PROCEDIMIENTO CIVIL.

CAPITULO II JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA

PRUEBA INSTRUMENTAL

1 Generalidades
110. CONCEPTO Y CLASIFICACION

a) Tambin se le llama prueba documental o literal, y es la que se produce mediante instrumentos. b) En un sentido amplio, documento es todo objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos (Couture). Documento, en sentido amplio, es toda representacin material destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin del pensamiento: como una voz grabada eternamente. Como el medio comn de representacin material es la escritura, los documentos ms importantes son las escrituras (Chiovenda). En consecuencia, para los que otorgan un sentido amplio al concepto de documento, este sera toda representacin material destinada a reproducir una manifestacin del pensamiento, dentro de la cual no slo caben las representaciones escritas denominadas instrumentos, que no son ms que una especie de los documentos, sino que tambin los otros documentos de carcter no instrumental como son las fotografas, pelculas, cintas magnetofnicas, discos, radiografas, electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos, etc. Es por ello que se ha sealado que constituye un error identificar los documentos como los instrumentos, como lo hacen
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ciertos autores como consecuencia de que los Cdigos de sus pases contemplan solamente los segundos (as ocurre en el C.C. de Napolen y los que se basaron en ste, como el colombiano, el chileno, el espaol, los anteriores italiano y venezolano, etc.; e inclusive en algunos Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal). (Hernando Devis Echanda, Teora General de la Prueba Judicial, tomo II, pg. 542.) Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro ordenamiento jurdico el concepto de documento es sinnimo al de instrumento, puesto que slo se encarga nuestro legislador, por los antecedentes histricos mencionados, de regular slo los documentos como representaciones escritas, y no se le otorga este carcter documental a las otras formas de representaciones del pensamiento. Es as como en el artculo 113 bis del Cdigo de Procedimiento Penal los documentos consistentes en representaciones no escritas no se regulan dentro de la prueba instrumental, sino que como medios de prueba no contemplados en la ley y que siempre llegan a tener un valor probatorio inferior a los instrumentos al servir slo de base de una presuncin judicial. Por otra parte, nuestro legislador utiliza como sinnimos las expresiones de documentos e instrumentos. Es as como por ejemplo dentro del prrafo 4 De los documentos, del Ttulo III del Libro II, Primera Parte, del Cdigo de Procedimiento Penal, slo se encarga de reglamentar los instrumentos pblicos y privados en cuanto a su forma de acompaarse al proceso para que tengan eficacia; y en el prrafo 5 De la prueba instrumental del Ttulo IV del Libro II, Segunda Parte, del Cdigo de Procedimiento Penal, regula el valor probatorio de los instrumentos pblicos y privados. En consecuencia, considerado desde un punto de vista restrictivo el documento, ste pasa a ser sinnimo del concepto de instrumento. Desde este punto de vista restrictivo, documento o instrumento es todo escrito en que se consigna algo. La prueba instrumental es de gran importancia porque no merece los reparos de la prueba testimonial. Este criterio se refleja en el dicho formulado por Montesquieu: La escritura es un testigo que difcilmente se corrompe. Los documentos suministran una representacin permanente y relativamente segura de los hechos que pueden interesar
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ms tarde a un proceso o que suelen hacerse valer en las relaciones de sociedad extraprocesalmente, por lo cual es enorme su importancia como instrumento de certeza jurdica, de realizacin espontnea y pacfica de los derechos. De ah la tendencia inmemorial a exigir el escrito como prueba de ciertos actos jurdicos e inclusive como requisito para su nacimiento y validez, que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto a lo primero y se ha acentuado para lo segundo. La importancia del documento es consecuencia lgica de sus mltiples funciones (Hernando Devis Echanda, Teora General de la Prueba Judicial, tomo II, pgs. 511 y 512). Por otra parte, este medio de prueba es normalmente escaso porque generalmente los conflictos no quedan en un documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el que se requiere como presupuesto la existencia de un ttulo. c) La expresin instrumento es confundida generalmente con la expresin ttulo; pero en esencia son inconfundibles, puesto que, como lo hemos dicho, el instrumento es todo escrito que da testimonio de un hecho, el papel en que queda constancia de una obligacin, la materialidad misma; al paso que el ttulo es la fuente creadora del derecho, es el acto jurdico que sirve de fuente o de causa al derecho que consta en el instrumento. d) Los instrumentos son de dos clases: instrumentos pblicos e instrumentos privados.

2 Instrumentos pblicos
111. CONCEPTO

El artculo 1699, inciso 1, del Cdigo Civil define el instrumento pblico: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario.
112. REQUISITOS

a) De la definicin dada fluyen sus requisitos: 1 el instrumento pblico debe ser otorgado por competente funcionario,
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y 2 debe otorgarse, adems, cumpliendo con las formalidades legales que varan segn el instrumento de que se trata. b) El funcionario es competente cuando en l inciden las circunstancias siguientes: 1 que est autorizado por la ley para el efecto; 2 que acte dentro del marco de las facultades que la ley le otorga, y 3 que acte dentro de su territorio jurisdiccional. El funcionario competente es diferente segn sea la naturaleza del instrumento otorgado. As, en las sentencias el funcionario competente es el juez, cuya firma es autorizada por el secretario del tribunal; en las escrituras pblicas, el notario; en las partidas de nacimiento, matrimonio y defuncin, el oficial del Registro Civil; etc.
113. CLASIFICACION

a) El artculo 1699 del Cdigo Civil establece: Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro pblico, se llama escritura pblica. b) Del artculo transcrito se desprende que los instrumentos pblicos pueden clasificarse en dos categoras: 1 instrumentos pblicos propiamente tales, y 2 escrituras pblicas.

3 Las escrituras pblicas 65

114. CONCEPTO

a) El artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales define en forma ms precisa la escritura pblica que el artculo 1699, inciso 2, del Cdigo Civil. Ese artculo dispone: Escritura pblica es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades que fija esta ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro pblico.
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Nos referiremos en forma muy somera a este tema.

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b) De esta definicin resulta que la escritura pblica es una especie de instrumento pblico; o sea, este ltimo es el gnero, y aqulla, la especie.
115. REQUISITOS

a) Del artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales se desprende que la escritura pblica, para ser tal, necesita la concurrencia de dos requisitos: 1 que sea autorizada por un notario competente con las solemnidades legales, y 2 que se incorpore en su protocolo o registro pblico. b) 1 En cuanto al primer requisito, debemos recordar que el Cdigo Orgnico de Tribunales define al notario en el artculo 399: Los notarios son ministros de fe pblica encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las dems diligencias que la ley les encomiende. Los artculos 402 y siguientes del mismo Cdigo contemplan las solemnidades que deben cumplirse para el otorgamiento de una escritura pblica. c) 2 Con relacin al segundo requisito no est de ms transcribir el artculo 429 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que explica cmo se forma el protocolo. Dice esa disposicin: Todo notario deber llevar un protocolo, el que se formar insertando las escrituras en el orden numrico que les haya correspondido en el repertorio. A continuacin de las escrituras se agregarn los documentos a que se refiere el artculo 415 (los documentos protocolizados), tambin conforme al orden numrico asignado en el repertorio. Los protocolos debern empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro con ms de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarn al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerar en su parte superior con letras y nmeros. En casos calificados, los notarios podrn solicitar de la Corte de Apelaciones respectiva autorizacin para efectuar los empastes por perodos superiores, siempre que no excedan de un ao.
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Cada protocolo llevar, adems, un ndice de las escrituras y documentos protocolizados que contenga, y en su confeccin se observar lo dispuesto en el inciso tercero del artculo 431. Se iniciar con un certificado del notario en que exprese la fecha en que lo inicie, enunciacin del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia. Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificar las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondr al final del protocolo indicando el nmero de escrituras y documentos que contiene y la enunciacin de las que hayan quedado sin efecto. Hay que tener presente que la escritura pblica queda incorporada al protocolo, forma parte integrante de l, y no puede ser desglosada. Lo que obtienen los particulares son copias de ellas, sin que en la actualidad se distinga entre primera o segunda copias. Para terminar con lo relativo a los requisitos, copiaremos el artculo 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que se ha encargado de especificar las condiciones, aunque en forma negativa, que debe llenar una escritura pblica. Establece: No se considerar pblica o autntica la escritura: 1. Que fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal; 2. Que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente; 3. En que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artculo 408; 4. Que no est escrita en idioma castellano; 5. Que en las firmas de las partes o del notario o en las escrituras manuscritas, no se haya usado tinta fija, o de pasta indeleble, y 6. Que no se firme dentro de los sesenta das siguientes de su fecha de anotacin en el repertorio.

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116. DE LA PROTOCOLIZACION

a) Escritura pblica no es lo mismo que documento protocolizado. La protocolizacin es una institucin de gran importancia reglamentada por el Cdigo Orgnico de Tribunales. b) El artculo 415, inciso 1, del citado cuerpo de leyes define la protocolizacin: Protocolizacin es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. Ya hemos visto lo que, segn el artculo 429 del Cdigo Orgnico de Tribunales, debe entenderse por protocolo,66 que no est formado sino por la materialidad de las escrituras pblicas. Ahora bien, el artculo 415 del Cdigo recin citado nos dice que protocolizar es agregar un documento al final de un registro o protocolo. Ntese, entonces, que las piezas protocolizadas no forman parte integrante del protocolo, sino que van anexas, agregadas a l. c) El inciso 2 del artculo 415 agrega: Para que la protocolizacin surta efecto legal, deber dejarse constancia de ella en el libro repertorio el da en que se presente el documento, en la forma establecida en el artculo 430. En la prctica, se hace una pequea escritura pblica donde se deja constancia del hecho de la protocolizacin y de las dems circunstancias a que se refiere el inciso 2 del artculo 415, recin transcrito. Este certificado s que queda incorporado al protocolo o registro del notario.
117. IMPORTANCIA DE LA PROTOCOLIZACION

a) La importancia y utilidad prctica de esta institucin son enormes, entre otras, por las siguientes razones: b) 1 Porque un instrumento privado adquiere fecha cierta respecto de terceros, entre otros casos, desde que se protocoliza (art. 419 del C.O.T.). c) 2 El documento protocolizado queda guardado y protegido de toda substraccin y adulteracin, ya que slo podr
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Vid. supra N 115, letra c).

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ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial (art. 418 del C.O.T.). d) 3 Porque pueden obtenerse del documento, protocolizado todas las copias autorizadas que se deseen (art. 421 del C.O.T.), y e) 4 Porque, segn el artculo 420 del Cdigo Orgnico de Tribunales, hay algunos documentos privados que una vez protocolizados pasan a tener la misma fuerza que un documento pblico. Ellos son: 1) los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; 2) los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolizacin se haya efectuado, a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al de su otorgamiento; 3) los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente; 4) las actas de oferta de pago, y 5) los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y traducciones efectuadas por el intrprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que hayan servido para otorgar escrituras en Chile.

4 Agregacin en juicio
118. INSTRUMENTOS QUE DEBEN SER CONSIDERADOS PUBLICOS EN JUICIO

a) El artculo 342 establece que se considerarn como instrumentos pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que les den este carcter, los siguientes instrumentos: b) 1 Los documentos originales. Son aquellos que corresponden al otorgamiento y que son suscritos por las partes y/o el funcionario pblico. c) 2 Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer. Sobre ellas dispone el artculo 343: Cuando las copias agregadas slo tengan una parte del instrumento original, cualquiera de los interesados en el pleito podr exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas.
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La jurisprudencia ha establecido que las copias tomadas en los libros que llevaban las autoridades bolivianas en los territorios cedidos por esa Repblica a Chile y autorizadas por el notario chileno a cargo de quien se halla el archivo de la correspondiente oficina pblica boliviana, son instrumentos pblicos y no necesitan del requisito de la legalizacin.67 d) 3 Las copias que, obtenidas sin los requisitos sealados en la letra anterior, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres das siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas. Ello significa que una copia simple tambin puede ser considerada como instrumento pblico, si citndose a la parte contraria para que la objete no lo hace dentro del plazo de la citacin. En este sentido se ha sealado que el hecho que los documentos en referencia sean fotocopias no constituye causal legal de objecin. Tampoco lo es el hecho que a la demandada no le conste la veracidad, autenticidad e integridad de dichas copias, atendido lo establecido en los artculos 342 y 346 del C.P.C. El hecho de emanar de terceros y ser impertinentes al juicio, es materia que tiene que ver con el valor probatorio de los documentos, alegaciones que, en consecuencia, tampoco constituyen causal legal de objecin (SCS, R.D.J. 1996, t. XCIII, 2 Parte, sec. 1, pg. 79, C. 7). e) 4 Las copias que objetadas en el caso de la letra anterior, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria. El cotejo de documentos es la gestin a que se refiere el presente nmero y se puede definir como la comprobacin que se hace judicialmente de una copia simple o autorizada con su original o con otra copia que haga fe respecto de la parte contraria.68 El cotejo lo debe efectuar el juez; sin embargo, la ley lo autoriza para que designe un ministro de fe para que lo efecte, como un notario, un receptor, el secretario del tribunal o el mismo funcionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio (art. 344).

C. Sup., Rev. VIII-II-1-323. No debe confundirse el cotejo de documentos con el cotejo de letra, estudiado en el prrafo 10 de este captulo.
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f) 5 Los testimonios que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que renan las condiciones indicadas en la letra anterior. Es ste un caso de excepcin, que constituye de todos modos una medida para mejor resolver, de acuerdo con el artculo 159.
119. A INICIATIVA DE QUIEN SE PRODUCE LA PRUEBA INSTRUMENTAL

a) La prueba instrumental se produce a iniciativa de las partes. b) Excepcionalmente puede producirse a iniciativa del tribunal, como una medida para mejor resolver, dada la facultad que le otorga el artculo 159, N 1. En este caso, la agregacin de los documentos al proceso deber producirse cuando la causa est en estado de sentencia (art. 159, inc. 1).
120. INSTRUMENTOS EN PODER DE UN TERCERO O DE LA CONTRAPARTE

a) El artculo 349 soluciona la situacin que puede presentarse a los litigantes en caso que no tengan en su poder instrumentos que van a servir de antecedentes al juicio por encontrarse ellos en poder de un tercero extrao al pleito o de la contraparte. Dispone este artculo: Podr decretarse, a solicitud de parte, la exhibicin de instrumentos que existan en poder de la otra parte o de un tercero, con tal que tengan relacin directa con la cuestin debatida y que no revistan el carcter de secretos o confidenciales. Los gastos que la exhibicin haga necesarios sern de cuenta del que la solicite, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre pago de costas. Si se rehsa la exhibicin sin justa causa, podr apremiarse al desobediente en la forma establecida por el artculo 274; y si es la parte misma, incurrir adems en el apercibimiento establecido por el artculo 277.
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Cuando la exhibicin haya de hacerse por un tercero, podr ste exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de fe. b) La exhibicin consiste en mostrar el instrumento para que se examine, sin que sea necesario dejarlo agregado a los autos. La ley exige dos requisitos para que pueda autorizarse la exhibicin: 1 que los documentos cuya exhibicin se solicita estn relacionados directamente con la cuestin o asunto controvertido, y 2 que por su naturaleza no revistan el carcter de secretos o confidenciales. c) La diligencia de exhibicin deber practicarse ante el tribunal que conoce de la causa; sin embargo, cuando la exhibicin haya de hacerse por un tercero ajeno al pleito, ste puede exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de l por un ministro de fe. d) Qu se entiende por justa causa de negarse a exhibir un instrumento? Es una cuestin de hecho que los tribunales resolvern soberanamente en cada caso particular. e) Si el tercero ajeno al pleito rehsa la exhibicin sin justa causa incurre en sanciones consistentes en multas y arrestos; si es la contraparte quien la rehsa, incurre, adems de esas sanciones, en el apercibimiento indicado en el artculo 277, que consiste en que la parte que rehsa la exhibicin no podr hacer valer ese instrumento ms tarde en apoyo de sus derechos.
121. COMO DEBEN AGREGARSE LOS DOCUMENTOS PUBLICOS AL PROCESO

a) Los instrumentos pblicos acompaados por las partes al proceso, cualquiera que sea su naturaleza, deben agregarse con citacin de la contraparte. Dentro de ese plazo de citacin, que es de tres das y fatales, la parte en contra de quien se hace valer el documento puede formular las observaciones que crea convenientes en apoyo de sus derechos. b) Si el instrumento no se acompaa con citacin y el juez en su provedo tampoco la da, no puede considerarse en la sentencia; pues si el juez lo hace incurre en un vicio de casacin en la forma y la sentencia que dicte puede ser anulada
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(art. 768, N 9 en relacin con el art. 795, N 5). Sin embargo, la Corte Suprema ha estimado que no es suficiente para constituir causal de casacin en la forma la falta de citacin al mandarse agregar unos documentos, si se notific a la parte contraria la providencia recada en el escrito con que se acompaaron y sta se impuso de ellos, observando que eran ineficaces para el objeto con que se presentaron, con lo cual qued subsanada la omisin de la citacin.69
122. OPORTUNIDAD EN QUE DEBE RENDIRSE LA PRUEBA INSTRUMENTAL

a) La prueba instrumental puede producirse en cualquier estado del juicio, hasta el vencimiento del trmino probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia (art. 348, inc. 1). b) Sin embargo, si la agregacin de los instrumentos al proceso se decreta como una medida para mejor resolver del tribunal, ella se produce en todo caso, una vez citadas las partes para or sentencia, en primera instancia, y de la vista de la causa, en segunda; pues estas medidas debe usarlas el tribunal cuando el proceso est en estado de sentencia (art. 159, inc. 1, N 1). La agregacin de los documentos que se presenten en segunda instancia no suspende en ningn caso la vista de la causa, pero s el fallo, pues no puede el tribunal resolver la causa en tanto no haya transcurrido el trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella (art. 348, inc. 2).
123. INSTRUMENTOS PUBLICOS OTORGADOS EN PAIS EXTRANJERO

a) El artculo 17 del Cdigo Civil dice: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.
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C. Sup., Rev. XLI-II-1-404.

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La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. Este artculo consagra el conocido principio romano lex locus regit actum y se refiere slo a las formalidades de los instrumentos pblicos; pero podemos estimar que es una regla general que rige en todos los casos, tanto a los documentos pblicos como a los privados. b) De la disposicin transcrita resulta que los requisitos que deben concurrir para que tengan valor en Chile los documentos otorgados en el extranjero son: 1 que la forma de ellos se ajuste a la ley del pas donde se otorg, y 2 que se acredite su autenticidad, vale decir, el hecho de haber sido otorgados realmente de la manera que en los instrumentos se expresa. c) El procedimiento tendiente a obtener la autenticidad de un instrumento pblico otorgado en el extranjero se llama legalizacin. Se refiere a esta materia el artculo 345. Segn l, los instrumentos otorgados fuera de Chile deben ser debidamente legalizados. Se entiende que lo estn cuando en ellos consta su carcter pblico y la autenticidad o verdad de las firmas de las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn las leyes o las prcticas de cada pas, deban acreditarlas (art. 345, inc. 1). d) La legalizacin comprende dos etapas: 1 la legalizacin en el pas extranjero, que escapa al conocimiento y control del legislador chileno, y 2 la legalizacin en Chile, que est regida por el inciso 2 del artculo 345. Esta disposicin estatuye: La autenticidad de las firmas y el carcter de estos funcionarios se refiere a las personas que han autorizado el documento y a los funcionarios del pas extranjero se comprobar en Chile por alguno de los medios siguientes: 1 El atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores;
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2 El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relacionas Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos; y 3 El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica. e) La legalizacin no es un acto procesal, sino administrativo; por consiguiente, no requiere como formalidad una orden judicial previa.
124. INSTRUMENTO OTORGADO EN LENGUA EXTRANJERA

a) Los documentos otorgados en lengua extranjera pueden presentarse al proceso en dos formas: 1 traducidos al castellano, y 2 en su idioma original. b) En el primer caso, se acompaa el documento con su traduccin; y valdr sta salvo que la parte contraria exija, en el trmino de seis das, que sea revisada por un perito. Solicitado el perito, lo designa el tribunal.70 En cuanto a las costas que irrogue el peritaje, sern de cargo de quien presente el documento, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre costas en la sentencia definitiva (art. 347, inc. 2). c) Si el instrumento se acompaa al proceso en su idioma original, el tribunal mandar a traducirlo por el perito que designe, a costa del que lo presenta, sin perjuicio, tambin, de lo que se resuelva sobre las costas en la sentencia definitiva (art. 347, inc. 1).

70 La designacin del perito por el tribunal, en la forma indicada, constituye una excepcin al principio general sobre su nombramiento, que indica el art. 414, pues ellos son nombrados por las partes, salvo que estn en desacuerdo.

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5 Valor probatorio de los instrumentos pblicos

125. CONCEPTO

Los principios sobre el valor probatorio de los instrumentos pblicos estn establecidos en los artculos 1700 y 1706 del Cdigo Civil. Art. 1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular. Art. 1706. El instrumento pblico o privado hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato. Estudiaremos el valor probatorio de los instrumentos entre las partes y con respecto a terceros.
126. VALOR PROBATORIO ENTRE LAS PARTES

a) Al respecto precisa distinguir entre el hecho de haberse otorgado el instrumento, su fecha y la verdad de las declaraciones contenidas en l. b) El instrumento pblico hace plena fe entre las partes del hecho de haberse otorgado (art. 1700 del C.C.); y no slo de ello, sino que al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese (artculo 17 del C.C.). c) El instrumento pblico tambin hace plena fe entre las partes en cuanto a su fecha (art. 1700 del C.C.). d) Ahora, cul es la fe del instrumento respecto a la verdad de las declaraciones de las partes? En lo que a ello se refiere es preciso distinguir entre la verdad del hecho de haberse efectuado la declaracin y la verdad de lo declarado. Con relacin a la primera cuestin, o sea al hecho de haberse realmente efectuado las declaraciones de los interesados, el
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instrumento hace plena prueba, porque l est atestiguado en el propio documento por el atestado del funcionario pblico. Respecto a la verdad de lo declarado por las partes, es necesario distinguir entre declaraciones dispositivas y declaraciones enunciativas. 1 Es declaracin dispositiva la que se hace con el fin de expresar el consentimiento, de manifestar la voluntad necesaria para dar vida a un acto jurdico, ya se trate de los actos que crean derechos y obligaciones o de los que las extinguen o modifican. Conforme al artculo 1700 del Cdigo Civil, el instrumento pblico no hace fe de la verdad de las declaraciones dispositivas que contiene; l no garantiza que la declaracin sea sincera; no atestigua que el acto jurdico otorgado no sea simulado. Sin embargo, la ley presume que esas declaraciones son sinceras, porque lo normal es que los actos jurdicos que se otorguen sean reales y no simulados; en consecuencia, quien sostenga que esas declaraciones dispositivas son simuladas, no reales, debe acreditarlo. Pero esas declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento hacen plena fe contra las partes, pues as lo establece expresamente el artculo 1700 del Cdigo Civil. 2 La declaracin enunciativa simplemente refiere hechos. Es una simple relacin de cosas, no crea acto alguno. Por regla general, no hace plena fe; salvo que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto, en cuyo caso, dado lo dispuesto en el artculo 1706 del Cdigo Civil, el instrumento pblico hace plena fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo.71

Las declaraciones enunciativas, cuando no tienen relacin directa con lo dispositivo del acto, tienen el mrito de una confesin extrajudicial, que, en conformidad al art. 398 del C.P.C. slo sirve de base a una presuncin judicial; pero si la confesin judicial ha sido prestada en presencia de la parte que la invoca, ella tiene el mrito de presuncin grave para acreditar los hechos a que se refiere; por consiguiente, si es alguno de los comparecientes al instrumento pblico el que invoca la declaracin enunciativa de otro, sta tiene el carcter de presuncin grave para acreditar los hechos declarados.

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127. VALOR PROBATORIO RESPECTO A TERCEROS

a) El instrumento pblico tiene pleno valor probatorio respecto a terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y en cuanto a su fecha, al igual que entre las partes. b) En cuanto a su contenido. Desde luego, el instrumento hace plena fe, tanto entre las partes como frente a terceros, del hecho de haberse efectuado las declaraciones en l contenidas o sea, a la existencia de esas declaraciones; y la fe del documento es completa, aun frente a terceros, para acreditar los actos y contratos de que l da cuenta, pues la existencia de las declaraciones que crean el acto o contrato no puede discutirse, y como tales declaraciones se presumen sinceras, el acto o contrato mismo queda plenamente probado. La jurisprudencia no ha vacilado en dar pleno valor probatorio al instrumento pblico y ha resuelto que hace fe, tanto entre partes como contra terceros, de los actos y contratos que expresa.72 En tal sentido, se ha mencionado que el artculo 1700 del Cdigo Civil seala que las declaraciones formuladas por las partes hacen plena fe en contra de los declarantes. Al respecto, corresponde distinguir entre la formulacin de las declaraciones de las partes y la verdad o sinceridad de estas declaraciones. En cuanto a esto ltimo, aun cuando el instrumento pblico no hace plena prueba, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque de acuerdo al principio fundamental del onus probandi, lo normal se presume y lo anormal o excepcional debe probarse, y lo normal es que el contenido de las declaraciones sea verdadero, sincero y no falso o simulado. La presuncin de verdad o sinceridad de las declaraciones dispositivas tambin alcanza a los terceros, como quiera que existe el mismo principio en vigor. No se trata de la fe pblica, sino de la aplicacin de las reglas de la prueba (SCS, R.D.J. 1989, tomo LXXXVI, 2 Parte, sec. 1, pg. 105, C. 10). c) Con respecto a las declaraciones enunciativas, la parte que las formula no puede invocarlas contra el tercero, desde
C. Sup., Rev. XXXV-II-1-128; Rev. XXXVIII-II-1-283; citadas por Santa Cruz, ob. cit., pg. 26.
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que nadie puede constituir en medio de prueba sus propias declaraciones: pero el tercero s que puede hacerlo y en este caso ellas tendrn el valor de una confesin extrajudicial.
128. AUTENTICIDAD

a) La parte que se sirve en juicio de un instrumento pblico no tiene por qu probar que ese instrumento pblico emana de competente funcionario y cumple con los requisitos exigidos por la ley, pues el instrumento pblico lleva en s el sello de su autenticidad. b) Se explica esto, pues es difcil falsificar la firma y sello del funcionario que lo otorga. Adems, su falsificacin est penada por la ley.73 c) A la contraparte le corresponde probar que el instrumento pblico acompaado al proceso no es tal porque no ha sido otorgado por el funcionario competente o no se ha cumplido con las solemnidades legales. d) Como puede apreciarse es este un problema, ms que de valorizacin del instrumento pblico, de carga de la prueba, de onus probandi.

6 Impugnacin
129. MODOS DE IMPUGNACION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS

a) La impugnacin de los instrumentos pblicos consiste en la destruccin de su fe probatoria. b) El instrumento pblico puede ser atacado por tres causales diversas: 1 acreditando que es un instrumento nulo; 2 atacando su autenticidad, y 3 acreditando la falsedad o inexactitud de las declaraciones que contiene.

73

Vid. arts. 194 y 196 del C.P.

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130. 1 IMPUGNACION POR VIA DE NULIDAD

a) Un instrumento pblico es nulo cuando falta en su otorgamiento alguno de los requisitos exigidos por el artculo 1699 del Cdigo Civil para su validez, o sea, la autorizacin de funcionario competente y el cumplimiento de las solemnidades legales. b) La nulidad puede referirse, pues, a deficiencias relativas a la intervencin del funcionario o a deficiencias del documento mismo. Seran deficiencias relativas a la intervencin del funcionario mismo, por ejemplo, no ser un funcionario pblico por ser nulo su nombramiento como tal, o ser incompetente. Habra nulidad en cuanto a la materialidad misma del documento, si se omiten en su otorgamiento algunas de las formalidades establecidas por la ley. Por ejemplo, si en una escritura pblica se omiten algunos de los requisitos que sealan los artculos 412 y 426 del Cdigo Orgnico de Tribunales. c) La nulidad derivada por deficiencias en el funcionario mismo o por falta de alguna de las solemnidades es siempre absoluta. d) El efecto de la nulidad del instrumento es el de toda nulidad. El acto nulo se tiene por no otorgado. Y, por consiguiente, sus efectos consisten en la negacin de su valor probatorio.74 e) Los hechos que motivaron la nulidad del instrumento pueden probarse por cualquier medio, incluso por prueba testimonial. No existe limitacin de ninguna especie.75
131. 2 IMPUGNACION POR FALTA DE AUTENTICIDAD

a) La segunda forma por la cual se puede atacar un instrumento pblico es impugnndolo de falso o falto de autenticiSin embargo, el instrumento pblico nulo vale como documento privado si est firmado por las partes (art. 1701, inc. 2, del C.C.). 75 En ciertas casos la prueba testimonial tiene restricciones en lo que se refiere a la prueba de la nulidad de una escritura pblica. Vid. al respecto infra N 131, letra e).
74

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dad. El instrumento pblico no es autntico cuando no ha sido autorizado por el funcionario pblico o por las personas que en l se expresan o cuando las declaraciones que consigna no son las que las partes han hecho, por haber sido ellas alteradas; en otras palabras, cuando el instrumento pblico se presenta en forma distinta a la que en realidad debera tener. b) No es autntico un instrumento pblico que ha sido falsificado, es decir, cuando se ha creado completamente un documento que en realidad no existe; o cuando, existiendo realmente, se altera su contenido material hacindole adiciones o enmiendas; o cuando los hechos declarados o certificados por el funcionario que debe intervenir en su otorgamiento son falsos. La impugnacin por falta de autenticidad de una escritura pblica consiste en demostrar que lo que el funcionario declara o certifica no es verdad (C. de Concepcin, 3.7.1979, R.D.J, tomo LXXVI, 2 parte, sec. 2, pg. 255). c) No es lo mismo instrumento nulo que instrumento falsificado o no autntico, ya que, como lo hemos dicho, un instrumento es nulo cuando no se han observado en su otorgamiento los requisitos o solemnidades que determina la ley para su validez; y es falsificado cuando no es otorgado por el funcionario o las personas que en l se indican o cuando se han alterado las declaraciones que l contiene. Un instrumento puede ser nulo, pero autntico. Existen numerosas disposiciones en nuestra legislacin que dejan muy en claro la distincin entre nulidad y falsedad. As, el artculo 704 del Cdigo Civil al disponer cules son justos ttulos distingue entre ttulos falsificados (N 1) y ttulos nulos (N 3); el artculo 464 al enumerar las excepciones que pueda oponer el ejecutado en un juicio ejecutivo hace idntica distincin, pues en su N 6 se refiere a la falsedad del ttulo ejecutivo, y en el N 14, a la nulidad de la obligacin; etc. d) Las partes, para acreditar la falta de autenticidad de un instrumento pblico, pueden valerse de cualquier medio probatorio, incluso prueba testimonial, pues no rigen para ella las limitaciones consignadas en el artculo 1709, inciso 1, del Cdigo Civil e inciso 2 de la misma disposicin, pues no se trata de probar la existencia o modificacin de un acto jurdico, sino de un hecho material. El artculo 355 lo comprueba:
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En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn como medios probatorios tanto el cotejo de que tratan los cinco artculos precedentes como los que las leyes autoricen para la prueba del fraude. En la apreciacin de los diversos medios de prueba opuestos al mrito de un instrumento, el tribunal se sujetar a las reglas generales establecidas en el presente Ttulo, y con especialidad a las consignadas en el prrafo 8. Y para la prueba del fraude, al cual se remite la disposicin transcrita, todo medio es vlido. e) Sin embargo, el artculo 429 contiene algunas reglas restrictivas de la prueba testimonial, en cuanto sta se dirija a acreditar la falta de autenticidad de una escritura pblica. Dispone este artculo: Para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica, se requiere la concurrencia de cinco testigos, que renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384, que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes. Esta prueba, sin embargo, queda sujeta a la calificacin del tribunal, quien la apreciar segn las reglas de la sana crtica. La disposicin de este artculo slo se aplicar cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma, pero no las declaraciones consignadas en una escritura pblica autntica. Son tres, entonces, las condiciones necesarias para que pueda invalidarse con prueba testimonial una escritura pblica: 1 la concurrencia de cinco testigos; 2 que ellos renan las condiciones expresadas en la regla segunda del artculo 384, o sea, que estn contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razn de sus dichos, y que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario,76 y 3 que los testigos acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el escribano o alguno de los testigos instrumentales, ha

76

Vid. infra N 183, letra c).

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fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los setenta das subsiguientes. La disposicin que comentamos slo se refiere a las escrituras pblicas. No se aplica a otros instrumentos pblicos, como, por ejemplo testamentos.77
132. IMPUGNACION DE LA VERDAD DE LAS DECLARACIONES DE LAS PARTES

a) Es evidente que los terceros que no han celebrado el acto o contrato contenido en el instrumento pblico pueden atacarlo por falsedad en las declaraciones enunciativas y dispositivos que contiene, pudiendo para ello usar cualquier medio de prueba que le franquea la ley. b) Pero pueden hacerlo los propios contratantes? Creemos que s y en el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia,78 porque, tratndose de las declaraciones dispositivas que contiene el instrumento, si bien es cierto producen plena prueba en contra de ellos, no es menos cierto que puede rendirse otra plena prueba que la destruya; en definitiva, ser el juez quien aprecie en forma soberana esas dos plenas pruebas. Por otra parte, no hay disposicin alguna en nuestro Cdigo que disponga que una plena prueba no puede ser destruida por otra plena prueba, salvo si se trata de confesin sobre hechos personales del confesante. Con respecto a las declaraciones enunciativas que hayan hecho las partes que intervinieron en el instrumento pblico, ellas tambin pueden ser impugnadas por falsas, pues no tienen ms valor que el de la confesin extrajudicial.
133. FORMAS DE IMPUGNAR EL INSTRUMENTO PUBLICO

a) La impugnacin de un instrumento pblico, en juicio, ya sea por nulidad, falta de autenticidad o falsedad en sus declara77 C. Sup., Rev. IV-II-1-430; Rev. VII-II-1-179; citadas por Santa Cruz, Rev. XXXIX-I-40. 78 C. Sup., Rev. XVIII-II-1-444; Rev. XXV-II-1-245; Rev. XXXIII-II-1-237.

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ciones, puede hacerse en dos formas: 1 por va principal, y 2 por va incidental. b) En los dos prximos nmeros estudiaremos estas formas.
134. 1 POR VIA PRINCIPAL

a) La nulidad del instrumento pblico puede ser reclamada en juicio por va principal. Se reclama por esta va cuando la peticin de nulidad del instrumento se hace valer por medio de una accin, ya sea mediante demanda o reconvencin, o por medio de una excepcin. La resolucin que falle este asunto ser una sentencia definitiva, que tendr los efectos de cosa juzgada, pero slo respecto de las partes litigantes. b) La falta de autenticidad del instrumento pblico se hace valer por va principal mediante juicio criminal o juicio civil. c) Y se impugna la falsedad de las declaraciones que el documento contenga mediante la accin de simulacin.
135. 2 POR VIA INCIDENTAL

Se procede por va incidental cuando, dentro del plazo de citacin, la parte en contra de quien se hace valer el documento, lo impugna, dando lugar al incidente correspondiente, el que se tramita conforme a las reglas generales. La resolucin que recaiga en ese incidente ser una sentencia interlocutoria, que producir los efectos de cosa juzgada, pero slo respecto de las partes litigantes.

7 Instrumentos privados
136. DEFINICION

a) Se puede definir el instrumento privado como todo escrito, firmado o no por las partes, que da testimonio de un hecho. b) La regla general es que el instrumento privado debe ser firmado, para que sea tal documento y tenga valor en juicio, ex148

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cepcionalmente, existen ciertos documentos que no necesitan que estn firmados, pero que deben estar por lo menos escritos por la parte en contra de quien se hacen valer en juicio.79 c) La regla general al respecto la da el artculo 1702 del Cdigo Civil, que dice: El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. De la disposicin recin copiada resulta que el documento privado, para que sea tal, debe estar subscrito, y subscribir, segn el diccionario, significa tanto como firmar al pie o al final de un escrito. Refuerza lo dicho el artculo 1701 del Cdigo Civil, que establece que el documento pblico defectuoso valdr como instrumento privado si estuviera firmado por las partes. d) Excepcionalmente, existen ciertos documentos que pueden valer como instrumentos privados aun cuando no estn firmados por las partes, y son los enumerados en los artculos 1704 y 1705 del Cdigo Civil. Dispone el artculo 1704: Los asientos, registros y papeles domsticos nicamente hacen fe contra el que los ha escrito o firmado, pero slo en aquello que aparezca con toda claridad, y con tal que el que quiera aprovecharse de ellos no los rechace en la parte que le fuere desfavorable. Dice el artculo 1705: La nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, hace fe en todo lo favorable al deudor. Lo mismo se extender a la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuacin, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrndose dicho duplicado en poder del deudor.
79

Al discutirse el art. 340 del Proyecto de C.P.C. del ao 1893, que corresponde al 346 actual (que trata del reconocimiento en juicio de los instrumentos privados), se dej constancia en las Actas de la sesin 18 de la Comisin Mixta, que deba entenderse que eran instrumentos privados incluso los comprendidos en la enumeracin del art. 1704 del C.C., que trata de varios casos de documentos privados que no necesitan de firma.

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Pero el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca, deber aceptar tambin lo que en ella le fuere desfavorable.
137. VALOR DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS FIRMADOS ANTE NOTARIO

a) El instrumento privado firmado ante notario tiene el carcter de pblico? Indudablemente que no. El hecho de que la firma de una persona est autorizada por un notario no transforma en pblico al instrumento privado en el cual est estampada. El notario en este caso acta como un testigo muy abonado. El documento, indudablemente, adquirir gran valor, pero en ningn caso puede ser considerado como instrumento pblico, ni mucho menos como escritura pblica. b) Por otra parte, cuando se plante este asunto en el seno de la Comisin Revisora del Proyecto del Cdigo de Procedimiento Civil de 1893, se dej claramente establecido que los notarios slo pueden actuar como ministros de fe en el ejercicio de las funciones que la ley les encomienda y que no estn autorizados por ella para servir en su carcter de tales como testigos de documentos privados; y, por consiguiente, la firma del notario no tiene ms importancia que la de un testigo particular.80-81-82
138. AGREGACION EN JUICIO

a) Para los efectos de la agregacin en juicio, slo son instrumentos privados y nicamente valen como tal prueba ins-

80 Vid. las Actas de la sesin 18 de la Comisin Revisora del Proyecto de 1893, al discutirse el art. 340 de ese Proyecto. 81 Don Vctor Santa Cruz S. considera que el instrumento privado, firmado ante notario, es un instrumento pblico. Vid. al respecto El instrumento pblico, trabajo publicado en Rev. XXXVIII-I-142. 82 En la actualidad, los notarios pueden ejercer la funcin de autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste (art. 401, N 11, del C.O.T.).

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trumental los documentos firmados por la parte en contra de quien se hacen valer; excepcionalmente, si no estn subscritos, los asientos, registros y papeles domsticos y las notas puestas por el acreedor o deudor, pero siempre que hayan sido escritos por la parte contra quien se presentan.83 b) A iniciativa de quin se produce la agregacin de los instrumentos privados al proceso? Puede producirse a iniciativa de las partes o del tribunal, como una medida para mejor resolver. Al efecto, nos remitimos a lo ya dicho al estudiar esta misma cuestin con relacin a los documentos pblicos.84 c) Con respecto a la oportunidad en que deben agregarse se aplican las mismas disposiciones que para los instrumentos pblicos.85 d) Nuestra legislacin no se ha ocupado de los documentos privados otorgados en pas extranjero; y el motivo que ha tenido para no hacerlo no es otro que la circunstancia de que en Chile el instrumento privado no debe reunir ningn requisito especial fuera de la firma. A pesar de esto, se puede considerar que el artculo 18 del Cdigo Civil ha venido a limitar el uso de los documentos privados: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. Los instrumentos privados otorgados en el extranjero no necesitan de la legalizacin para que tengan valor en Chile.86 e) Estos documentos se acompaan al proceso bajo apercibimiento de que si la parte contraria no alega su falsedad o falta de integridad en el trmino de 6 das, se tienen por reconocidos. Volveremos sobre esta materia al estudiar el reconocimiento tcito de los instrumentos privados.87 f) A los instrumentos privados otorgados en lengua extranjera se les aplican las reglas contenidas en el artculo 347.88
83 84

Vid. supra N 136. Vid. supra N 119. 85 Vid. supra N 122. 86 C. Sup., G.T. 1929, 2, s. 29. 87 Vid. infra N 142. 88 Vid. supra N 124.

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8 Autenticacin
139. CONCEPTO

a) A diferencia de los instrumentos pblicos, los privados carecen de autenticidad y de fecha cierta. Esta ltima se determina por alguna de las circunstancias que establecen el artculo 1703 del Cdigo Civil y el artculo 419 del Cdigo Orgnico de Tribunales. En cuanto a la autenticidad, que es indispensable para que su contenido pueda valer como prueba, consiste en la demostracin de que el instrumento emana de la persona a quien se atribuye, lo que se obtiene mediante el reconocimiento, generalmente, de la firma de su autor, y tratndose de asientos, registros y papeles domsticos y notas puestas por el acreedor o deudor, reconocindose ya la firma, si la hay, o su escritura; o mediante comprobacin judicial en el evento de que la firma o escritura, en su caso, sean negadas. b) Para un mejor estudio del reconocimiento o autenticacin de los instrumentos privados, precisa distinguir entre documentos emanados de la parte contraria y documentos emanados de un tercero. En los prximos nmeros nos referiremos a ambos casos.
140. INSTRUMENTO PRIVADO EMANADO DE LA PARTE CONTRARIA

a) Cuando el instrumento emana de la parte contraria se siguen las reglas que al efecto consigna el artculo 346. b) La parte que presenta el instrumento privado en juicio debe probar que emana de la parte contraria y debe probar, tambin, su valor probatorio, puesto que, al revs d lo que sucede con los instrumentos pblicos, ellos no llevan en s el sello de su autenticidad. Con este objeto, debe citarse a la parte contraria para que proceda al reconocimiento o autenticidad del instrumento. c) El reconocimiento puede ser expreso, tcito o judicial.

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141. RECONOCIMIENTO EXPRESO

a) El reconocimiento expreso tiene lugar cuando la parte en contra de quien se hace valer el instrumento o la persona a cuyo nombre aparece otorgado, declara expresamente su validez, ya sea en el juicio mismo, en otro distinto o en un instrumento pblico (art. 346, Nos 1 y 2). b) La jurisprudencia ha determinado que la confesin de la parte de ser suya la firma que existe al pie de un instrumento importa reconocer la autenticidad de todo su contenido.89 Ello es evidente, porque las partes al firmar un documento hacen suyo todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones que contiene. Este es el significado de la firma.
142. RECONOCIMIENTO TACITO

a) El reconocimiento tcito se produce cuando, puesto en conocimiento de la parte contraria un instrumento privado, sta no alega su falsedad o falta de integridad dentro de los 6 das siguientes a su presentacin (art. 346, N 3). La falsedad puede consistir en la falsificacin misma del documento, o sea, creando completamente un documento privado que no existe; o en la falsedad material del mismo, es decir cuando existiendo verdaderamente un documento, se altera su contenido, hacindose adiciones o enmiendas. La falsedad dice relacin con un delito, y es por esa razn que est penada en los artculos 197 y 198 del Cdigo Penal.90 La falta de integridad mira a la carencia o privacin de su calidad de ntegro; a que no le falte ninguna de sus partes. b) Es necesario que a la parte contraria se le aperciba expresamente con el reconocimiento tcito, para lo cual hay que redactar en forma clara el escrito respectivo, solicitando en l que se tenga por acompaado el instrumento y se tenga por reconocido si no fuere objetado de falso o falto de integridad

89 90

C. Sup., Rev. XXXV-II-1-235; C. de Valdivia, G.T. 1934, 1, s. 99, pg. 505. Vid. esos arts. y el 193 del mismo cuerpo legal.

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dentro del sexto da. El instrumento privado presuntamente suscrito por el demandante y acompaado con citacin por el demandado no tiene valor probatorio si, solicitado que fue su reconocimiento, el tribunal lo tuvo por no objetado dentro del plazo del N 3 del artculo 346 del C.P.C., pero no lo consider reconocido (CAP. STGO, 01.07.1999, Gaceta Jurdica N 229, pg. 65). Si la contraparte objeta el documento, se produce el incidente correspondiente y ser el juez quien en definitiva resolver acerca de si es autntico o no. c) Si la objecin al documento por falso o falto de autenticidad se produce fuera del plazo de sexto da, debe tenerse por reconocido tcitamente dicho instrumento.91 El apercibimiento contemplado en el artculo 346, N 3, del C.P.C. reza nicamente contra las personas que aparezcan o se reputen haber subscrito o extendido el documento y que, por ende, estn en disposicin de saber a ciencia cierta si es falso o falto de integridad y de oponer la pertinente tacha o consentir en su reconocimiento tcito. Por consiguiente, si un documento no emana de la parte contra quien se hace valer, no puede producir el valor probatorio que establece el artculo 1702 del C.C. (Cas. forma, 19.10.1977, R.D.J., tomo LXXIII, 2 parte, sec. 1, pg. 142).
143. RECONOCIMIENTO JUDICIAL

El reconocimiento judicial es aquel que emana de una resolucin judicial sentencia interlocutoria que manda tener por autntico un instrumento privado que ha sido impugnado de falsedad o falta de integridad por la parte en contra de la cual se presenta. El reconocimiento judicial se produce, pues, cuando la parte a quien va a afectar el instrumento lo impugna dentro de sexto da por falso o falto de integridad; por este motivo se inicia el incidente correspondiente, dndosele traslado a la parte que present el instrumento; se rinden las pruebas del caso,

91

C. de Santiago, G.T. 1929, 2, s. 85.

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si proceden; y en definitiva el tribunal resuelve acerca de la autenticidad o no del documento. La autenticidad e integridad de un instrumento privado pueden probarse por todos los medios que franquea la ley, incluso el cotejo de letras, al que nos referiremos ms adelante.92
144. INSTRUMENTO PRIVADO EMANADO DE UN TERCERO

a) Dijimos que para estudiar la autenticacin de los documentos privados se precisaba distinguir entre los emanados de la parte contraria y los emanados de un tercero. Esta distincin no se hace por mero capricho; tiene su importancia, como lo hemos de ver. Estudiado el primer caso el de los instrumentos emanados de la parte en contra de quien se hacen valer, nos corresponde ver qu reglas se aplican a los emanados de un tercero. b) El Cdigo de Procedimiento Civil no tiene ninguna disposicin que resuelva este caso; por lo que algunos tratadistas han sostenido que a los instrumentos emanados de tercero se les deben aplicar las mismas reglas que para los documentos emanados de las partes; o sea, que para obtener la autenticacin de un documento privado emanado de un tercero deben aplicarse las reglas contenidas en el artculo 346, ya visto. Alguna jurisprudencia acepta esta tesis. c) Sin embargo, creemos que el artculo 346 slo debe aplicarse a los instrumentos que emanan de las partes; porque aceptar la doctrina contraria, que es por dems peligrosa, va contra el texto de este artculo; en efecto, l establece en su N 3 un plazo de 6 das para que la parte en contra de quien se hace valer alegue su falsedad o falta de integridad, y es indudable que si el instrumento emana de un tercero, la parte en contra de quien se presenta no podr hacer uso de ese derecho, porque no puede saber si el documento es falso o no est ntegro. Numerosas sentencias de nuestros tribunales aceptan esta inter-

92

Vid. infra N os 148 y 149.

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pretacin. As, la Corte Suprema ha establecido que el reconocimiento presunto de documentos que no emanan de la parte contra quien se oponen, no puede legalmente obligar a esta ltima93 y para que el documento privado produzca efectos jurdicos contra un litigante, no basta que haya sido reconocido expresamente, sino que es necesario que emane de l, por haberlo escrito o firmado.94 d) La manera de reconocer esos instrumentos es acompandolos al proceso y haciendo concurrir al tercero como testigo para que los reconozca. En resumidas cuentas, el documento viene siendo una declaracin anticipada del testigo. En esta forma la parte en contra de quien se presenta el instrumento puede defenderse ya sea tachando al tercero que depone como testigo, ya sea contrainterrogndolo, etc. Adems creemos que un instrumento privado emanado de un tercero podra servir como base de una presuncin judicial, siempre que haya sido reconocido tcitamente por la parte en contra de quien se presenta y siendo acompaado solamente como un testimonio de la efectividad de los hechos alegados.

9 Valor probatorio del instrumento privado

145. DISTINCION

En cuanto al valor probatorio de los instrumentos privados es preciso distinguir entre: 1 instrumentos privados no reconocidos, y 2 instrumentos privados reconocidos.
146. 1 INSTRUMENTOS NO RECONOCIDOS

El instrumento privado que no ha sido reconocido no tiene ningn valor probatorio, ni siquiera respecto de las partes.

93 94

C. Sup., Rev. XVI-II-1-422. C. Sup., Rev. XIX-II-1-500.

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147. 2 INSTRUMENTOS RECONOCIDOS

a) Dice el artculo 1702 del Cdigo Civil: El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo subscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. Segn ello, el instrumento privado reconocido expresa, tcita o judicialmente tiene respecto de los que lo otorgan o de los que se reputan haberlo otorgado y de sus sucesores el mismo valor probatorio del instrumento pblico.95 b) Resulta claro que el valor probatorio de esta clase de instrumentos slo dice relacin con las partes. En lo que concierne a terceros el instrumento privado, aunque reconocido, no tiene en su contra valor alguno, ya que de lo contrario podra prestarse a abusos por falta de control de nuestra legislacin en el otorgamiento de estos instrumentos.

10 Cotejo de letras
148. CONCEPTO

a) La palabra cotejo tiene respecto de la prueba instrumental dos significaciones, pues unas veces se le emplea para referirse a la confrontacin de los instrumentos pblicos con sus originales, acepcin que ya vimos, y que se denomina cotejo de documentos,96 y otras se refiere a la prueba caligrfica que tiene lugar cuando se impugna la autenticidad de un instrumento privado o la de uno pblico, que carece de matriz. Esta ltima acepcin recibe el nombre de cotejo de letras. b) El cotejo de letras consiste, pues, en comprobar si la letra del documento que se pone en duda es la misma que la de un documento indubitado, o sea, de un instrumento del cual no hay la menor duda de que es autntico.
95 96

Vid. supra N os 125 y 126. Vid. supra N 118, letra e).

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149. PROCEDIMIENTO

a) Pedido el cotejo de letras por una parte, se procede a nombrar peritos en la forma ordinaria, y desempearn sus cargos en la forma que al efecto establece el Cdigo de Procedimiento Civil y que veremos ms adelante al estudiar la prueba pericial (art. 350, inc. 2).97 El solicitante debe indicar los instrumentos indubitados con los cuales ha de hacerse el cotejo (art. 351). b) Para los efectos del cotejo se considerarn instrumentos indubitados: 1 los instrumentos que las partes acepten como tales, de comn acuerdo; 2 los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o suplantados, y 3 los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida de conformidad a los nmeros 1 y 2 del artculo 346, o sea, los reconocidos expresamente por la parte en contra de quien se presenten (art. 352). c) Dice el artculo 353: El tribunal har por s mismo la comprobacin despus de or a los peritos revisores y no tendr que sujetarse al dictamen de stos. Por consiguiente, el informe que evacuen los peritos es un mero dato ilustrativo para el tribunal, porque es l quien har en definitiva la comprobacin d) El cotejo de letras no constituye por s solo prueba suficiente, pero podr servir de base para una presuncin judicial (art. 354). No hay inconveniente alguno en que el tribunal acepte otros medios probatorios, como la testimonial, por ejemplo, para resolver un incidente sobre autenticacin.98
149 A. DOCUMENTO ELECTRONICO

En el Diario Oficial de 12 de abril de 2002, se public la Ley 19.799, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin de dicha firma. Mediante dicha ley se reconoce por el legislador la realidad actual cada vez ms predominante de la intermediacin de la informacin y la celebracin de diversos actos y contratos apar97 98

Vid. Captulo VI, Segunda Parte. C. Sup., Rev. XXXIX-II-1-230.

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tndose del soporte del papel por la utilizacin de los medios electrnicos. a. Conceptos Para los efectos de dicha ley, conforme a lo previsto en su art. 2, se entender por: a) Electrnico: caracterstica de la tecnologa que tiene capacidades elctricas, digitales, magnticas, inalmbricas, pticas, electromagnticas u otras similares; b) Certificado de firma electrnica: certificacin electrnica que da fe del vnculo entre el firmante o titular del certificado y los datos de creacin de la firma electrnica; c) Certificador o prestador de servicios de certificacin: entidad prestadora de servicios de certificacin de firmas electrnicas; d) Documento electrnico: toda representacin de un hecho, imagen o idea que sea creada, enviada, comunicada o recibida por medios electrnicos y almacenada de un modo idneo para permitir su uso posterior; e) Entidad acreditadora: la Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin; f) Firma electrnica: cualquier sonido, smbolo o proceso electrnico que permite al receptor de un documento electrnico identificar al menos formalmente a su autor; g) Firma electrnica avanzada: aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autora, y h) Usuario o titular: persona que utiliza bajo su exclusivo control un certificado de firma electrnica. De acuerdo con esos conceptos, podemos diferenciar claramente tres tipos de documentos electrnicos: a. Documentos electrnicos que no contengan firma; b. Documentos electrnicos que contengan una firma electrnica simple; c. Documentos electrnicos que contengan firma electrnica avanzada.
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De acuerdo con la ley, todas las actividades que se realicen se sometern a los principios de libertad de prestacin de servicios, libre competencia, neutralidad tecnolgica, compatibilidad internacional y equivalencia del soporte electrnico al soporte de papel (art. 1, inc. 2). Conforme con esos preceptos, es posible que las partes de comn acuerdo convengan en una determinada firma electrnica que permita al receptor de un documento identificar al menos formalmente a su autor, sin que concurra un certificador o prestador de servicios de certificacin, encontrndonos en tal caso ante un documento electrnico que posee una firma electrnica simple. En cambio, nos encontraremos ante un documento electrnico con firma avanzada cuando sta es certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule nicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la deteccin posterior de cualquier modificacin, verificando la identidad del titular e impidiendo que desconozca la integridad del documento y su autora. En este caso, interviene en el documento electrnico un certificador o prestador de servicios de certificacin, que es una persona jurdica nacional o extranjera, que debe encontrarse acreditada ante la Subsecretara de Economa, Fomento y Reconstruccin, la que emite un certificado de firma electrnica. b. Alcance de la utilizacin de la firma electrnica en un documento electrnico De conformidad a lo previsto en los arts. 3 y 7 de la ley, la regla o principio general es que los actos y contratos otorgados o celebrados por personas naturales o jurdicas o por rganos del Estado, suscritos por medio de firma electrnica, sern vlidos de la misma manera y producirn los mismos efectos que los celebrados por escrito y en soporte de papel. Dichos actos y contratos se reputarn como escritos, en los casos en que la ley exija que los mismos consten de ese modo, y en todos aquellos casos en que la ley prevea consecuencias jurdicas cuando constan igualmente por escrito. La firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales.
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Esta regla general no tendr aplicacin respecto de los siguientes actos y contratos celebrados por personas naturales o jurdicas: a) Aquellos en que la ley exige una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico; b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de alguna de las partes, y c) Aquellos relativos al derecho de familia. La firma electrnica, cualquiera sea su naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio de lo establecido en los artculos siguientes (art. 3). Estas reglas son plenamente aplicables a las empresas pblicas creadas por ley, puesto que ellas se rigen por las normas previstas para la emisin de documentos y firmas electrnicas por particulares (art. 6, inc. 2). Asimismo, esta regla general no tendr aplicacin respecto de los actos, contratos y documentos expedidos por rganos del Estado: a) Aquellos en que la Constitucin Poltica o la ley exija una solemnidad que no sea susceptible de cumplirse mediante documento electrnico, b) Aquellos en que la ley requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba intervenir en ellas. Sin perjuicio de lo anterior, los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento pblico debern suscribirse mediante firma electrnica avanzada (art. 4) y los actos, contratos y documentos de los rganos del Estado para que tengan la calidad de instrumento pblico o surtan los efectos propios de ste, debern suscribirse mediante firma electrnica avanzada (art. 7, inc. 2). c. Valor probatorio De conformidad a lo previsto en el artculo 4, los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento pblico debern suscribirse mediante firma electrnica avanzada. Respecto del valor probatorio de los documentos electrnicos que se presenten en juicio hacindose valer como medio de prueba se establecen las siguientes reglas en el art. 5: a. Los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento pblico y se encontraren suscritos mediante firma
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electrnica avanzada, tendrn el carcter de instrumento pblico y se les aplicarn las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos; b. Los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante firma electrnica avanzada tendrn el mismo valor probatorio de un instrumento pblico y se les aplicarn las reglas generales que regulan el valor probatorio de estos documentos; c. Los documentos electrnicos que tengan la calidad de instrumento privado y hayan sido suscritos mediante una firma electrnica simple o no contengan firma electrnica, tendrn el valor probatorio que corresponda segn las reglas generales, esto es, son instrumentos privados, que para poseer valor probatorio debern ser reconocidos en las formas previstas por la ley para este tipo de documentos, por no encontrarse amparados por la presuncin de autenticidad. Debemos hacer presente que de conformidad a lo previsto en el artculo 25 de la ley, se contempla que el Presidente de la Repblica reglamentar esta ley en el plazo de noventa das contados desde su publicacin, mediante uno o ms decretos supremos del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, suscritos tambin por los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y Secretario General de la Presidencia. Lo anterior es sin perjuicio de los dems reglamentos que corresponda aprobar, para dar cumplimiento a lo previsto en el artculo 10. El Decreto Supremo N 181, de 9 de julio de 2002, del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, suscrito tambin por los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y Secretario General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial de 17 de agosto de ese ao, aprob el Reglamento de la Ley 19.799, sobre documentos electrnicos, firma electrnica y la certificacin de dicha firma.

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