A especificidade dos novos direitos na multiplicidade de suas referncias*

Agostinho Oli Koppe Pereira** Rafael Lazzarotto Simioni***

Sumrio: Introduo; 1. Novos direitos e velhas referncias; 2. Novos direitos e fechamento operacional; 3. Novos direitos e complexidade; 4. A novidade dos novos direitos no ambiente do sistema jurdico; 5. Novos direitos e opinio pblica; 6. Novos direitos e novas referncias. Consideraes finais. Referncias. Resumo: A especificidade dos novos direitos est no tipo finalstico dos seus programas. Diferentemente dos programas condicionais, os finalsticos abrem a seletividade das decises jurdicas para a incerteza do futuro (risco). Novos direitos produzem decises inusitadas para o sistema dos mass media e tambm para as polticas pblicas do Estado de Bem-Estar Social. Essa abertura cognitiva dos novos direitos ento provoca uma indeterminao insuportvel nas decises jurdicas, que s pode ser restabelecida atravs do isolamento recproco dos novos direitos em disciplinas jurdicas com princpios prprios, regras prprias e esquematizaes prprias. Uma fragmentao disciplinar que, no entanto, continua sendo o resultado de operaes jurdicas. Abstract: The specificity of the new rights is the finalistic program form. Differently of the conditional programs, the finalistic open the selectivity of the legal decisions for the uncertainty of the future (risk). The new rights also produce unusual decisions for the mass media systems and for the public politics of the Welfare State. This knowledge opening of the new rights then provokes a hard indetermination in the legal decisions, that only can be reestablished through the reciprocal isolation of the new rights in legal discipline with proper principles, proper rules and proper frameworks. A disciplinary fragmentation that continues being the result of legal operations.

Palavras-chave: Novos direitos; Programao Key-words: New rights; Finalistic Programming; finalstica; Opinio pblica; Autopoiese. Public opinion; Autopoiesis.

Introduo
Quando o isolamento recproco de disciplinas jurdicas se torna um exagero, ento se fala de novos direitos. O problema que se prope, portanto, este: qual a
Pesquisa desenvolvida no mbito do Grupo Metamorfose Jurdica, Departamento de Direito Privado e Mestrado em Direito da Universidade de Caxias do Sul. ** Doutor em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco, Professor do Programa de Ps-Graduao e Graduao em Direito da Universidade de Caxias do Sul, Coordenador do Grupo de Pesquisa Metamorfose Jurdica. *** Doutorando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos (Unisinos), Mestre em Direito pela Universidade de Caxias do Sul, Coordenador do Curso de Direito do Centro Universitrio Luterano de Ji-Paran Rondnia e pesquisador do Grupo Metamorfose Jurdica.
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especificidade dos novos direitos, j que esses direitos continuam sendo o velho direito positivo, com suas normas, precedentes, doutrinas, procedimentos e modelos de deciso jurdica? Ou, em outros termos: por que se fala de direitos com o adjetivo novos, distinguindo-os, assim, dos velhos, j que os novos direitos continuam com seus sujeitos de direito, com seus bens juridicamente tutelados e com as esquematizaes que Kelsen reuniu sob o nome de imputao? H certo consenso entre os juristas de que o direito ambiental, o biodireito, o direito sade, o direito da informtica, do consumidor, da assistncia social, da cultura e do desporto etc., so novos direitos. Esses novos direitos, ento, se distinguem dos velhos direitos: civil, penal, processual, comercial, trabalhista, administrativo etc. Essa distino, contudo, no explica o que constitui a novidade daqueles direitos diante dos velhos direitos ou, no mximo, utiliza uma referncia temporal cronolgica que questiona o antes e o depois, deixando aberta a seguinte questo: o antes e o depois do qu? Qual o marco temporal que permite a afirmao de que um direito novo e o que se ganha com isso? A teoria jurdica tem procurado esse marco em diversas referncias. As leituras da Teoria do Estado encontram os novos direitos no contexto do Estado de Bem-Estar Social isto , naquilo que hoje conhecido como direitos de terceira gerao. Por outro lado, as leituras econmicas do direito encontram os novos direitos naqueles fenmenos denominados por Teubner1 de regimes privados neoespontneos. J para as leituras tico-procedimentalistas do direito, os novos direitos esto no velho problema da contextualizao universal de seus postulados um paradoxo mesmo. E as leituras dogmticas sequer preocupam-se com isso. Em resumo, cada ponto de vista oportuniza uma constituio diferente dos novos direitos. Cada contexto a partir do qual se observa a especificidade dos novos direitos permite ver especificidades diferentes as quais j se apresentam irreconciliveis. E exatamente essa fragmentao disciplinar do direito que exige um novo nome. Ento, do mesmo modo que uma sociedade moderna policntrica teve que ser chamada de ps-moderna (Lyotard), tambm um direito dotado de uma multiplicidade de princpios autnomos e contingencialmente incompatveis entre si tem que ser chamado de novo. Outra questo que se coloca ento esta: tem-se que renunciar a um denominador comum? Pode-se ainda falar de direito no singular? Objetiva-se, portanto, descrever a especificidade dos novos direitos dentro da diversidade de suas contextualizaes (policontexturalidade). E a estratgia terica

TEUBNER, Gunther. Direito, sistema e policontexturalidade. Trad. Jrgem Volker Dittberner. Piracicaba: Unimep, 2005, p. 19. Revista Seqncia, no 56, p. 225-244, jun. 2008.

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para atingir esse objetivo a utilizao de alguns conceitos da matriz pragmticosistmica do direito2, em especial a teoria dos sistemas sociais autopoiticos de Niklas Luhmann.

Novos direitos e velhas referncias

Uma leitura dos novos direitos a partir dos critrios da Teoria do Estado permite encontrar o marco temporal dos novos direitos na transio para o modelo do Estado de Bem-Estar Social. J bastante conhecida a diferena entre o Estado Liberal, o Estado Social, o Estado Democrtico e o Estado de Bem-Estar Social. De qualquer modo, propese uma experincia: com a Constituio Federal em mos, escolhe-se aleatoriamente um ou alguns incisos do art. 5. Depois de escolhidos, faz-se a seguinte indagao: Posso ajuizar uma ao pedindo a condenao do Estado a realizar faticamente a norma prevista nos incisos escolhidos? Essa pergunta chega at a soar meio ilgica e a resposta ser no mnimo esquisita. Agora se escolhe um ou alguns dos arts. 196 e seguintes da Constituio Federal e faz-se a mesma indagao. A resposta agora potencialmente sim. Essa a diferena, do ponto de vista jurdico, entre o Estado Liberal e o Estado de Bem-Estar Social. No Estado Liberal (art. 5 da Constituio Federal), as garantias fundamentais individuais so apenas limites negativos ao poder do Estado perante seus cidados ou limites tambm negativos de cidados perante outros cidados. No h direitos a prestaes positivas. Com base no direito de acesso Justia, ningum pode exigir que o Estado construa mais fruns. Com base na liberdade de imprensa, ningum pode exigir que o Estado crie meios de comunicao de massa. Com base na dignidade da vida, no se pode cobrar do Estado os meios materiais necessrios para a realizao ftica dessa dignidade. Esses so os direitos do Estado Liberal. Por outro lado, com base no direito sade do art. 196 pode-se conseguir uma liminar determinando ao Estado a prestao gratuita de remdios ou de tratamentos mdicos. Com base no direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado do art. 225 pode-se exigir a recuperao de reas degradadas e todas as promoes do seu 1. Com base no direito educao do art. 208 pode-se cobrar do Estado a efetivao da matrcula no ensino pblico fundamental. Esses so os direitos do Estado de Bem-Estar Social. Naturalmente, esses direitos a prestaes positivas do modelo do Estado de Bem-Estar Social podem ser relativizados com argumentaes. O conhecido princ2

ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introduo teoria do sistema autopoitico do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 28.

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pio da reserva do possvel e aquele conceito de normas programticas que sempre dependem de regulamentao servem para diferir3 os problemas decorrentes dos custos econmicos das prestaes do Estado de Bem-Estar Social, bem como os problemas da judicializao da poltica. De qualquer modo, uma leitura dessas categorias de direitos que a doutrina constitucional denomina de geraes ou dimenses permite observar que os novos direitos se localizam nas prestaes do Estado de Bem-Estar Social. Assim, do ponto de vista da Teoria do Estado, os novos direitos so aqueles direitos de terceira gerao em diante. A referncia, portanto, que distingue os novos dos velhos direitos est no prprio modelo de Estado. A transio de um modelo para o outro ento constitui, de modo geral, o marco temporal da diferena constitutiva dos novos direitos: so novos direitos os direitos que correspondem a prestaes positivas por parte do Estado, enquanto que os outros continuam sendo os outros, quer dizer, os velhos direitos. Trata-se de uma perspectiva interessante, porm insuficiente. Principalmente porque exclui do seu mbito analtico outras especificidades que s so observadas a partir de outras perspectivas. Uma Teoria do Estado de Direito que no v a diferena do Estado como sistema organizao que articula, simultaneamente, comunicaes polticas e jurdicas, no pode ver a existncia de novos direitos margem do Estado. E quando se observa direitos surgindo atravs de fontes no-oficiais de direito logo se fala em enfraquecimento do Estado diante da globalizao. Os cdigos de best pratices da Governana Corporativa, os procedimentos de padronizao como as normas ISO, o constitucionalismo societrio e a prpria estabilidade comunicativa de operaes comerciais em redes de organizaes transnacionais so apenas alguns dos exemplos de novos direitos, segundo as leituras da teoria do direito econmico. A autonomia desses contextos decisrios, marginais ao Estado, evidente e, exatamente porque autnomos, podem conflitar diretamente com o direito oficial. Trata-se de orientaes normativas concorrentes ao direito oficial4, que por resultar de experincias prprias surgem espontaneamente como estruturas de auto-organizao to dinmicas que, do ponto de vista jurdico,
DERRIDA, Jacques. A escritura e a diferena. Trad. Maria Beatriz Marques Nizza da Silva. 3 ed. So Paulo: Perspectiva, 2002, p. 188. 4 TEUBNER, Ob, cit., p. 27. 5 Isso pode ser observado tambm em inmeras outras instncias de auto-organizao, como nas favelas do Rio de Janeiro (RJ), onde Boaventura de Sousa Santos identificou pluralismos jurdicos formados pela indisponibilidade do direito oficial e a inexistncia de mecanismos no-oficiais comunitrios, onde ento a apropriao individual da criao e aplicao de normas realizada pelas prprias unidades da periferia. A privatizao possessiva do direito um exemplo de auto-organizao margem do direito oficial como condio da prpria sobrevivncia da organizao. SANTOS, Boaventura de Sousa. Notas sobre a histria jurdico-social de Pasrgada. In: SOUTO, Cludio; FALCO, Joaquim (org.). Sociologia e direito, textos bsicos para a disciplina de sociologia jurdica. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2002, p. 87-95.
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s podem ser ilcitas ou no reconhecidas como pessoas jurdicas5. So verdadeiros centros decisrios marginais, pois se localizam margem do direito oficial, em uma zona de invisibilidade jurdica. Para essas organizaes, a prpria segurana jurdica to prezada pela teoria jurdica tradicional um empecilho velocidade e urgncia na tomada de decises. Em outras palavras, a orientao normativa concorrente depara-se com uma segurana jurdica oficial que lhe produz insegurana. Nessa perspectiva, os novos direitos so as normas autoproduzidas nesses contextos de auto-organizao espontnea de setores econmicos em rede de organizaes. Os velhos direitos so os direitos oficiais, sem clusulas gerais, sem princpios abertos como a boa-f contratual ou a funo social dos contratos. A vantagem dessa anlise econmica do direito est na sua alta sensibilidade s presses das orientaes normativas concorrentes sobre o direito oficial. Uma anlise, portanto, no mnimo menos ingnua do que as da Teoria do Estado, na perspectiva tradicional. Mas, mesmo assim, a teoria do direito econmico no dispe das diferenciaes que lhe permitiriam ver outras novidades em termos de orientao normativa, como aquelas que atualmente so conhecidas sob o nome de biodireito. Pensar o biodireito exige uma transcendentalizao rumo tica. No a toa que o biodireito surge mais ou menos na forma de uma positivao jurdica da biotica. Se por tica se designa os ideais de vida boa (ethos) de uma determinada comunidade, logo se pode colocar ento o problema da universalizao (moral) desses ideais de vida boa (tica)6. A tenso que se estabelece entre contextualismo tico e universalizao moral acaba mediada pela forma geral e abstrata do direito. Assim, a perspectiva tico-procedimentalista permite ver os novos direitos exatamente nas tentativas jurdicas de mediao das tenses entre ideais de vida boa contextualistas em uma perspectiva universal7. Em uma sociedade multicultural, que est obrigada a conviver simultaneamente com o sonho americano, os culos ingleses, o penUtiliza-se aqui a perspectiva de Habermas, que faz uma rigorosa diferenciao entre moral, tica e valores. Do ponto de vista de um participante de um discurso, valores so juzos de preferncia em relao a bens (por isso Habermas vai criticar os critrios de ponderao de valores como soluo para casos difceis no direito). Valores no so deveres, mas sim preferncias em relao a bens (HABERMAS, Jrgen. De lthique de la discussion. Trad. Mark Hunyadi. Paris: CERF, 1992, p. 195). J a tica tem um sentido teleolgico. Um juzo tico um juzo sobre ideais finalsticos de vida boa. Os discursos ticos sempre esto inseridos, desde j sempre, no contexto das tradies de uma forma de vida, de uma eticidade tradicional (HABERMAS, ob., cit., p. 193). Enquanto que a moral um princpio de universalizao, que questiona se a eticidade tradicional ou os ideais de vida boa so igualmente bons para todos (HABERMAS, ob., cit., p. 195). Aos juzos ticos falta a incondicionalidade do dever categrico dos juzos morais. Em Habermas, a relao entre valores, tica e moral circular. Um discurso pode versar sobre negociao de preferncias (valor), segundo nossos ideais de vida boa (tica), segundo uma perspectiva idealizadamente universal (moral). 7 HABERMAS, Jrgen. O futuro da natureza humana: a caminho de uma eugenia liberal? Trad. Karina Jannini. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 54.
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samento francs, a filosofia alem e o jeito brasileiro, s se pode supor que toda pessoa, enquanto pessoa, tem o mesmo valor8 . Nessa perspectiva, portanto, os novos direitos so aqueles que no colonizam o mundo vivido9, quer dizer, aqueles direitos polidiscursivos que mediam as tenses entre ideais de vida boa divergentes atravs de procedimentos juridicamente institudos sob condies ideais de discusso, como so os comits de tica exigidos pelas resolues do Conselho Federal de Medicina, as audincias pblicas da Resoluo CONAMA n 9/94 para certos licenciamentos ambientais e os demais procedimentos de consulta popular muito embora esses procedimentos discursivos no cumpram todas as exigncias das condies ideais de discusso, como a da incluso discursiva de todos e a excessivamente idealizada atitude performativa pelos participantes do discurso. Se essa perspectiva tico-discursiva permite definir os novos direitos segundo a forma procedimental de mediao de conflitos sociais, h uma ampla lista de direitos que ento podem ser qualificados pelo adjetivo novos. E normalmente so direitos com contedo polmico, que exatamente por isso s podem conquistar consenso mediante a institucionalizao de procedimentos que garantam as condies ideais de discurso. Mas como toda diferenciao, essa perspectiva no permite ver outros possveis novos direitos alm do esquema contextual/universal (ou local/global). Uma diferenciao desse tipo permite a observao de contedos jurdicos como resultado de consensos discursivos sob condies ideais. E permite tambm a deduo dos novos direitos das agendas polticas dos Estados-nao. Todas essas perspectivas e outras inmeras que tambm mereceriam ser destacadas contam apenas parte da novidade dos novos direitos. Cada uma des8 HABERMAS, Jrgen. Verdade e justificao: estudos filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004b. 9 Trabalhando com uma distino entre integrao social (mundo vivido) e integrao sistmica (dinheiro e poder), Habermas identifica o direito como um mecanismo de institucionalizao formal dos meios de integrao sistmica, que racionaliza o mundo vivido intersubjetivamente compartilhado e que, por isso, desconecta o direito dos motivos ticos (HABERMAS, Jrgen. Teora de la accin comunicativa II: crtica de la razn funcionalista. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Taurus Ediciones, 2001, p. 251-280). Essa descrio crtica de tendncias de colonizao do mundo vivido pelo direito ser, contudo, abandonada na teoria discursiva do direito (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. 2 ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, Vol. I., p. 19). Habermas vai mudar de opinio ao afirmar que ya no creo que la juridificacin sea una consecuencia inevitable del Estado social (HABERMAS, Jrgen. Ms all del estado nacional. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1997, p. 163), porque na medida em que a teoria discursiva do direito v a relao entre direito e moral como uma relao de co-dependncia (co-originariedade), onde no h nenhuma prevalncia da moral sobre o direito moral corretiva , nem do direito sobre a moral colonizao do mundo vivido , a relao de co-originariedade, na proposta reconstrutiva de Habermas, significa que a legitimidade do direito encontra sua gnese to-somente no poder comunicativo do exerccio discursivo das autonomias privadas, que co-originrio moral discursiva (ps-metafsica).

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sas perspectivas permite a observao de uma novidade diferente nos novos direitos. Nenhuma delas est errada ou certa, nem vlida ou invlida: trata-se de perspectivas plurais, cada qual com suas diferenciaes, as quais constroem os novos direitos segundo uma lgica prpria, princpios prprios e regras prprias. Nenhuma dessas perspectivas pode reclamar uma primazia perante as outras todas so igualmente possveis, embora umas mais teis do que as outras. Todas so igualmente construes de um observador que parte de uma distino disponvel em cada uma das perspectivas tericas. O resultado uma polidiscursividade cada vez mais distante de um possvel consenso.

2 Novos direitos e fechamento operacional

A questo se torna interessante quando se aceita o argumento de Luhmann, segundo o qual os sistemas sociais dotados de operaes comunicativas recursivamente orientadas a um cdigo binrio so sistemas que observam10 . Segundo ele, o direito pode ser observado como um sistema que se auto-observa porque, na medida em que est obrigado a orientar-se diante da complexidade bruta da totalidade das comunicaes da sociedade sob o cdigo direito/no-direito, o prprio direito cria programas para orientar, em cada evento comunicativo, as referncias das operaes jurdicas em um lado (direito) ou no outro (no-direito) do cdigo da comunicao jurdica11. Cdigo e programa, assim, realizam aquilo que Luhmann, de modo genial, denominou fechamento operacional. O direito passa a ser a diferena entre direito e no-direito. E ento toda comunicao produzida na sociedade que faa referncia a essa diferena uma comunicao jurdica, quer dizer, uma comunicao produzida pelo sistema jurdico da sociedade. Uma comunicao que se constitui apenas de operaes recursivas, isto , operaes que se conectam umas s outras atravs de uma rede de referncia ao cdigo, produzindo inclusive as prprias estruturas. Observar o direito significa, portanto, observar um sistema que se auto-observa enquanto sistema dotado de autopoiese12. E observar o direito j uma operao do prprio direito: uma operao que faz referncia ao cdigo direito/no-direito. Observar os novos direitos, portanto, observar como o direito observa a si mesmo mediante a aplicao de uma diferena (no caso: novo/velho) na diferena primria
10 LUHMANN, Niklas. Sistemas sociales: lineamientos para una teora general. Trad. Silvia Pappe y Brunhilde Erker. Javier Torres Nafarrate (coord.). Rub (Barcelona): Anthropos; Mxico: Universidad Iberoamericana; Santaf de Bogot: CEJA, 1998, p. 13. 11 Idem. El derecho de la sociedad. 2. ed. Trad. Javier Torres Nafarrate, Brunhilde Erker, Silvia Pappe e Luis Flipe Segura. Ciudad de Mxico: Herder; Universidad Iberoamericana, 2005, p. 126. 12 Idem, p. 117.

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direito/no-direito. Essa aplicao da distino novo/velho na distino direito/nodireito gera, no entanto, o paradoxo: direito distinguir entre novos e velhos direitos? A resposta a essa questo independentemente de qual seja a resposta correta ou verdadeira exige um desdobramento do paradoxo, quer dizer, exige uma assimetrizao sempre criativa. Exige a produo de valores prprios que, no direito, so autoproduzidos na forma de programas que orientam a adjudicao das operaes jurdicas no lado novo ou velho da forma. Por isso, quando se leva a srio os novos direitos, pode-se ver ento que eles so resultado de uma tautologia: novos direitos so aqueles direitos que um observador observa como novos direitos. Por isso, a especificidade dos novos direitos s pode ser constituda atravs da observao de segunda ordem a second order cybernetics de Von Foerster13 , quer dizer, atravs da observao do observador que observa algo como novos direitos. E posto que o direito um sistema autopoitico um sistema que observa! , os novos direitos s podem ser o resultado do desdobramento de uma tautologia pelo prprio direito: Novos direitos so aqueles direitos que o direito mesmo diz serem novos. A questo ento como o direito mesmo assimetriza essa tautologia? Toda assimetrizao de uma tautologia pressupe uma diferenciao. Isso significa que, se o direito produz ele mesmo os novos direitos, ento h uma diferena autoconstitutiva dos novos direitos. Em outras palavras, seguindo ao conceito de fechamento operacional do direito e tudo o que ele implica, chama-se ateno para o fato de que os novos direitos no podem ser resultado de uma causa exterior ao prprio direito. Os novos direitos no podem ser um nome que algum deu e que os demais gostaram de repetir. S se fala em novos direitos porque o prprio direito criou essa diferena entre novos e velhos e disponibilizou-a como variao para as suas novas operaes, a qual pde ser suportada (selecionada) e estabilizada na continuidade evolutiva das operaes jurdicas. Isso significa que os novos direitos resultam de operaes especificamente jurdicas. Naturalmente se pode, do ponto de vista do ambiente do sistema jurdico (da poltica, da economia, da moral etc.), julgar as operaes jurdicas como novas ou velhas segundo outros critrios. Esse julgamento, contudo, nada diz sobre a especificidade dos novos direitos. Nada diz sobre a novidade jurdica dos novos direitos. Por isso tem-se que encetar um caminho diferente: procurar a novidade dos novos direitos no prprio direito, como resultado das suas prprias operaes. Se for verdade que o direito um processo contnuo de operaes comunicativas referidas a um cdigo binrio (direito/no-direito), ento o fato de algumas leis ou precedentes jurisprudenciais serem novos ou velhos uma questo que no
13 FOERSTER, Heinz Von. Las semillas de la ciberntica. 2. ed. Traducin de Marcelo Pakman. Barcelona: Gedisa, 1996, p. 89.

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importa juridicamente. A novidade dos novos direitos, portanto, no est nos textos legais, na informatizao do Poder Judicirio ou nas novas ferramentas de pesquisa jurdica. A referncia dos novos direitos, gize-se, no deve estar em outro sistema da sociedade, mas no prprio desdobramento da tautologia novos direitos so os direitos que o direito mesmo diz serem novos. Uma diferenciao possvel para assimetrizar essa tautologia seria a diferena novo/velho. Mas essa diferena no pode ser a diferena constitutiva dos novos direitos porque, segundo seus programas condicionais, o direito novo revoga ou derroga o velho enquanto que os novos direitos que esto sendo tratados aqui convivem com os velhos. Tambm no se pode pensar na diferena novo/velho segundo os programas finalsticos, segundo os quais o novo seria melhor ou mais eficiente que o velho para uma determinada finalidade. A diferena autoconstitutiva dos novos direitos s pode ser outra. Ento a pergunta pela diferena autoconstitutiva dos novos direitos tem que partir da forma de diferena, segundo a concepo de Spencer Brown14. A pergunta da forma : o que fica excludo quando se fala em novos direitos? Novos direitos continuam sendo direito. Continuam com seus sujeitos de direito (individuais, coletivos ou difusos), com suas pretenses materiais, com suas aes e com seus bens juridicamente tutelados, inclusive com os meios processuais (ao) para a sua tutela. Novos direitos continuam sendo operaes comunicativas que ocorrem, umas depois das outras, mantendo-se referidas ao cdigo direito/no-direito. De outro modo j no seriam operaes do direito, mas de outro sistema. Intuitivamente se pode verificar que os novos direitos no tm a ver com as velhas disputas a respeito da divisa entre dois imveis vizinhos, nem com as velhas cobranas de dvidas inadimplidas. Intuitivamente se pode verificar que os novos direitos excluem a simplicidade de casos jurdicos. Simplicidade significa sempre uma viso simplificada sobre questes complexas. Entre uma viso simplista e outra complexa, os novos direitos se colocam melhor nas presses da complexidade e os velhos, nas presses da simplicidade.

3 Novos direitos e complexidade

A simplicidade nas decises jurdicas se conquista atravs do tipo condicional dos seus programas. Diante de um evento da sociedade, a deciso jurdica s preci14 Para Spencer Brown, uma forma uma distino, e uma distino uma perfeita continncia (simultaneidade) entre indicao e distino. Por isso todo drawing a distinction uma operao simultaneamente de indicao e distino: We take as given the idea of distinction and the idea of indication, and that we cannot make an indication without drawing a distinction. (SPENCERBROWN, George. Laws of forms. New York: Dutton, 1979, p. 1).

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sa dizer se aquele evento direito ou no-direito, conforme uma lgica de se isso ento isto. Os programas do direito (leis, teorias, jurisprudncia) ento orientam a deciso jurdica a respeito da adjudicao dos eventos do ambiente em um lado ou no outro do cdigo. De toda a complexidade que envolve um evento social, apenas entra na deciso jurdica aquilo que os programas condicionais selecionam como informao relevante para decidir se o evento foi conforme ao direito ou no-conforme ao direito15. Em outras palavras, de todos os mltiplos aspectos, pontos de vista e significados possveis de um determinado acontecimento, s interessa para o direito aquilo que os seus programas condicionais selecionam como informao relevante para a deciso sobre o direito ou o no-direito daquele evento. Os programas condicionais, portanto, simplificam a complexidade do ambiente para possibilitar uma deciso jurdica. Por outro lado existem tambm os programas finalsticos que, diferentemente dos condicionais, estabelecem uma orientao para o futuro, na forma de fins, metas, objetivos e etc.16 Uma programao finalstica no direito significa, por exemplo, que a indicao de um evento do ambiente na forma direito/no-direito no realizada conforme uma expectativa normativa previamente definida, mas conforme uma expectativa cognitiva de xito na realizao de fins. Fica fcil perceber, agora, a diferena de complexidade admitida pela deciso jurdica quando se trabalha com programas condicionais ou programas finalsticos. Nos programas condicionais, a deciso jurdica no precisa se preocupar com as conseqncias futuras da deciso, no precisa se preocupar com os seus efeitos colaterais, com suas repercusses indesejadas. Quer dizer, nos programas condicionais a deciso jurdica no precisa se preocupar com o risco. Uma deciso jurdica que autoriza ou que no autoriza a continuidade de um empreendimento que praticou uma infrao administrativa ambiental no precisa se preocupar com a irreversibilidade dos danos ecolgicos que podero ser provocados ou com a irreversibilidade dos danos econmicos (demisso de empregados, inadimplncia etc.)17. O programa condicional do direito permite essa absoro dos riscos da deciso. O juiz da vara criminal no precisa se preocupar com a sade do condenado, que passa a ser um problema do juiz da vara de execues criminais. O juiz da vara de falncias no precisa se preocupar com a famlia do falido, pois isso poder ser, no mximo, um problema para a vara de famlia etc. Do mesmo modo, um advogado na consultoria jurdica no precisa se preocupar com os planos estratgicos do seu cliente, pois apenas dir se a estratgia direito ou no-direito e indicar as conseqncias jurdicas das alternativas de deciso do seu cliente. No mximo indicar procedimentos. Juntamente com o risLUHMANN, ob., cit., 2005, p. 126. Idem, p. 257. 17 SIMIONI, Rafael Lazzarotto. Direito ambiental e sustentabilidade. Curitiba: Juru, 2006, p. 150.
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co, o futuro fica negado nas decises jurdicas programadas condicionalmente. Isso porque os programas condicionais constroem uma realidade especificamente jurdica, suficientemente simplificada para decises fceis: se inadimpliu, ento deve pagar; se causou dano, ento deve indenizar; se matou algum, ento deve cumprir pena de recluso; se completou 18 anos, ento adquiriu capacidade; se sofreu esbulho, ento deve ser reintegrado na posse etc. A deciso se torna simples, e at as excees s regras de condicionamento so excees igualmente condicionais: se agiu em legtima defesa, ento fica excluda a ilicitude; se isso, ento aquilo. Uma programao finalstica, contudo, abre a deciso jurdica para o futuro, quer dizer, coloca a deciso jurdica de cara com o risco, com a imprevisibilidade, com a sempre presente possibilidade de frustrao e arrependimento. Enquanto a programao condicional no direito estabelece uma orientao baseada no passado na lei que j estava em vigor na data do fato ou em precedentes jurisprudenciais , a programao finalstica estabelece uma orientao baseada no futuro18. Uma deciso jurdica, nesse contexto de programao finalstica, pode decidir se um evento do ambiente direito ou no-direito conforme a finalidade do evento. Aqui no importa mais o que efetivamente ocorreu, mas sim aquilo que poderia ter ocorrido ou que, se forem mantidas as mesmas condies, presumivelmente ocorrer. Fica evidente, neste aspecto, o alto grau de complexidade que uma deciso jurdica tem que gerir sob programaes finalsticas. O futuro complexidade bruta. Nada pode prev-lo. Diante do risco do futuro, a nica garantia que se tem a de que nada vive j o futuro, nada pode sab-lo melhor19. Uma orientao ao futuro, pela programao finalstica, no faz mais que abrir a confortvel orientao ao passado do direito para a arriscada orientao ao futuro da deciso jurdica que sempre ainda no existe. Se fizer sentido a colocao dos novos direitos no lado complexidade da forma complexidade/simplicidade, ento os velhos direitos ficam no lado simplicidade. O que fica excludo dos novos direitos , portanto, a simplicidade dos velhos. Novos direitos so direitos dotados de programao finalstica da a sua complexidade. Nessas condies, a tautologia novos direitos so aqueles direitos que o direito mesmo diz serem novos se desdobra na seguinte assimetria: Novos direitos so aqueles direitos que o direito mesmo diz serem novos pela complexidade envolvida nas suas operaes. E diz tambm: os velhos direitos so aqueles que continuam iguais, quer dizer, que reproduzem sua simplicidade. Ou, numa expresso de Atlan20, produzem a simplicidade da redundncia. Ou, com Spencer-Brown21, proROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurdica e democracia. So Leopoldo: Unisinos, 2001, p. 99. LUHMANN, Niklas, Sociologa del riesgo. Trad. Silvia Pappe, Brunhilde Erker e Luis Felipe Segura. Guadalajara: Universidad Iberoamericana e Universidad de Guadalajara, 1992, p. 116. 20 ATLAN, Henri. Entre le cristal et la fume: essai sur lorganisation du vivant. Paris: Seuil, 1986, p. 43.
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duzem a condensao/confirmao da repetio. Ou seja: no produzem nenhuma surpresa, nenhuma novidade.

A novidade dos novos direitos no ambiente do sistema jurdico

Se essas descries encontram verificao emprica, ento deve haver a possibilidade de se provar a especificidade dos novos direitos na sua diferena em relao s velhas operaes programadas condicionalmente (simplificao). Em outras palavras, se os novos direitos so aquelas operaes jurdicas caracterizadas pela programao finalstica, ento antes de confirmar essa hiptese atravs da procura por previses legais, torna-se no mnimo interessante pesquisar se no ambiente do direito existe uma repercusso dos novos direitos como operaes programadas finalisticamente. Uma novidade pode ser entendida como sinnimo de informao. S h informao enquanto novidade. Porque uma informao de que j se tem conhecimento no informa nada, apenas reproduz ou confirma-condensa22 aquilo que j se sabia produz redundncia. A novidade precisa, portanto, de uma diferena a diferena que faz a diferena, isto , a diferena que produz informao porque diferente e no repetio: What we mean by information the elementary unit of information is a difference which makes a difference23. Se a diferena dos novos direitos est na novidade de sua programao finalstica cujo outro lado a velha programao condicional , ento essa diferena tem que se confirmar tambm em outros sistemas da sociedade. O sistema da sociedade que trabalha com o cdigo novo/ velho o sistema dos meios de comunicao de massa, os mass media. A novidade dos novos direitos tem que atravessar tambm, portanto, a seletividade do cdigo dos mass media. Tudo o que ocorre no mundo ocorre simultaneamente. Isso significa que h no mundo muito mais notcias do que os meios de comunicao de massa podem comunicar. De todos os eventos que ocorrem no mundo, os mass media precisam ento selecionar apenas os que, segundo seus prprios programas, so os mais relevantes. Os mass media operam a partir do cdigo informao/no-informao. De tudo que ocorre no mundo, somente os eventos que podem ser submetidos a esse cdigo entram na comunicao de massa. Informao, como j referido, s
SPENCER-BROWN, George. Laws of forms. New York: Dutton, 1979, p. 10. Idem, p. 9. 23 BATESON, Gregory. Steps to an ecology of mind. Chicago: The University of Chicago Press, 2000, p. 459.
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existe enquanto novidade. Uma informao que j se conhece no novidade. Por isso, se a hiptese da especificidade dos novos direitos est mesmo na novidade da sua programao finalstica, ento os novos direitos devem aparecer tambm como operaes do sistema dos meios de comunicao de massa. Essa hiptese se confirma quando se observa que o dano ambiental, a manipulao gentica de embries, ataques de hackers a sistemas de informtica, a segurana alimentar dos consumidores etc., so temas jurdicos que entram freqentemente nas pautas da comunicao de massa. Disputas entre duas pessoas a respeito do pagamento ou no de uma dvida no so informao para os mass media. At podem ser tema de novela de poca, quer dizer, tema de histrias da simplicidade do passado para programas de entretenimento. Disputas entre vizinhos, salvo se houver algum fato inusitado, no viram mais notcias nos mass media. Nem a separao judicial de um casal de trabalhadores. Nem a demisso sem justa causa da secretria de uma empresa. Mas as disputas envolvendo direitos difusos ou aqueles direitos que constituem novidade informativa (ambiental, biodireito, internet, consumidor etc.), entram na mdia e logo so comunicados atravs dos meios de comunicao de massa. Naturalmente, a separao judicial de celebridades ou o simples inadimplemento de pessoas tambm podem virar notcia, mas no pela referncia jurdica e sim pela violao inusitada de papis sociais: a moratria de um comerciante, por exemplo, no tem o mesmo valor informativo do que a moratria de um banco estatal. Os danos morais provocados por uma loja no tm o mesmo valor informativo dos danos morais provocados por uma organizao religiosa. O elemento surpresa da informao constitutivo da comunicao produzida pelas operaes dos mass media. Assim, na medida em que os novos direitos compartilham suas operaes jurdicas com as operaes dos mass media, logo se pode confirmar o fato de que a novidade dos novos direitos est mesmo na sua orientao ao futuro, na sua programao finalstica, na sua capacidade de suportar a presso da complexidade do futuro. Que nos mass media so selecionados como elementos-surpresa do direito: a surpresa (novidade) da informao constituda pela comunicao de massa. Essa hiptese confirmada tambm pela interpretao dos novos direitos a partir da Teoria do Estado. Alm dos temas sobre direito ambiental, biodireito, direito do consumidor, direito sade, educao, direito de informtica etc., entram nessa categoria os direitos de reforma agrria e todos aqueles direitos do Estado de Bem-Estar Social. Ou seja, h certa coincidncia entre a descrio dos novos direitos pela Teoria do Estado e a referncia dos novos direitos aos programas de seleo das informaes veiculveis nos meios de comunicao de massa. Essa coincidncia pode sugerir que os novos direitos so criaes especificamente jurdicas,

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mas fomentadas por uma relao de acoplamento com os meios de comunicao de massa e com a Teoria Poltica do Estado de Bem-Estar Social.

5 Novos direitos e opinio pblica

Essa relao de acoplamento fica evidente quando se observa que o Estado de Bem-Estar Social que institucionaliza seus programas polticos na forma de programas jurdicos finalsticos. no Estado de Bem-Estar Social que o direito passa a ser utilizado como medium das polticas pblicas, institucionalizando seus objetivos, metas, planos e fins. E, na medida em que a institucionalizao de planos polticos s pode se realizada na forma de programas finalsticos, pode-se concluir que foi o Estado de Bem-Estar Social que criou o ambiente favorvel (meio) para desencadear, no sistema jurdico, a variao das suas operaes (forma) programadas condicionalmente para operaes programadas finalisticamente. E o acoplamento entre o direito e os meios de comunicao de massa fica tambm evidente quando se observa que exatamente a novidade dos novos direitos os seus programas finalsticos orientando decises jurdicas inusitadas que passa pela seletividade do cdigo dos meios de comunicao de massa. Quer dizer, s os novos direitos viram notcia nos meios de comunicao de massa. Um acoplamento estrutural, contudo, no uma relao linear entre sistemas autopoiticos. Acoplamento estrutural significa o compartilhamento, por dois ou mais sistemas, de um mesmo medium que disponibiliza a construo de formas de sentido diferentes em cada um dos sistemas acoplados24. Esse medium, que no direito aparece como novidade, aparece nos mass media como informao. E esse mesmo medium aparece na poltica do Estado de Bem-Estar Social como opinio pblica. Isso significa que, do mesmo modo que a novidade jurdica dos novos direitos entra na comunicao de massa como informao, tambm a informao da comunicao de massa produz alguma repercusso nas operaes jurdicas. E, do mesmo modo que a orientao do planejamento poltico do Estado de Bem-Estar Social opinio pblica entra nos novos direitos, tambm os novos direitos produzem alguma repercusso na opinio pblica a respeito do planejamento poltico do Estado. Isso significa que o medium de comunicao compartilhado pelas operaes jurdicas, polticas e dos mass media, a opinio pblica. Da que uma mudana na opinio pblica provoca repercusses imediatas na poltica, bem como nos ndices
LUHMANN, Niklas. La ciencia de la sociedad. Trad. Silvia Pappe, Brunhile Erder e Luis Felipe Segura. Javier Torres Nafarrate (coord.). Guadalajara: ITESO e Universidad Iberoamericana; Barcelona: Anthropos, 1996, p. 28.
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de audincia dos mass media. Essas repercusses provocadas pela opinio pblica ento acabam refletindo nas polticas pblicas do Estado de Bem-Estar Social, bem como nos programas dos mass media. A questo ento saber se a opinio pblica provoca tambm repercusses nas decises jurdicas sobre novos direitos e a resposta parece ser positiva. Existem vrios exemplos, disponveis na doutrina jurdica, de influncias provocadas pela opinio pblica nas decises judiciais. Talvez esteja aqui mais uma novidade que especifica a novidade dos novos direitos: muito alm das j conhecidas decises do STF orientadas poltica do governo (politizao da Justia) e das igualmente conhecidas decises dos Tribunais sobre o mrito das polticas pblicas (judicializao da poltica), nos novos direitos existe tambm a considerao da opinio pblica. A questo da clonagem, da eutansia e da pesquisa em seres humanos trabalhada no mbito do biodireito ilustra exatamente isto: a necessidade de referendos, quer dizer, a necessidade de ouvir a opinio pblica25. A questo dos riscos e perigos que entram no direito ambiental pela via do princpio da precauo tambm ilustra a necessidade de audincia pblica. Como tambm a questo da proibio ou no da comercializao, no mercado de consumo, de produtos com componentes transgnicos e os exemplos poderiam ser multiplicados. At a adoo por homossexuais ou o reconhecimento de unies homo-afetivas encontra precedentes jurisprudenciais argumentando com base em orientaes cognitivas opinio pblica como se a opinio pblica pudesse ser condio de legitimidade do direito. O clamor pblico, com efeito, parece ser evitado to-somente nas decises sobre os velhos direitos programados condicionalmente. A questo que se coloca agora : como o direito suporta isso? Como o direito pode manter-se aberto para o futuro e para as constantes flutuaes da opinio pblica sem se perder em um emaranhado de decises contraditrias e to instveis quanto instabilidade da opinio pblica? evidente que o Judicirio autnomo. E evidente tambm que essa autonomia garante inclusive a liberdade de decidir orientado opinio pblica. O problema est na autonomia do direito, no do Judicirio. O problema que uma deciso orientada opinio pblica j no mais uma deciso jurdica, mas uma deciso poltica, ainda que decidida no sistema de organizao chamado Judicirio.

No outra a proposta de Habermas ao defender a complementao dos discursos de aplicao por discursos de fundamentao, quando a interpretao judicial dos direitos for constitutiva dos direitos (Habermas, 2003, p. 149) ou seja, sempre.
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Novos direitos e novas referncias

Para a poltica do Estado de Bem-Estar Social, isso no nenhuma novidade. A poltica, dentro de seu cdigo governo/oposio, realiza decises coletivamente vinculantes orientadas opinio pblica26. Mas um direito orientado opinio pblica j no mais direito, poltica. As decises jurdicas so operaes jurdicas enquanto orientadas ao cdigo direito/no-direito segundo programas condicionais. Se essa hiptese estiver correta, a caracterstica comum aos novos direitos a sua programao finalstica, orientada ao futuro, orientada s conseqncias, orientada opinio pblica. Novamente se observa que isso no novidade para a Teoria Poltica do Estado de Bem-Estar Social, cujos programas so sempre finalsticos, so sempre estratgias finalsticas de bem-estar social, orientadas opinio pblica. No direito, contudo, isso uma novidade e exatamente essa novidade a novidade autoconstitutiva dos novos direitos. Novos direitos so direitos dotados de programao finalstica. E se a hiptese se confirmar por inteiro: programao finalstica satisfao da opinio pblica. Mas programao finalstica no direito algo que pode comprometer a identidade funcional do direito. E essa a especificidade dos novos direitos. Direitos que assumem riscos, direitos que idealizam um futuro que ainda no existe, direitos que criam um futuro idealizado para validar decises arriscadas no presente. No difcil observar isso em um princpio comum a todos os novos direitos: a preveno. Entre a instabilidade da opinio pblica e a estabilidade instvel da lei e dos precedentes jurisprudenciais esto as operaes jurdicas dos novos direitos. Esse paradoxo (instabilidade estvel) parece se resolver por uma referncia mais ou menos nova no direito: as percias tcnicas. No h deciso jurdica sobre os novos direitos que no passe por uma percia tcnica se h, trata-se de uma deciso que pode ser facilmente questionvel. Atravs desse acoplamento com a cincia, os novos direitos reconquistam sua consistncia (Simioni, 2006, p. 219). A comunicao da verdade cientfica pelas percias tcnicas no direito produz uma certeza suficiente para manter a instabilidade da opinio pblica em nveis suportveis. A discusso sobre a possibilidade de pesquisa sobre embries humanos, por exemplo, s depende de uma definio da cincia: qual a linha de fronteira cientfica que separa a vida da morte. A discusso sobre a sustentabilidade de empreendimentos tambm s depende da verdade cientfica. A segurana alimentar, a segurana nas redes informatizadas e at a adoo por homossexuais tambm s dependem de uma resposta unvoca da cincia. A cincia tambm sem26 LUHMANN, Niklas, Teora poltica en el Estado de Bienestar. Trad. Fernando Vallespn. Madrid: Alianza Editoral, 1994, p. 63-64.

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pre falvel passa a constituir uma nova referncia imprescindvel para as decises sobre novos direitos. Essa multiplicidade de referncias externas (hetero-referncia), contudo, no implica o abandono da referncia ao cdigo jurdico (direito/no-direito). A autoreferncia do sistema irrenuncivel pelo sistema. Os novos direitos s continuaro a ser novos direitos enquanto referirem-se a si mesmos. Mas, numa espcie de operao esquizofrnica, toda referncia a si mesmo tambm referncia ao ambiente. O sistema observa a si mesmo enquanto observa o seu ambiente e vice versa. Por isso, as operaes dos novos direitos no se confundem com as operaes do ambiente do direito. Os novos direitos so operaes jurdicas como todas as demais operaes jurdicas: todas referidas ao cdigo direito/no-direito. Apenas internamente existe essa diferena novos/velhos direitos. Uma diferena constituda pelas prprias operaes do direito, que s dependem das operaes jurdicas precedentes. Em um meio de operaes jurdicas baseadas na forma direito/no-direito torna-se relativamente fcil perceber que a prpria forma direito/no-direito serve de meio para recepcionar novas formas e assim sucessivamente, em um desenvolvimento evolutivo altamente improvvel.

Consideraes finais
Uma questo, no entanto, ainda est em aberto: como o direito suporta isso? Uma resposta abstrata pode partir da configurao meio/forma. Um meio um meio de recepo de formas, que deforma o meio para recepcionar novas formas, que por sua vez serviro de meio para novas formas, sem um incio necessrio nem um fim absoluto. Os novos direitos, apesar de suas especificidades, continuam sendo direito, porque so operaes referidas ao cdigo direito/no-direito. Assim o direito pode fazer frente ao crescente aumento de complexidade que ocorre no nvel da sociedade global. O direito aumenta sua prpria complexidade atravs de diversas diferenciaes como a diferenciao velho/novo , desde que essas diferenciaes possam ser operacionalizadas no cdigo direito/no-direito. Assim, o direito normaliza o improvvel da evoluo, quer dizer, cria ele mesmo formas de diferena para agir seletivamente sobre as informaes do ambiente. por isso que os novos direitos, junto com toda a complexidade que as decises jurdicas esto obrigadas a gerir, criam tambm princpios prprios, regras prprias e esquematizaes prprias. Em outras palavras, os novos direitos estruturam toda aquela complexidade aberta pelo tipo finalstico da sua programao na forma de um isolamento recproco de disciplinas jurdicas, garantido por sistemas no
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sentido tradicional de conjunto de regras com princpios e finalidades especficas. No de outra coisa que se fala quando a dogmtica jurdica procura justificar a autonomia do direito ambiental, do biodireito, do direito do consumidor, do direito da informtica etc. Basta a escolha (seleo) de princpios prprios e est criada uma nova disciplina jurdica, fechada e suficientemente seletiva para diferenciar a nova disciplina jurdica e, ao mesmo tempo, no desdiferenciar o direito da sociedade, quer dizer, para no transformar o direito em poltica ou outra coisa. Isso desemboca no problema das colises, que so sempre colises entre novos direitos. margem das solues propostas pelas teorias da argumentao (ponderao de bens e razoabilidades), pelas teorias discursivas (discursos de aplicao/justificao sob condies ideais) ou pelas teorias hermenuticas (interpretaes autnticas/inautnticas), a soluo parece ser a manuteno desse isolamento disciplinar recproco entre os novos direitos tambm na prxis. Separam-se, ento, a jurisdio em varas, cmaras ou turmas especializadas, para que uma no se depare com o problema das outras. Os juristas do direito ambiental, por exemplo, j esto propondo a criao de juizados especiais ambientais, exatamente para no precisar julgar o conflito que ocorre com os princpios do desenvolvimento econmico do art. 170 da Constituio Federal. Ou no mximo chegar a uma idealizao das condies ideais de discurso para um consenso baseado na fora do melhor argumento que sempre produz novos dissensos. Por isso a questo que se coloca para os novos direitos a mesma da qual se partiu. Ela no diz que os novos direitos provocam um isolamento recproco de disciplinas jurdicas. Mas sim: quando o isolamento recproco de disciplinas jurdicas se torna um exagero, ento se fala de novos direitos exatamente para justificar o isolamento recproco de disciplinas. Com isso no se ganha nem em consistncia das decises, nem em possibilidades de realizao material dos novos direitos. Se ganha apenas em iluso de consistncia e de efetividade. Uma iluso autoconstituda pelo isolamento recproco de disciplinas jurdicas, fragmentadas em princpios especficos, que j se tornaram irreconciliveis. Por isso parece que a nica alternativa ao pluralismo fragmentado dos novos direitos pensar na sua unidade, isto , pensar na sua especificidade de programao finalstica, orientada incerteza do futuro e que em ltima anlise no faz mais que criar uma imagem prpria do futuro para legitimar no presente os considerandos da deciso.

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