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EXCLUSO DA BASE DE CLCULO DO ICMS S/PIS E COFINS A 6 turma do TRF da 3 regio deu parcial provimento a recurso interposto por

empresa determinando a excluso do ISSQN da base de clculo do PIS e da COFINS face s parcelas vincendas das referidas contribuies, bem como reconheceu o direito da empresa em compensar o montante recolhido indevidamente a maior referente aos ltimos cinco anos a contar da impetrao da ao mandamental. O acrdo fundou-se na determinao do alcance do termo faturamento: a receita bruta da venda de bens e servios nas operaes em conta prpria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil, tambm no h que se falar em incluso do ICMS ou do ISSQN. Com efeito, o raciocnio exposto em relao ao ICMS h que ser aplicado ao ISSQN, porquanto o valor correspondente a este no se insere no conceito de faturamento, nem no de receita, quer porque as empresas no faturam impostos, quer porque tal imposio fiscal constitui receita de terceiro Municpio ou Distrito Federal. A ao foi patrocinada pelo advogado Geraldo Soares de Oliveira Junior, scio do escritrio Soares de Oliveira Advogados Associados. Processo : 0011081-13.2007.4.03.6100/SP _________ APELAO CVEL N 0011081-13.2007.4.03.6100/SP 2007.61.00.011081-0/SP RELATORA:Desembargadora Federal REGINA COSTA APELANTE:TRIUMPHO ASSOCIADOS CONSULTORIA DE IMOVEIS LTDA ADVOGADO:GERALDO SOARES DE OLIVEIRA JUNIOR e outro APELADO:Uniao Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO:FERNANDO NETTO BOITEUX E ELYADIR FERREIRA BORGES EMENTA TRIBUTRIO. PIS. COFINS. INCLUSO DO ISSQN NA BASE DE CLCULO. PRESCRIO. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANAMENTO POR

HOMOLOGAO OU AUTOLANAMENTO. AO AJUIZADA APS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI COMPLEMENTAR N. 118/05. PRESCRIO QUINQUENAL. COMPENSAO DO CRDITO. SUCESSIVAS MODIFICAES LEGISLATIVAS. LEIS NS. 8.383/91, 9.430/96 E 10.637/02. REGIME JURDICO VIGENTE POCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. ANLISE DO QUESTIONAMENTO DOS CRITRIOS ESTABELECIDOS PARA O EXERCCIO DESSE DIREITO. CORREO MONETRIA E JUROS DE MORA. ART. 170-A, DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL. APLICABILIDADE. I - A existncia de repercusso geral no RE 592616, pendente de julgamento, em relao matria ora debatida, no impede sejam julgados os recursos no mbito dos demais tribunais. II - Constituindo receita do Municpio ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ISSQN pago no tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa, no podendo, evidncia, compor a base de clculo do PIS e da COFINS. III - Em relao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao ou autolanamento, o prazo prescricional das aes de compensao/repetio de indbito ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, ocorrida aos 9 de junho de 2005, de 10 (dez) anos. Por outro lado, para as aes ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, observar-se- o prazo quinquenal. Entendimento fixado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS, sob o regime da repercusso geral (art. 543-B, do Cdigo de Processo Civil). IV - No presente caso, considerando-se a propositura desta demanda em 25.05.2007, depois, portanto, da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, em 09.06.2005 (sistemtica quinquenal), no se operou a prescrio (fls. 17/67). V - Tendo havido evoluo legislativa em matria de compensao de tributos, a lei aplicvel aquela vigente na data do ajuizamento da ao, e no aquela em vigor quando do pagamento indevido ou do encontro de contas. VI - Possibilidade de compensao dos crditos referentes ao PIS e COFINS, em razo da indevida incluso do valor do ICMS nas respectivas bases de clculo, com quaisquer tributos ou contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, luz do disposto no art. 74, caput, da Lei n.9.430/96 e alteraes. VII - Correo monetria em consonncia com a Resoluo n. 134/2010, do Conselho da Justia Federal. A partir de 1 de janeiro de 1996, aplicar-se- a Taxa SELIC, nos moldes do art.39, 4, da Lei n. 9.250/95, inclusive para efeito de incidncia de juros moratrios, ficando, assim, afastada a utilizao de qualquer outro ndice a esse ttulo (art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional).

VIII - Aplica-se hiptese o disposto no art. 170-A, do Cdigo Tributrio Nacional, porquanto a ao foi ajuizada posteriormente vigncia da Lei Complementar n. 104/01. IX - Apelao parcialmente provida. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, dar parcial provimento apelao, nos termos do relatrio e voto da Relatora, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, vencido o Juiz Federal Convocado Paulo Domingues, que lhe negava provimento. O Juiz Federal Convocado Herbert de Bruyn acompanhou a Relatora, com a ressalva de seu entendimento pessoal sobre a matria. So Paulo, 20 de setembro de 2012. REGINA HELENA COSTA Desembargadora Federal Relatora VOTO Inicialmente, cumpre ressaltar que a existncia de repercusso geral no RE 592616, pendente de julgamento, em relao matria ora debatida, no impede sejam julgados os recursos no mbito dos demais tribunais. Passo anlise da pretenso. A contribuio ao PIS e a COFINS foram institudas, respectivamente, pelas Leis Complementares ns. 7/70 e 70/91, com fundamento no art. 195, inciso I, alnea "b", da Constituio da Repblica, na redao anterior Emenda Constitucional n. 20/98, o qual estabelecia que a seguridade social seria financiada, dentre outras fontes, por contribuies sociais incidentes sobre o faturamento. Posteriormente, foi editada a Lei n. 9.718/98, a qual, ao alterar a legislao tributria federal, veio modificar a base de clculo dessas contribuies, ao prescrever que o faturamento correspondia " receita bruta da pessoa jurdica" (arts. 2 e 3, 1). Todavia, o 1, do art. 3, da Lei n. 9.718/98 foi reconhecido inconstitucional pelo Excelso Pretrio, no julgamento do RE 346.084/PR, sob o fundamento de que o dispositivo em comento, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noo de faturamento, prevista no art. 195, inciso I, da Constituio da Repblica, na sua redao original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e servios e de servios de qualquer natureza.

Aps a promulgao da Emenda Constitucional n. 20/98, que alterou a redao da alnea "b" do referido dispositivo constitucional, a matria passou a ser disciplinada da seguinte forma: "a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e da contribuio social do empregador, da empresa ou entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a receita ou o faturamento". luz da nova redao constitucional foram editadas as Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, as quais dispem em seus respectivos art. 1, caput: "A contribuio para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil." "A contribuio para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidncia no-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil." Referidas leis esclarecem, ainda, nos 1 e 2 do seu art. 1 que, para efeito do disposto nesse artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e servios nas operaes em conta prpria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica, constituindo a base de clculo, o faturamento conforme definido no caput. Assim, conquanto as Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03 tenham estabelecido o mesmo conceito de faturamento da Lei n. 9.718/98, foram editadas j na vigncia da Emenda Constitucional n. 20/98, que prev como base de clculo das contribuies em foco a receita ou o faturamento. A questo em discusso neste mandamus, bem como nos Recursos Extraordinrios ns. 592616 e 574706-PR, pendentes de julgamento na Corte Suprema, justamente o alcance do conceito "faturamento". Acerca do conceito de faturamento, cumpre destacar alguns trechos do voto proferido pelo Relator do Recurso Extraordinrio n. 574706-PR, em relao incluso do valor do ICMS na base de clculo da COFINS, Ministro Marco Aurlio: "(...) As expresses utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento ho de ser tomadas no sentido tcnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. (...) ptica diversa no pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidncia sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negcio jurdico, de uma operao, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de

mercadoria ou mesmo a prestao de servios. A base de clculo da Cofins no pode extravasar, desse modo, sob o ngulo do faturamento, o valor do negcio, ou seja, a parcela percebida com a operao mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza prpria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede venda de mercadorias ou prestao dos servios, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noes prprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que o s contribuintes da Cofins faturam, em si o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito pblico que tem a competncia para cobra-lo. (...) Difcil conceber a existncia de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dir quanto a um nus como o nus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este ltimo no tem a natureza de faturamento. No pode, ento, servir incidncia da Cofins, pois no revela medida de riqueza apanhada pela expresso contida no preceito da alnea "b" do inciso I do artigo 195 da Constituio Federal. (...) Conforme salientado pela melhor doutrina, "a Cofins s pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, o somatrio dos valores das operaes negociais realizadas". A contrrio-sensu, qualquer valor diverso deste no pode ser inserido na base de clculo da Cofins. H de se atentar para o princpio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expresses e de vocbulos, ao sentido prprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudncia. (...) Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expresso "folha de salrios", a incluso do que satisfeito a administradores, autnomos e avulsos, no pode, com razo maior, entender que a expresso "faturamento" envolve, em si, nus fiscal, como o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprpria da exigncia da contribuio, relativamente a valor que no passa a integrar o patrimnio do alienante quer de mercadoria, quer de servio, como o relativo ao ICMS. Se algum fatura ICMS, esse algum o Estado e no o vendedor da mercadoria. Admitir o contrrio querer (...) que a lei ordinria redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe prpria. (...) Olvidar os parmetros prprios ao instituto, que o faturamento, implica manipulao geradora de insegurana e, mais do que isso, a duplicidade de nus fiscal a um s ttulo, a cobrana da contribuio sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrana considerado, isso sim, um desembolso. (...)" Por tais fundamentos, o Ministro Marco Aurlio deu provimento ao recurso, no que foi acompanhado pelos Ministros Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Seplveda Pertence, sinalizando uma mudana de entendimento em relao ao anterior posicionamento do Egrgio Superior Tribunal de Justia, estando suspenso o julgamento, em virtude do pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, em 24 de agosto de 2006.

Como salientado pelo Ministro Relator, o termo "faturamento", utilizado no art. 195, inciso I, alnea "b", da Constituio da Repblica, deve ser tomado no sentido tcnico consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia. Assim, faturamento, na redao original do mencionado dispositivo constitucional, em sntese, a riqueza obtida pelo contribuinte no exerccio de sua atividade empresarial, sendo inadmissvel a incluso de receitas de terceiros ou que no importem, direta ou indiretamente, ingresso financeiro. No que tange ao conceito de faturamento constante das Leis ns. 10.637/02 e 10.833/03, entendido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurdica, compreendendo a receita bruta da venda de bens e servios nas operaes em conta prpria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurdica, independentemente de sua denominao ou classificao contbil, tambm no h que se falar em incluso do ICMS ou do ISSQN. Com efeito, o raciocnio exposto em relao ao ICMS h que ser aplicado ao ISSQN, porquanto o valor correspondente a este no se insere no conceito de faturamento, nem no de receita, quer porque as empresas no faturam impostos, quer porque tal imposio fiscal constitui receita de terceiro - Municpio ou Distrito Federal. Passo ao exame da ocorrncia ou no de prescrio. A decadncia e a prescrio so expresses de segurana jurdica, fundadas na idia de que a inrcia no exerccio de um direito, pelo prazo legalmente assinalado, conduz ao seu perecimento e conforme o disposto no art. 156, I, do Cdigo Tributrio Nacional constituem modalidades de extino do crdito tributrio. Assim sendo, embora se refiram inrcia do Estado, os dois institutos no se confundem, porquanto a decadncia diz respeito ao prazo extintivo do direito de o Fisco constituir o crdito tributrio pelo lanamento, enquanto a prescrio diz com o prazo extintivo do exerccio do direito de a Fazenda Pblica ajuizar a execuo fiscal para a cobrana do tributo. Quanto apreciao das alteraes introduzidas pela Lei Complementar n. 118/05, no que tange prescrio dos tributos sujeitos ao lanamento por homologao ou autolanamento, impende acompanhar o entendimento fixado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566.621/RS, sob o regime da repercusso geral (art. 543-B, do Cdigo de Processo Civil), cuja ementa transcrevo: "DIREITO TRIBUTRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR N 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAO SEGURANA JURDICA - NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIO OU

COMPENSAO DE INDBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientao da Primeira Seo do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lanamento por homologao, o prazo para repetio ou compensao de indbito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicao combinada dos arts. 150, 4, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovao normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurdico deve ser considerada como lei nova. Inocorrncia de violao autonomia e independncia dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa tambm se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto sua natureza, validade e aplicao. A aplicao retroativa de novo e reduzido prazo para a repetio ou compensao de indbito tributrio estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretenses deduzidas tempestivamente luz do prazo ento aplicvel, bem como a aplicao imediata s pretenses pendentes de ajuizamento quando da publicao da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transio, implicam ofensa ao princpio da segurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e de garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficcia da norma, permite-se a aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes no apenas que tomassem cincia do novo prazo, mas tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Cdigo Civil, pois, no havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicao do novo prazo na maior extenso possvel, descabida sua aplicao por analogia. Alm disso, no se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrrio. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se vlida a aplicao do novo prazo de 5 anos to-somente s aes

ajuizadas aps o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicao do art. 543-B, 3, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinrio desprovido." (STF - Tribunal Pleno - RE 566621/RS - Rel. Min. Ellen Gracie - j. 04/08/2011 - Publ. Dje 11/10/2011 - destaque meu). Assim sendo, em relao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao ou autolanamento, o prazo prescricional das aes de compensao/repetio de indbito ajuizadas antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, ocorrida aos 9 de junho de 2005, de 10 (dez) anos. Por outro lado, para as aes ajuizadas a partir de 9 de junho de 2005, observar-se- o prazo quinquenal. No presente caso, considerando-se a propositura desta demanda, em 25.05.2007, depois, portanto, da entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/05, em 09/06/05 (sistemtica quinquenal), conclui-se pela legitimidade da pretenso, porquanto os referidos crditos no foram alcanados pela prescrio, consoante os documentos juntados aos autos. Passo anlise da compensao. A compensao, como modalidade de extino das obrigaes, est prevista nos arts. 368 a 380 do Cdigo Civil e pressupe que duas pessoas sejam, ao mesmo tempo, credoras e devedoras entre si. Em matria tributria, a compensao vem contemplada no art. 170, do Cdigo Tributrio Nacional, que preceitua que a lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo, contra a Fazenda Pblica. A compensao tributria constitui, desse modo, excelente alternativa repetio do indbito que, tanto na via administrativa, quanto na via judicial, revela-se custosa e demorada. Disciplinando essa modalidade extintiva da obrigao tributria, veio a Lei n. 8.383, de 30 de dezembro de 1991, em seu art. 66, na redao dada pela Lei n. 9.069, de 29 de junho de 1995, preceituar o que segue: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuies federais, inclusive previdencirias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria, o contribuinte

poder efetuar a compensao desse valor no recolhimento de importncia correspondente a perodo subseqente. 1. A compensao s poder ser efetuada entre tributos, contribuies e receitas da mesma espcie. 2. facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituio. 3. A compensao ou restituio ser efetuada pelo valor do tributo ou contribuio ou receita corrigido monetariamente com base na variao da UFIR. 4. As Secretarias da Receita Federal e do Patrimnio da Unio e o Instituto Nacional do Seguro social - INSS expediro as instrues necessrias ao cumprimento do disposto neste artigo." Por sua vez, com o advento da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, foi disciplinada a utilizao dos crditos do contribuinte e a quitao de seus dbitos no mbito da Secretaria da Receita Federal, inserindo-se, neste contexto, a faculdade do sujeito passivo fazer uso da compensao, consoante se extrai da redao conferida ao caput do art. 74, pelo art. 49, da Lei n. 10.637/02, in verbis : "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crdito, inclusive os judiciais com trnsito em julgado, relativo a tributo ou contribuio administrado pela Secretaria da Receita Federal, passvel de restituio ou ressarcimento, poder utiliz-lo na compensao de dbitos prprios relativos a quaisquer tributos e contribuies administrados por aquele rgo." Dessarte, revendo meu posicionamento pessoal, adoto o entendimento firmado pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, no sentido de que, tendo havido evoluo legislativa em matria de compensao de tributos, a lei aplicvel aquela vigente na data do ajuizamento da ao, e no aquela em vigor quando do pagamento indevido ou do encontro de contas. Dito isso, passo a examinar a questo relativa sucesso de leis. Com efeito, at a entrada em vigor da Lei n. 8.383/91, no havia, em nosso sistema jurdico, a figura da compensao tributria. A partir desta lei, tornou-se possvel ao contribuinte, por sua conta e risco, nos casos de pagamento indevido ou a maior, compensar os tributos e contribuies federais, inclusive previdencirias, com exaes da mesma espcie. Com o advento da Lei n. 9.430, em 27.12.96, havendo requerimento do contribuinte, passou a ser permitida a utilizao dos crditos a serem restitudos ou ressarcidos para a

quitao de quaisquer tributos e contribuies sob administrao da Secretaria da Receita Federal. Nesse contexto, impende assinalar que a autorizao da Secretaria da Receita Federal constitua pressuposto para a compensao pretendida pelo contribuinte, sob a gide da redao primitiva do artigo 74, da Lei n. 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administrao do aludido rgo pblico, compensveis entre si. Tal situao perdurou at o advento da Medida Provisria n. 66, de 29.08.02, posteriormente convertida na Lei n. 10.637, de 30.12.02 a qual, em seu art. 49, possibilitou a compensao de crditos, passveis de restituio ou ressarcimento, com quaisquer tributos ou contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente de requerimento do contribuinte. Em conseqncia, aps o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possvel a compensao tributria, independentemente do destino de suas respectivas arrecadaes, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declarao na qual constem informaes acerca dos crditos utilizados e respectivos dbitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crdito tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior homologao, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos. Sendo assim, cumpre observar que, no perodo de 27.12.96 a 30.12.02, era possvel a compensao entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse rgo, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensao, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei n. 9.430/96. Pela sistemtica vigente, so dispensveis a interveno judicial e procedimento administrativo prvios, ficando a iniciativa e realizao da compensao sob responsabilidade do contribuinte, sujeito a controle posterior pelo Fisco, restando ao Poder Judicirio examinar os critrios a respeito dos quais subsiste controvrsia. Nesse sentido, importante transcrever a deciso proferida pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, nos autos do recurso representativo da controvrsia: "TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAO TRIBUTRIA. SUCESSIVAS MODIFICAES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURDICO VIGENTE POCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAO. MAJORAO. SMULA 07 DO STJ. VIOLAO DO ART. 535 DO CPC NO CONFIGURADA.

1. A compensao, posto modalidade extintiva do crdito tributrio (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigao tributria , ao mesmo tempo, credor e devedor do errio pblico, sendo mister, para sua concretizao, autorizao por lei especfica e crditos lquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pblica (artigo 170, do CTN). 2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensao na seara tributria, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espcie, sem exigir prvia autorizao da Secretaria da Receita Federal (artigo 66). 3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seo intitulada "Restituio e Compensao de Tributos e Contribuies", determina que a utilizao dos crditos do contribuinte e a quitao de seus dbitos sero efetuadas em procedimentos internos Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo 7, do Decreto-Lei 2.287/86. 4. A redao original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poder autorizar a utilizao de crditos a serem a ele restitudos ou ressarcidos para a quitao de quaisquer tributos e contribuies sob sua administrao". 5. Consectariamente, a autorizao da Secretaria da Receita Federal constitua pressuposto para a compensao pretendida pelo contribuinte, sob a gide da redao primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administrao do aludido rgo pblico, compensveis entre si. 6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurdico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalncia da espcie dos tributos compensveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual no mais albergava esta limitao. 7. Em conseqncia, aps o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possvel a compensao tributria, independentemente do destino de suas respectivas arrecadaes, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declarao na qual constem informaes acerca dos crditos utilizados e respectivos dbitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crdito tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior homologao, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos. 8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Cdigo Tributrio Nacional, agregou-se mais um requisito compensao tributria a saber: "Art. 170-A. vedada a

compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial." 9. Entrementes, a Primeira Seo desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensao tributria, deve ser considerado o regime jurdico vigente poca do ajuizamento da demanda, no podendo ser a causa julgada luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredvel requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder compensao dos crditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos prprios (EREsp 488992/MG). 10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ao ordinria em 19/12/2005, pleiteando a compensao de valores recolhidos indevidamente a ttulo de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuies federais. 11. poca do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alteraes levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensao, sponte propria, entre quaisquer tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadaes. 12. Ausncia de interesse recursal quanto no incidncia do art. 170-A do CTN, porquanto: a) a sentena reconheceu o direito da recorrente compensao tributria, sem imposio de qualquer restrio; b) cabia Fazenda Nacional alegar, em sede de apelao, a aplicao do referido dispositivo legal, nos termos do art. 333, do CPC, posto fato restritivo do direito do autor, o que no ocorreu in casu; c) o Tribunal Regional no conheceu do recurso adesivo da recorrente, ao fundamento de que, no tendo a sentena se manifestado a respeito da limitao ao direito compensao, no haveria sucumbncia, nem, por conseguinte, interesse recursal. 13. Os honorrios advocatcios, nas aes condenatrias em que for vencida a Fazenda Pblica, devem ser fixados luz do 4 do CPC que dispe, verbis: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimvel, naquelas em que no houver condenao ou for vencida a Fazenda Pblica, e nas execues, embargadas ou no, os honorrios sero fixados consoante apreciao eqitativa do juiz, atendidas as normas das alneas a, b e c do pargrafo anterior." 14. Consequentemente, vencida a Fazenda Pblica, a fixao dos honorrios no est adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de clculo o valor dado causa ou condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC. (Precedentes da Corte: AgRg no REsp 858.035/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008; REsp 935.311/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp 764.526/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA,

PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 07/05/2008; REsp 416154, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 25/02/2004; REsp 575.051, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/06/2004). 15. A reviso do critrio adotado pela Corte de origem, por eqidade, para a fixao dos honorrios, encontra bice na Smula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretrio Excelso: "Salvo limite legal, a fixao de honorrios de advogado, em complemento da condenao, depende das circunstncias da causa, no dando lugar a recurso extraordinrio." (Smula 389/STF).(Precedentes da Corte: EDcl no AgRg no REsp 707.795/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 16/11/2009; REsp 1000106/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009; REsp 857.942/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009; AgRg no Ag 1050032/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 20/05/2009) 16. O art. 535 do CPC resta inclume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questo posta nos autos. Ademais, o magistrado no est obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a deciso. 17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente compensao tributria, nos termos da Lei 9.430/96. Acrdo submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/2008". (REsp n. 1137738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.09, DJ 01.02.2010). No presente caso, a ao de segurana foi ajuizada em 25.05.2007, devendo ser aplicada, assim, a Lei n. 10.637/02, merecendo, por conseguinte, prosperar o pedido de compensao das parcelas recolhidas indevidamente a ttulo de PIS e COFINS, incluindo-se o valor do ISSQN nas respectivas bases de clculo, com outros tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Encerrado o exame da questo de fundo, no que tange correo monetria das importncias recolhidas indevidamente, h de ser feita em consonncia com a Resoluo n. 134/2010, do Conselho da Justia Federal. Por outro lado, no tocante aos juros moratrios, cumpre tecer consideraes acerca do assunto, tendo em vista a edio da Lei n. 9.250/95.

A incidncia de juros moratrios sobre crditos a serem utilizados em compensao de natureza tributria no estava prevista em lei, at o advento da Lei n. 9.250/95. At ento, mngua de disposio legal desse teor, era incabvel a incidncia de juros moratrios nos crditos a serem utilizados na compensao tributria, mesmo porque no se poderia falar em mora da Unio no cumprimento de prestao a seu cargo, porquanto a compensao, atendidos os requisitos legais, faculdade conferida ao contribuinte. Todavia, a Lei n. 9.250/95, de 26 de dezembro de 1995, ao alterar a legislao do Imposto sobre a Renda das Pessoas Fsicas e dar outras providncias, veio a prescrever, em seu art. 39 que, "a partir de 1 de janeiro de 1996, a compensao ou restituio ser acrescida de juros equivalentes taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC para ttulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior at o ms anterior ao da compensao ou restituio e de 1% relativamente ao ms em que estiver sendo efetuada". Assim, os valores objeto de compensao sero acrescidos de juros moratrios, igualmente, pela taxa SELIC, nos moldes do mencionado art. 39, 4 da Lei n. 9.250/95, afastada a aplicao de qualquer outro ndice a esse ttulo (art. 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional ). Portanto, cabem juros moratrios sobre os crditos tributrios a compensar, nos termos desse quadro normativo. Por derradeiro, aplica-se ao caso o disposto no art. 170-A, do Cdigo Tributrio Nacional, introduzido pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estatui ser vedada a compensao "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial", porquanto a ao foi ajuizada em 26.10.2007, posteriormente, portanto, vigncia da referida lei. Nesse sentido a orientao firmada pelo Egrgio Superior Tribunal de Justia, no julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, submetidos ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C, do Cdigo de Processo Civil: "TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAO TRIBUTRIA. LEI APLICVEL. VEDAO DO ART. 170-A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR LC 104/2001. 1. A lei que regula a compensao tributria a vigente data do encontro de contas entre os recprocos dbito e crdito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensao de crdito objeto de controvrsia judicial, vedada a sua realizao "antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial", conforme prev o art. 170-A do CTN, vedao que, todavia, no se aplica a aes judiciais propostas em data anterior vigncia desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes. 3. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08". (1 Seo, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 25.08.2010, DJe de 02.09.10). "TRIBUTRIO. COMPENSAO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE A HIPTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO RECOLHIDO. 1. Nos termos do art. 170-A do CTN, " vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial", vedao que se aplica inclusive s hipteses de reconhecida inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido. 2. Recurso especial provido. Acrdo sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ 08/08". (1 Seo, REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. em 25.08.10, DJe de 02.09.10). Isto posto, DOU PARCIAL PROVIMENTO APELAO, para reformar a sentena, concedendo segurana, para o fim de reconhecer o direito da Impetrante de no incluir o valor do ISSQN na base de clculo da contribuio ao PIS e da COFINS, bem como de compensar as quantias recolhidas a maior a esse ttulo, devidamente comprovadas nos autos, observada a prescrio quinquenal, com outros tributos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, acrescidas de correo monetria e juros de mora, nos termos expostos. REGINA HELENA COSTA Desembargadora Federal Relatora RELATRIO Trata-se de mandado de segurana, impetrado por TRIUMPHO ASSOCIADOS CONSULTORIA DE IMVEIS LTDA., contra ato do Sr. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SO PAULO - SP, objetivando a excluso do valor do ISSQN da base

de clculo do PIS e da COFINS, bem como o reconhecimento de seu direito de efetuar a compensao das quantias recolhidas a esse ttulo, nos ltimos dez anos - ou, subsidiariamente, nos ltimos cinco anos - (fls. 02/16). inicial foram acostados os documentos de fls. 17/67. A medida liminar foi indeferida (fls. 71/74). A segurana foi denegada (fls. 95/100). A Impetrante interps, tempestivamente, recurso de apelao, postulando a reforma da sentena, reiterando os argumentos deduzidos na inicial (fls. 109/118). Com contrarrazes (fls. 123/124), subiram os autos a esta Corte. O Ministrio Pblico Federal opinou pela concesso da ordem (fls. 127/128). Dispensada a reviso, na forma regimental. REGINA HELENA COSTA Desembargadora Federal Relatora ___________