo
C digo Civil art culo 1440 En los ejecuci n continuada peri dica o diferida si
contratos
conmutativos de
a ser ex
la
prestaci n llega
291
cesivamente bles la parte

mente la
onerosa
perjudicada contraprestaci n
no o
por acontecimientos extraordinarios e imprevisi puede solicitar al juez que le reduzca o que au af n de que
cese
la excesiva onerosidad
Si ello
fuera
circunstancias
posible por la naturaleza de la prestaci n por las si lo solicitaza el demandado el juez decidir la resolu
no se
ci n del contrato La resoluci n das
extiende
las
prestaciones ejecuta
Sobre esta instituci n dice Manuel de la Puente y Lavalle
Sin
una a
embargo
por
cuando el ordenamiento se encontr

no
frente
equilibrio contractual que imputable al contratante infiel o a imposi bilidad sino a dificultad en la ejecuci n de la prestaci n que conti na posible ha dudado sobre la soluci n a adoptar
ruptura sobreviviente del
causa
obedece
inejecuci n
Esta duda obedece fundamentalmente al desconcierto de la
doctrina y de la
jurisprudencia
servanda
y
ante
el enfrentamiento entre
un
prin
se
cipio
dos
fundamental de todos os ordenamientos sunt

una
pacta
clusula que
en
jur dicos desde antiguo
desarrolla
ha
sic
considerado tcitamente contenida
todos los contratos
rebus
stantibus
Es la lucha entre la fuerza
obligatoria del
contrato y las
consecuencias de la
dole el carcter de cia
que ste fue celebrado Se ha
subsiguiente alteraci n de las circunstancias en llegado a dramatizar el problema dn un choque entre la seguridad jurfdica y la justi
163
Y
luego
en
relaci n
la
justificaci n
de la instituci n sostie
ne
163 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contrato

II Tomo V p 99
en
general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 Parte
292
Si por sobrevenir sible la
un
acontecimiento extraordinazio e
una
imprevi
excesiva
prestaci n
cargo de el
de las partes
llega
a ser
mente onerosa
superando
a su
riesgo propio
esa
del contrato ello deter que est constituido
mina que el contenido del inters de por la

con
parte
prestaci n
se
o cual
ciones lo que teriormente la ruptura del equilibrio de los intereses de las partes Como segn
mismo
se
correspondiente modificaci n romper la proporcionalidad original entre las presta determinar a su vez con la limitaci n expuesta an
cargo sufra la
ha visto la existencia de tal
equilibrio
es
la
raz n determinante de la celebraci n del contrato la ruptura del
prestaci n o se prestaci n contra prestaci n y la contra volvern a recobrar la proporcionalidad original con la prestaci n consiguiente recuperaci n del equilibrio de los intereses de las paz tes En caso que por las circunstancias no fuera posible reducir la o aumentar la o si lo solicitara e de prestaci n contraprestaci n mandado se justifica tambin que se resuelva el contrato a fin de que al dejar de existir la relaci n jur dica obligacio creada por nal ste desaparezca el inters de las partes en ejecutar dicha relaci n siendo sta una segunda manera ms drstica de evitar el desequilibrio mediante la supresi n de los intereses 164
que
en se
justifica
primer lugar
con
reduzca la
aumente la
lo cual la
Es
de
verse
que el
procedimiento judicial correspondiente
tendr
que analizar cuidadosamente los supuestos del contrato y la evoluci n de la relaci n contractual Supone una tarea delicada y compleja en manos
se produce dentro de la rela justificable cuando se trata de circunstancias en las que son fen menos globales de la sociedad o de la econom a que fuerzan a situaciones objetivas de este tipo
del
juez que
se
justifica
cuando la situaci n
es menos
ci n interindividual pero que
Obviamente
rior referido al Constituciones
no
este tema
est conectado
con
el inmediatamente ante
principio
tienen
de los derechos
adquiridos Pensamos que las porqu establecer reglas como la que contiene
o 164 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la E Contra en genera Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen 1991 Parte 117 II Tomo V pp 116
293
el art culo 62 que recazgan a los tribunales
gravando
de paso
las partes
ser
perjudicadas
solucionados
rales
con con
juicios
normas
de excesiva onerosidad que
bien podr an
que
pblico aplicables a circunstancias de efecto generalizado reajustes globalmente uniformes en los contratos
La vida econ mica actual tiene dimensiones
de orden
que establecieran
reglas requirieran
gene
planetarias
o en
y lo que
Mxico pueda podr muy bien tener efectos en el Per Estas consecuencias pueden ser de lazgo o de corto plazo y pueden requerir medidas extraordinarias que controlen un flujo imprevisto de capitales o un alza desmesurada de tasas de inters o de cambio Pero tambin pueden requerir ajustes estructura les en la econom a que sean aplicados por un cierto tiempo hasta corre gir las tendencias desestabilizantes
unas
ocurrir
horas antes en la bolsa de
Tokio
la de
Es
mejor
hacer todo ello por

a
normas
jur dicas
de
aplicaci n
gene
procedimientos judiciales que solamente re cargan la labor de los jueces y normalmente producen resoluciones fina les cuando el problema ya hizo crisis y agrav an ms la situaci n de
ral
que buscarlo
travs de
las partes Tambin desde este punto de vista en consecuencia nuestra opi ni n es que se debe modificar el art culo 62 de la Constituci n y que se
debe retornar
a
la tesis del hecho
cumplido
como
contenida
en
el art culo III paza la
del T tulo Preliminaz del
ci n de las
normas
C digo Civil jur dicas en el tiempo
regla general
aplica
4 107 Los contratos
ley
Dice la Constituci n que mediante los contratos de establecer cados sin que
ley el Estado pue garant as y otorgaz seguridades puedan ser modifi la protecci n jurisdiccional legislativamente salvo
ley tienen esta denominaci n precisamente porque aprobados por el Estado son inmodificables por el en ellos se establezca Su finalidad consiste en dar garant a a plazo que los contratantes con el Estado de que las condiciones pactadas se man tendrn al margen de los cambios legislativos que se establezca De esta
Los contratos
una vez
acordados y
294
pueden hacer un clculo acertado de costos e largo plazo Por ello estos contratos se llevan a cabo principalmente para obras de larga maduraci n o de alta inversi n para explotaci n duradera t picamente contratos de explotaci n minera
inversi n para el
manera los inversionistas
Un antecedente de esta norma es el art culo 1357 del sobre el que dice De la Puente y Lavalle
Tal
como se
C digo
Civi
indica
en
la
Exposici n Ley
de Motivos de este art

en
culo p tulo
uno
de
sus
antecedentes
es
la sistemtica contenida
General de Miner a
el Ca
III del T tulo Octavo de la
aprobada
por Decreto
Legislativo
N 109
Segn el art culo 157 de dicha Ley a fin de promover la in yfacilitar el financiamiento de los proyectos mineros con una determinada capacidad inicial m nima o de ampliaciones desti nadas a llegaz aesa capacidad el Poder Ejecutivo queda autoriiado mente paza aseguraz contractual el rgimen de beneficios que se in dica en este art culo estabilidad tributaria ampliaci n de tasa anual de castigos revaluaci n reducci n de la tasa del impuesto a
versi n la renta
etc 165
se
Durante los aos noventa materia

en
ha
legislado
extensivamente sobre esta
el Per La
norma
central
es
el Decreto
de Setiembre de 1991 que
inversi n
extranjera
Sus
aprueba rgimen principales normas son
de estabilidad
Legislativo 662 del 02 jur dica a la las siguientes

Nacional los inver
dere
Decreto
Competente
sionistas
en
Legislativo 662 art culo 0 El Organismo representaci n del Estado podr celebrar con
con
extranjeros
anterioridad
la realizaci n de la inversi n y al
registro correspondiente
chos
convenios para
gazantizazles
los
siguientes
165 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrato I Tomo I p 358
en
general Lima
1991 Parte
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pen
295
Estabilidad del
el convenio
rgimen
tributario
vigente al
momento
de celebrazse
En virtud de la estabilidad del el inversionista
la renta de cazgo de la empresa receptora de la inversi n y a que afecte las utilida des que se le atribuyan y los dividendos que se distribuyan en su o
rgimen tributario extranjero respecto al impuesto a
que
se
garantiza
favor
rada
no se
ver afectado
con una
tasa
mayor que de
manera
aquella
conside
en a
el convenio
correspondiente
tal que si el Im
la Renta de cargo de la empresa aumentara se reducir la tasa que afecte al inversionista extranjero en la parte necesaria para que la utilidad de la empresa que finalmente sea de libre permitir
puesto
disposici n
b
para
sea
por lo
menos
igual
la
gazantizada
y de los Decreto
Estabilidad del
derechos
rgimen de libre disponibilidad de divisas contemplados en los art culos 7 y 9 del presente Legislativo y
Estabilidad del derecho
a
la
no
discriminaci n
contemplado
en
el
art culo 2 del presente Decreto
Legislativo precisamente para que el inversio aporte de capital en el largo plazo

a
La estabilidad tributaria sirve
nista
y as
pueda
calcular los retornos de

su
su
decida
posible
tasa
de retorno
la inversi n La estabilidad del
rgimen
de libre
e
disponibilidad
insumos
en
ci n de bienes
de divisas e asegura la oportuna adquisi el extranjero y la posibilidad de remesaz uti

a
lidades al exterior la estabilidad del derecho bin te
la
no
discriminaci n tam
con
permite
mantenerse
en
igualdad
de condiciones
la empresa
nacional
que aclarar que estas
Hay
normas
fueron dictadas el ao 1991

entre
cuando la Constituci n de 979
permit a
discriminaci n
capital
ex
tranjero ynacional
Esto ha sido ahora sustituido por el art culo 63 que
ordena las mismas condiciones para ambos Tambin hay que tener en cuenta que el art culo 64 de la propia Constituci n garantiza la libre te
ydisposici n de moneda extranjera En consecuencia luego de la vigencia de la Constituci n de 1993 la verdadera garant a de estabilidad
nencia que da este art culo
es
la que concierne
materia tributazia
296
Adems el art culo 12 establec a

lidad tributaria
otras
a
posibles
clusulas de estabi
segn
el
tipo
de inversi n
realizaz
Decreto
Legislativo 662
en
art culo 12 Las empresas que

con con
se
consti
tuyan olas ya establecidas
el Per
nuevos
tranjeros los siguientes

a
efectuados de conformidad derechos
el art culo
aportes capitales ex anterior gozarn de
de
Estabilidad de los reg menes de contrataci n de
trabajadores
en
cualesquiera
b
de
sus
formas
Estabilidad de los
a
reg menes especiales

admisi n
zonas
orientados exclusivamente
zonas
la
exportaci n
se creen en
como
temporal
francas industria
les comerciales y tur sticas que el futuro
de tratamiento
especial
y otros
Tales derechos
tranjero rior ylos respectivos

no
incurra
en
permanecern vigentes en tanto el inversionista ex lo dispuesto en el ltimo prrafo del art culo ante
convenios que suscriban las empresas extranjeros y el Organismo Nacional
a
antes
indica
das
no
sus
inversionistas
resueltos
o
sean
rescindidos de acuerdo
lo establecido
Competente en dicho p
rrafo
La
aportes de
a
seguridad capital a
que
son
est dada
que
se
en
tanto
el inversionista
no
no
incumpla
los
ha
obligado
los reduzca
o no
los transfiera del inciso 11
terceros
en
los l mites que pone el ltimo
prrafo
aludido
la parte final
el Decreto
Finalmente
estabilidad
en
Legislativo
662 establece las condiciones de
los art culos 14 y 15 Dice
Decreto tener
con
Legislativo
662 art culo 14 El Estado
se
obliga
su
man
las
vigentes disposiciones
pudiendo
los convenios de estabilidad celebrados de conformidad
contenidas
en
el presente t tulo hasta
culmina
ex
ci n
no
modificarlos unilateralmente por decreto supremo
pedido al amparo del inciso tica del Per

Decreto
20
del art culo 211 de la Constituci n Pol
Legislativo 662
art culo 15 Los convenios de estabili
297
dad
se
otorgarn
su
de la fecha de
por un plazo de celebraci n
vigencia
de diez aos contados
partir
Paza el caso
espec fico puede
de la
privatizaci n
de empresas
pblicas
la
ley 26438 del 06

les
en
de Enero de
1995 ha establecido
los trminos genera

a
los que
se
dar contratos de estabilidad
los
adquirentes
Dice modificando
Decreto
el art culo 2 del Decreto
Ley 25570
ley
25570 modificado por el art culo 6 de la

a
art culo 2 De acuerdo vil el Estado

sonas
lo sealado
en
ley 26438 C digo Ci
naturales y
en
queda autorizado para otorgar mediante contrato a las per jur dicas nacionales y extranjeras que realicen inver
siones
que
se
las empresas y entidades del Estado incluidas en el proceso a refiere el Decreto Legislativ 674 bajo cualquiera de as modali
dades
seguridades y gazan Supremo en cada caso se consideren necesa rias para proteger sus adquisiciones e inversiones de acuerdo a la legisla ci n vigente
t as que mediante Decreto Como
previstas
por el art culo 2 de dicha norma las
este art culo son bastante ms
podemos apreciar los trminos de la autorizaci amplios que los establecidos en
n dada
en
el Decreto
Legislativo
662
destacarse este mbito otras dos
Adems
nes
merecen
en
disposicio
El Decreto
mento de las
El Decreto tiene el
EF 92 Supremo 162 del 09 de Octubre de 1992 regla disposiciones del Decreto Legislativo 662 y EF 95 Supremo 32del 23 de febrero de 1995 que con
de la Garant a de Estabilidad Tributaria y de Ley Orgnica de Hidrocarburos
Reglamento
las Normas Tributazias de la
hip tesis interesante que plantea De la Puente y Lavalle con saber si bajo el argumento formal de que una ley deroga a otra ley anterior el Estado podr a quitar validez a los contratos ley por una norma derogatoria Coincidimos con l en la respuesta negativa Dice
siste
en
Una
Se
t culo 1357 del
esgrime como azgumento C digo Civil que
en
contra
de la eficiencia del
en
az
el
Estado
virtud del
jus
im
298
perium que le es connatural puede en cualquier momento y sin ex presi n de causa derogar la ley que concedi la autorizaci n para celebrar el contrato mediante el cual se otorgan las garant as y se guridades con lo cual stas desapazecen
Pienso que esto
tado
es una
no
es
as
Si la
personalidad jur dica
del Es
sola respecto de lo cual hay unanimidad en la doctrina moderna no es posible que acte de una manera como contratante
y de otra distinta dos ni
otra
como
autoridad
desde que
no
puede partirse
ha dado
con
en
quitar
con una mano
lo que
leg timamente
a
la
El sometimiento voluntario del Estado por el art culo 1357 del

a
la relaci n contrac
tual justificado
que por que
aun
C digo civil
su
determina
y lo
haya consiguiente
es
renunciado
a
impl citamente ejercitar irzestrictamente

contrato
ocupaz
rol de
autoridad
en
su
jus imperium pierde

su
materia del
No olvidemos que todo contratante liber
el Estado por el hecho de celebrar el contrato
tad de r dica
desobligazse
166
unilateral
injustificadamente
de la relaci n
ju
EF 92 Cabe aadir a todo esto que el Decreto Supremo 162 del 09 de Octubre de 1992 que contiene el Reglamento de los reg menes de ga establece una norma curiosa en su articulo rant a a la inversi n
privada
24
Decreto to en las to
normas
EF 92 Supremo 162 art culo 24 En legales a que se refiere el azt culo 1
mrito
lo
prescri
del presente Decre
Supremo por medio de los convenios de estabilidad jur dica se otorga excepcionalmente ultractividad al rgimen legal que reg a al momento de suscribirse el convenio y en tanto se encuentre vigente el mismo en las
materias sobre las cuales
se
otorga la estabilidad
refiere el
La ultractividad
que
se
prrafo
anterior
quienes
se
encuentren
ampazados
por convenios de estabilidad
implica que a jur dica se
166 PUENTE Y LAVALLE Manuel de la El Contrata

Tomo I p 370 I
en
general Lima
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del Per 1991 Parte
299
seguir aplicando la misma legislaci n que reg a a momento de la suscripci n del convenio sin que les afecten las modificaciones que se introduzcan a a misma sobre las materias y por el plazo previstos en di cho convenio incluida la derogatoria de las normas legales as se trate de disposiciones que resulten menos o ms favorables
La norma anuncia e
tos
les
compromiso
del Estado tle respetar los
contra
su
dando ultraactividad
la normatividad existente al momento de
firma y esto es conecto desde que precisamente de eso se tratan estos convenios La parte final inclusive indica que no interesa para la ultraactividad que las disposiciones posteriores sean ms o menos favora
bles
en
cualquier
caso
seguirn vigentes
las
antiguas
se diga por Decreto Supremo porque nunca puede inhibir de su aplicaci n a la norma de rango de ley que le es superior Lo l gico es que este art culo figuraza en el Decreto Legislativo del que este Decreto Supremo es reglamento All hubiera estado adecuadamente colocada en fondo y forma Hay que re cordar sin embargo que el Decreto Supremo fue dictado du EF 92 162 rante e per odo de gobierno de facto que rigi al Per entre el 5 de abril es
Lo curioso
que esto
una norma
de este rango
y el 31 de diciembre de 1992 En aquella mentalidad era posible dictar un decreto de esta naturaleza cosa que sin embargo nunca hicieron los
gobiernos de facto militazes que s respetaron escrupulosamente la jerar qu a del orden jur dico en sus aspectos formales Sin embazgo no podr a
tener
validez restablecido el orden constitucional
108
Art culo 63
Art culo 63 Z inversi n nacional y la a
extranjera
se
sujetan nes yservicios

a
las mismas condiciones La producci

y e comercio exterior
son
de bie
libres Si otro
pa s
discriminatorias que
Estado
pa ses adoptan medidas proteccionistas o perjudiquen el inters nacional el puede en defensa de ste adoptar medidas an
logas
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho
pblico
300
con
extranjeros
domiciliados
consta
el
sometimiento de stos nales de la
a las leyes y rganos jurisdiccio Repblica y su renuncia a toda reclamaci n diplomtica Pueden ser exceptuados de la jurisdicci n nacional los contratos de carcter financiero
E Estado y las dems personas de derecho pblico pue den someter las controversias derivadas de relaci n con
tractual atribunales constituidos en virtud de tratados
en o
vigor
Pueden tambin someterlas

en
internacional
la forma
en
que
arbitraje nacional lo disponga la ley

a
Antecedentes
en
1933
Disposiciones
1837 y ci n
en
que
puedan
ello
se
ser
antecedentes constitucionales
en
en
ma
teria de comercio internacional s lo encontramos
la Constituci n de
una
probablemente
deba
que
se
trataba de
una
Confedera
la que los puertos
eran
vitales para cada
de las
partes
inte
grantes Constituci n de 1837 art culo 35 Cada Confederadas tendr

mercio
con a una
de las
Repblicas
el
co
lo menos
un
puerto mayor para
mantener
las naciones
extranjeras
en
La denominada Clusula Calvo americano del
el Derecho Internacional latino
siglo
XX aparece
en
1933 Constituci n de 1933 art culo 17 Las

nacionales
o
compa as mercantiles
a
extranjeras
estn
sujetas
sin
restricciones
las
leyes
las
de la
Repblica
En todo contrato del Estado con

en a
extranjeros
constar
o en
conce
siones que otorgue aqul expreso de los segundos

su
favor de stos debe
el sometimiento
las
leyes
los tribunales de la
Repblica
renuncia a toda reclamaci n
diplomtica
Antecedentes
en
Las
normas
antecedentes de sta
en
son
las
siguientes
301
Art culo 114 Por causa de inters social o seguridad nacional ley puede reservar para el Estado actividades productivas o de servi cios Por iguales causas puede tambin el Estado establecer reserva de dichas actividades en favor de los peruanos
la Art culo 117 El comercio exterior ciones que la del
es
libre dentro de las imita
ley determina por
razones
de inters social y de desarrollo
pa s
El Estado promueve la cooperaci n
entre
los
pueblos para
alcan
zar un
orden econ mico internacional
justo
domiciliadas
en
Art culo 136 Lns empresas
extranjeras
el Per
con
estn sujetas
trato
sin restricciones
las
leyes
se
de la
o
Repblica
En todo
que
con o en
extranjeros
celebran el Estado
pblico
ca
las concesiones que
las personas de derecho les otorgan debe constar el
sometimiento expreso de y
su
aqullos
las
renuncia
toda reclamaci n
leyes y tribunales diplomtica
de la
Repbli
Pueden
ser
exceptuados
de la
jurisdicci n nacional los
contratos
de carcter financiero
El Estado y las personas de derecho pblico pueden someter as controversias derivadas de contratos con extranjeros a tribunales judi
ciales
o
arbitrales constituidos
es
en
virtud de convenios internacionales de
los cuales
parte el Per
marcos en
Ambas Constituciones establecen nuevamente

reconocen
con
impiden
una
comparaci n
generales distintos que paralelo Por ejemplo ambas
pero la de 1979 lo armoniza pa s en tanto que la de 1993 per mite limitaciones s lo cuando otro Estado estorba la competencia inter la libertad de comercio
exterior
el inters social y el desarrollo del
nacional contra el Per AI pugna de 1993

en
propio tiempo
la Constituci n de 1979 pro
el
texto un
orden econ mico internacional
se
limita
buscaz
garant a
para la libre
justo en competencia
tanto que la
En lo referente
la inversi n
a
extranjera
no
a
permit a extranjeros
302
entregar actividades s lo
a
peruanos y somet a establec a si

en
los
capitales
la
ley
peruana pero
condiciones de
desigualdad aunque el art culo 137 de la misma Constituci n supervisiones que no eran aplicables a la in versi n nacional En cambio la Constituci n de 1993 establece las mis mas condiciones paza la inversi n nacional y extranjera igualdad
o
establec a ciertos l mites y
En lo referente a los contratos del Estado y de las personas de De recho Pblico

con
extranjeros
ambas Constituciones
exigen
el
some
timiento alas financieros Sin de 1993
leyes
y tribunales peruanos con
excepci n
de los contratos
embargo en su prrafo final el art culo 63 de la Constituci n permite al Estado y personas de derecho pblico someter con
a
troversias derivadas de relaciones contractuales

en
tribunales constituidos
o
virtud de tratados
la
diga
ley
Esta
vigor y arbitraje posibilidad es una apertura

en a se
nacional
no
internacional segn
en
ci n de 1979 Si tratado de
una
que hubiera hecho esto durante
exist a
la Constitu
se
su
vigencia
hubiera
decisi n inconstitucional
Anlisis
exegtico disposiciones distintas entre s la igualdad extranjera la libertad de comercio exte determinan la jurisdicci n y ley aplicable a los con
con ex
El art culo contiene tres de trato

a
la inversi n nacional y
rior ylas reglas
que tratos que celebren el Estado y las personas de Derecho Pblico tranjeros Los abordazemos por
sepazado
1 108 La
igualdad
de trato
la inversi n nacional y
extranjera
En dcadas
ser
protegida
casos se
y la inversi n
pasadas fue aceptado que la inversi n nacional deb a extranjera controlada y restringida En mu
a
chos
lleg
nacionalizarla
el inmenso desarrollo de las
con
En los ltimos
aos sin
embargo
con
comunicaciones y
tales
en
con
la facilidad creciente
la que circulan los

no
capi
el mundo han ocurrido dos fen menos
fcilmente
imagi
nables hace relativamente poco Los

s lo
tiempo digamos
mitad del
siglo XX
con
capitales fluyen
una
incesantemente atravesando las fronteras

o
un
llamada de telfono
fax autorizando compras y
ven
303
tas
impresionantes
en
Del
existen
el mundo
actual
100 de transacciones monetarias que 98 son especulativas y s lo 2 co
rresponden
Por lo
al pago real de bienes y servicios
mismo determinar
de casi
exactamente
una
en
manos
de
porci n
es
tarea
estarse
capital que hace de imposible sobre todo negociando simultneamente

en en
empresa nacional
quin est la o extranjera
si las acciones de ella pueden

en
varias bolsas del mundo Y

es
esto sin tener
cuenta que la determinaci n de lo que

es
capital
extranjero
el mundo actual
sumamente dif cil por las transac
ciones que constantemente se realizan en el pa s y en el exterior Es probable que tengamos la seguridad de que ciertos capitales son son nacionales y ciertos pero en el medio ha br una
significativa
de control de la
capitales extranjeros zona gris que har muy dif cil aplicar normas inversi n extranjera con adecuada discriminaci n
que han llevado al
Estas son
razones a
constituyente
a
de 1993
dar
igual
tratamiento
la inversi n
restricciones
como
la del articulo 71 de la
mitaciones para que los
nacional Constituci n que establece i extranjeros adquieran o posean por t tulo alguno
extranjera
que
la
salvo ciertas
minas tierras bosques aguas combustibles

de los cincuenta kil metros de las fronteras
fuentes de
energ a
dentro
La
igualdad
ha sido tratada y detallada
en
el Decreto
Supremo
en su
162 art
EF 92 del 09 de octubre de 1992 cuyo t tulo
preliminar
dice
culo I
Decreto Todo
Supremo
sea
EF 92 162 norma I del T tulo Preliminar

o
extranjero as como las empresas en ampazados por las garant as a la inversi n pri participan vada contenidas en el art culo 38 del Decreto Legislativo 757 y en el ca p tulo Idel t tulo II del presente Decreto Supremo que se plasman en los siguientes derechos
inversionista
nacional que stos estn
El derecho
a a
la no discriminaci n entre inversionistas y empresas
atendiendo
la nacionalidad de los mismos los
sectores
actividades econ micas que las empresas ni

en
desarrollen
la ubicaci n
o tipo geogrfica
de
de
las
siguientes
materias
304
Cambiazia
Precios tarifas oderechos Forma de constituci n
no
azancelarios
empresarial dicas ni equivalentes

entre
Su condici n de personas naturales o jur
Ninguna
b
otra
causa
de efectos
El derecho
la
no
discriminaci n
empresas en funci
nala
titularidad estatal del

El derecho
capital
c d e f
la
propiedad privada preferencia
El derecho a desazrollaz la actividad econ mica de su
El derecho
la libertad de empresa
industria
El derecho
la libertad d comercio
exterior
g
h
El derecho
la libertad de comercio interno
El derecho de las empresas a acordar libremente la distribuci n del ntegro de las utilidades o dividendos que generen El derecho de los inversionistas
des odividendos que les
a
recibir la totalidad de las utilida
correspondan
oderechos simila
El derecho
res y
adquirir acciones participaciones
El derecho
cuentre
en
utilizar el
tipo
de cambio ms favorable que
se en
el mercado cambiario
Adicionalmente
las inversiones que
se
realizan
con recursos a su
prove
nientes del exterior gozan de las
garant as
inherentes
condici n de
capital
forneo referidas al derecho

a
que abarca el derecho
vorable que
se
a la remesa de utilidades y capitales utilizar para el efecto el tipo de cambio ms fa encuentre en el mercado cambiario
Todas las gazant as

das
en
a que se refiere la presente norma son reconoci favor de los inversionistas nacionales y extranjeros y las empresas
305
pazticipan y en consecuencia su cumplimiento stos desde la fecha de entrada en vigencia del Decreto por
en
que stos
exigible Legislativo
es
Ley 757
mazco
paza el crecimiento de la inversi n
privada
Como
podemos apreciar
la
mbitos que del texto de este art culo

mos
igualdad de trato abarca numerosos quedan bastante claros en s mis
La
igualdad
en una
de trato
todo
tipo
de empresas existentes ya estaba
establecida
se
el art culo 60 de la Constituci n
ha hecho
especificaci n
adicional del
Aquf principio
en
el art culo 63
2 108 La libertad de comercio exterior
Tambin el comercio internacional como la

y servicios
a
producci n
de bienes
la que ya se hab a aludido

en
con
las libertades del art culo
59
Esto
es
declarado ibre
decir que
quiere
no se
la parte de la Constituci n que comentamos le barreras ni restricciones ni limita
pondrn
ciones
que los derechos arancelarios y los procedimientos de adua na que el Estado tiene completa atribuci n de establecer Con ello todo bien ser Indudablemente le ayu y
otras
leg timo puede
importado
exportado
dar el mandato del art culo 64 que establece la libre tenencia y ci n de moneda
disposi
extranjera pa s
fue
con
En nuestro
el Decreto
antes
Legislativo
668 del
14 de Se
tiembre de 1991 que

mos las
se
estableci
de la Constituci n que comenta
reglas
de la libertad de comercio exterior
Decreto
Legislativo 668
garantiza
los
agentes econ micos el libre acceso a la adquisici n transformaci n y comercializaci n de bienes tanto finales como insumos y materias pri
mas
yprestaci n
de servicios
Este art culo contiene la declaraci n

en
general
como
de libertad de
comercializaci n de bienes y servicios tanto en el exterior N tese que no hay exclusi n alguna
el comercio interno como
tampoco la
hay
primer prrafo todos los procesos productivos

en
el
del art culo 63 de la Constituci n Estn incluidos y de
circulaci n
en
de
manera
ten eslabones del proceso econ mico
los que
no
haya
que no exis libre acceso
306
Decreto
Legislativo 668
vidades necesazias para el desarrollo del comercio exterior
art culo 3 El Estado promueve las acti e interior in
cluyendo
puertos almacenes y
ci n del sector
la infraestructura vial de telecomunicaciones puertos aero otras similares Asegura asimismo la libre participa
privado
fin de generaz la
competencia requerida
para la
prestaci n
ms eficiente de tales servicios
De este art culo 3 deben entenderse dos cosas tre sf
complementazias
en
La
primera es
e
cio exterior dotar al

no
que el Estado asume el deber de promover el comer interior y para ello debe tener especial dedicaci n a
pa s
de la infraestructura
necesaria
cuyos rubros enumera
taxativamente el mismo art culo

que el Estado la libre deber
La
segunda
es
no asume
excluyentemente
del
sector
este
sino que
nerar
permitir
y
condiciones de
recursos
participaci n privado competencia que permitan asignaz mejor los obtener mayor eficiencia productiva con menores costos
para ge
Legislativo 668 art culo 4 Queda eliminado y prohibido exclusividad limitaci n y cualquier otra restricci n o prcti tipo ca monop lica en la producci n y comercializaci n de bienes y la presta ci n de servicios de toda clase incluyndose aquellas realizadas por de pendencias del Gobierno Central entidades pblicas empresas compren
Decreto de todo didas do
en
la
Ley
24948 y por
cualquier organismo
instituci n del Esta
Decreto
cho de toda persona natura
exterior sin
Legislativo 668 art culo 12 El Estado garantiza el dere o jur dica a realizar operaciones de comercio prohibiciones ni restricciones pazaarancelarias de ningn tipo
licencias dictmenes visaciones
pre
quedando
por lo tanto sin efecto las
vias yconsulares
registros de importaci n registros de cualquier natura leza y condicionamientos previos de cualquier naturaleza que afecten la importaci n o exportaci n de bienes Asimismo dese fuerza de ley al ar t culo 2 del Decreto Supremo 060 EF 91 Quedan exceptuados
hibiciones establecidas
en
de lo
dispuesto
en
el
el Texto Unico de Productos de
prrafo anterior las pro Exportaci n

307
Prohibidas os derechos y obligaciones emanados de los convenios inter nacionales suscritos por el pa s la Ley 24047 Ley General de Amparo al Patrimonio Cultural de la Naci n y las medidas de emergencia que se
requieren para asegurar la salud de la poblaci n y para garantizaz la se guridad externa y el orden interno Dichas medidas excepcionales de emergencia y de carcter temporal debern adoptarse por decreto supre mo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros y refrendado por el
Ministro de Econom a y Finanzas
El decreto establece
z n En virtud de ella
una
derogaci n
universal de las
o
normas
que
ra
establec an restricciones al comercio interno

no
externo por
cualquier
habr necesidad de realizar los trmites antes
establecidos
Sin
ni de obedecerlas
prohibiciones
segundo prrafo salva ciertos casos de excepci n algunos permanentes como los rubros previstos en los tratados y en la Ley 24047 y otros eventuales que debern ser tomados como situaciones
embazgo
el
excepcionales Hay que recordar que el art culo 72 de la Constituci n au toriza lo siguiente La ley puede s lo por raz n de seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espec ficas paza la adquisici n posesi n explotaci n y transferencia de determinados bie
nes

das aevitar y
garantiza
la
adopci n
de medidas destina
petencia
sidios
Ei
correg las distorsiones creadas por las prcticas de com desleal en el comercio internacional tales como dumping y sub
procedimiento
para la
compensatorios
derivados de la
aplicaci n aplicaci n
de derechos de lo
dispuesto
antidumping y en el prrafo
sern aprobados por decreto supremo refrendado por el Mi nistro de Econom a y Finanzas y quedan exceptuados de lo establecido por el art culo 0 del presente Decreto Legislativo
precedente
Este art culo est destinado

nes
reponerla equidad
que
nos
en
las transaccio
internacionales cuando el
a
pa s
a a
exporta
medidas desleales que conducen
poner artificialmente
productos lo hace con en mejor pie de

noso
competencia
sus
a
productos
travs del
que
los producidos internamente por

o
tros Ello ocurre
dumping
disminuci n artificial de precios
308
para que el que

se
productor bajo
interno
no
pueda competir
mediante subsidios
un
dan al
exportador para que verdaderamente aparente ofrecer
precio
ms
Estas medidas del das

con
exportador
hacia nosotros deben

a
ser
contrarresta as im
la
imposici n
manera
de determinadas sanciones
los
productos
que normalmente con una tasa adicional a la aran portados celaria y de naturaleza sancionadora completamente distinta a la de ella que es esencialmente tributaria se corrige el efecto distorsionante que de
produce en el mercado interior del pa s res compitan en pie de igualdad
permite
que nuestros
producto
En el Per la manera de luchar contra el las
dumping
en
y los subsidios
exportaciones
que hacemos est determinada

se
el Decreto
EF 91 133 del 12 de junio de 1991 En l

Decreto
se
establece lo
Supremo siguiente
EF 91 Supremo 133 articulo 2 Se considera que una a importaci n precio de dumping cuando el precio de expor taci n del producto de su pa s de origen o de exportaci n es menor al va lor normal de ese mismo bien o de un producto similar destinado al con sumo outilizaci n en dicho pa s en operaciones comerciales normales
efecta
to similar
de
presente Decreto Supremo se entiende por produc aquel que tenga caracter sticas que lo asemejen al producto importaci n tomando en consideraci n su naturaleza calidad uso y
a
Para efectos del
funci n
El
dumping
de
cio que tiene dicho
disposici n
mando
en
precio de exportaci n del producto y el pre producto o uno similar en el mercado interno Esta comparar precios de productos idnticos o similares to
su
vincula el
consideraci n
naturaleza calidad
uso
y funci n
es
muy im
materia pues puede bien ocurrir que el exportador tenga portante el mercado interno un producto nominalmente distinto pero igual en para
en esta
sustancia
ran su
un
producto
con
muy
pequeas modificaciones
que
no
alte
naturaleza
Lo
importante
es
que el
exportador
de
milar al del de
prodcto exportaci n fuese
vendido dentro de
su
pa s tenga un precio si propia sociedad Si el precio

un un
menor entonces estaremos ante
caso
de dum
ping
309
Decreto
EF 91 Supremo 133 art
culo 7 Se considera que
una
importaci n producci n fabricaci n trans oexportaci n del bien importado o de sus materias primas o porte insumos han recibido directa o indirectamente cualquier prima ayuda reintegro premio subsidio o similazes en el pa s de origen o de exporta
ci n
ha sido subsidiada cuando la
empleo de tipos de cambio mltip en el pa s es exportaci n no podr ser considerado como subsidio
El
en
El
de
origen
de
primer prrafo
en
establece los
o a
casos en
todos los casos
los que directa
que hay subsidio ocurre indirectamente el exportador haya
recibido ciertas cantidades de dinero

cho bien El
prop sito pa s
se
de la
segundo prrafo
ocurren
no
considera subsidio los

en un un
exportaci n de di tipos de cambio
mltiples
Estos
cuando
fijan
dos
distintos Por
ejemplo
un un
sol por
d lar para el
tipos de cambios turista y un sol con
exportador ste recibe mucho ms por los d lares que adquiere con sus exportaciones que lo que le pa gar a un turista al comprarle sus d lares para irse al extranjero Sin em bargo y apesar de ello se considera inadecuado tomarlo por un subsi
cincuenta centavos por
d lar para el
dio
EF 91 Supremo 133 art culo 9 Podr establecerse de rechos antidumping a la importaci n de todo prodcto a precio de dum ping cuando ella cause o amenace causar perjuicio a una producci n
Decreto
en
el Per
Asimismo podr establecerse

trarrestar de
derechos
compensatorios
o
para
en
con
el pa s cualquier o de exportaci n a la fabricaci n producci n exportaci n o transporte de cualquier producto cuya importaci n cause perjuicio o amenaza de perjuicio a la producci n existente en el Per
subsidio concedido directa
indirectamente
origen
Los derechos
antidumping
as como los derechos
compensatorios
el presente art culo tienen la condici n de detracciones compensatorias para evitar daos a la econom a del pa s y no constitu
referidos
en
yen
en
forma
alguna
tributo
Para efectos del presente art culo
se
tipifica
el
perjuicio
en
las im
310
portaciones
realizadas conforme
presente Decreto Se entiende que
lo previsto en los art culos 2 y 7 del hay amenaza de perjuicio cuando las
importaciones retrasen sensiblemente una producci n en el Per

En los
casos
el establecimiento odesarrollo de
que 4os bienes
inferiores
a su vez
de dumping o subsidio el efecto prctico consiste en importados ingresan al Per a precios no competitivos e los que deben colocar los productores nacionales si no tienen
subsidios La
soluci n
entonces
es
establecer
un
derecho
compensatorio es decir un porcentaje del valor del bien que debe ser pagado al Estado para que el precio del producto importado no sea aztificialmente inferior al del producto interno El aztfculo que acabamos de ver dice clazamente que este derecho compensatorio no es un tributo y
tiene raz n
en
realidad
es
una
sanci n
disposiciones son perfectamente coherentes con la par primer prrafo del art culo 63 de la Constituci n Si otro pa s o pa ses adoptan medidas proteccionistas odiscriminatorias que per judiquen el inters nacional el Estado puede en defensa de ste adoptaz medidas anlogas
Todas estas
te final del
Puede
no se
verse
que el art culo est mal redactado
en
esta
parte
es
trata de que opague

no a
anal gicamente
a
el Estado peruano tambin que lo que

se
haga
porque dum
ping
su vez
subsidios sino
pretende
bienes
ingresen subvaluados adoptaz medidas anlogas la Constituci n deber a haber auto rizado aadoptar medidas compensatorias Con una interpretaci n de ratio legis inmediatamente se descubre que el sentido correcto de la nor
nuestro
en vez
mercado Por ello
que los de
autorizar
ma es
este ltimo
S lo cabe aadir que

ciembre de
1992
la
segn el Decreto Ley 25909 del O1 de Di regulaci n del comercio la hace exclusivamente el
Ministro de Econom a y Finanzas

Decreto
Ley
25909 art culo 1 Ninguna entidad
con
excepci n
del Ministerio de Econom a y dictar medidas destinadas c as mediante la

a
Finanzas puede irrogarse
la facultad de
quier
naturaleza
restringir o impedir el libre flujo de mercan imposici n de trmites requisitos o medidas de cual que afecten las importaciones o exportaciones En este
311
sentido
son
nulos todos los actos que contravengan lo
dispuesto
en
el
presente art culo siendo s lo exigible en las mencionadas operaciones aduaneras el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley Ge neral de Aduanas aprobada por Decreto
Legislativo 722
el Decreto Le
gislativo
688 y las dems
normas
de comercio exterior
3 108 El sometimiento
jurisdiccional
de los contratos firmados por el

con
Estado y otras personas de Derecho B blico
extranjeros
y tercero
ocurre es con
Tambin
del art culo
en
esta
parte la Constituci n
prrafos segundo
aqu
63 tiene
una
estructuraci n deficiente Lo que
que la taxonom a hecha de las diferentes hip tesis de hecho sobre la trataci n estatal no discrimina adecuadamente todas las cuadro que hacemos
a
hip tesis
El
continuaci n
nos
permitir
demostrarlo
Tipo de
contrato
del
Junsdtcet n Nacional
cci6n Jnnsd
Tribunales de Tratados
Arbitraje
Nacional
Arbitraje
Internacional
Reclamaci n
Estado
Extranjera
Diplomtica
Con
NO
NO
SI
NO
NO
extranjeros
domiciliados
Contratos financieros
SI
SI
SI
SI
SI
NO
Todo contrato
con
SI
NO
SI
Sl
SI
NO
extranjeros
domiciliados
Todo contrato
con
SI
NO
S1
SI
SI
extranjeros
no
domiciliados
De este cuadro
puede
verse
que
en
los tres
primeros tipos
normas
de con
tratos aparecen los extranjeros domiciliados y las
son
contradic
torias
en
las
siguientes
columnas
312
Sometimiento
jurisdicci n extranjera
sea
Tribunales
de tratad s de l s que Per

a
parte y estn
en
vigor
Sometimiento
A dos
azbitraje
internacional
y cuarto estn los no domicilia
su
vez
en
los
renglones segundo
en
ylas
normas
se
contradicen
la
las columnas
Sometimiento
a a
Sometimiento
jurisdicci n extranjera azbitraje internacional diplomtica

con no
En la fila 4 la reclamaci n
mente
cuando se trata de contratos hechos
proscrita expresa extranjeros no domicilia
est
dos y no
haya
materia financiera de por medio
En
nuestro
dispositivo
1933 y
aparezca
criterio el problema comienza al pretenderse que este parecido al azt culo respectivo de la Constituci n de
error
eso es un
porque mientras
en
1933 se hizo
una
afirmaci n
a
ningn jurisdicci n nacional hoy

general
es
universal negativa distinta
contrato del Estado las
pod a
sino someterse
la
excepciones
son
muchas y la misma
regla
Una reestructuraci n correcta de lo que dice el art culo nuestro juicio la siguiente La
ser a
regla general est elaborada para todos los contratos que firme con extranjeros siempre que no sean de carcter finan ciero ni con extranjeros domiciliados En el caso de esta regla ge neral se puede recurrir a la jurisdicci n nacional arbitral u ordina
el Estado
ria
Per
sea
la de los tribunales de tratados internacionales de los que el parte y estn en vigor y al arbitraje internacional
En los contratos con rcter
financiero
o
son
extranjeros domiciliados que no sean de ca aplicables s lo las jurisdicciones nacionales

Ley 26742
una
ordinaria
arbitral Esto ltimo ha sido ratificado por la
primer prrafo del art culo 2 de la Ley 26572 Ley General de Arbitraje con el siguiente texto Pueden ser admitidas a arbitraje nacional sin necesidad de autorizaci n previa las controversias derivadas de los contratos que celebren el Estado Peruano y las personas jur di
313
del 10 de Enero de 1997 que establece
modificaci n al
cas en
de derecho el
pblico
con
nacionales
extranjeros
a sus
domiciliados
como
pa s inclusive
las que se refieran
bienes as
aquellas controversias derivadas de contratos sonas jur dicas de derecho pblico entre si
En los contratos financieros del Estado con dos
o
celebrados entre per
no las
jurisdicciones
o
las que
se
extranjeros puede recurrir
domicilia
son
la
na
cional ordinaria
internacionales
arbitral
la
extranjera
los tribunales de tratados
en
vigor
e azbitra y de los que el Per sea parte y
je
internacional
quedan claras La primera contratos extranjeros domiciliados a puede de tratados de los que el Per sea parte y al azbitraje interna tribunales cional Y la segunda est prohibida la reclamaci n diplomtica para los contratos del Estado con extranjeros no domiciliados
En todo esto
hay dos
cosas
que
no nos con
el Estado someter
sus
En nuestro criterio
se
deber a contestar s
no
la
gunda
63
a
No
vemos
raz n para
con
incluir
en
el ltimo
primera y no a la se prrafo del azt culo
extranjeros domiciliados a los que se refiere tam bin primer prrafo AI propio tiempo ser a inconcebible que los ex tranjeros que tengan problemas con el Per y no estn domiciliados re currieran a la reclamaci n diplomtica para que el problema entre una entre dos Es empresa y el Estado peruano se convierta en un problema
los contratos el tados
Tambin
es
preciso
a
aclaraz que los Estados y las personas de Dere
cho Pblico de otros
Estados
estas
pueden
ser
sometidos
extranjeros y por consiguiente no reglas Tampoco son extranjeros los orga

no son
nismos internacionales y por
consiguiente
los contratos
con
ellos
no se
rn sometidos
En
estas
reglas
norma
realidad
se
el Per deber a reevaluaz si establece esta

a
com
pleta
tos
si s lo
limita
preferir
la
jurisdicci n
diplomtica cualquiera poca de la vida del mundo

cias
del Estado pero elimina drsticamente la posibilidad en de os casos posibles Probablemente

sea
los contra peruana paza de reclamaci n

en
esta
lo ms adecuado
las
nuevas
circunstan
314
La
26123 26711
Ley Orgnica del Banco Central de Reserva Decreto Ley ey promulgado el 29 de diciembre de 1992 y modificado por laL promulgada el 13 de Diciembre de 996 dice en su art culo 65 Ley 26123
articulo 65 El Banco
Decreto
puede
realizar
con
los
Bancos Centrales de otros
paises
o con
las instituciones que correspon
da as
cos
como con
las instituciones financieras internacionales y los ban
del exterior las
siguientes
acciones
Recibir y efectuar
dep sitos
en
moneda nacional
extranjera
Celebrar convenios de crdito y de pagos que contribuyan a facili tar principalmente el comercio exterior as como realizaz las opera
ciones venios
yfunciones
que
se
requieran
para
la
ejecuci n
de tales
con
Esta autorizaci n
comprende
el sometimiento
arbitraje
internacio
nal para la soluci n de controversias que pudieran suscitarse en la ejecu ci n de dichos convenios ante instituciones arbitrales de reconocido
prestigio
ten
rbitros
designados
conforme
o
normas
procedimientos
deri
vados de los convenios suscritos
que suscriba el Banco y los que resul
aplicables
para instituciones financieras internacionales de las que Es

sea
tado Peruano
miembro
109 Art culo 64 Art culo 64 El Estado garantiza la libre tenencia y dis
posici n
de moneda
extranjera
Antecedentes
en
1933
Las 6nicas referencias que
podemos
considerar
antecedentes
muy remotos de una norma como la que comentamos se hallan en la Constituci n de 1933 Son reglas que tienen que ver con diversos aspec
tos
de la convertibilidad de la
a
moneda
y que
no
estn encaminadas sin
embargo
no
garantizar
la libertad de trfico de divisas en el mbito inter
AI
revs el art culo 39 lo prohibe expresamente

315
medios que estn

Poder
Constituci n de 1933 art culo 14 El Estado mantendr por los a su alcance la estabilidad de la moneda y la libre con
en
versi n del billete bancario S lo

con
excepcionales a pedido del Ejecutivo encazgada de la regu laci n de la moneda y con la del Jefe del Departamento que supervigile las empresas bancarias el Congreso podr expedir una ley que establezca provisionalmente la inconversi n del billete bancario
casos
e asentimiento de la entidad
Constituci n de 1933 art culo 39 Las tarifas de

tes
se
fijarn
se
cobrarn s lo
en
moneda nacional sin
pasajes y ninguna
de fle excep
ci
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979 tiene antecedentes

Este art culo Anlisis
no
en
exegtico
con
En la vinculaci n de la moneda interna
las divisas internacio
nales
el Per ha
pasado
por diversas
experiencias
Prohibici n de
tener
en
moneda
da por el Estado
en
virtud de causales
extranjera que no hubiera sido vendi espec ficamente establecidas
la
ley
en
Sistema de cambio diferenciado
Sistema de control del valor de las divisas
soles
con
una tasa
fija
establecida por el Gobierno
Libre
juego
de oferta y demanda
en
el
precio
de las divisas
E azt culo moneda
prescribe
lo que
como
garant a
de libre tenencia y
extranjera
equivale
al derecho de mantenerla
o
disposici n de en el poder
com
de uno y de utilizarla
medio de pago
como
bien de cambio
prarla ovenderla Son derechos que como todos los dems de naturaleza constitucional pueden reclamarse jurisdiccionalmente atravs de las ga
rant as establecidas
Es sin
caso
embargo
interesante discutir sobre lo que

corto
podr a
o
pasar
en
en
que por circunstancias econ micas estructurales
tambin por
situaciones accidentales y de
plazo
se
produjeran
cambios
s gn fi
316
cativos
en
el valor de las divisas internacionales
en
relaci nala moneda
peruana
Alteraciones estructurales podr an

ruano una
ser
la ca da del valor del sol pe
por
un
fen meno de retiro sistemtico de
balanza comercial fuertemente deberse duraci

en
pueden
su corta
capitales extranjeros y negativa Alteraciones de corto plazo a fen menos pol ticos o especulativos que no obstante n pueden daar severamente la posici n de la moneda
ello
a
nacional
el contexto internacional y con
la econom a
en su
conjunto puede s lo seguridad nacional establecer temporalmente restricciones y prohibiciones espec ficas para la adquisici n posesi n explotaci n y
por raz n de El aztfculo 72 de la Constituci n establece que La ley
transferencia de determinados bienes Uno de los bienes

damente coordinada sus para la moneda exterior Esto
es
precisamente
signifi
car a que dentro de la misma
Constituci n interpretando en forma debi normas est presente el mecanismo de seguridad
imponer restricciones a la libertad de tenencia y disposici n de las extranjeras Desde luego siempre que se cumplan las condicio nes all establecidas amenaza a la seguridad nacional y restricciones y prohibiciones temporales
monedas Sin
embargo
nos
parece tambin que por la coexistencia de las
72 ser a inconstitucional prohibir totalmente disposici n de moneda extranjera como ocurri algunas ve ces en el pa s Tambin ser a inconstitucional quitar circulaci n a los de p sitos ocertificados de moneda extranjera que se tenga en el Per como ocurri inaugurado el gobierno constitucional de 1985 Podrn
la tenencia y
normas de los art culos 64 y
existir restricciones condiciones para el

de la norma que comentamos
ser no
uso
de la
moneda
pero
en
virtud
podr a
argumentarse que ellas puedan
totales y absolutas
A la
inversa tambin
por la concordancia de los art culos 64 y
72
estimamos que ser a inadmisible
pretender que porque existe el numeral es tomar medida 64 imposible alguna de restricci n de la circulaci n y tenencia de divisas en utilizaci n del art culo 72 Ningn pa s del mundo podr a con la interconexi n que actualmente existe entre las diversas
317
econom as
cer
en
el
contexto
medidas
protectivas
es
internacional negazse la posibilidad de estable ca da de su moneda ninguna eco para evitar la

menos
en
nom a nacional enfrentar

a
ahora suficientemente fuerte como para por sf sola
la actividad
un
ralmente la de
zas
especulativa mundial y pa s pobre y subdesarrollado
podr serlo
natu
el mundo de las finan
110
Art culo 65
KArtfculo 65 El Estado
midores
a
yusuarios informaci n sobre los bienes y servicios que se en cuentran a su disposici n en el mercado Asimismo vela en particular por la salud y a seguridad de la pobla
la ci n
Para tal
defiende el inters de los consu efecto garantiza el derecho
Antecedentes
La
en
norma
antecedente de la que comentamos
en
la Constituci n de
1979 dec a lo
siguiente
El Estado
Art culo 110 sumidores
defiende
el inters de os
con
Puede verse que la norma de 1979 lo
era una
dems
no
fue debidamente
regulada
durante
es
simple declaraci n Por su vigencia En cambio

detallado
lo
este
el artfculo 65 de la Constituci n de 1993

que muestra
un
bastante ms
inters mayor del

su
constituyente
neoliberal
por
aspecto Coinci
de por
lo dems con
posici n
Anlisis
exegtico
es una
segn pudimos apreciaz al discutir este concepto son tan importantes en ella las liberta des propias del mercado como los contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad
La peruana
econom a social de mercado y
318
Una de las dimensiones ms mercado

es
importantes
en
de la econom a social de
la lealtad al
consumidor
la medida que el ltimo destina

un
tazio de las transacciones es l Dif cilmente habr
mercado confiable
expansi n queda producen y distribuyen Por ello a protecci n del portancia no s lo por la justicia en s misma frente
y
en a
si el consumidor
merced del
poder
de
quienes
consumidor tiene im
a
l sino
tambin por
conve
en
la necesidad de fortalecer y hacer crecer al mercado Justicia y niencia son dos aspectos que se entremezclan sustantivamente mbito
este
Segn declara Torres constituyentes fue trasladar

presa
a
y Tones Lara una de las intenciones de los el eje de gravedad de la econom a de la em
la relaci n entre empresa y consumidor
Al analizar el nuevo rgimen econ mico sealamos que la La Nueva Constituci n de 93 traslada el control econ mico ms
bien hacia la defensa del consumidor
El centro del Derecho Em para trasladarse

a
presarial deja jugar

Es
en un
de
ser
la empresa
misma
es
la rela
ci n empresa consumidor que
donde el Estado ahora
puede
papel
mas
objetivo art 65 167

ha establecido el articulo 65 y que
como con
este
conjunto
hicieron
de
en
normas
esp ritu que se legislativas
l
a
un se
muchos de los cambios que
el Per de los aos noventa
precedieron
en
el
tiempo
la
aprobaci n
mas
Precisamente
el 07 de noviembre
de 1991 fue
promulgado
es
el Decreto
de protecci n al consumidor
su
Legislativo 716 que conten a las nor Especialmente relevante para los efec
tos
de este comentario
azt culo 5 que establece
Decreto
por el presente Decreto

tes
Legislativo 716 art culo 5 En los trminos establecidos Legislativo los consumidores tienen los siguien
derechos
Derecho
a una
protecci n
eficaz
contra
los
productos
y servicios que
167 TORRES Y TORRES LARA Carlos Lu Constituci n econ mica Per Lima Asesorandina S 1994 p 39 L R
en
el
319
en
condiciones normales
representan previsibles riesgo
peligro
para
la salud o la
seguridad
a
f sica
toda la informaci n necesaria
Derecho
recibir de los decisi n de

o
proveedores
para tomar da en la
uso o
una
realizar una elecci n adecuadamente informa

efectuar
un
adquisici n
consumo
adecuado de los
productos y servicios as como para productos o servicios
c Derecho
vamente
de acceder a una variedad de que les
competitivos
a
permitan
libremente
productos y servicios valorati elegir los que deseen
la protecci n de sus intereses econ micos mediante el trato justo en toda transacci n comercial y a la protecci n contra mtodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformaci n o infor maci n equivocada sobre los productos o servicios
d Derecho
equitativo
e Derecho
la
reparaci n
por daos y
perjuicios
se
consecuencia de la ad
en
quisici n
uso
de los bienes o servicios que
ofrecen
el mercado
de
su
o consumo
f Derecho
fender
sus
a ser
escuchado de
manera
individual
colectiva
o
fin de de
intereses por intermedio de entidades
pblicas
defensa del consumidor dico permita

El inciso
tra los
empleando
los medios que el ordenamiento
privadas de jur
a contiene
la
protecci n
ms elemental que
contra
se
dirige
o
con
productos y servicios que presentan peligro guridad f sica Se refiere a todo tipo de bienes dainos o peligrosos que pueden ir desde unos ejemplos como las bebidas alcoh licas adulteradas que pueden contener venenos letales desgraciadamente experimentados ya varias veces en el Per hasta otros ejemplos como los procedimien constituir tos irregulares de producci n de bienes peligrosos que pueden un de explosi n o incendio de amplias proporciones Es el caso peligro de algunos talleres de pirotecnia La protecci n es a la salud y seguridad
entendidas bien
to social
en
la salud
la se
trminos de consumidor
individual
bien
en
el contex
general
Las
hip tesis
casu sticas
s lo
cos
mas
son
innumerables y por de
manera
ello
amparadas pueden ser abordadas

lo hace este inciso
por hechos hist ri

en
las
nor
legislativas
general
como
320
El inciso dor tanto
se
refiere
producto
tener
sobre
elegir para El proveedor mayorista o minorista est en la obligaci n de la informaci n y el personal preparado para dar las indicaciones caracter sticas tcnicas y de operaci n de los productos y dicha in
la informaci n que debe recibir el consum para como utilizar y consumir adecuadamente el
a
formaci n forma parte de la tarea de venta o abastecimiento No puede ser denegada al consumidor Desde luego si la utilizaci n del producto
de gastos peri dicos de mantenimiento recambio o actualiza ci n tambin el consumidor debe ser informado de ellos a fin de elegir
requiere
con
plena
conciencia de las cosas

la de
En materia de informaci n al buena fe del
consumidor debe regir

en
regla
productor ignorancia del consumidor

da conducirlo
mentar
a
que consiste para sin
que
no
debe
aprovecharse
se
de la
mentir
en
ocultar informaci n que pue
decisiones
un
equivocadas
error
En tales casos
podr
argu
la existencia de
fundado
la conocibilidad que le
exige
el art culo 201 del
C digo
Civil
n del
to
C digo Civil articulo 201 El error es causa de anulaci jur dico cuando sea esencial y conocible por la otra parte
El
ac
complemento
del azt culo 203
es
indispensable
considera conocible cuando
o a
C digo
en
Civil art culo 203 El
error se
relaci n al
una
contenido
las circunstancias del acto
la calidad de las
partes
persona de normal
diligencia
hubiese
podido
advertirlo
En
a
esta
materia
nuestro sistema jur
dico exige a
la otra y busca mediante las instituciones civiles
cada parte respeto compensar las
desequiparidades entre ellas No es necesariamente el nico principio para regular estas relaciones en otros pa ses se supone que ambas partes son iguales y que una no est jur dicamente obligada a hacer notar a la
otra
su error
aunque
ltimo
desde
no
luego tampoco
debe inducirla
error
Entre
nosotros esto correcta

en
rige y estimamos que la este mbito de las relaciones humanas
opci n
168
peruana
es
ms
168 Hemos desarrollado ms ampliamente
estos temas
en
nuestro
trabajo
si
guiente
E saber
jur dico
sobre a
ignorancia
humana Lima Fondo Edi
321
El inciso
c establece
el derecho de acceder
diversos productos y
competitivos porque ello permite la elecci n en funci n de diversas variables precio calidad oportunidad mejor o peor servicio etc En la econom a social de mercado la posibilidad de yue exista ms de un bien que satisfaga la misma necesidad es condici n
servicios valorativamente
esencial para la defensa del consumidor mbitos
en
Evidentemente
habr ciertos
posible por ejemplo los llamados mono pollos naturales sobre los que hemos tratado a prop sito del comentario del art culo 61 pero an en estas circunstancias tendr que haberla posi bilidad de comparar precios y calidades al menos hipotticamente
no sea
los que ello
guarda
nes como
c tambin quiere decir que enfrentado e Estado como competencia a la alternativa de permitir la pluralidad de bie yservicios o de restringirla debe elegir permitirla y an promoverla
de la derecho del consumidor
Este inciso
mercial de
El inciso d protege al consumidor dentro de la misma relaci n co adquisici n de bienes o de la contratataci n de servicios Es puramente
tos contratos no son
privados
en
el sentido que
su
validez de
penda
de la
diligencia
de las dos partes El ente protector del consumidor
deber
vigilar y corregir dado el caso el trato inequitativo que algn proveedor haga en la transacci n comercial paza lo cual podr investigar denuncias pedir ampliaci n de informaci n y resolver incluso con san
ciones ynormas de correcci n de las conductas indebidas Puede proce der igualmente ante la utilizaci n de mtodos coercitivos o que supon gan de alguna manera desinformaci n paza el consumidor De esto lti
mo
ya hemos comentado al hablaz del inciso
b
de los daos y
El inciso
producidos ra no cumplan
en
materia
perjuicios adquisici n alguna mane con las especificaciones debidas La responsabilidad civil contractual es una disciplina harto conocida y que regula to
en
pone nfasis
la
reparaci n
o
por la
de bienes
servicios que de
das estas circunstancias Sobre ello s lo cabe
hacer
notar
son
que las
indemnizaciones que suelen establecer

y
no
nuestros
a
tribunales
diminutas
contribuyen
verdaderamente a
disciplinar
los agentes del mercado
orial de la Pontificia Universidad Cat lica del Pcr 1991 En
especial
los
tulos cap IV
322
y V
Una econom a s lida y efectivamente respetuosa del consumidor debe enfrentar al

mas o
prodctor
provedoi
un
a alternativa de
cmplit
de
asnor que
enfrentaz sanciones econ micas drsticas de
Despus
todo el
carezca
escrpulos
har
clculo econ mico de
qu
le conviene
ms si daar al consumidor y pagaz las multas o si cumplir las normas paza no enfrentarse a indemnizaciones ejemplares La funci n jurisdiccio
nal
es
decisiva
en estos
aspectos y debe
ser
puesta
la altura de las cir
cunstancias y necesidades
Finalmente
el inciso
f establece
el derecho del consumidor
ser
atendido por las entidades
pblicas
privadas
a
planteaz
sus
denuncias y obtener respuesta
que lo defienden para ellas N tese que al hablar
de entidades
pblicas
privadas
de defensa del
consumidor
el Decreto
Legislativo autoriza la existencia de estas ltimas lo que estar a perfectamente amparado por el derecho de asociaci
2 inciso 13 de la Constituci n
por lo
dems
n del art culo
Mezzetti al consumidor
cia
con un
comenta en
las
grandes
l neas del desarrollo de a
protecci n
Italia y muestra que nuestra legislaci n guarda coheren movimiento en realidad universal en el mundo occidental con
temporneo
La normatividad comunitaria y por
mostrado particularmente
creciente rencia los
a en
en
los ltimos
reflejo tiempos
la nacional han
una
sensibilidad
relaci nala tutela del consumidor
responsabilidad del productor a la productos a la comunicaci n a travs de

en
la
especial refe seguridad general de la publicidad y a las

con con
clusulas abusivas que existan
os contratos acordados
los
consumidores 169
En e mbito COPI que tiene
pblico el
defensor de los consumidores
es
el INDE
una
Comisi n de Protecci n al Consumidor
con
amplias
capacidades
de actuaci n resoluci n
ysanci n ver
para
ello
a infor
169 MEZZETTI
Luca Costituzione economica AUTORES
libert
di
concorrenza e
in Ita di
lia En VAR10S
concorrenza
Costituzione economica
a
libert
Modelli
europei
confronto a cura di Luca Mezzetti
Tormo G Giappichelli editore 1994 p 262 Traducci n nuestra
323
maci n dada sobre INDECOPI 61

en
en
la parte final del comentario al azt culo
esta
misma obra
Otra forma de
protecci n
al consumidor consiste
en
el estableci
miento de
es
normas
sobre
propaganda
comercial En el Per la
ley
marco
el Decreto
Legislativo
691 del OS de noviembre de 1991 que tiene ya
algunas modificaciones particularmente las que le ha hecho la Ley de Indecopi Decreto Legislativo 807 del 16 de abril de 1996 en su art culo 14 en referencia a la publicidad de diversos productos y servicios
Decreto
creto
Legislativo 691 segn la modificaci n hecha por o Legislativo 807 articulo 9 Los anuncios televisivos y
un
el De radio
en
f nicos de tabaco deben difundirse dentro de

tre
horario
comprendido
las
cero
alto si n
grado
horas y las seis de la maana La publicidad de bebidas de alcoh lico y de tabaco cualquiera que sea el medio de difu
estar
utilizado deben
de que
su
siempre dirigidos
es
a o
adultos y
es
no
deben dar la
o
impresi n
niente para
consumo
saludable
o
que
necesario
conve
lograr
el xito
personal
a
la
aceptaci n
social
Los anuncios referidos
los servicios de llamadas telef nicas de

estar
contenido er tico para entretenimiento de adultos deben
dirigidos
permitida
caso
siempre
en
stos La difusi n de este
prensa escrita de circulaci n
tipo restringida
de anuncios s lo est para adultos y

en
el
de
o y televisi n dentro del horario de las cero horas a las seis de la maana En todos los cascis la publicidad de estos servicios deber indi car claramente el destino de la llamada la tarifa por minuto el horario
en
radio
que sta
es
aplicable
de
ser
la identificaci n del anunciante y de la
agencia
de
publicidad
el caso
Inclusive la ley 26739

de
camente
del OA de Enero de 1997 reduce el horario
publicidad al lapso
de
cigarrillos
travs de medios radiales
televisivos ni
00 00 que transcurre entre las 01 y las 05 horas de cada
d a
su
turno la
ley
26506 del
19 de Julio de 1995 modifica
normas
protecci n y publicidad en defensa del consumidor obligando a po ner precios y detalles en propaganda y documentos relativos a todos los productos que se ofrece Tiene la finalidad de cumplir con el deber de in
sobre
formaci n al consumidor para proteger
su
adecuada decisi n
324
Tambin hay
de diferentes
protecci n al Superintendencias
consumidor y
travs del establecimiento de control que
organismos
ver
vigilan
el
o
cumplimiento
y protegen
sus
de las labores de agentes claves del sistema directamente

intereses En este
productivo
de servicios Varios de ellos tienen que
con
los usuarios
sentido
por
ejemplo
OSIPTEL ha apro
bado la Resoluci n 013 OSIPTEL CD del 95 02 de setiembre de 1995

que contiene el reglamento para a soluci n de los reclamos de los rios de servicios pblicos de telecomunicaciones y no es el nico
usua caso
Hay varios
con
otros
reglamentos
que han
aparecido
en
los ltimos
la misma finalidad Todo ello redunda

en
en una
mejor
atenci n al
tiempos p
buco
servicios claves que anteriormente ten an sistemas

a
sumamente
deficientes de
ban
en
nada
protecci n al consumidor y que en la mejora de los servicios pblicos
realidad
no
colabora
No debemos olvidar que la Defensor a del Pueblo tiene entre
sus
finalidades segn
primer prrafo cumplimiento de los deberes de la administraci n es tatal y la prestaci n de los servicios pblicos a la ciudadan a Con ello tiene instrumentos para vigilar a quienes supervisan a las instituciones que prestan servicios pblicos y tambin a estas mismas entidades al menos si seguimos las grandes tendencias de la concepci n de la supervisar
el Defensor a Sobre esto
nos
el
del art culo 162 de la Constituci n
extendemos
en
el tratamiento de dicha institu
ci n
en
la pape
correspondiente
es
Finalmente
con
preciso
decir que tambin

Sin
se
protege al consumidor
la
polftica
de libre
competencia
rido extensamente al tratar e art culo 61 y no cho all
embargo a ella nos hemos refe repetiremos aqu lo ya di
325
TITULO III
CAPITULO II
AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES
111
TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NA

TURALES
explotar para benefi cio econ mico Esta explotaci n era realizada por empresas privadas o pblicas que deb an reconocer derechos al Estado normalmente a travs
pa s
Hasta hace relativamente poco eran vistos esencialmente como
tiempo
un
los
recursos
a
naturales de
un
elemento
del pago de tributos por los beneficios econ micos que obten an Esta situaci n
recursos
obligaba
determinar el
naturales y los derechos y ci n En el Per la tradici n ha sido
rgimen patrimonial de los obligaciones que reg an su explota

reconocer o a
que los
recursos
naturales
pertenecen al colectivo nacional al Estado
efectos
es
no
la Naci n que para estos tienen contenidos distintos entre sf Lo que ello quiere decir
que los recursos naturales pertenecen al colectivo del pueblo y que l debe beneficiarse de su explotaci n mediante la participaci n normal
mente
atravs de
impuestos
que la
ley determine
propio tiempo si todo o parte de la explotaci n ser realizada por entidades privadas ser bueno establecer los principios generales a los que se sujetar su trabajo y particulazmente las reglas que protejan
sus nes
Al
inversiones sin afectar los derechos del Per
como
titular de los bie
De esta manera
se
ha establecido que los

es
recursos en
naturales
manera
son ex
patrimonio
de la naci n y que el Estado
soberano
la
de
327
que el concesionario de explotaciones de recursos naturales adquiere un derecho real que es precisamente su garant a Sobre este tema discutimos extensamente en la parte exegtica
plotarlos
La Constituci n aade
del articulado
algunos decenios los principales recursos naturales considera dos en el Per eran los yacimientos minerales de diversa naturaleza y la flora y fauna amaz nica Hoy con el desarrollo de la tecnolog a la di versidad biol gica existente en el Per por su gran variedad de climas es un privilegio que es preciso reconocer explotar y conservar
Hace Y esto ltimo tiene
particular importancia desde
hace pocos aos
explotaci n ra cional alos recursos naturales para no agotarlos o degradarlos y de pro teger el medio ambiente y la naturaleza como conjunto Los medios de explotaci n que el ser humano tiene actualmente a disposici n pueden daar irremediablemente al planeta Tierra poniendo en peligro a media
una
la humanidad viene reconociendo la necesidad de dar
plazo inclusive las condiciones f sicas de la vida humana Por ello al lado de la importancia econ mica de los recursos naturales ha aparecido en el mundo actual la conciencia de que la explotaci n debe ser racional y debe proteger el medio ambiente la naturaleza y la diversidad de for
no mas
de vida
protecci n contemporneamente no es s lo un inters directo de la poblaci n afectada por el contrario es inters de la humanidad en su conjunto porque es ella la que habita el globo terrqueo y es su segu ridad la que se ver afectada cuando se haga explotaci n irracional de los recursos o cuando stos sean daados o desperdiciados
Esta
capitulo que comentamos tiene que ver con la mejor combinaci n posible de preservaci n del ambiente y explotaci n
manera
De
que el
racional
adecuada de los
recursos
naturales
Los cambios que en esta materia trajo la Constituci n de 1993 con respecto a la de 1979 no son significativos salvo el ya trabajado antes sobre la restricci n de la actividad de las empresas pblicas en la Cons tituci n de 1979 muchos de los recursos naturales fueron explotados a travs de empresas
pblicas
328
112
Art culo 66 Art culo 66 Los
recursos
naturales renovables
no es
renovables
soberano
Por
son
en su
patrimonio aprovechamiento
de la Naci n E Estado
ci n y de
ley orgnica se fejan las condiciones su otorgamiento a particulares

a su
de
su
utiliza
La concesi n dicha
norma
otorga
titular
un
derecho
real sujeto
legal
Antecedentes
en
1933
Las
reglas constitucionales sobre pertenencia

en
de los recursos natu
rales aparecen
Constituci n de 1920 art culo 42 La

su
propiedad
minera
en
toda
o
amplitud
en
pertenece al Estado S lo
la forma y
podr
concederse la
posesi n
el
usufructo
bajo
las condiciones que las
leyes disponga
Constituci n de 1933 art culo 37 Las minas tierras bosques

aguas y
en
general
su
todas las fuentes naturales de
Estado salvo los derechos diciones de

o en
legalmente adquiridos
Estado
o
utilizaci n por el
a
de
riqueza pertenecen al La ley fijar las con su concesi n en propiedad
usufructo
los
particulares percibir parte de la proporci n que

las utilidades de las empresas mineras determinar necesariamente la
en
el monto y
ley
Antecedentes
Las
en
normas
la que
co
mentamos son
las
siguientes
recursos
Art culo 1 8 Los

son
naturales renovables y
nn
renovables
patrimonio
de la Naci n
329
cursos
las
tierras bosques aguas y en general todos los re fuentes de energ a pertenecen al Estado La ley fija coruticiones de su utilizaci n por ste y de su otorgamiento a los par
naturales y
Los minerales
ticulares
Art culo 122 La concesi n minera derecho
obliga
su
trabajo
ley
otorga
a su
titular
un
real sujeto
es
las condiciones de
El tratamiento del tema
sustantivamente similar
en
las dos cons
tituciones
ner en sos
en
cuenta
las paztes que hemos compazado Sin embargo hay que te que en la sistemtica de la Constituci n de 1979 los recur
naturales
pod an
tambin
ser
menudo fueron ellas los que los
explotados por empresas pblicas y a explotaron con lo cual el tratamiento
global
cambia
significativamente primer prrafo

es no
La menci n que hace la parte final del 66 de la Constituci n de 1993 el

en
del art culo
el sentido que el Estado
soberano
en
a
aprovechamiento
en
de los
recursos
naturales
una
aade norma distinta
la que ya exist a
una
1979 pero hace

para
Constituci n sobre todo

que
se
precisi n vigilar luego la
que vale destacar en
constitucionalidad de
las
leyes
expidan
sobre la materia
Anlisis
exegtico
Segn la pazte inicial del art culo todos los recursos naturales son patrimonio de la Naci n y el Estado es soberano en su aprovechamiento Es en primer lugar importante determinaz cules son los recursos natura les de los que estamos tratando Esto se responde en el art culo 3 de la Ley 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Re cursos Naturales promulgada eI 25 de Junio de 1997 E dispositivo dice Ley
26821 art culo 3 Se consideran
recursos
naturales
todo
ser ac
componente de la naturaleza
tual
susceptible
sus
de
ser
aprovechado
por el valor
humano para la satisfacci n de
necesidades y que tenga

como
un
opotencial
en
el
mercado
tales
Las aguas
superficiales y subterrneas E suelo subsuelo y las tierras por su capacidad de agr colas pecuarias forestales y de protecci n
uso
mayor
330
las especies de flora de la fauna y protestos los recursos genticos y los ecosistemas que dan soporte a la vida Los recursos hidrocarbur feros hidroenergticos e licos solares geotrmicos y similares La atm sfera y el espectro radioelctrico La diversidad de los
biol gica microorganismos
como o
f g
Los minerales Los dems considerados

como
tales
El
paisaje natural
considerado
en
tanto
sea
objeto
de
mico
es
recurso
natural para efectos de la presente
aprovechamiento econ ley
aprovechamiento de los recursos natura les la Constituci n hace una eslabonaci n compleja de normas que en nuestro criterio contiene lo siguiente
En materia de
propiedad
Que los
derechos sobre los el
recursos
naturales
son
de la Naci n
en
tendida como conjunto de peruanos no s lo que existen actual sino que existirn en el futuro El concepto de Naci n es mente una continuidad hist rica que rene al pasado al presente y alfutu
ro
Por
consiguiente
atenci n
a
los
recursos
naturales tienen que
ser
dispues
a
tos con
los intereses de
no en
funci n de criterios
largo plazo de corto plazo que puedan
de la misma Naci n beneficiar
un
determinado
gobierno
grupo
Que
do
el Estado y por tanto el

en su
gobierno
que
ejerza
el
poder
son
so
beranos
en
el
prrafo
aprovechamiento pero dentro del concepto estableci anterior La responsabilidad pol tica del gobierno presente
decisiva y futura
en
de proteger los intereses de la Naci n siones sobre los

recursos
sus
deci
naturales
es
propio tiempo que el Estado sea soberano en el aprovecha miento de los recursos naturales quiere decir que s lo el Gobierno
Al
establecido tendr la autoridad de determinaz dicho

to
aprovechamien
el
yque
no se
podr
aceptar indicaciones de cualquier tipo de po

en
deres extraos al constitucionalmente establecido
pa s
La Ley 26821 trae la
siguiente
norma
sobre este tema
331
Ley 26821

recursos
es
soberano
en se
el
aprovecha
en
miento de los
naturales Su soberan a
traduce
la
competencia que tiene para legislar y jurisdiccionales sobre ellos
ejercer
funciones ejecutivas y
Existirn leyes que determinen la utilizaci n de los recursos natura les y la forma en que sern otorgados a particulazes La parte final del ar t culo alude
a
la concesi n que sin decirlo expresamente
constituye
la
forma tcita de dicho

la concesi n la
otorgamiento
en
la Constituci n Dice respecto de
ley
26821
Ley 26821 art culo 23 La concesi n aprobada por las leyes es peciales otorga al concesionario el derecho para el aprovechamiento
sostenible del
recurso
natura
concedido
en
las condiciones y
con
las li
mitacionesque
establezca el t tulo
respectivo
uso
La concesi n otorga
curso
a su
titulaz el derecho de
y disfrute del
re
propiedad otorgadas a plazo fijo o indefinido Son irrevocables en tanto el titulaz cumpla las obligaciones que esta Ley o la legislaci n especial exijan paza mantener su vigencia
ser
natural concedido y en consecuencia la productos a extraerse Las concesiones pueden
de los frutos y
Las concesiones
son
bienes incorporales
registrables
Pueden
a
ser
objeto
a
de
disposici n hipoteca
El tercero
en
cesi n y reivindicaci n conforme

una
las
leyes especiales
adquirente de
concesi n deber La
sujetarse
las condiciones
que fue
originariamente otorgada
disposici n
cribirse
en
y la constituci n de derechos reales sobre
concesi n su ella debern ins
el
registro respectivo
y
ratifica la
a
La Constituci n ha dicho
a su
titular
es
un en
derecho real realidad
sujeto
se
las
ley que la concesi n otorga disposiciones legales Este dere

no
cho real
co
un uso
y disfrute que le
es otra
cosa
que el clsi
usufructo Como derecho hacen las
y es lo que transcribir
puede considerar un bien en s mismo disposiciones legislativas que acabamos de
Normas de
son
particular
en en
inters sobre el
tema
de os recursos naturales
las contenidas
el Pacto Internacional de Derechos el Convenio 169 de la OIT
Econ micos
Sociales y Culturales y
332
Pacto Internacional de Derechos Econ micos Sociales y Cultura
les
art culo l
2 Para el
mente
nes
de
sus
logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libre riquezas y recursos naturales sin perjuicio de las obligacio
que derivan de la del beneficio
cooperaci n
econ mica internacional basada as

como
en
el
rec proco principio ningn caso podr privarse a un pueblo

tencia
del derecho internacional En

sus
de
propios medios
de subsis
principio naturales que estable aprovechamiento ce nuestro art culo 66 Hay que notar que el art culo del Pacto aade en su final que no se puede privar a ningn pueblo de sus propios me parte dios de subsistencia norma muy importante que felizmente no ha tenido an que ser exigible en eI Per pero que si debe ser desgraciadamente exigida en muchas partes del mundo
norma en
Esta
del Pacto Internacional
es
confirmaci n del
de soberan a
el
de los
recursos
Convenio N OIT art culo 15 169

1 Los derechos de los
tentes
en sus
pueblos
esos
interesados
los
recursos
naturales exis
tierras debern protegerse
comprenden
ministraci n
2 En de los
tentes
el derecho de
pueblos
especialmente participar en la
Estos derechos
utilizaci n ad
yconservaci n
de dichos
recursos
caso
de que pertenezca al Estado la del subsuelo los

o
propiedad
o
de los minerales
recursos
recursos en
tenga derechos sobre

debern establecer los
otros
exis
las
con
tierras
miras
a
gobiernos
a
mantener
a
procedi
mientos
nar
consultar
pueblos interesados
fin de determi
pueblos ser an perjudicados y en qu medida emprender cualquier programa de prospecci n o ex de los recursos existentes en sus tierras Los pueblos interesa plotaci n dos debern participar siempre que sea posible en los beneficios que re porten tales actividades y percibir una indemnizaci n equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades
antes
si los intereses de esos de

o
autorizar
333
El
Convenio 169 de la OIT referente

sus
los
en
pueblos
que
son
mino
r as dentro de
importante campesinas y nativas que durante siglos han vivido en entornos naturales de gran riqueza y con sus costumbres han contribuido decisivamente a la protecci n y conservaci n de dichas ri
es
Estados
muy
el Per por la existencia
de numerosas comunidades
quezas
Los derechos que
aqu
estn establecidos
son
varios
El derecho El derecho
participar
en
el
aprovechamiento
sus su
de los recursos
en
a ser
consultados sobre
recursos en
intereses
relaci nalos
programas de estudio de El derecho a tener parte

una
explotaci n
a
los beneficios econ micos y por el dao
percibir
indemnizaci n
equitativa
Estas
tes
son
normas ser
yque
pueden
en
tablecidas
el
que contienen derechos colectivos muy importan exigidos mediante las garant as constitucionales es Per segn la concepci n de los derechos emergentes de
en
los tratados que hemos formulado oportunamente
este
comentario
La vinculaci n del tema del
aprovechamiento
de los recursos natu

en
rales
con
la
pol tica
nacional del ambiente que se norma
el art culo si
guiente
es
de por s evidente
ser
Ambos art culos
y sus
desarrollo deben
concreta
permanentemente concordados
respectivas leyes de en su aplicaci n
sos
Finalmente cabe indicar que la ley 26848 Ley Orgnica de Recur Geotrmicos promulgada el 23 de Julio de 1997 trae normas respec
to
al
aprovechamiento
de estos
recursos en
el suelo y subsuelo de todo el
territorio nacional
113
Art culo 67 Art culo 67 El Estado determina la pol

naturales
tica
nacional
del ambiente Promueve el uso sostenible de sus recursos
334
Antecedentes
en
La
norma
que
constituye
antecedente de sta
en
la Constituci n de
1979
es
la
siguiente
recursos
Art culo 119 El Estado evala y preserva los As mismo
naturales
fomenta
su
racional aprovechamiento Promueve su industria
lizaci n para impulsar el desarrollo econ mico

La
norma
del art culo 67 de la Constituci n de 1993
es
ms
com
que la correlativa del art culo 119 de la Constituci n de 1979 por que mientras en sta se busca la evaluaci n y preservaci n de los recur
pleta
sos
naturales en
la de 1993
se
prev
una
pol tica
nacional del ambiente
Mientras la Constituci n de 1979

recursos uso
naturales para sostenible
impulsar
el
preve a la industrializaci n de los desarrollo la de 1993 promueve su
En los trminos declarativos que estudiamos que la Constituci n de 1993 est dad que contiene su
aqu
a
nos
result
obvio
mejor
elaborada
pesar de la
generali
dispositivo
Anlisis
exegtico
cionales de carcter as
especialistas consideran que los primeros instrumentos interna legal que se ocuparon del tema del ambiente fueron uniformes relativas a la pesca en el Rhin firmadas una regulaciones
Los
marzo
el 9 de diciembre de 1869 y la otra el 25 de go el nfasis en el problema comienza en la y tiene

como
un
de 1875 Sin embar
punto inicial muy
segunda mitad del siglo XX importante la Declaraci n de
Estocolmo de 1972
La
preocupaci n
entre
los pa ses industrializados sobre el pe

la convocatoria de la
ligro
ambiental alrededor del mundo motiv

el mundo
Conferencia sobre el Medio Ambiente Humano de 1972 la

conferencia ambiental
en
primera
Hacia 1970 la
desde el
principio
del
poblaci n mundial se hab a ms que doblado 6 4 siglo de 1 a 3 miles de millones los

335
procesos industriales
en
relaci n al me y dio ambiente hab a crecido inmensamente Los Estados Unidos por
la
en
generaban una contaminaci algunos pa ses preocupaci n de la gente

hab an
n sin
precedentes
ejemplo
tal la
aprobado
su
primera
norma
de
legislaci n
ambien
Ley
de Pol tica Nacional del Ambiente de 1969
Cuando
ses
se
llev
cabo la Conferencia de
Estocolmo
los
pa
estaban ya profundamente divididos sobre si la protecci n am biental y el desarrollo eran compatibles La innovaci n conceptual que dio a luz el
paradigma integrativo
de
una
de estos dos
en
jetivos emergit
antes
reuni n de expertos
Founex Suiza
los
de la Conferencia de Estocolmo
Hoy
importantes ob justo pa ses reconocen

ambientalmente
que
un
adecuado desarrollo econ mico debe

se
ser
as ocurra Se han preocupan de conseguir que dado cuenta que necesitamos incrementar sustantivamente los nive les de vida de los pobres en una forma que sea ambientalmente
sustentable y
sustentable El
equidad
asunto que en 1992 dividi a los pa ses fue uno de mente c mo financiar el desarrollo econ mica ambiental
sostenible para las
generaci n
es
actual y para las futuras
170
La mayor parte de la cita
un en
recuento
hist rico de los
principales
recuer am
hitos y temas del medio ambiente da que

uno es
el mundo Pero la parte final de la
de los aspectos ms
importantes
pol tica del

una
medio
biente
tante
la
desaparici n
de la
pobreza
porque ella es
fuente
impor
de la contaminaci n ambiental
Es bien sabido que la
pobreza
es
una
forma
primaria
de de
gradaci n
cas
ambiental De esta forma satisfacer las necesidades bsi

es
de las personas
esencial para la conservaci n del medio
am
biente Recin estamos
yue debe obtenerse el desarrollo

ses
empezando a global
disear los caminos por los
sostenible los distintos

e
Parte esencial de este proceso ser la reconciliaci n
pa integra
nbal 170 BROWN WEISS Edith Genvimnmentnl change nnd internacional luw The intrnductnry framework En BROWN WEISS Edilh editora Environmental dimensions
change nnd internacional law New challenges and 4 ions y Tokyo United Na Universi Press 1992 pp 3 Tra
ducci n nuestra
336
ci n de la
protecci n
ambiental
con
el crecimiento
como
econ mico
in
cluyendo
71
tanto medidas ambientalistas
prcticas
comerciales
La conservaci n del ambiente

torno
no es
solamente la
protecci n del
en
que
nos
posible son la pobreza que no s lo daa a las personas mismas sino que las pone en la imposibilidad de proteger su entorno lo que va desde el uso de las aguas hasta la disposici n de todo tipo de desecho Pero tambin tiene
que
ver con
rodea aunque esa es su causa final Para que llegue a ser necesazios muchos requisitos previos Uno es el combate de
los procesos
en
escaso
tanto
el
productivos en s mismos cuando el capital es plano personal como en el social globalmente conside
y distribuci n de bienes
se
la rado producci n
realiza
en
condiciones
abiertamente contaminantes porque se trata de utilizar los recursos ms baratos posibles con la menor cantidad de tecnolog a aplicada al proceso
de
producci n
y las
etc
menores
condiciones de
higiene seguridad disposi
ci n de residuos
la Consiguientemente protecci n
fluir yor
con
del medio ambiente deber

manera
con
ma
el desarrollo social y econ mico de tal
que
con
la
riqueza posible haya una mejor calidad de vida para todos y tam bin se pueda tomar las precauciones necesarias para la protecci n del
ambiente
en
las diversas actividades econ micas
Estas
son
Constituci n que
nar
ya observaciones iniciales muy importantes para una como la peruana establece que el Estado debe determi
en un
la
pol tica
nacional del ambiente y lo hace
pa s
de
pobreza
ex
tendida
La pos
o
preocupaci n
por el medio ambiente
no es a
de
de
pa ses
Es
una
inquietud
que
corcesponde
seres
minor as de gru la humanidad misma
como
presente y futuro Busca que los
humanos que viven actual
171 BROWN WEISS Edith Glohal environmenta change and international law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora
Environmental dimensions
change and international law New challenges and 20 Tokyo United Nations University Press 1992 pp 19
Traducci n nuestra
337
mente nes
tengan
una
vida
digna
eso
ecol gicas
que hacen
saludble y adecuada y que las condicio posible permanezcan en el planeta para de humanos
que las futuras
generaciones
en
puedan
gozar de las mismas

es
condiciones de bienestaz La
espacio
pero tambin
el
protecci n tiempo
que la
del ambiente
continua
en
el
Se ha insistido
en
legislaci n
ocurre
ambiental deriva del in el reconocimiento in

es
ters comn de la humanidad As
con
ternacional de los derechos humanos Por ello
normal que
en
se
v nculo entre ambos ya desde 1972 ma declazaci n de Estocolmo
haya establecido
un
la mis
El
a
te
ser
humano tiene los derechos fundamentales

a
la libertad
un
igualdad
condiciones adecuadas de existencia
en
ambien
de calidad que
adems la solemne biente paza las
permita una vida de dignidad y bienestar tiene responsabilidad de proteger y mejorar el am generaciones presentes y futuras Principio I proclamado
al inicio de la
As
era
el derecho al ambiente fue
en
ambiental y a nivel mundial Adicionalmente por la forma que est formulado este principio incluye todos los elementos
nuevos
esenciales de los
campos de los derechos humanos

tanto
los
que est claramente tad igualdad
vinculado
as
civiles
a
como
pol ticos liber

adecuadas
por
dignidad
como
tambin
los derechos econ mi
cos sociales y culturales
condiciones
de existencia tiene
bienestar
la
en
Tambin anuncia que cada y la
uno
responsabilidad
protecci n el lenguaje
temporal
mejora
del ambiente Finalmente y esto es nuevo
tiva
de los derechos humanos tambin abre una perspec al referirse a las generaciones futuras 172
es una
As
el derecho al medio ambiente
de las
concepciones
del
humanidad completa abarca el presente la vida misma y las condiciones socioecon micas creando y el futuro deberes tanto para cada humano individualmente considerado como para
Derecho para la
que resulta ms
72 KISS Alexandre An introductory note on u human right to environment En BROWN WEISS Edith editora Environmenta change and ed internacional law New challenges and dimensions Tokyo Uni Nations University Press 1992 p 199 Traducci n nuestra
338
los grupos los Estados y la sociedad internacional Por tener una verda dera dimnsi n plantaria el fem del medio ambiente compromete todos los aspectos de la vida y de la
organizaci n
humana
En lo referente al ncleo de este derecho al medio
ambiente
Pa
thak revisa diferentes
posiciones legislaci n
con
para darnos
su
conclusi n
Como la
ambiental
se
ha vinculado
con una am
plia
gama de necesidades
humanas
no es
sencillo definir el dere

y claridad Diferentes
cho al ambiente
suficiente
precisi n
aproximaciones las posiciones adoptadas

habla de
un
han sido expuestas por distintos

es
juristas
Una de
la del ambiente adecuado Otro autor
ambiente adecuado y saludable El

se
Declaraci n de Estocolmo
bre derechos
refiere
una
existencia de
principio I de la dignidad
y bienestar De todos los documentos universales
humanos
la referencia ms
en
o regionales so espec fica relativa a la
protecci n
ambiental est contenida
la Carta Africana de los De
rechos de las personas y de los pueblos que establece que todos los pueblos deben tener el derecho a un ambiente general satisfac
torio
yfavorable
a su
desarrollo La Comisi n Mundial de Desarro
ha propuesto como un principio legal fundamental que todos los seres humanos tienen el derecho fundamental a un ambiente adecuado a su salud y bienestar Tal vez la definici n
llo
yAmbiente
ms
aceptable
ser a el derecho
un
un
ambiente saludable porque
eso
serla sin nimo de
ambiente descrito
ecol gicamente balanceado
un am
biente que
puede
ser
como
saludable en trminos tanto de

ex
nuestra herencia natural
como
de nuestra herencia cultural La
presi n es suficientemente comprehensiva para cubrir todos aque llos objetivos que los derechos ambientales pretenden cubrir Sobre todo al identificarlos con un ambiente ecol gicamente balanceado la base valorativa toma en cuenta no s lo percepciones morales y filos ficas sino tambin indicadores provenientes de datos cient fi
cos
173
S 173 PATHAK R The human rights system as a conceptual framework for environmental aw En BROWN WEISS Edi editor Environmental h
change
and international law New
United Nations
challenges and dimensions Tokyo 210 University Press 1992 pp 209 Traducci n nuestra
339
La
preocupaci n
del autor
es
interesante pues busca encontrar el
meollo lo esencial que puede definir el derecho al medio ambiente y lo encuentra en un ambiente saludable para e ser humano en todas las di mensiones
tanto
el
acervo
natura que cada que desde
ser
humano lleva
supone
una
en
s mis
mo como el
acervo
cultural
con
luego
concepci n
particular
de la relaci n
el entorno ambiental
El ambiente saludable tambin habla de la relaci n f sica del

humano con
su a
ser
entorno
en
del derecho
la salud
integral
los ms variados aspectos AI tratar el tema ver nuestro comentario al art culo 2
Constituci n hemos dicho que la salud integral no es s lo la salud anat mica y funcional sino el bienestar integral y de largo plazo de la persona en sus aspectos f sico ps quico y espiritual Un ambiente
inciso I de la saludable deber
cumplir
todos
estos
ambiente mitir que la relaci n hombre sea
requisitos y por consiguiente per completa y lo ms benfica
posible
Dentro de la salud as el bienestar y la considerada
podremos
efectivamente incluir
adems
es
dignidad pertinente recordar
que reclama la Declaraci n de Estocolmo y la parte tinal de la cita de nuestro autor el s lo consideraciones ticas y filos ficas
en
ambiente saludable contiene
no
sino tambin f sicas
y cient ficas
el sentido estricto de la
palabra
consideraciones sobre el conocimiento de la naturaleza

Al tratar de la
cuenta
protecci n
y las
del medio ambiente

a
hay
que cuidar darse
animales
existe
como en
que las
no
es un
derecho de otros distintos

cosas a no
plantas
los humanos porque los tienen derechos Tampoco es un de

no
recho de los humanos frente

el Derecho Es
un
quienes
a
lo
son
porque tal
exigencia
las
no
derecho de cada humano y de la humanidad cada

uno
presente y futuro exigible ciones que conformamos

No
de nosotros y
organiza
puede
haber enfrentamiento de
no
un
derecho humano contra
los componentes
una
ecol gico El derecho es expresi n pol tico legal y s lo puede ser enfren tado cuna entidad pol tico La relevancia de los componentes legal no humanos del sistema ecol gico es tomada en cuenta para deter
de la realidad
humanos del sistema
minar la val a y cualidad inherentes al derecho humano para un ambiente adecuado Una forma de tomar eso en cuenta es expresa
340
da
en
la
obligaci n
con es
del ser humano de

no
ejercitar
autorestricciones
cuando
trata
dichos elementos
todo humanos recordando en
momento
que
heredero protector
y defensor de los mismos por
raz n de
su
evoluci n
superior
y que tiene el deber de mantener la
integridad
del
planeta 74
ambiente
razones
El derecho al
sona en se
entonces
es
derecho y deber de cada per
nosotros quienes vivimos y explica por el ambiente y debemos tener derecho a que sea saludable Este dere cho se proyecta a las futuras generaciones Tiene su fundamento en que
humanas
somos
los humanos
somos
las creaturas de evoluci n
turaleza anuestro cargo

creatura
Adems
sin
lugar
superior y tenemos la na a dudas somos la nica
que
puede
destruirlo por el desarrollo de las
tecnolog as
conta
minantes y de guerra que hemos
logrado
destacar que el materia de
En este sentido resulta
importante
preservaci n
en su
del medio ambiente debe
ser
problema de la preocupaci n de
cada persona pero tambin de cada Estado y de la sociedad internacional
conjunto
el cambio ambiental
global
es
no es es
materia de preocupa
estados actuantes
ci n solamente
entre
estados aislados
decir
y estados afectados Ms
bien
un
asunto de
preocupaci n
de la de
comunidad internacional
cirse que
es una
como
todo
Verdaderamente puede
preocupaci n
comn de la humanidad Existe el
reconocimiento
comunes
en
proteger y
la
generalizado de que la humanidad tienen intereses manejar el sistema de los climas 175 importancia
que el tema tiene para el cambio
Y Brown
subraya
S 174 PATHAK R The human rights sysvem as u conceptual frarnework fnr environmental lnw En BROWN WEISS Edi editora Environmenta h
change and inrernarional law New challenges and dimensions Tokyo United Nations University Press 1992 p 224 Traducci n nuestra 175 IWAMA Toru Emerging principies and rules for the prevention and mitigatinn of environmental harm En BROWN WEISS Edith editora
Environmenta dimensions
chnnge and inrernarional law New challenges and ions Tokyo United Na University Press 1992 p 1 l4 Tra
ducci n nucstra
341
de conceptos tradicionales sobre la condici n de los Estados y las de su participaci n internacional El derecho internacional tradicional est fundado ran a territorial de los por los tres
es
reglas
en
la sobe
principios
Estados cuya situaci n legal de soberan a independencia e igualdad

se
cazacterizada
Entre los Estados
ha
expandido
el reconocimiento de
un
inters comn entre las personas para elaborar principios y reglas ambientales de alcance general que no estn fundados en criterios de
apropiaci n
tales
uso
de los parques
disposiciones que regulan la y nacionales la disposici n de residuos

como
las
caza el
De
igual modo
plano
internacional
hay
un
creciente
cuer
po de normas que restringen las acciones de los Estados en la bs queda de alcanzar intereses generales de la comunidad internacio nal
176
dio les
Per se dict el 07 de setiembre de 1990 el C digo del Me Ambiente mediante el Decreto Legislativo 613 Sus normas principa
en
En el
lo que atae
este comentario
son
las
siguientes
Decreto
ejercicio
del derecho de
Legislativo 613 azt culo VII del T tulo preliminar El propiedad conforme al inters social comprende
con
el deber del titular de actuar en armon a
el medio ambiente
La norma se elabor que
durante la
vigencia
en
con
obligaba
utilizar la
propiedad
armon a
armon a
el inters social El y dice que
art culo 70 de la Constituci n actual ha variado la la

se
expresi n
propiedad ningn problema en adaptar el art culo precedente del t tulo preliminar del C digo del Medio ambiente al nuevo dispositivo Deber leerse El
en con
ejerce
el bien comn No encontramos
oba 176 BROWN WEISS Edith Genvironmental change and internationa law The introductory framework En BROWN WEISS Edith editora Environmental dimensions
change and internationa aw New cha and lenges Tokyo Uniled Nations University Press 1992 p 13 Traduc
ci n nuestra
342
ejercicio
del derecho de
propiedad
en
conforme al bien comn

con
comprende
el deber del titular de actuar
armon a
el medio ambiente
Decreto
normas
relativas de
recursos son
Legislativo 613 a la protecci n y orden pblico

es
artfculo X del T tulo
preliminar
Las
sus
conservaci n del medio ambiente y
importante porque al convertirse las normas de protecci n reglas de orden pblico no se puede declazar voluntad alguna contra ellas en ninguna forma bajo sanci n de nulidad Art culo V del T tulo Preliminar del C digo Civil y deben ser obligato
Esta
disposici n
del ambiente
en
riamente obedecidas
Decreto
mantenimiento de os procesos
la diversidad
Legislativo 613 art culo XI del T tulo preliminar El ecol gicos esenciales la preservaci n de la utilizaci n sostenida de las especies de los gentica y
en
ecosistemas y de los recursos naturales renovables rcter
general
es
de
ca
obligatorio
La utilizaci n de los recursos naturales
no con
renovables debe efec
tuarse raci n
sos
en
condiciones racionales y
yrecuperaci n
del ambiente y de
la capacidad de depu compatibles regeneraci n de dichos recur
Estas son las que

nos
reglas generales
cosas
del llamado desarrollo rosrenible al
hemos referido anteriormente Tiene dos caracter sticas de

a
acuerdo
Si
la naturaleza de las
se
trata
de recursos renovables El
miento de las
especies reproducci n de dichos recursos sean animales o vegeta les Esto se aplica tanto a la caza de animales como a la tala de bosques y plantas Tambin a las actividades de todo tipo que trai gan como consecuencia la posible desaparici n de especies impida
la Si
se
hay que garantizar el manteni aprovechamiento no puede ser tal que se
trata de que
recursos
manera
se
gazantice
Tambin deber
hay que aprovecharlos de tal depuraci n y recuperaci n del ambiente buscarse en lo posible su regeneraci n
no
renovables
la
343
La
Ley
26821 trae las
siguientes normas
recursos
de
importancia
respecto al
aprovechamiento
Ley 26821
se en
sostenible de los
naturales
art culo 28 Los recursos naturales deben
aprovechar
forma sostenible El
recursos
aprovechamiento
sostenible
cuenta
implica el manejo
capacidad de re novaci n evitando su sobreexplotaci n yreponindolos cualitativa y cuantitativamente de ser el caso

en su
racional de los
naturales teniendo
aprovechamiento sostenible de os recursos no renovables con explotaci n eficiente de los mismos bajo el principio de susti tuci n de valores o beneficios reales evitando o mitigando el impacto negativo sobre otros recursos del entorno y del ambiente
El siste
en
la
Ley 26821
sostenible de os
art culo 29 Las condiciones del
aprovechamiento
un
recursos
naturales por parte del titular de

de lo
derecho de
aprovechamiento
son
sin
perjuicio
dispuesto
en
las
leyes especiales
Utilizar el
recurso
natural de acuerdo al t tulo del derecho para los
otorgados garantizando el mantenimiento de os procesos ecol gicos esenciales Cumplir con las obligaciones dispuestas por la legislaci n especial correspondiente Cumplir con los procedimientos de Evaluaci n de Impacto Am biental ylos Planes de Manejo de los recursos naturales estableci dos por la legislaci n sobre la materia Cumplir con la retribuci n econ mica correspondiente de acuerdo a las modalidades establecidas en las leyes especiales Mantener al d a el derecho de vigencia definido de acuerdo a las normas legales pertinentes
fines que fueron
En este contexto
conceptual
es
yue nuestro art culo 67 manda que
el Estado determine la
cas
pol tica
nacional del ambiente Sobre estas
pol ti
dice Pathak
La
pol tica
ambiental determina
entre
otras cosas
el orden de
el que los asuntos del ambiente deben ser considerados Este prioridad orden de prioridad variar segn las perspectivas y stas pueden ser dife
en
344
pretenda proteger Los cient ficos a la de los gobiernos Un nfasis pueden en el desarrollo puede tener impacto en la elecci n de las prioridades Adems una perspectiva nacional puede ser distinta a la universal Sin
rentes
de acuerdo
tener una
los intereses que se aproximaci n distinta

a
embargo
se
con
la creciente conciencia de la necesidad de acompasar los
conocimientos la informaci n y la
experiencia
los
legisladores
y los que
ocupan d los asuntos pblicos estn respetando cada vez ms los es tudios cient ficos Por su parte los gobiernos estn cada vez ms con cientes de la necesidad de consultarlas tendencias internacionales cuando
formulan
sus
pol ticas
nacionales 177
de lo dicho hasta
Como
la
podemos apreciar
aqu
son
los elementos que los
pol tica
nacional del ambiente debiera considerar
siguientes
La necesidad de la eliminaci n de la para hacer
posible
una
pol tica
realista de
pobreza como un requisito protecci n del ambiente
La
bsqueda
del desarrollo sostenible como indica la parte final del
art culo que comentamos
el progreso econ mico y social del conjunto de sostenihle es personas que conforman la sociedad El desarrollo la calidad y di que se logra manteniendo al mismo tiempo El desarrollo
es
aquel
de
versidad del medio ambiente

manera
no a
tal que vaya camino
destruyndolo su degradaci n
o o
contaminndolo destrucci n
De esta manera
no
cualquier
camino ni tcnica ni proceso ser
bueno para el desarrollo El desarrollo tecnol gico humano deber conducir a crear instrumentos y formas de trabajo que permitan el
crecimiento econ mico la po que
nos se
producci n
intensiva de bienes al tiem
mantiene sin deterioro ni destrucci n el ambiente que
rodea
S 177 PATHAK R The human rights system as a conceptual jramework for environmenral luw En BROWN WE1SS Edi editora Environmentul h
change
and internacional luw New
United Nations
s lenge cha and dimensions Tokyo University Press 1992 p 20R Traducci n nuestra
345
La informaci n cient fica y estad stica que sea
indispensable
es una
para
poder
tanto
proteger
como
aprovechaz
tilmente el entorno El pro tarea
greso del conocimiento social sobre el medio ambiente que el Estado debe promover muy
espec ficamente
la dimensi n internacional mundiales sobre el tema
Tambin debe
incorporarse
a a
la
pol tica
que abarca tanto el acceso

como a a
los
avances
la coordinaci n con los para
nosotros
a
que
la
pa ses prevenir tanto nuestras larga perjudicarn a todos
ms vinculados f sicamente
como sus
acciones nocivas
prop sito
de la determinaci n de esta 613

trae
un
pol tica
en
nacional del
se
am
biente el Decreto
las l neas
Legislativo generales de su contenido
art culo
el que
desarrolla
Legislativo 613 art culo 1 La pol tica ambiental tiene objetivo protecci n y conservaci n del medio ambiente y de los recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la per sona humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida Su dise o formulaci n y aplicaci n estn sujetos a los siguientes lineamientos
como
Decreto
la
1 La conservaci n del medio ambiente y de los
recursos
naturales para
satisfacer las necesidades y aspiraciones de las presentes y futuras gene raciones El Estado promueve el equilibrio dinmico entre el desarrollo
econ mico socio la conservaci n y el

recursos
uso
sostenido del ambiente y los
naturales fin de alcanzar el desarro

ser
2 La orientaci n de la educaci n
ambiental
el
uso
llo sostenido del pa s entendido

mano de tal las
manera
como
de la bi sfera por el
hu
produzca el mayor y sostenido beneficio para actuales manteniendo su potencialidad para satisfacer generaciones
que
las necesidades y
aspiraciones
de las
generaciones
futuras
3 El
tos
aprovechamiento
en
ambientales de modo armon a

en con
de los recursos naturales y de los dems elemen compatible con el equilibrio ecol gico y el de eI inters social y de acuerdo con los
sarrollo
principios
establecidos
este
c digo
de la contaminaci n
4 El control y la
prevenci n
ambiental
la conserva
346
ci n de los ecosistemas el esenciales la
mejoramiento
del entorno natural
en
los
asentamientos humanos el mantenimiento de los procesos
ecol gicos preservaci n de la diversidad gentica y el aprovechamien to sostenido de las especies como elementos fundamentales para gazanti zar yelevar la calidad de vida de la poblaci n
5 Observar fudamentalmente el principio de la prevenci n entendin dose que la protecci n ambiental no se limita a la restauraci n de daos
existentes ni
a
la defensa contra
peligros
inminentes sino
la elimina
ci n de posibles daos ambientales

6 Efectuar las acciones de control de la contaminaci n biendo
ser
ambiental
de
realizadas principalmente
en
las fuentes emisoras
Los costos de las
del deterioro ambiental corren
prevenci n vigilancia recuperaci n y compensaci n a cargo del causante del perjuicio perjudicadas
como
7 La rehabilitaci n de las zonas que resulten
conse
cuencia de actividades humanas para
ser
destinadas al bienestar de las
poblaciones
8 Tomar realidad
afectadas
en
cuenta que el ambiente
no
s lo
constituye
un
sector
de la
nacional sino un todo integral de los sectores y actividades hu manas En tal sentido las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente y al ms alto nivel como cuestio nes yproblemas de pol tica general no pudiendo ninguna autoridad exi
mirse de tomar
en
consideraci n
de prestar
su
concurso
la conserva
ci n del medio ambiente y los recursos naturales
9 Velar porque las actividades que

nacional y afecten eI
en
se
lleven
cabo dentro del territorio
jurisdicci n no de jurisdicci n pa ses equilibrio ecol gico internacional Asimismo la actividad del Estado debe estar dirigida a ve lar para que las actividades que se lleve a cabo en zonas donde no ejerce soberan a ni jurisdicci n no afecten el equilibrio ecol gico del pa s
aquellas
zonas
donde
ejercen
soberan a y
o
de otros
de
zonas
podemos apreciar el conjunto de elementos que deben ser incorporados en la pol tica nacional del ambiente es bastante complejo
Como
S lo faltar a de los elementos que nosotros hemos identificado antes la de la No es poco olvido en un pa s como el Per
superaci n
pobreza
347
Finalmente debemos aadir que mediante la Ley 26410 del 16 de 1994 se ha dictado la Ley del Consejo Nacional del Am biente cuyos objetivos y funciones son los siguientes
diciembre de
Ley 26410 art culo 3 Son objetivos a
del CONAM
Promover la conservaci n del ambiente
fin de coadyuvar al desa
rrollo
integral
el
de la persona humana sobre la base de
garantizar
el
una
adecuada calidad de vida
Propiciar
te
equilibrio
entre
el desarrollo
socioecon mico
uso
sostenible de los
recursos
naturales y la conservaci n del ambien
Ley 26410
a b
art culo 4 Son funciones del CONAM
Formular coordinar
dirigir
su
y evaluar la
ta
as
como
velar por
estricto
pol tica cumplimiento
nacional ambien
Coordinar y concertarlas acciones de los Sectores y de los mos del Gobierno Central as como las de los Gobiernos les
organis
ar
Regiona
yLocales
con
en
mon a
las
ambientales pol ticas establecidas

asuntos
fin de que stas
guarden
Establecer los criterios y patrones lidad
generales
con
de ordenamiento y
ca
ambiental
as
como
coordinar
los Sectores la
fijaci n
de
los l mites
permisibles
para la
protecci n ambiental pol tica

cooperaci n internacional nacional ambiental
d
e
Proponer
mecanismos que faciliten la
para alcanzar los
objetivos
de la
Establecer criterios
generales
para la elaboraci n de estudios de im
pacto ambiental EIA
Supervisar
sus
el
cumplimiento
de la
pol tica
nacional ambiental y de
directivas sobre el ambiente por parte de las entidades del Go bierno Central Gobiernos Regionales y Locales
g h
Fomentar la
investigaci n
en
participaci n ciudadana
Resolver
vos en
y la educaci n ambiental as todos los niveles
como
la
ltima instancia administrativa

contra
los
recursos
impugnativos interpuestos
relacionados
con
resoluciones
en
actos
administrati
el
ambiente
los
casos
que seale el
regla
mento
de la presente
ley
normas sea
Proponer
ambiental
proyectos de
en
legales
y emitir
opini n
en
materia
los
casos
que
pertinente
348
Demandar el inicio de las acciones administrativas civiles y pe o

nales
correspondientes
normas
en
los casos de
incumplimiento
de las
pol
k 1 m n
o y directivas que emanen del CONAM Fomentar la investigaci n y documentaci n sobre los conocimien
ticas
tos
ytecnolog as
nativas relativas al
ambiente
or
Promover y consolidar la informaci n ambiental de los distintos
ganismos pblicos
Establecer el Plan Nacional de Acci n Ambiental
Proponer la creaci n y fortalecimiento de los medios y metodolog as necesarias para la elaboraci n de la del patrimonio natural de la Naci n
Elaborar anualmente
un
instrumentos valorizaci n
Informe Nacional sobre el estado del

de acuerdo
am
biente
en
el
Per
Las dems que le
correspondan
ley
114
Art culo 68 Art culo 68 El Estado est conservaci n de la diversidad

naturales
obligado a promover la biol gica y de las reas
protegidas
Antecedentes en la Constituci n de 1979

El art culo no tiene antecedente la Constituci n de 1979
en
Anlisis
exegtico
a
Como contrapeso
las dificultades que al Per le presenta
su
acci
dentada
mensa
yvariada geograf a
con
recibe tambin diversidad
una
diversidad climtica in
biol gica enorme Contempo rneamente una riqueza natural importante no s lo en s misma sino las perspectivas de aprovechamiento que presenta en virtud tambin por de los descubrimientos y de los desarrollos tecnol gicos
y
una
es
ella tambin
Dice Pezo al respecto

A
partir
de a dcada del 80 la
biotecnolog a
la microelec
349
tr nica la creaci n de municaciones

las cuales
se
nuevos
materiales y el desarrollo de las

como
co en
son
consideradas
concentran
las llamadas
grandes reas tecnolog as de punta

cuatro
nuevas
las
Ms an
en
la identificaci n de las
tendencias tcni
productivas co va cobrando mayor fuerza la afirmaci n de que la biotecnologfa a diferencia de la microelectr nica an no logra su total desarrollo ello s lo ser posible a partir de los primeros aos del siglo XXI
S lo esto
nos
permitir comprender
en
uno
de los ms
Esta
gravitantes
dos Unidos
acontecimientos sucedidos durante la Cumbre de la Tie

en
rra celebrada
se
Brasil
los ltimos
meses
de 1992
All
neg
de la biodiversidad
nica
compromiso ecol gica pazticularmente
a firmar el
de respeto y de la
protecci n
Amaz
regi n
Dicha derosos de la
terquedad
es
y aislamiento de
uno a
de los
pa ses
ms po
mundo
y la
posible
entenderla
en
la luz del desarrollo de
biognetica
biotecnolog a
el fin de
pa s insumos
del Norte
con
lograr
las que est trabajando el gran nuevos materiales y nuevos

se
bases para el nuevo
patr n productivo que
viene proce
sando desde 1980

En el del Per esto
caso
es
sumamente
en
importante
el
ya que
tiene la mayor diversidad

de microcli existentes mas
ecol gica
84
se
el mundo de los 102

en
tipos
encuentran
pa s 178
En realidad el Per debiera orientar parte

ca
de desarrollo
proteger
su
diversidad
instrumentos cient ficos y tcnicos que le greso ypara el bien de la humanidad
significativa de su pol ti biol gica y a desarrollar los permitan utilizarla para su pro
La
ley 26839 Ley
sobre
sostenible de la diversidad
biol
la conservaci n y aprovechamiento gica promulgada el 08 de Julio de 1997
178 PEZO PAREDES Alfredo Agenda Regional Naci n regiones y competitividad Lima Fundaci n Friedrich Ebert 1994 p 39
350
es
el cuerpo
ltm s tratado
legislativo que tiene que ver precisamente en las precedentes l neas protegidas
o a
con
el tema que
Las reas naturales

los
las que
se
refiere este
art culo
son
grandes pazques
nacionales
santuarios
delimitados y
decisiones animales y
gubernativas en os cuales est vegetales bajo ninguna forma Se trata as de creaz zonas geo grficas en las que la diversidad biol gica est abrigada y protegida de la depredaci n
La 30 de
aprobados por prohibida la explotaci n de
junio Ley
Ley 26834 Ley de Areas Naturales Protegidas promulgada de 1997 establece al respecto
26834 art culo 1
el
Las Areas Naturales
Protegidas categor as
por
su
son
los
espacios
continentales
o y
marinos del territorio nacional expresamente reconocidos y declarados

como
tales incluyendo
sus
zonificaciones
para conservar la
diversidad biol gica j stico ycient fico as del pa s
y dems valores asociados de inters cultura

como
pa sa
contribuci n al desarrollo sostenible
Las Areas Naturales

el
ci n Su condici n natural debe
Protegidas constituyen patrimonio de la Na ser mantenida a perpetuidad pudiendo

del rea y el
usos
permitirse
uso
regulado
aprovechamiento
de recursos
determinarse la restricci n de los
directos
de las reas
Ley
26834 art culo 2 La
el art culo anterior tiene como
protecci n objetivos
que
se
refiere
Asegurar
la continuidad de los procesos
dentro de reas suficientemente extensas y una de las unidades ecol gicas del pa s
b Mantener muestras de los distintos
en
ecol gicos y evolutivos representativas de cada
tipos de comunidad natural pai especial de aquellos que represen sajes yformas fisiogrficas tan la diversidad nica y distintiva del pa s Evitar la extinci n de especies de flora y fauna silvestre en espe cial aquellas de distribuci n restringida o amenazadas Evitarla prdida de la diversidad gentica
351
manejar los recursos de la flora silvestre de modo que producci n estable y sostenible Mantener y manejar los recursos de la fauna silvestre incluidos los recursos hidrobiol gicos para la producci n de alimentos y como base de actividades econ micas incluyendo las recreativas y depor
Mantener y aseguren
una
tivas g
incluyendo los genticos que permi opciones para mejorar los sistemas productivos en contrar adaptaciones frente a eventuales cambios climticos perni ciosos yservir de sustento para investigaciones cient ficas tecnol
Mantener la base de recursos
ta
desarrollar
gicas
h
eindustriales
Mantener y
manejar las condiciones hidrogrficas de modo que se aseguren

del agua y
se
funcionales de las
la
cuencas
captaci n flujo
y calidad
controle la erosi n y sedimentaci n
Proporcionar
as
como
medios y oportunidades para actividades educativas para el desarrollo de la investigaci n cient fica
para el monitoreo del estado del medio
j
k
Proporcional oportunidades
ambiente
Proporcionar oportunidades
aire libre
as
como
para la recreaci n y el
esparcimiento
en
al
para
un
desarrollo tur stico basado
las
carac
ter sticas naturales y culturales del 1
pa s
recursos
Mantener el entorno natural de los

cos
culturales arqueol gi
ehist ricos ubicados
en su
interior
di
m n
Restaurar ecosistemas deteriorados Conservar la identidad natural y cultural asociada existente chas reas
en
Adicionalmente el Decreto Legislativo 613 C digo del Medio Ambiente contiene la siguiente norma al respecto
Decreto
Legislativo 613
o
art culo IX del
T tulo
preliminar
Nin
guna consideraci n
que
o
circunstancia pueden el exterminio de
pudieran implicar
legitimar especies o subespecies vegetales

o excusar
acciones
animales
La
norma es
correcta
su
prohibido que pueda
porque
entrar
significa que el exterminio de especies est preservaci n es un inters superior a cualquier otro
y
con
en
colisi n
352
delitos los
Tambin cabe decir que el C digo Penal peruano ha incorporado contra la ecolog a entre sus art culos 304 y 313 La descripci n de
es
tipos guiente
larga
pero la sumilla de los
principales
que contiene es la si
Delito de contaminaci n del medio ambiente
Delito de
Dep sito
comercializaci n de desechos industriales
en
lugares
no
autorizados
de flora y fauna
Delito contra las
especies
o
protegida
Delito contra la flora
fauna acutica
en
pocas prohibidas
Delito de
depredaci n
de
bosques
con
Delito de utilizaci n de tierras cultivables
fines urban sticos
Delito de alteraci n
obras
ilegal
del ambiente natural por construcci n de
Delito de funcionarios
mas
de naturaleza
pblicos pblica
de inobservancia
negligente
de
nor
Delito de funcionarios
pblicos
de autorizaci n
ilegal
de habilita
ci n urbana
les delitos que cho
puede apreciar que es una lista lazga y completa de los principa pueden ser cometidos en la actuaci n de personas de dere y de funcionarios pblicos contra el medio ambiente privado
Se
En relaci n al tema de este art culo cabe
Decreto
Legislativo
a
682 del 20 de octubre de
decir finalmente que el 1991 establece que las me
no excluyen el cumplimiento de las disposiciones preservar el patrimonio gentico de cultivos y de la flora y fauna silvestres Es una limitaci n saludable a la sobreexplotaci n que
didas de libre comercio
destinadas
de otra manera
se
podr a producir
de
algunas especies
353
115
Art culo 69 Art culo 69 El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazon a con una legislaci n adecua
da
Antecedentes
en
El art culo de la Constituci n de 1979 antecedente de ste que

mentamos
co
aqu
es
el
siguiente impulsa
el desarrollo de la Amazon a Le
se
Art culo l20 El Estado otorga reg menes
especiales
cuando as
requiere
la
Una instituci n tcnica y aut noma tiene a su cargo e inventario investigaci n la evaluaci n y el control de dichos recursos Ambas Constituciones declaran que el Estado
impulsa
promueve
el desarrollo de la Amazon a Mientras la Constituci n de 1979 se pre ocupa fundamentalmente de los incentivos para promover la actividad econ mica en dicha regi n natural el art culo 69 de la Constituci n de 1993 pone el nfasis
en
el desarrollo
sostenible que
tiene que
ver
tam
bin
con
la
preservaci n
del medio ambiente
hace la Constituci n de
En los textos resulta claro que la elaboraci n que sobre este punto 1993 es que la que hace la de 1979
mejor
Anlisis
exegtico
es un
La amazon a han estado

en
territorio habitado por decenas de

sus
ella durante much simos aos y tienen
pueblos que propias culturas
y temtorios
Como dicen los agentes de pastoral de la selva la Amazon a

es un
mosaico formado por ms de 60 grupos humanos

este
No
se
puede ignorar
una
pluralismo
a
tnico cultural si
una es
se
pretende
tener
visi n realista y llevar Este
cabo
planificaci n
la Selva y
se
acertada para
los grupos nativos
pluralismo
el resultado de la
multiplici
dad de as culturas que
convergieron
en
diversificaron
354
por el aislamiento biol cultural y que gico d as Sin embargo a de este
pesar
perduran hasta nuestros pluralismo cultural la Amazo

un
n a forma
un
rea
cultural
no
solamente
rea geogrfica
una
unidad que
se
encuentra
principalmente
en
el
indfgena
nativo
179
Por
llo amaz nico

parece Per Dice
consiguiente en estricto sentido no se trata de que el desarro sea equivalente a una ocupaci n de tierra de nadie Esta sin embargo la t nica preponderante en la historia del haber sido
Maury
Desde
rio
siempre
la selva ha sido considerada
como un
vasto
territo
virgen
totalmente
inh spito
derables
donde existen tribus
despoblado que guarda riquezas consi alas salvajes cuales hay que civilizar
y
Haciendo
tenemos que
a
un
breve recuento de la poca de la
legislaci n
sobre la materia
partir
Ley
N 1220 del 31 de diciembre de

se
1909 Ley
General de Tierras de Montaa
establece el
propiedad
Amazon a
Esta
territorial
en
la Selva el cual
rgimen de tenencia de pretendfa la colonizaci n de la
ley establec a
tierras de montaa las que estando situadas la
Art 1 Se consideran
en
la
zona
fluvial de la
Repblica constituyen
o
regi n
de los
bosques
el dominio
Art 3 Los
compradores
concesionarios
adquieren
perpetuo y absoluto de las tierras de montaa

Esta
ley
tuvo
vigencia
hasta el ao 1974
En esta
ley
no se
consider
ser
en
lo ms m nimo
o
la
poblaci n
como
ind
gena por lo que sta
pod a
desalojada
explotada
fuerza de
Problemdtica 179 AROCA MEDINA Amrico Javier de las Comunidades Na tivas VARIOS AUTORES Comunidades
vo contexto
campesinas y nativas nacional Lima CAAAP 1993 p 184 SER
en
el
nue
355
trabajo
Un
caucho donde
ejemplo de ello ocurre durante la poca de explotaci n del se impusieron formas esclavistas de producci n 180 disposici n
dictada al respecto
Y aade sobre la ltima
El Decreto
gobierno
del Presidente N
Fujimori
en
julio
de 1991
promulg
el
653 de Promoci n y Desarrollo Agrario en el Legislativo fundamental est referido a la libre transferencia de la cual el aspecto de las tierras tratando de incorporarlas al libre juego de la
propiedad
oferta y la demanda
otorgndose posibilidades
a sea como
de
adjudicaci n
de exten invita
siones de tierras considerables dos acolonizar la selva
colonos quienes
nuevamente
son
personas naturales
ojur dicas 181
Por su parte el 19 de enero de 1989 se dict la Ley 24994 que conten a las bases para el desarrollo rural de la Amazon a Peruana En
ella
se
dec a lo
siguiente
art culo 3 Son
Ley 24994 a b c d e
objetivos
de esta
ley
en
Promover la creaci n de la Amazon a
nuevos
asentamientos humanos rurales
capacitados para progresivo a los asentamientos rurales nucleados y existentes y propiciar mejores niveles de vida dispersos Brindar atenci n oportuna a la poblaci n rural de la Amazon a en
un
autodesarrollo sostenido
Brindar apoyo
los campos de la salud la educaci n y la vivienda Promover la migraci n andina hacia la Amazon a y
su
debida pre
paraci n
fomentar
para
adaptarse
las condiciones de vida de dicho mbito
cultural Conservar la identidad tnico de las

su
poblaciones
nativas y
desarrollo
1R0 MAURY PARRA Luis Problemtica territorial de los pueblos ind genas
en
el Per VARIOS AUTORES Nueva Constituci n C problema de fa
tierra Lima Centro Amaz nico de
Antropolog a
Aplicaci n Prctica
CAAAP 1993 p 7 181 MAURY PARRA Luis Problemtica territorial de los pueblos ind genas en el Per VARIOS AUTORES Nueva Constituci n El problema de la tierra Lima Centro Amaz nico de CAAAP 1993 pp 10 1 1
Antropolog a
Aplicaci n Prctica
356
f g
Estimular la actividad
agropecuaria y la forestal en la Amazon a Promover el desarrollo industrial preferencia en aquellas ramas de

orientadas
a
satisfacerlas necesidades bsicas de la

un
poblaci n
y las
que procuren
mayor valor
agregado
los
recursos
de la Ama
zon a h
Estimular la
das
investigaci n para el fomento de tecnolog as apropia yadaptadas a la realidad amaz nica rescatando los aportes tec nol gicos regionales Propender a la consolidaci n de fronteras vivas en la Amazon a
Dotar de la infraestructura vial y
j
k I
area
as
como
promover la
nave
gaci n
fluvial acorde
con
las necesidades de
desarrollo
e
Aprovechar convenientemente as experiencias institucionales dividuales exitosas cumplidas en el desarrollo de la Amazon a
in
Integrarlos esfuerzos que realizan en forma dispersa las distintas entidades pblicas y privadas interesadas en el desarrollo de la
Amazon a y
11
Propiciar el desarrollo de la actividad principalmente el turismo aventura

En
tur stica
en
la Amazon a
realidad exist an aqu elementos
de la ms diversa naturaleza
Es obvio que el concepto que existe atrs del conjunto es el mismo pro mover la colonizaci n particularmente desde la Sierra Ten a como ele
mentos
buenos el
pretender
a
estimular la
investigaci n tecnol gica
dotar
de infraestructura
y facilitar servicios esenciales Las pobla ciones nativas aparecen pasivamente en el contexto pues no son los gru
la
regi n
pos humanos que aparentemente l derarn el desarrollo de la

Puede
mente
en
regi n
todo el
apreciarse siglo
que la
pol tica
no
parece haber variado sustantiva
XX desconociendo la real existencia de los pue
blos da
nativos
el Gobierno central
en
garant as
a
sobre tierras que
pretende colonizar la selva y para ello realidad pertenecen en muchos casos a

los colonos an los nati de la Ama
las comunidades
van
vos
nativas particularmente aquellas en las que establecerse y que son las que preferentemente utilizar las que bordean los r os las grandes v as de transporte
zon a
Pero
mente
se
no
s lo
a
es
la
usurpaci n
como un
del
espacio
lo que
importa
General
pinta
la Selva
actividades
agropecuarias
territorio feraz y apropiado para las Todo lo contrario es una zona de bosque en la
357
la tierra con mucho cuidado donde los rendimientos que hay que utilizar de producci n no son los que existen en otros ugazes y donde tambin es preciso evitar la tala indiscriminada de bosques porque si no se destru ye todo el entorno
ecol gico
El nativo ha
ese
aprendido
hacerlo durante
generaciones
de convivencia
con
ambiente
Por lo tanto el desarrollo sostenible de la Amazon a
no
puede
ni
debe hacerse al margen y menos an en contra de las poblaciones nati ello la incorporaci n de colonos que vas ni tiene que utilizarse para
irrumpan
rra
en
en
el
espacio
de las comunidades nativas paza
trabajar con
tc
nicas extraas
al entorno que
depredarn
el
bosque
y hazn intil la tie
poco
tiempo
con
Consideramos que el desarrollo selvtico debe hacerse

blaciones dentro de
un
las po
de
nativas respetando espacios ellos facilitando la evoluci n tecnol gica que les permita
sus
tradiciones y
sus
vitales y
mantener
lado mayor
producci n
con
mejor
nivel de vida y de otro
el ecosistema selvtico sin daos irreversibles
ingreso de colonos y an riquezas naturales tan grandes capitales que vayan explotaz to como minerales Pero en estricto cumplimiento de los dere vegetales chos preexistentes de los nativos y de las normas de preservaci n que hemos estudiado a prop sito del art culo anterior A todo ello y desde la perspectiva jur dica deber amos aadir un aspecto nuevo y muy impor
En este contexto s
se
puede
considerar el las
de
tante es
el reconocimiento que debe hacerse a
los nativos
por la preser
a
vaci n que han hecho de las
riquezas
de la zona Dice Caillaux
prop
sito
Time del 7 94 11 en informe
un
especial
sobre lo
reco
pginas centrales bajo el t hoy tulo Alimentando al doble de la poblaci n mundial actual el reto del abastecimiento alimentario El art culo reconoce que la produc ci n agropecuaria requiere necesariamente de la biotecnolog a
rrido desde R o hasta destina dos para alimentar a los cien millones de seres humanos que se suman cada ao a los 5 millones de habitantes existentes a Junio de 660 1994
Pues bien de las fuentes materiales de la
una
investigaci n
358
la industria
z nicos
biotecnol gica precisamente est en los pa ses ama yandinos por dos razones 1 por contener grandes niveles de diversidad biol gica es decir diversidad de especies de siste mas ecol gicos y de genes y 2 porque nuestras comunidades in d genas ylocales le han agregado a esos recursos un valor intangible expresado en conocimientos tecnolog as yprcticas tra dicionales Este valor que las comunidades ind genas han agregado al recurso biol gico actualmente no tiene precio en el mercado y
tampoco
un
lugar
en
el derecho
Como
es
se
trata
de
una
forma sui
gener s
a por
de
propiedad
los
intelectual
claro que el sistema

No hacerlo
jur dico
debe desarrollar mecanismos de
protecci n
de manera equivalente
es
ejemplo
reg menes
en
de patentes
renunciar
al valor contenido
nuestro
valioso aporte que realizan desde
patrimonio biol gico antiguo nuestras comunidades
y desconocer el in
d genas ytradicionales 182

Ya
se
sabe de muchos elementos de
tranjeros
que hace
de la Amazon a y
patentados
en
biotecnolog a extra dos por ex pa ses del primer mundo lo
imposible utilizarlos en el mercado internacional por nosotros importante que se disee una pol tica espec fica destinada a pro os derechos de propiedad industrial referentes a esta riqueza de teger forma que podamos con el tiempo explotarla de la manera ms favora ble alos intereses del pa s y con una justa participaci n de las poblacio
Es muy
nes
nativas
En adici nalos temas tratados sobre la
Amazon a existe
un
pro
blema sobre el damos

en
rgimen de tierras de las comunidades nativas su lugar el comentario al art culo 89
que abor
182 CAILLAUX ZAZZALI Jorge Medio Ambiente Poblaci n y Desarrollo

VARIOS AUTORES Hacia
una
agenda
nacional de
pol tica
exterior
Lima Centro Peruano de Estudios Internacionales CEPEI 1995 p 80
359
TITULO III
CAPITULO III
PROPIEDAD
116
TITULO III CAPITULO III PROPIEDAD
Liberalismo propiedad
ticamente simultneos
en
y constitucionalismo
son
fen menos prc
de los tres elementos se
breve
ao
se
precisamente en Francia don conjugaron per odo hist rico relativamente la revoluci n liberal triunfa en junio de 789 y en agosto de ese conforma a Asamblea Constituyente que da la Declaraci n de los
en un
la historia Y fue
derechos del Hombre y del
Ciudadano
cuyo art culo 17 establece
Declaraci n de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano
nadie
art cu
lo 17 Siendo la
ser
propiedad sagrado puede privado de ella sino cuando la necesidad pblica legalmente justifica da lo exija evidentemente y a condici n de una justa y previa indemni
un
derecho inviolable y
zaci
Como titucional
en
se
sabe ms tarde
esta
Declaraci n
pas
tener rango
cons
Francia Finalmente la gran elaboraci n de a
los rasgos esenciales que
hoy le
el
conocemos
proviene
del
propiedad en C digo Civil
francs de 1804 dictado

que fue
bajo
gobierno
del gran revolucionario liberal
Napole n
no les corresponde establecer las normas deta ejercicio de la propiedad materia harto compleja originalmente fue puramente civil pero hoy se ha ex
A las Constituciones lladas del contenido y

en
el Derecho que
tendido amuchos
menso
otros
mbitos el
administrativo el comercial
etc
el in
yespecializado
campo de la
propiedad intelectual
361
Lo que establecer
procede
sus
propiedad grandes principios que
sobre
en en
los textos constitucionales

nuestro
es
concepto
son
los si
guientes
La gran distinci n entre la propiedad privada y el dominio sobre los bienes pblicos En la Constituci n de 1993 esta diferencia no
es
totalmente claza
en
en
el texto aunque s
en
la ratio
legis
y se halla
contenida
los art culos 70 y 73
respectivamente
un
privado per privado o a personas de Derecho pblico que detentan sin embazgo su propiedad como de Derecho privado aunque obedeciendo complementariamente a ciertas reglas del Derecho Administrativo tal el caso de los bienes de producci n de ciertas empresas pblicas
El art culo 70 trata de la
tenezca
propiedad c mo
derecho
efectivamente
personas de derecho
El art culo
73
por el
contrario
se
refiere de
los bienes sobre los
pblico Aqu dos pblica son la diferencia entre dominio aspectos conceptuales importantes y propiedad y la diferencia entre bien de uso pblico y bien que no es de uso pblico
cuales existe dominio
sean o no uso
propiedad es entendida en el Derecho contemporneo como el poder de usar disfrutar disponer y reivindicar el objeto materia del derecho Si bien la manera como estos poderes espec ficos de la propiedad son ejercitados var a de mbito en mbito no es lo mis mo disponer de un bien mueble comn que de una acci n cotizada en bolsa por ejemplo los principios generales son los mismos la propiedad est a disposici n del titulaz y puede y debe circulaz
La
El dominio tiene ms bien el sentido de pertenencia
ejerce
el seor o y ya estos vocablos dan el sentido de
alguien que pertenencia
hist rica del concepto En efecto durante lazgos per odos de la his toria humana en los que ya existi una forma jur dica consistente hubo dominio sin haber
propiedad
tal
como
la entendemos ahora
sus
Los derechos que los seores ten an sobre Edad Media europea
era
tierras durante la
dominio feudal
pueden
aclarar las
cosas
este
efectivamente
una
titularidad sobre el bien que daba

reconocemos a
mente
todos los derechos que hoy
la
prctica propiedad Sin
362
embargo los bienes no circulaban de la manera como entendemos hoy la circulaci n es decir como libertad de disposici n Por el contrario los bienes de aquel entonces s lo pod an ser transferidos
de determinada manera rencia y an all
usualmente mediante
el Derecho de He
sin mayores libertades Por
ejemplo
exist an los
l mites del mayorazgo o de las manos muertas que inmobilizaban el bien en manos de determinados beneficiarios El dominio para utilizar
nes a es
terminologta contempornea
como
estaba ms referido La
el
los bie
entendidos
bienes de
uso
propiedad ejercicio
actual considera
no
los bienes ms
como
bienes de cambio Por lo tanto dominio

ver con
propiedad
no
Tiene ms que
de derechos ina
movibles y
dedicados
la circulaci n sobre los bienes
Asf el Estado tiene dominio sobre los terrenos eriazos sobre el mar territorial sobre el espacio areo No se excluye la pos b l dad de que establezca derechos a terceros sobre ellos cosa que desde luego ocurre Inclusive puede suceder que en determinado momen to los transfiera como ocurre efectivamente con las tierras eriazas
aplicadas a un proyecto como por ejemplo de irrigaci n pero el dominio tiene an as un distinto al de propiedad no vinculado al ejercicio de significado potestades concretas y sobre todo no dispuesto fcilmente a la cir
una
vez
que han sido

o
desarrollo urbano
de
culaci n
De otro lado los bienes de que estn des
uso
pblico
son
aquellos
tinados aque los utilicen todas las personas indistintamente sin que ninguna de ellas pueda establecer un derecho individual o co
lectivo exclusivo sobre dichos bienes

bienes de
uso
Los
pblico
son
los parques las
ejemplos clsicos de plazas las calzadas las
veredas os r os los lagos y el
mar entre ovos
Hay bienes de dominio pblico que no son de uso pblico Por ejemplo los parques nacionales que protegen a la naturaleza los fondos marinos los yacimientos minerales entre otros
Ahora
se
bien puede ocurrir que
sobre ciertos bienes de
uso
pblico
a
establezcan concesiones de aprovechamiento econ mico
pazti
culares Esto no
en
significa que
dichos concesionarios
uso
puedan
utilizaz
exclusividad los bienes de
pblico segn
su
destino sino
363
explotaci n ciertas rentas que mejorar su calidad o simple los usos pblicos donde no existen Los casos mente aestablecer ms usuales son los de concesi n del peaje de una carretera o de un puente al inversionista privado que los construya con la finali dad que se logre resarcir su inversi n y obtener una utilidad razo nable por ella Estas concesiones sobre bienes de uso pblico son
ms bien que
puedan
recibir de
su
normalmente estarn destinadas
reconocidas
en
el Derecho y
se
utilizan
como
no
un
est mulo
la in
versi n
de uso mica
en
ellos Como de los
pblico
bienes
puede apreciarse aunque s imponen
cambian la naturaleza
una
carga econ
aquienes
los utilicen
Un
de la
segundo aspecto que corresponde a a regulaci n constitucional propiedad es la determinaci n de las condiciones de expropia
en
ci n oconfiscaci n de bienes la confiscaci n existe

sos como
ciertos
ca
sanci n
es
el
nal del por
primer prrafo ejemplo

es
que contiene la parte fi del art culo 175 de la Constituci n de 1993

caso norma
de la
En esta materia
importante determinar
cuando menos los si
guientes
a
elementos
Si habr
expropiaci n o confiscaci n podr expropiarse normalmente la necesidad y utilidad pblica seguridad nacional o el inters social Como se puede apreciar de nuestro art culo 70 ste ltimo no figura entre las posibilidades existentes en el Per El tipo de proceso y las garant as que se establecen para el propietazio que perder su derecho
o no
Las razones por las cuales
Las caracter sticas de la valorizaci n del bien y la forma de pago
Todas estas
disposiciones
se
hallan
en
el art culo 70 de la Constitu
ci n de 1993
grandes l mites y condiciones de ejercicio que se ponga a la propiedad Generalmente son l mites que luego sern desarrollados en las normas con rango de ley Las principales limitaciones esta
Los blecidas
en
son
364
El el
propiedad debe armonizarse con el bien comn y propietario deber actuar dentro de los l mites de la ley
uso a
de la
articulo 70 de la Constituci n de 1993

b Las restricciones
la
propiedad
de
cincuenta kil metros de las fronteras art culo 71

rrafo de la
c
extranjeros dentro de los segundo p
Constituci n
sus
Las restricciones que de
alguna dad nacional consideradas

ci n de 1993
pueda establecerse a la propiedad o a potestades desagregadas en materia de seguri

en
el art culo 72 de la Constitu
Las diferencias ms saltantes del tratamiento

las Constituciones de 1979 y 1993 son las
la
propiedad
entre
siguientes
deb a utilizarse
en ar
Segn
mon a
mn
la Constituci n de 1979 la
con
propiedad
el inters social La de 1993 busca esa armon a con el
bien comn conceptos de contenido
ideol gico
suma
distinto el bien
co
puede
ser
interpretado
como
la
de los intereses indivi
duales
en un un
concepto esencialmente I beral El inters social tiene

contenido
siempre
Se ha
adicional de solidaridad que ha sido

texto
sistemticamente eliminado del
de 1993
a razones
restringido
o
las causales de la
expropiaci n
de segu
ridad nacional
necesidad
pblica
La Constituci n de 979 permi
t a hacerlo por causa de necesidad y utilidad pblicas o de inters social con Io que daba mayor posibilidad de ejercicio de la expro
piaci n
El pago de la indemnizaci n tiene que ser siempre previo y en efectivo en la Constituci n de 1993 La Constituci n de 1979 per mit a pago diferido
en
las
hip tesis
del ltimo
prrafo
de
su
art cu
lo 125 La Constituci n de 1993

que la
perjuicio
no
se
exige que en eI justiprecio se incluya e expropiaci n misma infringe al expropiado Esto

en
hallaba considerado
La Constituci n de 1979 da al expropiado acci n para contestar el

valor de la propiedad que se haya sealado en el procedimiento expropiatorio Este derecho no estaba contemplado en la Constitu ci n de 1979 y adems tampoco figuraba en la legislaci n de la poca La Constituci n de 1993 da la misma condici nala propiedad de
365
los
extranjeros
entre
y de los nacionales La de 1979 establec a diferen

en
significativas posibilidad de conceder a parti de uso pblico cosa que ya hemos culares derechos sobre bienes comentado antes Esto no era posible en la Constituci n de 1979 La Constituci n de 1979 permit a establecer restricciones y prohi biciones especiales en materia de propiedad por raz n de inters nacional La de 1993 lo permite s lo por razones de seguridad na cional yestablece que dichas restricciones deben ser temporales Es pues menos inclinada a establecer l mites a la propiedad que la
cias
ambos
algunos
casos
permite
la
de 1979
117
Art culo 70 Art culo 70 El derecho de propiedad Estado lo mn

Se
en
es
inviolable El
el bien co garantiza ejerce de los miles de ley A nadie puede privar ydentro se de su propiedad sino exclusivamente por causa de se guridad nacional o necesidad pblica declarada por ley y previo pago en efectivo de indemnizaci n justipreciada que incluya compensaci n por el eventual perjuicio Hay
con
armon a
acci n ante el Poder Judicial para contestar el valor de

la miento
propiedad que el Estado haya expropiatorio
sealado
en
el
procedi
Antecedentes
en
1933
consign
la
propiedad
entre otros
varios
derechos
protegidos
uConstituci n de 1823 art culo 193 Sin embargo de estar consig

nados los derechos sociales individuales de los Peruanos zaci n de esta
en
la
organi
ley
fundamenta
se
declazan inviolables
La
propiedad
366
La Constituc
n de 1828 estableci
la inviolabilidad de la
propie
dad yregul en generales la expropiaci n en la siguiente forma texto que fue seguido luego por los art culos 161 de la Constituci n de 834 y 167 de la Constituci n de 1839
Constituci n de 1828 art culo 165 Es inviolable el derecho de
trminos
propiedad Si el bien pblico legalmente reconocido exigiere la propie dad de algn ciudadano ser previamente indemnizado de su valor
La Constituci n de 1856 introduce la la
causa
de util dad
pblica para
expropiaci n
propiedad
es
inviolable
nadie
mente
se
puede privaz
y
de la suya sino por indemnizaci n
causa
de utilidad
pblica legal
probada
previa
justipreciada
la
La Constituci n de 1860 expres
propiedad
de manera ms
desagregada
que las Constituciones
tratamiento es
igual
los
textos
art culo 25 de la Constituci n de
anteriores su 1867
anteriores
aunque lo sustancial del texto fue
seguido
por el
bien
sea
Constituci n de 1860 art culo 26 La propiedad es inviolable material intelectual literaria art stica a nadie se puede privaz
de la suya sino por causa de utilidad via indemnizaci n justipreciada La Constituci n de 1920 hace
tema
pblica probada legalmente
y pre
un
tratamiento ms detallado del

a
propiedad incluyendo sujeci n regulando pblicos Tambin prev

los bienes
de la
la
ta
legislaci n
nacional y
en
su
art culo 44 la
posibi
lidad de nacionalizar determinados aspectos de la vida econ mica
Constituci n de 1920 art culo 38 La bien

sea
propiedad
A nadie
es se
inviolable
puede pri pblica probada legalmente y previa indemnizaci n justipreciada La propiedad cualquiera que sea el propietario est regida exclusivamente por las leyes de la Repblica y se
var
material intelectual literaria
art st ca
de la suya sino por causa de utilidad
halla sometida
las
contribuciones gravmenes
y imitaciones que ellas
367
establezcan No
blicas cuyo
pueden
de
uso es
be las vinculaciones
propiedad privada las cosas p todos pblicos Se prohi toda propiedad es enajenable en la forma que de y
ser
materia de
como
los r os y caminos
terminen las
leyes podr
por

a su o
ley
tomar
nacionalizar transportes terrestres mar timos areos u otros cargo servicios pblicos de propiedad particular previo pago de la indemniza
ci n
correspondiente
En materia de
propiedad
en
en sus
sigui
el esque
em
global bargo regul

ma
su
art culos 29 y 38 Sin
utilizaci n
azmonfa
con
el inters social
Constituci n de 1933 art culo 34 La armon a

con
propiedad
debe
usarse
en
el inters social
La
ley fijar
los l mites y modalidades del
derecho de
propiedad

Las normas antecedentes del art culo 70 que comentamos en la
eran
las
siguientes
a usar las acceso a
Art culo 124 L a

con
propiedad obliga
bienes la
en
armon a
en
el inters social El Estado promueve el
propiedad
to
das sus modalidades
La
ley
seala las formas
obligaciones
limitaciones y
garant as
del
derecho de propiedad Art culo 125 La

A nadie
propiedad
es
inviolable El Estado la
garantiza
de necesidad y utilidad puede privarse de la suya sino por causa a en pblicas a de inters social declarada conforme ley y previo pago dinero de inctenmizaci n
justipreciada procedimiento
valorizaci n cadu
La
cidad
ley establece yabandono
las narntas de
En a
expropiaci n
de calamidad pblica por causa de guerra
36R
reforma agraria o remodelaci n de centros poblados o para apro fuentes de energ a el pago de la indemnizaci n justipreciada hacerse en efectivo por armadas o en bonos de aceptaci n obli puede gatoria ylibre disposici n redimibles forzosamente en dinero En tales casos la ley seala el tnonto de la emisi n plazos adecuados de pago
para vechar intereses
es reajustab peri dicamente
as
como
a parte de la indemni
en
zaci n que debe pagarse necesariamente
en
dinero y
forma previa
en
Ambas Constituciones establecen las

El derecho de tado
siguientes
normas
comn
propiedad
es
inviolable y est
garantizado
por el Es
Nadie
nadas por
causales
puede ser privado de su propiedad sino por causales determi ley La Constituci n de 1979 establec a que estas
eran
cial
en
tanto
las de necesidad y utilidad publicas o de inters so que la de 1993 establece las causales como de seguri
o
dad naciona
necesidad
un
pblica
en
dos aspectos de
lado
La diferencia aparece clara en el inters social existente en 1979 y
en que en la Constituci n de 1979 utilidad pblica que es un concepto por ms abierto y flexible que el de necesidad pblica En realidad el efecto de la Constituci n de 1993 es las causales restringir posibles de expropiaci n La inclusi n en su texto de la nacional en
eliminado
se
1993 De
otro
lado
permit a la expropiaci n
seguridad
porque al haber restringido la utilidad pblica te nla que salvarse la posibilidad de expropiaz por seguridad La norma que la expropiaci n se hace previo pago en efectivo de la
es
indispensable
indemnizaci n justipreciada
La Constituci n de 1993 trae tres modificaciones
importantes
res
pecto del 979

El
tema
de la
expropiaci n
que
no
estaban
en
la Constituci n de
primero segundo
es
que
en
la indemnizaci n debe incluirse compensa
ci n por el eventual
El
perjuicio
que hay acci n ante el Poder Judicial para contestar el propiedad sealado en eI procedimiento expropiatorio La ausencia de excepciones al principio de pago previo en dinero Ellas figuraban en el prrafo final del art culo 125 de la Constitu
valor de la
ci n de 1979
369
Anlisis
exegtico
como no
otro
El derecho que tratamos tiene refrendaci n modo en los instrumentos internacionales
pod a
ser
de
Dice la Declazaci n Universal de Derechos Humanos Declaraci n Universal de Derechos Humanos art culo 17
1 Toda persona tiene derecho
te
la
propiedad
individual y colectivamen
2 Nadie ser
privado azbitrariamente
de
su
propiedad
Estn aqu los dos elementos centrales que las normas de rango constitucional protegen de la propiedad desde la misma Declaraci n fran cesa el derecho a la propiedad y la prohibici n de privar azbitraziamente
de l El
primero es el aspecto positivo protecci n en sentido negativo

La Convenci n Americana dice
del derecho el
segundo
es
una
Convenci n Americana sobre Derechos Humanos art culo 21 Toda persona tiene derecho al uso y goce de subordinar tal uso y goce al inters social
2
sus
bienes La
ley puede
Ninguna
persona
el pago de indemnizaci n rs social y en los casos y
puede ser privada de sus bienes excepto de justa por razones de utilidad pblica o las formas establecidas por la ley segn
mediante
inte
La Convenci n ci n
repite
la
la misma estructura ya vista
en
la Declara
Universal pero
uso
en
parte final del
dad de que el
y goce de la
la posibili primer prrafo aade propiedad sea sujetado al inters social
El concepto de inters social

de nuestra Constituci n Dice
ligado a la propiedad ha desaparecido simplemente que debe ser ejercitada en ar
370
mon a
con
sonidos conceptos
verso
el bien comn En realidad el bien comn y el inters social flexibles standard que pueden recibir contenido di
segn las ideas del gobierno que en cada caso ejerza el poder Lo importante es que la propiedad no es un valor absoluto ni puede serlo
est subordinada al bien comn de toda la sociedad
La Constituci n establece que la propiedad se ejerce dentro de os Esta afirmaci n es muy importante porque da ley pie a que existan normas reguladoras de la propiedad y que sean de rango
l mites de la
segundo
por
debajo
de la
Constituci n
desde
luego
Desde el punto de vista jur dico la propiedad es un derecho real de persona sobre cosas Es el derecho por excelencia porque rene en s
todos los
poderes que puede cho Dice e art culo 923 del C digo Civil
permite
usar armon a con
ejercitazse sobre C digo Civil
el bien materia de
un
dere
articulo 923 La
propiedad
es
el
poder jur dico
que
en
y reivindicaz un bien Debe ejercerse el inters social y dentro de los l mites de la ley
disfrutar disponer
El
bre
usaz una
consiste
casa
en
servirse del bien si
es
un
cuaderno escribir
so
l si
habitazla y as sucesivamente
en percibir los frutos y productos que ofrece la provechos renovables del bien sin que disminuya ni se altere su sustancia art culo 890 del C digo Civil Se subdividen en frutos naturales las frutas por ejemplo y civiles los alquileres que da una casa
El disfrutar consiste Los frutos

son
cosa
los
Los productos son los provechos no renovables que se extraen de bien art culo 894 del C digo Civil Tales por ejemplo la transfor maci n de a cebada en cerveza o de la hazina en pan
un
La regulaci
de los frutos y
halla
entre
los art culos 890 y 895 del
productos en el C digo Civil
Derecho peruano
se
disponer consiste en entregar todo o parte de los derechos co rrespondientes a la propiedad a un tercero para que se sirva del bien Cuando presto una casa estoy disponiendo de ella Cuando la vendo o la
379
El
sino el hecho importa el tipo de acto de disposici n o de los atributos de la parcial temporal permanente propiedad todos o algunos de ellos
regalo
tambin No
o
del traslado total
es el recuperar el bien objeto de la propiedad de lo posee sin derecho a ello Es lo que se llama el derecho de perse quien cuci n por excelencia del bien el propietario encuentra el bien de su pro
El reivindicar
de carcter impres piedad ypuede dirigir la acci n reivindicatoria lo tenga para que se lo devuelva Desde luego si criptible contra quien la persona lo tiene leg timamente entonces no podr solicitarse la reivin dicaci n hasta que se cumplan los plazos o las condiciones que daban el bien a quien no era el propietario por ejemplo la expiraci n de un con trato de alquiler El art culo comienza diciendo que la propiedad es inviolable a su era sa turno como vimos la Declaraci n francesa dijo que la propiedad la propiedad grada El significado de estas afirmaciones consiste en que no ser retirada del propietario sin su consentimiento sino en cier puede son tas circunstancias previstas en la ley el abandono y la expropiaci n dos expresamente mencionados
en
la Constituci n
El abandono consiste
bre
en
la extinci n del derecho de por

se
su
propiedad
so
predios
que
no
han sido
pose dos
propietario
un
ni inmediata ni
a
mediatamente la
el
posesi n
es
inmediata
hace directamente la mediata cierto
travs de otra persona por encargo

en
nuestro Requiere
lapso que
C digo
Civil
de veinte aos Dice
C digo Civil
art culo 968 La
propiedad
se
extingue
por
4 Abandono del bien durante veinte aos
en
cuyo caso pasa el
predio
al
dominio del Estado

Tambin la Constituci n hace menci n al abandono de la
propie
las ti
predial rras agropecuarias

en su
dad
art culo 88 que sin embargo est
restringido
Podr a pensarse que al
no
haberse establecido de
manera
expresa
372
inequ voca
una
el abandono de la
no a
propiedad predial
en
la
Constituci n
es
instituci n que
debe existir salvo et
caso
espectfico
de los pre
dios
agr colas
debido
que s existe menci n en el art culo 88
generalmen producido cumplindose otros re quisitos adicionales el traslado de la propiedad Siempre se ha considera do que la propiedad no debe ser sino reflejo de las relaciones sociales mismas y por ello un propietario no diligente con su propiedad o bien a pierde en favor de otro que la gana por usucapi n o bien la pierde por que no la gana nadie pero se extingue por falta de uso pasando al Esta
te
ta
Siempre
a
Nosotros consideramos que ser a un error adoptar tal punto de vis desde Roma la falta de posesi n de los bienes la
unida
posesi n
de
un
tercero ha
do
La medida est estrechamente enlazada al concepto de propiedad mismo y a su vinculaci n con el bien comn o inters social en textos
anteriores
vindicar Si
la
quiere
decir
propiedad es el derecho de usar disfrutar disponer y rei ejercita ninguno de esos poderes por un largo tiempo que la propiedad de esa persona sobre ese bien no cumple la
no se
finalidad social para la que existe el derecho Por tanto el derecho de
propiedad
luego
pueda
se extingue y pasa al Estado Hay que notar que ello ocurre de veinte aos de ausencia total de posesi n en manos del propie un
tario Parece
ser
l mite razonable para que volviendo
ese
bien al
Estado
dispuesto
por l para
un
mejor
uso
Por
consiguiente
nosotros
pensamos que el abandono
no
est pro
hibido
en
la Constituci n y que
adems
es
estas dos razones estimamos que la digo Civil que ya hemos transcrito
norma
cumplida
mara este
su
tcnica que
texto
luego ayuella con laque cuenta ser a recomendable que se refor art culo y se incorporara el abandono de manera inequ voca en
Desde
si la Constituci
abolengo institucional Por general de abandono del C perfectamente vlida y debe ser n aspirara a tener mayor calidad
tiene
Respecto
nacional
o
la
necesidad
expropiaci n pblica El
se trata
s lo
procede
en
los
casos
de
seguridad
es
mbito de la
seguridad
nacional no
susceptible
nacional
de discusi n Desde
establecimiento de que
tiene que
ser
luego lo que si es necesario es que el efectivamente de un caso de seguridad
expresamente declarado por la ley
373
En el caso de la necesidad
pblica
a
tenemos
un
obstculo jur
dico
im
serio tradicionalmente la necesidad pblica ha sido entendida
como
posible
dividir dio yo
de
en
probar
En efecto si yo voy
una
hacer
una
carretera
y tengo que
dos el fundo de
la persona paza que
pista
pase por el me
puedo
demostrar la conveniencia de ese trazo Pero
jams podr
demostrar que
hay
una
necesidad de que
sea
as
la
Por este
consiguiente
ser muy dif cil recurrir

es
tipo de normatividad Indiscutiblemente yor a del Congreso Constituyente Democrtico segn

declarado por
La
sus
lo que
expropiaci n pretendi la
con
ma
fue oportunamente
voceros
expropiaci n
o
y la consideraci n de los
ser
requisitos
de
nacional
necesidad pblica debern
establecidos por
seguridad ley segn el
propio
menor
texto constitucional No
puede expropiarse
por norma de rango
Sobre la
compensaci n
pagada
en
la
expropiaci n
es
dice el art culo

dinero No
Debe ser
efectivo
decir
en
puede
expro
en
piazse pagando Reforma Agraria

terminada
en
bonos de redenci n futura como ocurri
la
La indemnizaci n debe
ser
justipreciada
no
es
decir
se
que debe ser de

con
luego propiaci n Esta

pensaz tado la
de evaluar el dao real que indemnizaci n
produce
en
la
ex va
s lo consiste
el pago del
lor de la casa sino que
requerir
una
cantidad adicional para
com
el hecho de que la persona tenga que mudarse porque el Es expropi que compense los d as de trabajo que deja de
asistir por la mudanza etc Son los elementos en los que hay que el perjui pensar cuando nos encontramos con la compensaci n por
cio Las
os
reglas generales yperjuicios corren
que
en
el
regulan estas indemnizaciones por da C digo Civil del art culo 1969 en
adelante
expropiaci n es que la en las leyes el de recho de contestar es decir contradecir el valor de la propiedad que el Estado seale en la expropiaci n En efecto puede ser que al expro
Una ltima anotaci n
un en
relaci n al tema de
no
Constituci n concede
derecho que
existi
antes
piarme
374
para pagarme menos
me
rebajen
la tasaci n del inmueble Con
las
leyes
anteriores
no
habla derecho de reclamo por este

de tramitar la acci n que
su
se
estblece la
pietario
al que le estn por
obligaci n expropiar
precio Ahora interponga el pro
inmueble
La
ley
de
expropiaci n vigente
a
en
el Per es el Decreto
Legislativo
en
3I3 del 12 de noviembre de 1984 Sus

los asuntos de fondo
sus una
normas
debern
ser
adecuadas
disposiciones nueva ley en
lo que establece la Constituci n Mantienen valor de procedimiento Sin embazgo ser a correcto dictar
normas
funci n de las recientes

en
constitucionales
para
evitar confusiones
materia
que actualmente tienen los dos
interpretativa por cuerpos lega es
el diferente contenido
Finalmente
solamente
en
debemos hacer notar que la
propiedad
no
est tratada
el art culo 70 de la Constituci n Otras
normas
importantes
de a Carta
con
las cuales debe establecerse concordancia son
El derecho
la
propiedad propiedad
la
herencia
establecido
en
el inciso
16 del art culo 2 El derecho

cas
a
la
sobre las creaciones intelectuales art sti
tcnicas y cient ficas establecido en el inciso 8 del articulo 2 La propiedad de las instituciones educativas considerada en el azt
culo 15 La
propiedad
de los bienes que

en
constituyen
el
patrimonio
cultural
de la
Naci n considerada
el art culo 21 que supone el
Las diversas formas de
propiedad
pluralismo
en
econ
mico establecido en el art culo 60 La 88 La
propiedad propiedad
regulada
de las tierras
agropecuarias regulada
el art culo
de las tierras de las comunidades

en
campesinas
y nati
vas
el art culo 89 de guerra por el Estado y la hallen en poder de particulares segn el

armas
La
propiedad
exclusiva de las
se
confiscaci n de ias que art culo 175
118
Art culo 71 Art culo 71 En cuanto

sean
a o
personas naturales
propiedad los extranjeros jur dicas estn en a misma

la 375
condici n que los peruanos sin que
puedan
Sin
invocar
excepci n
ni
alguno protecci n diplomtica

ea
caso
embargo dentro de cincuenta kil metros

no
de las fron
extranjeros pueden adquirir alguno minas tierras bosques aguas combusti bles ni fuentes de energ a directa ni indirectamente in dividualmente ni en sociedad bajo pena de perder en beneficio del Estado el derecho as adquido Se excep ta e casa de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Minis tros conforme a ley
t tulo
teras los
ni poseer por
Antecedentes
en
1933
la
siguiente
noma
Ningn extranjero podr adquirir propiedad territorial en la Repblica sin quedar por este hecho sujeto a ias obligaciones de ciudadano cuyos derechos gozar al mismo tiempo
por
ningn
t tulo
La Constituci n de 1856 invirti

ma
la
expresi n
de la
siguiente
for
Constituci n de 1856 art culo 26 Todo extranjero

conforme
a
todo lo
podr adquirir leyes propiedad territorial en la Repblica quedando en concerniente a dicha propiedad sujeto a las obligaciones y en el
las
goce de los derechos de Peruano
Lo sustancial de este texto fue
repetido
en
Constituci n de 1860 y
en
El tema fue modernizado por la Constituci n de
1920
la que esta
bleci
respecto
ello
extranjeros
en
cuanto
la
en
propiedad
376
se
hallan
en
la misma condici n que los peruanos sin que
puedan invocar al respecto situaci n excepcional ni apelar a reclamaciones diplomticas En una extensi n de cincuenta kil metros distante de las fronteras los extranjeros no podrn adquirir ni poseer por ningn t tulo tierras aguas minas y combustibles directa o indirecta mente ya sea individualmente o en sociedad bajo pena de perder en be neficio del Estado la propiedad adquirida salvo el caso de necesidad na cional declarada por ley especial ningn
caso
Lo sustancial de este art culo fue de la Constituci n de 1933
repetido
en
los numerales 32 y 36
Antecedentes
en
La
es
norma
de la Constituci n de 1979 antecedente de este art culo
la
siguiente
Art culo 126 La
propiedad
se
rige exclusivamente
por las
leyes
de la
Repblica
En cuanto
a
la
propiedad
os
extranjeros
personas naturales
ju
r dicas estn
en
la misma condici n gue los peruanos sin que
en caso
alguno puedan invocar al ci n diplomtica

S n
respecto situaciones de
excepci n
ni protec
embargo dentro de cincuenta kil metros de las fronteras los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ningn t tulo minas tie rras bosques aguas combustibles ni fuentes de energ a directa ni indi rectamente individualmente ni en sociedad bajo pena de perder en be neficio del Estado el derecho adquirido Se excepta el caso de necesi
dad nacional declarada por
ley expresa
en
Las
normas
de ambas Constituciones son idnticas

en
el fondo y
en es
la forma salvo la parte final

1991 por el
es
la Constituci n de 1979 la
excepci n
de necesidad nacional declarada por de necesidad
ley
expresa En la Constituci n de
pblica
declarada por Decreto
Supremo aprobado
Consejo
de Ministros
377
Anlisis
La
ezegtico
primera parte del art culo establece el mismo tratamiento para peruanos y extranjeros en materia de propiedad dentro del Per Esta nor ma no hace sino ratificaz el trato de igualdad ya establecido para las em presas pblicas y no pblicas en el art culo 60 y paza las inversiones na cionales yextranjeras en el art culo 63 En realidad con este art culo se completa el circulo de seguridad a la inversi n extranjera en territorio na
cional
caso
primer prrafo que los extranjeros no podrn invocar en alguno excepci n ni protecci n diplomtica La primera es la situa
ante
no
Aade el
ci n de inmunidad que tienen los representantes formalmente nombrados

por
funcionazios
potencias extranjeras extranjeros y
el Estado peruano
ser
Cumplen
se
tareas
en
como
pueden
una
detenidos ni acusados
territo
rio peruano Cuando cometan
falta que lo ameritaza

a
realizarn los
trmites formales y las declaraciones conducentes abandone el territorio nacional Todo ello tiene
ticos
que dicha persona
preestablecidos
porque viene
en
La inversi n
tipo
ejercicio
de
procedimientos diplom extranjera no tiene derechos de este negocios no de representaci n oficial
de otro Estado
La
protecci n diplomtica
consiste
en
que los
representantes del
Estado al que pertenecen los propietarios de la inversi n puedan recla mar oficial y pblicamente ante el Estado peruano por los derechos del
pondr a en situaci n de privilegio frente a los y por tanto propietarios peruanos que no tendr an las mis mas formas de gesti n No s lo se estaz a dando un trato igual sino uno privilegiado a los extranjeros lo que ser a totalmente impropio
inversionistas Por
inversionista Esto lo
ende
en se
extranjero
ci n que
cos
los conflictos que tenga el inversionista o el propietario el Per se resolvern de acuerdo a las normas de jurisdic hallen establecidas bien en las leyes bien en los actos jur di
que
se
haya
realizado vlidamente cuando
sea
el caso
La Constituci n de do normativo las las
1979 y con distinta redacci n pero igual senti anteriores establecieron que la propiedad se reg a por
entendindose por tal
leyes
de la
Repblica
los bienes existentes dentro del territorio
disposici n que reg a a nacional particularmente los
378
bienes ra ces Esto Estado tiene

un
aunque s lo sea porque el dominio eminente sobre su territorio dentro del cual no
ocurre en
todos los
pa ses
puede suceder que determinadas propiedades sean regidas por leyes del extranjero bien por voluntad del Estado bien porque as lo pacten los in
teresados
Se desconoce la raz n por la que este dispositivo fue retirado del texto Constitucional pero debe entenderse que se halla impl cito en este
articulo desde
que
fija
las normas sobre el derecho de
del territorio nacional sin admitir la intervenci n de otras mismo sentido de

cer
pronuncia
propiedad dentro leyes En este Civil al estable C digo
C digo Civil
su
art culo 2088 La constituci n contenido y extin
ci n de los derechos reales sobre bienes
corporales
se
rigen
por la
ley
de
situaci n al momento de constituirse el derecho real

Para el caso de los bienes
muebles
la
ley aplicable depender

normas
se
de la
ubicaci n y el trnsito de dichos bienes Las culos 2089 y 2091 del C digo Civil
Sin que la
hallan
en
los art
embazgo
que
por la trascendencia del tema hubiera sido deseable

se
norma
comentamos
mantenga
en
el nivel constitucional
so
Eso da mayor bre

su
seguridad jur dica
garantiza
la soberan a del Estado
territorio En otras palabras ser a conveniente incluir en la Consti tuci n una norma que diga Los bienes ra ces situados dentro del terri
torio nacional estn sometidos
ros
leyes Repblica puedan pretender regir

En el
de la
Esto
o
jurisdicci n peruana y se rigen por las garantiza que ni la ley ni los jueces extranje
a
la
resolver sobre estas materias
segundo prrafo
el art culo 71 establece las

los
siguientes reglas
naturales indica
Limita el acceso de los
extranjeros
recursos
dos dentro de cincuenta kil metros de las fronteras

Establece que los derechos que
norma no sean
adquiridos
contraviniendo esta
sern perdidos en beneficio del Estado Se entiende que al tener derecho y haber hecho inversiones tambin perdern las
que hubieren hecho Es

cursos
decir
que el Estado
no
resarcir por los
re
invertidos
379
Se
ca
puede exceptuar
de esta
prohibici n
en
caso
de necesidad
pbli
declarada por el Poder Ejecutivo segn las disposiciones conte nidas en el inciso 8 del art culo 118 y en el inciso 2 del art culo 125 de la Constituci n
De hecho esta
excepci n
ya se hab a establecido antes de la

en
cia de la presente Constituci n
el Decreto lo
Noviembre de 1991 que estableci
vigen Legislativo 757 del O8 de siguiente refirindose a la Consti
tuci n de 1979
Decreto
prescrito
ra
en
en
el ltimo
declrase de
frontera del
Legislativo 757 art culo 13 De conformidad con lo prrafo del art culo 126 de la Constituci n Pol tica necesidad nacional la inversi n privada nacional y extranje
productivas realizadas o por realizarse en las zonas de En consecuencia las personas naturales y jur dicas ex adquirir concesiones y derechos sobre minas tierras
actividades
pa s tranjeras podrn bosques aguas combustibles

sean
fuentes de energ a y otros recursos que necesarios para el desarrollo de sus actividades productivas dentro de cincuenta kil metros de las fronteras del pa s previa autorizaci n
otorgada mediante resoluci n suprema refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros y el Ministro del sector correspondiente Dicha resoluci n suprema podr establecer las condicio nes alas cuales se sujeta la adquisici n o explotaci n
Las autoridades sectoriaies competentes
otras
otorgarn
las concesiones
formas de autorizaci n para la explotaci n de recursos naturales y ubicados dentro de cincuenta kil metros de las fronteras del pa s en favor
de las personas naturales de las
ojur dicas extranjeras que lo soliciten previo cumplimiento disposiciones legales aplicables y luego de verificar que se haya expedido la resoluci n suprema a la que se refiere el prrafo
anteriorn
Esto denota que la del establecido el Per
pol tica
en es
gobierno
en
en
los aos noventa consiste
estimular la inversi n
extranjera
an
en
la
se
franja
de frontera Como
obvio toda esta materia est vinculada al
gundo prrafo
del art culo 44 que establece el deber de tener una pol tica de fronteras y promover la cohesi n de las zonas fronterizas en concor dancia con la pol tica exterior
380
La limitaci n de
ros en
ejercicio
de derechos econ micos por los

ver con
extranje
muchos
las
zonas
de frontera tuvo que
la
impresi n y
los
en
casos
hist ricos la lamentable constataci n de que los intereses de di
chos inversionistas
crear
pod an significar
convocar a
conflictos blicos para as
amenazaz
al
pa ses lim gobierno nacional

en
trofes
y
lograr
mejores
que
condiciones Los historiadores estn de acuerdo

en
considerar
que fueron los intereses europeos radicados
la
zona sur
del Per los
contribuyeron prdida de importante

conflicto
No
de
manera
significativa la Guerra del Pac fico y la cantidad de territorio que tuvo el Per en aquel
a
hay
en
demasiadas
razones
para pensar que las
cosas
puedan
ser
distintas raciones que

en su
la actualidad De hecho durante 1996 desafortunadas decla
los
period sticas de algn alto jefe del Ejrcito Chileno sugirieron pa s deb a armarse para poder defender las inversiones de su pa s pa ses vecinos Si bien esta fue una expresi n aislada que no com
la amistad y solidaridad entre Per y Chile de los s
prometi
tuales
tiempos ac concepciones institucionales en las fuerzas armadas de otros paises que puedan esconder intereses de parte frente a los cuales la inversi n extranjera en zonas de frontera pue da ser un obstculo a la seguridad nacional Son asuntos sobre los que no se puede sino decir que la prudencia y el paso firme son la mejor garan prende
una
luz de aviso sobre
t a para los intereses nacionales
Cabe concluir diciendo que el art culo 71 habla tanto de

como
propiedad
posesi n de bienes y derechos y que eso incluye todas las posi bles formas de adquisici n de derechos de los extranjeros desde que la posesi n es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad art culo 896 del C digo Civil La limitaci n alcanza por tan to acodos los derechos pues la propiedad y la posesi n incluyen todo el esta materia universo posible en
de
119
Art culo 72
Art culo 72 La
ley puede
s lo por raz n de
nacional establecer temporalmente restricciones y biciones espec ficas para la adquisici n posesi n taci n ytransferencia de determinados bienes
seguridad prohi explo
381
1933
Los antecedentes de este articulo que comentamos se hallan de la Constituci n de 1920
partir
ley
por
razones
de inters
establecer restricciones y prohibiciones especiales paza a adquisici n y transferencia de determinadas clases de propiedad ya sea por la naturaleza de ellas o por su condici n o situaci n en el territorio
nacional puede
Constituci n de 1920 articulo 45 La Naci n reconoce la libertad de comercio

e
industria sometida
los
requisitos
las
garant as
que
para su ejercicio prescriban las leyes Estas podrn establecer o autorizar al Gobierno para que fije limitaciones y reservas en el ejercicio de las in
dustrias
en
cuando as lo
caso esas
imponga
la
seguridad
necesidad
ningn
n
restricciones tengan carcter
pblica sin que personal ni de confisca
ci
Constituci n de 1920 art culo 57 En circunstancias extraordina rias de necesidad social

para que
mo se
podr
dictar
a
leyes
autorizar al
Ejecutivo
adopte providencias
tendientes
abaratarlos art culos de consu

se
para la subsistencia sin que en ningn caso piaci n de bienes sin la debida indemnizaci n
Los art culos
tres
pueda
ordenar a apro
35
textos con leves modificaciones que
40 y 49 de la Constituci n de 1933 repiten estos no afectan la sustancia de lo
regimentado
Antecedentes en la Constituci n de 1979 la Constituci n de 1979
antecedente de sta
La
norma
que
es
en
era
que comentamos
la
siguiente
a Art culo 127 1
blecer restricciones y si n leza condici n
ley puede por raz n de inters nacional esta prohibiciones especiales para la adquisici n pose
de determinados bienes por su
natura
explotaci n y transferencia
o
ubicaci n
el de intervenci n del Esta
con
principio
382
regulaci n de la actividad econ mica autorizaba tricciones yprohibiciones para la adquisici n posesi n y
do y de
establecer
res
transferencia de
bienes por da
alomar
su
naturaleza condici n o ubicaci n
La norma estaba orienta

na
la decisi n por la naturaleza de los bienes y por el inters
cional
La Constituci n de 1993 dad nacional y
permite
hacerlo s lo por raz n de
seguri
mer es
temporalmente Se apega as a un principio de libre cado y de regulaci n del Estado no de intervenci n Lo decisivo seguridad nacional y no la naturaleza de los bienes involucrados
Anlisis
la
exegtico
se
Cuando
trata del
de la sociedad
mente
hay que diferentes entre s
rgimen constitucional distinguir dos clases de

unas
que debe
situaciones
regir la vida completa
discurren
en un
clima de normalidad sin

o
graves alteraciones de la realidad pol tica social debe regir plenamente el sistema previsto por las
econ mica En ellas

de la
reglas generales
Constituci n
Sin
embargo
existen ciertas
otras
situaciones que tienen notable
anormalidad
se
ven
gravemente
a
al punto que ciertas variables de la vida de la comunidad alteradas y requieren de correctivos inmediatos y
enrgicos
Unas
son
veces
restringiendo
ciertos derechos de la normalidad cons
titucional Son las
emergencias constitucionales ytienen diversas formas eminentemente pol ticas y dan lugar al rgimen de excepci n
en
establecido
el art culo 37 por el cual

del tratar
pueda
actuar
contra derechos constitucionales

caso
tancias que
no es
permite que la autoridad provistas ciertas circuns aqu Otras son emergencias de natura
se
leza econ mica y que
pueden
dar
lugar
dos
tipos
de medidas
El
primer tipo
en
es
la daci n de decretos de
urgencia
con
fuerza de
ex
ley
materia econ mica y

no es
financiera conteniendo medidas
sino el ejercicio pretende designar una situaci n en la que el Poder Ejecutivo concentra ms poderes que los que tiene dentro del traordinarias Esto
de la dictadura constitu
cional trmino
que
orden constitucional normal
El otro
tipo
de medidas consiste
en
que la
ley pueda
por
razones
383
de
seguridad nacional establecer restricciones y prohibiciones es pec ficas en la producci n y el mercado de bienes y servicios que tendrn que ser necesariamente medidas de carcter temporal Es lo que manda precisamente este art culo 72
Hay que tener en cuenta que los dos prrafos anteriores contienen supuestos distintos el primero se refiere a amenazas de carcter econ
segundo se refiere a amenazas sobre la seguridad queda muy claro que las medidas excepcionales a las que se refiere el art culo 72 no podrn ser dictadas mediante decretos de urgencia S podrn en cambio ser delegadas para su emisi n me diante Decreto Legislativo pues no consta prohibici n expresa en la con
nacional De lo cual cordancia
entre
mico
yfinanciero
El
los art culos Ol y 04 de la Constituci n
La Constituci n establece de dictadura la

en
un
requisito que
o
es
clsico
en
toda forma
se
que virtud del art culo 72 deber contener dentro de s mismo el

caso
temporalidad
La
ley
Decreto
Legislativo
emita de
plazo
duraci n que tendr En

go nada
su
contrario
ser inconstitucional Desde lue
impide que sea prorrogado si las condiciones que dieron lugar a promulgaci n an no han cesado Sin embargo se necesitar otra nor ma de igual rango para dicha pr rroga
El art culo 72 autoriza
a
introducir restricciones y
prohibiciones
es
pec ficas
para la
adquisici n posesi n explotaci n

quiere decir
que
y transferencia de de bien la libre compe

co
terminados bienes Esto
restringe
tencia bien la libre iniciativa

los art culos
privada
bien la libertad de empresa
mercio eindustria acodas las cuales
nos
hemos referido ya al comentar
58
59 y 61
La causal tiene que ser exclusivamente un problema referido a se guridad nacional que tendr que ser debidamente calificado en la norma que contenga las reglas especiales Para ello ser correcto que exista pre viamente una ley que clasifique aquellas circunstancias que pueden ser
consideradas para dictar las medidas extraordinarias Lo contrario
es
de
ser
jar
de
demasiada arbitrariedad
en manos
del
Congreso
en
veces
puede
mal usada y
adicionalmente puede corrupci n
devenir
una
considerable fuente
Buena parte de estas circunstancias
ocurren
dentro de los supuestos
384
que
prev
la movilizaci n nacional tema que tratamos

no se en
con
detalle al
co
ella y podr an bien embargo agota los que se pudiera utilizar el art culo 72 sin re existir otros supuestos por ferencia a la movilizaci n nacional
mentar el art culo 164 Sin
el aztfculo les
Finalmente es preciso diferenciar los casos en los que 72 por definici n temporales de las prohibiciones
como
se
aplicar a
estructura
ypermanentes
por
ejemplo
la de comercializar y tener libre
mente nitrato de amonio que fue establecida en 1992 luego que se su piera que era un abono utilizado por el terrorismo paza la fabricaci n de la carga de los coches bomba
Casos la
importantes
de
aplicaci n
del art culo 72
seguridad nacional son los siguientes
en
los que
puede
ocurrir
Problemas de conflictos armados Fen menos de contaminaci n radiactiva que como por
ejemplo
la nube
el
emergi
en
de Rusia
Chernobil al fracturarse
por
dep
sito radiactivo de una
planta
nuclear
Plagas
c lera
y
en
epidemias
el Per a
general Tal fue
ejemplo
el rebrote del
principios
de los aos noventa
Amenaza de
fen menos naturales que alteren la seguridad de las personas efectos de la corriente del Nio terremotos inun
grandes
daciones En otros
Amenazas de carcter
pa ses vientos huracanados especulativo tanto al interior como
desde el
exterior que amenacen con hundir el valor de la moneda nacional y con ello agravien la seguridad econ mica del pa s Este es un
punto de contacto
entre
el art culo 72 y el 118 inciso 20 En
estos
casos consideramos se puede establecer modalidades intermedias de control de cambios como hemos sostenido al desazrollar el co
mentario del art culo 64

La ista ciente de que ci n
nes
podr a continuar
en
pero estas
hip tesis
ya dan
una
idea sufi de la Na
todos los
casos
est amenazada la
seguridad
Hay
que notar que s lo el

es
blicas Y que
que la
primero de los cuatro tiene connotacio seguridad nacional puede ser afectada por fen
mu ver con
menos
pertenecen
al mundo de la guerra pero tambin por otros
chos
problemas
que nada tienen que
ella
385
que olvidaz que este dispositivo establece prohibiciones y de derechos En consecuencia es una de aquellas normas restricciones No
hay
principio de que La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analog a es decir se interpreta y aplica estrictamente Si bien este dispositivo est ubicado en el rango in ferior a la Constituci n Art culo IV del T tulo Preliminar del C digo Ci vil constituye un reconocido principio del Derecho que tiene funci n hermenutica a todo nivel y por consiguiente tambin frente a la dispo
que cabe
bajo
el
sici n constitucional que estamos tratando
La
interpretaci n
recurrir
a
estricta
quiere
ser una
decir
aqu
dos cosas
Que
ella debe
excepci n
no
cuando
no se
vislumbra
no a
mtodo alternativo Mientras ello utilizar el art culo 72 por los econ mica y a las personas
ocurra el Gobierno que
debe
agravios
puede producir
la vida
Que an cuando se hayan dictado medidas de carcter extraordina rio deben aplicazse restrictiva y no extensivamente y siempre en
conexi n
con
la
causa
criterio cabe hacer frente
que las motiva En otras palabras en nuestro a ellas el control de razonabilidad y pro ltimo
porcionalidad
que habla el Constituci n En realidad dicha
de
norma es
prrafo del art culo 200 de la aplicable tanto a la res
tricci n de derechos que provenga del art culo 137 como del 72 Como vimos en la parte anterior del comentario de este art culo
ambos
ro
dispositivos
no son
sino
especies
distintas del mismo
gne
la dictadura constitucional
Desde el punto de vista frente

a
jur dico
cabe preguntarse
habr
una
cosa
ms
este
caso en
la medida que
siempre
perjuicios
de todo ti medidas
po incluidos los de naturaleza
extraordinarias
patrimonial al establecerse estar obligado el Estado a indemnizar

a
estas
Estimamos que no debido
que
es
una
atribuci n constitucional y
a
de salvaci n de
hecho fortuito y
una
situaci n que de otra manera afectar a
la
seguri
en un
dad nacional En estas

a
circunstancias
el acto de pr
ncipe
se
funda
pueda que aquella otra en la ten a leyes previas es

386
de fuerza mayor por lo que no estimamos que haber responsabilidad La situaci n es estructuralmente la misma
su
vez
que
un
espacio
de la actividad econ mica que

a
no
de pronto sometido
regulaci n
por conveniencia
comn y
ra z de dicha
regulaci n
a
se
causa
dao
algunos
gobernar
agentes
y
cuan re
econ micos Estos aspectos forman parte de la tarea de do

se
la
ejerce
no se
agravia
nadie y tampoco
se
le debe por tanto
sarcir
gobierno que recurra a ar fije especialmente principio contenido en el art culo 103 que dice Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la diferencia de personas Si este principio se violentara la ley o Decreto Legislativo que emergiera podr a ser considerado inconstitucional al incumplir el art culo 103 an cuando fuera impecable desde e punto de vista del art culo 72
que el t culo 72 se
en
Ser
indispensable sin embargo

el
120 Art culo 73 Art culo 73 Los bienes de dominio inalienables

blico
e
pblico
uso
son
pueden
ley
para
imprescriptibles concedidos a particulares su aprovechamiento econ mico

ser
Los bienes de
p
a
conforme
Antecedentes
en
1933
se
ocup
de los bienes estatales de la si
guiente
manera
que fue recogida
por el art culo 7 de la Constituci n de
1860 y por el 6 de la Constituci n de
1867
Constituci n de 1856 art culo 7 Los bienes de

nal solo exprese la
propiedad
y
nacio
podrn enajenarse ley
para los
objetos
en
los
casos
forma que
En la Constituci n de 1920 encontramos
una norma a
referida
los
bienes
pblicos piedad pblica y

vas
en
dentro del art culo 38 y otra referida de comunidades de
los bienes de pro y nati
ind genas hoy campesinas
su
art culo 41
Constituci n de
1920 art culo 38
No
uso es
pueden
ser
materia de los r os
propiedad privada y caminos pblicos
las
cosas
pblicas
cuyo
de todos
como
387
Constituci n de 1920 art culo 41 Los bienes de propiedad del Estado de instituciones pblicas y de comunidades de ind genas son
imprescriptibles ys lo podrn
casos
transferirse mediante t tulo
pblico
en
los
en
la forma que establezca la
ley
en su
mos
recogi
articulo 33 la parte que he
transcrito del art culo 38 de la Constituci n de 1920

Antecedentes
en
de la Constituci n de 1979 que antecede art culo que ahora comentamos es la siguiente La
norma
en
su
texto al
Art culo 128 Los bienes
pblicos
cuyo
uso es
de todos
no son
objeto de derechos privados

Las
normas son
distintas
en
lo que
se
refiere
los bienes de uso

con
pblico a
los que
se
refieren de dos
maneras
distintas pero
igual
contenido chos privados

a
prohib a
el establecimiento de dere
ser
sobre ellos La de 1993 para

su
permite que puedan

mercado que
concedidos
a
particulares
cambio corresponde
al
aprovechamiento esp ritu liberal y de
econ mico conforme
ley
El
inspira
al consti
tuyente de 1993 Probablemente esta norma se utilizar para establecer concesiones que permitan a los inversionistas en bienes de uso pblico
recuperaz
su
inversi n
no se son
ocupaba
de los bienes de dominio

e
pblico
Anlisis
La de 1993 indica que
inalienables
imprescriptibles
exegtico
en
La Constituci n hace
nes
este
uso
art culo
una
distinci n entre los bie
de dominio
pblico
y los de
pblico
son
Los bienes de dominio dos al dominio del Estado co yque

no son
pblico
ente
ser
aquellos
a
que han sido reserva
como
colectivo que transferidos
ejerce
el
susceptibles por ningn derecho Es por ejemplo

turales establecidas formalmente
de
personas
poder pol ti particulares

reservas
el caso de las
grandes
na
como
tales
388
bienes de dominio
son
No todos los bienes sobre los que el Estado ejerce eI dominio son pblico en el sentido qu hemos dicho antes e Otr s
los que estn

drn
denominados de dominio eminente que corresponde a bienes sobre an derecho privado alguno y por consiguiente no se estableci
en
manos
go sobre ellos
ser
se
del Estado porque pertenecen a su territorio Sin embar podr s establecer derechos privados e inclusive po
propiedad particular siguiendo determinados procedi ejemplo los terrenos eriazos pueden ser denunciados por Si el Estado hace una gran imgaci n probablemente vende particulares r en propiedad particular las parcelas de lo que antes fue bien de su do minio eminente Estos como es obvio no son bienes de dominio pbli
en
dados
mientos Por
co
De los bienes de dominio
inalienables lo que
lares y
quiere
decir que
pblico dice no pueden
la Constituci n que
ser
son
transferidos
particu
son
bajo ninguna
en
forma de derecho Los bienes de dominio
pblico
quedarn
el dominio del Estado
imprescriptibles Aqu a Consti prescripci n adquisitiva de dominio o usucapion que consiste en la adquisici n del derecho de propiedad por un particular que posee el bien como propietario con el transcurso de un tiempo deter minado que var a segn tenga o nojusto t tulo y buena fe Las reglas de la usucapion se hallan en los art culos 950 a 953 del C digo Civil Lo que quiere decir con imprescriptibilidad es que a pesar que un particular cumpla los requisitos de la prescripci n adquisitiva ese bien no es sus ceptible de transferirse a su propiedad
Tambin
se se son
dice de ellos que la
tuci n
refiere
En resumen los bienes de dominio
pblico
son
del Estado y no
pueden salir jur dicamente

Los bienes de nio
uso
de
su
dominio de los bienes de domi
pblico
esa es
son una a
especie
pblico
son
aquellos
destinados
su
que los use
tro del
territorio porque
finalidad Por
cualquier persona den ejemplo las calles las
veredas las carreteras los parques los cursos de agua por los que se puede transitar etc Son bienes de dominio pblico porque s lo pueden pertenecer al Estado pero s en cambio se pueden establecer derechos de aprovechamiento econ mico sobre ellos en cabeza de personas de
Derecho
privado
La finalidad de esta entrega
en
explotaci n
personas
389
de Derecho
uso
privado es lograz
a
que ellas
hagan
una
inversi n que
mejore
el
del bien explotaci n a un particular el pueda darles Por ejemplo el Estado podr conceder un determinado tramo de carretera con la condici n de que la peaje de mantenga en buen estado Tambin podr concederle por cierto nmero de aos la explotaci n de una playa de estacionamiento que el particular construya a su costo en un espacio de uso pblico Y as sucesivamente cambio de recibir el rdito que la de rango de ley que el Per tiene sobre esta materia es Texto Unico Ordenado aprobado por el Decreto PCM 96 059 del 26 de diciembre de 1996 En l se dice
normas en un
del mismo
Las
tn contenidas
Supremo
PCM 96 Supremo 059 art culo 1 Declrase de inters promoci n de la inversi n privada en el mbito de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos
Decreto nacional la Esta declaraci n de inters nacional
es
para iniciar los trmites de apertura de bienes sector
privado
Permite que el proceso
no sea
jur dico necesario pblicos a la concesi n al excepcional sino generali

el paso
zado
La modalidad de conceder derechos
uso
particulares
sobre bienes de
pblico
no
existi
en
el Per
con
anterioridad Ha sido establecida

una
por la Constituci n de
ma menor
1993 siguiendo
en
corriente mundial que recla
pblico aparticulares sobre ella En el fondo todo ello no consiste sino en una operaci n de trasladar el costo de la inversi n en bienes de uso p blico alos particulares el Estado invert a y no cobraba los particulares
gasto
chos invierten y se
resazcen en
infraestructura ymayor concesi n de dere
con
las
tasas
que cobran por su concesi n 61 que
particular que se sirve de los bienes de uso pblico Muchos especialistas sostienen que es la mejor forma de gazantizar que los bienes de uso pblico permanezcan en
paga de muy poco muy poco acaba siendo el buen estado de conservaci n
Dice el art culo que los bienes de uso pblico sern concedidos con lo qe se est hablando de la concesi n que en esencia es un acto administrativo del Estado consistente en entregar un nmero determina do de derechos
vinculados
la
particular por un tiempo determinado normalmente explotaci n de algn bien o riqueza natural Como resul
a un
390
tado del acto

trato
administrativo
adelante
que
en
regir
el Estado y el concesionario firman un los derechos y obligaciones de ambos
con
Las
reglas generales
en
sern
fijadas
unilateralmente por el Estado
en
el acto administrativo de otorgamiento de concesi n Las de detalle sern establecidas recho el

contrato
ser
que ambas partes firmen Ese contrato de De
pblico
deber
cumplido segn
las
reglas correspondientes
el Decreto
El Texto Unico Ordenado contenido
en
Supremo
059
PCM 96 trata de este tema
PCM 96 Supremo 059 artfculo 2 La modalidad bajo la privada en el mbito de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos es la concesi n
cual
se
Decreto
promueve la inversi n
Las concesiones y
otros
que
se
licencias autorizaciones permisos servidumbres requieran para la utilizaci n de recursos naturales la eje
cuci n de obras de infraestructura y la prestaci rigen por lo establecido en las leyes sectoriales
El az consagra la concesi n fculo
como
n de servicios pblicos correspondientes
se
otorgamiento privado segundo prrafo est destinado a vincular los derechos que se requiera afectar a la concesi n a las leyes establecidas por cada sector energ a miner a industria etc La idea ya es que eI sector privado trabaje en estas inversiones sujeto a las reglas existentes segn cada sector de actividad
de estas inversiones al sector El Decreto das
en en
el sistema de
PCM 96 Supremo 059 art culo
3 Las
normas
conteni
el presente Texto Unico Ordenado promueven la inversi n privada obras de infraestructura y de servicios o pblicos y regulan su explo para cuyo efecto
se
podr otorgar concesiones a personasjur di extranjeras paza la construcci n reparaci n conserva ci n yexplotaci n de obras pblicas de infraestructura y de servicios p blicos La concesi n de la obra implica la explotaci n del servicio
taci n
cas nacionales o El
dispositivo
establece dos
gazant as
La primera la
igualdad de oportunidades entre inversi n nacional o extranjera ya vista a prop sito de otros art culos de la Constitu ci n particularmente el art culo 63
391
segunda la relaci n entre la concesi n de la obra o explotaci n normalmente para resarcir la inversi ganancia sobre ella
La
su
el servicio y
n y dar
una
El Decreto que contiene el
rango
obras
PCM 96 Supremo 060 del 27 de diciembre de 1996 reglamento del texto nico ordenado de las normas con de ley que regulan la entrega en concesibn al sector privado de las pblicas de infraestructura y de servicios bsicos precisa el con
cepto de concesi n
Decreto
PCM 96 Supremo 060 articulo

o
3 Entindase por Conce

a
personas jurfdi ejecuci n y explotaci n de determinadas obras pblicas de infraestructura o la prestaci n de determinados servi cios pblicos aprobados previamente por la PROMCEPRI por un plazo si n al acto administrativo por el cual el Estado otorga
cas
nacionales
extranjeras
la
establecido
Entindase por
ejecuci n
de la obra
su
construcci n reparaci n y o
ampliaci n
La
explotaci n prestacibn
de la obra
la
prestaci n
del servicio
comprende
La
del servicio bsico y los servicios
complementarios
a
para los que fue entregada la concesi n de acuerdo nes de calidad establecidas en el Contrato
las condicio
b c
El mantenimiento de la obra y El pago de tarifas

trato
precios peajes
otros pagos
pactados
en
el
con
de concesi n que realizarn lo usuarios como retribuci n por los servicios bsicos y complementarios recibidos
Al
del contrato
propio tiempo diferencia el respectivo De este ltimo
acto
administrativo de concesi n
dice
PCM 96 Supremo 060 art culo 25 Por el Contrato de Concesi n se otorga al concesionario la ejecuci n y explotaci n de deter minadas obras pblicas de infraestructura o la prestaci n de servicios p blicos por un plazo establecido
Decreto Decreto
PCM 96 Supremo 060 articulo
26 El Contrato de Con
392
cesi n
contemplar
como
m nimo
los
derechos obligaciones plazos
garant as y dems condiciones pertinentes al

trate
tipo
de concesi n de que
se
Decreto
de la concesi n
de concesi n
PCM 96 Supremo 060 art culo 27 El plazo de vigencia se contar a partir de la fecha de suscripci n del contrato
su
turno el Texto Unico Ordenado
especifica
su
los derechos y
ca
lidades que da la concesi n al concesionario Dice

Decreto
art culo 13
PCM 96 Supremo 059 art

no
culo 13 La concesi n sobre
bienes
go
en
pblicos
estos
otorga
un
derecho real sobre los mismos Sin embaz
para que el concesionario
casos el contrato de concesi n constituir t tulo suficiente haga valer los derechos que dicho contrato le
a
otorga frente
terceros
jes
uotros sistemas de
en especial recuperaci n
el de cobrar las tarifas
precios
pea
de las inversiones En estos supues el

o
tos el concesionario
por cuenta
podr explotaz
los bienes
propia
por medio de terceros
objeto de la concesi n quedando siempre como nico
responsable
frente al Estado
un
Recordemos que si n de
recursos
no
segn
Constituci n
la conce
naturales
otorga
derecho real
contrario
lo otorga Es el contrato el que
Aqu se permite que el
establece lo concesiona
ejercitar sus derechos frente a terceros El art culo lo autoriza a explotar el objeto de la concesi n por s o a travs de terceros Esto quie re decir que si se le otorga un peaje por ejemplo podr contratar a una tercera empresa que haga el servicio para l Sin embargo la parte fina del art culo le deja la entera responsabilidad del manejo de la concesi n
rio pueda frente at Estado que
concesi n
es su
contraparte y el que le ha dado ta derecho de
Finalmente
este
las ltimas normas que consideramos
pertinentes
para 16
comentario del Texto Unico
Concordado
son
los art culos 14 y
que dicen
Decreto
otorgarse
PCM 96 Supremo 059 art culo 14 La concesi bajo cualquiera de las siguientes modalidades
podr
393
A t tulo oneroso
terminada
vor
en
dinero
imponiendo al concesionario una contribuci n de o una participaci n sobre sus beneficiosa fa
del Estado
b c
A t tulo
gratuito
Cofinanciada por el Estado con una entrega inicial durante la etapa de construcci n o con entregas en la etapa de la explotaci n
reintegrables
d
no o
Mixta cuando aladas

La
concurran
ms de
una
de las modalidades antes
se
primera
f rmula consiste
en
una
coparticipaci n
del Estado
en
los beneficios de la concesi n recibiendo una parte de los beneficios Normalmente se utilizar cuando la inversi n para obtener la renta se le
pide
al concesionario
La
segunda
alternativa
rio hace
la
una
inversi n
resarce
y obtiene la
supondr normalmente que el concesiona en obras de infraestructura yservicios y luego se utilidad respectiva a partir de los rditos que da la
explotaci n
de la concesi n
La tercera Estado y el
iniciales
posibilidad ocurrir cuando hay una coinversi n entre el particular de manera que ste pone una parte de los recursos necesarios y se resarce con los rditos de la explotaci n de la
concesi n
todas
La ltima forma puede ser o de las anteriores
como
dice el texto la combinaci n de
algunas
Decreto
otorgarn
contar
a
por el
cesi n el que
PCM 96 Supremo 059 art culo 16 Las concesiones se plazo de vigencia que se indique en el Contrato de Con en ningn caso exceder de sesenta aos La vigencia se
de la fecha de celebraci n del contrato
partir
respectivo
La concesi n de bienes de uso
pblico
deber estar
sujeta
plazo
Aqu
se
da uno mximo de
sesenta
aos Ser
regulado
en
el acto admi
nistrativo y el contrato
correspondientes
394
Las
playas
del litoral de la
Repblica
su
han sido definidas por la Ley

la
26856 del 27 de Agosto de 1y 997 26 de noviembre de 1997

como
modificat ria
uso
Ley 26879
del
e
bienes de
imprescriptibles
se
ha establecido que el
pblico ingreso y uso de
inalienables
ellas es libre
salvo las restricciones de
ley
culo Segn el azt 1 de la mencionada ley la definici n de playa es Se entiende como playa el rea donde la costa se presenta siguiente como plana descubierta con declive suave hacia el maz y formada de aze na opiedra canto rodado o azena entremezclada con fango ms una fran no menor de 50 metros de ancho ja paralela a la l nea de alta marea
la
395
TITiJLO III
CAPITULO IV
R GIMEN TRIBUTARIO Y PRESUPUESTAL
121
TITULO
III
CAPITULO IV R
GIMEN TRIBUTARIO Y
PRESUPUESTAL
Las Constituciones peruanas establecen cada las
su
vez con
mayor detalle dentro de
reglas propias
texto Ello ellas
son
de la tributaci n y
a
delrgimen presupuestal
corresponde
diversas necesidades normativas En
algunos
casos
principio
de rancio abolengo constitucional como es el caso del de la reserva tributaria En otros casos se trata de urgencias
ms modernas y laci n entre
as
poderes
se consagra en la Constituci n ciertas normas de re del Estado y de procedimientos en materia de uso de
los bienes y recursos del Fisco
De todo
ello
asus
ciones yan
por
nes
el tema que pertenece por antonomasia a las Constitu antecedentes ms remotos es el principio de que s lo
ley
que
se se
establecen
impuestos
entre
El
problema
ya existi
en
las discusio y
su
produjeron
las asambleas estamentales que recordar que para estos
inglesas
rey
en
plena
Edad Media
Hay
efectos Inglate
rra es
cuna
del constitucionalismo occidental

una
Parlamento sobre Jacobo II taci n sin
de as normas que
no
inglesa fue precisamente

del Parlamento
Luego de la victoria del aprobadas por la represen podr a establecerse impuestos
aprobaci n
La
reserva
de la
ley
en
materia tributazia ha sido
uno
de los
pilazes
una se
de la lucha liberal contra el de las
Antiguo Rgimen
con
y la arbitrariedad Es
reglas
de oro del Estado de Desde
guridad jur dica
luego
Derecho el tiempo
de la democracia y de la el
problema
tributario
se
ha
397
pasado simplemente un ins pblico ha evolucionado a ser a la vez un instrumento de pol tica econ mica de incentivaci n o desincentivaci n de actividades y de regulaci n del rit mo de la econom a Adems y siguiendo la organizaci n del Estado el problema tributario abarca las dimensiones nacionales regionales y loca les en que el poder pblico se organiza Por ello la pol tica tributaria contempornea es muy compleja Esto hace necesario establecer normas con matices que antes eran simplemente innecesazios De ello es de lo
vez ser en
vuelto cada
ms complejo De
el
trumento para obtener
recursos con
los cuales financiar el gasto
que se ocupa con
extensi n
reserva
Adems de la
de
ley
en
materia
tributaria
otros
aspectos
importantes incorporados en la son los siguientes

La
de la vida econ mica del Estado han sido
parte constitucional relativa al
progresivamente Fisco Los principales
organizaci n
de los
ingresos
y egresos del Estado
en
el Presu
estruc
puesto Geeral de la Repblica que tiene ciertas reglas de turaci n y de elaboraci n
En la medida que e poder est en buena parte condicionado por la existencia o no de recursos econ micos y por las reglas segn las cuales se dispone de ellos la elaboraci n aprobaci n ejecuci n y
fiscalizaci n del presupuesto de la
Repblica
no es
s lo
un
asunto
tcnico y financiero sino fundamentalmente de
ejercicio
de
de
poder
se
pol tico
sos
De all que la Constituci n decida abordar todos los diver

ver con
pasos que tienen que
esta
materia
actuar en
manera
que
sepa
a
quin
con
cules
poderes puede
cada momento
La iniciativa para formular el proyecto que pertenece al Po
der b
Ejecutivo
en
La forma
que lo revisa el
Congreso
y los l mites que
sus
miembros tienen paza introducir gastos

c en que habrn de asignarse los recursos y el nece sario balance entre ingresos y egresos La atribuci n de ciertos rganos del Estado por su importan
La forma
cia
tivo
e
de sustentar por s mismos y

sus
no a
travs del Poder

el
Ejecu
y las
La
propios pliegos de egresos atribuci n del Congreso de aprobar
Presupuesto
398
medidas de f
emergencia necesazias aprobaci n produzca

no se
para el
caso en
que dicha
La necesidad de discriminar etitre las egresos y

su
ingresos lado manejo reglas nuevos ingresos y de endeudamiento de otro para que la aprobaci n de todas estas disposiciones tenga racionalidad
normas
de
de
un
y las
de obtenci n de
Todas las
disposiciones
referentes
estos
problemas
se
hallan entre
los art culos 77 y 80 de la Constituci n de 1993
La
no
de que la Convalor a General de la Repblica superior del Sistema Nacional de Control aut nomo
norma
es
el
rga
encazgado
de
supervisar la legalidad de la ejecuci n del Presupuesto del Esta de las operaciones de la deuda pblica y de los actos de las ins tituciones sujetas a control entre otras disposiciones que e son re
do
ferentes
que estas normas se hallen
a
Es muy
importante
no
en
la Constituci n
porque dan mximo rango de esta manera

otro
las atribuciones de la Contralor a que obstaculizada

en su
podr
ser
labor por y
ningn
rgano
incluidos los
poderes Legislativo Ejecutivo poder
Judicial
que deben respetar las atribuciones constitucionalmente
asignadas
sin enfrentarse las
ellas e inclusive sin

o
modificarlas mediante
disposiciones
ser
decisiones que elaboran El rango constitucional

las condiciones necesarias para que cabo eficientemente
su a
de la Contralor a
garantiza
llevado
trabajo pueda
La Contralor a Ceneral de la
Repblica
est
regulada
en
el art culo
Las
nera no
reglas
que
que establecen la
se
pueda
a
tener
legalidad de la deuda pblica de ma parmetros de calificaci n de lo que sf y

en
pertenece
ella Nuevamente entran
consideraci n las di
mensiones nacionales y locales de la organizaci n del poder Las reglas se hallan contenidas en el art culo 75 de la Constituci n de
1993
Las
normas
licitaci n
obligan a la realizaci n pblica pasados ciertos montos

que
de
en
concurso
de
precios
la realizaci n de obras
399
adquisici n
no
de suministros
es
con
fondos
pblicos
en
Esta
norma
de
moralizaci n
que
pueda
de
fijaci n
importante y se pone derogada por ley comn Desde luego montos y establecimiento de excepciones por
muy
ser es un ser
la Constituci n para
admite
normas
inferiores
sin
pero ello
fen meno distinto que siendo necesario

en
puede embargo disposiciones se encuentran

1993
mal utilizado
en
ciertas circunstancias Las
principio de que debe aprobaci n de la misma

El
haber una cuenta que resea la
general
se
manera en
que
y una forma de se ha ejecu
tado el Presupuesto de la Repblica Las t culo 81 de la Constituci n de 1993 diferencias normativas

son
normas
hallan
en
el
ar
Las
principales
entre
la Constituci n de
1993 y la de 1979
las
siguientes
En materia tributaria que la Constituci n de 1993 manda que las de urgencia tasas se por Decreto Supremo que los decretos
regulen
impide que la dicta principio de re pueda no serva de la ley en este campo que el Congreso puede aprobar tributos con fines predeterminados salvo que lo proponga el Ejecu
no
contendrn materia tributaria
con
lo que
se
dura constitucional
utilizarse para evadir el
tivo que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones tributarias requieren informe previo del Ministro de Econom a y Fi
nanzas
nada
zona
determi y que el tratamiento tributario especial para una del pa s s lo puede ser aprobado por ley que cuente con
el voto favorable de los dos tercios de los Se ha eliminado la
congresistas
1979
en
previsi n
de donde
que hac a la Constituci n de

sean
el sentido que los

temente
en
recursos
naturales
son
procesados predominan
eI
lugaz
extra dos del Banco Central de Reserva

se
Se ha establecido que los

o
prstamos
en
del Banco de la Naci n al Fisco

norma
no
no
contabilicen
como
ingreso
fiscal La
exist a
norma
Se ha eliminado la
a 1979 que establec a que L tributaci n el gasto y el endeuda

miento de
en
pblico guardan proporci n con el producto bruto interno acuerdo a ley Esta norma no fue elaborada muy tcnicamente la Constituci n de 1979 porque el producto bruto interno no tie
400
ne
necesaziamente que
ver
con
los tres aspectos que el
por l El
equilibrio de ingresos y posici n Consideramos

Tambin
se
ha establecer Constituyente preferido egresos presupuestales y eliminar

que
es una
se regulartan del principio
esta dis
decisi n adecuada
ha eliminado la referencia que al Sistema Nacional de

no
Contabilidad hac a el articulo 145 de la Constituci n de 1979 En realidad este sistema cional
tiene
porqu figurar
en
el texto constitu
122
Art culo 74 Art culo 74 Los tributos

gan
o se
se
crean
modifican n
dero
por
establece
una
exoneraci n exclusivamente
en
ley
decreto
legislativo
caso
de delegaci
se
de faculta
me
des
salvo los aranceles y tasas os cuales
regulan
diante decreto supremo

Los
gobiernos locales pueden

o
contribuciones y tasas
exonerar
crear modificar y suprimir de stas dentro de su
jurisdicci n y con los l mites que seala la ley El Esta do al ejercer la potestad tributaria debe respetar los
principios
to
ley y los de igualdad y respe fundamentales de la persona Ningn tributo puede tener efecto confrscatorio
de los derechos
de reserva de a
Los decretos de
tributaria Las
anual
urgencia no pueden contener materia leyes relativas a tributos de periodicidad

del
rigen
a su
partir
primero de
Las
enero
del ao si
no
guiente pueden
promulgaci n leyes de presupuesto contener normas sobre materia tributaria efecto

las normas tributarias dictadas
en
No surten
vio
laci n de lo que establece el
presente art culo
Antecedentes
en
1933

materia de tributos
el
principio
de la
igualdad
en
401
Constituci n de 1823 art culo 162 Las contribuciones rn
se
reparti
ni
bajo vilegio
La
la
regla
de igualdad y
proporci n
sin
ninguna excepci n
pri
norma
fue
repetida
en
1826 y
en
el 162 de la Constituci n de 1839
principio de reserva de los asuntos tributazios para decisi n del legislativo que actualmente conocemos con la denominaci n de rgano de 828 reserva de ley en materia tributaria aparece en la Constituci n
El 22 de la Constitu que fue copiado en lo esencial dentro del art culo ci n de 1834 y del 34 de la Constituci n de 1839
texto
Ala Constituci n de 1828 art culo 21Cmara de Diputados
co
rresponde exclusivamente de emprstitos y arbitrios
la iniciativa para
en
las
contribuciones negociado
extinguir
la deuda
Senado la facultad de admitirlas

Sin nuestro
rehusarlas
publica quedando objetarlas

de manera
al
embazgo
el
reserva
expres
tajante
juicio
principio de
que
comentamos
Constituci n de 1834 art culo 168 La facultad de tribuciones directas

y sin
una
indirectas
corresponde
exclusivamente al
imponer con Congreso
ley
expresa
ninguna
autoridad ni individuo de la Repblica
puede imponerlas bajo
pretexto alguno
La Constituci n de 1839 aade dos
organizaci n la obligaci n
gastos
de la recaudaci n tributaria
importantes una es de art culo 44 y otra referida a

normas
de todo ciudadano de contribuir al sostenimiento de los de la sociedad
comunes
art culo 175

en
Constituci n de 1839 art culo 144 Habr
cada
en
partamento yprovincia
uno
dos s ndicos
procuradores
las atribuciones de estos sern detalladas por una
capital de de parroquia ley

cada
de los derechos
propiedad
pol ticos
y civiles de los ciudadanos

esa
exige
de la sociedad el deber de
armas
concurrir al sostn de contribuciones

en
protecci n
por medio de las

sus
y de las
raz n de sus fuerzas y de
bienes
402
La Constituci n de 1856 moderniza las
reglas
de
reserva
legal
tributaria estableciendo
matices
importantes imponerse contribu pblico y en proporci n a
Constituci n de 1856 art culo 8 No puede ciones sino

en
virtud de
una
ley
en
servicio
los medios del
contribuyente podrn imponerse

sino por
un
Las contribuciones directas no
ao
Los art culos 8 de la Constituci n de 1860 y 7 de la Constituci n de 1867

no
traen
pio
de
reserva
innovaciones respecto de estos temas recogen el princi legal la proporcionalidad en relaci nala capacidad con
tributiva y el cazcter
pblico
del tributo
La Constituci n de 1920 moderniz

tema
an ms el tratamiento del
tributazio
Constituci n de 1920 art culo 7 No pueden crearse modificarse
suprimirse contribuciones sino en virtud de una ley y pblico S lo la ley puede exonerar en todo o en parte
impuestos
pero nunca por raz n de las personas
ni
para el servicio del pago de los
aConstituci n de 1920 art culo 8 La contribuci n sobre la

ser
renta
progresiva
El art culo 8 de la Constituci n de 1933 no aade nuevas conside
raciones al
tema
Antecedentes
en
La Constituci n de 1979 conten a las
siguientes
normas
como ante
cedentes de la que ahora comentamos Art culo 39 S lo por

men
tributos y
se
ley expresa se crean modifican o supri conceden exoneraciones y otros beneficios tributarios
se
rige por los principios de legalidad uniformidad justicia publicidad obligatoriedad certeza y econom a en la recauda ci n No hay impuesto confiscatorio ni privilegio personal en materia
tributaria
La tributaci n
403
Los
tos oexonerar
gobiernos regionales pueden de ellos con arreglo a
crear
las facultades que
modificar y suprimir tribu se tes delegan
por
ley
Los
gobiernos locales pueden

o
crear
ciones arbitrios y derechos Art culo 195 La
exonerar
de ellos
modificar y suprimir contribu conforme a ley
obligatoria desde el dcimo sexto d a ul terior a su publicaci n ers el diario oficial salvo en cuanto el plazo dis posici n contraria de la misma ley Las leyes que se refieren a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer d a del siguiente ao calen ley
es
dario
Art culo 199 En la

siciones
ajenas leyes
la materia
Ley de Presupuesto no pueden constar dispo J presupuestaria ni a su aplicaci n

sean
Las
de carcter tributario que

votarse
necesarias para procurar

de la
ingresos
de
Estado deben Presupuesto r
al
independientemente yantes
Ley
Art culo 211 Son atribuciones y

la
obligaciones
del Presidente de
Repblica
J
22
Regular
las
tarifas
arancelarias
p
Ambas Constituciones establecen las
siguientes
normas en
comn
Que
los tributos se crean modifican y exoneran por
ley La
Consti
tuci n de 1993 aade que tambin puede ocurrir por decreto legis lativo en caso de delegaci n de facultades Es una especificaci n
que ya
era
posible
en
el sistema
legislativo
establecido por la Cons
tituci n de 1979
Que
timo
los aranceles
figuraba
en
eran establecidos por el Poder Ejecutivo esto l el inciso 22 del art culo 211 de la Constituci n de
1979
404
Que
los
gobiernos
locales
pueden
crear modificar y
su
tribuciones yexonerar de ellos dentro de

l mites
suprimir con jurisdicci n y con los
que establezca la
a
ley
tributos de del ao
Que las leyes relativas

tir del
primero
de
enero
periodicidad anual rigen apaz siguiente a su promulgaci n en la

hallaba
en
Const tuci n de 1979
esta
norma se
el articulo
195
Ley de presupuesto no puede contener normas sobre mate ria tributaria La redacci n de la Constituci n de 1993 es ms pre
Que
cisa
en este sentido pero las de la Constituci n de 1979 normas
la
ya exist an
en
el art culo 199
El tratamiento de los llamados
principios
que debe observar el Es
tado
un
en
materia tributaria
cuadro que
es
bastante distinto A continuaci n elaboramos

las diferencias
pequeo
resume
Constituci n de1979
legalidad
uniformidad
reserva
de
ley
igualdad
justicia
publicidad obligatoriedad
certeza
econom a de recaudaci n
no
impuesto confiscatorio
no
confiscatorio
respeto derechos
fundamentales
La Constituci n de 1993 aade las

en
siguientes
normas no
existentes
Que las
tasas se regulan mediante decreto supremo Establece que los gobiernos locales pueden crear modificar y supri mir tasas o exonerar de ellas dentro de su jurisdicci n y con los l
mites que seale la

a
ley El articulo 139 de la Constituci n de 1979 permit a gobiernos crear modificar y suprimir arbitrios y derechos o exonerar de ellos en la materia espec fica que tratamos en este prrafo
estos
405
Los decretos de
urgencia
no
pueden
contener
materia tributaria
en
No surten efecto las
normas
tributarias dictadas
violaci n de lo
que establece el presente art culo La Constituci n de 1979 establec a normas sobre las atribuciones de los
a
gobiernos regionales
en
en
materia de tributaci n que

como
no
han
pasado
la Constituci n de 1993 la que trminos muy
se
sabe
trata el tema de
regionalizaci n
Anlisis
genricos
exegtico
una en
El articulo contiene
serie de disposiciones constitucionales
so te
bre materia tributaria que

mas
apretada s ntesis
tratan
los
siguientes
El
principio
de reserva de la
ley
de los tributos salvo
Los azanceles y tasas que
se
regulan
por el Poder
Ejecutivo
Las contribuciones y tasas que crean modifican y suprimen los gobiernos locales Tambin pueden exonerar de ellas que el Estado debe respetar al
principios tributarios potestad tributaria

Los
a
ejercer
la
Reserva de la
ley
b
c
Igualdad Respeto a
los derechos fundamentales de la persona
No confiscatoriedad
disposici n de que los Decretos de urgencia puesto no pueden contener materia tributaria
La La
norma
y la
Ley
de Presu
de
vigencia
de las
leyes tributarias
de
periodicidad
anual
La invalidez de las
normas
tributarias dictadas contra las
disposi
ciones de este art culo
El tema de los tributos emerge de clave para entender todas las
un
deber fundamental que

se
es
la
disposiciones
que
dictan
en
torno
ellos
406
las personas deben pagaz
impuestos
al Estado y
ste consiguientemente
al
tiene la atribuci n de cobrarlos La Declaraci n Americana de los Dere chos yDeberes del Hombre contiene
una
norma
respecto
ar
Declaraci n americana de los derechos y deberes del Hombre
t culo XXXVI Toda persona tiene el deber de pagar los impuestos esta blecidos por la Ley paza el sostenimiento de los servicios pblicos
puede escapar que hay intereses contradictorios en materia tributazia entre el contribuyente y el Estado aqul querr que los tributos sean los menos posibles y ste que sean los ms Por consiguiente de terminar quien y c mo tiene la atribuci n de establecer los tributos den tro de la sociedad pol tica es clave para las pretensiones La discusi n so bre este punto camina ya hacia sus primeros ochocientos aos de vida
El dcimo
A nadie
segundo compromiso
hiciera el
doscientos consisti
nobles y yes
esta
en
quince Rey que ninguna ayuda les

terratenientes
y
no
Juan
ante
que en junio del ao mil los barones normandos
ser a
requerida
sin el consenti
miento de los Pares del Reino An cuando s lo beneficiaba a los

a
los
disposici n
de la Carta
siempre fue acatada por los Re Magna inglesa sobrevivir al feu

una
dalismo y andando el
tiempo
a
ser
de las banderas que enarbo del si
larn los movimientos que
fines del
glo
XIX cambiarn los mapas de

una
siglo XVIII e inicios Europa y Amrica 183
En efecto
de las
grandes
reivindicaciones del Parlamento Bri
tnico
en
la Revoluci n Gloriosa de 1688 fue la de
aprobar
las leyes
tributarias
La Declaraci n francesa de 1789 contuvo tambin
una norma cu
riosa al respecto Declaraci n de los Derechos del Hombre y del Ciudadano art cu
183 LUZARDO BAPT Rodolfo El principio de la legalidad tributaria STA en el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas COPRE y CIEDLA 1996 Vol I 860 p
407
l0 14 Todos los ciudadanos tienen derecho

o
comprobaz
por s
mismos
de
la
mediante
sus
representantes
la necesidad de la contribuci n
su
pblica
cuant a
consentirla libremente de
vigilaz
empleo
y de determinaz la
distribuci n
el cobro y la duraci n
Aqu puede
mento el
verse como
principio
los otros aspectos saltantes del docu del control popular de la pol tica los ciudadanos pi
en
den raz n de la contribuci n
pblica y de su empleo Adems por s o por representantes deben aprobarla Este ltimo es el mismo principio que ratifican los ingleses un siglo antes aprobaci n de los tributos a la ley o lo que mismo rgano legislativo del Estado tiene asf explicaci n hist rica en la defensa de los intereses del pueblo frente al monarca y ms tarde frente a las necesidades del gobierno liberal La versi n que de ella
La
regla
de
reservar
la
es o
al
tiene nuestro art culo 74 consiste

can o
en
que Los tributos
se
crean modifi
oderogan legislativo do prrafo se denomina el principio de reserva de la ley En este Constituci n ha duplicado la instituci n en el mismo art culo
se establece
una
decreto
exoneraci n exclusivamente por ley o Es la misma regla que l neas ms abajo en el segun
caso la
Al
propio tiempo
se
establecen
excepciones
esta
y tasas sern determinados por el Poder Ejecutivo y los tendrn la atribuci n de establecer normas tributarias
regla aranceles gobiernos locales segn la primera
parte del segundo
prrafo
de este art culo 74
Hay aqu
butos La
este panorama
una
compleja
red de denominaciones de los diversos tri
norma
II del T tulo Preliminar del
C digo
Tributario aclara
uC digo Tributazio
ci n Este
Para estos
T tulo Preliminar Norma II mbito de
aplica
C digo rige
efectos
es
las relaciones
el trmino
jur dicas originadas por genrico tributo comprende cumplimiento

no
los tributos
Impuesto
el tributo cuyo
en
origina
una
contra
prestaci n
directa
favor del contribuyente por parte del Estado
408
Contribuci n Es el tributo cuya actividades estatales
obligaci n
tiene como hecho gene
rador beneficios derivados realizaci n de obras la de
pblicas
de
Tasa
es
el tributo cuya
obligaci n
tiene
un
como
hecho
prestaci n
dualizado
efectiva por el Estado de el
servicio
generador la pblico indivi
en
contribuyente
se
No
tual
es
tasa
el pago que
recibe por
un
servicio de origen
contrac
Las Tasas entre otras 1 Arbitrios

un
pueden
ser
son
tasas que
se
pagan por la
prestaci n
mantenimiento de
servicio
pblico
son
2 Derechos ministrativo 3 Licencias
tasas que se pagan por la

o
pblico
el
uso o
prestaci n de un servicio aprovechamiento de bienes pblicos
ad
son tasas
que gravan la obtenci n de autorizaciones
espec
a
ficas para la realizaci n de actividades de provecho particular sujetas control o fiscalizaci n

El rendimiento de los tributos distintos
ner un
los
impuestos
o
no
debe te
destino
ajeno
al de cubrir el costo de las obras
servicios que
constituyen
Las
los supuestos de la
obligaci n Seguridad
de este
aportaciones
que administran el Instituto Peruano de

se
Social y la Oficina de Normalizaci n Previsional
rigen
por las normas

normas
privativas de estas instituciones y supletoriamente C digo en cuanto les resulten aplicables

Sobre el tema de la
reserva
por las
de la
Ley
dice Ochoa
ley adquiere un valor fundamental en la deter Reglamento Ley As asumimos una acep ci n cualificada pero no absoluta del principio de reserva de ley segn la cual la Ley contendr la regulaci n bsica de la relaci n tributaria y se remitir al reglamento cuestiones instrumentales o de
La
reserva
de
minaci n de la relaci n
detalle que
no
afecten la reserva de ley
409
En esta
acepci n
ese
cualificada del
principio
de reserva de
ley
deben incluirse todos los elementos bsicos de la relaci n
ley se puede definir el hecho contribuyente y en su caso al responsa ble del pago del tributo fijar la base imponible y la al cuota o el monto del tributo establecer exoneraciones y reducciones tipificar
tributaria En sentido s lo por
imponible
determinar al
las infracciones y establecer las sanciones
Todos estos elementos conforman el mbito de la

la
reserva
de
ley puesto que el tributo es una categor a jur dica que integra con ese conjunto de componentes de la relaci n tributaria una ar
maz n estructural que no puede remitirse en blanco traci n ni siquiera excepcionalmente
Dentro de esta de la
a la
Adminis
acepci n
cualificada del
principio de
ureserva
ley
resulta coherente que eI art 74 de la Carta fundamental

como
haya excluido a los Decretos de Urgencia potestad tributaria del Estado 184
De manera que el
mente
en
instrumentos de la
principio
de
reserva
de la
ley
no
consiste sola
crear nominalmente el tributo para que despus el reglamento llene de significados y contenidos Por el contrario en la reserva de la lo
ley est
que ella establezca
en su
texto los
siguientes
elementos m nimos
El hecho el
imponible que es la actividad o hecho sobre el cual recae impuesto la renta del trabajo la transferencia de bienes y servi
etc
cios
r el
La base
imponible
que
es
la
masa
de valor sobre la cual

del ao
con
se
aplica
impuesto autorizadas el precio de

La tasa que
a es
las rentas del

venta
trabajo
las deducciones
de los bienes etc
el valor que
pagar
en a
relaci nala base

es
general
las ventas
permite calcular el monto del impuesto imponible Por ejemplo el impuesto equivalente al 18 del precio pagado
84 OCHOA CARDICH Csar Constituci n financiera bases del Derecho

Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 131
410
las exoneraciones
es
decir quienes
no
estarn
obligados
a
pagar el
impuesto
deben Los
ser
qu en
condiciones
son
Las infracciones y sanciones porque
restricciones
derechos y
ley procedimientos respectivos legislaci n puede

establecer ms
o
menos
establecidas por
Cada
elementos
pero s
deber considerar por lo menos todos stos

Esto mismo sostiene Luzardo el
en
siguiente
texto
De lo que venimos
exponiendo podemos
ser
afirmar que el
principio
No basta
de
legalidad
un
tributaria debe
concebido
en
forma
amplia
es
con
enunciado filos fico
general
alguna
an cuando ste
necesario para
una
establecer el
sencilla que
principio
permita
sino tambin debe acompaarse de

duda de los alcances de la
f rmula
no
regla
principio no puede limitarse a sealar que corresponde legislativo el establecimiento modificaci n o derogaci n de im puestos ocontribuciones sino que debe precisar que esto abarca los ele mentos fundamentales del tributo cuales son los sujetos el hecho imponible la base de clculo y la tazifa sin hacer la discriminaci n que hemos criticado de que ciertas tarifas se deleguen al Poder Ejecutivo
Esto es el
al Poder
185
La norma IV del T tulo Preliminar del
los contenidos de reserva de la

Decreto
ley
para la
C digo Tributario establece legislaci n peruana dice
Legislativo 816
norma
II del T tulo Preliminar PRINCI
PIO DE LEGALIDAD RESERVA DE LA LEY

S lo por por Decreto
Ley
Legislativo
en
caso
de
delegaci n
se
puede
I85 LUZARDO BAPT Rodolfo El principio de la legalidad tributaria STA

en
el Derecho Constitucional latinoamericano En COMBELLAS Ricardo
coordinador El Nuevo Decreto Constitucional Latinoamericano Caracas

COPRE y CIEDLA 1996 Vol II p 870
411
Crear modificar y la
suprimir tributos sealar el hecho generador de tributaria la base para su clculo y la al cuota el obligaci n acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retenci n o percepci n
sin
perjuicio
de lo establecido
otros
en
el art culo 10
b c d e f
Conceder exoneraciones y
Normar los
beneficios tributarios
as
como
trativos
en
cuanto
procedimientos jurisdiccionales a derechos o garant as del
los adminis
deudor
tributario
Definir las infracciones y establecer sanciones Establecer privilegios preferencias y garant as para la deuda tribu
taria y Normar formas de extinci n de la

as establecidas
en
obligaci n
tributaria distintas
este
C digo
car
gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone
ellos dentro de su jurisdicci n y
con
Los
rar de
los l mites que seala la
Ley
Mediante Decreto ma
Supremo
yFinanzas
se
regula
refrendado por el Ministro de Econo las tarifas arancelarias
Por Decreto
de Ministros
se
Supremo expedido con e fija la cuant a de las tasas
voto
aprobatorio
del
Consejo
La Corte
cia al respecto que el
Suprema de la Repblica ha emitido tambin jurispruden principio de legalidad en materia tributaria es una
ciudadano
no
garant a
en
para el
s lo
en
el establecimiento del tributo sino
tambin al sealarse exoneraciones y

la
sus
modificaciones
est reconocido
siguiente
sentencia
constituye un derecho y una garant a paza el ciudadano para o jur dica nacional el que los tributos s lo pueden ser modificados o suprimidos por ley e igualmente es un derecho creados constitucionalmente garantizado el que una exoneraci n s lo pueda ser concedida por ley y en consecuencia suprimida o modificada por norma de igual jerarqu a por lo cual al fundarse la presente demanda de amparo en violaci n de un derecho constitucionalmente garantizado cual es el de en materia tributaria la acci n de amparo es procedente Re legalidad soluci n de la Corte Suprema del 22 de Julio de 1992 en la acci n de A ampazo interpuesta por la Empresa Editora La Industria de Trujillo S
la persona humana
contra
el Ministerio de Econom a y
Finanzas
412
Armando
Zolezzi notando
tributosa la
reserva
Ejecutivo
Per caso
no
inclusive los
un
tiene
ley de gobiernos locales anota correctamente que el principio exhaustivo de reserva de la ley sino en todo
yque otros los
que el articulo 74 encarga s lo ciertos pueden establecer el Poder
pazcial
El
principio ms antiguo del Derecho Tributario es el de legali algunos autores denominan de reserva de ley Esta denomina ci n es correcta s lo en la medida que el poder o potestad tributaria est centralizado en el Poder Legislativo no siendo viable la creaci n modi ficaci n osupresi n de tributos con instrumentos que no sean ley en sen tido formal o por rganos distintos al Congreso Sin embargo no es ese el sistema adoptado en nuestra Constituci n 186
dad
que Sobre este tema dice el
C digo
Tributazio
IV de
lidad
C digo Tributario reserva de la ley

S lo por
Titulo
preliminar
norma
principio
lega
Ley
por Decreto
Legislativo
en
caso
de
delegaci n
se
puede
a Crear modificar y suprimir tributos sealar el hecho generador de la obligaci n tributaria la base para su clculo y la al cuota el
percepci n
b
c
acreedor tributario el deudor tributario y el agente de retenci n sin perjuicio de lo establecido en el art culo 10
Conceder exoneraciones y
Normar Ios
otros
beneficios tributazios
as los adminis
trativos
en
procedimientos jurisdiccionales cuanto a derechos o garant as del
como
deudor tributario
Definir las infracciones y establecer sanciones
LLER 186 ZOLEZZI MArmando E rgimen tributario
en
la
nueva
Consti
co
tuci n En VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y mentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 48
413
Establecer
privilegios preferencias
garant as
para la deuda
tributaria f
Normar formas de extinci n de la las establecidas

en
obligaci n
tributaria distintas
este
C digo
Los Gobiernos Locales mediante Ordenanza pueden crear modifi ysuprimir sus contribuciones azbitrios derechos y licencias o exone rar de ellos dentro de su jurisdicci n y con los l mites que seala la Ley
car
Mediate Decreto ma
Supremo
refrendado por el Ministro de Econo
yFinanzas
se
regula
las tarifas azancelarias
Por Decreto de
Ministros
se
Supremo expedido con el fija la cuant a de las tasas
voto
aprobatorio
del
Consejo
principio de reserva legal en materia tributaria con las competencias de los municipios para establecer determinados tri butos y su imposibilidad de establecer otros dio pie a una interesante sentencia del Tribunal de Garant as Constitucionales durante la vigencia
de la Constituci n de del Sur S y el A sobre el Edicto
La intersecci n del
1979
en
el
caso
del
conflicto entre la Cervecera
emitido por el
caso versa Concejo Municipal 84 SG CPC A 002del 24 de junio de 1984 Municipal Concejo Provincial del Cuzco conforme al cual la Compa
de la misma ciudad Este
A a Cervecera del Sur S deb a pagar una tasa de nueve por ciento del de venta en fbrica de cada botella de cerveza cusquea en cual
precio quiera
para
de
sus
variedades
por el
uso
de v as
pblicas
por instalaci n de
redes de agua
potable
aprovechamiento
de la canalizaci n
municipal
desag e
industrial La Resoluci n del Tribunal de Garant as Consti
tucionales dice
conforme
lo que
prescribe
el art culo ciento de
nueve
de la
Ley Orgnica Municipalida los Concejos Municipales ejercen actos de gobierno mediante Or des t denanzas Edictos y Acuerdos y sus funciones administrativas mediante
resoluciones definici n que lleva al convencimiento que el acto de go bierno que contiene el Edicto nmero cero
cero
veintitrs mil ochocientos cincuentitrs
SG CPC A dos
de
ochenticuatro constituye
lateral que
como
en su
esencia
un
acto
jur dico
un
gobierno
uni
re
manifestaci n de voluntad de
rgano
del
Estado
414
quiere
cuanto
para su validez que dicho rgano pblico sea competente por el atributo de la competencia es la facultad que autoridad la da
norma
superior o la pblica a fin

zar el
de que stos
constitucional en favor de un rgano o instituci n puedan imperativa o discrecionalmente reali
acto de
gobierno
o
La
imposici n
gravamen que contiene el Edicto cero cero dos de la
ochenticuatro SGexcede CPC A

otorga a los
competencia
que la Constituci n
municipios provinciales y como tal carece de fundamento suficiente para su validez por no constituir un derecho municipal sino un gravamen a un producto industria e mismo que solamente puede es tablecerse por ley de conformidad con lo que prescribe el primer pazgrafo
del art culo ciento treintinueve de la Constituci n
Que el recurso de amparo es un medio jurisdiccional contra actos de la autoridad que atenten contra los derechos que la Constituci n ga
rantiza
tos
en
del
yconcede yopera contra la ilegalidad o poder pblico o decisiones de autoridades
arbitrariedad de los
o
ac
instituciones pblicas
la esfera administrativa
el contenido del Edicto como manifestaci n de voluntad del del
Que
Cusco no es de carcter administrativo sino de prescribe el art culo ciento nueve de la Ley veintitrs mil ochocientos cincuentitrs en raz n de que una instituci n pblica de gobierno local como es el citado Concejo Provincial carece
Concejo Provincial gobierno estando a
lo que
de
no
competencia
se
para imponer impuestos de modo que el acto de gobier contiene el citado Edicto resulta arbitrario y por ello inexistente que
De lo que
sigue que estando a su jerarqu a y naturaleza y a o dis los Arts veintisiete y veintiocho inciso dos de la ley veinti puesto por trs mil quinientos seis no es exigible el agotamiento de las v as pre
vias Resoluci n del Tribunal de Garant as Constitucionales del 2 de diciembre de 985
en
A Cervecera del Sur S
con
la acci n de amparo seguida por la el Concejo Provincial del Cusco
Compa a
Dos
son
las
cosas
en
importantes
que esta resoluci n dice para efectos
de nuestro inters
este
trabajo
un
Que
el edicto establece
impuesto
porque
constituye
un
grava
men a un
producto industrial
415
Que
Concejo Municipal impuestos

Por
el
carece
de
competencia
para establecer
consiguiente el Edicto materia del caso es inconstitucional La es perfec argumentaci n es clara correcta y contundente Por lo dems materia tributaria tamente aplicable a las competencias establecidas en de 1993 en la medida para los Concejos Municipales en la Constituci n
que ni el art culo
74
ni el inciso 3 del art culo 192 los autorizan
a crear
impuestos
Un
caso
curioso tambin resuelto por
nuestra
Corte
Suprema fue
el
siguiente
El dictamen fiscal dice
Mediante la demanda corriente
se
deje
sin efecto la Resoluci n Directoral

establece
un
9 fojas 8la accionante solicita MPI 88 01de 07 de Enero de
1988 que
autogravamen
contribuci n voluntaia de un inti
se consuma en la provincia de por cada botella de cerveza o gaseosa que lo que para ellos constituye un impuesto que se traslada al consumi Ilo
dor
la
manera
tucionalmente
impuesto general a las ventas corresponde al Congreso Nacional

de
un
facultad que consti
voto
Al margen de lo declazado por el Seor Vocal Berr os Chalco en su discordante de fs 27 lo que ser objeto de la debida evaluaci n por
este
a
el
Supremo Tribunal
en su
Despacho comparte
el criterio de la recurrida
toda vez que estando
mandado
inti no
expresamente por el concejo de escrito de absoluci n de la demanda el sobreprecio de un

lo reconocido
de donaci n hace
constituye un tributo creado por la municipalidad sino una especie bajo al denominaci n de contribuci n voluntaria lo que convicci n que tal disposici n revela un exceso funcional al no en
tal acci n dentro de las facultades que le acuerdan la Constitu
su
contrarse
ci n y
Ley Orgnica
reserva sus
a
El inciso 4 del art culo 254 de la Constituci n
las Munici
palidades
facultades para
crear
modificar
suprimir
contribuciones
arbitrios y tasas las que se encuentran condicionadas a los alcances y na turaleza de cada concepto respondiendo primordialmente a la contra
prestaci n
416
de servicios que el
Concejo Otorgue Dictamen
fiscal
en
la
sentencia de la Corte amparo
Suprema del 24 de Agosto de 1990 en la acci n de interpuesta porEmbotelladora Tacna S contra el Concejo A
Ilo
con
Provincial de
La resoluci n de la Corte mantuvo conformidad
el dictamen
consumo
fiscal segn el cual ciertos
una
contribuci n voluntaria sobre el
de
productos
en
en
realidad
1979 ni
uno
la de 1993 las
impuesto y ni municipalidades tienen

es un
en
la Constituci n de
crear
atribuci n para
aut nomamente
La Corte y el fiscal han estimado que el impuesto debe se le da en la norma sino por su
Suprema
no
ser
identificado
por la forma que
manera de teresante
cipio
como
de
operar y por los efectos reales que produce Es un criterio in yvlido que permite defender el derecho que significa e prin reserva legal en materia tributaria para el contribuyente y que
en
hemos visto
otra
resoluci n
tiene rango constitucional
mos
Aunque este caso fue resuelto que es perfectamente aplicable
con
la Constituci n de 1979 estima
como
precedente
al art culo 74 de la
El el de
segundo principio
establecido para los tributos
en
el art culo
es
igualdad
Sobre l dice Zolezzi
El numeral 2 del Art culo 2 de la Constituci n declara que toda persona tiene derecho A la igualdad ante la ley nadie debe ser discri
minado por motivo de dici n econ mica

Es lo que
o
de
origen raza sexo idioma religi n opini n cualquier otra ndole

se conoce como
con
en
doctrina
respecto el
profesor argentino
Este
Hctor
principio de generalidad Villegas sostiene

se
Al
principio de generalidad
positivo
No
se
refiere ms
a un
aspecto
ne
gativo
que
segn la generalidad gios personales de clase linaje

vamen
de que todos deben pagar tributos sino que nadie debe ser eximido por privile
trata
o
casta
En otras
palabras
el gra
debe establecer en tal forma que cualquier persona cuya situaci n coincida con la sealada como hecho generador del tribu
se
to debe
quedar sujeta
417
Este ci n de
principio
en en
estaba
1979
el Art culo materia
vilegio personal
Lozano tambin
expresamente recogido 139 con la f rmula de tributaria 187
en
la Constitu
no
que
hay pri
se
refiere al
principio
de
igualdad
tributaria
en
los
siguientes
trminos
principio de Isonom a y consis te en que todas las personas que son contribuyentes deben recibir No significa que un trato similar frente al mismo hecho imponible en la misma cantidad todos los contribuyentes quedan obligados frente al imperio de la norma porque ello significar a dar un trato desigual a los contribuyentes dentro de una sociedad que admite De lo que desigualdad al menos de fortuna de unos frente a otros
En doctrina tambin se llama
se
trata
es
que las personas afectadas por
un
tributo deben tributar
sobre la base de su
un
capacidad
contributiva noci n sta que encierra
igualdad
nimo de
sentido de justicia de tal modo que todos conVibuyan o que es ante la aunque no en la misma cantidad que es sin
ley
justicia
tributaria 188
Y finalmente dice Fernndez

que la
igualdad
tributaria tiene
en
Segado Espaa
prop sito
del tratamiento
Nuestro supremo el de
intrprete
de la Constituci n ha vinculado
con el prin principio igualdad de igualdad consagrado por el art culo 14 CE Es cipio general evidente que la igualdad se predica de la situaci n ante la Ley del mis reguladora del tributo de que se trate de todos los sujetos mo Como la carga tributaria a que cada sujeto ha de hacer frente en funci n de su capacidad econ mica la definici n de sta y el
1 tributaria del art culo 31 CE
mtodo para determinarla han de
ser
establecidos mediante
normas
LLER 187 ZOLEZZI MZ Armando El rgimen tributario
en
nueva
Consti
co
188 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jur di A ca del Per Trujillo Editora Normas Legales S Ao XIVI N 2 abril
junio
de 1966 p 175
418
que efectivamente den a todos los sujetos un trato duzcan entre ellos de su resultantes diferencias
igual y no intro propia condici n
personal
nas
cuando ni
de las relaciones que existen entre ellos y otras perso aquella condici n ni estas relaciones son elementos
determinantes del
A esta
impuesto en
formal
en
cuesti n
STC 45 1989
igualdad
o
hay
que aadir la
con
igualdad
real
material
sinton a
la
exigencia de una exigencia del articulo
2 0 9 CE y que en este mbito del Derecho Tributazio resulta espe cialmente necesaria de ah que la igualdad sea perfectamente com
patible
con
la
progresividad
del
impuesto 189 igualdad

en
De esta manera el los
principio
de
materia tributaria tiene
siguientes
contenidos
exonerado del
Nadie debe
ser
impuesto
por condici n
personal es
decir
como un
ralmente los nobles del

cuerda
privilegio Antiguo
en
Esto ocurri
el pasado y fueron gene Rgimen los que gozaron de ina

en
fectaci n por condici n social Este

con
el establecido
Constituci n que dice

as lo
principio como vemos con primer prrafo del art culo 103 de la Pueden expedirse leyes especiales porque
el
no
exige
la naturaleza de las cosas pero A

su
rencia de
personas
vez concuerda
con
por raz n de la dife el art culo 2 inciso 2
segn
el cual todos somos
iguales
ante
la
ley
Tambin tiene el contenido inverso al que hemos encontrado en el prrafo anterior si alguien cae en los supuestos que generan la re laci n tributaria
pone
no
entonces
s lo que no
haya
debe pagar el impuesto La igualdad su exoneraciones por raz n de la persona
sino que todos los que deben pagaz efectivamente lo
hagan
su
Un elemento de la
igualdad
no
capacidad
contributiva y
tributaria es que todos paguen segn todos por igual al margen de su
posibi
189 FERN`NDEZ SEGADO Francisco El rgimen socio y econ mico

hacend stico
en el ordenamiento constitucional espaol En Derecho y So ciedad Lima Asociaci n Civil Derecho y Sociedad N 10 1995 pp 96 97
419
lidad de pago Es lo que Fernndez Segado denomina la progre en la parte final de su cita En otras palabras sividad del
impuesto
tributazia
la
igualdad
se
realiza ms
les tributan
lo que
igual y los desiguales peden pagar
tributan
perfectamente cuando los igua desigual en proporci n a
principio establecido por el art culo 74 de la Consti de los derechos fundamentales de la persona dice tuci n de respeto
En relaci n al Zolezzi
Respeto
de los derechos fundamentales de la persona
Los mismos estn
recogidos
en
el Art culo 2 de la Constitu
ci n As
como norma
vimos respecto de
o
principio
de
no
confiscatoriedad
ninguna
art culo
violar las
garant as
legal administrativa de naturaleza tributaria puede precisas de la persona contenidas en el citado
En tal
sentido
por
ejemplo
ser a inconstitucional
una
norma
que discrimine por motivo de raza sexo idioma religi n etc pues estar a atentando contra el principio de generalidad que recoge el
numeral 2 del referido azt culo 2 y adems ser a violatorio del Ar t culo 103
que as lo
segn el cual Pueden expedirse leyes especiales por exige la naturaleza de las cosas pero no por raz n de la
diferencia de personas
No obstante que resulta obvio el que ninguna norma tribu vlidamente ser contraria a los derechos fundamenta
taria
puede
les de la persona que la Constituci n reconoce me parece nente que el Art culo 74 lo diga expresamente 190 lista de los derechos fundamentales que
perti
Lozano intenta
ser
una
podr an
vulnerados por
disposiciones
tributarias
190 ZOLEZZ MdLLER Armando El rgimen tributario
en
la
nueva
Consti
co
420
Los derechos fundamentales que ms
podr an
ser
afectados
de modo
perceptible pueden
El derecho de
ser
los
siguientes
la
a b
igualdad
ante
iey Art 2
Inc
2
comunicaciones y y documentos
El derecho al secreto y documentos privados
la inviolabilidad de Los
sus
libros comprobantes
contables y administrativos estn sujetos a inspecci n o fiscaliza ci n de la autoridad competente de conformidad con la ley Art 2 Inc 10
c d e
El derecho de contratar
El derecho
con
fines l citos Art 2 Inc 14

a
la
propiedad
ta herencia
Art 2
Inc
16
El derecho
la
debe gozar el
legitima defensa Art 2 Inc 23 que tambin contribuyente dentro de los procedimientos tributa
rios
f g
No
hay prisi n
por deudas
Art 2
Inc 24 literal
c
u
El derecho de que al
no ser
procesado
no e
ni condenado por acto est
omisi n
en
tiempo
de cometerse
previamente
como
calificado
la
ley
de manera expresa
inequ voca
en
infracci n punible ni
sancionado con pena
no
prevista
la ley Art 2 Inc 24 literal
d aplicable
Esto
no
en
los delitos tributarios
quita
que los dems derechos fundamentales
puedan
tam
bin
ser
afectados de
algn
modo
De ah la
importancia
de este
princi
pio
191
Como
oscuras
todo
podemos apreciar en esta regla no hay reveses ni esquinas es tan claro que pareciera innecesario decirlo las normas
191 LOZANO ALVARADO Nelson Principios tributarios En Revista Jur di ca del Per Trujillo Editora Normas Legales S Ao XIVI N 2 abril A junio de 1966 p 176
421
tributarias y
en
verdad todas las
normas
jur dicas
deben dictarse
en
ob
servancia de los derechos constitucionales

En octubre de
1996
en
el Tribunal Constitucional peruano
resolvi
precisamente
un
caso
el que
aplic
este
dispositivo
paza declarar fun
dada la demanda
la que la Superintendencia Nacional de Administraci n Tributaria le cursa una orden de pago a fin de que abone
Se trata de
una
empresa
el
impuesto
m nimo
la renta La empresa acotada alega que el impuesto

su
tiene naturaleza confiscatoria pues

encuentra
en
representada
no
produce
rentas
se
falencia econ mica
Las consideraciones
pertinentes
del Tribunal Constitucional son las
siguientes
de los Art culos 109 y 110 del De creto Legislativo 774 el establecimiento del impuesto m nimo a la renta del orden del por medio del cual se grava a la accionante con un tributo ciento del valor de sus activos netos como consecuencia de no dos por a la renta supone una desna encontrarse afecto al pago del
Que segn
se
desprende
turalizaci n
norma
desproporcionada
o
con rango de
impuesto propio impuesto ley establece ya que pretende

del
la renta que dicha

no
gravar
como se
el benefi
el Art
cio
del
ganancia ejercicio de
se
la
la renta obtenida por la accionante
consecuencia
en
una
actividad econ mica conforme
prev
se
culo 1 donde
o
sus
activos netos
sometido el
n Que en este sentido un l mite al que ejercicio de la potestad tributaria del Estado
constituci n
de autos no
es se
disea el mbito de aplicaci
del tributo sino el
capital
encuentra
conforme lo
enuncia el Art culo 74 de la
el respeto de los derechos ha observado ya que encuentra
fundamentales
materia de
que
en a
el
caso
a
al
en es
obligado impuesto legislador imponible a respetar y garantizar la conservaci n de la intangibilidad del capital lo que no ocurre si el impuesto absorbe una hubiere devengado parte sustancial de la renta de la que potencialmente de una explotaci n racional de la fuente productora del rdito o si se afecta la fuente productora de la renta en cualquier cuantum b el im base de la imposici n una circuns puesto no puede tener como elemento tancia que no sea reveladora de capacidad econ mica o contributiva que a en e caso del impuesto m nimo a la renta con el que se pretende cobrar
la renta el
se
tablecer el hecho
422
la actora no se ha
mentos
obrantes
respetado Que conforme se desprende fojas tres y cuatro la Superintendencia

a
de los docu Nacional de
Administraci n Tributaria curs 15189 1 011 as sta

como
la actora la orden de pago nmero
la notificaci n de
a favor
ejecuci n coactiva
suma
fin de que
cumpla
con
abonar
del fisco la
de cinco mil novecien
tos noventa y seis
Falla
declararon fundada la demanda
Resoluci n
del Tribunal Constitucional del 28 de Octubre de
1996
en
la
acci n de amparo interpuesta por la Fbrica de Hilados y Tejidos Santa Clara S contra la Superintendencia Nacional de Administraci n tribu A
taria
El claro
en
principio
de
no
confiscatoriedad
no en
es
dif cil de asir porque
es
muy
el extremo pero
como
los puntos intermedios Es decir si
a una se
persona le cobran
han confiscado Lo inmueble Sin
impuesto el 100 o del 98 de su propio si le cobran el 100 o el 95 del

nadie considera confiscatorio
en
renta
la
un un
valor de
embargo
es
el mundo
o
impuesto
buto
del 250 sobre las transferencias de pues tan clazo

a
combustibles No
partir
de cules
cigarrillos proporciones
ve
es
de licores
de
el tri
deja
de
ser
confiscatorio El asunto
como se
de razonabilidad
ms que de matemticas puras Sobre l dice Ochoa
Se deriva del derecho fundamental de
propiedad Art 2
l6 inc Const En el Per la doctrina

cances na
no
ha desarrollado los al
de este
que ha
principio a diferencia de la Corte Suprema Argenti fijado en numerosos precedentes en materia de
tributaci n inmobiliaria el tope del 33 de la renta ms all del cual el tributo deviene confiscatorio por absorber una parte sustan
cial de la renta
gravada
debe subrayarse que la doctrina jurisprudencial en ha determinado que sin rentas reales o potenciales no existe tributo constitucionalmente vlido an cuando grave la te
Asimismo
Argentina
nencia de
capitales y
a
no
las utilidades que ellos
devenguen capacidad
Otro aspecto
considerar
es
si el desborde de la
contributiva puede originazse no s lo por el efecto de un tributo en particular sino por la presi n que ejerce sobre el contribuyente el
conjunto
incidimos
de tributos del sistema que lo afecte

con
En
ese
sentido
co
la tesis que sostiene que la
aplicaci n
sobre el
con
423
tribuyente
tributiva
marse
mltiples gravmenes que afecten su capacidad puede generar una presi n insoportable que puede globalmente como confiscatoria
de
con
esti
Por
ltimo
cabe anotar
en
cuanto
los efectos de la declaza
ci n de confiscatoriedad del tributo que la Corte
Suprema de
a
la Na
ci n
la
Argentina porci n del monto en

en
ha establecido que sta s lo alcanza que consiste el

exceso
nulificar
192 criterio
en
La jurisprudencia
argentina
tiene raz n
en
nuestro
los
siguientes
aspectos
En la determinaci n de
un
porcentaje
puesto
se
considera confiscatorio Ello
por encima del cual el im depender del tipo de base del
imponible de que se trate y de los prop sitos los cigarrillos o el alcohol por ejemplo tiene
dad de desincentivar el
impuesto el
en
de
la indudable finali
consumo
u
Otra discusi n consiste

es
deter
en
minar si debe
medida que
tas
ser
33
otra cifra Pero esto
secundario
la
no
existen instrumentos para medir adecuadamente
es
cantidades Lo
y el apuntar
a
importante
una
es
el
principio
de determinar
una
ci
fra
lo
que
sea
razonable El 33 desde
luego
que
es
Tambin tiene raz n
en
declarar inconstitucional s lo el exceso
no se
todo el tributo Las personas debern pagar s lo la cuota que considere constitucional no lo dems
La tos
regla
de que para
en
apreciar
el carcter confiscatorio de los tribu
hay
que tornar
cuenta el total de la
presi n
tributaria parece
razo
nable
pero har
jur dicamente
muy dif cil definir cules tributos descar
192 OCHOA CARDICH Csar Constituci n financiera bases del Derecho

Constitucional Tributario En VARIOS AUTORES La Constituci n de 1993 Anlisis y comentarios Lima Comisi n Andina de Juristas 1994 p 136
424
tar
Nosotros
en
este
sentido consideramos
tributos por separado para a determinaci n de

En relaci nala
que es preferible tratar los su confiscatoriedad
prohibici n
materias tributarias manifestamos

mos
nuestro
de que los decretos de urgencia traten acuerdo total uno de los recla
no
justos
en
del
pueblo
fue que la potestad de establecer tributos
estu cam
viera
manos
del Poder
Ejecutivo
no
encontramos
razones
para
biaz de parecer El asunto ya se hab a discutido desde antes de la
norma
contenida
de ello
en
este
art culo 74 de la Constituci n
Eguiguren
da testimonio
Distinguidos presidencial
mite dictar
tributazistas
como
Luis Hernndez Armando Zolezzi
y Humberto Medrano han coincidido contenida

en en
en considerar que la atribuci n el Inc 20 del Art 211 de a Constituci n per
situaciones extraordinarias normas que asumen muchas
de las caracter sticas de los decretos de
urgencia
y que tienen fuerza de
ley Igualmente existe unanimidad entre ellos en cuanto a que dichas medidas pueden perfectamente estar referidas a la materia tributazia pues
no
dudan
se
en
incluir
sta dentro del campo econ mico y financiero
que
limita la
competencia
material del precepto constitucional que
analizamos
Por mi parte he
compartido
y comparto
plenamente
esta
in
terpretaci n problema central inclusive para de quienes comparten di es determinar qu se puede hacer o cul es el alcance de esta atribuci n en materia tributazia Ya aqu las opiniones estn dividi das pues Luis Hernndez seala que por esta v a no se puede modificar la legislaci n tributaria preexistente admite que se pueda crear un nuevo tributo y hasta modificarlo o derogazlo posteriormente tambin median te medidas extraordinazias pero siempre que su duraci n sea temporal y con ello no se afecte ni altere la legislaci n tributaria vigente
un
Pero
cha
posici n
En cambio Armando Zolezzi

sustenta
una
con
quien
coincidimos
en
este
punto
posici n
distinta
Luis
Hernndez
sealando que
cumplindose
po tributario
el presupuesto
habilitante
es o
la facultad
en
cam
puede afirmarse
que
pero necesariamente
provisional
amplia que no tiene l mites temporal desde que se permite

como
la daci n de decretos extraordinarios
instrumento de sustitu
425
ci n
legislativa
condici n que exista
un
caso
de extraordinaria y
urgente necesidad y de inters nacional En tal sentido por esta v a no pueden modificarse en forma permanente normas de carcter permanente pero al
mente
se
dejarlas en suspenso o modificarlas temporal puede legislar provisionalmente sobre materias coyuntu
rales ygravar oexonerar hechos tributarios de realizaci n inmedia

ta
No creo pues que pueda o deba impedirse a las normas dictadas al amparo del Inc 20 del Art 211 modificar la legislaci n tributaria
preexistente siempre que dicha modificaci n sea solamente tempo ral oprovisional Pensemos por ejemplo en la posibilidad que a travs de una medida extraordinaria se pueda variar la tasa de un impuesto o exonerar de su aplicaci n naturalmente en forma tem poral para atender las necesidades de personas afectadas por una
catstrofe natural
o
ducci n
en
riesgo
caso
de
para aliviar la situaci n de sectores de la pro por una seria crisis econ mica ser a
colapsar
tambin el
de la modificaci n
provisional
de
una
ley
tributaria
convierta
a en
la espera que el
Congreso
confirme esta reforma y la
definitiva 193
las
razones
Desde
de la
luego
del
que
son
se
butarias por Decreto de

trata
Urgencia
aplican a no dictar normas tri perfectamente aplicables cuando se

incluir tributos all po con medidas de coyun que todo esto debe
ser
dr a
tura
Presupuesto Si se autorizara a desorganizarse el sistema tributario nacional para cerrar la brecha fiscal olvidndonos
Ley
materia de
El
una
planificaci n
cuidadosa y
no
de reacciones de momento
principio de que las leyes relativas a tributos de periodicidad a partir del primero de enero del ao siguiente a su promul es una gaci n regla correcta que permite a los contribuyentes tener certe za de los impuestos que deben pagar El problema de encontrarse en oc tubre con que ha subido la tasa de un impuesto que se deb a pagar desde
anual
rigen
193 EGUIGUREN P Francisco Los retos de una democracia insuficiente Lima Comisi n Andina de Juristas y Fundaci n Friedrich Naumann 1990
p 230
426
Enero y que
nal ms
en
consecuencia
se
debe
regularizar
las provisiones
un
gos acuenta de todo el ao para afrontar la situaci n de
impuesto
ni debe
pa fi
alto
es
suficientemente indicativo Esto
no
puede
ocu
rrir A la inversa si este ao dictan las
normas
que recin
regirn
el
pr ximo
aunque esto
ocurra a
fines de diciembre permite que durante

las
todo el ao
siguiente
se
hagan
provisiones
pagos
cuenta
debidos
paza afrontaz el pago anual total
La
regla segn
la cual
no
surten
efecto las
normas
tributarias dicta
das
aqu establecidas cae por su propio peso no la ilegalidad no se convierte en legalidad bajo y requiere explicaci n ningn supuesto cuando se trata de la actuaci n del legislador S es pre ciso en cambio recordar que tambin ser aplicable cuando una senten cia del Tribunal Constitucional declare inconstitucional una disposici n
en normas
violaci n de las
de naturaleza tributazia
123 Art culo 75 KArt culo 75 E Estado s lo garantiza el pago de la deuda pblica contra da por gobiernos constitucionales de acuerdo
Las
con
la Constituci n y la
ley
interno y externo del
Estado
operaciones de endeudamiento se aprueban conforme a ley municipios pueden

cargo
a sus
Los
con
celebrar operaciones de crdito

y bienes propios sin
recursos
requerir
autorizaci n
legal
Antecedentes
en
1933
La deuda
pblica
fue tema presente desde la Constituci n de 1823 a deuda
reconoce
pblica y Congreso negocio
su
pago
depende
del honor
a
nacional
para cuyo fin decretaz el
cuanto
estime necesario
la direcci n de este
important simo
427
La Constituci n de 1828 estableci miento ms
dos
normas
que dieron
un
trata
completo
al tema
Ala Constituci n de 1828 art culo 21Cmara de Diputados
co
rresponde exclusivamente de emprstitos y arbitrios
la iniciativa para
en
las contribuciones negociado

la deuda
extinguir
Senado la facultad de admitirlas rehusarlas
publica quedando objetarlas garantiza
al
Constituci n de 1828 art culo 170 La Constituci n deuda

con
la
pblica preferencia
interna y externa
su
consolidaci n y amortizaci n
merece
la consideraci n del
Congreso
art culos 22 y 169 y la Constitu el tratamiento constitu
La Constituci n de 1834 ci n de 1839

en sus
en
sus
art culos 34 y
en
173 repitieron
cional dado al tema
Al establecer la Confederaci n
Boliviana Per la Constituci n
de
1837 ten a que resolver el
dos conformantes Lo hizo de la
problema siguiente
de las deudas
manera
pendientes
de los Esta
Constituci n de 1837 art culo 34 Cada deudas que hubiere contra do

antes
Repblica pagar
sus
las
de este pacto Las contra das por la lo mismo que

a
antigua Repblica las dos Repblicas
Peruana
se
dividirn
crditos
entre
Nor y Sud Peruanas
juicio
del
Congreso
General
El tema reaparece
en
la Constituci n de 1920 que establece
Constituci n de 1920 art culo 10 La Constituci n

pago de la deuda
a
garantiza
el
pblica
Toda
obligaci n
de Estado contra da conforme
ley
es
inviolable
el tratamiento del
Finalmente la Constituci n de 1933

tema
enriquece
de la
siguiente
manera
Constituci n de 1933 art culo

la deuda
1 El Estado
pblica contra da
conforme
la Constituci n y
garantiza el pago a las leyes
de
ben
ser
Constituci n de 1933 art culo 15 Los emprstitos nacionales de autorizados o aprobados por una ley que fije sus condiciones y
428
seale los
objetos en que se han de invertir que deben reproductivo o relacionados con la defensanacionab
Antecedentes
en
ser
de carcter
antecedentes de la Constituci n de 1979 respecto al
son
Las
normas
az
tfculo que comentamos
las
siguientes
externo
e
Art culo 140 operaciones de endeudamiento Las

no
inter
del Gobierno
son
Central
que
otorga
autorizadas por
incluyen las garant as y avales que ste ley la cual determina sus condiciones y
aplicaci n
El endeudamiento de los dems organismos del Sector Pblico
se
sujeta
ciones
a sus
otorgadas
respectivas leyes orgnicas por leyes especiales
supletoriamente
las autoriza
crdito interno
ci n
gobiernos locales y regionales pueden celebrar operaciones de bajo su exclusiva responsabilidad sin requerir autoriza IegaP
Art culo 141 El Estado s lo
Los
ca
gue
contraen
los
garantiza el pago de la deuda pbli gobiernos constitucionales de acuerdo con la Cons
tituci n y la ley
Ambas Constituciones establecen norma de
igual
se
sentido
a
con
una
pequea modificaci n
de redacci n
en
el punto que
refiere
la garan
t a del Estado del pago de la deuda biernos constitucionales de acuerdo
pblica
con
s lo cuando la contraen go
la Constituci n y la
Iey
Tambin traen
igual
norma
se
en
referencia
que las
a
endeudamiento del Estado

ello las
aprueban
conforme
ley
La
operaciones de especificaci n
del art culo 140 de la Constituci n de 1979 ye

en
en el sentido de que se inclu y avales que el Estado otorga y su ausencia en la Constituci n de 1993 no altera la significaci n normativa porque si el
gazant as
como
Estado
se
obliga
garante est incrementando tambin la deuda que
puede
ser
asumir y por
aprobadas
conforme
consiguiente tales avales y garantfas deben tambin a ley segn el segundo prrafo del art culo 75 de
429
La autorizaci n
os
gobiernos
locales de celebrar
operaciones
de
crdito tiene
una
diferencia la Constituci n de 979 s lo autorizaba ope
raciones de crdito interno en tanto que la de 1993 habla de de crdito sin
operaciones
no
especificaz
en
detalles Los dems cambios de redacci n
alterna
en
nuestro concepto lo esencial de la normatividad de las dos

este
Constituciones Anlisis
El
punto
exegtico
primer prrafo de este aztfculo es una provisi n constitucional cumplida muy escasamente porque en general las deudas contra das por gobiernos de facto son asumidas por los siguientes gobiernos constitucio nales ya que significan compromisos reales con pa ses extranjeros o con organismos internacionales que no se pueden desconocer abiertamente Es la historia aunque ellos hayan actuado impropiamente facilitndolos
real que hemos vivido con las deudas acumuladas entre 1968 y 1980 tambin con as que provienen del per odo comprendido entre el OS
pero de abril y el 31 de diciembre de 1992

De
cualquier forma
la intenci n de este art culo es
simplemente
establecer dos
La los
salvaguazdias
primera es contra las operaciones de endeudamiento que hagan gobiernos no constitucionales Aunque generalmente la amena za de no reconocerlas no funciones podr a aplicarse dependiendo de la correlaci n de fuerzas y las circunstancias de cada operaci n
realizada
La
segunda tiene
en
que
ver
an
con
los
consiste
que
no se
reconocer la deuda
gobiernos constitucionales y pblica que ellos con
en desacuerdo con la Constituci n y la ley Esta amenaza es ms grave porque existen siempre mecanismos de control sobre el Ejecutivo de los gobiemos democrticos
traigan
Sea cual fuere el destino del
cumplimiento
de estas
disposiciones
fue nunca muy alentadora es impor conciencia ciudadana y con tante que la norma exista para que cree tiempo y esfuerzo se pueda aplicar verdaderamente la integridad de la
la experiencia respecto
de ellas
no
norma
430
ley que establezca as reglas segn las cuales se del aprueban operaciones de endeudamiento Estado En este sentido en el Per existe la Ley General de Endeudamiento Externo que es el Decreto Legislativo 005 del 30 de Diciembre de 1980 y que requiere ac
Deber haber
las
una
tualizaci n
En la parte final del art culo se autoriza
los
operaciones prctica
es
de crdito
con
cazgo
a sus
recursos norma
cesidad de ms autorizaciones Si bien la

muy dif cil que lo
y bienes funciona los
municipios a celebrar propios sin ne

en
teor a
en
la
haga porque siempre municipios necesi tarn el aval del Gobierno Central si quieren obtener recursos cuantiosos
Sus rentas
son
muy reducidas como para
Discutimos ms
los art culos 191 y
ampliamente siguientes de la
el
aspiraz a prstamos importantes problema municipal en el comentario a

Constituci n
124
Art culo 76
Art culo 76 Las obras y la adquisic n de suministros con utilizaci n de fondos o recursos pblicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitaci n pblica as como tambin la adquisici n o la enajenaci n de bienes
La contrataci n de servicios y proyectos cuya cia ycuyo monto seala la Ley de
importan
Presupuesto se hace por concurso pblico La ey establece el procedimiento las excepciones y las respectivas responsabilidades
Antecedentes
en
El art culo antecedente de la Constituci n de 1979 respecto de este

tema es
el
siguiente pblicos
de obras y
se su
Art culo 143 La contrataci n con fondos ministros as

como
la
obligatoriamente
por
enajenaci n licitaci n pblica

o
adquisici n
de bienes
efectan
431
Hay
tos
concurso
pblico
cuya
importancia
para la contrataci n de servicios y proyec y monto seala la Ley de Presupuesto
La
ley establece
el
procedimiento
las
excepciones
responsabili
dades
Con diferencia de redacci n que en esta caso la Constituci n de 1993 no mejor sino empeor en nuestro criterio las dos Constitucio
nes
contienen el mismo mandato esencial respecto

correctas
la contrataci n de
obras y suministros y la
son
porque
aunque por s Anlisis
adquisici n enajenaci n contribuyen a la moralizaci solas no la garantizan

o
de bienes Las normas
n de la vida
pblica
exegtico
norma
La
manda que diversas

se
adquisiciones
de bienes y obras que
el Estado encarga
realicen por los mecanismos de
licitaci n A estas dos modalidades la aade dos ms que por el monto

que se hallan
cepciones
tuci n
ley pueden ser consideradas entre las ex expresamente mencionadas en la propia Consti
concurso pblico y de desarrollo de esta materia
Ley 26850 art culo 14 Los procesos de selecci n son licitaci n pblica concurso pblico adjudicaci n directa y de menor cuant a El reglamento determinar los sistemas y modalidades aplicables a cada
proceso de selecci n
Sobre la licitaci n
pblica
establece
Ley 26850 art culo 15 La licitaci n pblica se convoca para la contrataci n de obras y para la adquisici n de bienes y suministros den tro de los mrgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto
procedimientos establecidos en los art culos 77 se aprueba una Ley de Presupuesto que y siguientes sirve para el ao calendario siguiente En dicha ley se establecen los montos m nimos a partir de los cuales se requiere hacer licitaci n pbli ca Hay que notar que este procedimiento sirve para obras y adquisici n de bienes y suministros no s lo para lo primero
Cada ao segn los
de la
Constituci n
432
Sobre el Concurso
pblico dice
la
ley pblico
se
Ley 26850
art culo 16 El
concurso
convoca
para la que
es
contrataci n de servicios y de tablece la Ley Anual de Como hemos dicho
consultor a dentro de los
mrgenes
Presupuesto
a
prop sito
del azt culo inmediatamente ante el rango de costo dentro del
la rior propia Ley de Presupuesto establece

cual
se
se
hace concurso
a
pblico Hay
claramente
que resaltar que el concurso
pblico
refiere
contrataci n de servicios y consultor as materia distinta de la
licitaci n
como
puede
verse
Tanto la licitaci n
como
el
concurso
formales que tienen
una
serie de etapas de
pblico son procedimientos actos preclusivos y que son
supervisados por un comit especial encargado de la tramitaci n y deci siones bajo responsabilidad Los trminos generales de dicho procedi miento se hallan establecidos en el art culo 13 de la Ley 26850 y son
Realizar la convocatoria
menos
en
pblica
travs de la
en uno
publicaci n
que
se
por lo
na
el Diario Oficial El
otro
Peruano
en
de circulaci n
cional y
en
de circulaci n
o
la localidad
en
realiza la
licitaci n
del aviso
pblica
concurso
pblico
Se establecen los
requisitos
La existencia de
un plazo razonable entre la convocatoria y la pre sentaci n de ofertas El plazo ser establecido por la entidad del
Sector Pblico
atendiendo a la urgencia y caracter sticas propias de cada proceso En ningn caso el plazo entre la convocatoria y la presentaci n de propuestas ser menor a veinte d as hbiles La existencia de bases r adicionalmente
un
aprobadas y pblico
en
el
caso
de obras
se
requeri
expediente tcnico
para la
La celebraci n de acto para la
presentaci n
de propuestas y
adjudicaci n adjudicaci n
directa y de menor cuant a establece
En relaci nala
la ley
Ley 26850
art culo 17 La
adjudicaci n
directa
se
convoca
para
la contrataci n de obras servicios de consultor a otras clases de servi cios ypara la adquisici n de bienes y suministros dentro de los mrgenes que establece la Ley Anual de Presupuesto
433
La
adjudicaci n
directa de
menor
cuant a se utiliza para la contrata
generales y de consultor a y para la adquisici n de bienes cuyo monto sea igual o inferior a la dcima parte del l mite mximo establecido por la Ley Anual de Presupuesto para la adjudica ci n directa este procedimiento se regir por los principios previstos en el art culo 3 de la presente ley en lo que le fuera aplicable
ci n de obras servicios
rigen a las contratacio nes moralidad competencia impazc a yadquisiciones lidad eficiencia transparencia econom a vigencia tecnol gica y trato justo e igualitario a todos os contratistas teniendo como finalidad garan tizar que las entidades del Sector Pblico obtengan bienes y servicios de la calidad requerida en forma oportuna y a precios o costos adecuados
El art culo 3 menciona como
principios
que
del Estado la
libre
Segn
ria
en a un
la
parte final
del art culo 13 de la misma directa

en se
ley
la convocato
proceso de
adjudicaci n
proceso de
efecta mediante directa de
publicaci n
o
el
diari
oficial El Peruano y
a un
otro
de circulaci n nacional
menor
local y
se
la convocatoria
adjudicaci n
cuant a de
hace mediante invitaci n
a no menos
de tres postores
en
el
caso
con
trataci n de obras y consultor a

En ciertos
casos
establecidos
de los
en
el art culo 19 de la de licitaci n
propia ley
y concur
norma
26850
so
puede pblico Los requisitos

se exonerar
requisitos
pblica
en
y trmites estn sealados
dicha
las
siguientes
de
su
texto
Estas instituciones la
de contrataci n tienen la finalidad de combatir

en
corrupci n
en
No han sido muy eficientes
lograrlo
es
aunque
probable
co
mente este
mal ser a mucho peor sin ellas Tambin el aparato

concursos
verdad que la
rrupci n
Son
pblico
se
no
licitaciones y
hagan
bien
depende primariamente cosa que muchas veces ocurre
de que las
problemas
ms
amplios
de tica y
pol tica
que
no
corresponde
tratar
aqu
125 Art culo 77 KArt culo 77 La administraci n econ mica y del Estado
se
financiera
rige
por el
presupuesto
que anualmente
434
aprueba el Congreso La estructura del presupuesto del pblico sector con ene dos secciones gobierno central e
instancias descentralizadas
El presupuesto asigna equitativamente los recursos p blicos su programaci n y ejecuci n responden a los cri
terios de
eficiencia
de necesidades sociales bsicas y de
descentralizaci n
Corresponden a las respectivas cir cunscripciones conforme a ley recibir una participaci n adecuada del total de os ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotaci n de los recursos naturales de cada zona en calidad de canon el texto Segn modificatorio aprobado por la Ley 26472 del 9 de Ju
nio de
1995
Antecedentes
en
1933
de la
El tratamiento constitucional del

norma
Presupuesto
con
Repblica
como
de
Antes hubo
mo
aprobaci n legislativa regulaciones presupuestarias

el
comienza
pero
no se
exigi
este formalis
que
en
fondo
no es
sino
uno
de los elementos fundamentales de
la relaci n y control de poder entre Ejecutivo y Legislativo Sobre las normas existentes previamente ver los antecedentes del comentario al ar
ticulo 80 La
norma
de la Constituci n de 1856 fue la
siguiente

sos
naci n y cualquiera expreso ser de la responsabilidad solidaria del que lo ordena del que lo ejecuta y del que lo recibe si no prueba su inculpabilidad
nor
de la
cantidad
ley fija los ingresos y egre exigida o invertida contra su te
Con
se
ligeras
en
variantes de redacci n el mismo

en
significado
1860
en
normativo
encuentra
el art culo 8
de la Constituci n de 867 y
el art culo 9 de la Constituci n de 1920 de los presupuestos
Este sin embargo
obliga
la
publicaci n
articulo 9
Constituci n de
1920
435
La publicaci n inmediata de los presupuestos y de las cuentas de gastos de los Poderes Pblicos y de todas sus secciones y dependencias es obligatoria bajo responsabilidad de los infractores
Adems la misma Constituci n
de 1920 establece la forma de
aprobaci n ejecutar
y la
imposibilidad
de que
no
haya
presupuesto
alguno
que
Congreso votar todos los Repblica que deba regir en el pr xi mo ao Por ningn motivo podr gobernarse sin presupuesto y si por cualquier causa no quedare expedito antes de comenzar el nuevo ao el Congreso ya sea que se halle en funciones o que sea convocado espe
aos el
uConstituci n de 1920 artfculo 86 El
Presupuesto General de
la
que mientras se vota el presupuesto definitivo rija doceavas partes el presupuesto del ao anterior o el provisionalmente por presentado por el Gobierno para sustituirlo
cialmente resolver
La Constituci n de
1933
en
su
artfculo 9
no
quita
ni aade nada
significativo
las
disposiciones
Antecedentes
en
Las normas de la Constituci n de 1979 que

tes
constituyen
anteceden
de la que ahora comentamos
son
las
siguientes
Corresponde a las zonas donde los recursos natu participaci n adecuada en la renta que produ ce su explotaci n en armon a con una pol tica descentralista Su proce samiento se hace preferentemente en la zona de producci n
rales estn
Art culo 121
ubicados
una
Art culo 138 La administraci n econ mica y

bierno Central
se
financiera
del Go
Congreso gobiernos que ellos aprueban

La
por el presupuesto que anualmente aprueba el Las instituciones y personas de derecho pblico as como los locales y regionales se rigen por los respectivos presupuestos
rige
ley determina la preparaci n aprobaci n consolidaci n publi caci n ejecuci n y rendici n de cuentas de los presupuestos del Sector Pblico as como la responsabilidad de quienes intervienen en su admi
nistraci n
436
Ambas Constituciones concuerdan
en
lo
siguiente rige
Que
la administraci n
econ mica y financiera del Estado se
por el presupuesto anual que
aprueba
el
Congreso
Que los temtorios en los que existen recursos naturales en explota ci n tienen derecho a participar en los beneficios econ micos de
los mismos
Los detalles de ambas
disposiciones
sin
embargo
son
d st ntos En
materia de presupuesto la Constituci n de 1993 establece dos secciones gobierno central e instancias descentralizadas La Constituci n de 1979
discriminaba
vo sin
a
con
embargo
es
mayor matiz entre estas ltimas El significado normati el mismo en el plano de generalidad que corresponde
las
normas
constitucionales
materia de presupuesto la Constituci n de 1993 esta
Tambin
en
equitativamente los recursos pblicos programaci n ejecuci n corresponden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales bsicas y de descentralizaci n Estas disposi
blece que El presupuesto asigna
su
ciones
el
no
exist an
en
terios de eficiencia y de descentralizaci n estaban
la Constituci n de 1979 Podr a decirse que los cri con toda claridad en
integralmente consideradas Sin embar pblico en las necesidades sociales bsicas que es un parmetro importante no ex steme en ta Cons tituci n de 1979 al menos declarado expresamente Tampoco podr a en tenderse que en el contexto general la Constituci n de 1979 previera una norma de ese tipo porque el gasto pblico en ella tambin correspond a a muchas otras actividades de ejecuci n intervenci n ypromoci n que ha c a el Estado y que no estaban ligadas estrictamente a las necesidades b
go la Constituci n de 1993 focaliza el gasto
esp ritu
de las normas de 1979
sicas
En referencia al de
tipo
participaci n
que
corresponde
los temto
rios donde existen

que ella
se
recursos
naturales la Constituci n de 1979 establec a

como
hac a tomando
base la renta que
produc a
se
la
ci n Aad a que el
temente
en
procesamiento la zona de producci n
del recurso natural
hac a
explota preferen
1993 luego de la modificaci n hecha a esta parte por la Ley 26472 del 9 de junio de 1995 establece que la participa
437
La Constituci n de
en relaci n al total de ingresos y rentas obtenidos explotaci n de los recursos naturales La base sobre la cual se calcula la participaci n es entonces distinta constituye una parte de la que corresponde al Estado En la Constituci n de 1979 era una parte de la renta que se produc a para quien explotaba el recurso
ci n debe
ser
adecuada
en
por el Estado
la
Desde
luego
se
la norma de que el
turales extra dos

no
hace
procesamiento de los recursos na preferentemente en la zona de la cual emergen

a su
est
en
la Constituci n de 1993 que de acuerdo
orientaci n pre
dominantemente neoliberal
del mercado de
prefiere dejar
esto
decisi n de las fuerzas
producci n
y por ello ha eliminado la
prescripci n
Anlisis
exeglico
el art culo I de la
Segn
se
Ley 26703
del 09 de diciembre de
1996
establece lo
siguiente
1 La
Ley 26703 art culo

damentales que
presente ley establece
las normas fun
rigen
las distintas fases del proceso
criterios tcnicos y los mecanismos
operativos
que
presupuestario los permitan optimizaz la
gesti n administrativa y financiera del Estado en concordancia con lo dispuesto por los art culos 77 y 58 en la pazte pertinente de la Constitu
ci n Pol tica del Per
Puede
verse
que el sistema de
presupuesto busca
en
ordenar el uso de de las funcio
los recursos fiscales y

nes
lograz
eficiencia
el
cumplimiento
del Estado Tiene por tanto diversas etapas En lo esencial el Presu de procedimientos de manejo de los ingresos y puesto es un
conjunto
egresos fiscales regulados jur dicamente mediante la Ley de Presupuesto que todos los aos aprueba el Congreso Si ste no la aprobara en el pla
zo
establecido que
es
el 30 de noviembre de cada ao
segn
el
segundo
el Es
prrafo n Legislativo por el Poder Ejecutivo Si no existe ley de presupuesto tado no puede realizar ningn gasto sin incumr en ilicitud
Dice el art culo 77 de la
del art culo 80 dicha aprobaci
ser realizada mediante Decreto
Constituci n
que la estructura del presu

e
puesto contiene dos secciones detalle

bastante ms
gobierno
central
es
instancias descentrali
zadas En realidad la estructura as

en es
descrita Dice la
bastante 26703
genrica
porque
compleja
Ley
438
Ley 26703
art culo 9 La dinmica
operativa
del presupuesto
contempla
a
los
siguientes
niveles
que
Un nivel
institucional
comprende
los
que
se
refiere el art culo 7 de la presente
Pliegos Presupuestazios ley 194 siguientes
Un nivel funcional
programtico
que consta de las
cate
gor as Funci n corresponde

al nivel mximo de
agregaci n
de las
acciones de Gobierno para eI
cumplimiento
de los deberes
primordiales del Estado Programa es el desagregado de la Funci nes interdependientes con la finalidad de
metas
n que
alcanzar
refleja accio objetivos y
materiales y
finales mediante la combinaci n de recursos humanos financieros sirviendo de enlace entre la progra
largo y mediano plazo y el Presupuesto Anual Programa contempla la consecuci n de objetivos t picos y at picos paza la realizaci n de la funci nala que sirve Subprograma es el desagregado del Programa que representa los objetivos parciales identificables dentro del producto final de un Programa Proyectos y Actividades que representan el conjunto de ac
maci n de
Cada
ciones destinadas
en
la materializaci n de las metas trazadas
objetivos contemplados en los programas y subprogramas constituyndose en instrumentos efectivos para la realizaci n de los mismos distinguindose de la si guiente forma
a
base
los
Proyecto
es
el
conjunto
de
operaciones
un
limitadas final
en
el
tiempo
de las cuales resulta
producto
metas
194 El art culo 7 dice Constituyen pliegos presupuestarios las entidades del
Sector Pblico a las que
se
le apmeba
una
asignaci n
en el
presupuesto Anual
para el cumplimiento de las actividades y proyectos a cargo de la unidad o o unidades gestoras que lo conforman de acuerdo a los objetivos y metas determinadas para un ejercicio Por ley
se
autoriza la creaci n
supresi n de pliegos presupuestarios
439
presupuestarias
ci n de Gobierno
que concurre a la
expansi n
de la
ac
ii
Actividad
mantener
es
el
conjunto
de tareas necesarias para
en
forma permanente y
continua
la
operati
vidad de la acci n de
gobierno
actividades
el Pre
Puede
verse
que desde el punto de vista de las vocaci n de
cumplimiento cualitativo al estar organi zado por programas sub actividades y proyectos que son las programas unidades ms desagregadas Se supone que de esta manera se dar ma
supuesto tiene
una
yor eficiencia al
trabajo global
del Estado
La tos de a
ley 26703 aade muchas otras normas gesti n presupuestaria del Estado
segundo prrafo
establece diversos
de
importancia
para efec
El del
principios
de
organizaci n
presupuesto
Asigna equitativamente
distribuirlos de
que
en manera
los
recursos
pblicos
Es
decir que debe
equilibrada
entre
los diferentes volmenes
entes estatales para que
Esta
palabras equivale a la distribuci n entre los diversos puedan realizar adecuadamente su trabajo distribuci n equitativa debe ocurrir tanto en el gasto comente
otras
como en
el de inversi n
En la
prctica
sin
embargo
vez
es consenso
entre
quienes trabajan
so
bre materias
na
presupuestales
que el Gobierno Central concentra bue

una
parte del gasto y tal

las obras
mucho mayor que la que
deber a gastar Lo hace para tener la

mo
posibilidad
puede y de realizaz l mis
pblicas principales lo que le suele dar rditos pol ti Una mayor descentralizaci n del gasto sobre todo de inver si n en favor de los municipios y de las regiones cuando queden establecidas beneficiar la equidad en la distribuci n de los recur
cos sos
pblicos
y sin
lugar
dudas dar mayor eficiencia
a su
utiliza
ci n
El presupuesto debe
ser
eficiente
en
todos
sus
aspectos
con
es
decir
recur
debe buscar obtener los

sos
adisposici n
Para
mejores posibles ello la organizaci n por programas
resultados
los
activi
440
menos
dades y proyectos tiene una ventaja clara sobre formas anteriores Sinembargo es muy importante que acci n orientadas a la tambin la evaluaci n y e control presupuestales busquen eficien cia Muchas veces ocurre lo contrario en el sector pblico se anali
za
los aspectos formales del gasto
en
el sentido que
sean
se
haya
dado
las autorizaciones que se
pertinentes
que las cantidades
las debidas y
haya cumplido los dems trmites que fueren necesarios licitaciones concursos pblicos etc Pero no se analiza los resul
tados
en
haya servido para el objetivo principio debe orientar a lograr una evaluaci n cada vez ms adecuada al cumpl m ento de los prop sitos de la ac tividad pblica
propuesto Este
El
el sentido de que todo ello
presupuesto
debe estar orientado
satisfacer
en
la medida de lo
un
posible
las necesidades sociales bsicas El Per
es
pa s
de po
breza extendida y la labor del Estado debe orientarse a crear las condiciones en que toda la poblaci n pueda obtener lo necesario para vivir No debe entenderse este del Estado de distribuir los recursos
principio pblicos
como
la
obligaci n
para consumo de la
poblaci n aunque
zar
en
ciertas circunstancias extraordinarias dicha

ser
acci n humanitaria debe

los recursos
realizada
a
Se trata ms
bien
a
de utili y
creaci n de
pblicos riqueza que permitan

sus
para facilitar las condiciones de todos tener acceso
empleo
lo necesa
rio para satisfacer

El
necesidades bsicas
principio
de descentralizaci n que
significa la gobiernos
esto
necesidad de dis
tribuir adecuadamente los recursos del Estado entre el Gobierno
Central
mente
es en
las entidades aut nomas os
locales y cuando
es
finalmente existan los regionales En atrasado porque el alt simo
el Per
un
pa s
suma
grado Desgraciadamente
de concentraci n del gasto pblico ocurre que quien gasta sobre todo
inversiones adquiere buenos resultados
pol ticos
ojos
de la
poblaci n y as es muy dif cil que el gobierno central tenga el desprendimiento suficiente como paza hacer que las obras las hagan
otros Sin
embargo muchas
veces
tendrn mayor racionalidad las
obras que se decidan en el plano regional y local que no las que sean determinadas en el plano nacional Este no es un problema tcnico sino
pol tico
en
el ms estricto mbito del
pol tico
Por ello es tan dif cil
lograr
que los recursos
manejo del poder pblicos se

44
descentralicen efectivamente
ver
Sobre
el gasto
nuestros
comentarios
la parte de
pblico concentrado gobiernos locales particular
mente
aprop sito
del artfculo 193
La
parte final
las que
en se
del art culo manda que las
riales
en
exploten
recursos
naturales tengan
circunscripciones territo una participaci n
adecuada
Dice la Constituci n que esta

es un
obtenidos por el Estado denomina canon pero no nombre feliz porque generalmente ste consiste en una presta
el total de los
ingresos y rentas participaci n se
ci n
frute
y
es
pecuniazia peri dica que grava una concesi n gubernativa o un dis en el dominio pblico segn el Diccionario de la Real Academia aqu no estamos ante ninguna de las dos hip tesis No obstante ste un asunto menor que no debe afectar la correcci n y justicia de la nor
funci n de la realidad nacional
ma en
Como
se
lativamediante la
texto
sabe este prrafo es resultado de una modificaci n legis Ley 26472 del 09 de junio de 1995 porque segn el
el
original
La
norma
actual
calculada la
participaci n deb a ocurrir sobre es mejor porque ampl a la base participaci n
la
impuesto
la renta
sobre la cual debe ser
126 Art culo 78

Art culo 78 El Presidente de la el
Repblica
env a al
Congreso proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada ao
En la misma fecha env a tambin los proyectos de
ley
de
endeudamiento y de equilibrio El proyecto brado

Los
o
financiero efectivamente equili
presupuestal
debe estar
prstamos procedentes
del Banco Central de Reserva

se
de Banco de la Naci n
no
contabilizan
como
ingre
so
fiscal
442
No
ter
pueden cubrirse permanente
con
emprstitos los gastos
de carc
puede aprobarse el presupuesto al servicio de la deuda pblica

No
sin
partida
destinada
Antecedentes
en
Las
normas son
esta que
comentamos
las
siguientes Repblica
remite al
Art culo 197 El Presidente de la dentro de los treinta d as

latura Ordinaria
Congreso
siguientes
la instalaci n de la Primera
Legis
anua el proyecto de presupuesto del Sector Pblico el ao siguiente No puede presentarse proyecto cuyos egresos no para estn efectivamente equilibrados con los ingresas
El
misi n mixta
men es
proyecto de presupuesto es estudiado integrada por ocho Senadores y
y dictaminado por una co ocho Diputados El dicta

en
debatido y el proyecto de
La votaci n de
ley
de presupuesto votado y Senadores

se
sesi n de
Congreso
mente
Diputados
computa separada
jes favorables
ci n
para establecer el porcentaje respectivo La suma de los porcenta de la vota y de los desfavorables determina el resultado
Art culo 99 En la Ley de Presupuesto

siciones
no
pueden constar dispo
ajenas a
la materia
presupuestaria
ni
a su
aplicaci n
emprstitos los gastos de carcter perma partida destinada al servicio de la deuda pblica Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos salvo lo dispuesto en el art culo 177
No
pueden
cubrirse
con
nente ni aprobarse el presupuesto sin
Las
leyes
ingresos
de
al Estado deben votarse
de carcter tributario que sean necesarias para procurar independientemente yantes de la Ley
Presupuesto Los crditos suplementarios transferencias y habilita partidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que a de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisi n Per Ley manente La decisi n aprobatoria de sta requiere e voto conforme de
ciones de los dos tercios de
sus
miembros
443
Ambas Constituciones establecen que

la
Repblica enviar
del Poder
el
proyecto
de
corresponde al Presidente de Presupuesto al Congreso Es as un
acto
Ejecutivo
y del ms alto nivel
El plazo para hacerlo es ligeramente distinto en las dos Constitu ciones pero s lo por d as en la de 1979 se establec a la presentaci n dentro de los treinta d as
siguientes a la instalaci n de la legislatura que tambin segn la Constituci n comenzaba el 27 de Julio de cada ao En
la Constituci n de 1993 el
plazo es
el
30 de Agosto
Tambin establecen las dos Const tuciones las
siguientes
en
normas
El proyecto de presupuesto debe estar egresos
equilibrado
ingresos
No pueden cubrirse
nente
con
emprstitos
los gastos de carcter perma
No
deuda
puede aprobarse pblica
presupuesto sin
partida
para e servicio de la
La Constituci n de 1979 establec a que las tario necesarias para asegurar los
leyes
de carcter tribu
ingresos fiscales deb an votarse inde pendientemente de la Ley de Presupuesto La Constituci n de 1993 esta blece que junto al proyecto de ley de presupuesto el Presidente env a tambin los proyectos de Ley de Endeudamiento y de equilibrio finan
ciero
Finalmente
tabilicen 1979
como
la Constituci n de 1993 manda que los

o
prstamos
del
Banco Central de Reserva
del Banco de la Naci n al

norma no
Fisco
no se con
ingreso
fiscal La
exist a
en
la Constituci n de
Anlisis
El
exegtico
Presupuesto General de la Repblica es aprobado por una ley un procedimiento especial regulado en la Constituci n Se su pone que para una debida fiscalizaci n legislativa debe haber un lapso suficiente de trabajo sobre la base de un proyecto integral Por ello la primera parte del art culo 78 obliga a enviar el proyecto de presupuesto
que tiene el 30 de
Agosto
como
mximo Al decir que lo env a el Presidente de la
04 4
Repblica
iniciativa
el art culo constitucional est
mandando obviamente
que la
la formulaci n del proyecto la tiene el Poder Ejecutivo Hay que recordar que segn el inciso 1 del art culo 125 corresponde al Con de Ministros los proyectos de ley que el Presidente de la
en
sejo Repblica
somete al
aprobar Congreso Consiguientemente
deber obrazse as
con
el proyecto de
Presupuesto
Paralelamente deber enviar los proyectos de ley de endeuda miento y de equilibrio financiero que contienen normas sobre lo siguien
te
La
ley
de
tos de las ao que
monto mximo condiciones y requisi operaciones de endeudamiento a plazos mayores de un podr acordar o garantizar el Gobierno Central para el toda modalidad de
endeudamiento el
Sector Pblico durante 1997 A estos ci n de endeudamiento

a
garant as y asignaciones de por objeto la adquisici n de bienes y la balanza de pagos a plazos mayores de un ao acordadas con personas naturales o jurfdicas Es muy fcil resumir estos conteni dos apartir de las normas generales de las leyes de endeudamiento y equilibrio financiero que se aprueban anualmente
das las
efectos se considera opera financiamiento inclui l neas de crdito que tengan servicios as como el apoyo a
equilibrio financiero establece los criterios fuentes y uso que permiten lograr el equilibrio financiero del Presu Sector Pblico Tambin puede este contenido corro puesto del borarse en las normas de equilibrio financiero que se aprueban anualmente con la Ley de Presupuesto
La
de
ley
de
recursos
Que
el proyecto
presupuestal
est efectivamente balanceado
quiere
decir que los ingresos y los egresos presupuestales deben coincidir en ci fras El problema usual en esta materia consiste en que los egresos sean
ingresos En ese caso se produce un dficit presupuestal que ejecuciones desordenadas es cubierto con emisi n inorgnica de dinero que a la larga desequilibra la econom a y produce inflaci n
mayores que los
en
las
Por
consiguiente
el adecuado balance del
presupuesto consiste
Desde
en
controlar los gastos hasta el nivel de los
ocumr que el Presupuesto complemente
ingresos ingresos con
endeudamiento
luego puede p
445
buco tanto interno

trolar que
se
como externo
Pero ante estas medidas habr que

con
con
pueda siempre
es
repagar la deuda
en
los
previsibles
Todo ello
desarrollado
las
leyes
de
ingresos equilibrio
futuros fiscal y
de endeudamiento antes mencionadas
En la medida que lo
se
importante
como
es no
prohibe
obvia si
que
se
contabilice
ingreso
o
desbalancear el presupuesto fiscal los prstamos proce

se
dentes del Banco Central de Reserva

es se
del Banco de la Naci n La raz n
permite
tal cosa
en
realidad
no
estar realizando emisi n

un
inorgnica de dinero producir inflaci n

Por ello
el financiamiento
ser tal sino
espejismo
y se
mismo
el art culo 84 de la Constituci n establece
en su
parte fina El Banco financiamiento al
Central de Reserva est prohibido de conceder erario salvo la compra en el mercado secundario de
su se
valores emitidos por el Tesoro Pblico dentro del l mite que seala
ley orgnica
permite porque forma parte del endeuda miento interno que deber ser aprobado por las leyes de endeudamiento y de equilibrio financiero Si se hace dentro de parmetros definidos no tiene porqu afectar la tasa inflacionaria
de salud financiera para el presupuesto es la de no cu emprstitos los gastos de carcter permanente y la raz n es nue vamente clara los prstamos hay que y para ello las inversio
Esto ltimo
Otra
norma
brir
con
repagarlos
utilizados debern generar los rditos correspondientes Si el endeudamiento se utiliza en el gasto corriente ser consumido y
nes en
que
sean
luego
deudas
ves
no
habr dinero adicional

a una se
producido
un
conducir al erario
crisis de falta de
recursos
para e repago Con ello se para hacer frente a las
pendientes y repercusiones en
Finalmente
generar
problema
financiero mayor
con
gra
la econom a
partida
se establece que no puede aprobarse presupuesto sin destinada al servicio de la deuda pblica Esta norma tiene varias
finalidades
Garantizar de t tulos de deuda
los
los
adquirentes
pblica
que
sus
in
versiones sern devueltas
Garantizar
cursos
que
prestamistas e inversionistas extranjeros coloquen en la deuda peruana sern pagados
que los
re
446
Cumplir
con
los
requerimientos futuro
e Per
en
de seriedad en materia financiera
que el mundo de las finanzas internacionales establece Evitar que

en
el
pueda incurrir
en
moratorias unila
terales que lo
perjudiquen
el
largo plazo
127
Art culo 79 Art culo 79 Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos
salvo
en
lo que
se
refiere a
su
presupuesto
tributos
El Congreso
no
puede aprobar
terminados salvo por solicitud del Poder

En
fines prede Ejecutivo

con re
cualquier
otro
caso las
o
leyes
de fndole tributaria
feridas abeneficios forme del Ministerio

S lo por
exoneraciones
requ erem previo
in
de Econom a y Finanzas
ley expresa aprobada por dos tercios de los congresistas puede establecerse selectiva y temporalmen te un tratamiento tributario especial para un determina da Zona del pafs
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de 1920 incremento de gasto por los
se
refiri
dos formas concretas de
parlamentarios
Constituci n de 1920 art culo 85 El Congreso no podr otorgar gracias personales que se traduzcan en gastos del Tesoro ni aumentar el sueldo de los funcionarios y Gobierno
empleados pblicos
sino por iniciativa del
Con diferentes establece las mismas
palabras el art culo 120 de la Constituci n de 1933 disposiciones dadas por la Constituci n de 1920
447
Antecedentes
en
El artfculo que Constituci n de 1979
es
constituye precedente el siguiente
del que comentamos
en
la
Art culo 99 En la siciones
ajenas
la materia
Ley de Presupuesto no pueden constar dispo presupuestaria ni a su aplicaci n
emprstitos los gastos de carcter perma nente aprobarse partida destinada al servicio de la deuda pblica Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos salvo lo dispuesto en el art culo 77 pueden
cubrirse
con
No
ni
el presupuesto sin
Las
leyes
de carcter tributario que
sean
ingresos
de
al Estado deben votarse
independientemente
necesarias para procurar yantes de la Ley
Presupuesto Los crditos suplementarios transferencias y habilita ciones de partidas se tramitan ante e Congreso en igual forma que la Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisi n Per manente La decisi n aprobatoria de sta requiere el voto conforme de
los dos tercios de sus miembros
Ambas Constituciones establecen que los representantes

so no
Congre
en
tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos refiere al
pblicos
salvo
lo
que
se
propio
presupuesto del
Congreso
1993
aade las
A esta norma el art culo 79 de la Constituci n de
siguientes
Que
el
Congreso
no
puede aprobar tributos
con
fines
predetermina
dos salvo que lo proponga el Poder Ejecutivo Que las leyes que concedan beneficios o exoneraciones tributarias
requieren
Que
del los
informe
previo del Ministro

mediante
de Econom a y Finanzas
el tratamiento tributario s lo
puede darse pa s congresistas
especial para una determinada zona ley aprobada por dos tercios de
Anlisis
exegtico prrafo
del art culo 79 s lo
El primer
permite
que los
congresistas
448
tomen iniciativa para
crear o
aumentar
el gasto
pblico
en
en
referencia al
del Presupuesto Congreso Les est impedido mbitos del Presupuesto de la Repblica
La funci n del
hacerlo
todos ios dems
congresista
no
consiste
en
predeterminar el gasto
sino en controlar que el Ejecutivo elabore un presupuesto equilibrado y adecuado a las necesidades del pa s Puede votaz a favor o en contra del
presupuesto pero
Desde
no
puede
intervenir
en su
modificaci n
estudio del
luego
la Comisi n de
Presupuesto
realiza
un
proyecto que presenta el Ejecutivo y sugiere modificaciones que el Mi nistro de Econom a y Finanzas suele hacer suyas De tal manera que al final el Presupuesto queda debidamente Sin ms de
aprobado cumplir
embargo
una vez no
se
lleg
acuerdo y entonces al
no
haber sido votado
en
el
plazo previsto
La
fue mandado
mediante Decreto
Legislativo
prohibici n a los congresistas de ejercer iniciativa en el gasto proviene de una antigua costumbre existente en los Congresos de los aos cincuenta y sesenta que se llamaba la partida de iniciativas parla mentarias Consist a ella en un caj n de sastre en el que se preve a el di nero necesario para las obras que ped an los parlamentarios para los terri torios que los eleg an Era una forma de paternalismo pol tico que luego era retribuida en votos por las obras apadrinadas
La cuenta de iniciativas
parlamentarias
desbalanceaba
cualquier
presupuesto porque los mismos
congresistas propon an y aprobaban A de la Constituci n de 1979 y en base a esta partir experiencia se esta bleci la saludable prohibici n que comentamos
El
segundo prrafo prohibe aprobar

no es
a no
tributos
con
fines
predetermi
halla
merez
nados si
can tener
solicitud del Poder

existen actividades
la idea de que
una
Ejecutivo pblicas que
Tras esta por s
norma se
mismas
cuota determinada de la carga tributaria que soportan las personas Por el contrario se pretende que todos los recursos fiscales in gresen cuna to por
caja comn y previendo su monto se elabore un presupues asignaci n de recursos a las tareas e inversiones que en cada cir
se
cunstancia
consideren ms adecuadas Las necesidades y
urgencias
un
cambian y
un
no se
puede
tener
recursos
amarrados
ser
una
finalidad durante
al inicio y
cierto nmero de aos que
puede
muy
importante
449
lastre
luego
estos
En el fondo si los tributos de fin
poner
congresistas tuvieran iniciativa para pro predeterminado en realidad por esa v a asig
nar an gastos al
presupuesto
se
Ejecuti espec ficos quiere debe haber concordancia en establecerlos entre el Ejecutivo que es el nico que puede proponerlos y el Legislativo que es el nico que puede
Por ello s lo
acepta tal
posibilidad
solicitud del Poder

con
vo
Ello
decir que para que
haya tributos
fines
aprobarlos
Con el tercer
prrafo
del art culo se busca controlar
aquellas
cir
las que por razones distintas a las puramente tcnicas se establezcan beneficios tributarios a las personas que reduzcan la recauda
cunstancias
en
ci n fiscal Como
en
todo asunto tributario que
no
sea
referido
arance
les ytasas la decisi n definitiva ser del Congreso Sin embargo deber No tiene el Congre pedir informe del Ministro de Econom a y Finanzas so que seguir las recomendaciones del Ministro pero s debe escucharlo antes de tomar la decisi n La Constituci n dice en este caso que se pide informe al Ministerio pero
con es una
el
Congreso
es un un
es
responsable
del
de las
equivocaci n pol ticas
porque
es
quien dialoga
el Ministro El Mi
nisterio
tro
ente
de administraci n que apoya las decisiones del Minis
Es
desliz
menor
lenguaje
que debiera
ser
corregido
posibilidad de dar tratamiento especial en del pa s pero ello requerir alto consen materia tributaria a ciertas los congresistas conformes con la medida Esos bene so dos tercios de ficios consisten particularmente en el establecimiento de Zonas francas
Finalmente
se
abre la
zonas
as que no se cobra los tributos que con la finalidad de promover en dicho

en
se
seale
en
la
ley
de creaci n
lugar
determinadas actividades
Los tribu y modernamente sobre todo de comercio exterior de que se suele exonerar en estos casos son los aranceles de importa tos ci n y el impuesto a las ventas Ello hace que sea significativamente ms barato comprar en dichos lugares lo que eleva el valor total de las tran sacciones y dinamita la econom a del lugar
productivas
En el Per existe el Decreto de 1991 que contiene la
Legislativo
francas
704 del OS de noviembre

zonas
Ley
de zonas
de tratamiento
es
pecial
comercial y
zonas
especiales
de desarrollo
450
Sus
principales disposiciones
son
las
siguientes
reas cadas
Legislativo 704 art culo 3 Las zonas francas son las geogrficas del territorio nacional perfectamente delimitadas dedi aactividades industriales o tur sticas que gozan de un rgimen es
materia aduanera tributaria y laboral de acuerdo
a
Decreto
pecial en
lo que esta
blece el presente Decreto
Legislativo
Las ci n
a
zonas
francas industriales deben estar orientadas
ydesarrollo
exportaci n
la
a la promo de la industrializaci n de bienes y servicios destinados No estn comprendidas en ningn caso las actividades recursos
extractivas y
exportadoras de
naturales
no
transformados
la
Las zonas francas tur sticas deben estar orientadas y desarrollo del yan tenido cuenten
promoci n
que ha pero que
turismo
sea
este
nacional
extranjero
de
en
en
zonas
una escasa
con
participaci n dentro del flujo importantes recursos a ser desarrollados Legislativo
turistas
este
campo
Decreto
704 art culo 4 Las Zonas de Tratamiento
Especial Comercial son reas del territorio nacional perfectamente deli mitadas dedicadas exclusivamente a actividades comerciales que gozan
del
rgimen especial
en
establecido
en
el presente Decreto
Legislativo
Es
tn ubicadas
a
las Zonas de Frontera y de Selva del
travs de los
dep sitos
francos
regulados
en
eI
pa s y se abastecen correspondiente regla
mento
Legislativo 704 art culo 5 Las zonas especiales de desa geogrficas del territorio nacional en las que por alguna situaci n de excepci n el Estado promueve programas de desarrollo orientados a fomentar actividades de inters nacional regional o local que permitan la inversi n pblica o privada a fin de crear las condiciones sociales y econ micas que propicien la pacificaci n
rrollo
son
Decreto
reas
Estas zonas gozan de
un a
rgimen especial
en
materia
aduanera
tributaria y laboral de acuerdo
gislativo
zada
en
y la producci n de sus el resto del territorio nacional
lo yue establece el presente Decreto Le bienes y servicios podr ser comerciali
Estimamos que el contenido de estas
disposiciones
se
explica
por
451
sf mismo y no requiere mayor comentario y descripci n Lo cierto es que en todas ellas existen f rmulas de tratamiento tributario especial y de 1993 re por consiguiente desde la aprobaci n de la Constituci n del voto conforme de los dos tercios de los congresistas para ser
quieren
establecidas
128
Art culo 80 Art culo 80 E Ministro de Econom a y Finanzas
sus
tenta ante e Pleno del Congreso e pliego de ingresos Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sec
tor El Presidente de la Corte
Suprema
el Fiscal de a
Naci n y el Presidente de Jurado Nacional de Eleccio

nes
sustentan los pliegos
correspondientes
atada institu
ci n
grafa de la Ley de Presupuesto no es remitida a Poder Ejecutivo hasta el treinta de noviembre entra en vigencia el Proyecto de ste que es promulgado por de creto legislativo
Si la aut
los crditos
suplementarios
se
habilitaciones y
transferen
como
cias de partidas
tramitan ante e Congreso tal

Durante e
receso
la
se
Ley
se
de
Presupuesto
tramitan ante la Comisi n Permanente Para
requiere
sus
los votos de los tres
parlamentario aprobarlos quintos del nmero legal
de
miembros
Antecedentes
en
1933
El art culo 95 de la Constituci n de 1826 establec a que los presu
puestos deb an
Estado
ser
hechos y rendidos
en
cada
ramo
por los secretarios de
Constituci n de 1826 art culo 95 Formarn los presupuestos anuales de los gastos que deban hacerse
dirn cuenta de los que
se en
sus
respectivos
ramos
ren
hubieren hecho
en
el ao anterior
452
como
responsabilidad
del Mi
nistro de Hacienda presentar estado de ingresos y egresos y presupuesto general de los gastos pblicos del ao siguiente al Congreso Constituci n de art culo 99 El ministro de Hacienda pre Diputados un estado general de los
1828
sentar anualmente
la Cmara de
y egresos del tesoro nacional y asimismo el presupuesto general de todos los gastos pblicos del ao entrante con el monto de las atribu
ingresos
ciones yrentas nacionales

Los art culos 90 de la Constituci n de de
1834
1839 95 de la Constituci n de 1856 y 102 de la Constituci n de 1860

con
modificado por Ley del 21 de Agosto de 1889 establecen cias de redacci n las mismas normas contenidas en precedentemente citado
diferen
el art culo
dijo
sobre el tema
Constituci n de
sentar adems
con
la
1867 art Memoria
culo 94 El Ministro de Hacienda pre la cuenta
general
del ao anterior y el
presupuesto para el
La falta de
siguiente
de esta
se
cumplimiento
censura a
disposici n produce
de hecho los
efectos del voto de
que
refiere el art culo 88
La Constituci n de 1920 del
dijo
en
su
art culo que
son
atribuciones
Congreso
Constituci n de 1920 art culo 83 Son atribuciones del
Congre
so
Imponer contribuciones
con
sujeci n
lo
dispuesto
en
el azt culo 7
las establecidas sancionar el presupuesto y aprobar o desapro bar la cuenta de gastos que presente el Poder Ejecutivo conforme al art
suprimir
culo 129
453
La Constituci n de 1933 le da la forma

ne
este
importante
tema
de relaci n entre
contempornea que hoy Ejecutivo y Legislativo
tie
Constituci n de mitir ala Cmara de la instalaci n del
1933 art culo
177 El Ministro de Hacienda
re a
Diputados Congreso en Legislatura Ordinaria
dentro de los treinta d as

con
siguientes
la correspon
exposici n de motivos el Repblica para el ao pr ximo

diente
Una
proyecto de presupuesto General de la
copia
de la
Exposici n
de Motivos y del proyecto de Presu
puesto ser remitida por el Ministro al Senado

Enviar tambin dentro del mismo
de
plazo
al Senado y
la Cmara
pblica
me
Diputados la Cuenta General de las entradas y de los gastos de la Re correspondiente al ejercicio del ao fiscal anterior con el infor
del funcionario
encargado
del control de la
ejecuci n
una
del
Presupuesto
La Cuenta ser sometida al estudio de y de
Comisi n de Senadores
Diputados parlamentarias de Investigaci n

Antecedentes
en
que tendr todas las facultades de las Comisiones
Los art culos que de 1979 son los
preced an siguientes
al que comentamos
en
la Constituci n
del
quince de
Art culo 198 Si el proyecto de presupuesto nn es votado antes diciembre entra en vigencia el proyecto del Poder Ejecuti
vo el cual lo
promulga mediante
decreto
legislativo
Art culo 99 En la siciones
ajenas
la materia
Ley de Presupuesto no pueden constar dispo presupuestaria ni a su aplicaci n
pueden cubrirse con emprstitos los gastos de carcter perma nente ni aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pblica Los Representantes a Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos pblicos salvo o dispuesto en el art culo 177
No 454
Las
leyes
de carcter tributaria que
sean
necesarias para procurar
ingresos
de
al Estado deben votarse Los crditos
independientemente
yantes de la
Ley
suplementarios transferencias y habilita Presupuesto ciones de partidas se tramitan ante el Congreso en igual forma que la Ley de Presupuesto o en receso parlamentario ante la Comisi n Per manente La decisi n aprobatoria de sta requiere el voto conforme de
los dos tercios de
sus
miembros
uno
de
Art culo 239 Ln Corte Suprema de Justicia por intermedio de sus miembros tiene derecho de concurrir a las Cmaras Legisla
en
tivas para tomar parte sin voto que presenta y de la
Ley
de
Presupuesto
la discusi n de los proyectos de ley de la Repblica en lo concer
niente al Poder Judicial
La Constituci n de 1993 establece taci n de las diversas partes del
normas
referentes el
la
susten
Presupuesto
ante
Congreso
que
no
consideraba la Constituci n de 1979 salvo en lo referente a Poder Judi cial pues su azt 239 establec a que uno de los miembros de la Corte culo
Suprema
voz en
concurr a
en
nombre de ella al
Congreso
para
participar
con
el debate del presupuesto del Poder Judicial
prevn soluci n al caso apruebe la ley de presupuesto ordenan promul garla mediante Decreto Legislativo La Constituci n de 1979 daba como plazo para la votaci n del Proyecto el l5 de Diciembre La de 1993 da el 30 de noviembre como plazo para que la aut grafa de la ley esto es de bidamente aprobada por el Congreso sea remitida al Presidente de la Re pblica
en
De d st nta manera las dos Constituciones
que el
Congreso
no
El Trmite
previsto
por ambas Constituciones para los crditos

es
su
plementarios
partidas requer a mayor a de dos tercios para que la Comisi n Permanente realizara estas aprobaciones en tanto que en la Constituci n de 1993 se requiere los tres quintos en el mismo caso
salvo que la Constituci n de 1979
las transferencias y habilitaciones de
el mismo
Anlisis
El
sos
exegtico primer prrafo

establece las
reglas de competencia
de los diver
mos
rganos constitucionales del Estado que pueden sustentar por st mis ante el Congreso los diversos pliegos del Presupuesto
455
El responsable de las finanzas del Estado

mfa
es
es
el Ministro de Econo
corresponde sustentar yFinanzas y por consiguiente el Congreso el pliego de ingresos que sern las fuentes de finan ciamiento del Presupuesto es decir del gasto de todas las entidades del
ante
al que ie
Estado
cada Ministro sustentar ante el
Luego corresponde
Congreso
los
pliegos
tuci n
de egresos de
su
sector
De acuerdo
otras
normas
de la Consti
el Presidente de la Corte
Suprema
el Fiscal de la Naci n y el
sustentan sus
Presidente del Jurado Nacional de Elecciones Se da

este
respectivos
excepcional a dichos rganos para que el pliegos Poder Ejecutivo no pueda manipulazlos a travs del recorte de egresos que pudieran serle perjudiciales porque signifiquen mayor control a su gesti n segn las normas que establece la Constituci n Estimamos que tambin deber a haber sido dada la potestad de defender el pliego de
egresos de
manera
tratamiento
directa al Presidente del Tribunal
Constitucional
que
ejerce
un
control muy
importante
sobre
Ejecutivo
Legislativo
No ha
sido as
A la ha dado al Defensor del Pueblo la atribuci n de
inversa
se
presentar
tentazlo
su
en
proyecto de presupuesto ante el Poder dicha instancia y ante el Congreso Sin
en ste establecido en el prrafo final del art culo 162 y resulta elemental e Defensor tiene estas atribucio que tratamos Como nes
Ejecutivo y la embargo ello no fue recogido
de sus ha sido
go
ylas puede ejercitar con pleno aconsejable incorporarlo en el
valor constitucional Ser a sin embar art culo 80

en una
pr xima
modifica
ci n constitucional
En referencia al Presidente del Jurado Nacional de
Elecciones hay
tiene tres que hacer notar que en esta Constituci n el Sistema Electoral El Jurado Nacional de Elecciones la Oficina Nacional de Pro rganos
cesos
Electorales y el
Registro
El Presidente del Jurado Nacional de Elecciones
Nacional de Identificaci n y Estado Civil no s lo presenta el pre
supuesto de dicho organismo sino los de todos los rganos del sistema As se establece en el prrafo final del azt culo 178 de la Constituci n
Constituci n
ciones
art culo 178
Compete
al Jurado Nacional de Elec
456
Presenta al Poder
Ejecutivo
el proyecto de las
Presupuesto
del Sistema
partidas propuestas incluye por separado dad del sistema Lo sustenta en esa instancia y ante el Confieso
Electoral que Sobre este
tema
por cada enti
ocurrieron
lo
organismos del Sistema y bre de 1995 que estableci
entonces
problemas prcticos entre los diversos se dict la Ley 26533 del 02 de Octu sobre materias presupuestales siguiente
presupuesto
del Sistema
Ley 26533 art culo
5 La estructura del
Electoral est conformada por tres pliegos presupuestales el del Jurado Nacional de Elecciones el de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el del
mos
Registro
que estn incluidos
Nacional de Identificaci n y Estado Civil los mis en el Volumen O1 Gobierno Central del Presu
puesto del Sector Pblico
Ley 26533 art culo 6 El Presidente del Jurado Nacional de ciones ejerce la titularidad del pliego de este Organo Electoral el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales ejerce la titulazidad del plie Nacional de go de esta Oficina y la titularidad del pliego del Registro Identificaci n y Estado Civil se ejerce por su Jefe
Ley 26533
ciones art culo 7 El Presidente del Jurado Nacional de Elec
Elec
Ejecutivo el proyecto de presupuesto del Siste ma Electoral que incluye por separado las partidas de los pliegos presupuestales de cada Organo Electoral Lo sustenta ante esa instancia y ante el Congreso de conformidad con lo dispuesto en los art culos 80 y
presenta
al Poder 178 de la Constituci n Pol tica del Per A dichos actos tambin asisten
en
forma
obligatoria
el Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electora
les y el Jefe del Registro Nacional de Identificaci n y Estado Civil con el de absolver cualquier consulta en temas de su competencia
prop sito
cional de
paza Electoral diferenciando cada
Ley 26533 art culo 9 Corresponde al Presidente del Jurado Na Elecciones nicamente efectuar las coordinaciones necesarias una presentaci n oportuna del Proyecto de Presupuesto del Sistema
pliego
que lo conforma
titular de
pliego
a
del Sistema Electoral la
Corresponde a cada responsabilidad en su ejecuci n
de acuerdo
las
Leyes pertinentes
457
Como
puede apreciarse
se
se
ha mantenido el
principio
de que el Pre de
sidente del Jurado Nacional de Elecciones sustenta el todo el sistema pero de los otros dos ha aadido la asistencia para absolver
presupuesto
rganos
medida razonable porque el Presidente los requerimientos del trabajo de los dems y hasta competir con ellos en asuntos concretos
obligatoria cualquier consulta Esta es una del Jurado puede no conocer bien
en
de los jefes
ciertos casos
puede
El segundo prrafo se pone en la hip tesis de que el Congreso no apruebe el presupuesto hasta el 30 de noviembre del ao anterior al de su vigencia En ese caso se corre el peligro de quedar sin presupuesto para el ao siguiente paralizndose toda actividad gubernativa pues no se po dr a gastar en absolutamente nada por falta de ley La Constituci n ha solucionado el
problema estableciendo
que el
Proyecto
Se
del
Ejecutivo
as la
un
produce
promulgado por decreto legislativo curiosa situaci n de que se dicte por mandato de la
es en ese caso
Constituci n
nicos
ci n
casos
de funciones por el de
legislativo para el que no ha habido delegaci n Congreso Este y el del art culo siguiente son los dos decretos legislativos sin delegaci n en toda la Constitu
decreto
Sobre esto dice Chirinos Soto
Pero porque el
desaparece el peligro de que no haya presupuesto Congreso vota la ley correspondiente en el plazo del
a
Sea que
dispone
bre
sea
para hacerlo desde el 28 de agosto hasta el 30 de noviem porque
falta de
gencia
el proyecto que remite el
aprobaci n del Congreso entrar en vi Ejecutivo Por lo dems segn
costumbre ya establecida el Ministro de Econom a y Finanzas pue de hacer suyo el proyecto tal como ya ha sido dictaminado por la
Comisi n de Presupuesto 195

Esta medida
se
toma
se
porque durante el
en un
gobierno
una
del Presidente
Bustamante y Rivero
produjo
momento
huelga parlamenta
195 CHIRINOS SOTO Enrique Lectura y comentario Constituci n de 1993 Lima Empresa Editora Piedul S 1995 p 133 L R
458
vigen Enero del ao siguiente al pudo de estos avatares se produjo la situaci n de que el Gobierno se encontra ra sin presupuesto y sin la posibilidad de reunir a las cmaras En esa si tuaci n el Presidente Bustamante decidi aprobar el presupuesto por de creto Fue una soluci n s lida conceptualmente hablando y adecuada mente medida desde el punto de vista jur dico Lo importante pol tico sin embargo fue que no dej de tener norma presupuestal para poder ejercitar el gasto
ria
en una
de las cmaras y por

no
normas
constitucionales entonces
tes el
Congreso
instalarse Al
llegar
Los crditos tidas

son
suplementarios
su
habilitaciones y transferencias de par

se
van
Presupuesto aprobaci n de ingresos y egresos debe ser hecha tambin por el Congreso Por eso dice la Cons tituci n que se tramitan ante el Congreso como la Ley de Presupuesto y
conforme
avanza
diversas modificaciones que
haciendo al
ejecuci n
Como se trata de
en
el receso ante la Comisi n permanente la que para

tres
aprobarlos
re
quiere
quintos
del nmero
legal de sus
con
miembros
Esta
disposici n
es
coherente
el inciso 3 del art culo 101 de la
Constituci n que al tratar de la Comisi n Permanente dice
Constituci n
Permanente
art culo 101
Son atribuciones de la Comisi n
3 Aprobar los crditos suplementarios y las transferencias nes del Presupuesto durante el receso parlamentario
y habilitacio
La Ley 26703 define estos conceptos
en
su
art culo 39
Ley partidas
as
art culo 26703 39
rias los crditos
Constituyen modificaciones presupuesta suplementarios las habilitaciones y las transferencias de como los crditos y anulaciones presupuestarias presupuestarias
en
Son modificaciones
se
el nivel institucional al que
refiere el inciso a del art culo 9 de la presente Ley los crditos

y transferencias de
suple
mentarios habilitaciones
partidas
459
Se denomina crditos
tos
suplementarios
los incrementos de los mon

ser
autorizados de
ingresos
y egresos debiendo
aprobados
por
Ley
Se denomina habilitaciones y transferencias de dos de por

recursos
partidas
ser
los trasla
entre
pliegos presupuestarios
debiendo
autorizados
ley
129
Art culo 81 HArt culo 81 La Cuenta General de la

del
Repblica
acom
paada informe ral es remitida por el Presidente de la Repblica al Con greso en un plazo que vence el quince de noviembre del ao siguiente al de ejecuci n del presupuesta
La Cuenta General
es examinada y dictaminada por una comisi n revisora dentro de los noventa d as siguientes a su
de auditor a de la Contralor a Gene
presentaci n
el plazo
El
de treinta d as Si
en
no
Congreso se pronuncia en un plazo hay pronunciamiento del Congreso

se
sealado
eleva el dictamen de la Comisi n

para que ste
Revisora al Poder decreto
Ejecutivo
promulgue
un
legislativo
H que contiene la Cuenta General
Antecedentes
en
1933
La norma que acta como primer antecedente de este art culo es la de la Constituci n de 1828 ya vista a prop sito del art culo anterior Las
normas nes
sobre
presentaci n
de cuenta
general
en
las diversas Constitucio

a
de la historia han sido tambin transcritas all y

no
ellas
nos
referimos
para
repetirlas
en
Antecedentes
El art culo que ci n de 1979

era
eI
preced a siguiente
al que ahora
comentamos
en
la Constitu
460
Art culo 200 La Cuenta General Contralor a Eeneral

es
acompaada
de
informe
de la
pblica de ejecuci n
remitida al ongreso por el President de la Re durante a Segunda Legislatura Ordinaria del ao siguiente al
del presupuesto
La Cuenta General misma
es
examinada y
en
aprobada
Legislatura
Ordinaria
que
se
presenta
o en
desaprobada en la la siguiente segn
el trmite sealado para el
Presupuesto
Ambas Constituciones establecen que la Cuenta General informada auditada por la Contralor a es remitida por el Presidente de la Repbli al
Congreso El plazo que establec a la Constituci n de 1979 era el de la segunda legislatura del ao siguiente es decir entre abril y mayo La de 1993 extiende el plazo hasta el 15 de noviembre del ao siguiente
ca
luego de la presentaci n el Congreso aprobaba desaprobaba en la misma le en la hab a sido presentada o en la siguiente No establec a gislatura que norma ni sobre c mo era examinada ni sobre qu pasaba si no era apro
La Constituci n de 1979 establec a que la examinaba y la
o
bada
si
no se
votaba sobre ella
La Constituci n de 1993 encarga la revisi n a
una
comisi n y le da
se
plazo
de noventa d as para ello
treinta d as ms Si el
de la Comisi n
es
Luego pronunciamiento del
el
Congreso
pronuncia
en
Pleno no ocurre el dictamen
remitido al Presidente de la
mulgue
no
la Cuenta General por Decreto la Constituci n

en
ciarse tampoco
se
pronuncia
el
plazo
que
Repblica para que pro Legislativo Como puede apre de 1993 dice qu sucede si la comisi n ha recibido o si el Pleno desaprueba la
Cuenta General
Anlisis
exegtico ley
26484 del 18 de junio de 1995 que estable
En el Per existe la
ce
lo
siguiente respecto
del tema
Ley 26484 art culo
2 La Cuenta General de la
instrumento de informaci n y fiscalizaci n de las finanzas
Repblica es un pblicas que
refleja
los resultados
si n de la actividad
presupuestarios tinancieros econ pblica en un ejercicio fiscalr
micos y de inver
46I
Puede ci n
verse
que la Cuenta General
es un
instrumento de informa
yfiscalizaci n Mide los resultados de la actividad pblica en un ejercicio fiscal con nfasis en los fen menos de gasto e inversi n En realidad es una revisi n de a forma c mo se ejecut el Presupuesto Ge neral de la Repblica
Ley 26484 art culo 3 Los objetivos de la Cuenta General de
la
Repblica
a
son
Informar los resultados de la
gesti n
de la administraci n del Esta econ micos y de

me
do
tas
en
trminos
presupuestazios financieros
e
de
operaci n
como
inversi n
pblica
b c
Servir
instrumento de fiscalizaci n de la actividad pblica
planeamiento de programas proyectos y actividades de desarrollo econ mico y social del pafs
Las tres finalidades
Brindar informaci n para el
asignadas
en
combinan la
informaci n
el aporte
de elementos de de los diversos
planeamiento futuro
y la fiscalizaci n de la actuaci n
rganos
del Estado
materia
presupuestal
La Cuenta General
es
auditada por la Contralor a General de la Re
pblica
instituci n que env a eI informe
respectivo
a
al Poder
Ejecutivo
comisi n
para que l lo remita al revisora de la Cuenta
Congreso
Este
rgano
travs de
una
General examina su contenido y dictamina El deber aprobar la Cuenta General de la Repblica Si no hay Congreso
pronunciamiento del Congreso la Cuenta General es promulgada por Decreto Legislativo que no se origina como en el art culo anterior delegaci n de atribuci n legislativa por el Congreso
un en
Ley 26484 art culo 12 La Cuenta General de la Repblica acompaada del Informe de Auditor a de la Contralor a Genera de la Repblica es remitida por el Poder Ejecutivo al Congreso Luego de reci
bidos
ambos documentos
son
derivados
la Comisi n Revisora de la
y dictamen dentro de los
Cuenta General de a Repblica para

noventa
su examen
d as
siguientes
a su
presentaci n Repblica al Congreso plenaria inmediata posterion

se
Presentada la Cuenta General de la

cuenta
da
de
su
recepci n
en
la sesi n
462
Ley 26484 art culo 13 El Pleno del Congreso de la Repblica se d as pronuncia en un plazo de 30 Si no hay pronunciamiento en ese pe r odo el dictamen de la Comisi n Revisora de la Cuenta General de la
Repblica
se
eleva al Poder
para que dicho Poder del Estado Cuenta General de la
Ejecutivo dentro de los 15 d as siguientes promulgue por Decreto Legislativo la Repblica del ejercicio fiscal examinado Legis
El plazo paza que el Poder Ejecutivo promulgue por Decreto lativo la Cuenta General de la Repblica es de quince d as
Como
puede
verse
existen
plazos
para este
procedimiento
La Cuenta General es
presentada al Congreso a ms tardar el 15 de ao siguiente a la ejecuci n presupuestal respectiva 81 de la Constituci n primer prrafo art culo La Comisi n revisora del Congreso dictamina en noventa d as y el Congreso debe pronunciarse dentro de los treinta d as siguientes de acuerdo aI art culo 13 de la ley 16484 Si ello no ocurre el Ejecutivo promulga la Cuenta General median te Decreto Legislativo Tiene para ello un plazo de quince d as des de el plazo final anterior
noviembre del
Ley 26484 art culo

es un
14 La
aprobaci n
de la Cuenta General de la
Repblica jur dico que no implica la aprobaci n de la gesti n ni de los actos administrativos que aquella sustenta los que son objeto de las acciones de control por parte de los rganos del Sistema Nacional de Control y de fiscalizaci n por el Poder Legislativo La documentaci n sustentatoria de las transac ciones ejecutadas por las entidades del sector pblico deber permanecer debidamente archivada por un tiempo no menor de diez aos y perma
acto
formal de ordenamiento administrativo y
nentemente abierta
las acciones de control y fiscalizaci n
La
en un
ley
correctamente focaliza la
aprobaci n
de la Cuenta General
acto
formal de ordenamiento
baci n de la
gesti n
que no supone apro ni de los actos administrativos que sustenta lo que
administrativo
ser controlado por los
rganos respectivos
dentro de los
plazos
que
es
tn establecidos
El de fiscalizaci n de diez aos para la documentaci n
plazo
es
463
largo y consideramos innecesario en diez aos muchos de los empleados que existieron originalmente pueden haber cambiado de posi ci n saliendo del sector pblico o pasando a otra ubicaci n pueden ha ber salido del pa s o dejado la funci n pblica de muchas otras formas Consideramos que paza garantizar un adecuado uso de los recursos fisca
bastante les ypara que se sepa que existe control sobre el gasto aunque s lo sea aleatorio es preciso que este plazo se reduzca Un promedio generalmen
te
aceptado
son
cinco aos
130
Art culo 82
Art culo 82 La Contralor a General de la
una
Repblica
es
entidad descentralizada de Derecho Pblico que
r goza de autonom a conforme a su ley orgnica Es el gano superior del Sistema Nacional de Control Supervi de la ejecuci n del Presupuesto dei Esta operaciones de la deuda p lica y de los actos do de las instituciones sujetas a control
sa
la
legalidad
de las
E Contralor Genera
propuesta
del Poder
removido por el
designado por el Congreso a Ejecutivo por siete aos Puede ser Congreso porfalta grave
es
1933
El antecedente de la Contralor a General de la art culo 0 de la Constituci n de 1933
Repblica
est
en
el
0 Un Departamento especial ley controlar la ejecuci n del Presu puesto General de la y la gesti n de las entidades que recau den oadministren rentas o bienes del Estado El Jefe de este Depazta mento ser nombrado por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Consejo de Ministros La ley sealaz sus atribuciones
cuyo funcionazio estar
Constituci n de 1933 art culo
sujeto a Repblica
la
464
Antecedentes
en
la Constituci n de 1979 la Constituci n de 1979

era la
La norma
precedente
en
siguiente
Art culo 146 La Contralor a

mo
ycentral del
Sistema Nacional de
de los presupuestos del pblica y de la gesti n y utilizaci n de bienes y E Contralor General Presidente de la
General como organismo aut no Control supervigila la ejecuci n Sector Pblico de las operaciones de la deuda
recursos
pblicos
a
es
designado por
el
Senado
propuesta del
Repblica
por el trmino de siete aos El Senado pue
de removerlo porfalta grave La establece la
ley
organizaci n
atribuciones y
responsabilidades
del Sistema Nacional de ControP

Las de ambas
normas
Constituciones
con
ciertos matices diferen
ciales pero que

mente
no
cambian la naturaleza del
rgano
son sustantiva
similares
Las dos sealan Io
siguiente
La autonom a de la Contralor a
Su cazcter de Dos de
sus
rgano
central del Sistema de Control
funciones bsicas
supuesto del Estado y de las
supervisi n de la ejecuci n del operaciones de la deuda pblica

son
Pre
Las diferencias entre ambas Constituciones
las
siguientes
La de 1979 le
bienes y recursos
encargaba supervigilar la gesti n y utilizaci n de pblicos En vez de ello la de 1993 le encarga
supervisar los actos de las instituciones sujetas a control Evidente mente hay un cambio pero no queda clazo en qu sentido apunta y
parece que la tuci n de del
nueva norma es
peor que la que existfa
en
la Consti
1979 porque deja Estado y podr a decirse
sin la
regulaci n
eI control de los bienes de los actos de las insti por
supervisi n
control ya estaba atribuciones anteriores
tuciones
sujetas
contenida
fuerza
en
las
El Contralor es propuesto por el Poder
Ejecutivo en
ambas Consti
465
tuciones
tanto
pero
en
en
la de 1979 lo nombra y
remueve
e Senado
en se
debe
yue la unicameralidad establecida
la de 1993 estas funciones las

en
cumple
el Pleno Ello
En ambas Constituciones se prev que el Contralor puede ser re movido por falta grave La norma rectamente entendida conduce a que no se le pueda remover por razones distintas
Anlisis
exegtico
a
El articulo comienza mencionando
la Contralor a General de la
al Siste Repblica pero inmediatamente se nota que se refiere ms bien ma Nacional de Control del que la Contralor a no es sino el rgano su
perior
La teor a define
a un
sistema
como un a
conjunto
de normas institu
ciones yprocesos que prestan
ayuda
la Administraci n para el eficaz

no
cumplimiento
ra
de
sus
fines Los sistemas
producen
resultados para fue
de la Administraci n sino para dentro de ella En este sentido el Sistema Nacional de Control tiene la finalidad
primordial
Estado
de
con
supervisar el adecuado manejo de referencia particular a
los bienes y
recursos
del
La
ejecuci n
se
cual Las
operaciones
de fondos que bin
pblica luego requerirn repago y por consiguiente tam manejan el patrimonio del Estado pudiendo comprometerlo
del presupuesto porque es el instrumento a travs del recibe y utiliza los recursos del Fisco y de deuda porque son formas de generaci n
gravemente
Hemos dicho que que
un
sistema contiene
un
conjunto
de instituciones
cumplen
las funciones establecidas En el Per existe el Decreto
Ley
26162 del 29 de diciembre de 1992 que contiene la Ley del Sistema Na cional de Control Su art culo 2 establece la conformaci n institucional del sistema
Decreto
Ley 26162
art culo 2 El Sistema est conformado por
466
a b c d e f
La Contralor a General de la
Auditor a del Poder
Repblica Legislativo Ejecutivo
Auditor a del Poder Judicial Auditor as Sectoriales del Poder
Auditor as
regionales Organismos
Aut nomos
Auditor as de Municipalidades
Auditor as de
g
h i
Auditor as de instituciones y personas de derecho pblico Auditor as internas de empresas que conforman la actividad
em
presarial
ley
del Estado
que alude el literal
d del art culo 3 de
esta
De ellos como viene ya y por
dicho
la Contralor a
es
el
rgano superior
consiguiente
en a
cializadas
sometidos
del sistema y bajo ella estn las auditor as espe los distintos rganos e instituciones del Estado que estn
rector
se
control La Constituci n
a
refiere
ellos
como
las institu
ciones
sujetas
control El art culo 3 los detalla

al Sistema y se les de de entidades
Decreto
62 Ley 26 art culo

en
3 Se
sujetan
signan
a
en
adelante
esta
Ley con
el nombre
genrico
El Gobierno Central y los Gobiernos Regionales y Locales Las unidades administrativas del Poder Legislativo y del Poder Ju
dicial
c
Los
Organismos
Aut nomos creados por la Constituci n Pol tica y

de la Actividad
las instituciones y personas de derecho

d Las empresas
con
integrantes
pblico Empresarial
del Estado
excepci n
de las empresas de econom a mixta y accionariado
del Estado
e
Las entidades
privadas
por los
recursos
pblicos
que
perciban
Queda claramente establecido

cional de Control
Todas
se
que el sometimiento al Sistema Na
establece sobre dos tipos de instituciones

que conforman el aparato del Estado privadas reciben recursos del Estado por la parte
aquellas
Las que siendo
correspondiente
Las empresas
mixtas y de accionariado del Estado
no
quedan suje
467
tas al Sistema porque son entidades
privadas
o
cidido mantener parte del
capital que tenfa pital privado Es una regla que permite que dichas empresas con reglas de Derecho privado y no de Derecho pblico
mientos del Sistema Nacional de Control zaci n que hay
sobre ellos son
se a
las que el Estado ha de en las que ha adquirido ca

en se
los
gerencien procedi
pesar del intento de moderni
predominantemente burocrticos y aleja dos de los criterios que gesti n de las empresas Si se aplicazan a sta probablemente se causarla serios proble privadas mas de eficiencia y agilidad en la toma de decisiones
utiliza paza analizar la
Una
posible clasificaci
anterior que
un
n de los sistemas de control
es
la
siguiente
Interno
consiste
cisi n hay
visa
organismo yautoriza Este sistema suele tener efectos pazalizantes ninguna decisi n se ejecuta hasta que no tenga visto bueno
tema
en que antes de que se ejecute la de de la misma entidad controlada que la re
porque
del sis
de Control Por ello debe

con
ser
establecido al interior de la enti

y eficiencia
dad controlada seadas para

Interno
reglas
de
rapidez
especialmente
di
sus
caracter sticas
posterior consistente en que dentro de la entidad controla un rgano al que se informan las decisiones ya tomadas y o en ejecuci n para que las revise y de aviso de las ob ejecutadas servaciones que tenga a la autoridad encargada de tomar las deci siones superiores segn se haya establecido en las mismas reglas de control Es un sistema que no frena la ejecuci n de las decisio nes pero posa la amenaza de la sanci n sobre quienes incumplan las reglas
da exista Externo anterior que s lo
es
aplicable
en
ciertas circunstancias
ex
traordinarias de intervenci n y consiste en que un rgano de fuera de la entidad controlada tiene que autorizar previamente a su eje cuci n
cualquiera
en
de las decisiones sometidas
control Es el ms
se
burocrtico de todos los sistemas y

tuciones
generalmente
o
utiliza
en
insti
quiebra
en
disoluci n
que han sido intervenidas por interior
hallarse graves
Externo
irregularidades
en su
que consiste en la revisi n de las decisiones to madas yejecutadas por un rgano exterior a la entidad sujeta a
posterior
468
la que en cuanto detecte irregulazidades puede hacer infor aquienes tomen las decisiones puede iniciar procesos admi nistrativos de correcci n de las irregularidades y de sanci n y tam
control
mes
bin
puede denunciar penalmente
ante las autoridades competentes
Sobre los aspectos de control interno dentro del Sistema Nacional dice el Decreto
Ley 26162
Decreto
es
interno y externo pero

El control interno
Ley 26162 articulo 6 El control que ejerce siempre selectivo y posterior
el Sistema
comprendidas
sus normas
en
previo compete exclusivamente a las entidades el art culo 3 de la presente Ley Ellas deben de crear
en
internas de control que les

sean
base
las
en
normas
mentarias
vigentes
aplicables
funci n de
generales y regla su propia orga
nizaci n
El
primer prrafo indica
en
adici nalos conceptos anteriores y

por el
en
referencia al control
lo que
posterior ejecutado
Sistema
que
es
selectivo
que no se audita todos los aspectos del manejo de re pblicos dentro de cada unidad del Estado sino que se selecciona aquellos elementos y decisiones que los organismos determinen como ms importantes segn las normas y a discrecionalidad que deban apli carse Tambin quiere decir que no se controla directamente a todas las
cursos
quiere decir
entidades permanentemente sino que
se
hace
una
selecci n de ellas y
se
aplican
los mecanismos correspondientes

se
segn
cada circunstancia
El art culo 7
refiere a control interno

la entidad
previo
que
como
hemos
a
anunciado ser realizado dentro de sus propias caracter sticas yreglas
controlada
de acuerdo
Decreto Ley 26162 azt culo 7 El control interno

cido por la
en sus
previo es ejer propia entidad en funci n de los procedimientos establecidos planes de organizaci n reglamentos manuales y disposiciones
entidad
recursos
emanadas del titular de la
las que contienen las tcnicas de auto y
rizaci n procesamiento registro verificaci n evaluaci n seguridad
protecci n
Por
de los bienes y
de la entidad
su
pazte el azt culo 8
se
refiere a control interno
posterior
so
bre el que se establece dos cazacter sticas
469
Es realizado tanto por las jefaturas internas de la instituci n como por el auditor En realidad entonces se est hablando de dos meca nismos
dad Los
paralelos de control interno posterior dentro de cada enti reglamentos y dems normas establecern la comple
en
mentariedad de estos esfuerzos

Este control
uso
cada caso
no
de los recursos sino la
debe evaluar s lo los aspectos administrativos del gesti n en funci n de las metas y pro
gramas que como hemos visto deben figurar en el presupuesto ver el comentario al art culo 77 de la Constituci n En realidad el
gesti n es la parte ms dbil del Sistema Nacional de Control que por su propia naturaleza tiende siempre a ser ms ad ministrativo centrado en los aspectos formales del uso de los re cursos La claridad en la conducci n la modernizaci n de normas
control de y criterios y la claves para
capacitaci n permanente del personal son elementos producir un sistema ms eficiente en la bsqueda de la
metas
evaluaci n de
Decreto
y programas
ejer responsables superiores en funci n de los procedimientos de control emanados por el titular de la misma respecto de los resultados de las operaciones bajo su competencia y por el auditor en funci n a sus planes y programas anuales Este con
cido por los del servidor
o
ley 26162 art
culo 8 El control interno
posterior
es
funcionario ejecutor
trol debe evaluar

cursos
no
sino evaluar la
s lo los aspectos administrativos del uso de los re gesti n en funci n de las metas y programas traza
dos
El art culo 11
se
refiere al control
externo
Dice de l
Decreto
Ley 26162
art culo l l El control externo consiste
en
el
procedimientos tcnicos aplica Kepblica y por los rganos del o Sistema ejercen control gubernamental y las sociedades de auditoria e q independ ste que esta designe y se contrate para evaluar la gesti n la captaci n y el uso de los recursos pblicos por ellos Se efecta mediante auditor as y exmenes especiales conjunto
de
pol ticas
normas mtodos y
dos por la Contralor a General de la
Tambin la
Ley
su
del Sistema Nacional de Control establece los actividad
principios
470
que
gu an
Art culo 13 Son

bernamentat
principios
que
gu an
el
ejercicio
del control gu
La universalidad esto
es
la
potestad
de los
Sistema
dentro de los l mites de sus
rganos que integran el respectivas competencias de
efectuar el control respecto de todas las actividades de la entidad en la que estn adscritas as como de todos sus servidores y fun
cionarios cualquiera fuere
potestad no excluye la rgano superior ejercite acci n de de control que ejecuta dicha acci n y rgano sobre las recomendaciones emitidas por ste para supervisar su cumplimiento o sobre la entidad a solicitud de la Contralor a Gene ral de la Repblica
su
jerarqu a
Esta
posibilidad que el evaluaci n sobre el
de control
El carcter
integral
en
es
decir que el control consta de

a
un
conjunto
o y
so
de acciones destinadas
evaluar los beneficios econ micos

con
ciales obtenidos
do
en
relaci n
el gasto que han
originado
toman
cuenta
su
las metas cualitativas y cuantitativas establecidas por
la entidad
vinculaci n
con
las
pol ticas gubernamentales ylos
ndices de eticiencia hist ricos de la misma
La autonom a funcional y econ tad de los rganos de control de

cer sus
funciones de
manera
mica expresada tanto en la potes organizarse administrarse y ejer independiente cuanto en un manejo
econ mico aut nomo
El carcter tcnico
yespecializado
del control n
publicidad consistente en la difusi ejemplificadora de los resultados de las

La
yor
peri dica
con
finalidad
ma
acciones de control de
importancia
La atribuci n para acceder a todo tipo de informaci n y examinar registros y operaciones de toda ndole
La
no
interrupci n
del funcionamiento del ente examinado al efec
tuar
una
acci n de control
econ mica
La materialidad
significaci n
es
decir la
concentra
471
ci n del control
caci n
en
en
las transacciones
operaciones
de ms
signifi
la entidad examinada
Objetividad
de
una
las acciones de control deben realizarse sobre la base
evaluaci n de los hechos rodeados de
imparcialidad
que
eviten la
subjetividad
Y las atribuciones de la Contralor a General de la
Repblica
como
organismo superior
Decreto
estn caracterizadas
en
el art culo 19
Ley 26162
art culo 19 Son atribuciones de la Contra
lor a General de la
Repblica
en
Tener acceso documentos tos

e
cualquier
momento
y sin limitaci n
los
registros
informaci n de las entidades an cuando
sean secre
Requerir
su no
los
rganos
de control del Sistema que

u
dispongan
la
rea a
lizaci n de acciones de control auditor as
otros exmenes que
juicio
sean
necesarios
posterior
sobre
ejercer cualquiera de los

o
en
forma directa el control exter

actos
de
cualquier
entidad
su
jeta
al mbito de esta ley

a
Recomendar
nes en
los titulares de la entidad la

en
al auditor
se
la forma que
que
le encuentre
o
ejercicio profesional incumplimiento

d
permita parcializaci n con disponerla sanci n
la
aplicaci n de las sancio legislaci n en los casos

la
entidad
un
deficiente
caso
directamente
en
de
Requerir la presencia de toda persona natural o los representantes de cualquier persona jur dica que considere necesario bajo los apre mios que la Ley seala para los testigos
y garantizar el respeto y cumplimiento de las observa ciones recomendaciones ysanciones que sean propuestos sobre la
Supervisar
base de los informes de control emanados de ganos del Sistema Para efectuar esta labor
cualquiera de los r puede dirigirse al titular

funcionalmente la enti
su
de la entidad de laque
dad
depende
sectorial
a
objeto
de la recomendaci n
efecto que amerite
cumpli
472
miento
bajo apercibimiento incumplimiento

En los casos de
de sancionaz directamente
en
caso
de
comprobaci n
de las
decir la existencia de dao econ mico ordenar la
adopci n
responsabilidad civil o penal es o presunci n de acto il cito acciones legales bajo sanci n de que
de
proceda
En los
la destituci n del titular de la entidad
casos en
que la Contralor a
en
la
acci n de control encuentre dao econ mico
ejecuci n directa de una o presunci n de acto
doloso puede disponer
legal legales
te
que el Procurador Pblico o el representan que corresponda a la entidad examinada inicie las acciones pertinentes en forma inmediata de los de control inte
Velaz por la adecuada implantaci grantes del Sistema proponiendo
n
a
rganos
las entidades el fortalecimiento
personal calificado e infraestructura moder cumplimiento de sus fines Para tal efecto dic tar disposiciones sobre requisitos m nimos para ser auditor en fun ci n de la especialidad de las entidades
de dichos
na
rganos
con
necesaria para el
Auditar anualmente la Cuenta General de la el
Repblica
emitiendo
correspondiente
dictamen
Formular recomendaciones que promuevan reformas sobre los sis temas administrativos de las entidades sujetas al Sistema y programas anuales de control de las entidades
Aprobar los planes sujetas al Sistema Capacidad
de rechazar los informes
del Sistema y de personas naturales dades de auditor a control

caso o
yue
dar las
designadas que hayan cumplido el instrucciones precisas para

no
o y dictmenes de los rganos jur dicas contratadas o socie no se ajusten a las normas de trabajo encomendado en cuyo
superar las deficiencias
Establecer
Sistema que violen la
responsabilidad alos titulares de las entidades sujetas independencia de sus rganos de control
al
473
la
conjunto de estas atribuciones dota Repblica de las siguientes caracter sticas

Es el
El
la Contralor a General de
organismo que aut nomamente disea la pol tica de control del Estado dentro del marco de la ley disponiendo de todas las fa
cultades de
investigaci n
y
manera
sarias La calidad Contralor a de
y acceso a documentaci n que sean nece seriedad del control depender de la

es
directa Esto
positivo
Tiene atribuci n de emitir recomendaciones sobre los resultados de la
ciones
aplicaci n del control se cumplan Con
y de ello
mejora
de los sistemas de
supervigilar que dichas recomenda puede intervenir directamente en la ejecuci n de actividades de la propia ad
ministraci n
pblica mejoras
con
Tiene
la atribuci n de recomendar las
que estime
necesa ma
rias tilos sistemas administrativos
con
la finalidad de que el
nejo
de los
recursos
pblicos
se
realice
mayor eficiencia y cla
ridad
Tiene la atribuci n de
dirigirse
a
bien
los defensores del Estado
procuradores pblicos
suntos
bien al Ministerio
Pblico
o
para que
a
se
ini
cien las acciones destinadas delitos
resarcir al Estado
procesar pre
General de la
En s ntesis estimamos que la organizaci n que tiene la Contralor a Repblica en el Decreto Ley 26162 le permite una actua
en
ci n eficiente
el
cumplimiento
de
sus
funciones de
del sistema de control A estas atribuciones
rgano superior formales deber aadirse la

no es un
indispensable
mente
autonom a de decisiones que ya tiene connotaciones
fen meno pura
jur dico
se
tricci n que
pol ticas y depende tanto de la res impongan quienes ejercen el poder como de la actitud in
dependiente
que debe tener el Contralor General
Este funcionario der
es
designado
por el
Congreso
propuesta del Po
Ejecutivo por siete aos y puede ser Congreso y s lo por comisi n de falta grave segn reza la parte final del art culo
El Decreto
ser
removido s lo por el
Ley
26162 ha establecido las circunstancias que
pueden
consideradas falta grave y que
permiten
su
remoci n
474
Art culo 26 A los fines del inciso e del articulo 25 vacancia

por falta
grave
se
Re considera falta grave del Contralor General de la
pblica
a
La acci n
omisi n
en
haya ocasionado dao

b
ejercicio del cargo pecuniario significativo al Estado

que incurra
en
eI
y que
El abandono del cargo que nuada
einjustificada
a su
configura por la inasistencia conti Despacho por ms de quince d as tiles

se e
La infracci n de las
prohibiciones
incompatibilidades
que esta
Ley
seala
Son supuestos
pertinentes
la finalidad de removerlo del cargo
475
TITiJLO III
CAPITULO V MONEDA Y BANCA
131
TITULO III CAPITULO V MONEDA Y BANCA

El
capitulo referente
la moneda y la banca tiene cuatro
prop sitos
principales
Establecer el
tes
monopolio
del Estado
en
materia de emisi n de bille sta

es una
ymonedas
Desde muchos
siglos atrs
es
prerrogativa
del
poder
en
mximo del Estado y
cada
el
plano
adecuado que a norma est ubi constitucional De esto trata el aztfculo 83 de la
La del Banco Central de Reserva del Per crendolo
regulaci n
como ne
persona jur dica de Derecho Pblico con autonomfa que tie la finalidad de preservaz la estabilidad monetaria y como funcio
nes
regular
la moneda y el crdito del sistema financiero y admi
nistrar las
reservas
internacionales
su
cargo Constituci n de
1993 art culo 84

Estas funciones son trascendentales para la econom a del pa s y en verdad existe la fuerte tentaci n en los poderes pol ticos de asu mirla para ellos mismos La Constituci n
prefiere
que estas deci
siones sean tomadas por un organismo tcnico no pol tico y por ello las encazga al Banco Central Es pues razonable que estas dis
tengan rango constitucional de esa manera ninguno de rganos del Estado puede arg ir que las atribuciones del Banco pertenecen a su esfera de poder Tampoco podrn concedr
posiciones
los dems
477
setas
rganos
distintos del Banco las
normas
de rango inferior
la Constituci n del ahorro
La
protecci n
privado
que
es
una
garant a
constitucio
nal evidente por s misma desde que tiene que ver con la seguridad jur dica esencial de mantener el dinero propio ahorrado y hasta donde
se
pueda
se
con
su
mismo valor de
dep sito Superintendencia

a
Finalmente
establece constitucionalmente a la
de Banca y Seguros como el tipo de empresas Tambin es dad porque

Por
esta
rgano encargado
una
de fiscalizar
este
funci n delicada para la socie

no
il citamente los ahorros del
supervisi n pretende que pblico y que no se

a a
se
aproveche
los administre mal
ello
y porque
puede llegar
cabo
rial de
quienes
llevan
este
afectar la libre iniciativa empresa de negocios es razonable
tipo
funciones generales tengan tambin que la Superintendencia ysus constitucional rango
Dos modificaciones
significativas
a
se
ha hecho
en
este
punto
en
el
paso de a Constituci n de 1979
la de 993
Se
prohibe
que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la
compra de valores del tesoro en el mercado secundario y
observando los l mites que tablecido

en
imponga
el art culo 61 del
siempre ley Este l mite se halla es Decreto Ley 26123 Ley Orgnica
la
del Banco Central de Reserva del Per ciembre de 1992

Decreto comprar
promulgada
el 29 de di
Ley 26123 art culo
61 El Banco est facultado para
en
mercado secundario valores emitidos por el Tesoro P
blico
momento el incremento anual de las tenencias de
a su
En
ningn
esos
superar el cinco por ciento del saldo de la base monetaria del cierre del ao prece dente No se en este limite a los bonos que el Tesoro Pbli
t tulos valuados
precio
de
adquisici n puede
incluye
co
hubiere
entregado
para la
capitalizaci n
del Banco conforme
la parte final del art culo 93
478
Se elimina el mandato que tra a el art culo 152 de la Constituci n de 1 con el 979
siguiente tenor La actividad bancaria y financiera cumple funci n social de apoyo a la econom a del pa s en sus di versas regiones y a todos los sectores de actividad y poblaci n de acuerdo con los planes de desarrollo Ni la funci n social ni los planes de desarrollo han sido conceptos para los yue se cuente con la inclinaci n favorable del constituyente de 1993 Contrar an su concepci n ideol gica neoliberal y es obvio que mantener la norma
era
inconsistente
132
Art culo 83
u Art culo 83 Z ley determina el sistema monetario de
la
Repblica
La emisi n de billetes y monedas
es
facul
tad exclusiva del Estado La
ejerce
por intermedio del
Banco Central de Reserva de Per
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de 1837 tratarse de una
se
Confederaci n deb a establecerse
ocupa del tema monetario porque al norma respecto de este
punto para el Estado Confederado Constituci n de 1837 art culo 36 Cada

conservar
su
una
de las
Repblicas
su
moneda la que circular
en
todo el territorio de la confe
deraci n Conservar tambin

territorio
sus armas
pabell n
en
el interior de
Luego
por
no
hay
a
nuevas
normas
sobre
este tema
hasta la Constituci n
en
de 920 la que
la
vieja
usanza
que estaba por
extinguirse
el mundo
aquellos
aos dice
Constituci n de 1920 art culo 1 1 No
podr
crearse
moneda fidu
ciaria de Estado
curso
forzoso salvo el
caso
de guerra nacional Unicamente el
podr
acuar moneda nacional
La Constituci n de 1933 da la versi n ms moderna de la norma
479
tividad sobre moneda nacional inmersa

bios
como estuvo en
los
grandes
cam
producidos
por la Gran
Depresi n
de 1929
Constituci n de 1933 art culo 12 La ley determina el sistema monetario de la do que lo
Repblica ejerce mediante

regulaci n
La em si n de billete
una
es
privilegio
del Esta
en
instituci n bancaria central nacional
cargada
de la
de la moneda

El art culo de la Constituci n de 979 que contiene la ante
norma
cedente
a la
que
comentamos
es
el
siguiente
el sistema monetario de la
es
Art culo 148 La
ley determina
Rep
blica La emisi n de billetes y moneda

La
facultad exclusiva
del Estado
ejerce por intermedio
del Banco Central de Reserva del Peru
Con una m nima diferencia en el texto ambos art culos son idnti
cos
ytienen
exactamente el mismo
significado
Anlisis
exegtico
su
Todo Estado debe tener moneda Es parte esencial de dencia yas fue reconocido desde siempre Dijo Bodino en e En cuanto al derecho de que la ley a las monedas cia que el mostrado y solo
indepen siglo XVI
amonedar
es
de la misma naturaleza
quien tiene el poder Despus de la ley
de hacer la nada
ley puede drsela

mayor
hay de
importan
t tulo
en
el valor y la tasa de las monedas como hemos de otro tratado y en toda repblica bien ordenada solo el
este
pr ncipe
Puede
tiene
poder
196
verse que desde el inicio de las concepciones modernas de el establecer el sistema monetario ha sido atributo de la soberan a Estado
y sello indiscutible de la sociedad
pol tica
A 196 BODINO Los seis libros de a Repblica Madrid Editorial Aguilar S de Ediciones 1973 I 10 pp 71 72
480
El dinero y mientos
en
su
la sociedad
circulaci n tienen multitud de formas y procedi contempornea De hecho la parte de las transac
ciones econ micas que se hace con billetes y monedas es verdaderamente nfima Los mecanismos bancarios las tarjetas de crdito la compensa ci n de cuentas
Sin
etc
han conducido
que las transacciones
sean
as
embargo
en
la base de todo sistema monetario estn
siempre
los billetes y las monedas y el total del circulante que existe en una de terminada sociedad se calcula en una f rmula que tiene como base la emisi n de monedas existente
Por ello es atribuci n exclusiva del Estado En pocas anteriores los bancos y an los particulares poderosos pod an emitir billetes Pero para lograr un manejo adecuado de las econom as contemporneas ello
debe
ser
monopolio
del
poder pblico
Dice el art culo que la emisi n se ejerce a travs del Banco Central de Reserva del Per que es la entidad tcnica constitucionalmente esta blecida que tiene por finalidad preservar la estabilidad monetaria ver el art culo
84
en
En el Per la moneda actualmente
curso
Ley 25295
los ochenta
del 31 de diciembre de 1990
estableci
fue establecida por la el sol peruano en
sustituci n del
Inti
que existi
durante los peores aos de la inflaci n de
La norma estableci
que un sol
equivaldr a
soles
en
a un
mill n de intis
Tambin dict las

normas
reglas
para el
progresivo
a
retiro de los billetes de
sobre traducci n de intis
intis y todos los diversos docu
mentos
yactividades incluida
la bancaria
En armon a con a Constituci n el Banco Centra de Reserva encargado de la ejecuci n de todos estos procedimientos A turno la
que
su
por el Decreto
Ley
Ley del Banco Central de Reserva del Per aprobada 26123 del 29 de diciembre de 1992 establece sobre
en
las atribuciones del Banco

Decreto
relaci n al circulante y la moneda
Ley 26123
art culo 43 Los billetes y monedas que el
481
Banco pone
en
circulaci n
se
expresan
en
trminos de la unidad moneta
ria del Pa s y son de
aceptaci n
forzosa para el pago de toda
obligaci n
pblica
privada
23 Ley 26 art
que culo 46 El Banco est facultado para que
se
Decreto
emitir las merario
disposiciones
permitan
mantenga
en
circulaci n
nu
en
cantidad y calidad adecuados
133
Art culo 84 KArt culo 84 El Banco Central derecho

su
es
persona
jur dica
de
pblico Ley Orgnica finalidad
Tiene autonom a dentro del marco de
La
de Banco Central
es
dad monetaria Sus funciones internacionales seala

su a su
son
preservar la estabili regular la moneda y

reservas
el crdito del sistema financiero administrar las

cargo y las dems
funciones
que
ley orgnica
El Banco
el estado de as dad de
su
informa al pa s exacta y peri dicamente sobre finanzas nacionales bajo responsabili

Directorio
El Banco est
prohibido
de conceder financiamiento al
salvo la compra en el mercado secundario de valores emitidos por e Tesoro Pblico dentro del l mite
erario
que seala
su
Ley Orgnica
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de 1920 trae norma sobre limitaci n de tasas de
inters
repetida
en
Constituci n de 1920 art culo 51 La ley determinar el inters

mximo por los sern
prstamos
de dinero
Es nulo todo pacto
en
contrario y
penados
los que contravengan este precepto
482
La Constituci n de 1933 adems anunci
la existencia de
cosa
una en
tidad
de encargada la regulaci n de la moneda desde un tiempo antes en la reorganizaci n del

Estado
que ya se discut a
aparato econ mico del
Constituci n de 1933 art culo 14 El Estado mantendr por los medios yue estn a su alcance la estabilidad de la moneda y la libre con versi n del billete bancario S lo en casos excepcionales a pedido del
Poder
las
Ejecutivo
con
el asentimiento de la entidad
con
encargada
de la regu
Departamento que supervigile empresas bancarias el Congreso podr expedir una ley que establezca provisionalmente la inconversi n del billete bancario
Antecedentes
en
laci n de la moneda y
la del Jefe del
la Constituci n de
El antecedente de la
norma
que comentamos
en
1979
es
el
siguiente
es
Art culo 149 El Banco Central de Reserva del Per
persona
jur dica
de derecho
pblico
con
autonom a dentro de la lev
Sus funciones
ciero defender
nacionales
y
son regular a moneda y el crdito del sistema finan la estabilidad monetaria administrar las reservas inter
r la dernc s que se la iala
ley
El Bmico
informa
al
de las finanzas nacionales
pa s peri dica y exactamente sobre el estado bajo responsabilidad de su Directorio

en
Ambas Constituciones coinciden
las
siguientes
Derecho
normas
El Banco Central
es
persona
marco
autonom a dentro del
de la
jur dica de ley

regular
pblico
y goza de
Las funciones del Banco son
la moneda y et crdito del sis
tema tinanciero y administrar las
reservas
internacionales
Bajo responsabilidad
te
de su directorio debe informar peri dicamen sobre el estado de las finanzas nacionales
483
La Constituci n de 1993 trae dos

to
del Banco Central
en
que innovan el tratamien relaci nala Constituci n de 1979

normas
Seala que preservar la estabilidad monetaria es la finalidad del Banco La Constituci n de 1979 la consideraba una ms entre sus funciones Prohibe que el Banco conceda financiamiento al Fisco salvo la compra de valores del tesoro en el mercado secundario y siempre observando los l mites que
imponga
la
ley
Anlisis
exegtico
reglas bsicas a que se sujeta el Banco Central de Reserva le da personer a jur dica de Derecho pblico y auto nom a dentro del marco de su ley orgnica
El art culo 84 establece las El
segundo prcafo
establece que la finalidad del Banco Central
es para ello quc I preservar la estabilidad monetaria En otras palabras es la estabilidad monetaria del sol lo que justifica su tra Banco existe y
bajo
Sobre el tema para el
caso
alemn
destino
dice
Clapham
La inflaci n
no es
un
inevitable s lo logra prosperar

Por esta
ra una
cuando la cantidad de dinero crece desmesuradamente z n el control

clave
en a
la
los esfuerzos Esta
expansi n desplegados
del circulante ocupa
posici n
rio estable
conclusi n
la
por mantener un orden moneta en el sistema de orden de la Econo
m a Social de Mercado ha
manera
de lo
taria ya
eso
que
llegado a ver la necesidad de que en la responsabilidad sobre la estabilidad mone posible Es por no est en manos de los pol ticos y del Gobierno la obligaci n de asegurar la estabilidad monetaria ha sido
a
encomendada por ley

de Reserva
en
la Deutsche Bundesbank el Banco Central

en su
Alemania
condici n
entidad aut noma 197
como
emu sis pol
tico
ordenador En VARIOS AUTORES Econom a social de mercado Coloquio Alemana Alemrin Peruano Lima Cmara de Comercio e Industria Pcruano 1979 p 66
484
que debe de
asigna al Banco Central determinadas funciones cumplir requieren muchas veces la emisi n de normas cazcter general La Ley orgnica del Banco establece la siguiente re
y que al
La Constituci n
gla
respecto
uDecreto
Banco
en
el
23 Ley 26 art culo 4 Las disposiciones que emita el ejercicio de sus funciones son de obligatorio cumplimiento Financiero
as
como
para todas las entidades del Sistema personas naturales y Las
paza las dems
jur dicas
cuando
corresponda
que al ampazo de la presente
son
disposiciones
de carcter
se
general
ley
establece el Banco
denominan Circulares y
publicadas
en
el
Diario Oficial
Queda claramente establecido de esta norma que el Banco tiene atribuciones normativas generales para el Derecho peruano las ejerce a travs de circulares y versarn naturalmente sobre las atribuciones que
le ha
asignado
la Constituci n
cabo dentro de la finalidad
Las funciones establecidas para el Banco que deben anterior son las siguientes
ser
llevadas
la moneda y el crdito del sistema financiero que son los instrumentos fundamentales para determinar la cantidad de circu
Regular
lante existente y que estn adecuadamente
conjunto permiten controlar la inflaci n si manejados o la desatan si no lo estn La re

en a
gulaci n
dad del
ruano
de la moneda y el crdito atiende directamente que

es
la finali
Banco
preservar la estabilidad monetaria del sol pe
La
segunda
es
administrar las
tanto
en
reservas su
internacionales
como
a su
cargo
en
lo que consiste ser
determinaz
as
nivel
la forma
que
guardada
en
y los
custodios
por el
como
tambin las
mejores
condi
ciones para el
pa s
significativo
bienes
en
monto
que tienen como de de las reservas in
p sito
como
instituciones financieras La
seguridad
que
se
tanto ternacionales por los

por la
representada seguridad de que no sern de alguna manera apropia das por terceros o embargadas por potencias enemigas etc son aspectos muy importantes de la administraci n que la Constituci n
encomienda
halle
485
El art culo das las

reservas
del Decreto
Ley 26123
establece c mo estn constitui
Ley 26123 art culo 72

tuidas por Tenencias de
oro y
Las reservas internacionales estn consti
Billetes y monedas
plata extranjeros
de
aceptaci n general
como
medios
de pago internacional
c
Dep sitos
venta
de divisas
en
d as
a la vista o por per odos no mayores de no bancos acreditados de cualquier plaza del exterior a
juicio
d
del Directorio
Certificados de
Dep sito
de divisas por
per odos
no
mayores de
noventa d as emitidos por bancos acreditados de del exterior a juicio del Directorio
e
cualquier plaza
T tulos
mos
valores de
primera
clase
internacionales oentidades
l quidos emitidos por organis pblicas extranjeras a juicio del

a su
Directorio
f
Aceptaciones
ta
Bancarias acreditadas
el
d as contados desde la fecha de
plazos no mayores de noven adquisici n por el Banco f

otro
cilmente g
Derechos
negociables Especiales
en
de
Giro
extranjero o cualquier
sustituto del
oro
que
contemple
cional que
h
el Convenio Constitutivo del Fondo Monetario Interna
correspondan
al Pa s
El saldo deudor de las cuentas
originadas
en
los convenios de cr
dito rec proco que con arreglo al inciso b del art culo 65 el Ban co hubiere celebrado con entidades similares i
Los aportes
en
oro
divisas y Derechos Especiales de Giro
orga
nismos monetarios internacionales
Las tenencias de oro sin exceder el
precio
contabilizan al valor que fije el Directorio prevaleciente en el mercado internacional

se
El Banco est
obligado
sobre las finanzas nacionales
informar al pa s exacta y peri dicamente bajo responsabilidad de su directorio Esto

a
quiere decir que es deber del al pueblo para estos efectos

rganos
Directorio del Banco
dirigirse
directamente
una forma de comunicaci n que muy pocos del Estado tienen fuera de los que son directamente elegidos
486
El Decreto
Ley
26123 aade lo
siguiente
sobre
sus
atribuciones de
informaci n
de la
Decreto
Ley 26123
art culo 94 Sin
perjuicio
responsabili
dad que le compete en el cumplimiento de la finalidad que la Ley le asigna al Banco el Directorio debe presentar un Informe al Ministro de
Econom a y Finanzas sobre todos

mica que afecten
aquellos
aspectos de la
polftica
econ
negativamente
es
dicho
cumplimiento
en sus
Si bien el Banco
esa
aut nomo
decisiones
y debe rescatar
con
autonom a lo ms
rigurosamente posible
tiene que coordinar
el
Ministro de Econom a y Finanzas que es el responsable de la pol tica econ mica del ejecutivo No pueden ser rganos completamente autr
quicos
tes
hasta el punto de seguir pol ticas paralelas y peor an divergen Para evitarlo el intercambio de informaci n y la coordinaci n de es
sea
fuerzos hasta donde
posible
resultan
indispensables
El
prrafo
con
final
prohibe
al Banco conceder financiamiento al erario
la finalidad de yue por esta v a no se haga emisi n inor pblico de dinero y se estimule la inflaci n fen meno desgraciadamente gnica muy comn
en
los
pa ses
dramticas
Le
proporciones
en
de Amrica Latina y que produjo una crisis de el Per de fines de los aos ochenta
permite s
comprar en el mercado
secundario
valores emitidos Dicha
por el Tesoro pblico dentro del l mite que seale la norma es el art culo 6l del Decreto Ley 26123
ley orgnica
Art culo 61 El Banco est facultado para comprar
en
mercado
secundario valores emitidos por eI Tesoro Pblico

En
ningn
momento
a su
el incremento anual de las tenencias de
esos
t tulos
valuados
precio
a
de
adquisici n puede
superar el cinco por
ciento del saldo de la base monetaria del cierre del ao
precedente
No
se
incluye
93
en
este
l mite
do para la
capitalizaci
los bonos que el Tesoro Pblico hubiere entrega n del Banco contbrme a la parte final del art culo
Un tema de Bancos Centrales
enorme
discusi n
en
los ltimos aos ha sido si los
pueden
facilitar crdito a empresas financieras tcnica
7 4
quebradas La Ley guiente dispositivo

mente
del Banco Central
se
ha
negado
ello
en
el si
Ley 26123 articulo 78 El Banco no puede otorgar crditos o cualquier otra forma de financiamiento ainstituciones financieras que tengan para con l obligaciones vencidas y no pagadas
Esta que fue la
mos
posici n
dominante
en
Amrica Latina de los lti
aos
qued
sin embargo modificada

su
crisis de Mxico y ha variado la
varios pafses luego de la secuela denominada Efecto Tequila El Per an no

en
regla
134
Art culo 8S
HArt culo 85 El Banco
puede efectuar operaciones
y celebrar
convenios de crdito para cubrir desequilibrios transitorios en la ci n de las reservas internacionales
posi
Requiere
nes
autorizaci n por ley cuando el
monto
de tales
operacio
del Sector
oconvenios supera el l mite sealado por el

con
Presupuesto
Pblico
Congreso
Antecedentes
en
El art culo de la Constituci n de 1979 que del que comentamos

es
constituye antecedente
el
siguiente
puede efectuar operaciones
transitorios en la y convenios de las
Art culo l50 El Banco de crdito para cubrir

reservas
internacionales del
desequilibrios pa s Requiere
o con
posici n
el monto de tales el
operaciones
autorizaci n por ley cuando convenios supera el l mite sealado por

Presupuesto del Sector Pblico
Congre
so
Las
con
normas
de ambas Constituciones son idnticas
en
este tema
pequeas
diferencias de
expresi n
488
Anlisis
exegtico
Es finalidad del Banco Central de Reserva el preservar la estabili
dad monetaria del pa s ello tiene la
segn
el azt culo 84 y parte
muy
posici n
de las
reservas
internacionales que
importante en respaldan al sol
peruano Para garantizar un nivel adecuado se deber tomar diversas me didas Una de ellas es la de convenir con otros bancos centrales o con
organismos internacionales
men
ciertas
operaciones
de crdito que
sortear situaciones extraordinarias Es frecuente que por
permiten ejemplo se fir

o
acuerdos
con
el Fondo Monetario Internacional

reserva
198
se recurra
prstamos
de bancos de
de otros
pa ses
aprobado por por la naturaleza esen cialmente tcnica de estas operaciones por lo dems precisas en el con texto de las relaciones internacionales se las exonera de tal requisito en Normalmente
el endeudamiento del Estado debe ser
ley
As lo establece el art culo 75 Sin
embargo
la
ley
de
Presupuesto
hasta cierto
l mite traspasado el cual deber el
Di
rectorio del Banco daz cuenta al
Congreso
Se entiende que el Banco da cuenta al Congreso con e suficiente tiempo como para que si ste lo considera pertinente ordene por ley las
enmiendas
Estos
correspondientes desequilibrios
es un
la
operaci n
ser
transitorios deben
distinguidos
deberse
a
de las si
tuaciones estructurales de mala La transitoriedad tales como

un
posici n
de las
reservas
internacionales situaciones
elemento esencial y
puede
o
per odo
de alta
a un
especulaci n
una
de desastres naturales que

reservas
obliguen
nes
por
un
tiempo
como
uso
intensivo de las
Las situacio
estructurales
mayor valor de
excesivamente rios Si la
largo plazo a tener ejemplo de exportaciones o una deuda exterior importaciones que alta no pueden ser consideradas desequilibrios transito
por
tendencia de
operaci n
crediticia necesaria excede los l mites que establez
emacional 198 Una obra interesante sobre los programas del Fondo Monetario In en pa ses en desarrollo es KILLICK Tony IMF Programmes in Developin l Countries
Design
and impact London
Routledge
1995
489
ca
la
una
ley de presupuesto se deber recurrir al Congreso para ley autoritativa Sin embargo si se tratara de una situaci
que
expida
n verdade
ramente
excepcional
que
cumple
con
los
culo
sea
118 de la
Constituci n
no vemos
requisitos del inciso 19 del art objeci n a que dicha autorizaci n
otorgada
por Decreto de
Urgencia
El Decreto
Ley
26123 establece normas respecto de este tema
nios
Decreto Ley 26123 art culo 64 El Banco puede celebrar conve yefectuar operaciones de crditos con entidades del exterior a fin
de fortalecer la balanza de
pagos
Decreto
bancos centrales de otros as

como
con
Ley 26123 art culo 65 El Banco puede realizar con los pa ses o con las instituciones que corresponda las instituciones financieras internacionales ylos bancos
del exterior las
siguientes
acciones
Recibir y efectuar
dep sitos
en
moneda nacional
extranjera
a
Celebrar convenios de crdito y de pagos que
contribuyen
facili
principalmente ciones yfunciones

tar
el comercio que
se
exterior
as
como
realizar las opera

de taVes
con
requieran
para la
ejecuci n
venios
135
Art culo 86
gobernado por un Directorio Ejecutivo designa a cuatro entre ellos al Presidente E Congreso ratifica a ste y a los tres restantes con la mayor a absoluta del n elige mero legal de sus miembros
es
Art culo 86 El L3anco
de siete miembros El Poder
Todos los directores del73anco
r odo constitucional que
nombrados por el pe corresponde al Presiderte de la

son
Repblica No representan a algunos El Congreso puede

En
caso
entidad ni inters
particular
e
removerlos por falta grave
remoci n los nuevos directores completan correspondiente per odo constitucional

490
de
Antecedentes
en
La
norma
que comentamos tiene el
siguiente
antecedente
en
la
Art culo 5 El Banco Directorio de siete
es
gobernado
por
un
miembros
El Poder
Banco El Senado
Ejecutivo designa a cuatro entre ellos al Presidente uz ratifica a ste y desig a los tres restantes
son
del
r o L Directores del Banco aos No representan

a
nanbrados por
entidad ni inters
un per odo de cinco particular algunos El Senado
puede
removerlos por falta
grave
en
Ambas Constituciones traen la misma idea central bierno del Banco directorio
con
cuanto
aI go
son
siete miembros de los cuales cuatro
nombrados por el Presidente de la Repblica y tres por el Congreso pero de entre los nombrados por el Presidente de la Repblica uno ser el
Presidente del Banco y tendr que
logra equilibrio
en
ratificado por el Congreso As se la nominaci n de directores entre los dos Organos del
ser
Estado mencionados
Tambin
guno ni
se
establece que los directores
no
representan inters al
siquiera
de los
rganos
que los han nombrado
se
es
ms clara
en
sus
prop sitos
en
lo que
refiere al plazo per odo del Presidente de la Repblica inclusive si uno o ms directores son elegidos para sustituir a uno removido s lo completa el per odo del
del nombramiento del Directorio porque lo vincula al
anterior
Anlisis
exegtico
un
responsable organismo tiene para la vida nacional debe ser nombrado por acuerdo de los poderes pol ticos del Estado Por ello el Legislativo designa a tres y el Ejecutivo a cuatro
El Banco Central tiene directorio que
es
la entidad
de
sus
decisiones Por la trascendencia que dicho
de entre los cuales el que ser Presidente del Banco debe
ser
ratificado
491
por el
Congreso
Esto le da
legitimidad
mayor que a los dems miembros
por tener la del

nes
aprobaci n de ambos rganos Tambin por la importancia nombramiento la Constituci n exige mayor a absoluta en las votacio
que
haga el Congreso respecto del Directorio La norma tiene espe importancia cuando ninguna fuerza pol tica tiene dicha mayor a ab soluta pues en tal caso tendr que buscarse la concertaci n de posicio nes Cuando hay mayor a absoluta de una fuerza pol tica ella puede to mar la decisi n sin consultar a los dems aunque desde luego no es sana prctica ni democrtica ni parlamentaria
cial Se establece el nombramiento por el sidente de la
Repblica paza que este su propia cuota de miembros del Directorio Como se ver claramente un Ejecutivo enfrentado al Banco Central puede condu cir al colapso financiero al pa s y ello puede suceder si cambiado el go bierno y derrotada la fuerza pol tica que gobern en el periodo previo el Directorio del Banco fue nombrado por el Ejecutivo anterior y por una mayor a absoluta oficialista en el Congreso Por ello la medida es salu dable Los directores pueden ser removidos por falta grave pero en tal caso completan e per odo constitucional correspondiente y no se extien den en su funci n por cinco aos a partir de su nombramiento
dad de nominar
per odo constitucional del Pre magistrado cuente con la posibili
lo
Ley Orgnica del Banco aprobada por Decreto Ley 26123 siguiente respecto de la remoci n de los directores
Decreto
La
dice
Ley 26123
art culo 20 Los Directores s lo

o
pueden
ser
removidos por la comisi n de delito
de falta grave
adoptado por una mayor a de dos legal legisladores y ser necesariamente precedido por una investigaci n dentro de la cual se otorgue al Director un plazo no menor de diez d as para presentar sus descargos y la facultad de reali zar su defensa oral ante el pleno del Poder Legislativo
ser
El acuerdo de remoci n debe de
tercios del nmero
Ley 26123
o
art culo 21
pol ticas disposiciones segundo del t tulo III

El
Constituye falta grave la que contravienen lo establecido
aprobaci n de en el cap tulo
cap tulo
II del t tulo III
se
refiere
las decisiones expresamente
492
prohibidas
26123
al Banco y corre entre los artfculos 77 y 85 del Decreto
Ley
El Directorio del Banco tiene atribuciones que cubren todo el abe cedazio yque vale la pena
ca
transcribir
en
el art culo 24 de su
Ley Orgni
Decreto
Ley 26123
articulo 24 Son atribuciones y deberes del
Directorio
Formular la
del Banco y
Determinar
pol tica monetaria en concordancia con la finalidad aprobar las regulaciones necesarias paza su ejecuci n y regular los l mites y las condiciones generales de las
Banco
con
operaciones de crdito del do en el Capitulo Segundo

c
observancia de lo estableci
como a
del T tulo III asf

a
fijar
y modificar
las tasas de inters y de comisiones
Fijar reglamentar
y modificar los
aplicarse requisitos del encaje
ellas
adicional de
las entidades del Sistema Financiero d Autorizar la emisi n de los t tulos del articulo 62 y Banco
a a que se refiere la primera parte caracter sticas el art culo 62 autoriza al
fijar
sus
operaciones de mercado abierto con sus propios t tulos ycon t tulos negociables de primera calidad emitidos por ter ceros con excepci n de acciones Aprobar los lineamientos para la administraci n de las reservas in
realizar
ternacionales
Aprobar
pagos
la concertaci n de crditos que fortalezcan la balanza de
Fijar
las
tasas
de inters y el Indice de
Reajuste
de Deuda seala
dos en el
C digo
con
Civil para
la
operaciones
efectuadas por los agentes

y retiro de
econ micos h
exclusi n de las entidades del sistema financiero
Determinar y
regular
emisi n caracter sticas canje

en
los billetes y monedas que el Banco pone i Emitir la la
circulaci n
Ley
opini n que compete al Banco en los casos sealados en General de Instituciones Bancarias Financieras y de Segu Superintendente
de Banca y
ros
Solicitar informe al
Seguros
sobre la
situaci n econ mica y financiera de las entidades del Sistema Fi nanciero para el efecto de emitir las opiniones a que se refiere e
inciso anterior
493
k I
Reglamentar
Establecer Reducir el multas si 56
e
operaciones de compensaci n entre los bancos imponer sanciones por el incumplimiento de las regu
de las multas que de
las
laciones del Banco II

monto
fracci n alas
regulaciones
corresponda imponer por in encaje as como exonerar de tales

segundo prrafo del
como
concurren
los supuestos del
art culo
Aprobar
mentos
y modificar los Estatutos del Banco as
los
Regla
necesarios para el funcionamiento de ste y modificar de acuerdo

con
Aprobar
esta
Ley
y los Estatutos los
reglamentos
Aprobar Aprobar la
seno
necesarios para el funcionamiento del Banco modificar y supervisar el presupuesto anual del Banco memoria anual y los estados financieros del Banco
Declarar as
incompatibilidades yvacancias
que
se
produzcan
en
su
q
r s
Elegir
a su
Vicepresidente
propuesta del Presidente al
Constituir Comits Especiales Nombrar

a
jefe
a
del
organismo
interno
de control y al gerente
t
general
los funcionarios
Nombrar
propuesta del Gerente General
prin
cipales Seguro
u
y al Presidente del de
Consejo
de Administraci n del Fondo de
Dep sitos
Fijar la remuneraci n del Presidente y del Gerente General as como a propuesta de ste la de los funcionarios principales
Aprobar Aprobar
la constituci n de oticinas fuera de y
su
v w x
sede
principal
Otorgar poderes generales

vinculados
a sus
especiales
en
la intervenci n del Banco
certmenes internacionales
funciones y
o
designarlas respectivas delegaciones

a
Autorizar la compra
edificaci n de inmuebles destinados

como a sus
servir
de locales para las actividades del Banco as

z
venta
Ejercer
tutos
las dems atribuciones y funciones que esta
ley
y los esta
le
asignan
en
La atribuci n sealada neral
e inciso
es
delegable
en
el gerente ge
494
136
Art culo 87 Art culo 87 El Estado fomenta y garantiza el ahorro

La
ley
establece las
obligaciones
y los l mites de las
em
del presas que reciben ahorrros
modo y los alcances de dicha

Lu
pblico garanh
as
como
el
Superintendencia dep sitos
de Banca y Seguros del pblico y de

conexas o
ejerce
con
trol de ltrs empresas bancarias y de seguros de las dems que reciben
aquellas
otras que determine
por realizar operaciones la ley
similares
La
ley
establece la
nal de la
organizaci n y la autonom a funcio Superintendencia de Banca y Seguros
Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a su per odo consfitucional El Congreso lo ratifica
El Poder
Antecedentes
en
1933
El antecedente de la la Constituci n de 1933
Superintendencia
de Banca y seguros est
en
Constituci n de 1933 art culo 13 Un Departamento

yas funciones determinar la
especial
cu
ley ejercer
en
nombre del
Estado
la
supervigilancia
Antecedentes
de las empresas bancarias
en
Los art culos de la Constituci n de 1979 que

norma
son
antecedentes de la
yue
comentamos
son
los
siguientes garantiza
el ahorro
Art culo 54 El Estado fomenta y

a L
privado
ley
establece las
obligaciones
los l mites de las empresas yue

esta
reciben ahorros del pblico y los alcances de
garant a
495
Art culo I55 La
representaci n
Superintendencia de Banca y Seguros ejerce en del Estado el control de las empresas bancarias finan
con
cieras de seguros y las dems que operan

La ley establece la organizaci n Superintendencia de Banca y Seguros El Poder por
un
fondos
del
pblico
de la
y autonom a
funcional
Ejecutivo
nombra a
plazo
de cinco aos El Senado lo
Superintendente ratifica
de Banca y
Seguros
ahorro
La Constituci n de 1979 dec a que el Estado fomenta y gazantiza l privado La Constituci n de 1993 se refiere al ahorro en general
No parece sin embargo que se haya realizado mayor transformaci n normativa con este cambio desde que lo que las Constituciones preten den proteger son los derechos de las personas frente al poder del Estado No parece tener sentido que el Estado fomente y garantice el ahorro p blico En sfntesis por estas razones consideramos que en este punto no
hubo transformaci n
El resto del
importante
primer prrafo
1993 contiene los mismos elementos que el 154 de la Constituci n de 1979
de
prrafos segundo y tercero del art culo 87 de la Constituci n la Superintendencia de Banca y Seguros de la misma 1993
Los
norman a
manera
que lo hace el art culo 155 de la Constituci n de 1979 S lo con
dos variantes al
cial y
no
Superintendente se lo nombra por el per odo presiden cinco aos como dec a la Carta anterior y lo ratifica el por
porque
con
Congreso
la unicameralidad ya
no
hay
Senado
Anlisis exegtico
El art culo
bajo
de naturaleza sustantiva y El
anlisis tiene dos aspectos distintos el primero es versa sobre el fomento y garant a del ahorro
y trata sobre la
segundo
es
orgnico
Superintendencia
de Banca y Se
guros Hubiera sido conveniente que estuvieran en numerales separados a fin de preservarla naturaleza distinta de cada uno de los temas porque la sistemtica tiende
ver a
confundirse cuando
se
mezclan
normas
que
una
no
tienen
directa sino solo indirectamente una con que ficiencias tcnicas reiteradas en esta Constituci n
otra
Es
de las de
496
1 136 El fomento y
garant a
del ahorro
El ahorro es n mico de los
un
pueblos
instrumento fundamental del progreso social y eco porque les permite realizar las inversiones que
incrementen la cantidad de tiene viabilidad futura

en
riqueza producida
Un pueblo sin ahorro
no
el mundo
contemporneo
Las personas y las instituciones ahorran que
siempre
diversa
pero la
protecci n
busquen
para esa
la forma clsica y
riqueza puede ser muy precapitalista de esconder

se
los
algunos utilizarn ahorros en algn lugar

sufrir la desvalori de los costos
impenetrable de la casa Si zaci n propia de la intlaci

Adems no ser ta medida no es
un
trata
de
papel moneda
nuevas
n y de la elevaci n
progresiva
til para efectos de realizar
inversiones En cier
ahorro sino
en
un
consumo
retardado Las instituciones

otras
pueden
colocar
ese
ahorro
cajas
fuertes
bajo
modalidades
equi
valentes
Una forma tambin los ahorros sern

como a
perjudicial para la econom a nacional es enviar el exterior de manera que dichos recursos dep sitos utilizados por otras econom as en su beneficio tanto financiero
en
de inversi n
Si bien desde el punto de vista

es
jur dico
el env o de
ahorros fuera de las fronteras

al
inobjetable
econ micamente
perjudica
pa s
Por todas estas razones
es
conveniente que las personase institu
hagan dentro del Per que dejen sus ahorros en el pa s y que los canalicen a travs de las instituciones financieras que
pueden
y
se
ciones ahorren y que lo

darles
uso
de inversi n AI
un
propio tiempo
habr mayor seguridad
podr
obtener
rdito yue
mantenga
cuando menos el valor del
capital
La
ley
26702 del 06 de diciembre de 1996
ciero ydel Sistema de Seguros y Orgnica de la Banca y Seguros dice respecto del ahorro
Ley del Sistema Finan Superintendencia de
imposiciones
nas ma
Art culo 131 El ahorro est constituido por eI conjunto de las de dinero que bajo cualquier modalidad realizan las perso naturales y jur dicas del pa s o del exterior en las empresas del siste
financiero Esto
incluye
los
dep sitos
y la
adquisici n
de instrumen
497
representativos de deuda emitidos por tales empresas ciones estn protegidas en la forma que seala la presente ley
tos
Tales
imposi
A fin de hacer
crecer
los ahottos nacionales la Constituci n ordena
que el Estado fomente y garantice el ahorro establezca las obligaciones y l mites de las empresas que reciben dicho ahorro y os alcances y modali
dades de dicha
La
garantfa tipos
de medidas destinadas
a
Ley
26702 contiene varios
prote
de as ger al ahottista Un primer grupo de ellas est referido al manejo reciben ahorros del pblico y a las preferencias de cobro empresas que de
sus
crditos Sobre ello establece las
siguientes normas
Art culo 132 En
aplicaci n
del art culo 87 de la Constituci n Po

se
l tica
son
formas mediante las cuales
procura adicionalmente la ate
nuaci n de los
1
riesgos
paza el ahottista
prohibiciones sealdos en el Titulo II de la Secci n las dems disposiciones que regulan a las empresas Segunda y Dichos l mites tienen por objeto aseguraz la diversificaci n del ries
Los l mites y
en
go y la limitaci n al crecimiento de las empresas del sistema finan ciero hasta un determinado nmero de veces el importe de su patri
monio efectivo
2 La constituci n de la reserva de que trata el III de la Secci n Primera 3 El mantenimiento del reales constantes 4
monto
Cap tulo
III del T tulo
del
capital
en
social m nimo
valores
La constituci n de individuales
o
segn provisiones genricas y espec ficas de cartera preventivas globales por grupos o categor as de cr
y cargos
a
lo normado
el art culo 18
dito para la eventualidad de crditos impagos y la constituci n de

las otras
provisiones
a
tratndose resultados de
del mercado
las
posi
ciones afectas 5 La
los diversos
riesgos
promoci n
del arbitraje
como un
medio de soluci n de conflic

uso
empresas y entre stas y el pblico haciendo efecto de las clusulas generales de contrataci n
tos entre
para tal
La
recuperaci n
en
forma
expeditiva de
los activos de las empresas
del sistema financiero 7
El mrito
ejecutivo
de las
liquidaciones
de saldos deudores que
emitan las empresas
498
La
ejecuci n de los warrants que garantizan obligaciones con em presas del sistema financiero por su tenedor con exclusi n de cual quier tercer acreedor del constituyente concursado o no La presen disposici n no afecta los derechos de los Almacenes Generales Dep sito de cobrar los almacenajes adeudados y gastos de re mate al ejecutar los warrants Los valores recursos y dems bienes que garantizan las obligacio nes con empresas del sistema financiero cubren preferentemente a stas Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes valores o recursos s lo surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas
te
de
vencidas de
su
titular
la fecha de notificaci n de dicha
medida
siempre que dichos bienes valores o recursos no se encuentren su jetos agravamen alguno en favor de la empresa del sistema finan ciero Igual norma es aplicable tratndose de valores recursos o
dems bienes dados
ros en
garant a
para afianzar
obligaciones
de terce
10
Posibilidad de dar por vencidos los cidas y

no
plazos
un
de las
caso
vencidas
referido
en
de
un
deudor ante
de
obligaciones ven incumplimiento

com
En este supuesto la empresa
pensaci n
1 I
el numeral
podr hacer uso siguiente

en su
del derecho de
El derecho de
compensaci n
devolviendo
de las empresas entre sus acreencias y
los activos del deudor que mantenga

to de
poder
hasta por e
exceso
mon
aquellas
la
masa
del deudor el
resul
tante si hubiere No sern

o
objeto
contractualmente declarados
de compensaci n los activos legal intangibles o excluidos de este dere
cho
12
Los bienes afectos

contratos contratos
prendas globales
o con ser
y flotantes vinculadas
con
de seguro de crdito de
crdito
con
s lo
pueden
conformadas u otros ejecutados por el titular de di

tercer
facturas
cho
derecho
se
exclusi n de
cualquier
acreedor del consti

o no
tuyente ya
13 La
encuentre este
ltimo concursado
supervisi n
consolidada de los
conglomerados
financieros
mixtos
Las medidas contenidas
en
los incisos 1
son
de carcter institu
cional
incluida la
de conflictos establecer
promoci n arbitraje que expeditiva y eficiente Los incisos 1 al reglas sobre el valor del capital y fondos
del
es una
forma de soluci n
4 y
se
preocupan de que
provisiones
499
constituyen garant as
ahorrista est
mente yue si
no
de constituci n del
mejor protegido
ello
no
si estas
o
ocurre
patrimonio empresarial para el disposiciones se cumplen adecuada si simplemente las normas no existen
ver con
Los incisos 6 de cobro de

rros sus
12 tienen que
los derechos
preferenciales
con
crditos que tienen las empresas que Con estas
trabajan
aho
del
pblico
su con
para recobrar pago y
preferencias patrimonio de deudores

se
estarn
en
morosos o
posici n privilegiada de en incapacidad

no
ello
beneficiarn los ahorristas que
vern mermado el
capital
ci n
a
en rela y los recursos l quidos por una mala estructura jur dica la ejecuci n y cobro de las garant as de la instituci n de ahorro
El inciso 13 tiene por finalidad hacer
una
supervigilancia
ms com
pleta que la que normalmente ocurrir a por empresas individuales no es extrao ver que un esconda prdidas haciendo que unas conglomerado
situaci n
empresas suyas
manera
men se en
falencia les presten
otras
en
igual
falencia y de esta
asu
oculte
una
general
de deterioro Las formas que
estas anormalidades son muy variadas y desde luego dif ciles de detectar El trabajo por conglomerados bien financieros bien mixtos es
tos
distribuci n
ltimos combinan empresas financieras con otras de producci n o tiene metodolog as de anlisis que permiten un seguimiento
ms estricto de las
operaciones
son
y la
posibilidad
de detectar las
irregulari
jur dico es se permita trabajar la supervisi n por conglomerados por importante que que si no se dice expresamente por el principio de la personalidad jur dica formal de cada empresa individual es ilegal vincular la realidad de sus cuentas de la propiedad de su capital con otras empresas indepen dientes de ella En realidad el trabajo de supervisi n por conglomerados hace caso omiso de la individualidad personal de cada empresa y se diri ge ainvestigar el fen meno econ mico y de decisi n que est tras ellas en la propiedad del capital y en la voluntad del dueo o los dueos prin cipales Es una metodolog a que eI Derecho ha reconocido en los ltimos decenios debido a la gran concentraci n de capital y de poder que gene ra el capitalismo
dades sobre todo cuando
graves Desde el punto de vista
disposiciones destinadas a proteger al aho rrista estn constituidas por el tipo de supervisi n que ejercer la Super intendencia de Banca y Seguros sobre las empresas de ahorro pblico
Un
segundo
grupo de
Dice la
Ley
26702
500
Art culo 134 A fin de brindar aI ahotrista una protecci n adecua da ysin perjuicio de las atribuciones que le confiere la dems presente
ley corresponde
1
2
la
Superintendencia
de auditor as externas por sociedades en el registro correspondiente
Disponer
mente
la
prctica
e
previa
calificadas
inscritas
Supervisar
bidamente
que las empresas del sistema financiero se encuentren de
3
4
organizadas as como administradas por personal id neo que cumplan las empresas del sistema financiero con las normas sobre l mites individuales y globales Efectuar supervisiones consolidadas de los conglomerados financie ros omixtos de conformidad con lo dispuesto en el art culo 138 Medir el riesgo de las empresas intermediarias atravs del sistema de la Central de Riesgos mediante el registro del endeudamiento global en eI pa s y en el exterior de las personas que soliciten cr Supervisar
dito alas empresas del sistema financiero
El sistema de
supervisi n permanente
que establece este art culo
se
establece
para
con
la finalidad de controlar el
prevenir problemas o solucionar con apareciendo y se establezcan como fallas permanentes o an peor incrementales Como veremos despus la Superintendencia tiene amplios poderes para exigir el cumplimiento de las normas y de sus pro
que vayan
manejo empresarial de cerca diverso grado de severidad los
pias recomendaciones
Un tercer rubro de
protecci n
al ahorrista considerado
en
la Ley
en
26702
es
el establecimiento de un Fondo de
Seguro
de
Dep sitos
Banco Central que tiene por objeto proteger a quienes realicen dep sitos en las empresas del sistema financiero segn as reglas de detalle esta blecidas en la ley Las operaciones respaldadas por el Fondo estn conte nidas
en
el art culo 152
Ley 26702 art culo 152 El Fondo respalda nicamente las impo siciones de las personas naturales las asociaciones y las dems personas jur dicas sin fines de lucro Su cobertura abarca
1 2
Los
Los intereses
dep sitos nominativos bajo cualquier modalidad devengados por los dep sitos referidos en
a
el numeral
reno
precedente
partir de
la fecha de constituci n
de
su
ltima
501
vaci n Estos intereses

la relaci n
a
se
devengan
hasta la fecha de
recepci n
de
que
se
hace referencia
en
el art culo 154

mismo miembro
En del
caso su
de existir cuentas mancomunadas

se a
en un
monto distribuye prorrata Fondo de cuenta de que se trate y la cobertura tiene lugar respecto de cada uno con arreglo a los l mites y condiciones enunciados en el art culo ellos
entre
los titulares de la
153 y la restricci n que resulta del

El Fondo
no
prrafo siguiente
los que
o sean
cubre los
dep sitos de
a
titulares
durante los dos aos

se
se
hubieren
trate
previos desempeado como
la declaraci n de disoluci n y directores
quienes liquidaci n
gerentes
del miembro de que
Art culo 153 El monto mximo de cobertura es de S

en
00 206 12
cada empresa comprendidos los intereses siendo por persona con tado arreglo a lo establecido en el art culo S El Fondo monto de dinero que se forma
e
reajus
es un
incrementa con
aportes
para cubrir de las per hasta por la cantidad que establece el art culo 153 los ahorros en la que hicieron sus sonas indicadas en el art culo 152 Si la instituci n de las instituciones miembro y que est
disponible
dep sitos queda impedida
de devolverlos por
cualquier problema
a
el
ahorrista recibir la cantidad
asegurada
de este fondo
travs de otras
instituciones del sistema financiero

el Estado asumi que recordar que ya el el pasado garant a por ciertos montos de ahorros depositados por en instituciones formales de ahorro y crdito En este mismo mbito
hay
en
pblico
El Banco CCC fue avalado por el Decreto nio de 1992 al cual tambin
creto
se
Ley
25539 del 11 de
ju
refiri
en
v a de aclaraci n el De
Ley
25590 del 29 de
junio
de 1992
Las mutuales de vivienda
segn
el Decreto
Ley 25624
del 22 de
julio
de 1992
Estas medidas sirven para que cuando menos el
pueda
502
tener
la
seguridad
de que
sus
ahorros
no
pequeo ahorrista desaparecern en el caso
de
un
supervisi n de la empresa por la Superintendencia o de manejo doloso o negligente de la misma por parte de sus propie tarios Esta seguridad por lo dems corresponde al deber que la Consti tuci n establece al Estado de hacer un seguimiento estricto de las empre sas financieras por la Superintendencia de Banca y Seguros
una
deficiente
mal
2 136 La
Superintendencia
el
de Banca y
Seguros
es una
Segn
que reciben
segundo prrafo del

del
articulo 87 que comentamos

a
instituci n de rango constitucional destinada
controlar
las empresas
dep sitos
o
pblico
aquellas
otras
que por realizar ope por
raciones conexas
sean similares incluidas

esta
en su
supervisi n
la
ley
La Ley 26702 caracteriza de
manera a
Superintendencia
de Banca y
con
Ley
ros es una
26702 art culo 345 La
Superintendencia
Segu
instituci n constitucionalmente aut noma y cuyo
derecho
pblico
objeto
es
proteger los intereses del
personer a de pblico en el
mbito de los sistemas financiero y de seguros
Superintendencia ejerce en eI mbito de sus atribuciones el supervisi n de las empresas conformantes del Sistema Finan ciero ySistema de Seguros y de las dems personas naturales y jur dicas incorporadas por esta ley o por leyes especiales de manera exclusiva en los aspectos que le corcesponda
La control y la
Superintendencia supervisa el cumplimiento de la Ley Orgnica y disposiciones complementarias del Banco Central sin perjuicio del ejercicio de su autonom a no incluyendo lo referente a la finalidad y funciones contenidas en los artfculos 83 aI 85 de la Constituci n pol tica
La del Per
ser de la Superintendencia consiste pblico es decir del ahorcista Para ello se le otorga una amplia funci n de supervisi n y control a todas las empre sas ypersonas jur dicas o naturales que se dediquen a manejar ahorros en
Hay
que notar que la raz n de
en
proteger los intereses del
la sociedad
Los rados
en
grandes principios el art culo siguiente
que
regulan
esta
funci n
se
hallan conside
503
Ley
26702 art culo 347
Corresponde
la
Superintendencia
de
fender los intereses del
pblico
normas
cautelando la solidez econ mica y finan
ciera de las personas naturales y

se
jur dicas sujetas a su control velando porque cumplan legales reglamentarias y estatutarias que las rigen ejerciendo para ello el ms amplio control de todas sus opera ciones ynegocios ydenunciando penalmente la existencia de personas naturales y jur dicas que sin la debida autorizaci n ejerzan las activida des sealadas en la presente ley procediendo a la clausura de sus locales y en su caso solicitando la disoluci n y liquidaci n del infractor
las
apreciarse que las actividades Superintendencia son mltiples

Puede
y funciones que desarrolla la
Cautela la solidez econ mica y financiera de las personas

su
sujetas
control
Vela porque
se
cumplan
las normas
aplicables operaciones
Ejerce
el ms
amplio
control de las
Tiene atribuciones de denuncia
penal
y por s
Puede clausurar locales
ejecutivamente
misma sin inter respectiva
venci n
judicial
an cuando deber solicitar por los trmites co
ttespondientes
la disoluci n y
liquidaci n
en
de la empresa
Sus funciones detalladas
se
hallan
el
siguiente
art culo
Art culo 349 Son atribuciones del

las ya establecidas
en
la presente
ley
la
Superintendente siguientes
adems de
Autorizar la
organizaci n
y funcionamiento de personas
jur dicas
que tengan por fin realizar

en
cualquiera
de las
de las
operaciones
sealadas
la presente
Velar por el toda otra
ley cumplimiento
leyes reglamentos
estatutos y
disposici n que rige al Sistema Financiero y al Sistema de Seguros ejerciendo para ello el ms amplio y absoluto control sobre todas las operaciones negocios y en general cualquier acto jur dico que las empresas que los integran realicen
504
Ejercer supervisi n integral de las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros ls por leyes especiales a incorporadas su supervisi n as como a las que realicen operaciones comple
mentarias
Fiscalizar
a
ci n de fondos 5
las personas naturales en el pa s

a
jur dicas yue
realicen coloca
Interrogar bajo juramento

dien durante las ordenar
su
cualquier
e
persona cuyo testimonio pue

se
da resultar til para el esclarecimiento de los hechos que
estu
inspecciones investigaciones podr comparecencia gozando para tal efecto de las faculta des yue para esta diligencia autoriza el C digo Procesal Civil Interpretar en la v a administrativa sujetndose a las disposiciones del derecho comn y a los principios generales del derecho los al cances de las normas legales que rigen a las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros as como a las que realizan servicios complementarios constituyendo sus decisiones preceden tes administrativos de obligatoria observancia Aprobar o modificar los reglamentos que corcesponda emitir a la Superintendencia Establecer las normas generales que regulen los contratos e instru
mentos relacionados de la Secci n
con
para lo cual
las
operaciones
sean
sealadas y
en
el T tulo III
Segunda
de la presente
ley
aprobar
en
las clusulas
generales
sujetas
9
a
de contrataci n que le
sometidas por las empresas
su
competencia
del
en
la forma
contemplada
los art culos
pertinentes
Dictar las
C digo
Civil
normas
necesarias para el
nancieras y de seguros y servicios de las empresas y para la

la 0 Dictar las
ejercicio de las operaciones fi complementarios a la actividad supervisi n de las mismas as como para
11
aplicaci n de la presente ley disposiciones necesarias a fin de que las empresas del sistema financiero cumplan adecuadamente con los convenios sus critos por la Repblica destinados a combatir el lavado de dinero Establecer la existencia de conglomerados financieros o mixtos y ejercer supervisi n consolidada respecto de ellos de conformidad
con
el art culo 138
12
13
Disponer la individualizaci n de riesgos por cada empresa de ma nera separada Dictarlas normas generales para precisarla elaboraci n presenta ci n ypublicidad de los estados financieros y cualquier otra infor
505
complementaria cuidando que se financiera de las empresas as econ mico

maci n
de contabilidad 14
refleje
como
la real situaci n
las
normas
sobre
consolidaci n de estados financieros de acuerdo con los
principios
generalmente aceptados
Celebrar convenios de
entidades afines de otros la

15
cooperaci n con otras Superintendencias y pa ses con el fin de un mejor ejercicio de

los otros
supervisi n consolidada
con un
Celebraz convenios si n aefectos de
adecuado
organismos nacionales ejercicio de la misma

en
de
supervi
en
16
Coordinar
con
el Banco Central
todos los
casos
sealados
la
presente ley
17
Sin
perjuicio de
general
a
lo
cado de Valores la
ter
dispuesto en el art culo 269 de la Ley del Mer Superintendencia podr dictar pautas de carc
las que deber ceirse la clasificaci n de las empresas
18
del sistema financiero y del sistema de seguros y En general se encuentra facultada paza realizar todos los cesarios para salvaguardar los intereses del dad con a presente ley
Esta
actos
ne
pblico
de conformi
larga
determinaci n de funciones caracteriza instituci n que

dictar normas
la
Superinten
con
dencia como
una
puede ejercitar cualquier

de carcter
labor de
trol
reglamentarias puede cumplimiento obligatorio para las empresas supervisadas

que tablecer aut nomanente v nculos de colaboraci n
con
que
general y de puede es
otras
su
entidades del
funci n esto
es
pa s
vez
y del extranjero para llevar por Io dems esencial

en
cabo eficientemente
un
ltimo
mundo en el que el de un
a
capital
del
cada
ms internacional y
fluye rpidamente
un
y que finalmente tiene

zar
inciso 18
en
el que
procedimientos pblico
los Es
y realizar los actos
lugar mundo queda a su discreci n utili que protejan los intereses del
otro
propio gran poder jurisdiccionales

con
decir tambin que por

sus
ser una ser
instancia administrativa
ante
decisiones
pueden
impugnadas
los
rganos
Segn
la Constituci n eI
designado
turno lo
nuestro
por el Poder el
es
Superintendente de Banca y Seguros Ejecutivo y ratificado por el Congreso como a Presidente del Banco Central de Reserva Por algo yue
es un
es su en
concepto
defecto
tcnico
la Constituci n
no se
refiere
las
506
y rnovido ello
Superintendente puede ser re queda librado a una norma con grave porque de ley fcilmente modificable Esto hace que una mayor a parla rango mentaria absoluta en el Congreso pueda presionarlo amenazando con cambiar las reglas de juego existentes y eso no deber a ser situaci n en la
causales y
procedimientos
es
por los que el

entonces
que
podamos ponernos
en
materia
tan
delicada
La Ley 26702 ha cubierto el vac o de la
siguiente
manera
Ley 26702
tendente
art culo 366
Constituyen
faltas graves del
Superin
No
adoptar
las medidas necesarias para sancionar
da aquienes
cen
sin
contar
con
la autorizaci n
actividades
propias
de las empresas
segn correspon correspondiente reali sujetas al control de la
superintendencia
b
La infracci n
que
c
No
son
los
prohibiciones establecidas en el art culo impedimentos para ser nombrado superintendente

a
las
365
aplicar
con
las sanciones
que
se
refiere el art culo
361
cuando
cuente muestre
la informaci n debidamente
comprobada
que le de
fehacientemente la infracci n cometida
La remoci n del
iniciativa
o a
solicitud del Poder
Superintendente la efecta el Congreso por propia Ejecutivo en los siguientes casos

funciones
Cuando
grave
ejercicio de sus debidamente comprobada

en
el
haya
incurrido
en
falta
y fundamentada
Cuando
se
no
concurriendo la causal
prevista
en
el numeral
anterior
dicte contra l mandato firme de detenci n definitiva
el Superintendente Cualquier denuncia penal que se formule contra directamente ante el Fiscal de de Banca y Seguros deber ser interpuesta la Naci n quien ser el nico titular de la acci n penal contra aqul En
caso
de que encontrara fundada la

ante
denuncia
el Fiscal de la Naci n la
presentar
la sala
especializada
primera
de la Corte
conocer la materia
en
instancia La sentencia
Superior de Lima la que podr ser apelada

507
ante
la Corte
Suprema
de la
Repblica quien
actuar
en
calidad de ins
tancia revisora y final
Este
procedimiento
se
aplica
los
Superintendentes Adjuntos
S08
TITULO III
CAPITULO VI R GIMEN AGRARIO Y DE COMUNIDADES CAMPESINAS

Y NATIVAS
137
TITULO III CAPITULO VI R
GIMEN AGRARIO Y DE
COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

de la tierra y ha sido tema
El
problema
un
su
explotaci n agropecuaria
el
de permanente discusi n
pol tica
en
Per
entre
otras cosas porque el
pa s
tiene
bajo
ndice de tietta
explotable
por cantidad de habitantes
En materia de 1964 y
ceso con
propiedad
y
a
mayor nfasis an
explotaci n de tierras partir de 1969 se llev
partir
del ao
un
adelante
pro
de reforma
agraria
que transform
la estructura de tenencia y pro
un fen meno pol tico econ mico y social de in proporciones aplaudido y combatido con luces y sombras que no corresponde discutir aqu La Constituci n de 1979 asumi la existen al cia de la reforma agraria y la incorpor en sus normas aunque atenu del Decreto que fue aprobado en ley gunos de los aspectos ms drsticos
piedad
de la tierra Fue
mensas
1969 particularmente en lo que se refer a al concepto de con ducci n directa de la tierra ver el art culo 157 de la Constituci n de 1979 lo que influ a en la posibilidad de retener o de ser despojado de la
Junio de
propiedad
de tierra
agropecuaria
filtr
a
Tambin por
se
la Constituci n de 1979 el
esp ritu
mantenido
largo tiempo
al latifundio
en
ias normas
agrarias
del
pa s
que buscaba combatir
tanto
como
al minifundio ver el art culo 159 inciso 1 de la
no
menciona el
tema
de la Reforma
Agra
9 5
ria y
simplemente
y
indica que la el derecho de
ley puede fijar
los l mites y la extensi n

en
de la tierra En 1o
dems compromete
al Estado
apoyar el desarrollo
propiedad sobre la tierra bajo cualquie agrario garantizar ra de las formas jur dicas en que pueda organizarse lo que incluye las sociedades de capitales prohibidas por la legislaci n anterior
Puede
apreciarse
que
en
materia de
son
concepci n
del agro peruano
las Constituciones de 1979 y 1993
tual
tiene
una
aproximaci n privatista
la Reforma
totalmente distintas y que la ac de desarrollo en base al esfuerzo
privado
estableci
El
y de
no
intervenci n del Estado
bajo ninguna
de las formas que
antes
Agraria
son
segundo
son
tema
de esta parte
las Comunidades de la
Nativas que
rrana
formas ancestrales de del Per
organizaci n
Campesinas y poblaci n se
se en
yselvtica pafs
aunque
en
los ltimos decenios tambin
han constituido
costa del
algunas comunidades comparativamente pocas
la
Las comunidades
de relaci n dentro del grupo
producci n
comunes
con
organizaciones que incluyen lazos primarios una organizaci n para el trabajo y para la de solidaridad y reciprocidad entre las fami mecanismos
son
lias conformantes An
se
hoy
con una
notable disminuci n de las
tareas
puede apreciar
y la
que continan las tradiciones de las tareas

mutua entre
comunales y de las formas de ayuda

munidades
sentes
en
los miembros de las
co
Eltrabajo
de la
organizaci n colectiva estn todav a ms pre

en
las Comunidades Nativas de la Selva que
las Comunidades
Campesinas
nes en
Sierra probablemente
por las menos buenas condicio

a
de vida de las
primeras
que las
obligan
compartir
solidarizarse
grupo
con
mayor intensidad
Un tema constitucional peruano durante todo el
siglo XX
fue el de
las caracter sticas que asum a el dominio de tierras que cada comunidad la nativa o tiene para s La Constituci n de 1920 estableci
campesina imprescriptibilidad e
sin
dominante durante las dcadas que la
inalienabilidad de dichas tierras y esa fue la t nica siguieron La Constituci n de 1993

la libre
embargo permite
disposici n
como
de las tierras de comunidades y
tambin e abandono entendido
causal de extinci n del derecho de
propiedad
S mantiene el
cerca
principio
de
imprescriptibilidad
Es la Consti
co
tuci n que ms
ha estado hasta ahora de devolver las tierras
510
munales al mercado aunque

mente
a
como
vemos
no
las ha restituido an
plena
Tambin ha sido tradicionalmente

de la existencia
nas
legal
importante en el Pen el respeto jur dica de las Comunidades Campesi personer a

ambos aspectos por la Constituci n de
yNativas reconocidos
1993
promoci n de la identidad cultural que tiene cada grupo dentro de s lo que siempre se ha tomado como una gran riqueza cultural para la Naci n Tambin estos aspectos son recogidos por la parte final
y el respeto y del art culo 89 de la Constituci n
La Constituci n de 1979 tra a
en su
art culo 162 la
norma
que esta
blec a El Estado promueve el desarrollo
integral
de las Comunidades
Campesinas
ta
y Nativas Fanenta las empresas comunales y

una
norma
cooperati
vas Probablemente entendiendo que

el neoliberalismo
de esta naturaleza afec
imperante
en
actividades econ micas
como
la Carta tanto para el desarrollo de las para la neutralidad y simple funci n que los
reguladora y fiscalizadora del Estado es probable de 1993 hayan decidido eliminar el dispositivo
Si bien
es
constituyentes
cierto que
se
en
el Per se
tropez
a
con
innumerables pro
en
blemas cuando
o
comunales por ello parece razonable haber eliminado la final det art culo transcrito consideramos que s ser a muy impor parte
tante
pretendi cooperativas y
transformar
las comunidades
empresas
des
que el Estado se preocupara con prioridad de dotar a las comunida campesinas de recursos esenciales para su desarrollo probablemente
irrigaci n y viabilidad que ellas necesitan para po posici n ms competitiva en e mercado productivo na cional Tambin es importante pensar que si bien las comunidades cam pesinas ynativas tienen dificultades para poder producir a niveles de competencia inclusive nacional s tienen productos que pueden ingresar a mercados especializados de demanda muy sofisticada Para lograrlo sin ser necesaria una campaa de apoyo que as comunidades embargo
der asumir
una
haciendo las obras de
mismas
nunca es
podrn emprender
El rol
promotor
del Estado
en
en
estos
as
pectos muy Constituci n
importante
y deber a haber
quedado
el texto de la
511
138
Art culo 88
preferentemente el desa propiedad sobre o ert cualquiera r otra forma asociativa La ley puede fijar lo lfmites y la extensi n de la tierra segn as peculiaridades de cada
rrollo agrario Garmetiza el derecko de la tierra en forma privada o comunal
zona
KArt culo 88 El Estado apoya
Las tierras
dominio del Estado para
abandonadas segn previsi n legal pasan al su adjudicaci n en venta
Antecedentes
en
1933
La Constituci n de 1933 que tuvo de contenido
una
primera
norma con
este
tipo
Constituci n de 1933 art culo 47 El Estado favorecer servaci n
la
con
ydifusi n una ley y previa indemnizaci n expropiar nio privado especialmente las no explotadas para subdividirlas enajenarlas en las condiciones que fije la ley
dr mediante
La
de la mediana y la
pequea propiedad rural
y po tierras de domi
o
para
ley
15242
sustituy
este texto
por eI que
continuaci n
trans
cribimos yque fue el comienzo de la experiencia de Reforma Agraria la estructura de propiedad del agro peruano y yue des que transform
apareci precisamente
Constituci n de
con
servaci n
ydifusi n
o
de la
1933 art culo 47 El Estado favorecer la con pequea y mediana propiedad rural La ley
el
puede ser dueo una sola per tipo de explotaci n a que la tierra se de dique ytomando en cuenta las peculiaridades demogrficas sociales y geogrficas de cada zona o regi n as como las condiciones naturales y tcnicas de producci n fijar
sona
la extensi n mxima de tierra de que
natural
jur dica segn
El Estado dar el apoyo econ mico y tcnico necesario para desa rrollar a propiedad rural y los sistemas cooperativo y comunitario de ex
plotaci n ycomercializaci n
512
Antecedentes
en
Los antecedentes de esta norma estn
en
los
siguientes dispositivos
de la Constituci n de 1979 Art culo 156 El Estado otorga

de sector
prioridad
al desarrollo
integral
agraria
priva forma individual cooperativa comunal autogestionaria o cualquier otra forma asociativa directamente conduci da por su propietario en armon a con el inters social y dentro de las regulaciones y imitaciones que establecen las leyes
da sobre
Art culo 757 El Estado garantiza e derecho de propiedad la tierra

en
Hay
conducci n directa cuando el poseedor
leg timo
inmediato
tiene la direcci n
personal
y la
responsabilidad
de la empresa
Las tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para
su
ad
judicaci n
campesinos
sin tierras
Art culo 159 La

campo Se
maci n de la estructura rural y de
dirige
hacia
reforma agraria es el instrumento de transfor promoci n integral del hombre del un sistema justo de propiedad tenencia y trabajo
ese
de la tierra para el desarrollo econ mico y social de la Naci n Con
fin
e Estado
1 Prohibe el
diante
planes
latifundio y gradualmente elimina el de concentraci n parcelaria
minifundio
me
p
La Constituci n de 1979 sealaba que el Estado otorgaba prioridad agrario La de 1993 dice que lo apoya preferentemente En el
al sector
campo de los textos normativos ambas
expresiones
tienen la misma ratio
legis
zar
Lo
la
propio puede propiedad esta vez comparando
decirse de las
normas
que establecen para garanti la norma bajo comentario con el
art culo 157 de la Constituci n de 1993
Mientras la Constituci n de 1974
prohib a
el latifundio y se propo
513
n a eliminar el
minifundio
la de 1993 seala
simplemente
que el Estado
puede fijar los
limites y la extensi n de las tierras
En relaci n al abandono de las
tierras
se
la Constituci n de 1979 de
a su
c a que las que ca an en tal situaci n campesinos sin tierras La de 1993 as
destinaban
en
adjudicaci n
adjudicar
venta
Anlisis
exegtico
propiedad
El art culo trata de dos aspectos distintos el desarrollo agrario y la de las tierras rurales Ambos temas tienen un v nculo pero jur
gran diferencia entre ellos Es de lamentar que sean trata dos sistemticamente en el mismo art culo dicamente
hay
El apoyo bal del

con
preferente
y la
a
al desarrollo
agrario exige
que la
pol tica glo

se
Gobierno
asignaci n
de recursos del
Presupuesto
orienten
pa s
son
preferencia generar condiciones de desarrolla agropecuario en el y ello es tarea que requiere alta inversi n y diversificaci n porque
muy distintos los
problemas
de las diversas
regiones
del
pa s
en
buena cuenta de cada uno de los microclimas existentes
En la costa los elementos
principales
del desarrollo
agrario
son
los
siguientes
La
escasez
poca
de
de agua y a la vez la prdida de agua en el mar en la los r os Toda la tcnica de recolecci n y alma carga de
como
cenamiento de agua as
la de
riego
estn por hacerse
en
buena parte del territorio Una pol tica de control de tica
plagas
No existe
no
Hay esfuerzos aislados pero
propiamente logran articularse
una
pol
por
para
ejemplo erradicar algunas de ellas en un esfuerzo colectivo El tra bajo se deja fundamentalmente a la inversi n individual en pestici
das Una
pol tica de
desarrollo racional de reas cultivadas
con
informa
ci n suficiente sobre
previsiones prcticamente no existen estad sticas tiles para tomar decisiones gerenciales sobre producci n particularmente agraria Una pol tica de desarrollo tecnol gico yue permita ingresar con
del mercado En la
actualidad
514
xito
la
producci n
y comercializaci n de
productos
de exporta
ci n Todo ello
requiere una pol tica crediticia no s lo para la campaa productiva sino para la reconstrucci n de la infraestructura des
truida sistemticamente durante las ltimas dcadas
En la rrollo
sierra
son
necesarias las
siguientes
definiciones para el desa
agrario
Una muy
pol tica
de desarrollo de los recursos h dricos
disponibles
per odo
y de
especialmente
su
lluvias para Una

Una
de almacenamiento del agua del posterior utilizaci n para el riego
pol tica
de desarrollo de la
producci n
oriunda y de apertura
de mercados para ella
pol tica fitosanitaria consistente que permita la utilizaci n des mejorada hasta formas ecol gicamente adecuadas de control de plagas para poder ingresar en mercados que consumen no contaminados Esta ser una forma de contrarrestar el productos
de semilla hecho de la Una
menor
productividad existente
manejo de recursos con criterio de cuenta y pisos ecol gicos permita una elevaci n de la cantidad y calidad de un producci n y mejor nivel de vida para la poblaci n Una pol tica de combinaci n de actividades productivas
de que
pol tica
agropecuarias con actividades artesanales que complementen los ingresos familiares
y de
pequea
industria
Una relaci n ms consistente entre o rural y las ciudades e intermedias porque en la Sierra peruana
pequeas
la nica
probablemente
forma de desarrollo
Desarrollar
una
es
esta combinaci n
pol tica
desde
elemental de crdito
son
Lo
importante
luego
dos cosas la
gramas del Estado
no se
conviertan
en
primera que los pro asistencialistas sino que busquen
promocionar la iniciativa y la capacidad productiva del campesino La segunda que existan no puede haber un sector agrario en una econom a pobre dejado al libre juego de la oferta y a demanda sobre todo cuando se habla de producci n de alimentos que es estratgica para todo proceso
de desarrollo
En el Per
trato
se
ha dictado
una norma
para e desarrollo
agrario
Se
se
del Decreto
Legislativo
885 del O8 de noviembre de 1996 En l
515
establece
un
sistema
focaliza en el los cuales son
promocional para inversi n en el agro que otorgamiento de incentivos tributarios los principales
se
de
La
ley
se
refiere
cultivos
las personas naturales o jur dicas que desarrollen crianza con excepci n de la avicultura la agroindustria
a
y la industria forestal El plazo de el 31 de diciembre del 2001
vigencia
es
de cinco aos hasta
Aplica el impuesto
mfnimo
la renta y
no
la tasa normal
Exonera de tasas administrativas al Ministerio de ci n social

a
Trabajo
y Promo
los
empleadores
a
Exonera de la contribuci n al FONAVI
las remuneraciones de los
trabajadores dependencia
Crea
ria
en un
que laboren para
estos
empleadores bajo
relaci n de
seguro de salud para los
sustituci n del
eI cual el por cada
Rgimen empleador aportar 4 trabajador

destinada
a
normal de
trabajadores de la actividad agra prestaciones de salud por

de la remuneraci n m nima vital
Es una pero la
no
ley
beneficiar aI
nuevo
inversionista
en
el agro
soluciona ningn problema al
actualidad
en
ci n
que lo que requiere es los trminos que hemos indicado al inicio del comentario que
campesino propietario de tierras de una pol tica de est mulo a la produc
ahora hacemos
garantiza la pro privada como en cualquier otra co piedad munal oasociativa Es una plasmaci n en la actividad agropecuaria de los principios de libre iniciativa privada y libertad de empresa comercio
sobre la tierra tanto
en
El art culo contina estableciendo que el Estado forma
industria que ya encontramos
en
los art culos SR y 59 de la Constitu
ci n
principio de que fije l mites y extensi n de tierra segn cada zona Este fue el principio imperante bajo la Reforma exist a una exten Agraria iniciada en 1964 y acelerada a partir de 1969
Sin
embargo acepta
el
516
si n mxima de conducci n
directa variable segn calidades

o
de
se
tierra
expro
en
regiones y producci n agraria pecuazia piaba para distribuirla entre campesinos sin
ltimos aos tierras que
se un
por encima del cual
tierra Si bien
no
hay
los
proceso de redimensionamiento de la extensi n de las tener

en
puede
propiedad siempre queda

norma
la posibilidad
constitucional de establecerlo segn la

El pasan
seen
a
que comentamos
segundo prrafo
trata
de las tierras
su
dominio del Estado para El abandono

es
agrarias abandonadas adjudicaci n en venta a quienes
que de
comprazlas piedad cuando se producen Segn
causal de extinci n del derecho de pro
ciertos supuestos
C digo Civil se produce el pasado veinte aos sin que el pro pietario haya ejercitado las potestades de la propiedad sobre l Segn la ley 26505 del 17 de julio de 1995 en su art culo 5 El abandono de tierras a que se refiere el art culo 88 segundo prrafo de la Constitci n Pol tica del Per s lo se refiere a las tierras ad judicadas en concesi n por el Estado en os casos de incumpli miento de los trminos y condiciones de aquella
abandono del bien cuando han
Deberemos entender por tanto que en materia de tierra agrope cuaria el abandono se refiere exclusivamente a tierras adjudicadas en concesi n por el Estado para lo cual tendr que transcurrir e plazo esta blecido por el inciso 4 del art culo 968 del C digo Civil y que no se ha
el inciso 4 del art culo 968 del
llan afectas recho real
dicha
figura
las tierras de
propiedad
entendido como el de
t pico
norma
Civil
Tambin entenderemos que la se refiere entonces a la
del art culo 968 del C digo
propiedad
un
urbana
Sin
en
embargo
Aroca
plantea
problema particular
del abandono
relaci nalas tierras de las comunidades nativas de la selva

De acuerdo al art culo 88 de la
nueva
Constituci n y el art culo 5

sus
de la
Ley 26505
las tierras abandonadas por
radas al dominio
pblico
producir
cuando las
quedan incorpo venta El abandono se adjudicaci n comunidades nativas incumplan los trminos y con
para su
en en uso
dueos
diciones de los contratos de cesi n
que han suscrito con el Estado
517
por las tierras forestales que les ha
adjudicado
mediante concesi n talar

sus
rboles
cazar
animales silvestres
pescar peces de
cochas y
co
mercializarlos sin autorizaci n forestal
incumplimiento de hoy en d a por una incorrecta aplicaci n de la Ley de Tierras podr significar la declaraci n de abandono de las tierras forestales de
contrato
Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado
casi las dos terceras partes de las comunidades nativas de la selva

Y es que la suelo
ley
no se
ha puesto en eI
caso
de las caracter sticas del
fragilidad ecol gica requiere mantenerlas en des canso cinco aos continuos Tampoco se toma en cuenta la cosmovisi n de los pueblos ind genas que lejos de considerar sus tierras como un
amaz nico
cuya bien
econ mico
tierras
las
son
ven como
la base esencial de la
vida
y que siendo
a
vida las 199
sagradas
y destruirlas ser a destruirse
s mismos
se
Consideramos que el problema tiene que verse y solucionarse no puede tratar a las tierras de selva con los criterios de abandono de las
costa
es
tierras de
bre ellas
cuando su naturaleza y el
trabajo
que
se
puede
hacer
so
considerablemente diferente
En
est mal
general como podemos apreciar el abandono de la propiedad legislado en la combinaci n Constituci n de desarrollo leyes
70
comentamos
Ya
al hablar del art culo
que
pesar que el abandono
estaba
legislado
en
en
neral sobre l
las normas de rango de ley no exist a una norma ge las partes de a Constituci n que tratan de la propiedad
Adems
como
hemos visto
aqu
en
materia de tierras de sierra y selva

utilizar all los criterios de
existen fen menos naturales que abandono que

ne se
impiden
dan
en
la costa Por ende consideramos que el tema tie de la
que elaborarse
mejor
a
siguiente
se
manera
Estableciendo
cules bienes
aplica
cules
no se
aplica
el
99 AROCAMEDINA Los derechoshumnnosde Javier ospueblosind genasen

la CAAAP leglaci n peruana En APEP Derechos Humanos y Pueblos de la AmaZOnla peruana realidad normativa y perspectivas Lima ind genas
CAAAP APEP 1996 p 59
518
abandono Pueden darse

sean
categor as genricas
pero
es
bueno que
conocidas
Establecer los ral y

en
plazos
y condiciones del abandono

son
en
el mbito
ru
el urbano sabiendo que
Resolver expresamente el
y utilizaci n racional de
problemas problema de la diferencia entre abandono la tierra lo que incluye descansos espe problema
del abandono
en
distintos
cialmente en la Resolver
con
zona
de selva
particular
nfasis el
las
concesiones que hayan obtenido las comunidades nativas

En todo caso las tierras que reciba el Estado por abandono deben
ser
adjudicadas
en
venta
es
decir
vendidas
en
subasta
pblica
inversionistas que deseen
adquirirlas
Finalmente queremos recordar yue el art culo 14 de la Convenci n sobre la Eliminaci n de Todas las Formas de Discriminaci n Contra la
Mujer
dedica
una norma
especial
la situaci n de la
mujer
rural Dice
Convenci n sobre la eliminaci n de todas las formas de discrimi naci n contra la
mujer
art culo 14
1 Los Estados Partes tendrn
en
cuenta
los
problemas especiales
que
hace frente la
mujer
rural y el
su
pervivencia
no
econ mica de
importante papel que desempea en la su familia incluido su trabajo en los sectores apropiadas
monetarios de la econom a y tomarn todas las medidas
para asegurar la aplicaci n de las disposiciones de la presente Conven ci n a la mujer de las zonas rurales Es sabido que la
mujer cumple
un
papel
fundamental
en
la familia
ve
rural y
ces
no
s lo
en
en su
rol exclusivo de esposa y madre como muchas
sucede
el mbito
urbano sino que
adems realiza verdaderamente
tareas que
son
esenciales para la sobrevivencia de la familia
chacra
prepara los alimentos que autoconsumir la familia
en
trabaja la el largo
comple
plazo
comercializa la
producci n
hace de pastora y de criadora de los

en
animales domsticos que consumen mentarias como trabajadora fuera del Sin
la casa realiza laboras

etc
hogar
sufre mayor
embargo es tambin uno de los mbitos opresi n en la relaci n entre los sexos
en
los que la
mujer
es
decir
mayor dis
519
criminaci n Y ello
no
s lo por raz n cultural sino inclusive
jur dica
Entre ovos elementos existen los
siguientes
constituida
con no se
Si la familia
no
est civilmente
le reconoce con
dici n de compaera permanente
los derechos que ser an pro
pios de
una
c nyuge
es
durante la existencia de la relaci n de
pareja
A estos efectos no
suficiente
en
el contexto
rural
con
la socie
un con
dad de bienes de que habla el art culo

texto
5 pensada
ms para
urbano
No
se
le suele
n
reconocer
derecho de
comunidades marido
de asociaciones donde la
participar en las asambleas de representaci n la lleva el

hereditazios sobre las
de las
Tampoco se le reconoce usualmente derechos parcelas de propiedad familiar por aplicaci n

o
reglas
urbanas
rurales tradicionales
acceso
Tiene restricciones paza el
Tiene normalmente
menor
grado
al crdito y a ovas facilidades de instrucci n que el var n
Todas lo
estas
limitaciones forman
una
estructura
compleja
en
la que
y los patrones culturales se dan la mano Los Estados tienen por el art culo sealado el deber de lograr una aplicaci n cabal de los
jur dico
principios
acuerdo
mos a
de la
no
discriminaci n
la
mujer
en
en
el mbito
agrario
y de
metodolog a
a
que utilizamos
un
este comentario considera
que
aqu
estamos ante
exigible jur dicamente
travs de las
derecho humano de rango constitucional garant as constitucionales
139 Art culo 89

Art culo 89 Las Comunidades
vas
tienen existencia
legal y
son
Campesinas y las personas jur dicas
Nati
Son aut nomas nal y

como
en en
en su
el
uso
y la
organizaci n en e trabajo comu libre disposici n de sus tierras as

administrativo
dentro del
sus marco es en
lo econ mico y
que la
ley imprescriphble
establece La
propiedad
caso
de
tierras
salvo
en
el
de abandono
previsto
el art culo anterior
520
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunida
des
Campesinas
y Nativas
Antecedentes
en
1933
Las
normas
minadas Comunidades ci n de 1920
protectivas a las Comunidades de Ind genas hoy deno Campesinas y Nativas comienza en la Constitu
Constituci n de
1920 art culo
58 El Estado
su
proteger
a en
la
raza
ind gena
n a con
y dictar
leyes especiales
para
desarrollo y cultura
armo
sus
necesidades
de las comunidades de ind
La Naci n reconoce la existencia genas y la
legal
ley
declarar los derechos que les
corresponden
una
La Constituci n de normatividad
1933 sin embargo estableci
ampl sima
protectiva
de las Comunidades
Constituci n de 1933 art culo 207 Las comunidades de

nas
ind ge
tienen existencia
legal
personer a jurfdica

dad de la
garantiza
la
integri
propiedad
de las comunidades
La
ley organiza
el catastro
correspondiente
Constituci n de 1933 art culo 209 La propiedad de las comuni

dades
es
imprescriptible
por causa de utilidad
inenajenable salvo el caso pblica previa indemnizaci

e
de
expropiaci n
n Es asimismo
inembargable
Concejos Municipales
la recaudaci n ni
en
ni la
corporaci n
autoridad
alguna
intervendrn
en
administraci n de as
rentas
y bienes de las comunidades
Constituci n de 1933 art cu 211 El Estado o rencia dotar de tierras

a
las comunidades de
procurar de prefe ind genas que no las tengan

521
poblaci n y podr ex propiedad particular previa indemni prop sito propiar zaci n Este art culo fue modificado por la ley 15242 que atenu la rigurosidad del procedimiento expropiatorio a fin de facilitar la obtenci n legal de tierras paza las comunidades
en su con
cantidad suficiente para las necesidades de

tal tierras de
Constituci n de 1933 art culo 212 El Estado dictar la
legisla
ci n civil
liares
penal econ mica educacional y administrativa condiciones de los ind genas exigen
en
que las pecu
Antecedentes
Los art culos antecedentes comentamos

son
en
la Constituci n de 1979 de ste que
transcritos
continuaci n
Art culo 161 Las Canunidades
Cmnpeslnas
y Nativas tienen
en su
legal y personer a jur dica trahajo comunal y uso de la tierra as como en ministrativo dentro del marco que la ley establece
existencia ci n
Son aut nomas
organiza
lo econ mico y ad
El Estado respeta y protege las tradiciones de las Comunidades
Campesinas
tes
y Nativas
Propicia
la
superaci n
cultural de
sus
integran
Art culo l63 Las tierras de las Comunidades tivas

son
Campesinas
y Na
inembargahles e imprescriptibles Tanbin son inalienables salvo ley fundada en el inters de la Comunidad y solicitada por una mayor a de los dos tercios de los miembros calificados de sta o en cara de expropiaci n por necesidad y utilidad pblicas En ambos casos con
pago
previo
en
dinero
Queda prohibido el acaparamiento de

dad
Las dos Constituciones tienen
tierras dentro de la Comuni
normas
comunes
respecto de lo si
guiente
Que
las comunidades
campesinas
y nativas tienen existencia
legal
personer a jur dica

522
Que
el la
son
aut nomas
sus
en
su en
organizaci n
en
el
trabajo comunal
en
uso
de
tierras y
lo econ mico y administrativo dentro de
ley
su
En que el Estado respeta que

en
identidad cultural o
sus
tradiciones
un
el
lenguaje general
de las Constituciones tiene
significa
do gruesamente similar
La Constituci n de 1993 da
un
tratamiento distinto a las tierras de
las comunidades
en
dos aspectos
Otorga
su
libre
Establece la
disposici n imprescriptibilidad
de las tierras de comunidades pero
estn afectas al abandono de la
propiedad inembargables imprescrip
La Constituci n de 1979 las declaraba tibles einalienables salvo
el inters de la comunidad y solicitada por dos tercios de los comuneros Tambin pod a haber expro
ley
fundada
en
piaci n por necesidad y utilidad pblica Tanto piaci n deben ocurrir previo pago en dinero
en
la venta como la expro
este
tensi n de 1979 ten a
incorporar
una
las tierras comunales al

en
sentido ha avanzado en su pre mercado aunque no las ha

de este tema la Constituci n de y
incluido completamente disminuido el
Respecto
vocaci n ms
protectiva
tutelar
en
aunque hab a tambin el

caso
rigor
de la inalienabilidad no as
de las institu
ciones del abandono y de la
inembargabilidad
Anlisis
exegtico
El art culo que comentamos se refiere a las Comunidades Campesi ynativas indicando que existen legalmente y que son personas jur di cas es decir que tienen personer a capacidad de ejercer derechos y de
nas
tener
ca
deberes El
segundo
otorga
las comunidades autonom a econ mi de la
yadministrativa
dentro del
marco
ley
existentes
en
Sobre el nmero de comunidades

es
campesinas
el Per
importante
A
el
siguiente prrafo
de 1992
se
marzo
encontraban reconocidas
796 4 Comunidades
523
000 000 poblaci n aproximada de 5 pertenece quechua y en menor proporci n son aymazas Las Comunidades Campesinas tienen autoridades elegidas democrticamente y por lo general tienen vida institucional activa
Campesinas que La gran mayor a
representan
una
la cultura
200
Diversos estudios
se
han dedicado durante muchos aos
la
impor
tancia que las Comunidades Los

tes
principales
Campesinas tienen y tuvieron en el Per se destacan en la literatura son los siguien aspectos que
Son
organizaciones sociales democrticas y aut nomas en las que participan familias comuneras que tienen v nculos sociales econ micos yculturales entre sf Trabajan la tierra individualmente y tambin en comunidad y colaboran entre s para sobrellevar mejor
os
problemas
y las tareas arduas La Constituci n les da

en su
en
este
ar
t culo que comentamos autonom a
organizaci n
Las comunidades
ci n
propia gradas por grupos
del
sector
campesinas constituyen una forma de organiza campesino en nuestro pa s Ellas estn inte
de familias que habitan y controlan determinados
territorios Entre ellas existen v nculos sociales econ micos y cul turales ytienen como prctica consuetudinaria el realizar trabajos colectivos en provecho de la comunidad tales como el limpiar y
reparar los canales de agua construir
nos
o
reparar los puentes cami
la escuela
o
a comunidad
sos
comunidad cultivar las tierras de iglesia el ganado de sta a fin de disponer de recur pastar
la
de la
econ micos que le
permitan
afrontaz gastos colectivos
Las Comunidades
Campesinas se caracterizan por constituir organi aut nomas que funcionan de acuerdo a usos y costumbres ancestrales Son democrticas no s lo porque sus autoridades son elegidas peri dicamente por la comunidad sino
zaciones democrticas y
200 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinaria En VARIOS AUTORES Nuevas perspectivas para la reforma integral de la administraci n de justicia en el PerForo Lima P y G I mpresi onesE L R I 1994 p 79
524
sobre todo porque todas las decisiones importantes de la vida asamblea institucional de la Comunidad en lageneral tomadas son
en
la que
participan
a
todos los comuneros
Son aut nomas pues de
funcionan de manera
independiente
en
como
rgano
gobierno
Estas
pro
nor
pio
mas
y de acuerdo si bien
no
normas
internas de la comunidad
textos
estn contenidas
escritos
rigen
la vida y el
funcionamiento de la Comunidad 201 Las Comunidades
organizaci n productiva trabajo familiar de una de la tierra que en realidad est entregada en derecho a cada parte familia comunera La otra es la del trabajo comn en tierras que son consideradas de la comunidad y de beneficio para todos Hay
una
Campesinas
tienen
establecida sobre dos bases
una es
la del
que recordar que el art culo 89 de la Constituci n establece autono mfa

en
el
trabajo
comunal
puede establecer un esquema general para todas las Comunidades se puede decir que al interior de ellas existe un do
Si bien
no se
ble sistema de
La
uso
de la tierra familiar del
comunero
con su
fami
lia ycolectivo de los explotaci n

a
miembros de la Comunidad
en
conjunto
comu comu en su
familiar
puede producir
sobre tierras consideradas
del dominio del
comunero
nales
explotaci n
Esto
y su familia como sobre tierras colectiva puede ser en beneficio de los

o en
neros en
forma individual
beneficio de la comunidad
conjunto
dependiendo
de la variedad de tierras que tenga la
Comunidad 202
Segn Eguren
las comunidades
modernizaci n de la sierra porque han

taci n de servicios
campesinas han contribuido a la suplido al Estado en la pres

los cuales ste
nunca
importantes
con
lleg
la moder pues s
Las comunidades han nizaci n de la sierra
cumplido
un
papel importante
en
Muchos dudarn de esta
afirmaci n
201 REVILLA V AnaTeresa y PRICE M administraci n de lajusticia Jorge La injormal Lima Fundaci n Manuel J Bustamante de la Fuente 1992 p 33 202 REV ILLA V Ana Teresa y PRICE MJorge Lct administraci n de lajusticia informal Lima Fundaci n Manucl J Bustamante de la Fuente 1992 p 70
525
tambin reductos de tradici n y conservadurismo Pero es innegable que las comunidades han suplido en medida importante
tas
son
muchas carencias derivadas de la desatenci n del Estado vitales para la modernizaci n de la econom a y la cultura construyendo v as de comunicaci n y obras de infraestructura necesarias tanto a
las actividades
productivas
su
vinculaci n al mercado
son
como a
la
educaci n y
des que han
la salud Recientemente comunicarse

con
muchas las comunida
logrado
las redes de informaci n
mundial
con
sus
travs de la instalaci n de antenas recursos
parab licas
costeadas
propios
203
a
Las Comunidades les del de
ayudan
organizar
con su
los escalones ms elementa
Estado contribuyendo
reparticiones pol ticamente
del territorio nacional
organicidad a la constituci n organizadas y conducidas
Las comunidades tambin han
importante
les
en
cumplido y an cumplen un papel la construcci n del Estado nacional en las reas rura
es su
No otra
cosa en
lograda reivindicaci n
Es as
en
muchos
casos
de convertirse
distritos
que las comunidades
logran
lo
que el Estado desde arriba ha mostrado poca

encontrar
capacidad marginados y territorialmente dispersos Muchos grupos de campesinos y de pe queos agricultores forman comunidades nuevas precisamente para
modos de relaci n
con
de hacer
sectores
sociales
lograr formar parte de beneficios por magros 204
la red institucional del que
pa s
fueran
de
una
relaci n
y acceder a los con el Estado
Finalmente Eguren sostiene que cumplen de sobrevivencia de millones de peruanos
una
funci n de garant a
n 203 EGUREN Fernando Cornunidndes campesinos ysu protecci En VARIOS
rinas carnpe y nativos en e nuevo contezro nacio nal Lima CAAAP 1993 p 61 SER 204 EGUREN Fernando Comunidades campesinas y su protecci n En VARIOS AUTORES Cornunidndes cnmpesina y nativas en e nuevo contexto nacio r
nal Lima CAAAP 1993 p 61 SER
AUTORES Comunidades
526
Es razonable dades
finalmente
otra
afirmar
como
hip tesis
que las comuni

a
cumplen
funci n directamente vinculada
las
conse
cuencias de la desastrosa
gesti n
econ mica que vive el
pa s
desde
hace varias dcadas el de asegurar la sobrevivencia de de miles si no algunos millones de peruanos 205
centenares
En relaci nalas Comunidades nativas dice Ana Teresa Revilla
Las Comunidades Nativas
son
menos
en
nmero y
el
en
pobla
po
ci n que las Comunidades

existen
Campesinas Segn
a
censo con
de 1993
una
297 1 Comunidades Ind genas
de la Amazon a pesar de
blaci n total de 190 Sin 297
embargo po blaci n mayoritaria ellas integran 47 grupos tnicos distintos Es decir unidades poblacionales que hablan la misma lengua ocupan
no ser una un
territorio continuo y comparten
una
cultura comn
Censo de Comunidades
Ind genas
de la Amazonia
Per Primer INE 206

reconoci
Las Comunidades Nativas de la Selva
no
fueron
siempre
dasjur dicamente
ver
en
el Per Es
al comentar el art culo 69
ms como hemos tenido oportunidad de de la Constituci n las pol ticas de coloni

es
zaci n amaz nica del Estado Peruano han considerado que

gen
tierra vir s
ydeshabitada
se
lo que desde
luego
nunca
fue cierto Sin
embargo
fue s ntoma del sentir que sobre ella ten an la
Regan
refiere a
su
reconocimiento y
capital y sus pol ticos caracter sticas principales

reconocimiento existencia
de la selva le El
En 1974 el Estado Peruano dio
gal ypersoner a jur dica
las
trmino comunidad nativa
poblaciones ind genas propuesto es el siguiente
205 EGUREN desEnVARIOS Comunidccarnpesinasysuprotecci n Fernando

AUTORES Comunidades enmpesina y nativas r nal Lima CAAAP 1993 p 62 SER VARIOS AUTORES Nuevas
en
el
nuevo contecro
nacio
206 REVILLA Ana Teresa Justicia de Paz y Derecho Consuetudinario En
perspectivas para la rejormn integro de la ForoPyClmpresionesE administraci ndejusticinenelPer Lima L LR

1994 p 79
527
La unidad socio estable vinculada econ mica
un
determi
espacio territorial con un tipo de asentamiento que puede ser nucleado comunidad moderna o disperso comunidad tradicional
nado que
se
autoreconoce
como
comunidad y que
se
diferencia de las
o
otras
unidades socio econ micas
vecinas
sean
nativas
no
Varese
164 1972
El
problema
una
de esta definici n
no es una
es
que en muchos
lugares la
Es
comunidad nativa
ms bien
es
unidad socio estable econ mica
unidad
pol tica
o en su
La unidad socio estable econ mica forma
la familia extensa
ampliada
lo que
se
puede
lla
mar
el clan familiar local

en
El nuevo
no se
sistema despus de veinte
aos
varios
lugares
todav a
ha consolidado y
puede propi
ciar diversos conflictos

De hecho
sus
una
estatutos para incluir el
comunidad aguaruna hace poco ha modificado consejo de jefes de los clanes Ya no
realizan asambleas de go los
comunidad sino asambleas

se
de clanes
Lue
jefes
de los clanes
renen con el
jefe
de la comunidad
para coordinar actividades Han vuelto a una forma tradicional de organizarse que est ms de acuerdo a su realidad
tipo de asamblea contemplada por la Ley una familia numerosa podr a dominar a otras Una organizaci n como el con sejo de jefes de clanes permite una participaci n igual de las diver
En el
sas
familias
Entre los nativos la unidad bsica de la sociedad ms

es
que el individuo
la familia
Tambin
permite
una
mayor
parti
cipaci n
de las
mujeres 207
interesantes las
De esta cita
son
siguientes
anotaciones
La
organizaci n
que da la
a
ley
las comunidades
no
corresponde
ni
a poder que debe ser ejercita do internamente Por ello las comunidades vuelven a sus formas
sus tradiciones ni
la naturaleza del
207 REGAN S Jaime Organizaci n para el desarrollo de las poblaciones 1

nativas En VAREOS AUTORES Culturasnmaz nicas ypol
nuevo
ticanacionnl
un
dilogo Lima
CAAAP 1995 p 21
528
tradicionales de
organizaci n
que aunque parezcan
menos
eficien
dentro tes de la sociedad yue ellas conforman s lo Las comunidades

son
son
instituciones
en
las que la familia
es
ms
miembro de la sociedad que el individuo Por consiguiente los pa trones individualistas de nuestro Derecho deben ser analizados y ta
mizados
antes
de
pretenderse
su
aplicaci n
es
ellas
Dentro de las comunidades nativas

mas rosa
muy
importante adoptar
for
de
se
organizaci n imponga sobre
que eviten que
una
familia poderosa
o nume
las otras y las domine
del territorio de la Amamn a

v a de
En la medida que el Estado se halla ausente de la inmensa mayor a en el Per las Comunidades Nativas son la
organizaci n
ser
de la sociedad en la
en
zona
Asumen muchas funciones
que deber an
estatales
materia de servicios e
inclusive
en
la ad
ministraci n de
justicia
para
sus
miembros
ello
Las comunidades nativas administran
justicia
es una
es
aceptado
respetado
propios tural muy compleja y por

de todas las culturas
el Estado tenga ci n
con
por los
nativos
tanto
La nuestra
sociedad
pluricul
necesitada de
incorporar
los elementos
sus
legitimidad incorporara una norma

en
valores verdades y moral propios para que pol tica Ser a interesante que la Constitu
que reconociera la facultad de administrar
o en
justicia
rrar
asuntos
de m nima cuant a
conflictos menores
como a
lo
establece la
ley
de comunidades nativas
entre
vigente
lo que contribuir a
ce
la brecha que existe
el sistema nacional y las comunidades
208
La propuesta que formula Aroca en la parte final de la cita trans crita ha sido ya incorporada en el art culo 149 de la Constituci n que
comentamos
oportunamente
r 20R AROCA MEDINA Amrico Javier Prnblemc tica de ln Comunidades Nnti EnVAR10SAUTORES rynntivasenelnuevo vns Cornunidaescnmpesinn
contexto
nacional Lima CAAAP 1991 p I R7 SER
529
En relaci nala libre
disposici n
de las tierras de las comunidades
campesinas cido lo siguiente
de la costa la
ley 26845 del 23 de Julio de 997 ha estable
Ley 26845 art culo 5 Los

munales de las Comunidades
rgimen
de la
poseedores de Costa pueden Campesinas propiedad de las tierras que ocupan

comuneros
tiettas
co
de la
acordar el
Ley 26845
ao
art culo 6 Los comuneros

a
podrn
solicitar la
que conducen Para la favor de no menos del por ms de

un
poseedores por ms de un propiedad de las tierras adjudicaci n de dicha solicitud se requiere el voto a aprobaci n cincuenta por ciento de los comuneros poseedores
t tulo de
a
ao asistentes
la Asamblea
Este acuerdo
en
puede
o
realizarse
entre comuneros
poseedores
en
ubicados
el
el mismo Anexo
Sector
alcances sern definidos cuyos
regla
mento
Ley 26845 art culo

rras
7 Para la
adquisici n
de la
en
propiedad
de tie
de las Comunidades por

un
poseedores se requiere
General
El
Campesinas per odo no menor de dos
Costa
que ocupan terceros
aos sin relaci n contractual del treinta por ciento

a
del voto favorable de no
menos
30
de los comuneros calificados de la comunidad asistentes

sea en
la Asamblea
primera
segunda
convocatoria
qu rum necesario
se
para declarar vlidamente instaladas las asam
bleas aque el
refieren los art culos 6 y 7 de la presente
ley
ser
fijado
en
reglamento
Un tema
particularmente
dif cil
con
las comunidades nativas de la

es
Selva
en en
materia del dominio de sus tierras ciertos territorios que reconocen

en
siglos
como
que han habitado durante suyos dentro de los cua
les viven alternativamente
uno
no
masivamente los recursos para las
lugares donde no explotan empobrecer el medio ambiente donde

y
en
otros
parcelas de cultivo tienen que descansar varios aos para recuperar capacidades productivas Adems como es obvio sus mejores tierras estn al borde de los r os que dan agua y permiten la navegaci n y con
sus
ella
la comunicaci n
530
consiguiente la tierra detentada en esas condiciones resulta de importancia pra las comunidades nativas y el rgimen de dominio y tenencia debe ser adaptado a sus circunstancias No debe trasladarse mecnicamente la normatividad que sirve en otros lugazes del pa s Uno de los problemas ms graves es el del abandono que ya vimos a prop si
gran
to
Por
del art culo 88 y que
se
vuelve
tratar en
ste
nueva
De acuerdo al articulo 88 de la culo 5 de la
Constituci n y al art
sus
Ley 26505
las tierras abandonadas por
dueos
en
quedan incorporadas
venta
al dominio
pblico
para
su
adjudicaci n
El abandono se
producir
cuando las comunidades nativas

en
incumplan
uso
los trminos y condiciones de los contratos de cesi n

con
que han suscrito
el Estado por las tierras forestales que les
ha
adjudicado
mediante concesi n talar
rboles
cazar
animales sil
vestres
opescar peces de sus
cochas
y comercializarlos sin auto
rizaci n forestal
Lo que hasta 1995 hubiera sido considerado incumplimiento de contrato hoy en d a por una incorrecta aplicaci n de la Ley de Tierras podr significar la declaraci n de abandono de las tierras forestales de casi las dos terceras partes de las comunidades nativas de la selva
Y es que la
cas
ley
no se
ha puesto
en
el caso de las cazacter sti
del suelo
en
amaz nico
cuya
nerlas
cuenta
descanso cinco aos continuos
la cosmovisi n de los
sus
fragilidad ecol gica requiere mante Tampoco se toma en pueblos ind genas que lejos de consi
ven como
derar
tierras
como un
bien econ mico las

st mismos
la base y
esencial de la vida y que siendo vida las tierras destruirlas ser a destruirse
De otro
a
son
sagradas
209
ci n de
sus
lado el articulo 89 de la Constituci n les da libre disposi tierras aunque considera que su propiedad sobre ellas es
209 AROCAMEDINA Losderechoshumanosdelospueblosind genasen Javier

la CAAAP legislaci n peruana En APEP Derechos Humanos y Pueblos de a Amazon a peruana realidad normativa y perspectivas Lima ind genas
CAAAP APEP 1996 p 59
531
imprescriptible
Las dos
normas
pueden
cohabitar
punto de vista formal las comunidades nativas no lo hacen nadie puede adquirir por usucapi n
Sin
perfectamente desde pueden transferir pero

sus
el
si
tierras
embargo
es
muy discutible que las comunidades nativas pue

no
dan vender sus tierras porque ello ni tampoco
tiene ni mucho sentido

su
econ mico
significaci n positiva
para
cultura
juzga prudente que pudiera liberalizarse el mercado de tie la extin rras incluyendo las tierras comunales porque esto significar a ci n de las comunidades como pueblos la prdida de su identidad y la
No
se
miseria social
Por la sado blos
en
importancia que
reviste para el la
el derecho
internacional
pa s y como ha sido expre protecci n de las tierras de los pue
ind genas debe continuar en el texto constitucional El concepto de propiedad privada no es suficiente para brindar las garant as necesarias a la realidad de las comunidades que tienen y guardan una relaci n espe
tierras con sus recursos naturales para espiritual cultural econ mica y pol tica lo que a su
cial
con sus con su su
existencia social est relacionado tierras 2l0
vez
derecho
la autodeterminaci n y autonomfa
en
sus
Un reciente estudio realizado sobre

nos
ycomunidades nativas arroja

nos
las
problemas de derechos huma siguientes conclusiones sobre el
tema que
parecen ilustrativas y por ello las transcribimos
partir del estudio de casos de los Pueblos Ashninka Aguaruna Shipibo y Yagua formulamos las siguientes conclusiones
A I Tierras y territorio l
ind gena
El territorio representa para los pueblos ind genas de la Amazon a Peruana su fuente de vida y su cultura sin embar go este
espacio
est siendo reducido
210 AROCA MEDINA Amrico Javier Problemtica de ias Comunidades Nati

vas
En VARIOS AUTORES Comunidades
campesinas y
nativas
en e nuevo
contexto
nacional Lima CAAAP 1993 p 188 SER
532
2 1
La declaraci n de abandono sobre las tierras forestales de los
3 1
pueblos indfgenas organizdas como comunidades nativas es una amenaza grave producto de la desaparici n del rgimen de protecci n de tierras que no est mencionado en la nueva Constituci n pol tica Otras causas de la reducci n del territorio de los pueblos in d genas son La extracci n desmesurada de materias primas a La bsqueda de una salida a la presi n de la tierra y su b consiguiente colonizaci n y
c
En muchos casos el sometimiento de las tierras a un proceso de
prospecci n
explotaci n
minera de hidro
carburos y agroindustrial 4 1 Estas circunstancias afectan la posesi tierras que tradicionalmente han
5 1
n y la propiedad de las ocupado los pueblos indfge nas de la Amazon a as como la integridad de la calidad de vida la cultura y la supervivencia del ind gena La deforestaci n la destrucci n de la selva original la dismi
nuci n de la biodiversidad y de los recursos de
caza
y pesca
desequilibran
contra
la dinmica relaci n
tierra ind gena
y atentan
el habita natural y cultural de las comunidades
6 1 Entre tanto los derechos de los tomados

en
cuenta
Debido
en
a esta
pueblos indfgenas no han sido pol tica los colonos se han

con
establecido libremente comunidades nativas

a sus
ciudades y caser os afectando
frecuencia los derechos constitucionales sobre la tierra de las

con
la indiferencia del Gobierno frente
problemas
y necesidades
211
son
Los derechos de los
pueblos
amaz nicos
reclamados por el
Convenio 169 de la OIT
El concepto de tierra como territorio para los
pueblos
nativos
CAAAP 211 APEP Derechos Humanos y Pueblos ind genas de a Amazon a CAAAP peruana realidad normativo y perspectivas Lima APEP 1996 Conclusiones p 227
533
Convenio N 169 OIT art culo 13
La utilizaci n del trmino tierras
en
los art culos 15 y
16 deber
incluir el concepto de territorios lo que cubre la totalidad del

hbitat de las
zan
regiones
otra
que los
pueblos
interesados ocupan o utili
de
alguna
manera
La
propiedad
posesi n
sobre las tierras que les
son
propias
por
tradici n
Convenio N 169 OIT art culo 4

1 Deber
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de pro sobre las tierras que tradicionalmente ocupan los casos apropiados debern tomarse las medidas
piedad
para
y de
posesi n
Adems
en
salvaguardar
no
el derecho de los
tierras que que
estn exclusivamente
pueblos interesados a utilizar ocupadas por ellos pero a las

para sus actividades tra
hayan
tenido tradicionalmente
acceso
dicionales y de subsistencia A este respecto deber prestarse culaz atenci n

a
parti
la situaci n de los
pueblos
n madas y de los
agri
cultores itinerantes
2 Los
gobiernos
debern tomar las medidas que
sean
necesarias
para determinar las tierras que los
dicionalmente
de
propiedad
pueblos interesados ocupan tra ygarantizarla protecci n efectiva de sus derechos posesi n
3 Debern
sistema
jur
instituirse procedimientos adecuados en el marco del dico nacional para solucionar las reivindicaciones de
tierras formuladas por los El derecho de los

existentes
en
pueblos
a
interesados
pueblos
la
protecci n
de los
recursos
naturales
encargadas
tierras y su derecho a participaz en las instancias de utilizarlos administrarlos y conservarlos

sus
Convenio N l69
OIT art culo
15
534
1 Los derechos de los existentes

derechos
en sus
pueblos
interesados a los
recursos
naturales Estos
en
tierras debern protegerse el derecho de

esos
especialmente
a
comprenden
pueblos
participar
recursos
la
utilizaci n administraci n y conservaci n de dichos

2 En caso de que pertenezca al Estado la rales
o
de los recursos del existentes

en
recursos
propiedad de los mine subsuelo o tenga derechos sobre otros las tierras los gobiernos debern establecer o
con
mantener
procedimientos
miras
consultar
los pueblos inte
resados af n de determinar si los intereses de esos pueblos ser an perjudicados y en qu medida antes de emprender o autorizar
cualquier
existentes
programa de prospecci n o explotaci n de los recursos en sus tierras Los pueblos interesados debern participar
sea
siempre
que
que
posible en
una como
los beneficios que reporten tales activi
dades ypercibir
indemnizaci n resultado de
equitativa
esas
por
cualquier dao
puedan
sufrir
actividades
la Costa peruana la el abandono de tie
En relaci nalas comunidades
Ley
rras
26845 ha establecido la
campesinas de siguiente norma sobre
Ley 26845
art culo 10 Procede declarar el abandono
legal
de las
con
tierras de las Comunidades
Campesinas
de la Costa de conformidad
los artfculos 88 y 89 de la Constituci n Pol tica del Per cuando terceros
precarios las tengan dedicadas a la actividad econ mica pblica pac fica e ininterrumpida agraria bajo explotaci n por un plazo no menor de dos aos a la fecha de presentaci n de la soli poseedores
en
condici n de
citud de declaraci n de abandono y de acuerdo

lo 27 del Decreto chos dad
lo
previsto
en
el art cu
Legislativo
667
siempre
que ofertada la compra por di

con
poseedores precarios
sta
no se
hubiera concertado
la comuni
En los
casos en
que
se
se
hubiera iniciado el
procedimiento
de decla
ratoria de abandono sina de la Costa

t tulo de
a
dar por concluido ste si la Comunidad

se
Campe
cuyo favor
encuentran
inscritas las tierras otorga el
propiedad respectivo
53S
El
prrafo
final del art culo 89 establece el deber del Estado de
res
En petar la identidad cultural de las Comunidades Campesina y Nativas ello hay mucho de lo establecido anteriormente tambin en el mbito del
manejo
norma
de sus tierras y del respeto concuerda
a sus
derechos ancestrales que

en su
no
es
sino reconocimiento de identidad cultural

con
verdadera esencia La
la identidad cultural
el inciso 19 del art culo 2 de la Constituci n que
hace
una
declaraci n ms
general
sobre el derecho
nas ante
que olvidar al tratar el tema de las comunidades campesi ynativas que el inciso 8 del art culo 139 de la Constituci n obliga No
hay
la
laguna
de Derecho
aplicar
los
y el derecho consuetudinario Este ltimo es las comunidades
principios generales del derecho especialmente importante en
Tampoco hay
funciones jurisdiccionales
Kondas de
su
que olvidar que el art culo 149 da a sus autoridades cumplidas ciertas circunstancias Las aurori
dades de las Comunidades
esinas Cany
las
y Nativas
con
el apoyo
de las dentro
Campesinas pueden ejercer

que
no
funciones jurisdiccionales
con
mbito territorial de
conformidad
el derecho consuetudinario
siempre
violen los derechos fundamentales de la persona la
ley
con
establece las formas de coordinaci n de dicha jurisdicci los Juzgados de Paz y

con
n especial
las dems instancias del Poder Judicialu

de estos art culos el
Comentamos cada
uno
en
lugar
que les corres
ponde
536
O ESTUD DE LA CONST TUCION
TICA POL DE 1993 TOMO III

de Mazcial Rubio Correa
Este libro
se
termin
de imprimir los talleres
en
el
mes
de
febrero de
1999
e
Editorial
grficos A imprenta DESA S 16521 Ind Reg

en
de
General Vazela 1577 Lima 5 Per
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a
la
imagen trizada Talara
de ciudad cerrada
abierta
1998 215 p
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mano
Fronteras colonizaci n y 544 p
de obra
en
la Amazon a Andina 1998
GORKI GONZALES MANTILLA Poder
judicial
inters
pblico
y derechos
fundamentales
en
el Per
1998 168 p
TONG GYU
HWANG
Posada de nubes y otros poemas 1998 136 p
RENE ORTIZ CABALLERO
Universidad y modernizaci n ert el Per Derecho Pol tico Vol III 1998 124 p
ANTONIO
en
el
siglo
XX
Biblioteca
de
PE A
JUMPA
en
Justicia comunal
los Andes
1998 350 p
ORLANDO PLAZA Desarrollo rural
Enfoques
y mtodos nlternativos 1998 418 p
GUILLERMO PORTOCARRERO
Razones de sangre 1998 304 p

MIRIAM SALAS Estructura colonial del
a
Ayncucho
travs de
sus
poder espaol en el Per Huamanga obrajes siglos XV 1998 Tomo I 612
p Tomo II 572 p Tomo III Anexos
MANUEL VICENTE VILLARAN Lecciones de Derecho Constitucional 1998 716 p
ELENA VIVAR MORALES La
inscripci n registra
de la
propiedad
inmueble
en
el Per 1998 2 t
684 p

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ESTUDIO DE LA CONSTITUCION DE 1993

MARCIAL RUBIO CORREA

Primera edici n febrero de 1999

Cubierta AVA Diseos

Miguel Angel Rodr guez Rea

Estudio de la Constituci n Pol tica de 1993 Tomo 111

Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Cat lica del cuadra

18 San Miguel Lima

0872 460 Tlfs

2291 2870 460 y460 Anexo 220 y 356

ISBN 9972 Colecci n 1 120 42

TITULO II ESTADO Y NACION

TITULO II CAPITULO I ESTADO NACION Y TERRITORIO

1 93 El Plano Nacional 1 93 La 2 1 93 Las

delegaci n de atribuci n legislativa por el Congreso en el Ejecutivo

Los decretos y resoluciones

105 106 109 120 126 141

Derecho peruano 1 2 98 Dualismo y monismo 2 98 Las

constitucionales de tratados 153

2 98 El art culo 3 de la Constituci n 3 98 La colisi n entre el Tratado y la o Art cu 56

162 166 171 177

sobre liberalizaci n del mercado

220 222 232

competencia posiciones dominantes

combatidas por el Estado en pro de la libre

3 106 Las 4 106 5 106

7 106 El INDECOPI 107 Art culo 62 1 107 Las

partes pueden pactar

las clusulas contractuales

de los conflictos de naturaleza

La libertad de comercio exterior El sometimiento

firmados por el Estado y otras personas de Derecho

310 313 316

TITULO III CAPITULO II AMBIENTE Y RECURSOS NATURALES

112 113 114 115 116 117 118

TITULO III CAPITULO IV REGIMEN TRIBUTARIO

124 125 126 127 128 129 130 131

Art culo 76 Art culo 77 Art culo 78

429 432 440 445 450 458 462

Art culo 80 Art culo 81 Art culo 82

475 477 480 486 488 493 495 501

132 Art culo 83

Art culo 86 Artfculo 87 1 136 El fomento y 2 136 La

garant a del ahorro Superintendencia de Banca y Seguros

TITULO III CAPITULO VI REGIlvIEN AGRARIO Y DE

COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS

507 510 518

TITULO II ESTADO Y NACION

pol tica pensamiento constitucional contemporneo

de la sociedad peruana y trata sobre dos elementos esenciales del

y colabora decisivamente existe

moldear la idea de la democracia

representativa que hoy

Rousseau hab a desarrollado sada

de todos los miembros de la sociedad

al sbdito como diez mil

miembro del Estado le

diezmilsima parte de la autoridad soberana aunque est sometido

compone de cien mil hombres pues cada

la condici n de los sbditos no

E sbdito permanece pues siendo uno

pero la relaci n del soberano aumenta

raz n del nmero de indi