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A EFICCIA DA SENTEN?A DO MANDADO DE SEGURAN?A SEGUNDO A LEI N. 12.016/09 Cesar A.

Guimares Pereira Doutor em Direito pela PUC/SP Scio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini 1. Apresentao A disciplina estabelecida pela Lei n. 12.016 em relao ? sentena do mandado de segurana e ? sua eficcia e modos de cumprimento mantm, em grande parte, o regime existente sob a vigncia da Lei n. 1.533. No entanto, h algumas alteraes pontuais relevantes. O presente estudo destina-se a examinar os dispositivos da nova lei que tratam da sentena e sua eficcia, cotejando-os com o regime vigente at a edio da Lei n. 12.016. 2. A natureza da sentena no mandado de segurana Reconhece-se que a sentena do mandado de segurana apresenta eficcias de naturezas variadas. Conforme explica EDUARDO TALAMINI, a sentena que concede a segurana pode veicular eficcias declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental ou executiva lato sensu (A efetivao da liminar e da sentena no mandado de segurana, Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001, pp. 233/245, disponvel para consulta no site http://ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewFile/1793/1490). Afirma-se que, alm da eficcia mandamental que a caracteriza de modo tpico, a sentena do mandado de segurana apta a constituir novas situaes jurdicas (ou modificar as existentes) ou a condenar o Poder Pblico ao adimplemento de obrigaes pecunirias. O pagamento de parcelas pecunirias vencidas aps a impetrao, referidas na Lei n. 5.021/66, sempre foi um exemplo de eficcia condenatria - muito embora houvesse controvrsia sobre o modo de exerccio do crdito correspondente. A respeito do tema, confiram-se MAR?AL JUSTEN FILHO (Curso de Direito Administrativo, Saraiva, 4 ed., 2009, pp. 1010/1011), SERGIO FERRAZ (Mandado de Segurana, Malheiros, 2006, pp. 305/310) e MARCELO LIMA GUERRA (Execuo de sentena em mandado de segurana, em Aspectos Polmicos e Atuais do Mandado de Segurana, Coord. CSSIO SCARPINELLA BUENO, EDUARDO ARRUDA ALVIM e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, RT, 2002, pp. 638/647). As premissas que levaram a essa construo terica no foram alteradas pela Lei n. 12.016. O texto legal reafirma a possibilidade de edio de uma ordem liminar (art. 7, III), que poder ser confirmada e substituda pela sentena (art. 7, 3). Repete-se a norma acerca da possibilidade de execuo provisria da sentena, com as mesmas excees antes existentes (art. 14, 3). O dever de cumprimento das decises em mandado de segurana reforado pela expressa tipificao do descumprimento como crime de desobedincia (art. 26). E h, tal como no regime anterior, referncia especfica ? possibilidade de o mandado de segurana ter por objeto o pagamento de obrigaes pecunirias posteriores ? impetrao (art. 14, 4), hiptese que pode produzir sentena contendo uma ordem para pagamento ou um ttulo executivo de natureza condenatria. Cabe destacar que duas leis especficas que disciplinavam a aplicao do mandado de segurana em relao a obrigaes pecunirias (Leis n. 4.348/64 e 5.021/66) foram revogadas pelo art. 29 da Lei n. 12.016. No que se reputou necessrio, o regime correspondente foi incorporado pela Lei n.

12.016. Como se expe adiante, essa incorporao no foi plena. As alteraes legislativas podem implicar uma ampliao da eficcia mandamental da sentena, com a correspondente reduo do seu campo de eficcia condenatria. 3. Procedimento A Lei n. 12.016 alterou o prazo para a prolao da sentena, ampliando-o para de cinco para trinta dias (art. 12, par. nico). Uma vez concedida a segurana, a sentena deve ser encaminhada ? autoridade coatora e ? pessoa jurdica a que esta vinculada (art. 13). Em casos urgentes, a comunicao da concesso da ordem deve ser feita por fac-smile ou outra forma de transmisso imediata (art. 4o e art. 13, par. nico). A Lei n. 12.016 positivou soluo que j havia sido consagrada pelas smulas STF n. 512 e STJ n. 105. Segundo o art. 25, no cabe no mandado de segurana "... a condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios, sem prejuzo da aplicao de sanes no caso de litigncia de m-f". A previso expressa dessa soluo faz com que eventual reviso da premissa de que o CPC no se aplica subsidiariamente ao mandado de segurana no tenha consequncias em relao ? sucumbncia. Pode-se reconhecer a aplicao do sistema de tutela de obrigaes de fazer ou nofazer (art. 461 do CPC), por exemplo, sem que isso implique a aplicao ao mandado de segurana das regras do CPC acerca dos honorrios de sucumbncia. Uma inovao procedimental foi introduzida pelo art. 17. Se o acrdo em mandado de segurana ou nos respectivos recursos no for publicado em at trinta dias contados da data do julgamento, ser substitudo pelas respectivas notas taquigrficas. A aplicao desse dispositivo envolver definio acerca da necessidade (ou no) de todos os tribunais manterem obrigatoriamente registros taquigrficos. Alm disso, caber definir se a referida substituio automtica - como parece ser o caso - ou pressupe provocao da parte interessada. De qualquer modo, a regra no prev que a deciso ser considerada publicada no final do prazo de trinta dias, apenas que haver a substituio do acrdo pelas notas. Caber ao tribunal promover a publicao das referidas notas. Evidentemente, a publicao apenas das notas taquigrficas pode implicar incerteza quanto ao contedo da deciso, o que torna essa soluo indesejvel. A regra destina-se a impedir que acrdos permaneam indefinidamente sem ser lavrados e publicados. 4. Coisa julgada e eficcia preclusiva A Lei n. 12.016 previu regra atinente aos efeitos da denegao da segurana. Segundo o 5o do art. 6o, "denega-se a segurana nos casos previstos pelo art. 267 (...) do Cdigo de Processo Civil". O tema ainda tratado no 6o do art. 6o ("O pedido de mandado de segurana poder ser renovado dentro do prazo decadencial, se a deciso denegatria no lhe houver apreciado o mrito") e no art. 19 ("A sentena ou o acrdo que denegar mandado de segurana, sem decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais"). O art. 19 corresponde ao regime j existente at a edio da nova lei. A sentena denegatria poder extinguir o processo com ou sem resoluo do mrito (arts. 269 e 267 do CPC, respectivamente). Se no resolver o mrito - ou seja, se a denegao se der na forma do art. 6o, 5o, da Lei n. 12.016 -, o pedido pode ser novamente formulado por meio de outro mandado de segurana (art. 6o, 6o) ou mediante ao prpria (art. 19).

O 5o do art. 6o poderia dar a impresso de que a denegao do mandado de segurana jamais representaria soluo do mrito. Assim, a sentena denegatria jamais produziria coisa julgada material, pois a sua denegao corresponderia ? extino com base no art. 267 do CPC. Porm, as demais disposies referidas acima elidem essa concluso. Nos casos em que no houver necessidade de dilao probatria adicional, a deciso do mandado de segurana resolver o mrito e far coisa julgada material. O 5o do art. 6o apenas alude a uma das formas de denegao da segurana, esta sem soluo do mrito. Mas o dispositivo no exclui a situao de a deciso de denegao ter o contedo de deciso de mrito. O texto da Lei n. 12.016 no produz qualquer alterao em relao ao regime antes existente, no que se refere aos limites da eficcia preclusiva da deciso denegatria. 5. Efeitos patrimoniais da sentena A Lei n. 12.016 incorporou texto j antes existente na Lei n. 5.021, revogada pela nova lei. O art. 14, 4o, prev que "o pagamento de vencimentos e vantagens pecunirias assegurados em sentena concessiva de mandado de segurana (...) somente ser efetuado relativamente ? s prestaes que se vencerem a contar da data do ajuizamento". Essa tambm a orientao consagrada pela smula STF n. 271 ("Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria"). O art. 5 da Lei n. 4.348/64, tambm esta revogada, previa a possibilidade de o mandado de segurana versar sobre "concesso de aumento ou extenso de vantagens", entre outros pontos. A nova lei consolidou todas as regras sobre os efeitos patrimoniais da sentena do mandado de segurana. No dispositivo referido acima, que textualmente aplicvel apenas a "servidor pblico da administrao direta ou autrquica federal, estadual ou municipal", a lei prev que os efeitos patrimoniais somente podem se produzir aps o ajuizamento da inicial. A nova lei no reproduziu a regra do art. 1, 3, da Lei n. 5.021/66, segundo a qual "a sentena que implicar em pagamento de atrasados" da Administrao direta ou autrquica seria objeto de liquidao e posterior execuo, inclusive segundo o regime de precatrios. A ausncia dessa regra - que j no constava mesmo do projeto original apresentado pelo Poder Executivo ? Cmara (PL 5.067/2001) - pode produzir efeitos em relao ? forma de cumprimento da sentena, como se ver adiante. A possibilidade de o mandado de segurana envolver efeitos patrimoniais continua a ser confirmada tambm pelas regras atinentes ? vedao de liminares. No regime anterior, tais vedaes eram previstas nas Leis n. 4.348/64 e 5.021/66. Atualmente, constam do 2 do art. 7 da Lei n. 12.016. Tambm neste ponto no houve alterao significativa. Tais vedaes eram usualmente afastadas pela jurisprudncia em situaes concretas em que os valores em risco exigiam a concesso da tutela de urgncia. No h qualquer fundamento para que a soluo deixe de ser a mesma aps a edio da Lei n. 12.016. Assim, no seria cabvel extrair da parte final do 2 do art. 7 (que veda liminares para a "... extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza") uma proibio absoluta de liminares que acarretem o pagamento de valores em favor do impetrante. Essa soluo amplamente consagrada pela jurisprudncia construda ? luz da Lei n. 1.533/51 e no h razo para ser alterada aps a edio da nova lei. Tome-se como exemplo o REsp 736.172, julgado em 14.8.2007 e relatado pela Min. ELIANA CALMON, em que a 2 Turma do STJ adotou o seguinte entendimento:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURAN?A - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETEN??O DE PARTE DO PAGAMENTO EM FATURAS MENSAIS - S? MULAS 269 E 271/STF: INAPLICABILIDADE. "1. ? ? ? ? ? ?Mandado de segurana impetrado contra ato administrativo que determinou a reteno de valores nas faturas mensais relativas ? prestao de servio. "2. ? ? ? ? ? ?Tendo sido impetrado o writ imediatamente aps o ato reputado coator, no h que se falar em efeito pretrito, afastando-se igualmente o enunciado da Smula 271/STF". H inmeros outros julgados similares, em que se reconhece a possibilidade de discusso, em mandado de segurana e sem restrio ? obteno de ordem liminar, de direito que implica uma ordem para pagamento em favor do particular. Uma situao comum nesse sentido a atinente ? reteno de valores em contratos administrativos por conta da inscrio do contratado em registros de inadimplentes. Nessas situaes, reconhece-se a possibilidade de suspenso do ato de reteno, com o consequente pagamento. Um julgado representativo dessa orientao no STJ o proferido no REsp 633.432 (1 Turma, Rel. Min. LUIZ FUX, j. 22.2.2005). No mesmo sentido, o TRF-1 Regio assentou esse entendimento em diversos arestos: REOMS 2006.34.00.008107-4, 5 Turma, DJ 24.8.2007; MAS 2003.34.00.007413-6, 5 Turma, DJ 21.9.2007; MAS 2005.34.00.032027-6, 6 Turma, DJ 19.5.2008; REOMS 2007.34.00.008126-0, 5 Turma, DJ 6.6.2008; AC 2004.34.00.020221-3, 5 Turma, DJ 27.2.2009; MAS 2007.34.00.0017017-7, 5 Turma, DJ 27.3.2009. Deste ltimo julgado do TRF-1 Regio, que confirmou sentena que concedera a segurana, consta que "A reteno do pagamento pelos servios regularmente contratados e efetivamente prestados, sob a alegao de que a empresa no comprovou sua regularidade fiscal, alm de no encontrar amparo legal, configura enriquecimento ilcito da Administrao Pblica". O tema examinado por MAR?AL JUSTEN FILHO, para quem existem hipteses "... em que o mandado de segurana pode conduzir ? determinao de que o Poder Pblico promova o pagamento em favor do impetrante. Assim se passa, especificamente, nos casos de mandado de segurana preventivo ou quando, de algum modo, o provimento jurisdicional se aplicar a condutas futuras da autoridade pblica. Como exemplo, suponha-se que uma autoridade remeta correspondncia a um particular por ela contratado prevendo que o contrato ser rescindido e que o pagamento previsto para ocorrer em data futura no ser realizado. Se ficar evidenciado que a pretendida resciso est eivada de defeito e que no existe fundamento para a negativa de pagamento, o mandado de segurana poder contemplar sentena mandamental determinando que a resciso no seja procedida e que o pagamento ocorra" (ob. cit., p. 1011). Alis, a prpria restrio do 2 do art. 7, que alude expressamente a mandados de segurana tendo por objeto "pagamentos de qualquer natureza", presta-se a afirmar o cabimento da impetrao nesses casos. 6. Execuo da sentena Tal como no regime anterior, a Lei n. 12.016 consagra a possibilidade de execuo provisria da sentena, exceto nos casos em que vedada a concesso da liminar (art. 14, 3, c/c art. 7, 2). Fora dessas situaes excepcionais, a sentena que concede a segurana deve ser cumprida desde sua prolao, independentemente do duplo grau obrigatrio (art. 14, 1) ou da pendncia de apelao.

O mesmo dispositivo que prev a execuo provisria, com tais? limites materiais, estabelece a possibilidade de pagamento das parcelas de remunerao de servidores pblicos vencidas aps a impetrao (art. 14, 4). No regime anterior, o art. 1, 3, da Lei n. 5.021/66 previa que o pagamento de atrasados referentes ao perodo posterior ? impetrao - os valores pretritos j no eram passveis de cobrana em mandado de segurana, nos termos das Smulas STF n. 269 e 271 - seria feito mediante execuo contra a Fazenda Pblica e oportuna expedio de precatrio. A despeito disso, havia (e continua a haver) incerteza na jurisprudncia. H precedente do STF no RE 334.279, 1 Turma, Rel. Min. SUP?LVEDA PERTENCE, j. 15.6.2004, no qual se afirmou o seguinte: "Precatrio: exigibilidade: atrasados em mandado de segurana. Se - como assentado pelo STF - o carter alimentar do crdito contra a Fazenda Pblica no dispensa o precatrio, nem a letra nem as inspiraes do art. 100 CF permitiriam que o fizesse a circunstncia acidental de ser ele derivado de sentena concessiva de mandado de segurana". No entanto, esse precedente no se reflete de modo unnime na jurisprudncia do STJ e dos tribunais regionais e estaduais. No se reconhece que apenas a existncia do art. 100 da Constituio Federal seja fundamento suficiente para que as obrigaes pecunirias objeto de mandado de segurana devam necessariamente ser exigidas mediante execuo de ttulo judicial em face da Fazenda Pblica (inclusive precatrio). No mbito do STJ, afirmam a necessidade de execuo e expedio de precatrio, entre outros, os seguintes arestos: ARegMS 11.840, 3 S., Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, j. 23.4.2008, DJ 3.11.2008; ARegREsp 761.877, 6 T., Rel. Des. Conv. CELSO LIMONGI, j. 16.6.2009, DJ 1.7.2009; ARegAI 1.034.316, 6 T., Rel. Min. NILSON NAVES, j. 11.9.2008, DJ 10.11.2008. Em sentido oposto, afirmando que a execuo da sentena do mandado de segurana independe (no todo ou em parte) da expedio de precatrio, confiram-se os seguintes julgados do STJ: REsp 862.482, 5 T., Rel. Min. LAURITA VAZ, j. 17.3.2009, DJ 13.4.2009? ; REsp 904.699, 5 T., Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 4.12.2008, DJ 2.2.2009; REsp 929.819, 1 T., Rel. Min. LUIZ FUX, j. 7.10.2008, DJ 3.11.2008. Do primeiro deles, consta trecho que elucida o entendimento adotado, que reafirma a orientao amplamente consagrada de que se exige apenas ordem de pagamento para as obrigaes constitudas aps a existncia de uma determinao judicial em favor do impetrante: "(...) "3. ? ? ? ? ? ?O Administrado, que teve seu direito reconhecido na via mandamental, no pode ser prejudicado pela inrcia do Administrador em cumprir a sentena concessiva, de modo que as parcelas vencidas aps a referida sentena somente possam ser buscadas no demorado rito do precatrio previsto no art. 730 do Cdigo de Processo Civil. "4. ? ? ? ? ? ?Em face do carter mandamental da sentena concessiva da ordem, as parcelas relativas ao perodo de setembro de 2001 - data da prolao da sentena concessiva - a setembro de 2002 - data do efetivo restabelecimento da vantagem - devem ser pagas por meio da incluso em folha suplementar de pagamento, ressaltando-se que a execuo poder ser promovida nos prprios autos do mandamus independentemente de citao" (REsp 862.482).

Percebe-se que, neste caso, admitiu-se a cobrana sem precatrio em relao a parcelas posteriores ? sentena, no ? impetrao. No segundo aresto citado acima, o entendimento adotado estendeu ainda mais o campo alheio ? expedio de precatrio: "A execuo de parcelas remuneratrias vencidas entre a data da impetrao do mandado de segurana e a concesso da ordem no se submete ao regime de precatrio previsto no art. 100 da Constituio Federal" (REsp 904.699). A nova disciplina da Lei n. 12.016 introduz alterao importante ao no reproduzir a ressalva do art. 1, 3, da Lei n. 5.021/66. O novo diploma expressamente suprimiu essa restrio, mantendo apenas a previso de que cabvel a exigncia, no mandado de segurana, do pagamento de parcelas pecunirias que devam vencer aps a impetrao. Assim, pode-se compreender essa omisso como uma afirmao de que, em tais circunstncias, a lei pretende que a sentena concessiva do mandado de segurana seja cumprida sem a necessidade de execuo ou precatrio. Haver ordem para que o pagamento dos atrasados seja realizado - pelo menos quanto ? s parcelas vencidas aps a existncia de um provimento judicial liminar ou definitivo em favor do impetrante. Tal ordem poder ser reforada mediante a aplicao dos meios executivos previstos no art. 461 do CPC (nesse sentido, EDUARDO TALAMINI, cit., pp. 236/237) e pela qualificao do descumprimento como crime de desobedincia (art. 26 da Lei n. 12.016). Cabe destacar que, no precedente acima referido, o STF fez derivar diretamente do art. 100 da Constituio Federal a concluso de que a execuo da poro patrimonial da sentena concessiva da segurana seria sujeita ao regime de precatrios. Essa discusso ainda no est plenamente resolvida. No entanto, no plano infraconstitucional, possvel que a partir da Lei n. 12.016 haja uma tendncia de consolidao da orientao contrria ? necessidade de precatrio nesses casos. No nos parece cabvel a concluso oposta, de que a alterao legislativa levaria ? generalizao do regime da execuo, inclusive precatrio. Isto derivaria da premissa, que nos parece equivocada, de que o sentido da norma revogada (art. 1o, 3o, da Lei n. 5.021/66) era o de, a contrario sensu, eliminar a necessidade de execuo mediante precatrio em todos os casos, exceto naquele referido nela prpria. Alm de no ser este o sentido da norma, sua revogao faz com que o precatrio no seja exigvel nem mesmo neste caso antes excepcional. Se o art. 100 da Constituio Federal antes no era tido como suficiente para, por si s, submeter ao regime de precatrio todas as obrigaes pecunirias declaradas em sentenas de mandado de segurana, tambm agora, aps a edio da nova lei, no basta para impor esse regime. 7. Concluso A principal novidade da Lei n. 12.016 no que se refere ? eficcia da sentena do mandado de segurana diz respeito aos casos em que se busca, por meio dessa medida, a concesso ou o restabelecimento de vantagens pecunirias. ? possvel que a partir da nova lei, consolide-se o entendimento de que o cumprimento da sentena concessiva da segurana, no que se refere ? s parcelas atrasadas que vencerem aps a impetrao, no exige execuo nem precatrio. H j diversos arestos neste sentido no STJ, apesar de haver (at a edio da Lei n. 12.016) regra especfica que impunha a expedio de precatrios em uma determinada hiptese de sentena relativa a atrasados. Nos demais pontos, ressalvadas pequenas alteraes procedimentais, permanece preservado e reafirmado o regime anterior. Como se trata de normas de natureza processual, aplicam-se aos feitos pendentes. As sentenas que vierem a ser proferidas a partir da data de publicao da Lei n. 12.016 devero conformar-se ?

disciplina processual da nova lei. Porm, ao se delimitar a extenso dessa aplicao imediata, cabe adotar as cautelas prprias do direito intertemporal em matria processual. ? Informao bibliogrfica do texto: PEREIRA, Cesar A. Guimares. A eficcia da sentena do mandado de segurana segundo a Lei n. 12.016/09. Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n. 30, agosto 2009, disponvel em http://www.justen.com.br//informativo.php?l=pt&informativo=30&artigo=47, acesso em 04/01/2013.