NUEVA DEFENSA DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL Por: CARLOS CASTILLO RAFAEL * (Catedrtico de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos) El ao 2003,

con ocasin del Proyecto de Ley promovido por el distinguido Decano del CAL de entonces, Anbal Torres Vsquez, publicamos un artculo titulado En defensa de la Conciliacin Extrajudicial. Al cabo de cinco aos, y ante un nuevo intento de desestabilizar la institucin de la conciliacin en nuestro pas, nos vemos obligados a replantear los argumentos en defensa de ste medio alternativo de solucin de conflictos, que tiene esta vez al pueblo, como a su mejor aliado. Desde el 02 de diciembre del ao en curso obra en la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica el predictamen de los proyectos de Ley N 261/2006-CR, 1093/2006-CR, y, 1910/2007-CR, proponiendo modificar la Ley 26872, Ley de Conciliacin, estableciendo su carcter facultativo. El reiterado pedido (con este sera el tercero, el segundo ocurri el 2005; el primero, como ya lo dijimos, fue el 2003), de que la conciliacin extrajudicial tenga un carcter facultativo, auspicia peligrosamente tres consecuencias: eliminar la conciliacin como forma de gestin de controversias; y, a causa de ello, impedir que las mayoras postergadas de este pas accedan democrticamente a espacios de justicia procedimental; y, que la ciudadana siga dependiendo, para la solucin de sus conflictos, de la va judicial y de sus operadores que, al parecer, temen perder el monopolio econmico (y hasta poltico), que han capitalizando antes de la institucionalizacin de la conciliacin, y mucho antes de la promocin del arbitraje popular. Seguramente los congresistas que avalan este predictamen no desean tales consecuencias, pero promueven la causa que las generan, sin duda alguna. De manera que es importante que ellos, as como toda la representacin nacional, incluyendo los operadores del derecho (abogados, jueces, fiscales, etc.), comprendan el peligro de establecer el carcter facultativo de la conciliacin. La novedad de la institucin de la Conciliacin Extrajudicial en nuestro pas, trae consigo serios inconvenientes al momento de saber reglamentarla. La prudencia y el criterio racional no deben ser desplazados por una precipitada normatividad, que ahoga la corta y frgil vida de la Conciliacin, tanto como entorpece el establecimiento de la Cultura de Paz que ella propugna. FACULTATIVO VS. OBLIGATORIO: UNA VIEJA DISPUTA Los Proyectos de Ley N 261 y 262/2006-CR proponen la modificacin del artculo 6 de la Ley de Conciliacin estableciendo su carcter facultativo. Por su parte, el Proyecto de Ley N 1093/2006-CR, entre otras modificaciones, plantea establecer un rgimen de Conciliacin Judicial Obligatoria. Y, el Proyecto de Ley N 1910/2007-PE formula, en lo fundamental, la creacin del Plan Piloto de Conciliacin por Derivacin en Sede Judicial. En realidad, se 1

trata de una misma temtica desplegada en tres momentos: primero, alentar la desaparicin de la conciliacin extrajudicial, (pues, hablar de su carcter facultativo es una forma maquillada de sugerir su eliminacin, como a continuacin explicar). Segundo, establecer la conciliacin judicial obligatoria, como nica alternativa para los justiciables, lo cual implica la judicializacin de los conflictos, el aumento de la carga procesal a nivel jurisdiccional, el monopolio de los espacios de justicia por los operadores del derecho, (y no la sociedad civil), y, la prolongacin de los procesos judiciales, con el gasto de tiempo y dinero para el litigante, pues, es bien sabido que la audiencia de conciliacin, intra proceso, es una formalidad, que escasamente se corona con un acuerdo consensuado entre las partes. Tercero, y para que no halla duda de que la Va Judicial domina sobre el medio alternativo, se tolera, como un remanente, la conciliacin extrajudicial por Derivacin en Sede Judicial, es decir, por decisin del juez, y no de las partes. Desde esta perspectiva no es descabellada la insinuacin de que lo que aqu est en juego no es lo facultativo vs. obligatorio en torno a la conciliacin. Es algo ms grave: el inters del pueblo de contar con escenarios accesibles para su necesidad de justicia, o, la conservacin de un Poder Judicial, que se ahoga en su poder y en su carga procesal. Pero Por qu oponernos al carcter facultativo de la conciliacin extrajudicial? La Ley 26872, en su redaccin original, y el actual Decreto Legislativo 1070, que la modifica, definen el carcter obligatorio de la conciliacin extrajudicial como el agotamiento del escenario e intento conciliatorio. Es decir, si una persona tiene un conflicto con otra, y dicho conflicto es de naturaleza conciliable, (es decir, susceptible de ser tramitado y eventualmente resuelto mediante la conciliacin extrajudicial), entonces el escenario de la gestin de dicho conflicto al que las partes debern acudir necesariamente (obligatoriamente) es la conciliacin extrajudicial. Y slo despus, de no haber acuerdo conciliatorio entre las partes, estn podrn judicializar su controversia. El carcter facultativo, supone, ms bien, que las partes tienen la posibilidad de evitar este paso previo extrajudicial, y acudir de frente a la Va Judicial, invocando la tutela jurisdiccional efectiva. Cabe puntualizar, sin embargo, que la obligatoriedad de la conciliacin es slo selectiva. No lo es a nivel nacional, slo en tres distritos conciliatorios: Lima provincia, incluyendo el Callao, Arequipa y Trujillo. Tampoco lo es sobre todas las materias conciliables, los conflictos de familia y laboral son facultativos, por ejemplo. A ello hay que agregar que lo conciliable es un grupo especfico de conflictos, slo aquellos que versen sobre derechos disponibles, es decir, derechos que son de carcter patrimonial o econmico, o que son susceptibles de libre disposicin por las partes. Los conflictos que no cumplan con esta exigencia se ventilan directamente en la Va Judicial. Estas consideraciones dejan a la vista una pregunta inquietante Por qu no se quiere el carcter obligatorio de la Conciliacin? Tal vez, la explicacin al reiterado pedido de que la conciliacin sea facultativa es que se trata de una reaccin airada ante la nueva normatividad. Me refiero al Decreto Legislativo 1070, reciente modificatoria de la Ley de Conciliacin, y, al Decreto Supremo 2

014-2008-JUS, el nuevo reglamento de dicha ley. Ambos instrumentos jurdicos cambian una lamentable prctica que ocurra antes del mes de agosto del ao en curso. A pesar de la supuesta obligatoriedad que haba, con relacin a la conciliacin, no obstante, la norma, por entonces vigente, no obligaba a las partes a conciliar, mucho menos a asistir a la audiencia de conciliacin, ya sea en calidad de solicitante o invitado. En realidad, slo obligaba a cumplir con el requisito de admisibilidad, si el deseo era presentar la demanda en sede judicial. Y es que no se valoraba a la Conciliacin por s misma, sino se la juzgaba como trmite innecesario antes de recurrir al Poder Judicial en defensa del propio derecho. Por considerar a la conciliacin como una simple instancia previa a la administracin de justicia, (una suerte de mesa de partes anterior a la mesa de partes del Poder Judicial), es que se crea que la conciliacin no abarataba los costos de los usuarios del centro de conciliacin, ms bien los duplicaba. Pero esto slo suceda cuando, ante la total falta de divulgacin y publicidad de la institucin conciliatoria, y de la mano del dudoso consejo de algunos abogados que anteponan sus intereses econmicos a la bsqueda de lo mejor para sus patrocinados, se alentaba la no asistencia de las partes a la audiencia de conciliacin, frustrndose la posibilidad de que los conflictos de intereses se resuelvan a bajo costo y rpidamente. Hasta hace unos pocos meses la obligatoriedad de la conciliacin se reduca en la prctica a un mero formalismo. Esto motiv a que el Ministerio de Justicia, se viera en la necesidad de modificar ese orden de cosas a travs de las fuentes normativas ya citadas. Ahora, la parte conciliante que no asista a la audiencia enfrentar como consecuencia la no admisin de su demanda, o la imposibilidad de plantear la reconvencin en el proceso judicial que se origine a causa de su inasistencia a la audiencia de conciliacin. Adems, y citamos la parte final del artculo 14 del Decreto Legislativo N 1070: La inasistencia de la parte invitada a la Audiencia de Conciliacin, produce en el proceso judicial que se instaure, presuncin legal relativa de verdad sobre los hechos expuestos en el Acta de Conciliacin y reproducidos en la demanda. La misma presuncin se aplicar a favor del invitado que asista y exponga los hechos que determinen sus pretensiones para una probable reconvencin, en el supuesto que el solicitante no asista. En tales casos, el Juez impondr en el proceso una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal a la parte que no haya asistido a la Audiencia. Actualmente, si se puede hablar de un carcter obligatorio de la conciliacin, frente a su versin anterior, problemtica e ineficaz. Pero Es esto lo que ha provocado el nuevo y severo cuestionamiento a la conciliacin extrajudicial? Me temo que si. Siendo justos se debe decir tambin que la nueva normatividad tiene incongruencias, despropsitos y errores de redaccin preocupantes. Pero lo que no se puede dejar de reconocer es el enorme compromiso que muestra en defender e institucionalizar la conciliacin extrajudicial en nuestro medio. Y esto nos devuelve a la cuestin inicial Porqu persistir en la defensa de la obligatoriedad de la conciliacin? La razn es sencilla: dado que la sociedad civil est habituada a la lgica adversarial del sistema judicial se requiere, inicialmente y de manera temporal, 3

exigir a los justiciables a pasar por la conciliacin extrajudicial, hasta que, finalmente, ellos mismos, convencidos de las ventajas de conciliar, lo hagan amparados exclusivamente en la autonoma de la voluntad. Atrados por la paz cvica y tica que ella fundamenta. El sentido y la importancia de obligar a nuestros conciudadanos a agotar la instancia y el intento conciliatorio son iguales al sentido e importancia de obligarlos a sufragar en cada eleccin: hay un inters democrtico superior. En el caso del derecho (y deber) de sufragar el fin es la institucionalidad de la democracia. En lo que respecta a la conciliacin extrajudicial, el derecho (y deber) de (intentar) conciliar es en aras de institucionalizar la cultura de paz. Si prospera el pedido infundado de despojar a la conciliacin de su obligatoriedad, no hay duda que las partes inmersas en un conflicto, aun sin haber internalizado esa cultura de paz, no tratarn de conciliar, deviniendo en intil la institucin que la propicia. Se ha probado, con la anterior normatividad, (donde la plida obligatoriedad ms pareca un carcter facultativo de la conciliacin), que las partes no asisten al Centro de Conciliacin, pues desconocen las bondades de la misma, estn habituadas al trmite judicial y, sobretodo, confundidas por el consejo de algunos operadores del derecho, que en vez de la Cultura de Paz cautelan su afn de lucro. LA CONCILIACIN DEBE HACERSE CARGO DE S MISMA A la conciliacin no hay que juzgarla solamente por la utilidad que presta a la funcin jurisdiccional. Esta utilidad es indiscutible al favorecer el descongestionamiento del Poder Judicial, desjudicializando los conflictos. Sin embargo, el valor de la conciliacin reside en ser una propedutica para la paz. La Cultura de Paz es el fin institucional de la conciliacin debido a que incentiva una actitud tica de los justiciables, en su bsqueda dialogada y consensual de una solucin a sus controversias. En la conciliacin la justicia es entendida esencialmente como la equidad que les devuelve a los actores de un conflicto su derecho a ser protagonistas tambin de la solucin del mismo. Esta justicia eleva la calidad de los justiciables cuando los invita a un reconocimiento mutuo de lo que les corresponde a cada uno. No se trata de un simple regateo entre las partes, ni de alcanzar acuerdos arbitrarios de espaldas al derecho o al orden pblico. Las partes negocian sobre sus derechos disponibles renunciando, no a la justicia que les asiste, pero si a la intransigencia y a la falta de reconocimiento del derecho del otro. La conciliacin debe hacerse cargo de s misma. La instancia extrajudicial es sumamente valiosa por ella misma, porque permite a los justiciables resolver sus controversias, alcanzando acuerdos que tienen los mismos efectos jurdicos que una sentencia judicial. La Conciliacin extrajudicial si bien ayuda al Poder Judicial, evitando el cuello de botella procesal y la lentitud en la administracin de justicia, sin embargo, su fin no es nicamente subalterno a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, se equivoca quienes le reconocen 4

solamente a la conciliacin extrajudicial una funcin asistencial al rgano jurisdiccional; funcin que, incluso, se juzga no cubrira las expectativas previstas. El error de esta afirmacin nace de pensar que la conciliacin tiene slo un fin procesal dentro del ordenamiento jurdico, olvidndose clamorosamente que la funcin suprema de la conciliacin, en virtud del cual el artculo primero de la Ley 26872 declara su inters nacional, es la CULTURA DE PAZ. En el predictamen que comentamos este tema se invisibiliza. Es como si no tuviera la mayor relevancia. Pero lo ms discutible es que el predictamen adolece de una severa debilidad argumentativa. Por un lado, basa todo su anlisis en datos estadsticos sobre la marcha de la conciliacin extrajudicial pero que se remontan al ao 2003. O sea, emite juicios actuales sobre la conciliacin teniendo como referente datos que han tenido vigencia hace ms de cinco aos. Y no se puede excusar diciendo que no existen estadsticas actualizadas. Cuando se cumpli el ao pasado los diez aos de la conciliacin extrajudicial en nuestro medio, se encarg a la Pontificia Universidad Catlica del Per que levante la informacin actualizada y pormenorizada sobre la conciliacin y el arbitraje, a nivel nacional. Encargo que se cumpli y que, segn entiendo, primo para relanzar la conciliacin a la luz de la nueva normatividad. Incluso, la Ministra de Justicia, Rosario Fernndez, en toda conferencia que brinda sobre el tema, muestra la novedosa estadstica de la conciliacin, que difiere ostensiblemente del que circulaba por el ao 2003. Por otro lado, el predictamen cita opiniones que son inactuales o ambiguos. Parafrasea al Dr. Alberto Borea, quien opina a favor de la eliminacin de la obligatoriedad de la conciliacin extrajudicial, pero su opinin es de hace seis aos atrs. En el caso, del Dr. Fernando Vidal Ramrez, se glosa su opinin favorable a la creacin del Plan Piloto de Conciliacin por Derivacin en Sede Judicial, as como su recomendacin de reordenar las modificaciones de la Ley de Conciliacin, en un nuevo texto nico; pero no se reproduce ni su opinin ni sus argumentos en torno al carcter facultativo u obligatorio de la conciliacin. Pero lo ms llamativo es la referencia al Dr. Ivn Ormachea Choque, quien, el ao 2001, tena a su cargo la Secretara Tcnica de Conciliacin del Ministerio de Justicia, por entonces ente rector de la conciliacin. Se transcriben afirmaciones del Dr. Ormachea, publicadas el 2003, pero olvidando que mucha de las crticas que l hace en contra de la conciliacin extrajudicial bien pueden ser ledas, en el fondo, como un balance de su propia gestin al frente de dicha Secretara Tcnica. Finalmente, se extracta comentarios publicados por el PNUD, pero que describen la situacin de la conciliacin en el ao 2001, cuando recin comenzaba la obligatoriedad en Lima. En ms de un sentido, el predictamen, sobre el cual deber pronunciarse la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica, es inconsistente, insustancial, retrogrado y problemtico. No se ha probado la ineficacia de la conciliacin. A lo ms, se ha evidenciado, por una alarmante ausencia de publicidad, un desconocimiento sobre las ventajas y dilemas que enfrenta en la actualidad. Y, es buena la oportunidad para desmentir tambin un rumor que recorre los pasillos de los Centros de 5

Conciliacin y de los Juzgados: que el conciliador es una amenaza al abogado litigante. Los conflictos que ahogan nuestra sociedad tienen mltiples aristas, las que no se pueden reducir nicamente a un enfoque jurdico. Lo sensato es una interdisciplinariedad en el anlisis de controversias entre partes. Hecho garantizado por la diversa procedencia profesional de los conciliadores. La conciliacin no merma los derechos de los colegas abogados. Podra incluso decir que es exactamente lo contrario, que la conciliacin amplia el campo laboral del letrado. Todo centro de conciliacin necesita dos abogados de planta para entrar en funcionamiento. Los letrados, aunque no es un requisito, firman las solicitudes de conciliacin y asesoran a las partes durante la audiencia conciliatoria, con lo que en lugar de casos de largo aliento, multiplican su labor en casos breves pero de mayor nmero. Adems, de no conciliar, el abogado ser indispensable a las partes. Y no se olvide que en diversas reas del derecho, como el penal, los abogados mantienen un protagonismo exclusivo y excluyente, como debe de ser. Recapitulando, la Conciliacin Extrajudicial: Representa la superacin de la rivalidad por la prctica de la concertacin. Favorece una solucin ms adecuada de las controversias, al poner de acuerdo o componer los nimos de las partes enemistadas. Obliga a la sociedad civil a una madurez ciudadana, creando espacios de dilogo donde se clausuran los conflictos en lugar de generar ese cuello de botella procesal en la administracin de justicia. Por su exiguo costo y su carcter descentralista la conciliacin logra el acceso de las mayoras postergadas a un eficiente medio alternativo de resolucin de litigios. Mediante un procedimiento ceido a ley, la conciliacin transforma el conflicto en un acto jurdico. Es una prctica heredada por nuestra historia para hacer entrar en juicio a los que, seducidos por la irracionalidad, vuelven ms endmica la sociedad por su minusvala dialogante. Las partes, asistentes a una audiencia de conciliacin, alcanzan, con poca inversin de tiempo y dinero, acuerdos vinculantes y mutuamente complacientes.

Sera deseable, por todas estas consideraciones, que se defienda la conciliacin, dndole una genuina oportunidad para que muestre sus bondades o, quizs, sus desaciertos. El Ejecutivo, desde el Presidente de la Repblica hasta la Ministra de Justicia, ha expresado su compromiso en pro de la institucionalizacin de los medios alternativos de solucin de conflictos. Es auspicioso ese compromiso, al que debemos sumarnos todos los peruanos de buena voluntad. (*) Carlos Castillo Rafael es filsofo y abogado. Curs sus estudios de filosofa, a nivel
de pre grado y postgrado, en la Pontificia Universidad Catlica del Per, donde

comenz a ejercer la docencia desde muy joven. Sus estudios de derecho los realiz en la Universidad San Martin de Porres, estando, a la fecha, prximo a concluir sus estudios doctorales en dicha especialidad, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conjuntamente con el ejercicio de la abogaca, se ha desempeado, desde hace dieciocho aos, y de forma ininterrumpida, como catedrtico universitario de cursos relacionados con el derecho y la filosofa, en diversas universidades del pas, tales como la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; la Universidad Nacional Federico Villarreal; la Universidad Catlica Sede Sapientae; la Universidad Norbert Wiener; la Universidad Jos Carlos Mariategui; y, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. En estas dos ltimas, tiene a su cargo la ctedra de Epistemologa, en sus diversas maestras. En el 2008, la Universidad Alas Peruanas le otorg una beca integral para realizar estudios de postgrado sobre Filosofa e Investigacin, obteniendo su grado de magister sobre dicha materia. Anteriormente, haba sido becado por la Universidad San Martn de Porres para estudiar los primeros aos de la carrera de Derecho; y, por la Pontificia Universidad Catlica del Per, que le otorg, el ao 2000, media beca para estudiar el Diplomado de Gnero. Recientemente, ha concluido sus estudios de doctorado en educacin y prepara su tesis doctoral sobre la enseanza de la virtud. Comenz a publicar, desde 1991, artculos de opinin en el diario oficial El Peruano, sobre temas jurdicos y multidisciplinarios. Luego, prosigui la publicacin de sus ensayos, en materia jurdica y filosfica, en diversas revistas especializadas, entre las que destacan sus publicaciones en la revista Brjula, editada por la Escuela de Egresados de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ha escrito diversos manuales sobre Conciliacin, Arbitraje, Mediacin y Negociacin, incluyendo uno sobre Cultura de Paz, todos ellos prximos hacer publicados. En prensa est tambin su libro Qu puede hacer la filosofa por nosotros?. Ha sido ponente en diversos Congresos Internacionales, (como en el XXI Student Congress on Latin Amrica, realizado en la ciudad de Austin, USA, y organizado por la University of Texas en EE.UU, en Febrero del 2001), como en los distintos Congresos Nacionales de Filosofa, (incluyendo el XI Congreso Nacional de Filosofa, organizado por la Universidad Nacional de San Agustn, realizado en Arequipa, en marzo del 2008). Destacando su participacin en el XV Congreso Interamericano de Filosofa y II Congreso Iberoamericano de Filosofa, organizado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, realizado en Lima, en enero del 2004. Mencin especial merece su ponencia en el II Congreso Mundial Sobre Derechos de la Niez y la adolescencia, organizado por el Congreso de la Repblica del Per y la Comisin Nacional por los Derechos de las Nias, los Nios y los Adolescentes, realizado en Lima, en noviembre del 2005. Igualmente, ha participado, como expositor, en un sin nmero de conferencias, cursos, diplomados, seminarios, y otros eventos acadmicos, en todo el pas. Por su cultivo de la poesa, obtuvo premios, en los Primeros Juegos Florales, organizado por la Facultad de Teologa Pontificia y Civil de Lima, en octubre de 1989; en los Primeros Juegos Florales, organizado por la Universidad Tecnolgica del Per, en enero del 2001; y en el Concurso de Poesa y Juegos Florales, organizado por la

Facultad de Educacin y Humanidades de la Universidad Alas Peruanas, en octubre del 2008. Tiene dos poemarios inditos: Sortilegio de la Sabidura, y, El Eterno Femenino, y se halla en preparacin un tercero titulado Deus Otiosus. Tambin han sido premiados sus ensayos, como en el II Concurso de Ensayo El libro en la cultura peruana, organizado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, en diciembre del 2004; en los Primeros Juegos Florales de la Universidad Peruana, organizado por la Universidad Nacional Agraria La Molina, en diciembre del 2006; y, en el I y II Concurso de Investigacin Jurdica, organizado por la Universidad Norbert Wiener, en diciembre del 2009 y octubre del 2010, respectivamente. A parte de la actividad intelectual y su labor acadmica, se ha desempeado como Conciliador y Capacitador del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per; del Centro de Formacin del Ilustre Colegio de Abogados de Lima; y, de la Escuela Nacional de Conciliacin Extrajudicial del Ministerio de Justicia de Per. En la actualidad, es director del Centro de Formacin y Capacitacin de Conciliadores PATMOS; Capacitador Principal del Ministerio de Justicia de Per; Socio Principal del Estudio Jurdico Castillo Rafael & Asociados; y, miembro, en calidad de rbitro, del Tribunal Arbitral del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y, del Centro de Arbitraje del Ministerio de Justicia de Per. Es fundador y presidente del Centro de Altos Estudios Peruanos e Interculturales Patmos, institucin dedicada al conocimiento y realizacin integral del ser humano. E mail: ccastillor@hotmail.com