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RAMN DE LA CRUZ OCHOA**

El artculo presenta una sntesis de las corrientes tericas sobre el control social, el conflicto y la desviacin social, a partir de las cuales se profundiza en la revisin terica del derecho penal y sus instituciones. The article presents a synthesis of the points of view and theoretical currents for analyzing social control, conflict and social deviance, to then address in greater depth a theoretical revision of criminal law and its institutions. Las races del concepto de control social pueden encontrarse en las ideas de Platn y Aristteles. Todas las escuelas sociolgicas estn de acuerdo en que para la existencia de la sociedad es necesario un grado mnimo de solidaridad, y que en ella impere cierto orden social, premisa de una sociedad moderna. Al decir de Antonio Garca-Pablos de Molina (1996) toda sociedad necesita de una disciplina que garantice la coherencia interna de sus miembros por lo que se ve obligada a desplegar una rica gama de mecanismos que aseguren su conformidad con sus normas y pautas de conducta. Este orden social slo puede ser exitoso con una reducida conflictividad social cuando est regulado en inters de toda la sociedad y existan agencias (las llamadas agencias de control social) que puedan controlarlo, tratando de impedir la marginacin como fenmeno social (Sociology, 1991); cuando ellas pierden poder, la estabilidad social se pone en peligro.
* ** Conferencia pronunciada en la reunin anual de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, ao 2000 Doctor en derecho de la Universidad de La Habana, abogado del Bufete de Servicios Legales Especializados, profesor de la Facultad de Derecho de La Universidad de la Habana, miembro del Consejo Directivo de ILSA, miembro del Consejo de Direccin del Instituto Latinoamericano para la Prevencin del Delito y Tratamiento al Delincuente (Ilanud) de las Naciones Unidas. Correo electrnico: cruzochoa@hotmail.com

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El profesor Bergalli (1998) nos dice: empero el orden social ha de ser mantenido y para ello las sociedades de cualquier gnero han dispuesto de mecanismos para tal fin. Esta actuacin de la sociedad y el Estado slo ser legtima siempre que se realice en un marco legal y de respeto a la dignidad del hombre.

DEFINICIN DE CONTROL SOCIAL

El control social es el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que pretenden promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y normas comunitarias; generalmente actun de forma automtica y el ciudadano las aprehende inconscientemente. Es tambien la capacidad de la sociedad para regularse de acuerdo con principios y valores aceptados mayoritariamente. Tiene dos objetivos: regular la conducta individual, y conformar y mantener la organizacin social. Se ejerce sobre los individuos con la finalidad de ensearlos, persuadirlos y compelerlos a usar los valores aceptados por el grupo con el fin ltimo de lograr una disciplina social que resulte funcional para el mantenimiento de las estructuras que sustenta el Estado. ste debe tratar de mantener o crear las condiciones para la armona social, por tanto tambin podemos definirlo como el agregado de mecanismos a travs de los cuales el orden institucional obrando en defensa y proteccin de sus propios intereses busca el mantenimiento del statu quo, que no es otra cosa que el mantenimiento de determinado estado de cosas en el mbito econmico, poltico y social. En sntesis, el objetivo del control social es defender ese estado social que interesa a quienes controlan el poder, los que se encuentran obviamente interesados en preservar y defender el statu quo social, de ah que el conocido criminlogo italiano Pavarini (1994) nos dice que el control social puede ser examinado como cuestin poltica (por ejemplo, cmo imponer, cambiar, conservar un determinado orden social); en esta perspectiva, el control social es ledo a travs de categoras politolgicas y jurdicas como las de poder, dominio, Estado, derecho, represin, autoridad; como categora sociolgica el control social es interpretado como integracin social y socializacin en una dimensin social.

VAS Y MTODOS DEL CONTROL SOCIAL

Los mtodos del control social son el conjunto de procedimientos por los que una sociedad, un grupo o un lder personal, presionan para que se adopten o mantengan las pautas de comportamiento externo o interno y los valores considerados necesarios o convenientes. El control social puede ser formal o informal. El control social informal trata de condicionar al individuo, de disciplinarle a travs de un largo y sutil proceso que comienza en los ncleos primarios: la familia, la

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escuela, la profesin y la instancia laboral, y culmina con la obtencin de su conformismo, la veneracin a la ley y la obediencia. Los medios ms importantes de este control son las creencias e ideologas sociales, la religin, el arte, la propaganda y la educacin formal o informal. Las instancias de control social informal son eficaces cuando convierten al individuo en un sujeto adaptado que acepta lo que la sociedad le impone. A lo largo de su vida, raramente presentar una actuacin que quebrante las reglas establecidas. Generalmente estos medios informales son ms fuertes cuando hay mayor cohesin social y se logra la motivacin voluntaria de los individuos mediante la indoctrinacin y socializacin, lo cual hace que se logre el consenso. Cuando fallan las instancias informales entra en funcionamiento el conjunto de instancias formales del control que reproducen las mismas exigencias de poder pero de modo coercitivo. Muchas veces los lmites entre ambas es difuso, lo formal puede tender a ser informal y viceversa. Tambin existe lo que algunos penalistas latinoamericanos (Snchez, 1998), reflejando la realidad de la regin, llaman los controles sociales formales espurios que implican la sujecin coactiva a un orden jurdico considerado injusto o amoral, aunque se exprese y legitime en leyes o reglamentos e informales espurios, que implican la sujecin coactiva a un orden difuso y que se manifiestan por acciones ilegtimas o corruptas como las detenciones arbitrarias, la desaparicin forzada de personas, las muertes extrajudiciales, la tortura, el cumplimiento de rdenes ilegales por obediencia del subordinado al superior jerrquico y muchas otras circunstancias que obligan a los sujetos a ajustarse a un orden que rige dentro de la formalidad o de la informalidad perversa. Una caracterstica del control social formal es el establecimiento de procedimientos pblicos y la delegacin en ciertas instituciones para lograrlo; le es inherente, as mismo, cierto grado de formalizacin, la cual cumple importantes funciones: selecciona, delimita y estructura las posibilidades de accin de las personas implicadas en el conflicto, orientndolas; distancia al autor de la vctima y regula sus respectivos mbitos de respuesta, sus roles y expectativas; supuestamente protege a la parte ms dbil y abre vas para la posible solucin del conflicto. Las instituciones sociales estn organizadas para establecer modelos de conducta, de comportamiento. Estas instituciones tienen cierto grado de compulsin, el acento se pone en reglas, leyes y posible recriminacin y pena, sus mejores ejemplos son la ley y la administracin. Norma, proceso y sancin son tres componentes fundamentales de cualquier institucin de control social, orientadas a asegurar la disciplina social, afianzando las pautas de conducta que el poder reclama. La ltima autoridad

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del control social es el Estado con su poder coactivo, que en un Estado de derecho, debe ejercitarse a travs de la ley. La ley es la ms formal y dramtica manifestacin del control social, no obstante muchas veces no es la ms efectiva. En general el cumplimiento de la ley, como dice Roscoue Pound en su obra Control social a travs de la ley, tiene las siguientes dificultades: en muchos casos inaplicabilidad de la maquinaria legal para solucionar muchos conflictos, limitada capacidad de los medios de castigo e intangibilidad de las obligaciones, pena fcil que puede evadirse as como dificultades para encontrar la certeza de los hechos. Sin embargo, el papel del derecho y la ley son importantes por su funcin integradora que sirve para mitigar los potenciales elementos de conflicto y para engrasar la maquinaria social. Es solamente mediante adherencia a un sistema de reglas que el sistema de interaccin social puede funcionar sin romperse y negar conflictos crnicos. El derecho no slo tiene un poder coactivo sino tambin persuasivo y educador e incluso, para el filsofo y socilogo del derecho, el espaol Elas Daz, puede ser un factor de cambio social. En cuanto sistema normativo, el derecho se manifiesta entre otras posibilidades como sistema de seguridad, es decir, como control social para la implantacin y realizacin de un determinado modelo de organizacin social. La ley como modo de control social tiene toda la fuerza, pero tambin toda la debilidad de la dependencia de la fuerza. Sera un error considerar que la ley por s sola puede resolver todas las tareas del control social. La ley debe funcionar apoyando a los mecanismos de control social informal. En toda sociedad se encuentran diferentes rdenes normativos que estimulan la conducta social. Las sociedades organizadas estatalmente se identifican sobre todo porque imponen y conservan la validez de un orden normativo que aspira a la obligatoriedad general, y de hecho es obedecido no slo como proceso consciente sino tambin en razn de que este orden normativo puede ejecutarse mediante la fuerza constituida. ste es el orden jurdico. Las normas jurdicas, sociales, ticas y religiosas, que todas las sociedades tienen, as como la prctica corriente de las mismas, evidencian criterios para la evaluacin de las acciones sociales. De conformidad con estos criterios, cada accin se calificar como legtima, ticamente valiosa, ajustada a la praxis y racional en el contexto social, si se ajusta a las normas establecidas. Una conducta racional as determinada es realizable para los miembros de la sociedad porque corresponde a las normas de accin y a la praxis usual que ofrece para todos el mundo de la experiencia y no slo para personas que puedan colocarse en situaciones excepcionales.

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Todo derecho (sistema de legalidad) deriva de un determinado sistema de intereses y valores que le da legitimidad en sentido amplio, e inversamente, toda legitimidad intenta realizarse a travs de determinado sistema de legalidad. Orden y justicia sern as los dos objetivos a lograr por este sistema normativo que es el derecho, tambin los dos valores desde los cuales intenta legitimarse todo sistema de legalidad.

LA CONDUCTA DESVIADA Y LA CONFLICTIVIDAD SOCIAL

Hay un hecho sociolgico, la conformidad social es la pauta generalizada del comportamiento de los individuos en las colectividades humanas. La conformidad se asimila al sometimiento, al consenso social, al acuerdo y la solidaridad. Algunos individuos y grupos que pierden sus ligmenes consensuales comienzan a actuar de modo disconforme y desviado y, por tanto, en su comportamiento concreto se apartan de las expectativas sociales en un momento dado, en cuanto ste pugna contra los patrones y modelos de la mayora social. La cara opuesta de la conformidad social es la desviacin. La conducta desviada se refiere a esas acciones que violan las normas de la sociedad, y que son socialmente reprensibles y amenazantes. Dado que la desviacin rompe con las normas sociales, las agencias autorizadas y sus miembros reaccionan con el control, la amenaza y la pena. Desde el punto de vista criminolgico la desviacin es cualquier conducta que se aparte de lo considerado normal o socialmente aceptable en una sociedad o contexto social, o se aparte de las expectativas sociales en un momento dado, en cuanto pugna contra los modelos y patrones de la mayora social. Su concepto general es vago e impreciso. La relatividad de la desviacin depende de los diferentes contextos sociales; como dicen algunos criminlogos de izquierda (Spitzer, 1980), la desviacin no puede ser entendida independientemente de una dinmica del control, el estatus de desviado debe ser entendido en el contexto del conflicto poltico econmico, de lo contrario, quedara dentro de la psicologa individual ocultando la naturaleza poltica social de esta definicin y las relaciones injustas que se desarrollan en la sociedad, las cuales generan ideas e intereses opuestos, as como en los conflictos polticos que precipitan su condensacin y las subsiguientes prcticas violentas de castigo. La produccin de la desviacin envuelve todos los aspectos del proceso a travs del cual la poblacin est estructuralmente generada; para un anlisis objetivo de la desviacin necesitamos examinar las caractersticas estructurales y las dimensiones econmicas y polticas de la sociedad en la cual surgen estas definiciones e imgenes. La palabra desviacin (Balan, 1970) es usada cada da ms para entender el comportamiento que difiere de lo normal o de los estndares aceptables de una sociedad a travs de sectores estadsticamente mayori-

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tarios. Los cientficos sociales que estudian el comportamiento desviado asumen que hay un consenso bsico acerca de los valores, la moral y las metas, consecuentemente, la desviacin es un concepto que debe ser evaluado neutralmente ms que un concepto moral. De igual manera, la la designacin de un comportamiento como delito es un caso especial de desviacin; a este concepto se llega a travs de las leyes las cuales son asumidas como parte de un consenso de la sociedad. Por tanto, hay distintos grados de desviacin y hay algunos que verdaderamente daan a la sociedad. La desviacin es un concepto ms amplio que la delincuencia, hay manifestaciones de la conducta desviada, como el alcoholismo, la asociabilidad, la prostitucin, el suicidio y, en general, actividades socialmente molestas, que sin embargo no siempre son delictivas. Las orientaciones, normas, tcnicas y valores de contenido sustancial del grupo desviado comprenden la contracultura. La contracultura es una subcultura en conflicto, opuesta a las normas y valores de la sociedad convencional. Sus valores estn invertidos, los miembros de la contracultura operan en las mrgenes de la sociedad. La contracultura busca la solucin de los problemas de algunos desviados. En este aspecto los miembros de la contracultura difieren de los desviados solitarios que no buscan o no pueden lograr soluciones colectivas para su problema. Sin embargo, como explica Csar Manzano en la obra Derecho y sociedad, los conflictos sociales no surgen slo como fruto de los procesos de desviacin, sino de las diversas formas de disentimiento, contradicciones, rebelin, represin y patologas sociales como expresin consustancial de la vida imperante en la mayor parte de las sociedades modernas. Cuando en una sociedad prevalecen la conducta desviada y el conflicto, se impone la desorganizacin social. La prevalencia y persistencia de las formas de la conflictividad dentro de una comunidad ocurre porque las normas conformistas no pueden ser aceptadas por el consenso de la sociedad, cuando esto se produce ocurre la desorganizacin social y es un indicador de crisis de legitimidad, provocada entre otros factores por el fracaso y la insuficiencia en la satisfaccin de las necesidades sociales, o del fracaso o precariedad en la direccin tico-poltica que ejerce el grupo o grupos de poder en un momento histrico. Esta polarizacin puede provocar una crisis de hegemona que lleve obligatoriamente al desmonte o, en el mejor de los casos, a la reconstruccin de la sociedad imperante.

REACCIN SOCIAL
La reaccin social debe ser entendida como la respuesta de la sociedad y del Estado a la conducta desviada. La reaccin social puede ser formal e institucional (cuando la realizan las instituciones del Estado) o informal. Esta ltima puede considerarse como la suma de respuestas del

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grupo social en contra de las conductas desviadas. Es la accin propia de la sociedad, a travs de mecanismos extraoficiales, mediante la actuacin de la religin, la familia, la escuela, los medios de comunicacin y los partidos polticos. Esta reaccin puede ser muy diversa de acuerdo al grupo que reaccione. Bergalli expresa que esta reaccin social se manifiesta por medios informales de distinta naturaleza: presiones psquicas, burla, desaprobacin o menoscabo de las relaciones. Tambin puede ser fsica mediante la violencia. En ocasiones se utiliza la va econmica, la privacin del puesto de trabajo o salario. Muchas veces se presentan de forma combinada, sirviendo el derecho para excluir algunas respuestas en determinadas ocasiones. Las censuras sociales, al combinarse con las formas ms expresivas del poder y la economa resultan ser las ms importantes caractersticas de las prcticas contemporneas de dominacin y regulacin social. En su libro Criminologa de la reaccin social, la conocida criminloga latinoamericana Lolita Aniyar de Castro explica que la reaccin social puede ser de tolerancia, aprobacin o desaprobacin. En cuanto a la reaccin social formal existen ejemplos como los expuestos por varios autores colombianos quienes afirman que la realidad del pas en los ltimos aos se ha encargado de demostrarnos que en muchas oportunidades la conducta delictiva recibe la condescendencia, acogimiento y admiracin de una parte de la sociedad e incluso en ocasiones del Estado. No siempre el delito y la desviacin generan rechazo social o institucional, sino que en ocasiones es incluso admirado, avalado, respaldado. Estos comportamientos son a su vez generadores de impunidad. En los pases capitalistas muchas veces la sociedad da ms recompensa al delito que a la virtud segn expresa la criminloga inglesa baronesa Barbara Wooton, mencionada en el ya citado libro de Lola Aniyar. En Cuba se han presentado momentos donde ciertas modalidades de delitos contra la economa y la propiedad social, especialmente los que se cometen en los centros laborales, han gozado de determinado grado de tolerancia social. La causa de este fenmeno no puede ser otra que cierto grado de desorganizacin o de disfuncionalidad social. La reaccin social cuando se constituye como respuesta del Estado puede orientarse hacia la prevencin, el control o la represin. La prevencin es la suma de polticas tendientes a impedir el surgimiento o avance de la actividad delictiva mediante instrumentos penales y no penales; debe contemplarse ante todo como prevencin social, esto es, como movilizacin de todos los efectivos comunitarios para abordar solidariamente un problema social, y tambin va dirigida fundamentalmente a influir sobre el origen o causas de la criminalidad. El control es el mantenimiento de un determinado estado de cosas, un control razonable del conflicto, con el menor coste social posible

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para el cual se necesita fuerza y poder, incluso en muchas ocasiones la represin. La represin es la respuesta negativa que el Estado y la sociedad dan al comportamiento desviado; puede darse en el campo legislativo para lo cual el poder criminaliza conductas que entiende delictivas, el Ejecutivo persigue la desviacin en especial las conductas y los hechos que se han convertido en delitos y el Judicial aplica la ley.

DERECHO PENAL
El control social penal es un subsistema en el sistema total de control social. Su especificidad deriva del objeto a que se refiere, no a toda la conducta desviada sino slo al delito as como a sus fines, prevencin y represin, y a los medios que utiliza para ello, las penas y medidas de seguridad, con una rigurosa formalizacin en su forma de operar acorde al principio de legalidad. Pero el control penal como modalidad del llamado control social formal entra en funcionamiento slo cuando han fracasado los mecanismos primarios del control social informal e incluso las formas ms blandas del control social formal que intervienen previamente. Cuando el conflicto social reviste particular gravedad, su solucin no puede quedar a merced de las instancias del control social informal. Entonces interviene el Estado, a travs de la justicia penal, y lo hace sometindose a normas de actuacin escrupulosamente diseadas para asegurar la objetividad de su intervencin y el debido respeto a las garantas de las personas involucradas en el conflicto. Sin embargo, el control social penal tiene unas limitaciones estructurales, inherentes a su naturaleza y funcin, de modo que no es posible exacerbar indefinidamente su efectividad para mejorar de forma progresiva su rendimiento. El control penal en las sociedades que poseen una organizacin jurdica-constitucional y un Estado de derecho, nace a travs de la institucionalizacin normativa. No cabe duda que la positivizacin del derecho penal tiene su origen en una necesidad valorativa del comportamiento humano. El derecho penal objetivo est constituido por aquel conjunto de normas a partir de las cuales la conducta de las personas puede ser valorada como no deseable por los grupos hegemnicos de poder que consideran que debe ser punible. De la citada estructura de control social y de las relaciones entre el control social informal y el formal se desprenden dos consecuencias que afectan al control penal: en primer lugar, la naturaleza subsidiaria de ste; en segundo lugar, la necesidad de una correcta coordinacin e integracin de los dos tipos de control como base para una eficaz prevencin del delito, el cual no debe llevarse slo a travs del control penal formal. En efecto, si todo orden social cuenta con mecanismos primarios de autoproteccin, que deberan ser eficaces, la intervencin del control social for-

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mal slo se legitima en defecto de aqullos cuando la entidad del conflicto exija una respuesta formalizada ms drstica por no ser suficiente la de las instancias informales. La maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos ms agudos que requieran un tratamiento ms severo. Los conflictos de menor entidad pueden y deben ser abordados con instrumentos ms giles y socialmente menos gravosos, el derecho penal debe ser la ultima ratio. El control social penal se sirve de un particular sistema normativo que traza pautas de conducta al ciudadano imponindole mandatos y prohibiciones. La norma penal establece deberes jurdicos, pero su finalidad no puede consistir en la mera creacin de deberes y obligaciones. sta, lgicamente, ha de preordenarse a la defensa de algn bien o inters valioso, es un medio o instrumento, una tcnica que articula dicha proteccin. No se trata de prohibir por prohibir, de castigar por castigar, sino de hacer posible la convivencia y la paz social. Estas normas penales no crean nuevos valores, no constituyen un sistema autnomo de comportamiento humano en la sociedad; como expresa Muoz Conde en su libro Derecho penal y control social, es inimaginable un derecho penal desconectado de las dems instancias del control social, de ah que el derecho penal slo tiene sentido si se le considera como la continuacin de un conjunto de instituciones pblicas y privadas cuya tarea consista igualmente en socializar y educar para la convivencia a los individuos a travs del aprendizaje e interiorizacin de determinadas pautas de comportamiento. Dentro de todo este entramado de normas sociales y penales, la norma penal es la ms vulnerable para mantener el sistema de valores sobre el que descansa la sociedad. El control social penal no debe estar dirigido slo a la efectividad, sino que debe tener en cuenta tambin los principios valorativos que informan la intervencin del derecho penal en el control de la desviacin. El derecho penal slo puede proteger con efectividad a largo plazo los bienes jurdicos cuando las personas, convencidas de lo justo de esa proteccin, cooperan en esa funcin. Su misin ms importante es la reafirmacin y el aseguramiento de las normas fundamentales de la sociedad y la cultura jurdica. Esta misin slo se puede realizar reforzando los valores tico-sociales de la accin y afianzando el reconocimiento normativo. Es necesario tener en cuenta que el sistema jurdico penal trata de compaginar los derechos del individuo, incluso del individuo delincuente, con los derechos de una sociedad que vive con miedo, a veces real y a veces supuesto, en ocasiones alimentado ficticiamente por los medios de difusin y los actores polticos. Por supuesto, la sociedad tiene derecho a defender sus intereses recurriendo a la pena si ello fuera necesario, pero tambin el delincuente tiene derecho a ser tratado como persona y a no

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quedar definitivamente apartado de la sociedad, sin esperanzas de poder reintegrarse a la misma. El derecho penal como todos los sistemas de control social general est pensado para la proteccin de intereses prioritariamente colectivos o sociales incluyendo en ellos los del individuo que integra el colectivo. Slo secundariamente se piensa tambin en los derechos del delincuente. Por otra parte, la misin del derecho penal es limitar el poder punitivo del Estado que en ocasiones, decidido a terminar a toda costa con la criminalidad puede imponer sanciones excesivas y o arbitrarias sacrificando con ello las garantas mnimas de los individuos y la idea de la proporcionalidad.

BIEN JURDICO
Uno de los temas ms polmicos dentro del derecho penal es la respuesta a la pregunta de qu hechos convierte en delito, o sea el proceso de seleccin de lo que debe y puede proteger, de acuerdo con la naturaleza instrumental del derecho penal el cual est dedicado a la proteccin de los valores fundamentales del orden social, esto es lo que se ha dado en llamar la salvaguarda de los bienes jurdicos. Es opinin muy extendida que stos no reciban, ni deban recibir, una proteccin absoluta y uniforme del derecho, sino selectiva, fragmentaria. Slo se protege los bienes ms valiosos para la convivencia; lo hace, adems, exclusivamente frente a los ataques ms intolerables de que pueden ser objeto, esto es lo que caracteriza la naturaleza de la intervencin penal por lo cual slo debe sancionar algunas modalidades de conducta que lesionen o pongan en peligro bienes jurdicos, es decir, los comportamientos ms peligrosos y repudiados por la sociedad. El intervencionismo estatal en el mbito punitivo no debe significar que el derecho a castigar del Estado se ejercite con una extensin mxima respecto a cualquier bien jurdico y cualquiera que sea la entidad del ataque a los mismos, sino que debe limitarse a una intervencin mnima indispensable. En consecuencia, el derecho penal realiza una funcin insustituible, porque la vida en comn de los seres humanos slo es viable si se garantizan eficazmente estos bienes jurdicos. Si no existiera una instancia superior que asegurase la inviolabilidad de la vida, la salud, la libertad, etc., no habra convivencia posible al menos en el estadio actual del desarrollo social. Segn el criterio del bien jurdico, la daosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales que afectan las condiciones de vida del hombre que constituyen los presupuestos indispensables para la vida en sociedad. La teora del bien jurdico es producto del liberalismo del siglo XIX, donde el agudo pensamiento poltico y jurdico de Montesquieu apunt con precisin la necesidad de una fundamentacin de la pena, sobre la base de

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un reconocimiento preciso de que la misma no puede jams ser el resultado de un acto de voluntad caprichosa del legislador. Anteriormente, el ilcito penal apareca en una dimensin eminentemente teolgica cuando el delito era considerado un pecado, una desobediencia a la voluntad divina. La identificacin delito-pecado constituye la caracterstica principal de ese momento. La poca de la Ilustracin, arraigada al control social, si bien no tan favorable para la constitucin de un concepto autnomo del bien jurdico, determin una visin radicalmente distinta de lo social y por tanto del problema penal. La laicizacin y humanizacin del derecho significaron en el orden penal que los valores supremos de la legislacin se encuentren en el sistema social y no en el plano sobrenatural. Partiendo del propio contrato social surgi un derecho a ser respetado y un deber de respetar; el delito apareci como lesin de ese derecho (subjetivo) que resuma a la libertad como derecho. Donde no exista lesin de un derecho subjetivo no existir ningn delito. Desde una perspectiva formal, es Binding (Polaino, 1974) quien configura por primera vez el concepto de bien jurdico, que constituye todo aquello que a los ojos del legislador es condicin necesaria de una vida en orden dentro de la sociedad. Para este autor, el bien jurdico resulta creado por el derecho, establecido dentro del contenido de la norma jurdica, es inmanente a la norma, cada una de ellas lleva en s su propio bien jurdico, no hay posibilidades de establecer sus bases ms all del derecho o del Estado. Para l, bien jurdico es todo lo que en s mismo no es un derecho, pero que a los ojos del legislador es de valor como condicin de la vida sana de la comunidad jurdica, en cuyo mantenimiento inclume y libre de perturbaciones tiene inters desde su punto de vista y que por ello hace esfuerzos a travs de sus normas para asegurarlo ante lesiones o puestas en peligro no deseadas (Bustos, 1994). Sin embargo, para Von Lizst1 todos los bienes jurdicos estn ms all del ordenamiento jurdico, surgen de la vida, por lo cual propugna una concepcin material del bien jurdico y traslada el concepto a un momento previo al derecho positivo, en cuanto a la realidad social, ya que mientras Binding concede al legislador la tarea de determinar lo que debe ser un bien jurdico, para Von Lizst los bienes jurdicos son intereses vitales, condiciones de vida, consecuentemente la norma no crea el bien jurdico, ste resulta previo a ella, lo considera inters jurdicamente protegido; los bienes jurdicos no estn en la norma, sino que la norma ha de protegerlos. Este proceso de seleccin de los bienes que estn en la vida y deben ser protegidos por la norma es tarea segn l de la poltica criminal.
1

Von Lizt establece, segn Polaino en la obra citada, el postulado de que el fin de todo derecho penal se halla exclusivamente considerado por intereses humanos, a lo que con mayor exactitud denomina bienes jurdicos. Para Lizt el origen del bien jurdico es independiente del derecho positivo, y se encuentra por ello en situacin idnea para sealar lmites al legislador penal.

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La Escuela de Kiel2 entre cuyos autores se destacan Gurg Dahn y Friedrich Schaffstein, pretendi la desaparicin del concepto de bien jurdico por su carcter individualista centrado en el sujeto y su libertad, constituyendo un lmite al pueblo y al Estado. Esta postura tuvo como principal caracterstica eliminar todo contenido garantista del bien jurdico y configurar el concepto de un derecho penal de autor, donde se toma como base no la realizacin tpica de determinados bienes sino el desvalor jurdico de la conducta del sujeto. Para autores como Bustos Ramrez esta Escuela elabora su discurso a partir de lo que entiende por social, es decir, el pueblo como grupo humano, no como la suma de individuos, no el individuo como tal; por otra parte, el intrprete del espritu del pueblo, de ese pueblo, es el Estado y en definitiva el jefe de Estado, que es el conductor del pueblo, luego la voluntad del pueblo se confunde con la del jefe de Estado, no hay pues ninguna limitacin a su voluntad y el derecho es un orden concreto del pueblo. El delito equivale a una ruptura de la fidelidad del individuo con su pueblo, por eso el delincuente es siempre un traidor, se trata slo de hacer entonces una tipologa de los traidores y lo esencial, su actuacin, es una lesin del deber y de la fidelidad. Por su parte Welzel (1976), fundador de la teora final de la accin, vuelve a recoger el contenido trascendentalista del bien jurdico al que define como todo estado social deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones, pero adems precisa su contenido social al considerar debe analizarse en conexin con todo el orden social, define al bien jurdico como todo estado social que el derecho quiere resguardar de lesiones. Coloca al bien jurdico ms all del derecho y del Estado cuando afirma que la suma de bienes jurdicos constituye el orden social, y por eso, la significacin de un bien jurdico no ha de apreciarse aisladamente con relacin al mismo, sino slo en conexin con todo el orden social. Welzel considera que la misin del derecho penal consiste en la proteccin de los valores elementales de conciencia, de carcter tico-social, y slo por inclusin la proteccin de bienes jurdicos de los particulares. De este modo, el bien jurdico pierde significacin en la contribucin del injusto, queda absorbido por la proteccin de deberes ticos-sociales contenidos en la norma, perdiendo una funcin autnoma dentro del derecho penal.

Bien jurdico y constitucin

Actualmente algunos autores rediscuten el concepto de bien jurdico vinculado a los fines del ordenamiento jurdico y del Estado. El anli2

A la escuela de Kiel pertenecieron penalistas alemanes caracterizados por su irracionalismo metodolgico, quienes no vacilaron en justificar las leyes antisemitas y discriminatorias en nombre del sano espritu del pueblo alemn y los supremos intereses de la raza aria.

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sis del bien jurdico viene referido a un criterio de seleccin del mismo, es decir, cules deben ser los criterios en la determinacin del bien jurdico, para ello parte de la doctrina recurre a la constitucin como ente seleccionador de los bienes jurdicos (Carbonell, 1997). Los criterios de limitacin del legislador en la tarea de configurar bienes jurdicos slo se pueden encontrar en una fuente jerrquica superior que se imponga por su propia naturaleza; as, la norma constitucional aparece como el instrumento ms idneo para orientar la seleccin de los bienes jurdicos que deben ser protegidos. Se ha aducido la existencia de bienes jurdicos de tutela penal que se deben obtener a partir de los bienes que la constitucin reconoce, o sea a partir de los valores e intereses reconocidos por ella, bienes llamados constitucionales y que llegan a establecer una jerarqua en cuanto al valor que se les da. Otros autores han preferido establecer en lugar de valores constitucionales criterios inspiradores provenientes de la constitucin para tratar de encontrar en sus normas el contenido material respecto de los bienes jurdicos y con base en ellos intentar determinar las reglas y los elementos esenciales de convivencia. Se sostiene conforme a esto que la constitucin ofrece un marco jurdico-poltico general, una llamada orientacin bsica del ius puniendi, sta es la opinin con la cual simpatizamos en lo relativo a las relaciones entre bien jurdico y constitucin.

Las teoras sistmico-funcionalistas del bien jurdico

La idea de la teora funcionalista del bien jurdico parte del funcionalismo sociolgico que se origin con Durkeim en Estados Unidos en los aos 30 del siglo pasado. Segn esta teora del bien jurdico, todos los bienes jurdicos protegidos por los tipos penales se pueden explicar no a partir de su sustrato material sino de la funcin y utilidad que tienen para la vida social. De acuerdo con ello la norma penal es funcional cuando sirve para la consolidacin del sistema, es decir, para la solucin de los problemas del mismo. En el campo del derecho penal la teora funcionalista consiste en justificar que cuando los comportamientos provoquen disfuncionalidad en los sistemas sociales y, como consecuencia, afecten la estructura social, el derecho penal debe reaccionar para proteger tanto el sistema como su estructura. La reaccin penal se medir de acuerdo con las necesidades colectivas, de tal manera que las necesidades del individuo se subordinen a las colectivas. En este contexto, el profesor Amelung, uno de los penalistas europeos que ms ha desarrollado esta teora, profesor de la Universidad de Dresde en Alemania, toma el principio de daosidad social como el criterio que debe tener el legislador para decidir cules son los comportamientos que deben ser sancionados penalmente, los cuales deben estar relacionados con la disfuncionalidad del sistema social y de la estructura del mismo

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y no a los perjuicios ocasionados respecto a los bienes jurdicos, sino al dao que se produce al sistema social o a su estructura. Amelung seala que un hecho, un fenmeno o una norma es funcional cuando contribuye al mantenimiento del sistema y es disfuncional cuando amenaza a la subsistencia de ste. Daoso socialmente ser aquel fenmeno disfuncional que impide o dificulta que el sistema social de la comunidad solucione los problemas relativos a su subsistencia (Gonzlez, 1995). Las teoras sistmico-funcionalistas parten del fundamento de que la pena prevista en las normas tiene la funcin de restablecer la confianza en el derecho, al reparar o prevenir los efectos negativos que la violacin de la norma produce dando por resultado la estabilidad del sistema y la integracin social. Las tesis funcionalistas han sido criticadas fundamentalmente: a) por el hecho de asignar al derecho penal exclusivamente la funcin de conservacin de un sistema social cuya legitimidad, en algunos aspectos, es discutible; b) por no tomar en cuenta la existencia, en muchos casos, de una delincuencia funcional para el sistema social. En el marco de las teoras funcionalistas se considera que el fin esencial del derecho penal no es la proteccin de bienes jurdicos sino la conservacin del sistema y la confianza de los ciudadanos en su buen funcionamiento.

Algunas conclusiones finales sobre el bien jurdico

Al criterio del bien jurdico se le ha objetado que como no puede surgir de la ley, sino que ha de ser previo a ella y emana de la realidad social, su determinacin no puede ser ajena a las convicciones culturales del grupo y, en definitiva, a la tica. Ahora bien, afirmar que la funcin del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos dista mucho de ser una afirmacin clara e inequvoca (Hassemer, 1989). Por ello, aun cuando el concepto de bien jurdico ha servido de bandera de una poltica criminal liberal en los ltimos lustros, fundamentando la necesidad de una intervencin del ius puniendi sometida a lmites, ciertos sectores doctrinales cuestionan su idoneidad al objeto de expresar la funcin del derecho penal. Lo consideran sumamente impreciso y problemtico, su naturaleza material o inmaterial, su pertenencia a la realidad externa o al mundo de los valores o incluso el problema de si cada norma penal ha de procurar necesariamente la tutela de un bien jurdico, son cuestiones muy controvertidas. En todo caso, la objecin ms reiterada advierte sobre la dificultad de construir un concepto prejurdico y material, crtico y limitador del sistema que no se identifique, en puridad, con la propia tica social.

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Desde el punto de vista material, el delito no slo lesiona o pone en peligro el bien jurdico, sino que constituye, adems, una grave infraccin de la tica social; es, al propio tiempo, una lesin del orden jurdico y del orden tico-social externo. Desde antiguo se ha afirmado que el derecho penal representa el mnimo tico de la comunidad, integrado por las convicciones ms profundas y generalmente compartidas en el seno de la misma. En el plano de la realidad, no cabe duda de que el derecho penal ejerce una funcin tico-social que algunos denominan funcin creadora o configuradora de costumbres. Resulta difcil negar el hecho de tal influencia. El problema es si en una sociedad plural y democrtica corresponde precisamente a ste llevar a cabo dicha funcin, y si un cometido moralizador y pedaggico de esta naturaleza legtima la intervencin penal. Es misin del derecho penal garantizar la inviolabilidad de las normas elementales de la tica social, los mandatos y las prohibiciones que constituyen el llamado mnimo tico? Al criterio de la ticasocial se le ha objetado que si las normas penales se basan exclusivamente en las convicciones que de facto dominan en una sociedad, el derecho penal tendra que limitarse consecuentemente a funciones puramente conservadoras del orden moral dominante o de las opiniones medias, sin tener la posibilidad de influir activamente en la transformacin del orden social mismo. Para m el bien jurdico tiene que ver con la persona humana como ente social y por tanto en relacin social; est construido para beneficiar y proteger al individuo dentro de un sistema global social y, a la vez, es fundamentador de la intervencin estatal, posibilitando el funcionamiento eficiente del sistema social. El bien jurdico, por supuesto, no est alejado de la realidad social y por tanto expresa un momento histrico concreto, absorbe un mundo cultural e ideolgico y no es ni puede ser un concepto esttico. De acuerdo con esto un derecho penal democrtico slo puede legitimarse a partir del bien jurdico al que hay que considerar como un concepto poltico-jurdico que en la prctica constituye un lmite al poder punitivo del Estado.

LAS SANCIONES JURDICO-PENALES

La proteccin ms eficaz de los bienes jurdicos la consigue el derecho penal con sus sanciones y con la ejecucin de las mismas. Mientras que los presupuestos legales de la imputacin pretenden un lmite, el control jurdico penal, las penas y medidas buscan que el derecho penal tenga a largo plazo efectos beneficiosos: mejora o rehabilitacin del delincuente o su aseguramiento, intimidacin, reparacin y proteccin de las normas, o proteccin consciente de los bienes jurdicos. Para ello el derecho penal se sirve de dos instrumentos: la pena y la medida, ordenados en un sistema dualista o llamado de doble va. El origen de la pena se pierde en la noche de los tiempos, la medida en cambio

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es de origen ms reciente, en el fondo sta trata de evitar el principio de culpabilidad que limita la pena, proyectando un programa de reaccin propio con presupuestos y metas especficas. La pena se basa en la culpabilidad y se limita por ella; la medida se basa en la peligrosidad. La pena mira al pasado y es, ante todo, represin y retribucin de la culpabilidad; la medida mira al futuro y persigue la prevencin, la evitacin de ataques, con un mayor enfoque a la prevencin especial tendiente a eliminar la peligrosidad del sujeto. Ambas son utilizadas por la ley penal para salvaguardar los bienes jurdicos y deben estar revestidas de las garantas jurdicas. En determinados momentos del desarrollo histrico del derecho penal ha habido cierta tendencia a que prevalezcan criterios de peligrosidad, incluso que desaparezcan las penas y se instauren slo las medidas de seguridad con su gran consecuencia de indeterminacin e inseguridad. En el ltimo tiempo, ante el auge del garantismo en la doctrina penal, se observa en ciertos autores una tendencia al monismo como base de los principios bsicos de la pena, esto lleva a Silva Snchez (1998) a considerar que estamos ante una crisis de doble va, debido a una utilizacin cada vez mayor de la pena con una finalidad preventiva; en algunos pases como Espaa tiene un imperativo constitucional y en otros como es el caso de Cuba se encuentra establecida en el Cdigo Penal como una finalidad de la misma. Por otra parte, cada vez ms la medida deja de ser considerada indeterminada y debe basarse en el principio de proporcionalidad, no aceptndose una medida que est desproporcionada con el hecho cometido o la conducta tenida. En la prctica esta conjuncin de propsitos hace confusa la distincin entre pena y medida. Sin embargo hay otros aspectos que deben ser tenidos en cuenta como es su tratamiento, el cual se supone que en el caso de la medida sea teraputico y obligatorio, y en el caso de la pena voluntario; por supuesto, en la prctica penitenciaria no siempre estas diferencias se cumplen, presentndose casos donde no existe tratamiento teraputico en la medida y donde el tratamiento no es del todo voluntario para el caso de las penas. Otro aspecto es que la medida debe tener un objetivo de prevencin especial y la pena de prevencin general, esto en la prctica del sistema penal muchas veces se pervierte, encontrndose en ocasiones una poltica represiva donde la aplicacin de las medidas conlleva un mensaje preventivo general e intimidatorio. Toda esta situacin hace confusa la distincin entre pena y medida, aunque entendemos que las bases de distincin entre ambas son vlidas y por tanto deben ser mantenidas e incluso reconsiderar las tendencias actuales.

FUNCIN DE LA PENA
La pena es, en efecto, uno de los instrumentos ms caractersticos con que cuenta el Estado para imponer sus normas jurdicas, y su

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funcin depende de las que le asigne el Estado. La justicia y la pena no estn desvinculadas de la poltica. Hay una vinculacin axiolgica expresada entre la funcin de la pena y la funcin del Estado. No se pueden ocultar las premisas polticas de las que depende. El derecho penal de un Estado democrtico debe asegurar la proteccin efectiva de todos los miembros de la sociedad, por lo que ha de tender a la prevencin del delito entendido como aquellos comportamientos que los ciudadanos estimen daosos para sus bienes jurdicos, no en un sentido naturalista ni tico-individual, sino como posibilidades de participacin en los sistemas sociales fundamentales, y en la misma medida que los ciudadanos consideren graves tales hechos un tal derecho penal debe, pues, orientar la funcin preventiva de la pena con arreglo a los principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de proporcionalidad y de culpabilidad. Lo anterior conduce a un derecho penal llamado a desempear, bajo ciertos lmites de garanta para el ciudadano, una funcin de prevencin general, sin perjuicio de la funcin de prevencin especial. El derecho penal debe estar apoyado en el consenso de sus ciudadanos, la prevencin general no puede lograrse a travs de la mera intimidacin que supone la amenaza de la pena para los posibles delincuentes, sino que ha de tener lugar satisfaciendo la conciencia jurdica general mediante la afirmacin de los valores de la sociedad. La fuerza de conviccin de un derecho penal democrtico se basa en el hecho de que slo usa la intimidacin de la pena en la medida en que con ella afirma a la vez las convicciones jurdicas fundamentales de la mayora y respeta a las minoras. Desde esta perspectiva, el derecho penal no slo debe defender a la mayora, sino que ha de respetar la dignidad del delincuente e intentar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal. La pena, en principio, es el medio coactivo ms contundente con que cuenta el Estado. Mediante la pena se puede lcitamente privar de su vida a una persona o tenerla encerrada en la crcel durante aos. La evolucin histrica de las penas se halla, sin embargo, bajo el signo de una paulatina atenuacin de su rigor, paralela a los cambios culturales que se han venido produciendo en la humanidad. Una sociedad pluralista supone la concurrencia de distintos sistemas de valores. Lo que para unos es justo, para otros no lo es. Cada subcultura tiene sus puntos de vista acerca de la justicia, porque cada una tiene su tica. El nico modo de hacer posible la coexistencia democrtica de todos los grupos sociales es renunciar a imponer coactivamente exigencias meramente ticas y limitarse a evitar la lesin de los intereses sociales. La pena aparece como un mecanismo adecuado para garantizar la seguridad ciudadana en la medida en que no resulte ineficaz o no existan otros medios tanto o ms eficaces que aparezcan como preferibles.

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Ciertamente existen medios tanto o ms eficaces que la pena. En primer lugar una poltica social dirigida a disminuir las diferencias sociales existentes y que vaya modificando el sistema social en trminos que aumenten el consenso y haga ms atractiva la participacin en l, en lugar de dar motivos con su mal ejemplo para la desviacin. La mayora de la delincuencia en todas partes del mundo proviene de las capas ms desfavorecidas; quien no desee tener que castigar la pobreza ha de esforzarse, en eliminarla progresivamente mediante una poltica social autnticamente democrtica. sta es la respuesta fundamental que una democracia debe dar al crecimiento del delito, y no la de quienes piden que la democracia venga a apretar los resortes de la represin penal para devolver la seguridad ciudadana.

DOGMTICA PENAL3
La dogmtica penal cumple una de las ms importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurdica en general en un Estado de derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al uso del poder por el Estado que, aunque se encauce dentro de unos lmites, necesita del control y la seguridad de esos lmites. La dogmtica jurdico-penal se presenta as como una consecuencia del principio de intervencin legalizada del poder punitivo estatal, y como una conquista irreversible del pensamiento democrtico. La dogmtica jurdico penal, hace posible sustraer al derecho penal de la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisacin. Cuando menos desarrollada est la dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, y la condena o la absolucin dependern ms del azar y de factores incontrolables. La aspiracin de la dogmtica no ha sido cultivar su disciplina lart pour lart, sino la de obtener seguridad jurdica, levantar un edificio frente a intervenciones perversas. La dogmtica, al posibilitar una adecuacin diferenciada de los casos realmente existentes, sienta las bases de una aplicacin ms proporcionada y justa del derecho penal a las diversas situaciones delictivas. Hay momentos en que se ha pretendido marginar a la perspectiva dogmtica atribuyendo el papel central en el seno de las ciencias penales a las consideraciones criminolgicas o poltico-criminales; ello ha ocurrido en la segunda mitad del siglo XIX y en buena parte del siglo XX motivado por el predominio del pensamiento positivista.

Para Carbonell Mateau en la obra citada, la dogmtica es la obtencin de caractersticas genricas de las normas, y en la categorizacin de los diferentes componentes de ella es donde se realiza la autntica ciencia del derecho penal, se elaboran las teoras jurdicas del delito y la pena, y se obtienen los conceptos generales que permiten hablar de una ciencia ms all de la simple acumulacin de las normas penales.

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EL MODELO DE INTERVENCIN PENAL GARANTISTA EN UN ESTADO DE DERECHO

Existen distintos modelos de intervencin que van desde las tesis abolicionistas, la ideologa del tratamiento hasta el llamado derecho penal garantista. Sin embargo, slo explicaremos los principios que de una manera insoslayable deben estar presentes en un derecho penal democrtico. Hay principios que son universalmente aceptados, stos son: El principio de la proteccin que atiende las pautas que deben regir la delimitacin de los contenidos a proteger por el derecho penal, que suele plasmarse en la idea de la daosidad social, plantea dos exigencias fundamentales a la hora de incriminar una conducta: debe tratarse de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema social en su conjunto, superando el mero conflicto entre autor y vctima, y sus consecuencias deben ser constatadas con la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su valoracin por las ciencias emprico-sociales. Ser a travs de este principio como se lograr una adecuada distincin entre el derecho penal y moral, y en l encontrarn un importante campo de aplicacin las aportaciones de las ciencias sociales. El principio de intervencin mnima conlleva dos subprincipios, el del carcter fragmentario del derecho penal que constrie ste a la salvaguarda de los ataques ms intolerables a los presupuestos inequvocamente imprescindibles para el mantenimiento del orden social, y el de subsidiaridad, que entiende el derecho penal como ltimo recurso frente a la desorganizacin social, el control social no jurdico, u otros subsistemas de control social jurdicos. Sin embargo, el principio de intervencin mnima precisa de una renovacin y profundizacin conceptuales, en la medida que no cabe ignorar que padece en la actualidad de un implcito cuestionamiento. Esto derivado, por un lado, de la potenciacin que estn experimentando los efectos simblicos del derecho penal y del derecho administrativo sancionador, dos subsistemas de control social que no cesan de aumentar sus semejanzas. En los aos 60 y 70 se produjo un poderoso movimiento despenalizador en Europa occidental, que en parte conllev al enriquecimiento del derecho administrativo sancionador en la dcada del 80; ahora se produce un fenmeno inverso, de desadministrativizacin, que traslada al derecho penal contenidos antes no incluidos en l. La acertada exigencia de que un derecho penal administrativo debe asumir en buena medida los principios garantistas penales no debe eximirnos de la tarea de lograr diferencias sustanciales entre ambas ramas del derecho. Todo modelo de intervencin penal que se ajuste a los principios de lesividad e intervencin mnima debe respetar los lmites inherentes a la poltica criminal, sin pretender desarrollar tareas que slo competen a

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una poltica social en toda su extensin. La poltica criminal debe limitarse a contribuir al control social, nunca a sustituir la poltica social. En este sentido, carece de legitimacin para ir ms all de la desviacin. Resultan preocupantes al respecto los intentos de servirse de la intervencin penal para modificar comportamientos socialmente integrados, pero sentidos en cierto momento por lo poderes pblicos como socialmente poco deseados. La utilizacin del derecho penal para tales fines conduce a soluciones autoritarias. En cuanto a las vctimas, debe mantenerse dentro de posibilidades limitadas de actuacin en el marco del proceso penal; a diferencia de las que dispone en el mbito del proceso civil, se fundamenta en la necesidad de mantener la deslegitimacin de la venganza privada an en sus formas enmascaradas, evitando la socializacin de los intereses de la vctima, en torno a cuyas posibilidades de reaccin se agruparan diversos grupos sociales fomentadores de diversas razones de actuaciones desproporcionadas contra el delincuente, evitar una legislacin simblica, tranquilizadora de las vctimas pero carente de efectividad y, en ltimo trmino, de posibilitar un derecho penal que, por estar centrado en una eficaz proteccin de la sociedad, debe seguir girando en torno al delincuente real o potencial, al ser ste el punto de referencia de la prevencin. Resumidamente podemos sealar, siguiendo a Mir Puig (1994), los siguientes principios que deben tenerse en cuenta en el diseo de un derecho penal democrtico: 1. El derecho penal, en principio, est obligado a proteger, a travs de tipos de lesin, los derechos fundamentales de la persona y las libertades pblicas, as como los intereses individuales clsicos como la vida, la salud, la libertad sexual o de movimiento de personas. El derecho penal debe asumir una funcin promocional de proteger, a travs de los tipos de lesin o peligro, valores o intereses colectivos, tales como la salud pblica, la seguridad en el trabajo, la hacienda pblica, el medio ambiente, el derecho de los consumidores, entre otros.

2.

Este autor plantea que lo mejor es ir a un procedimiento de carcter negativo basado en el derecho penal mnimo y lograr con ello: a) La afirmacin del principio de que no es funcin del derecho penal la proteccin de intereses morales, entendiendo por tales aquellos que afectan slo y exclusivamente el fuero interno de la conciencia individual. En el mbito del derecho penal sexual, no deben penalizarse las conductas que simplemente se aparten de lo que se entiende por correcto ejercicio de la sexualidad segn los parmetros dominantes.

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b)

Que tampoco pueden ser objeto de sancin penal aquellas conductas que lesionen valores o intereses vinculados exclusivamente a simples costumbres sociales. Que el derecho penal del Estado democrtico no puede ser utilizado para imponer una determinada ideologa. Esto quiere decir que no es suficiente el rechazo a posiciones ideolgicas para justificar la punibilidad de un comportamiento por parte del Estado. Se requiere adems que haya un dao social, es decir, una repercusin daosa en la esfera de intereses de otros sujetos o de la sociedad misma.

c)

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