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Pressupostos Processuais e Nulidades no Processo Civil PREFCIO No exerccio da judicatura, participei de incontveis julgamentos na companhia de Jos Maria Rosa

Tesheiner, em rgos colegiados do Tribunal de Alada e do Tribunal de Justia do Sul. Nesse convvio de uma dcada, foi-me dado conhecer, ao lado do processualista consagrado, o juiz dotado de profundo senso de Justia, que procurava constantemente preservar o carter instrumental do processo, a fim de evitar que suas normas viessem a sobrepor-se quelas de direito material. Nada lhe repugnava mais do que o fcil acolhimento de preliminares, o que o levava a buscar o melhor meio de super-las, a fim de no deixar as partes sem soluo para a lide. Tambm, em seus votos lapidares, transparecia seu desapego pelas teses jurdicas, por mais brilhantes na concepo e por mais respeitveis que fossem seus seguidores. Se no correspondessem finalidade social do processo, em que pese o rigor lgico das dedues, no as adotava, ou, se j o tivesse feito, no hesitava em desconsider-las. Era um juiz sem preconceitos, nem vaidades, pronto a revisar suas prprias convices, atento aos argumentos trazidos pelas partes, sem jamais deixar de ouvi-Ias, como se tudo j soubesse a respeito do tema em debate. Ao transpor sua experincia de magistrado para o plano terico, outro no poderia ter sido o resultado de seu labor intelectual do que o apresentado em suas obras, mormente na ltima, intitulada Pressupostos processuais e nulidade no processo civil, voltada para a superao de todas as doutrinas que possam empecer a atividade dos juzes e dos tribunais, desviando o processo de seu escopo, que o de propiciar a prolao de decises de mrito justas. O trabalho que tenho a honra de apresentar, alm de revestido de originalidade e do maior rigor cientfico, mormente no estudo dos vcios que contaminam o processo, classificados, pelo autor, em preclusivos, rescisrios e transrescisrios, no se destina apenas queles que se dedicam ao direito no piano teortico. Ser utilssimo tambm para juzes, advogados, membros do Ministrio Pblico e a todos os demais profissionais do foro, e ainda para professores e estudantes, graas clareza da exposio, mesmo na abordagem de intrincados problemas. Prtica e teoria no se apresentam dissociadas, aliando-se crtica doutrinria a crtica da jurisprudncia. Tanto assim que para demonstrar o acerto ou a erronia das teses e dos arestos, bem como sua relao com o direito legislado, o autor chega a oferecer a redao que teriam, de lege ferenda, os textos dos dispositivos do Cdigo de Processo Civil, segundo cada opinio estudada.

Para finalizar, cumpre registrar que este livro de Jos Maria Tesheiner obra de jurista maduro, cujos vrios lustros de atuao na advocacia, na ctedra e na judicatura no o desviaram do ideal que sempre norteou sua atuao profissional, nem arrefeceram seu esprito crtico ou obliteraram sua mente rica em criatividade. Pressupostos processuais e nulidade no processo civil ir marcar poca no estudo dos temas que aborda. Tornar-se- ponto de referncia obrigatrio a todos que continuarem a meditar sobre a utilidade do processo, seja qual for a posio que assumirem frente s concluses do renomado mestre que escreveu este livro e generosamente o entrega ao pblico leitor. Luiz Felipe Azevedo Gomes <1> INTRODUO Que relao existe entre pressupostos processuais e nulidades? Se os pressupostos processuais fossem todos necessrios para a existncia do processo, os dois temas estariam perfeitamente divididos: teramos, de um lado, os requisitos para a constituio do processo e, de outro, as nulidades, restritas a atos processuais. Segundo Jos Joaquim Calmon de Passos, a falta de pressuposto processual determina a extino do processo; as nulidades decorrem de outros vcios processuais. Diz: "Os defeitos pertinentes relao processual e no particularmente a determinado ato do procedimento, defeitos, portanto, relacionados com os pressupostos de constituio e desenvolvimento do processo, so defeitos que alcanam o processo como um todo, se no removidos ou sanados. No se cuida, em boa tcnica, de nulidade, e sim de ineficcia derivada de outra causa e sancionada por outra forma: a extino do processo com a liberao do ru da sujeio judicial, e do juiz, do dever de apreciar a lide posta para o seu conhecimento"' . Teresa ArrudaAlvim Wambier observou que o Cdigo de Processo Civil, ao tratar das nulidades, preocupou-se sobretudo com os defeitos de forma (arts. 243 e s), o que a levou a distinguir as nulidades de fundo, vinculadas s condies da ao e aos pressupostos processuais de existncia e validade, das nulidades de formas. Nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civil, extingue-se o processo quando se verificar a falta de pressupostos de Rodap: 1.Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p.415. 2.Nulidades do processo e da sentena, p. 159 <2> constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. desse dispositivo O enunciado

claro, mas defeituoso: - Se falta pressuposto de constituio, juridicamente o processo no existe. Ora, somente se extingue o que existe. A hiptese, portanto, exigiria declarao da inexistncia do processo, ou seja, ato declaratrio, no desconstitutivo. Mas teramos, ento, um paradoxo: a inexistncia do processo seria declarada por sentena que, por definio, ato que extingue o processo ... - Se falta pressuposto de validade, o processo existe, mas nulo. Nulo, porm, num sentido diverso do direito civil, porque a nulidade deve ser pronunciada e, pronunciando-a, o juiz extingue o processo. - Se falta pressuposto de regularidade, o processo no se extingue, contrariamente ao afirmado no art. 267, IV do CPC. A doutrina costuma denominar "meras irregularidades" certos vcios menores, que no implicam nulidade. Nesse sentido, no existem pressupostos de regularidade do processo, porque eles no determinam a extino do processo. Seja como for, h um liame entre os pressupostos processuais e as nulidades, decorrente da circunstncia de que ambos supem a idia de vcios processuais. Em ltima anlise, dos vcios processuais que vamos tratar. Fazendo-se distino entre direito e avesso, diramos que temos, de um lado, os pressupostos processuais e os atos processuais e, do outro, os vcios processuais. O vcio processual, mesmo relativo a pressuposto processual, pode ou no determinar a extino do processo. Assim, a incompetncia absoluta do juiz (falta do pressuposto da competncia) determina a nulidade apenas dos atos decisrios (CPC, art. 113, 2q). Ao extinguir o processo por falta de pressuposto processual de existncia, est o juiz, na realidade, a declarar a inexistncia jurdica do processo; ao extingui-lo por motivo de invalidade, est, na verdade, a decretar sua nulidade, ab inibo. O processo constitui-se e desenvolve-se atravs de atos processuais. A srie desses atos, praticados no tempo, uns em seqncia aos outros, constitui o procedimento. As vezes, o processo nulo desde o primeiro ato; outras vezes, a partir de outro ato, intercalar. <3> Se o processo nulo desde seu incio, o decreto de extino equivale em tudo decretao de sua nulidade. Depois da decretao, como se o processo jamais tivera existido. H certamente diferena entre nulidade do processo e nulidade de ato processual. No primeiro caso, no sanado o vcio, extingue-se o processo; no segundo, pronunciada a nulidade, o processo continua, repetindo-se ou retificando-se os atos necessrios. Entretanto, h um regime jurdico que comum aos vcios processuais, quer contaminem todo o processo, quer apenas parte dele. Entre os princpios comuns avulta o da sanao, com que se buscam os fins do processo, a despeito de seus vcios.

Embora o Cdigo afirme categoricamente que a falta de pressuposto processual determina a extino do processo, ele prprio deixa claro que isso ocorre to-s quando no for possvel suprirse a falta. que o regime dos pressupostos processuais e das nulidades todo ele informado pelo princpio da sanabilidade. O juiz deve sempre tentar sanar o vcio, somente decretando a extino do processo se ele for insanvel ou, sanvel, no for sanado. Expresso desse princpio se encontra na incompetncia absoluta do juiz, que no determina a extino do processo, mas sua sanao, mediante remessa ao juiz competente. O tema dos pressupostos processuais e das nulidades dominado, no Brasil, pelo pensamento de Galeno Lacerda, no por acaso expresso na obra Despacho saneador. Embora no o desejssemos, acabamos sendo obrigados a rejeitar algumas de suas idias fundamentais, especialmente no que diz respeito s nulidades. Para isso muito contribuiu o exame da jurisprudncia, mesmo a que declaradamente acolheu sua doutrina. Os pontos de divergncia e de convergncia com os autores que trataram do tema so apontados nos momentos devidos. Rodap: 3. "Ha nulidades que atingem simples atos do processo, enquanto outras inutilizam toda a relao processual." Humberto Theodoro Jnior, As nulidades no Cdigo de Processo Civil, Revista de Processo, 30/40. <4> Procuramos realizar obra til prtica judiciria, sem prejuzo de sua fundamentao terica. Pensamos haver alcanado os melhores resultados ao apontar os casos em que as nulidades se sujeitam precluso e ao determinar o regime jurdico das nulidades por falta de interveno do Ministrio Pblico. <5> I - OS PLANOS DA EXISTNCIA, VALIDADE E EFICCIA A norma jurdica contm a previso de fatos (suporte ftico), dos quais decorrem efeitos jurdicos (preceito). O suporte ftico dito hipottico (ou abstrato), enquanto visualizado meramente como parte integrante da norma abstrata. a "hiptese de incidncia" a que se liga o preceito. Fala-se de suporte ftico concreto quando a hiptese ocorre no mundo ftico. Ao se concretizar, o suporte ftico sofre a incidncia da norma jurdica, surgindo ento o fato jurdico. A incidncia da norma d-se sobre fatos que ocorrem em um tempo e espao determinados.

Como o tempo no pra de fluir, pode-se afirmar que o suporte ftico concreto transeunte, extinguindo-se assim que concretizado. Permanece, porm, o fato jurdico. Como diz Marcos Bernardes de Mello: " preciso considerar (...) que o suporte ftico se concretiza, sofre a incidncia da norma jurdica, dando ensejo ao surgimento do fato jurdico, e se extingue. H, portanto, uma determinao espaotemporal do suporte ftico, que faz dele, por isso mesmo, transeunte. Diferentemente, o fato jurdico permanece no mundo jurdico, independentemente da permanncia dos elementos de seu suporte ftico. Formado o suporte ftico de um contrato, as vontades negociais manifestadas que o compuseram permanecem vivas, mesmo que aquelas que as manifestaram morram. O contrato existe a despeito de no existirem os seus figurantes"4. Rodap: 4. Teoria do fato jurdico, p. 52. <6> Desde Pontes de Miranda v-se o mundo jurdico distribudo por trs planos: o da existncia, o da validade e o da eficcia. Note-se que, a, o existir j existir no mundo jurdico. No se trata, pois, de um fato apenas ocorrido no mundo ftico, mas de um fato que, sofrendo a incidncia de norma jurdica, entrou no mundo jurdico. Um fato jurdico porque produz efeitos jurdicos. Pode ocorrer, porm, que outra norma o prive de eficcia. O fato jurdico stricto sensu, o ato-fato jurdico e o fato ilcito lato sensu' transitam diretamente do plano da existncia para o plano da eficcia, isto , existem (juridicamente) ou no existem, e so eficazes (ou ineficazes). Em se tratando, porm, de ato jurdico (negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu), em cujo cerne se encontra a vontade de Rodap: 5. Marcos Bernardes de Mello (Teoria, cit.) explica: Denomina-se fato jurdico stricto sensu todo fato jurdico em que, na composio do seu suporte ftico, entram apenas fatos da natureza, independentes de ato humano como dado essencial, assim como o nascimento, a morte, o implemento de idade, a avulso (p. 109). No ato-fato jurdico, o ato humano da substncia do fato jurdico, mas no importa para a norma se houve ou no vontade em pratic-lo (p. 112). o caso do pagamento. Fato ilcito lato sensu todo fato, conduta ou evento, contrrio a direito que seja imputvel a algum com capacidade delitual (p. 201). No se trata de culpa, mas de imputabilidade. "O exemplo do ato contrrio a direito praticado pelo absolutamente incapaz tpico. O sistema imputa

ao seu responsvel o dever de ressarcir o dano causado, porm no h ilicitude em sentido prprio" (p. 199). 6. Marcos Bernardes de Mello (Teoria, cit.) explica: Negcio jurdico " o fato jurdico cujo elemento nuclear do suporte ftico consiste em manifestao ou declarao consciente de vontade, em relao qual o sistema jurdico faculta s pessoas, dentro de limites predeterminados e de amplitude vria, o poder de escolha de categoria jurdica e de estruturao do contedo eficacial das relaes jurdicas respectivas, quanto ao seu surgimento, permanncia e intensidade no mundo jurdico" (p. 165). Exemplo: o contrato. Ato jurdico stricto sensu " o fato jurdico que tem por elemento nuclear do suporte ftico manifestao ou declarao unilateral de vontade cujos efeitos jurdicos so prefixados pelas normas jurdicas e invariveis, no cabendo s pessoas qualquer poder de escolha da categoria jurdica ou de estruturao do contedo das relaes jurdicas respectivas" (p. 140). Exemplos: a interpelao para constituir o devedor em mora, a notificao para interromper a prescrio, o reconhecimento da filiao no resultante do casamento. <7> pratic-lo, introduz-se, entre os dois planos - da existncia e da eficcia -, o da validade. Como diz Marcos Berrardes de Mello: "Na anlise das vicissitudes por que podem passar os fatos jurdicos, no entanto, possvel encontrar situaes em que o ato jurdico (negcio jurdico e ato jurdico stricto sensu) (a) existe, vlido e eficaz (casamento de homem e mulher capazes, sem impedimentos dirimentes, realizado perante autoridade competente), (b) existe, vlido e ineficaz (testamento de pessoa capaz, feito com observncia das formalidades legais, antes da ocorrncia da morte do testador), (c) existe, invlido e eficaz (casamento putativo, negcio jurdico anulvel, antes da decretao da anulabilidade), (d) existe, invlido e ineficaz (doao feita, pessoalmente, por pessoas absolutamente incapazes)". 1. INEXISTNCIA Caio Mrio da Silva Pereira informa que a teoria do ato inexistente nasceu de um raciocnio de Zacchariae, a propsito do matrimnio, quando falte o consentimento. Partindo do art. 146 do Cdigo Napoleo, que proclama no haver matrimnio sem consentimento, concluiu o civilista germnico que, no caso, b que se deve afirmar a inexistncia e no a nulidade do casamento. Ao passo que a nulidade do casamento exige ao para ser pronunciada, a inexistncia pode ser declarada pelo juiz, de ofcio e a qualquer tempo, sem necessidade de ao especfica. lcito,

ademais, mesmo a terceiros, desconhecer, de direito e de fato, o vnculo meramente aparente. Em suma, o casamento inexistente no produz efeitos, nem mesmo provisoriamente. A teoria prosperou, sobretudo porque a doutrina, em matria de casamento, no admitia nulidades virtuais (isto , no previstas expressamente), dizendo que este somente se invalidava nos casos e nas condies definidas em lei, inextensveis por analogia ou mesmo por fora de compreenso. Com ela se resolviam problemas doutro modo insolveis, em face do princpio de que, em matria matrimonial, inexistia nulidade sem previso legal. Rodap: 7. Teoria, cit., p. 79. <8> Observe-se que no se aplicam ao casamento as regras gerais do Cdigo Civil sobre nulidades. Assim, a nulidade dos atos jurdicos em geral pode ser pronunciada pelo juiz, de ofcio, mas o matrimnio somente se anula por ao prpria, em que se nomeia curador para defend-lo; o ato nulo no produz efeitos, mas o casamento nulo os gera, assim em relao aos filhos como aos prprios cnjuges. A idia d ato juridicamente inexistente estendeu-se a outros campos do direito, para distingui-lo do ato nulo, que pode produzir efeitos enquanto no desconstitudo, levando ao abandono do aforismo romano quod nullum est nullum producit efectum (o que nulo no produz efeitos). O conceito de inexistncia encontrado no Cdigo de Processo Civil, por exemplo, no art. 741, ao se referir falta ou nulidade da citao, e no art. 37, pargrafo nico, ao dizer que sero havidos por inexistentes os atos no ratificados pelo mandante, praticados por advogado sem procurao. As sentenas, sem embargo de quaisquer "nulidades" que possam conter, produzem efeitos, se e enquanto no desconstitudas. Obrigam no apenas as partes, mas quaisquer autoridades. Sentiu-se, ento, a necessidade de um termo para designar as que so ainda menos sentenas do que as nulas, a ponto de poder afirmar-se que carecem de imperatividade, at mesmo para os particulares. So as sentenas ditas inexistentes. Sua inexistncia pode ser declarada a qualquer tempo, incidentemente, sem necessidade de ao ou exceo; de ofcio, portanto. 1.1. Inexistncia material e inexistncia jurdica H quem distinga a inexistncia material da inexistncia jurdica. A rigor, a distino no tem razo de ser, porque, quando se fala de ato jurdico existente ou inexistente, j estamos no plano jurdico. A distino, assim, apenas atende circunstncia de que, no primeiro caso, no se realizou nenhum elemento da hiptese de incidncia, ao passo que,

Rodap: 8. Cf. Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de direito civil, 3. ed, p. 93-102. <9> no segundo, algum elemento ocorreu no mundo flico, mas insuficiente para que se possa haver por concretizado o suporte ftico abstrato. Diz Aroldo Plnio Gonalves: "A inexistncia do ato pode ser concebida no plano ftico e no plano jurdico, referindo-se a atos que no se materializaram e assim inexistiram no plano dos fatos, ou queles que se constituram sem requisito essencial previsto na norma processual. A lei processual cuidou, expressamente, dos atos inexistentes, prevendo-os no art. 37, pargrafo nico. Os atos praticados sem o instrumento do mandato e no ratificados no prazo legal sero tidos como inexistentes. Trata-se, no caso, de atos que foram efetivamente realizados, mas sob condio, e que, embora possam produzir efeitos, como o de evitar a decadncia ou a prescrio e de responder urgncia, s adquirem sentido definitivo no procedimento pelo instrumento que autoriza sua prtica. Sua existncia jurdica antecipada mas precria e exige confirmao posterior"9. Fazendo, ainda, distino entre as duas espcies de inexistncia, diz o mesmo autor: "O ato pode ser inexistente pela ausncia de sua prpria constituio material ou por defeito essencial de sua formao, ou de sua situao no processo"'. "A violao da norma, pela prtica da conduta proibida ou pela omisso da conduta exigida, pode ter como conseqncia o no reconhecimento de qualquer efeito jurdico ao ato que, existindo no plano ftico, no chega a adquirir significado jurdico. A conseqncia jurdica da irregularidade do ato pode consistir na recusa pela lei em reconhecer a prpria existncia do ato no plano do direito". 1.2. Regime jurdico do ato inexistente A respeito do regime jurdico do ato inexistente, observa Aroldo Plnio Gonalves: Rodap: 9. Nulidades no processo, p. 71. 10. Nulidades, cit., p. 71. 11. Nulidades, cit., p. 70. <10> "O ato inexistente no poder ter seus efeitos suprimidos porque nunca os possuiu e no pode ser considerado vlido, como o ato passvel de nulidade, que, entretanto, no chega a ser decretada, porque a lei no lhe confere qualquer efeito. Se a inexistncia atinge a prpria sentena, por falta de

requisito essencial, esta no passa em julgado, porque se juridicamente inexistente no pode produzir efeitos no Direito. O ato inexistente, entretanto, pode ser suprido, como a falta de citao, pelo comparecimento do ru". A inexistncia assim explicada por Marcos Bernardes de Mello: "Ao sofrer a incidncia de norma jurdica juridicizante, a parte relevante do suporte ftico transportada para o mundo jurdico, ingressando no plano da existncia. Neste plano, que o plano do ser, entram todos os fatos jurdicos, lcitos ou ilcitos. No plano da existncia no se cogita de invalidade ou eficcia do fato jurdico, importa, apenas, a realidade da existncia. Tudo, aqui, fica circunscrito a se saber se o suporte ftico suficiente se comps, dando ensejo incidncia. Naturalmente, se h falta, no suporte ftico, de elemento nuclear, mesmo completante do ncleo, o fato no tem entrada no plano da existncia, donde no haver fato jurdico. O casamento realizado perante quem no tenha autoridade para casar, um delegado de policia, por exemplo, no configura fato jurdico e, simplesmente, no existe". Se um ato produz efeitos jurdicos, necessariamente h de existir no plano jurdico. Mesmo uma sentena pode ser juridicamente inexistente. Um caso que no suscita dvidas maiores o da "sentena" proferida por quem no juiz. "Sobre sentenas inexistentes, no pesa autoridade de coisa julgada", com razo afirma Teresa Arruda Alvim Wambier. No acolhemos, porm, seu conceito de inexistncia, que a leva a asseverar que a sentena inexistente produz ou pode produzir Rodap: 12. Nulidade, cit., p. 76 13. Teoria, cit., p.80 <11> efeitos. "Trata-se", diz, "de fenmeno razoavelmente anlogo ou da lei inconstitucional - ela no o at que o rgo competente o afirme, embora esta afirmao, no caso de controle concentrado, tenha efeito ex tunc". Ora, a sentena que produz efeitos, e a lei inconstitucional, existem, e existem no mundo jurdico, enquanto no desconstitudas. 2. NULIDADE Observa Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior: "A invalidade no se identifica com o vcio, mas o "estado" conseqente decretao judicial. Realmente, a nulidade no existe antes de sua pronunciao pelo juiz. De um ponto de vista jurdico, no h atos invlidos seno os assim qualificados por deciso judicial passada em julgado. E esse consiste no apenas em reconhecer (= declarar) a existncia de vcio invalidante, mas em

desconstituir o ato e seus efeitos. A nulidade no a pronunciao do juiz, mas constitui-se com ela, nasce com ela"15. A mesma observao feita por Aroldo Plnio Gonalves, ao distinguir o vcio, que a imperfeio do ato, da nulidade, que a eventual sano imponvel. "As sanes atuam como garantia da eficcia dos preceitos normativos e podem consistir na privao de um bem, como a vida, a liberdade, o patrimnio, ou atingir o prprio ato praticado contra lei ou com omisso da forma ou das condies por ela estabelecidas, para lhes negar efeitos jurdicos. Admitem elas diversas classificaes, por mltiplos pontos de referncia, mas, quando toma como referencial o critrio da finalidade, a doutrina as separa em duas grandes classes: a das sanes que se destinam a provocar o cumprimento da norma, que consistem em um evento desfavorvel a ser aplicado ao autor da violao, e a das sanes que tendem a reparar ou neutralizar os efeitos de uma conduta ou de um ato contrrio ao direito ou irregular perante ele, e visam a restabelecer, na medida do Rodap: 14. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 232. 15. Invalidades processuais, p. 43. <12> possvel, a situao anterior violao. Dentre essas situam-se as nulidades dos atos jurdicos" '6. Nulidade, diz o autor, a conseqncia jurdica prevista para o ato praticado em desconformidade com a lei e implica a supresso dos efeitos jurdicos que ele se destinava a produzir. Como conseqncia jurdica que , enquadra-se a nulidade na categoria das sanes ". "A situao das nulidades no quadro das sanes suficiente para que se afaste o equvoco de se tratar a nulidade como se fosse o prprio defeito do ato". A linguagem do legislador contribui para esse equvoco, ao se referir, por exemplo, a nulidades sanveis (CPC, art. 327). Ora, sanvel a irregularidade, o vcio, o defeito, a imperfeio; e no a nulidade. Esta, como conseqncia jurdica, ser aplicvel ou inaplicvel, pronuncivel ou no pronuncivel, enfim, ser acolhida ou afastada pelo juiz, mas nunca sanvel ou insanvel. "Ato nulo somente existe depois que a nulidade, como conseqncia jurdica, pronunciada, e jamais antes da declarao judicial". Assim, quando a lei afirma que algum ato nulo, no nos encontramos ante uma afirmao ontolgica, mas ante um comando normativo, a determinar que se decrete a nulidade do ato. "O ato que potencialmente pode ser declarado como nulo o ato irregular. Mas a irregularidade pode ser apenas motivo que autoriza a imposio da sano, e no fora motriz para seu automtico

desencadeamento, e a sano subordina-se s condies legais de, sua aplicao. Assim, o ato s se torna nulo depois que a deciso judicial declara sua nulidade, aplicando, pois, a nulidade, como conseqncia normativa". Rodap: 16. Aroldo 17. Aroldo 18. Aroldo 19. Aroldo 20. Aroldo <13> A nulidade sano 21 para o ato desviado de seu modelo legal, que no se restringe sua forma. A nulidade alcana a forma e todas as demais condies de regularidade do processo (Aroldo Plnio Gonalves).22 Supe a nulidade a existncia do ato. O ato inexistente pode ser suprido (como a falta de citao, pelo comparecimento do ru), ou a prpria inexistncia pode ser considerada incua (art. 249, 1sua falta no ser suprida se no prejudicar a parte), mas ele no pode ser declarado nulo".23 Entende Aroldo Plnio Gonalves no haver diferena entre declarar e decretar nulidade. "O efeito ex tunc acompanha todo pronunciamento de nulidade, no havendo a mnima diferena entre decretao e declarao de nulidade no processo." Pensamos diferentemente. Dado que a nulidade no se confunde com o vcio do ato, sendo, na realidade, sano que o juiz deve (ou no) aplicar, mais apropriado falar-se em decretao ou pronncia da nulidade (o que de modo algum implica a atribuio de efeitos apenas ex nunc). Afirma o autor: "Se a sentena for materialmente existente, mas tiver sido lavrada com omisso dos requisitos exigidos para sua regularidade, como o relatrio ou a fundamentao, ato cujo defeito o torna passvel de nulidade, que, como j se repetiu, para se configurar, deve ser judicialmente declarada".24 Rodap: 21. No h unanimidade quanto caracterizao da nulidade como sano. Teresa Wambier, por exemplo, entende no caber chamar-se de sano a nulidade. "A nulidade um estado de irregularidade que leva - ou tende a levar - ineficcia. A ineficcia , pois, neste sentido, uma conseqncia da decretao de nulidade, que , direta ou indiretamente, uma infrao lei." E cita Blanc: "se se atribuir s invalidades o carter da sano, chegar-se- concluso no sentido que s h nulidades previstas expressamente em lei, no existindo nulidades virtuais. De fato, se se entende por sano a conseqncia de um ilcito, no pode ser outra a concluso, em face do Plnio Plnio Plnio Plnio Plnio Gonalves, Gonalves, Gonalves, Gonalves, Gonalves, Nulidades, Nulidades, Nulidades, Nulidades, Nulidades, cit., cit., cit., cit., cit., p. p. p. p. p. 13. 12. 17. 19. 20.

princpio da legalidade" (Nulidades, cit., p. 115). 22. Nulidades, cit., p. 35. 23. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 41. 24. Nulidades, cit., p. 108. <14> Ora, se h necessidade de "declarao" judicial, para que se configure nulidade, cumpre reconhecer que se trata, na realidade, de algo mais do que meramente declarar; trata-se de constituir. Em sntese: a nulidade sano imponvel como conseqncia de vcio contido em ato jurdico; o ato processual nulo produz efeitos, se e enquanto no desconstitudo", a desconstituio opera ex tunc. A decretao da nulidade pode ou no depender de provocao do interessado; pode ou no sujeitar-se a prazo preclusivo, conforme determine a lei. A doutrina predominante concebe a nulidade como sano. No h, porm, unanimidade a respeito do assunto. Segundo Herbert Hart (The concept of law), sano supe ilicitude, o que no ocorre com a nulidade, que conseqncia de uma ao permitida. H normas jurdicas, como as penais, que impem deveres que, descumpridos, autorizam a aplicao de uma sano. Outras, porm, apenas dispem sobre requisitos para que se alcance determinado resultado. Assim, por exemplo, quem faz testamento sem observar a forma prescrita em lei pratica ato invlido, mas no viola qualquer dever ou obrigao; age no exerccio de sua liberdade. o que ocorre no campo do processo, com a s diferena de que o ato judicial nulo produz efeitos enquanto no decretada a nulidade. Assim, embora proferida por juiz absolutamente incompetente, a sentena produz seus efeitos prprios, at ser anulada em grau de recurso ou rescindida por ao prpria. A prova de que a nulidade no sano decorre da circunstncia de que a norma impositiva de dever pode ser concebida como primria, sendo secundria a que estabelece uma sano ou penalidade para o caso de descumprimento. Ora, na hiptese de norma Rodap: 25. No mesmo sentido a lio de Roque Komatsu: "O ato processual suspeito de invalidade (que pode ser "convalidado" pela coisa julgada) continua, no entanto, vlido at que sobrevenha deciso do juiz declarando-o e decretando-o nulo" (Da invalidade no processo civil, p. 279). <15> potestativa, essa distino no possvel. Se a inobservncia de requisito essencial no implicasse nulidade, a existncia da prpria regra "primria" no poderia ser afirmada de modo inteligvel,

mesmo como regra jurdica. A estatuio de nulidade parte integrante desse tipo de norma, o que no ocorre com a pena associada ao descumprimento de um dever. Em sntese, a nulidade no sano, porque esta supe ilicitude. As normas potestativas so regras tcnicas: estabelecem os requisitos necessrios para a obteno de um resultado. Sua inobservncia no implica ilicitude; apenas no se alcana a finalidade desejada. A nulidade expressa a inidoneidade de um ato para alcanar as conseqncias jurdicas pretendidas pelo agente 26. Tambm Roque Komatsu nega nulidade a natureza de sano. Aponta, entre os autores que lhe atribuem essa natureza, Lopes da Costa, Rezende Filho, Calmon de Passos, Jos Frederico Marques e outros mais. Entre os que negam, Carnelutti, Chiovenda, Tereza Arruda Alvim Pinto e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Argumenta: "Decisivo parece, a propsito, o relevo que v na sano um quid qualificvel como reao a um comportamento proibido pelo ordenamento, e especificamente, o efeito tpico ligado integrao dos esquemas do ilcito: tentar uma aproximao da inobservncia de um dever ou de uma obrigao insatisfao do nus, sob o plano dos efeitos, reconhecendo na invalidade e em cada uma das suas formas uma sano, constitui no apenas um desfiguramento do conceito de sano, mas sobretudo uma confuso entre dois planos em tudo diversos. O ato ilcito, com efeito, realiza uma fatispecie; o ato invlido no realiza nenhuma fatispecie, antes invlido justamente por esta razo"27. Refere-se, depois, teoria de Hart, com sua contraposio entre normas de dever (ou imperativas) e normas potestativas, cuja inobservncia no constitui ilcito: no mximo, pratica-se ato invRodap: 26. Sobre o assunto: Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Notas sobre o conceito e a funo normativa da nulidade (org), in Saneamento do processo, p. 131-9. 27. Roque Komatsu, Da invalidade, cit., p. 182. <16> lido, como no caso do testamento celebrado sem observncia das formalidades legais`.28 Seguindo a doutrina entre ns predominante, continuamos neste livro a conceber a nulidade como sano, no sentido de conseqncia jurdica do descumprimento de norma jurdica. No nos parece correto vincular a invalidade ao desatendimento de um nus processual ou inobservncia de uma norma "potestativa",porque de nus somente cabe falar-se com relao s partes. O juiz tem o dever, e no apenas o nus, de fundamentar suas decises; sob pena de

nulidade. 3. INEFICCIA Um ato jurdico porque produz ou se destina a produzir efeitos jurdicos. No produz efeitos jurdicos o ato inexistente, assim como o anulado. Na terminologia de Caio Mrio da Silva Pereira, a ineficcia gnero que compreende a nulidade, a anulabilidade e at a inexistncia. No nesse sentido, porm, que falamos de ineficcia, mas no de ato que, embora existente e vlido, contudo ineficaz, o que; primeira vista, parece paradoxal, porquanto definido o ato jurdico em funo de seus efeitos jurdicos. Com alguns poucos exemplos, como o do testamento que, embora existente e vlido, somente se torna eficaz com a morte do testador, bem como o da sentena que existe e vale, mas no para o litisconsorte que no foi validamente citado, fcil compreender o que se pretende significar com o conceito de ato vlido mas ineficaz. Damos a palavra a Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior: "Atos h vlidos que no produzem desde logo efeitos (v g., editais regularmente publicados que no foram juntados aos autos Rodap: 28. Roque Komatsu, Da invalidade, cit., p. 184. 29. Instituies, cit., 6. ed., v. I, p. 543. <17> - art. 232, pargrafo nico), como os h, invlidos que produzem efeitos (v g., ato nulo que no prejudicou a parte - art. 249, 1g). Em se cuidando de validade, analisa-se a suficincia (= existir juridicamente) e a ausncia de deficincia. A questo da eficcia no se confunde com a qualidade de eficincia; esta est antes. Ademais, no decorre a eficcia, muita vez, exclusivamente da suficincia e no deficincia do ato. Para gerar efeitos, o ato deve ser suficiente e no deficiente, por certo, mas nem sempre apenas isso (o ato existe e tem validade, mas h necessidade de um plus). No direito privado, lembra Pontes de Miranda o testamento. Com efeito, tal ato jurdico, existente e vlido, apenas aps a ocorrncia de outro fato jurdico - a morte do testador - irradiar efeitos. No direito processual, invocvel o exemplo dos editais que se publicaram regularmente e que aos autos no foram, ou ainda no foram, juntados. Existem, so vlidos, mas a eficcia, que h de se irradiar no e para o processo, depende de ato processual posterior, qual seja o de juntada. Citao que se realiza em outra pessoa que no o legitimado passivo ad causam no ato inexistente, como j se pretendeu; ato ineficaz, quanto ao legitimado passivo.

Existncia e validade dizem respeito com o prprio ato, independentemente de liame com qualquer sujeito de direito. O ato no existe para `A', ou vlido para `A', `B' e `C'. O ato jurdico ou no ; qualifica-se como vlido ou como invlido, conforme atenda, ou no, as prescries de lei. Seus efeitos, sim, podem atingir `A', ou `A', `B' e `C', ou um grupo, ou todos. Tais precises evidenciam-se indispensveis, principalmente em terreno que no oferece a mnima facilidade, como o da teoria das nulidades". H ineficcia de um ato quando, embora vlido, no produz efeitos por certo tempo (como a sentena relativa a relao jurdica Rodap: 30. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. III, p. 424-5. <18> sujeita a condio ou termo - CPC, art. 572) ou para determinadas pessoas, no obstante aparncia em contrrio. "Eficcia do ato", diz Barbosa Moreira, " a sua aptido para produzir efeitos no mundo do direito. As mais das vezes, se o ato (alm de existir) vale, tem essa aptido. Um contrato vlido, normalmente, faz nascer para as partes os direitos e obrigaes nele previstos. Reciprocamente, se o ato no vale, em regra no produz os efeitos normais. Esses princpios, todavia, no so absolutos. Pode suceder que, apesar de vlido, o ato deixe de produzir efeitos por certo tempo, ou para determinadas pessoas. Assim, v g., o ato vlido praticado sob condio suspensiva ineficaz enquanto no sobrevenha o acontecimento a que ficou condicionado (CC, art. 118); a alienao a non domino - ao contrrio do que com freqncia se supe -, vale, posto que no produza efeitos para o verdadeiro dominus. Em compensao, pode a lei, a ttulo excepcional, atribuir efeitos a ato invlido";'. A lio de Marcos Bernardes de Mello diferente. Afirma que "os atos jurdicos vlidos tm entrada imediata no plano da eficcia, mesmo enquanto pendentes termos ou condies suspensivos". Qual a diferena, com relao ao testamento vlido, que s adquire eficcia com a morte do testador? A diferena est em que, antes da morte do testador, o testamento no gera direito algum para as pessoas nele contempladas. A irradiao de efeitos fica dependente da futura morte do testador. O termo inicial, porm, suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito (CC, art. 123). Portanto, j antes houve irradiao de efeitos. Quanto condio suspensiva, estabelece o Cdigo Civil que, enquanto ela no se verificar, no se adquire o direito (art. 119). Contudo, a relao jurdica j restou criada, j tendo, pois, ocorrido irradiao de efeitos. Observa

Caio Mrio: "No cabe mais s partes a faculdade de se retratarem, porque o vnculo jurdico, em razo da vontade das partes, acha-se estabelecido, e elas ligadas reciprocamente". Rodap: 31. Jos Carlos Barbosa Moreira. Citao de pessoa j falecida, Ajuris, 58/ 8594, jul. 1993. 32. Teoria, cit., p. 82. 33. Instituies, cit., 6. ed., v. 1, p. 483. <19> Assim, ao se afirmar a ineficcia de ato sujeito a termo ou condio, h referncia a efeitos dele ou dela dependentes, embora j haja o ato irradiado outros efeitos. Como, nesses casos, geralmente no se distinguem os efeitos irradiados dos por irradiar, facilmente se cria confuso, motivo por que melhor no se afirmar a ineficcia do ato, nessas hipteses, como preconiza Marcos Bernardes de Mello. 4. SENTENA INEXISTENTE, NULA E INEFICAZ; RESCINDVEL E ANULVEL A rescindibilidade da sentena liga-se, em nosso direito, s seguintes idias fundamentais: o trnsito em julgado da sentena, a necessidade de ao para que se decrete a resciso, a existncia de prazo decadencial para prop-la e a enumerao taxativa dos casos de cabimento (CPC, arts. 485 e s.). O juiz no pode, pois, decretar, de ofcio, a resciso; nem se obtm resciso por via de exceo. Exige-se ao. Insiste-se em que rescindir no o mesmo que anular, porque h casos de resciso por fato superveniente. Ora, o vcio que justifica a decretao da nulidade h de ser contemporneo ao do ato anulado. "... qualquer que seja a causa da invalidade, o vcio dirimente e contemporneo da formao do ato, quer se trate de nulidade ou de anulabilidade". Diferentemente da resciso, a inexistncia da sentena pode ser declarada de ofcio e, portanto, tambm por ao ou por exceo. No h prazo para que se argua a inexistncia da sentena. A possibilidade de alegao perptua. A nulidade da sentena que transitou em julgado - ateno! - no pode ser decretada de ofcio. Mas perptua e pode ser alegada no s por ao, como tambm por exceo, podendo, pois, ser decretada incidentemente. Estamos, como Pontes de Miranda, a utilizar a expresso "decretar a nulidade", porque a sentena nula existe e produz efeitos no Rodap: 34. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 80. <20>

mundo jurdico, enquanto no advm sentena (constitutiva negativa) que, pronunciando a nulidade; a retire do mundo jurdico, fazendo cessar seus efeitos (ex tunc). A ineficcia da sentena pode, s vezes, ser decretada de ofcio; outras vezes, depende de pedido do interessado. Pode ou no ser perptua. Declara-se, no se decreta a ineficcia, pois no se trata de retirar a sentena do mundo jurdico, mas apenas de declarar que no produz efeitos. Pode haver ineficcia porque: a sentena ainda no produz efeitos; j no produz efeitos; ou no produz efeitos em relao a esta ou quela pessoa. Cabe falarem sentena anulvel? O art. 486 do Cdigo de Processo Civil estabelece que a sentena meramente homologatria pode ser rescindida como os atos jurdicos em geral, nos termos da lei civil. Aplica-se o mesmo dispositivo aos atos judiciais que no dependem de sentena, como a arrematao e a adjudicao. A jurisprudncia tem utilizado, para essas aes, a denominao anulatrias para distingui-Ias da rescisria, que s cabe nos casos do art. 485 do CPC, que, alis, somente se refere a sentenas de mrito. O termo "anular" apresenta-se prprio, em face da existncia de prazo para o exerccio do direito, diferentemente do que ocorre com a sentena dita nula, em que o vcio se apresenta como perptuo. 4.1. Terminologia A rigor, a terminologia adotada no tem maior importncia. Pode-se chegar a concluses concordantes, no obstante a diversidade de nomes dados aos fenmenos. Todavia, a diversidade terminolgica dificulta a comunicao, porque a cada passo. preciso traduzir a linguagem de um para a de outro, como se falassem lnguas estrangeiras. Por isso, no desprezvel o esforo de se justificar a terminologia adotada, para que outros se convenam de que a nossa melhor, ou para abandon-la, se outra expressa melhor os fenmenos que se busca descrever. Consideremos o caso da sentena proferida contra ru revel, em processo em que no houve ou foi nula a citao. Segundo Pontes de Miranda, a hiptese de sentena nula, na tripartio "sentena vlida, rescindvel, nula". <21> De acordo com Teresa Wambier, a hiptese de sentena inexistente, na tripartio "sentena vlida, nula e portanto rescindvel, sentena inexistente". Para ns, a hiptese de sentena ineficaz, na tripartio "sentena vlida, rescindvel, ineficaz". No essencial, a diferena apenas terminolgica, tratando-se, pois, de escolher a expresso que melhor descreva o fenmeno. Mas, no direito, a escolha de um ou de outro termo no sempre destituda de conseqncias. A diferena de denominao, evocando idias diferentes, pode conduzir a diferenas de tratamento acidentais, mas ainda assim importantes.

Pontes de Miranda e ns concordamos em chamar de rescindveis, e no de nulas, as sentenas rescindveis. A primeira pergunta, pois, que se h de formular, quanto convenincia de se chamar de nulas as sentenas rescindveis, como o faz Teresa Wambier. A doutrina, inclusive da prpria autora, enftica no sentido de que a decretao de ofcio constitui caracterstica das nulidades, pelo menos das absolutas. Ora, segundo bem ensina a autora, as nulidades relativas ou anulabilidades sanam-se com o trnsito em julgado da sentena. As nulidades que permanecem so exatamente as absolutas, como as decorrentes da incompetncia absoluta ou impedimento do juiz. Mas que espcie de nulidade absoluta essa que juiz nenhum pode decretar de ofcio e que depende da vontade da parte, que s prope ao rescisria se quiser? Se nulidades institudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis, como ensina a autorais, como explicar a sanao de sentenas nulas, pelo decurso do prazo para a propositura de ao rescisria? No mais razovel a doutrina segundo a qual as nulidades do processo se convertem em rescindibilidade com o trnsito em julgado da sentena? Rodap: 35. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 142. <22> Alm disso, a rescindibilidade no se liga necessariamente a uma nulidade. Qual o vcio da sentena, no caso de resciso por haver o autor obtido documento novo, cuja existncia ignorava, e suficiente, s por si, para assegurar-lhe pronunciamento favorvel? (CPC, art. 485, VII). Por todas essas razes, parece-nos mais conveniente chamar de sentena rescindvel a que pode ser rescindida, em vez de se falar, nesses casos, de sentena nula, com todas as dvidas que essa denominao pode suscitar, especialmente com relao decretabilidade de ofcio. A segunda pergunta se convm qualificar como inexistente a sentena proferida contra o ru, em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao. Segundo Teresa Wambier, so pressupostos processuais de existncia haver um juiz (jurisdio), um autor com capacidade postulatria, uma petio inicial e a citao. Uma dificuldade para se incluir a citao entre os pressupostos de existncia do processo decorre da circunstncia de que ele se constitui, antes mesmo da citao do ru, na linha autor juiz, a ponto de poder ser concedida e executada liminar inaudita altera parte. Se o processo sequer existe antes da citao do ru, como explicar possa o autor apelar da sentena que indefira a inicial ou obter desde logo antecipao de tutela? Se a citao pressuposto de existncia do processo, o que aconteceu antes, enquanto o juiz

ouvia o autor e despachava a inicial? E onde fica o art. 263 do CPC, que considera proposta a ao tanto que a petio inicial seja despachada pelo juiz, ou simples mente distribuda? Outra dificuldade decorre ainda do art. 214 do Cdigo de Processo Civil, que expresso no sentido de que a citao indispensvel para a validade do processo; no, portanto, para sua existncia. Dizer que num caso desses houve exerccio do direito de petio, mas no do direito de ao (como diz a autora a propsito da Rodap: 36. Nulidades, cit., p. 39. <23> falta de condio da ao)37, seria uma escapatria verbal a uma dificuldade real. Quanto citao nula, diz a autora que, somada revelia, deixar de ser nula, para ser inexistentes. Parece-nos estranho que um ato existente, ainda que nulo, passe inexistncia, sem que seja praticado ato algum para desconstitu-lo. A revelia que, segundo a autora, produziria tal efeito constitui exatamente um no-ato. Diz a autora que o prprio Liebman afirma ser a citao o "primeiro e fundamental requisito para a existncia de um processo". Frgil, porm, o argumento de autoridade, quando se estilhaa ao se chocar com a realidade. Observamos, alm disso, que o ru pode aceitar a sentena chamada inexistente. Basta que no argua a nulidade, quando citado para a execuo. Ora, que espcie de inexistncia essa, suscetvel de tornar-se existente, por posterior omisso do ru? Como que, por um passe de mgica, o ru teria o condo de tornar retroativamente existente o que at ento no existia! A terceira pergunta se convm denominar de nula, em vez de ineficaz, a sentena proferida em processo com falta ou nulidade da citao, sendo o ru revel. Aqui, nosso debate com Pontes de Miranda. Em primeiro lugar, assinalamos que no rejeitamos o conceito de sentena nula, em oposio ao de sentena meramente rescindvel. Assim, por exemplo, parece-nos que o legislador teria andado melhor se houvesse qualificado como nula, e no apenas como rescindvel, a sentena violadora de coisa julgada. Pontes de Miranda no nega a categoria das sentenas ineficazes. Nem tampouco a das sentenas inexistentes. Alis, no se pode, no Brasil, falar nas categorias da existncia, nulidade ou ineficcia sem meno a esse grande jurista. Objeto de nossa indagao saber se, no caso de falta ou nulidade da citao, em processo que correu revelia, melhor falar-se Rodap: 37. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit, p. 170. 38. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 272.

39. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 284. <24> em nulidade ou em ineficcia da sentena. (A hiptese de tratar-se de inexistncia j restou excluda, pelas observaes feitas acima.) Segundo Pontes de Miranda, a hiptese configura nulidade, porque resiste ao decurso do prazo para a propositura de ao rescisria; pode ser alegada em embargos execuo; pode, outrossim, ser desconstituda por ao de nulidade, ou mesmo incidentemente, sem se precisar de propositura de "ao". Se o ru, citado para a execuo, no ope embargos ou, opondo-os, no argi a nulidade, resta ela sanada. Parece-nos que a ineficcia explica melhor a sentena proferida em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao inicial, por ser possvel que a ao haja sido proposta contra vrios rus, em litisconsrcio facultativo simples. Se apenas um deles no foi citado, a sentena existente, vlida e eficaz com relao a todos; s no pode ser oposta ao que no foi citado, o que caracteriza exatamente a ineficcia. Declara-se a ineficcia a qualquer tempo (concluso idntica de Teresa Wambier, que utiliza o conceito de inexistncia, nesse caso), mas a declarao depende de alegao do interessado (no que dela divergimos, porque a inexistncia pode ser declarada de ofcio). Como, a nosso ver, o ru no citado pode aceitar a sentena, deixando, por exemplo, de aleg-la nos embargos execuo que venha a opor, v-se que o conceito de ineficcia descreve com exatido o que ocorre na hiptese. Rodap: 40. "Sentena nula a de que cogita o art. 741, 1, do Cdigo de Processo Civil, porm h outras, para as quais no se redigiu regra jurdica semelhante do art. 741,1." Pontes de Miranda, Tratado da ao rescisria, p. 181. 41. Tratado, cit., p. 443. 42. Pontes de Miranda, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, t. XI, p. 94-5. <25> II PRINCPIOS, PRESSUPOSTOS E NULIDADES PROCESSUAIS Os princpios processuais constituem um conjunto de idias, interrelacionadas e interdependentes, que expressam, em determinado momento da Histria, as noes fundamentais a respeito do que deva ser o processo. No Brasil, receberam consagrao constitucional os princpios: - da inafastabilidade do Poder Judicirio; - da ao; - da representao por advogado; - do juiz natural; - da imparcialidade; - do contraditrio; - da publicidade; - da licitude das provas; - da persuaso racional;

- do controle hierrquico; e, como sntese, - o do devido processo legal. O art. 59, LIV da Constituio estabelece que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. A teoria dos pressupostos processuais e das nulidades trata dos requisitos necessrios para que se constitua e desenvolva o processo, de modo a que possa ser qualificado como "devido", nos termos da Constituio. <26> Esse "processo", a que se refere a Constituio, processo jurisdicional, que supe ao, juiz e ru. No se admite, pois, que algum seja privado da liberdade ou de bens de seu patrimnio, por atos administrativos e, menos ainda, por atos de "justia de mo prpria". Numa das primeiras aplicaes do art. 52, LIV da Constituio de 1988, a 31 Cmara Cvel do Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul afirmou a inconstitucionalidade da execuo extrajudicial prevista no Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966: "Dir-se-ia que o Decreto-Lei n. 70/66 no impede o acesso Justia, restando sempre ao prejudicado o ensejo de propor demanda onde se apreciem os aspectos materiais e formais da execuo forada extrajudicial, como, por sinal, o fez o proponente desta ao. Porm a possibilidade de posterior ingresso no Judicirio jamais pode justificar a permanncia do que inconstitucional, de qualquer forma, porque afronta outros regramentos constitucionais, como o caso do princpio do devido processo legal, da igualdade perante a lei, da isonomia processual. Se antes havia acrdos resolvendo pela constitucionalidade, preciso levarem conta que no se encontrava, na anterior Carta Magna, norma como a do art. 54, inciso LIV da atual, impondo que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Ora, difcil pretender que a execuo forada extrajudicial do Decreto-Lei 70/66 seja um processo legal, e, menos ainda, o devido processo legal". Essa inconstitucionalidade, porm, negada pelo Supremo Tribunal Federal, como se v do seguinte acrdo: "EXECUO EXTRAJUDICIAL. DECRETO-LEI N. 70/66. CONSTITUCIONALIDADE. Compatibilidade do aludido diploma legal com a Carta da Repblica, posto que, alm de prever uma fase de controle judicial, conquanto a posteriori, da venda do imvel objeto da garantia pelo agente fiducirio, no impede que evenRodap: 43. TARS, 3 Cm. Cv., Ap. 189.040.983, Rel. Srgio Gischkow Pereira, j. 2510-1989. <27>

tual ilegalidade perpetrada no curso do procedimento seja reprimida, de logo, pelos meios processuais adequados. Recurso conhecido e provido"4. Nessa forma de execuo, extrajudicial, podemos ver um autor e um ru; autor, no sentido etimolgico da expresso, isto , aquele que age; exerccio, no caso, no de ao em sentido processual, mas de ao em sentido material, justia de mo prpria. Vemos, tambm, um ru, no sentido de pessoa que sofre os efeitos da ao do autor. Mas falta o juiz e, sem ele, no h processo, no sentido constitucional da expresso. Mas o que um juiz? um terceiro imparcial. O conceito de juiz supe, assim, a existncia de partes, ou seja, de um autor e de um ru. No se pode falar em terceiro imparcial, sem que haja pelo menos duas partes. Podemos, pois, apontar, como pressupostos subjetivos de existncia do processo, um autor, um juiz e um ru. A idia de autor envolve as de ru, de demanda e de pedido. Autor aquele que pede a tutela jurisdicional. Ru, aquele contra quem formulado o pedido. Demanda o ato de pedir. Pedido, aquilo que se pede. A idia de pedido envolve a de causa de pedir. No se admite que o autor pea uma providncia jurisdicional contra o ru, sem indicar o motivo que, no seu entender, autoriza a medida. Somente examinando a causa de pedir que o juiz pode julgar fundado ou infundado o pedido. Nossa lista de pressupostos existenciais do processo fica, pois, acrescida de trs pressupostos objetivos: a demanda, o pedido e a causa de pedir. A demanda um ato processual: o mais importante ato processual, porque dele que decorre a existncia do processo. Todo ato tem forma. H mesmo uma forma de nascer e de morrer. O ato chamado informal tem forma no prescrita em lei. Um aceno de cabea Rodap: 44. STF, 1 Turma, RE 223.075-1, Rel. Min. Ilmar Galvo, j. 23-6-98 (DJ, 6-111998). <28> , no raro, forma de concordar. A demanda, ato de pedir, tem forma prescrita em lei. Exige-se que a petio inicial seja escrita ou reduzida a escrito. Exigindo a lei forma escrita para a demanda, sem ela o ato juridicamente inexistente. Assim, aos pressupostos subjetivos e objetivos tem-se de acrescentar os formais, No caso da demanda, a forma, quando prescrita em lei, pressuposto de existncia do processo. Constitudo o processo, pelo pedido do autor formulado ao juiz contra o ru, da por diante os pressupostos a considerar j no dizem respeito constituio do processo, mas ao seu desenvolvimento vlido e regular. a teoria das nulidades processuais que entra ento em linha de

considerao. Tudo isso para que se tenha um "devido processo legal", apto a revestir de juridicidade eventual subtrao da liberdade ou de bens do ru. 1. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS A idia de pressupostos processuais se deve a Bllow, um dos pais da cincia processual. Demonstrou ele que, no direito romano, no havia excees processuais. A exceo era sempre substancial, isto , defesa de mrito indireta. E argumentava: exceo implica ter o excipiente o nus de alegar e provar o seu fundamento. Absurda, pois, a teoria das excees processuais (ento adotada), que, por coerncia, deveria levar a negar-se ao juiz o poder de declarar de ofcio a falta de pressuposto processual. Em substituio a essa teoria, lanou Bllow a dos pressupostos processuais". O art. 267, 42, do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz conhecer de ofcio das matrias constantes de seu inciso IV, quais sejam, os pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. Da decorre que no podem ser consideradas pressupostos processuais as excees processuais, ou seja, os obstculos que somente a parte pode opor prolao da sentena de mrito, deles no podendo o juiz conhecer de ofcio. So, pois, Rodap: 45. Oskar von Bllow, La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, trad. da ed. alem de 1868. <29> excees processuais, e no pressupostos processuais, a incompetncia relativa e a conveno de arbitragem. Por igual razo, no so pressupostos processuais os defeitos processuais, sobretudo de forma, que dependam de alegao da parte para ser conhecidos pelo juiz. Esta , pois, uma diferena que se pode estabelecer entre pressupostos processuais e nulidades: da falta de pressupostos processuais o juiz sempre conhece de ofcio; quanto s nulidades, nem sempre, pois algumas dependem de alegao das partes, sujeitando-se por isso precluso. H os pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz e s partes, os objetivos e os formais, alm dos extrnsecos (alheios relao processual). Essa classificao quadripartida se deve a Galeno Lacerda. Ao tratar especificamente das nulidades, o Cdigo de Processo Civil preocupou-se principalmente com as resultantes dos defeitos de forma (arts. 243 e s.), o que levou Teresa Wambier a distinguir as nulidades de fundo, vinculadas s condies da ao e aos pressupostos processuais de existncia e validade, das nulidades de forma'.

Em essncia, a distino atende circunstncia, j apontada, de que, da falta de pressupostos processuais (nulidades de fundo), o juiz conhece de ofcio; algumas nulidades de forma dependem de alegao da parte e se sujeitam precluso. Mas no exato que os arts. 243 e s. do CPC regulem apenas as nulidades de forma. Dizem respeito a quaisquer nulidades, inclusive as de fundo. Os arts. 248 e 249 dispem: "Art. 248. Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subseqentes, que dele dependam; todavia, a nulidade de uma parte do ato no prejudicar as outras, que dela sejam dependentes. Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados". Rodap: 46. Despacho saneador. 47. Nulidades, cit., p. 159. <30> que, como j se observou, a falta de pressuposto processual no determina sempre a nulidade de todo o processo. Segundo Teresa Wambier, a citao pressuposto (de existncia!) do processo. Contudo, a nulidade da citao no determina a nulidade da petio inicial e mesmo de liminar concedida sem audincia do ru; apenas os atos subseqentes so desconstitudos. Como a nulidade de um ato contamina apenas os subseqentes, segue-se que os atos processuais, com seus respectivos pressupostos, so tanto mais importantes quanto mais cedo devam ser praticados. A nulidade da demanda, primeiro ato do processo, vicia o processo inteiro; a nulidade da citao anula todo o processo, com exceo dos poucos atos praticados anteriormente; a nulidade do julgamento da apelao deixa inclume todo o procedimento no primeiro grau de jurisdio, inclusive a sentena, o apelo e as contra-razes. Esse o motivo pelo qual se fala de pressupostos processuais sobretudo quanto aos atos de constituio do processo como relao jurdica vinculando autor, juiz e ru. Os atos posteriores so visualizados mais sob o prisma das nulidades processuais. Isso, porm, no afasta a identidade essencial, que vincula o tema dos pressupostos processuais ao das nulidades. Galeno Lacerda classifica os pressupostos processuais em subjetivos, objetivos, formais e extrnsecos relao processual. So pressupostos subjetivos: a) concernentes ao juiz: ter jurisdio, ser competente para conhecer da ao e ser imparcial (inexistir causa de impedimento ou suspeio); b) concernentes s partes: personalidade judiciria (capacidade de ser parte), capacidade processual e representao por advogado.

So pressupostos objetivos a existncia de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lgico entre ambos e a compatibilidade dos pedidos, havendo mais de um. Os pressupostos formais dizem respeito forma dos atos processuais. A ttulo de exemplo podem-se apontar a forma escrita da petio inicial e da sentena, os requisitos da citao e intimaes. Entre os pressupostos extrnsecos Galeno Lacerda aponta o compromisso, a perempo, a cauo, o depsito prvio das custas, a litispendncia e a coisa julgada. Consideramos, porm, o compromisso (conveno de arbitragem) como exceo processual, porque dependente de alegao da parte. Restam, pois, como pressupostos extrnsecos relao processual a perempo, a inexistncia de litispendncia e de coisa julgada, bem como a falta de cauo ou de outra prestao exigida por lei, matrias de que o juiz pode conhecer de ofcio (art. 301, 4). <31> Tais pressupostos, porque extrnsecos, so mais propriamente considerados "impedimentos processuais". Diz Calmon de Passos: "Ao lado dos pressupostos processuais, que dizem respeito estritamente aos sujeitos da relao processual e a seu objeto, h fatos relativos ao procedimento que impedem o desenvolvimento da relao processual. Para distingui-los dos pressupostos processuais, so designados como constituindo impedimentos processuais. No direito anterior, o art. 67, prevendo a cauo para o autor no residente no Pas ou que dele se ausentasse durante o processo, condicionava-a ao requerimento do ru. Hoje, diversamente dispe o art. 835; tornando-se dever do juiz a exigncia de cauo, independentemente de provocao da parte. Da no haver o 4- do art. 301 includo essa hiptese entre as que se colocam fora do poder de iniciativa do magistrado. Por fora disso, de entender-se a prestao de cauo como um pressuposto processual? Respondemos negativamente. A conceituao de pressuposto processual no deve estar condicionada a contingncia de ordem formal e sim a critrio substancial. Julgamos de melhor tcnica reservar-se o nome de impedimento processual s circunstncias que obstam o desenvolvimento vlido da relao processual, mas que a ela so estranhos, vale dizer, nem so pertinentes aos seus sujeitos nem pertinentes ao seu objeto ". Galeno Lacerda no destaca um pressuposto processual importante que, a nosso ver, no encontra lugar na classificao por ele apresentada. Referimo-nos demanda, ou seja, ao ato do autor que se dirige ao juiz pedindo a tutela jurisdicional. Rodap: 48. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 277-8.

<32> l.l. A formao do processo e os pressupostos processuais Para a anlise dos pressupostos processuais, adotamos, no essencial, a classificao de Galeno Lacerda, acrescida do pressuposto da demanda. So, assim, pressupostos processuais: 1. subjetivos, concernentes ao juiz: a jurisdio, a competncia e a imparcialidade; 2. subjetivos, concernentes s partes: a personalidade judiciria, a legitimao para o processo e a capacidade postulatria; 3. objetivos: o pedido, a causa de pedir, a existncia de nexo lgico entre ambos e, no caso de cumulao de pedidos, sua compatibilidade; 4. formais: os relativos forma dos atos processuais; 5. extrnsecos relao processual: a inexistncia de impedimentos processuais, como a litispendncia e a coisa julgada; 6. antes de todos eles, a demanda, isto , o ato de pedir a tutela jurisdicional. H pressupostos que so de existncia do processo, outros concernem apenas sua validade; outros ainda dizem respeito apenas sua regularidade. Nem sempre fcil distinguir essas diferentes categorias, havendo muitas divergncias a respeito. 1.1.1. A demanda O art. 267 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o processo se extingue, sem julgamento de mrito, quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo. Como somente se extingue o que existe, da concluir-se que no h pressupostos de existncia do processo. Todavia, no se pode pensar em processo sem fato jurdico que o constitua. Tal fato , via de regra, a demanda, isto , o ato de pedir a tutela jurisdicional. Apresenta-se, pois, a demanda como pressuposto de existncia do processo. Como o juiz no age de ofcio, o ato de algum, que a ele se dirija, pedindo a tutela jurisdicional, apresenta-se como requisito para que se tenha o "devido processo" a que se refere a Constituio. <33> Historicamente nem sempre foi assim, sobretudo no processo penal. Os processos denominados inquisitrios podiam ser iniciados de ofcio pelo juiz, isto , sem provocao de quem quer que fosse. Entende-se hoje que a iniciativa do juiz retira do processo seu carter jurisdicional. Pode-se ter, ento, atividade de administrao da justia, mas no atividade jurisdicional. O princpio da demanda, da ao ou da inrcia da jurisdio veda o exerccio da jurisdio por iniciativa do juiz. indispensvel a ao ou atividade de um autor ou acusador.

O princpio da ao caracteriza o denominado sistema acusatrio, em oposio ao inquisitrio, em que o juiz age de ofcio, como autoridade administrativa. Primitivamente, a reao ao ilcito se concretizava por uma sano imposta ao ofensor pelo prprio ofendido, ou por seus familiares, sem a interposio de quem quer que fosse. Vedada a defesa privada, o Estado assume integralmente a funo punitiva ou admite que o ofendido dela participe por meio da ao. No primeiro caso, o indivduo no tem nenhuma ao, mas, em contrapartida, basta que o magistrado tenha notcia de algum delito para que possa perseguir o seu autor (sistema inquisitrio). No segundo, o direito de ao substitui a primitiva ao punitiva, direta, do ofendido, contra quem ele considera responsvel pela ofensa. Persegue-o em, juzo em vez de persegui-lo pelos campos. Em matria civil, a regra, antiqssima, o direito de ao conferido apenas ao prprio lesado ou interessado. Em matria penal, o poder de agir foi conferido a qualquer do povo, no processo acusatrio romano, mas a regra, hoje, outorg-lo apenas a um rgo do Estado (Ministrio Pblico), ficando, assim, o ofendido duplamente impedido de agir contra o ofensor. No tem nem a ao direta (defesa privada, exerccio das prprias razes), nem a ao processual. O princpio da ao, quanto ao processo penal, est consagrado no art. 129, 1, da Constituio: "So funes institucionais do Ministrio Pblico: promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da Lei". <34> Quanto ao processo civil, o princpio da ao, com seu corolrio da vedao de julgamento extra ou ultra perita, encontra-se embutido na frmula ampla do "devido processo", no art. 511, LIV da Constituio: "ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". O juiz no pode exercer, de ofcio, a jurisdio. Nemo iudex sine actore. O princpio da ao, tambm denominado "princpio da demanda", impede que o juiz profira sentena alm do pedido ou fora dele. A ao, quer civil, quer penal, deve conter um pedido certo, fundado em fatos determinados. O juiz no um livre investigador de provas incertas ou imprecisas, para justificar pretenses incertas e imprecisas de uma das partes. A a diferena fundamental entre ao e inqurito (ou devassa). O inqurito pode dirigir-se contra pessoas incertas. A acusao dirige-se contra pessoa certa. O inqurito se destina descoberta de fatos novos. A ao visa a averiguar a veracidade ou no de fatos afirmados na inicial. Eis, porm, que nos deparamos com o disposto no art. 989 do CPC: "O juiz determinar, de ofcio, que se inicie o inventrio, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal".

O processo de inventrio, no sistema de nosso Cdigo de Processo Civil, de jurisdio contenciosa. Temos, pois, a, uma hiptese de processo que pode iniciar-se de ofcio, pelo juiz, isto , uma hiptese de processo sem demanda. certo que o processo uma relao jurdica que, por isso mesmo, supe pelo menos dois sujeitos. tambm certo que a relao processual completa supe trs sujeitos: um juiz, um autor e um ru. Mas pode tambm existir incompleta, apenas na linha autor-juiz. Por que no apenas na linha juiz-ru? Atualmente, a doutrina processual conjuga as idias de ao, jurisdio e processo como um todo, cada um desses conceitos exigindo os demais. O art. 2 do CPC estabelece que "nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais" e o art. 262 dispe que o processo civil comea por iniciativa da parte. <35> Contudo, ainda se encontram, na legislao, alguns casos, embora raros, de processo sem ao. Em outros domnios, a cincia no tem alternativa diversa seno a de ajustar-se aos fatos. No campo do direito possvel o contrrio, isto , fazer com que os fatos se ajustem doutrina. Assim, na esfera do processo penal, a Constituio de 1988 e, antes dela, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico, eliminou a possibilidade de processos penais de iniciativa do juiz. Na esfera civil, alm do processo de inventrio, inicivel de ofcio, temos, ainda hoje, processo sem autor no art. 878 da Consolidao das Leis do Trabalho: "A execuo poder ser promovida por qualquer interessado, ou ex oficio pelo prprio Juiz ou Presidente do Tribunal competente... Na Lei dos Juizados Especiais chegou-se ao mesmo resultado prtico, admitindo-se que a execuo da sentena se inicie mediante solicitao verbal do interessado (Lei n. 9.099/95, art. 52, IV). Assim, jamais se poder afirmar a inexistncia jurdica da execuo, por iniciada de ofcio pelo juiz, porque sempre se ter de admitir a hiptese de que ela haja sido instaurada a pedido - verbal do credor. Nesses casos, a atividade exercida pelo juiz, pelo menos ao desencadear o processo, tem natureza administrativa, e no jurisdicional; autor no quem pede, mas aquele que ser beneficiado pela sentena proferida contra ou em face do ru. Mas o que devemos realmente esclarecer se, constituda pela citao a linha juiz-ru, sem prvia demanda, os atos que o juiz pratique, especialmente a sentena, devem ou no ser havidos como juridicamente inexistentes. Ora, iniciado o processo, de ofcio, o ru poder interpor o recurso cabvel, para o tribunal

competente, que dever pronunciar-se sobre se est ou no configurada alguma hiptese excepcionalssima em que tal iniciativa seja admissvel; igual pronunciamento, em grau de recurso, supe processo existente. <36> Entendemos por isso que a sentena proferida em processo de conhecimento iniciado de ofcio rescindvel, por violao de literal disposio de lei; iniciada execuo de ofcio, execuo h, ainda que a arrematao eventualmente efetivada possa, depois, ser desconstituda por ao anulatria. Dir-se- que se trata de vcio gravssimo. Sem dvida, mas no menor do que a sentena proferida por juiz absolutamente incompetente, que tambm apenas rescindvel (CPC, art. 485,11). Mesmo que afirmssemos a nulidade, em vez da rescindibilidade da sentena, ainda assim estaramos a reconhecer a existncia jurdica do processo. No caso excepcional de processo iniciado de ofcio, a citao que faz nascer a relao interpessoal juiz-ru-autor, este no sentido de eventual beneficirio da atividade judicial. Chegamos, assim, a um resultado contraditrio, por havermos, primeiro, afirmado que a demanda constitui pressuposto de existncia do processo, admitindo, depois, a existncia jurdica de processo iniciado de ofcio. Supera-se a contradio observando-se que o processo relao jurdica que supe fato jurdico que a constitua; tal fato , via de regra, a demanda; excepcionalmente, a citao. Cabe indagar, por fim, da constitucionalidade desses casos que excepcionam o princpio da ao. H ofensa ao "devido processo legal"? Parece-nos que no: no caso do inventrio, por suas caractersticas, que o levam a ser considerado, em sistemas estrangeiros, como processo de jurisdio voluntria; nos casos de execuo de sentena, porque se pode conceb-la como nova fase do processo, compreendendo-se no pedido de condenao o de execuo, por no satisfazer o credor a mera condenao do devedor. 1.1.2. O autor Imaginemos que haja uma demanda e um juiz, mas que no exista o autor: algum formulou pedido (demanda) a um juiz, mas no existe a pessoa em cujo nome foi formulado o pedido. <37> Isso pode acontecer, por exemplo, no caso de um ambientalista se dirigir ao juiz formulando pedido em nome de uma espcie vegetal ou animal ameaada de extino.

Entendemos que, havendo demanda, processo h, ainda que inexista o autor. O processo resulta de um ato (demanda), denominado petio inicial, pelo qual o requerente (autor) pede, ao juiz, tutela jurisdicional contra ou em face de outrem (ru). Essa a regra. Na linguagem de Pontes de Miranda, tem o autor, antes, pretenso tutela jurdica (prprocessual), ou seja, o poder exigir que o Estado tutele o direito. Do exerccio dessa pretenso, representado pela petio inicial, nasce a pretenso processual, da qual decorre a obrigao do Estado de prestar a deciso. O pedido, ou melhor, aquilo que se deduz no pedido contra o ru, a pretenso de direito material. Admitido que a demanda (ato de pedir) pressuposto de existncia do processo, deve-se da concluir que tambm o a existncia do autor? A resposta no, apesar de parecer que se est, assim, a imaginar a existncia de um ato sem algum que o pratique, de uma demanda sem que exista um demandante. Resolve-se a aparente contradio com a observao de que, no caso de inexistncia do autor, atribui-se o ato a quem efetivamente o praticou, embora invocando o nome de outrem. Observa Jorge Lus Dall'Agnol: "Pontes de Miranda afirma que se falta a qualidade de parte (`se o processo foi intentado pelo procurador quando j morto o autor') no h relao jurdica processual. Discorrendo sobre o tema, Jos Carlos Barbosa Moreira colaciona os seguintes exemplos: 1) advogado, munido de procurao, ajuza a inicial sem ter notcia de que o outorgante viera a falecer; 2) cita-se por edital pessoa que depois se verifica estar morta desde data anterior. Nesses casos, elucida esse autor, haver lugar, sem dvida, para um pronunciamento do rgo judicial, quando se advirta do problema: e quanto basta para que se tenha de reconheRodap: 49. Tratado, cit., p. 40, 42 e 37. cer que algo, no processo, existe, e at vale: negar ao juiz a possibilidade de pr termo validamente atividade processual, em semelhante urgncia, seria tornar insolvel o problema!' <38> No caso alusivo ao ru (...), dvida nenhuma h de que existe processo e, por isso mesmo, seria vlida a deciso do juiz que anulasse os atos desenvolvidos a partir da citao (inexistente ou nula observao nossa), visando a sucesso processual ou eventual extino do processo (na ausncia de sucessores). Na hiptese concernente ao autor tambm no h negar existncia ao processo. D-se prosseguimento ao exemplo referido: imagine-se que o ru tenha sido citado e contestado, antes de o juiz tomar cincia do falecimento do autor (em data anterior ao ajuizamento da demanda). Que

natureza teria a deciso que, reconhecendo o bito, extinguisse o processo e condenasse o advogado no pagamento das custas e honorrios advocatcios? No seria sentena terminativa do processo? No constituiria ela virtual ttulo executivo judicial? claro que sim. Alis, em situao anloga pronunciou-se a colenda l Cmara Cvel do Egrgio Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul, Rel. Dr. Nlson Luiz Pperi, nos seguintes termos: "Comprovado que a companhia administradora de imveis props a ao de despejo em nome de pessoa falecida, correta se revela a sentena que declara extinto o processo com apoio na regra do art. 267, IV CPC, condenando o mandatrio ao pagamento das custas e honorrios advocatcios". Chiovenda (...) em irrepreensvel lio assentou, verbis: "Se a demanda provm de uma pessoa ou se dirige a uma pessoa na qualidade de representante de um incapaz, de rgo de uma pessoa jurdica, quando, entretanto, tal qualidade no lhe corresponde (falsus tutor, falsus procurator), a relao processual inexiste com respeito ao pretenso representado; porm, existe por certo: s h incerteza sobre se o sujeito dela o pretenso representante ou o pretenso representado. Enquanto o juiz no houver declarado se existe ou no a pretensa qualidade, deve considerar-se o caso como de nulidade". <39> Tambm assim se, utilizando-nos do exemplo de Celso Agrcola Barbi, uma Comisso Organizadora de Festival propor uma demanda perante rgo judicirio e este repeli-la liminarmente sob o fundamento de carncia de capacidade de ser parte. Haver a lugar para uma resoluo extintiva do processo, nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civil. No h como negar, nestas situaes, exerccio de atividade processual vlida e desenvolvida no processo. atravs deste que o rgo judicirio avalia e define qualquer postulao que lhe seja submetida apreciao". claro que no se pode conceber pedido sem que exista quem pea. Todavia, pedido h, ainda que algum o formule em nome de quem no existe ou juridicamente no existe. Nesses casos, imputa-se o pedido a quem efetivamente o formulou, afirmando-se procurador de outrem. Processo h, que deve ser extinto, possivelmente com a condenao do falso procurador nas custas e em outras cominaes previstas em lei. A sentena que o juiz profira, contra ou a favor, ineficaz em relao ao pretenso representado, ineficcia declarvel de ofcio, a qualquer tempo, e mesmo incidentemente em outro processo. A demanda formulada em nome de pessoa inexistente irradia pelo menos um efeito jurdico, qual seja, o de criar, para o juiz, o dever de indeferir a inicial, que, alis, dever faz-lo motivadamente,

como o exige o art. 93, IX, do CPC. o quanto basta para que se afirme a existncia do processo. Dizer-se que, nesse caso, no h ao, mas apenas exerccio do direito de petio, fugir realidade com mero jogo de palavras. O acolhimento dessa tese parece encontrar obstculo no art. 37 do CPC, que manda considerar inexistente a demanda, se a parte em cujo nome foi formulado o pedido no ratificar o ato do advogado que requereu em seu nome. Nele se l: "Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado no ser admitido a procurar em juzo. Poder, todavia, em nome da parte, Rodap: 50. Jorge Lus Dall'Agnol, Pressupostos processuais, p. 30-1. intentar ao, a fim de evitar decadncia ou prescrio, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigar, independentemente de cauo, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogvel at outros 15 (quinze), por despacho do juiz. <40> Pargrafo nico. Os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos". O mesmo dispositivo, porm, resolve a questo. O advogado no poderia responder por perdas e danos em decorrncia de atos que no existiram. A inexistncia, pois, a que se refere o dispositivo, em relao parte que no ratificou os atos praticados. Trata-se, pois, na verdade, de ineficcia. Como observa Jorge Lus Dall'Agnol, "... no se cuida, na espcie, de parte sem procurador. Ao contrrio, trata aquele dispositivo de lei justamente de advogado sem parte. Conforme chamou a ateno Ovdio A. Baptista da Silva, `se o ato pode ser ratificado, porque ato processual na verdade existira. Se no for ratificado, a inexistncia decorrer, a rigor, da circunstncia de no haver a parte (!), atravs de procurador, praticado qualquer ato'. Ineficazes seriam os atos praticados em relao quela parte que se sups representada". 1.1.3. O ru Um processo perfeitamente caracterizado supe trs pessoas: um autor que pede, um ru em face do qual formulado o pedido, um juiz para acolher ou rejeitar o pedido. Havendo demanda formulada a um juiz, temos dois dos trs sujeitos do processo. Suponha-se que o demandante formule pedido contra ru inexistente, por exemplo, porque j faleceu. H processo? Tomando posio nesse tema to controvertido, sustenta Jorge Lus Dall'Agnol que a existncia

do ru no constitui pressuposto de Rodap: 51. Jorge Lus Dall'Agnol, Pressupostos, cit., p. 30. existncia, pois, formulada a demanda, pode o juiz "j neste primeiro contato com o autor: a) extinguir o processo por inpcia da inicial; b) conceder liminar; c) praticar atos processuais em casos de reintegrao e manuteno de posse, aes decorrentes de venda a crdito com reserva de domnio, ao de embargos de obra nova, aes de separao judicial e divrcio, aes de alimentos e d) indeferir liminarmente a inicial quando reconhecer a decadncia ou a prescrio"52. <41> Entendemos que somente h processo (jurisdicional) se formulado pedido contra algum ou em face de outrem. Portanto, no h processo (pelo menos o chamado processo contencioso) sem ru. O que pode faltar a efetiva existncia do ru, como no caso de ser proposta ao, ignorando o autor o falecimento do ru. Apresentada a petio inicial ao juiz, tem este o dever de prestar a tutela jurisdicional, ainda que sob a forma de seu indeferimento, sem que caiba indagar se, no momento dessa deciso, o indigitado ru est vivo ou morto, existe ou no existe. Se o ru indicado pelo autor de fato no existe, intil toda a atividade processual desenvolvida, inclusive a eventual concesso de liminar, por no haver quem deva suportar-lhe os efeitos. A deciso poder produzir efeitos de fato contra terceiros, mas contra estes ela juridicamente ineficaz. Em caso apreciado pelo Superior Tribunal de Justia, foi proposta ao possessria contra rus falecidos, citados por edital. Julgada procedente a ao, os filhos, na dupla condio de herdeiros e de ocupantes do imvel, impetraram mandado de segurana, concedido em recurso ordinrio. L-se no acrdo: "I - Requerida a citao editalcia de rus falecidos, fato certificado pelo Oficial de Justia, impe-se reconhecer a nulidade do ato citatrio e a no-ocorrncia de formao da coisa julgada. II - As nulidades de pleno direito, que decorrem da falta de regular formao da relao processual, podem ser deduzidas a qualquer momento, mesmo em sede de mandado de segurana impetrado por herdeiro dos falecidos. Rodap: 52. Pressupostos, cit., p. 29. <42> O Exmo. Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira: - O recorrente impetrou segurana contra

ato judicial que determinou a expedio de mandado de reintegrao da recorrida na posse de imvel situado na Capital fluminense. Sustentou ser ilegal o referido ato, tendo em vista que a ao que deu origem ao mencionado mandado tramitou sem observncia do devido processo legal, ao ser feita a citao de seus pais, poca falecidos. Pediu, ento, que fosse suspensa a reintegrao at o julgamento final da ao rescisria que seria ajuizada. O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, por maioria, denegou a segurana, entendendo ser defeso suspender a execuo de sentena rescindenda. Irresignado , o impetrante interps recurso ordinrio reafirmando a ilegalidade do ato, reconhecvel at mesmo em mandado de segurana, haja vista a inexistncia da sentena proferida nos autos da reintegrao, que tramitou sem citao vlida dos rus. Contra-arrazoado, foi o recurso admitido na origem, merecendo parecer favorvel do Ministrio Pblico Federal, da lavra do Dr. Francisco Adalberto Nbrega. o relatrio. VOTO O Exmo. Sr. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira (Relator): - Conheo do recurso porque presentes os pressupostos de sua admissibilidade. O impetrante, filho de Joaquim Pinheiro Correia, ru, juntamente com sua mulher Maria da Estrela Roias Melo, em ao de reintegrao na posse movida pela recorrida, insurgiu-se contra ato judicial que determinara a expedio de mandado de desocupao do imvel. Em primeiro lugar, de assinalar-se que a legitimidade do impetrante clara, uma vez que, com a morte de seu pai, ento ocupante do imvel, se deu a abertura da sucesso e a conseqente transmisso dos direitos possessrios, nos termos do art. 1.572 do Cdigo Civil. Assumiu ele, na condio de herdeiro, os bens que lhe caberiam na sucesso, podendo defender a herana contra terceiro, usando da disposio contida no art. 1.580 da codificao citada. A propsito, a deciso desta Turma no REsp n. 36.700/SP (DJ 11.11.96), de que fui Relator, consubstanciada em acrdo com a seguinte ementa: <43> I - Como anotado por Emane Fidlis, ontologicamente a herana se distingue do esplio. Este visto do ngulo dos prprios bens que o constituem, enquanto a herana se v do ngulo de posio dos prprios herdeiros. II - Os descendentes co-herdeiros que, com base no disposto no pargrafo nico do art.1.580, CC, demandam em prol da herana, agem como mandatrios tcitos dos demais coherdeiros aos quais aproveita o eventual reingresso do bem na "universitas rerum", em defesa tambm dos

direitos destes. III - Um dos herdeiros, ainda que sem a intervenincia dos demais, pode ajuizar demanda visando defesa da herana, seja o seu todo, que vai assim permanecer at a efetiva partilha, seja o quinho que lhe couber posteriormente'. Ademais, mesmo que no fosse herdeiro, teria ele legitimidade, em tese, para questionar o ato ordinatrio da desocupao, j que atual ocupante do bem. No que concerne matria de mrito, deve-se registrar ter sido demonstrado que a autora da ao originria (resoluo de contrato cumulada com reintegrao de posse), ora recorrida, teve cincia da morte dos rus por informaes do meirinho oficiante, que certificou a ocorrncia nos autos (certido de fls. 06v.). Ao invs de providenciar a substituio deles, preferiu requerer a citao editalcia, tendo sido atendida por despacho do Juiz da causa. Ao votar como Relator no REsp n. 16.391/RJ (DJ 21.06.93), que tratou de caso semelhante a este, sustentei: O processo, como instrumento da jurisdio, apresenta-se como uma relao jurdica, em cujo vrtice se coloca o juiz-Estado e nos plos ativo e passivo se posicionam as partes. Imprescindvel, para a sua constituio e desenvolvimento vlido, que, em plo oposto ao autor, esteja o ru, quer atravs de regular convocao, quer por comparecimento espontneo. Pode o ru no comparecer e mesmo assim a relao jurdica processual se constituir. O que no pode, todavia, inocorrer a regular citao do ru, vcio somente suprvel pelo seu comparecimento espontneo (CPC, art. 214, l). <44> Processo sem ru no processo. No h relao processual. Da o relevo do instituto da citao, vinculando ao princpio do contraditrio, um dos pilares do due process of law. "Na verdade", consoante observou Luiz Carlos de Azevedo, em sua sinttica e precisa monografia O direito de ser citado (Ed. Resenha Universitria, SP, 1980), `o direito de ser citado acerta com a prpria origem da humanidade; sua constante permanncia ao longo da Histria fornece o alcance do seu significado, para localiz-lo entre aqueles direitos que pertencem ao indivduo como emanao de sua personalidade. Por isso, absoluto, intangvel, indisponvel; inseparvel da pessoa humana. No h como afast-lo'. Na mesma linha, escreveram Sanseverino e Komatsu ("A citao no Direito Processual Civil", RT, 1977, n. 2): "Alguns autores, como Cunha Salles e Joo Monteiro, reproduzindo Vanguerve e outros, tm ido buscar o fundamento da citao no Direito Divino, porque, dizem, a primeira citao foi praticada por Deus, quando quis castigar o pecado de Ado, previamente o interpelando: `Vocavitque Dominus Deus Adam, et dixit ei: Ubi es"?

Todos, estrangeiros e nacionais, o declararam repousante no Direito Natural, que, consagrando o princpio da eterna justia, no permite que ningum seja julgado sem que tenha podido se defender. So Joo Evangelista ensinava, `v. g: , que ningum deveria ser condenado sem ser ouvido (`nemo debet inauditus damnari'). Ele prprio, alis, foi citado ao ser acusado por Trtulo: So Bernardo afirma que "nisi audiantur partes, in partes, judicari quid potest". A citao, por isso, a base da ao e do julgamento, a mais necessria de todas as peas do processo e a sua razo de ser repousa no prprio Direito Natural. , com efeito, um princpio sagrado que ningum pode ser julgado se no foi chamado a se defender: `Qui statuit aliquid parte inaudita altera. Aequum licet statuerit, aut aequus fuit' (Sneca). Constitui, como j vinha consignado nas Instituies de Justiniano, o princpio e o fundamento de toda ordem judicial: "Immo citatio est principium et fundamentum judici", porquanto, no podendo, sem ela, o ru deliberar sobre o seu direito, para ou repelir uma pretenso injusta, ou evitar de sua parte,alguma oposio inconsiderada e sem xito, seria sempre vtima da violncia ou da surpresa e, por isso, se diz que `onde quer que haja um direito a ser reclamado, uma reparao a ser exigida, uma culpa a punir, a citao se impe como uma providncia substancial e necessria, de modo que a sua falta trar como conseqncia a anulao de qualquer procedimento judicirio, que, porventura, tenha sido invocado'. <45> Dessas consideraes chega-se formulao segundo a qual, `se o processo judicirio um instrumento tcnico dedicado melhor realizao da Justia e se lhe oportuno colher subsdios fantstica mquina operacional construda pelo progresso, nem por isto poder afastar-se de sua finalidade ltima, isto , fornecer, ainda que com maior celeridade e eficincia, garantia e segurana queles que dele se servem' (L. C. Azevedo, `op. cit'., p. 373)'. Em singela monografia sobre o tema das nulidades ("Prazos e Nulidades em Processo Civil", Forense, 1990, 2 ed., n. 13, pp. 54/ 55), que peo vnia para trazer colao, tive ensejo de escrever: "Como atos nulos pleno iure, vamos descortinar especialmente os praticados em causas nas quais no se formou a relao processual, a exemplo do que ocorre em feitos desprovidos de citao vlida, estando ausente o ru, ou quando no citados todos os litisconsortes necessrios. So insanveis. A circunstncia de serem insanveis, contudo, no impede que possam ser supridos, a exemplo do que se d com o comparecimento do ru que contesta, dando-se por citado, muito embora irregular a citao, cumprindo salientar a distino porque, no exemplo dado, a

defesa ser tida como tempestiva mesmo que apresentada alm do prazo previsto para a contestao. A distino dos atos nulos pleno iure com os absolutamente nulos reside no fato de que nestes h o processo, enquanto naqueles no se forma a relao processual. Na nulidade processual, ipso iure, o vcio mais grave porque atinge a prpria relao processual, que sequer se forma. O vcio nunca ser sepultado pela precluso, dispensando at mesmo a via da ao rescisria. Assim, no citado validamente o ru, ou o litisconsorte necessrio (tambm ru), salvo na hiptese de comparecimento espontneo, suprindo-se o vcio, no haver processo; logo, no haver ato processual em relao a eles, nem sentena (que ato processual). No havendo sentena vlida, no haver coisa julgada. Logo, o vcio no convalesce sequer pelo fenmeno da res iudicata. <46> In casu, em que pese ter havido citao-edital, e posterior nomeao de curador, evidncia que no preencheram tais atos os seus objetivos legais. Bastaria recordar-se que na convocao edital, forma de citao ficta, presume-se que o ru dela venha a ter cincia, donde ser tambm chamada presumida. E no se pode presumir tal cincia de pessoas j falecidas. Nula, portanto, a citao, nos termos expressos do art. 247, CPC'. Quanto discusso da matria em sede de mandado de segurana, no h qualquer empecilho. Conforme j se viu, no se formou a citao vlida na demanda resolutria cumulada com reintegratria, no havendo que se falar em autoridade da coisa julgada. Sem citao regular dos rus, o processo se desenvolve somente angularmente entre autor e juiz, sem possibilidade de fazer valer o contraditrio, garantia maior do processo. Assim, a sentena proferida ato inexistente, como decidiu esta Turma no RMS n. 1.986/RJ (RSTJ 46/528), de que foi Relator o Sr. Ministro Barros Monteiro, em acrdo assim ementado: "Nulo de pleno direito o processo que se fizer sem a citao da parte. Conseqentemente, inexistindo sentena vlida, no h que se falar em coisa julgada. Cabimento do mandado de segurana por ofensa a direito liquido e certo do impetrante, presentes ainda os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora". de frisar-se, por oportuno, que improcede a argumentao da litisconsorte de que o mandado de segurana seria incabvel, nos termos do Enunciado n. 267 da Smula/STF, uma vez que se trata de ato judicial recorrvel. Na espcie dos autos, o impetrante no foi parte no feito originrio, no tendo, ento, necessidade, mas, sim, faculdade, de interpor recurso de agravo. Essa a ndole do Verbete n. 202 da Smula deste Tribunal, que diz: <47>

"A impetrao de segurana por terceiro, contra ato judicial, no se condiciona interposio de recurso". Procede, desta forma, o pedido recursal para que se conceda a segurana, cumprindo ressaltar que o requerimento do impetrante se limita suspenso do mandado de reintegrao da litisconsorte na posse do imvel at julgamento da ao rescisria que viria a ser ajuizada. Em face do exposto, dou provimento ao recurso para sustar a desocupao at julgamento da rescisria, ou outra ao que as suas vezes fizer (declaratria de nulidade, p. ex.). Sem honorrios, nos termos do Enunciado n. 105 da Smula/STJ"53. No caso, o mandado de segurana foi impetrado para fins de suspenso da execuo at o julgamento final de ao rescisria a ser proposta. Mas no era necessria ao rescisria. A falta de citao pode ser alegada em embargos execuo (CPC, art. 741,1), em mandado de segurana e at incidentemente. 1.1.4. O juiz O processo, no sentido em que o estamos examinando, supe rgo do Estado investido do poder jurisdicional. Se, por exemplo, algum formula pedido (demanda) a um bispo, que no rgo do Estado, no h processo. Diz Jorge Dall' Agnol: "Demanda proposta perante quem no tem investidura jurisdicional, e. g., porque concursado ainda no foi nomeado; ou porque juiz em disponibilidade ou aposentado, no tem idoneidade para ensejar processo (jurisdicional)"54. Assim, os pressupostos de existncia do processo seriam dois e apenas dois, a saber, a existncia de uma demanda e de um juiz. Como j observamos, o tema est longe de ser pacfico. Assim, por exemplo, Jos Joaquim Calmon de Passos acrescenta, a esses Rodap: 53. STJ, O Turma, ROMS 8.865-RJ, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 19-2-1998, Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 108/81. 54. Pressupostos, cit., p. 33. dois pressupostos, a capacidade dos sujeitos de serem partes, considerando-a, pois, necessria para a existncia do processo: <48> "Para que a relao processual exista juridicamente, alguns requisitos so reclamados - os chamados pressupostos de constituio: existncia do rgo com jurisdio, capacidade dos sujeitos de serem partes (grifamos) e postulao". Seja como for, o certo que no h processo (jurisdicional) sem juiz.

A sentena , sim, juridicamente inexistente, na ausncia de qualquer processo. inexistente, diz Pontes de Miranda, "a sentena publicada, sem ser proferida em demanda civil a cuja instruo e debate imediatamente se ligue (e. g., proferida ao mesmo tempo que a pronncia penal, ou a que se ditou em processo diferente daquele a que se destinavam as notas)". Trata-se de hiptese acadmica, de difcil ocorrncia. 1.1.5. Os pressupostos processuais relativos ao juiz So pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz: ter jurisdio, a inexistncia de causa de impedimento ou suspeio, que se traduz, positivamente, pelo requisito de sua imparcialidade, e a competncia. a) Jurisdio Ter jurisdio o primeiro pressuposto relativo ao juiz. Trata-se, sim, de pressuposto de existncia. "Juiz" sem jurisdio no juiz. Como no h processo sem juiz, segue-se que inexistente a "sentena" proferida pelo no-juiz. Para a declarao dessa inexistncia no preciso ao rescisria, nem provocao da parte, nem h que se cogitar de prazo decadencial para que seja argida. Embora tudo isso no suscite dvida maior, no se pode excluir a invocao, em alguma hiptese, da figura do "funcionrio de Rodap: 55. Comentrios, cit., v. III, p. 270. 56. Tratado, cit., p. 449. fato", para validar sentenas proferidas por pessoa investida na jurisdio por ato nulo, ou que se investiu no exerccio da jurisdio em circunstncias de revoluo ou guerra. <49> Inversamente, possvel que se tenha de afirmar a nulidade, e no mera rescindibilidade, de sentena proferida por juiz regularmente investido na jurisdio. Diz Humberto Theodoro Jnior: "A competncia, em regra, no matria de nulidade absoluta da sentena. Tanto que, mesmo em se tratando de julgado proferido por juiz absolutamente incompetente, o Cdigo se limita a prever, to-somente, a sua rescindibilidade (CPC, art. 485, II). Mas uma coisa a incompetncia, como falta de atribuio legal para conhecer de uma entre outras causas de igual relevncia e atribudas a juzes de igual atribuio dentro da hierarquia jurisdicional e da partilha de competncia feita pela Constituio. Outra coisa muito diversa a total ausncia de jurisdio, por questo de hierarquia entre os diversos rgos que compem o poder jurisdicional do pas, ou por desrespeito a normas superiores da prpria Constituio, no que diz respeito s atribuies das

diversas "Justias" institudas pelo poder constituinte. Em semelhante conjuntura, a invaso de competncia no representa simples violao de questes da ordem da incompetncia absoluta. A transgresso vai muito mais longe, de sorte que o julgamento, como violao da competncia hierrquica e da competncia discriminada entre as diversas Justias e rgos pela Carta Magna, equivale a um julgamento por quem no detm a mnima parcela de jurisdio para o ato de autoridade que ousou praticar. Dito julgamento configurar, destarte, no apenas uma sentena rescindvel, mas um julgado nulo ipso jure, incapaz de gerar a coisa julgada e, por isso mesmo, insuscetvel de se convalidar pelo transcurso do prazo decadencial destinado interposio da ao rescisria. Seria, alis, cabal absurdo pretender que, pela ausncia de rescisria, adquirisse fora e validade jurdicas um acrdo de Tribunal local que tomasse conhecimento de um recurso extraordinrio e o julgasse, assumindo o lugar do STF O mesmo se diria do ato do juiz de primeiro grau que, exorbitando de suas funes, examinasse o mrito da apelao, e, considerando infundadas as razes da parte, decidisse que a sentena j transitou em julgado por que razo no tinha o recorrente para se contrapor sentena. <50> Tambm entendo que o mesmo ocorre quando uma causa civil venha a ser julgada por um Tribunal Trabalhista, ou vice-versa; ou uma causa da Unio venha a ser dirimida pela Justia Estadual; ou, ainda, uma causa entre particulares, sem conexo com outra da Unio, venha a ser solucionada pela Justia Federal". No mesmo sentido a lio de Calmon de Passos: "O poder de julgar o magistrado tem suas razes na Constituio. Por isso mesmo se diz que ela fonte do poder jurisdicional. S nos limites nela fixados est o juiz investido do poder de julgar. Constitucionalmente, o poder de julgar foi repartido entre as chamadas jurisdies especiais (penalmilitar - art. 124; eleitoral - art. 121; do trabalho - art. 114; federal - art. 109) e a comum remanescente. A investidura dos rgos dessas jurisdies j lhes confere poder de julgar limitado constitucionalmente, de sorte que o exerccio de suas atividades fora dos limites traados na Carta importa, mais que em defeito de competncia, em defeito de jurisdio. O que faam ou realizem fora dos limites constitucionais , em tudo e por tudo, semelhante atividade do no juiz, conseqentemente, ato inexistente juridicamente, do ponto de vista processual"58. Trata-se de lies que podem ser aplicadas em casos em que a competncia resulta claramente da Constituio. Entretanto, h os casos de sria e continuada divergncia jurisprudencial, a justificar a resciso da sentena, mas no a declarao de sua inexistncia ou nulidade a qualquer tempo.

Assim, por exemplo, entendia o Superior Tribunal de Justia que era da justia comum a competncia para julgar as aes de indenizao por dano moral, proposta por empregado contra seu empregador. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinrio n. 238.737-4SP, veio a firmar entendimento contrrio, dizendo que, tratando-se de litgio surgido Rodap: 57. Humberto Theodoro Jnior, Nulidade, inexistncia e rescindibilidade da sentena, Ajuris, 25/161-79. 58. Comentrios, cit., v. III, p. 291. em decorrncia de relao de emprego, nada importa que a causa deva ser resolvida com base no direito civil. Esse acrdo provocou mudana da jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia 59. <51> Entrementes, quantas aes no tero sido julgadas pela justia comum? Que seja cabvel ao para rescindi-Ias razovel; no que qualquer juiz possa, a qualquer tempo, pura e simplesmente declarar sua inexistncia ou nulidade. O princpio da sanao atua tambm nos casos de incompetncia absoluta. O vcio detectado na pendncia do processo sana-se com a remessa ao juiz competente. Decreta-se a nulidade apenas dos atos decisrios, no do prprio processo (CPC, art. 113, 2-). Extinto o processo por sentena de mrito, sana-se o vcio pelo decurso do prazo de dois anos estabelecido para a propositura de ao rescisria (CPC, art. 485, II). que, decorrido esse prazo, a sentena torna-se inatacvel por qualquer meio, tendo-se o que Jos Frederico Marques chamou de "coisa soberanamente julgada". b) Competncia O pressuposto processual da competncia vincula-se ao princpio do juiz natural, expresso em dois dispositivos da Constituio: no art. 5p, LIII - "ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente" e XXXVII - "no haver juzo ou tribunal de exceo". As normas sobre competncia tm aplicao imediata, de modo que o princpio do juiz natural no assegura ao ru o direito de somente ser processado ou sentenciado por rgo que j tivesse competncia data do fato ou da propositura da ao. No se tem a, observa Pontes de Miranda, "regra de direito intertemporal, que confira ao acusado o direito de s ser processado, ou sentenciado, pela autoridade competente ao tempo do ato delituoso, ou, sequer, ao tempo de subirem concluso os respectivos autos". Rodap:

59. STJ, CComp 21.528-SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 10-31999. 60. Comentrios h Constituio de 1946, v. 4, p. 397. <52> Excludo que se trate de norma de direito intertemporal, algo redundante a norma de que ningum ser processado ou sentenciado seno pela autoridade competente. Bastaria o enunciado do art. 5-, XXXVII: "no haver juzo ou tribunal de exceo". Conforme Pontes de Miranda, "tribunal de exceo o que se estabelece para determinado caso, ou casos: a) j ou ainda no ocorrido; b) provenha ou no de lei a deliberao de institu-lo; c) quer seja novo, ou j existente o rgo ordinrio, ou especial, a que se confere o julgar excepcionalmente. (...) Juiz que pertence organizao judiciria normal pode vir a ser juiz de exceo, infringindo-se o princpio". Entende-se mais facilmente o que se quer coibir com o dispositivo em exame, lendo-se o texto correspondente da Constituio Poltica do Imprio do Brasil, o art. 179, 17: "no haver... comisses especiais nas causas cveis e crimes". Trata-se, em ltima anlise, de assegurar a imparcialidade do rgo julgador, impedindo-se a constituio de tribunais ad hoc, predeterminados a condenar ou absolver, pois a idia de julgamento incompatvel com a de predeterminao de seu contedo. Certa lea, certa incerteza sobre a sentena que h de sobrevir integra o prprio conceito de julgamento. Se a deciso j foi tomada antes de reunir-se o tribunal, ou fora dele, o julgamento no passa de uma farsa. Comisso constituda para julgar caso determinado parece suspeita, independentemente da suspeio dos membros que a compem, o mesmo se podendo dizer do tribunal constitudo para julgar uma srie de casos determinados, anteriormente ocorridos. No afronta, porm; o princpio a instituio de rgos especiais para julgar certa classe de casos, como ocorre com as varas privativas dos feitos da Fazenda Pblica. Tambm no se vedam os chamados "regimes de exceo", com que se busca- pr em dia o servio forense, aumentandose temporariamente o nmero de juzes de uma vara, cmara ou turma, para reduo da carga individual. Temos, ento, em sntese: Rodap: 61. Comentrios, cit., v. 4, p. 395-6. <53> a) que a jurisdio no pode seno ser exercida pelos rgos competentes, ou seja, pelo Poder Judicirio, salvo nos casos expressos na prpria Constituio. O prprio Parlamento no pode

exercer a jurisdio, como ocorreu durante a Revoluo Francesa, no denominado "Perodo do Terror", em que a Conveno, sob a liderana de Robespierre, decretou que as pessoas, por ela declaradas fora da lei, no seriam submetidas a processo criminal (Dec. de 19 e 20-31793, art. lp). A condenao morte decorria, ento, da mera constatao de sua identidade. Essa norma veio a final a ser aplicada ao prprio Robespierre, bem como a seus amigos, deputados e outros, que alimentaram as "fornadas" de 10, 11 e 12 do termidor, no ano de 179462. b) que os poderes constitudos no podem criar juzos para o julgamento de casos determinados. Em outras palavras: "Aos tribunais de exceo - institudos por contingncias particulares contrape-se o juiz natural, pr-constitudo por lei. O princpio do juiz natural apresenta um duplo significado: no primeiro, consagra-se a norma de que s juiz o rgo investido de jurisdio (afastando-se, desse modo, a possibilidade de o legislador julgar, impondo sanes penais sem processo prvio, atravs de leis votadas pelo Parlamento, muito em voga no antigo direito ingls, atravs de bill of attainder); no segundo, impede-se a criao de tribunais ad hoc e de exceo, para o julgamento de causas penais ou civis". A incompetncia pode ser absoluta ou relativa. A incompetncia absoluta improrrogvel. No se modifica por conexo ou continncia e inderrogvel por conveno das partes. A incompetncia relativa prorroga-se, no sendo oferecida a respectiva exceo, no prazo legal. Segue-se, da, que a competncia de foro, que relativa, no constitui pressuposto processual. A incompetncia relativa constitui exceo em sentido estrito, isto , de defesa que precisa ser alegada pela parte para que dela possa Rodap: 62. Ren Roblot, La justice criminelle en France sous la terreur p. 86 e 278. 63. Cintra, Grinover & Dinamarco, Teoria geral do processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1976. conhecer o juiz. "A incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio". (Sm. 33 do STJ). Tribunal paulista decidiu: <54> Proposta a ao no foro de eleio, no pode o juiz, de ofcio, decretar sua prpria incompetncia, eis que relativa - Sm. 33 do STJ Afirmando sua prpria incompetncia, no pode o juiz decretar a nulidade da clusula de eleio de foro. O art. 485 do Cdigo de Processo Civil aponta, entre os casos de rescisria, o de sentena proferida por juiz absolutamente incompetmte, o que deixa claro que, no caso de nulidade relativa,

no cabe a ao. Assim porque, nesse caso, preciso que a parte argua, no prazo legal, a incompetncia relativa (CPC, art. 112), sob pena de precluso. absoluta ou relativa a incompetncia de um juiz, porque preventa a competncia de outro? Em determinado caso, alegou o apelante a nulidade da sentena, dizendo-a proferida por juiz incompetente, exatamente porque outro seria o competente por preveno. que sua ao, de oferta de alimentos, j havia sido distribuda e despachada, antes que a parte adversa propusesse a sua, de investigao de paternidade cumulada cora alimentos. O tribunal rejeitou a preliminar: "A preliminar de nulidade, por incompetncia absoluta do Juzo da <a Vara de Famlia, para julgar a ao, no prospera. Por fora do disposto no art. 108 do Cdigo de Processo Civil, a ao acessria ser proposta perante o juzo competente para a ao principal. Se a ao de oferta de alimentos deriva do reconhecimento da paternidade, est claro que a ao acessria a primeira, e a principal 51 a de investigao de paternidade cumulada com alimentos. A acessoriedade ocorre em qualquer momento da propositura da ao acessria, no importando que ela seja ajuizada antes, durante ou depois da ao principal Se existe vnculo de acessoriedade entre a ao de oferta de alimentos e a de investigao de paternidade, perante o juiz que Rodap: 64. TJSP, 5 Cm. Dir. Priv., AgI 36.919-4, Rel. Marcus Andrade, j. 28-111996, JTJ, 194/201. processou a segunda que realmente teria que tramitar a primeira, em face do disposto no art. 108 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, no h que se falar em incompetncia absoluta entre juzes de Varas de Famlia, pois ambos so competentes para processar e julgar as questes postas. <55> Finalmente, a matria encontra-se sepultada pela precluso, pois do despacho de fls. 38 dos autos n- 35.637/94 as partes foram intimadas e sem oferecimento de qualquer recurso. Rejeito a preliminar. O Senhor Desembargador Costa Carvalho - Revisor: Diversamente do que alega o apelante, em preliminar, no nula a r. sentena a quo. Em verdade, sendo a ao de oferta de alimentos acessria, como de fato o , em relao ao de investigao de paternidade, nos termos do artigo 108 do CPC, a reunio das aes haveria mesmo que ocorrer perante o juzo por onde estava em tramitao a ao principal, no caso, a investigatria de paternidade, de ofcio ou por provocao de qualquer das partes. Outrossim, como resta assente na doutrina `A acessoriedade ocorre em qualquer momento da

propositura da ao acessria, no importando que ela seja ajuizada, antes, durante, ou depois da ao principal, nem o fato de estar esta terminada' (cf. lio de Celso Agrcola Barbi e Pontes de Miranda - Coment. ao CPC, tomo 11, p. 278). Com a finalidade de evitar decises contemporaneamente contraditrias, a ao principal atrai a ao acessria (confira-se com ac. unn. da Sec. Civ. do TJDF de 02.6.88, no CC n 1.067, rel. o em. Des. Luiz Vicente Cernicchiaro). Se tudo isso no bastasse, a questo ora levantada em preliminar encontra-se preclusa, porquanto do despacho exarado fl. 38 dos autos n 35.637/94, as partes foram regularmente intimadas, deixando transcorrer o prazo recursal, entretanto, in albis". Rodap: 65. TJDF, 3 Turma Cv., AC 40.573/96, Rel. Nvio Gonalves, j. 17-1-1997. <56> Comentamos. O art. 106 do Cdigo de Processo Civil dispe que, correndo em separado aes conexas perante juzes que tm a mesma competncia territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar. Por sua vez, o art. 219 estabelece que a citao vlida que induz litispendncia. Costuma-se harmonizar os dispositivos, algo contraditrios, dizendo-se que o art. 219 regula a hiptese de aes propostas perante juzes com diversa competncia territorial, ao passo que o art. 106 regula a de aes propostas perante juzes com a mesma competncia territorial. De conformidade com essa doutrina, tornou-se preventa a competncia do juiz que despachou a inicial da ao de oferta de alimentos. A preveno teria ocorrido, ainda que se considerasse essa ao como "acessria" da de investigao de paternidade, cumulada com a de alimentos. Entendemos, por isso, que a ao no foi processada pelo juiz que era competente por preveno. Mas o acrdo contm ainda outro argumento: o de que teria ocorrido precluso, "pois do despacho de fls. 38 dos autos n 35.637/94 as partes foram intimadas e sem oferecimento de qualquer recurso". Entendemos, todavia, que no fica ao alvedrio das partes modificar competncia determinada por preveno. Depois de observar que a expresso conexo, usada no art. 102, refere-se a todos os casos constantes dos arts. 108 e 109, Celso Agrcola Barbi afirma que a norma do art. 102 imperativa: "havendo conexo ou continncia entre duas ou mais causas, a competncia fica modificada, no sendo dado s partes impedir esse efeito". c) Imparcialidade O princpio da imparcialidade encontra-se expressa no art. 10 da Declarao dos Direitos do

Homem: "Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e impar Rodap: 66. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. II, p. 464. cial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele". <57> Est implcito na Constituio de 1988, a ele se vinculando as denominadas garantias da magistratura (vitaliciedade; inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos). Trata-se de princpio fundamental (quem h de propugnar por juzes parciais?), a ponto de se poder definir a prpria jurisdio como "interveno de um terceiro imparcial, em relao interpessoal alheia, a pedido de uma das partes". A imparcialidade supe que o juiz no seja parte, nem dependa de qualquer das partes e que tampouco haja outro motivo para que se possa duvidar de sua iseno, o que se traduz na ausncia de causa de impedimento ou suspeio. Os casos de impedimento esto no art. 134 do CPC. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso ou voluntrio de que for parte; quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa; quando for cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o terceiro grau; quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu, consangneo ou afim, em linha reta, ou na colateral at o segundo grau etc. O art. 485 do CPC aponta como um dos fundamentos de ao rescisria o fato de haver a sentena sido proferida por juiz impedido, o que deixa claro que, no caso de suspeio, no cabe a rescisria. Assim porque, se a parte no recusa o juiz suspeito, no prazo legal, ocorre precluso, o que significa que o vcio no autorizar a decretao da nulidade do processo, nele prprio e, como maior razo, em qualquer outro processo. Sana-se o vcio consistente no impedimento do juiz com a remessa dos autos ao substituto legal (CPC, art. 313). O fato de a parte no opor a exceo prpria, no prazo legal (CPC, art. 305), no implica precluso. O impedimento pode ser declarado a qualquer tempo. Nem h sanao pelo trnsito em julgado da sentena. Contudo, no sendo proposta a ao rescisria nos dois anos subseqentes, a nulidade j no poder ser decretada. <58> Esto os casos de suspeio no art. 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz,

quando: amigo ntimo ou inimigo de qualquer das partes; alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral at o terceiro grau; herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes; receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio; interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes. 1.1.6. Os pressupostos processuais relativos s partes So pressupostos processuais concernentes s partes: a personalidade judiciria (capacidade de ser parte), a capacidade processual e a representao por advogado. a) Personalidade judiciria A capacidade de ser parte traduz-se melhor pela expresso "personalidade judiciria" do que por "personalidade jurdica", porque podem ser partes, no processo, como autores ou rus, entes que no so pessoas, como a massa falida. Nos termos do art. 2q do Cdigo Civil, todo homem capaz de direitos e obrigaes. Todo homem tem, pois, personalidade civil, que comea com o nascimento com vida (CC, art. 4q). Tambm podem ser partes no processo as pessoas jurdicas. Em suma, todas as pessoas tm personalidade judiciria. Todavia, mesmo no sendo havidos como pessoas, podem estarem juro a massa falida, a herana jacente ou vacante, o esplio, o condomnio e, entres outros (CPC, art. 12), as chamadas pessoas formais. Mais ainda: no processo de mandado de segurana, tem-se admitido impetrao por ou contra Cmara de Vereadores, Mesa da Assemblia Legislativa, Cmara dos Deputados, Senado etc. O Cdigo do Consumidor admite como partes as entidades e rgos da administrao pblica, ainda que sem personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos nele protegidos (Lei n. 8.078/90, art. 82, III). <59> O Superior Tribunal de Justia decidiu: "CONSRCIO DE EMPRESAS. CAPACIDADE PROCESSUAL. O consrcio de empresas pode estarem juzo para demandar e ser demandado, mesmo no tendo personalidade jurdica de direito material. A Lei, por uma questo de convenincia, lhe atribui essa capacidade processual (art. 12, VII, CPC)". Na verdade, muito difcil apontar ente que, em hiptese alguma, possa estarem juzo. Um exemplo possvel seria o de uma ao proposta pelo departamento de vendas de uma empresa contra o departamento de compras.

Participamos de julgamento em que o autor era o rgo regional de uma associao de cabos e soldados da polcia militar, e a r, a direo central. Por maioria, decretamos a extino do processo, por falta de personalidade judiciria do autor. Na verdade, por detrs dessa questo processual, havia outra, de carter ideolgico, qual seja, a de saber at que ponto pode o Estado intervir em matria interna corporis de associaes. A decretao da extino do processo implicou opo pela no-interveno. Prosseguindo no raciocnio, suponha-se que advogado se dirija ao juiz, como representante de uma espcie animal ou vegetal em extino, e que o juiz receba a petio inicial, determinando a citao do ru. Nesse caso, como j vimos, h demanda e, pois, um autor, embora este no seja o ente indicado, que juridicamente no existe, mas o advogado, a quem se imputar a iniciativa e as sanes correspondentes. O mesmo ocorre nas hipteses de ao proposta por advogado de autor inexistente; de ao proposta por advogado sem o instrumento de mandato, ou em nome de pessoa j falecida, ou de rgo de pessoa jurdica sem poderes para a outorga de procurao. Nos casos do art. 37 do Cdigo de Processo Civil, a ratificao possvel mas, isso no ocorrendo, reputam-se inexistentes os atos Rodap: 67. REsp 147.997-RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 15-4-1999 (Informativo STJ, n. 14, 12 a 16 de abril de 1999). praticados, respondendo o advogado por perdas e danos (art. 37, pargrafo nico). Contudo, a inexistncia jurdica da petio inicial no determina a inexistncia do processo, pois o juiz dever proferir sentena, decretando sua extino e condenando o advogado em perdas e danos. <60> Suponha-se, porm, que, embora sem a exibio do mandato e a indispensvel ratificao, o processo continue. A hiptese no ser de inexistncia do processo, porque haver necessidade de sentena que o extinga e, ademais, tal sentena condenar o advogado em perdas e danos. O que ocorrer, na verdade, a ineficcia da sentena em relao a quem poderia ter ratificado, mas no ratificou a inicial; ineficcia declarvel a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria. b) Capacidade processual A capacidade processual vincula-se ao que no direito civil se denomina capacidade de fato ou de exerccio. Tm essa capacidade aqueles que podem, por si mesmos, praticar os atos da vida civil.

No campo do processo, tem capacidade processual quem pode praticar atos processuais, independentemente de representao ou assistncia de pai, me, tutor ou curador. Para praticar atos processuais, os incapazes precisam que sua incapacidade seja suprida por representao ou assistncia de outrem. O art. 89 do CPC estabelece que os incapazes sero representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores na fores ma da lei civil. A incapacidade de qualquer das partes impe a interveno do Ministrio Pblico (CPC, art. 82, 1), sob pena de nulidade (CPC, art. 84). possvel que se imponha tambm a necessidade de nomeao de curador especial, por incidncia do art. 92 do CPC, que dispe: "O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; <61> II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial". O curador especial exerce mnus pblico, entendendo-se ser meramente ordinatrio o prazo que lhe seja assinado para contestar ao. "A contestao extempornea do curador especial no resulta em se reputarem verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, porquanto sua atuao efetiva obrigatria, pena de substituio. Constitui nus do autor provar os fatos constitutivos do seu direito". - Ao do absolutamente incapaz No caso de ao proposta por advogado com procurao outorgada por absolutamente incapaz, a nulidade absoluta do instrumento de mandato faz do advogado um "falsus procurator", hiptese j examinada. A ratificao pelo representante do incapaz possvel (CPC, art. 13). Sem ela, a sentena ser ineficaz em relao ao pretenso autor, cujo "advogado" dever ser condenado em perdas e danos. A declarao de ineficcia ser possvel ainda depois do decurso do prazo para a propositura de ao rescisria, por ao declaratria ou, incidentemente, em outro processo. - Ao do relativamente incapaz Para propor ao, o relativamente incapaz deve ser assistido por seu pai, me ou tutor, na forma da lei civil (CPC, art. 82). Na falta de quem o assista, o juiz deve nomear-lhe curador especial (CPC, Rodap: 68. Prazo ordinatrio, tambm denominado imprprio, aquele cujo decurso no produz efeitos processuais; em especial, dele no decorre precluso, podendo o ato ser ainda validamente

praticado. Tipicamente ordinatrio o prazo fixado por lei para o juiz proferir sentena. 69. TARS, 1' Cm. Cv., AC 195178710, Rel. Arno Werlang, j. 14-5-1996, JTARS, 991194, setembro de 1996, ano 25. art. 9-). No sendo sanado o vcio, decreta-se a nulidade do processo (CPC, art. 13). <62> - Ao contra o absolutamente incapaz O ru absolutamente incapaz h de ser citado na pessoa de seu representante legal. Fora da, no h citao. A sentena ser ineficaz com relao a ele (pode haver outros rus); ineficcia declarvel em embargos do devedor (CPC, art. 741,1) ou em outro processo. No caso de incapacidade absoluta do ru, por demncia, a sentena ineficaz em relao a ele. Pontes de Miranda entende que, na hiptese, a relao processual no existe e, contraditoriamente, afirma, no h inexistncia jurdica da sentena, mas sua nulidade. "Tratando-se de enfermo da mente, a nulidade ipso iure independe de j haver, ou no, interdio: inexiste, de pleno direito, a relao jurdica processual, e nula a sentena. Em todo caso, no processo da interdio, o interditando parte e tem de ser citado". Parece-nos que a questo se resolve melhor com a afirmao da ineficcia da sentena. Mas as conseqncias so as mesmas. Houve caso em que, julgada procedente ao renovatria de locao comercial, com fixao de novo aluguel, a locadora props ao de execuo, para haver a diferena entre os valores pagos e os decorrentes da sentena. O locatrio juntou aos autos novo contrato, celebrado com a locadora, em que esta dava quitao das pendncias anteriores, requerendo, por isso, a desistncia (sic) da execuo, que foi homologada pelo juiz. Houve apelo da locadora. Verificando o relator que se tratava de pessoa demente, abriu vista dos autos ao Ministrio Pblico, que argiu a nulidade da sentena homologatria. O tribunal decretou a nulidade, determinando fosse nomeado curador especial para a locadora, no processo de execuo e oportunamente examinada a validade do contrato por ela celebrado. O tribunal no se pronunciou, at por insuficincia de dados, a respeito da validade ou eficcia da sentena proferida na ao renoRodap: 70. Tratado, cit., p. 452. vatria, mas acenou para a possibilidade de resciso da sentena por falta de interveno do Ministrio Pblico. <63> "Examinando os autos, o ento relator, eminente Juiz Lagrasta Neto, identificou motivo para que

o MP interviesse no processo e, por isso, exarou o r. despacho de f., determinando, ad cautelam, que a digna Procuradoria de Justia se manifestasse. Veio, ento, lanado parecer da eminente Procuradora de Justia Renata Helena Petri Gobbet, que detalha a histria do processo, identifica infraes procedimentais e sugere soluo que coincide com as concluses que extraio da minuciosa leitura dos autos. Por isso, e porque eu no faria seno repetir o que disse Sua Excelncia, adoto o parecer como parte substancial de meu voto. Cuida-se de demanda renovatria de locao comercial. A r recebeu citao pelo correio e juntou o instrumento de procurao judicial regular, com firma reconhecida, vindo contestao, e alegando: a) falta de prova do cumprimento das obrigaes contratuais em curso; b) falta de prova da idoneidade financeira do fiador indicado; e c) insuficincia do novo aluguel proposto. O saneador de f. rejeitou argio de intempestividade de defesa e designou percia. Veio laudo a f., com parecer concordante do assistente tcnico da r. Manifestao da empresa autora a f., com crticas. Audincia, sem provas outras, aps a qual S. Exa. sentenciou, julgando a demanda procedente e fixando o valor locativo conforme o estimara o laudo, para reajuste anual. Transitada em julgado a sentena, iniciou-se execuo e em 08.04.1996 a locatria noticiou nos autos a celebrao de novo contrato, assinado pela autora, r e fiadores, oportunidade em que pleiteou extino do processo, de vez que uma das clusulas fazia referncia expressa a quitao por quaisquer pendncias anteriores etc. O douto Magistrado declarou que homologava desistncia, julgava extinto o processo e determinava arquivamento dos autos. Apresenta a locadora, no prazo, recurso de apelao, argindo a prtica de dolo, uma vez que o contrato firmado vem estabelecer para 1996 aluguis inferiores aos encontrados pela percia para 1994. Apresenta prova de interdio em curso na Comarca de Camanducaia e laudos psiquitricos, com diagnsticos de doena de Alzheimer, quadro demencial involutivo. O primeiro, datado de 13.12.1993; o segundo, de 07.04.1995, e o terceiro de outubro de 1995. Quadro de insanidade evoluindo desde 1990, cf. f. <64> Situao de extrema gravidade, quer pelo aspecto clnico, ou pelo aspecto jurdico. A informao da incapacidade da r foi ocultada Justia, por ambos os lados. Do ponto de vista processual, e no que se refere fase de conhecimento, a infrao aos arts. 92,1, 246 e 248, do CPC poder ser analisada luz do art. 249, 22, sempre no interesse da incapaz. Ou ser caso de ao rescisria, mas isto a verificar, uma vez que os termos da sentena vieram de encontro ao interesse da incapaz, em princpio.

Se houve captao dolosa da "vontade" da locadora, para assinatura do novo contrato, ou no; se a empresa locatria tinha conhecimento da enfermidade da r, ou no; se houve dolo unilateral, ou se para tanto concorreram os patronos de ambas as partes, ou os familiares da r, atravs de sonegarem as corretas informaes a seu advogado, no importa. O processo de qualquer modo nulo, desde a homologao e extino de f., inclusive. Por incidncia dos mesmos arts. 92,1, 246, 248 e 249, 2- (aqui a contrario sensu) do CPC. Nulo tambm o contrato de f., por incidncia dos arts. 145,1, e 146 do CC, sendo que este ltimo, em seu par. n., diz: "As nulidades do artigo antecedente (...) devem ser pronunciadas pelo Juiz, quando conhecer do ato ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo permitido supriIas, ainda a requerimento das partes". Quer dizer: a subsistncia da fase de conhecimento do processo poder ser verificada, porque em matria de nulidades processuais vige o princpio pas de nullit sans grief (CPC, art. 249, 22). Mas o contrato de locao nulo e o seria ainda que fosse vantajoso ao interesse da incapaz, ante a literal disposio do art. 146, par. n., que enfatiza a impertinncia em sua parte final. Ante o exposto, requeiro seja anulado o processo conforme supra-referido, a partir da homologao de f., pronunciando outrossim V. Exa. a nulidade incidenter tantum do contrato de f., quero dizer, pronunciando essa C. Cmara a nulidade - incidenter tantum - do contrato de f., pronunciando esse com eficcia ex tunc. <65> Com o retorno dos autos primeira instncia, dever ser nomeado r curador especial (CPC, art. 92), que ratificar ou no os atos anteriores, desde f. e tomar providncias outras que se faam necessrias. Necessria ainda a comunicao do ocorrido (desde f. e excetuadas as meras intimaes) ao juzo da interdio, devendo a Promotoria de Justia providenciar a vinda aos autos de informao relativa sentena de curatela, instando a tanto o curador especial que venha a ser nomeado, caso a C. Cmara julgadora pronuncie a nulidade aqui pleiteada: Dado o exposto, dou provimento ao recurso para anular a r. deciso de f., para que, em razo dos fatos posteriormente conhecidos, acolhida desde ento, para o que couber, a indispensvel interveno do MP, outra deciso seja prolatada pelo E. Juzo de 1- grau, apreciando, inclusive, se o caso, o contrato de f."71. Suposto que a locadora do imvel j fosse incapaz ao tempo da citao para a ao renovatria, a hiptese seria de ineficcia da sentena, dependente de argio por seu curador, o que afasta a possibilidade de se prejudicar o incapaz, a pretexto de proteg-lo.

O curador especial nomeado para defender o incapaz, no tendo poderes para propor ao em seu nome. No caso, sempre suposta a incapacidade da locadora, seria nulo o pedido de execuo, que, por outro lado, no poderia ser formulado pelo curador especial, por extravasar os poderes para defender o incapaz. Haveria, pois, necessidade de se promover sua interdio, para o que teria legitimidade o Ministrio Pblico (CPC, art. 1.117, 111). O curador ento nomeado que poderia propor a ao, depois de autorizado pelo juiz (CC, art. 453, c/c o art. 427, VII), tudo muito complicado, como se v. Rodap: 71. 2p TACSP, 6a Cm. Civ., Ap. 468.690/1, Rel. Carlos Stroppa, s. d., RT, v 742/185, agosto de 1997, ano 86. <66> - Ao contra o relativamente incapaz Se o ru relativamente incapaz, ele e quem o assista ho de ser citados, sob pena de nulidade da citao. A sentena ser ineficaz, como no caso acima considerado. Pontes de Miranda distingue: "Outra questo a do citado relativamente incapaz, sem que o assistisse no processo, porque, nesse caso, a nulidade coberta pela sentena, e s a ao rescisria pode atacar o julgado (art. 485, V). Se, porm, existia titular do ptrio poder, tutor ou curador, que tambm devesse ser citado, a falta de citao nulidade ipso iure. Nada obsta a que se insira nos embargos do devedor, vindo a execuo, porque a sua citao deveria ter sido feita e ser vlida. Tal espcie somente ocorre se a lei exige que ambos sejam citados, incapaz e assistente, porque a ao se exerce contra os dois, e no s contra aquele, assistido pelo titular do ptrio poder, tutor ou curador, como se o ato ilcito foi praticado pelos dois, figurando no documento, por exemplo, no endosso, o assistido e o assistente (o relativamente incapaz e o titular do ptrio poder, tutor ou curador)"72. - Pessoas casadas O art. 10 do CPC dispe que o cnjuge necessitar do consentimento do outro nas aes: a) que versem sobre direitos imobilirios, devendo ambos ser citados para as aes que tratam de direitos reais imobilirios; b) resultantes de fatos que digam respeito a ambos ou de atos praticados por eles; c) fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia, cuja execuo haja de recair sole o produto do trabalho da mulher ou seus bens reservados; d) que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges. Nas aes possessrias, a participao do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de

composse ou de atos por ambos praticados (CPC, art. 10, 22). Rodap: 72. Tratado, cit., p. 452. <67> O art. 11 dispe que a autorizao do marido e a outorga da mulher podem suprir-se judicialmente, quando um cnjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossvel dlia. A falta, no suprida pelo juiz, invalida o processo. "Cuida-se", diz Calmon de Passos, "de falta suprvel, quando verificada pelo juiz ou argida pela parte. Se no corrigida, o processo ser extinto, pois se trata de pressuposto para seu desenvolvimento vlido. (...). Se no corrigida, ou se tem a revelia (quando a providncia competia ao ru) ou a extino do processo (sendo a providncia de responsabilidade do autor)"73. Observa, ainda, o mesmo autor: "Quando a hiptese no for de litisconsrcio necessrio, mas de simples outorga, permanece o entendimento predominante de que a falta da outorga s pode ser argida pelo cnjuge de cujo consentimento se prescindiu"74. c) Capacidade postulatria O art. 133 da Constituio estatui: "O advogado indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei". Segue-se da que a jurisdio no pode ser exercida sem que as partes sejam representadas ou assistidas por advogado. Pe-se, ento, o problema do pobre, ao que a Constituio responde com o art. 5q, LXXIV: "O Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita aos que comprovarem insuficincia de recursos". Para os pobres, advogados funcionrios, remunerados pelos cofres pblicos. o que decorre da Constituio, art. 134, caput: "A Defensoria Pblica instituio essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientao jurdica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5p, LXXIV". Rodap: 73. Comentrios, cit., v. III, p. 417. 74. Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 467. <68> Vedada a defesa privada, o acesso justia afirma-se como direito fundamental. Proibida a parte de, com suas prprias mos, esmagar o ofensor, concede-se-lhe, em substituio, o direito de ao. D-se um novo passo quando se exige advogado, de certo modo subtraindo-se parte o prprio direito de ao, que no pode exerc-lo pessoalmente, mas apenas atravs de profissional

habilitado. Para que se possa dispensar o advogado, necessrio que o processo seja simples, mas no se pode ter simplicidade processual numa sociedade complexa. irreversvel a substituio da buclica vida do campo pela vida trepidante das cidades. Irreversvel a substituio do mago, feiticeiro ou curandeiro, com suas ervas, invocaes e preces, pelo aparelho mdico, com seus hospitais, corpos de cirurgies, raios X e raios laser, antibiticos e exames laboratoriais. A simplificao processual somente possvel com o sacrifcio do sistema acusatrio, ou seja, com a adoo do sistema inquisitrio, em que no h autor, bastando que o interessado d notcia do ilcito autoridade judiciria, para que esta possa mover-se. A ao deixa de ser uma atividade para se transformar num mero ato. A Histria, porm, tem mostrado que, por essa via, se defere aos juzes terrvel arbtrio, em detrimento dos direitos individuais. Exigida a representao do autor por advogado legalmente habilitado, pe-se o problema do acesso justia, negado a uns em razo de sua pobreza e a outros, pobres ou no, em razo do pequeno valor da causa. O problema tornou-se agudo, agora que nos deparamos, na Amrica Latina, com as grandes concentraes urbanas, em que se encontram, de um lado, a favela e, de outro, a empresa, que, am massa, produz bens ou presta servios. O fenmeno provocou impacto na advocacia. Os advogados, uns tornaram-se servidores pblicos, advogados de ofcio, assistentes judicirios, defensores pblicos, advogados da pobreza, em suma. Outros foram absorvidos pelas empresas, de que se tornaram empregados. Apenas um reduzido nmero pde conservar a sua posio tradicional, de profissionais liberais, no raro lutando como pigmeus contra gigantescas organizaes econmicas ou estatais. Esses, porm, no podem, com remunerao vil, patrocinar ninharias; da haver a lei ordinria admitido a reclamao pessoal, nos Juizados Especiais Cveis (Lei n. 9.099, art. 92). <69> A advocacia da pobreza se desenvolve sobretudo no direito penal e no direito de famlia. No cvel, menos necessitada a presena do advogado, porque o pobre no celebra contratos, no faz testamento, no cobra dvidas, nem deixa bens a inventariar. O acesso justia um bem que a ningum se deve negar. Trata-se, contudo, de um bem que tem o seu preo, que pago pelos prprios interessados ou pela sociedade, atravs de impostos; e no se compreende que deva pag-lo a sociedade se no o querem pagar os prprios interessados, por entenderem que no vale a pena. A banalizao da justia no desejvel. Produziria a interveno do Estado em todos os

aspectos das relaes sociais. A sociedade precisa ter uma certa capacidade de auto-absoro dos conflitos, sem interferncia do juiz. Havia sabedoria no aforismo de minimis non curar praetor No se justifica a movimentao da mquina judiciria por uma camisa que no foi bem lavada na lavanderia. No parece desejvel que se tenha um tribunal em cada esquina. Ao pobre, que no tem o que comer e onde morar, devemos oferecer oportunidade de trabalho, para que possa ter alimento e habitao, no advogados e tribunais. A atuao do advogado no se vincula apenas ao direito de ao, mas tambm ao direito de defesa e ao princpio do contraditrio. O entrechoque das parcialidades necessrio para a imparcialidade do rgo judicante. A hiptese de petio inicial fumada pessoalmente pelo autor, sem o jus postulandi, de nulidade cominada (Lei n. 8.906, de 4-7-1994, Estatuto da OAB, art. 4q), que pode ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio, nos termos do art. 267, 3q, do CPC. Todavia, o trnsito em julgado da sentena de mrito acaso proferida impedir a decretao da nulidade, porque extinto o processo e findo o ofcio jurisdicional. A sentena poder ser rescindida, por erro de fato ou por violao de literal disposio de lei, conforme haja ou no o juiz se dado conta da circunstncia invalidante. No se poder, porm, decretar a nulidade da sentena em outro processo que no o de ao rescisria, nem depois de transcorrido o prazo para que seja proposta. <70> Teresa Wambier considera a capacidade postulatria pressuposto de existncia do processo, e com um bom argumento: o pargrafo nico do art. 37 do CPC ("Os atos, no ratificados no prazo, sero havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e por perdas e danos "). Diz: "O art. 37, pargrafo nico, faz meno inexistncia jurdica. J o dispositivo inserido na Lei 8.906/94 estabelece que so nulos os atos praticados por algum que no esteja inscrito nos quadros da OAB, ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exera atividade incompatvel com o exerccio da advocacia. O resultado da conjugao desses dois dispositivos a impossibilidade de se classificar com tranqilidade a capacidade postulatria como pressuposto processual de existncia, j que a inexistncia s ocorre quando no se junta o instrumento da procurao. Entretanto, tem lugar o vcio de nulidade se o advogado for impedido, suspenso, licenciado, ou exercer atividade incompatvel com o exerccio da advocacia, ou se os atos forem praticados por quem no esteja inscrito nos quadros da OAB. (...) criticvel a situao criada pelo sistema positivo, j que acabou por considerar como sendo

um vcio mais grave a ausncia de procurao, e, menos grave, a juntada de procurao de quem no advogado ou no pode exercer a advocacia, quando talvez o inverso fosse o mais correto"". De nossa parte, preferimos caracterizar a capacidade postulatria como requisito apenas de validade do processo, no de sua existncia. As razes so vrias. Parece-nos, em primeiro lugar, que a determinao dos pressupostos de existncia do processo constitui matria de teoria do processo, no podendo ficar sujeito a deslizes redacionais do legislador. Parece-nos, em segundo lugar, que, uma vez existente o ato e produzindo os efeitos jurdicos prprios, Rodap: 75. Nulidades, cit., p. 285. 76. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 38. no se pode reconduzi-lo inexistncia; pode-se apenas desconsiderar seus efeitos jurdicos, o que caracteriza exatamente a desconstituio por nulidade. Em terceiro lugar, o citado artigo diz que os atos no ratificados sero havidos como inexistentes, no que se tornem inexistentes. Em quarto lugar, o art. 37, pargrafo nico, no constitui hiptese de falta de jus postulandi, mas de advogado sem autor, de mandatrio sem mandante, que determina a ineficcia da sentena em relao a quem no participou do processo, embora em seu nome haja sido pleiteada a tutela jurisdicional. <71> O art. 4 da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia) estabelece que so nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa no inscrita na OAB, sem prejuzo das sanes civis, penais e administrativas. So tambm nulos os atos praticados por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatvel com a advocacia. claro que, mais do que o advogado, a decretao de tal nulidade prejudica a parte representada. Sabiamente, h quem admita a ratificao dos atos praticados (mais, sobre o tema, neste livro, em "A doutrina de Galeno Lacerda"): "em verdade, os efeitos processuais da declarao dessa nulidade recairiam inteiramente sobre o agravado, que no teria condies de reconhecer a existncia dessa incompatibilidade. Alis, tal como o impedimento, que deveria ser averbado na carteira ou carto de identidade ou profissional (artigo 85, pargrafo nico, da Lei n. 4.215, de 1963), a incompatibilidade superveniente e temporria haveria tambm de s-lo, para conhecimento de terceiros. Se no fosse possvel tal averbao, haveria de ser recolhida a carteira e ou carto do profissional, evitando-se, destarte, prejuzos para os seus eventuais clientes. Tal, ao que consta dos autos, inocorreu no caso vertente. Por isso mesmo, de se aplicar

analogicamente espcie o decidido pelo Excelso Pretrio quanto aos efeitos da atividade exercitada em causa prpria por Advogado impedido, permitindo a ratificao dos atos por ele praticados (`RTJ', vol. 98/293), considerando-se, assim, relativa essa nulidade, em ateno aos interesses e boa-f do cliente. Tudo, evidentemente, sem prejuzo da responsabilidade disciplinar do seu ilustre Patrono, que exerceu atividade profissional quando no mais poderia faz-lo"77. <72> Como se observa, admitiu-se, a, a sanao do vcio. O tribunal teria encontrado fcil apoio doutrinrio para afirmar a insanabilidade, por se tratar de nulidade absoluta, vinculada violao de norma tuteladora do interesse pblico; ou por se tratar de nulidade cominada. Teresa Wambier talvez declarasse a prpria inexistncia do processo, pois considera o jus postulandi como pressuposto de sua existncia. Ademais, segundo essa mesma autora, "nulidades institudas precipuamente no interesse pblico so sempre insanveis".78 A nosso ver, foi corretssima a deciso do tribunal, que bem aplicou o princpio da sanao, consagrado pelo Cdigo, tanto que admite a ratificao at mesmo de atos juridicamente inexistentes (art. 37 e pargrafo nico). Se h incompatibilidade entre o conceito de nulidade absoluta e o de sanao, caberia afirmar-se que, no processo, no h seno nulidades relativas, tanto que sanvel a prpria incompetncia absoluta, mediante remessa dos autos ao juzo competente. Se o advogado de ru incapaz, validamente citado, apresenta-se com procurao passada por absolutamente incapaz, ou por relativamente incapaz no assistido, h defeito de representao que, no sanado (CPC, art. 13, 11), acarreta a revelia, considerando-se no oferecida a contestao. Tambm h revelia, e no nulidade, se o ru, sem o jus postulandi, oferece contestao por ele prprio subscrita (CPC, art. 13,11). Conforme se observou, entendemos que a inexistncia do autor no acarreta a do processo e da sentena, e que a falta de citao determina a ineficcia da sentena em relao ao ru que no foi citado. Nisso estamos a divergir de Pontes de Miranda (o que no deixa de ser temeridade), o qual afirma ocorrer, nesses casos, inexistncia e nulidade da sentena, respectivamente. Rodap: 77. TTSP, 2 Cm. Civ., AgI 243.797-1, Rel. Donaldo Armelin, j. 7-2-1995, JTJ, 169/189. 78. Nulidades, cit., p. 142. <73> Segundo Pontes de Mirand, no caso de o autor no ter capacidade de ser parte, no h relao

jurdica processual, sendo, pois, juridicamente inexistente a sentena nele proferida. "Discutamos dois casos que so de difcil colocao na dicotomia nulidade ipso iure e rescindibilidade: (...); b) a incapacidade de ser parte. (...). O caso b), tratando-se de autor, sem qualquer existncia: no h relao jurdica processual, a `sentena' nosentena; no se pode falar de `recurso' contra ela. Dentre os bons processualistas italianos, M. Ricca-Barberis reputou objeto de querela nullitatis a incapacidade de ser parte; mas seria confundir-se incapacidade de ser parte com incapacidade da parte. Essa que causa de nulidade; a outra causa de inexistncia"79. Nesses termos, a ao proposta, digamos, em nome de uma espcie em extino (incapacidade de ser parte) acarretaria a inexistncia jurdica do processo; a ao proposta por absolutamente incapaz (incapacidade da parte) determinaria sua nulidade. No caso de inexistncia do ru ou de falta de citao do ru, o processo, segundo Pontes de Miranda, existe mas no vale, sendo tambm nula a sentena. Diz: "A sentena dada contra o morto era nula de pleno direito, no velho direito; hoje ainda o , porque o ru no foi citado (no se cita morto) e o ru, no momento da sentena, era o herdeiro. A actio nullitatis - para as sentenas nulas ipso jure - podia e pode ser proposta aps os dois anos do prazo preclusivo das aes rescisrias e at mesmo depois dos vinte da actio iudicati, porque so aes perptuas as que nascem contra a nulidade de pleno direito".80 "Se o princpio audiatur et altera pars fosse inexceptuvel, ou, pelo menos, no tivesse de sofrer a limitao do art. 741,1, explcita, a sentena, que contm o nome do ru e esse no foi citado, seria inexistente. Mas o art. 214 estabelece a pena de nulidade; portanto, a sentena , posto que nula a relao jurdica processual. No imporRodap: 79. Comentrios, cit., t. XI, p. 99 80. Comentrios, cit., t. XI, p. 93 ta qual a ao de que se trata, - se declarativa, constitutiva, condenatria, mandamental, ou executiva. Equiparao da falta de citao (citao inexistente) citao nula, mas apenas no tocante sentena. Ambas as sentenas tm eficcia enquanto no se lhes decreta a nulidade ipso iure, embora no seja a ao rescisria o nico remdio jurdico para a desconstituio delas. H a actio nullitatis e a exceptio nullitatis, exercveis antes da prescrio, bem como os embargos do devedor que so espcie daquela".81 <74> Diz, ainda, Pontes de Miranda, que "A sentena, ainda favorvel, no cobre o vcio da citao nula do revel"82. Pontes de Miranda sustenta tambm que a nulidade da sentena por falta ou nulidade da citao

inicial resta sanada se, proposta a execuo, o ru no oferece embargos execuo ou, oferecendo-os, no alega a nulidade. Diz: "No direito brasileiro, como em tantos outros, a citao de incapaz nula, e nulo o processo; no esse inexistente, nem no aquela. A nulidade insanvel com o trnsito em julgado da sentena, como resulta do art. 741,1; san-la-ia, sim, o comparecimento do citado, o que, ex hypothesi, no se deu".83 "Tanto relao jurdica processual existia, a despeito da citao nula, que o comparecimento do citado sanaria a nulidade (art. 214, 4), e se extingue a actio nullitatis do art. 741, I, se os embargos de devedor no foram apresentados no prazo legal".84 "Resta saber se, podendo ser proposta a exceo por via de embargos do devedor (art. 741, I), o executado fica privado da sua ao de nulidade, ou da ao rescisria. (...)Antnio Mendes Arouca e Gabriel Pereira de Castro permitiam que ainda depois se discutisse a nulidade absoluta da sentena: Miguel de Reinoso entendia que no (seguiu-o Manuel Gonalves da Silva). Rodap: 81. Pontes de Miranda, 82. Comentrios, cit., 83. Comentrios, cit., 84. Comentrios, cit., <75> Nos casos do art. 741,1, a no-argio, tendo comparecido o executado, supre. A, Miguel de Reinoso que tinha razo. Alis, Manuel Gonalves da Silva abundou em argumentos". Observe-se que da decorre no poder o juiz da execuo decretar, de ofcio, a nulidade da sentena proferida no processo de conhecimento; efetivamente, tal implicaria conhecer de embargos no opostos ou de matria neles no deduzida. 1.1.7. Os pressupostos processuais objetivos Passamos ao exame dos pressupostos processuais objetivos. So eles a existncia de um pedido, de uma causa de pedir, de nexo lgico entre ambos e a compatibilidade de pedidos, havendo mais de um. Esses requisitos se extraem do art. 295 do CPC, que qualifica como inepta a petio inicial quando lhe faltar o pedido ou a causa de pedir, quando da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso, quando contiver pedidos incompatveis entre si. A hiptese de pedido juridicamente impossvel considerada como falta, no de pressuposto processual, mas de condio da ao. a) Pedido Distingue-se o pedido imediato, que corresponde natureza do provimento solicitado, do pedido Comentrios, cit., t. XI, p. 94. t. XI, p. 101. t. XI, p. 100. t. XI, p. 100.

mediato, correspondente ao teor ou contedo do provimento. b) Pedido imediato Pode-se pedir ao juiz um dizer ou um fazer: um dizer, como no caso mais freqente, em que se pede que o juiz emita um ato de natureza declarativa, como declarar, constituir, condenar ou mandar; um fazer, como no caso da justificao, em que no se pede declarao alguma, mas que o juiz oua testemunha e certifique as Rodap: 85. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., t. XI, 94-5 declaraes por ela feitas. Assim, quanto sua natureza, o provimento solicitado pode ser ou no um ato declarativo. <76> Quando se pede execuo, o provimento solicitado tanto pode consistir num fazer (exemplos: penhorar, avaliar e alienar bens do devedor para satisfazer o credor; buscar, apreender e entregar coisa mvel ao autor) quanto num dizer (em certos casos de obrigao de prestar declarao de vontade, a sentena declara e executa, porque produz os efeitos da declarao de vontade omitida). Quanto aos efeitos, o provimento, de natureza declarativa, dir-se- declaratrio, constitutivo, condenatrio ou mandamental, conforme o que predomine. Assim, a sentena condenatria tambm declara a existncia de uma relao jurdica, mas o efeito mais forte o condenatrio, que abre as portas para a execuo. c) Pedido mediato Pedido mediato a pretenso material do autor, o bem da vida por ele pretendido, em detrimento do ru. Em princpio, no se pode pedir, ao juiz, a "providncia adequada" para solucionar a situao de fato narrada. Cabe ao advogado do autor determinar a medida prpria e cabvel. Contudo, em certas aes, como as de acidente do trabalho, tem-se tolerado a ausncia de pedido ou a formulao de pedido impreciso, dizendo-se competir ao juiz conceder o benefcio previsto na lei especial para cada caso. d) Falta de pedido A falta de pedido, na petio inicial, no impede a constituio da relao processual, com a eventual condenao do autor nas custas e, se o ru chegou a ser citado, tambm em honorrios advocatcios. A sentena que o juiz profira rescindvel, com fundamento no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil: A impreciso ou mesmo a ausncia de pedido no implica haver o juiz agido de ofcio, porque, por suposto, ainda que inepta, petio inicial houve. Registramos, porm, o pensamento diverso de Calmon de Passos, que sustenta importar a falta

de pedido ou da causa de pedir na inexistncia do processo, porque inexistente a postulao, ou inexistentes os fatos suportes da postulao.86 <77> e) Sentena e pedido A sentena de mrito deve pronunciar-se sobre todo o pedido e somente sobre o pedido formulado pelo autor, quer para acolh-lo, no todo ou em parte, quer para rejeit-lo. Sob esse aspecto, a sentena pode conter vcio, por no se pronunciar sobre a totalidade dos pedidos formulados pelo autor (sentena citra petita), por ir alm do pedido (sentena ultra petita) ou por se pronunciar sobre matria alheia ao pedido (sentena extra petita). Citra petita a sentena, precisa o autor interpor embargos declaratrios para que o juiz supra a omisso. Se transita em julgado a sentena, cabe ao rescisria? Teresa Wambier refere as duas posies a respeito do assunto: - a de Arruda Alvim (Revista de Processo, 14/15), sustentando o cabimento e a imprescindibilidade da rescisria para desconstituir a coisa julgada constituda por sentena infra petita. ( tambm o que pensa Calmon de Passos: "Havendo cumulao de pedidos, se o juiz se omite do exame de algum deles, a deciso citra petita, anulvel mediante o provimento do recurso de apelao. E se transitar em julgado, rescindvel"87.) - a de Barbosa Moreira (Temas, 22 srie, p. 241 e s.), sustentando, o que nos parece correto, que no h coisa julgada sobre pedido que o juiz no julgou 88. Se transita em julgada a sentena, ocorre precluso, porque a ao rescisria existe para que se rescinda a sentena, no para que se a complete. Cabe, sim, ao rescisria, por violao de literal disposio de lei, se a sentena ultra petita ou extra petita. rescindvel, diz Rodap: 86. Comentrios, cit., v. III, p. 468. 87. Comentrios, cit., v. III, p. 207. 88. Nulidades, cit., p. 233-4. Barbosa Moreira, a sentena que, "ao arrepio do preceito insculpido no art. 128, julgue ultra petita ou extra petita". <78> Ensina Pontes de Miranda: "A sentena ultra petita era tida como ipso iure nula. Assim pensavam Jorge de Cabedo, Agostinho Barbosa e Antnio Cardoso do Amaral. Essa no a soluo de hoje. Tal sentena apenas rescindvel, e no se pode alegar, em embargos do devedor, tal matria"90.

f) Causa de pedir O Cdigo refere-se causa de pedir ao exigir que o autor, na petio inicial, indique o fato e os fundamentos jurdicos do pedido (art. 282,111). Conforme a antiga teoria da individualizao, a causa de pedir seria constituda sempre pela relao jurdica afirmada pelo autor, como fundamento do pedido: ainda que os fatos fossem os mesmos, outra seria a causa de pedir, se diversa a relao jurdica invocada. Criticou-se tal posicionamento, primeiro, por exigir do autor um conhecimento preciso do direito objetivo, o que a lei no exige; segundo, porque a indicao do autor no tem relevncia, j que ao juiz incumbe a qualificao jurdica dos fatos; terceiro, por no se lograr identificar a ao, j que da mesma relao se podem deduzir mltiplas pretenses, por exemplo, prestao x, prestao y, anulao, resciso'. A teoria hoje predominante a da substanciao, que considera como causa de pedir os fatos alegados pelo autor. Diz Calmon Passos: "O art. 282,111, exigindo como requisito da inicial a indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos do pedido, pe o nosso sistema entre os que reclamam a substanciao da causa de pedir, alis Rodap: 89. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 5, p. 116. 90. Comentrios, cit., t. XI, p. 32. 91. Cf. Lent, Trattato, p. 160; Robsenber, Tratado, v. II, 88, n. III como j o fazia o Cdigo de 1939, dispondo em igual sentido no seu art. 158". <79> Causa de pedir, ou ttulo, o conjunto dos fatos apontados pelo autor, para deduzir sua pretenso de direito material. Diz Moacyr Amaral Santos: "Chama-se a ateno para o texto da lei. O Cdigo exige que o autor exponha na inicial o fato e os fundamentos jurdicos do pedido. Por esse modo fez ver que na inicial se exponha no s a causa prxima - os fundamentos jurdicos, a natureza do direito controvertido - como tambm a causa remota - o fato gerador do direito. Quer dizer que o Cdigo adotou a teoria da substanciao, como os Cdigos alemo e austraco. Por esta teoria no basta a exposio da causa prxima, tambm se exige a da causa remota". Assim, por exemplo, para se reivindicar do ru, que injustamente est na posse de coisa nossa, no basta a afirmao de que somos proprietrios (causa prxima); preciso que se aponte o fato que nos fez proprietrios (causa remota - contrato de compra e venda celebrado com A em data tal, herana por morte de B, usucapio declarado por sentena da Vara C). Diz Jos Frederico Marques que, nesse assunto, formaram-se duas correntes para identificar a causa petendi: a da substanciao, que sustenta ser necessria a alegao do fato constitutivo do

pedido, e a da individualizao, para a qual bastante a relao de direito afirmado pelo autor, para individualizar-se a ao. Em nossa legislao foi adotada a teoria da substanciao, pois o art. 282,111, do novo CPC, ao tratar da causa petendi a ser exposta na petio escrita com que se prope a ao, menciona expressamente o fato - causa remota - e os fundamentos jurdicos do pedido - causa prxima". Embora predomine a teoria da substanciao, autores de muito prestgio entre ns, como Chiovenda e Liebman, filiam-se teoria da individualizao, pelo menos no que concerne s aes em que se invoca direito absoluto. Rodap: 92. Comentrios, cit., v. III, p. 160. 93. Primeiras linhas de direito processual civil, v. 1, p. 142. 94. Jos Frederico Marques, Manual de direito processual civil, v. I, p. 155 <80> Diz Chiovenda: "Na ao real, basta a afirmao da relao jurdica. (...) Por conseguinte, a causa na reivindicao no um ou outro modo de aquisio, mas o fato atual da propriedade; a questo jurdica versa sempre sobre a existncia do direito de propriedade, ainda quando a questo lgica se restrinja ao ponto, por exemplo, de se houve ou no compra e venda. (...) O mesmo se pode dizer dos outros direitos absolutos". Nas aes reais, diz Liebman, "a causa se encontra no direito real sem se levarem conta o ttulo especfico de aquisio do referido direito: o ttulo de aquisio pode mudar sem que se altere a causa petendi, pois o direito de propriedade sempre o mesmo, qualquer que seja o fato de que deriva". Observa Jos Igncio Botelho de Mesquita que as teorias da substanciao e da individualizao tm vrios pontos de contato. "Em um ponto, porm, elas se tornam irredutveis. Esse ponto onde ambas se afastam precisamente a afirmao do que se deva entender por causa petendi nas aes propostas com fundamento em um direito de carter absoluto, assim denominados pela teoria da individualizao os direitos reais e os direitos de famlia, e os decorrentes do estado da pessoa"9'. Sua concluso, nessa parte coincidente com a da teoria da substanciao, que, mesmo nas aes fundadas na alegao de um direito real, no basta a indicao da relao jurdica (propriedade, servido, usufruto) para a determinao da causa petendi, sendo necessria a indicao do fato constitutivo. E com acerto poder ser essa a razo pela qual ao reivindicatria de imvel, em cuja inicial o autor se afirma proprietrio em decorrncia de contrato de compra e venda, pode e deve

ser julgada improcedente, sem prejuzo de vir depois a ser julgada procedente a ao fundada no fato constitutivo do registro. Rodap: 95. Instituies de direito processual civil, v. I, p. 111. 96. Cf. Jos Frederico Marques, Manual, cit., v. I, p. 155. 97. Jos Igncio Botelho de Mesquita, A causa petendi nas aes reivindicatrias, Ajuris, 20/16680, nov. 1980. <81> Ensina Calmon de Passos que a causa de pedir no s o fato matriz da relao jurdica que vinculou os sujeitos da lide, como por igual o fato de que derivou o dever de prestar do sujeito obrigado ou daquele a quem a ordem jurdica imputa o dever de determinado comportamento. "Pode-se, conseguintemente, dizer que a causa de pedir a resultante da conjugao tanto do fato gerador da incidncia originria, quanto daquele de que resultou a incidncia derivada. Para alguns autores, a distino se faz em termos de causa de pedir remota e causa de pedir prxima. Remota, a que se vincula ao fato matriz da relao jurdica. Prxima, a que se relaciona com o dever (lato sensu) do titular da situao de desvantagem, ou daquele de quem se deve ou pode exigir determinado ato ou comportamento". A falta de causa de pedir, na petio inicial, no impede a constituio da relao processual. O vcio contaminar a sentena que acolha o pedido, tornando-a rescindvel, com fundamento no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. g) Nexo lgico entre o pedido e a causa de pedir Equiparvel ausncia de causa de pedir a falta de nexo lgico entre a narrao dos fatos e a concluso (CPC, art. 295, pargrafo nico, III). O Cdigo autoriza o indeferimento da inicial, no havendo nexo lgico entre o pedido e a causa de pedir, o que no autoriza o indeferimento por ausncia de nexo jurdico, isto , por entender o juiz que o direito no ampara o autor, ainda que verdadeiros os fatos por ele alegados. A impossibilidade jurdica diz respeito a pedido vedado por lei, no "impossibilidade" decorrente da inexistncia de norma que vincule os fatos alegados ao preceito indicado pelo autor. Assim, o pedido de condenao em dvida de jogo impossvel, porque vedado por lei (CC, art. 1.477), embora haja nexo lgico Rodap: 98. Comentrios, cit., v. III, p. 158. entre o fato do jogo e o crdito dele decorrente. O juiz pode, nesse caso, indeferir a inicial. <82>

Mas, se uma empresa pede ao juiz que a declare isenta do imposto predial, por tal ou qual motivo, o juiz no est autorizado a indeferir a inicial, mesmo entendendo que ela manifestamente no tem razo, dada a inexistncia de norma jurdica estabelecendo nexo (jurdico) entre o motivo alegado e a iseno solicitada. Registramos, porm, a lio de Calmon de Passos, que em sentido diverso: "Este inciso II inclui, na verdade, um caso de improcedncia prima facie. De logo, o juiz percebe que o autor, ainda quando provasse plenamente os fatos narrados, jamais lograria acolhimento para o seu pedido. E essa constatao que conduz inpcia, j apontada com um julgamento preliminar de mrito, sem que essa opinio constitua qualquer absurdo ou extravagncia"99. h) Compatibilidade dos pedidos, havendo mais de um A incompatibilidade de pedidos sana-se com a opo do autor por um deles ou mesmo com a sentena que, interpretando um como principal e o outro como subsidirio, acolha um nico. H, por exemplo, incompatibilidade entre o pedido de decretao da nulidade e o de resciso de um contrato, mas pode-se interpretar o primeiro como principal e o segundo como subsidirio, isto , como pedido a ser examinado no caso de no ser acolhido o principal. Se, inadvertidamente, o juiz acolhe ambos os pedidos, embora incompatveis (como o de decretao da nulidade do contrato e de condenao do ru em prestao dele decorrente), cabvel rescisria, para que se afaste a contradio. Mesmo, porm, no sendo ela proposta, a sentena no poder ser executada, tendo sua ineficcia absoluta a possibilidade de ser declarada a qualquer tempo, em outro processo. Diz Pontes de Miranda: Rodap: 99. Comentrios, cit., v. III, p. 216. "Para a cincia contempornea, o praeceptum impossibile ineficaz; no inexistente, nem nulo. Se tambm se compe algum pressuposto para a resciso (art. 485, V), outra questo"'m. <83> 1.1.8. Os pressupostos formais Consideremos, agora, os pressupostos formais. Todo ato tem forma, ainda que esta possa ser oral ou consistir, apenas, em um gesto dotado de significado. "A forma, em seu sentido estrito", diz Aroldo Plnio Gonalves, " o revestimento externo do ato, sua feio exterior, os limites exteriores que o individualizam. o conjunto de signos pelos quais a vontade se manifesta, ou de solenidades que se devem observar na celebrao de certos atos jurdicos.

Em sentido amplo, a forma do ato pode ser referida ao seu modelo legal e assim se constituir de todos os elementos que a lei exige para o reconhecer como um ato regular"''. A forma do ato compreende tambm os requisitos de tempo e lugar. Observa Roque Komatsu: "A forma, em sentido estrito, abrange o como, modalidade de exprimir-se exigida para a realizao de um ato, o onde - o lugar e o quando - tempo. O lugar, como o tempo e a modalidade de expresso, compe um dos elementos constitutivos do ato processual"102. A forma escrita da petio inicial, quando exigida, da essncia do ato. Petio oral, nem sequer reduzida a termo, constitui ato inexistente, equiparando-se a hiptese j examinada do processo iniciado de ofcio pelo juiz, do que decorre a rescindibilidade da sentena, por violao de literal disposio de lei. Distribuda a petio inicial, considera-se proposta a ao. o que dispe o art. 263 do CPC. Contudo, dispe o mesmo artigo que Rodap: 100. Tratado, cit., p. 46. 101. Nulidades, cit., p. 32. 102. Da invalidade, cit., p. 130. somente a citao produz os efeitos de preveno, litispendncia-e (nas aes reais e reipersecutrias) torna a coisa litigiosa. <84> Segundo Pontes de Miranda, com a propositura da ao, passa a existir a relao processual na linha autor-juiz; a linha juiz-ru somente passa a existir com a citao. Assim, depende da citao a "angularizao" da relao processual, ou seja, a existncia da relao completa: autor-juiz-ru. "A afirmao de Enrico Tullio Liebman, como tantas outras que faz, fora da sistemtica do processo, de que com a citao que se instaura o processo, confunde, gravemente, com a angularizao da relao jurdica processual a formao ou criao dessa. H processos non audita altera parte; porm - ainda mesmo onde no se dispensa a audincia da outra parte -, a relao jurdica processual e, pois, o processo, precedem sua angularizao, que, essa, sim, depende da citao". De nossa parte, pensamos que a relao processual se apresenta completa, com autor, juiz e ru, desde que proposta a ao. Em outras palavras, o ru ru simplesmente porque o autor contra ele formulou pedido. Assim melhor se explicam as liminares que o juiz pode conceder, mesmo sem ouvir o ru. Ademais, como ru, e no como terceiro, que o ru pode eventualmente intervir no processo, ainda mesmo antes da citao. Isso, porm, no exclui a enorme importncia da citao, exigida em obedincia ao princpio do contraditrio.

Citao o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender (CPC, art. 213). Para a validade do processo indispensvel a citao inicial do ru (CPC, art. 214). A falta ou nulidade da citao constitui vcio que contamina a sentena, cuja nulidade pode ser decretada independentemente de ao rescisria. Comprova-o o art. 741, I, do Cdigo de Processo Civil, que admite seja decretada, em embargos execuo, a nulidade do correspondente processo de conhecimento, se a ao correu revelia. Somente no caso de revelia, porque o compaRodap: 103. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., t. XI, p. 98 recimento do ru supre a falta de citao (CPC, art. 214, pargrafo nico). <85> Em vez de nulidade, melhor dizer-se que a sentena ineficaz, em relao ao revel "que no foi validamente citado. Atende-se, assim, s hipteses de litisconsrcio facultativo passivo simples, em que a falta de citao de um dos rus no prejudica a validade e a eficcia da sentena em relao aos demais (CPC, art. 48). J no caso de litisconsrcio passivo necessrio, essa ineficcia absoluta, significando isso "que no apenas os interessados cuja citao se omitiu, ou se fez deficientemente, mas tambm os demais permanecem aptos a resistir "execuo" (latissimo sensu, no sentido de imposio de efeitos) do julgado, pela via dos embargos, se cabveis, ou por outras que a essa equivalham (Adroaldo Furtado Fabrcio)". Se o ru existia, mas j falecera ao tempo da citao (por edital com hora certa), h falta de citao, com as conseqncias da decorrentes. Observa Barbosa Moreira: "No interessa apurar se o autor sabia, ou no sabia, que o citando j falecera. Suponha-se que ele requeira, na prpria petio inicial, ou depois, a expedio de edital citatrio, afirmando ignorar o paradeiro do citando: absolutamente irrelevante, na perspectiva em que agora nos colocamos, que a afirmao haja sido feita de boa ou de m-f. A hiptese bem diferente, note-se, daquela em que o citando vive, e, por conseguinte, pode ser sujeito passivo do ato. A, sim, o aspecto subjetivo importa para a aferio da validade: considerar-se- nula a citao se o autor tiver alegado "dolosamente" o desconhecimento do lugar onde se encontrava o citando (CPC, art. 233, caput). Mas semelhante questo, por j situar-se no plano da validade, pressupe resolvida em sentido positivo a da existncia do ato (cf., supra, o item n. 3). Rodap: 104. Ru revel no citado, "Querela Nullitatis" e ao rescisria, Ajuris, 42/7-32.

<86> Aqui, a negao assume carter radical. O que se questiona no a validade da citao; a sua prpria existncia. Citao de pessoa falecida , repita-se, citao inexistente, por falta de elemento essencial (o sujeito passivo); dela simplesmente no tem sentido indagar se vale ou no vale. A possvel boa-f do autor em nada influi na soluo do problema. Nenhuma influncia tem, igualmente, a considerao de se haverem observado todas as formalidades contempladas na lei, por exemplo quanto publicao do edital citatrio (art. 232 e seus pargrafos). O problema no diz respeito forma do ato. Por isso mesmo, no invocvel o art. 247, segundo o qual "as citaes e as intimaes sero nulas, quando feitas sem observncia das prescries legais". A incidncia dessa norma pressupe que a citao haja sido feita, quer dizer, exista. A, sim, cabe perguntar se se tero observado ou no as prescries legais na realizao do ato, a fim de averiguar se ele vlido ou nulo. O caso diverso do aqui considerado, em que nem sequer se passa a tal nvel de aferio". 1.1.9. O cancelamento da distribuio por falta de preparo O art. 257 do Cdigo de Processo Civil estabelece que ser cancelada a distribuio do feito que, em trinta dias, no for preparado no cartrio em que deu entrada. Supe-se, a, que a petio inicial no tenha sequer sido submetida ao juiz, porque no pagas as custas devidas ao escrivo ou ao Estado. A doutrina no costuma apontar o preparo como pressuposto processual. Contudo, como observa Egas Moniz de Arago, "a falta de preparo, tal como prevista no artigo ora comentado, impede que o processo chegue sequer a formar-se, pois no ser dado curso ao que no for preparado". Quid juris, se apesar da falta de preparo, a petio inicial vem a ser despachada pelo juiz, dandose andamento ao processo? Rodap: 105. Jos Carlos Barbosa Moreira, Citao de pessoa j falecida, Ajuris, 58!8594. 106. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. II, p. 312. <87> Para efeitos processuais, pode-se considerar a falta como mera irregularidade, pois em nada afeta a realizao dos fins do processo. No haveria, pois, necessidade de afirmar-se precluso, pois no se trata de hiptese de nulidade. Mas j se decidiu que ocorre precluso se o ru no alega, na contestao, a falta de recolhimento das custas pelo autor. Afirmou-se no decorrer da prejuzo, quer para o ru, quer para o Estado, porque eventual diferena poder ser recolhida a final.

"quanto ao no recolhimento das custas, como foi muito bem ressaltado pela autora-apelada, a matria est preclusa, pois sequer abordada na oportunidade do oferecimento da contestao, esta ltima, diga-se de passagem, no apresentada. Alm disso, trata-se de matria estranha aos interesses da apelante, at porque houve preparo quando da propositura da ao de busca e apreenso, interrompida logo aps seu nascedouro, com a converso em depsito, face a no localizao do bem em poder da devedora. Eventual diferena poder ser recolhida a final, e isto em nada prejudicou a recorrente; nem mesmo o Estado, j que foram recolhidas custas ao incio do processo, embora relativas busca e apreenso. De qualquer forma, porm, o no recolhimento no implica absolutamente em nulidade, e sequer foi oportunamente alegado, estando superada a questo pela precluso". A rigor, de inexistncia de prejuzo apenas se poderia falar se o pagamento houvesse entrementes sido efetuado. Admitido que se trate de nulidade, h que se concordar com o acrdo, porque o prejuzo a que se refere o Cdigo diz respeito finalidade do processo, que no a de arrecadar custas. 1.1.10. Emenda e indeferimento da inicial Iniciado o processo com a demanda, cabe ao juiz o ato seguinte: verificando que a petio inicial no preenche os requisitos exigidos, ou que apresenta defeitos e irregularidades .capazes de dificultar o julgamento de mrito, determinar que o autor a emende, ou Rodap: 107. 12 TACSP, 8 Cm., Ap. 444.066-4, Rel. Ary Bauer, j. 19-10-1995. a complete, no prazo de dez dias (CPC, art. 284). Somente no cumprindo o autor a. diligncia que indefere a petio inicial. o princpio da sanao, a atuar desde que se inicia o processo. A narrativa que segue serve como exemplo de aplicao desse princpio: <88>

Filho oriundo de relacionamento extraconjugal de sua me e registrado como filho desta com seu marido props ao de nulidade de seu assento de nascimento, obtendo xito. Posteriormente, props ao de investigao de paternidade contra quem reputava seu verdadeiro pai. Entendendo que a inicial dessa ao deveria necessariamente ter sido instruda com a sentena que decretara a nulidade do registro de nascimento, a sentena de primeiro grau extinguiu o processo. O tribunal decretou a nulidade da sentena, por no ter sido dada ao demandante oportunidade para completar a inicial, como dispe o art. 284 do CPC 108. Estabelece o art. 295 do Cdigo de Processo Civil que a petio inicial ser indeferida quando

for inepta; quando a parte for manifestamente ilegtima; quando o autor carecer de interesse processual; quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, no corresponder natureza da causa, ou ao valor da ao, caso em que s no ser indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal; quando no atendidas as prescries dos arts. 39, pargrafo nico, primeira parte, e 284. "Pargrafo nico. Considera-se inepta a petio inicial quando I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - da narrao dos fatos no decorrer logicamente a concluso; III - o pedido for juridicamente impossvel; IV - contiver pedidos incompatveis entre si." Calmon de Passos observa, com propriedade, que o indeferimento uma forma obstativa da eficcia: "Enquanto a nulidade faz cessar os efeitos que j se produziram, o indeferimento sanciona o ato com a ineficcia, antes mesmo que os efeitos por ele perseguidos se tenham produzido. Rodap: 108. TJDF, 3 Turma, AC 40790/96, Rel. Nancy Andrighi, j. 14-10-1996. <89> A petio inicial, ato processual tpico, pode, conseqentemente, ser defeituosa. E se o defeito que apresenta relevante, isto , capaz de obstar o fim especfico a que o ato se prope ou de dificultar ou impedir o alcance dos fins de justia a que o prprio processo, como fenmeno global, se lana, deve o defeito da petio inicial acarretar o seu indeferimento, vale dizer, a sano de invalidade do ato, chamada de indeferimento, por seu carter obstativo". Em outras palavras, ao indeferir a inicial, o juiz declara a existncia de vcio e obsta produo de seus efeitos, em particular, a citao do ru; tendo j havido produo de efeitos, o que cabe a desconstituio do ato nulo. Por isso mesmo, a inpcia da petio inicial, alegada pelo ru (CPC, art. 301,111), pode levar extino do processo, mas no ao indeferimento da inicial. Segundo Calmon de Passos, a inpcia da petio inicial insanvel, no se justificando, nem sendo possvel, a correo pelo autor. "O art. 284 pode, hoje, suscitar dvida. Mas no ser cabvel. Se ele manda que o juiz, em face de petio inicial que no preencha os requisitos do art. 282; conceda ao autor o prazo de 10 dias para emend-la ou complet-la, isso ele o faz em face dos defeitos ou das irregularidades que no so substanciais". Discordamos. O art. 284 claro no sentido de que o juiz pode determinar que o autor emende a inicial a que falte, por exemplo, a indicao do pedido (art. 282, IV) ou do fato e fundamentos jurdicos do pedido (art. 282, III). Diz ainda o mesmo autor:

"H erro tcnico manifesto, segundo nos parece, na incluso da decadncia e da prescrio entre as causas de indeferimento da inicial. Quando o juiz, de logo, pode estar seguro quanto inexistncia do direito do autor, por se haver consumado a decadncia, ou quanto perda do poder de exigir (pretenso), porque cumprido o prazo de Rodap: 109. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 213. 110. Comentrios, cit., v. III, p. 218. prescrio, deve ele tornar certa uma ou outra situao, mediante pronunciamento de mrito, suscetvel, inclusive, de trnsito em coisa julgada material. Por conseguinte, inexato falar-se, na hiptese, em indeferimento da inicial, que s pode ocorrer quando se cuida de obstar a constituio da relao processual. Aqui, pronunciando-se sobre a decadncia ou a prescrio, o juiz, na verdade, pe fim ao processo com exame do mrito"111. <90> Pensamos que, se nesse passo alguma crtica pode-se fazer ao Cdigo, apenas quanto indicao da prescrio como causa de indeferimento da inicial, pois a prescrio, por natureza, constitui exceo; prescrio que se pode conhecer de ofcio j no prescrio, decadncia. No mais, parece-nos correto o Cdigo que, ao indicar a decadncia como causa de indeferimento da inicial e no de extino do processo, deixou claro que se trata de deciso que, ainda que de mrito, no produz coisa julgada, em face da circunstncia de no ter ainda sido citado o ru. Seria esquisita a existncia de coisa julgada em prol do ru, ignorada pelo maior interessado: o prprio ru. O princpio da sanao atua tambm no caso de pedidos incompatveis, devendo o juiz determinar que o autor emende a inicial, optando por um deles. Assim, por exemplo, j se decidiu: "Cumulao de pedidos - Converso da separao em divrcio e declarao de nulidade da escritura de pacto antenupcial Incompatibilidade material entre os pedidos Violao ao artigo 292, 19, inciso I, do Cdigo de Processo Civil - Recurso provido para, afastada a extino do processo, prosseguir apenas com a ao anulatria. O autor cumulou o pedido de converso de separao em divrcio com o pedido de declarao de nulidade de escritura de pacto antenupcial. A cumulao pretendida invivel diante dos termos peremptrios do inciso I do 1 do artigo 292 do Cdigo de Processo Civil, Rodap: 111. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. 111, p. 226.

exigindo, como requisito de admissibilidade da cumulao, que os pedidos sejam compatveis entre si. <91> No se trata de mera questo de ritos, como insiste o autor-apelante. H incompatibilidade material entre os pedidos. As aes no podem mesmo ser processadas conjuntamente. Em primeiro lugar e necessariamente, h que se resolver a questo da alegada nulidade do pacto antenupcial. Afastada a nulidade, a ao de converso no pode ser julgada, por falta da anterior partilha (artigo 31 da Lei n. 6.515, de 1977). Reconhecida a nulidade, a ao de converso tambm no pode ser julgada, pois h pontos peculiares da partilha a serem esclarecidos. As duas aes teriam de correr paralelamente, exigindo provas distintas, autnomas e desconexas entre si. Mas tambm no caso de extino pura e simples do processo. Incide no caso a regra utile per inutile non vitiatur, bem lembrada nas razes do apelo. Nada impede que se extirpe o pedido de converso, processando-se a ao anulatria. o que recomenda Pontes de Miranda: "No se sacrifica o que separvel, (...), mxime se o sacrifcio do elemento se basearia na nomiscibilidade ou na impossibilidade de juno do outro elemento; se a no se pode juntar a b, b que h de ser repelido" (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', 1974, pg. 97). Nesse sentido e com esse apoio: `JTACSP', vol. 33/86, respeitvel Garrigs Vinhaes, recebendo a aprovao do eminente Theotnio Negro (n. 4 ao artigo 292 do `Cdigo de Processo Civil', 24 ed.). Diante do exposto, dado parcial provimento ao recurso para afastar a extino do processo, prosseguindo-se apenas com a ao anulatria. Na verdade, o princpio da sanao atua na teoria e na prtica de nosso sistema processual. Rodap: 112. TJSP, 8 Cm. Civ., AC 213.465-1, Rel. Jos Osrio, j. 28-9-1994, JTJ, 165/9. <92> 2. O DESENVOLVIMENTO DO PROCESSO E AS NULIDADES Assim como, no direito civil, a teoria das nulidades matrimoniais diverge da teoria das nulidades dos negcios jurdicos, no campo do processo temos uma teoria dos atos viciados em processo pendente e outra, dos vcios da sentena em processo findo, isto , transitada em julgado. Iniciamos pelo estudo da primeira, observando, desde logo, haver, no Brasil, vrias doutrinas a respeito das nulidades processuais, com diversidade de solues e de terminologia.

Comeamos com a de Galeno Lacerda, exposta, ainda na vigncia do Cdigo de 1939, em seu Despacho saneador"113, divulgada por Egas Moniz de Arago, j na vigncia do Cdigo de 1973 114, e adotada recentemente por Antnio Janyr Dall' Agnol, em seu estudo intitulado Invalidades processuais"115. 2.1. A doutrina de Galeno Lacerda Lanada na vigncia do Cdigo de Processo Civil de 1939, vinte anos antes do Cdigo de Processo de 1973, a doutrina de Galeno Lacerda sobre nulidades processuais teve larga difuso. Foi divulgada por Egas Moniz de Arago 116, mais recentemente foi acolhida por Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior"117, bem como por Roque Komatsu 118, e tem servido de guia para a jurisprudncia, sendo expressamente citada em numerosos acrdos. Contudo, ela no se ajusta ao Cdigo de Processo Civil, contm erronia intrnseca e s vezes conduz a decises injustas. o que pretendemos demonstrar. Rodap: 113. Despacho, cit. 114. Comentrios, cit., p. 264 e s. 115. Invalidades, cit. 116. Comentrios, cit., v. II. 117. Invalidades, cit. 118. Roque Komatsu, Da invalidade, cit. <93> Quando escreveu Despacho saneador, Galeno Lacerda ainda no era o consumado processualista, mas apenas um moo de extraordinrio talento. Sua doutrina a respeito das nulidades, embora original, ocupa somente algumas poucas pginas de seu livro, por no se constituir no objeto principal de seu estudo, tendo sido lanada por assim dizer incidentemente. Partiu de uma lio de Carnelutti, no tronco da Teoria Geral do Direito: "Carnelutti, adotando a diviso clssica dos vcios essenciais em nulidades absolutas, relativas e anulabilidades, considera a nulidade absoluta insanvel e sanveis a nulidade relativa e a anulabilidade". Distingue-as desta forma: "O ato relativamente nulo, ao contrrio do absolutamente nulo, que no produz efeito algum, pode produzi-lo, desde que se realize determinada condio; em outras palavras, ao contrrio da nulidade absoluta, a nulidade relativa significa que a eficcia do ato est sujeita condio constituda pelo evento que sane o vcio. Essa condio suspensiva. Diz-se, ento, que o vcio convalesce". E como se distingue a nulidade relativa da anulabilidade? "Enquanto o ato relativamente nulo est sob condio suspensiva da confirmao ou da aquiescncia, o ato anulvel est sob condio resolutiva da reao". A conduta transcendente para a eficcia do ato, no primeiro caso, comissiva; no segundo, omissiva. Na anulabilidade, "no cabe

dizer que os efeitos do ato se suspendam at a produo da reao, mas que eles se produzem desde logo, apesar do vcio. Portanto, a reao no os constitui, mas os extingue. Isto significa que a conditio iuris age no como suspensiva, seno como resolutiva". Essa anlise aguda e brilhante, embora figure no Sistema de Direito Processual Civil, se situa em pura teoria geral do direito. Pertencendo ao universo jurdico, claro est que esses conceitos se aplicam ao tema dos vcios essenciais do ato processual, os quais se Rodap: 119. Essa tripartio feita, com freqncia, na doutrina processual. Assim, por exemplo, com relao ao direito espanhol, Francisco Ramos Mndez trata da nulidade absoluta (= insanvel), relativa (= sanvel) e da anulabilidade (dependente de arguio do interessado, como a incompetncia relativa). classificaro, assim, em vcios insanveis, constitudos pelas nulidades absolutas, e vcios sanveis, onde se distinguem as nulidades relativas e as anulabilidades. <94> Carecem, portanto, de razo, os que sustentam, indistintamente, serem relativas e sanveis as nulidades processuais".120 Tendo exposto as idias de Carnelutti, no campo da Teoria Geral do Direito, tratou Galeno Lacerda de expor as suas, no campo mais limitado do processo civil. Disse: "Em nosso entender, o que caracteriza o sistema das nulidades processuais que elas se distinguem em razo da natureza da norma violada, em seu aspecto teleolgico. Se nela prevalecerem fins ditados pelo interesse pblico, a violao provoca a nulidade absoluta, insanvel, do ato. Vcio dessa ordem deve ser declarado de ofcio, e qualquer das partes o pode invocar. Quando, porm, a norma desrespeitada tutelar, de preferncia, o interesse da parte, o vcio do ato sanvel. Surgem aqui as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade. O critrio que as distinguir repousa, ainda, na natureza da norma. Se ela for cogente, a violao produzir nulidade relativa. Como exemplo podemos apontar a ilegitimidade processual provocada pela falta de representao, assistncia ou autorizao. Sendo imperativa a norma que ordena a integrao da capacidade, no pode o juiz tolerar-lhe o desrespeito. Como ela visa a proteger o interesse da parte, a conseqncia que o vcio poder ser sanado. Da decorre a faculdade de o juiz proceder de ofcio, ordenando o saneamento, pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omisso. A anulabilidade (...) vcio resultante da violao de norma dispositiva 121. Por este motivo, como o ato permanece na esfera de Rodap:

120. Galeno Lacerda, Despacho, cit., p. 70 e s. 121. Diz Silvio Rodrigues que, tendo em vista sua fora obrigatria, as normas distinguem-se em regras cogentes (ou de ordem pblica) e regras dispositivas (tambm chamadas supletivas e interpretativas). "Norma cogente aquela que no pode ser alterada pela conveno entre os particulares. So preceitos que interessam diretamente ordem pblica, organizao social, e que por isso o legislador no transige em que se suspenda sua eficcia. As partes no podem, atravs de conveno, ilidir a incidncia de uma norma cogente. Jus publicum privatorum pactis derogare non potest. (...) As regras dispositivas, por no estarem diretamente ligadas ao interesse da sociedade, podem ser derrogadas por conveno entre as partes. Elas funcionam no silncio dos contratantes, suprindo a manifestao de vontade, porventura faltante" (Direito Civil, parte geral, p. 16-7). 122. Galeno Lacerda, Despacho, cit., p. 70 e s. 123. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, Invalidades, cit., p. 54. disposio da parte, a sua anulao s pode ocorrer mediante reao do interessado, vedada ao juiz qualquer proviso de ofcio. Essa reao, provados seus fundamentos, tem a virtude de tornar, para o juiz, o vcio insanvel, quando se tratar de ilegitimidade do prprio rgo judicial, como na incompetncia relativa e no desrespeito ao compromisso. Quando, porm, houver possibilidade de san-lo por ato da parte contrria, dever o juiz ordenar o suprimento, como na falta de cauo, ou de pagamento de despesas de processo anterior. Ao contrrio do que ocorre com a nulidade relativa, em todos estes casos o saneamento depende pura e simplesmente de omisso do interessado (nas hipteses figuradas, depender da no oponibilidade da exceo)".122 <95> Como j se observou, essa doutrina foi exposta na vigncia do Cdigo de 1939. Tinha, j ento, o inconveniente de se afastar da terminologia legal, falando em nulidade e anulabilidade, ao passo que, para o Cdigo, era e relevante a qualificao da nulidade como cominada ou no cominada, distino que, na doutrina de Galeno Lacerda, no joga papel algum. Ponto importante a salientar que, segundo essa doutrina, "os vcios passveis de se constiturem em nulidade absoluta so, por definio, insanveis". A doutrina geralmente parte do texto legal, esclarecendo o obscuro, explicitando o implcito, suprindo o que falta e corrigindo eventuais equvocos do legislador. Fazendo o inverso, vamos transformar a doutrina de Galeno Lacerda em texto de lei, o que servir para demonstrar o quanto ela se distancia do texto legal. Seria o seguinte, a nosso ver, o texto dos arts. 243 a 245 do Cdigo de Processo Civil, se o legislador decidisse adotar por inteiro sua doutrina:

<96> "Art. 243. Ocorrendo violao de norma cogente, tuteladora de interesse pblico, o juiz decretar de ofcio a nulidade, que ser insanvel. Art. 244. Se a norma violada tutelar norma cogente, tuteladora de interesse da parte, o juiz providenciar em sua sanao pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omisso, e somente ser pronunciada se decorreu prejuzo para a parte. Art. 245. A nulidade decorrente de violao de norma tuteladora de interesse da parte, de natureza dispositiva, dever ser alegada pelo interessado na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso". Ora, o que se l nos citados artigos do Cdigo de Processo Civil inteiramente diferente: "Art. 243. Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Art. 245. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Pargrafo nico. No se aplica esta disposio s nulidades que o juiz deva decretar de ofcio, nem prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento". No h esse afastamento do texto legal na doutrina de Aroldo Plnio Gonalves 124, assim como na de Teresa Arruda Alvim, Wambier 125. (A doutrina desses autores exposta adiante). Todavia, eventual desajuste entre doutrina e texto legal no constitui necessariamente um "pecado capital". Mais importante a constatao de que a doutrina de Galeno Lacerda contm erronia intrnseca. Rodap: 124. Nulidades, cit. 125. Nulidades, cit. <97> Como j se observou, Galeno Lacerda estabelece vinculao entre o regime das nulidades e a natureza da norma violada. Esse exatamente o ponto em que sua doutrina se apresenta como original. Carnelutti distinguia interesse pblico e interesse privado. Galeno Lacerda acrescentou o critrio da natureza cogente ou dispositiva da norma violada. certo que a nulidade somente pode decorrer de violao de uma norma. forma de sano prevista em lei para o caso de violao de uma norma. Ora, enquanto dispositiva, uma norma no pode ser violada. Por definio, a norma dispositiva permite disposio em contrrio. E claro que, praticando ato permitido por lei, a parte no viola norma alguma e, por isso mesmo, no cabe falar-

se em sano de nulidade por violao de norma dispositiva. Assim, de nulidade somente cabe falar-se a propsito de violao de norma cogente. O Cdigo expresso no sentido de que h casos de precluso, ou seja, casos em que a decretao da nulidade depende de tempestiva alegao da parte. o que ocorre, por exemplo, no caso de indeferimento de perguntas formuladas a testemunha. Conformando-se a parte com o indeferimento, no poder posteriormente alegar nulidade por cerceamento de defesa. Como a precluso supe ato de interesse da parte e somente cabe falar-se em nulidade por violao de norma cogente, a concluso que se impe que a nulidade sujeita a precluso a decorrente de violao de norma cogente tuteladora de interesse da parte. Mas, nesse caso, segundo Galeno Lacerda, a nulidade decretvel de ofcio, no havendo, portanto, precluso. Considere-se, por exemplo, a hiptese de juntada de documento. cogente a norma do art. 398 do CPC, determinando a intimao do adversrio, para dizer a seu respeito, no prazo de cinco dias. Se a parte, embora no intimada, toma cincia do documento e nada reclama, ocorre precluso, o que exclui a possibilidade de o juiz decretar a nulidade do processo, por falta daquela intimao. Uma vez admitido que a nulidade sano que supe a violao de norma jurdica e que no cabe falar-se em violao de norma dispositiva, constata-se que a doutrina de Galeno Lacerda no consegue explicar em que casos a nulidade fica sujeita a precluso. <98> Pode-se retrucar, dizendo que Galeno Lacerda considera dispositivas as normas pertinentes a: incompetncia relativa, conveno de arbitragem, prestao de cauo e pagamento das despesas de ao anterior, porque o silncio do ru, deixando de reclamar contra sua violao, implica tcita conveno das partes no sentido da prorrogao da competncia, do afastamento do juzo arbitral, da dispensa da cauo ou do pagamento das despesas de ao anterior. Ora, quando as partes, tcita ou expressamente, convencionam em sentido diverso ao estabelecido por norma dispositiva, no violam a lei e, por isso mesmo, no se pode falar em sano de nulidade. Pode haver precluso, sem que se cogite de nulidade. A parte que prope a ao em foro diverso do domiclio do demandado no viola a lei; muito menos, o ru que ope a declinatoria fori. Temse, a, proposta, no aceita, no sentido de que se processe a ao em foro diverso do previsto em norma dispositiva. Equivoca-se, pois, Galeno Lacerda, ao vincular a anulabilidade violao de norma dispositiva. A anulabilidade nada mais do que uma hiptese em que a lei deixa a critrio da parte a aplicao ou no da sano. A dispositividade resulta da opo conferida parte, no da natureza da norma

violada. Assim, anulvel o ato por coao, no porque o coator haja infringido norma dispositiva, mas porque a lei faz depender da vontade do coagido a anulao do ato. De igual forma, no h, nos crimes de ao privada ou dependentes de representao, violao de norma dispositiva; a lei penal sempre cogente, ainda que a sano possa depender da vontade do ofendido. Os casos apontados por Galeno Lacerda como de anulabilidade so os correspondentes a defesas processuais que exigem alegao da parte, isto , excees processuais, como a incompetncia relativa. Ora, se o legislador permite que o ru concorde com o foro escolhido pelo autor, h certamente de concluir-se que nos encontramos em face de uma norma dispositiva; mas h tambm de concluir-se que a opo do autor no importou em violao de norma jurdica, por haver resultado de permisso do legislador. Ao contrrio das normas cogentes ou imperativas, as dispositivas ou supletivas podem ser afastadas pela vontade das partes. Mas a disposio das partes, em sentido diverso ao previsto em norma dispositiva, no importa em violao da lei, porque por ela permitida. <99> Pode-se, contudo, salvar, nessa parte, a doutrina de Galeno Lacerda se, em lugar de violao de norma dispositiva, lermos "violao a direito disponvel" como dando lugar a mera anulabilidade. Assim, as nulidades que o juiz pode decretar de ofcio so, alm das decorrentes de violao a norma tuteladora de interesse pblico, as que importem em violao a direito ou situao jurdica subjetiva a que a parte no pode renunciar. Tome-se, para exemplificar, a hiptese de penhora de bem impenhorvel. Admita-se que a impenhorabilidade constitua direito irrenuncivel do executado. Claro, ento, que a nulidade da penhora de bem impenhorvel pode e deve ser decretada pelo juiz, de ofcio. Ainda com essa correo, no podemos acolher a doutrina de Galeno Lacerda, mas por outro motivo, qual seja, a vinculao que estabelece entre nulidade absoluta e insanabilidade, desconsiderando princpio fundamental em matria de nulidades processuais, qual seja, o da sanao, sempre que possvel. Veja-se: - Nulidade absoluta a resultante de incompetncia absoluta. Contudo, dela no decorre a nulidade do processo, mas apenas a dos atos decisrios. Sana-se com a remessa dos autos ao juiz competente (CPC, art. 113, 2). - A falta de citao talvez o mais grave dos vcios processuais, dela decorrendo a nulidade da sentena, e no mera rescindibilidade. Contudo, o comparecimento supre a falta de citao (CPC, art. 213, 111) e dela no decorre a nulidade do processo como um todo, mas apenas dos atos

posteriores, dependentes da prvia citao. - O art. 13 estabelece que, verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representao das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcar prazo razovel para ser sanado o defeito. - O art. 37, pargrafo nico, autoriza a ratificao at de atos juridicamente inexistentes, quais sejam, os praticados por advogado sem mandato. <100> Constitui equvoco afastar-se o princpio da sanao quando violada norma tuteladora de interesse pblico. Qualquer que seja a hiptese de nulidade, deve o juiz providenciar, se possvel, a sanao do vcio, a fim de que no seja necessrio decret-la. Que existam nulidades insanveis proposio com a qual devemos concordar. O que no concordamos com a proposio, no demonstrada, de que seja insanvel toda nulidade decorrente da violao de norma tuteladora do interesse pblico. No h relao necessria entre a natureza da norma violada e a possibilidade ou no de sanao'. Considere-se a hiptese de atos praticados por advogado impedido ou que exera atividade incompatvel com o exerccio da advocacia. Tem-se, a, fora de qualquer dvida, violao de norma cogente, tuteladora de interesse pblico. Nulidade, pois, absoluta e insanvel, nos termos da doutrina de Galeno Lacerda. A soluo razovel a ratificao dos atos praticados, o que tem sido admitido por alguns tribunais. No, porm, pelo Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, que aplicou a doutrina de Galeno Lacerda, esquecido de que devia julgar o direito das partes e no o de seus advogados: "Funcionrios pblicos do Municpio de Petrpolis. Agentes fiscais de servios urbanos e do Demutran. Pretenso de serem enquadrados, por isonomia, nos cargos de fiscais, nvel X. Petio inicial subscrita, exclusivamente, por defensora pblica, nica procuradora da parte autora. Falta de capacidade postulatria. Ausncia de pressuposto processual de natureza subjetiva. Os Defensores Pblicos, a partir da vigncia da atual Constituio Federal, esto impedidos de exercerem a advocacia fora de suas atribuies institucionais. Inteligncia do art. 134, pargrafo nico da Constituio de 1988 e arts. 130, I e 137 da Lei Complementar n- 80, de 12 de janeiro de 1994. Matria de ordem pblica a ser examinada de ofcio. Pareceres normativos internos invocando a existncia de Rodap: 126. Bem observa Humberto Theodoro Jnior que "as nulidades absolutas sempre podem ser declaradas de ofcio, muito embora possam, em vrios casos, ser emendadas ou superadas pela

renovao do ato, sem atingir a eficcia da relao processual em seu conjunto" (As nulidades..., Revista, cit., p. 49). direito adquirido. Descabimento. No h direito adquirido contra texto constitucional, nem tampouco, a determinadas prerrogativas de regime funcional. Precedentes reiterados do Supremo Tribunal Federal. O ato processual praticado contra norma que tutela interesse pblico absolutamente nulo, sendo insanvel. Sistema de nulidades consoante com a inteligncia do art. 411, pargrafo nico, do Estatuto da Ordem dos Advogados. Falta de condies de desenvolvimento vlido do processo. Extino sem anlise do mrito. <101> Afastado o vcio da inexistncia que seria o no-ato (ftico ou jurdico), resta apreci-lo em funo das chamadas nulidades lato sensu. O que caracteriza o sistema das nulidades processuais que elas se distinguem em razo da natureza da norma violada, em seu aspecto teleolgico. Conforme consagrado trabalho de Galeno Lacerda (Despacho saneador, pg. 69/72), ato absolutamente nulo ser aquele que violar norma que tutela interesse pblico. Sempre que a norma tutelar um interesse pblico, sobre o qual as partes no tm o poder de disposio, a infringncia acarretar nulidade absoluta. Outros caracterizam as nulidades absolutas, como sendo aquelas para as quais a lei comina expressamente a pena de nulidade. A todas as luzes, os pressupostos processuais dizem respeito aos requisitos necessrios formao e desenvolvimento da relao processual e , induvidosamente, matria de ordem pblica Por outro lado, a nulidade absoluta, vcio, reconhecidamente, insanvel, difere da inexistncia apenas por ser purgvel pela res judicata, mas como nulidade cominada tem sempre de ser declarada de ofcio. Ora, o art. 411 da Lei n 8.906/94 - Estatuto da Ordem dos Advogados comina de nulidade os atos privativos de advogados praticados por pessoas no inscritas na OAB, bem como os praticados por advogados impedidos, suspensos ou licenciados. <102> Dessa forma, qualquer que seja o critrio para detect-las estaremos diante de uma nulidade absoluta que, sendo vcio insanvel, no h como ser purgado, mesmo porque quod nullum este nullum producit effectus. de se reconhecer que, em casos assemelhados hiptese dos autos, h entendimentos jurisprudenciais ditados, certamente por preocupaes sentimentais ou visando impedir supostos ou potenciais prejuzos da parte, admitindo a sanao. Todavia, alm de ser interpretao destituda de cientificidade, no guarda ressonncia com o

caso em anlise, at mesmo em funo da manifestao meritria de fls. 477. Por tais circunstncias, acolhe-se a primeira preliminar suscitada, para, reconhecendo a nulidade ab inibo do processo, extingui-lo, sem anlise do mrito nos termos do art. 267, IV do Cdigo de Processo Civil, com custas e honorrios de 10% (dez por cento) pela autora, ficando prejudicada a segunda preliminar de nulidade, suscitada pela Procuradoria de Justia s fls. 502"'2'. Estamos certos de que Galeno Lacerda no hesitaria em repudiar sua prpria doutrina, para no cometer injustia. No subscreveria o acrdo que estamos a criticar. Cumpre reconhecer, porm, que as concluses do acrdo decorrem logicamente de sua doutrina. Estranhamos que Galeno Lacerda haja restringido a aplicao do princpio da sanao apenas s nulidades decorrentes de violao de normas tuteladoras de interesse da parte, porquanto o Cdigo de 1939, ainda mais claramente que o atual, o estendia a quaisquer nulidades: "Art. 274. Ainda que determinada forma tenha sido prescrita com a cominao de nulidade, esta somente ser pronunciada pelo juiz, se no for possvel suprir-se a falta ou repetir-se o ato". preciso ser cauteloso no julgamento das causas, para evitar que a adoo sem crtica de uma doutrina, por mais respeitvel que seja, no conduza a solues injustas. Rodap: 127. TJRJ, 5 Cm. Cv., AC 826/96, Rel. Marcus Faver, j. 1R-10-1996, RTJRJ, 32/185, julho a setembro de 1997. <103> 2.2. A doutrina de Antnio Janyr Dall'Agnol Vejamos, agora, como essa doutrina foi recebida por Antnio Janyr Dall'Agnol, j na vigncia do Cdigo de 1973. Distingue A. Dall'Agnol os trs planos: da existncia, da validade e da eficcia. - A questo da validade concerne a atos jurdicos, vale dizer, atos existentes juridicamente. - A ineficcia no se identifica com invalidade; tanto h atos perfeitos (= vlidos) que no so eficazes quanto os h imperfeitos (no necessariamente invlidos) que produzem efeitos. - Atos h no processo que, embora defeituosos, no acarretam invalidade. Nessas hipteses, dizse, ocorre mera irregularidade`. Seguindo lio de Galeno Lacerda, apresenta o autor a seguinte sistematizao que, "integral ou parcialmente, vem sendo acolhida desde ento pela doutrina brasileira": a) se na norma "prevalecerem fins editados pelo interesse pblico, a violao provoca a nulidade absoluta, insanvel do ato"; deve ser declarada de ofcio; qualquer das partes a pode invocar; b) se, porm, "a norma desrespeitada tutelar, de preferncia, o interesse da parte, o vcio do ato

sanvel", surgindo da "as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade"; b.1) tratando-se de norma cogente, "a violao produzir nulidade relativa"; o juiz tem a faculdade de proceder de ofcio, "ordenando o saneamento, pela repetio ou ratificao do ato, ou pelo suprimento da omisso"; b.2) cuidando-se de norma dispositiva, a resultante poder ser a anulabilidade; "como o ato permanece na esfera de disposio da parte, a sua anulao s pode ocorrer mediante reao do interessado, vedada ao juiz qualquer proviso de ofcio"; o saneamento depende "pura e simplesmente da omisso do interessado". Rodap: 128. "Muitas regras jurdicas do Cdigo de Processo Civil, como de todos os Cdigos de Processo, so apenas ordenamento regulamentar, sem conseqncias processuais se alguma infrao ocorre" (Pontes de Miranda, Comentrios, cit., p. 325). <104> Ponto importante a salientar que, segundo essa doutrina "os vcios passveis de se constiturem em nulidade absoluta so, por definio, insanveis". Observa Antnio Dall'Agnol: 1) cominadas dizem simplesmente com invalidades derivadas de regra onde se estabeleceu, explicitamente, a conseqncia; 2) o que se encontra base da distino nulidades cominadas, nulidades no cominadas no o mesmo que se encontra sustentando a classificao das invalidades em nulidades absolutas, nulidades relativas e anulabilidades. L, importa apenas a considerao da existncia (expressa) da cominao, ou no; aqui, a distino apia-se na natureza da norma jurdica violada, considerada em seu aspecto teleolgico (cognciadispositividade; tutela preferencial de interesse pblico ou de interesse individual). Os doutrinadores que no distinguem as duas classificaes vem-se obrigados a admitir a ocorrncia de nulidade absoluta que seria sanvel, como o caso de Jos Frederico Marques. Ora (argumenta), ou a nulidade absoluta, por definio, reflete vcio insanvel, ou inexiste nulidade absoluta em processo (todas as nulidades seriam, ento, relativas). Por vezes, prossegue o autor, qualificam-se como absolutas nulidades que, em verdade, so relativas. o que ocorre, diz, com Fbio Luiz Gomes. O ilustre professor gacho que, expressamente, assevera estar "com a corrente doutrinria que entende sanvel o vcio da nulidade absoluta" reputa absoluta a nulidade decorrente de citao defeituosa ou a eventualmente advinda de infrao aos arts. 11, pargrafo nico, e 13,1, do CPC, todas hipteses por ele consideradas como de nulidade relativa. Dall'Agnol no trata, na obra indicada, dos vcios da sentena que haja transitado em julgado.

que temos, no campo do processo, duas teorias das nulidades, uma referente aos atos processuais, e outra sentena que transitou em julgado. Efetivamente, uma das caractersticas da nulidade absoluta, segundo a doutrina esposada pelo autor, o poder que tem o juiz de Rodap: 129. Antnio Janyr Dall'Agno1 Jnior, Invalidades, cit., p. 54. decret-la de ofcio. Ora, uma vez trnsita em julgado a sentena, a nulidade absoluta decorrente de incompetncia absoluta somente pode ser decretada mediante pedido da parte, em ao rescisria (CPC, art. 485, II). <105> Por outro lado, o autor, coerentemente, qualifica como de nulidade relativa a hiptese de defeito de citao, pois se trata, a, predominantemente, de tutelar o interesse da parte r. Como se pode decretar a nulidade da citao e do respectivo processo, mesmo aps o decurso do prazo de dois anos previsto para a ao rescisria (CPC, art. 741, 1), deparamo-nos com uma situao pelo menos curiosa: vcio mais grave, como o da incompetncia absoluta, que diz respeito a interesse pblico, exigir ao rescisria, sujeita ao prazo decadencial de dois anos; o vcio decorrente de defeito de citao, menos grave, tanto que qualificado como de nulidade apenas relativa, por visar tutela de interesse da parte, escapar sanao produzida pelo trnsito em julgado da sentena. De nossa parte, entendemos que a tripartio, nulidades absolutas, nulidades relativas e anulabilidades, no explica adequadamente o sistema legal; entendemos, outrossim, no estar devidamente demonstrada a vinculao das nulidades absolutas ao interesse pblico e das nulidades relativas e anulabilidades ao interesse da parte. Considere-se a hiptese de suspeio do juiz. Parece-nos evidente o interesse pblico na imparcialidade do rgo julgador. Todavia, ocorre precluso se a parte no argi a exceo. Por outro lado, a exigncia de citao atende ao interesse do ru. A hiptese, porm, de nulidade, cabendo ao juiz decret-la de ofcio, no interesse do demandado. Um ponto em que A. Dall'Agnol no foi fiel lio de Galeno Lacerda concerne afirmao de que a nulidade relativa pode ser decretada de ofcio, no obstante sujeita a precluso. Diz: "A possibilidade de decretao de ofcio, porm, no afasta a incidncia do art. 245, caput, do CPC: "A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso". Fecha-se ao interessado que no alegar tempestivamente a oportunidade de faz-lo. Por vezes, h manifestao de perplexidade pela circunstncia de operar-

se precluso apenas para a parte, e no para o juiz, mas sem razo de ser. Afora existirem hipteses outras desse fenmeno, denota isso apenas, e ainda uma vez, que a precluso no pode ser visualizada s sob o ponto de vista objetivo, como fato impeditivo destinado a garantir o avano progressivo da relao processual", mas, tambm, sob o ponto de vista subjetivo, como perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por no ter sido exercido em tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto (cf. Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil, II, p. 286)"130. <106> H, realmente, casos de precluso apenas para a parte. Para eles sugerimos o uso da expresso "precluso parcial", em oposio aos casos de "precluso total", em que h precluso tambm para o rgo judicial. H precluso parcial, por exemplo, em relao prova pericial: pode a parte haver perdido, por precluso, o direito realizao de prova pericial, sem que isso iniba o juiz de determinar sua produo de ofcio, entendendo-a indispensvel para a deciso da causa. Precluso apenas para a parte h, tambm, no caso de suspeio do juiz, que pode e deve declar-la, a qualquer tempo, seja por motivo de natureza ntima, seja em razo de qualquer dos incisos do art. 135. Todavia, essa possibilidade inadmissvel em tema de nulidades, pois o que se quer saber, quando se examina seu regime jurdico, se o juiz deve ou no pronunci-la. A nica maneira de se conciliar precluso com decretao de ofcio, em matria de nulidades, seria atribuir-se ao juiz o poder de decret-la ou pronunciar a nulidade. Pergunta-se, ento: que espcie de doutrina esta, que deixa o juiz sem saber se deve ou no decretar a nulidade? Dizer-se, por outro lado, que, nos casos de nulidade relativa, o juiz pode optar entre decretar a nulidade ou declarar a precluso, importa em atribuir ao juiz poderes discricionrios, incompatveis com o princpio da legalidade estrita, que informa o regime das nulidades. Na verdade, somente so aceitveis duas alternativas: ou o juiz deve, de ofcio, decretar a nulidade e, nesse caso, irrelevante a manifestao Rodap: 130. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, Invalidades, cit., p. 54. da parte, ou ocorreu precluso, sendo por isso vedado ao juiz pronunci-la. No h terceira possibilidade (Tertium non datur). A referida incongruncia, insistimos, no se encontra na obra de Galeno Lacerda. <107> 2.3. A doutrina de Aroldo Plnio Gonalves

Contrariando frontalmente a doutrina de Galeno Lacerda e A. Dall'Agnol, Aroldo Plnio Gonalves afirma que, no processo, no h normas contemplando o interesse particular, mas normas imperativas, disciplinando a atuao do juiz e garantindo a participao das partes no desenvolvimento do procedimento regular. Assim, o interesse privado, em razo da natureza do processo, no pode servir de base para a anulao de atos processuais. Diz: "Carnelutti teve uma viso absolutamente correta dessa questo quando ressaltou que h base para a anulao do ato viciado quando o vcio atingir o interesse da parte, prejudicando-a. Tal concepo no leva concluso de que a norma que autorize a declarao de nulidade instituda no interesse da parte. o desvio do ato de seu modelo legal que constitui o vcio e ele que pode provocar o prejuzo. Se o vcio do ato praticado contra a norma no trouxer, prejuzo, no se anula o ato, ainda que a parte interessada por quaisquer motivos na nulidade a requeira". A disciplina legal das nulidades envolve dois momentos distintos: no primeiro, trata-se de prever ou no a sano de nulidade, conforme a essencialidade do ato; no segundo, trata-se de disciplinar sua aplicao: se deve ser decretada de ofcio, se necessita de requerimento, quem pode requer-la, em que circunstncias deve ser decretada ou, pelo contrrio, no ser pronunciada, e quais os efeitos de sua declarao'. O Cdigo distingue nulidades cominadas e no cominadas. Logicamente, as nulidades cominadas e no cominadas no receRodap: 131. Despacho, cit., p. 68 e s. 132. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 93. 133. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 46. beram o mesmo tratamento por parte do autor do anteprojeto, Alfredo Buzaid' 134. <108> "A distino entre elas no est nos efeitos que sua declarao produz, nem no grau de gravidade do vcio, mas apenas na legitimao do sujeito do processo para argir a nulidade e no momento processual de sua alegao. As nulidades cominadas devem ser declaradas de ofcio pelo juiz, a qualquer tempo, antes da sentena, naturalmente, porque, com ela, o juiz termina o ofcio jurisdicional (art. 463 do C. Pr. Civil), mas podem ser tambm argidas pela parte que no lhes deu causa, no momento processual oportuno (art. 243 do CPC). As no cominadas no podem ser declaradas de ofcio, exigem a provocao da parte e, mesmo assim, sua incidncia no caso concreto condicionada ofensa aos princpios que regem a validade

do ato processual, mesmo praticado com infrao da forma prescrita em lei, o da finalidade e o da ausncia de prejuzo". Em qualquer caso, seja de nulidade cominada como de no cominada, h que se observar os princpios que condicionam sua decretao, que podem ser reduzidos a dois: o da finalidade e o da ausncia de prejuzo. "No processo, no basta a existncia do vcio para que o ato seja passvel de ser anulado ou declarado nulo. Tanto nos casos de nulidade cominada como nos de nulidade nocominada, podese afirmar que no h nulidade sem prejuzo". "A nulidade dita absoluta, que se contrape a qualquer outra espcie, sob a denominao de nulidade relativa ou de anulabilidade, nada mais do que a nulidade cominada, que o juiz pode declarar de ofcio, em qualquer fase do processo, e a parte pode alegar, no momento processual oportuno. As nulidades que se designam por nulidade relativa ou por anulabilidade so sempre as nocominadas, que podem ser declaRodap: 134. Aroldo 135. Aroldo 136. Aroldo 137. Aroldo

Plnio Plnio Plnio Plnio

Gonalves, Gonalves, Gonalves, Gonalves,

Nulidades, Nulidades, Nulidades, Nulidades,

cit., cit., cit., cit.,

p. p. p. p.

51. 51-2. 58. 64.

radas apenas em razo da alegao da parte que no concorreu para o ato viciado e que, em razo do vcio, tenha prejudicada sua atuao no procedimento". <109> Observa Aroldo Plnio Gonalves haver, ainda, a possibilidade de se alegar a nulidade da sentena no em razo de vcios que tornam os atos que a antecederam passveis de nulidade, ou pela inobservncia dos requisitos que lhe so essenciais, mas pelo seu prprio contedo. o caso da sentena que julga extra petita, ou ultra petita (art. 460 do CPC)"139. Afirma, tambm, que a nulidade, como sano, pode existir potencialmente, mas s se abater sobre a sentena, assim como sobre qualquer ato processual, se for efetivamente aplicada, e que a via normal para a aplicao de sanes a deciso judicial, donde conclui no se poder assim conceber que "sentenas nulas" passem em julgado, ou que "sentenas nulas" sejam "convalidadas" por fora do trnsito em julgado, ou que "sentenas sejam nulas", antes que haja pronunciamento judicial aplicando a nulidade. Vamos sintetizar a doutrina de Aroldo Plnio Gonalves, transformando-a em artigos de lei, como se o legislador a adotasse numa reforma da lei processual. Pensamos que a redao poderia ser a seguinte: Art. 243. O juiz pronunciar de ofcio e a qualquer tempo, antes da sentena, as nulidades

cominadas. Art. 244. As nulidades no cominadas somente sero pronunciadas mediante provocao da parte. Pargrafo nico. A nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. No prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento. Art. 245. Em qualquer caso, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade ou dele no resultar prejuzo. Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem Rodap: 138. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 99. 139. Nulidades, cit., p. 108. 140. Aroldo Plnio Gonalves, Nulidades, cit., p. 108-9. aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato ou suprirlhe a falta. Art. 246. (Inalterado.) Art. 247. (Inalterado.) Art. 248. (Inalterado.) Art. 249. (Inalterado o caput e suprimidos os pargrafos.) Art. 250. (Inalterado.) (Um exame crtico dessas afirmaes de Aroldo Plnio Gonalves encontra-se adiante, em nossas "Primeiras Concluses".) <110> 2.4. A doutrina de Teresa Wambier A obra de Teresa Arruda Alvim Wambier tem o mrito de tentar a elaborao de uma teoria das nulidades do processo. e da sentena. Disserta a respeito do assunto com meticulosidade. Aponta quinze princpios que norteiam o sistema das nulidades processuais 141. Alm das categorias da inexistncia e das irregularidades, distingue nulidades absolutas e relativas (ou anulabilidades), nulidades de forma e de fundo. "Nulidades relativas s podem ser argidas pelo interessado"'4z, donde se conclui que as absolutas podem ser decretadas de ofcio. As nulidades de forma so de regra relativas. So absolutas nos casos expressos em lei, sem que para isso se exija expresso sacramental. "Expresses como "obrigatoriamente", ou `em qualquer caso', ou mesmo o verbo no futuro do indicativo, podem indicar esta circunstncia". "O art. 243 refere-se exclusivamente aos vcios de forma. Estes consubstanciar-se-o em nulidades absolutas em virtude de expressa previso legal". Rodap: 141. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 139 e s. 142. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 150.

143. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 178. 144. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 177. "O art. 244 aplica-se aos vcios de natureza formal, aos quais a lei no comina pena de nulidade, tratando-se, assim, de anulabilidade". O caput do art. 245 aplica-se somente s anulabilidades'. As nulidades de fundo, absolutas, so as que se vinculam s condies da ao e aos pressupostos processuais, positivos de existncia e de validade, e negativos. <111> 2.4.1. Exame do Cdigo Trata a autora de examinar cada regra contida no Cdigo. Nos casos em que um dos cnjuges no pode litigar sem o outro, ou em que se exige a citao de ambos (arts. 10 e 11), v falta de legitimao processual, nulidade de fundo, absoluta. O art. 12 trata de capacidade processual. Infringido, tem-se nulidade (de fundo, absoluta). Segundo a autora, a capacidade processual ou a regularidade da representao do autor (CPC, art. 13,1) constitui pressuposto de existncia do processo. Logicamente, sua falta determina a inexistncia jurdica do processo, que o juiz deve declarar de ofcio. O mesmo ocorre, segundo a autora, no caso de advogado que se obrigou a exibir procurao de seu cliente: a falta de ratificao de seus atos determina a inexistncia do processo (art. 37, pargrafo nico). No caso de litisconsrcio necessrio (art. 47), os litisconsortes s tm legitimao para o processo agindo ou sendo citados todos. H, pois, falta de um pressuposto de validade do processo. Alm disso, segundo Teresa Alvim, a falta de citao de um dos litisconsortes necessrios constitui falta de um pressuposto de existncia do processo, que o juiz deve declarar de ofcio. A falta de intimao do Ministrio Pblico, quando obrigatria sua interveno (art. 84), determina a nulidade absoluta do processo. Rodap: 145. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 178. 146. Teresa rruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 179. 147. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 159. <112> A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio, como dispe o art. 113 do CPC. "O art. 114 s se aplica aos casos de incompetncia relativa, cujo regime anlogo ao das anulabilidades, exceto pela circunstncia de nada anular-se." inexistente a sentena em que o juiz se exima de sentenciar alegando lacuna ou obscuridade da lei (art. 126). Dispensvel, pois, segundo a autora, a propositura de ao rescisria.

H nulidade, se o juiz decide a lide fora dos limites em que foi proposta ou se conhece de questes no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte (art. 128): Caso, pois, de ao rescisria. De igual forma, no caso de faltar motivao sentena (art. 131, 2R parte). Inexistente a sentena proferida por juiz aposentado (CPC, art. 132), por falta de jurisdio; nula, se proferida por juiz promovido, porque absolutamente incompetente. Nulidade no caso de juiz impedido (art. 134). As disposies relativas ao uso do vernculo e da traduo de documento estrangeiro (arts. 156 e 157) no geram nulidade, apesar da forma imperativa do texto. (Mas, em outras hipteses, a forma imperativa deve ser interpretada como exigncia legal sob pena de nulidade...) "Os arts. 172 a 175 e 177 a 192 tratam do problema do tempo no processo, que se liga ao fenmeno da "admissibilidade", pelo menos no que diz respeito aos atos das partes". Relativamente a quando deve o ato ser praticado, h trs circunstncias que o viciam: a) ser praticado fora do prazo (art. 183); b) ser praticado nas frias, nos feriados ou fora do horrio de expediente (arts. 172, 173 e 179); c) ser praticado durante a suspenso do processo (arts. 180 e 266). Rodap: 148. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 177. 149. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 180. <113> A infrao aos dispositivos que dizem respeito aos atos de comunicao no processo gera nulidade. A falta de intimao pessoal do Ministrio Pblico (art. 236, 2) gera nulidade absoluta, significando a expresso "em qualquer caso" forma prescrita sob pena de nulidade... Nulidade absoluta se, no caso de morte do advogado do autor, o processo prossegue sem ele (art. 265, 21). Nulidade de fundo e, portanto, de carter absoluto, nos casos dos arts. 267, IV V e VI, 301, I, II, IB, V, VI, VIII e IX. Apesar da redao imperativa do art. 331, a falta de designao de audincia de conciliao no determina nulidade. 2.4.2. Sntese do pensamento de Teresa Wambier Tratamos, agora, de sintetizar, sob a forma de texto de lei, a doutrina de Teresa Arruda Alvim Wambier, o que facilitar o confronto com as doutrinas antes expostas. Segundo pensamos, poderia ela assim redigir o texto legal, numa eventual reforma do Cdigo: Art. 243. O juiz decretar de ofcio a nulidade: I - de fundo, qual seja; a relativa a condio da ao, a pressuposto processual positivo de existncia ou validade, ou a pressuposto negativo; II - de forma, quando prescrita em lei, sob pena de nulidade ou expresso equivalente.

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz somente decretar a nulidade por provocao da parte e se ocorrer prejuzo. l A nulidade deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos. No prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento. 2 O juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Quando puder decidir do mrito a favor da Rodap: 150. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 177. 151. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 179. 152. Teresa Arruda Alvim Wambier, Nulidades, cit., p. 180. parte a quem aproveita a declarao da nulidade, o juiz no a pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta. Art. 246. (Inalterado.) Art. 247. (Inalterado.) Art. 248. (Inalterado.) Art. 249. (Inalterado o caput e suprimidos os pargrafos.) Art. 250. (Inalterado.) (Um exame crtico dessas afirmaes de Teresa Wambier encontra-se, a seguir, em nossas "Primeiras Concluses".) <114> 2.5. Primeiras concluses O exame e crtica das lies de Galeno Lacerda, Aroldo Gonalves e Teresa Wambier j nos permitem fixar algumas concluses. 2.5.1. A escala da inexistncia s meras irregularidades Os arts. 243 e s. do Cdigo de Processo Civil no dizem respeito nem s hipteses de inexistncia, nem s meras irregularidades. Regulam, entre esses dois extremos da escala, apenas as hipteses intercalares, correspondentes s nulidades. 2.5.2. Nulidades de fundo e de forma correta a assertiva de Teresa Wambier de que, a, o Cdigo apenas cogita das nulidades de forma, deixando de lado as nulidades de fundo, compreendidas como tais as decorrentes da falta de condio da ao ou de pressuposto processual, das quais o juiz conhece de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, conforme dispe o art. 267, 3 Com essa categoria, Teresa Wambier estabelece um lao entre os temas conexos dos pressupostos processuais e das nulidades. Rodap: 153. Tambm Humberto Theodoro Jnior refere-se s nulidades de fundo, relacionadas aos pressupostos processuais e condies da ao, em oposio s nulidades de forma (As nulidades...,

Revista, cit., p. 38-59). <115> 2.5.3. Nulidades no cominadas e decretao de ofcio Tanto Aroldo Gonalves quanto Teresa Wambier decretam, de ofcio, as nulidades cominadas. Ambos exigem provocao da parte, nos casos de nulidades no cominadas. Entretanto, nada no Cdigo autoriza essa dupla assertiva. Nos termos do art. 243, quando a lei prescreve determinada forma, sob pena de nulidade, sua decretao no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa. Esse dispositivo somente tem sentido se admitirmos que h nulidades que, embora cominadas, dependem de alegao da parte. Pudesse o juiz, em qualquer caso, decretar de ofcio nulidades cominadas, a existncia de alegao, por esta ou aquela parte, seria totalmente irrelevante. Os autores examinados so concordes em apontar esse dispositivo como referente a nulidades que o juiz deve decretar de ofcio. Ora, se, no caso do art. 243, o juiz deve decretar de ofcio a nulidade, por que se haveria de cogitar de requerimento da parte? O texto comportaria a hiptese, risvel, de estar o juiz pronto a decretar a nulidade, quando recebe petio da parte, alegando-a, caso, ento, em que deixaria de lado sua inteno, e no decretaria a nulidade, por haver sido causada pela prpria parte que lhe deu causa. Moniz de Arago, que segue a doutrina de Galeno Lacerda, tem uma posio diferente. Entende que o dispositivo compreende apenas a anulabilidade e as irregularidades. No abrange a inexistncia e as nulidades absolutas e relativas, pois estas podem e devem ser decretadas de ofcio pelo juiz e de modo algum se lhe poderia retirar esse dever, apenas porque a parte responsvel pela ocorrncia vem denunci-la. Rodap: 154. Essa tambm a lio de Humberto Theodoro Jnior: "Salvo nas nulidades cominadas de forma expressa (nulidades absolutas), que so de ordem pblica e, por isso, devem ser pronunciadas de ofcio pelo juiz (se no houver evidncia de falta de prejuzo), todas as demais nulidades (isto , as no cominadas e relativas) somente podero ser apreciadas e decididas se argidas por quem tenha interesse na sua declarao. Ne procedat iudex ex officio" (As nulidades..., Revista, cit., p. 47). 155. Egas Moniz de Arago, Comentrios, cit., p. 273. <116> Podemos deixar de lado as irregularidades, porque estas no implicam nulidade. Restariam, assim, as hipteses de anulabilidade, que, na doutrina de Galeno Lacerda, encampada por Moniz de

Arago, derivariam da violao de norma dispositiva. Ora, j vimos que norma dispositiva no pode, enquanto tal, ser violada, exatamente porque dispositiva. De outro lado, h unanimidade no sentido de que as hipteses de nulidades cominadas so as correspondentes aos vcios mais graves. As anulabilidades, por outro lado, somente poderiam corresponder a vcios de menor gravidade, porque (sempre na doutrina de Galeno Lacerda) decorreriam da violao de norma tuteladora, no de interesse pblico, mas de interesse da parte; no de norma cogente, mas de norma dispositiva. Na verdade, o art. 243 somente adquire sentido se admitirmos que, cominada ou no a nulidade, pode ela depender de alegao da parte, sujeitando-se, pois, a precluso. Cominada ou no a nulidade, o juiz no a pronuncia se, dependendo de alegao da parte, constata que ela foi causada exatamente por quem a argi. O Cdigo comporta esse entendimento. Caso de nulidade cominada a decorrente da falta ou nulidade da citao (CPC, art. 214). Entretanto, se o ru comparece, sem argi-la, a nulidade no pode ser decretada (art. 214, 1Q). Outro exemplo: suponha-se que uma das partes seja intimada da juntada de documento aos autos por intimao nula, nos termos do art. 236, 1q. Faltou, por exemplo, o nome de seu advogado. Realiza-se a audincia. A parte vencida e apela, pedindo a reforma da sentena, sem jamais aludir nulidade daquela intimao. Evidentemente, no poder o tribunal decret-la de ofcio, ainda que cominada. Por outro lado, inexata a assertiva de que, em qualquer caso, vedado ao juiz pronunciar nulidade no cominada. Para demonstr-lo, basta que se considere a hiptese, alis corriqueira, de recurso no conhecido por intempestividade, independentemente de alegaRodap: 156. Nesse sentido, Edson Ribas Malachini: "As nulidades que o juiz deve decretar de ofcio, nos termos do art. 245, pargrafo nico, do CPC, podem ser tambm as no cominadas, objeto do art. 244" (Nulidades no processo civil, RT, 545/25-34). o do recorrido. Ao no conhecer do recurso, est o tribunal a afirmar a nulidade do ato de interposio do recurso, negando-lhe efeitos. No cominada, mas decretvel de ofcio a nulidade decorrente da falta de contestao oferecida por curador especial, inerte em todo o processo. <117> Em casos dessa natureza, Teresa Wambier tentaria defender-se, afirmando tratar-se, na realidade, de nulidade cominada, pois considera como tais no apenas as hipteses em que a lei usa a expresso "sob pena de nulidade", como tambm os em que afirma que " da essncia do ato" ou utiliza expresso similar. At a poder-se-ia acompanh-la. Mas ela vai alm e afirma que a

cominao pode decorrer simplesmente da forma imperativa utilizada. Haveria casos em que o uso da forma imperativa implicaria cominao de nulidade e outros em que tal no ocorreria. A fluidez de sua doutrina, no que toca a esse ponto, torna indemonstrvel sua falsidade, retirando-lhe, pois, a caracterstica de cientificidade. 2.5.4. Nulidades cominadas e prejuzo As doutrinas de Teresa Wambier e Aroldo Gonalves so compatveis entre si, exceto num ponto: ao contrrio de Teresa Wambier, Aroldo Gonalves exige prejuzo para que se decrete mesmo as nulidades cominadas. Segundo sua doutrina, cominada ou no a nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade ou dele no resultar prejuzo. Essa tambm a lio de Humberto Theodoro Jnior: "Do princpio da instrumentalidade das formas e dos atos do processo, decorre a irrelevncia dos vcios do ato processual, mesmo em caso de nulidade absoluta, se o ato atingir o fim a que se achava destinado no processo". primeira vista, essa doutrina se choca com o disposto no art. 244: "Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominao de nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade". A contrario sensu, prescrevendo a lei de Rodap: 157. As nulidades..., Revista, cit., p. 51. terminada forma, sob pena de nulidade, deve o juiz pronunci-la, ainda que, realizado de outro modo, haja o ato alcanado sua finalidade: <118> Contudo, como advertem os hermeneutas, a interpretao a contrario sensu sempre perigosa. No caso, o prprio Cdigo encarrega-se de demonstrar que, embora cominada a nulidade, no se a pronuncia, se no houve prejuzo. O suprimento da falta de citao pelo comparecimento espontneo do ru somente se explica pela ausncia de prejuzo. Outro caso de nulidade cominada que somente se decreta havendo prejuzo est no art. 236, 1, que estabelece: " indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificao". A hiptese, que de nulidade cominada, expressa no sentido de que no se decreta a nulidade se a publicao atingiu sua finalidade, ou seja, se de eventual equvoco no resultou prejuzo. Esse inegavelmente o sentido da clusula "suficientes para sua identificao". Alm disso, o art. 249, 19, sem distinguir entre nulidades cominadas e no cominadas, dispe que o ato no se repetir nem se lhe suprir a falta

quando no prejudicar a parte. E sobre o tema, assim se pronuncia Pontes de Miranda: "Diz o art. 249, 12, que o ato processual no se repetir, nem se lhe suprir a falta, se isso no prejudicar a parte. Aqui, no se atende diferena entre nulidade no cominada e nulidade cominada. O que importa que no haja prejuzo parte". Se no bastassem todos esses argumentos, ainda haveria outro, por si s suficiente para sustentar a tese, qual seja, a ilogicidade de se exigir a repetio do ato ou o suprimento de sua falta, ainda que, realizado o ato de outro modo, haja sido alcanada sua finalidade. 2.5.5. Sentido da distino entre nulidades cominadas e no cominadas Conclumos que a circunstncia de tratar-se ou no de nulidade cominada nada nos diz sobre a possibilidade de ser ou no decretada Rodap: 158. Pontes de Miranda, Comentrios, cit., t. III, p. 347. de ofcio e que, em qualquer dos casos, a existncia de prejuzo constitui requisito essencial para que seja pronunciada. <119> Qual, ento, o sentido da contraposio entre nulidades cominadas e no cominadas? A referncia do Cdigo s duas hipteses de nulidades explica-se, a nosso ver, como expressa rejeio da tese de que, sendo a nulidade uma sano, somente poderia ser aplicada nos casos expressos em lei. No direito de famlia, consoante tradio, s h nulidades cominadas (Orlando Gomes)'". Referindo-se expressamente s nulidades no cominadas, o Cdigo deixou claro existir, no processo, tambm nulidades virtuais. Outra questo a do prejuzo, que o legislador pode ou no pr como requisito para a pronncia da nulidade. H, pois, alm das nulidades expressas, as que decorrem de ato ou omisso causador de gravame. A existncia, porm, dessa segunda categoria, ou seja, de nulidades no previstas de maneira expressa, no autoriza a concluso de que o ato expressamente declarado nulo deva ser necessariamente repetido ou suprido, ainda que, realizado de outro modo, haja alcanado por inteiro sua finalidade. Com razo observa Jos Joaquim Calmon de Passos: "A atipicidade do ato processual s acarreta sua invalidade se os fins de justia do processo foram vulnerados, ou seja, se o fim particular atribudo ao ato permaneceu inatingido e com isso ficaram comprometidos os fins de justia do processo. o que se deduz dos arts. 244 e 249, 1Q, se bem casados e bem entendidos. O absolutismo das formas no pode ressuscitar, nem mesmo

pretendendo sobreviver ao lado de outros absolutismos, como o poltico, por exemplo. Porque contra este a inteligncia pode pouco. Mas contra o primeiro ela pode tudo. E certamente lhe negar a sobrevivncia ou ressurreio. Rodap: 159. Humberto Theodoro Jnior com razo observa que "no h coincidncia entre nulidade absoluta e nulidade insanvel, ou entre nulidade cominada e nulidade insanvel" (As nulidades..., Revista, cit., p. 47). 160. Introduo ao direito civil, p. 401. <120> Por conseguinte, citao nula apenas aquela atingida por atipicidade relevante, o que ocorre quando o defeito, o vcio, a violao do preceito ou da prescrio acarretou prejuzo para o direito de defesa do ru, impossibilitando-o ou dificultando-o. Se citao foi atpica, isto , ocorreu violao de algum dos preceitos que disciplinavam seus requisitos e seu procedimento, s haver interesse, por parte do ru, nessa argio se, por fora da atipicidade, sua defesa no pde ser tempestiva, quando, com a decretao da nulidade, ele lograr a reabertura do prazo para efetiv-la. Ou quando ele queira retirar da nulidade alguma conseqncia para a responsabilidade do autor por dolo processual. Nada obsta, contudo, mesmo nessas circunstncias, em vez de apenas alegar a nulidade da citao, oferece de logo o ru, e exaustivamente, toda a sua defesa. O exemplo do ru que, nulamente citado, oferece contestao, sem argir a nulidade, demonstra que a circunstncia de se tratar de nulidade cominada no implica necessariamente decretabilidade de ofcio; demonstra, tambm, que, embora cominada a nulidade, no se a pronuncia, se no houve prejuzo. 2.5.6. Sanao do vcio e sanao da nulidade Pode-se distinguir sanao do vcio e sanao da nulidade. A rigor, a ausncia de prejuzo no sana a nulidade. O que na verdade ocorre que, por ausncia de prejuzo, no se compe o suporte ftico para a imposio da sano de nulidade, no obstante a existncia do vcio. A essa hiptese refere-se o art. 244: porque, embora realizado de outro modo, o ato alcanou a sua finalidade, ele vlido. A sanao da nulidade supe que ela haja sido pronunciada. A ela se refere o art. 249: "O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarar que atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados". A nulidade pronunciada, mas no implica a extino do processo, porque ela sanada, meRodap:

161. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. III, p. 260. diante a repetio ou a retificao do ato, ou ainda por outra forma, como no caso da incompetncia absoluta, em que h sanao pela remessa dos autos ao juiz competente. Diz Calmon de Passos: <121> "A sanabilidade ou insanabilidade da nulidade uma apreciao posterior ao pronunciamento judicial que a constitui. Nulidade sanvel, portanto, no mais do que aquela cujas conseqncias sobre o processo podem ser obviadas, mediante a repetio de atos ou realizao de atos que faltaram na srie de atos do procedimento. Insanvel, por conseguinte, a nulidade que repercute sobre o processo como um todo e importa em sua extino. Suas conseqncias so extensas e definitivas. A repetio de um ato no pode ser vista como sanao de defeito desse mesmo ato, e sim das repercusses que sua invalidade determina no processo. O ato nulo. O juiz pronuncia sua nulidade e manda repeti-lo, impedindo, com isso, a extenso dos efeitos da nulidade do ato, extenso que normalmente ocorreria, no fosse o ato repetvel. a projeo da nulidade no processo que se corta, no a nulidade. Ela existe e deve ser decretada. Logo, quando se fala em nulidades sanveis e insanveis, fala-se, em verdade, de extenso dos efeitos das nulidades. As sanveis, que se corrigem, quanto repercusso de seus efeitos, pela repetio do ato ou dos atos atingidos, sobrevivendo o processo. As insanveis, quando o ato no pode ser repetido operando elas sobre o processo, atingindo-o na sua validade, como um todo. Logo, no h, no processo, atos nulos de nulidade no pronunciada. S nulo o ato sancionado, expressamente, pelo juiz, com a invalidade, e isso s ocorre quando h prejuzo"'62. Mas, alm da sanao para evitar a extino do processo, em decorrncia da decretao da nulidade de ato processual - sanao da nulidade - cabe falar-se em sanao no sentido das providncias tomadas pelo juiz, para que no seja necessria a decretao da nulidade - sanao do vcio. o que ocorre, por exemplo, quando o Rodap: 162. Jos Joaquim Calmon de Passos, Comentrios, cit., v. 111, p. 414-5. juiz determina a emenda da inicial, ou o tribunal insta o advogado que subscreveu o recurso a exibir o instrumento de mandato, ou permite a ratificao de atos praticados por advogado impedido. <122> 2.5.7. Interrogando a jurisprudncia

Comparando as propostas dos autores examinados, verifica-se haver entre elas divergncias bastante expressivas. Optar por uma delas, ou acrescentar ainda outra? Para decidir, no tentamos reconstruir a idia original do legislador. O Cdigo j tem mais de vinte anos de vigncia e pouco provvel que tivssemos xito onde outros falharam e, mesmo que consegussemos, quase nada adiantaria, porque a experincia j vivida provavelmente recomendaria deix-la de lado. Restava, ento, a nosso juzo, uma nica alternativa: interrogar a jurisprudncia e tentar, com base nela, montar um sistema normativo que a explicasse e fosse consistente tambm para orientla. Nas primeiras tentativas, apenas parcialmente documentadas, confrontamos os acrdos examinados com as doutrinas expostas, para verificar qual delas resistia aos choques da vida forense. Aos poucos, fomos nos convencendo de que nenhuma. Chegamos, a final, a concluses prprias, expostas analiticamente nos comentrios aos acrdos que seguem e, em sntese, nas concluses finais. Com razo, perguntaria o leitor: como pode servir de guia a jurisprudncia, se comporta divergncias, no sendo sempre uniforme? Claro que decises contraditrias no orientam, mas desorientam. Inevitavelmente, preferem-se uns acrdos em detrimento de outros. Nas divergncias, optamos pelas linhas que nos pareceram melhores. Algumas nos levaram a concluses inovadoras. (Ao se constatar a existncia de uma linha, sempre possvel projet-la para frente, vendo at onde conduz.) O exame de casos concretos que nos serviu de guia para as concluses finais. Estamos certos de que eles sero tambm teis para os operadores do direito, que neles podero encontrar caminhos, mesmo discordando de nossas concluses. <123> 2.6. A citao O art. 213 do CPC define a citao como o ato pelo qual se chama ajuzo o ru ou o interessado a fim de se defender. Faz-se a citao pelo correio, por oficial de justia ou por edital (CPC, art. 221). - feita a citao pelo correio, para qualquer comarca do pas, exceto nas aes de Estado; quando for r pessoa incapaz; quando for r pessoa de direito pblico; nos processos de execuo; quando o ru residirem local no atendido pela entrega domiciliar de correspondncia; quando o autor a requerer de outra forma (CPC, art. 222). - Faz-se a citao por oficial de justia (citao pessoal) nos casos acima indicados, bem como quando frustrada a citao pelo correio (CPC, art. 224).

- A citao faz-se por edital quando desconhecido ou incerto o ru; quando ignorado, incerto ou inacessvel o lugar em que se encontrar; nos casos expressos em lei. Pode-se dizer que a citao o ato mais importante do processo. concebvel processo sem demanda; no sem chamamento do ru a juzo. Para a validade do processo, diz o art. 214 do CPC, indispensvel a citao do ru. Sem ela, a sentena que venha a ser proferida nula, dispensada a propositura de ao rescisria. Um dos raros casos em que se pode falar de sentena nula, pois, de regra, a sentena, no obstante o vcio de que esteja revestida, vlida, podendo apenas ser rescindida. Para a compreenso do tema das nulidades do Cdigo de Processo Civil, norma das mais importantes a contida no 1 do art. 214: "O comparecimento espontneo do ru supre, entretanto, a falta de citao". Embora seja a citao um dos atos mais importantes do processo, seno o mais importante de todos, a nulidade da decorrente sana-se pelo comparecimento. No se pense que tal suprimento decorra simplesmente da circunstncia de haver o ru tomado conhecimento do processo. Citar, nos termos do art. 213 do CPC, no apenas dar cincia da existncia do processo. mais do que isso: chamar o ru a juzo, a fim de se defender. Na verdade, a regra do art. 214, IP, do CPC, implica dispensa de ato anterior, no obstante dele dependa o subseqente: havendo contestao, dispensase a citao. <124> Trata-se, a, de aplicao do princpio geral da sanao das nulidades, que tambm o da instrumentalidade das formas. Comparecendo, pode o ru: oferecer contestao, afirmando-a tempestiva, em face da nulidade da citao; limitar-se a argir a nulidade (CPC, art. 214, 2-); e, tambm, receber o processo no estado em que se encontra, sem argir a nulidade. Com essa disciplina, o Cdigo deixa claro que, em princpio, no existem nulidades absolutas, insanveis. Se a prpria falta de citao sanvel, dependendo do ru a argio da nulidade, por que seria absoluta a nulidade decorrente da falta de intimao do Ministrio Pblico? Entendemos que a falta de intimao do Ministrio Pblico sana-se nas mesmas condies da falta de citao do ru, isto , seu comparecimento espontneo supre a falta de intimao e, comparecendo, tanto pode argir a nulidade quanto receber o processo no estado em que se encontra. O mesmo 1 do art. 214 lana luz sobre os casos em que a decretao da nulidade depende ou no de alegao da parte. A citao ato que tem por fim abrir ao ru a possibilidade de se defender. Exercer ou no o

direito de defesa , no processo civil, opo do ru. A citao indispensvel validade do processo; no o efetivo exerccio do direito de defesa. fora de qualquer dvida que o juiz pode, de ofcio, decretar a nulidade do processo, verificando que o ru no foi citado ou foi nulamente citado. Entretanto, comparecendo o ru, a decretao da nulidade depende de argio sua, pela simples razo de que o ru pode, licitamente, no querer se defender. A mesma ordem de idias aplica-se s intimaes em geral, destinadas a dar oportunidade s partes de praticar ato processual, que elas podem, licitamente, no querer praticar. Assim, verificando o juiz que o autor ou o ru foi nulamente intimado da juntada aos autos de documento oferecido pelo adversrio, pode e deve decretar a nulidade, ordenando a repetio do ato. Entretanto, se a parte fala nos autos, mostrando cincia da juntada, e no argi a nulidade, j no dado ao juiz pronunci-la de ofcio. <125> Esta, pois, a regra: a nulidade depende de argio da parte, sempre que dela haja decorrido impossibilidade de praticar ato processual facultativo. As demais nulidades, ou seja, as que no se vinculam prtica de ato processual pela parte, no se sujeitam a precluso, podem ser decretadas de ofcio, a qualquer tempo, suposto que no se haja por outro motivo sanado o vcio. Assim, ao julgar a apelao, pode o tribunal decretar de ofcio a nulidade da sentena (ato do juiz), por falta de fundamentao. 2.6.1. Citao de pessoa fsica pelo correio Dispe o art. 223 do CPC que "deferida a citao pelo correio, o escrivo ou chefe da secretaria remeter ao citando cpias da petio inicial e do despacho do juiz, expressamente consignada em seu inteiro teor a advertncia a que se refere o art. 285, segunda parte, comunicando, ainda, o prazo para a resposta e o juzo e cartrio, com o respectivo endereo. Pargrafo nico. A carta ser registrada para entrega ao citando, exigindo-lhe o carteiro, ao fazer a entrega, que assine o recibo. Sendo o ru pessoa jurdica, ser vlida a entrega a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao". Todavia, no acrdo que segue, afirmou-se a validade da citao de pessoa fsica pelo correio, mediante simples entrega da carta da portaria de edifcio condominial. Caberia ao citando fazer prova de no hav-la recebido: "Ao ajuizar ao para resciso de contrato de locao de veculo, no qual fora entranhada promessa de sua alienao, por alegado descumprimento, pela r, de suas clusulas principais referentes ao pagamento, pleiteou a autora sua citao, que restou realizada pela forma postal, ou

seja, mediante a expedio de carta. No entanto, como se v do comprovante exibido s fls. 35 do AR de fls. 37, ainda que correto o endereo da citanda, no foi ela, pessoalmente, que recebeu a carta, mas terceira pessoa no identificada. <126> Donde a preliminar de nulidade da citao, porque a r se mostrou revel, e apenas surgiu no processo quando da fase recursal. De incio, convm anotar que o artigo 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil expresso, no sentido de que a carta registrada dever ser entregue ao citando. Todavia, outras derivadas surgem desse postulando, ou seja, a de que, por exemplo, em se tratando de edifcio condominial, como aquele em que a apelante reside, essas cartas so entregues, normalmente, nas suas portarias, ao porteiro ou zelador, e a praxe ensina que as mesmas so remetidas, posteriormente, aos condminos. Inverte-se, a, a presuno de veracidade do ato, devendo a citanda, pois, demonstrar que essa pessoa no fez a entrega da comunicao judicial, donde a impropriedade da argio da nulidade do ato, porque a apelante deveria ter demonstrado, de forma inequvoca, que no recebeu a citao. Pensamos que, contentando-se com a entrega da carta ao porteiro ou zelador de condomnio, esse acrdo violou literal disposio de lei, porquanto o art. 223, pargrafo nico, do CPC, claro no exigir a entrega da carta ao citando. O texto violado recente, pois a Lei n. 8.710 data de 24 de setembro de 1993. No se pode, pois, invocar alterao do estado de fato, para afastar a aplicao da norma. No se pode presumir que o legislador no tivesse conhecimento da hiptese dos condomnios, bem como das dificuldades que tm os carteiros para a entrega de correspondncia a pessoa certa, qualquer que seja a natureza do prdio. A soluo est no art. 224 do CPC, que prev a citao por oficial de justia, sempre que frustrada a realizada pelo correio. Corretamente decidiu o Superior Tribunal de Justia que, na citao de pessoa fsica pelo correio, necessrio seja a carta entregue pessoalmente ao citando, contra recibo: "Na citao feita pelo correio, com aviso de recepo, no h como se escusar ao cumprimento do disposto expressamente no art. Rodap: 163. TJSP, 3 Cm. de Frias "B" de Dir. Priv., AC 13.501-4, Rel. Toledo Csar, j. 30-7-1996, JTJ, 188/17. 215, c/c o pargrafo nico do art. 223, ambos da Lei Processual Civil: o primeiro desses dispositivos, por condicionar a validade da citao inicial ao requisito da pessoalidade; e o segundo,

pela exigncia de que a carta de citao seja entregue ao citando e tenha deste a assinatura do recibo de entrega. pacfico na doutrina e na jurisprudncia que, na citao pelo correio, com aviso de recepo, exige-se seja a entrega feita, contra-recibo, pessoalmente ao citando ou a quem tenha poderes para receber a citao em seu nome"164. <127> O acrdo acima trata de tema prvio ao regime das nulidades, qual seja, o da exata interpretao do art. 223, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, que exige seja a carta registrada entregue ao citando contra recibo. Parece fora de dvida que entrega a terceiro, ainda que residente no mesmo prdio, no constitui entrega ao citando. No tendo sido saneado o vcio pelo comparecimento, impunha-se a decretao da nulidade. A exigncia de entrega ao citando, no caso de citao de pessoa fsica pelo correio, foi tambm afirmada no acrdo que segue, lanado em ao de despejo. "Realmente, a citao est viciada (arts. 223, par. nico e 247 do CPC). Foi realizada em pessoa que no a r, sendo facilmente verificado que os autgrafos das fls. 08v. (contrato de locao) e 36 (procurao) no correspondem ao do AR (fl. 20). Ao exposto; dou provimento ao recurso para anular o processo a partir da citao.165 2.6.2. Citao de pessoa jurdica pelo correio Vale a citao de pessoa jurdica, por carta recebida pelo chefe de pessoal da empresa: "Com a nova redao do pargrafo nico do art. 223 do CPC, imposta pela Lei n 8.710/93, sendo o ru pessoa jurdica, j no Rodap: 164. STJ, 1 Turma, REsp 57.370-0, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 26-41995, RJTJRS, 172/28, outubro de 1995, ano 30. 165. TARS, 7 Cm. Cv., AC 195182746, Rel. Cludio Caldeira Antunes, j. 3-41996. mais se exige que a carta citatria seja entregue diretamente ao representante legal do ru, bastando que o seja a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao. Vlida a citao recebida pelo Chefe de Pessoal da empresa, mxime inexistindo dvida quando ao conhecimento que a r teve da demanda contra si proposta".166 <128> No caso que segue, considerou-se vlida a citao de pessoa jurdica, por carta recebida por simples funcionrio da empresa. "Alega o apelante que a citao deveria ter sido feita na pessoa de seus representantes legais com

poderes para tanto, nos termos de seu estatuto ou, na ausncia destes e por permissivo do CPC, deveria ter sido citada na pessoa de um de seus Diretores, justificando que tanto os seus Representantes legais quanto os seus Diretores no residem em Braslia. A citao, no presente caso, foi feita pelo correio, com aviso de recebimento, e sobre a matria, transcrevo a ementa do julgamento do REsp 36.312, do Superior Tribunal de Justia, em que foi Relator o E. Min. Dias Trindade: "Processual civil. Citao pelo correio. Banco. Classificao como comerciante. Art. 222, CPC. Deve ser de larga exegese a regra que permite a citao pelo correio de comerciante, industrial, de modo a abranger as instituies bancrias, organizadas em sociedades por aes e definidas no Cdigo Comercial como comerciantes". Trago ainda a Ementa do acrdo na APC n 31.745, desse Eg. TJDF, em que foi Relator o E. Des. Estevam Maia, na parte que nos interessa: "Processual civil - Alegaes de ilegitimidade passiva e nulidade da citao - Inocorrncia Revelia - Caracterizao Improvimento da apelao. 1- ... 2 - Vlida a citao recebida por funcionrio graduado de pessoa jurdica, tanto mais se realizada via postal. 3 Se o ato citatrio atinge o seu objetivo, a ausncia de resposta conduz revelia, presumindo-se verdadeiros os fatos aleRodap: 166: TTDF, EI na AC 31.745/96, Rel Des. Carmelita Brasil, j. 19-3-1997. gados pelo autor, de molde a merecer confirmao a sentena que assim julgou a causa. 4 -. <129> Desse mesmo acrdo, transcrevo e adoto como razes deste voto, parte do voto do E. Des. Relator: `Quanto alegao da apelante de que a citao ocorrida via postal nula, pois no realizada pessoalmente, nem a seu representante, no procede. A citao pessoal no imprescindvel, quando se dirige s pessoas jurdicas, podendo ser feita por via postal a quem tenha poderes para receb-la (art. 222, CPC). A jurisprudncia se consolidou no sentido de se admitir a citao, por via postal, de pessoa jurdica, ainda que a carta tenha sido recebida por simples funcionrio da empresa, conforme noticia o eminente Des. Romo Ccero Oliveira, na APC n 32.361/94, j. 29.08.94, 2 Turma Cvel'. Vale ressaltar que no poderia a norma adjetiva estabelecer a profcua modalidade de citao, por carta, com restries s pessoas para receb-la, sob pena de torn-la ineficaz, pois que no seria plausvel pretendesse o legislador atribuir ao carteiro a capacidade ou a habilidade para examinar, detectar ou decidir a respeito de representao, poderes, qualificao ou, ainda, garantia de

identidade efetiva do recipiendrio (RSTJ n 36/392). No mesmo sentido o REsp n 11.914/91, 31 Turma, Rel. Min. Waldemar Zweiter. No presente caso, o apelante foi citado por via postal, cujo recebimento foi por Jailson Fragoso Barreto, conforme AR de fls. 16, e no consta dos autos (embora irrelevante em vistas do entendimento que adoto) que o recebedor da correspondncia no seja pessoa credenciada para tanto, e essa prova caberia ao apelante. A citao foi determinada pelo MM. Juiz no dia 07.10.96, tendo o destinatrio recebido a mesma no dia 11.10.96, conforme AR retromencionado, e com toda certeza, o recebedor da correspondncia tomou a providncia de encaminh-la pessoa encarregada, tanto que apresentou a contestao, embora a destempo. <130> Por tais consideraes, nego provimento ao recurso".167 No mesmo sentido, este outro acrdo: "Citao pelo correio. Desnecessidade que o chamamento se efetive na pessoa do scio de pessoa jurdica, R. Sua validade, desde que comprovada sua entrega na prpria empresa. Preliminar de nulidade do julgado por ausncia de citao, rejeitada". Todavia, embora seja certo que a carta no precisa ser entregue ao diretor da empresa ou a quem tenha poderes para represent-la nos termos de seus estatutos, no menos certo que o pargrafo nico do art. 223, do Cdigo de Processo Civil, claramente exige que a carta seja entregue a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao. Os acrdos acima contradizem o disposto no art. 223, pargrafo nico, do CPC, que considera vlida a citao de pessoa jurdica pelo correio apenas no caso de entrega da carta a pessoa "com poderes de gerncia geral ou de administrao". o que foi reconhecido no seguinte acrdo: " nula a citao de pessoa jurdica procedida por carta se o `AR' no for subscrito por pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao, nos termos do art. 223, pargrafo nico, in fine, do CPC. Recurso provido". Outro acrdo no mesmo sentido: "Sendo r pessoa jurdica, a carta de citao entregue a pessoa com poderes de gerncia geral ou de administrao. Art. 223, pargrafo nico, do CPC. Tendo sido a carta citatria recebida por funcionrio desprovido de tais poderes, a citao nula. Preliminar acolhida. Rodap: 167. TJDF, 11 Turma Cv., AC 43.657/97, Rei. Paulo Evandro de Siqueira, j. 2-51997. 168. TJDF, 1R Turma Cv., AC 40.636/96, Rei. Des. Edmundo Minervino, j. 12-81996. 169. TARS, 71 Cm. Cv., AC 196115265, Rei. Ricardo Raupp Ruschei, j. 27-111996. Processos anulados a partir da citao".170

<131> 2.6.3. Citao por oficial de justia a forma mais segura de citao. O oficial de justia recebe o mandado de citao, assinado pelo escrivo com declarao de que o fez por ordem do juiz. Procura o citando e, onde o encontra, l o mandado e entrega-lhe a contraf, isto , uma cpia do mandado. Deve, ainda, o oficial de justia tentar obter o "ciente" do citando. De tudo o oficial de justia lavra certido, declarando se o citando recebeu ou recusou a contraf, aps ou no quis apor a nota de ciente no mandado (CPC, art. 226). 2.6.4. Citao com hora certa , como a citao por edital, forma ficta ou presumida de citao, porque, no encontrado o citando, o oficial de justia deixa a contraf com pessoa da famlia ou com algum vizinho (CPC, art. 228). 2.6.5. Citao por edital A citao por edital forma de citao ficta ou presumida. No seria exagero dizer-se que, na citao por edital, a presuno hominis exatamente no sentido de que o destinatrio dela no tomou conhecimento. Exatamente por isso, os tribunais so rigorosos no cumprimento das formalidades previstas em lei. interessante assinalar a vinculao que existe entre o formalismo exacerbado e a ignorncia dos resultados. No se sabendo se o fim foi ou no atingido, se do eventual vcio resultou ou no prejuzo, por necessidade abandona-se a essncia, fazendo-se da forma o essencial. A forma do ato torna-se sacramental. Rodap: 170. TARS, 4 Cm. Cv., AC 196230932, Rei. Manuel Martinez Lucas, j. 20-31997. <132> O acrdo que segue corretamente decidiu que, nos termos do art. 232, II, do Cdigo de Processo Civil, o edital de citao deve ser publicado pelo menos duas vezes em jornal local, onde houver, havendo nulidade, caso haja apenas uma publicao, por se tratar de preceito cogente. Efetivamente, estabelecido que a citao editalcia exige duas publicaes em jornal local, h certamente nulidade, no caso de publicao nica. Apenas o comparecimento do ru sanaria o vcio. "Insurge-se o apelante contra a r. sentena hostilizada, argindo, preliminarmente, nulidade da

citao por edital, em decorrncia de inobservncia do disposto no artigo 232, inciso III, do Cdigo de Processo Civil. Razo assiste ao apelante. Nos termos do artigo 232, inciso III, do Estatuto Processual Civil, realmente o edital de citao deve ser publicado pelo menos duas (2) vezes em jornal local, onde houver. Na presente hiptese, houve apenas uma publicao, o que importa em nulidade, por se tratar de preceito cogente, como j decidiu o Supremo Tribunal Federal (RTJ 90/666). A existncia de um provvel conhecimento do ru da ao em curso, data vnia, por no passar de mera conjectura, no convalidando a nulidade da citao, realizada com inobservncia das exigncias do Estatuto Processual Civil, no se podendo presumir que o apelante, com certeza, tenha tomado conhecimento do processo, sendo irrelevante, ainda, que dele no teria cincia, ainda que houvesse publicao regular do edital de citao em jornal local. Outra seria a situao, se o autor da ao estivesse sob o plio da Justia gratuita. Rogando vnia ao eminente Relator, dou provimento ao recurso para anular o processo a partir da citao". Rodap: 171. TJDF, 21 Turma Cv., AC 37.635/95, Rel. Des. Haydevalda Sampaio, j. 28-41997. <133> 2.6.6. Banco e empresa controlada - Desconsiderao da personalidade jurdica O acrdo que segue considerou vlida a citao da empresa controlada feita na pessoa do representante legal da controladora, invocando a teoria da desconsiderao da personalidade jurdica: "A questo preliminar viva expresso da deslealdade processual dos rus. amplamente sabido de todos que a r BANESPA S.A. Corretora de Cmbio e Ttulos empresa completamente controlada pelo ru Banco do Estado de So Paulo S.A. - BANESPA, tendo existncia apenas para viabilizar negcios dele. A prpria interveno dela na aplicao discutida se d apenas pro forma, uma vez que, como tambm notoriamente conhecido, o cliente trata com funcionrios do Banco a respeito das aplicaes e dele recebe grande parte das comunicaes sobre o estado delas (verifiquem-se a respeito os documentos de fls. 18, 19, 20, 34, 35 e 40). Para o cliente, Banco e corretora so a mesma pessoa, no havendo a possibilidade de eles manifestarem vontades ou procedimentos distintos. Por isso, a hiptese pode ser tratada com aplicao do princpio da desconsiderao da pessoa jurdica, havendo por parte do Banco, quando alega a no citao da corretora e traz aos autos exemplar dos estatutos sociais dela, mero esforo para tumultuar o

procedimento e retardar sua marcha, procurando tirar proveito da confuso criada. A identidade de propsitos dos rus e a subordinao total de um ao outro dispensam citao autnoma da corretora. Acresce que, se a corretora contraiu obrigaes na Cidade de Jacare e nela deve correr ao movida contra ela, a citao de fls. 51 v., realizada nas pessoas que a representam na Cidade, foi perfeitamente legal. O ru-Banco, devidamente citado, contestou o processo, sem fazer reparo quanto citao realizada. Depois, sem alegar que a r no havia sido regularmente chamada a Juzo, pediu por duas vezes o julgamento no estado da lide. Proferida a sentena em seu desfavor, esse ru ao apelar alegou a nulidade da citao sua e da r, afirmando ter comparecido espontaneamente, e pleiteou a nulidade do processo. Declar-la por amor forma e desprezo pela realizao da justia, com rendio perante as manobras desonestas dos rus e consagrao da chamada `Lei de Gerson' , no razovel, porque a lei deve sempre permitir interpretao que repila essa espcie de procedimento; ela seria daninha e intil para os fins que a criaram se sua observncia premiasse os desonestos. A comunho de propsitos dos rus demonstrao inequvoca de que a r-corretora est plenamente ciente desta ao e o procedimento daqueles que se apresentam como Patronos do Banco faz presumir que a no regularizao da representao dela contm a inteno desleal j apontada. No houve cerceamento de defesa, nem infrao ao princpio constitucional do contraditrio, uma vez que h certeza de que a r-corretora teve no momento oportuno total conhecimento da lide e de que lhe foi concedida a oportunidade de se defender. Se no houve contestao dela foi porque o ru j trouxe aos autos os argumentos dela e porque os dois, no pensamento nico j indicado, acharam melhor criar um motivo para retardar o processo ou tumultu-lo. Por isso, porm, no sero premiados. <134> A alegao de ilegitimidade passiva repelida tambm por fundamentos semelhantes. O cliente de Banco, convidado a investir em fundos ou aplicaes semelhantes, no informado de que est a tratar com pessoa jurdica diversa. Para ele, o Banco, por seus funcionrios, que trata de tudo, recebe a quantia aplicada, credita sua renda, efetua os resgates e presta as informaes devidas. Na pior das hipteses, em virtude desses atos do Banco, e no da corretora, haveria solidariedade entre ela e o estabelecimento de crdito para responder perante o cliente, uma vez que h inequvoca relao de consumo e as disposies do Cdigo do Consumidor estabelecem a responsabilidade conjunta".

A rigor, teria havido falta de citao, por se haver chamado a juzo pessoa jurdica diversa daquela contra a qual se props a ao. A invocao da doutrina da desconsiderao da personalidade jurdica que permitiu uma deciso mais do que razovel: justa. 2.7. Defesa por curador especial O art. 92 do CPC dispe que o juiz dar curador especial: "I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; Rodap: 172. TJSP, 10 Cm. de Dir. Priv., AC 256.849-1, Rel. Maurcio Vidigal, j. 6-81996, JTJ, 191/114. <135> II - ao ru preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. Pargrafo nico. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competir a funo de curador especial". Nelson Nery Jr. ensina: "Esse curador especial exerce mnus pblico de defender o ru, sendo de seu dever apresentar contestao, bem como qualquer outra defesa direta ou indireta no processo civil (excees de direito material: prescrio, decadncia, compensao, non adimpleti contractus, etc.; excees processuais: incompetncia, suspeio, etc.; requerer e produzir provas, acompanhar as audincias, etc. opinio dominante que o curador especial de ausentes substituto processual do ru revel citado com hora certa ou por edital (art. 6p do CPC). Se no deduzir defesa em favor do ru revel ou preso, estar sujeito a sanes administrativas (se funcionrio pblico), bem como responsabilizado civilmente por m gesto processual. Da a razo de o prazo que o curador especial tem para contestar ser considerado como imprprio, porque, de qualquer modo, a contestao nos processos em que oficia obrigatria. Sendo substituto processual, poder praticar qualquer ato no processo, em nome prprio, na defesa do direito alheio, desde que no importe em comprometimento ou disponibilidade do direito material do ru revel substitudo. No pode, pois, confessar, transigir, reconhecer juridicamente o pedido, renunciar ao direito sobre que se funda a ao, etc. A legitimao extraordinria do art. 9q, II, c/c. o art. 6q, ambos do CPC, limitada defesa do ausente. No lcito ao curador especial, portanto, exercer o direito de ao, vedada a propositura de reconveno ou de ao declaratria incidental bem como embargos de terceiro e ao rescisria. Isto porque todos estes atos processuais so de mero exerccio dos poderes processuais que tem o curador especial. Segue-se da que essa atividade no implica renncia ao direito material do substitudo.

Casos h, no entanto, que exigem do curador especial, para que se efetive realmente a defesa do ausente, a tomada de medidas que, de ordinrio, a ele no seriam cometidas, como, por exemplo, se d com os embargos do devedor. Nada obstante tenham eles natureza jurdica mista de ao e defesa, na verdade se constituem como o nico meio de defesa, disposio do devedor, no processo de execuo. <136> Neste caso especfico dos embargos execuo, conquanto no haja tecnicamente revelia no processo de execuo, se o devedor tiver sido citado fictamente e deixado de atender ao chamamento, poder o curador especial exercer a sua defesa por meio dos embargos do devedor. Este posicionamento est, praticamente, pacificado tanto em doutrina como em sede jurisprudencial".173 A Smula 196 do Superior Tribunal de Justia dispe: ao executado que, citado por edital ou por hora certa, permanecer revel, ser nomeado curador especial, com legitimidade para a apresentao de embargos. Cludio Lima Bueno de Camargo critica essa smula: "1. No processo de conhecimento, o ru citado para oferecer defesa (art. 213). Na execuo, a citao tem por finalidade dar cincia ao executado da ao posta para cumprir a obrigao (arts. 621, 632, 642 e 652). De nada aproveita, portanto, presumir, com a adoo das modalidades fictas de citao, que o executado tenha tomado conhecimento da execuo, pois, de qualquer sorte, a obrigao continuar pendente. Por outro lado, tratando-se de execuo de quantia certa, se souber o exeqente da existncia de bens do executado, ou forem eles encontrados pelo Oficial de Justia, nesse caso, ainda assim, no se justifica a citao com hora certa, nem por edital, porquanto previsto, exatamente para essas hipteses, o arresto (art. 653) seguido, agora com razo de ser, da citao editalcia (art. 654). A nosso ver, basta essa ltima hiptese, admitida pelo Autor, para se ter de admitir a possibilidade de citao por edital ou com hora certa em execuo. 2. No se poderia, no caso, falarem revelia, porque consistente esta falta de contestao na forma e prazos legais. Entendemos que, Rodap: 173. Nelson Nery Jr., A citao com hora certa e a contestao do curador especial, Ajuris, 47/7689. embora no haja revelia no sentido indicado, trata-se, de qualquer modo, de assegurar o exerccio do direito de defesa. <137>

3. Reportando-se a Smula ao conceito de revelia, a rigor sem aplicao na execuo, faltaria pressuposto para a nomeao de curador especial. 4. Ao conferir legitimidade extraordinria, ao curador especial, para a oposio de embargos, a Smula viola o princpio da reserva legal, pois ela s cabe nos casos expressos em lei ou quando deflua do sistema; e bem objeta Araken de Assis, nenhuma regra outorga ao curador a condio de substituto processual, legitimando-o, assim, no plo ativo dos embargos. 5. Embora louvvel a inteno de resguardar eventuais direitos do executado, no cumprimento de seu mister, experimentar o curador fortes dificuldades quanto aos fatos possveis de argio defensiva, mxime quanto a qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao (art. 741, VI). Acresce que, toda execuo tem por base um ttulo executivo (art. 583), dotado da presuno de liquidez, certeza e exigibilidade (art. 586, `caput'), pena de nulidade (art. 618, I). Diante disso, foroso reconhecer que, de nada adianta conferir ao curador especial a prerrogativa de embargar (`contestar') por `negativa geral', porquanto essa resultaria embalde, perdurando a presuno legal de liquidez, certeza e exigibilidade do ttulo (art. 586, `caput'). 6. No mais, em que consistir ..., sua interveno? Estimular o Juiz a conhecer questes naturalmente submetidas ao seu crivo por dever de ofcio? O modestssimo escopo no justifica a perda de tempo e o acrscimo de despesas". Conclui, assim, o Autor, que a admissibilidade da oposio de embargos pelo curador especial, assim como, inclusive, sua prpria nomeao, alm de encontrar bices processuais significativos, a rigor, s vem a comprometer, pelo seu pouco alcance efetivo, a celeridade da prestao jurisdicional, atuando, com isto, contra todos os esforos, e legtimos reclamos, em prol de sua presteza". Rodap: 174. Cludio Lima Bueno de Camargo, Da curadoria especial nas execues (Smula n. 196 do STJ), Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 111/9. <138> Entendemos ser consistente a crtica do autor. A smula pode tornar-se at desarrazoada, se aplicada a regra geral de que o curador especial obrigado a resistir pretenso do autor. Como obrig-lo a propor ao alegando fatos que ignora? Tratando j de outro tema, diz Nelson Nery Jr. que: "a funo de defender direitos e interesses privados do ru tpica de advogado. Nos Estados onde h defensor pblico ou advogado de ofcio, funcionrios pblicos com a atribuio especfica

de defender a parte no processo, a eles deve ser cometida a funo de curador especial do art. 9q, II, do CPC. Evidentemente, essa funo atpica do MP, pois no da atribuio do parquet a defesa de interesses privados, mas sim a defesa dos interesses pblicos no processo civil (art. 82, III, do CPC). Como a funo no tpica do MP, somente quando houver cargos de representante judicial de ausentes (Curador de Ausentes) que a funo do art. 9q, II, do CPC deve ser por ele exercida. Nos demais casos, o mnus deve ser atribudo a advogado, particular ou pblico (defensor pblico, advogado de ofcio, etc.)". Tambm Hugo Nigro Mazzilli considera atpica essa atribuio do Ministrio Pblico. Antnio Cludio da Costa Machado discorda: "Afinal de contas, o direito de defesa, alm de garantia constitucional do cidado, plenamente indisponvel, de sorte que a sua realizao, nas circunstncias previstas pelo art. 9g, no representa qualquer desvio na vocao institucional do Ministrio Pblico. Alm do mais, no pode impressionar o argumento de que tal funo no seja tpica pelo fato de no ser exclusiva do parquet e muito menos a circunstncia do art. 9Q no se referir expressamente ao Ministrio Pblico. Nem se argumente, por ltimo, que exista incompatibilidade entre a funo do art. 9p e a finalidade ministerial instituda genericamente pelo art. 127, caput, da Constituio Federal, fenmeno a que alude o inc. IX do art. 129 da mesma Carta. Defender o ru revel, fictamente citado significa tutelar o interesse pblico traduzido no `interesse individual indisponvel' de defesa, o direito ao contraRodap: 175. Nelson Nery Jr., A citao..., Ajuris, cit., p. 76-89. <139> ditrio, o direito de ser ouvido pelo tribunal. A funo do art. 92 vincula-se, destarte, indisponibilidade e assume, por isso, a condio plenamente tpica". Diz Nery Jr. que, no mais das vezes, o processo civil tutela direitos disponveis, motivo por que no h falar-se em princpio do contraditrio, mas sim em princpio da bilateralidade da audincia, pois o ru pode reconhecer juridicamente o pedido, transigir, tornar-se revel, pagar dvida prescrita etc. "No entanto, exceo a esta regra ocorre quando o ru, citado por edital ou com hora certa, tornase revel, devendo ser defendido por curador especial. Aqui no mais se fala em bilateralidade da audincia, mas sim em contraditrio real, ou, como diz Calmon de Passos, efetividade do contraditrio, mediante a participao do curador especial.

Esta a razo por que a contestao do curador especial necessria no processo, no ocorrendo, para ele, precluso. O prazo dado normalmente ao ru para contestar no se aplica ao curador especial, pois seu prazo imprprio. Logo, no se pode desentranhar contestao intempestiva do curador especial. Com a contestao, ainda que genrica, do curador especial, os fatos tornaram-se controvertidos, incumbindo ao autor a prova dos fatos constitutivos de seu direito, como se tivesse havido impugnao especificada". Certamente, no pode haver renncia prvia ao direito de contestar ao. Todavia, no processo civil, diferentemente do penal, para a validade do processo basta que se assegure o contraditrio, no sendo necessrio o exerccio efetivo do direito de defesa. No exato, pois, que se haja de dar curador especial ao revel citado por edital, em face da indisponibilidade do direito de defesa. Dse-lhe curador em face da dvida sobre a efetiva cincia da ao contra ele proposta. E essa funo que cabe melhor a "representante judicial de incapazes ou de ausentes", como prev o art. 9g, pargrafo nico, do CPC, do que ao Ministrio Pblico. Rodap: 176. A interveno do Ministrio Pblico no processo civil brasileiro, p. 135. 177. Nelson Nery Jr., A citao..., Ajuris, p. 76-89. <140> 2.8. O Ministrio Pblico como fiscal da lei no processo civil O Ministrio Pblico pode atuar, no processo civil, como autor; raramente como ru (refere-se, usualmente, a hiptese de rescisria de sentena proferida em ao de nulidade de casamento por ele proposta). Pode atuar como curador especial de incapaz, de ru preso ou de revel fictamente citado (CPC, art. 9-). Nossa ateno volta-se especialmente para outra forma de sua atuao em processo civil, ou seja, como fiscal da lei (custos legis), conforme previso do art. 82 do CPC. Qual a natureza dessa espcie de atuao? Qual o regime da nulidade decorrente da falta de sua interveno? Eis a o objeto do presente estudo. 2.8.1. Generalidades sobre o Ministrio Pblico Diz a Constituio que o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127). Todavia, soa falsa a nota de essencialidade funo jurisdicional do Estado. Fosse verdadeira, no poderia haver processo sem interveno do Ministrio Pblico. Mas esta somente exigida em

casos determinados. Tal como a lei ordinria, tambm a Constituio diz, s vezes, mais do que pretendia - magis dixit quam voluit (disse mais do que queria). So funes institucionais do Ministrio Pblico, conforme dispe o art. 129 da Constituio: "I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia; III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; <141> IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva; VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior; VIII - requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas". A interveno do Ministrio Pblico nas aes em que sejam partes os ndios, suas comunidades e organizaes exigida pelo art. 232 da Constituio. No processo civil, o Ministrio Pblico exerce suas funes institucionais atuando como parte (CPC, art. 81), como substituto processual (ao atuar como curador especial CPC, art. 9p) e como fiscal da lei (CPC, art. 82). "Dois princpios bsicos informam, tradicionalmente, a instituio do Ministrio Pblico: a) o da unidade; b) o da independncia funcional. Ser una e indivisvel a instituio significa que todos os seus membros fazem parte de uma s corporao e podem ser indiferentemente substitudos um por outro em suas funes, sem que com isso haja alguma alterao subjetiva nos processos em que oficiam. Ser independente significa que cada um de seus membros age segundo sua prpria conscincia jurdica" (Cintra et al.). Rodap: 178. Antnio Carlos de Arajo, Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Dinamarco, Teoria, cit., p. 177. <142>

2.8.2. Conceito de parte Antnio Cludio da Costa Machado, citando Dinamarco, critica a distino que usualmente se faz entre atuao do Ministrio Pblico como parte e como fiscal da lei. "Nada de cientfico tem a distino, (...) posto que baseada em critrios heterogneos (ser parte no significa no ser fiscal da lei, e vice-versa)". A crtica supe uma premissa: a de que o Ministrio Pblico parte, ainda quando atue como fiscal da lei. Depende, pois, do conceito que se tenha de parte. Aquele que adotamos o de Chiovenda: so partes o autor e o ru. Autor quem pede, em seu prprio nome, a atuao da vontade da lei, isto , aquele que pede a tutela jurisdicional. Ru aquele contra quem ou em face de quem formulado o pedido. Ora, adotada essa conceituao, nada h de anticientfico na assertiva de que o Ministrio Pblico, ao atuar como fiscal da lei, no autor, nem ru, no formula pedido que constitua objeto do processo, nem contra ele formulado pedido algum. lamentvel o vezo, to freqente entre os juristas, de criticar afirmaes alheias fora do conceito em que se inserem. Dando-se s palavras sentido diverso, qualquer assertiva pode ser apontada como errada, anticientfica e at absurda. Reafirmamos, pois, a idia de que uma coisa atuar o Ministrio Pblico como parte, isto , como autor ou, mais raramente, como ru; outra, intervir no processo como fiscal da lei. A crtica somente procede em outro contexto, isto , a partir de outro conceito de parte, como o adotado por Antnio Machado: "Foi com Liebman, h algumas dcadas, que um conceito puramente processual de parte se consolidou na doutrina. (...) Para Liebman, partes so os sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz (os sujeitos do processo diversos do juiz, para os quais este deve proferir o seu provimento). Assim, basta a posio de titular de um contraditrio qualquer - amplo ou restrito - diante do juiz para que se alcance o status de parte no processo". Rodap: 179. A interveno, cit., p. 98. 180. A interveno, cit., p. 101. <143> Em outras palavras, fora requerer no processo e a produzir provas e alegaes. "O parquet, atuando como bem definida, porquanto no seja autor nem atuao das partes e a aplicao da lei processual, provas, requerendo o juiz, parte quem quer que seja legitimado a Prossegue Antnio Machado: custos legis, embora no tenha a posio de parte ru, to parte quanto estes. Fiscalizando a promovendo o andamento do processo, propondo

diligncias, participando da instruo, a instituio parte apenas com a diferena que busca ao final um provimento definitivo que seja conforme a vontade da lei material e no conforme o interesse do autor ou do ru". No vemos vantagem nessa ampliao do conceito de parte, que mistura coisas heterogneas, considerando como tal no apenas o autor e o ru, mas tambm qualquer terceiro legitimado a intervir no processo. Buscamos, porm, compreender o pensamento de Antnio Machado, logicamente coerente a partir das premissas que adota. Diz ele que o conceito de terceiro no inferido a contrario sensu do conceito (liebmaniano) de parte. Tecnicamente, terceiro quem est legitimado a intervir no processo, mas no como autor ou como ru. "Se algum recebe da lei autorizao para ingressar num processo, mas no para exercer ao ou exceo, este terceiro. Terceiro, no porque no exera ou no possa exercer atividade processual (est autorizado para tanto), mas porque no vai exercer ao ou exceo; no vai formular pedido para si. O conceito formal de parte, portanto, no se presta distino do terceiro, haja vista que ambos podem-se colocar no contraditrio perante o magistrado e atuar processualmente. O que os distingue a legitimao: a parte a tem para promover ao ou para ser chamada a respond-la (ainda que ulteriormente); o terceiro a tem apenas para intervir em processo j existente entre outros sem exercer ao ou exceo". Rodap: 181. A interveno, cit., p. 101. 182. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 116. <144> Embora reconhecendo e proclamando que, nesse passo, o que nos separa uma divergncia meramente terminolgica envolvendo o conceito de parte, parece-nos no ser imprprio destacar que, depois de todo esse circuito lgico, volta-se ao que j se sabia: atuando como fiscal da lei, o Ministrio Pblico no autor nem ru, mas intervm no processo como terceiro, sem exercer ao ou exceo. Sendo isso o que sempre se quis dizer, ao afirmar-se que, ao agir como fiscal da lei, o Ministrio Pblico no parte, v-se bem que nada h de anticientfico nessa assertiva. 2.8.3. O Ministrio Pblico como autor O art. 81 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o Ministrio Pblico exercer o direito de ao nos casos previstos em lei, cabendo-lhe, no processo, os mesmos poderes e nus que s partes. Tem-se; a, atuao do Ministrio Pblico como autor. Alcides de Mendona Lima observa:

"Como rgo agente, o Ministrio Pblico parte, no no sentido verdadeiro, normal e exato do termo, que o duplo, ou seja, parte substancial (titular do direito material) e parte formal (atuando em juzo). situao sui generis, apesar de, no trecho final do art. 81, atribuir ao Ministrio Pblico `os mesmos poderes e nus das partes'. Parte substancial o Ministrio Pblico (nem a entidade, nem o agente) no , porque no atingido pela coisa julgada, como vencedor ou como vencido, nem as vantagens, nem a lesividade. , sim, substituto processual, ex vi do art. 611 de nosso Cdigo de Processo Civil, similar ao 81 italiano e ao 26 lusitano. Se o Ministrio Pblico fosse parte verdadeiramente, intil a aluso identidade quanto aos poderes e aos nus das partes"'g'. Mas, como j observamos antes, nossa ateno no se volta para a atuao do Ministrio Pblico como parte, mas como fiscal da lei. 2.8.4. O Ministrio Pblico como fiscal da lei Estabelece o art. 82 competir ao Ministrio Pblico intervir nas causas em que h interesses de incapazes; nas causas concernentes Rodap: 183. Processo de conhecimento e processo de execuo, p. 199. <145> ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade; nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte". Tem-se, a, atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei, conforme deixa claro o artigo seguinte, estabelecendo que, intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade. A disciplina jurdica da interveno do Ministrio Pblico simples: Deve ser intimado pessoalmente, dispe o art. 236, 2-. "Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico: I - ter vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo; II - poder juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade" (CPC, art. 83). O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer assim no processo em que parte como naqueles em que oficiou como fiscal da lei (CPC, art. 499, 2g). A Smula 99 do Superior Tribunal de Justia esclarece que "O Ministrio Pblico tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que no haja recurso da parte".

Rodap: 184. O art. 82, III, do CPC (com a redao anterior Lei n. 9.415/96), resultou de emenda apresentada pelo Deputado Amaral de Souza, por sugesto da Procuradoria-Geral de Justia do Rio Grande do Sul, apoiada em tese do Promotor Srgio da Costa Franco, aprovada no I Congresso Nacional do Ministrio Pblico, realizado em So Paulo. A inteno era exigir a interveno do Ministrio Pblico nas causas da Unio, Estados e, sobretudo, dos pequenos Municpios, por notrias as deficincias de sua defesa judicial. A redao da emenda foi alterada, para se lhe dar ainda maior amplitude. o que informa Luiz Felipe de Azevedo Gomes, em acrdo de que foi relator, no Tribunal de Alada do Rio Grande do Sul (AC 189031974, j. 10-101989). <146> 2.8.5. Fundamento da interveno do Ministrio Pblico Segundo Antnio Cludio Machado, a indisponibilidade o fundamento da atuao do Ministrio Pblico: "O ser indisponvel ou inalienvel qualidade que a ordem jurdica atribui a certos direitos independentemente de sua natureza, isto , independentemente da natureza da relao jurdica em cujo ventre tais direitos so gerados. A indisponibilidade no discrimina. Tanto indisponvel o direito privado como o direito pblico regido por lei de ordem pblica. O que importa a essencialidade social do direito, o que no exclusividade de nenhum ramo jurdico. Logo, qualquer direito indisponvel merece a tutela processual do Ministrio Pblico". Os direitos, afirma Antnio Machado, podem ser objetiva ou subjetivamente indisponveis: "Uma coisa a lei criar a indisponibilidade de um interesse ante a sua intrnseca e inerente essencialidade social (v g. os interesses ligados famlia, ao processo eleitoral, aos registros pblicos etc), outra a lei criar a indisponibilidade geral de interesses por causa da condio de incapacidade do seu titular. Na primeira hiptese, como no importa a titularidade do interesse que relevantssimo socialmente e, por isso, indisponvel - o Ministrio Pblico chamado a participar imparcialmente do processo, colaborando com o juiz e com as partes, tudo no intuito de permitir a mais perfeita definio jurisdicional do interesse; a defesa da indisponibilidade, nesse caso, significa lutar pelo reconhecimento tanto da existncia, como da inexistncia do interesse. J na segunda, por se tratar de interesses que s se tornam relevantes e, via de conseqncia, indisponveis por causa da incapacidade do seu titular - o que se traduz, tambm, numa hipossuficincia processual -,tudo se transforma: o parquet deixa a sua imparcialidade e passa a

atuar como um assistente da parte incapaz". A interveno do Ministrio Pblico motivada pela existncia de interesse pblico certamente diversa da motivao decorrente da existncia de interesse de incapaz. Rodap: 185. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 52. 186. A interveno, cit., p. 645. <147> A nota da indisponibilidade objetiva est sem dvida presente no primeiro caso. No segundo, cabe perguntar: h realmente indisponibilidade - ainda que subjetiva - nas aes patrimoniais envolvendo interesses de incapaz? impossvel transao, versando a lide sobre direitos de incapaz? O art. 427, IV, do Cdigo Civil responde questo, autorizando o tutor a transigir, desde que autorizado pelo juiz. A mesma regra se aplica ao curador (CC, art. 453). Arnoldo Wald informa que a jurisprudncia tem aplicado princpio idntico aos pais em relao aos interesses dos seus filhos menores'. Ora, ainda que exigida autorizao do juiz, no se exclui a transao e, portanto, a disponibilidade. Constata-se, assim, que o motivo determinante da interveno do Ministrio Pblico nos processos em que haja interesse de incapaz a incapacidade, e no a indisponibilidade dos direitos controvertidos. Na verdade, o fundamento da interveno do Ministrio Pblico em processo civil a existncia de interesse pblico, como decorre da frmula geral contida no art. 82, III, do CPC: existncia de interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Como se ver, a qualidade da parte no suficiente, por si s, para que se exija e justifique a interveno do Ministrio Pblico. Quanto s causas em que haja interesse de incapazes, a circunstncia de versarem sobre direitos disponveis no afasta o interesse pblico em que no sejam esbulhados de seus direitos, por causa de sua incapacidade. 2.8.6. Natureza da interveno Lendo-se o art. 82 do CPC, constata-se haver casos em que sem dvida o Ministrio Pblico intervm imparcialmente, para a defesa do interesse pblico; assim nas causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide; em outros, parece que a interveno destinada proteo de uma das partes; assim nas Rodap: 187. Curso de direito civil brasileiro. Obrigaes e contratos, p. 75. <148>

causas em que h interesses de incapazes ou interesse pblico evidenciado pela qualidade da parte. Observa Paulo Cezar Pinheiro Carneiro: "Seria possvel grupar tal tipo de intervenincia, do ponto de vista da predominncia dos interesses em jogo, em duas espcies: na primeira, o MP intervm como fiscal de direitos ou interesses indisponveis do grupo social, da coletividade, pouco importando que a ao se desenvolva entre duas pessoas individuais, como na ao de dissoluo de sociedade conjugal, pois o destinatrio da norma que determina tal interveno do MP no o cnjuge, mas a instituio do casamento; na segunda, o MP atuaria como fiscal predominantemente de interesse de determinadas pessoas ou classes de pessoas, destinatrios especficos da norma que reclama a sua interveno". Por isso, h divergncia sobre a natureza una ou dual da interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei, sustentando alguns que o Ministrio Pblico age sempre na defesa imparcial do interesse pblico, afirmando outros haver casos em que sua atividade de assistncia, no se justificando, assim, que emita parecer contrrio ao interesse de incapaz ou, pior ainda, que recorra em favor da parte contrria. "O Ministrio Pblico no nunca um procurador da parte, no seu mandatrio e nem seu defensor, nem mesmo agindo como parte adjunta, mesmo que esta parte seja incapaz. (...) Pode acontecer at que o Curador-Geral, aps exigir todas as provas em favor do menor, venha a verificar que o mesmo est nos autos procurando uma vantagem injusta, ilegal e at merecedora de reprovao. Evidente no ir opinar a seu favor, na manifestao final" (Joo Francisco Moreira Viegas). Observa Alcides de Mendona Lima que, como rgo interveniente, a funo do Ministrio Pblico a de custos legis, isto , a favor da incidncia correta da norma jurdica aplicvel, sem Rodap: 188. O Ministrio Pblico no processo civil e penal, p. 12-4. 189. Ministrio Pblico; sua atuao no cvel, RT, 653/257-9. <149> ter de favorecer este ou aquele interessado, ainda que seja um daqueles que provocam sua interveno, como, por exemplo, incapazes em geral". Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sustenta que, em qualquer caso, o Ministrio Pblico atua como custos legis, no cabendo adjetivar as hipteses, umas como de atuao de fiscal imparcial e outras de fiscal assistente. Mas informa que Hugo Nigro Mazzilli, assim como Cndido R. Dinamarco, sustenta que a natureza jurdica da interveno do Ministrio Pblico, quando existe interesse exclusivamente de incapaz, de assistncia. Embora no querendo distinguir, Paulo Cezar acaba distinguindo. Diz:

"O MP, em qualquer dessas hipteses, ser custos legis e somente isto. Entretanto, os limites de sua atuao processual, notadamente do ponto de vista do interesse recursal, estaro intimamente ligados diviso acima proposta. No primeiro grupo, o interesse recursal do MP mais amplo, no sentido de que a sua interveno no se d em funo de norma com destinatrio individualmente especificado, o que permite o seu recurso em face de sentena ilegal e injusta; enquanto o seu interesse recursal, no segundo grupo, se limita s hipteses de sentena ilegal ou, quanto ao direito material, quelas hipteses em que o destinatrio individual da norma tem a deciso de mrito contrria aos seus interesses. No cabvel recurso do MP, pouco importando que a sentena seja injusta, no caso de deciso de mrito favorvel ao destinatrio individual da norma que determina a interveno do MP". Em sntese, sustenta o autor que, embora motivada a interveno pelo interesse de incapaz, no fica o Ministrio Pblico limitado a suprir suas eventuais omisses processuais, nem fica impedido de Rodap: 190. Processo, cit., p. 199. 191. Tambm Jos Fernando da Silva Lopes entende que "a interveno do Ministrio Pblico como custos legis ocorre sempre em funo predominantemente do interesse Pblico", informa o mesmo Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, O Ministrio, cit. 192. O Ministrio, cit., p. 12-4. <150> opinar livremente, inclusive contra o incapaz. No faria sentido, porm, que viesse a recorrer em favor da parte adversa. Se esta interveno, de um lado, pode lev-lo a opinar contra o incapaz, no pode, de outro, permitir que, atravs de recurso somente por ele interposto, continue o processo defendendo interesse da outra parte, cuja qualidade no reclama a sua interveno". Voltaremos ao tema, depois de analisar de modo compreensivo as duas espcies de interveno. Como fiscal da lei, o Ministrio Pblico no exerce o direito de ao, pois no provoca o exerccio da jurisdio nem formula pedido algum. Dizer que pede a aplicao da lei frmula imprecisa, porque, tecnicamente, pedido o formulado pelo autor que, com ele, determina o objeto da sentena. Ora, o pedido que faa o Ministrio Pblico, de aplicao da lei, em nada altera o objeto do processo. Intervindo como fiscal da lei, o Ministrio Pblico pode juntar documentos e certides, produzir prova em audincia e requerer medidas ou diligncias necessrias ao descobrimento da verdade (CPC, art. 83, II). Isso, porm, mais autorizao legal do que realidade processual, porque, via de

regra, o Ministrio Pblico nada sabe sobre os fatos que ocorreram fora do processo, apenas conhecendo, como o juiz, das verses oferecidas pelas partes. Usualmente, limita-se o Ministrio Pblico a apresentar seu parecer, para o que tem vista dos autos depois das partes (CPC, art. 83, I). Trata-se de um projeto de sentena, com valorao das alegaes e provas produzidas e indicao do direito aplicvel. um exame do thema decidendum, que oferece ao juiz, da perspectiva dos interesses gerais da sociedade, como contraponto aos interesses essencialmente particularizados das partes. Como fiscal da lei, o Ministrio Pblico um terceiro, mas legitimado a intervir no processo, com poderes exclusivamente processuais. Dentre eles, o mais importante , sem dvida, o de recorrer (CPC, art. 499, 2p). Rodap: 193. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, O Ministrio, cit., p. 12-4. <151> O Ministrio Pblico no um "agente do rei". Verificando que o juiz deixou de aplicar a lei, no oferece representao ao Chefe do Poder Executivo, nem ao Poder Legislativo. O que pode e deve recorrer superior instncia. Sob esse aspecto, poder-se-ia dizer que o Ministrio Pblico atua como instrumento de controle das instncias inferiores. Mas ele mais do que isso, porque, emitindo parecer tambm nos tribunais superiores, participa dos julgamentos, sem voto, mas com voz. O fiscal da lei no parte, nem juiz, mas atua no processo, primeiro como se fosse parte e, depois, como se fosse juiz. So dois momentos distintos. Antes de encerrada a instruo, cabe ao Ministrio Pblico requerer diligncias e produzir provas. Encerrada a instruo, emite parecer. Essa dupla face da atuao do Ministrio Pblico nos permite dizer que tanto esto certos os que afirmam a natureza una da interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei quanto os que asseveram haver casos em que o Ministrio Pblico intervm como assistente de uma das partes. No momento de emitir parecer, o Ministrio Pblico age como juiz. Nos demais momentos processuais, age como parte. Por isso, o Ministrio Pblico pode emitir parecer contrrio ao interesse do incapaz, mas no tem legtimo interesse para recorrerem defesa de direito disponvel da parte adversa. 2.8.7. Interesse pblico e qualidade da parte Entende-se hoje que s o fato de figurar pessoa jurdica de direito pblico em um dos plos da relao processual no implica necessria interveno do Ministrio Pblico em funo da

"qualidade da parte" (CPC, art. 82, III). preciso que se faa presente o requisito do interesse pblico, como salientado na seguinte lio: Rodap: 194. A jurisprudncia conforta a assertiva de que o Ministrio Pblico pode emitir parecer contrrio ao interesse da parte que motivou a sua interveno da no decorrendo nulidade (TJSP, 16' Cm. Civ., AC 217.787-2, Rei. Pereira Calas, j. 8-2-1994, JTJ, 153/25); TJSP, 5R Cm. de Dir. Priv., AC 46.725-4/0, Rei. Boris Kauffmann, j. 8-8-1997, RT, v. 748, fevereiro de 1998, ano 87. <152> "J Calmon de Passos pondera: `Nessa mesma linha de raciocnio, isto , da inaceitabilidade da presena do Ministrio Pblico em um feito apenas porque parte nele uma pessoa jurdica de direito pblico, tambm recusamos acerto afirmativa de ser necessria sua interveno em ao de execuo fiscal, como em todo e qualquer feito cvel em que seja autor, r, interveniente, a Unio, o Estado, o Municpio ou suas entidades descentralizadas' (Interveno do Ministrio Pblico nas causas a que se refere o art. 82, III, do CPC, in Revista Forense, 268157). Celso Agrcola Barbi, por seu turno, ao mesmo tempo em que acentua a dificuldade de conceituao do que seja interesse pblico, ministra: `No podem ser os interesses patrimoniais da Fazenda e suas autarquias, porque elas tm seus procuradores judiciais, habilitados a bem defendlas em juzo' (in Coments. ao CPC, Forense, I/ 380, Tomo II). Os julgados j vm agasalhando a tese ora defendida, reservando a interveno do Ministrio Pblico para aquelas hipteses de ocorrncia de interesse pblico substancial, como lembra Slvio de Figueiredo Teixeira, ao referir decises do egrgio Tribunal de Minas Gerais e do Excelso Pretrio (CPC Anotado, Saraiva, p. 46/47, e v-se de RTJ, 94/395, 94/899 e 96/266): `Ministrio Pblico. Interveno obrigatria. Art. 82, III, c/c o art. 246 do CPC. Interesse pblico. A circunstncia de a pessoa de direito pblico ser parte na lide no constitui razo suficiente para a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, se no evidenciada, no caso, a conotao de interesse pblico. No se aplica o art. 82, III, do CPC hiptese de execuo por ttulo extrajudicial contra a Prefeitura Municipal. Recurso extraordinrio conhecido, mas improvido'. "A circunstncia de a pessoa de direito pblico ser parte na causa no constitui razo suficiente para a obrigatoriedade da interveno do Ministrio Pblico, se no evidenciada a conotao de interesse pblico. Na espcie, o princpio do art. 82, III, do CPC no obriga a interveno do Ministrio Pblico pelo s aspecto de haver interesse patrimonial da Fazenda Pblica. Recurso extraordinrio conhecido e provido":

<153> "Interveno do Ministrio Pblico. Interesse pblico. Interpretao do art. 82, 111, do CPC. O acrdo recorrido, ao entender que a mera execuo por ttulo extrajudicial, posto que ajuizada contra o Municpio, dispensava a interveno do Ministrio Pblico, porque, ausentes as exigncias impostas pelo inc.111 do art. 82 do CPC, deu-lhe interpretao mais do que razovel. Incidncia da Smula n. 400. Recurso extraordinrio no conhecido." A qualidade da parte, segundo Frederico Marques, como ndice de interesse pblico emergente da lide, deve ser aferida tendo-se em vista o rgo ou pessoa que participe do processo como parte. Numa ao em que figura a Unio, o Municpio, ou outra pessoa jurdica de direito pblico, a qualidade do litigante no de molde a justificar a interveno do custos legis (Francisco de Paulo Xavier Neto)". At em aes relativas incidncia de tributos tem sido negada a existncia de interesse pblico a exigir a interveno do Ministrio Pblico, o que nos parece um exagero. 2.8.8. Deciso sobre a existncia de interesse pblico A interveno do Ministrio Pblico condiciona-se a uma dupla apreciao: do juiz, que determina sua intimao, e do prprio Ministrio Pblico, com poderes para decidir, conclusivamente, no ser caso de interveno. Inversamente, se o Ministrio Pblico que voluntariamente intervm, cabe ao juiz decidir sobre sua legitimidade: "no bastar o agente entender que tem de intervir, para no ser obstado; ou no bastar o juiz determinar para que o agente tenha de submeter-se, ingressando no feito. Se o Ministrio Pblico entender que deve intervir e o juiz (em regra o incidente no primeiro grau) indeferir, o caso somente ser solvido se houver recurso e, ento, valer o pronunciamento superior; em caso contrrio, transitando em julgado a deciso, a interveno no poder ocorrer" (Alcides de Mendona Lima). Rodap: 195. Interveno do Ministrio Pblico pela qualidade da parte, Ajuris, 38/21923. 196. Processo, cit., p. 200. <154> Essa lio particularmente vlida para os casos de interveno em face da existncia de "interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte", porque, nos demais casos, a determinao legal no suscita dvida maior. importante afirmar-se o carter vinculante e preclusivo do ato do Ministrio Pblico que afirma no ser caso de interveno sua no processo.

De outra sorte, estar-se- minando o processo com possvel causa de nulidade, a ser detonada a qualquer momento, pelo prprio juiz, pela 2 instncia, pelos tribunais superiores e por ao rescisria. Da o acerto da "posio intermediria", entre os extremos da facultatividade e da obrigatoriedade, a que se refere Alcides de Mendona Lima: "Em posio intermediria pode ser apresentada a concluso, de lavra de Arruda Alvim Netto, a que chegou o 52 Curso de Especializao em Direito Processual Civil da PUC, So Paulo, com o seguinte enunciado: O art. 82, II, norma discricionria. O titular desse poder discricionrio o Ministrio Pblico. Ao Poder Judicirio cabe, a nvel da legalidade, controlar o exerccio regular deste poder. Por esta orientao, cabe ao rgo do Ministrio Pblico resolver se deve, ou no, intervir no feito, mas o Poder Judicirio, em deciso final, tem o direito de admitir, ou no, o ingresso; da mesma forma, no cabe a nenhum rgo do Poder Judicirio, por mais elevado que seja, impor a presena do agente do Ministrio Pblico, mas, simplesmente, se assim entender indispensvel, mandar intim-lo, para, ento, o membro agir como melhor lhe parecer, inclusive nada postulando Essa uma observao que reputamos fundamental, para a determinao do regime jurdico da nulidade decorrente da falta de interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei. Rodap: 197. Na verdade, a referncia ao inciso III que, poca, tinha a seguinte redao: "em todas as demais causas em que h interesse pblico, evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte". A Lei n. 9.415, de 23 de dezembro de 1996, alterou a redao desse inciso, substituindo-a pela atualmente em vigor: "nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte". 198. Alcides de Mendona Lima, Processo, cit., p. 201. <155> 2.8.9. Momento a partir do qual se torna exigvel a interveno Segundo Antnio Cludio da Costa Machado, a interveno do Ministrio Pblico, nas causas em que haja interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte, somente se torna exigvel a partir do momento em que se constata a existncia desse interesse. Admite, porm, que o Ministrio Pblico, ao intervir, argua a nulidade do processo, porque prejudicada a defesa do interesse pblico, por no haver atuado nos atos anteriores. A incongruncia que da resulta no passou despercebida ao autor, que tratou de justificar-se:

"Se verdade que a parte no pode ser prejudicada pelo fato de no ter sido acertado o interesse pblico, o que conduz ao postulado de que antes de tal acertamento no exigida a interveno, no menos verdade que sobre o interesse da parte est o interesse do Estado de que a relao controvertida seja perfeitamente definida em juzo. Mais importante nesse caso do que prevalecer o bem-estar processual da parte prevalecer a verdade real e o direito regido por lei de ordem pblica. Em outros termos, a regra a no-exigibilidade da interveno antes do acertamento do interesse pblico e o no-decreto da nulidade de atos anteriores ao acertamento se e quanto houver prejuzo da funo fiscalizatria". Entendemos que o interesse pblico determinante da interveno do Ministrio Pblico est presente no processo, mesmo antes que se dem conta as partes e o juiz. Ao determinar, tardiamente, a intimao do Ministrio Pblico, o juiz pratica ato de saneamento do processo. Concordamos, porm, em que compete ao Ministrio Pblico argir a nulidade, por falta de sua interveno nos atos anteriores do processo. que tanto lhe cabe examinar a efetiva existncia de interesse pblico a exigir sua interveno como tambm se, da falta de sua participao em atos anteriores, resultou ou no prejuzo para o interesse que chamado a defender. Rodap: 199. A interveno, cit., p. 396. 200. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 397. <156> Da decorre importante concluso: entendendo existir interesse pblico, que exigia a interveno do Ministrio Pblico, no deve o tribunal pronunciar desde logo a nulidade, mas determinar sua intimao: se o Ministrio Pblico no argi a nulidade, sana-se o vcio, prosseguindo-se nos demais atos do processo. No deve o tribunal, precipitadamente, pronunciar a nulidade, por ser possvel que o Ministrio Pblico entenda no ser caso de interveno sua no processo. Se a nulidade j houver sido pronunciada, ter-se- criado um impasse porque, salvo recurso, o tribunal no poder rever sua deciso: repetir-se-o atos do processo para que nele intervenha quem no quer intervir. 2.8.10. Justifica-se a participao de um fiscal da lei? difcil situar, no processo, a atuao do Ministrio Pblico como fiscal da lei. Na relao processual triangular - autor, juiz, ru - seria o Ministrio Pblico o "quarto ngulo" do tringulo? Mauro Pinto Marques critica essa "funo interventiva fiscalizadora" do Ministrio Pblico, afirmando ser necessrio repensar a denominada "parte pblica autnoma". Como entender esta

incumbncia no acorde com a etiologia da instituio? Como entend-la, se no regrada explicitamente, e parece que nem implicitamente, pela lex maxima? A disposio constitucional no coloca como funo institucional do Ministrio Pblico a de "fiscal da lei". Essa atribuio, prevista no Cdigo de Processo Civil e em leis extravagantes, estaria compreendida na definio "defesa da ordem jurdica" do art. 127 da Constituio, ou caberia no amplo regao do inciso IX do mesmo art. 129, ou, finalmente, estaria revogada por incompatvel com o novo texto constitucional? "Defesa da ordem jurdica" no ser exatamente "promover" (processar), to-s, quem investir contra ela? Prossegue o articulista, falando da sobrecarga de atribuies do Ministrio Pblico. Pergunta para que seria necessrio um "parecer", se o juiz conhece o direito (iura novit curia). E conclui: "Sendo a deformalizao - no s dos instrumentos e procedimentos, mas de toda uma estrutura judicial - um fim a ser buscado, dispense-se o `parecer', embora competente e interessado, do <157> agente do Ministrio Pblico, interveno que no faz sentido. No faz sentido tambm porque a notvel instituio tem preocupaes outras, mais urgentes e to mais significativas, a exigir sua imprescindvel presena como `parte'. A experincia, habilidade, competncia, desassombro e idoneidade de seus membros precisam estar onde for necessrio preencher vazios, porque o cidado no pode. Na feitura do "parecer", na causa cvel que j tem o trip segundo a modelar teoria da ao, ele, Ministrio Pblico, no mais que um auxiliar qualificado do Juiz (que no precisa, e, ao demais, significa uma atuao secundria para o rgo Ministerial)"2'. De um ponto de vista estatstico, desprezvel a interveno do Ministrio Pblico na instruo do processo, pela simples razo de que desconhece os fatos vividos pelas partes. O que realmente prepondera, em sua atuao como fiscal da lei, o parecer que oferece ao juiz como projeto de sentena. Considerado apenas o valor celeridade do processo, apresenta-se o parecer do Ministrio Pblico apenas como um ato a mais, eventualmente intil, a retardar a entrega da prestao jurisdicional. Considerado o valor qualidade dos julgamentos, o parecer do Ministrio Pblico, acolhido ou no pelo juiz, aumenta o percentual de acertos, isto , de decises socialmente desejveis. Inestimvel a ajuda que pode prestar ao juiz o parecer de um rgo independente, sem interesse pessoal no resultado do processo. Um mau parecer no impede uma boa sentena, mas um bom parecer pode impedir uma sentena ruim.

2.8.11. Natureza da nulidade por falta de interveno do fiscal da lei H doutrina e jurisprudncia no sentido de que a falta de interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei, nos casos em que exigida, acarreta nulidade absoluta e insanvel. Discordamos frontalmente. Entendemos, tambm com o apoio de jurisprudncia, que a nulidade somente deve ser pronunciada se Rodap: 201. Mauro Pinto Marques, A custdia da lei, Ajuris, 65/279-84. <158> argida pelo Ministrio Pblico e se tiver ocorrido prejuzo para o interesse a que chamado a defender. Assim, verificando o tribunal que o processo correu sem a interveno do Ministrio Pblico, deve determinar sua intimao e pronunciar a nulidade dos atos anteriores somente se argida por ele, que , a nosso ver, o nico legitimado para tal. O Superior Tribunal de Justia julgou procedente ao rescisria, por falta de interveno do Ministrio Pblico em processo de interesse de incapaz, afirmando ocorrer, na hiptese, nulidade absoluta, que no se sana por sua interveno no 2-Q grau de jurisdio, ainda que sem argir a nulidade. Disse o Ministro Amrico Luz (relator): "Entendo que a norma do art. 82 do Cdigo de Processo Civil de natureza cogente, tornando, portanto, obrigatria a interveno do MP, como fiscal da lei, nas causas que arrola em seus incisos, sob pena de nulidade absoluta, e, como tal, impossvel de ser sanada, nos expressos termos do pargrafo nico do art. 246 desse diploma. Nesse sentido direciona-se a melhor doutrina, conforme se v das lies de Moniz de Arago, em seus comentrios ao texto processual referido (art. 246), ao dizer: `... fcil verificar que o texto fulmina de nulidade absoluta, insanvel, portanto, a falta de interveno do Ministrio Pblico, porque e quando funciona na qualidade de fiscal da lei. Neste caso, inaplicvel qualquer princpio de sanao, includo o que se l no art. 249, 2, precisamente porque este pressupe nulidade noabsoluta, isto , que o interesse tutelado pela norma seja o daquele em cujo favor foi proferida a sentena. Ora, como o interesse pblico no perde nem vence causas, impossvel recorrer a esse preceito para aplic-lo nulidade absoluta, que insanvel. (...) Com isso fica demonstrado que nos casos de interveno do Ministrio Pblico na qualidade de fiscal da lei, seja qual for o rumo em que se oriente a sentena, haja ou no mais de um motivo para sua atuao, impossvel aplicar-se o disposto no art. 249, 2, pois no se configurar jamais a hiptese de o juiz poder decidir o mrito a favor do interesse pblico, impondo-se, sempre e inquestionavelmente, a declarao da

nulidade, se em tais causas no houver funcionado o Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico intervm a benefcio do Direito e a ausncia de sua interveno gera nulidade absoluta' (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Ed. Forense, Vol.11, pgs. 392/393! 394). <159> De igual maneira orienta-se a jurisprudncia predominante, conforme noticiam os julgados abaixo: "A interveno do rgo do Ministrio Pblico, quando funciona como fiscal da lei, sempre se faz em virtude do mesmo e nico interesse pblico. O seu papel precisamente o de fiscalizar, por todos os meios ao seu alcance, interpondo-se como instrumento estatal da neutralizao do seu poder dispositivo. Em tal posio se situa o Cdigo de Processo Civil atual, do qual resulta que a ausncia do MP, quando fiscal da lei, em casos nos quais deve intervir em nome do interesse pblico; gera nulidade absoluta insanvel" (Ac. unn. 69 da 3 Cm. do TJPR de 17-3-81, na AC 1.521, PRJ 1-/134). "Tratando-se de hiptese em que a lei considera obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a pena cominada para a omisso a de nulidade absoluta' (Ac. unn. da 4 Cm. do TJSP de 300683, na AC 33.828-1, RT 579/101). "A falta de intimao do Ministrio Pblico para intervir no processo, nos casos em que a lei considera obrigatria essa interveno, torna o processo nulo, podendo o juiz declar-lo de ofcio. ao Ministrio Pblico que cabe decidir, em cada causa, sobre a existncia ou no de interesse pblico e, conseqentemente, sobre se deve ou no intervir. A jurisprudncia no admite que a omisso do Ministrio Pblico em primeiro grau seja suprida pela manifestao de seu rgo na instncia superior" (Ac. unn. da 9 Cm. do 2 TACivSP de 31-8-83, nos embs. decls. 147.387, JTACivSP 85/407). Assim, ao contrrio do afirmado pela r, muito embora sua tese encontre respaldo em alguns julgados e mesmo na doutrina de Celso Agrcola Barbi (in Comentrios ao CPC, Vol.1. Tomo 11), a manifestao do rgo em segunda instncia no se mostra suficiente para sanar a irregularidade. Tambm o Pretrio Excelso teve oportunidade de manifestar-se sobre o tema, por ocasio do julgamento do RE np 76.868-8, sufragando, unanimidade, o entendimento expressado pelo relator, eminente Ministro Aldir Passarinho, resumido na ementa seguinte: <160> "Processual. Menores. Interveno do Ministrio Pblico. Indispensabilidade: art. 80, 2, do

Cdigo de Processo Civil. Nulidade: art. 84 do mesmo Cdigo. Havendo, no feito, interesse de menor, a interveno do Ministrio Pblico indispensvel, na conformidade do disposto no art. 80, 2, do Cdigo de Processo Civil, no sendo de considerar-se sanada a omisso se tal intervenincia se faz apenas em segunda instncia. A cominao de nulidade, segundo o art. 84 do mesmo Cdigo. Recurso extraordinrio conhecido e provido". De ressaltar-se que, embora essa deciso tenha se apoiado no Cdigo de Processo anterior, a mesma compreenso da matria, atualmente, no encontra obstculo no diploma vigente, em que os princpios so os mesmos. Em face do exposto, julgo parcialmente procedente a presente ao, em ordem a anular o processo, para que o Ministrio Pblico integre a relao processual, a partir de quando a sua manifestao se fazia necessria, ou seja, aps a apresentao da contestao, nos termos do art. 83, I, e pargrafo nico do art. 246 do CPC. Em certa ao de indenizao por acidente do trabalho, fundada no direito comum, tribunal paulista afirmou a nulidade absoluta do processo, por falta de interveno do Ministrio Pblico, por haver interesse de menores, filhos da autora, embora no fossem partes no processo. A nulidade foi decretada a pedido da parte vencida! Comentamos. Da morte do acidentado decorreu, no caso, o direito de indenizao da esposa e filhos. A hiptese no de solidariedade nem de litisconsrcio necessrio. Cada um dos lesados titular de parcela do todo da indenizao que, expressa em dinheiro, perfeitamente divisvel. Sobre o tema, diz Orlando Gomes: "A lei abre uma exceo regra geral de que o direito indenizao pertence unicamente a quem sofreu diretamente o dano. Quando a vtima falece, admite que a indenizao seja pleiteada pelos Rodap: 202. STJ, 1' Seo, AR 99-MG, Rel. Min. Amrico Luz, j. 29-5-1990, RSTJ, 10/17 junho de 1990, ano 2. 203. 2-Q TACSP, Ap. 489.058-00/0, Rel. Laerte Carramenha, RT, v. 747, janeiro de 1998, ano 87. <161> que viviam sob sua dependncia econmica. De regra, a legitimao ativa limitase aos herdeiros da vtima, mas a restrio censurvel. Cumpre distinguir hipteses quando ocorre o bito da vtima. primeiramente, a morte pode decorrer de outra causa que no o ato ilcito. Produzido o dano, sobrevm o falecimento da vtima antes de ter acionado o ofensor. Nesse caso, o direito de exigir a reparao transmite-se mortis causa. Mas a questo da legitimidade ativa excepcional no se apresenta nesses termos, surgindo na

hiptese de consistir o dano na morte da vtima. A pretenso indenizao corresponde originariamente, nesse caso, aos que dependiam economicamente do finado. Tratase de pretenso independente, atribuda aos prejudicados, ainda que no sejam herdeiros do falecido"2". E diz Wilson Melo da Silva: "A ao da reparao do dano outorgada iure prprio, no se revestindo de carter hereditrio, nem alimentar, tanto que cabe exerc-la, na qualidade de sujeito ativo, no somente ao lesado, mas a todos os lesados, isto , a todas as pessoas prejudicadas pelo ato danoso Esclarece Jos de Aguiar Dias: "Um dano pode atingir vrias pessoas. Cada uma tem, ento, direito de exigir reparao do responsvel, tome-se esta palavra no sentido estrito de pessoa a quem incumbe obrigao decorrente de ato ilcito, ou no amplo sentido de pessoa que suporta em definitivo um prejuzo. Embora possam, desde que ocorram as condies processuais, cumular as respectivas aes, cada qual ter uma indenizao distinta. Explica-se: com a outorga de uma soma global, a repartio do quantum entre as vtimas, proporcionalmente ao dano experimentado, se tornaria impossvel, alm de outras dificuldades que naturalmente suscitaria, sem contar que cada um intenta sua ao por direito prprio, que no depende do procedimento judicial dos demais para prosperar. No h, nessas hipteses, solidariedade ativa". Rodap: 204. Obrigaes, p. 345. 205. Wilson Melo da Silva, Da responsabilidade civil automobilstica, p. 468. 206. Da responsabilidade civil, II, p. 926. <162> Assim, o direito da autora podia e devia ter sido reconhecido no que tange sua parte, excluindose a dos filhos, que, no sendo partes no processo, no seriam atingidos pela coisa julgada. Raciocinou-se, porm, no acrdo, como se a hiptese fosse de solidariedade ativa. Embora pleiteando em nome prprio, seria a indenizao a ela outorgada por inteiro. Somente nessa hiptese se poderia falar na existncia de interesse de menores, embora no sendo partes. A hiptese diferente da ao movida por esplio que, no sendo pessoa jurdica, embora tenha personalidade judiciria, no pessoa distinta da dos herdeiros, motivo por que, a sim, poder-se-ia afirmar haver interesse de incapazes que no so partes em sentido formal. Chama a ateno a circunstncia de a nulidade haver sido argida pela parte adversa, indcio veemente de ocorrncia de prejuzo para ela, no para os incapazes. 2.8.12. Necessidade de manifestao positiva do Ministrio Pblico para a decretao da nulidade

J observamos que tanto cabe ao Ministrio Pblico decidir a respeito da efetiva existncia de interesse pblico a exigir sua interveno como tambm se, da falta de sua participao, em atos anteriores do processo, resultou ou no prejuzo para o interesse que legitima sua interveno. Assim, entendendo a parte que o feito exige a interveno do Ministrio Pblico, deve requerer sua intimao, cabendo ao juiz, em igual hiptese, determin-la. Se o Ministrio Pblico, intimado, embora intervindo, no argi a nulidade, sana-se o vcio. Ao tratar das nulidades por falta de interveno do Ministrio Pblico, Antnio Cludio da Costa Machado comea por afirmar que a hiptese de nulidade absoluta, por violao de norma cogente tuteladora de interesse pblico, independendo sua decretao da verificao de prejuzo. Mas logo pergunta: como se explica a orientao liberal e de relativizao de nossos tribunais em certas situaes? Responde: <163> "Inicialmente, no podemos desconsiderar que o fato da ordem processual prever intervenes do Ministrio Pblico visando escopos to diferentes h de provocar obrigatrias mutaes disciplinares em nvel de nulidades. Realmente, uma coisa a funo de substituio processual do revel fictamente citado (art. 9-, II), outra a de assistncia ao incapaz (art. 82, I); uma coisa a fiscalizao fundada em situao no especificamente prevista (art. 82, III), outra a fiscalizao exercida nas hipteses expressamente discriminadas pela lei (art. 82, II, e leis especiais). As particularidades de cada uma dessas intervenes havero de ser, necessariamente, levadas em conta para que se possa compreender como o sistema processual deve tratar a nulidade em relao a cada caso". Tratando especificamente da interveno do Ministrio Pblico fundada na existncia de interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte (art. 82, III), sustenta que ela somente exigida a partir do momento em que seja definido interesse pblico no processo, por no ser justo que se penalize a parte com o decreto de nulidade e o retrocesso procedimental s porque ela mesma no o percebeu. Dessa premissa extrai-se a concluso de que, intimado o Ministrio Pblico apenas na 2 instncia, cabe-lhe argir ou no a nulidade, conforme entenda que houve ou no prejuzo para o interesse pblico. Parece-nos de duvidosa juridicidade a assertiva de que a interveno do Ministrio Pblico somente se torne exigvel a partir do momento em que as partes ou o juiz percebem a existncia de interesse pblico. Isso implica dispensar sua interveno por motivo de ignorncia ou desateno das partes e do juiz.

Chegamos ao mesmo resultado, mas por caminho diverso. Em primeiro lugar, repudiamos a lio de Galeno Lacerda, no sentido de que a violao de norma cogente, tuteladora de interesse pblico, implique nulidade insanvel, independentemente da verificao do prejuzo. O princpio da sanao se aplica mesmo nessa hiptese, no devendo a nulidade ser pronunciada se no resultou prejuzo para a finalidade do processo. Rodap: 207. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 590-2. <164> Em segundo lugar, como o Ministrio Pblico pode o mais, que recusar-se a intervir no processo, se entender inexistente interesse pblico que exija sua interveno, assim tambm pode o menos, que verificar se de sua ausncia, nos atos anteriores do processo, resultou ou no prejuzo para o interesse pblico que chamado a defender. Por isso, entendendo o juiz ser caso de interveno do Ministrio Pblico, no deve desde logo pronunciar a nulidade e sim determinar sua intimao e decret-la somente se argida pelo Ministrio Pblico, na primeira oportunidade em que fale nos autos e se da falta de sua interveno resultou prejuzo. Embora seja nova a idia de que somente o Ministrio Pblico tem legitimidade para argir a nulidade por falta de sua interveno, no faltam acrdos sustentando que ela precisa ser por ele alegada, suposto que devidamente intimado. Menor, assistida por sua me, interps apelao, argindo a preliminar de nulidade, por falta de intimao do Ministrio Pblico para a audincia de instruo e julgamento. O tribunal rejeitou a preliminar, por no haver a nulidade sido argida pelo Ministrio Pblico: "embora obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, em 12 grau, a teor do art. 82, I, do CPC, estimo que o descumprimento de tal norma, no caso, no gere a nulidade cominada do art. 246. que, ao intervir no processo, s fls. 40/41, o agente do Ministrio Pblico no requereu a anulao do processo. Ora, a norma do art. 82, I, tutela interesses particulares, e, portanto, a despeito de cominado o vcio (art. 246), a nulidade relativa (v. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, `Comentrios', np 92.6, pp. 449! 459, Porto Alegre, 1985). Por conseguinte, dever ser alegada pela parte - e ao Ministrio Pblico, reza o art. 81 do CPC, tocam os nus das partes - na primeira oportunidade (art. 245, caput), importando a inrcia precluso para ela (Dall'Agnol Jnior, ob. cit., n 91.2, p. 439). Rejeito a preliminar de nulidade". Rodap:

208. TJRS, 5 Cm. Cv., AC 597091990, Rel. Araken de Assis, j. 7-8-1997, RJTJRS, 184/351, outubro de 1997, ano 32. <165> Em ao de cobrana envolvendo empresa em liquidao extrajudicial, o Superior Tribunal de Justia rejeitou a preliminar de nulidade, por falta de interveno do Ministrio Pblico, por no haver sido por ele alegada, demonstrando, assim, inexistir prejuzo: "Revelam os autos que a liquidao extrajudicial da recorrente somente foi noticiada por ocasio da apelao, e nela, tambm, requerida a interveno da Curadoria de Liquidaes. Cabe ressaltar que, intimado, manifestou-se o Ministrio Pblico, porm, naquela oportunidade, no argiu nenhuma nulidade e nem alegou qualquer prejuzo (fl. 124). Assim, no tenho como vlida a assertiva no parecer da douta Procuradoria da Justia Estadual sobre a nulidade do processo por fora do artigo 246, nico, do Cdigo de Processo Civil. Ao contrrio do que se afirma, inexiste ofensa ao dispositivo de lei invocado. Isso porque a no interveno do Ministrio Pblico na primeira instncia alm de nenhum prejuzo acarretar recorrente, este, em verdade, interveio nos autos nada requerendo. O Acrdo recorrido decidiu corretamente a controvrsia, ao rejeitar essa preliminar, conforme preceitua o art. 249, 1-, da lei processual civil". Ao analisar a nulidade por falta de interveno do Ministrio Pblico em processo de interesse de incapaz, Antnio Cludio da Costa Machado assim se pronuncia: "Quanto a ns, temos nos convencido de que o melhor posicionamento o que sustenta a viabilidade da sanao do vcio pela ratificao manifestada pelo Ministrio Pblico de primeiro ou de segundo grau na hiptese deste considerar ausente o prejuzo para o incapaz. Ora, se a funo de assistncia visa ao prevalecimento do interesse do autor ou ru hipossuficiente e a sentena proferida atende integralmente a esse interesse, ainda que para tal no haja contribudo o parquet, no h motivo que justifique a anulao. Muito mais relevante para o Estado e a sociedade o reconhecimento do Rodap: 209. STJ, 3 Turma, REsp 2.048, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 27-3-1990, RSTJ, 9/409, maio de 1990, ano 2. <166> interesse do incapaz, que indisponvel, do que a estrita observncia do meio para se chegar a esse fim. A anulao neste caso, e a bem da verdade, s teria o condo de prejudicar o assistido. Por tais motivos que entendemos aplicvel interveno da curadoria de incapazes a regra contida no

2- do art. 249 do Cdigo de Processo Civil e o princpio da instrumentalidade nele consagrado, uma vez que em tais situaes o sucesso da parte sinnimo do sucesso da defesa espontnea do incapaz e, conseqentemente, do interesse que o inc.I do art. 82 quis resguardar. Pelo contrrio, se na causa houver sucumbncia parcial do hipossuficiente, caber ao rgo do parquet analisar com cuidado todas as nuanas do processo para, ento, concluir se mais vantajoso pedir a anulao (percebida a possibilidade de melhor sorte na demanda com o retrocesso e a atividade ministerial coadjuvante) ou ratificar todos os atos do incapaz (se percebida a adequao da sentena aos fatos provados com eficincia nos autos)". Em sntese: verificando ser caso de interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei, deve o juiz determinar sua intimao, somente pronunciando a nulidade dos atos anteriores do processo se por ele argida, na primeira oportunidade em que falar nos autos, e se da falta houver resultado prejuzo. Suponha-se que no tenha havido a interveno do Ministrio Pblico no 1grau de jurisdio e que, na apelao, a parte ou o tribunal, de ofcio, suscite, com tal fundamento, a nulidade do processo. "Aqui", diz Antnio Machado, "duas questes ligadas intimamente uma outra se colocam: licito ao tribunal decretar a nulidade de todo o processado em primeira instncia? Duas, possvel o suprimento da falta de interveno em primeira instncia pela manifestao do rgo ministerial que funciona em segunda instncia? primeira indagao respondemos que depende. Como visto, de conformidade com o posicionamento que adotamos, se no houve discusso em primeiro grau sobre o acertamento do interesse pblico, no pode a parte ser penalizada com o decreto da nulidade a no ser Rodap: 210. Antnio Cludio da Costa Machado, A interveno, cit., p. 594. <167> que tenha havido evidente prejuzo para a funo fiscalizatria. Em decorrncia disso, cremos que a melhor soluo esta: sem manifestao e pedido expresso do rgo ministerial de segunda instncia no pode o tribunal anular o processado em primeiro grau; se a anulao tem em vista proporcionar ao Ministrio Pblico oportunidade de atuar e o prprio rgo oficiante dispensa tal oportunidade (o que faria pedindo a nulidade), no h motivo que autorize o Judicirio a resguardar o que o parquet j desprezou. segunda indagao, respondemos seguramente que sim, e mais uma vez nos valemos da doutrina a que temos dado apoio. Se no h exigibilidade da interveno

antes do acertamento do interesse pblico e este s ocorre em segunda instncia, claro que a intimao do Procurador da Justia suficiente para a validade do processo. Entendendo este rgo, no entanto, que a funo fiscalizatria foi comprometida pela no atuao do rgo inferior, fica-lhe aberta a oportunidade de requerer a anulao com base na ocorrncia de prejuzo. Sem apresentar exatamente a doutrina que temos exposto, a jurisprudncia vem admitindo a tese do suprimento". Concordamos com essas concluses do autor, a partir de uma premissa que, a nosso ver, as explica com maior simplicidade e exatido: somente o Ministrio Pblico tem legitimidade para alegar a nulidade do processo por falta de sua interveno. A parte pode apenas provocar seu pronunciamento. Se o Ministrio Pblico no se manifesta positivamente no sentido da nulidade, ocorre precluso. claro que, para que se fale em precluso, preciso que se intime o Ministrio Pblico. Se o procurador de justia, tendo vista dos autos, no argi a nulidade, sanou-se o vcio. Em outras palavras, a decretao da nulidade depende de alegao do Ministrio Pblico e da existncia de prejuzo. Em muitos casos, a existncia de prejuzo h de se presumir pelo s fato da argio da nulidade, por no se saber qual seria o resultado do processo, se produzidas as alegaes e provas ausentes por falta de sua tempestiva intimao. Rodap: 211. A interveno, cit., p. 399. <168> Em concluso: s o Ministrio Pblico, devidamente intimado, pode argir a nulidade do processo por falta de sua participao como fiscal da lei. uma idia que surge como projeo natural da doutrina e da jurisprudncia acima consideradas. Cabendo ao Ministrio Pblico deciso sobre a existncia de interesse pblico e sobre a existncia de prejuzo, s partes no dado mais do que requerer e, ao juiz, determinar sua intimao. Claro, no se pode impedir parte de interpor recurso, argindo a nulidade por falta de interveno do Ministrio Pblico. Trata-se de direito assegurado pela legislao processual. Mas a decretao da nulidade h de depender de manifestao positiva do Ministrio Pblico. Em outras palavras, o que pode a parte provocar a manifestao do Ministrio Pblico, inclusive por via de recurso. O mesmo raciocnio h de se fazer no caso de rescisria proposta com tal fundamento. Essa a tese que oferecemos considerao dos doutos, contrariando, assim, a jurisprudncia,

que nem sempre tem exigido prvia e positiva manifestao do Ministrio Pblico para a decretao da nulidade. Assim, por exemplo, o Superior Tribunal de Justia decretou a nulidade de um processo: a) porque no citada a mulher do ru, no obstante se tratasse de ao real; b) por haver notcia nos autos de que existiam menores co-proprietrios do imvel, havendo, pois, interesse indireto deles, a exigir a interveno do Ministrio Pblico. "o recorrente era o proprietrio do imvel. Deixou de pagar as prestaes do financiamento. O agente financeiro executou a hipoteca com base no Decreto-lei n. 70/66 e, posteriormente, alienou o bem ao recorrido, que, de posse do ttulo de propriedade, ajuizou a ao reivindicatria. Em se tratando de ao real, lastreada no direito de propriedade, forma-se litisconsrcio passivo necessrio entre os cnjuges, pelo que deveria o recorrido ter requerido a citao da atual mulher do Rodap: 212. Sem ouvir o Ministrio Pblico pode-se rejeitar a argio de nulidade, por ausncia de prejuzo, como no caso de sentena totalmente favorvel ao menor. <169> recorrente, com a qual est casado desde 1990; antes, portanto, do ajuizamento da ao. A questo pacfica tanto na doutrina quanto na jurisprudncia. Na ao real, tem-se por indispensvel a citao dos cnjuges. No bastasse isso, tenho que efetivamente existe interesse de menores a demandar a interveno obrigatria do Ministrio Pblico, nos termos do art. 82, I, do Cdigo de Processo Civil. Consta dos autos que o recorrente foi casado com Isanilde Cruz de Oliveira e dessa unio nasceram trs filhos, ainda menores. Por ocasio do divrcio do casal, a divorciada renunciou em favor dos filhos os direitos que tinha sobre o imvel objeto dos autos. Assim, os filhos passaram a ser tambm senhores do apartamento. Desta forma, a ao reivindicatria influir no direito daqueles, que ficariam privados da posse do bem em caso de procedncia da pretenso do autor. Ocorrendo, destarte, interesse de menores, ainda que indiretamente, dever do rgo do `Parquet' intervir para apurar a regularidade na aplicao da lei. A respeito da participao do Ministrio Pblico, em decorrncia de interesse indireto de menores, decidiu esta Turma, no REsp n. 32.439/SP (DJ 25.03.96), em acrdo assim ementado: `II - A me, ao sustentar a nulidade da venda realizada pelo pai, de imveis de propriedade do casal, pretendendo que o patrimnio se reincorporasse ao acervo da famlia, buscou preservar,

mesmo que por via difusa, as legtimas dos filhos menores que estariam prejudicadas com as alienaes. Da o interesse de incapazes a provocar a interveno do Ministrio Pblico'. Reputo, portanto, malferidos os arts. 10, pargrafo nico, 1, e 82, I, do Cdigo de Processo Civil, prejudicada a anlise das demais insurgncias". Rodap: 213. STJ, 4t Turma, REsp 73.975-PE, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 24-11-1997, Lex - Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 106/142. <170> Comentamos. Se os menores eram realmente co-proprietrios do imvel reivindicado, haveria nulidade, no por falta de interveno do Ministrio Pblico, mas por no haver a ao sido proposta tambm contra eles, na condio de litisconsortes passivos necessrios. Como, todavia, fala-se no acrdo em interesse apenas indireto dos menores, deve-se crer que, por falta do devido registro, tivessem eles apenas direito pessoal sobre o apartamento. Seja como for, o certo que se decretou a nulidade do processo, no apenas por falta de citao da mulher do ru, mas tambm por falta de interveno do Ministrio Pblico como fiscal da lei, sem sua audincia prvia, a nosso ver indispensvel. Atendida essa condio, entendemos que caberia a decretao da nulidade, mesmo na instncia especial, porque se trata de vcio que autoriza a propositura de ao rescisria, o que exclui a possibilidade de precluso, por no haver o Ministrio Pblico se manifestado, na instncia ordinria, no sentido de sua decretao. 2.8.13. Nulidade e prejuzo A nosso ver, ressente-se de bom senso a assertiva de que a nulidade do processo, por falta de interveno do Ministrio Pblico, deve ser decretada ainda que alcanada a finalidade do processo, isto , ainda que da falta no haja resultado prejuzo. Se o processo atingiu o resultado justo, a repetio dos atos j praticados ter sido intil, se a concluso for idntica e lamentvel, se diversa. Felizmente, a exigncia de prejuzo freqentemente exigida pelos tribunais, como requisito para a decretao da nulidade. Assim, por exemplo, resolveu-se que, podendo decidir-se no mrito a favor do interesse do incapaz, no se decreta a nulidade por falta de interveno do Ministrio Pblico no processo. A existncia de prejuzo exigida por Antnio Cludio da Costa Machado tambm no caso de interveno fundada no inciso Rodap:

214. TARS, 7 Cm. Cv., AC 195072574, Rel. Vicente Barrco de Vasconcellos, j. 30-8-1995. <171> II do art. 82 (causas concernentes ao interesse da pessoa etc.). Justifica: "se responsabilidade exclusiva do Ministrio Pblico a defesa do interesse indisponvel e ele prprio reconhece que nada precisa ser feito em complemento para que o escopo da funo fiscalizatria seja alcanado (a exata aplicao da lei) porque este foi alcanado mesmo sem sua presena, evidente que nada adiantaria o tribunal anular o processo. De fato, seria incuo o decreto de nulidade, at porque poderia o rgo ministerial pura e simplesmente cruzar seus braos, sem que contra tal atitude pudesse o Judicirio tomar qualquer providncia. Vse, portanto, que mais uma vez no possvel, sob pena de aceitarem-se como admissveis grandes dispndios de tempo e energia, desconsiderar o fenmeno do prejuzo para resolver os problemas que o tema das nulidades sugere neste caso". Cumpre, todavia, reconhecer que, na maioria dos casos em que a interveno do Ministrio Pblico determinada por interesse impessoal, a nulidade ter de ser decretada, em face da impossibilidade de se constatar a ausncia de prejuzo. 2.8.14. Intimao - Efetiva atuao - Parecer No pode haver nenhuma dvida quanto necessidade de intimao do Ministrio Pblico, nos casos em que obrigatria sua interveno, sob pena de nulidade (CPC, art. 84). O que se exige a intimao; no sua efetiva atuao. Nada impede, assim, a realizao da audincia, ausente o Ministrio Pblico, desde que devidamente intimado. Deste modo, por exemplo, j se decidiu que a ausncia do Ministrio Pblico audincia de conciliao no gera nulidade, desde que intimado para a solenidade, sendo vlido o acordo celebrado pelas partes, por no comprovado vcio de consentimento. O que se exige a intimao do Ministrio Pblico, no sua atuao efetiva. Rodap: 215. A interveno, cit., p. 592. 216. TJRS, 7 Cm. Cv., AC 596046573, Rel. Des. Paulo Heerdt, j. 28-8-1996, RJTJRS, 180/347, fevereiro de 1997, ano 32. <172> Outra questo se o juiz ou tribunal pode proferir sentena, independentemente de parecer do Ministrio Pblico, uma vez decorrido o prazo previsto em lei. O problema diz respeito, em parte, natureza desse prazo, se preclusivo ou ordinatrio. Demonstramos, acima, que, nos casos em que o Ministrio Pblico atua no processo em funo

da incapacidade de uma das partes, sua atuao apresenta-se com dupla face: age como parte, ao requerer diligncias, produzir provas e recorrer; age como juiz, ao emitir seu parecer. Decorre da que, mesmo para o Ministrio Pblico, so preclusivos os prazos para requerer diligncias e provas, bem como para recorrer. , porm, ordinatrio o prazo para emitir parecer. Da se poderia concluir que o juiz no pode sentenciar sem que o Ministrio Pblico haja antes lanado nos autos seu parecer. Trata-se, porm, de concluso que vai alm das premissas. Da circunstncia de tratar-se de prazo imprprio apenas decorre logicamente que o Ministrio Pblico pode oferecer o seu parecer, ainda que posteriormente ao prazo previsto em lei. No se impede, porm, que o juiz cumpra o seu ofcio, requisitando os autos e lanando sua sentena, independentemente de pronunciamento do Ministrio Pblico. O exerccio da jurisdio no pode ser obstado por omisso objetivamente ilegal (ainda que sem culpa do omisso). No parece razovel sacrificar-se o direito das partes, j prejudicadas pela demora natural dos processos, com a introduo de novas hipteses de paralisao no previstas em lei. No acrdo abaixo transcrito, o 1 Tribunal de Alada de So Paulo negou provimento ao recurso do Ministrio Pblico, no obstante parecer ministerial pelo provimento. Ocorreu que o Ministrio Pblico, intimado, no ofereceu parecer no prazo legal. O juiz proferiu sentena, dispensando o parecer e afirmando precluso. O Ministrio Pblico recorreu, afirmando no caber falar-se em precluso para a manifestao do Ministrio Pblico, por funcionar no feito, no como parte, mas como custos legis, no devendo arcar com os mesmos nus das partes. O tribunal afirmou que apenas a falta de intimao que enseja a nulidade; no a falta de sua efetiva manifestao. Ademais, da falta no resultou prejuzo. <173> "Entendeu o sentenciante que, diante do silncio, ficou precluso o direito de participao do MP na demanda, o qual, de sua vez, justificando a ausncia de manifestao com o acmulo de servios, bate-se pela indispensabilidade da sua interveno. Nesta esfera, a ilustre representante ministerial esgrime com as disposies cogentes contidas nos arts. 82, inc.1, 84, 145, V, 244 e 246, par. n., do CPC, para prestigiar a insurgncia recursal. Apela o rgo do Ministrio Pblico alegando que houve nulidade do decisum, uma vez que a lei prev a sua interveno nas causas em que h interesses de incapazes (art. 82, inc.1, do CPC). No h que se falar na precluso para a manifestao do MP, posto que, no caso em tela, o mesmo no funciona como parte, e sim como custos legis, ou seja, no deve arcar com os mesmos nus das partes.

Como se no bastasse, a prpria lei estabelece que o processo nulo quando no h interveno do MP onde este devia intervir (arts. 84 e 246 do CPC). A demora do ilustre Promotor de Justia em devolver os autos no pode trazer prejuzo para a parte. Diante do acima exposto, seria imperativa a decretao de nulidade da r. sentena de f. Porm, no dever-se- pronunciar tal nulidade diante dos princpios da utilidade e da ausncia de prejuzo. Alis, ao anotar o art. 84, os processualistas Nelson Nery Jnior e Rosa Maria Andrade Nery, na p. 334 do seu j festejado Cdigo de Processo Civil e legislao processual civil extravagante em vigor, Ed. RT, acentuam que: "... 3. Nulidade. A falta de interveno do MP nas causas de interesse pblico enseja a nulidade do processo, alcanando todos os atos praticados a partir de quando era devida a interveno. A nulidade s decretada se a falta de interveno do MP trouxe prejuzo ao interesse pblico, o que deve ser avaliado caso a caso..." (sic). Em seguida, na mesma pgina, ao colacionar pronunciamentos jurisprudenciais, o casal de juristas traz os seguintes: "... Falta de intimao do MP O que enseja nulidade a falta de intimao do MP e no a falta de efetiva manifestao deste (STJRP 70/272). No mesmo sentido: Fabrcio, Coment., n. 471, p. 411". <174> "... Falta de manifestao. Tendo havido intimao e comparecimento do representante do MP audincia, ainda que sem emitir pronunciamento, elidida eventual nulidade do processo (RSTJ 50/148)". Ainda, j na pgina seguinte de mesma obra, trazem os seguintes entendimentos: "... Prejuzo. No se decreta a nulidade do processo por no interveno do MP, se no houver prejuzo (CPC, 249). Nesse sentido: RJTJSP 118/213, 103/377, 98/195..." (sic). Ora, in casu, um representante do Parquet j havia participado da audincia (f.) e fora regularmente intimado ao depois (f.). Ainda que plenamente justificveis os argumentos expendidos s f., nenhum prejuzo adveio para o incapaz em decorrncia da falta de manifestao ministerial. que, ainda que tivesse havido a manifestao do MP, esta no iria modificarem nada a r. sentena de f., uma vez que restaram provadas nos autos tanto a litispendncia como as ilegitimidades ativa e passiva com as quais deveria o processo ser extinto sem julgamento de mrito (art. 267, incs. V e VI, da Lei dos Ritos), como o foi. Do exposto, conhece-se e nega-se provimento ao apelo". Registre-se, porm, que, em sentido contrrio, pronunciou-se o Superior Tribunal de Justia, em embargos de divergncia, estatuindo que, em mandado de segurana, no basta a intimao do

Ministrio Pblico, sendo indispensvel sua manifestao efetiva, sob pena de nulidade da sentena que venha a ser proferida: "Trata-se de embargos de divergncia opostos pelo Ministrio Pblico Federal ao acrdo de fls. 53, que decidiu na consonncia da seguinte ementa: "Processual - Mandado de Segurana Ministrio Pblico - Prazo para pronunciamento. Se houve intimao, no existe nulidade e o Ministrio Pblico no pode falar nos autos aps vencido prazo a ele conferido pelo Cdigo de Processo Civil ou pela Lei n- 1.533/51. Recurso improvido". Rodap: 217. 12 TACSP, 7 Cm. Esp. de julho de 1996, AC 682.825-1, Rel. Carlos Renato de Azevedo Ferreira, j. 3-9-1996, RT, v. 740, junho de 1997, ano 86. <175> O embargante indica como divergente o REsp n-Q 9.211-AM, julgado pela Egrgia 21 Turma, cuja ementa est consubstanciada nestes termos: "Processual Civil Pronunciamento do Ministrio Pblico no processo de mandado de segurana - Indispensabilidade - Art. 10 da Lei n 1.533/51. Concluso que se impe, tendo em vista que, nas circunstncias apontadas, exerce o referido rgo magistratura independente e imparcial, cuja ausncia acarreta do processo. Precedentes jurisprudenciais. Recurso provido". VOTO O Senhor Ministro Antnio de Pdua Ribeiro (Relator): No mrito, consiste a questo em saber, vista do artigo 10 da Lei n 1.533, de 1951, se, em mandado de segurana, basta a intimao do Ministrio Pblico para manifestar-se no prazo de cinco dias ou se indispensvel a sua efetiva manifestao. Dispe o referido dispositivo: "Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7, e ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro em cinco dias, os autos sero conclusos ao juiz, independente de solicitao da parte, para a deciso, a qual dever ser proferida em cinco dias, tenham sido ou no prestadas as informaes pela autoridade coatora". Consoante se verifica, o texto diz "ouvido o representante do Ministrio Pblico dentro em cinco dias" figura-se-me que a palavra "ouvido" na citada expresso tem o sentido de exigncia de que haja explcita manifestao do parquet, no exerccio da sua misso de custos legis. Tal orientao a que mais se harmoniza com a razo da sua interveno em tal caso. Com efeito, a falta de interveno do Ministrio Pblico, quando a leia considera obrigatria, no enseja apenas precluso, mas a nulidade do prprio processo. o que se deduz do art. 84 do CPC nestes termos:

`Art. 84. Quando a lei considerar obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, a parte promover-lhe- a intimao sob pena de nulidade do processo'. A propsito, bem salientou o ilustre Ministro Jos de Jesus Filho, no voto que proferiu no Recurso Especial n9.268-AM, julgado pela 21 Turma em 05.08.91, que, se o Ministrio Pblico no atuar no prazo previsto em lei, deve o interessado representar contra o seu membro omisso perante o seu superior, mas jamais decidir sem a sua manifestao. Se o fizer, nula a sentena. (...) Isto posto e vista dos precedentes, conheo dos embargos e os recebo. <176> VOTO O Sr. Ministro Jos de Jesus Filho: Sr. Presidente. Quando manifestei-me, na Turma, a respeito da matria, o fiz baseado em alguns princpios. O mandado de segurana uma ao de natureza constitucional contra ato de autoridade. Logo, h interesse pblico nessa deciso e a interveno do Ministrio Pblico me parece obrigatria em todas as causas em que h interesse pblico. O art. 82 do Cdigo de Processo Civil claro. Perguntar-se-ia se esse prazo que consta do art. 10 da Lei n 1.533 seria de natureza peremptria ou dilatria. Essa seria a questo a decidir. O prprio Cdigo de Processo Civil estabelece que, nas causas em que h interesse pblico, evidenciada pela natureza da lide ou pela qualidade da parte, como nos mandados de segurana, quando o rgo do Ministrio Pblico no exerce as suas funes por dolo ou fraude ou no justifica o seu ato, ser ele responsabilizado nos termos do art. 85. Por esta razo entendi, como entende o Ministro Pdua Ribeiro e os demais integrantes da nossa Turma, que esse prazo no pode ser considerado de natureza peremptria e sim de natureza dilatria, porque o Ministrio Pblico no sendo parte, apenas nele oficiando como custos legis, deve emitir o seu parecer nos autos, sob pena de nulidade, como temos afirmado. Ora, se h um dispositivo legal que o responsabiliza civilmente, quer me parecer que cabe ao Juiz, ou parte, remeter ao rgo hierrquico do Ministrio Pblico uma representao no sentido de promover essa responsabilidade. (...) Assim peo vnia aos que pensam em contrrio, para acompanhar o Sr. Ministro-Relator. VOTO (vencido) O Sr. Ministro Garcia Vieira: (...) Com os mesmos argumentos aqui usados pelo ilustre e digno Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Jos Arnaldo da Fonseca, chegaramos concluso de que o Ministrio Pblico tambm no est sujeito a prazo para recorrer, para se manifestar nos autos, e,

ainda, poderamos chegar a uma concluso muito mais grave: em qualquer ao o Ministrio Pblico tambm no estaria sujeito a prazo para recorrer e para contestar. Ento, ele pairaria acima de tudo e no estaria sujeito a prazo nenhum. Isso, evidentemente, no mandado de segurana. O que iria acontecer? Quebraria a espinha dorsal do mandado de segurana, que a celeridade, porque sabemos que existe, no Ministrio Pblico, representantes trabalhadores, dedicados, como o Dr. Jos Arnaldo da Fonseca. Posso dar esse testemunho porque quando eu era Juiz do Primeiro Grau trabalhamos juntos durante mais de uma dcada. Ele sempre procurou cumprir o seu dever, mas ele sabe muito bem que tm representantes do Ministrio Pblico que no so assim, que ficam anos e anos com um mandado de segurana. Como vamos justificar isso? Por isso Sr. Presidente, peo vnia para continuar no mesmo ponto de vista que venho sustentando na Primeira Turma, e que, alis, foi vencedor. (...) Sr. Presidente, peo vnia para divergir do Eminente Ministro-Relator e daqueles que pensam como S. Exa. Rejeito os embargos". <177> O Superior Tribunal de Justia reiterou esse entendimento no Recurso Especial n. 15.001-92'9. Ainda que se acolha a tese da indispensabilidade do parecer do Ministrio Pblico, cabe sustentar-se que o oferecimento de parecer, na 2 instncia, sana sua falta no 1- grau. o que decorre do princpio da unidade e indivisibilidade do Ministrio Pblico. exigncia, tambm, da tese acima sustentada, no sentido de que a nulidade somente deve ser decretada se argida pelo Ministrio Pblico. Se o rgo ministerial do segundo grau entende que no houve prejuzo e, por isso mesmo, no argi a nulidade, oferecendo parecer de mrito, atentaria contra o princpio da instrumentalidade a decretao da nulidade, para colher-se o parecer do Ministrio Pblico de 1grau, como se fossem rgos de duas instituies diferentes. 2.8.15. Principais concluses So as seguintes as principais concluses da presente obra: 1. Como fiscal da lei, o Ministrio Pblico atua sempre em defesa do interesse pblico. Rodap: 218. STJ, l Seo, EREsp 9.279, Rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, j. 3-121991, RSTJ, 29/434, janeiro de 1992, ano 4. 219. STJ, P Seo, EREsp 15.002-9, Rel. Min. Peanha Martins, j. 14-9-1993. <178> 2. Ao requerer diligncias e provas, o Ministrio Pblico age como se fosse parte; ao emitir parecer, atua como se fosse juiz.

3. So preclusivos os prazos para requerer diligncias e provas, mas ordinatrio o prazo para a emisso de parecer. 4. Entendendo ser caso de interveno do Ministrio Pblico, no deve o tribunal pronunciar desde logo a nulidade, mas apenas determinar sua intimao. 5. A nulidade dos atos anteriores do processo, por falta de interveno do Ministrio Pblico, somente deve ser pronunciada se por ele argida na primeira oportunidade em que falar nos autos, sob pena de precluso. 6. Somente o Ministrio Pblico tem legitimidade para argir nulidade por falta de sua interveno no processo, porque tanto lhe cabe decidir sobre a efetiva existncia de interesse pblico quanto examinar se da falta decorreu ou no prejuzo para os altos interesses a que chamado a defender. 2.9. Intimaes O regime das nulidades por falta ou nulidade de intimao anlogo ao decorrente da falta ou nulidade da citao. Significa isso que, antes de ocorrer manifestao da parte, o juiz pode e deve decretar de ofcio a nulidade, verificando que faltou ou foi nulamente feita a citao. Mas incumbe parte, sob pena de precluso, alegar a nulidade na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos. Se no argi a nulidade, j no pode pronunci-la o juiz. que as intimaes so feitas para que as partes possam praticar atos processuais ou estar presentes em atos processuais. Todavia, elas so livres, podendo pratic-los ou no pratic-los, comparecer ou no comparecer. A mesma liberdade tem a parte para argir ou no a nulidade. No se sentindo prejudicada pelo ato que deixou de praticar ou por sua ausncia em solenidade a que podia comparecer, no h motivo para argi-la. Como j se observou, ao se tratar da citao, as demais nulidades, isto , as que no se vinculam prtica de ato processual da parte, podem sempre ser decretadas de ofcio pelo juiz. Pode ocorrer sanao do vcio, mas no por precluso. <179> Em qualquer caso, porm, sujeita ou no precluso, a nulidade somente deve ser decretada presente o requisito do prejuzo. Se, apesar de tudo, foi atingida a finalidade, no faz sentido o pronunciamento da nulidade. Examinamos, a seguir, alguns casos de nulidade decorrentes da falta ou nulidade da intimao. 2.9.1. Intimao - Publicao com incorrees O art. 247 do Cdigo de Processo Civil estabelece que as citaes e intimaes so nulas, quando

feitas sem observncia das prescries legais. E, regulando a forma da publicao das intimaes no rgo oficial, estabelece o art. 236, 14, ser indispensvel, sob pena de nulidade, que da publicao constem os nomes das partes e de seus advogados, suficientes para sua identificao. Decidiu-se que erro de grafia, insuficiente para impossibilitar a identificao do feito, no acarreta nulidade. "no provaram os agravantes que nas intimaes faltaram ou estavam deficientes os elementos de identificao e individuao, assim como no provaram que na comarca exista um outro advogado com o nome de `Jos Carlos Silva'. Dessa forma, a simples falta da conjuno `e' entre o nome e o sobrenome no impediram, e no impedem, que o advogado e a causa sejam perfeitamente identificveis. As publicaes ditas erradas, vistas s fls. 31 a 34, possuem o mesmo nmero, a mesma designao da causa e o mesmo nome das partes e do outro advogado que se v na publicao de fls. 35 que os agravantes dizem correta, faltando apenas o "e" antes do Silva no sobrenome do signatrio deste agravo, o que inteiramente irrelevante para efeito da intimao. Em seu socorro os agravantes citaram julgado coligido por Theotonio Negro em seu "Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor". Acontece que tal obra contm alm da citao apontada, uma outra, sob n. 9, como segue: - "Vale a publicao que, apesar de deficincias no substanciais, atinge a sua finalidade" (STF - "JTACSP", vol. 55/145). A respeito, confira-se ainda: - Estando o nmero do processo e o nome das partes corretamente publicados, pequeno erro de grafia no nome do advogado, em nada dificultaria a identificao da causa, tornando a publicao perfeita'. Outro julgado no mesmo sentido, inclusive invocando deciso do Colendo Supremo Tribunal Federal, mostra que no motivo de nulidade diferena de grafia como `Allegretto' e `Allegretti'. Tambm o Pleno desta Casa manifestou-se sobre o tema, quando na intimao foi publicado o nome sem o sobrenome do advogado, situao muito mais sria. Desse julgado, destaca-se `A propsito, Moniz Arago, ensina ser essencial que a publicao seja apta a autorizar a identificao, mesmo que a referncia no estampe todos os prenomes e o sobrenome completo. O erro de imprensa, que no torne irreconhecvel o nome divulgado nem cause confuso entre dois nomes distintos, no constitui causa para a invalidade da publicao' (`Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', l ed., Forense, vol.11/253)". <180> A hiptese de nulidade cominada. Entretanto, o prprio art. 236, l, ao se referir a dados "suficientes para identificao", deixa claro que no se decreta a nulidade se o ato atingiu sua

finalidade. O acrdo confirma, pois, a doutrina de Aroldo Gonalves, na parte em que sustenta que no se decreta a nulidade, ainda que cominada, se o ato alcanar a finalidade ou dele no resultar prejuzo. E desautoriza a doutrina de Teresa Wambier, segundo a qual o juiz deve decretar a nulidade de forma sempre que prescrita em lei, sob pena de nulidade. 2.9.2. Intimao - Juntada de documento aos autos No caso a seguir, para "cincia da parte contrria", no No se decretou a nulidade por falta de "Pelo seu carter defesa. tendo-se juntado documento aos autos, expediu-se intimao para "manifestar-se sobre o documento junto aos autos". prejuzo concreto: prejudicial, examina-se a argio de cerceamento de

Rodap: 220. 12 TACSP, 3 Cm., AgI 498.383-1, Rei. Slvio Marques, j. 10-3-1992, JTACSP; 137/29. <181> Rejeita-se a invocativa. O despacho proferido s fls. 358 foi o de `cincia parte contrria e ao Ministrio Pblico', e no abertura de prazo para manifestao. Os autos permaneceram em cartrio por trs dias, entre a data da intimao, 12.4.94 e da concluso, 15.4.94, tempo suficiente para a simples cincia da petio juntada. Os documentos ali juntados, contratos de 1983, 1984, 1985, 1986 e 1987, certido de processocrime em andamento contra o autor e jurisprudncia do Tribunal de tica da Ordem dos Advogados do Brasil, em nada influram na respeitvel sentena e, tampouco, alegou o apelante prejuzo concreto decorrente. Sem prejuzo, no h nulidade, e esse prejuzo deve ser real, no, simplesmente; formal"2z'. O art. 398 do CPC estabelece: "Sempre que uma das partes requerer ajuntada de documento aos autos, o juiz ouvir, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias". O correto, pois, intimar-se a parte para falar sobre documento junto aos autos. No tendo, porm, havido prejuzo, no era mesmo de se pronunciar a nulidade. A rigor, o prejuzo a considerar seria quanto prtica do ato. Cumpre, porm, admitir que tambm no h prejuzo quando a parte no pde se pronunciar sobre documento que de modo algum influiu na deciso. O Superior Tribunal de Justia decidiu: Documento exibido sem audincia da parte contrria. Cerceamento de defesa. No se reconhece a nulidade argida, se a juntada do documento nenhum gravame acarretou ao litigante. E, em outro caso: "O especial se faz pelas alneas a e c do autorizativo constitucional. Duas so as razes recursais. Comecemos pela alegada violao do princpio do contraditrio, pela no-oitiva da parte com a juntada de documento (CPC, art. 398).

Rodap: 221. TJSP, 8 Cm. de Dir. Pbl., AC 2390.171-1, Rei. Walter Theodsio, j. 273-1996, JTJ, 184/147. 222. STT, 4 Turma, REsp 34.152-1, Rei. Min. Barros Monteiro, j. 20-101993, RSTJ, 55/225, maro de 1994, ano 6. <182> Senhor Presidente, a jurisprudncia se orienta no sentido de que s haver violao do due process no caso de o documento juntado influir diretamente na deciso: `Nula se apresenta a deciso, proferida sem audincia da parte contrria sobre documento juntado aos autos, se dela resulta prejuzo, caracterizando-se, em tal contexto, ofensa norma federal e ao princpio do contraditrio, um dos pilares do devido processo legal' (REsp n 6.081/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJU de 25/05/92, p. 7398). `Processual Civil. Documento. Juntada. A circunstncia de no se ter dado vista parte contrria para se pronunciar sobre documento, consistente em cpia de acrdo, no acarreta nulidade, posto que em nada influenciou no julgamento' (REsp n 3.758-RJ, publicado no DJU de 09/10/90, p. 10895, relato pelo Min. Eduardo Ribeiro). Examinemos, agora, o caso concreto. Aps a contestao por parte do ora recorrente especial (locatrio), a ento autora (locadora), ora recorrida, atravessou petio, pedindo ajuntada de dois documentos. O primeiro (fls. 28/30), uma cpia de ao consignatria em desfavor dela, onde o consignante (terceiro) diz que tentava pagar condomnio referente ao imvel, uma vez que o locatrio lhe havia vendido o ponto comercial. O segundo documento (fls. 31/33), a contestao consignatria. O juiz monocrtico no deu vista ao locatrio, ora recorrente especial, dos documentos. Em sua sentena, certo, se referiu a eles: ` de ser ressaltado nesta oportunidade que o locatrio transferiu o ponto comercial ao Sr. Jos Manoel Fernandes Soares, conforme se comprova s fls. 28/30 dos autos, sem a devida autorizao escrita do locatrio (rectius: locador), infringindo o contrato existente' etc. Senhor Presidente, no obstante tudo isso, tenho para mim que mesmo tendo a sentena se reportado documentao da qual o recorrente especial no teve vista, no se tem como anular a sentena. que na petio inicial tal fato j havia sido denunciado: `... tomou conhecimento, atravs de ao de indenizao, que Jos Manoel Fernandes Soares move contra o requerido e outros, que o mesmo vendera o seu fundo de comrcio e transferira, sem a anuncia da requerente, a locao, infringindo, inclusive, a clusula 3R do contrato de locao firmado' .

<183> No se pode, pois, falar que a documentao tenha infludo diretamente no decisum, pois o fato j havia sido deduzido na inicial e no fora arrostado na contestao". Em outro caso, tendo-se juntado aos autos documento, sem intimao da r, abriu-se posteriormente vista s partes (5 dias para cada uma), para fins de razes finais. Embora no houvesse o demandado retirado os autos do cartrio, para esse fim, entendeu o tribunal ter ocorrido precluso. "A segunda preliminar a de nulidade do processo, por violao ao art. 398 do Cdigo de Processo Civil. A doutrina e a jurisprudncia sustentam a tese de que haver nulidade da sentena se a parte contrria no foi ouvida sobre documento juntado aps a fase postulatria. Moacyr Amaral Santos leciona que: `Uma das finalidades da audincia da parte contrria dar-lhe oportunidade de conhecer o mrito do documento, em face dos fatos controvertidos e da relao jurdica litigiosa, propiciando-lhe ocasio para oferecer prova contrria, seja documental ou de outra espcie, esta se em tempo de ser produzida' (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. IV, p. 253). Na espcie dos autos, os documentos de fls. 50 usque 57 foram carreados ao processo antes da designao da audincia de conciliao (fls. 63/63v) e anterior audincia de instruo e julgamento (fls. 82 a 86). Ademais, a apelante compareceu ao processo e no recorreu da alegada nulidade, concretizandose a precluso (art. 245 do CPC). O egrgio Tribunal de Justia de So Paulo, por sua 1 Cmara Cvel, decidiu hiptese idntica: Rodap: 223. STJ, 6 Turma, REsp 40.072-4, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 14-31994, RSTJ, 59/374, julho de 1994, ano 6. <184> `Contudo, o apelante no alegou a nulidade na primeira oportunidade em que poderia faz-lo e, por isso, a matria se tornou preclusa (art. 245 do CPC). Essa primeira oportunidade foi a audincia de instruo e julgamento' (RJTJESP 61/120). O Senhor Desembargador Wellington Medeiros - Revisor: Quanto argio de nulidade do processo: inicialmente me inclinei por seu acolhimento, porque efetivamente no consta dos autos que o advogado da Apelante tivesse sido intimado da juntada dos documentos de fls. 50/56. Observei, contudo, que aps a juntada desses documentos foi deferida vista dos autos s partes, para razes finais (cinco dias para cada uma, sucessivamente - fls. 81 verso). Consta dos autos que apenas a patrona da Apelada os retirou (fls. 87).

Entendo que, em no exercendo a faculdade de exame dos autos, a Apelante abdicou do direito de examinar todo o processo para elaborar as suas razes finais. Assim, perdeu a oportunidade de impugnar os documentos - e tambm de alegar oportunamente a falta de sua intimao da juntada daqueles escritos - ensejando a ocorrncia da precluso temporal. Rejeito tambm essa preliminar, forte em precedente desta Corte: `A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso. Inteligncia do art. 245 do Cdigo de Processo Civil'. (AGI n 0001522, DJ de 26.06.86, pg. 11575). No mesmo sentido, AGI n 0004545, DJ de 05.10.94, pg. 12217". Deixando de retirar os autos do cartrio, a parte abriu mo do direito de oferecer razes finais, no do direito de se pronunciar sobre documento junto aos autos, sem que se lhe desse conhecimento dessa circunstncia. A nosso ver, no houve, no caso, precluso. Para Galeno Lacerda, a precluso decorre de violao de norma dispositiva. Engana-se, segundo pensamos. Certamente, a parte Rodap: 224. TJDF, 3' Turma Cv., AC 44.834/97, Rel. Des. Nvio Gonalves, j. 1-9-1997. <185> pode falar ou no falar sobre documento junto aos autos. Sob esse aspecto, apresenta-se a norma como dispositiva. Todavia, cogente a norma que determina sua intimao, quando junto aos autos documento oferecido pelo adversrio. Isso mostra a existncia de equvoco na doutrina de Galeno Lacerda. A precluso no pode decorrer da violao de norma dispositiva, que, enquanto tal, inviolvel; somente pode decorrer da violao de norma cogente que tutele interesse da parte. Considere-se ou no a hiptese como de nulidade cominada, tem-se de admitir, em tese, a possibilidade de precluso, sob pena de se permitir que o esperto deixe de aleg-la oportunamente, para se beneficiar com a decretao da nulidade, quando inoportuno. Como j se observou, cogente a norma que determina a intimao da parte adversa, quanto junto aos autos algum documento. Isso desmerece a doutrina de Galeno Lacerda, que no admite precluso quando se trate de norma cogente, ainda que visando ao interesse da parte. 2.9.3. Intimao para a sesso de julgamento Decidiu o Superior Tribunal de Justia que, para a intimao e publicidade do julgamento, indispensvel a incluso dos nomes do advogado e das partes na pauta. A omisso acarreta a incidncia da regra sancionatria do art. 236, h, do CPC. No vinga o argumento de que a exigncia no abriga a hiptese de reexame necessrio, uma vez que a falta fere o princpio da

publicidade, de plano, causando reconhecvel prejuzo ao direito de as partes serem intimadas e ao exerccio da ampla defesa. "Dizer-se que a parte no sofreu prejuzo, data venia, desprezo s obrigaes processuais (arts. 547 e segs., CPC). Junte-se que, seja pela via de previso legal, ou regimental, no sistema do duplo grau de jurisdio, mesmo no julgamento da remessa oficial, pela via da publicidade, assegura-se ocasio, por exemplo, ateno aos prazos para eventuais recursos, para sustentao oral ou apresentao de memoriais e prtica de outros atos atinentes ampla defesa. Dessa forma, reputa-se que a omisso no cumprimento de expressas exigncias tem relevo, certo que as partes e seus advogados tm direito intimao para o conhecimento antecipado da data do julgamento, vertendo prejuzo reconhecvel de plano. <186> A jurisprudncia, a respeito, tem sonido sinfnico e harmonioso: - `Embargos de declarao. Acolhimento. Erro material. Tendo sido incompleta a publicao da pauta de julgamento do recurso extraordinrio, com prejuzo para o recorrente, devem ser acolhidos os embargos para anular o julgamento'. (RE n 109.370-Edcl. Rel. Ministro Francisco Rezek - in RTJ, 123/257.) - `l. As partes e seus advogados tm o direito intimao para cincia de quando vai o Tribunal julgar o caso. Se a notcia do julgamento publicada em rgo oficial para efeito de intimao, deve ela mencionar os nomes das partes e de seus advogados. A omisso do nome do causdico causa de nulidade absoluta do julgamento em que se configura prejuzo da parte. 2. Recurso extraordinrio provido para o fim de anular o acrdo impugnado: (RE n 80.337-RS - Rel. Ministro Antnio Neder in RTJ, 97/235.) - `Processo civil. Pauta de julgamento. Imprescindibilidade da incluso do nome dos advogados. Interpretao harmnica dos arts. 236 e 552, CPC. - No suprida a irregularidade, anula-se o julgamento se da publicao da pauta de julgamento no constou o nome do advogado da parte. - Constitui cerceamento e agride o princpio da publicidade a omisso nessa intimao: (REsp n 1.300 - GO - STJ - Rel. Ministro Slvio de Figueiredo - in Rev. LEX - v. 6, pp. 169 a 171.) Quanto ao tema em comento, ainda no mesmo sentido: REsp n 16.633-0-DF Rel. Ministro Fontes de Alencar - in Rev. STJ, 26/444; REsp n 14.696 - Rel. Ministro Waldemar Zveiter - in Rev. STJ, 39/496. Essa compreenso prestigiada pelo nclito Barbosa Moreira, averbando que: `Tambm nulo o julgamento se na publicao da pauta se omitir o nome de alguma das partes, ou do advogado de qualquer delas. Incide a regra sancionatria do art. 236, 1. (Coments. CPC Forense, 6 edio - n- 352, p. 570.)

<187> Inexiste, nos autos, qualquer aluso presena dos advogados na sesso de julgamento, hiptese que o validaria. Alinhado motivao, no vingando o argumento de que, a foco de remessa oficial no se impem aqueles ordenamentos, prejudicada a apreciao do mrito, destarte, com a anotao de desobedincia ao art. 552, CPC, e incidindo a regra sancionatria do art. 236, 19, alm de manifesta discrepncia com o entendimento doutrinrio e jurisprudencial, nulo o julgamento, voto provendo o recurso, a fim de que outro seja realizado, com inteira submisso s pertinentes determinaes processuais na elaborao e publicao da pauta". No exame de eventual nulidade, h duas questes que no devem ser confundidas: a primeira, consistente em determinar a existncia da norma no sistema jurdico; a segunda, a de verificar, no caso afirmativo, se de sua violao decorreu nulidade. No caso examinado, entendeu o tribunal que, em nosso sistema processual, exige-se a intimao das partes, mesmo em reexame necessrio. Respondida afirmativamente a questo e afirmada tambm a existncia de prejuzo, por haver a parte ficado impedida de estar presente sesso de julgamento, impunha-se a decretao da nulidade. Em outro caso, interposto recurso adesivo, sem que dele fosse intimado o recorrido para o oferecimento de suas razes, subiram os autos instncia superior, que negou provimento apelao e proveu, em parte, o recurso adesivo. A nulidade foi argida em embargos declaratrios, que foram providos com decretao da nulidade do acrdo. "Viao Riacho Grande Ltda. interpe os presentes embargos declaratrios ao acrdo lavrado na Apelao Cvel np 40.265/96, argindo, preliminarmente, a nulidade absoluta do referido acrdo tendo em vista a ausncia de intimao da Embargante para oferecimento de contra-razes no recurso adesivo interposto pela Embargada (fls. 17). Rodap: 225. STJ, 1$ Turma, RMS 5.128-5-PA, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, j. 223-1995, RJTJMG, 1321133/493, abril a setembro de 1995, ano 46. <188> Com efeito, a Embargada interps recurso adesivo de apelao (fls. 170/172) e o MM. Juiz de primeira instncia deixou de intimar a Embargante para ofertar contra-razes a esse recurso (fls. 173). Ora, segundo o disposto no pargrafo nico do art. 500 do Cdigo de Processo Civil, o processamento do recurso adesivo o mesmo do recurso principal. Nesse passo, de acordo com o

art. 518 desse estatuto processual, deve o Magistrado, aps o seu recebimento, abrir vista ao recorrido a fim de que esse possa oferecer contra-razes. Esse, inclusive, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal que, em casos semelhantes, assim se expressaram: `Ementa: Processual Civil. Recurso adesivo. Admissibilidade e processamento. - O recurso adesivo est sujeito ao exame das mesmas condies de admissibilidade e preparo a que subordinado o recurso a que adere' (STJ - REsp 0026010/92, 4$ Turma, DJ 28.03.94, Rel. Min. Dias Trindade). Ementa: `Processo Civil. Recurso adesivo. Direito a resposta. Afronta ao art. 500 do CPC. Deciso que posterga o direito da parte a resposta de recurso adesivo. Deciso: Por unanimidade, conhecer do Recurso Especial e lhe dar provimento' (STJ - REsp 0025726/ 92 - 3a Turma, DJ 16.11.92, Rel. Min. Cludio Santos). Ementa: `Processo Civil. Apelao. Recurso adesivo. Intimao para contrarazes. Ausncia. Nulidade. Recurso provido. Interposto recurso adesivo, impe-se intimar a parte nele recorrida para oferecimento de contra-razes. Deciso: por unanimidade, dar provimento ao recurso. Veja: RTJ91.1094' (STJ - REsp 0024250/92, 4,1 Turma, DJ 20.09.93, Rel. Min. Slvio de Figueiredo). Ementa: `Apelao. Recurso adesivo. Abertura de vista para resposta do recorrido constitui formalidade essencial. Inteligncia dos arts. 500, 508 e 518 do CPC. (...)' (STJ - RE 89566, 21 Turma, DJ 19.02.79, Rel. Min. Djaci Falco). In casu, houve grave violao ao princpio do contraditrio, acarretando prejuzo ao Embargante (Viao Riacho Grande Ltda.), pois, sem que lhe fosse dada oportunidade para oferecer contraminuta, os apelos foram julgados, sendo que ao recurso do Embargante foi negado provimento e ao recurso adesivo interposto pela Embargada (Maria Vianey de Oliveira Ribeiro) foi dado provimento parcial (fls. 178/184). <189> Em face do exposto; dou provimento aos Embargos Declaratrios para decretar a nulidade do v. aresto recorrido a fim de que haja novo julgamento dos apelos aps a intimao do Embargante para ofertar contra-razes ao recurso adesivo interposto a fls. 170/172'1226. Ocorreu, no caso, violao dos arts. 500 e 518 do Cdigo de Processo Civil, combinados (vista ao recorrido para responder). No se esclarece, no acrdo, se o embargado foi intimado para o julgamento desses embargos declaratrios com efeitos rescindentes. No caso negativo, esse prprio julgamento poderia ter sua nulidade pronunciada, por desrespeito ao mesmo princpio que levou decretao da nulidade do acrdo embargado. Tambm no se esclarece se, na intimao para o julgamento, constou, como era de rigor, a

existncia de recurso adesivo, o que relevante porque, no caso afirmativo, o embargante teria tido, como primeira oportunidade para alegar a nulidade, a da sustentao oral, por ocasio do julgamento. A precluso impede eventual "esperteza processual": ciente a parte da nulidade, fica silente, espera do julgamento, argindo a nulidade depois, conforme o resultado do julgamento, isto , se vencida. O acrdo que segue decretou, em embargos de declarao, a nulidade do julgamento embargado, por no haver constado da intimao o nome do advogado. Foi determinada a renovao do julgamento. "Julgado procedente pedido de interveno estadual no Municpio de Guaratinguet (fls. 123/126), oferece a Prefeitura Municipal embargos declaratrios (fls. 141/147) sustentando (a) omisso no julgado relativo data em que o precatrio foi apresentado na Secretaria deste Egrgio Tribunal, (b) necessidade da juntada dos Rodap: 226. TJDF, 2 Cm. Cv., ED na AC 40.265/96, Rel. Hermenegildo Gonalves, j. 17-3-1997. <190> acrdos em que se apoiou o julgado embargado e (c) nulidade do julgamento por vcio na publicao e intimao de sua pauta, omissa quanto ao nome do Procurador do Municpio. A Secretaria prestou informaes sobre a alegada nulidade da publicao e intimao da pauta de julgamento (fls. 158-159). o relatrio. O acrdo embargado foi, por deciso do Excelentssimo Desembargador Presidente desta Corte (fls. 139), que considerou rrita sua publicao em relao ora embargante por no ter consignado o nome do Procurador municipal que atua no processo, novamente publicado na imprensa oficial. Os embargos, considerando-se a republicao do julgado, so tempestivos. Merecem eles acolhimento pela alegada eiva insanvel ocorrida na publicao e intimao da pauta de julgamento, omissa em relao ao nome do Procurador do Municpio. A informao prestada pelos serventurios (fls. 158) e a reprografia da pgina do Dirio Oficial que publicou a pauta de julgamento (fls. 159) atestam tal mcula. Ausentes as causas permissivas dos embargos declaratrios, a saber, obscuridade, contradio ou omisso do acrdo (Cdigo de Processo Civil, artigo 535), no se prestariam eles, a rigor, a sanar vcio de intimao ocorrido antes do julgamento. OS pretrios, porm, tm, excepcionalmente, admitido tais embargos com maior amplitude para corrigir erros materiais evidentes, entre eles a publicao da pauta para julgamento sem a meno do nome do Advogado. Theotonio Negro, a propsito, colaciona julgado nesse sentido: `omitido da pauta o nome de

advogado do apelante, recebem-se os embargos para cancelar o julgamento, de modo que outro seja realizado com obedincia s normas processuais' (Tribunal Federal de Recursos, Primeira Turma, Apelao em Mandado de Segurana n. 104.105-RJ, Embargos de Declarao, Relator Ministro Dias Trindade, julgado em 21.10.86, conheceram do requerimento como embargos declaratrios e anularam o julgamento da apelao, votao unnime, `DJU' de 12.2.87, pg. 1396, 2 col., em.)' (in `Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor', 28 ed., 1997, pg. 428). H, nesse sentido, precedentes da Suprema Corte: <191> `Embargos de declarao. Acolhimento. Erro material. Tendo sido incompleta a publicao da pauta de julgamento do recurso extraordinrio, com prejuzo para o recorrente, devem ser acolhidos os embargos para anular o julgamento' (Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio n. 109.370, Relator Ministro Francisco Rezek, in `RTJ', vol. 123/257; ver tambm Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio n. 99.431-9, Relator Ministro Djaci Falco, in DJU de 9.9.83); e do Egrgio Superior Tribunal de Justia: `Processual Civil - Recurso especial - Pauta de julgamento Cdigo de Processo Civil, artigos 236, 1, e 552. 1. Para a intimao e publicidade do julgamento indispensvel a correta incluso dos nomes dos advogados e das partes na pauta. A omisso atrai a incidncia da regra sancionatria do artigo 236, l, do Cdigo de Processo Civil. 2. Precedentes jurisprudenciais. 3. Embargos acolhidos para reconhecer a nulidade do julgamento realizado' (Embargos de Declarao no Recurso Especial n. 32.275-7-RJ, Relator Ministro Milton Luiz Pereira). O acolhimento dos embargos para cancelar o julgado embargado, por vcio na publicao e na intimao da pauta de julgamento, prejudica a apreciao dos outros fundamentos alegados pela embargante. Ante o exposto, acolho os embargos para, reconhecendo a nufdade do julgado embargado, determinar outro julgamento com regular publicao e intimao da pauta". Em princpio, os embargos de declarao no servem decretao da nulidade do julgado. Parece-nos que, admitida a possibilidade, haver precluso, a excluir o cabimento de rescisria para anulao do julgamento por falta de intimao. 2.9.4. Intimao da sentena - Precluso A omisso de intimao deve ser alegada pela parte, na primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos. Ocorre precluso Rodap:

227. TJSP, rgo Especial, ED27.980-0, Rei. Lus de Macedo, j. 10-9-1997, JTJ, 199/137. <192> se posteriores intimaes deixam certo que a parte tomou conhecimento da intimao omitida, nada alegando. Decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Processo Civil. Intimao pela Imprensa. Ausncia do Nome do novo patrono da Parte. Quatro intimaes posteriormente endereadas parte adversa. Constncia nessas publicaes dos nomes corretos de ambas as partes e de seus patronos. Suscitao da nulidade pela recorrente apenas quando publicada intimao comum s duas partes. Precluso. Art. 245, CPC. Peculiaridades do caso concreto. Processo como instrumento tico. Recurso desacolhido". O notvel, no caso acima, que as intimaes posteriores, que determinaram a precluso, tinham por destinatrio a parte adversa. 2.10. Atos e fatos das partes 2.10.1. Os impedimentos e as excees processuais Segundo Galeno Lacerda, so pressupostos processuais extrnsecos relao processual a conveno de arbitragem, a perempo, a litispendncia, a coisa julgada, a cauo e o depsito prvio das custas. A perempo, a litispendncia e a coisa julgada constituem impedimentos processuais. A exigncia de cauo e de pagamento de despesas de ao anterior constituem excees processuais. Estabelece o art. 267, VII, do CPC (com a redao da Lei n. 9.307, de 23-91996) que o processo se extingue, sem julgamento de mrito, pela conveno de arbitragem. Tem-se, a, hiptese, no de pressuposto processual, mas de exceo processual, porque se trata de defesa de que o juiz no pode conhecer de ofcio. Nos termos da Lei n. 9.307, de 23-9-1996, a conveno de arbitragem compreende a clusula compromissria e o compromisso arbitral (art. 3). Clusula compromissria a conveno pela qual Rodap: 228. STT, 4 Turma, REsp 65.906, Rei. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 25111997, Lex Jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e Tribunais Regionais Federais, 107/119. <193> as partes em um contrato comprometem-se a submeter arbitragem os litgios que possam vir a surgir relativamente a tal contrato (art. 4-). O compromisso arbitral a conveno pela qual as partes submetem um litgio arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou

extrajudicial (art. W). A clusula compromissria promessa de contrato. O compromisso, que deve atender ao disposto no art. 10 da Lei de Arbitragem, contrato. Havendo as partes optado por soluo extrajudicial do litgio, o juiz extingue o processo. Apresenta-se, assim, a conveno de arbitragem como um obstculo ao prosseguimento do processo. Trata-se, porm, de matria que depende de alegao da parte (CPC, art. 301, 4), sujeitando-se, pois, precluso. Ocorre perempo no caso do art. 268, pargrafo nico, do CPC, isto , havendo o autor dado causa, por trs vezes, extino do processo, por abandono da causa, no poder renovar sua ao contra o ru, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. "A perempo no extingue o direito material objeto do processo em que se deu o desfazimento da relao processual. E nisso ela se distingue da decadncia. Nem alcana, tambm, a pretenso de direito material, como ocorre com a prescrio. Ela obsta o exerccio da pretenso prestao da atividade jurisdicional do Estado (ao). Por isso mesmo suscetvel de ser conhecida de ofcio, independendo de provocao do interessado. E tambm, por esse mesmo motivo, subsistem o direito e a pretenso de natureza substancial, oponveis como defesa" (Jos Joaquim Calmon de Passos). H litispendncia quando se repete ao que est em curso (CPC, art. 301, 3). Tanto a perempo quanto a litispendncia configuram impedimento continuao do processo. Embora o Cdigo autorize o juiz a decretar, de ofcio, a extino do processo, em ambos os casos (art. 301, 4), no cabe ao rescisria, vindo a ser no obstante Rodap: 229. Comentrios, cit., v. III, p. 263. <194> proferida sentena de mrito (CPC, art. 485, IV, a contrario sensu). Nem, evidncia, caber decretar-se, em outro processo, a nulidade da sentena proferida. Tem-se, a, duas hipteses em que a precluso decorre do trnsito em julgado da sentena. Diferentemente, a existncia de coisa julgada no s constitui motivo para a decretao da extino do processo, quanto motivo para a resciso da sentena de mrito que eventualmente venha a ser proferida, por fora do art. 485, IV, do CPC. Havendo o juiz decretado a extino do processo sem julgamento de mrito, o autor no poder renovar a ao sem pagar ou depositarem cartrio as despesas e os honorrios em que foi condenado (CPC, art. 28), e o autor, nacional ou estrangeiro, que residir fora do Brasil ou dele se ausentar na pendncia da demanda, dever prestar, nas aes que intentar, cauo suficiente s

custas e honorrios de advogado da parte contrria, se no tiver no Brasil bens imveis que lhes assegurem o pagamento (CPC, art. 835). A cauo, depsito ou pagamento de custas e honorrios constituem excees processuais. Exige-se alegao da parte, sob pena de precluso. Nada alegando a parte, inatacvel a sentena de mrito que venha a ser proferida. Constitudo o processo com seus pressupostos subjetivos, objetivos, formais e extrnsecos, desenvolve-se ele com atos concatenados das partes e do juiz, eventualmente com vcios autorizadores da decretao de sua nulidade. o tema tratado a seguir. 2.10.2. Morte de uma das partes Os arts. 265 e 266 do Cdigo de Processo Civil estabelecem que o processo se suspende por morte de qualquer das partes, sendo defesa a prtica de atos processuais durante a suspenso. No caso que segue, o processo teve prosseguimento. Mas o tribunal no pronunciou a nulidade, por no haver o fato sido alegado na primeira oportunidade e por ausncia de prejuzo. "Nulidade - Inocorrncia - No suspenso do feito em decorrncia do falecimento do ru - Fato no alegado na primeira oportunidade em que possvel - Inteligncia do artigo 245 do Cdigo de Processo Civil - Precluso - Ausncia, ademais, de prejuzo ao esplio apelante - Preliminar rejeitada. <195> Por amor lgica processual, aprecia-se, em primeiro lugar, a argio de nulidade do processo fundamentada na alegao de que, no caso vertente, em face do falecimento de lio Raineri, ocorrido em 25.9.93 -,fato do conhecimento do Meritssimo Juiz para quem os autos estavam conclusos -, deveria ter sido ordenada a suspenso do processo, a teor dos artigos 265, inciso 1, e 266, ambos do Cdigo de Processo Civil. No ocorre a apontada nulidade. O processo foi concluso do eminente Magistrado a quo em 23.7.93 (fls. 878), tendo ele proferido despacho cujo pargrafo final assim foi redigido: `assim, sem outros requerimentos, e apensando-se a estes os autos da cautelar, venham os autos conclusos para deciso' . Este despacho foi publicado no `Dirio Oficial' de 16.8.93 (fis. 878 v.). Em 14.12.93 foi proferida a respeitvel sentena de fls. 8801 890, que foi publicada no `Dirio Oficial de So Paulo', em 22.12.93 (fls. 891). No dia 27.12.93 foram oferecidos embargos de declarao contra a sentena de Primeiro Grau, figurando como embargantes `lio Raineri e outros' (fls. 892) anotando-se que o Advogado Dirceu Bastazini foi quem assinou a inicial do recurso aclaratrio (fls. 893). Nenhuma notcia h nos autos do falecimento de lio Raineri.

A nulidade invocada agora no apelo no foi suscitada na primeira oportunidade em que o apelante falou nos autos, merc do que, a teor do artigo 245 do Cdigo de Processo Civil, ficou ela preclusa. Alm disso, constata-se que nenhum prejuzo suportou o apelante, agora esplio, com a no suspenso do processo, pois, o digno sentenciante no praticou qualquer ato no perodo de tempo em que o feito foi levado concluso e a publicao da sentena recorrida. Incide, portanto, a velha parmia: pas de nullit sans grief, pois, o esplio-apelante no suportou qualquer prejuzo. <196> Anote-se ainda que, no caso, trata-se de hiptese de litisconsrcio passivo necessrio unitrio, onde a sentena dever decidir uniformemente a lide em relao aos litisconsortes. Assim, estando todos os demais litisconsortes presentes no processo, regularmente representados, jamais haveria a possibilidade do esplio apelante vir a suportar qualquer prejuzo derivado da no suspenso do feito. No bastasse isto, de se ressaltar que seria de nenhuma utilidade prtica a anulao do processo e o seu retorno ao Primeiro Grau, apenas para se regularizar a representao processual do esplio apelante, pois, isto j foi providenciado, conforme procurao de fls. 938, outorgada pelo inventariante do esplio-apelante ao mesmo Advogado que j representava os interesses do de cujus. Afasta-se, dessarte, a preliminar de nulidade do processo, invocada com supedneo nos artigos 265, inciso I, e 266, ambos do Cdigo de Processo Civil"23. Evidentemente, a parte que falece no pode alegar a nulidade na primeira oportunidade em que fala nos autos. Com a morte, extingue-se o mandato. No havia, pois, que se falar em precluso. Cabvel, porm, a argumentao fundada na ausncia de prejuzo. 2.10.3. Morte e ao intransmissvel O art. 267, IX, do Cdigo de Processo Civil estabelece que o processo se extingue, sem julgamento de mrito, quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal. Intransmissvel a ao de divrcio. Assim, a morte de uma das partes, ainda que na pendncia de recurso especial ou extraordinrio, extingue o processo, o que pode ter enorme repercusso, no que diz respeito transmisso de bens por herana, no tendo o falecido descendentes ou ascendentes. Assim, decidiu-se que, ocorrendo a morte de um dos cnjuges, antes de transitar em julgado o acrdo que decretou o divrRodap:

230. TJSP, 16 Cm. Civ., AC 247.458-2, Rel. Pereira Calas, j. 20-12-1994. <197> cio, extingue-se o processo, sendo nulos embargos de declarao interpostos em nome do falecido e inaplicvel o art. 1.308 do Cdigo Civil. "O divrcio s tem eficcia quando a sentena ou acrdo que o tenham decretado sejam irrecorrveis, isto , hajam transitado em julgado. Neste sentido o artigo 32 da Lei n. 6.515, de 26.12.77: a sentena do divrcio produzir efeitos depois de registrada no registro pblico competente. Para a averbao da sentena de nulidade e anulao de casamento, bem como de desquite, ser exigido o trnsito em julgado (artigo 100, caput, da Lei dos Registros Pblicos); a falta de meno ao divrcio se explica por sua inexistncia no Direito brasileiro ao ser promulgada a Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31.12.73), mas evidente que o preceito a ele se aplica, pela finalidade que dele se extrai de evitar a provisoriedade de uma situao to relevante, como a que dissolve a sociedade conjugal, e, por maior razo, a que dissolve o prprio vnculo do casamento. Alis, seria muito estranho que o legislador exigisse o trnsito em julgado da sentena para alteraes no registro imobilirio (artigos 250, inciso I, e 250 da Lei dos Registros Pblicos) mas no o exigisse para alterao do estado civil das pessoas. Ora, se o trnsito em julgado imprescindvel para o divrcio ser eficaz, enquanto no transitado em julgado o acrdo que tenha proferido, deve o Tribunal, por seu rgo competente, decidir sobre os incidentes vinculados aos recursos eventualmente oponveis ao julgado. Assim, se estava em curso prazo para a interposio de recurso especial, cabia ao Tribunal resolver se o processo estava ou no extinto pela morte de uma das partes, pois, em caso positivo, inexistiria interesse na interposio do recurso. No podia a matria ser devolvida ao juiz de primeiro grau, perante quem no teria processamento o recurso. Segundo os artigos 26 e 27 da Lei n. 8.038, de 28.5.90, ento vigente, o recurso especial se processava perante o Tribunal prolator do acrdo recorrido, o que continua sob a vigncia da Lei n. 8.950, de 13.12.94 (v. artigos 541 e 542 do Cdigo de Processo Civil). No entanto, o que no havia era a possibilidade de, morto o promovente da ao, serem opostos embargos de declarao em seu nome, pois inaplicvel ao caso o artigo 1.308 do Cdigo Civil. Morta a parte, no h ato a ser concludo em nome dela no processo: ou o processo suspenso, para a substituio processual (artigo 265, inciso I, c.c. os artigos 43 e 1.055, todos do Cdigo de Processo Civil), ou, sendo intransmissvel a ao, decreta-se a sua extino (artigo 267, IX, do Cdigo de Processo Civil). Aplicveis, pois, os dispositivos da lei processual, especfica, e no do

direito comum, concernente aos negcios jurdicos do mandante. Alm disso, morto o autor, intransmissvel a ao, nenhum sucessor dele tem interesse no seu prosseguimento. Nem se diga que, proferido o acrdo, inviabiliza-se a extino da ao, porque j houve apreciao do mrito. Tal apreciao ainda no se tornara imutvel, ainda pendia de recurso. A extino do processo ser, ento, prejudicial da deciso de mrito, a qual ser como se no tivesse existido. Como no existe processo sem parte e como no pode ser parte quem est morto (v. artigos 33, 7-, 12, inciso V, 214, 265, inciso I, e 267, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil), seria impossvel a parte sobrevivente recorrer do venerando acrdo, pois inexistiria a outra parte. <198> Note-se que se a intimao do venerando acrdo foi feita em 27.6.94, como j referido, a extino do processo, mesmo que o prazo tivesse seu curso com a morte do autor, foi decretada no curso do prazo para o recurso especial ou para o recurso extraordinrio (artigo 26, capuz, da Lei n. 8.038, de 1990, ento aplicvel), pois foi proferido em 19.7.94 (fls. 36), sabido que ao de divrcio no corre nas frias (artigo 173 do Cdigo de Processo Civil) e que de frias na Segunda Instncia da Justia Comum paulista o perodo de 2 a 31 de junho (Lei Complementar Estadual n. 701, de 15.12.92). Finalmente, embora no caiba mandado de segurana quando haja recurso previsto nas leis processuais (artigos 5, inciso II, da Lei n. 1.533, de 31.12.51, e 267 do Cdigo de Processo Civil), a regra no absoluta. Se os embargos foram opostos por quem no mais existia, sequer pode-se dizer que os embargos existiram: existiram como aparncia de embargos mas no como recurso processualmente vlido. Tal como a sentena proferida por quem se diz Juiz sem o ser inexiste do ponto de vista de sua validade processual, embora possa existir como aparncia de sentena, tambm inexiste o recurso interposto em nome de quem no pode mais ser parte. <199> Alm disso, como j foi julgado pelo Superior Tribunal de Justia, cabe mandado de segurana contra ato judicial, independentemente do recurso cabvel, se evidente a ilegalidade ou o abuso de poder (in Theotonio Negro, ob. cit., terceiro pargrafo da nota 15 ao artigo 5q da Lei n. 1.533, de 31.12.51). a interpretao que melhor se conforma ao artigo 5-, inciso LXIX, da Constituio da Repblica. Quanto Smula n. 268 do Supremo Tribunal Federal, evidente sua inaplicabilidade ao caso, pois impossvel transitar em julgado acrdo se a parte morre no curso (no caso, morreu antes de iniciar-se o curso) do prazo para recorrer (v. dispositivos processuais j referidos,

especialmente os artigos 265, inciso I, e 267, inciso IX, do Cdigo de Processo Civil). Por conseguinte, concedo a segurana e o fao para decretar a nulidade da respeitvel deciso que recebeu os embargos declaratrios e reformou a respeitvel deciso anterior que decretara a extino do processo, a qual, por decorrncia, fica restabelecida. Incabvel condenao em honorrios advocatcios (Smula n. 512 do Supremo Tribunal Federal). Custas na forma da lei". 2.10.4. Morte do procurador da parte Decidiu o Superior Tribunal de Justia: "Embargos execuo. Suspenso do processo. Morte do procurador da parte. A instantaneidade da suspenso do processo decorre mesmo da morte do advogado da parte. Recurso especial atendido. Maioria. VOTO O Sr. Ministro Fontes de Alencar (Relator): Em seu recurso especial ressaltam os recorrentes que `O advogado do ru (Esplio de Knud Holger Vils), nos autos da ao ordinria, cuja execuo foi embargada pelos recorrentes, Rodap: 231. TJSP, 111 Grupo de Cmaras Civis, MS 244.4312-1, Rei. Mattos Faria, j. 276-1995. Segurana concedida, JTJ, 176/239. <200> sucessores do mesmo naqueles autos, faleceu em 11 de maio de 1990, conforme faz prova o atestado de bito acostado s fls. 14 dos autos. Portanto, cabia ao Juiz daquele processo, em cumprimento ao que determina o dispositivo legal supra, suspender o feito, intimando o ru para que constitusse novo procurador. Convm frisar que os rus naquele processo, na poca do falecimento, no eram os ora recorrentes, mas sim o esplio de seu pai. Isso no ocorreu pois o Juiz no foi comunicado e o processo continuou trazendo enormes prejuzos aos recorrentes, herdeiros do ru. Com o incio do processo de execuo, quando os recorrentes tomaram cincia da situao em que se encontravam, os mesmos, nos embargos execuo, momento processual apropriado para alegar a inexigibilidade do ttulo (vide Liebman, citao s fls. 8 dos autos), posto que a sentena nula de pleno direito, segundo o que determina o inciso II do artigo 741 do CPC, foi comunicado o Juiz do falecimento e requerida assim a decretao da nulidade dos atos ocorridos aps a morte do advogado uma vez que o feito deveria ter sido suspenso como manda a lei processual aplicvel

espcie' (fls. 99 a 100). Assiste razo aos recorrentes no sentido de que a morte do nico advogado da parte suspende o processo a partir do instante mesmo da ocorrncia geradora da suspenso, comunicado, ou no, o fato ao Juiz. Com propriedade assevera-o Processualista Moniz Arago sobre o tema: `O Cdigo de 1939, em sua letra, aparentava subordinar a suspenso ao despacho do juiz, aps lhe haver sido denunciado o fato, com o que seria tal despacho constitutivo. Mas h a, ao que tudo indica, um equvoco: o juiz no suspende o processo, declara-o suspenso; a causa no est no despacho e sim no fato gerador da suspenso. O ato do juiz no tem efeito constitutivo mas declarativo; logo, retroage ao momento em que ocorrera o fato gerador. Essa interpretao reforada pelo disposto no art. 180, que prev a suspenso do curso do prazo, ocorrendo qualquer das hipteses do art. 265, n I e III, sem falar no despacho do juiz, cuja demora no pode ter o condo de invalidar o preceito legal. <201> A suspenso tem incio, portanto, a partir do exato momento em que o fato ocorre, a despeito de somente mais tarde o juiz vir a ter conhecimento dele e declarar suspenso o processo, despacho de efeitos evidentemente retroativos' (In Com. ao CPC, Forense, pg. 404, 11 edio). Ao apreciar o REsp 10.271-SP, caso. semelhante, assim se pronunciou o Ministro Barros Monteiro, seu relator: `Consoante a lei processual civil, a morte do procurador da parte acarreta a suspenso do processo (art. 265, np I), em cujo perodo defeso praticar qualquer ato processual, salvo a realizao de atos urgentes, a fim de evitar dano irreparvel (artigo 266). A suspenso do feito tem incio a partir do momento em que o fato ocorre, a despeito de somente mais tarde vir o Juiz a tomar conhecimento dele. A declarao de suspenso, portanto, tal como sustentam os ora recorrentes, opera-se ex tunc. Nesse sentido a jurisprudncia francamente majoritria de nossos pretrios: Rev. dos Trib. 585/ 141; 571/138; 596/138; 597/136 e 606/90; Rev. de Jurisprudncia do Tribunal de Justia de So Paulo 84/160; JTACSP 71/25; 94/265; 95/ 427; 88/97; extinto TFR: Ag n 41.291-RJ, Rel. Min. Gueiros Leite; STJ: Ag n3.398SP, Rel. Min. Gueiros Leite. Vale lembrar que, recente julgamento desta eg. Turma, acabou prevalecendo idntica diretriz (REsp n 8.609-PR, Relator Min. Athos Carneiro). Assim tambm o ensinamento da doutrina. Para o Prof. Jos Frederico Marques: `A suspenso resultante de fatos ou acontecimentos fsicos tem incio desde o momento em que se d a ocorrncia do fato. Isto posto, o ato do Juiz que venha a suspender o processo tem efeito ex tunc' (`Manual de Direito Processual Civil', vol. 3, pg. 98, ed.1975). Segundo esclio de Hlio Tornaghi: `a suspenso decorre do fato apontado (morte,

incapacitao, conveno das partes, etc.); o despacho se limita a tomar certa a ocorrncia do fato e opera desde a data dele (ex tunc)' (`Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', vol. 2, pg. 321, ed. 1975). O falecimento do advogado acha-se, sem dvida, vinculado ao princpio do contraditrio: o litigante, cujo procurador morre, permanece em verdade indefeso nos autos. <202> Tenho que, da maneira como decidiu, o Acrdo recorrido realmente contrariou o disposto nos arts. 265, I, e 266, da lei instrumental civil'. O acrdo resultante do julgamento do REsp aludido tem a remat-lo a seguinte suma: `Inventrio. Suspenso do processo. Falecimento do nico procurador do inventariante. Com o falecimento do advogado, a suspenso do processo tem incio desde o momento em que ocorre o fato, a despeito de somente mais tarde vir o Juiz a tomar dele conhecimento. Possibilidade de postulao da nulidade da deciso homologatria da partilha, independentemente da interposio de recurso, em se cuidando de inventrio, com todos os interessados maiores e acordes no pedido. "Recurso especial conhecido e provido". Participei do precedente desta Turma, e o fiz divergindo do seu eminente relator, no por haver tese discorde da sustentada por sua Exa., mas por cuidar, na boa companhia do emrito Ministro Athos Carneiro, como assentado em seu voto, que `no obstante ambos os atos processuais posteriores causa de suspenso do processo, e assim, em tese, nula igualmente a sentena que venha a ser proferida no processo suspenso, entendo que dita nulidade no deve ser declarada, ou decretada, mediante singela implorado officii iudicis'. O que ontem impediu-me de acompanhar a concluso do douto voto do Ministro Barros Monteiro, hoje no se apresenta, pois que na hiptese vertente as decises das instncias ordinrias foram adotadas em embargos execuo fundada em sentena. Em assim sendo, tenho como violado o art. 265, I, do Cdigo de Processo Civil, dado que a instantaneidade da suspenso do processo decorre da mesma morte do advogado da parte. O recurso no logra firmar-se sob o prisma do dissdio jurisprudencial, porquanto os paradigmas foram colacionados atravs de ementas e estas no servem para demonstrao do dissenso pretoriano. Isto posto, conheo do recurso pela violao lei federal e lhe dou provimento, para anular o processo a partir da morte do patrono dos recorrentes. <203> VOTO VISTA (vencido)

O Sr. Ministro Ruy Rosado de Aguiar: A sentena que se est executando no inexistente, como se contivesse vcio de `tal natureza e gravidade que, independentemente de declarao judicial, em ao ou em defesa, no produz qualquer efeito material ou processual' (Luiz Eullio Vidigal, Comentrios ao CPC, RT, VI/36), nem nula ipso jure, quando h `falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao lhe correu revelia', caso de querela nullitatis insanabilis, que a `doutrina no poderia excluir dos embargos do devedor' (Pontes de Miranda, Comentrios ao CPC, XI, 90/93). apenas uma sentena afetada de vcio porque proferida num processo onde se alegou existir nulidade por cerceamento de defesa da parte que ficou sem procurador nos autos. Nesse, como em muitos outros casos, `a sentena cobre a nulidade, mas permanece rescindvel', na explicao do mesmo Pontes de Miranda. Sendo assim, no alegvel nos embargos como o fora em tempos anteriores codificao da legislao processual no Brasil. De lege ferenda, no saberia dizer de pronto qual o melhor sistema, mas a verdade que a regra hoje vigente significou clara opo do legislador pela permanncia das sentenas, privilegiando a segurana jurdica. Isto posto, peo vnia respeitosa para considerar que o tema no poderia ter sido utilmente invocado nos embargos do devedor; logo, o acrdo que os rejeitou no causou ofensa lei. Vencido nesta questo, de qualquer forma no conheo do recurso porque o recorrente no fez nenhuma prova do que alega, a no ser o fato da morte de quem diz ter sido seu procurador; muito especialmente, no demonstrou o prejuzo sofrido. No conheo". O acrdo acima contm importante lio, ao afirmar a automaticidade da suspenso do processo, por morte do procurador Rodap: 232. STJ, 3a Turma, REsp 49.307-2, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. 13-91994, RSTJ, 73/363, setembro de 1995, ano 7. <204> da parte, ainda que ignorada pelo juiz. A nulidade dos atos subseqentes conseqncia lgica dessa doutrina, que atende ao princpio do contraditrio. Mais importante ainda a circunstncia de haver a nulidade sido decretada em embargos execuo, dispensada a propositura de ao rescisria. A hiptese pode ser equiparada de falta de citao. O comparecimento sanaria a nulidade. No tendo havido o comparecimento, proferiu-se sentena nula. 2.10.5. Constitui mera irregularidade estar o advogado inscrito em outra seo

Decidiu o Superior Tribunal de Justia: Advogado. Inscrio em outra seo. Falta de comunicao. A ausncia da comunicao prescrita no 2 do art. 56 do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil no acarreta a nulidade prevista no art. 76 da mesma lei, nem qualquer prejuzo para a parte, configurando-se apenas mera irregularidade, cujo saneamento cabe prpria Ordem. A referncia constante do acrdo ao art. 56, 2-Q, do antigo Estatuto (Lei n. 4.215/63): "Constitui condio de legitimidade do exerccio temporrio da advocacia em outra Seo a comunicao ao presidente desta do ingresso em juzo, com a indicao: a) do nome e endereo do constituinte e da parte contrria; b) da natureza da causa; c) do cartrio e instncia em que corre o processo; d) do endereo permanente do advogado". O novo Estatuto (Lei n. 8.906/94) exige inscrio suplementar no Conselho Seccional em cujo territrio passe a exercer habitualmente a profisso, considerando-se habitualidade a interveno judicial que exceder de cinco causas por ano. Seja como for, no seria razovel punir-se a parte por desobedincia do advogado ao estatuto de sua profisso. Rodap: 233. STJ, 3 Turma, REsp 6.168, Rel. Min. Cludio Santos, j. 10-12-1990, RSTJ, 24/422, agosto de 1991, ano 3. <205> 2.10.6. sanvel, na instncia ordinria, a nulidade de recurso, por falta de procurao Decidiu o Superior Tribunal de Justia, em embargos de divergncia, que, na instncia ordinria, no apresentando o signatrio do recurso o instrumento do mandato, deve o juiz marcar prazo razovel para o suprimento da falta, por aplicao do art. 13 do Cdigo de Processo Civil: RELATRIO O Sr. Ministro Nilson Naves: O Tribunal de Alada do Estado de Minas Gerais, por sua 6 Cmara Civil, no conheceu, por maioria de votos, da apelao do Banco do Estado de Minas Gerais S.A., faltando ao procurador instrumento de mandato. O voto vencido baixava os autos em diligncia, para que o defeito fosse sanado, a teor do art. 13 do Cd. de Pr. Civil. Em embargos infringentes, tal recurso foi recebido (...). 2. Inconformada, Indstria e Comrcio de Mveis Soberana Ltda. interps recurso especial, que a 44 Turma deste Tribunal conheceu e proveu, pelo voto do Sr. Ministro Fontes de Alencar (...). 3. O Banco do Estado de Minas Gerais apresentou embargos de divergncia (...).

o relatrio. VOTO O Sr. Ministro Nilson Naves (Relator): (...). 3. Conhecendo dos embargos, rejeito-os no entanto, reportando-me ao voto, deduzido em rpidas palavras, vencido, que proferi no REsp 5.392, nesses termos: `Provi o agravo de instrumento, para a subida dos autos principais, porque tinha lembrana de, na 3 Turma do Tribunal Federal de Recursos, ter assistido aplicao, em caso assemelhado, do art. 13. Ocorre, no entanto, que, no espao de tempo entre o despacho no agravo e a subida dos autos, a 3,1 Turma deste Tribunal adotou orientao que deixei assim resumida na ementa do REsp 3.190: `Advocacia. Instrumento de mandato. Inexistncia. 1. Sem instrumento de mandato, o advogado no se encontra habilitado para estarem juzo. 2. havido por inexistente o recurso assinado por advogado que no apresentou instrumento de mandato. 3. Recurso especial no conhecido'. Tratase de princpio aplicvel ao caso em foco: se inexistente o recurso assinado por advogado que no apresentou instrumento de mandato, o mesmo h de se dizer de petio inicial, em igualdade de circunstncias. Creio, pois, irretocvel o acrdo recorrido (...)'. <206> O Sr. Ministro Athos Carneiro: Reconsiderando a posio que adotei, sem fundament-la, no aresto embargado, rogo vnia para conhecer dos embargos e acolh-los. Sou totalmente infenso decretao de nulidades, sem antes conceder parte - que alis no deve inexorvel e inapelavelmente responder pelos erros procedimentais de seu advogado - a oportunidade de sanar as nulidades sanveis, de corrigir as irregularidades passveis de correo. Tenho por mui judiciosos os argumentos expendidos pelo ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr. Vicente de Paulo Saraiva, cuja parte final apresenta o teor seguinte: `Verifica-se, destarte, que nosso sistema processual de pas de nullit sans grief, por um lado; e por outro, a presena constante do magistrado na regularidade do processo, de instncia em instncia, em sucessivos juzos de admissibilidade. No caso, cabia ao magistrado de 1 grau, para poder receber a apelao, verificar todos seus requisitos, objetivos e subjetivos, de admisso - entre os quais o da nova representao postulatria. No o fez por um lapso, como cumpria, determinando novo substabelecimento - cujo equvoco era muito compreensvel, alis, dada a pletora de causas semelhantes e respectivos recursos, a cargo de uma pliade de advogados do Banco-embargante. Como o recebimento do recurso no vincula o Tribunal ad quem (RE 85.516/SP STF/2 T., j. 20/09/77, Rel. Ministro Moreira Alves, DJU 11/11/70, p. 8020), ao il. Relator da apelao cabia,

por sua vez, ter mandado corrigir a irregularidade postulatria, propiciando prazo para tanto. Se no cumprida a obrigao, no precisava sequer ter submetido o apelo todo ao Colegiado: inadmitia-o, simplesmente. O que a traduo literal do art. 37 do CPC est conduzindo, em ltima anlise, uma autntica transformao do advogado em substituto processual das partes - e no em seumero mandatrio. Aquelas que so os sujeitos da relao jurdica processual, por bvio. E, por bvio tambm, elas que tm de pronunciar-se se o advogado, que se apresenta como defensor delas; foi por elas realmente constitudo como tal. Da a intimao dever ser dirigida a elas - que ratificam ou no um mandato, at ento meramente subentendido, e que a partir da passa a ser corporificado atravs do instrumento. No propiciar s partes a deciso a respeito de seu patrono agride ao prprio princpio constitucional de ampla defesa, data venia. <207> Ademais, de se perguntar - ante o princpio teleolgico do cui prodest?: A quem aproveitaria anular-se uma demanda judicial, facilmente emendvel? Ao Estado-Juiz, perpetuando-se os litgios que perturbam as relaes sociais?! Aos prprios litigantes, que novamente teriam de reiniciar tudo de novo, por causa de uma mera nuga processual? Da, a compreensvel exprobao da Suprema Corte, ao acolher o RE 82.932/AM (RTJ 86/853), contra o que chama de fetichismo das formas; tanto mais quanto O Cdigo de Processo Civil ... infenso ao feiticismo formal, admitindo o suprimento ou repetio dos atos defeituosos, ainda que cominada pena de nulidade, se no h prejuzo para as partes..: (fls. 151/152). Permito-me igualmente; rogando vnia aos eminentes colegas que em contrrio se tm manifestado, sustentar ser irrelevante que a causa de nulidade haja surgido pendente o processo perante as instncias ordinrias, ou j pendente perante esta Corte. No encontro embasamento jurdico, e menos ainda de ordem pragmtica, a sustentar a impossibilidade de, na instncia ltima, ser o processo, por exemplo, convertido em diligncia, a teor do art. 13 do CPC, para o saneamento de defeitos na representao ad processum ou postulatria. O processo , antes de tudo e acima de tudo, instrumento para ajusta eliminao das lides; no , como certa feita advertiu o saudoso Couture, uma missa jurdica, alheia s atuais necessidades, vinculada a formalismos tidos por inarredveis. O ponto mais alto de nossa ordenao processual civil, e assim vem sendo proclamado e reconhecido em sucessivos Congressos Internacionais, exatamente o captulo relativo s nulidades, com o prevalecimento dos princpios da sanabilidade e da convalidao dos atos processuais praticados.

<208> Ante o exposto, reiterando vnia ao eminente relator, cujo ponto de vista pessoal ao final tenho a impresso de que consoa com o que venho de expender, conheo dos embargos e aos mesmos dou provimento. O Sr. Ministro Waldemar Zveiter: (...). Rogo vnia aos Senhores Ministros Nilson Naves e aos eminentes colegas da Egrgia Quarta Turma, para, na hiptese acompanhar o voto do Senhor Ministro Athos Carneiro. No na extenso que sua Excelncia admite o suprimento da falta de procurao mesmo nesta Instncia Especial, mas nos precisos termos em que fixou entendimento a Egrgia Terceira Turma. Isto , tal como em obedincia ao estatudo no art. 284 do CPC se permite emenda ou complementao da inicial, como afirmado no voto que proferi no REsp n 5.392-SP, cujo trecho transcrevo de fls. 140 destes autos: `Senhor Presidente, peo vnia a Vossa Excelncia para acompanhar o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, porque tenho reiteradas decises proferidas, quando Desembargador, no Egrgio Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, dando sempre uma interpretao ampla ao art. 284 - Sua Excelncia faz uma exegese excelente do art. 13 do Cdigo de Processo Civil -, no que pertine emenda da inicial, tendo tambm como objeto desta emenda no s os documentos pertinentes deciso da causa, como, sobretudo, a prpria representao da parte. Anulei algumas decises para abrir chance a que se aplicasse essa determinao do art. 284 do Cdigo de Processo Civil. De sorte que peo vnia, novamente, a Vossa Excelncia, para acompanhar o Senhor Ministro Eduardo Ribeiro, nesta posio, que reputo mais liberal, fazendo, ainda, apenas uma observao quanto ao aspecto abordado por Vossa Excelncia: Nestas questes do recurso, parece-me, temos tido como inexistente, porque passadas as Instncias Ordinrias - nos casos que julguei, com a modificao de `patrono - o recurso tem sido interposto sem o instrumento, e no seria razovel que no Juzo Especial aplicssemos o princpio da emenda petio, interposio do recurso'. <209> O acrdo que restou assim ementado: `Embargos execuo - Advogado - Mandato - Falta. No apresentando procurao o subscritor dos embargos, e no usando da faculdade prevista no art. 37 do CPC, dever o juiz marcar prazo razovel para que seja a falta suprida. Aplicao do disposto no artigo 13 do CPC' . Assim, presente a divergncia, conheo do recurso e lhe dou provimento". Esse acrdo sintoniza com o sistema da lei processual, que dispe no sentido da sanao das

nulidades, sempre que possvel, quando mais no seja pela repetio, retificao ou ratificao do ato. O Superior Tribunal de Justia fixou regra diferente para o recurso especial: Smula 115. "Na instncia especial inexistente recurso interposto por advogado sem procurao nos autos". 2.11. Perito sem habilitao legal O acrdo que segue decretou a nulidade do laudo pericial, por no ter o perito a habilitao exigida por lei: "Ao sanear o processo o Meritssimo Juzo nomeou perito, sem qualquer indicao de sua qualificao (fls. 200 v.). Apresentando o laudo (fls. 208/233), a autora o impugnou, notadamente, por falta de qualificao do perito (fls. 280/300). Insistiu na sua alegao, mas a respeitvel sentena guerreada rejeitou a argio, por cuidar-se de matria preclusa, e por no necessitar o perito de habilitao profissional. A matria no est preclusa, pois no diz respeito, simplesmente, designao do perito judicial, mas nulidade do laudo, ante a propalada incompetncia do perito para a realizao do trabalho, cabendo lembrar que somente com ajuntada do documento de Rodap: 234. STJ, 2 Seo, ED em REsp 14.827-8-MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 232-1994, RSTJ, 60/85, agosto de 1994, ano 6. <210> fls. 301, conseguido pela prpria apelante, se pode questionar a condio profissional do vistor judicial. O art. 145 do Cdigo de Processo Civil estabelece: `Quando a prova do fato depender de conhecimento tcnico ou cientfico, o juiz ser assistido por perito, segundo o disposto no art. 421'. Todavia, a Lei n. 7.270, de 10 de dezembro de 1984, introduziu trs pargrafos a tal dispositivo. Reza o l: `Os peritos sero escolhidos entre profissionais de nvel universitrio, devidamente inscritos no rgo de classe competente, respeitado o disposto no Captulo VI, Seo VII, deste Cdigo'. E estatui o 2: `Os peritos comprovaro sua especialidade na matria sobre que devero opinar, mediante certido do rgo profissional em que estiverem inscritos'. Em razo dessa nova ordem, a questo vem se mostrando controversa em nossos Pretrios. O eminente Ministro Slvio de Figueiredo, relatando acrdo sobre o tema, to bem o tratou, que merece transcrio:

`Muito se tem debatido em sede doutrinria e jurisprudencial sobre essa norma. Paulatinamente, porm, vai-se solidificando o entendimento ora j consagrado em texto legislativo, ex vi dos transcritos pargrafos do artigo 145 do diploma processual civil, de que exemplo o posicionamento pretoriano em relao s aes expropriatrias, como se v de voto do Prof. Athos Gusmo Carneiro, hoje Ministro do Superior Tribunal de Justia, na condio de Relator da Apelao n. 33.448, originria da Comarca de No-me-Toque, Rio Grande do Sul, quando ainda integrante do Egrgio Tribunal de Justia daquele Estado, verbis: `Vale-se o Juiz de perito quando se cuida de comprovar fatos ou circunstncias cuja elucidao dependa de especiais conhecimentos tcnicos ou cientficos, ou escapem ao testemunho comum ou possibilidade de pessoal verificao pelo Juiz. Para algumas percias bastante, pela prpria natureza do fato a comprovar, o saber de experincias feito, e poder ser perito at pessoa rude e menos culta, se conhecedora da matria. Outras percias, e o que comumente ocorre, demandam especiais conhecimentos e se inserem dentro da matria privativa de profissionais qualificados e legalmente habilitados'. <211> No mesmo sentido, dentre tantas outras, a Apelao n. 63.758, de Minas Gerais, de que foi Relator o Desembargador Ayrton Maia. A mesma postura jurisprudencial, entretanto, no se tem descortinado no que tange s avaliaes nas aes renovatrias e revisionais de locao, de considervel incidncia, especialmente nos grandes centros urbanos, sendo manifesta a divergncia, com tendncia em sentido oposto, como exemplifica o aresto do Egrgio Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo, Agravo n. 223.3987, de 17.8.88 (`RT', vol. 635/264): `A legislao processual, de forma simples, estabelece que o perito deve ter conhecimento tcnico ou cientfico. Assim, a avaliao de imvel no atribuio privativa de engenheiro, no conduzindo nulidade do laudo o s fato de ter sido realizado por corretor de imveis'. Por outro lado, cedio que no fica ao arbtrio do Juiz aplicar ou no a lei, qual est submetido por fora de regras e princpios processuais-constitucionais, entre as quais se destaca o do devido processo legal (due process of law). Destarte, sem embargo de se reconhecer que o julgador no deve dar lei interpretao meramente literal, mas sim lgicosistemtica, construtiva, valorativa, teleolgica, alicerada na lgica do razovel e na instrumentalidade do processo, de convir-se que no Lhe facultado julgar contra legem, desprezando aquilo que posto induvidosamente na lei, salvo se circunstncias especialssimas do caso concreto justificarem

imperativamente essa opo com o escopo nico de dar efetividade ao processo e realizar a justia, circunstncias essas vislumbradas na prpria redao dada pela Lei n. 7.270, de 1984, ao artigo 145 do Cdigo de Processo Civil (Recurso Especial n. 7.782-SP, julgado em 29.10.91, `RSTJ', maro, 1992, pg. 369)'. Na espcie, o prprio perito reconhece que, embora tenha cursado a Faculdade de Engenharia, no se diplomou (fls. 341), e o documento de fls. 301 atesta que est o vistor registrado no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura, com as atribuies do Decreto n. 90.922, de 6.2.85. <212> Quer dizer, trata-se de tcnico de 2 grau em edificaes e agrimensura. Como o precitado Decreto n. 90.922 admite a tais profissionais funcionar como peritos em vistorias e arbitramentos relativos agrimensura, at que se poderia ter como satisfeito o requisito do 2, do artigo 145 da lei de processo. Mas, de qualquer forma, esbarra na exigncia do 19 do mesmo dispositivo, que exige nvel universitrio. A legislao expressa e, se verdade que em certos casos a interpretao h de ser outra, dispensando-se aquela exigncia, certo , tambm, que no se pode, simplesmente, decidir contra legem, inocorrendo qualquer razo especialssima a recomendar outra soluo. Por isso mesmo de anular-se o processo, a partir do respeitvel despacho saneador, exclusive, com a nomeao de perito que atenda aos pressupostos legais". Realmente, no caso, a nulidade do laudo, por falta de habilitao legal do perito, somente podia ser sanada pela repetio do ato. 2.12. Atos do juiz - Fundamentao das decises O art. 93, IX, da Constituio estabelece que todas as decises dos rgos do Poder Judicirio devem ser fundamentadas. Significa isso que o juiz deve no s decidir racionalmente, mas tambm tornar pblico o seu raciocnio, submetendo-se, assim, crtica da comunidade. Adota-se, pois, o sistema da persuaso racional, ficando afastados o sistema da livre convico (ou da ntima convico), bem como o das provas legais. Rodap: 235. TJSP, 14 Cm. Civ., AC 215.037-2, Rel. Ruiter Oliva, j. 14-12-1993, JTJ, 152/130. <213> a) O sistema da ntima convico impera, todavia, no tribunal do jri. Sigilosas as votaes (Constituio, art. 5q, XXXVIII), no importa a razo ou pura emoo que hajam levado o jurado a optar pelo sim ou pelo no. "No sistema da livre convico, tambm chamado da `ntima convico', o juiz soberanamente

livre quanto indagao da verdade e apreciao das provas. A verdade jurdica a formada na conscincia do juiz, que no , para isso, vinculado a qualquer regra legal, quer no tocante espcie de prova, quer no tocante sua avaliao. A convico decorre no das provas, ou melhor no s das provas colhidas, mas tambm do conhecimento pessoal das suas impresses pessoais, e vista destas lhe licito repelir qualquer ou todas as demais provas. Alm do que no est obrigado a dar os motivos em que funda a sua convico, nem os que o levaram a condenar ou absolver". b) O sistema das provas legais exclui, no todo ou em parte, o raciocnio do juiz. Observa Chiovenda: "O princpio de que a prova se destina a formar o convencimento do juiz, que deve extrair a deciso da conscienciosa observao e valorao dos fatos, essencialmente romano. No se pode imaginar um contraste mais forte com a funo do juiz romano do que a do juiz no processo germnico da Alta Idade Mdia. Em um processo que se decide com os `juzos de Deus', isto , com experimentos em cujo resultado se v a manifestao do juzo divino, a funo do juiz consiste em estabelecer qual dos litigantes deve sujeitar-se prova e com que meio: depois disso, o juiz se limita a assistir passivamente a prtica probatria e a constatar mecanicamente seu resultado. Desapareceram lentamente os juzos de Deus, mas permaneceu o carter formal das provas que eles substituram. Formou-se, assim, o sistema da prova legal, isto , um conjunto de regras preestabelecidas, segundo as quais se deviam valorar as diversas provas, em particular a testemunhal". Rodap: 236. Moacyr Amaral Santos, Primeiras linhas, cit., p. 306. 237. Chiovenda, La idea romana en el proceso civil moderno, in Ensayos de derecho procesal civil, p. 359-61. <214> Num sentido ligeiramente diverso, cabe falar, mesmo agora, em prova legal, em oposio prova livre, tendo-se em mira as normas jurdicas que linftam o poder do juiz de formar livremente a sua convico, como as que estabelecem presunes legais ou que exigem determinada forma para que repute existente ou provado o ato. A sentena no constitui prova legal. que ela no define propriamente os fatos, mas as relaes jurdicas. A linha de separao entre a prova legal e a coisa julgada a mesma que separa o juzo de fato do juzo de direito. c) No sistema da persuaso racional, o juiz, em princpio, forma livremente o seu convencimento, devendo, porm: 1) atender aos fatos e circunstncias dos autos;

2) fundamentar o seu convencimento. Visa-se, com essas limitaes, a afastar o puro subjetivismo, obtendo-se deciso o quanto possvel independente da pessoa do julgador. 2.12.1. Nulidade da liminar concedida sem fundamentao, em mandado de segurana Embora no conhecendo de agravo interposto de liminar concedida em mandado de segurana, o tribunal, de ofcio, decretou sua nulidade, porque no fundamentada. "embora no conhecvel, o recurso foi interposto; e o foi perante Cmara competente para julgar a apelao, que acaso sobrevenha contra a sentena. Temos aqui relao processual vlida e regular. O que houve de nulidade cominada, em atos processuais praticados na relao processual do mandado de segurana, o rgo jurisdicional competente - o caso deste -, h de decretar de ofcio, retirando do processo a nulidade. da ndole da nulidade cominada, tal a sua gravidade processual. E a competncia da Justia Estadual, em razo da matria. So servidores municipais. Inculcam-se estveis e respondem a procedimento administrativo, sob Rodap: 238. Carlo Fumo, Contributo alla teoria della prova legale, p. 176 e 195. <215> a acusao de ilicitude funcional. matria deste Tribunal e desta Seo Civil. Ora bem, a deciso de fls. 26 dos autos do mandado de segurana (fls. 90 deste instrumento), que concedeu a liminar, est eivada de nulidade. E de nulidade constitucionalmente cominada: no fundamentada, contra a regra expressa do artigo 93, inciso IX, da Constituio da Repblica vigente. Alis, do ponto de vista da irregularidade dessa no fundamentao, realce-se que se cuida de mandado de segurana em meio a fatos complexos. Mostra-o a redao da inicial (fls. 135/161), e bem assim o vrio material documental que a alenta. Para valer, a deciso de concesso da liminar havia de pronunciar-se sobre os pressupostos legais estabelecidos para esse fim; esto na regra jurdica do artigo 7, inciso II, da Lei Federal n. 1.533, de 1951. Frisemos: de nulidade cominada que se cuida. O Poder Judicirio, por seu rgo competente, precisa decret-la porque a encontra nos autos da causa. So autos do mandamus os deste agravo de instrumento, apesar de no se poder conhecer do recurso pelo seu contedo. pois de decretao de ofcio que se trata. Isso no envolve contradio alguma neste julgamento. No se cuida de provimento ao recurso nem de cassao da liminar; por isso no h bice a que, observada a Constituio da Repblica, sobrevenha outra deciso, como se entender de direito. Posto isso, decreta-se a nulidade da deciso que concedeu a -liminar, cujos efeitos cessam at

que outra, vlida, seja proferida, na forma da lei. Fica sem objeto o agravo. Sem custas". A Constituio exige que sejam fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade (art. 93, IX). Sob esse aspecto, inatacvel o acrdo ora comentado. Pensamos, todavia, que a nulidade no podia ter sido decretada, em face da deciso preliminar, no sentido de no-conhecimento do agravo. que o tribunal no tem competncia para, de ofcio, Rodap: 239. TJSP, 2 Cm. Civ., AgI 130.980-1, Rel. Costa de Oliveira, j. 28-81990, JTJ, 130/340. <216> corrigir erros praticados pelos juzes de 1- grau. Sua competncia recursal, supondo, por isso, recurso interposto e conhecido. Se o recurso no conhecido, como se no houvesse sido interposto. O art. 654, 211, do Cdigo de Processo Penal, estabelece que "os juzes e os tribunais tm competncia para expedir de ofcio ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem que algum sofre ou est na iminncia de sofrer coao ilegal". Mas no h, no processo civil, norma similar que autorize o tribunal a decretar nulidades, de ofcio. 2.12.2. Nulidade da deciso que desconsidera precluso relativa denunciao da lide Decretou-se a nulidade do ato do juiz que determinou a citao do denunciado lide, embora houvesse o denunciante se conformado com ato anterior que havia declarado saneado o processo, sem apreciar o requerimento de denunciao da lide. Afirmou-se que, no havendo a parte interposto recurso da deciso que declarou saneado o processo, sem apreciar requerimento de denunciao da lide, era vedado ao juiz anular posteriormente o processo, para fins de citao do denunciado. Decidiu o Superior Tribunal de Justia que nula a condenao de "litisdenunciado", tendo antes sido indeferida a denunciao lide, por deciso irrecorrida. Esses acrdos confirmam a idia de que h normas dispositivas no Cdigo de Processo Civil. Efetivamente, a denunciao da lide, ainda que chamada "obrigatria" (CPC, art. 70), fica inteiramente ao arbtrio da parte. No tendo ela se insurgido contra o despacho omissivo da determinao de citao do denunciado, ocorreu precluso. A nulidade foi assim corretamente decretada, por haver o magistrado desatendido precluso. Rodap: 240. 12 TACSP, 3 Cm., AgI 432.208-1, Rel. Antnio de Pdua Ferraz Nogueira, j. 2-4-1990, JTACSP, 125/43.

241. STT, 3 Turma, REsp 49.180, Rel. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 26-81996, RJTJMG, 134/224, outubro a dezembro de 1995, ano 46. <217> certo, porm, que, deixando de denunciar a lide ou de recorrer da deciso que a indefere, a parte no viola norma alguma. No h nulidade por violao de norma dispositiva. 2.12.3. Deferida, em grau de recurso, a denunciao da lide, nulos os atos praticados no l grau, posteriores ao indeferimento O provimento do agravo, interposto da deciso que indeferiu a denunciao da lide, implica a nulidade dos atos praticados no processo posteriormente ao indeferimento. O acrdo que segue aplicou essa regra, em ao relativa Lei de Imprensa: "o agravo (retido) comporta provimento parcial, para o fim de admitir-se a denunciao lide, ficando, em conseqncia, decretada a nulidade do processo a partir do saneador. que tendo a empresa de radiodifuso direito de regresso na hiptese de insucesso na demanda indenizatria, era de rigor a acolhida da denunciao lide para que, em simultaneus processus, houvesse definio judicial relativa lide principal e tambm na lide secundria. No se diga que inexiste previso legal no diploma especfico, podendo a autora acionar regressivamente seu funcionrio. Tal fundamento inconsistente. No artigo 50 da Lei de Imprensa ficou assegurado o direito de regresso da empresa jornalstica e, assim, a denunciao lide tem expressa previso legal (artigo 70, inciso III, do Cdigo de Processo Civil), se afigurando sem sentido e afrontando a lei o entendimento de que nada obstaria empresa-r de, em ao prpria, voltar-se contra o autor da notcia tida como ofensiva, porque isso, em ltima anlise, implicaria em infirmar a prpria razo de ser do instituto da denunciao lide. Nesse passo, apenas guisa de esclarecimentos, no se afigura suficiente o fato de ter sido admitido o radialista a quem se imputa as ofensas de que os autos cuidam, como assistente litisconsorcial. Na lio de Vicente Greco Filho, h assistncia qualificada ou litisconsorcial quando o interveniente titular de relao jurdica com o adversrio do assistido, relao essa que a sentena atingir com fora de coisa julgada. <218> Ora, como acima afirmado, a sentena, na espcie, no ter eficcia contra o autor das ofensas, que no litisconsorte necessrio. Assim, d-se provimento em parte ao agravo retido, para admitir a denunciao lide, anulado o feito a partir do saneador, prosseguindo-se no feito em seguida como de direito, na medida em que

nada justificaria o sobrestamento do feito at soluo do processo criminal em curso, dada a independncia da responsabilidade civil em relao penal, com a observao de que nada obsta ao aproveitamento da prova pericial j produzida, sendo certo que, como anota Theotonio Negro (cf. nota ao artigo 433, 3), `deferida e realizada a prova pericial, h de se entender imprescindvel a audincia de instruo e julgamento...' (Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor', So Paulo, Editora Saraiva, 1995, pg. 331). Da o provimento parcial do agravo retido, prejudicadas as apelaes"242. 2.12.4. Falta de designao de dia e hora para a oblao, em ao de consignao em pagamento - Precluso Ao tempo da antiga redao do art. 893 do CPC, o credor era citado para, em lugar, dia e hora determinados, vir ou mandar receber a quantia ou a coisa devida, sob pena de ser feito o respectivo depsito. Agora, com a redao determinada pela Lei n. 8.951/94, faz-se previamente o depsito, sendo o credor citado para levantar o depsito ou oferecer resposta: No acrdo que segue, era a antiga disciplina que se tinha em mente. No o exclumos, por lanar luz sobre a natureza das nulidades sujeitas a precluso: "Consignao em Pagamento - Audincia de oblao - Falta - Nulidade alegada nas razes de recurso - Precluso - Artigo Rodap: 242. TJSP, l0 Cm. de Dir. Priv., AC 254.946-1, Rei. Ruy Camilo, j. 7-51996, JTJ, 181/65. <219> 245 do Cdigo de Processo Civil - Preliminar rejeitada. O artigo 245 do Cdigo de Processo Civil estabelece o dever de argio das nulidades pela parte prejudicada, e aplica-se a todas as nulidades, ainda que no seja de forma o defeito. Preliminarmente, no merece acolhida a argio de nulidade da sentena, por falta da realizao da audincia de oblao, suscitada pela autora-apelante, em suas razes de recurso. bem verdade que o digno Magistrado no despacho de fls. 24 suprimiu a audincia de oblao, determinando que a Autora depositasse a quantia que desejava consignar, e, aps comprovado o depsito, fosse a r citada, para aceit-lo ou contestar em dez dias. A autora efetuou o depsito (fls. 21), concordando, por conseguinte, com o aludido despacho, sem oferecer qualquer resistncia. No obstante, somente agora, em suas razes de recurso, que vem suscitar a nulidade da sentena, que lhe foi desfavorvel, sob o fundamento da falta da audincia de oblao.

Desassiste-lhe, sem dvida, razo, pois a autora, deixando de alegar essa nulidade, na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos, por certo, olvidou-se da regra inserta do artigo 245, do Cdigo de Processo Civil, restando, portanto, preclusa tal alegao. Preleciona o saudoso mestre Pontes de Miranda, verbis: `O artigo 245 estabelece o dever de argio das nulidades pela parte prejudicada, e aplica-se a todas as nulidades, ainda que no seja de forma o defeito'. Prossegue, ainda, o mestre: `A parte culpada, que deixa prosseguir o processo, soma sua culpa de infratora a m-f, com que embaraa, protela, ou inutiliza o processo, ou algum ato ou atos processuais. A outra parte, mais interessada em argir a nulidade, pode ter o intuito de conservar o defeito de forma, ou de fundo, para que, ao aleg-lo mais tarde, possa obrigar o adversrio a mais custosos suprimentos, ou repeties' (in `Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', t.111/340-341). <220> Fica, assim, rejeitada a preliminar de nulidade da sentena"243. Na ao de consignao em pagamento, o depsito, que ter fora de pagamento, no caso de procedncia da ao, era e essencial. Trata-se de ao que supe a recusa do credor a receber a prestao. No havendo a recusa, o devedor no tem interesse de agir, por desnecessidade da tutela jurisdicional. Na antiga redao do art. 893, o credor era citado para receber, repetindose, em juzo, o que supostamente j teria ocorrido antes da propositura da ao, ou seja, a oferta e a recusa. Era uma tentativa, que se fazia, de provocar a extino do processo, por ato do credor, que implicava reconhecimento da procedncia do pedido. No caso, determinando a imediata realizao do depsito, o juiz impediu o recebimento, pelo credor, da quantia oferecida. Ora, receber ou no receber era ato sujeito ao alvedrio do credor. Ele que, eventualmente, poderia se considerar prejudicado; pela subtrao da opo de recebimento. No o devedor, cujo pedido, exatamente por se tratar de ao consignatria, era de depsito em pagamento. Impedido de praticar ato processual previsto em lei, cabia ao credor alegar a nulidade, na primeira oportunidade em que lhe coubesse falar nos autos, sob pena de precluso. O acrdo comentado serve para confirmar uma regra geral: a de que a precluso se vincula a atos que a parte podia ou no praticar. Sendo livre para pratic-lo ou no, fica tambm ao seu arbtrio alegar ou no a nulidade, quando impedida de pratic-lo. No alegando a nulidade, ocorre precluso. 2.12.5. Cerceamento de defesa no configurado, por no atendido o despacho determinando a especificao das provas

A lei no prev despacho determinando s partes que especifiquem as provas que pretendem produzir. Trata-se, porm, de praxe Rodap: 243. TJSP, 10 Cm. Civ., AC 237.873-2, Rel. Cuba dos Santos, j. 11-8-1994, JTJ, 165/41. <221> forense que tem se revelado til, permitindo o julgamento antecipado da lide, nada sendo requerido. Embora o 2 do art. 331 (introduzido pela Lei n. 8.952/94) diga que, ao designar audincia de instruo e julgamento, o juiz determinar as provas a serem produzidas, certo que produzir ou no produzir provas , de regia, matria sujeita vontade das partes. Por isso, impedida a parte de produzir prova, tambm sujeita-se ao seu arbtrio a argio ou no da nulidade. No a argindo na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, ocorre precluso. Por isso, bem decidiu-se que: "No h falar-se em cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide se a parte, no obstante tenha protestado na inicial pela produo de provas, no atendeu ao despacho de especificao das mesmas, dando azo precluso do direito de requer-las"244. 2.12.6. Precluso da nulidade decorrente do indeferimento de perguntas Julgando-se cerceada em seu direito de defesa, deve a parte interpor agravo da deciso indeferitria de perguntas a testemunha, sob pena de precluso. "Cerceamento de defesa. Inquirio de testemunha. Indeferimento de perguntas. Recurso prprio. No apresentao. Precluso"245. Aqui, o raciocnio o mesmo j exposto anteriormente. Sendo a parte livre para formular ou no perguntas testemunha, fica tambm ao seu alvedrio argir ou no a nulidade, se impedida. Essa opo deve ser exercida em tempo hbil, sob pena de precluso. Rodap: 244. TJDF, 2 Turma Cv., AC 43.966/97, Rel. Hermenegildo Gonalves, j. 12-51997. 245. TJMG, 2 Cm. Cv., Rel. Abreu Leite, j. 18-9-1995, RJTJMG, 134/224, outubro a dezembro de 1995, ano 46. <222> 2.12.7. Nulidade do julgamento antecipado da lide em processo com percia No acrdo que segue, o tribunal acolheu a alegao de cerceamento de defesa, porque proferida sentena conforme o estado do processo, dispensada a audincia de instruo e julgamento, no obstante produzida prova pericial.

"Cerceamento de defesa - Ocorrncia - Julgamento antecipado da lide - Prova pericial realizada em medida cautelar de produo antecipada de prova - No designao de indispensvel audincia de instruo e julgamento - Necessidade de obter esclarecimentos dos peritos e debater a causa Processo anulado a partir da sentena - Recurso provido. Sendo a prova pericial realizada em medida cautelar, indispensvel a realizao de audincia de instruo e julgamento nos autos principais, ensejando s partes a oportunidade de solicitar esclarecimentos dos peritos e debater a causa, a fim de se formar o correto convencimento a respeito dos fatos"246. A existncia de percia impede o julgamento antecipado da lide, porque facultado s partes requerer o comparecimento do perito audincia, para prestar esclarecimentos (CPC, art. 435). Tratando-se de faculdade da parte, fica tambm dependendo de sua vontade argir ou no a nulidade. evidente que a nulidade no poderia ter sido decretada, no tivesse havido recurso. De qualquer sorte, a precluso importante, por excluir a possibilidade de resciso da sentena, a pretexto de no se haver realizado a audincia de instruo e julgamento. 2.12.8. Falta de prvia declarao quanto inverso do nus da prova (Cdigo do Consumidor) Nulidade no configurada O art. 6p, VIII, do Cdigo de Consumidor, inclui, entre seus direitos bsicos, "a facilitao da defesa, com a inverso do nus da Rodap: 246. TTSP, 16 Cm. Civ., AC 247.458-2, Rel. Pereira Calas, j. 20-12-1994, JTJ, 168/126. <223> prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias". Claro, no h que se falar em inverso do nus da prova, em favor do consumidor, se, por incidncia de outras regras legais, j recai ele sobre o fornecedor. Saber se a regra diz respeito ao nus subjetivo ou objetivo da prova matria que depende da interpretao que se d ao mencionado dispositivo. Entende-se por nus subjetivo da prova a necessidade que tem o autor ou o ru de provar determinado fato, para no sucumbir. O princpio da ampla defesa exige que o autor e o ru sejam previamente esclarecidos quanto aos fatos que devem comprovar. De um ponto de vista objetivo, as regras a respeito do nus da prova tm por destinatrio o juiz, informando-o como julgar, no caso de no ficarem provados os fatos da causa. No caso que segue, interpretou-se o dispositivo como atinente ao nus objetivo da prova:

"O Cdigo de Defesa do Consumidor, entre os direitos deste, inclui o da `facilitao da defesa', que abrange `a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do Juiz, for verossmil a alegao ou for ele hipossuficiente' (artigo 6, inciso VIII). A par desse direito de inverso do nus da prova dependente da discricionariedade do Juiz, o Cdigo estabelece em seu artigo 38, de forma peremptria e taxativa, que `o nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina' . Dessarte; ainda que hipoteticamente se admita que a inverso do nus da prova nos termos do artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, depende de prvia declarao judicial de que assim se far, no h como igualmente entender no tocante ao nus probatrio em matria publicitria que o artigo 38 incisivamente faz recair sobre quem a patrocina, sem condicion-lo ao critrio do Juiz. Entender que o Juiz, no caso do artigo 38, deve decidir previamente que o patrocinador da publicidade tem o nus de provar a veracidade e correo do que nela se contm equivale a entender que tambm deve previamente decidir que ao autor cabe o nus da prova do fato constitutivo de seu direito e ao ru do fato impeditivo, modificativo do direito do autor, impondo num e noutro caso o insustentvel entendimento de que o Juiz deve previamente proclamar que dar exato cumprimento ao que dispem o artigo 38 do Cdigo de Defesa do Consumidor e artigo 333 do Cdigo de Processo Civil. Alis, a distino entre as duas disposies legais no escapou da doutrina, tanto que Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin, comentando o artigo 38, anota: `o dispositivo refere-se ao princpio da inverso do nus da prova que,informa a matria publicitria. A inverso aqui prevista, ao contrrio daquela fixada no artigo 6Q, inciso VIII, no est na esfera de discricionariedade do Juiz. obrigatria. Refere-se a dois aspectos da publicidade: a veracidade e a correo' (`Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor', Ada Pellegrini Grinover, et alii, Editora Forense Universitria, 31 ed., pgs. 216-217, onde inexiste o grifo). <224> Ante o exposto e tendo em conta que a respeitvel sentena recorrida, como expressa, aplicou o artigo 38 (e no o artigo 6, inciso VIII) do Cdigo de Defesa do Consumidor (cf. fls. 167, in fine), no h como acolher a preliminar de nulidade. Embora desnecessariamente, no custa acrescentar que a argio de nulidade no seria procedente ainda que o nus da prova tivesse sido invertido com base no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Processo Civil. Primeiro, porque preceito legal algum determina que o citado artigo 6, inciso VIII, s pode ser aplicado quando o Juiz, antes do incio da instruo probatria, tenha

decidido ser o caso de sua incidncia. Segundo, porque se inverso do nus probatrio, no caso do artigo 6p, inciso VIII, depende da verossimilhana da alegao do consumidor ou de sua hipossuficincia, fora entender que o Juiz no pode decidir antecipadamente a respeito, posto que as citadas circunstncias fticas ao menos na maioria dos casos dependem de elucidao probatria, no comportando, portanto, deciso antecipada. Fica conseqentemente rejeitada, pois, a preliminar de nulidade"247. Rodap: 247. TJSP, 9 Cm. Civ., AC 255.461-2, Rei. Aldo Magalhes, j. 6-4-1995, JTJ, 169/138. <225> 2.12.9. Nulidade por iliquidez da sentena, alegvel somente pelo autor Decidiu-se: "Somente ao autor lcito reclamar de iliquidez da sentena, quando formulara pedido lquido. Afinal, trata-se de nulidade relativa e que nada aproveita parte contrria, antes a beneficia, merc da concesso de um prazo maior para o cumprimento da obrigao judicialmente reconhecida. Nesse descortino, decretar-se a nulidade do julgado por este motivo comportaria violao do princpio da celeridade processual, objetivo da norma em destaque"248. E em outro caso: Pedido lquido, sentena ilquida. Nulidade argida pela parte qual no aproveita. Preliminar rejeitada' 249. O art. 459, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil estabelece que, quando o autor tiver formulado pedido certo, vedado ao juiz proferir sentena ilquida. Nos casos apontados, o tribunal entendeu que a norma atende ao interesse da parte autora. No seria, porm, desarrazoado entenderse que se tutela, a, o interesse na boa e rpida administrao da Justia interesse pblico, portanto -, o que explica, em parte, a boa aceitao da doutrina de Galeno Lacerda, j que pode ser invocada tanto por quem preconiza a decretao da nulidade quanto por quem a ela se ope. Segundo Aroldo Plnio Gonalves, tratando-se, como se trata, de nulidade no cominada, seria ela pronunciada somente mediante provocao da parte prejudicada. De acordo com Teresa Wambier, em se tratando de nulidade de forma, no cominada, a nulidade somente se decretaria havendo provocao da parte e prejuzo. Portanto, o acrdo comentado encontraria suporte em qualquer das doutrinas referidas. Rodap: 248. TJDF, l Turma Cv., AC 39.266/96, Rei. Des. Valter Xavier, j. 5-5-1997. 249. TJDF, 5 Turma Cv., AC 42.354/96, Rei. Des. Ana Maria D. Amarante, j. 74-1997. <226>

Como j se observou alhures, entendemos que somente se pode falar em necessidade de argio da parte (sob pena de precluso) quando se trate de ato que ela tanto podia praticar quanto no praticar. No caso, era lcito ao autor tanto formular pedido lquido quanto ilquido. Razovel, portanto, fazer dele dependente a decretao da nulidade. Alm disso, h que se afirmar, em casos como esse, haver sido atingida a finalidade do processo (CPC, art. 244), ainda que de modo transitoriamente incompleto. Do ponto de vista dos fins do processo, seria desastrosa a decretao da nulidade, porque prefervel uma liquidao de sentena com a certeza da condenao do que renovar-se a instruo para apurar o quantum devido, deixando-se em aberto a possibilidade de improcedncia da ao. 2.12.10. Nulidade do julgamento por violao do princpio da publicidade O princpio da publicidade est expresso no art. 93, IX, da Constituio: "todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes". De outro lado, o art. 5, LX, estabelece: "A lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem". O princpio da publicidade vige, no Brasil, desde a Lei de 189-1818, que organizou o Supremo Tribunal de Justia. Antes, vigorava o direito portugus, fundado no princpio do segredo. Na Frana, as deliberaes dos rgos colegiados so secretas e os juzes at juram manter o sigilo. Nas decises no se deixa transparecer a existncia de eventuais votos discordantes. Tambm nos pases anglo-saxes as deliberaes so secretas, mas se admite a publicao de dissenting opinions` 250. Rodap: 250. Jos Carlos Barbosa Moreira, Publicit et secret du dlibr dans la justice brsilienne, in Temas de direito processual, Quarta Srie, p. 194-9. <227> H duas espcies de publicidade: a de ato presente e a de ato passado. A publicidade conferida pelos registros pblicos publicidade de atos passados. A publicidade de julgamento coram populo (na frente do povo) publicidade de ato presente. O art. 93, IX, da Constituio se refere publicidade de ato presente, pois a se fala na possibilidade de se limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

Todavia, do princpio da publicidade dos atos processuais (publicidade de ato presente) decorre, como corolrio, a publicidade dos termos processuais que os documentem (publicidade de ato passado). O princpio da publicidade se coordena com o da persuaso racional, porque a publicidade dos julgamentos envolve a publicidade de seus fundamentos. A oposio se faz com os julgamentos secretos e imotivados. Tambm a fundamentao, a que se refere o art. 93, IX, a contempornea do ato: a que efetivamente determina a deciso. A fundamentao que se agregue a um ato j praticado pode ser uma explicao, mas no fundamentao. Segue-se, da, que a fundamentao feita oralmente, em pblico, na sesso de julgamento, atende ao princpio do art. 93, IX. A reduo a escrito dos motivos , porm, exigvel, existindo grau superior de jurisdio a que se deva explicao da deciso tomada. Conforme Humberto Theodoro Jnior, "o princpio da publicidade obrigatria do processo pode ser resumido no direito discusso ampla das provas, na obrigatoriedade de motivao da sentena, bem como na faculdade de interveno das partes e seus advogados em todas as fases do processo. Como se v - prossegue o mesmo jurista- este princpio muito se aproxima e at mesmo se entrelaa aos do devido processo legal e do contraditrio. Na prtica, constituem violao ao princpio da publicidade do processo: a) a concesso de medidas liminares em possessrias, mediante justificao testemunhal realizada sem citao prvia do ru; b) a autorizao para levantamento da penhora ou arresto sem prvia audincia do credor; c) a realizao de praas e leiles, sem regular divulgao dos competentes editais; ou fora dos locais e horrios constantes dos editais; ou, ainda, sem a intimao pessoal do devedor; d) a autorizao ao inventariante para alienar bens do esplio sem prvia audincia dos demais sucessores, etc"251. <228> A presena da imprensa, especialmente da televiso e do rdio, fica sujeita ao poder de polcia da autoridade judiciria, que pode, inclusive, proibir transmisso ao vivo, com base no interesse pblico, defesa da intimidade ou interesse social. Decidiu o Superior Tribunal de Justia ser nulo o julgamento, por violao do princpio da publicidade, no sendo permitida a presena do acusado ou de seu defensor no momento da votao. "O cerceamento do direito de defesa ocorreu, apesar de haver o advogado produzido sustentao oral. que ele e o acusado foram convidados a retirarem-se do recinto da votao, ao contrrio do que ocorreu quando do julgamento de outro juiz, conforme se l, na certido de fl. 36 no 3 volume... `que o advogado no foi convidado a se retirar do recinto' .

A justificativa que se l no voto majoritrio a de que foi aplicado, subsidiariamente, o art. 152, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, eis que o Cdigo de Organizao Judiciria, no art. 130, 6, cuidando do julgamento, silencia quanto presena do acusado, das partes ou de seus advogados. Diz ento o art. 152: `Art. 152. Nenhuma pessoa, alm dos Ministros, ser admitida s sesses secretas, salvo quando convocada especialmente'. A norma no tem pertinncia com hiptese julgada. Est inserida em captulo que trata das sesses administrativas e de conselho do Supremo Tribunal Federal. Fundamentalmente, porque a Constituio assegura a todo cidado - por que no ao magistrado? - `em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral'... `o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes' - art. 5, LV Significa, assim, que a todo acusado conferida a possibilidade de trazer para o processo as provas necessrias e teis para o esclaRodap: 251. Humberto Theodoro Jnior, Princpios gerais 'do direito processual civil, Ajuris, 34/161-84. recimento da verdade. Inclusive, ficar presente no local onde est sendo julgado ou, pelo menos, o advogado que o representa. <229> Demais disso, o inciso IX do art. 93 da Constituio estatui: `Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios: IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes'. O interesse pblico, no caso, poderia limitar a presena, na oportunidade da colheita dos votos, ao prprio acusado ou somente ao seu advogado. Aplicvel, ao caso, subsidiariamente, poderia ser o disposto na Lei n 8.038, de 28.05.90, pois, tratando da ao penal originria perante o Supremo Tribunal Federal e neste Superior Tribunal de Justia, estabelece: `Art. 6 A seguir, o relator pedir dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeio da denncia ou da queixa, ou a improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas. 1 No julgamento de que trata este artigo, ser facultada sustentao oral pelo prazo de quinze minutos, primeiro acusao, depois defesa. 2 Encerrados os debates, o Tribunal passar a deliberar, determinando o Presidente as pessoas

que podero permanecer no recinto, observado o disposto no inciso II do art. 12 desta Lei'. `Art.12. Finda a instruo, o Tribunal proceder ao julgamento, na forma determinada pelo regimento interno, observando-se o seguinte: I - a acusao e a defesa tero, sucessivamente, nessa ordem, prazo de uma hora para sustentao oral; assegurado ao assistente um quarto do tempo da acusao; II - encerrados os debates, o Tribunal passar a proferir o julgamento, podendo o Presidente limitar a presena no recinto s partes e seus advogados, ou somente a estes, se o interesse pblico exigir.' <230> Ora, no tendo o rgo Especial permitido que o juiz ou seu advogado permanecessem no recinto durante todo o julgamento, cerceou o direito de defesa, que no pode ser uma fico. Tem ela de ser ampla, sem restries, menos quando se trata de pedidos abusivos, meramente protelatrios e que no digam respeito ao direito subjetivo do acusado. Portanto, no s coletando todas as provas para que a verdade aparea, mas se lhe assegurando o direito de acompanhar e fiscalizar as discusses, os debates, as presenas, a formao do quorum, os impedimentos, as suspeies, as convocaes, como se processaram a votao e a apurao dos votos. Enfim, o simples, mas elementar direito de saber como e por quais motivos acabou sendo condenado ou absolvido. como afirmou o Ministro Peanha Martins (RMS n- 417RJ), os magistrados no podem `ser punidos com menores meios de defesa que os assegurados aos cidados'. Ou, como ensinou o Ministro Vicente Cernicchiaro (MS 334-RJ): `A defesa, por seu turno, compreende contrariedade e deduo de provas. Opor-se e explicar. Alm disso, fiscalizar o procedimento. Da o direito pblico subjetivo de o interessado e o advogado estarem presentes ao julgamento. No, insisto, para sustentao oral, recusada na lei, mas para policiamento, de que so exemplos: verificao do quorum, eventual argio de suspeio ou impedimento, obedincia ao rito; acompanhamento da votao, inclusive item por item da imputao. A sesso secreta, nos termos do art. 29, 6, da LOMAN. Buscou-se, com isso, preservar a magistratura da publicidade de imputao de condutas desonrosas de seus juzes e preservar o magistrado da curiosidade alheia, que pode ser vtima de calnia. secreta no sentido de no ser aconselhvel, a publicidade, para afastar a curiosidade de terceiros que no so diretamente interessados. O acusado, porm, tem interesse. No estranho. A deciso lhe diz respeito diretamente. Comparece como parte, e no corno curioso.

A presena, data venia, para os fins ressaltados, integra o arco da defesa. Evito falar - defesa plena - porque toda defesa h de ser plena, no sentido de ensejar, refutar e deduzir razes. Para terceiros, basta publicar a concluso (art. 27, 7). Para o interessado, tambm a regularidade do procedimento'. <231> A referncia deve ser ao 6- do art. 26 da Lei Orgnica da Magistratura. Todavia, tenho restries quanto eficcia dessa norma determinando que o julgamento ser realizado em sesso secreta do Tribunal ou do seu rgo Especial, aps a vigncia do inciso IX do art. 93 da Constituio, impondo que em todos os julgamentos realizados pelo Judicirio, inclusive os de natureza censria ou punitiva de magistrados, sejam pblicas e fundamentadas as suas decises. Desse modo, ao contrrio do que sucede com muitos outros dispositivos da Lei Complementar 35/79, este no foi recepcionado pelo texto da Constituio de 1988, estando revogado, porquanto com ela incompatvel. Reforo esse meu entendimento com o texto e as explicaes constantes do encaminhamento do Projeto de Lei Complementar dispondo sobre o Estatuto da Magistratura Nacional enviado no dia 17.12.92 pelo Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal ao da Cmara dos Deputados. Consta, por exemplo, da exposio de motivos que podem ser aplicadas penas disciplinares aos magistrados, `assegurada ampla defesa em todos os casos, as penas aplicveis, por voto dos membros vitalcios do Tribunal respectivo, exigindo-se maioria absoluta desses membros, nos casos de advertncia, censura e demisso, e dois teros, na hiptese de disponibilidade' (fl. 25). Est assim no Projeto do Estatuto da Magistratura Nacional: `Art. 4 Todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes. Pargrafo nico. Os rgos colegiados do Poder Judicirio sero sempre presididos por magistrados vitalcios'. `Art. 5 Todas as decises administrativas dos Tribunais sero motivadas, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros.' <232> `Art. 53. A atividade censria dos Tribunais e seus rgos disciplinares ser exercida por membros vitalcios, com o resguardo devido dignidade e independncia do magistrado, a este sempre assegurada ampla defesa.' `Art. 55. So penas disciplinares: I - advertncia;

a de disponibilidade exclusivamente a juiz vitalcio e a de demisso apenas a juiz no vitalcio. 2 As penas previstas nos incisos I, II e IV deste artigo, somente sero aplicadas por voto da maioria absoluta dos membros vitalcios do respectivo Tribunal, e a do inciso III, por voto de dois teros, assegurada, em qualquer caso, ampla defesa. 3 Na hiptese de disponibilidade punitiva, o Tribunal, a requerimento do interessado, passados cinco anos do termo inicial examinar a ocorrncia, ou no, de cessao do motivo de interesse pblico, que a determinou.' Realizada a sesso no dia 25 de outubro de 1991, j em vigor a Constituio de 1988, o mximo que poderia haver era, encerrados os debates, quando o rgo Especial passasse ao julgamento, o Presidente, se o interesse pblico o exigisse, ter limitado a presena no recinto do acusado e de seu advogado ou apenas deste, pois assim, e somente assim, a defesa ampla estaria garantida. Resulta da que ficou prejudicado o requerimento relativo inconstitucionalidade ao art. 45 da LOMAN. Tudo isso leva-me a conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, a fim de anular o julgamento"252. Rodap: 252. STJ, 5 Turma, RMS 1.932-9, Rei. Min. Costa Lima, j. 10-2-1993, RSTJ, 48/525, agosto de 1993, ano 5. <233> A parte tem o direito de estar presente no momento do julgamento. Trata-se de direito que exerce, querendo. Cuida-se, pois, de nulidade dependente de arguio da parte. No caso, a deciso administrativa, irrecorrvel administrativamente, foi atacada por via de mandado de segurana. 2.12.11. Identidade fsica do juiz

II - censura; III - disponibilidade; IV - demisso. 1 As penas de advertncia e censura so aplicveis a qualquer magistrado,

No caso que segue, nulidade por desrespeito ao princpio da identidade fsica do juiz foi rejeitada, entre outras razes, por no ter havido prejuzo: "Primeiramente, tendo a ao logrado juzo de procedncia, alega o recorrente a nulidade da sentena, eis que ofendido o princpio da identidade fsica do Juiz. Procedida a instruo por uma Pretora, a sentena veio a ser prolatada por uma Juza em regime de exceo, que no dirigiu qualquer ato instrutrio. No merece prosperar tal argio de nulidade. A uma, o Cdigo de Processo Civil adotou o

sistema da oralidade e no aboliu o instituto da imediatidade. Mas, aqui, no existe o pressuposto da vinculao a que se refere o art. 132 do CPC. Ocorre que houve a substituio do debate oral por apresentao de memoriais e, com isto, ato posterior e autnomo, como decorre, claramente, da redao do art. 454, daquele Cdigo, eis que inexistente a unidade da audincia, que una e contnua, integrando-se os atos iniciais, instrutrios, de debates e julgamento. A duas, o ven. acrdo do egrgio STF asseverou que o princpio da identidade fsica no absoluto, devendo ceder passo exigncia de prejuzo para o reconhecimento da nulidade processual: `Rejeio de argio de nulidade, por falta de prejuzo. No se reveste de carter absoluto o princpio da identidade fsica do Juiz' (Recurso Extraordinrio np 65.815, referido em Theotonio Negro, na sua nota 4 ao art. 132 do CPC). A trs, na espcie, a transferncia de autoridade judiciria, de um para outro juzo, com a implantao do sistema de agilizao de processos atravs do Projeto Sentena Zero, que atende, principalmente, s necessidades do servio judicirio, atravs das designaes de Juzes de Direito Substitutos, consideradas as funes que lhe so atribudas, e, sobretudo, as diretrizes que orientam as referidas designaes, `no tem aplicao a ultrapassada teoria da identidade fsica do Juiz ao processo, mxime quando no se vislumbre prejuzo parte por ausncia de uma tipicidade especfica no falar ou nas expresses usadas. A prestao jurisdicional, antes de tudo, revela-se uma tcnica ou expresso de conhecimentos jurdicos e da lei' (`Julgados do TARGS', 80/263). <234> A quatro, no corpo desse ven. acrdo, l-se: `Na atividade jurisdicional h interesses maiores, segundo o pronunciamento do hoje Des. lvio Schuch Pinto, `como aquele da necessria, pronta e efetiva prestao jurisdicional pelo Estado' que devem sobrepor-se ao interesse menor da identidade fsica do Juiz (`Julgados do TARGS', 61/352)'. L, como aqui, `de modo que no se colhe a pretendida nulidade, incabvel em tempos quando tanto se critica a morosidade da Justia, situao criada em parte pelo tecnicismo processual a que insistem os profissionais do Direito deva preponderar' (`Julgados do TARGS', 80/263)"253. Comentamos. O art. 132 do Cdigo de Processo Civil estabelece que o juiz, titular ou substituto que concluir a audincia, julgar a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passar os autos ao seu sucessor. Ao que se depreende do acrdo, no se verificou qualquer das hipteses que autorizaria a prolao de sentena por outro juiz, diverso daquele que presidiu a audincia de instruo. A rigor, a sentena

foi proferida por juiz incompetente, com ofensa ao princpio do juiz natural. Contrariando a doutrina de Galeno Lacerda, deixou-se de decretar a nulidade, apesar de violada norma cogente tuteladora do interesse pblico. Aroldo Plnio Gonalves pronunciaria a nulidade porque, no cominada, houve provocao da parte. Talvez no a pronunciasse, por ausncia de prejuzo. Atendendo-se doutrina de Tere Rodap: 253. TARS, 2' Cm. Cv., AC 193210937, Rel. Vicente Barrco de Vasconcellos, j. 5-5-1994, JT.9RS, 93/259, maro de 1995, ano 24. <235> sa Wambier, caberia indagar sobre a natureza formal ou de fundo da nulidade de que se trata. No se pode, no caso, falar em nulidade de forma. Decretaria, pois, a nulidade, de ofcio e independentemente de prejuzo. A nosso ver, no se pode invocar a regra da ausncia de prejuzo, no caso de sentena proferida por juiz incompetente, com violao do princpio do juiz natural. Nulidade por incompetncia sanase na forma prevista na lei processual, ou seja, mediante a remessa dos autos ao juiz competente. A sentena proferida em grau de recurso substitui a recorrida. Contudo, no se tem sustentado, nem se contm no acrdo afirmao no sentido de que a incompetncia do juiz de 12 grau restaria sanada, porque substituda por acrdo do tribunal competente, o que, alis, implicaria supresso de um grau de jurisdio. Na verdade, para a hiptese de incompetncia absoluta, a forma de sanao prevista em lei a remessa dos autos ao juiz competente. Pensamos, por isso, que, para no se decretar a nulidade, seria imperioso afirmar-se a competncia do juiz que proferiu a deciso recorrida, como no caso que segue, julgado pelo Superior Tribunal de Justia: "Princpio da identidade fsica do juiz - art. 132 do CPC.I - Hiptese em que no configurada violao do art. 132 do CPC, quando o Juiz Auxiliar, designado para o perodo de frias, apenas, deu incio audincia de instruo, porm, no a concluiu. II - A melhor orientao que se afina com a finalidade do citado dispositivo aquela que procura harmonizar o princpio da identidade fsica do Juiz, nele consubstanciado, com o princpio da imediatidade. Tendo Magistrado Titular concludo a instruo processual, inclusive determinando s partes apresentassem as alegaes finais, imperioso que proferisse ele a sentena. Precedentes do STJ. 111 Recurso no conhecido. O Exmo. Sr. Ministro Waldemar Zveiter (Relator): Examino a irresignao do recorrente. Entendeu o Acrdo inexistente a alegada nulidade, consignando: `O Juiz Auxiliar, designado

para as frias (fls. 38), no se vinculou ao feito, pois no ultimada a instruo. Depoimentos foram tomados posteriormente. Realizou-se audincia em prosseguimento' (fls. 109). <236> Por sua vez, sustenta o recorrente que, dessa forma, o aresto teria negado a vigncia do art. 132, do Cdigo de Processo Civil, bem como divergido de julgado do Colendo Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo. A questo versada nos autos envolve a aplicao do princpio da identidade fsica do Juiz inserto no art. 132. No caso, o Dr. Juiz Auxiliar, consoante j afirmado no aresto, no se vinculou ao processo, por no ter concludo a instruo. Retornando o Dr. Juiz Titular, aps gozo de frias, s suas atividades judicantes (fls. 66), sob sua presidncia, deu continuidade Audincia de Conciliao, Instruo e Julgamento, tomando, inclusive, o depoimento da testemunha faltante (do Autor). Encerrada a instruo processual, abriu-se vistas s partes para alegaes finais (fls. 71172). A matria no pacfica, mas estou em que a melhor orientao que se afina com a finalidade do citado dispositivo aquela que procura harmonizar o princpio da identidade fsica do Juiz, nele consubstanciado, com o princpio da imediatidade. No meu pensar, somente o Magistrado que, presidindo a audincia, concluindo a instruo processual se vincula ao processo, podendo ser ainda mitigada, ressalvada a peculiaridade de cada caso. A propsito do tema, adverte Frederico Marques: `Iniciar a audincia significa, a, iniciar a instruo, pelo que a tentativa de conciliao no vincula o Juiz causa. Evidente, por outro lado, que tambm no haver vinculao quando a audincia for inicialmente adiada' (in Manual de Direito Processual Civil, Saraiva, 3-Q vol., pg. 21). Agrcola Barbi, a respeito dos princpios que regem a oralidade, resumidamente, diz: `c) identidade fsica de Juiz, isto , o Juiz que colher a prova que deve julgar a causa' (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, vol. I, tomo II, 1& ed., 1975, pg. 537). Continuando: <237> `Conformando-se com a orientao dos Tribunais, cujo acerto indiscutvel, o novo Cdigo modificou o sistema e s mantm a obrigao de o Juiz que iniciar a audincia concluir a instruo e julgar a causa, quando o seu afastamento no decorrer de transferncia, promoo ou aposentadoria. A regra aplica-se ao titular e ao substituto; mas a expresso iniciar a audincia deve ser entendida

em harmonia com a finalidade do instituto, isto , s se aplicar a regra se o Juiz colheu depoimento pessoal ou de testemunha, ou se ouviu os esclarecimentos verbais do perito' (Obra citada, pg. 539). No havia, pois, como deixar de afastar a preliminar de nulidade da sentena de primeiro grau. Em verdade, no caso, no se configurou qualquer contrariedade ao art. 132,.da lei adjetiva civil, uma vez que, reafirma-se, o Dr. Juiz Auxiliar, na hiptese, apenas, deu incio instruo, porm, no a concluiu. Data venia dos que entendem ao contrrio, penso que a vinculao se prende a fatos de carter objetivo. Ora, tendo o Magistrado titular tomado o depoimento pessoal, ouvido testemunha, concluindo a instruo processual, inclusive concedendo s partes oportunidade para que apresentassem as alegaes finais, imperioso que proferisse ele a sentena, e no o Julgador Auxiliar, que, apenas, iniciou a instruo do processo, tomando o depoimento de uma das testemunhas, designando nova data para prosseguimento da Ao, em face do no comparecimento de uma testemunha do autor. O tema j foi objeto de debate nesta Egrgia Terceira Turma, ao examinar o REsp n 7.219-MG, tendo o relator, o eminente Ministro Eduardo Ribeiro, assim, sustentado: `Considero que outro no haveria de ser o entendimento, favorecido, tanto pela exegese literal do texto como pela interpretao teleolgica. Consigna o dispositivo em exame que o Juiz concluir a instruo. Se assim , h que se exigir que a instruo tenha-se iniciado e nela no se compreendem os debates. Por outro lado, a razo de ser da norma reside em que mais habilitado a proferir sentena o magistrado que colheu a prova oral, em virtude do contato pessoal com as testemunhas. Se isso no ocorreu, no se justifica a vinculao' (DJ de 02.9.91). <238> Nesse mesmo sentido se decidiu, quando do julgamento do REsp n 4.091-SP, relator o eminente Ministro Cludio Santos, em cujo Acrdo resultou consignado: `Processual civil - Princpio da identidade fsica do juiz Litigante de mf - Condenao de ofcio. No viola o art. 132 do CPC a deciso que rejeita argio de nulidade de sentena proferida por outro Juiz que no presidiu a audincia, visto no ter o instrutor dirigido a colheita de prova oral, alis produzida em outra comarca, via precatria'. No vejo, assim, negativa de vigncia do dispositivo apontado, eis que o Acrdo se conformou com entendimento esposado pela melhor doutrina e jurisprudncia dos tribunais, inclusive deste Egrgio Superior Tribunal de Justia. Inadmissvel o recurso pelo fundamento da letra a.

Quanto ao dissdio, no restou demonstrado, a teor do disposto no art. 255, e , do RISTJ. que o aresto padro no guarda qualquer identidade ou similitude com o caso dos autos. Nele se decidiu pela nulidade da sentena proferida por Juiz substituto, quando o Magistrado Titular, em gozo de frias, j se encontrava vinculado ao processo, por fora do art. 132 do CPC. Hiptese diversa da versada nos autos. Inadmito-o, tambm, pelo fundamento da alnea c, do permissivo constitucional. No conheo, pois, do recurso' 254. 2.12.12. No configura nulidade a errada indicao do nome da parte na sentena Erro material, facilmente identificvel, corrigvel a qualquer tempo, no implicando nulidade da sentena. Nessa linha de pensamento, o seguinte acrdo. "Primeiramente, rejeita-se a preliminar de nulidade de sentena, argida, porque esta, na parte dispositiva, referiu que julgava Rodap: 254. STT, 3 Turma, REsp 13.444, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 29-101991, RSTJ, 30/500, fevereiro de 1992, ano 4. <239> improcedentes os embargos opostos por `Ablio Bodnar', quando o correto era `Ldia Regina Weber', pois se trata de mero erro material, corrigvel, at, de ofcio, e, a qualquer tempo, irrelevante tal ocorrncia, visto que a sentena atinge as finalidades de identificao dos litigantes e compreenso da parte resistida. O processo tem essncia instrumental, no se dignando a cultivar a forma pela forma. Admitir-se o posicionamento da apelante seria entender-se que o atual Cdigo de Processo Civil teria retrocedido a superada fase do puro formalismo, no que concerne a decretao da nulidade. O princpio retor no plano das nulidades e o da finalidade, conjugado com o do efetivo prejuzo. No caso presente, o mencionado equvoco no tem o condo de afetar a validade e eficcia da sentena, pois nenhum prejuzo trouxe a embargante, nem ela o apontou, tendo o processo atingido sua finalidade, com ampla possibilidade de defesa. Enfim, no houve a mnima dificuldade de apreenso do que foi decidido, tanto assim que a embargante interps o seu recurso com amplo descortino acerca da deciso e motivao que a amparou"255. 2.12.13. Nulidade da sentena que no julga todos os fundamentos de embargos execuo A sentena que no julga todas as questes cumuladas num mesmo processo inoperante, decide aqum do pedido, sendo, portanto, nula. Embora no esteja expressamente prevista no direito

positivo, a deciso citra petita representa omisso parcial da prestao jurisdicional, o que constitui causa de sua nulidade. Essa a lio contida no acrdo que segue: "Com a vnia do eminente Relator e dos eminentes Colegas que o acompanham, acolho os embargos para desconstituir a sentena. Em situao idntica, a 1 Cmara decidiu pela anulao do julgamento, em acrdo da lavra da eminente Dra. Maria Isabel Broggini, onde se l: `Ocorre que questes levantadas nos embargos, como a cobrana irregular de comisso de permanncia Rodap: 255. TARS, AC 195003074, Rel. Vicente Barrco de Vasconcellos, j. 17-51995, JTARS, 95/343, setembro de 1995, ano 24. <240> cumulada com outros encargos, capitalizao mensal de juros, fixao de juros remuneratrios acima do limite de 12% ao ano, inocorrncia de inadimplemento e conseqente noincidncia da penalidade no obtiveram apreciao na sentena. Tal omisso sobre pontos relevantes da incidental impossibilita o seu exame e suprimento em segunda instncia, sob pena de infringir o princpio do duplo grau de jurisdio. A falta de pronunciamento, que era imprescindvel, deixou a deciso incompleta, citra petita, o que a torna nula por violao ao disposto no art. 458 do CPC'. Como se l em recente acrdo da lavra do eminente Dr. Arno Werlang, produzido nos autos da Apelao Cvel n 194132940, julgada em 06-12-94, citando lio de Alexandre de Paula: `O Juiz, ao decidir, jamais deixar sem deciso parte da matria alegada, sob pena de proferir sentena citra petita. A omisso do julgado no pode ser suprida em segunda instncia porque importaria em supresso de um grau de jurisdio. Tratando-se de sentena citra petita, de ser anulada para que o Juiz a quo profira outra: A sentena que no julga todas as questes cumuladas num mesmo processo inoperante, decide aqum do pedido, sendo, portanto, nula. Embora no esteja expressamente escrito no direito positivo, a deciso citra petita representa omisso parcial da prestao jurisdicional, o que constitui causa de sua nulidade' (Alexandre de Paula, in `Processo Civil Luz da Jurisprudncia', IV/175-177)"256. Embora idntico o pedido, cada causa de pedir configura uma ao. Havendo, nesses termos, cumulao de aes, deve o juiz julg-las todas; caso contrrio, profere sentena citra petita. 2.12.14. Nulidade da sentena omissa quanto a fundamento da defesa No caso que segue, julgado pelo Superior Tribunal de Justia, houve omisso, no quanto a pedido do autor, mas sobre relevante fundamento da defesa:

Rodap: 256. TARS, lp Grupo Cvel, EI 195061122, Rel. Heitor Assis Remonti, j. 13-91996, JTARS, 101/125, maro de 1997, ano 26. <241> "Sentena. Nulidade. Sentena proferida com abstrao de ponto relevante da defesa, ao arrepio da norma do art. 458, II, do CPC. Tratando-se de norma de ordem pblica, a inobservncia induz nulidade absoluta, podendo, pois, ser declarada de ofcio. Recurso no conhecido. A causa de nulidade apontada pelo acrdo no tem a ver com a pretenso deduzida pelo autor, constituindo evidente impropriedade considerar a sentena citra petita. Mas isso no assume relevo para o desate da controvrsia. Com efeito, declarou-se a nulidade da sentena em virtude de ter sido proferida com abstrao de ponto relevante da defesa. Em verdade, nula a sentena no fundamentada, como tal se considerando a que omissa a respeito de ponto relevante da defesa, consoante decidiu a e. Quinta Turma deste Tribunal, ao apreciar o REsp n 3.417-RS, da relatoria do eminente Ministro Athos Carneiro. Resta definir se a nulidade em causa pode ser declarada de ofcio. A despeito de respeitveis esclios em sentido contrrio, penso que sim. Sendo a motivao requisito essencial da sentena, a teor do art. 458, Il, do CPC, h de ter-se o preceito como de ordem pblica, na esteira do magistrio de Lopes da Costa referido por Amaral Santos (`Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', vol. IV Forense, 2 ed., pg. 436). Segue-se que a inobservncia do preceito induz nulidade absoluta, que, como cedio, pode ser declarada de ofcio. Assim sendo, e no caracterizado o dissdio com o acrdo desta Turma proferido no REsp n 3.505-RJ, no conheo do recurso. o meu voto, Senhor Presidente"257. A fundamentao da sentena requisito essencial, nos termos dos arts. 458 do CPC e 93, IX, da Constituio! No se cogita, na hiptese, de ausncia de prejuzo, por no se poder indicar que rumo teria tomado a sentena, se tivesse considerado a defesa cuja apreciao omitiu. Rodap: 257. STI, 3 Turma, REsp 44.266-4, Rel. Min. Costa Leite, j. 5-4-1994, RSTJ, 66/415, fevereiro de 1995, ano 7. <242> 2.12.15. Sentena "ultra petita" Magistrados aos quais se imps a pena de aposentadoria compulsria, com vencimentos proporcionais, impetraram mandado de segurana, para que se declarasse a nulidade da punio,

porque aplicada por maioria inferior a 2/3 dos componentes do rgo. O tribunal local concedeu a segurana, com a ressalva, porm, de prosseguimento do processo administrativo, para aplicao de outra pena. Entendeu o Superior Tribunal de Justia incabvel a ressalva, porque ultra petita 258. 2.13. Execuo 2.13.1. Ttulo executivo inexistente ou deficiente J no se pe em dvida a admissibilidade da denominada "exceo de prexecutividade", que defesa oferecida pelo devedor, antes e independentemente da penhora, nos casos de execuo indevida por ausncia de ttulo executivo hbil. No caso que segue, a exceo foi acolhida, no entendimento de no constituir ttulo executivo crdito de conta corrente: "Cabe a apresentao da exceo quando atacadas as prprias condies da ao ou a nulidade da execuo por ausncia de ttulo executivo, matria aprecivel de ofcio pelo Juiz. Controvrsia jurisprudencial sobre a possibilidade de execuo de contratos de abertura de crdito em contacorrente. Posio atual da Cmara no sentido da negativa. A questo polmica na jurisprudncia, e esta Cmara, at h bem pouco tempo, vinha admitindo a execuo sob o fundamento de que os extratos esto sempre disponveis para o correntista, e o dbito apurvel mediante simples clculo aritmtico. Recentemente, o colendo Segundo Grupo Cvel decidiu, por maioria, que a execuo somente seria admissvel se anexados todos os extratos (EI n 194115564). Rodap: 258. STT, 1 Turma, RMS 1.350-0, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, RSTJ, 65/217, janeiro de 1995, ano 7. <243> Consideradas as dificuldades que a questo tem suscitado, a Cmara vem repensando seu posicionamento, pois, em geral, vo embutidas cobranas abusivas e lanadas unilateralmente a dbito do correntista, criando o banco sponte sua um ttulo executivo revelia do devedor. Esta tendncia vem predominando nesta Corte e tambm no colendo Superior Tribunal de Justia, como se v no julgamento do Rec. Esp. n- 27389-8-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, 3 T., alm dos citados na sentena: `Civil. Contrato de abertura em conta-corrente. Ttulo executivo extrajudicial. No caracterizao. Contrato de abertura de crdito em contacorrente (cheque ouro). No ttulo executivo extrajudicial, ainda que tal contrato esteja acompanhado de extratos. Em conseqncia, no se lhe aplica o art. 10 da Lei de Falncias, para legitimar o pedido de quebra. Recurso especial no conhecido' (egrgio Superior Tribunal de Justia, p. 74, n 153, DJ, 19-09-

94). Recentemente, a Cmara reafirmou essa orientao no julgamento da Apelao Cvel n 195084892, Relator o signatrio, assim ementada: `Contrato de abertura de crdito em contacorrente, mesmo acompanhado dos respectivos extratos, no constitui ttulo executivo. Descabimento da execuo. Contrato de abertura de crdito em conta-corrente (cheque ouro e similares), ainda que acompanhado dos respectivos extratos de movimentao da conta, no ttulo executivo extrajudicial, sendo invivel sua execuo. Impossibilidade de o ttulo completar-se com extratos unilaterais. No dado s instituies de crdito criar seus prprios ttulos, prerrogativa da Fazenda Pblica. Precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justia. Apelo improvido"259. O Superior Tribunal de Justia decidiu que a nulidade da execuo fundada em ttulo no revestido de liquidez, certeza e exigibilidade pode ser decretada de ofcio e argida pela parte independentemente de embargos do devedor: Rodap: 259. TARS, 4 Cm. Cv., AgI 196043012, Rel. Moacir Leopoldo Haeser, j. 16-51996, JTARS, 98/286, junho de 1996, ano 25. <244> "O Acrdo, que foi ratificado pelo de fls. 64/66, assim disps (fls. 54/55): `Evidentemente h defesas que podem ser apresentadas dentro da execuo, como a falta de condio da ao, dos pressupostos processuais e mesmo a incompetncia absoluta. Mas, quando se pretende desconstituir o ttulo, negando sua fora executiva, a matria prpria dos embargos de devedor e com eles ser apresentada. Note-se que aqui pretende o agravante discutir, com sua defesa na execuo, a liquidez do ttulo e ainda eventual compensao. So matrias de defesa, defesas contra o ttulo, contra a importncia cobrada, s possvel de discusso e soluo nos embargos do devedor. O douto Juiz agiu corretamente, afastando defesa contra o ttulo executivo, apresentada dentro da execuo e antes de seguro o juzo. Sempre temos dito que dentro da execuo somente possvel a discusso dos problemas relativos regularidade da ao, da formao e desenvolvimento do processo e de todas as demais matrias que podem ser objeto de reconhecimento de ofcio pelo Juiz. Mas, quando se pretende discutir o ttulo, sua regularidade, validade ou exigncia, somente atravs dos embargos de devedor'. Por outro lado, traz o recorrente a confronto arestos nos quais esposada a tese de que pode a parte alegar a nulidade de execuo, independentemente, de embargos do devedor. E, assim, o examino.

A teor do disposto no art. 586, da lei processual civil, qualquer ttulo executivo, alm de constitudo de forma escrita, obrigatoriamente, dever sempre revestir-se de liquidez, certeza e exigibilidade. Na hiptese, a insurgncia do recorrente se d quanto regularidade formal do ttulo executado. Seja pelo aspecto da exigibilidade - seus vencimentos no esto caracterizados seja pelo da liquidez, j que a inicial no corresponde ao que consta nas declaraes, o que acarretaria sua inpcia impedindo a hiptese do pagamento, dificultando at o valor do bem a ser penhorado, como garantia do Juzo. Ou, finalmente, pelo prisma da certeza, a pretenso do agravado-recorrido no encontra suporte no art. 586, II, do CPC, alega o recorrente. <245> Vale destacar, a ao executiva, em qualquer de suas modalidades, alm de submetida s normas gerais que regem o processo de conhecimento, aplicadas subsidiariamente (art. 586, do CPC), fica subordinada, da mesma forma, s regras prprias que podem, tambm, ser gerais, se ou quando pertinentes a todas as espcies; e especiais, se somente dizem respeito, particularmente, a uma delas. A propsito, adverte Mendona Lima: `Os incisos I e III configuram casos de `condies da execuo', em paridade com as `condies da ao'. A infringncia de qualquer deles torna o credor parte ilegtima para mover a ao, porque ele no ser titular da pretenso executiva. Pelo sistema do Cdigo, o juiz dever indeferir o pedido de execuo extinguindo o processo `sem julgamento do mrito' (art. 267, VI)' (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Forense, vol. VI-Tomo II, pg. 659). Ora, quanto aos pressupostos processuais e s condies da ao, cumpre ao juiz o exame de ofcio, por se tratar de atos preparatrios tendentes a proporcionar o julgamento final da demanda. Ao juiz, como condutor do processo, cabe zelar pelo desenvolvimento vlido e regular do processo, a fim de prestar a atividade jurisdicional. Da a norma contida no art. 267, 31, da lei adjetiva civil: `O Juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos n-' IV, V e VI...'. Ora, no se revestindo o ttulo de liquidez, certeza e exigibilidade, condies basilares exigidas no processo de execuo, constitui-se em nulidade, como vcio fundamental; podendo a parte argila, independentemente, de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao Juiz declarar a inexistncia desses pressupostos formais contemplados na legislao pertinente. Sobre o tema, leciona Theodoro Jnior: `A nulidade vcio fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficcia. Sua declarao, no curso da execuo, no exige forma ou procedimento especial. A todo o

momento o juiz poder declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio. <246> No preciso, portanto, que o devedor se utilize dos embargos execuo. Poder argir a nulidade em simples petio, nos prprios autos da execuo' (Processo de Execuo, 141 ed., 1990, pg. 202). E a essa orientao se somam, dentre outros, Mendona Lima. A matria j foi objeto de debate na Terceira Turma, quando do julgamento do Resp n 3.079 MG, Relator Eminente Ministro Cludio Santos, cujo Acrdo est assim, resumido por sua ementa: `Processual civil - Execuo - Ttulo imperfeito - Nulidade - declarao independentemente da apresentao de embargos. Contrato de abertura de crdito, em documento particular sem a subscrio de duas testemunhas ttulo imperfeito para fundar execuo (art. 585, II; do CPC). A argio de nulidade da execuo, com base no art. 618 do estatuto processual civil, no requer a propositura da ao de embargos execuo, sendo resolvida incidentalmente. Recurso conhecido e provido'. O acrdo, dessa forma, no se harmoniza com o entendimento afirmado pela melhor doutrina, jurisprudncia dos tribunais, inclusive, deste Egrgio Tribunal Superior de Justia. Por tais fundamentos, conheo, pois, do recurso pela alnea c, do permissivo constitucional e dou-lhe provimento para, cassando as decises recorridas, julgar extinto o processo, custas e honorrios de 10% sobre o valor atribudo causa pelo vencido"260. Observamos alhures que o art. 267, VI, admite que se apontem outras condies da ao, alm das trs clssicas. Trata-se, sempre, de destacar parcela do mrito, a fim de, sob a frmula da carncia de ao; afastar a produo de coisa julgada material, embora se trate de sentena proferida em processo de conhecimento e, portanto, em princpio, definitiva. Trata-se, em suma, de admitir a renovao da ao, no obstante haja transitado em julgado sentena que rejeitou o pedido do autor por motivo alheio relao processual. Incluem-se, a, os casos de prova do exerccio da pretenso (p. ex., prvia Rodap: 260. STJ, 3 Turma, REsp 13.960, Rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 26-91991, RSTJ, 40/447, dezembro de 1992, ano 4. <247> notificao), prova de ato vinculado ao exerccio da pretenso (p. ex., prova do depsito preparatrio da ao), assim como a apresentao de documento reputado indispensvel para a

propositura da ao, como o ttulo executivo, na ao de execuo. A norma que exige ttulo executivo para o desencadeamento da execuo atende ao interesse pblico ou ao interesse do executado? Parece-nos claro que ao interesse do executado. Assim, na lio de Galeno Lacerda, a nulidade poderia ser decretada de ofcio, supondo-se - como se haveria de supor - que de sua violao decorreria prejuzo para o executado. Aroldo Gonalves tambm pronunciaria a nulidade, em face do suposto prejuzo do executado. Mas a melhor explicao para a hiptese a de Teresa Wambier: trata-se de nulidade de fundo, porque relativa condio da ao, decretvel, pois, de ofcio, e, por isso mesmo, independentemente da oposio de embargos do devedor. 2.13.2. Penhora Pode o devedor indicar a penhora bem impenhorvel, renunciando, assim, impenhorabilidade estabelecida por lei em seu benefcio? Decidiu o Superior Tribunal de Justia: "PENHORA. BEM DE FAMLIA. INDICAO VOLUNTRIA. O executado indicou voluntariamente o imvel, bem de famlia, penhora, com o intuito de embargar a execuo para a discusso de seus direitos. A Turma decidiu, por maioria, que esta indicao no significa renncia ao direito impenhorabilidade assegurado pela Lei n q 8.009/90, por tratar-se de dispositivo legal de ordem pblica, que protege a moradia da famlia, se sobrepondo livre disposio de seu proprietrio"261. Diz Araken de Assis: "O art. 649 do CPC contempla o beneficium competentiae (benefcio de competncia), ou seja, a impenhorabilidade absoluta do Rodap: 261. Precedente citado: REsp 178.317-SP, DJ l-2-1999. REsp 201.537PR, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 13-4-1999 (Informativo STJ, n. 14, 12 a 16 de abril de 1999). <248> estritamente necessrio sobrevivncia do executado, e de sua famlia, e sua dignidade. O benefcio de competncia se aplica de ofcio. Pontes de Miranda declara-o irrenuncivel. Todavia, ante a natureza do vcio derivado da infrao a ele, a interpretao mais consentnea aos objetivos da regra aponta em direo contrria: o executado pode abdicar do privilgio e, inclusive, nomear tais bens penhora"262. Poder-se-ia, ento, dizer que, penhorado bem impenhorvel, por indicao do devedor, haveria violao de norma dispositiva, porque ele pode abrir mo da impenhorabilidade; no tendo ele indicado o bem penhora, ocorreria violao de norma cogente, porque, para o juzo e para o

oficial que efetua a diligncia, de forma alguma apresenta-se a norma como dispositiva. Assim, a mesma impenhorabilidade produziria ora anulabilidade, ora nulidade. No obstante essa explicao possvel, entendemos que a razo, no caso, est com Pontes de Miranda e no com Araken de Assis, que afirma configurar-se, na hiptese, nulidade relativa, decretvel de ofcio, mas sujeita precluso, no sendo alegada na primeira oportunidade pelo executado"'. Mas, em tema de nulidades, decretao de ofcio e precluso so conceitos que se repelem. Das duas uma: ou a nulidade decretvel de ofcio, no cabendo falarse em precluso; ou h precluso porque a parte deixou de alegar a nulidade, faltando, assim, condio essencial para seu pronunciamento pelo juiz. Afirmando-se seguidor de Galeno Lacerda, no que se refere doutrina das nulidades, afirma Araken de Assis: "Entre ns, a classificao dos vcios essenciais se pacificou em torno do sistema de Galeno Lacerda. Segundo ele, o ato est acometido de nulidade absoluta quando h violao de norma cogente, cujos fins abrigam interesse pblico; nulidade relativa, se a norma infringida for cogente, porm tutela interesse da parte; e, por fim, se a norma violada for dispositiva, h anulabilidade. Rodap: 262. Manual do processo de execuo, p. 325-6. 263. Araken de Assis, Manual, cit., p. 339. <249> Ento, as nulidades absoluta e relativa tm em comum o desrespeito norma cogente; porm, distinguem-se quanto sanabilidade: infrao a gabarito informado pelo interesse pblico jamais convalidar. Quanto muito, enfatiza Dall'Agnol Jr., superado o prazo da rescindibilidade (art. 495), fica encoberta a pretenso ao desfazimento do vcio. Introduz-se outra discriminao relevante quanto ao regime da iniciativa para invalidar o ato. Da nulidade absoluta, vcio particularmente grave, e da relativa o juiz conhecer de ofcio. Em relao ultima, entretanto, ocorre precluso da alegabilidade pelo interessado (art. 245, caput). A anulabilidade depender de requerimento para ser pronunciada"264. E, tratando especificamente da nulidade decorrente da penhora de bem impenhorvel, diz Araken de Assis: "Facilmente se concebe, ante a complexidade dos trmites da penhora em si, infrao s regras de impenhorabilidade absoluta ou relativa. Configurar-se-, ento, a ilegalidade objetiva da constrio. Se isto ocorrer, a penhora pode ser invalidada, porquanto ato processual realizado em desconformidade ao gabarito previsto. Tal vcio representa nulidade relativa. (Nota do Autor: Segundo a 4 T. do STJ, Ag. 29.180-1-

PR, 6.12.93, Rel. Min. Fontes de Alencar, `somente ao devedor cabe suscitar a impenhorabilidade do seu imvel'.) E isso, porque a infrao a preceito cogente, como de regra so as que estabelecem impenhorabilidades, no induz, por si s, o carter absoluto da nulidade. O que importa e define semelhante natureza, como visto, o interesse tutelado. Evidentemente, nas diversas impenhorabilidades habita apenas interesse particular. Exato, ao propsito, julgado da 7 Cm. Cv. do TARS (Nota do Autor: 7 Cm. Cv. do TARS, Ap. 192008043, 26.2.92, Rel. Dall'Agnol Jr.). O prprio benefcio de competncia no refuga renncia do devedor"265. Segundo essa lio, a nulidade relativa pode ser decretada pelo juiz mas se sujeita precluso! Parece-nos, porm, haver a maniRodap: 264. Manual, cit., p. 246. 265. Araken de Assis, Manual, cit., p. 339. <250> festa incongruncia. Estando o juiz autorizado a decretar de ofcio a nulidade, no pode deixar de pronunci-la, a pretexto de que faltou tempestiva alegao da parte. Essa incongruncia no se encontra na doutrina de Galeno Lacerda. Embora no se encontre nela uma negativa formal dessa possibilidade, certo que limita a precluso s anulabilidades, decorrentes de violao de norma dispositiva. Diz: "Ao contrrio do que ocorre com a nulidade relativa, em todos estes casos (de anulabilidade) o saneamento depende pura e simplesmente de omisso do interessado"266. A apontada incongruncia Araken de Assis a colheu de Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, que, tratando das nulidades relativas, disse: "A possibilidade de decretao de ofcio, porm, no afasta a incidncia do art. 245, caput, do CPC: `A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber parte falar nos autos, sob pena de precluso'. Fecha-se ao interessado que no alegar tempestivamente a oportunidade de faz-lo. Por vezes, h manifestao de perplexidade pela circunstncia de operarse precluso apenas para a parte, e no para o juiz, mas sem razo de ser. Afora existirem hipteses outras desse fenmeno, denota isso apenas, e ainda uma vez, que a precluso no pode ser visualizada s sob o ponto de vista objetivo, como `fato impeditivo destinado a garantir o avano progressivo da relao processual', mas, tambm, sob o ponto de vista subjetivo, como `perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por no ter sido exercido em tempo e momento oportuno, fica praticamente extinto' (cf. Jos Frederico Marques, Instituies de Direito Processual Civil, II, p. 286)"267. Como se observa, a incongruncia no passou despercebida a Antnio Dall'Agnol Jnior, que a

sustenta com a afirmao de que pode haver precluso para a parte sem que ocorra para o juiz. exato que h casos em que tal pode ocorrer. Assim, por exemplo, a precluso, para a parte, do direito de requerer percia no impede que o juiz ou mesmo o tribunal a determine, de ofcio; a precluso, Rodap: 266. Despacho, cit., p. 73. 267. Antnio Janyr Dall' Agnol Jnior, Invalidades, cit., p. 54. <251> para a parte, do direito de argir a suspeio do juiz no impede que ele prprio a declare. Todavia, em tema de nulidades, isso no possvel, por ser intrinsecamente contraditria a assertiva de que uma nulidade depende de alegao, para ser decretada, podendo, contudo, ser pronunciada de ofcio. O caso de penhora de bem impenhorvel expressivo: ou se afirma que ocorreu precluso e no se decreta a nulidade, ou se nega a precluso e se a pronuncia. Se, apesar da precluso, o tribunal decreta a nulidade, presta um favor ao devedor. Ora, prestar favores a uma das partes a prpria negao da justia. No acrdo a seguir considerado, decidiu-se que a impenhorabilidade constitui matria de ordem pblica, acarretando nulidade absoluta, no sujeita precluso. "Procede a irresignao manifestada pela agravante no presente instrumento. Como demonstram os autos, em execuo que lhe movida pelo banco agravado, foi constritado o caminho devidamente individuado no auto de penhora e depsito (fl. 12). De outra banda, as declaraes de fls. 14, 15 e 16 comprovam satisfatoriamente que o referido veculo utilizado pela agravante no desempenho de sua atividade profissional, fazendo a entrega de hortifrutigranjeiros a comerciantes de Jlio de Castilhos. As declaraes, alis, salientam que o caminho utilizado apenas para o transporte de tais mercadorias. Assim sendo, absolutamente impenhorvel o veculo em questo, nos termos do art. 649, VI, do estatuto processual, que veda a constrio judicial sobre `os livros, as mquinas, os utenslios e os instrumentos, necessrios ou teis ao exerccio de qualquer profisso'. Na deciso agravada, sustenta o digno magistrado que a matria estaria preclusa, por se tratar de nulidade relativa, no tendo sido alegada em tempo oportuno. No lhe assiste razo, porm. A impenhorabilidade constitui matria de ordem pblica, acarretando nulidade absoluta. Conseqentemente, pode ser alegada a qualquer tempo, no se operando sobre ela a precluso. <252> Nesse sentido, h copiosa jurisprudncia. Apenas a ttulo exemplificativo, menciono os arestos desta Corte publicados in Julgados, vols. 84/186 e 86/363.

No mesmo diapaso o seguinte pronunciamento jurisprudencial: `A alegao de que determinado bem absolutamente impenhorvel pode ser feita a todo tempo, mediante simples petio e independentemente de apresentao de embargos execuo, mas o devedor responde pelas custas do retardamento' (RT, 677/189, apud Theotonio Negro). Assim sendo, sem necessidade de maiores consideraes, conclui-se que o veculo em questo no poderia ter sido penhorado e que tal penhora no pode prevalecer. Em face do exposto, dou provimento ao agravo, para desconstituir a penhora efetivada sobre o caminho descrito nos autos' 268. Aroldo Gonalves no pronunciaria a nulidade, porque, no cominada, deixou de ser alegada na primeira oportunidade. Por igual motivo, tambm no a pronunciaria Teresa Wambier. A concluso do acrdo poderia se apoiar na doutrina de Galeno Lacerda, para quem a violao de norma cogente, ainda que tuteladora de interesse da parte, decretvel de ofcio. Dentre as normas cogentes, o citado processualista distingue as que tutelam interesse pblico e as que tutelam interesse da parte. Embora o tribunal haja, no caso, afirmado a existncia de interesse pblico (na verdade, o acrdo utilizou a expresso interesse pblico no sentido de cogente), parece-nos evidente que se tutela, a, o interesse do devedor. A hiptese seria, ento, na doutrina de Galeno Lacerda, de nulidade relativa, no sujeita a precluso, que apenas poderia ter sido afastada se no tivesse havido prejuzo. Desconsiderada a incongruncia introduzida por Antnio Janyr Dall'Agnol, a doutrina que sustentaria o acrdo seria a de Galeno Lacerda: violao de norma tuteladora de interesse da parte, porm cogente; nulidade relativa, decretvel de ofcio. Rodap: 268. TARS, 4a Cm. Cv., AgI 196210538, Rel. Manuel Martinez Lucas, j. 27-31997. <253> A hiptese deixa claro que, mesmo tratando-se de norma tuteladora de interesse da parte, a nulidade pode ser decretada de ofcio, no que tem razo Galeno Lacerda. No h precluso, por no estarem jogo ato que a parte pudesse tanto praticar como no praticar. irrenuncivel o beneficium competentiae. Admitida a renunciabilidade, teria lugar a precluso. Sendo dado ao devedor renunciar ao benefcio, tanto poderia faz-lo expressamente, indicando penhora bem impenhorvel, como implicitamente, conformando-se com o ato praticado. Decidiu-se que, recaindo a penhora em imvel pertencente ao casal, necessria a intimao do cnjuge do executado, sob pena de nulidade pleno iure, da execuo, independentemente de

argio pela interessada, conforme disposto no art. 669, pargrafo nico, do CPC: "Julgados improcedentes embargos execuo, insurge-se o embargante, alegando nulidade do processo por no ter sido intimada sua mulher da penhora incidente sobre bem imvel, consoante previso do art. 669 do CPC. Merece acolhida o apelo. A intimao da mulher do executado imprescindvel, sob pena de nulidade pleno iure. Independe, pois, de argio da interessada, o que d legitimidade ao cnjugeexecutado e, conseguintemente, torna nula a execuo, a partir da penhora, exclusive. Impende assinalar que no teve ela conhecimento da penhora, em virtude de qualquer outro ato processual. No colhe a assertiva, constante das contra-razes do recurso, no sentido de que somente pela mulher do apelante poderia a nulidade ser alegada, faltando legitimidade ao marido, porquanto a matria, nesse caso, seria de embargos de terceiro e no de embargos execuo. Igualmente, no colhe o argumento de que no foi a nulidade argida na primeira oportunidade, em que coube ao recorrente se manifestar nos autos, conforme disciplina do art. 245 do CPC. Vale observar que, no caso, descaberia, inclusive, a alegao de que estaria suprida a falta com a reserva da meao, da mulher, porque inocorreu tal providncia. Ademais, no se olvida que a intimao da mulher determinada, a fim de que possa embargar a execuo, pois para a defesa de sua meao, cabveis os embargos de terceiro. <254> Nesse sentido, no enseja dvidas o excerto do v. acrdo da lavra do eminente Min. Eduardo Ribeiro do C. STJ: `O ncleo da questo est em saber se a falta de intimao da mulher, recaindo a penhora em bem imvel, conduz nulidade. E no h dvida de que sim, firme o entendimento jurisprudencial. Essa intimao corresponde citao, passando a mulher a integrar a relao processual, com a possibilidade de oferecer embargos execuo, nos mesmos termos em que o pode fazer o marido. No se trata aqui de defesa de meao; para o que so adequados os embargos de terceiro. Em nosso sistema a mulher pode embargar a execuo, penhorado o imvel, ainda que casada no regime de separao total de bens, assim como sua outorga ser sempre necessria para a alienao ou constituio de nus real sobre o imvel (CC, art. 235,I). Conclui-se, do exposto, que de todo irrelevante tenha-se reservado a meao da mulher, posto que, como dito, foi-lhe obstado, pela falta de intimao, apresentar embargos execuo, defendendo o imvel como um todo. E o prejuzo no precisaria ser demonstrado, pois decorre do fato mesmo de a execuo haver prosseguido at o final, sem ensejar-lhe o oferecimento de

embargos. Desvaliosa a invocao, no recurso, do art. 244, do CPC. A intimao da mulher no se fez e os embargos no foram oferecidos. A hiptese diversa de o ato haver sido realizado de outra forma, alcanando sua finalidade' (REsp 44.459-4-GO, RSTJ 64/295). idntica a orientao nos julgados seguintes: REsp 454/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 18.09.1989; REsp 767-GO, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 20.01.1989; REsp 1.512, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 12.03.1990; REsp 5.299, rel. Min. Athos Carneiro, DJ 10.12.1990; REsp 3.175, rel. Min. Slvio de Figueiredo, DJ 17.09.1990; REsp 45.504-PR, rel. Min. Nilson Naves, RSTJ 66/432. Impende anotar, com o devido respeito que merece opinio em contrrio, que afirma que somente a mulher poderia alegar a falta de intimao da penhora (cf. TFR-4 T., AC 48.182-BA, rel. Min. Antnio de Pdua Ribeiro, DJ 07.05.1981), porquanto admitidos como tempestivos os embargos execuo antes de citados os co-executados, dentro do princpio da instrumentalidade do processo. No entanto, em casos como o dos autos, no correta a admisso, porque ocorre em detrimento do prprio direito do exeqente, j que o cnjuge, recaindo a penhora em bem imvel, litisconsorte necessrio, sendo imprescindvel sua intimao, pena de nulidade de pleno direito. <255> Bem por isso dado provimento apelao, a fim de que, anulada a execuo, desde a penhora, exclusive, retome seu processamento"269. Entendemos que a nulidade, no caso, decretvel de ofcio, se e enquanto no haja o comparecimento do cnjuge. Comparecendo sem argir a nulidade, sana-se o vcio, j no podendo decret-la o juiz. Por isso, em vez de decretar desde logo a nulidade, melhor teria sido determinar que se fizesse a intimao que faltara. Silenciando o cnjuge, no haveria nulidade a decretar. 2.13.3. Avaliao O acrdo que segue decretou, de ofcio, a nulidade da execuo, por no intimado o devedor da avaliao: "Execuo. Violao ao l do art. 236 do CPC. Sucumbncia. O cumprimento do disposto no art. 236, l, do CPC impe-se, porque a intimao para a prtica dos atos processuais tem como destinatrio o advogado, e no a parte, eis que apenas aquele possui o jus postulandi. Assim, a omisso do nome do patrono de um dos litigantes compromete a identificao do processo, acarretando evidente prejuzo parte, ensejando a nulidade da intimao. Sendo a nulidade decretada de ofcio, e no sendo ela argida pela parte adversa, embargante incumbe o nus das custas, e no ao exeqente embargado. (...)

Cuida-se de recurso de apelao interposto pelo Banco Meridional do Brasil S. A. contra sentena de 1 grau, lanada em autos de ao de embargos de terceiro que lhe move Marilene Barcellos da Silva, nos autos de execuo que o embargado move a seu marido, Sidney Caetano da Silva, e Vilmor Moreira Ribas, cuja sentena, aps rechaar todos os argumentos de fato e de direito da ora embargante, de ofcio, decretou a nulidade da execuo a partir da fl. 17 dos autos, Rodap: 269. 1 TACSP, 4 Cm. Extraordinria "B", AC 719.711-1, Rel. Gomes Corra, j. 11-12-1997, RT, 752, junho de 1998, ano 87. <256> por violao ao art. 236, 12, do CPC, entendendo o decisor a quo que, nas intimaes do processo, aps a penhora da fl. 12, no constou o nome do advogado do executado Sidney nas notas de expediente relativas avaliao e da pretenso da verba do avaliador. Sustenta o recorrente que tal entendimento no pode prevalecer porque tal nulidade deveria ter sido argida pela parte. A partir do momento em que silenciou, a nulidade est sanada, pois esta s interessa parte prejudicada. Aduziu que o marido da embargante j tinha procurador no processo, com poderes especficos para embargar. Se no embargou, conformou-se com a pretenso do credor. De outra parte, a procurao da fl. 13 foi juntada aos autos sem ser acompanhada de qualquer petio. No pode, por isso, sucumbir no feito em aspecto no abordado pela embargante e, especialmente, por falha na sua conduo, a que no deu causa. (...). VOTO Quanto ao apelo do Banco Meridional do Brasil S.A.: a sua irresignao restrita decretao de nulidade do processo a partir da fl. 17 dos autos da execuo, por desatendimento e/ou violao ao art. 236, 1-, do CPC, e quanto sucumbncia recproca. No tem razo, no entanto. Merece permanecer a nulidade decretada pelo juzo singular. que se trata de norma cogente, onde h a obrigatoriedade da indispensabilidade de que a publicao da intimao por nota de expediente conste obrigatoriamente o nome das partes e de seus advogados, sob pena de nulidade. E, aqui, trata-se de nulidade absoluta, onde dispensvel a argio da parte, podendo o Juiz conhecer de tal matria, de oficio. E, como visto, quando da publicao das referidas intimaes das fls. 17 e 22, no constou o nome do advogado do ru Sidney Caetano da Silva, desimportando estivesse a referida procurao desacompanhada de qualquer petio. O certo que a procurao foi juntada aos autos, sendo, por isso, obrigatrio constasse da intimao o nome do advogado da parte.

Tal obrigatoriedade se impe porque a intimao para a prtica dos atos processuais tem como destinatrio o advogado, e no a parte, eis que apenas aquele possui o jus postulandi. Assim, a omisso do nome do patrono de um dos litigantes compromete a identificao do processo, acarretando evidente prejuzo parte, ensejando a nulidade da intimao. <257> Esse mesmo entendimento j foi esposado por ocasio do julgamento do Recurso Especial np 36.265-2-MG, Rel. Min. Cludio Santos, 3 Turma, Superior Tribunal de Justia, 29-03-94. Ora, o executado, pela falta de intimao de seu patrono, deixou de manifestar-se sobre o pedido de honorrios do perito judicial (fl. 16) e tambm sobre o laudo de avaliao dos imveis constritos no processo de execuo (fls. 19 a 21), este ltimo de significativa importncia para o feito, por ser indispensvel e de fundamental importncia para o executado, eis que diz diretamente com o interesse material, tratando-se de avaliao dos imveis que garantem a execuo, restando manifesto o prejuzo ante a falta de intimao do patrono do devedor. Evidentemente que se impunha a intimao do advogado do devedor Sidney sobre tais peas processuais, principalmente sobre o laudo de avaliao dos imveis constritos, sob pena de cerceamento de sua defesa. Inocorrendo a intimao nos termos da lei, a decretao de nulidade de tais intimaes se impe, no merecendo, por isso, vingar o recurso interposto, nesse aspecto. No que tange sucumbncia, razo assiste ao recorrente, sendo de ofcio a decretao da nulidade, e, no sendo ela argida pela parte adversa, a esta incumbe o nus das custas, e no ao exeqente embargado. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso do banco, apenas para isent-lo do pagamento dos nus sucumbenciais"270. Entendemos que o juiz pode decretar de ofcio a nulidade da intimao, mas somente se e enquanto no sanada pelo comparecimento. No era caso, pois, de decretar-se a nulidade do processo de execuo, mas de determinar-se a intimao que faltava. No arRodap: 270. TARS, l Cm. Cv., AC 196190912, Rel. Teresinha de Oliveira Silva, j. 710-1997, JTARS, 104/208, dezembro de 1997, ano 26. <258> gindo o executado a nulidade da avaliao, nem a ela nada opondo, no haveria razo para repetila. Em ao de execuo, houve ajuntada de procurao passada pelo executado, que nada requereu. No tendo ele sido intimado da avaliao, nem do requerimento de honorrios formulado pelo

perito, foi decretada, de ofcio, a nulidade, com fundamento no art. 126, 1, do CPC. O tribunal decidiu: "Merece permanecer a nulidade decretada pelo juzo singular. que se trata de norma cogente, onde h a obrigatoriedade da indispensabilidade de que a publicao da intimao por nota de expediente conste obrigatoriamente o nome das partes e de seus advogados, sob pena de nulidade. E, aqui, trata-se de nulidade absoluta, onde dispensvel a argio da parte, podendo o Juiz conhecer de tal matria, de ofcio"271. Tendo o devedor procurador constitudo nos autos, sem dvida deve ele ser intimado dos atos do processo. A dvida que se pode suscitar diz respeito decretabilidade de ofcio. Galeno Lacerda afirmaria que sim, por se tratar de violao de norma cogente, de que resultou prejuzo para a parte. Tambm Aroldo Plnio Gonalves e Teresa Wambier, por se tratar de hiptese de nulidade cominada. Como nos casos anteriormente examinados, entendemos que, tambm aqui, era necessrio que se procedesse intimao que faltara, antes de pronunciar-se a nulidade, porque o silncio do executado, mesmo depois de devidamente intimado, sanaria o vcio. 2.13.4. Excesso de execuo O excesso de execuo no constitui causa de nulidade do processo, mas apenas enseja o acolhimento de embargos para ajustar o pedido ao quantum legitimamente devido 272. Rodap: 271. TARS, 1 Cm. Cv., AC 196190912, Rel. Teresinha de Oliveira Silva, j. 710-1997, JTARS, 104/208, dezembro de 1997, ano 26. 272. 2 TASP, AC 483.157-00/4, Rel. Mendes Gomes, s.d., RT, v. 747, janeiro de 1998, ano 87. <259> 2.13.5. Falta de assinaturas no auto de arrematao Os arts. 693 e 694 do Cdigo de Processo Civil estabelecem que a arrematao constar de auto, lavrado 24 horas depois de realizada a praa ou o leilo, o qual ser assinado pelo juiz, pelo escrivo, pelo arrematante e pelo porteiro ou leiloeiro. Decidiu-se que a ausncia das assinaturas do juiz e do leiloeiro apenas comprovam a desdia do escrivo, sendo irrelevante a circunstncia de no ser o auto lavrado no prazo legal, no havendo, pois, nulidade"273. Qual o interesse tutelado pelos arts. 693 e 694? O interesse pblico? O das partes? Difcil de determinar. O acrdo ajusta-se doutrina de Aroldo Plnio Gonalves, ao sustentar que, cominada ou no a nulidade, no se a pronuncia, no havendo prejuzo. 2.13.6. Falta de intimao do devedor para a praa

Em embargos arrematao, decretou o Superior Tribunal de Justia a nulidade da alienao, por no haver o devedor sido intimado pessoalmente do dia e hora de sua realizao. A pessoalidade da intimao implica ser necessrio que o devedor seja procurado no local onde efetivamente reside, e no em qualquer outro, para que se no configure cincia por intermediao de pessoa: "Trata-se de embargos execuo, em que Ubiratan Rodrigues Braga litiga com a Caixa Econmica de So Paulo, sobre alegar defeito irremedivel na intimao, na fase da praa dos bens, desde que, tendo endereo certo e conhecido pela exeqente, foi demandado no endereo do imvel dado em hipoteca. Julgados improcedentes, na primeira instncia, a sentena foi confirmada, em grau de apelao. contra esta deciso que o vencido manifesta recurso especial, sob o plio das letras a e c do admissivo constitucional. Aduz que a deciso impugnada malferiu as regras constantes dos arts. 128, 459, 460, 467 e 475 do Cdigo de Processo Civil, alm de dissentir de julgados de outros Tribunais. Rodap: 273. 12 TACSP, 11 Cm., Ap. 640.110-5, Rel. Ary Bauer, j. 19-10-1995, JTACSP, 161/77. <260> Deferido na origem, o recurso foi encaminhado a esta instncia, para julgamento. o relatrio. VOTO Trata-se, na hiptese, de embargos execuo hipotecria, julgados improcedentes, na primeira instncia, com a sentena confirmada, em grau de apelao, e em que o muturio Ubiratan Rodrigues Braga litiga com a Caixa Econmica. Manifesta, o vencido, recurso especial, sob o plio das letras a e c, do admissivo constitucional. Alega, o recorrente, afronta, pelo decisum, aos arts. 128, 459 e 460, do Cdigo de Processo Civil, alm de desafeio aos arts. 247 e 148 do Diploma Processual, eis que, ali, ficou assentado `que o agente fiducirio s est obrigado a expedir comunicaes ao endereo do imvel'. No pertinente ofensa aos arts. 128, 459 e 460, 467 e 475, citados, frisese, desde logo, que as matrias, ali consignadas, no foram discutidas e nem julgadas, no contexto do acrdo objurgado, e nem foram objeto de desate na fase dos embargos de esclarecimento, ausente, portanto, o requisito do prequestionamento. Pela letra c, parece-me que, sem sombras de dvidas, o decisrio encontra-se em testilha com a

jurisprudncia desta Egrgia Corte e do antigo Tribunal Federal de Recursos, especialmente com aquele proferido na Apelao n 105.597, assim ementado: `Comprovado, nos autos, que tanto a financiadora da hipoteca como seu agente tinham prvio conhecimento da residncia dos muturios em local diverso do imvel dado em garantia, so nulos os atos administrativos e judiciais tendentes a intim-los no endereo deste' Em seu voto condutor, o Ministro Amrico Luz expendeu argumentos irrespondveis, ao assentar: `O cerne da questo reside no fato de que o ilustre juzo a quo na respeitvel sentena ora atacada entende que: `... estava o agente fiducirio APEMAT obrigado a expedir comunicaes apenas ao endereo do imvel financiado, no se vislumbrando, no caso, qualquer ilegalidade'. <261> Ora, o Decreto-Lei n 70/66 no prev a obrigao de expedir comunicaes apenas no endereo do imvel financiado. Ao contrrio: `Art. 31, h Recebida a comunicao a que se refere este artigo, o agente fiducirio, nos 10 (dez) dias subseqentes, comunicar ao devedor que lhe assegurado o prazo de 20 (vinte) dias para vir purgar o dbito'. Nota-se a o intuito do legislador para que o devedor seja comunicado, no significando de forma alguma que a comunicao deva ser feita apenas no endereo do imvel financiado, principalmente quando sabido que os devedores l no residem. Alis, o esprito do legislador no e nem poderia ser outro. E est espelhado com grande clareza no pargrafo nico do artigo 36 do Decreto-lei n 70: `Considera-se no escrita a clusula contratual que sob qualquer pretexto preveja condies que subtraiam ao devedor o conhecimento dos pblicos leiles de imvel hipotecado...'. A Lei n 5.741/71, por sua vez, reguladora da execuo judicial dos imveis financiados pelo Sistema Financeiro de Habitao, prev que a citao s ser efetuada por edital se o executado e seu cnjuge se acharem fora da jurisdio da situao do imvel (artigo 3, 2). A significar, pois, que se o devedor no estiver no endereo do imvel financiado, mas residir na jurisdio da situao do imvel, deve ser citado pessoalmente. Ora, o objetivo do legislador bastante claro. O entendimento de que o Agente Fiducirio s est obrigado a expedir comunicaes s no endereo do imvel, principalmente no podendo alegar ignorncia do endereo dos apelantes, no se coaduna com qualquer ordenamento jurdico vigente, principalmente o brasileiro, e implica inclusive em negar vigncia aos artigos 247 e 248 do Cdigo de Processo Civil Brasileiro. Alis, a respeitvel sentena atacada no tratou do questionamento acerca da vigncia dos artigos

247 e 248 do Cdigo de Processo Civil, constante do item 6 do pedido inicial (folha 3). E, levantada a omisso nos Embargos de Declarao de fls. 186/188, o ilustre prolator permaneceu em silncio'. <262> Procedentes, do mesmo modo, so as seguintes alegaes dos apelantes (fls. 199): `Ora, o artigo 15 da Resoluo n RD 8/70 anexa no trata exatamente como o ilustre magistrado entendeu e no deve ser analisado em separado, mas conjuntamente, em consonncia com os demais artigos da RD 8/70 e com o ordenamento jurdico vigente. Prev o citado artigo 15 que se o devedor no for encontrado que se far a notificao por meio de edital. Mas, como j vimos, o artigo 13 determina que o devedor deve ser notificado para cincia da execuo extrajudicial da dvida, onde ser comunicado obrigatoriamente que tem o prazo de 20 (vinte) dias para purgar o dbito em atraso. Outrossim, a Caixa Econmica Federal, sabedora de que os apelantes residiam na Av. Paulista, 2.239, apto. 161, e no no imvel financiado, ao promover os acordos com aquele endereo e ao emitir recibos naquele endereo, concordou tacitamente'. A jurisprudncia trazida colao em Memorial que me foi enviado pela culta Advogada dos apelantes reporta deciso desta Egrgia Turma na AC n 82.054-SP, de que fui Relator, acrdo publicado no DJ de 30.06.93. Disse eu ao votar naquela oportunidade: `Pelo que at aqui foi dito, verifica-se que a cincia pessoal do devedor e do seu cnjuge da realizao do leilo, formalidade essencial para a execuo extrajudicial, nos mesmos termos postos no 3 do art. 687 do Cdigo de Processo Civil, cuja inobservncia acarreta a nulidade do ato jurdico processual. Tratando-se de execuo extrajudicial de hipoteca, h mister observncia fiel da lei que regula o Sistema Financeiro da Habitao, bem como, da Regulamentao pertinente e em especial da RD n 8/70, cujo art. 33 tenho por violado, acarretando a nulidade da execuo extrajudicial e dos atos que lhe foram subseqentes, por violao do art. 145, inciso IV, do Cdigo Civil Brasileiro, causando prejuzo aos devedores que no puderam utilizar-se da faculdade prevista no art. 42 e l da RD n 8/70'. `Esta Egrgia Corte sempre se pautou pela manifestao de nulidade do ato de arrematao quando haja inobservncia a preceitos legais cogentes. Isto; quando se cuida de processo judicial. O <263> mesmo rigor impe-se, ou at maior, no procedimento executrio extrajudicial. Vejam-se estes precedentes:

1) Agravo de Instrumento 38.808-RJ - `Execuo hipotecria - Sistema Financeiro da Habitao - Lei n- 5.741/71. Admitindo o art. 8-, da Lei n 5.741/71, especfica execuo hipotecria, referente a imveis vinculados ao Sistema Financeiro de Habitao, que o devedor possa remir o imvel penhorado, at assinatura do auto de arrematao, nula a praa realizada com inobservncia da norma do art. 687, 3-, do CPC, que exige seja o mesmo intimado pessoalmente para cincia do dia e hora e da realizao do ato' (DJ de 10.08.1977, Relator Ministro Jorge Lafayette Guimares; ' (fls. 136/140). Como se observa, a arrematao o ato mais importante da execuo, porque atravs dela que o devedor decai da propriedade de seu imvel. D-se, a, a alienao forada. E como ato da maior valia, o devedor deve ser intimado pessoalmente para cincia do dia e hora de sua realizao. E deve ser intimado no local em que reside, e no em outro, porquanto, se assim no fosse, a intimao deixaria de ser pessoal, para configurar-se como uma cincia feita por intermediao de pessoa. Conheo do recurso pela letra c e dou-lhe provimento, para anular a arrematao, na forma do pedido"274. 2.13.7. Falta de intimao para a praa de herdeiros do devedor falecido Tambm decidiu o Superior Tribunal de Justia, em ao ordinria proposta contra a Caixa Econmica Federal, que, recaindo a penhora sobre bens sob inventrio, a desconstituio do inventariante dativo impe a intimao, para a praa ou leilo, de todos os herdeiros, sob pena de nulidade: "Na alienao judicial de imvel hipotecado inventariado, ocorrendo a desconstituio do inventariante e nomeao de outro dativo, Rodap: 274. STT, l Turma, REsp, 36.383-7, Rel. Min. Demcrito Reinaldo, j. 229-1993, RSTJ, 54/322, fevereiro de 1994, ano 6. <264> os herdeiros devem ser citados para intervir no feito, com a intimao do dia, hora e local do ato, conforme disposto nos arts. 687, 991, I, e 12, 1-, do CPC, sob pena de nulidade da arrematao e dos atos subseqentes. `Impe o art. 687 do Cdigo a intimao pessoal do dia, hora e local da alienao judicial. J pelo art. 991, inc.I, incumbe ao inventariante representar o esplio, mas observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, l, segundo o qual, quando o inventariante for dativo, todos os herdeiros e sucessores do falecido sero autores ou rus nas aes em que o

esplio for parte. Da porque, `falecendo o inventariante legtimo (destitudo) e nomeado, em seu lugar, inventariante dativo, os herdeiros devem ser citados para intervir no feito como autores ou rus' (RTJE 134/151-Theotonio Negro, `Cdigo de Processo Civil', 28. ed., p. 86, nota 24a)"275. 2.13.8. Arrematao por preo vil Havendo, em leilo, sido arrematado bem por preo vil, a Fazenda Pblica, credora, argiu sua nulidade, rejeitada sob o fundamento de que, por omisso, contribura para o fato: "Os embargos merecem acolhimento para o fim de, prevalecendo o entendimento deduzido no voto vencido, julgar-se improcedentes os embargos. No caso em tela, avaliado o bem a 1.8.91 por Cr$ 700.000,00, veio a ser arrematado em maio de 1992 por Cr$ 230.000,00, sendo, porm, a representante legal da embargada pessoalmente intimada do ato (fls. 12 dos autos em apensos), assinalando-se, por outro lado, fosse objeto da arrematao, uma mquina postelhadeira, da por que fcil de se concluir trate-se de bem sujeito a contnuo desgaste e, portanto, desvalorizao. Seja como foi, de se ressaltar que, embora cumprida a providncia supramencionada e ciente a embargante do valor da avaliao, permaneceu ela no mais eloqente mutismo, sem nada requerer, em especial, a atualizao do valor da avaliao, ou, at mesmo, a sustao do leilo. Rodap: 275. STT, 2 Turma, REsp 36.380, Rel. Hlio Mosimann, j. 20-11-1997, RT, v. 751, maio de 1998, ano 87. <265> Assim agindo, para, em atitude de reserva mental, s depois reclamar a existncia de nulidade, toda evidncia no pode ser atendida, pois deu ensejo, pela sua omisso, prpria nulidade que agora quer ver reconhecida, o que impede, pleno jure, o provimento de seu recurso. Tal como dispe o artigo 243 do Cdigo de Processo Civil: `quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade, a decretao desta no pode ser requerida pela parte que lhe deu causa'. A matria bastante conhecida e tal como tem decidido a Egrgia Dcima Terceira Cmara Cvel, no julgamento da Apelao Cvel n. 211.372-218, essa a inteligncia que se d ao artigo 243 do Cdigo de Processo Civil, registrando Moniz de Arago, `Comentrios ao Cdigo de Processo Civil', vol. 111350, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1979: `o significado do vocbulo causa, empregado no texto, j est suficientemente esclarecido pela doutrina italiana, que trabalha

sobre preceito idntico; tem-se de tom-lo em sentido estritamente objetivo. A palavra - escreve Zanzucchi - alude apenas ao fato objetivo da parte, no ao concurso de dolo ou culpa'. Nesse mesmo sentido, tal como registra Theotonio Negro, `Cdigo de Processo Civil', 241 ed., artigo 243, nota 3, j decidiu o Egrgio Superior Tribunal de Justia, `no deve ser declarada nulidade quando a parte a quem possa favorecer para ela contribuiu, e se absteve de qualquer impugnao no curso da demanda, relativamente ao devido processo legal' (`RSTJ', vol. 121366). Ora, sendo esse o preceito aplicvel s omisses da parte, mesmo em se tratando de nulidade cominada, a fortiori dever ser aplicado em caso como este, em que no h qualquer nulidade prevista no texto legal e reclama a embargante de providncias que defluram da construo jurisprudencial, de qualquer forma, sem que haja nulidade cominada. Acolhem-se, assim, os embargos"276. A proibio de alienao por preo vil atende ao interesse do executado? Do exeqente? Ao interesse pblico? Entendemos que Rodap: 276. TJSP, 19 Cm. Civ., EI 210.204-2, JTJ, 165/206. <266> ao interesse do executado. No se esclarece, no acrdo examinado, se o bem foi arrematado por terceiro ou pelo prprio executado. Na primeira hiptese, haveria sido prejudicado o interesse tutelado pela norma, cabendo, pois, segundo Galeno Lacerda, a decretao, de ofcio, da nulidade, sendo, pois, irrelevante a omisso do credor. Havendo o bem sido arrematado pelo prprio devedor, faltaria o requisito do prejuzo, para o pronunciamento da nulidade. Suposta a arrematao por terceiro, Aroldo Gonalves no decretaria a nulidade porque, no cominada, teria ocorrido precluso; Teresa Wambier pronunciaria a nulidade, por haver resultado prejuzo para o executado. A hiptese no pe em xeque qualquer das doutrinas consideradas. 2.13.9. Leilo em vez de praa Em outro caso, decretou-se a nulidade da arrematao, por realizado leilo em vez de praa, tendo faltado, ademais, a intimao do executado: "penhorados foram imveis (fls. 67/68, autos da execuo). Em vez de determinar-se a realizao de praa - que a modalidade adequada para a espcie de bem constrito (art. 697 do CPC) - foi ordenado o `leilo' designando-se leiloeiro (fl. 124, loc. cit.). Com isso, no apenas foi ignorada a modalidade como o agente, que, em se tratando de praa, deve ser o porteiro (arts. 688, pargrafo; 694, do CPC), bem como o local, que o `trio do edifcio do frum' (art. 686, 2, do CPC).

Fosse isso insuficiente - e no - a intimao pessoal prvia da executada, sem justificativa, no se deu, ferido, assim, o art. 687, 5, do CPC. Desse modo, no se cuida, propriamente, de auto de arrematao deficitrio, por ausncia de assinatura, mas, antes, de deficincia da prpria arrematao. Nesses termos, sem prejuzo do recolhimento das custas pelo embargante, que as deve, mantenho a r. resoluo judicial que, mais do que a invalidao do auto, nulificou a prpria arrematao, como se v fl. 109"277. <267> 2.13.10. Sentena que, sem forma nem figura de juzo, pronuncia a prescrio, extinguindo a execuo nula a sentena que, em processo de execuo, acolhe incidentemente, sem observncia do contraditrio, preliminar de prescrio da execuo, extinguindo-a 278. 2.13.11. Obrigao de fazer A execuo de obrigao de fazer deve iniciar pela citao do executado, para satisfazer o julgado no prazo que o juiz determinar. Descumprido o preceito, incide o art. 633 do Estatuto Processual. Caracteriza-se a nulidade da execuo de obrigao de fazer quando ela se inicia como execuo por quantia certa, com a cobrana direta da multa: "Trata o presente processo de execuo de sentena, em ao cominatria, intentada pelo apelante contra o apelado, para que este realize obras que ponham fim a infiltraes de gua, em sua residncia, as quais causam prejuzo ao primeiro, que mora em apartamento logo abaixo. A ao foi julgada procedente, com a imposio ao ru da obrigao de realizar as obras, sob pena de multa diria de R$ 50,00. No foi fixado prazo para a execuo da obrigao de fazer. Iniciando a execuo, o apelante peticionou, como se se tratasse exclusivamente de obrigao de pagar quantia certa, incluindo as custas, honorrios e a multa diria, que entendeu de cobrar desde o trnsito em julgado da sentena. Estabelece o art. 632 do CPC: Rodap: 277. TARS, 7 Cm. Cv., AC 195149497, Rel. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, j. 29-11-1995. 278. TJSP, l Cm. Civ., AgI 197.560-1, Rel. Renan Lotufo, j. 26-10-1993, JTJ, 153/189. <268> `Quando o objeto da execuo for obrigao de fazer, o devedor ser citado para satisfaz-la no prazo que o Juiz lhe assinar, se outro no estiver determinado no ttulo executivo'.

A presente execuo comeou de maneira anmala, diretamente como execuo por quantia certa, sem que o executado fosse citado para satisfazer o julgado, em prazo fixado pelo Juiz, sob pena de incorrer na multa. Descumpriu-se, pois, o preceito do art. 632 do CPC. Segundo o CPC Comentado de Nelson Nery: `A execuo de obrigao de fazer comea pela citao do devedor para que cumpra o julgado, no prazo fixado. Decorrido este, incide a multa que houver sido cominada' (RSTJ 19/550). Inobservou-se, portanto, o processo de execuo de obrigao de fazer, que comeou anomalamente como cobrana imediata da multa, sem que o executado recebesse a devida citao para cumprir o preceito, em prazo determinado pelo Juiz, aps o que deveria incidir a multa fixada na sentena, aplicando-se tambm o art. 633 do Estatuto Processual. vista do exposto, acolho a preliminar de nulidade e dou provimento ao apelo, para anular a execuo, que dever iniciar-se na forma legal, como acima referido"279. 2.13.12. Concurso especial de credores Ao concurso universal de credores, que abrange todos os bens e todos os credores do executado, ope-se o concurso especial, que se realiza sobre os bens penhorados e se destina a satisfazer os credores intervenientes` 280. So formas de concurso universal de credores a falncia e a insolvncia civil, esta regulada nos arts. 748 e s. do Cdigo de Processo Civil. H concurso especial de credores quando, na execuo promovida por um, intervm outro credor, a fim de se satisfazer com o produto dos mesmos bens penhorados pelo primeiro. Rodap: 279. TAMG, 4 Cm. Cv., AC 246.273-3, Rei. Jarbas Ladeira, j. 5-11-1997, RT, v. 750, abril de 1998, ano 87. 280. Enrico Tullio Liebman, Processo de execuo, p. 141-2. <269> O concurso especial de credores est regulado nos arts. 709 a 713 do Cdigo de Processo Civil, que disciplinam a distribuio, pelo juiz, do produto da execuo entre os vrios credores. Ocorre, pois, concurso especial de credores, recaindo mais de uma penhora sobre o mesmo bem, sem que haja decretao da falncia ou declarao judicial da insolvncia do executado. No concurso especial de credores, cada credor com penhora anterior tem preferncia sobre o outro, cuja penhora posterior (CPC, arts. 612 e 613). Tal regra, porm, est longe de ser absoluta. Se intervieram na execuo credores com privilgio ou preferncia, eles devem ser pagos ainda antes do credor que promoveu a execuo (CPC, arts. 709, II, e 711). Em caso de concurso especial de credores, foi expedida carta de arrematao em favor de um dos

credores, que arrematara o bem, depositando a diferena entre o valor da avaliao e o de seu crdito, tudo sem que fossem intimados os demais credores. Interposto agravo de instrumento, o tribunal anulou a arrematao, embora j registrada a respectiva carta. Disse: "vale assinalar, j foi decidido neste Egrgio 1 Tribunal de Alada Civil que: `Com efeito, no poderia ser dado seguimento segunda praa, apenas com o lance por conta do crdito do agravante, sem que se desse conhecimento do fato aos demais credores portadores de penhora sobre os bens praceados nesses autos. Diversamente seria se houvesse sido arrecadado dinheiro na alienao judicial. O concurso a que fez referncia o MM. Juiz poderia ser instaurado sobre esse produto. Mas a hiptese de lance por conta do crdito, com o que apenas o credor exeqente nestes autos seria satisfeito, em detrimento dos demais, os quais, eventualmente, poderiam deter privilgio ou preferncia a serem devidamente sopesadas'. A respeito do tema, anota Theotonio Negro o seguinte: `Constando dos autos a existncia de mais de uma penhora, devem os respectivos credores, sob pena de nulidade, ser intimados para a instaurao do concurso e para falar sobre o pedido, bem como requerer o que for de seu interesse (Bol. AASP 1.584/99, 3 votos a 2) (`in' `Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor', RT, 21 ed., 1991, pg. 381, em nota l ao artigo 711)' (cf. Agravo de Instrumento n. 631.818-7, deste 12 TAC, de que foi Relator o insigne Juiz MANOEL MATTOS - fls. 21 a 23). <270> No mesmo sentido, anota-se: `Havendo pluralidade de credores, com penhoras efetivadas sobre os mesmos bens do devedor, no poder aquele que os arrematar deixar de exibir o preo acerca do qual se abrir o concurso de preferncia estabelecido pelo sistema processual vigente' (cf: Apel. s/ Rev. n. 376.193, do qual foi Relator o Juiz Guerrieri Rezende in LEX Jurisprudncia dos Tribunais de Alada Civil de So Paulo, 153/459). Nula, pois, a arrematao. Viciado o ato pela falta da intimao dos credores com penhoras realizadas e at mesmo registradas e pela arrematao do bem sem exibio do preo, certo que ` ineficaz a arrematao se o credor arrematante no deposita o valor integral de seu lano, a fim de possibilitar ao credor preferencial o exerccio de seu direito' (STJ 4 Turma, REsp n. 4.959-0/SP, Rel. Min. Fontes de Alencar, j. em 13.09.93, DJU, 23.05.94, pg. 12610, l col., em.). Isto significa que o credor est dispensado de exibir o preo da arrematao, ou poder levantar a importncia depositada, apenas se a execuo for promovida em seu exclusivo interesse, visto que se ocorrer prelao de terceiros sobre o valor do bem arrematado, inafastvel a prvia verificao

da situao de cada credor. Desimporta que tenha sido expedida carta de sentena, ou que essa tenha tido ingresso no registro imobilirio. A arrematao no se aperfeioou, porque impunha-se a complementao do preo e essa no ocorreu, tendo, portanto, sido, indevidamente, firmado o auto de arrematao e a conseqente carta. Evidente a nulidade dos atos acessrios apontados, tornando despicienda a propositura de processo especial, consoante previso do artigo 694, pargrafo nico, do CPC, porque negada ao agravante e demais credores oportunidade de intervir, tempestivamente, de modo a impedir a viciada arrematao, feita sem seu conhecimento. No caso, arrematante o Banco agravado de cuja omisso decorre a nulidade do ato, no podendo, portanto, dele beneficiarse em prejuzo de credor preferencial, por isso que descabido considerar a referida arrematao como perfeita, acabada e irretratvel, certo que a assinatura dos correspondentes auto e carta decorreu de erro de fato, qual seja, a falta de informao da existncia de outras penhoras sobre o imvel e a conseqente intimao dos demais credores, a fim de que pudessem requerer o que fosse de seu interesse. Bem por isso dado provimento ao agravo de instrumento, sendo a r. deciso recorrida reformada, e por via de conseqncia anuladas a arrematao e sua respectiva carta, expedindo-se mandado para o Registro de Imveis, ensejando-se, ainda, que sejam intimados todos os credores que obtiveram penhora do mesmo imvel para que requeiram o que for de seu interesse"281. <271> Nesse caso, a decretao da nulidade impor-se-ia, qualquer que fosse a doutrina aplicada. Galeno Lacerda decretaria a nulidade porque, violada norma tuteladora do interesse da parte, ocorreu prejuzo. Aroldo Plnio Gonalves decretaria a nulidade (no cominada), por ter havido provocao da parte. Teresa Wambier a pronunciaria nulidade, por ter havido prejuzo e provocao da parte. 2.14. Concluses finais As nulidades processuais decorrem da violao de norma processual. Trata-se, por suposto, de violao de norma cogente, porque no h violao de norma dispositiva quando as partes convencionam em sentido diverso ao nela estatudo. No viola a lei quem faz o que ela permite. A existncia de uma norma violada pe como questo prvia a relativa existncia, como diria Chiovenda, de uma vontade da lei. Em outras palavras, a interpretao da norma e a fixao de seu sentido tm de ser feitas antes de se pr em jogo o regime jurdico das nulidades. Assim, por exemplo, somente depois de se afirmar que a lei exige, efetivamente, a intimao das partes, para o

julgamento de reexame necessrio, que cabe indagar se a falta implica mera irregularidade, nulidade sanvel ou insanvel, nulidade decretvel de ofcio ou dependente de argio da parte. O processo regulado basicamente por normas cogentes, cuja aplicao no pode ser afastada nem pelas partes, nem pelo juiz. As Rodap: 281. l TACSP, AgI 707.596-3, Rel. Gomes Corra, j. 25-9-1996, JTACSP, 161/22: <272> nulidades decorrem de sua violao, diga-o a lei expressamente ou no, donde as referncias a nulidades cominadas e no cominadas. Ao juiz compete a direo do processo e, portanto, zelar por sua regularidade. Por isso as nulidades so, de regra, decretveis de ofcio, haja ou no, na lei, cominao expressa de nulidade. Quer se trate de nulidade cominada ou no cominada, s deve o juiz pronunci-la verificando que ocorreu prejuzo e, pronunciando-a, providenciar, se possvel, em sua sanao, mediante repetio, retificao ou ratificao do ato. Em casos raros, desconsidera-se o requisito do prejuzo; por exemplo, dele no se cogita se a sentena foi proferida por juiz absolutamente incompetente. A nulidade, a, sana-se, mas com a remessa dos autos ao juiz competente. Em que hipteses a pronncia da nulidade depende de alegao da parte, sujeitando-se, pois, precluso, por no ter sido alegada na primeira oportunidade em que lhe coube falar nos autos? No por ausncia de expressa cominao que a nulidade exige argio da parte 282. Nem por se tratar de norma dispositiva, pois somente norma cogente pode ser violada. A necessidade de alegao da parte no se vincula sequer circunstncia de estar em jogo direito disponvel. que o fato de um direito ser disponvel para a parte no quer dizer que o seja para o juiz. Ao proprietrio dado vender o bem pelo preo que bem entenda, mas ao juzo vedado alien-lo por preo vil; ainda que se sustente que o devedor pode indicar penhora bem impenhorvel, renunciando, assim, ao chamado "benefcio de competncia", certo que, no havendo tal indicao, vedado ao juzo penhorar bem impenhorvel. Rodap: 282. Est visto que no concordamos com Humberto Theodoro Jnior, ao afirmar que "sempre que o ato processual inobservar a forma traada na lei, sem contudo violar preceito que contenha expressa previso de nulidade, nem chegar a atingir os pressupostos de validade da relao processual, o caso ser de simples anulabilidade. E o ato no ser anulado seno a requerimento da parte prejudicada" (As nulidades..., Revista, cit., p. 50). A frmula, demasiado ampla, restringe

excessivamente os poderes do juiz, ao qual compete conduzir o processo de conformidade com as normas legais, haja ou no expressa cominao de nulidade. <273> As nulidades que se sujeitam precluso so as decorrentes de ao ou omisso ilegal, que haja impedido a parte de, no momento oportuno, requerer, alegar, produzir prova ou simplesmente presenciar ato do processo. Explica-se: s partes so assegurados, no processo, os direitos de requerer, de produzir alegaes, provas e de estar presente em atos do processo. Mas elas so livres, podendo, pois, no requerer, no alegar, no produzir provas, no comparecer. O fato de, por ato ilegal, haver a parte sido impedida de praticar ou presenciar ato processual no lhe retira essa liberdade, motivo por que lhe dado optar por no alegar a nulidade 283. nessas hipteses que opera a precluso. Tem-se, a, uma extenso da regra de que o comparecimento supre a falta de citao. O ru, nulamente citado, comparecendo, pode argir a nulidade, oferecer contestao ou simplesmente receber o processo no estado em que se encontra. A opo sua. A parte, a quem no se deu vista de documento junto aos autos pelo adversrio, pode argir a nulidade ou ignorla. Impedida de tempestivamente depositarem cartrio o rol de testemunhas, porque intimada apenas na vspera da realizao da audincia, pode a parte optar por comparecer, sem argir a nulidade. Impedida de produzir prova pericial, por deciso equivocada do juiz, fica a critrio da parte a interposio ou no do recurso de agravo. Observe-se que, assim como no caso de falta ou nulidade da citao, a nulidade da intimao pode ser decretada pelo juiz, de ofcio, enquanto no sanada pelo comparecimento. Deste modo, pode o tribunal decretar a nulidade da execuo por no intimada da penhora de imvel a mulher do devedor. Mas se esta comparece, sem argir a nulidade, o vcio resta sanado e ocorre precluso. Rodap: 283. Enquadra-se, a, a hiptese, apontada por Rogrio Lauria Tucci e Jos Rogrio Cruz e Tucci, de ser o ru impedido de apresentar o seu memorial depois de conhecer o do autor. (Indevido processo legal decorrente da apresentao simultnea de memoriais, RT, 662/2530.) Podendo nem sequer oferecer memorial, pode o ru concordar com o oferecimento simultneo. No se trata, de modo algum, de nulidade "insanvel". <274> (O que eventualmente poder ser difcil de determinar qual ter sido a primeira oportunidade

que a parte teve para falar nos autos. Junto aos autos documento, sem lhe ter sido dada vista, em que momento se poder razoavelmente presumir que efetivamente dele tomou conhecimento? No caso de julgamento sem prvia intimao da parte, qual o primeiro momento para a alegao da nulidade: o dos embargos de declarao ou o do recurso cabvel?) Interpretamos os arts. 243 a 245 do Cdigo de Processo Civil como se dissessem: Art. 243. Ainda que prescrita em lei determinada forma, sob pena de nulidade, o juiz no a pronunciar se, dependendo de argio do interessado, for requerida pela parte que lhe deu causa. (Dizendo o Cdigo que a parte que deu causa nulidade no pode aleg-la, ainda que cominada, deixa claro que uma e outra podem depender de alegao da parte.) Art. 244. Cominada ou no a nulidade, o juiz considerar vlido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcanar a finalidade. Art. 245. Incumbe parte alegar a nulidade, na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos, sob pena de precluso, se impedida, por ao ou omisso ilegal, de oferecer requerimento, produzir alegaes ou provas ou comparecer a ato processual. l No prevalece a precluso, provando a parte legtimo impedimento. Pode-se aplicar a mesma doutrina ao Ministrio Pblico? Atuando como fiscal da lei, o Ministrio Pblico no parte, porque nada pede, nem contra ele se pede. Todavia, como s partes, assegurase-lhe o direito ou faculdade de requerer, de produzir alegaes e provas e de estar presente em atos do processo. O Ministrio Pblico tampouco juiz. Contudo, antes da sentena, emite parecer, que no tem a natureza de meras alegaes mas constitui como que um projeto de sentena. E o prazo, que para isso lhe assinado, meramente ordinatrio. Significa isso que o fiscal da lei tem como que uma dupla face, uma de parte, a outra de juiz. Enquanto fiscal da lei, o Ministrio Pblico age como se fosse parte e conclui como se fosse juiz. Embora parea atuar s vezes como assistente de uma das partes, e outras, do juiz, no nem parte, nem juiz, nem assistente de quem quer que seja, mas exerce funo prpria, distinta de qualquer outra. <275> Sendo o caso de interveno do Ministrio Pblico, sua intimao para acompanhar o feito impe-se, sob pena de nulidade (art. 246). Todavia, assim como parte, licito ao Ministrio Pblico requerer ou deixar de requerer, produzir ou no produzir alegaes e provas, comparecer ou no aos atos do processo. Por isso mesmo, se, por ao ou omisso, impedido de praticar ato ou de estar presente em ato processual, precisa alegar a nulidade, na primeira oportunidade em que lhe dado falar nos autos, sob pena de precluso. So momentos em que os poderes e nus do

Ministrio Pblico igualam-se aos das partes. Por essa mesma razo, verificando o juiz que o Ministrio Pblico no foi intimado para acompanhar o feito, no deve de logo pronunciar a nulidade. O que deve determinar sua intimao. Cabe ao Ministrio Pblico alegar ou no a nulidade, conforme entenda que houve ou no prejuzo para os interesses que foi chamado a defender. Assim como pode o Ministrio Pblico recusar-se a intervir, por entender no ser o caso, no que tem a ltima palavra, assim lhe compete provocar ou no o pronunciamento da nulidade, conforme entenda que, sem sua interveno, o processo atingiu ou no sua finalidade. So situaes em que o Ministrio Pblico ostenta a face de parte. Freqentemente os tribunais decretam a nulidade do processo por falta de interveno do Ministrio Pblico, afirmando-a absoluta e insanvel. Admite-se, contudo, que "cabe ao prprio Ministrio Pblico, e no ao Judicirio, a deciso final a respeito da existncia do interesse pblico e da forma de interveno no processo. Moniz de Arago ensina que `o juiz ou o tribunal no so senhores de fixar a convenincia ou a intensidade e profundidade da atuao do Ministrio Pblico. Este que a mede e a desenvolve. A no ser assim, transformar-se-ia, o Ministrio Pblico, de fiscal do Juiz, na aplicao da lei, em fiscalizao dele no que tange sua prpria interveno fiscalizadora' " (Joo Lopes Guimares Jnior)284. Rodap: 284. Ministrio Pblico e suas atribuies no processo civil, Justitia, 161/2939. <276> possvel que, havendo o tribunal decretado a nulidade do processo, por falta de interveno do Ministrio Pblico, venha este a se pronunciar no sentido de no ser caso em que deva intervir... Cria-se ento um impasse, porque o tribunal j decretou a nulidade do processo e no tem poderes para desconstituir sua prpria deciso. Isso demonstra a necessidade de se intimar o Ministrio Pblico antes de se decretar a nulidade do processo, por falta de sua interveno. Podendo o Ministrio Pblico o mais, que recusar-se a intervir, no se lhe pode negar o menos, qual seja, intervir no processo sem alegar a nulidade, porque assim como tem poderes para negar a existncia de interesse pblico que justifique sua interveno, tambm h de tlos para dizer que de sua falta no decorreu prejuzo para o interesse pblico. a seguinte a leitura que fazemos do art. 246 do Cdigo de Processo Civil: nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir. Pargrafo nico. Se o processo tiver corrido sem conhecimento do Ministrio Pblico, o juiz

determinar sua intimao, sanando-se o vcio, no sendo a nulidade argida na primeira oportunidade em que lhe couber falar nos autos. <277> III EFEITOS DO TRANSITO EM JULGADO SOBRE OS VCIOS PROCESSUAIS O trnsito em julgado da sentena provoca alteraes no regime das invalidades processuais. Se exigida alegao (CPC, art. 245), de regra ter ocorrido precluso. Pode acontecer, porm, que a parte no tenha tido oportunidade de alegar o vcio. o que ocorre, por exemplo, na hiptese de o advogado no ser intimado para a sesso de julgamento. Nesse caso, no prevalece a precluso (art. 245, pargrafo nico, in fine) e a nulidade converte-se em rescindibilidade. A nulidade que no curso do processo podia ser decretada de ofcio, j no pode s-lo depois de proferida a sentena, pois, com sua publicao, o juiz acaba o ofcio jurisdicional (CPC, art. 463). A nulidade transforma-se em rescindibilidade, dependente, pois, de argio pelo interessado no prazo previsto em lei. Em casos raros, como o de falta ou nulidade da citao em processo que correu revelia, o vcio pode ser argido mesmo depois do decurso do prazo para a propositura de ao rescisria. Em outras palavras, a nulidade (ou a ineficcia) persiste, no se convertendo em mera rescindibilidade. Poder ser pronunciada em outro processo, mediante provocao do interessado, por embargos execuo ou por outro meio cabvel. Aroldo Plnio Gonalves afirma ser logicamente impossvel passar em julgado sentena absolutamente nula. Isso por entender que somente se pode falarem nulidade havendo ela sido decretada. Ora, o trnsito em julgado impede essa decretao. Admite, porm, que se declare, a qualquer tempo, a inexistncia da sentena 285. Discordamos porque, embora a nulidade no possa ser decretada no mesmo processo, que por suposto findou, pode ser decretada em outro. <278> Toda sentena, desde que existente, somente retirada do mundo jurdico por ao desconstitutiva. Aqui, o nulo produz efeitos, enquanto no ocorre sua desconstituio, contrariando-se o aforismo quod nullum est nullum producit efectum (o que nulo no produz nem efeito). A desconstituio de sentena de mrito, por nulidade ou por outro motivo previsto no art. 485 do CPC, d-se por ao rescisria, sujeita a prazo de decadncia. A sentena inexistente, como a proferida por quem no juiz, pode ser declarada como tal, incidentemente, em outro processo, a qualquer tempo e at de ofcio. No se cogita de decadncia,

nem preciso que se proponha ao declaratria da inexistncia. Outros atos processuais eventualmente nulos, como a arrematao, podem ser desconstitudos por ao anulatria, enquanto no ocorrer a decadncia do direito; se inexistentes, podem ser incidentemente declarados como tais, a qualquer tempo. Em suma, os atos processuais, embora nulos, produzem efeitos enquanto no desconstitudos pela forma prevista em lei. Podem ademais admitir a sanao do vcio, pelo decurso do tempo. A inexistncia apenas declarada. A nulidade resulta de sentena constitutiva negativa. a sentena que retira o ato do mundo jurdico. Nisso estamos a seguir lio de Pontes de Miranda: "S se declara inexistncia, ou ineficcia. Para os romanos, o nulo no existia; mas isso acabou; tanto o nulo como o anulvel tem de ser desconstitudo, - decreta-se a nulidade, o que faz o que nulo passar a ser inexistente, e decreta-se a anulao, deixando assim de existir o que era existente e relativamente invlido"286. Outra categoria a considerar a da sentena ineficaz. o que ocorre, a nosso ver, no caso do art. 741,1, do CPC, isto , no caso de Rodap: 285. Nulidades, cit., p. 73. 286. Tratado, cit., p. 83. <279> sentena proferida em processo que correu revelia, com falta ou nulidade da citao. A sentena ineficaz em relao ao ru no citado ou que foi nulamente citado, podendo ser vlida e eficaz em relao a outros rus validamente citados, como no caso de ao proposta contra vrios rus em litisconsrcio passivo simples. A ineficcia, embora suponha a existncia do ato, tem com ela de comum a circunstncia de poder ser declarada incidentemente e a qualquer tempo. Mas, ao passo que a inexistncia pode ser sempre declarada de ofcio, a declarao de ineficcia pode depender de declarao de vontade do interessado. Entendemos, por exemplo, que o revel, embora nulamente citado, pode aceitar a sentena, o que ocorre se, citado para a execuo, no oferece embargos ou, embargando, no argi a nulidade. Uma aparente dificuldade resulta do art. 214 do Cdigo de Processo Civil, ao dispor que, para a validade do processo, indispensvel a citao do ru. Todavia, o mesmo raciocnio, levando em conta a possibilidade de litisconsrcio passivo simples, leva concluso de que validade est, a, em lugar de eficcia. No estudo intitulado "A sentena e a preterio de litisconsorte necessrio", Nelson Azevedo Jobim apresenta concluses que se afinam com as assertivas acima feitas, no sentido de que a falta

de citao acarreta a ineficcia, e no a inexistncia ou nulidade da sentena, havendo, no caso de ineficcia relativa, necessidade de argio pelo interessado. Diz: "a) A litisconsorciao necessria pressuposto de eficcia da sentena e no de sua validade ou existncia. b) Na hiptese de litisconsrcio necessrio simples, a sentena ser ineficaz relativamente ao preterido, e somente este tem legitimao para provocar a declarao de ineficcia. c) Na hiptese de litisconsrcio necessrio unitrio, em que o interesse litigioso seja disponvel, a sentena ser ineficaz relativamente ao preterido, sendo este o nico legitimado para promover a declarao de ineficcia. A promoo de tal declarao pelo litisconsorte preterido aproveita aos demais litisconsortes que forem unitrios. d) Na hiptese de litisconsrcio necessrio unitrio, em que o interesse litigioso seja indisponvel, teremos uma ineficcia absoluta da sentena (ineficaz em relao a todos, inclusive queles que foram partes), razo pela qual todos so legitimados para a promoo da declarao de ineficcia"287. <280> S em casos raros se pode falar em sentena inexistente, tais como a proferida por no juiz, a que o juiz no chegou a escrever ou a assinar ou a entregar em cartrio para ser publicada. 1. VCIOS PRECLUSIVOS, RESCISRIOS E TRANSRESCISRIOS J se assinalou a existncia de vcios que se desconsideram uma vez transitada em julgado a sentena; outros que persistem, mas autorizam a resciso da sentena; outros, ainda, que resistem at mesmo ao decurso do prazo para a propositura de ao rescisria, podendo motivar, a qualquer tempo, a declarao da inexistncia ou da ineficcia da sentena ou a decretao de sua nulidade. Com base nesses elementos, construmos a seguinte classificao: vcios preclusivos, vcios rescisrios e vcios transrescisrios 288. Estamos a mant-la, com a observao de que rescindir tem tambm o significado de anular e que, em alguns casos, a ao cabvel no a rescisria, mas a anulatria (vejase o art. 486 do CPC), ou que se trata no de anular sentena, mas ato outro, como a arrematao. Passamos a apontar casos enquadrveis em cada uma das categorias, alguns j indicados, de passagem, quando do exame dos pressupostos processuais de existncia, validade e regularidade do processo. 1.1. Meras irregularidades e vcios preclusivos Denominam-se meras irregularidades vcios de mnima importncia para os fins do processo.

Um exemplo freqentemente apontado a falta de rubrica do escrivo nas folhas dos autos. Rodap: 287. Nelson de Azevedo Jobim, A sentena e a preterio de litisconsorte necessrio, Ajuris, 28/32-46. 288. Jos Maria Rosa Tesheiner, Elementos para uma teoria geral do processo, p. 131 e s. <281> Os vcios preclusivos, embora apresentem maior gravidade, somente autorizam a decretao da nulidade havendo prejuzo e alegao da parte prejudicada. Se esta no argi a nulidade na primeira oportunidade em que lhe cabe falar nos autos, ocorre precluso e ela j no pode ser pronunciada. - A competncia do juiz para conhecer da ao pressuposto processual. Todavia, a incompetncia, quando relativa, deve ser argida no prazo legal, sob pena de prorrogao da competncia (CPC, art.114). - Pressuposto processual tambm a imparcialidade do juiz. Deve este, de ofcio, declarar a prpria suspeio (CPC, art. 137). Contudo, sua argio, pela parte, est sujeita ao prazo preclusivo de quinze dias (CPC, art. 305), tambm precluindo a deciso do tribunal (CPC, art. 314) que rejeite a exceo. - Se o advogado de ru incapaz, validamente citado, apresenta-se com procurao passada por absolutamente incapaz, ou por relativamente incapaz no assistido, h defeito de representao que, no sanado (CPC, art. 13, II), acarreta a revelia, considerando-se no oferecida a contestao. - Tambm h revelia, e no nulidade, se o ru, sem o jus postulandi, oferece contestao por ele prprio subscrita (CPC, art. 13, II). - A inobservncia de pressupostos formais constitui, de regra, mera irregularidade ou se sujeita precluso. Assim, atos processuais como a petio inicial, intimaes e recursos, praticados em feriados ou frias forenses (falta de pressuposto formal referente ao tempo), no so nulos. Apenas tm sua eficcia diferida para o primeiro dia til subseqente. - A deciso interlocutria que rejeite a alegao de inadequao do procedimento (erro de forma do processo - CPC, art. 250) preclui e no autoriza a resciso da sentena. - Da deciso que indefere a produo de provas decorre precluso, se no interposto agravo, no prazo legal. -A falta ou nulidade da intimao da sentena apenas impede o seu trnsito em julgado. - Fica a alegao de compromisso sujeita precluso (CPC, art. 301, 4-). Tambm se sujeitam precluso: deciso que rejeita a alegao de perempo ou a de litispendncia, a que dispensa a cauo prevista no art. 835 do Cdigo de Processo Civil ou o depsito das custas e honorrios a que

se refere o art. 268, bem como a que determina o prosseguimento da ao, embora no tendo havido tentativa de conciliao eventualmente exigida por lei. <282> - No cabe ao rescisria por ofensa litispendncia. Por outro lado, dela pode o juiz conhecer de ofcio. um caso em que a precluso decorre do mero trnsito em julgado da sentena. 1.2. Vcios rescisrios Denominamos "rescisrios" os vcios que sobrevivem ao trnsito em julgado da sentena, autorizando sua resciso por ao prpria. - A forma escrita da petio inicial, quando exigida, da essncia do ato. Se o juiz recebe petio oral e determina a citao do ru, h nulidade decretvel a qualquer tempo, no curso do processo. Cabvel rescisria por violao de literal disposio de lei, salvo se reduzidas a termo as declaraes do autor, caso em que, embora por outra forma, ter-se- atingido o fim colimado pela norma. - No caso de petio inicial firmada pessoalmente pelo autor, sem o jus postulandi, h nulidade, nos termos do art. 4q do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906, de 4-7-1994), que pode ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio, conforme dispe o art. 267, 2. Cabe rescisria, por erro de fato ou por violao de literal disposio de lei, conforme o juiz se d ou no conta da circunstncia. - A incompetncia absoluta sana-se com a remessa ao juiz competente (CPC, art. 113, 2). No h precluso. A incompetncia absoluta pode ser declarada a qualquer tempo, no curso do processo, e autoriza a resciso da sentena, conforme dispe o art. 485, II, do Cdigo de Processo Civil. - Tambm o vcio decorrente de impedimento do juiz sana-se com a remessa dos autos ao substituto legal (CPC, art. 313). Igualmente no h precluso. O impedimento pode ser declarado a qualquer tempo, no curso do processo, e autoriza a resciso da sentena, conforme dispe o art. 485, II, do Cdigo de Processo Civil. - A procurao passada ao seu advogado, por autor menor, relativamente incapaz, sem a devida assistncia, anulvel (CC, art. 147, I). A ratificao possvel (CC, art. 148). No ocorrendo a ratificao, o processo nulo (CPC, art.. 13, I). Essa nulidade pode ser decretada em qualquer tempo e grau de jurisdio e converte-se em rescindibilidade, com o trnsito em julgado da sentena. <283> - Da mesma forma, no caso de falta de autorizao, quando exigida para a propositura da ao

(CPC, art. 11): - A falta de interveno do Ministrio Pblico autoriza ao rescisria (CPC, art. 487, III). - Sentena sem o relatrio ou sem a fundamentao (CPC, art. 458, I e II) desconstituvel por ao rescisria fundada no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. -A falta de pedido, na petio inicial, no impede a constituio da relao processual, com a eventual condenao do autor nas custas e, se o ru chegou a ser citado, tambm em honorrios advocatcios. A sentena que o juiz profira (afirmando-se autorizado a agir de ofcio ou dizendo bastar pedido genrico e implcito de aplicao da lei) rescindvel, com fundamento no art. 485, V, do Cdigo de Processo Civil. - Cabe rescisria, se a sentena ultra petita ou extra perita. rescindvel, diz Jos Carlos Barbosa Moreira, a sentena que, "ao arrepio do preceito insculpido no art. 128, julgue ultra petita ou extra petita"289. - O mesmo ocorre no caso de sentena que acolha pedido formulado sem indicao da causa de pedir. - Equiparvel ausncia de causa de pedir a falta de nexo lgico entre a narrao dos fatos e a concluso (CPC, art. 295, pargrafo nico, III). -A existncia de coisa julgada anterior autoriza ao rescisria, como expressamente dispe o art. 485, IV 1.3. Vcios transrescisrios Aqui o grupo diminuto, porm importante, dos vcios correspondentes a pressupostos cuja falta autoriza a declarao da inexistncia Rodap: 289. Comentrios, cit., 1998, v. 5, p. 130. <284> ou ineficcia da sentena, ou a decretao de sua nulidade, ainda que decorrido o prazo para a propositura de ao rescisria. - Prescinde de resciso, observa Adroaldo Furtado Fabrcio, a sentena inexistente, assim como aquela cuja eficcia no alcana determinado lugar, ou certa pessoa, ou no se opera em dadas circunstncias 290. - A falta de jurisdio determina a inexistncia jurdica da sentena que profira o pretenso juiz. - No caso de no ser ratificada a inicial, no caso de haver o advogado proposto a ao, sem exibir procurao (CPC, art. 37), a sentena acaso proferida ser ineficaz com relao a quem podia ter ratificado a inicial, mas no o fez. Ineficcia declarvel a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria. -A hiptese de petio inicial firmada por advogado com procurao passada por absolutamente

incapaz equiparvel de ausncia de mandato. A ratificao, pelo representante do incapaz, possvel (CPC, art. 13). Sem ela, a sentena ser ineficaz relativamente ao autor absolutamente incapaz. No ser o decurso do prazo para a ao rescisria que tornar invulnervel a sentena. - No caso de ao proposta contra quem no tenha capacidade de ser parte (p. ex., ao contra rgo de pessoa jurdica), o processo existe e deve ser desconstitudo por sentena, com a condenao do autor nas custas. A sentena de procedncia, acaso proferida, ineficaz (lembremonos de que pode haver outros rus, em litisconsrcio facultativo simples). Essa ineficcia pode ser declarada a qualquer tempo, independentemente de ao rescisria. - Se o demandado, absolutamente incapaz, no foi citado na pessoa de seu representante ou se, relativamente incapaz, seu pai, me ou tutor no foi intimado da citao, h nulidade desta, o que acarreta a ineficcia da sentena, cuja declarao independe de ao rescisria, por fora do art. 741, I, do Cdigo de Processo Civil. - Da inexistncia ou nulidade da citao, em processo que corra revelia, decorre a ineficcia da sentena em relao parte Rodap: 290. Ru revel no citado..., Ajuris, cit., 42/7-32. <285> que no foi citada ou foi nulamente citada. Desnecessria a ao rescisria (CPC, art. 741, I). No caso de litisconsrcio passivo necessrio, essa ineficcia absoluta, significando isso que "no apenas os interessados cuja citao se omitiu, ou se fez deficientemente, mas tambm os demais permanecem aptos a resistir `execuo' (latissimo sensu, no sentido de imposio de efeitos) do julgado, pela via dos embargos, se cabveis, ou por outras que a essa equivalham" (Adroaldo Furtado Fabrcio)291. - Sentena no escrita, no assinada ou sem o dispositivo sentena inexistente. - A incompatibilidade de pedidos sana-se com a opo do autor por um deles ou mesmo com a sentena que, interpretando um como principal e o outro como subsidirio, acolha um nico. Se o dispositivo da sentena contm contradio invencvel (como a decretao da nulidade do contrato e a condenao do ru em prestao dele decorrente), h ineficcia. -A declarao da inexistncia ou ineficcia, ou a decretao da nulidade da sentena, pode ser obtida, conforme o caso, por deciso interlocutria, por embargos execuo, por habeas corpus, por mandado de segurana, por ao declaratria e at incidentemente. Tambm por ao rescisria, no obstante certa impropriedade do meio. Humberto Theodoro Jnior afirma, com a ressalva de no se tratar de uma posio

"definitivamente assumida", que os "vcios profundos", ou seja, aqueles que atingem os pressupostos processuais e as condies da ao, impedem a formao da coisa julgada, dispensando, pois, ao rescisria. Argumenta: "Se tais requisitos so legalmente elevados condio do exerccio vlido da jurisdio, tanto que a lei obriga, em sua falta, a extino do processo sem julgamento de mrito (CPC, art. 267, IV e VI), a violao desses mesmos requisitos representa, de fato, sentena de mrito proferida por quem no dispe, in concreto, de jurisdio". Consciente de estar assim a abrir uma perspectiva muito ampla de ataque eficcia da coisa julgada, pois essa deixar de existir Rodap: 291. Ru revel no citado..., Ajuris, cit., 42/7-32. <286> quando se descobrir alguma violao a qualquer pressuposto processual ou a qualquer condio da ao, tratou de restringir: "O que se impe, para adoo da tese que estamos defendendo, o maior rigor possvel na conceituao e delimitao das figuras que realmente devem ser tratadas como pressupostos processuais, para evitar que entre eles se incluam, indevidamente, situaes que a lei e a doutrina consideram como simples impedimentos, nem tampouco meras irregularidades formais, como as hipteses de petio inicial inepta ou de inobservncia de rito adequado. Na verdade, no podem ser considerados como pressupostos de validade do processo, para o fim que pretendemos, aqueles atos a que a lei, nos casos de vcios, admita convalidao, precluso, ou d um tratamento de simples anulabilidade, como se passa com a petio inicial e os impedimentos processuais. Enfim, haveremos de ter como pressupostos processuais unicamente os requisitos sem os quais, de fato, a relao processual no tem condies de aperfeioar-se ou desenvolver-se validamente. Ficam, assim, de fora exigncias do plano das formas, posto que estas, embora importantes, so sempre sanveis. Mas, quando o vcio da relao processual for insanvel (como as questes de capacidade e legitimidade), nem mesmo a res judicata material poder funcionar como sanatria, pela simples razo de que no se pode conceber a coisa julgada sem o lastro de uma relao processual vlida. Seria o supremo absurdo assentar a res iudicata sobre o nada jurdico que o processo absolutamente nulo"292. Criticando esse posicionamento, observamos que redefinir os pressupostos processuais, para excluir os que evidentemente escapam regra que o autor pretende fixar, equivale a cortar os ps de quem dorme, para caber por inteiro na cama.

Parece-nos claro, outrossim, que tal entendimento no corresponde ao sistema legal. Tome-se o caso da incompetncia absoluta ou de impedimento do juiz. Por mais que se restrinja o conceito de pressupostos processuais, no h como excluir de sua comRodap: 292. Humberto Theodoro Jnior, As nulidades..., Revista, cit., p. 39-59. <287> preenso os pressupostos da competncia e da imparcialidade do juiz. Todavia, os vcios processuais mencionados determinam a mera rescindibilidade da sentena, como decorre do art. 485, II, do CPC. Embora com algum fundamento lgico, a tese do autor , a nosso juzo, inconveniente, pelos maus resultados que produziria, se acolhida pelos tribunais. Efetivamente, diz o autor que, "em se tratando de defeito de pressupostos de validade da relao jurdica processual, nulo o processo instaurado por pessoa incapaz ou promovido por quem no detenha a habilitao tcnicoprofissional para postular em juzo". Bastaria, assim, ao vencido, demonstrar que o adversrio se fez representar no processo por advogado impedido ou incompatibilizado para o exerccio da advocacia, para transformar em p sentena por lei j insuscetvel de ataque at mesmo por ao rescisria. Na verdade, a nulidade da sentena pode decorrer da falta de pressuposto processual, mas no se pode generalizar, afirmando que da falta de pressuposto processual decorre necessariamente a nulidade da sentena e, pois, a desnecessidade de rescisria. No direito, cumpre atender mais aos resultados sociais das teses apresentadas do que ao rigor lgico das dedues. A classificao apresentada, vcios preclusivos, rescisrios e transrescisrios, de certo modo sintetiza a presente obra, que iniciou com o conceito de inexistncia e passou em revista os pressupostos processuais e os atos do processo, do ponto de vista dos vcios que podem apresentar. Conclumos manifestando nosso desejo de que ela possa ser til aos operadores do direito e contribuir para a realizao da justia. <289> REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAGO, Egas Moniz de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 9. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1998. v. II. ASSIS, Araken de. Manual do processo de execuo. 5. ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998. BARBI, Celso Agrcola. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro, Forense, 1975. v. 1, t. I e II.

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