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TOMO V JORGE MIRANDA

Tomo V Jorge Miranda Actividade Constitucional do Estado Funes, rgos e actos em geral Funes do Estado
1. Os dois sentidos de funo So dois os sentidos possveis de funo de Estado: como fim, tarefa ou incumbncia, correspondente a certa necessidade colectiva ou a certa zona da vida social; e como actividade com caractersticas prprias, passagem a aco, modelo de comportamento. No primeiro sentido a funo traduz um determinado enlace entre a sociedade e o Estado. A crescente complexidade das funes assumidas pelo Estado decorre do alargamento das necessidades humanas. A funo no tem apenas que ver com o Estado enquanto poder; tem tambm que ver com o Estado enquanto comunidade. No segundo sentido a funo entronca nos actos e actividades que o Estado constantemente, repetida e repetivelmente, vai desenvolvendo, de harmonia com as regras que o condicionam e o conformam. A funo no outra coisa seno uma manifestao especfica do poder poltico, um modo tipicizado de exerccio do poder e carece de ser apreendida num trplice perspectiva-material, formal e orgnica.

2. A funo no sentido de actividade A funo no sentido de actividade pode definir-se como um complexo de actos destinados prossecuo de um fim ou de vrios fins conexos. Cada funo ou actividade oferece trs caractersticas: especfica ou diferenciada, pelos seus elementos materiais (as respectivas causas e os resultados que produz), formais (os trmites e as formalidades que exige) e orgnicos (os rgos ou agentes por onde corre); duradoura e prolonga-se indefinidamente; globalizada, ou seja, tem de ser encarada como um conjunto e no como uma srie de actos avulsos. So os fins do Estado, permanentes ou conjunturais, que determinam o tipo e a feio das actividades dos seus rgos e agentes. Se as funes do estado dependem das normas que as regem, ento todas as funes do estado no podem deixar de ser funes jurdicas e todos os actos em que se desdobram actos jurdicos-publicos. No h actividade do Estado margem do Direito.

3. A elaborao terica das funes do Estado A conceituao ex professo das funes acompanha o desenvolvimento das teorias do Estado e do Direito pblico. No entanto o problema vem de h muito conexo com os problemas das caractersticas, dos fins e dos poderes do estado. Recorde-se as teorias de Aristteles, Bodin, Grcio, Puffendrof, Locke e Montesquieu. Montesquieu refere
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os trs poderes polticos: legislativo, executivo e jurisdicional, que correspondem a funes: distino, em cada poder, de uma facult de statuer e de uma facult dempcher. Estas vo prefigurar algumas das anlises mais recentes sobre funo de fiscalizao e controlo. A teoria integral das funes do estado pretende abranger todas as categorias de funes e de actos a partir da distino entre funes jurdicas e no jurdicas. So funes jurdicas, as de criao e execuo do Direito e compreende a funo legislativa e a executiva (duas modalidade: jurisdicional e administrativa). So funes no jurdicas as que no tm contedo jurdico, e desdobram-se em funo poltica e em funo tcnica. 4. As funes do Estado nas Constituies portuguesas Em todas as constituies portuguesas encontram-se referncias s funes do Estado. As quatro constituies liberais de 1822, 1826, 1838 e 1911 foram assentes no princpio da separao de poderes, pressupondo uma viso das funes, porventura mais orgnico-formal do que material. Na constituio de 1976 o tratamento sistemtico das funes do Estado inexistente. O artigo 22. declara que o estado e as demais entidades pblicas so civilmente, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios e agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio de que resulte violao de direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. 5. Classificao adoptada: funes fundamentais e funes complementares, acessrias e atpicas Na esteira da maior parte dos autores, assentamos numa diviso tricotmica do Estado - funo poltica, funo administrativa e funo jurisdicional. E subdistinguimos na primeira a funo legislativa e a funo governativa ou poltica strico sensu consoante se traduza em actos normativos e em actos de contedo no normativo. Mas esta tripartio no esgota, nos nossos dias, as actividades do Estado ou no as reflecte com suficiente clareza e homogeneidade. Outro tipo de funes so as seguintes: funes fundamentais, funes complementares, acessrias ou atpicas. 6. A funo poltica A configurao de cada funo relaciona-se com a forma (unitria ou complexa) de enlace de povo, poder poltico e territrio e com a ideia de Direito a dominante, com a sua Constituio. Para l de tudo quanto se encontre de comum, observam-se iniludveis variaes e inflexes de pas para pas. O especfico da funo poltica reside na sua incindibilidade total da forma e do sistema de governo. Se os rgos administrativos e os jurisdicionais se aproximam, por seu lado as instituies polticas so apenas aquelas que a Constituio cria e cria em sintonia com a forma e sistema de governo constitucionalmente consagrados. De reconhecer o risco que a associao das funes legislativa e governativa, pois pode afectar o sentido mais tradicional de lei ou se vir a instrumentaliz-la ao servio desta ou daquela ideologia. 7. A funo administrativa e a funo jurisdicional
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Atravs da funo administrativa realiza-se a prossecuo dos interesses pblicos correspondentes s necessidades colectivas prescritas pela lei, sejam esses interesses da comunidade poltica como um todo ou interesses com os quais se conjugam relevantes interesses sociais diferenciados. Por seu turno a funo jurisdicional define o Direito em concreto, perante situaes da vida e em abstracto, na apreciao da constitucionalidade e da legalidade de actos jurdicos.

Nota: Funes do Estado (Paulo Otero) Funo constituinte tem como proposto a feitura da Constituio. A Funo Constituda significa que todas as funes so juridicamente subordinadas Constituio. A funo legislativa traduz-se em normas (actos com generalidade (pessoas) e abstraco (situaes da vida)). Este tipo funo inovadora. A Funo administrativa recai na satisfao das necessidades colectivas (segurana e bem-estar), pode elaborar normas (regulamentos), actos administrativos (concreto e individual), contratos da Administrao Pblica e operaes materiais (no so actos jurdicos). A Funo judicial garante a paz jurdica (aplicao do Direito ao caso concreto) atravs dos tribunais. Estes trs tipos de funes esto inseridas nas funes jurdicas. As funes no jurdicas subdividem-se em funo poltica (conservao e manuteno de uma comunidade) e funo tcnica (componente cientifica que a actividade do Estado tem).

rgos do Estado Conceito


1. Origem do conceito O conceito de rgo surgiu no sculo XIX fruto de dois movimentos distintos: o constitucionalismo, com a multiplicao de centros de poder e a manifestao, no interior do Estado, de diferentes interesses e posies politicas; e o organicismo germnico (Gierke) com a sua concepo do fenmeno estatal como princpio vital e integrao de vontades. 2. rgos e conceitos afins Por rgo de estado entende o centro autnomo institucionalizado de emanao de uma vontade que lhe atribuda, sejam quais forem a relevncia, o alcance, os efeitos que ela assuma; o centro de formao de actos jurdicos do Estado; a instituio de que o estado carece para agir. Cada rgo diferente. O conceito de rgo distinguese do de agente, pois o agente no forma, nem exprime a vontade colectiva; limita-se a colaborar na sua formao ou a dar execuo s decises que dela derivam, sob direco e fiscalizao do rgo. Os rgos so elementos integrantes do estado enquanto ser juridicamente constitudo e os rgos constitucionais so aqueles atravs dos quais o estado actua constitucionalmente. O sujeito o estado, os rgos instrumentos ao seu servio.

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3. rgo e imputao No estado verifica-se a definio normativa de centros de formao da vontade da colectiva e a atribuio a certas pessoas fsicas da funo de os preencherem em concreto, de agirem como se fosse o estado a agir. No h dualidade de pessoas como na representao, legal ou voluntria. H unidade, uma s pessoa (pessoa colectiva) que exerce o seu direito ou prossegue o seu interesse, mas mediante pessoas fsicas (as que so suportes ou titulares dos rgos). Dualidade ocorre na pessoa singular j que nela se acumulam duas qualidades: a de pessoa como particular e como cidado, e a titular do rgo. O rgo no representa a pessoa colectiva; o rgo a pessoa colectiva e esta no pode ter outra dinmica jurdica seno a que lhe vem do rgo. s por causa da representao poltica que se fala em rgos de representativos, mas este no o so por representarem ou deixarem de representar o estado; so representativos porque os seus titulares representam o povo, os cidados, enquanto recebem a representao poltica deles por meio de eleio. A imputao refere-se aos actos jurdicos e os seus efeitos, a representao poltica aos titulares dos rgos e ao sentido ou contedo poltico que imprimem aos actos. 4. rgos e actos com eficcia interna O conceito de rgo revela-se indispensvel para explicar as relaes jurdicas que se estabelecem e desenvolvem entre o estado e os cidados. Todavia no h apenas actos de eficcia externa. H actos com eficcia intra-orgnica, sejam actos de autoorganizao ou decorrentes de auto-organizao, sejam actos interlocutrios no processo ou procedimento de formao da vontade dos rgos. Pode-se justificar a imputao pelo seguinte: Quanto aos actos de efeitos intra-orgnicos, eles so instrumentais ou preparatrios diante de actos especficos do rgo, correspondentes parcela, que lhe cabe, do poder do Estado; Quanto necessidade de adio de actos de vrios rgos para que se produza um acto final do Estado, em rigor a imputao s se dar tambm a final, em face do resultado dessa adio; Nem isto infirmado pela possibilidade de emanao, dentro de um processo ou procedimento, de actos de sentido divergente de dois ou mais rgos, porque ainda o acto final, seja qual for a vontade que prevalea, que se imputa ao Estado; Quanto ao desdobramento orgnico funcional, quer no domnio da funo jurisdicional quer no domnio da funo administrativa, ou se trata de uma adequao para o desempenho de certas funes ou tarefas ou de um desdobramento mais a nvel de pessoas colectivas do que a nvel de rgos.

5. rgos em Direito interno e em Direito internacional A teoria do rgo susceptvel de ser estendida, e tem-no sido, ao Direito internacional. Desde logo, as organizaes internacionais possuem uma realidade essencialmente institucional. Mas tanto elas como os demais sujeitos de Direito internacional tambm s podem agir atravs de rgos nas suas relaes jurdicas. Os
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rgos do Estado face do Direito interno so-no tambm, por conseguinte, face do Direito das Gentes e so as constituies que se estipulam quais os rgos com competncias especificas nas relaes internacionais. Assim, entre ns, o Presidente da Repblica representa a Repblica Portuguesa e no processo de concluso de convenes internacionais intervm ou podem intervir o Governo, a Assembleia da Repblica, o povo por via de referendo e o Presidente.

Elementos
6. O conceito de rgo implica quatro elementos: A instituio ou o oficio sendo instituio na clebre definio de Hauriou, a ideia de obra ou de empreendimento que se realiza e perdura no meio social; A competncia ou complexo de poderes funcionais cometidos ao rgo, parcela de poder publico que lhe cabe; O titular ou pessoa fsica ou conjunto de pessoas fsicas que, em cada momento, encarnam a instituio e formam a vontade que h-de corresponder ao rgo. O cargo ou funo do titular, papel institucionalizado que lhe distribudo, relao especifica dele com o estado, traduzida em situaes subjectivas, activas e passivas. A instituio e a competncia dir-se-iam elementos objectivos, o titular e o cargo elementos subjectivos; nos primeiros dir-se-ia dominar factores normativos e transtemporais, nos segundos factores pessoais. 7. Sentido da competncia A competncia algo instrumental no confronto dos fins ou funes do Estado ou dos interesses pblicos. Seria possvel pensar a competncia em qualquer sistema polticoconstitucional, mas em rigor s importa considerar o conceito quando haja mais de um rgo ou centro de poder. Mutatis mutandis pode tambm aludir-se a competncia quanto s pessoas colectivas de direito privado, na medida em que se torna necessrio ou conveniente distinguir e distribuir por diversos rgos o seu poder, seja associativo, fundacional ou societrio. A competncia pode ser delimitada em razo da matria, da hierarquia, do territrio, do tempo e do valor dos actos. Noutra perspectiva, alude-se, por vezes, a competncia subjectiva para indicar a competncia de um rgo em face da competncia de outros rgos da mesma pessoa colectiva; e alude-se a competncia objectiva para a recortar em razo de matria ou da parcela de funes, atribuies ou interesses que deve prosseguir.

8. Outras classificaes de competncias ou poderes abrangidos nas competncias de rgos so as que contrapem:

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Poderes originrios ou directos (vindos imediatamente de normas jurdica) e poderes derivados ou indirectos (vindos de delegao ou de atribuio de outro rgo); Poderes exclusivos ou reservados (s de um rgo) e poderes concorrentes (concedidos a dois ou mais rgos); Poderes constitucionais (previstos por normas constitucionais) e poderes legais (previstos por normas legais, de legislao ordinria); Poderes materiais (relativos a actos ou funes do estado, directa e imediatamente) e poderes institucionais (ou poderes de uns rgos em relao a outros); Poderes positivos e poderes negativos; Poderes internos (respeitantes organizao e ao funcionamento de cada rgo) e poderes externo (poderes relativos ao exerccio de funes do Estado e a outros rgos).

9. Os titulares e as suas situaes O rgo caracteriza-se tanto pela permanncia e pela continuidade que lhe trazem a instituio, a competncia e o cargo quanto pela precariedade inerente do titular. O titular sempre temporrio: pelo menos, por fora da durao limitada da vida humana ou da capacidade fsica e mental para o exerccio do cargo; e tambm por virtude de regras jurdicas, variveis consoante os sistemas e as circunstncias histricas.

10. A designao dos titulares Os modos de designao dos titulares dos rgos de Estado so variadssimos, quer no passado quer no presente. No possvel aqui seno propor uma classificao, olhando experincia histrica: Entre formas de designao por mero efeito do Direito a sucesso hereditria (sistemas monrquicos e aristocrticos), o sorteio, a rotao, a antiguidade e a inerncia; E entre formas de designao por efeito do Direito e da vontade a cooptao (simultnea e sucessiva), a adopo, a nomeao, a eleio, a aclamao, a aquisio revolucionria. A cada uma destas modalidades correspondem determinadas regras jurdicas. Da sua observncia dependem, em concreto, a investidura no cargo (sujeita a requisitos formais) e a legitimidade de titulo dos governantes.

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Categorias de rgos 11. Classificao dos rgos Os rgos do estado so susceptveis de classificaes estruturais (relativas instituio e aos titulares dos cargos), de classificaes funcionais (respeitantes competncia) e de classificaes estruturais-funcionais (em que se conjugam uns e outros aspectos). Classificaes estruturais: rgos singulares e rgos colegiais consoante tm um ou mais de um titular (assembleias); rgos simples e rgos complexos sendo simples os que, sejam singulares ou colegiais, apenas formem uma vontade unitria; e complexos os rgos, necessariamente colegiais, que se desdobram ou multiplicam, para efeito de formao de vontade, em dois ou mais rgos, uns singulares (Ministros do Governo), outros colegiais (Mesa e as comisses do Parlamento); rgos electivos e no electivos consoante a eleio so ou no o modo de designao dos titulares; rgos representativos e no representativos sendo representativos aqueles em que a eleio constitui vinculo de representao politica (PR) e no representativos, os rgos no electivos e os rgos electivos sem representao politica (Provedor da Justia); rgos constitucionais e no constitucionais - sendo aqueles que a CRP cria e no podem ser extintos ou modificados por lei ordinria; rgos de existncia obrigatria e rgos de existncia facultativa correspondendo os primeiros regra geral, mas podendo, em certos casos a norma admitir que uns rgos venham a criar ou a constituir outros. Classificaes funcionais: rgos deliberativos e rgos consultivos consoante tomam decises ou deliberaes ou actos consultivos ou pareceres; rgos a se e rgos auxiliares sendo estes os que, a titulo consultivo ou deliberativo, coadjuvam outros, de modo a habilit-los melhor a decidir ou mesmo a funcionar; rgos de competncia originria e rgos de competncia derivada conforme possuem competncia originria, directamente provinda da norma jurdica, ou competncia delegada ou atribuda por outro rgo; rgos legislativos, governativos, administrativos e jurisdicionais em razo das funes do estado que desempenham ou em que intervm; rgos de deciso e rgos de controlo, fiscalizao ou de garantia aqueles com competncia para a prtica de actos finais com projeco na vida poltica ou nas situaes das pessoas e estes com

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competncia para a apreciao desses actos, sejam quais forem os resultados da apreciao.

Classificaes estruturais-funcionais: rgos externos e rgos internos sendo estes, em rgos complexos, os que possuem competncia interna; rgos polticos e no polticos consoantes se movam segundo critrios polticos ou outros critrios; rgos primrios e rgos vicrios sendo os primeiros os que tm competncia em condies de normalidade institucional ou para perodos normais de funcionamento e vicrios os que tem competncia de substituio; rgos centrais e rgos locais consoante a sua competncia abrangem todo o territrio ou parte dele; rgos hierarquizados e rgos no hierarquizados se so integrados em estruturas hierarquizadas de deciso ou que no esto integrados. 12. Os rgos de soberania Ao contrrio das constituies de 1822, 1826 e 1838 que enunciavam os poderes do Estado, as constituies de 1933 e 1976 preferiram enumerar os rgos de soberania os seguintes: poder legislativo, poder executivo e o poder judicial. So ento rgos soberanos o PR, a Assembleia da Republica, o Governo, os tribunais e os rgos do governo das regies autnomas.

13. Os rgos colegiais e o seu funcionamento Os rgos colegiais requerem mecanismos complexos de estruturao, de garantia dos direitos dos seus titulares ou membros e de formao e eficcia jurdica da sua vontade. Estes rgos prendem-se com: A constituio dos rgos aps a sua renovao e a verificao dos poderes dos membros; A distino entre plenrio, de uma parte, e comisses e seces, doutra parte; O tempo de funcionamento em cada ano; A sede fsica dos rgos e o local das reunies; A presidncia e a mesa dos rgos; A realizao das reunies plenrias e das comisses e seces; A ordem do dia ou objecto prefixado sobre que elas versam; A publicidade das reunies; O qurum ou numero mnimo de titulares ou membros presentes para o rgo colegial reunir ou deliberar.

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14. As assembleias em especial Na acepo mais geral, assembleia qualquer reunio de pessoas, mais ou menos numerosa e estvel, sempre predeterminada por normas jurdicas, com vista pratica de certos actos ou actividades. As assembleias no so produto de liberdade de reunio. So expresso de poder e so expresses de poder publico, quando se tarte de assembleias de direito constitucional e administrativo.

Vicissitudes
15. Espcies de vicissitudes As vicissitudes objectivas respeitam quer competncia em geral, que competncia em concreto para a prtica de certo e determinado acto. As primeiras podem ser normativas, circunstanciais e decorrentes de vicissitudes subjectivas. As vicissitudes subjectivas concernem aos titulares dos rgos.

16. Vicissitudes objectivas Podem ser vicissitudes normativas: so modificaes das normas que dispem sobre o rgo, nomeadamente as normas reguladoras de competncia. No extremo, podem traduzir-se na sua prpria extino. Podem ser vicissitudes circunstanciais: so modificaes das condies em que o rgo deve funcionar e ate da prpria competncia, em virtude de certas circunstncias tpicas, como as do estado de necessidade. Podem at conduzir substituio de um rgo por outro rgo ou entrada em funcionamento de rgo predisposto para tais emergncias. Podem ser vicissitudes objectivas ditadas por vicissitudes subjectivas: so as variaes da competncia do rgo ou do regime dos seus exerccios, em resultado de situaes especficas ocorridas no titular ou nos titulares.

17. As vicissitudes subjectivas Entre as vicissitudes subjectivas avultam a sucesso provocada por causa irremedivel de vagatura do cargo - e a substituio temporria derivada de acto ou facto de menor gravidade e que no atinge as condies fundamentais de titularidade; e nos rgos colegiais, doutro prisma, a dissoluo e a demisso.