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Hildegard Taggesell Giostri Erro Mdico - luz da jurisprudncia comentada IMPRENSA BRAILLE ADEVIPAR Rua: Eurico Zytkievitz, 9 - Stio

o Cercado Curitiba - PR - BRASIL Fone: (41) 349-3645 Fone/Fax: (41) 349-1101 CEP: 81.900-180 e-mail: adevipar@softone.com.br Volume nico Outubro - 2001 ndice geral: Primeira Parte - Doutrina 1 - Breve Histrico da Evoluo da Responsabilidade Civil do Mdico 10 2 - Culpa e Responsabilidade Mdica 25 3 - Dimenses e Projees do Vnculo Obrigacional 82 4 - O Normal e o Patolgico 130 5 - A Cirurgia Plstica 138 6 - Risco e Erro 154 Segunda Parte - Jurisprudncia Comentada Consideraes Gerais 1. Anestesia 173 2. Cirurgia Plstica 195 3. Cdigo do Consumidor 236 4. Culpa Configurada e no Culpa 243 5. Exames 297 6. Impercia 302 7. Mdico como Chefe de Equipe 328 8. Negligncia 332 9. Nexo Causal 355 10. Ofensa Honra do Mdico 387 11. Responsabilidade Mdico-Hospitalar 391 12. Seguros de Sade 437 Terceira Parte - Advertncias 1 - Advertncias de alguma utilidade Referncias Bibliogrficas 483 457

<3> ERRO MDICO - LUZ DA JURISPRUDNCIA COMENTADA 1 edio - 2 tiragem

<4> ISBN 85-7394-175-8 Curitiba/PR: Av. Munhoz da Rocha, 143 - Fone: (041) 352-1200 Fax: (041) 252-1311 - CEP: 80035-000 Atendimento exclusivo para livreiros: So Paulo/SP: R. Jesuno de Brito, 21 - Fone: (011) 3991-2969 Fone/Fax: (011) 878-0974 - CEP: 02925-140 Editor: Jos Ernani de Carvalho Pacheco Giostri, Hildegard Taggesell. G499 Erro mdico luz da jurisprudncia comentada./ Hildegard Taggesell Giostri./ 1 ed., 2 tir./ Curitiba: Juru. 1999. 378 p. 1. Erro Mdico. I. Ttulo. CDD 346.0332 CDU 346.141:61 <5> HILDEGARD TAGGESELL GIOSTRI Bioqumica e advogada. Mestre em Direito das Relaes Sociais pela UFPR. Doutoranda pela mesma Universidade. Ps-graduada em Filosofia e Lngua Portuguesa pela PUC/PR. Diretora do Instituto de Direito Mdico. ERRO MDICO - LUZ DA JURISPRUDNCIA COMENTADA 1 edio - 2 tiragem 1999 Juru Editora Curitiba Para Eduardo, mdico exemplar e companheiro de uma vida. <9> GUISA DE APRESENTAO Por Dra. Ana Zulmira Diniz Badin Mdica. Cirurgi-plstica. Conselheira do CRM/PR. A presente obra nos brinda com uma retrospectiva de julgados, aliados teoria da rea jurdica e apresentados em linguagem extremamente acessvel classe mdica, ao mesmo tempo em que informa classe jurdica sobre aquele tipo de problemas que podem ocorrer, independentemente do preparo do profissional ou da possibilidade de previsibilidade que possa ter o mdico. A classe mdica, e em especial a rea da cirurgia plstica ( qual perteno), vem sendo profundamente atingida nos dias que correm, em razo daquele tipo de paciente que visa se beneficiar financeiramente s custas de seu mdico e, muitas vezes, sem que tenha sequer conscincia da extenso danosa do ato que est cometendo. Tal postura entristece o nosso trabalho e faz com que cada vez mais tenhamos que nos precaver contra incidentes como estes, resultando disso o fato de que certos pacientes, que eram vistos anteriormente como amigos, passem a ser encarados como possveis ameaas. Fatores endgenos, psicolgicos - e at do meio de onde provm o paciente - podem influir sobre um resultado cirrgico, independentemente de ter sido usada a tcnica correta e usual, dentro dos mais rgidos critrios de conduta cirrgica.

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A importncia desse livro reside, primeiramente, no alerta que faz classe jurdica no sentido de estender o seu olhar (e o seu julgamento), para mais alm de um simples resultado. H que ser analisado todo o complexo sistema que envolve um restabelecimento clnico-cirrgico: organismos debilitados metablica ou emocionalmente, a interao mente/corpo, a possibilidade de reaes adversas e doenas auto-imunes, que a cada dia esto sendo descobertas, estudadas e apontadas pela Medicina, em especial nas reas da Psico-neuro-endocrinologia, entre outras. Todo este UNIVERSO rege e comanda uma recuperao clnica ou cirrgica, o que, ao meu ver, torna inadequado e obsoleto um compromisso de resultado. Por conta da particularidade individualista de cada organismo impossvel a vinculao a um resultado determinado, pois este estar sempre atrelado, de maneira especfica e personalssima, a cada caso em si. Para os mdicos, tambm, a presente obra mostra-se valiosssima, pois serve como um alerta no sentido de nos fazer refletir sobre a melhor maneira de conduzir o relacionamento mdico-paciente, bem como a prpria administrao de nossa clnica, vez que nos informa e esclarece sobre problemas que podero surgir na labuta diria de qualquer um de ns. E seu maior valor reside exatamente nessa orientao preventiva, pois, como todos ns sabemos, a profilaxia foi sempre o melhor remdio. Como mdicos, aprendemos a conhecer as patologias, a bem indicar um tratamento e a realizar procedimentos dentro das mais altas tecnologias, todavia, isto no nos imuniza do surgimento de problemas, e por tal razo que um relacionamento mdico-paciente de excelente qualidade serve de suporte para a boa resoluo daqueles, bem como pode vir a contribuir para harmonizar o organismo do paciente e equilibrar seu emocional. E este relacionamento que, na maioria da vezes, quando desestabilizado pode, no s levar runa um resultado que poderia ter sido bom, como comprometer a prpria vida do paciente, comprometendo, igualmente, o conceito profissional do mdico. <11> Na relao mdico-paciente assenta-se a pilastra mestre de todos os conflitos. Prevenir-se, rejeitando casos, contra-indicando e evitando situaes desagradveis e danosas deve ser a meta dos mdicos, que agora tm - atravs dessa obra -, o alerta e as informaes de quem j mestre na rea do Direito Mdico; de quem tem o conhecimento e a sensibilidade, tanto na rea jurdica quanto mdica e, por tal razo, procura informar, alertar e prevenir ambos os lados. A Dra. Hildegard Taggesell Giostri tem o grande mrito de conseguir ser a mediadora entre juristas e mdicos, conseguindo assim, compilar em uma obra to bela, informaes valiosssimas para as duas reas. E so essas informaes que nos fazem refletir no sentido de que temos o poder de mudar o rumo de certos acontecimentos, antes que se tornem nefastos, para que haja mais tranqilidade e segurana para a nossa prtica mdica e mais justia e paz de esprito para aquele que julga.

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PREFCIO

A caminho do estatuto jurdico na responsabilidade civil da atuao mdica Por Luiz Edson Fachin Mestre e Doutor em Direito Professor de Direito Civil da UFPR e do IBEJ Uma obra importante vem lume sob a preciosa lavra de Hildegard Taggesell Giostri, versando sobre erro mdico luz da jurisprudncia comentada. Teoria e prtica se entrelaam num texto claro e corajoso, o qual chamou para si o desafio de singrar turbulentos mares e enfrentar tempestades na doutrina e na jurisprudncia. Autora e editora merecem felicitaes pela iniciativa de trazer comunidade jurdica livro desse teor, cuja direo uma opo de sentido, que procura, na investigao terica comprometida com um certo ponto de vista, superar o hiato clssico entre a reflexo e o direito civil em movimento. Tal "dcalage" no se faz presente nesse estudo que merece encmios. Oportuna anlise que ao final deste sculo abre as portas de novos horizontes para a instncia jurdica, sensvel vida, sua dinmica, origem e desenvolvimento. No equilbrio entre a redao tcnica e a informao s vezes quase coloquial, o texto que com elevada honra nos coube prefaciar, fruto de um esforo profundo e elogivel que soube, com zelo, captar as lies de histria na perspectiva que se disps a sustentar. <14> O exame foi em busca daquilo que alimenta a essncia da prpria vida, e almejou transitar na instabilidade do chamamento contnuo para os desafios. Partindo do erro e da culpa mdica, aprofundou a responsabilidade que desse binmio nasce luz das obrigaes de meio e de resultado, especialmente na cirurgia plstica e na anestesiologia. Afastando-se de uma dualidade maniquestica captou, com maestria, a lio de DUPIN: o estatuto jurdico da responsabilidade tem seu assento no equilbrio da verificao dos casos concretos. A est a gnese informativa de um corpo de princpios e normas em formao. O singular trabalho pe ainda em realce o papel construtivo da jurisprudncia e procura arrimo na melhor fonte bibliogrfica, trazendo colao clssicos e contemporneos para suscitar, como fez, com amparo nas obras de Alberto BUERES e Antunes VARELA, temas e questionamentos pertinentes. Paradoxos e inexistncia de solues prt-a-porter delimitam o objeto de sua investigao, a qual abre espao para preocupaes do presente e indagaes do futuro, ainda por descortinar, sob o outro "olhar", o do destinatrio. Sem embargo, escapando da discutvel pureza conceitual, toma partido e define posies com ousio. A seu modo e sob os valores que defende, submete-se ao debate, exposio para o aprendizado, do qual nos fala Michel SERRES em sua travessia. Mesmo se no houver concordncia com o rumo apontado, imperioso reconhecer a fora

apaixonante do argumento que no permanece na sombra da neutralidade jurdica nem mesmo da linguagem hermtica. Aqui h mais que um ponto de partida: h um espelho lcido de uma longa caminhada de pesquisa que, mesmo na divergncia, defende e adverte, sem medo de submeter-se ao debate. Um exemplo de fio a pavio. <15> Est na seiva desse estudo que ora prefaciamos a lio de Milton SANTOS, segundo o qual "o tropel dos eventos desmente verdades estabelecidas e desmancha o saber". Nesta seara tambm somos todos aprendizes de um chamamento em construo. No mundo contemporneo cambiante, enriquecem o Direito obras corajosas que com os ps no presente miram para o futuro, ciente da esperana que ainda guia mentes e coraes. Nesta obra, a vida e o ser humano no so meros instrumentos e sim um fim que se justifica, no plano tico, por si mesmo. Sem receio, o exame que se coloca ao debate circunvaga num terreno prprio para quem carrega sempre consigo a semente que ilumina, na juventude de suas idias, os horizontes do porvir. <25> PARTE PRIMEIRA DOUTRINA 1. BREVE HISTRICO DA EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO SUMRIO: 1.1 O Cdigo de Hammurabi e outros. O Egito - 1.2 A situao dos mdicos na Roma antiga - 1.3 A prtica da medicina e a responsabilidade nas Idades Mdia e Moderna - 1.3.1 A influncia do direito cannico - 1.3.2 Conseqncias nefastas do empirismo - 1.4 Influncia do direito francs na determinao da responsabilidade civil do mdico - 1.5 O direito esposando o fato social - 1.5.1 O Parecer do Procurador-Geral DUPIN - 1.5.2 A responsabilidade moral dos mdicos - 1.6 A noo de imprudncia e negligncia associada ao ato mdico. O presente e o futuro so construdos sobre os alicerces resultantes dos fatos sociolgicos que a Histria propicia. Por tal razo, entendemos ser importante tomar conhecimento, ainda que superficial, do andamento e das modificaes sofridas ao longo dos sculos pela responsabilidade mdica. Em especial, uma tal informao se faz necessria para aqueles que insistem em afirmar que s agora os profissionais da sade esto sendo cobrados por algum eventual dano que venham a causar por intermdio do exerccio de seu mister. Ledo engano. Dentro das diferentes nuanas acordes com a poca e com a evoluo da medicina, os mdicos tiveram de suportar as conseqncias prejudiciais de suas falhas e de seus erros, assim, a responsabilidade civil daquele profissional surgiu, historicamente, com as mais primitivas legislaes. <26> Na Antigidade, a prtica da medicina mostrava-se muito

restrita, alm de estar intimamente ligada religio. A maioria dos fatos era atribuda s divindades: sade, doena, riqueza, pobreza, o sucesso ou no nas colheitas e, at, o destino da ptria. Imbudos de uma tal religiosidade, os povos norteavam por ela a sua conduta e, muitas vezes, dentro desse universo mstico, o mdico era visto como intrprete dos deuses. Todavia, tal posio no impediu que, em certos perodos da Histria, a responsabilidade mdica chegasse a ter um carter particularmente rigoroso, em funo da considerao mnima que passou a desfrutar a profisso naquelas interfases. 1.1 O cdigo de HAMMURABI e outros. O Egito O Cdigo de HAMMURABI (1686-1750 a.C.) j previa penas para mdicos ou cirurgies que cometessem leses corporais ou matassem um homem livre ou um escravo. Dedica nove artigos atividade mdica e s obrigaes dela decorrentes. Bastante severas, as normas institudas pelo referido cdigo previam que se o mdico no tivesse sucesso em sua interveno cirrgica e o paciente viesse a morrer ou ficar cego e esse paciente fosse um awilum, seria aplicado contra o rgo considerado culpado - a mo do mdico -, a pena de Talio. Era, sem dvida, uma maneira drstica de evitar outras intervenes desastrosas daquele mdico. <27> Pelo trabalho dos arquelogos e historiadores sabe-se, hoje, que o cdigo de HAMMURABI no a mais antiga codificao de que se tem notcia; bem assim, que ele porta no apenas sentenas concretas ditadas por aquele rei, mas, tambm, formulaes legais recebidas por tradio de outros ordenamentos que lhe precederam. O Corpo de Leis do rei URUKAGINA de Lagos, no terceiro milnio da era pr-crist; a coleo de Leis do rei UR-NAMU (2111-2084 a.C.), que no seu artigo 625, referia-se responsabilidade mdica; o cdigo de LIPSIT ISTHAR de Isin (1934-1924 a.C.) e, por ltimo, as Leis de Eshnumma, do rei DADUSHA (1875-1787 a.C.), so ricos exemplos que precederam a codificao de HAMMURABI e, com certeza, lhe serviram de base compilatria para posterior desenvolvimento. Quanto ao Egito, informa PANASCO, l os mdicos gozavam de alta posio social, porque se confundiam as suas funes com as de sacerdote mas, ainda assim, deviam nortear-se por regras bsicas constantes de um livro. Respeitadas as regras, mesmo que o paciente viesse a falecer, no sofreriam punio, o que no ocorria em caso da no observncia quelas. <28> 1.2 A situao dos mdicos na Roma antiga Em Roma, nos tempos mais primitivos, era comum que mdicos fossem escravos ou libertos e suas funes tinham um carter servil, j que todas as grandes famlias possuam um mdico dentre o numeroso quadro de servidores, da mesma maneira como dispunham de um poeta, de um gramtico ou de um msico. Foi por intermdio da Lei das XII Tbuas, adotada em Roma por volta do ano 452 a.C. (Tbua VII - Dos Delitos) que alguns princpios gerais de responsabilidade

foram introduzidos e, mais tarde, no imprio de Augusto (27 a.C.) a profisso mdica comeou a ser vista de uma maneira diferente, alcanando j algum prestgio, consoante informao de Hlio GOMES. Admitia-se, ento, ser a relao mdico-paciente uma forma de arrendamento de servios, um contrato consensual. Quando, posteriormente, surgiu a Lei Aqulia, vieram com ela os primeiros rudimentos da responsabilidade mdica, prevendo a pena de morte ou a deportao do mdico culpado pelo cometimento de um erro profissional. interessante notar que so coetneas as admoestaes de PLNIO, no sentido de reclamar de impunidades mdicas, tendo em vista a dificuldade da tipificao legal de uma falta. 1.3 A prtica da medicina e a responsabilidade nas Idades Mdia e Moderna Da Idade Mdia, o documento mais antigo de que se tem notcia data do sc. XIII e consta de uma sentena do Jri dos Burgueses de Jerusalm, a qual declarava que um determinado mdico devia uma indenizao pela morte de um doente. <29> Em termos de legislao, conforme comenta GOMES, so tambm dessa poca dados que revelam que o mdico era solicitado a ter uma participao mais direta em matria jurdica. Assim, a lei slica, a lei germnica e as Capitulares de Carlos Magno contm itens onde constam detalhes anatmicos de ferimentos, sendo a reparao devida s vtimas analisada conforme o local e a gravidade daqueles. Com base nas informaes que a Histria oferece, convm recordar que a medicina, inicialmente, era exercida por sacerdotes, feiticeiros, escravos, curandeiros, magos e, mais tarde, por barbeiros, sendo que dentre eles, como fcil concluir, muito poucos possuam reais conhecimentos sobre a matria ou estavam realmente habilitados a exercer tal profisso. Foi somente em 1335, por edito do rei de Frana, JEAN I, que o exerccio da medicina restringiu-se aos diplomados em Universidades. 1.3.1 A influncia do direito cannico Na anlise da evoluo da responsabilidade civil do mdico pode-se aduzir que o direito cannico (1200 a 1600) trouxe benficas influncias, j que sob a gide do Cristianismo modificaram-se tanto o direito civil quanto o criminal. Provas diretas eram exigidas contra os acusados e o exame minucioso dos fatos era julgado necessrio sob a ptica das investigaes mdico-legais. <30> Em uma Carta patente de FELIPE, o Audaz, datada de 1278, feita aluso a cirurgies juramentados junto pessoa do rei. Crescia, portanto, a responsabilidade daqueles profissionais. O fato, porm, mais importante deste perodo, assinala GOMES, foi o aparecimento do Cdigo Criminal Carolino, de EDUARDO V, promulgado pela Assemblia de Ratisbona, em 1532, e constituindo-se numa espcie de constituio do imprio germnico. Por fora de tal cdigo, passou-se a exigir o exame e o parecer

de cirurgies e parteiras, antes de os juzes emitirem suas decises em casos de ferimentos, assassinatos, abortos e infanticdios. Intentava-se com isso uma mais conveniente e justa aplicao da pena. O exerccio prtico da medicina legal estava inaugurado em carter oficial. <31> 1.3.2 Conseqncias nefastas do empirismo Com o decorrer do tempo, o exerccio de uma profisso baseada apenas em conhecimentos empricos trouxe como conseqncia um descrdito para a classe: os profissionais eram julgados severamente por seus erros, especialmente pela opinio pblica. O referencial mtico e mstico do mdico encontrava-se diludo por conta dos resultados nem sempre exitosos advindos das tentativas de tornar a medicina uma cincia no divinatria. Em contrapartida, a partir do sculo XVII, comearam a surgir algumas manifestaes no sentido de proteger os mdicos: os tribunais mostravam-se menos rigorosos, mas os praticantes da "arte", salvo poucas excees, ainda no eram merecedores de grande considerao. Era a poca quando os cirurgies, os barbeiros e os boticrios formavam uma mesma "famlia cientfica". 1.4 Influncia do direito francs na determinao da responsabilidade civil do mdico Na poca moderna, pode-se dizer que foi no direito francs que se estabeleceram as primeiras normas codificadas da responsabilidade mdica, assentando as bases de uma jurisprudncia e de uma doutrina que se substanciariam com o decorrer do tempo, servindo de parmetro para um grande nmero de pases, inclusive o Brasil. <32> O famoso aresto de 20.05.36, da Corte de Cassao francesa, influiu de maneira expressiva para que, a partir de ento, o trabalho mdico fosse visto como uma obrigao de cunho contratual, ainda que sob as vestes de um contrato sui generis. De igual modo, o no menos famoso parecer do Procurador-geral DUPIN veio igualar os atos nefastos dos mdicos aos de qualquer outro cidado, no que concerne responsabilizao pelos mesmos. 1.5 O direito esposando o fato social Os fatos, na sua dinamicidade, se sucedem, alterando a Histria e os costumes do homem. Atrs lhes segue o direito, a lentos passos, normatizando e regulando o novo mundo ftico criado. A evoluo da idia de responsabilizar o mdico no se deu de maneira nem rpida, nem ordenada pois, conforme se tem notcia, os casos de responsabilidade mdica eram escassos; vez por outra punia-se o mdico faltoso, outras vezes declarava-se a sua irresponsabilidade. Porm, em 1596, o Parlamento de Bordeaux condenou um mdico a pagar 150 francos de indenizao por dano a um cliente. Em 1696, o Parlamento de Paris declarou que os mdicos e cirurgies no eram responsveis por faltas decorrentes do exerccio profissional, mas, em contrapartida, novamente o Parlamento de Bordeaux responsabilizou um cirurgio,

imputando-lhe pagamento de pesada indenizao. <33> Em 1768 o Parlamento de Paris, submetendo-se aos fatos, mudou seu parecer pronunciando-se, ento, pela interdio do exerccio da profisso para os mdicos incriminados por falta profissional. Por fim, no perodo que compreendeu os anos de 1825 a 1833, ocorreram casos de erros mdicos, a tal ponto graves, que tiveram o poder de mobilizar a opinio pblica e, com ela, o legislador. 1.5.1 O Parecer do Procurador-Geral DUPIN Em 1832, o eloqente enunciado de um parecer do Procurador-Geral DUPIN, da Corte Civil do Tribunal de Cassao de Paris, motivou uma reviso do que se pensava at ento, acabando por constituir-se em um marco e abrindo novos rumos para a corrente jurisprudencial. Destarte, o parecer de DUPIN tem para a questo da responsabilidade civil mdica, no s da Frana, mas para todo o direito comparado, um extraordinrio valor doutrinrio, tanto histrico como jurdico, insinuando-se como o pioneiro de todos os julgados e arestos posteriores. No entender de DUPIN, os atos mdicos deveriam ser submetidos aos tribunais da mesma maneira que o eram os atos dos demais cidados, no sentido de fugir da intocabilidade e de procurar dar uma garantia contra a imprudncia, a negligncia e a ignorncia de conhecimentos tcnicos, conhecimentos esses que um mdico - como qualquer outro profissional -, deveria ter. <34> 1.5.2 A responsabilidade moral dos mdicos Em 1829, todavia, a Academia de Medicina de Paris proclamou que a responsabilidade dos profissionais da arte de curar deveria ser exclusivamente moral. A partir da e por um bom tempo, a doutrina, em sua maior parte, e a jurisprudncia francesa, passaram a aderir a essa tese, sustentando, entre alguns pontos, os seguintes: Porque nas questes mdicas h uma pluralidade de critrios, tais como diagnstico, prognstico, tratamento, interveno cirrgica, tudo se tornando opinvel ou conjectural: <35> a) O mdico s poderia se responsabilizado com base em uma culpa material - no em uma culpa mdica - ou seja, ele responderia quando cometesse falta igual quela cometida por um homem comum, mas no por uma especificamente decorrente do agir mdico; b) A culpa mdica seria escusvel devido s dificuldades existentes no exerccio da medicina; c) Poderia haver responsabilidade desde que ocorresse culpa grave, inescusvel, um erro grosseiro ou elementar; d) Incumbiria ao doente provar os erros ou os descuidos do mdico; e) O laudo dos peritos mdicos deveria ser decisivo no assunto, pois que conhecedores da cincia mdica, podendo emitir uma opinio autorizada. Mesmo ficando patente que o enfoque da responsabilidade estava voltado mais para o lado moral da questo, j se vislumbrava um progresso mais lgico e racional

no sentido de responsabilizar o profissional faltoso. 1.6 A noo de imprudncia e negligncia associada ao ato mdico Em 1850, o Tribunal de Colmar e, em 1861, o de Metz empregaram pela vez primeira as expresses "imprudncia e negligncia" e "esquecimento das regras gerais de bom senso e prudncia". <36> Como conseqncia desse novo enfoque, o Tribunal de Dijon, em 1868, considerou que "fora umas questes profissionais exclusivamente reservadas pela sua natureza s dvidas e s controvrsias da cincia, o mdico como todo cidado -, responsvel pelo prejuzo causado pela imprudncia, leviandade ou impercia notria, numa palavra, por sua falta pessoal." Como de fcil constatao, houve um recrudescimento gradativo na conceituao da responsabilidade mdica pelos tribunais, em face do aumento do nmero de processos, nmero este que se avolumava a cada ano. Com tal postura, a Frana no s saiu na frente dos demais pases quanto responsabilidade civil e penal daquele profissional, como serviu de escola e parmetro para o direito comparado de muitas naes, que foram buscar na sua experincia e pioneirismo o direcionamento para seus respectivos julgados e doutrinas. A responsabilidade civil mdica, nos dias atuais, est assente na culpa, sendo suas modalidades a impercia, a imprudncia e a negligncia, conforme se ver em captulo prprio. Podero ser verificadas, ainda, as responsabilidades penal e tica, sendo esta ltima julgada nas searas dos Conselhos Regionais e Federal de Medicina, rgos supervisores da tica profissional, enquanto julgadores e disciplinadores da classe mdica (Lei n 3.268/57, art. 2o). <37> 2. CULPA E RESPONSABILIDADE MDICA SUMRIO: 2.1 Tipos de culpa mdica - 2.2 Peculiaridades da culpa mdica - 2.3 Avaliao da culpa mdica - 2.4 Modalidades de aparecimento da culpa mdica - 2.5 A responsabilidade mdica - 2.5.1 A responsabilidade civil do mdico pelo fato de outrem - 2.5.1.1 Substituio entre profissionais 2.5.1.2 Relao mdico-anestesio-logista - 2.5.2 Obrigaes do anestesiologista - 2.5.3 Responsabilidade pelo fato da coisa - 2.6 Natureza jurdica da responsabilidade mdica 2.6.1 Tipos de contrato mdico - 2.6.1.1 Contrato sui generis - 2.6.1.2 Contrato de assistncia mdica - 2.7 Casos em que a responsabilidade mdica pode ser tida como extracontratual - 2.8 Caractersticas gerais do contrato mdico - 2.9 Irresponsabilidade mdica: casos de excludncia da responsabilidade - 2.9.1 Consideraes gerais 2.9.2 Excludentes da responsabilidade mdica - 2.9.3 Previsibilidade e imprevisibilidade - 2.10 Nexo causal entre a conduta do mdico e o dano - 2.10.1 A influncia do estado do doente na anlise da causalidade. Todo o profissional, independentemente da rea qual pertena, deve possuir os conhecimentos bsicos, tanto prticos

quanto tericos, de sua profisso, no intuito de exerc-la de acordo com os princpios de uma conduta cautelosa, perita e eficiente. Isso lhe ser til no sentido de no prejudicar seus futuros clientes, bem como seu prprio nome, sua carreira e a classe profissional que representa. <38> Do profissional mdico exigida uma conduta bastante rigorosa, vez que trabalha diretamente com bens cujo valor vai alm da prpria possibilidade de aferio, quais sejam, a vida, a sade, a integridade psicofsica. Se, contudo, lhe pedido zelo maior, nem por isso est ele inserido em algum tipo de derrogao do princpio unitrio de individualizao da culpa, nem sua prtica profissional considerada inimputvel. A culpa do profissional mdico, perante o direito, uma culpa comum e no uma culpa especial, como querem alguns, o que diferenciaria sua conduta dos demais indivduos. Tambm a responsabilidade que lhe atribuda aquela idntica para todos; diferente, apenas, a natureza de ocorrncia da culpa, pois esta resulta do exerccio de uma profisso, da profisso mdica. A responsabilidade mdica, depois de passar pelos diferentes estgios, comentados no captulo anterior, rege-se hoje pelos mesmos princpios da responsabilidade civil em geral, segundo a qual, quem pratica um ato em estado de s conscincia e capacidade, com liberdade, intencionalidade ou por mera culpa, tem o dever de reparar as conseqncias danosas do seu proceder. Todavia, ao determinar a responsabilidade mdica, mister se faz um tipo de cuidado especfico e, este, diz respeito a uma verificao efetiva se o dano ocorrido foi causado pelo ato do facultativo ou se adveio por evoluo natural da enfermidade. Tal diferenciao de extrema importncia, j que evita que se confunda progresso do estado mrbido com erro mdico. 2.1 Tipos de culpa mdica As conhecidas divises das quais resultam os mais diversos tipos de culpa no sero aqui analisadas, vez que interessam apenas aqueles inseridos na categoria denominada culpa mdica. <39> Admitem alguns autores a existncia de dois tipos: a culpa comum que recebe igual tratamento que a culpa em geral, qualquer que seja o ato praticado -, e a culpa profissional, que consistiria na infrao aos deveres mdicos, ou seja, cometida no exerccio da medicina. Culpa profissional, portanto, no entender de ORSI aquela particular qualificao que a culpa civil (mas, tambm, penal) assume no mbito das atividades profissionais, ocorrendo ou configurando-se quando o profissional descumpre com as obrigaes inerentes a seu mister, agindo sem o cuidado, a diligncia e a percia que lhe impem as regras de sua profisso. Vista sob essa perspectiva, a culpa mdica seria, ento, uma espcie de culpa profissional, dela resultando a responsabilidade civil profissional que, como toda responsabilidade, emerge da transgresso de um dever jurdico

preexistente, consistindo na obrigao de ressarcir, por meio de uma indenizao, o prejuzo causado a outrem, advindo de uma conduta antijurdica. Se no campo terico essa diviso plausvel, no campo prtico entendemos no ser possvel distinguir-se, na responsabilidade civil dos mdicos, a culpa profissional, da culpa comum, sendo os princpios gerais relativos individualizao da culpa aplicveis - na ntegra - atividade profissional dos mdicos. A natureza de uma profisso no a faz diferente das outras no que tange aos ditames legais de violao do dever genrico neminen laedere - de no causar danos a outrem; a culpa uma s, apenas o que poder variar so as classificaes feitas de acordo com o modo como aquela se manifesta, ou por quem foi praticada, seja por um profissional mdico, advogado, engenheiro ou tabelio; da dizer-se culpa mdica, culpa de advogado e outras tantas. <40> 2.2 Peculiaridades da culpa mdica A culpa mdica apresenta peculiaridades decorrentes das caractersticas tcnicas das quais se reveste, o que a torna, muitas vezes, de difcil comprovao. Os principais obstculos que se antepem a que ela possa ser determinada de maneira clara e acessvel repousam nos seguintes fatores: a) Natureza confidencial das relaes mdico-paciente: Via de regra, o relacionamento entre profissional e cliente d-se no recinto fechado de um consultrio, sendo de natureza estritamente confidencial, sem testemunhas ou documentos. Quando o paciente pretende apresentar alguma prova material do seu descontentamento, dispe apenas de uma receita, na qual foram prescritos alguns medicamentos e a maneira de us-los. b) Silncio por parte daqueles que presenciaram ou que participaram do ato mdico: Em um trabalho de equipe bastante comum a existncia de uma discrio solidria frente a um erro eventualmente cometido por um dos integrantes daquela. Uma sala de cirurgia, por exemplo, um espao fechado, freqentado apenas pelos que esto juntos num determinado propsito, podendo haver entre eles, no s laos de hierarquia, que os h, como de amizade tambm. c) Aspecto tcnico da culpa mdica: <41> Os juristas tm, muitas vezes, que se servir dos prstimos de um perito mdico, o que pode trazer tona o problema conhecido como esprit de corps, ou corporativismo, por conta do qual imagina-se que o laudo pericial possa vir a ser dado com um certo favorecimento, por se tratar de um colega de profisso. No se pode dizer que esta seja a regra mas, de igual maneira, seria inverdico dizer que tal no ocorre, ainda que a tendncia de semelhante postura seja entrar em declnio, at por fora de seu cdigo de tica (Vide arts. 19 e 79). Um laudo favorecido unilateralmente, sem dvida, vai dificultar sobremaneira a caracterizao do erro e, por conseguinte, a aferio da culpa a ser responsabilizada, ainda que a ele o julgador no esteja adstrito. Mas, a bem da verdade, no h como negar que, no raro, encontram-se

laudos bastante severos, apontando claramente o erro do colega. 2.3 Avaliao da culpa mdica Em matria to controversa, como fazer para definir se o mdico agiu ou no com culpa? Entendemos que uma das possibilidades mais justas diria respeito anlise de seu comportamento comparado ao de outro mdico, da mesma categoria e em idnticas situaes, ou seja, perquirir a culpa in abstrato. Em tal apreciao, trs fatores seriam de extrema relevncia, a saber: no se esperar, ou exigir, que um mdico radicado no interior tenha o mesmo conhecimento, o mesmo desempenho e se utilize das mesmas tcnicas e prticas atualizadas, que seriam exigidas de um seu colega que - vivendo em grande centro urbano - pudesse dispor de moderno e completo aparato hospitalar. <42> Em segundo, o erro de diagnstico, visto de uma forma genrica, no se constitui em culpa e uma forte razo para tanto reside no fato de que apenas uma pequena porcentagem da etiologia das doenas conhecida. Tambm, porque, um mesmo sintoma pode estar ligado a vrias etiologias, propiciando, assim, a possibilidade de ocorrer um falso primeiro diagnstico. Entendemos que agiria o mdico com culpa se acompanhando o caso de seu paciente e constatando que o tratamento no estava adequado, visto a sua no melhora, continuasse a insistir no mesmo. Do que se conclui que erro de diagnstico no enseja culpa, mas erro de conduta, sim. Por terceiro, uma situao de emergncia uma atenuante de um certo valor, podendo modificar a avaliao de uma presumida culpa. diversa a posio do mdico que teve tempo para refletir sobre o problema de seu paciente e erra, daquele que comete um erro ao atender um acidentado com grave hemorragia, com uma parada respiratria ou outra situao emergencial. 2.4 Modalidades de aparecimento da culpa mdica A postura culposa do mdico caracterizar-se-ia quando o seu agir estivesse imbudo de falta de diligncia e da inobservncia das normas de conduta. Essa falta de diligncia, de preveno e de cuidado seria, ento, o elemento dinmico essencial a caracterizar a culpa, dando nascena s suas trs modalidades, a saber, a impercia, a imprudncia e a negligncia. <43> Impercia a falta de habilidade para praticar determinados atos que exigem certo conhecimento. " a ignorncia, incompetncia, desconhecimento, inexperincia, inabilidade, imaestria na arte ou na profisso". Os autores ora citados compartilham da controvrsia existente quanto ao fato de imputar-se imperito o mdico, j que o mesmo tem em mos diploma que lhe confere um grau superior e uma habilitao profissional e legal. De igual parecer Anbal BRUNO: "h um erro escusvel, e no impercia, sempre que o profissional, empregando correta e oportunamente os conhecimentos e regras da sua cincia, chega a uma concluso falsa, podendo, embora, advir da um resultado de dano ou perigo". A nosso ver, no se trata exatamente de impercia, mas de

incapacidade, pois se o mdico est habilitado por um diploma, no quer dizer que o mesmo esteja capacitado para todas as demandas de uma profisso to ampla quanto a medicina. Dispe ele, sem dvida, de um habilitao, mas anexada a uma presuno de capacidade. <44> Se, antigamente, um profissional da sade tinha condies de ser cardiologista, ortopedista, obstetra, ginecologista, otorrinolaringologista e pediatra a um s tempo, hoje, com o afunilamento cada vez maior das especialidades mdicas, tal possibilidade no mais se concebe, a no ser em pequenas comunidades, onde o mdico tem, por necessidade, de exercer a profisso em todas as reas. Entendemos que o profissional, ao se sentir incapacitado frente a um quadro clnico, seja por problemas pessoais, seja por falta de equipamento ou condies tcnicas, dever encaminhar o cliente para outro colega - habilitado como ele, porm melhor qualificado -, ao menos na especialidade que se faz necessria para resolver o problema do momento. Em no agindo assim e advindo erro, sem dvida, ter ele incorrido em uma atitude recriminvel e qual convencionou-se chamar impercia. Portanto, impercia um tipo de culpa - por ao -, que pode ocorrer quando o mdico faz de maneira errada ou equivocadamente aquilo que deveria fazer, seja por falta de experincia, despreparo tcnico ou incompetncia. Imprudncia, por sua vez, consiste na precipitao, na falta de previso, em contradio com as normas do procedimento sensato. Conforme ensina Aguiar DIAS, a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que cada qual deve tomar com seus atos. uma modalidade de culpa por ao, quando o mdico faz o que no devia, seja por uma m avaliao dos riscos, por impulsividade, por falta de controle e, at, por leviandade. No campo prtico, poder-se-ia usar como exemplo o caso de um cirurgio que opera sem o preparo adequado do paciente, ou o faz premido pela pressa, frente a outros compromissos que o aguardam, advindo, tanto num caso como no outro, um mau resultado para o paciente. <45> Negligncia, no parecer do mestre supra citado, a omisso daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condies emergentes s consideraes que regem a conduta normal dos negcios humanos. a inobservncia das normas que nos ordenam agir com ateno, com capacidade, solicitude e discernimento. Relaciona-se, no mais das vezes, com a desdia, ocorrendo por omisso de precaues s quais o agente deveria se obrigar. , pois, um tipo de culpa por omisso, efetivando-se quando o profissional no fez o que deveria ter feito, seja por inrcia, passividade, indiferena, desleixo, descuido, menosprezo, preguia ou, mesmo, cansao. Como exemplo prtico, a falta dos devidos cuidados com a assepsia ou com a escolha do material cirrgico adequado, o que pode resultar em graves complicaes no ps-operatrio. As trs modalidades de culpa - impercia, imprudncia e negligncia -, tm caractersticas prprias ainda que de limites

tnues e, com base nisso, pondera Aguiar DIAS, pode haver um momento em que "essas espcies se entrelaam, verificando-se, ento, a negligncia revestida de impreviso, a imprudncia forrada de desprezo pela diligncia e pelas regras de habilidade, a impercia traada de negligncia". Exemplificando, os casos de esquecimento de compressas e tesouras nas cavidades operatrias, durante o ato cirrgico. Ou, mais ainda, a amputao equivocada de um membro pelo outro. A nosso entender, um tal procedimento estaria inserido no tipo "erro grave", que como o nome j indica, mais grave que uma impercia, que uma imprudncia e que uma negligncia, no impedindo, contudo que as trs figuras estejam nele representadas (e de fato costumam estar). <46> Noticia aquele autor que a tal ponto se misturam as noes das trs modalidades que os autores alemes, procurando delimit-las de uma maneira mais precisa, vo mais longe e reconhecem duas espcies de negligncia: uma consciente (bewusste Fahrlassigkeit), configurada no ato daquele que, conhecedor da possibilidade de conduzir a sua atitude a um resultado danoso, ainda assim, levianamente a assume, na iluso de que essa possibilidade no se apresente no caso, ou de que, ao apresentar-se possa ele evitar o resultado por sua habilidade pessoal. A outra - a negligncia dita inconsciente (unbewusste Fahrlassigkeit) -, ocorreria quando o agente no previsse as conseqncias que um bom pai de famlia ou um homem prudente poderia prever. Na ocorrncia de um ato mdico falho importante a anlise do mau resultado - materializado seja como outro tipo de doena ou como seqela -, em conseqncia da interveno mdica ou medicamentosa, pois o mesmo, no somente poder dar nascimento a uma ao penal seno que, tambm, quando da ocorrncia de dano que possa ser apreciado pecuniariamente, dar condies a que o mesmo possa ser ressarcido na rea cvel. De igual maneira, poder dar azo a um processo tico-administrativo, junto a sua entidade de classe, conforme j mencionado. O Cdigo Civil preceitua no seu artigo 159: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou impercia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". E ainda, no seu art. 1.545: "Os mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiros e dentistas so obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudncia, negligncia ou impercia, em atos profissionais, resultar morte, inabilitao de servir, ou ferimentos". <47> A responsabilidade dos profissionais citados, ensina Clvis BEVILQUA, "funda-se na culpa, e a disposio tem por fim afastar a escusa, que poderiam pretender invocar, de ser o dano um acidente no exerccio de sua profisso; o direito exige que esses profissionais exeram sua arte segundo os preceitos que ela estabelece e com as cautelas e precaues necessrias ao resguardo da vida e da sade dos clientes, bens inestimveis, que se lhes confiam, no pressuposto que deles zelem;

e esse dever de possuir sua arte e aplic-la, honesta e cuidadosamente, to imperioso que a lei repressiva lhe pune as infraes". 2.5 A responsabilidade mdica Dentro do princpio que a ningum lcito prejudicar, Arturo Ricardo YUNGANO entende que responsabilidade mdica "a obrigao que tem aquele profissional de reparar e satisfazer as conseqncias de atos, omisses e erros voluntrios ou involuntrios, dentro de certos limites e cometidos no exerccio de sua profisso". Para que ocorra a responsabilidade mdica alguns elementos se fazem necessrios, os quais, no entender de Hlio GOMES, so cinco, a saber: o agente (que o mdico); o ato profissional (ocorrido no exerccio da profisso); a culpa (impercia, imprudncia ou negligncia); o dano (que pode abranger desde o agravamento da doena, uma leso, at a morte) e, por ltimo, a relao de causa e efeito entre o ato e o dano (a ao ou omisso do mdico que gerou o dano). <48> Logo, em caso de responsabilidade mdica, o agente o prprio profissional, legalmente habilitado; curandeiros e charlates respondero por outro tipo de ilcito, j que os no habilitados no poderiam responder por atos que dizem respeito ao exerccio de uma profisso que no a sua. Como conseqncia, o ato mdico (comissivo ou omissivo), s poder ser praticado pelo profissional habilitado, sendo dirigido no sentido de prevenir, promover ou recuperar a sade de seu paciente, devendo ele servir-se de tcnicas e recursos atualizados e consagrados pela cincia mdica. A culpa, conforme j visto, diz respeito quele tipo de erro de conduta, moralmente imputvel, erro este que no seria cometido por um de seus pares em idnticas circunstncias. Sabe-se que em lato sensu, a noo de culpa abrangeria o dolo mas, no caso, a previsibilidade ser o trao diferencial capaz de caracterizar uma e o outro. O dano o resultado prejudicial advindo da ao (ou da omisso) do mdico. Por impercia, imprudncia ou negligncia, o profissional pode colocar a vida do paciente em risco, variando aquele dano desde uma pequena leso, uma perturbao de qualquer etiologia, at a morte. Por ltimo, a relao causal entre o ato e o dano o indispensvel nexo entre a causa e o efeito que deve existir entre o ato do mdico e o prejuzo ocorrido, uma conditio sine qua para que aquele profissional possa ser responsabilizado. Voltamos a insistir que nessa avaliao de grande importncia saber se o dano ocorrido foi mesmo resultante do ato mdico, comissivo ou omissivo, ou se foi a conseqncia natural do estado de morbidez do prprio paciente, vez que j procurou o profissional porque algo de anormal estava a lhe ocorrer. <49> 2.5.1 A responsabilidade civil do mdico pelo fato de outrem O desenvolvimento das tcnicas e o progresso da medicina na cirurgia, e em geral, acabou por determinar a necessidade de formao de equipes, abrindo campo para

a incidncia da responsabilidade pelo fato de outrem. A idia do cirurgio como chefe de equipe e responsvel nico tem se modificado sensivelmente e, em especial, frente pessoa do anestesiologista. Dentro desse enfoque, duas situaes h que serem analisadas: a substituio entre profissionais e a relao cirurgio-aneste-siologista. 2.5.1.1 Substituio entre profissionais Toda vez que o responsvel contratual por uma determinada obrigao subordinar terceiro para a execuo total ou parcial do feito, ocorre uma responsabilidade contratual pelo fato de outrem. No que diz respeito ao trabalho mdico, essa substituio pode ocorrer de duas formas: a.1. Um mdico (A) substitudo por outro (B), atuando este de forma independente, diretamente vinculado ao doente. Em ocorrendo erro, no deve haver responsabilidade para o mdico (A), visto no existir nenhum tipo de relao entre os dois profissionais. a.2. Um mdico (A), necessitando valer-se de um colega de profisso (B), subordina a atuao deste sua direo. Incidindo o colega substituto (B) em culpa, resultar, para o primeiro (A), responsabilidade por fato de outrem. <50> Sobre a segunda situao, pode-se ainda perquirir se a mesma no caracterizaria ser um mdico preposto de outro, contrariamente ao que prev o art. 8 do Cdigo de tica Mdica, que assegura "liberdade profissional" aos que exercem a medicina. Sob este enfoque a situao teria que ser analisada pelas duas vias, ou seja, primeiro admitindo o vnculo (que se sabe existir ainda que contrariando o princpio da independncia profissional) e, segundo, no admitindo a subordinao. No primeiro caso - e por fora do princpio geral que rege a matria da responsabilidade por fato de terceiro, qual seja o de que o encarregado de realizar algo por conta de outrem, acarretar para este a responsabilidade ento, o responsvel por eventuais danos que possam ocorrer ao paciente ser o mdico preponente. Na segunda hiptese, isto , quando no se admite a subordinao entre mdicos, frente ao que dispe a sua norma tica, no existindo contrato entre paciente e o mdico substituto, este responder - com base na responsabilidade aquiliana -, pelos danos resultantes de sua m atuao. A situao pode ficar mais complexa ainda, se examinada sob a ptica da extracontratualidade versus contratualidade: para muitos autores aquela se transmuta nesta, quando do momento do atendimento do mdico a paciente que no seu. Portanto, por uma via ou outra, o mdico ser responsabilizado se pelo seu agir advier dano quele. <51> Quanto ao pessoal auxiliar, que necessrio ao mdico empregar com o objetivo de desempenhar sua atividade (como por exemplo os auxiliares do hospital), se o exerccio funcional deste pessoal integrar o que ele, mdico, deve

ao paciente em virtude de contrato, ento ele responder tambm pela culpa de seus contratados. O que no impede que tenha, depois, sobre eles, o direito de ao de regresso, em caso de culpa e culpado claramente identificados. 2.5.1.2 Relao mdico-anestesiologista A apario das equipes mdicas, salientada linhas atrs, fato recente e resultante do progresso da cincia e da tcnica mdicas. O ato cirrgico, por constituir-se em verdadeira agresso integridade fsica do paciente, um ato de extrema gravidade. Por intermdio dele, se vidas podem ser salvas, seqelas irreparveis podem tambm advir, do que se deduz que uma equipe posta servio da cirurgia deve ser constituda por pessoas altamente especializadas. A relao cirurgio-anestesiologista deve ser analisada dentro deste enfoque, j que h algumas dcadas no havia a figura daquele ltimo. Por longo tempo o cirurgio foi visto pela doutrina e jurisprudncia como o chefe de uma equipe e, portanto, nico responsvel pelos danos advindos ao paciente, via ato cirrgico. Deve-se tal, ao fato de ser ele, at ento, a figura mor dentro de sua equipe, sendo esta formada em funo dele e por ele mesmo, que controlava e coordenava todas as aes, incluindo as do anestesiologista. Modernamente, com a evoluo da especialidade desse ltimo, tem-se, como conseqncia, uma espcie de dissociao de responsabilidades entre a sua e a do cirurgio. No passado, era ele considerado como auxiliar do operador, trabalhando sob as suas ordens e sendo tal tarefa muitas vezes desempenhada por enfermeiras. Atualmente, o anestesiologista passou a ocupar posio de destaque no ato cirrgico, em igualdade com o cirurgio. <52> O tratamento da problemtica que envolve a relao entre os dois profissionais citados tem suscitado controvrsia, e a jurisprudncia francesa tem decidido no sentido de admitir a completa autonomia do anestesiologista no que concerne preparao do paciente e aos cuidados ps-operatrios. Contudo, os danos sofridos por aquele, resultantes de falha na anestesia, no curso da realizao da cirurgia, devem ser suportados por ambos os profissionais, pois entendem os Tribunais franceses que a noo de direo e de responsabilidade do cirurgio no deve ser sistematicamente afastada. No Brasil a corrente jurisprudencial tem se posicionado de maneira idntica. A nosso ver, problemas surgidos nica e exclusivamente pelo ato anestsico devem ficar na responsabilidade daquele que o praticou. Uma anestesia mal feita prejudica no s o cliente, como o trabalho do cirurgio; entretanto, um mau cirurgio dificilmente poder prejudicar, com sua inpcia, o trabalho do anestesiologista. Entendemos que frente habilitao que d a ambos um diploma legal conferindo igualdade de condies, no mais se justifica que o cirurgio tambm precise responder pelo trabalho do anestesiologista, pela nica razo de estarem ambos a trabalhar com mesmo cliente e no mesmo ambiente. Erro de cirurgio deve ser suportado pelo prprio; erro de anestesia, pelo anestesiologista. Todavia, as correntes se bifurcam, como acima demonstrado: h os

que pensam que o cirurgio o chefe de uma equipe e, como tal, responsvel por ela. Sem dvida, ele responsvel por seus prepostos: instrumentadores, enfermeiras e auxiliares de uma maneira geral. Contudo, responsabiliz-lo pelo trabalho do anestesiologista transformar este profissional em preposto do cirurgio, contrariamente ao previsto por seu cdigo de tica sobre sua "liberdade profissional" (art. 8). <53> Embasamos nossa postura no art. 33 do referido codex, que prev ser vedado ao mdico: "Assumir responsabilidade por ato mdico que no praticou ou do qual no participou efetivamente". Por uma questo de bom senso, h que ainda analisar a situao acima em duas circunstncias: 1) a do mdico de interior que escolhe o seu anestesiologista e, nas muitas das vezes, no s por laos de coleguismo, como de amizade; 2) aquele profissional de um grande centro que, ao entrar para atuar em um Centro Cirrgico, sequer sabe qual o anestesiologista que est de planto e que far parte de sua equipe. Tem-se por bvio que na primeira situao analisada, ainda seria possvel, em caso de erro e dano, dividir a responsabilidade entre cirurgio e anestesiologista. Contudo, na segunda, data mxima vnia, nos parece que em havendo qualquer problema relacionado com a anestesia, apenas o profissional responsvel por ela deveria ser penalizado. Concluindo, e guisa de resumo, pode-se dizer que a postura da corrente jurisprudencial dominante, bem assim a da doutrina a seguinte: - Responsabilidade individual do anestesiologista: perodos pr e ps operatrio. - Responsabilidade concorrente com o cirurgio: perodo intra-operatrio. - Quando o anestesiologista escolhido pelo cirurgio, este torna-se tambm responsvel pelos atos daquele. - Quando o anestesiologista imposto pelo hospital, passa a estar inserido na responsabilidade objetiva do nosocmio (no excludo, todavia, o direito de regresso). <54> 2.5.2 Obrigaes do anestesiologista A anestesia, ato mdico praticado - preferencialmente -, por anestesiologista, tem por finalidade propiciar, por meio de aparelhos e medicamentos, as condies favorveis para o ato cirrgico, mantendo o paciente em analgesia e com seus sinais vitais em nveis considerados os ideais. Todavia, cumpre observar que o ideal nem sempre o que ocorre, j que a anestesiologia uma das especialidades que mais se defronta com o risco, graas diversidade de seu campo de ao, atendendo a clientes de todas as idades e, portanto, todos os tipos de enfermidades, desde as mais simples s mais raras. MORAES, ilustre mdico-escritor, referindo-se ao anestesiologista alerta que "para no cometer erros necessrio competncia adquirida atravs de estudo terico, com muito conhecimento obtido pela prtica ao lado de especialistas experientes, grande habilidade manual, autoconfiana, tranqilidade e prontido de atitudes".

Somem-se, ento, essas qualidades requeridas + o elemento "subjetividade humana" + o fator lea e se concluir, uma vez mais, pela incongruncia que classificar tal especialidade como estando includa na categoria "obrigao de resultado". Por certo no so todos os autores, nem todos os julgadores que a conceituam assim, todavia, h uma tendncia para tanto e uma maioria bastante expressiva que assim pensa, escreve e decide. <55> Alguns estudiosos da rea tm oferecido uma lista de quais seriam os deveres de uma anestesiologista, sendo a mais conhecida a de LUODET e MIRANDA, citada, inclusive, por Aguiar DIAS. Em que pese o valor das advertncias ali contidas, reformulamos a referida lista, dela reaproveitando conceitos que ainda vigem a introduzindo outros, com base em casos concretos, atualizados pela jurisprudncia e por decreto do Conselho Federal de Medicina. Entendemos que os oito itens abaixo prescritos possam abranger de maneira mais satisfatria a complexidade da labuta anestesiolgica. Assim, em resguardo de si prprio e de seu cliente, o anestesiologista deve observar os seguintes procedimentos: 1) o risco representado pela anestesia no deve ser maior que o risco da cirurgia em si; 2) o ato anestsico - a no ser em ocasies precisas e especialssimas - deve ter o consentimento do paciente ou de seus representantes legais; 3) a anestesia deve sempre ser precedida de exames prvios e de entrevista pessoal com o paciente, da advindo a possibilidade de uma melhor avaliao fsica e de uma confiana maior por parte do doente em relao ao profissional e ao prprio ato cirrgico; 4) conferir os frascos de todos os medicamentos a serem utilizados antes do ato anestsico, bem assim as sadas dos condutores de gs; <56> 5) instrumentos e aparelhos pertinentes ao ato anestsico devem ser testados pelo anestesiologista antes que aquele se inicie; 6) proceder o ato anestsico em presena de membros da equipe cirrgica; 7) no se afastar, jamais, e sob pretexto algum, da cabeceira do paciente anestesiado; 8) no deixar subalterno, alheio especialidade, responsvel pelo ato anestsico, seja no seu incio, meio ou fim. O Conselho Federal de Medicina, em Sesso Plenria de 12.03.93, criou e aprovou a Resoluo n 1.363, dirigida especificamente aos anestesiologistas, cujo teor pensamos ser de utilidade aqui inserir: Art. 1 - Determinar aos mdicos que praticam anestesia que: I - Antes da realizao de qualquer anestesia indispensvel conhecer, com a devida antecedncia, as condies clnicas do paciente a ser submetido mesma, cabendo ao anestesista decidir da convenincia ou no da prtica do ato anestsico, de modo soberano e intransfervel; II - Para conduzir as anestesias gerais ou regionais com segurana, assim como manter a vigilncia permanente ao paciente anestesiado durante o ato operatrio, o mdico anestesista deve estar sempre junto a este paciente;

<57> III - Os sinais vitais sero verificados e registrados em ficha prpria durante o ato anestsico, assim como a ventilao, oxigenao e circulao sero avaliadas intermitentemente; IV - ato atentatrio tica Mdica a realizao simultnea de anestesias em pacientes distintos pelo mesmo profissional, ainda que seja no mesmo ambiente cirrgico; V - Todas as conseqncias decorrentes do ato anestsico so da responsabilidade direta e pessoal do mdico anestesista; VI - Para a prtica da anestesia deve o mdico anestesista avaliar previamente as situaes de segurana do ambiente hospitalar, somente praticando o ato anestsico se estiverem asseguradas as condies mnimas para a sua realizao, cabendo ao diretor tcnico da instituio garantir tais condies. Art. 2 - Entende-se por condies mnimas de segurana para a prtica da anestesia as a seguir selecionadas: I - Monitorizao dos pacientes com esfigmomanmetro, estetoscpio pr-cordial ou esofgico e cardioscpio; II - Monitorizao do CO2 expirado e da saturao da hemoglobina, nas situaes tecnicamente indicadas; III - Monitorizao da saturao de hemoglobina, de forma obrigatria, nos hospitais que utilizam usinas concentradoras de oxignio; IV - Devero estar disposio do anestesista equipamentos, gases e drogas que permitam a realizao de qualquer ato anestsico com segurana e desfibrilador, cardioscpio, sistema ventilatrio e medicaes essenciais para utilizao imediata, caso haja necessidade de procedimento de manobras de recuperao cardiorespiratria; <58> V - O equipamento bsico para administrao de anestesia dever ser constitudo por seco de fluxo contnuo de gases, sistema respiratrio completo, tubos traqueais, guia e pina condutora de tubos traqueais, laringoscpio, cnulas orofarngeas, aspirador, agulhas e material para bloqueios anestsicos; VI - Todo paciente aps a cirurgia dever ser removido para a sala de recuperao ps-anestsica, cuja capacidade operativa deve guardar relao direta com a programao do centro cirrgico; VII - Enquanto no estiver disponvel a sala de recuperao ps-anestsica, o paciente dever permanecer na sala de cirurgia at a sua liberao pelo anestesista; VIII - Os critrios de alta do paciente no perodo de recuperao ps-anestsica so de responsabilidade intransfervel do anestesista. Art. 3 - A presente Resoluo entrar em vigor na data de sua publicao, revogada a Resoluo CFM n 851/78. (Publicada no D.O.U. em 22.03.93, Seo I, p. 3.439). 2.5.3 Responsabilidade pelo fato da coisa No exerccio da profisso, o mdico, muitas vezes, para melhor desempenhar sua atividade, deve servir-se de instrumentos ou de aparelhos. Tal deciso est inserida na liberdade que ele tem - segundo sua conscincia e seus conhecimentos - de escolher o melhor tratamento ou a aparelhagem mais adequada para a cura, ou melhora,

de seu paciente. <59> Haver responsabilidade civil para ele, mdico, quando fizer mau uso dessa liberdade e disso resultar um dano para seu cliente. Assim, se a m utilizao de um instrumento - que o mdico deveria saber como operar devidamente - for causa de dano para o paciente, dar azo responsabilizao, j que o uso do objeto confunde-se com o ato mdico. Outra hiptese a de ocorrer um acidente, distinto do ato mdico, cuja causa esteja ligada a vcio ou defeito no mecanismo do aparelho. Neste caso tambm haver responsabilidade para o mdico, independentemente de sua culpa, pois ao empregar aquele aparelho estava ele garantindo, contratualmente, ao seu cliente, a segurana do mesmo. Convm lembrar que, em tais situaes, resta ao mdico uma ao de regresso contra o fabricante ou o importador do aparelho, cujas responsabilidades so tidas como objetiva, sendo disciplinadas claramente pelo Cdigo do Consumidor. 2.6 Natureza jurdica da responsabilidade mdica A opinio dominante em relao natureza jurdica da responsabilidade mdica opta por sustentar que, em geral, os profissionais liberais esto unidos a seus clientes por um vnculo contratual. A Frana, conforme j informado, tem sido o grande celeiro jurisprudencial sobre o tema "erro mdico e sua responsabilidade". l, tambm, que o direito comparado tem se espelhado para compor sua doutrina a respeito do assunto. Para as modernas correntes, de grande importncia foi o Acrdo de 20.05.36 da Cmara Civil que afirmou "se formar entre o mdico e seu cliente um verdadeiro contrato [...], que a violao mesmo involuntria desta obrigao contratual sancionada por uma responsabilidade da mesma natureza, igualmente contratual". <60> Se a maioria dos doutrinadores aceita que a responsabilidade mdica , por natureza, contratual, o mesmo no ocorre quanto individuao dos tipos de contrato que permeiam a espcie, onde, ento, as diferenas de opinio aparecem e so bastante acentuadas. 2.6.1 Tipos de contrato mdico Apenas a ttulo de informao, os tipos de contratos admitidos como sendo viveis entre o mdico e seu cliente so: o mandato, a locao de obra, de servios, o contrato sui generis - ou inominado ou, ainda, atpico -, o contrato multiforme ou proteiforme, o contrato de trabalho e, por ltimo, o contrato de assistncia mdica. Analisaremos apenas os tipos sui generis e de assistncia mdica. O primeiro por entendermos ser o mais indicado originalidade do tipo de contrato e, o segundo, por ter sido seu nome formalmente proposto em importante congresso latino-americano. 2.6.1.1 Contrato sui generis Autores nacionais, estudiosos da rea da responsabilidade

mdica, entendem ser este o tipo de contrato que mais se adapta s caractersticas do exerccio profissional daquele facultativo. Esto entre eles Hermes Rodrigues de ALCNTARA e Jos de Aguiar DIAS, entendendo, ambos, que o mdico obrigado a agir com uma correo superior a um comum locador de servios, j que confidente, conselheiro, protetor e guardio do enfermo. <61> Um contrato sui generis (ou inominado ou atpico) aquele contrato no disciplinado expressamente pela lei, mas que em virtude das crescentes relaes humanas tem sido permitido, se lcito o seu objeto, para que produza efeito no mundo jurdico, tutelando-se, dessa maneira, a iniciativa da autonomia privada. Os partidrios dessa acepo entendem que a prestao dos servios mdicos no poderia estar inclusa na classificao jurdica dos contratos nominados, vez que suas normas no se enquadram nas daqueles previstos em lei e possuindo regulamentao jurdica prpria. 2.6.1.2 Contrato de assistncia mdica Tal foi o nome proposto por Arturo Ricardo YUNGANO, e aceito, no Simpsio sobre Impercia Mdica, realizado em Buenos Aires, em 27/28 de outubro de 1979 e organizado pelo Conselho Federal de Entidades Mdicas Colegiadas da Argentina. Para YUNGANO, o contrato de assistncia mdica pode ocorrer por meio de vrios tipos de relao, conforme os sujeitos intervenientes, e o modo inicial de formao desse relacionamento. Em que pese as inmeras propostas no esforo de tipificar a relao mdico-paciente, continuamos com a postura de que o mais aproximado e adequado quela relao , ainda, o contrato sui generis, por referir-se, como o prprio nome indica, a algo que difere de todos os demais tipos de contratos. <62> 2.7 Casos em que a responsabilidade mdica pode ser tida como extracontratual Situaes existem que, devido sua peculiaridade, acabam por modificar a natureza da responsabilidade mdica, transferindo-a para o terreno da extracontratualidade. Seno, veja-se: 1) Casos em que os servios prestados pelo facultativo o sejam de forma espontnea, sem interveno alguma da vontade do paciente. Por exemplo, quando o mdico d atendimento vtima de acidente, ou de mal-sbito, em via pblica. indubitvel que se o paciente est sem condies de doar seu consentimento, no h como conjecturar-se a existncia de um contrato, j que neste se pressupe um acordo de vontades coincidentes e exteriorizadas. Mais lgico seria conceituar tal situao como cumprimento de dever, ou do legtimo exerccio de um direito ou, ainda, de um estado de necessidade e, como tal, o pensamento de MOSSET ITURRASPE. 2) O atendimento do mdico a incapaz de fato, sem poder comunicar-se com seu representante legal a fim de obter a devida autorizao. 3) A atividade do facultativo desenvolvida contra a vontade do paciente, verbi gratia, nos casos de suicida que recebe assistncia

antes da consumao do ato. <63> 4) No caso de servios mdicos requeridos por pessoa distinta do paciente, sempre e quando aquela no se apresente como representante legal ou voluntria do paciente, o que obrigaria contratualmente ao ltimo. 5) Quando o feito mdico configurar - sem prejuzo da ilicitude civil - um delito penal eivado de dolo. Como exemplo, uma mutilao intil ou um experimento sem fim curativo. 6) Quando o contrato celebrado entre facultativo e paciente for nulo - lato sensu - por carecer de alguns elementos essenciais ou pela presena de qualquer outro defeito ou vcio. 7) O atendimento por intermdio do servio pblico patrocinado pelo Estado, e que caracteriza responsabilidade objetiva para a entidade e extracontratual para o profissional. 8) Uma outra situao analisada por PENNEAU, qual seja a dos herdeiros quando se apresentam em nome prprio para reclamar reparao por prejuzo pessoal. Tratar-se-ia, ento, de responsabilidade extracontratual em relao a terceiros, o que guardaria uma certa similitude situao apontada atrs, no item de nmero quatro. 9) BUERES refere-se, tambm, responsabilidade por dano infligido vtima fora da rbita do contrato, apontando como exemplos os efeitos de um incndio no consultrio ou os prejuzos materiais ou morais que podem advir de uma visita mdica. Por ltimo, postula-se a idia, segundo a qual, no momento do incio do atendimento - dentro de qualquer das modalidades da extracontratualidade -, o mdico passa a ter, de imediato, uma obrigao contratual para com a pessoa atendida. Entendemos que tal situao diria respeito mais a seus deveres morais e ticos do que a uma sbita contratualidade. <64> As profisses, como um todo, so imbudas de uma funo determinada na sociedade. Contudo, algumas existem que por sua natureza e pelo seu exerccio, passam a preencher uma certa funo social. Resulta da o fato de a jurisprudncia e a doutrina reconhecerem a existncia de obrigaes legais para certas profisses, e por elas responde o profissional tanto quanto pelas obrigaes assumidas contratualmente. Uma dessas profisses a do mdico. Pode-se dizer, ento, que h situaes nas quais acabam por coincidirem as duas responsabilidades: contratual e extracontratual, sendo concorrentes e, em funo das quais, o profissional se obrigar a observar as regras de seu ofcio, seja por fora da lei, da tica ou do contrato. 2.8 Caractersticas gerais do contrato mdico Num contrato mdico, as partes contratantes podero apor clusulas acordes com suas vontades, desde que observadas as disposies legais, as normas contidas no Cdigo de tica Mdica ou em regulamentos que disciplinam a atividade daquele profissional. <65>

Mesmo que o mdico no tenha contratado com o enfermo - como nos casos de atendimento em pronto-socorro e hospitais da rede pblica -, ao atend-lo, obriga-se ele a empregar todo o seu conhecimento tcnico, diligncia e percia com o fito de obter o seu restabelecimento, pois h princpios ticos e morais que lhe impem uma conduta profissional proba e, acima de tudo, humana, para com o seu semelhante e paciente (conforme enfatizado linhas atrs). Tal contrato , comumente, tcito ou verbal e se efetiva quando as partes realizam atos que fazem deduzir a sua existncia, como submeter-se a um tratamento, a uma cirurgia e pagar honorrios. Independentemente das variaes apresentadas pelo tipo da figura escolhida como sendo a correta e adequada para caracterizar o contrato mdico, algumas particularidades podem ser destacadas como sendo constantes em todas elas, a saber: - um contrato intuitu personae, ou seja, um ato de confiana para as duas partes e, em especial, em relao escolha do mdico pelo paciente. Mas tambm ao mdico dada a liberdade de escolher seus pacientes, j que lhe lcito aceitar ou rejeitar um caso, seja por motivo de ordem pessoal, seja em razo de especialidade. <66> - da qualidade de ser intuitu personae deriva a caracterstica da rescindibilidade do contrato mdico-paciente, e tal diz respeito a ambas as partes. Ao mdico lhe facultado desistir livremente, contanto que sua atitude no traga prejuzo ao paciente e que a ele esteja assegurada a continuidade dos cuidados que lhe so necessrios. Tal faculdade existir sempre que a obrigao se encontre em curso, mas desde que no se tenha pr-fixado um resultado determinado e com data prevista. Caso contrrio, se o profissional se obrigou a um ato especfico, ou a um determinado tratamento, a ruptura unilateral e injustificada originar sua responsabilidade. - um contrato contnuo, j que na maioria dos casos realiza-se num espao de tempo contnuo. Para a elaborao do diagnstico, e o posterior tratamento, necessrio um determinado espao de tempo o qual ser mais, ou menos longo, conforme a maior ou menor gravidade especfica de cada caso. Entretanto, tambm pelo fato de ser personalssimo, o contrato poder ser rescindido a qualquer hora e por qualquer das partes. - obrigaes recprocas comporta, normalmente, o contrato mdico. O facultativo compromete-se a despender seus cuidados ao paciente, enquanto este se incumbe de lhe remunerar; o que caracteriza um contrato sinalagmtico e a ttulo oneroso (no impedindo que, em carter nem sempre excepcional, o mdico oferea seus cuidados gratuitamente). Quando as condies, por eles estabelecidas, forem totalmente cumpridas extinguir-se- o contrato. - civil a rea de atuao ou do negcio mdico e, tradicionalmente, o trabalho dos profissionais liberais estranho esfera do direito mercantil, j que exclui o carter comercial do contrato mdico. <67> - o contrato costuma ser de forma livre e no formal, todavia, sem prejuzo das exigncias que a lei possa vir a estabelecer em determinadas circunstncias para

a prova de existncia daquele. Como exemplos, a retirada de rgos e o implante dos mesmos. Na extino de um contrato mdico note-se, entretanto, que circunstncias especficas outras tero o condo de extingui-lo e, segundo YUNGANO, seriam: ausncia de efeito da relao, o que ocorre quando esta se estabelece com quem aparenta ser profissional sem s-lo, ou ainda, quando o prprio doente quem engana o mdico, no intuito de obter certas vantagens; pelo falecimento de qualquer das partes; pela mudana de mdico por deciso do paciente; por abandono do doente pelo mdico e, por ltimo, a j mencionada cura ou alta hospitalar do paciente. O objeto do contrato mdico dever ser sempre a prtica de atos lcitos, de tratamentos e cirurgias permitidos pela lei e pelas disposies administrativas, morais e ticas que regulam a prtica da medicina e disciplinam o relacionamento com o paciente. O descumprimento das obrigaes contratuais ou seu mal cumprimento, caracterizado pela ao culposa, conforme j mencionado, impe ao infrator o dever de reparar a falta cometida, incorrendo em uma responsabilidade de natureza civil. Entre as j citadas, o contrato mdico apresenta, segundo PANASCO, as seguintes caractersticas: expresso, consentido, de objeto lcito, sinalagmtico e oneroso. Para YUNGANO ele intuitu personae, bilateral, oneroso ou gratuito, de carter civil, comutativo e aleatrio, pertencente categoria dos contratos principais, possuindo na sua formao, tambm, contratos acessrios e, por ltimo, tem liberdade de concluso. <68> 2.9 Irresponsabilidade mdica: casos de excludncia de responsabilidade H situaes especiais que por suas caractersticas prprias daro azo excludncia da responsabilidade do profissional mdico. 2.9.1 Consideraes gerais Nos dias atuais, o princpio da responsabilidade mdica encontra-se consagrado tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, ou seja, ser ele responsabilizado quando agir com culpa, no s pelo que fez mas, tambm, pelo que deixou de fazer; pelo que disse e pelo que deixou de dizer; igualmente o ser pela oportunidade e maneira que escolheu para no faz-lo, quando deveria ou poderia t-lo feito em momento e modos diversos. Logo, ser ele responsabilizado quando cometer erro grosseiro, erro tal que qualquer dos seu pares, em idnticas circunstncias, no o cometeria; quando agir com imprudncia, impercia ou negligncia e que desse seu agir venha a resultar dano para o paciente. Pode, ainda, ser responsabilizado por no agir. A seu turno, a irresponsabilidade mdica tem como fundamento jurdico a ausncia de dolo em sua conduta. , pois, aceitvel para o homem, por uma lei natural, que ele possa dispor de seus membros at para ser neles lesionado, com o objetivo de obter algum proveito; por tal razo, no seria justo declarar delituosos atos de um dentista ou de um cirurgio que, em seu mister, necessitassem intervir de maneira mais drstica, extraindo ou amputando partes do corpo no intuito de cura

ou de melhora para o enfermo. <69> Mas, a verdadeira razo da inculpabilidade de tais atos, pondera MOSSET ITURRASPE, est precisamente em seu fim inocente, o que exclui o dolo, razo pela qual deve eliminar-se toda a idia de criminalidade na atividade que realizam com o fim legtimo de livrar de uma enfermidade atroz, de uma deformidade ou de uma ameaa para a sade, um ser humano. Caracterizada a responsabilidade do mdico, necessria se faz uma anlise de como vista a sua irresponsabilidade nos dias de hoje. 2.9.2 Excludentes da responsabilidade mdica O facultativo poder no ser responsabilizado por dano ao seu paciente se, no curso de sua atuao profissional, configurarem-se uma das excludentes de responsabilidade, a saber: o caso fortuito, a fora maior ou a culpa exclusiva da vtima. Aponta PANASCO que funcionariam como excludentes da responsabilidade mdica a conduta culposa da vtima, o fato de terceiros caracterizado pela ao dolosa ou culposa de outrem que no o mdico -, o caso fortuito e a fora maior, tais quais as anomalias imprevisveis. A culpa exclusiva da vtima libera o mdico de toda e qualquer responsabilidade por dano experimentado pelo seu paciente. No havendo culpa mdica, no h falar-se em dever de reparao por parte do profissional. <70> Havendo culpa concorrente da vtima e do mdico, no configuraria excludncia de responsabilidade mas, sim, uma responsabilidade bipartida, onde cada uma das partes responderia pela parcela de culpa que lhe coubesse. Por outro lado, apesar de a conduta do mdico ser correta e adequada aos seus deveres profissionais, danos podem ocorrer como conseqncia de fatos estranhos, alheios ao seu proceder e ao comportamento do paciente, no tendo, aquele profissional, condies nem de prev-los, nem de impedi-los. Tal, diz respeito ao caso fortuito ou fora maior, ocorrncias extraordinrias e excepcionais, alheias vontade e ao do mdico, guardando as caractersticas da imprevisibilidade e da inevitabilidade. sempre prudente lembrar que as armadilhas existentes na equao biolgica vida x morte podem envolver qualquer profissional, por melhor que seja o seu preparo e por maior que seja a sua dedicao ao paciente. Um mdico no poder ser responsabilizado se ao prescrever um medicamento de uso corrente, o resultado advindo for diferente do usual, ou se ao empregar um procedimento habitual que no ocasionou danos no passado, isso, inesperadamente, venha a ocorrer, bem como se advierem reaes imprevisveis, tais quais alergia e hipersensibilidade. De mesmo parecer so CHAMMARD e MONZEIN. <71> 2.9.3 Previsibilidade e imprevisibilidade O Ministrio de Sade e Consumo da Espanha, preocupado com o aumento de erros mdicos, incentivou uma pesquisa que levou o ttulo

El mdico ante el derecho, publicada em Madrid, em 1990. Dentre seus inmeros captulos, um trata da previsibilidade e da imprevisibilidade e seus critrios de distino, do qual comentar-se- a essncia do juzo. Entendem os autores de tal trabalho que para um resultado, um insucesso ou acidente ser considerado imprevisvel no basta que o indivduo no o tenha previsto, ou que no possa ser para ele previsvel, j que para outra pessoa, se colocada em seu lugar, o teria sido. Portanto, para deduzir o conceito de imprevisibilidade, necessrio se faz, primeiramente, delimitar o seu oposto, ou seja, o previsvel e se possvel, ir mais alm e atingir o terreno do objetivamente previsvel. Um resultado objetivamente previsvel quando puder ser representado a uma pessoa posta no lugar do agente, antes do comeo da realizao da ao, fornecendo-lhe os dados referentes ao caso concreto conhecido pelo autor, dentro das possibilidades de conhecimento de uma pessoa inteligente. Levando-se essa situao para o campo de atuao do mdico, equivale dizer que um resultado prejudicial para o paciente seria objetivamente previsvel se o tivesse sido para qualquer outro profissional da rea, posto na situao do agente, conhecendo os antecedentes do caso e o estado atual da medicina ou da especialidade em questo. <72> Por outro lado, a prxis mdica tem conhecimento que determinadas complicaes ou acidentes na profisso se repetem dentro de um certo intervalo e com uma certa regularidade. Para os autores acima citados, essa repetio pode ser reduzida a cifras mediante uma porcentagem que faa referncia freqncia com que aparecem as tais complicaes. Tal situao torna relativo o conceito de imprevisibilidade, deixando o conceito de absoluto ou estrito para aqueles acidentes que aparecem pela primeira vez, ou que no foram descritos na literatura cientfica, ou ainda, para os que so verdadeiramente excepcionais. Do exposto, conclui-se, ento, que estar o mdico isento de ser responsabilizado por aquele tipo de insucesso que no transcorrer de sua atuao no puderam ser previstos ou que, mesmo previstos, foram inevitveis. 2.10 Nexo causal entre a conduta do mdico e o dano No que concerne culpa mdica, determinar-lhe a causa e apontar o nexo causal tarefa particularmente delicada e nem sempre de fcil constatao. O facultativo trabalha dentro de um contexto biolgico - portanto, lbil -, tratando, na maioria das vezes, com casos patolgicos cuja afeco tem seus prprios riscos de evoluo, podendo levar tanto melhora satisfatria, cura, quanto morte ou a seqelas de maior ou menor gravidade. <73> Por tal razo, fica bastante difcil, mesmo para um perito mdico, apontar - como sendo culpa de um colega - a verdadeira causa do dano sofrido pelo doente. s vezes, o erro ntido e gritante mas, na maioria das vezes, no isso o que ocorre.

Por outro lado, fatores concorrentes diversos podem vir a interferir no resultado final sem que deles o mdico tenha a menor responsabilidade; ento, para que aquele seja responsabilizado necessrio ficar clara e efetivamente comprovado que a origem do dano encontra-se na inexecuo da obrigao do profissional. Para tanto, mister estabelecer, primeiramente, que foi a interveno do mdico que causou o dano, e que este no surgiu como simples decorrncia do estado de morbidez do paciente, estado este, alis, que j foi a causa para que aquele procurasse o profissional da sade; por segundo, h que restar comprovada que a prestao devida pelo mdico foi mal executada. 2.10.1 A influncia do estado do doente na anlise da causalidade Quando um paciente tem um antecedente que pode favorecer uma complicao futura, a questo primeira que se coloca saber se aquele antecedente contribuiu para o dano ou se foi o mdico que cometeu falta em no t-lo levado devidamente em considerao. A mais moderna corrente doutrinria francesa, analisando o assunto, entendeu que o fato de um doente ir a xito letal devido ao seu mau estado de sade concorre como causa total ou parcialmente exoneratria da culpa mdica. Por outro lado, entendem os franceses que no servir para inocentar o profissional aquele caso onde o dano, ou a morte, vo estar intimamente ligados ao fato de ele no ter levado em conta o mau estado de seu paciente. <74> Depreende-se que - para executar corretamente sua obrigao de cuidados conscienciosos e atentos -, o facultativo deve avaliar adequadamente o estado prprio de cada cliente, servindo-se dos exames necessrios para alcanar este tipo de viso geral do seu paciente. Conduzindo-se de acordo com as normas de sua profisso, o mdico poder se exonerar de qualquer culpa quando algo imprevisvel, ou diferente do esperado, venha a ocorrer ao doente. A esse respeito, importante trazer colao o parecer do eminente Prof. Flamnio FVERO: "No excepcional que uma dano apontado seja a continuidade do prprio estado mrbido de conseqncias irreparveis ou que uma preexistncia mrbida despercebida e imprevisvel, torne fatal, por exemplo, uma interveno cirrgica feita segundo os requisitos da cincia e da arte. Ento no h impercia, negligncia ou imprudncia. O dano surgido seria um acidente, um fato sucedido". A postura da corrente jurisprudencial dominante similar, seno veja-se: "Ao de indenizao por ato ilcito. Culpa no demonstrada. Provado por percia mdica que as seqelas provieram da gravidade do acidente e no da alegada negligncia do cirurgio, o pedido de indenizao h de ser desacolhido. Apelao desprovida". <75> Ou, ainda: "Uma vez estando evidenciados os fatos que comprovam a plena atuao do profissional mdico, no poder o mesmo ser condenado em relao ao desfecho fatdico do paciente".

Portanto, o fato de o paciente j estar com seu estado de sade razoavelmente comprometido s isentar o mdico de culpa - em caso de seqela ou bito - se ficar comprovado que ele levou em conta o estado de morbidez apresentado por seu cliente, fazendo tudo que estava a seu alcance, e que o desfecho no exitoso se deu por mera evoluo da inexorvel curva biolgica. <77> 3. DIMENSES E PROJEES DO VNCULO OBRIGACIONAL SUMRIO: 3.1 Noes gerais - 3.2 Obrigao. Conceito - 3.3 O conceito de obrigao de meio e de resultado - 3.4 Critrio de distino entre as obrigaes de meio e de resultado - 3.4.1 Critrio advindo da anlise do objeto da obrigao - 3.4.2 Critrio fundado na interpretao das partes - 3.4.3 Oportunidade e eqidade como critrios - 3.5 Obrigao de meio e de resultado na responsabilidade civil do mdico - 3.5.1 Reflexes introdutrias 3.5.2 Noes gerais - 3.6 Obrigao de meio e de resultado: inadequao de uso - 3.6.1 Delimitao da obrigao de meio. Inadequao do uso da expresso "obrigao de resultado" - 3.7 Casos de exceo: quando a obrigao do mdico ser de resultado - 3.8 A viso brasileira - 3.8.1 O artigo 1.545 do Cdigo Civil - 3.9 A obrigao do mdico vista pelo Cdigo de Proteo ao Consumidor - 3.9.1 Produtos e servios - 3.9.2 A teoria do risco permitido e assumido - 3.9.3 As duas rbitas de proteo ao consumidor - 3.9.4 A periculosidade inerente - 3.9.5 A atividade do mdico no Cdigo do Consumidor 3.9.6 A periculosidade inerente da atividade mdica. 3.1 Noes gerais O direito das obrigaes trata das relaes de cunho negocial efetivadas entre particulares. <78> A finalidade de uma obrigao a realizao da prestao qual se comprometeu o devedor por via de uma relao originria e por cujo inadimplemento ver ser submetido seu patrimnio ao cumprimento, ou seja, obrigao do devedor em solver corresponde idntico direito do credor em exigir, por ao prpria, ou mediante ordem judicial, o seu cumprimento, sob pena de sujeio do respectivo patrimnio satisfao dos interesses do titular do crdito, consoante informao de BITTAR. Aponta esse autor que a obrigao desdobra-se em dbito e responsabilidade, sendo que o primeiro constitui a obrigao de concretizar a prestao, enquanto a responsabilidade diz respeito garantia, j que, na hiptese de incumprimento, faz recair sobre o patrimnio do devedor os nus de direito. 3.2 Obrigao. Conceito O vocbulo obrigao oriundo do latim, de obligatio e, no direito romano, tinha o sentido de um vnculo de direito que ligava necessariamente algum a outrem, para solver alguma coisa dentro das conformidades do direito civil. <79> Aps fazer consideraes sobre inmeras e incompletas

conceituaes acerca do que obrigao, MONTEIRO a define como sendo "a relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal e econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs de seu patrimnio". A despeito de no mencionar a questo da responsabilidade do devedor inadimplente, ainda assim, DINIZ entende ser a de Clvis BEVILQUA a definio mais completa, citando-a in verbis: "Obrigao a relao transitria de direito, que nos constrange a dar, fazer ou no fazer alguma coisa economicamente aprecivel, em proveito de algum, que, por ato nosso, ou de algum conosco juridicamente relacionado, ou em virtude de lei, adquiriu o direito de exigir de ns essa ao ou omisso" No direito portugus, conforme ensina VARELA, a obrigao sinnimo de vnculo, conceituando-se atravs do prprio art. 397, de seu Cdigo Civil: "Obrigao o vnculo jurdico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra realizao de uma prestao". 3.3 O conceito de obrigao de meio e de resultado Na dcada de vinte, o jurista francs Ren DEMOGUE props classificar as obrigaes em duas categorias, em funo de seu objeto ou contedo, a saber, obrigao de meio e obrigao de resultado. <80> Nesta ltima, o devedor se obriga a realizar um ato determinado, com resultado preciso (como exemplos, fornecer determinada coisa; efetuar um transporte; pagar uma soma em dinheiro). Por contra, na primeira, ele se compromete apenas a empregar os meios apropriados para a obteno daquele resultado que o credor tem em vista (para exemplos, o mdico que se obriga a cuidar de um doente, mas no a cur-lo; ou o advogado que se prope a defender seu cliente, mas sem se comprometer a ganhar a causa). Explica JOURDAIN que tal distino entre as duas obrigaes foi retomada por MAZEAUD que preferiu diferenci-las como "obrigao determinada" e "obrigao geral de prudncia e diligncia", j que, no seu entender, a terminologia de DEMOGUE insistia apenas sobre o contedo do objeto da obrigao (resultado ou meio), enquanto a sua se apoiava sobre as caractersticas essenciais da obrigao (se determinada, ou se geral). DEMOGUE estava com sua preocupao dirigida no sentido de tentar resolver os problemas surgidos com a transportao de pessoas e de mercadorias, j que os meios de transporte de ento (1920), comeavam a desenvolver uma maior velocidade, tendo como resultante a ocorrncia de um maior nmero de acidentes. Assim, pela obrigao de resultado, no contrato de transporte, obrigava-se o responsvel a conduzir o passageiro, so e salvo, do ponto de embarque at o seu destino final, conforme comenta Washington de Barros MONTEIRO. Naquela modalidade de obrigao exigido um resultado til para o credor, no se tendo por adimplida se no for atingido o resultado avenado. Assim, a simples verificao material do inadimplemento seria razo bastante e suficiente para determinar a responsabilidade do devedor. Portanto, para

pleitear-se uma indenizao bastaria apenas evidenciar que o resultado esperado no fora atingido, exonerando-se, o agente, de ser responsabilizado somente pela ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, o que caberia a ele, devedor, o nus de provar. <81> Por outro lado, na obrigao de meio, o devedor obrigar-se-ia a empregar toda a sua diligncia e a conduzir-se com prudncia, no intuito de atingir a meta previamente proposta, sem, no entanto, se vincular a obt-la; no dizer de MENGONI, trata-se de um tipo de comportamento qualificado para a obteno de um certo grau de convenincia ou utilidade - que seu fim -, mas cuja realizao no est, per si, compreendida na rbita da relao obrigacional. Verificada a inexecuo, necessrio seria examinar o procedimento do obrigado, com o fito de averiguar se ele agira com culpa, cabendo, ao credor, demonstrar que a meta no fora atingida porque o devedor no usara da devida prudncia e diligncia, ao tentar se desincumbir de seu mister. A classificao de DEMOGUE tem como caracterstica principal precisar a quem cabe o nus da prova, pois, enquanto na obrigao de meio esta cabe ao credor, na de resultado vai ocorrer a inverso de tal nus, deslocando-se, portanto, para a pessoa do devedor. Ao analisar ambas as obrigaes, JOURDAIN conclui que quando a obrigao de resultado, a culpa, a falta, ou erro (faute) consiste em no chegar ao resultado prometido; assim, ela se deduz da ausncia de resultado (coisa no entregue, mercadoria no transportada, por exemplo). <82> vtima, credora da obrigao, no cabe estabelecer a culpa, pois o resultado no atingido j a presume. O devedor, por seu turno, no pode esperar se exonerar provando que ele se comportou de maneira irreprovvel pois, nesse caso, a prova de uma atitude prudente e diligente seria inoperante, vez que ele est engajado a uma obrigao de resultado. O nico meio de que disporia o devedor para escapar sua responsabilidade seria comprovar que uma fora maior, uma causa estranha ou um fato justificativo havia ocorrido, impedindo-o de atingir o resultado anteriormente proposto. De igual pensar CRPEAU. In verbis: Ainsi, dans de cas de l'obligation de rsultat, l'intensit du devoir est plus forte, plus exigeante, plus astreignante que celle d'une obligation de diligence, car il ne suffit pas au dbiteur d'avoir agi en "bon pre de famille", d'avoir pris les moyens raisonnables pour accomplir son obligation; il doit, pour s'excuter, fournir le rsultat que le contrat ou la loi lui avait impos. Et, en cas d'inxecution de la prestation, il est presum en faute et ne pourra s'exonrer qu'en rapportant la preuve d'une cause trangre (cas fortuit ou force majeure, fait d'un tiers ou faute de la victime) imprvisible ou irrsistible. <83> Por sua vez, quando a obrigao de meio, a culpa consistir em no ter lanado mo dos meios suficientes; em no ter se conduzido de maneira diligente, prudente e hbil ou, ainda, de no ter tomado as precaues que poderiam

ter evitado o dano ocorrido (como no caso de um doente mal cuidado ou com o tratamento negligenciado). Nesse tipo de situao, compete vtima provar a carncia do devedor. Comenta JOURDAIN, que apesar de bastante criativa, a distino de DEMOGUE foi discutida e criticada por muitos autores, sendo que a dificuldade mais sria que lhe foi imputada diz respeito impreciso dos critrios de seu emprego. 3.4 Critrio de distino entre as obrigaes de meio e de resultado A distino das obrigaes de meio e de resultado deve, antes de tudo, assentar-se sobre uma anlise da vontade das partes contratantes: so elas que determinam o contedo e o alcance de suas obrigaes. Assim, segundo informa JOURDAIN, a vontade das partes o primeiro e o melhor critrio de distino. Ocorre, porm, que nem sempre a vontade devidamente expressa ou ento, se o , pode no apresentar a clareza e preciso necessrias. Assim, nos casos onde as obrigaes so de origem legal, a vontade das partes perde a sua caracterstica como valor de distino. <84> Da, ento, a necessidade - em especial para os julgadores - de recorrer a outros critrios, mais ou menos objetivos que, de acordo com JOURDAIN, seriam: a) critrio auferido a partir da anlise do objeto da obrigao; b) critrio fundado sobre a interpretao da vontade das partes; c) critrio fundado sobre razes de oportunidade e de igualdade. 3.4.1 Critrio advindo da anlise do objeto da obrigao O objeto da obrigao se mostra como um critrio assaz seguro, j que ele fundado sobre a razo e hauri seu valor na fora da lgica, entretanto, seu alcance limitado. Assim, sero consideradas como sendo de resultado as obrigaes cuja execuo no estejam, de modo algum, suscetveis a qualquer outro fator, ou seja onde no se concebe que o devedor possa se engajar a fazer somente o seu possvel. 3.4.2 Critrio fundado na interpretao da vontade das partes Quando a anlise do objeto no permite determinar satisfatoriamente qual seria a inteno das partes, dever o julgador se dedicar a uma verdadeira pesquisa acerca daquela; para tanto, ensina JOURDAIN, far uso de dois critrios outros que acabam por se completar de maneira abrangente. <85> O primeiro diz respeito a lea na execuo da obrigao. Presume-se que se a execuo de natureza aleatria, o devedor no haveria de querer se engajar em um resultado determinado, mas tentar chegar at ele, fazendo uso dos meios apropriados, sabendo o credor, por seu turno, que teria que aceitar algum tipo de risco. As prescries mdicas, cujas conseqncias so aleatrias, podem bem ilustrar o caso. O segundo critrio apia-se sobre o papel ativo do credor na execuo, j que a liberdade de ao da vtima tende a

aumentar a lea. natural supor, ento, que o devedor no poderia se obrigar a um resultado determinado e que o credor aceitou certos riscos inerentes atividade daquele. 3.4.3 Oportunidade e eqidade como critrios Tais critrios so ofertados pela jurisprudncia e so teis quando no se pode trabalhar com a interpretao da vontade das partes. Diz respeito s atividades potencialmente perigosas e aos casos onde os devedores fornecem ou utilizam coisas para o exerccio de sua obrigao ou, ainda, quando eles exercem sua atividade sobre objetos que lhes so confiados. <86> A despeito da existncia do fator lea os radiologistas e os anestesiologistas so considerados como devedores de uma obrigao de resultado no que tange ao material e aos produtos utilizados, bem assim a transfuso de sangue, cujo elemento bsico deve estar isento de qualquer vcio. Por ltimo, JOURDAIN observa que os contraentes de uma obrigao, em princpio considerada de meio, podem ter parte dessa obrigao transformada em obrigao de resultado, ou seja, aquela parte que no apresenta nenhum tipo de lea. o caso dos cirurgies-dentistas, cuja obrigao de meio, no que diz respeito aos cuidados que dispensam a seus clientes, entretanto, tero que se responsabilizar pelos vcios que venham a apresentar as prteses que lhes fornecerem. 3.5 Obrigao de meio e de resultado na responsabilidade civil do mdico 3.5.1 Reflexes introdutrias Se a presente obra se prope a trazer alguma colaborao no sentido de informar o que de mais recente est a ocorrer na rea da temtica supra referida - e no ser apenas um livro a mais sobre o assunto - ento, algumas consideraes iniciais se fazem necessrias. <87> Observa-se que na doutrina ptria, de uma maneira geral, quando se pesquisa o assunto "obrigao de meio e de resultado", encontra-se, no mximo, alguns curtos pargrafos sobre o tema, e isso, ainda, quando o mesmo no se exaure nas suas prprias definies ou conceitos. Da, no h como no concluir que quando um assunto mal pesquisado tem grandes chances de ser mal utilizado ou usado inadequadamente. E essa a situao atual no Brasil: grande parte da doutrina e da jurisprudncia entende ser de resultado a prestao obrigacional do cirurgio plstico esttico e do anestesiologista. Todavia, j se encontram julgados e pareceres onde se pode perceber que aqueles que se propuseram a pesquisar e a estudar a fundo a matria perceberam a impropriedade de seu uso, optando por no caracteriz-las como sendo de resultado. Com qual finalidade foi recriada uma tal obrigao? Para caracterizar uma prestao obrigacional em searas onde no existisse o fator lea. Do que se pergunta: existe algo mais aleatrio que o organismo humano, sua fisiologia e sua psique...? E mais, ainda: como pode ser de resultado uma obrigao na qual

o prprio credor pode interferir naquele? No seria bvio reconhecer que a liberdade de ao do credor tende a aumentar a lea? Basta responder a tais questes e j se est a concluir pela inadequao do uso daquele conceito de obrigao. Alguns julgados trazem em seu corpo uma sensata anlise sobre o assunto, para depois concluir que no resta a menor dvida quanto a ser a obrigao do cirurgio plstico esttico e do anestesiologista bem maior que uma simples obrigao de meio, todavia, da a consider-la como sendo de resultado, seria inadequado pela prpria razo de ser de tal obrigao. <88> Quanto aos advogados, na sua quase maioria, basta mencionar-se um fato envolvendo um cirurgio plstico esttico ou um anestesiologista e o rtulo - "de resultado" -, vem imediatamente tona. Ser que j no era tempo de atentar para a definio do que seja uma obrigao de resultado e a qu ela se aplica? Ser que j no era tempo de ver o que outros pases esto fazendo e pensando a respeito? Pases que tm tradio na pesquisa do assunto, em especial a Frana, que saiu na frente de todos os outros em termos de responsabilidade mdica e onde o mundo jurdico vai buscar informaes sobre o tema. importante relembrar que os franceses tambm passaram pelo mesmo perodo de "incerteza", como acontece com o Brasil agora, todavia, isso foi superado h muitos anos. A fase de incerteza e sua superao podem ser confirmadas pela frase lapidar de PENNEAU: "La jurisprudence a admis, avec sans doute une certaine hsitation, que l'obligation du chirurgien esthtique n'tait pas fondamentalement diffrente de l'obligation de tout autre chirurgien, en raison de l'ala inherent tout acte chirurgical". Observe-se que a obra referida foi escrita em 1977, quando, ento, j se tinha tal conceito estabelecido e efetivado. Como concluso, s nos resta aceitar que estamos com, pelo menos, vinte anos de atraso em relao queles que so considerados os maiores estudiosos e pesquisadores do assunto e onde o Brasil e inmeros outros pases sempre se espelharam. <89> Em obra posterior, datada de 1992 (La responsabilit du mdecin), em captulo referente obrigao de meio, ao comentar o fator lea, o mesmo autor volta a insistir sobre o conceito anteriormente formulado, dizendo: "Certains actes mdicaux ont donn lieu de ce point de vue, certaines hsitations. Il en a t ainsi pour la chirurgie esthtique, mais celle-ci reste soumise au rgime de l'obligation de moyens, car elle reste fondamentalement soumise l'ala de tout acte chirugical". Ao longo do presente trabalho procuraremos demonstrar o quanto de sensatez existe na concluso francesa, e se esse livro conseguir, ao menos, inserir uma ponta de dvida, ou um minuto de reflexo, sobre o uso da obrigao de resultado, ento, j ter cumprido seu objetivo. 3.5.2 Noes gerais

Conceituando-se a responsabilidade mdica como contratual, e cabendo ao demandante o nus da prova nas obrigaes de meio, necessrio, ainda, apreender que a atividade mdica se difere das demais em inmeros aspectos e que o contrato mdico guarda, igualmente, caractersticas que lhe so prprias; que em matria mdica a prova de uma culpa no fcil, sendo algumas vezes impossvel. No trato com seu paciente, circunstncias, as mais vrias, podem trazer quele a sensao de que est s e desamparado, sendo que, na maioria das vezes, o que ocorre que lhe faltam conhecimentos ou a informao necessria sobre o mal que lhe aflige. Conquanto seja uma norma de tica, nem sempre o paciente devidamente informado, seja por desdia, ou por seu mdico entender ser melhor assim, para atingir um resultado final mais positivo. <90> A seu turno, os Magistrados - iniciados que so, mais especificamente, na rea jurdica e, portanto, estranhos tcnica e ao saber mdico (salvo os juristas mdicos e que so em nmero reduzidssimo) - dependem, para bem fundamentar seus julgados, do trabalho de peritos, estes tambm mdicos, e o pblico tem a impresso - s vezes justificada -, de um certo favorecimento, por parte daqueles, aos colegas de profisso. Entende-se, todavia, que se necessrio assegurar a defesa do paciente, por outro tanto mister preservar a liberdade de iniciativa e o trabalho do profissional da sade. Dificuldade maior se impe, ainda, quanto a situar o que esteja enquadrado dentro de uma obrigao de meio ou que se caracterize como obrigao de resultado. 3.6 Obrigao de meio e de resultado: inadequao de uso Informou-se que dado a Ren DEMOGUE, jurista francs, o mrito da diviso das obrigaes, quanto ao contedo, em obrigao de meio e de resultado, embora outros autores j divisassem algo semelhante e, antes deles, tambm os romanos j haviam intentado elaborar alguma coisa a respeito do assunto. <91> Por meio de tal classificao, entendeu-se que uma obrigao pode ter por contedo uma prestao determinada - visando um resultado efetivo -, ou pode se limitar ao emprego de meios para atingir um fim. Na obrigao de resultado, o devedor promete e se compromete a uma prestao determinada; na de meio, ele no se obriga, a no ser, a usar de todo seu empenho na realizao do esperado e querido. mister que se saliente - mesmo de maneira exaustiva - que DEMOGUE, ao enunciar sua classificao, estava preocupado em resolver, dentre outros, problemas atinentes ao transporte de pessoas e de mercadorias (visto que com o crescente progresso da indstria automobilstica, situaes novas demandavam solues ao mundo jurdico). <92> Como si acontecer, o transporte de pessoas e coisas poderia estar sujeito a incidentes e acidentes, contudo, a sua causa estaria ligada a

caso fortuito ou fora maior, e no ao fator lea. Por tal razo, aquela obrigao foi considerada de resultado, ou seja, onde no havia previso de ocorrncia do elemento aleatrio. Corroborando tal idia, Henri LALOU assim se manifestou: "Chaque fois que le rsultat cherch par les parties est envisag par elles comme alatoire, l'obligation est une simple obligation gnrale de prudence et diligence; si ce rsultat est au contraire considr comme devant tre atteint sans ala, l'obligation est dtermine". A distino de DEMOGUE foi criticada, em parte, por ESMEIN, pois no seu entender toda obrigao tem por objeto um certo resultado, o que para MAZEAUD106 no convence, j que naquela diviso a distino repousa sobre o carter determinado da prestao ou do fim visado. Assim, quando o fim ltimo depende de uma lea, a obrigao apenas de meio; se no depende, de resultado. <93> Preocupado com a possibilidade de a expresso "resultado" vir a gerar confuso no uso, devido a uma certa dubiedade por ela apresentada, MAZEAUD et MAZEAUD propuseram a diviso em "obrigao geral de prudncia e diligncia" e "obrigao determinada", concorde o que j foi visto linhas atrs. Assim se expressaram os citados autores: "Pareille critique s'adresse plus la terminologie dont s'est servi Demogue, qu' la classification elle-mme. Elle prend le term 'rsultat' dans le sens de prestation due, mais la nature de cette prestation est bien diffrente selon qu'elle est de parvenir un rsultat determin, ou seulement d'essayer d'y parvenir par une conduite prudente et diligente". 3.6.1 Delimitao da obrigao de meio. Inadequao do uso da expresso "obrigao de resultado" Corretos estavam os autores franceses em seus temores, pois, a obrigao de resultado tem sido empregada de maneira inadequada, ou seja, em reas onde o fator lea est efetivamente presente. Para tentar determinar com clareza a diferena entre as duas obrigaes, Henri LALOU exemplifica: "Ainsi, le mdecin n'est tenu que d'une obligation de moyen; au contraire le transporteur, d'une obligation de rsultat". No pairam dvidas quanto ao fato de a obrigao do mdico (clnico, cirurgio geral e cirurgio plstico reparador) ser de meios, j que ele no se compromete com a cura, mas, sim, a utilizar toda a sua potencialidade fsica e mental, todo o cuidado consciencioso e atento, toda a aparelhagem disponvel e adequada para atingir o melhor resultado para seu paciente. <94> Do que se conclui que, a respeito da obrigao de meio do mdico: a) seu objeto de contrato no a cura, mas a prestao de servios alicerados em cuidados conscienciosos, em acordncia com os avanos cientficos e tecnolgicos de sua profisso; b) seu contrato no o obriga a restituir a sade a um paciente, mas, to-somente, a conduzir-se com toda a diligncia para atingir, dentro das possibilidades do

momento, tal objetivo; c) o profissional s ser responsabilizado pelo insucesso em seu labor, se ficar provado que ocorreu dano ao paciente e que este se deu como resultante de erro grave, impercia, imprudncia ou negligncia de sua parte, portanto, sob as vestes tanto da ao, quanto da omisso. O contedo da obrigao mdica a prpria atividade do devedor, ou seja, a utilizao de sua parte de todos os meios tendentes a produzir um determinado resultado e, pressupondo a teoria da responsabilidade subjetiva, a existncia de culpa, o facultativo ser responsabilizado quando: a) efetivar-se a existncia de um dano para o paciente; <95> b) existir o necessrio nexo de causalidade entre tal dano e o fato imputado ao agente; c) configurar-se a culpa do profissional, em qualquer de suas modalidades. Nessa situao esto includos os clnicos e cirurgies em geral, inclusive o cirurgio plstico que labuta na rea reparadora. Por outro lado, o problema comea e se agiganta, quando o tema a cirurgia plstica cosmtica ou embelezadora que, no entender de inmeros autores e parte dos julgadores, conforme mencionado, insere-se na modalidade obrigao de resultado. interessante relembrar que no s DEMOGUE, como todos os outros autores, especialmente os franceses - que se propuseram a comentar, estudar ou at criticar sua diviso -, foram unnimes em afirmar que a obrigao de resultado era adequada para todos os casos com uma prestao determinada, mas onde o fator lea no estivesse presente. Da entender-se inadequado considerar como de resultado uma obrigao cujo cumprimento se desenrola numa zona to aleatria quanto a do organismo humano. Ele previsvel sim, mas at um certo ponto, a partir da entrar-se no universo nebuloso da imprevisibilidade e da imponderabilidade. Uma reao anafiltica algo que pode ocorrer com qualquer indivduo, frente a qualquer substncia estranha que lhe seja injetada (com exceo, talvez, de gua bidestilada) e, para isso, ainda no h na cincia mdica um meio de previso, podendo ocorrer quando menos se espera. <96> Ou, s vezes, o paciente portador de determinada enfermidade da qual nem ele tem conhecimento, e que vai mostrar-se no momento de uma cirurgia. Por outro lado, certas intervenes correm riscos - com dados estatsticos citados atrs -, de o paciente fazer embolia gasosa ou gordurosa, podendo tal ocorrncia vir a ser fatal (como o , na maioria das vezes). Ademais disso, no h como esquecer que o organismo humano de tal maneira complexo, que muitas vezes o normal confunde-se com o patolgico e vice-versa, conforme se procurar ilustrar mais adiante. Sabe-se que o direito deve esposar o fato social, e o faz, porm com lentido, com vagar; ocorre, ento, que o universo jurdico, despreparado para situaes novas - e, at que estas sejam devidamente legisladas -, acaba tendo

que se servir de termos ou situaes similares ou em terrenos outros, utilizando-se de algo prximo, mas nem sempre adequado. , por exemplo, o caso de se considerar a cirurgia plstica esttica como obrigao de resultado. Um rpido olhar sobre o conceito desta obrigao suficiente para entender-se que a mesma diz respeito a situaes totalmente previsveis, com ausncia do fator lea. O que ocorre que a especialidade mdica, cognominada de cirurgia plstica, to recente, como se demonstrar oportunamente, que o direito ainda no se encontra devidamente preparado para normatizar as alteraes que ocorrem no mundo jurdico, decorrentes daquela especialidade. <97> fcil concluir que o paciente quando procura um cirurgio plstico quer melhorar algo que lhe desagrada, bem como encontra-se ao menos em tese -, em estado de perfeita higidez. Seria inadmissvel que tal paciente, aps a interveno daquele profissional, viesse a se encontrar em condio pior do que a anterior cirurgia. No a esse tipo de situao que nos reportamos mas, sim, do que advm - na forma de conseqncia negativa -, como resultante da subjetividade do ser humano, da complexidade de seu organismo, da imprevisibilidade da rea mdica e da participao do prprio paciente na resultante final que, sob a ptica do resultado, acaba por ser imputado ao mdico. No que se refere ao efeito de uma cirurgia plstica, o que muitas vezes fica esquecido, sendo necessrio sopesar, que no h s o lado do mdico: existe a participao e a interao de outro elemento, importantssimo na relao, e que ter o condo de colaborar para um bom resultado, ou para alter-lo: o prprio paciente. A no observncia dos necessrios cuidados ps-operatrios, o psiquismo individual e diverso de cada ser humano, as condies familiares e ambientais so alguns dos inmeros fatores que podem alterar o resultado de uma cirurgia, a partir do momento em que o paciente deixa o hospital. <98> H que lembrar, tambm, que as cicatrizaes se fazem de maneira distinta para cada pessoa, e o paciente nem sempre tem a necessria pacincia com o tempo que o organismo necessita para reconstituir o tecido seccionado, acabando por confundir fase de cicatrizao com erro mdico. Por outro lado, se verificado um resultado negativo e comprovado que este adveio por erro do profissional, deve ele, ento, ser responsabilizado, pois pela sua habilitao universitria obriga-se a saber at que ponto vai sua capacidade de atendimento a um determinado caso, no se justificando prejudicar um cliente, quando a conduta correta seria encaminh-lo a um colega melhor capacitado. Em contrapartida, no pode ser ele responsabilizado se, em fazendo tudo que estava ao seu alcance, dentro das condies fsicas e mentais normais e das tcnicas consideradas as adequadas, o resultado atingido no foi o esperado, ou o ideal. At porque o que ideal para alguns no o para outros: ao findar uma cirurgia, o mdico pode se orgulhar do mesmo corte que ir horrorizar seu paciente, ao voltar da anestesia.

O subjetivismo, a imprevisibilidade do organismo, a sua complexidade e o fator lea estaro sempre presentes, independentemente da vontade e do agir do profissional. Se a obrigao de resultado aquela em que o credor tem o direito de exigir do devedor a produo de um resultado, sem o que se ter o inadimplemento da relao obrigacional116 [sem grifo no original], ento est-se a tratar de outra rea, previsvel, pondervel, no subjetiva e com ausncia de lea. <99> 3.7 Casos de exceo: quando a obrigao do mdico ser de resultado De acordo com a doutrina francesa, Jean PENNEAU entende que h casos em que a obrigao do mdico vista como de resultado mas, segundo ele, trata-se de casos excepcionais, podendo ocorrer em trs circunstncias: a) pela vontade das partes; b) pela natureza da prestao; c) pela fora da lei. A vontade das partes pode conferir obrigao do mdico a natureza de obrigao de resultado em circunstncias diversas, porm bem precisas, a saber: a) quando o mdico promete executar certo ato em um determinado momento, ou promete executar pessoalmente tal ato. Exemplificando: se um obstetra compromete-se a fazer um certo parto, e se ausenta, responder pelo que possa advir de erro por parte de quem o substituiu. <100> b) quando o mdico promete que sua interveno ter um resultado certo e determinado. o caso das cirurgias estticas: se o cirurgio demonstra, por croquis ou por promessa, como ficar o nariz de sua cliente, ele est, sem dvida, se comprometendo a uma obrigao de resultado. No que diz respeito natureza da prestao, informa PENNEAU que o julgamento, alicerado na doutrina e na jurisprudncia, entende que situaes semelhantes s de um centro de transfuso de sangue - no qual feito levantamento prvio e preciso dos seus doadores - estaro engajadas em uma obrigao de resultado. O mesmo suceder quando a natureza da prestao excluir toda a lea, o que no entender do autor verdadeiramente excepcional. Mas, exemplifica, que nos casos de exames laboratoriais corriqueiros, o fato de o facultativo fornecer um resultado errado o suficiente para engajar a sua responsabilidade; contudo, se o exame de laboratrio comportar uma lea, em razo de sua interpretao delicada, a obrigao no ser seno de meio, com base na falibilidade humana e na subjetividade de seu ser. Quanto ao cirurgio dentista, conforme j mencionado, sua obrigao, na Frana, considerada de meio, no que diz respeito ao tratamento dentrio; de resultado, quanto s prteses fornecidas a seus clientes. Tal postura extensiva a todas as coisas fornecidas a pacientes, inserindo-as, pois, na obrigao de resultado. O mesmo diz respeito aos estabelecimentos de transfuso de sangue, sendo estes responsveis de pleno direito pelo dano causado pela contaminao, da qual o sangue fornecido estava

afetado. <101> A lei, por sua vez, pode impor reparao pelos prejuzos advindos da atividade mdica, especialmente no que diz respeito s pesquisas biomdicas sem benefcio individual direto. O Cdigo de Sade Pblica francs dispe que, neste tipo de pesquisa, aquele que a promove assume, mesmo sem culpa, a indenizao das conseqncias danosas sofridas pela pessoa testada. 3.8. A viso brasileira Levando-se em conta que se d a formao de um contrato entre o cliente e o mdico que o atende, e que a responsabilidade do profissional est assente na culpa, a questo que se coloca , ento, saber se o devedor agiu ou no com culpa. Com efeito, a responsabilidade civil do mdico dominada pela lgica das relaes contratuais entre ele e o seu paciente. a inexecuo faltosa da sua obrigao contratual que o tornar responsvel, o que implica um exame da execuo de sua prestao em relao ao que ele, mdico, devia. No que diz respeito s obrigaes, tanto de meio quanto de resultado, o que se entende que tendo se comprometido a atingir um determinado e especfico resultado, suficiente seria constatar o seu inadimplemento para caracterizar a culpa contratual. Na obrigao de meio (sem o compromisso mencionado acima) o devedor se compromete a fazer uso de sua atividade com diligncia e esforo, na tentativa de atingir seu escopo sem, contudo, se vincular a obt-lo. <102> O artigo 159 do Cdigo Civil oferece o perfil do que constitui uma obrigao de meio, ou seja, conduzir-se com a prudncia, a diligncia e a percia de um bom pai de famlia, conforme acentua Jos Rubens COSTA, ainda que considere ser o critrio de "bom pai de famlia" mais afeito determinao da culpa aquiliana. Por seu turno, a obrigao de resultado, segundo o mesmo autor, estaria contida nas disposies do art. 1.521 daquele mesmo diploma legal, quando determina que so tambm responsveis pela reparao civil o patro, o amo e o comitente por seus serviais e prepostos quando estes, no exerccio, ou por ocasio do trabalho a eles determinado. Explica COSTA, que tal situao no caracterizaria escusa de responsabilidade para as pessoas l enumeradas, o que poderia deixar parcialmente sem aplicao o art. 1.523: "provando-se que eles concorreram para o dano por culpa ou negligncia de sua parte". <103> Tal aparente discrepncia corrigida pela jurisprudncia, no que se iguala fonte francesa: aquelas pessoas l enumeradas no somente tm de vigiar seus empregados - o que caracteriza obrigao de meio -, como tambm assegurar a segurana de terceiros - o que diagnostica uma obrigao de resultado -. Em que pese a inteno do autor em delinear ambos os tipos de

obrigao situando-os nos dois mencionados artigos, no se altera o fato de que a responsabilidade dos pais pelos filhos assenta-se na culpa presumida, enquanto a do patro pelo seu preposto ou auxiliar est inserida na responsabilidade objetiva, conforme corrente jurisprudencial dominante. 3.8.1 O artigo 1.545 do Cdigo Civil O mesmo diploma legal estatui em seu art. 1.545 que profissionais tais quais mdicos, cirurgies, farmacuticos, parteiras e dentistas so obrigados a ressarcir o dano advindo da imprudncia, impercia ou negligncia de seus atos profissionais, definindo-se, mais uma vez, pela regra quase geral da teoria da culpa como pressuposto para a caracterizao da responsabilidade civil e do dever de ressarcir. No que tange aos cirurgies-dentistas, DIAS entende que a responsabilidade daqueles profissionais envolve, mais acentuadamente, uma obrigao de resultado, e isto porque a patologia das infeces dentrias apresenta uma etiologia especfica, com processos mais regulares e restritos. Da resulta uma sintomatologia, um diagnstico e uma teraputica mais definidos e mais fcil para o profissional vir a comprometer-se com a cura. <104> Indicou-se, linhas atrs, no ser esse o pensamento atual em Frana, onde, de resultado apenas a obrigao referente s prteses colocadas no paciente, todo o restante se inserindo na obrigao de meio, pois bem patente que quando se trata do corpo humano, qualquer que seja sua regio, o fator lea estar presente, sendo suficiente para eliminar a obrigao de um resultado definido e pr-determinado. No que diz respeito aos enfermeiros e parteiras, esto eles sujeitos, na medida de suas atividades, aos princpios da responsabilidade mdica, convindo lembrar que quando atuam sob a modalidade de equipe h uma outra problemtica que se coloca, mas que foge ao tema do presente trabalho. De qualquer maneira bom que se cite que a respeito do trabalho em equipe, a primeira responsabilidade, via de regra do mdico, independentemente de culpa, vez que ele considerado o chefe daquela. Nada obsta, porm, de ser apurada igualmente a culpa pessoal e profissional de seu preposto, com direito a posterior ao de regresso, bem como a responsabilidade objetiva da entidade hospitalar. Quanto aos farmacuticos, sua responsabilidade decorre, ordinariamente, da desobedincia s prescries mdicas, ou por execut-las erroneamente, pela venda de produtos proibidos e, ainda, pelo exerccio ilegal da profisso mdica. Responde ele, ainda, pelo erro ou engano de seus prepostos, de acordo com o artigo 1.546 do Cdigo Civil, o qual o enquadra, tambm, dentro da responsabilidade objetiva. <105> 3.9 A obrigao do mdico vista pelo Cdigo de Proteo ao Consumidor O princpio da responsabilidade objetiva do prestador de servios, consagrado pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, sofre uma

nica exceo, qual seja, a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais. 3.9.1 Produtos e servios O art. 14 da Lei n 8.078/90 diz respeito ao trabalho dos profissionais liberais e, para bem entend-lo, necessrio absorver previamente em qual sentido os termos produto e servio so empregados na referida lei. Dentro do que define Joo Marcelo de ARAJO JNIOR, produto, ali, empregado no sentido econmico, como fruto da produo, sendo algo elaborado por algum, para satisfazer uma necessidade humana. dentro desse enfoque amplo que o prprio Cdigo, no seu art. 3, o define como "qualquer bem, mvel, imvel, material ou imaterial". <106> ARAJO JNIOR entende que produto um bem, apresentando-se no texto legal em contraposio a servio. Este, por sua vez, vem conceituado no 2, do art. 3: "servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria ...", do que se depreende que somente aquela ao que tiver como contrapartida uma remunerao, possuindo, portanto, relevncia econmica, que estar caracterizada como servio. Os servios podem ser materiais, imateriais, intelectuais, braais, tcnicos, domsticos ou exteriores e, para que se integrem s relaes de consumo, devem ser lcitos, conceituando-se relaes de consumo como aquelas que se estabelecem entre fornecedores e consumidores. Tais relaes, explica ARAJO JNIOR, so fundamentalmente de confiana, j que o consumidor cr e espera que o produto ou o servio adquirido possuam as caractersticas que satisfaro suas necessidades. 3.9.2 A teoria do risco permitido e assumido Os produtos e servios colocados disposio no mercado de consumo no devero acarretar riscos sade e segurana dos consumidores, exceto os considerados normais e previsveis, em decorrncia de sua natureza e fruio. Por tal razo, o legislador ptrio consagrou a teoria do risco permitido e assumido. As relaes interpessoais, o sistema de produo e consumo, as necessidades humanas, cada vez mais sofisticadas, exigem e aceleram o progresso tecnolgico e, na busca de uma melhor qualidade de vida, d-se, tambm, o aumento de riscos. <107> Consciente de tal realidade, a doutrina construiu a teoria do risco permitido e assumido, segundo a qual, aquele tipo de atividade reputada como socialmente conveniente - mesmo pressupondo algum perigo -, permitida e se encontra justificada em razo da existncia de um maior interesse social na execuo da ao, do que o seria na sua omisso. Pela referida teoria, a aceitao daquele tipo de perigo no se refere apenas quele que colocou o risco no mundo dos fenmenos, mas sociedade como um todo,

sociedade esta que admite como lcita uma atividade arriscada. O juzo valorativo, que permite a criao de fatores de risco, no advm de um nico sujeito ativo, mas de todos os integrantes de uma sociedade, razo pela qual esta tambm assume as conseqncias do risco permitido. Cuidados so requeridos como exigncia subjetiva do risco permitido, no sendo este considerado como violador da relao de confiana estabelecida entre fornecedor e consumidor. A obrigao de bem informar um daqueles cuidados, pois os consumidores devem estar habilitados, pela informao, a fazer a escolha acertada de bens e de servio. 3.9.3 As duas rbitas da proteo ao consumidor No direito do consumidor possvel identificar duas reas distintas de concentrao de preocupaes: a primeira, centralizada na proteo da incolumidade fsico-psquica do consumidor, com o objetivo de proteger e preservar a sua sade e segurana contra os acidentes de consumo provocados pelos riscos advindos do uso de produtos e servios. A segunda, diz respeito incolumidade econmica daquele, face aos incidentes capazes de atingir seu patrimnio. <108> De alguma maneira, informa Antonio Hermen de Vasconcellos e BENJAMIN, as duas reas estaro interligadas, pois um dano integridade fsico-psquica do consumidor poder, por reflexo, atingi-lo em sua seara econmica, ocasionando-lhe diminuio de patrimnio. 3.9.4 A periculosidade inerente Pode-se dizer que no h produto ou servio totalmente seguro e, segundo BENJAMIN, tal deve-se ao fato que tanto bens, quanto servios, podem ter um resduo de insegurana. O autor retrocitado identifica, quanto segurana, produtos e servio de periculosidade inerente (ou latente), de periculosidade adquirida (em razo de defeito) e, ainda, de periculosidade exagerada. Ao direito do consumidor interessa, fundamentalmente, a periculosidade adquirida, todavia, a do tipo inerente pode se transformar em adquirida, em virtude de carncia informativa, ganhando relevncia jurdica. Tal fato diz respeito muito de perto ao trabalho mdico, j que o seu dever de informao, alm de existir sempre, tende a se ampliar em determinadas circunstncias (ex.: rea da esttica). Em matria de proteo sade e segurana do consumidor, informa BENJAMIM, vige a noo geral da expectativa legtima, ou seja, espera-se que os produtos e servios que so colocados no mercado atendam s expectativas de segurana que deles legitimamente se espera. <109> Diz-se que uma expectativa legtima quando se mostra plausvel, justificada e real, ao ser confrontada com o estgio de conhecimento tcnico e as condies econmicas da poca. O desvio de tal parmetro seria o bastante para transformar a periculosidade inerente de um produto, ou servio, em periculosidade adquirida.

Quanto periculosidade exagerada, seria aquela cuja insegurana ultrapassasse as fronteiras da expectativa legtima do consumidor. A fronteira que medeia a zona de expectativa legtima pode ser delimitada com base no preenchimento de dois requisitos: um objetivo e o outro subjetivo. Dentro do critrio objetivo, exigido que a existncia da periculosidade esteja em acordo com o tipo especfico do produto ou do servio. Pelo critrio subjetivo, o consumidor deve estar preparado e informado, de tal maneira, quanto existncia daquela periculosidade, que o risco - em se concretizando num resultado negativo - no venha a surpreend-lo. Importante critrio a ser observado pelos mdicos. Presentes esse dois requisitos, informa BENJAMIM, a periculosidade, mesmo dotada de capacidade para provocar algum tipo de acidente de consumo, ser sempre qualificada como inerente, recebendo do direito um tratamento benevolente. Da, porque, a periculosidade deste tipo dar, raramente, causa responsabilizao do fornecedor, o mesmo no se dizendo da adquirida e da exagerada, por ultrapassarem as fronteiras da expectativa legtima do consumidor. 3.9.5 A atividade do mdico no Cdigo do Consumidor O art. 14, da Lei n 8.078/90, no seu 4 oferece o seguinte texto: "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa." Tal postura quebra o, at ento, previsto por aquela lei, que privilegia, na sua quase totalidade, a responsabilidade objetiva. O citado pargrafo entra como exceo quela regra. <110> A apurao da responsabilidade dos referidos profissionais far-se- com base no sistema tradicional baseado na culpa e, segundo BENJAMIM, apenas nessa exceo esto eles inseridos, submetendo-se, no mais, integralmente, ao traado pelo cdigo. Por profissional liberal, ensina Carlos A. GONALVES, h que se entender o prestador de servio do tipo solitrio, ou seja, aquele que faz do seu conhecimento a sua ferramenta de sobrevivncia. o mdico, o engenheiro, o arquiteto, o advogado, o dentista. Contudo, so essas mesmas categorias que, nos dias atuais, cada vez mais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de servio, tais como: hospitais, grupos de sade, empresas de engenharia, sociedades de advogados e clnicas odontolgicas. A referida exceo, todavia, aplicar-se-ia apenas ao profissional liberal, no se estendendo quelas pessoas jurdicas para as quais venha a prestar servio, ou s quais se integre. A norma de exceo diz, igualmente, respeito apenas ao servio prestado pelo profissional liberal, do que pode se depreender que os fornecedores de produtos e servios utilizados pelo profissional respondero objetivamente por qualquer defeito que venham a apresentar. <111> 3.9.6 A periculosidade inerente da atividade mdica Quando se diz que no h produto ou servio que seja totalmente seguro, est a referir-se caracterstica da

periculosidade inerente, comum tanto a bens de consumo quanto a atividades funcionais. No exerccio da funo mdica a periculosidade inerente um fato inegvel, j que o profissional trabalha com margens de previsibilidade. A expectativa legtima do consumidor (aqui, paciente), relaciona-se com a normalidade, que o trao objetivo, enquanto que a previsibilidade representada pelo trao subjetivo, ambos descritos anteriormente, sendo a segurana um conceito relativo - j que servio ou produto algum totalmente seguro. Dentro dessa perspectiva, de extrema importncia a ateno que o profissional vai dar quanto s informaes a serem fornecidas a seu cliente sobre os riscos inerentes toda atividade humana, e em especial sua. Deve ele, tambm, levar em conta o nvel de capacidade do paciente em captar e entender tais informaes. Se na rea de consumo de bens materiais importante o esclarecimento sobre determinado produto - para que sua periculosidade inerente no venha a se transformar em adquirida ou exagerada -, na rea mdica aquela importncia cresce sensivelmente, devido nobreza da matria prima onde se desenrola seu exerccio profissional: a vida humana. Incorrendo em erro e constatando-se culpa e dano, o mdico, como qualquer outro fornecedor de servio, ser responsabilizado. <113> 4. O NORMAL E O PATOLGICO SUMRIO: 4.1 Breves consideraes - 4.2 A complexidade da "mquina humana" - 4.3 A sade e a doena - 4.4 A imunidade. 4.1 Breves consideraes Desde o incio do presente trabalho temos insistido, ostensivamente, na inadequao de considerar como sendo de resultado a prestao obrigacional de certas especialidade que se desenvolvem em searas plenas do fator lea, sendo que - por definio - aquela s se presta e se destina a caracterizar obrigaes em reas inatingidas pelo referido fator. Tal inadequao passa a ser gritante quando se examina - luz de constataes cientficas -, a proximidade existente entre o normal e o patolgico. A linha que os limita to tnue quanto aquela que separa o amor do dio, a alegria da tristeza, a esperana do desespero. Como, ento, pretender extrair resultados matemticos de campo to subjetivo, quanto aleatrio...? Na observao dos atos da vida biolgica e, por extenso, tambm dos prprios fatos sociolgicos, pode-se constatar a existncia de duas ordens de fatos dissemelhantes em seus aspectos, ou seja, os que so como deveriam ser e os que deveriam ser diferentes do que so. <114> Os primeiros dizem respeito ao fenmenos normais e, o segundo, aos patolgicos. 4.2 A complexidade da "mquina humana" Mencionou-se, linhas atrs, ser tamanha a complexidade do organismo que, muitas vezes, o que normal se mostra como

patolgico e vice-versa, podendo tal constatao ser apontada como uma razo a mais para se considerar inadequado o uso da conceituao de obrigao de resultado na caracterizao de determinadas prestaes em reas da atividade mdica. Seno, veja-se: A dor vulgarmente tida como indcio de doena e no h como negar que existe uma ntida relao entre esses dois fatos. No obstante, enfermidades h que no so acompanhadas de dor, enquanto um pequeno corpo estranho no olho, ou sob uma unha, por exemplo, pode levar a dores indizveis. Situaes outras, ainda so passveis de ocorrer quando tanto a ausncia de dor, quanto a ocorrncia do prazer -, podem constituir-se tambm em sintomas de doena, assim como a prpria insensibilidade pode vir a ser patolgica. Certas circunstncias que fariam sofrer a um homem comum, podem gerar sensaes de gozo naqueles que tm desvios de fundo psicolgico e, igualmente, em considerando a dor sob uma conotao patolgica, h que salientar aqueles estados puramente fisiolgicos e normais, mas que vm acompanhados de dor, como a fome, a fadiga, o parto, entre outros, conforme exemplos de Emile DURKHEIM. <115> Dessa linha de comparaes, uma das dedues a serem tiradas diz respeito subjetividade e variao de patamares, quando o assunto o ser humano. 4.3 A sade e a doena No intuito de fazer a diferenciao entre sade e doena, o autor supracitado concluiu que sade o estado de um organismo em que as possibilidades de sobrevivncia atingiriam o mximo, enquanto, doena seria a situao contrria, ou seja, tudo aquilo que tivesse como efeito diminuir aquelas potencialidades. Pode-se entender, ento, que tal critrio estaria baseado na maneira como - tanto a doena, quanto a sade -, poderiam afetar aquelas possibilidades de sobrevivncia, ou seja, afetar as potencialidades de cada um. A doena seria vista como uma condio negativa, uma causa de destruio, j que, em geral, aquela tem como conseqncia o enfraquecimento do organismo. Analisa, ainda, DURKEIM que ela, a doena, no a nica a produzir tal resultado, haja vista que at as prprias funes reprodutoras, em certas espcies inferiores, resultam fatalmente em morte, enquanto nas espcies superiores - mesmo constituindo uma funo normal -, podem acarretar riscos. Tambm a velhice e a infncia teriam semelhantes prerrogativas, pois tanto o idoso quanto a criana so mais vulnerveis a causas que podem acarretar o fim de suas vidas. Contudo, no haveria lgica em tal constatao pois, seno, teria que se considerar um e o outro como seres doentes - se vistos em comparao com um adulto saudvel -, o que, sem dvida, geraria confuso entre sade e fisiologia. <116> Sobre isso, ainda questiona DURKHEIM: se a velhice fosse tida como uma doena, como distinguir, ento, um idoso so de um idoso doente? De igual maneira, a menstruao - pelas perturbaes que

pode desencadear na mulher -, poderia ser tida como um estado mrbido; entretanto, como qualificar como doentio um estado em que a sua ausncia ou interrupo extempornea constituem realmente uma patologia? Afeces h que so passageiras e para as quais no se lhes d a menor importncia, bem como outras existem, de carter mais grave, e com o qu possvel conviver toda uma vida, quando se tem o cuidado de observar certas normas de conduta. E normas de conduta saudveis todos tm de observar, no s os portadores de alguma anomalia, o que, por concluso, no os torna diferentes dos demais. H que serem considerados, ainda, os casos de doenas tidas como teis, cujo agente modificado - atenuado ou morto - inoculado no indivduo para aumentar suas possibilidades de sobrevivncia, como o caso das vacinas. 4.4 A imunidade Por ltimo, ainda importante citar situaes em que a perturbao causada pela doena insignificante se comparada s imunidades que confere. Tal o caso de um grande nmero de viroses, entre elas o sarampo, a rubola e a coqueluche. <117> Com base nesses exemplos depreende-se que tudo quanto diga respeito sade, normalidade e fisiologia do ser humano est envolto e caracterizado por uma aura de complexidade e de subjetividade, pois no s, s vezes, o normal pode ser confundido com o patolgico, conforme demonstrado, como aquilo que vlido e funciona para um indivduo, pode no s-lo e no funcionar para outro. o que se convencionou chamar idiossincrasia. A par dessas duas caractersticas - subjetividade e complexidade soma-se o fator lea, a imprevisibilidade; assim, qualquer tema que diga respeito ao corpo do ser humano apresenta-se com uma enorme abrangncia. Em caso de ocorrncia de um erro mdico, essa abrangncia dificulta, em muito, no s a avaliao deste erro, como o posterior trabalho do julgador. So, tambm, caractersticas tais quais - a subjetividade, a complexidade, a imprevisibilidade e o fator lea -, as bases nas quais a autora deste trabalho se alicera para considerar inadequada a utilizao da obrigao de resultado para caracterizar um tipo de prestao onde grassam aqueles elementos. Uma tal afirmativa no significa enfraquecer a noo que se deve ter ao avaliar a responsabilidade de um mdico frente a um erro. No esta a meta da presente obra. O que se intenta demonstrar que em se conceituando como de resultado certas obrigaes cuja prestao se d no mbito do "ser humano", h uma possibilidade bastante avantajada da ocorrncia de injustia, bem assim de fomentar a indstria da indenizao, pois fica bastante fcil para o cliente afirmar que no era "aquele" o resultado que ele pretendia. Pela simples definio do que seja uma obrigao de resultado, a prestao obrigacional do mdico, numa situao como esta, j poderia ser considerada como inadimplida. <118> No resta dvida que a responsabilidade do cirurgio

plstico esttico e a do anestesiologista so mais amplas que a de outro especialista em qualquer das demais reas mdicas, todavia, essa maior carga obrigacional tem que se refletir numa maior informao e num maior zelo no exerccio profissional, e no conceituando sua obrigao como de resultado, de maneira errnea e inadequada. Basta um hematoma - intercorrncia a que todo operado pode estar sujeito - para que um cliente descontente (ou menos bem intencionado), j comece a refletir sobre os "bens patrimoniais" que o seu mdico possui. Ainda que tal afirmativa parea um tanto drstica, mais drstico, ainda, ter tirado tal concluso da mera observao de casos concretos. s portas do terceiro milnio, quando a seara jurdica ter, com brevidade, de normatizar situaes serssimas que esto a se insinuar, tais quais, os direitos de personalidade dos genomas e de embries humanos , pelo menos, perda de tempo ficar insistindo em tecla errada, quando outros pases j se afinaram e se harmonizaram com o tom correto, copiando o exemplo francs. <119> 5. A CIRURGIA PLSTICA SUMRIO: 5.1 Consideraes introdutrias - 5.2 Brevssimo histrico da cirurgia plstica - 5.3 O cirurgio plstico, o cliente, a responsabilidade, a obrigao - 5.4 Quando inexiste responsabilidade frente a um resultado diferente do esperado. 5.1 Consideraes introdutrias A cirurgia plstica, rea de especialidade da cirurgia geral, compreende as cirurgias reparadoras e as cirurgias estticas, estas ltimas tambm conhecidas como cosmtica, embelezadora, estrutural e, at, de equilbrio psicolgico. As cirurgias plsticas do tipo reparadora se destinam a corrigir defeitos congnitos ou adquiridos. As do tipo esttica, como o nome j informa, tm como finalidade aperfeioar o fsico do paciente, seja por um embelezamento maior, pela retirada de marcas do tempo ou de sinais outros que lhe perturbem o bem viver, ou seja, aqueles elementos que possam alterar, num sentido negativo, a sua qualidade de vida. <120> Se as cirurgias reparadoras tm uma finalidade teraputica, associada a uma certa busca da esttica - vez que nenhum tipo de deformidade fsica agradvel aos olhos -, o mesmo se pode dizer com respeito s cirurgias embelezadoras, pois sendo o seu motivo principal o esttico, h nelas, igualmente, um lado teraputico que no pode ser ignorado, haja vista que tais intervenes so tambm cognominadas de "cirurgias do equilbrio psquico". Resta justificada tal nomenclatura quando se l a explicao dada pelo psiquiatra francs LOGR, sobre os graus de desequilbrio que uma deformidade fsica, ou uma alterao esttica, podem trazer para uma pessoa. Segundo ele, o hipocondraco esttico sente uma preocupao exagerada e se inquieta patologicamente por uma mnima imperfeio somtica, ou por se achar fora

dos cnones da beleza convencional ou, ainda, porque pensa no fazer uma boa presena frente a seus pares devido a um defeito mnimo que, aos olhos dos outros, passa despercebido, mas para si intolervel, sendo, s vezes, menos suportvel que uma grave enfermidade. Tal postura s vem corroborar o que no pode mais ser negado, nem por aqueles que possam ser contrrios a tais prticas cirrgicas: o bem-estar pessoal e a realizao de cada indivduo esto em ntima correlao com o seu fsico, com seu psiquismo e com o social. Haja vista que a moderna definio de sade dada pela prpria OMS (Organizao Mundial de Sade) concluiu ser ela "um estado completo de bem estar fsico, mental e social", e no meramente a ausncia de uma enfermidade. <121> Essa somatria de fatos tem levado cada vez mais a diminuir a linha divisria que separa a cirurgia dita esttica, da outra, cognominada reparadora. Vemos nesse processo no s um ato de justia, como um mecanismo de defesa dos prprios cirurgies plsticos, no sentido de se livrarem do malfadado carimbo da obrigao de resultado, to combatida pela presente obra. No conseguimos ver uma justificativa sustentvel - seja ela mdica ou jurdica -, para a pretendida distino da natureza obrigacional entre os dois procedimentos cirrgicos plsticos. O fato de o mdico estar trabalhando com um organismo hgido, se lhe aumenta a responsabilidade, nem por isso justifica transformar sua obrigao: ela sempre ser de meios, porque ele est a labutar em uma seara plena do fator lea, o que equivale dizer que a prpria incerteza do resultado desautoriza aquela denominao. Por outro lado, a cirurgia esttica que era vista, de incio, como um sinnimo de vaidade, teve esse perfil completamente modificado, no s a partir do conceito de sade da OMS, mas pela pura observao dos fatos, pois no h mais como negar que ela um benefcio para a sade do indivduo. So inmeras as cirurgias embelezadoras que se realizam por recomendao de psiclogos e de psiquiatras, a pacientes seus, pelos resultados benficos que traro sua auto-estima e segurana. Quantas pessoas, sabe-se, que se excluem voluntariamente do convvio social, por no aceitarem as prprias caractersticas fsicas? E, se existe uma possibilidade de contornar o problemas que as aflige, essa soluo no pode ser considerada teraputica? Ou pura vaidade? H poucas dcadas atrs havia pessoas (inteligentes) que pensavam (e escreviam) assim, todavia, conceitos que tais, no merecem mais crdito, bem assim aquele que de tal maneira ainda raciocine, desmerece o supracitado adjetivo. <122> Por tantas e tais razes, h que carem por terra duas concepes, porque errneas e injustas: primeira, a diviso entre cirurgia plstica reparadora e esttica e, segunda, a conceituao de obrigao de meio para uma e de resultado para a outra. A simples impossibilidade de pr-determinar o resultado de qualquer procedimento cirrgico desautoriza essa distino.

5.2 Brevssimo histrico da cirurgia plstica Ainda que bastante recente, enquanto especialidade, a cirurgia plstica tem suas razes assentadas h milnios atrs, pelas mos de artesos indianos. <123> Ocorreu em determinadas pocas - e no era incomum - que, por fora da lei ou da vontade dos reis, pessoas perdessem o seu nariz, ou parte dele. Tal se justificava como uma forma de sano pela prtica de alguns delitos, inclusive o da infidelidade conjugal, mas podia ser, tambm, uma marca que recebiam - por parte do governante vitorioso -, os prisioneiros de guerra. A mutilao carimbava o indivduo de duas maneiras: fisicamente, pela fealdade e, psicologicamente, pelo sinal humilhante da escravatura ou do ilcito praticado. Os mutilados que dispunham da possibilidade, acudiam aos artfices da ndia para que lhes modelassem e reconstitussem um substituto para o apndice nasal perdido. De arcaicos que eram, os procedimentos iniciais foram se aperfeioando pouco a pouco e, para tanto, se empenharam egpcios, gregos, romanos e chineses entre outros. BUERES comenta que no sc. XVI, Gaspar TAGLIACOZZI, natural de Bolonha, foi o primeiro a utilizar-se de enxertos do brao para reconstruir narizes e orelhas, prtica essa, ainda utilizada. Na poca contempornea, a cirurgia plstica, ramo da cirurgia geral, teve seu incio de ascenso, como especialidade, a partir de 1914, em conseqncia da tentativa de readaptao funcional dos feridos em campo de batalha, principalmente dos traumatismos de face. Por estranho que possa parecer nos dias de hoje, foram a guerra e seus milhares de mutilados que deram nascimento quela especialidade. Tratando o novo assunto com a seriedade que demandava, criou-se em Paris, em 1930, a Sociedade Cientfica Francesa de Cirurgia Reparadora, Plstica e Esttica. E, se no seu incio aquelas intervenes destinavam-se aos mutilados da face, alguns anos mais tarde - estimulada pelo aumento dos acidentes de trnsito - teve seu mbito alargado, atingindo, como passo seguinte, o domnio da vaidade feminina e, atualmente, o da masculina tambm. <124> A partir de 1950, consoante informao de BUERES, os tribunais franceses, italianos e espanhis, entre outros, admitiram as cirurgias destinadas a melhorar ou embelezar o corpo, como sendo uma atividade legalmente justificada. Portanto, sua existncia no mundo do direito de recentssima data. A busca da esttica pela via da cirurgia embelezadora alcanou tamanha demanda que acabou por favorecer a possibilidade de aparecimento de profissionais nem sempre bem preparados e com a suficiente percia tcnica, como requer uma tal especialidade, favorecendo, assim, uma maior probabilidade de incorrer em erro. Ocorre que mesmo aquele profissional que competente e capacitado, no est livre de insucessos na rea, pois um ato cirrgico pode at ser programado matemtica e meticulosamente, todavia, o resultado final, em acordncia com tal

programao, nunca estar garantido. Isso se deve no s subjetividade do organismo humano, como, muitas vezes, ao prprio paciente que, por descuido ou omisso, vem a colaborar eficazmente para um resultado negativo ou diferente do esperado. 5.3 O cirurgio plstico, o cliente, a responsabilidade, a obrigao s vezes, o alcance psicolgico de um defeito fsico (que pode ser nfimo) tamanho, que cirurgio plstico algum poder vir a atingir um resultado satisfatrio. A ser considerada a sua prestao obrigacional como sendo de resultado, estaria gerada a possibilidade de o mdico ser acusado de no ter adimplido a sua obrigao. <125> So casos assim, que apontam para a inadequao de ser conceituada como obrigao de resultado a atividade do cirurgio plstico esttico (bem assim, a do anestesiologista). Quando se l com ateno a definio do que seja uma obrigao de resultado, que se percebe a total inadequao entre esta e o campo de atividade daqueles profissionais, j que palmilhado de lea. Bem assim, o que pode ser considerado bom resultado pelo mdico conhecedor das restries e limitaes impostas pela fisiologia diversa de cada organismo pode ser considerado como aqum do esperado pelo paciente que antevia uma resultante outra, que pode at ter sido construda sobre arroubos quimricos e sonhos fantasiosos. No quer isto dizer - e fique bem claro no ser esse o escopo do presente trabalho -, que o mdico no deva ser responsabilizado nunca, se o resultado ideal e querido no foi alcanado. O facultativo deve, sem dvida, obrigar-se a um resultado, j que a prpria razo de ser da cirurgia, e dever ser responsabilizado sempre que a causa de o resultado ideal no ter sido atingido assentar-se na sua inpcia, por erro grosseiro, fruto de sua negligncia ou impercia ou imprudncia, ou seja, um resultado diverso daquele que seria obtido por qualquer de seus pares em idnticas circunstncias. <126> Todavia, o que resultado ideal? Como coincidir a imagem que dele tm o paciente e o cirurgio? Como fazer com que coincidam figuras de mbito to subjetivo? Seria adequado, ento, inserir elementos to aleatrios em uma obrigao de resultado, concebida para situaes especficas e fins determinados ...? A responsabilidade do cirurgio plstico mais ampla, sem dvida, pois o paciente ao procur-lo encontra-se, ao menos em tese, em estado de higidez. As obrigaes do clnico geral, do cirurgio e do cirurgio plstico reparador so, coerentemente, consideradas como sendo de meio. A do cirurgio plstico esttico colocada no outro extremo, sendo-lhe imputado o perfil de "resultado", o que, alm de inadequado, como j se procurou demonstrar de forma exaustiva, a conseqncia de no existir, ainda, na rea do direito das obrigaes, uma figura que se situe como um meio-termo entre aqueles dois tipos de obrigao. Tal lacuna, acaba por gerar, no s conceituaes imprecisas, como uma maior

dificuldade para os julgadores, podendo dar origem a concluses nem sempre coerentes com a realidade dos fatos. Citou-se, que data de 1950, a aceitao da cirurgia plstica como atividade legalmente justificada, e por igual razo, vale aqui tambm relembrar a noo que se tem de que o direito deve esposar o fato social. Da somatria das duas informaes deduz-se que devido ao fato de ser to recente aquela rea de especialidade mdica, o mundo jurdico ainda est se adaptando a ela e, concludentemente, de maneira ainda um tanto precria, servindo-se de situaes analgicas e de figuras nem sempre adequadas. <127> Encontramos em BUERES o pensamento de alguns autores que entendem ser a responsabilidade do especialista em esttica de igual natureza que a do cirurgio geral, mas diferindo desta em extenso e, portanto, devendo ser apreciada com maior severidade. , tambm, a postura francesa, conforme j informado. A ela, de igual maneira, nos filiamos: a responsabilidade do cirurgio plstico esttico maior que a do cirurgio geral, mas no pode ser inserida em uma obrigao de resultado, pela s razo que aquela se destina situaes onde o fator lea no est presente, conforme j fartamente mencionado. Pode-se aduzir, ento, que a atividade daquele esculpio no s obrigao de meio. No pode se situar na de resultado por ser inadequada tal proposio e essa insuficincia de conceitos acaba por se refletir no prprio trabalho do julgador; que se posiciona ora como sendo de "resultado", ora como sendo de "meio" e, tambm, como "mista", numa tentativa de buscar uma maior apropriao no sentido de caracterizar qual seja o contedo da prestao na especialidade da cirurgia plstica. <128> Por tantas e tais razes, entendemos ser importante que se copie o exemplo francs, e sem perda de tempo. Caso contrrio, poder se insinuar uma tendncia cada vez maior em objetivar a responsabilidade daqueles profissionais, deslocando-se sua rea - que a da subjetividade - para a da teoria do risco, com o conseqente desencadeamento do exerccio de uma medicina defensiva, na dependncia das companhias de seguro mdico e aguando de vez as tendncias indenizatrias, o que inviabilizaria, cada vez mais, estar a especialidade ao alcance de muitos, e dispor o profissional da necessria liberdade do exerccio de sua arte. 5.4 Quando inexiste responsabilidade frente a um resultado diferente do esperado A cirurgia esttica, pelas caractersticas e meandros que encerra, deve ser apreciada do ponto de vista subjetivo e, quanto atividade do cirurgio - como em todas as demais profisses -, a busca da melhor conduta deve direcionar todas as atitudes levadas a efeito pelo profissional. <129> Pondera Aguiar DIAS, ser impossvel compreender a irresponsabilidade de um mdico que pratique uma operao de tal natureza, sem a existncia de "um como que

estado de necessidade, aprecivel segundo as circunstncias e na proporo dos riscos que imponha ao paciente". Entende ele que, embora o profissional reconhea a necessidade da cirurgia, deve recusar-se a ela se o perigo da interveno for maior que a vantagem que seria auferida pelo paciente, no valendo para nenhum efeito a prova do consentimento daquele. No obstante, mesmo no correspondendo o resultado ao sucesso esperado, o autor retrocitado aponta casos em que a cirurgia esttica pode no acarretar responsabilidade para o facultativo, desde que tenha obedecido certos requisitos essenciais, a saber: a) tenha sido razoavelmente necessria; b) o risco corrido pelo paciente seja de menor proporo que a vantagem buscada; c) tenha sido a interveno praticada de acordo com as normas da profisso. Entendemos, tambm, que antes e a par disso, necessrio que o cliente tenha recebido a fundamental e ampla informao de todo o procedimento que se ir proceder em seu corpo; bem assim, de todas as possibilidades de ocorrncias indesejveis. Tal informao deve ser fornecida dentro do nvel de compreenso daquele que a ouve, o que varivel de pessoa para pessoa. <130> Deve, tambm, o profissional mdico documentar-se acerca das informaes concedidas pois, em caso de insucesso - com posterior ao judicial de responsabilidade -, aquele documento lhe ser de valia como comprovante do seu dever cumprido de bem informar. Quanto a sua possvel no-culpa e no-responsabilidade, caber a uma percia idnea comprovar que a interveno foi praticada de acordo com os ditames e as normas tcnicas da profisso e que o resultado indesejado adveio por conseqncias outras, que no o ato mdico em si. <131> 6. RISCO E ERRO SUMRIO: 6.1 O risco. A necessidade de informao - 6.2 O erro. Breves consideraes - 6.3 O erro mdico. Conceito - 6.4 O erro do paciente - 6.5 Erro de diagnstico e erro de conduta - 6.6 Erro escusvel ou erro profissional. 6.1 O Risco. A necessidade de informao O risco a correr pelo paciente deve ser analisado com extremo rigor pelo mdico, com a conseqente e devida informao quele. Se no atendimento clnico e no mbito da cirurgia geral isso se faz necessrio, h determinadas especialidades (verbi gratia, a cirurgia plstica esttica), nas quais o nvel de informao deve ser, ainda, mais amplo e abrangente. Com referncia a isso, a Corte de Cassao francesa aprovou deciso da Corte de Lyon, segundo a qual, em matria de cirurgia esttica, o mdico est vinculado a um dever de informao especial quanto s conseqncias da interveno, notadamente em relao ao problema da cicatrizao. Toda atividade humana , em potencial, uma geradora de riscos. De

tal estigma no escapa o exerccio da profisso mdica de uma maneira geral, independentemente da especialidade e, para bem identificar o que foi erro, ou o que fruto do risco, necessrio, previamente, caracteriz-los. <132> Admite-se, "que existe uma condio de precariedade humana segundo a qual todos os esforos so inteis", do que se pode concluir que h uma correlao de risco tanto em relao doena, quanto em relao ao doente, ou seja o risco do ato mdico ser tanto maior, quanto maior for o da prpria doena. Havendo uma possibilidade de variantes de grau nesse risco, devem ser avaliados fatores, tais quais: tipo de enfermidade (patologia mais, ou menos agressiva), condies orgnicas do paciente (precrias, razoveis, boas), bem assim os recursos postos disposio do facultativo no momento do atendimento quele (pronto-socorro, posto de atendimento, hospital modelo, clnica particular), etc. Os riscos, ou complicaes, podem ser classificados como tpicos e atpicos. Os riscos tpicos so aqueles cuja delimitao est em funo de uma porcentagem de freqncia - fixados por casos concretos -, dando margem a que tal porcentagem possa ser avaliada dentro de critrios flexveis e adaptveis, por j serem conhecidos. Fora desse perfil, as complicaes que se produzem so atpicas e, conseqentemente, imprevisveis, o que implica em no exigir a adoo de medidas preventivas para evitar sua produo. (Mas que, tambm, no impede de utiliz-las). A distino dos riscos tpicos e atpicos adquire relevncia no que diz respeito ao dever do mdico de informar seu paciente; assim, quando a complicao previsvel, um dos deveres do profissional tomar as medidas preventivas necessrias exigidas pelas normas de sua profisso, outra prevenir o paciente, ou pelo menos, faz-lo entender que no h interveno cirrgica sem risco. Pode ocorrer, igualmente, que apesar de estarem descritos certos tipos de complicaes e ser conhecida a sua porcentagem de ocorrncia, ainda no existam medidas eficazes para preveni-las. Nesse tipo de situao cabe ao mdico, apenas, o utilizar-se de uma tcnica correta. <133> De igual maneira, a prpria preveno de certas complicaes pode comportar riscos de dano mais grave do que aquele que se quer evitar ou, ainda, trazer dificuldades para o procedimento cirrgico, propiciando risco para o xito final daquele. Tal situao assemelha-se ao juzo da indicao e contra-indicao, o que s pode ser resolvido mediante a ponderao dos riscos que esto em jogo. Em no sendo a postura mais indicada o tomar tais medidas de preveno, e advindo a complicao, pode-se julgar que esta ter sido inevitvel, tendo, tambm, um carter de caso fortuito. Conclui-se, pois, que a complicao qualificada como atpica comparada ao acidente imprevisvel e, portanto, se equipara ao caso fortuito. Entendemos que a existncia de uma previsibilidade objetiva no impede que, individualmente, a complicao seja imprevisvel, isto

, o ortopedista nunca poder saber se o paciente que ele ir operar se encontra entre os 3% que fazem embolia gordurosa nas cirurgias dos grandes ossos. Cabe-lhe tomar todas as precaues cabveis a fim de que tal no ocorra, para que, em ocorrendo, possa ele isentar-se da responsabilidade por ter se precavido como requeria a situao. Logo, o fato de ser previsvel que a interveno do mdico possa vir a acarretar um resultado prejudicial para seu paciente no significa, necessariamente, que ele tenha agido com culpa, se tal resultado negativo vier a se efetivar. <134> O perigo representado por uma cirurgia no leva o cirurgio a no execut-la, desde que ele tenha condies de faz-la com as idnticas possibilidades que um outro colega de profisso o faria, ponderando sempre o valor social que o leva a enfrentar o risco e a necessidade da realizao da interveno. Exemplificando, deve ser muito diversa a atitude do mdico frente a um caso de tumor cerebral e de outro face a uma plstica esttica, se estiver previsto que - em ambos os casos - os pacientes correriam riscos graves. Dentro do assunto em pauta merecem anlise, ainda, as diferentes situaes que enfrentam o mdico de uma grande cidade e aquele que trabalha em uma localidade de pequeno porte. No h dvida que a responsabilidade de ambos uma s, j que os conhecimentos bsicos havidos em um curso superior foram os mesmos, entretanto, h que avaliarem-se as condies de aplicao desses conhecimentos, a possibilidade de atualizao, do emprego de novos mtodos, da disponibilidade de aparelhagem moderna, de medicamentos especficos e pessoal treinado. Impende concluir que o mdico que labuta no interior encontra-se em situao de risco maior que o seu colega do grande centro, no podendo, concludentemente, serem considerados como idnticos - em termos de avaliao do grau de responsabilidade - os resultados danosos de uma interveno de urgncia efetuada no meio rural, em precrias condies, e outra, realizada em hospital modelo, aparelhado com moderna tecnologia e dispondo de funcionrios especializados. Por ltimo, quanto ao risco possvel, advindo da ingesto ou uso de medicamento prescrito pelo profissional, salienta-se, uma vez mais, que todo o ato mdico comporta risco, e ningum desconhece o fato de que existem situaes anmalas, quando uma simples injeo ou um brando analgsico podem vir a causar graves complicaes, inclusive a morte. Entendemos que, em ocorrendo tal, no dever o mdico ser responsabilizado, porquanto tais causas so estranhas culpa mdica. <135> 6.2 O Erro. Breves consideraes Em YUNGANO l-se que o mdico trabalha com estranhos materiais, com o homem e com a vida, dois enigmas eternos que no se sabe como comearam, nem qual o seu caminho. Sem dvida, a realidade da morte , no s inquestionvel, como representa o maior risco para a cincia mdica, para o mdico e para o paciente. Sendo, porm,

inevitvel, que chegue ela como conseqncia da evoluo natural da curva biolgica do ser, e no por atos imprudentes ou negligentes daquele que foi habilitado para promover a manuteno de uma boa qualidade de vida. Que ele no se torne um entrave para o direito que cada qual tem de nascer, viver e morrer a seu tempo e maneira prprios. 6.3 O Erro mdico. Conceito Para bem conceituar o erro mdico, mister se faz, preliminarmente, uma comparao entre o que seja sade e o que seja doena. Admitindo-se que a sade possa ser definida como o bem estar do indivduo no seu sentido mais amplo; que a doena seja tudo que o afaste de tal situao; que o trabalho mdico se sirva de procedimentos para combater a doena no intuito de restabelecer o estado de sade, concludentemente, o erro mdico seria representado pelo desvio ocorrido na obteno daquele objetivo. <136> Erro mdico pode, ento, ser entendido como uma falha no exerccio da profisso, do que advm um mau resultado ou um resultado adverso, efetivando-se atravs da ao ou da omisso do profissional. s vezes, possvel a ocorrncia de um erro que, por ser de pequena monta ou por no deixar seqelas, passa despercebido ao cliente. Todavia, quando da ao ou da omisso do profissional advier um dano ao paciente, com o claro e indispensvel nexo de causalidade, ento dever ele ser responsabilizado. 6.4 O Erro do paciente H, da parte do paciente, uma expectativa bastante grande em relao ao trabalho de seu mdico, haja vista que ele est a laborar no que lhe mais precioso: a sua vida e a sua sade. Importa salientar, porm, e consoante informao de MORAES, que freqentemente o paciente confunde a no realizao de suas expectativas com um erro mdico, sendo que "uma grande parte dos casos tidos pelos pacientes ou familiares como erro, decorre da incompreenso sobre o que lhe foi dito, ou do que no foi adequadamente entendido". O autor comenta, ainda, que o relacionamento entre mdico e paciente no foge das dificuldades normais do conviver, onde cada um imagina a si prprio de uma certa maneira, que diferente daquela que realmente , sendo tambm diversa da que o outro o imagina. Destarte, o relacionamento entre duas pessoas mostra-se como se fora multiplicado: como se fossem seis indivduos. <137> Logo, uma das conseqncias possveis so os desencontros, os desentendimentos, os quais, na presena de uma doena, propiciam que o estado de tenso emocional torne ainda mais difcil a compreenso dos problemas a ela atinentes. Em tais circunstncias, um resultado esperado pelo mdico e tido como satisfatrio, poderia no ser bem aceito pelo paciente, ou sequer ser aceito. Ressalte-se, da, a importncia da boa relao mdico-paciente e da necessidade de este ltimo estar informado da

melhor e mais ampla maneira possvel sobre os prognsticos de sua patologia, independentemente dos diferentes nveis de sua capacidade de entendimento frente aos esclarecimentos fornecidos por seu mdico (o que tambm deve ser sopesado por este). Por ltimo, h que ser levada em conta, a importncia dos dados fornecidos pelo cliente ao seu mdico, no momento da anamnese, ou seja, do relato histrico de suas queixas. Se o diagnstico consiste na emisso de um juzo acerca do estado do paciente - aps efetuadas todas a avaliaes -, impende salientar que a primeira e importantssima fase dessa avaliao se inicia com base nas informaes dadas pelo paciente, o que vai determinar no s a medicao a ser prescrita, como os exames laboratoriais a serem pedidos, bem assim todo o procedimento do profissional a partir de ento. 6.5 Erro de diagnstico e erro de conduta Os diagnsticos, de uma maneira geral, apresentam uma explcita fragilidade no que tange sua segurana, pois, segundo informao de MOARES, at hoje so desconhecidas as causas de um tero das doenas j catalogadas. <138> Por tal razo, uma diagnose para ser exata tem que ser genrica; todavia, mesmo no dispondo de uma certeza frente etiologia da doena apresentada por seu cliente - e, portanto, trabalhando com probabilidades - o mdico no pode incorrer em erro de conduta. Isto s ser possvel se ele estiver atento s respostas do organismo de seu paciente, alterando ou corrigindo o diagnstico, sempre que tal se fizer necessrio. Do que se conclui que agir o mdico com culpa, no por ter errado o seu diagnstico, mas por ter insistido em manter-se dentro de uma conduta no satisfatria e no adequada, no advindo da nenhum benefcio para o seu paciente e, por conta da qual, no poder este ltimo apresentar progresso ou melhora em sua patologia. 6.6 Erro escusvel ou erro profissional Entende MORAES que "se o erro s pode ser estimado pelo resultado, o mdico s deve responder pelo que depende exclusivamente dele, e no da resposta do organismo do paciente". Para esse autor, parece estranho distinguir erro mdico de erro profissional mas, segundo ele, tal distino tem sido feita, principalmente, por parte dos Juzes, caracterizando o erro profissional como sendo aquele contingente que decorre de falta no imputvel ao mdico, seja pelas naturais limitaes da medicina, seja pela impossibilidade de um diagnstico exato, o que poderia levar o profissional escolha de uma conduta errnea. Inserem-se nessa classe, tambm, os casos nos quais o mdico procedeu corretamente, mas o doente omitiu informaes, ou no colaborou com a sua parte na elaborao do diagnstico ou no desenrolar do tratamento. <139> Em todas essas situaes podem ocorrer erros, mas sero vistos como intrnsecos s limitaes da profisso e da natureza humana, no sendo imputados ao mdico.

So chamados de escusveis, com base no fato de que todo procedimento tcnico - mesmo corretamente efetuado -, traz em si uma possibilidade de resposta adversa. MORAES pondera, ainda, que "a problemtica de caracterizao do erro em medicina no se restringe s fronteiras da cincia, mas as extravasa para os domnios da arte e do impondervel". Ao encerrar o captulo referente a erro mdico, no poderamos nos furtar de registrar, com uma certa apreenso, dois tipos de situaes que vm se repetindo com uma certa constncia: a) na rea da medicina e da cirurgia geral, a evoluo natural do estado mrbido de um paciente sendo confundida com erro; b) na seara da cirurgia plstica esttica, a anlise subjetiva de um resultado associada a um descontentamento generalizado do paciente consigo mesmo e com a vida, sendo canalizado para o mdico como "erro", como "no era bem isso que eu queria", o ainda "no era bem isso que estava esperando". Ato contnuo: dois mdicos processados...! E, veja-se: no estamos a falar de erro. um mero "achar", entender que o resultado que desagradou, ou que veio diferente do esperado deve ser enquadrado no perfil do erro e, contra isso, no h uma barreira, no h nada que impea que o paciente meramente descontente - leve seu mdico aos tribunais. <140> At por conta do acmulo de causas que inundam nosso judicirio (j nem se referindo injustia da possibilidade de no ter havido "erro"), indagamos: no deveria haver uma triagem prvia, quando ento seria analisado se houve mesmo erro ou se o resultado no exitoso adveio por evoluo de uma molstia, por condies fsicas, por falta de equipamentos, pela limitao - ainda - da medicina, apesar de suas maravilhosas conquistas, ou por problemas subjetivos da psique individualista de cada ser? Quando a seara a da cirurgia plstica esttica observa-se, ento, que o problemas se agigantam a propores infindas, pois no raro encontrarem-se pacientes que depositam em um novo nariz ou no final de sua rugas, toda a mudana de suas vidas. E, quando essa mudana no vem embutida no ps-operatrio, passa a ter, potencialmente, a condio de se transformar em mais uma ao judicial. Infelizmente, tais informaes no so utpicas ou fruto de imaginao: so decorrentes da observao de casos concretos. Em nossa casustica particular, na grande maioria dos processos envolvendo responsabilidade mdica, no foi possvel constatar erro. Houve descontentamento, excesso de expectativa, cliente informado de maneira insuficiente, esfacelamento do relacionamento mdico-paciente, entre outros motivos. E isto profundamente lamentvel, pois de um momento para o outro, profissionais hbeis e dedicados vem seu nome envolvido com a rea judicial. Tirante o prejuzo financeiro que isso lhes acarreta com advogados, percia, custas, etc., ainda h o dano maior, que a perda da tranqilidade para o seu trabalho, para o estudo, para a pesquisa. Por bvio no estamos a nos referir quele profissional relapso, negligente, que no se interessa pelo estudo e pela atualizao e que acaba por se envolver

em atos que redundam em leso e culpa por impercia ou por imprudncia, quando no por erro grosseiro. Este, para felicidade geral, uma minoria e dever ser responsabilizado toda que vez que seu agir resulte em dano, para que sua conduta no sirva de nefasto exemplo. <141> Estamos nos referindo ao mdico brilhante, que estuda, que se atualiza, que participa de congressos, que tem seu nome entre os melhores, fruto de esforo contnuo e ingente. Esse, infelizmente, o mais visado como alvo para vultosas indenizaes. No que tange aos cirurgies da rea da plstica esttica, quanto mais em foco tiver seu nome, maior a ameaa que paira sobre sua pessoa, em especial por parte certos tipos de pacientes, nem sempre escrupulosos. E impressionante observar a devastao psicolgica que ocorre na vida dos profissionais mdicos, cada vez que so envolvidos em uma ao judicial. Tem-se por bvio que ningum est preparado para uma situao como esta, bem como a ningum agradvel receber uma citao informando-o ser ru de um processo. Todavia, quando se trata de um mdico, parece que o impacto mais amplo, os danos so maiores, o sofrimento mais profundo. Como explicar uma tal reao? Ocorrer ela por conta de todo o envolvimento emocional que liga o mdico ao seu paciente? Ser que a tenso daqueles momentos dentro de um centro cirrgico - quando e onde o mdico tem a vida de seu paciente nas suas mos - cria um vnculo mais profundo que o do engenheiro em relao ao cliente para o qual projeta a casa ou o do advogado que defende sua causa? Como entender a verdadeira devastao (no h outro termo mais adequado) que temos presenciado na vida de todos os mdicos que foram atingidos por um processo? Como justificar, tambm, o tremendo dano, se a estatstica de nossa casustica particular comprova que, na grande maioria dos casos, no ocorreu erro do mdico, mas sim do paciente, por falha de avaliao, causada por descontentamento, por mal entendido e, infelizmente, s vezes, at por ganncia...? E se todos esses mdicos injustiados comeassem a se voltar contra os paciente que os prejudicaram financeira e moralmente, movendo-lhes uma ao por dano moral? Por enquanto existe, por parte dos profissionais, uma passividade generalizada mas..., at quando? <145> PARTE SEGUNDA JURISPRUDNCIA COMENTADA CONSIDERAES GERAIS SUMRIO: 1. Anestesia - 2. Cirurgia plstica - 3. Cdigo do Consumidor - 4. Culpa configurada e no-culpa - 5. Exames - 6. Impercia 7. Mdico como chefe de equipe - 8. Negligncia - 9. Nexo causal - 10. Ofensa honra do mdico 11. Responsabilidade mdico-hospitalar - 12. Seguros de sade. De acordo com a metodologia escolhida, apresentaremos os julgados

por assunto em ordem alfabtica e cronolgica. Desfrutando da disponibilidade da maioria dos acrdos na ntegra, coletados pessoalmente em vrios centros do Pas (os quais j atingem a marca de algumas centenas), e sendo impossvel organiz-los em uma nica obra, optamos pelos que so, no s, mais interessantes e ricos em casustica, como tambm, mais recentes. Nossos comentrios pessoais sero permeados por trechos dos acrdos (em itlico), sempre que tal se mostrar necessrio, devido ou sua importncia tcnica ou jurdica. Junto ao ttulo, que introduz o tema em comento, constar o nmero de ocorrncias que integram aquele captulo. Em nota de rodap constaro os seguintes dados: nmero do acrdo e da cmara, nome do relator e do tribunal, data do julgamento, fonte e nmero de folhas que o compem. Alguns acrdos que possam aparecer sem comentrios, dever-se- ao fato de no estarem disponveis na ntegra. Sempre que cabvel, o caso em comento levar, ao final, sua caracterizao, que pode no coincidir com a do julgador. <146> Por uma opo, tambm pessoal, os nomes de profissionais e entidades sero indicados apenas por suas iniciais, em respeito privacidade a que cada qual tem direito, mesmo levando-se em conta que certos tipos de processos so pblicos. Conforme j informado, esta uma escolha pessoal. <147> 1. ANESTESIA (10) A anestesia, ato mdico praticado - preferencialmente -, por anestesiologistas, tem por finalidade propiciar, por meio de aparelhos e medicamentos, as condies favorveis para o ato cirrgico, mantendo o paciente em analgesia e com seus sinais vitais em nveis considerados os ideais. 1.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. ANESTESIA. O anestesiologista responde pelo dano causado ao paciente, em razo do procedimento anestsico, quando no obteve previamente anuncia para realizar a anestesia geral (imprudncia), no realizou exames pr-anestsicos (negligncia) e no empregou todos os recursos tcnicos existentes no bloco cirrgico (impercia). Valor da indenizao. Voto vencido que no localizou culpa na conduta do anestesiologista. Apelao desprovida por maioria. <148> No caso em tela, paciente menor de idade internou-se para cirurgia de pequena complexidade, com anestesia local. Passadas trs horas do incio da interveno, foram informados os pais que a pequena, por apresentar grande agitao, fora submetida anestesia geral (sem autorizao ou conhecimento daqueles). Ato contnuo sofreu uma parada cardio-respiratria, sendo conduzida UTI em estado crtico. De acordo com o corpo do acrdo: "O neurologista C.P. constatou encefalopatia aguda com coma neurolgico, postura distnica com resposta de descerebrao (sofrimento cerebral), sugerindo encefalopatia hipxida isqumica no diagnstico clnico. Diagnstico que se confirmou com a tomografia

computadorizada que constatou edema cerebral difuso, sendo tratado com espuma convencional. Relata que durante a fase de internao a criana fez pneumonia. Enfim, presumiu que fosse encefalopatia isqumica pela histria de parada cardio-respiratria no bloco cirrgico". O decisum de primeiro grau no vislumbrou restrio contra o fato de ter sido substituda a anestesia local pela geral, mas entendeu "inexistir justificativa para a ausncia de exames pr-anestsicos. Todavia, como podem existir predisponentes adquiridos desencadeando reaes alrgicas impossveis de serem evitadas, tais exames no se mostram indispensveis, at porque so incapazes de perceber doenas assintomticas e podem ter resultados conhecidos como 'falsos positivos', nem sempre detectados em testes pr-anestsicos". O parecer do eminente relator foi voto vencido, determinando a maioria pela culpa do anestesiologista com base nos seguintes pressupostos: foi ele negligente por deixar de realizar exames pr-anestsicos; foi imprudente por deixar de obter o consentimento prvio dos pais da menor paciente; foi imperito por deixar de empregar todos os recursos existentes e conhecidos e, por ltimo, feriu a proporcionalidade entre o escopo da cirurgia e o procedimento anestsico admissvel. <149> O mesmo caso, recebeu outro acrdo por ocasio dos Embargos Infringentes, sendo seus termos os seguintes: 1.1.1 E.I. RESPONSABILIDADE CIVIL. ANESTESIA. ENCARGO DA PROVA. Na relao que se estabelece entre o especialista e o paciente, ou responsveis, incumbe quele, por senhor da cincia, as providncias prvias e incidentais, adequadas para o pleno sucesso. Age com culpa anestesista que, em cirurgia de pequeno porte, jamais tendo discutido a opo com os responsveis por paciente de menor idade, e ignorando exames prvios, elege a anestesia geral e os meios a ela conducentes, resultando definitivamente ofendida a integridade fsica do anestesiado. E.I. desacolhidos. O corpo do acrdo vem reforar as caractersticas de impercia, imprudncia e negligncia j detectadas no acrdo anterior e, mais ainda, enfatizar no ter ficado provado que fosse a geral, a tcnica anestsica melhor para a hiptese, ou seja, que os recursos tcnicos utilizados foram os mais adequados, para concluir que "redobrada cautela h que se exigir diante do desproporcional". Caracterizao: Anestesiologista responsabilizado: falta de autorizao. Culpa: impercia. Desproporcionalidade da anestesia utilizada. <150> 1.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. ERRO MDICO. PROCEDNCIA DA AO. Desinfluente nesta altura discutir qual a medicao analgsica ministrada Autora que produziu o choque anafiltico, e em decorrncia a leso cerebral que a invalidou permanentemente, restando vida to-somente vegetativa. A relao de causalidade do fato e a conduta culposa do mdico decorre da aceitao da paciente em consultrio para produzir aborto, com a administrao da ANESTESIA sem especialidade e em ambiente sem os devidos recursos

presentes em hospitais, quanto a eventuais acidentes cardiovasculares e respiratrios, como resultou provado nos autos. Explicao conseqentes das verbas indenizatrias. Improvimento do apelo. O fato diz respeito a jovem de 28 anos que procurou mdico para realizao de um aborto, recebendo-a o profissional em seu consultrio particular e efetuando ele prprio a anestesia para o ato, sendo que, para tanto, no era credenciado, alm de que o aborto no se inseria em nenhum daqueles casos permitidos por lei. Segundo o laudo pericial, a paciente fez choque anafiltico e em decorrncia, leso cerebral, com invalidez permanente, j que reduzida mera vida vegetativa. O mdico foi considerado responsvel sendo condenado a pagar vultosa indenizao. Agiu ele em erronia no s por praticar um ato ilcito (aborto), como por exercer especialidade que no era a sua (anestesiologia), o que caracteriza impercia; alm do que o fez em ambiente no preparado para intercorrncias de emergncia, sendo por isso, imprudente e negligente, abrindo margem a que ocorrncias como as que vieram a acometer a paciente (acidentes cardiovasculares e respiratrio) no pudessem ser contornadas com sucesso. <151> Caracterizao: Culpa grave, nas suas trs modalidades (impercia, imprudncia e negligncia). Exerccio de especialidade que no a sua. Ambiente imprprio. Crime de aborto. 1.3 AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. No comprovao. Doena degenerativa no imputvel a procedimento mdico. Ao improcedente. Recurso desprovido. Paciente que foi submetida cirurgia tipo cesrea apresentou, quatro dias aps a interveno, srios problemas de locomoo. Entendeu ter a patologia se instalado graas m aplicao de raqui-anestesia, do que resultou necessria anestesia geral, apresentando, aps, o lado direito paralisado. Todavia, por laudo e exames complementados a posteriori, concluiu-se que a paciente apresentava uma leso radicular lombar, processo j pr-existente e de cunho degenerativo, no possuindo qualquer relao com o procedimento anestsico. No sendo encontrado o necessrio nexo causal entre o ato anestsico e a patologia apresentada pela paciente, foram inocentados hospital e mdico. Caracterizao: Ausncia de nexo de causalidade entre a patologia e o ato mdico. <152> 1.4 RESPONSABILIDADE CIVIL. CONDUTA MDICA. ANESTESISTA. CIRURGIO. CASA DE SADE. VERBA DE PENSIONAMENTO. O erro mdico pode ser praticado por ao e omisso. Assim, o anestesista que, durante ato de aplicao do anestsico para tcnica peridural, perfura membrana, fazendo com que haja penetrao do lquido no canal medular ocasionando raqui-total que depois se transforma em aracnoidite adesiva, erra grosseiramente por ao. Ao no dar atendimento adequado paciente posteriormente, erra por omisso. Assim tambm erra o cirurgio que, deixando de dar

importncia aos reclamos da paciente, no adota os procedimentos eficazes para a sua recuperao, fato que provoca mal maior. H relao de causa e efeito, assim como responsabilidade da Casa de Sade que firma contrato de prestao de servios com o anestesista, por seu representante, o mdico que realiza a cirurgia, pois a eventual situao de autnomo do anestesista no exclui a entidade qual est disciplinarmente subordinada. Peca por omisso grave o cirurgio que, sabendo dos graves problemas ocorridos durante a cirurgia, no d a devida ateno ps-operatria sua paciente e, com isso, permite a ocorrncia de irreversveis seqelas. Justa a pretenso de pensionamento acima de um salrio-mnimo, se mesmo no provados ganhos, tendo em vista o pleno gozo de sade quando do ato que causou a responsabilidade. A Autora poderia vir a obt-los pela pouca idade que poca possua e as suas condies de vida atual que para sobrevivncia necessita mais do que um salrio-mnimo pode proporcionar, face precariedade deste. <153> O caso em tela relata fato de paciente que se submeteu a um parto cesreo, todavia, "durante a aplicao de anestsico pela tcnica de peridural lombar houve acidente com complicao decorrente de perfurao da membrana, fazendo com que o anestsico penetrasse no canal medular ocasionando um quadro denominado raqui-total, tendo ocorrido parada cardio-respiratria e quadro de anestesia geral. Tentando reverter a situao, o anestesista providenciou entubao endotraqueal, conseguindo reverter o quadro de parada respiratria, mas permanecendo a paciente em estado de anestesia geral com entubao endotraqueal". Como conseqncia final, a paciente apresenta, hoje, paralisia completa dos membros inferiores, com comprometimento sensitivo e motor do tronco. Pontos a considerar: houve desentendimento entre a paciente, seus familiares e o cirurgio, o que pode ter precipitado a alta por parte da equipe mdica (relacionamento mdico-paciente deficiente). A Autora no teria recebido o tratamento devido e merecido quando, ao recuperar os sentidos, manifestou seu padecimento. Sendo o anestesiologista considerado como profissional da melhor qualidade, mais responsabilidade teria em respeito vida humana. A demora na adoo de procedimentos adequados causou o agravamento e as suas conseqncias (negligncia). Por final, concluem os julgadores pela culpa tambm do hospital, pois no seu entender, "o ato ilcito do preposto ato ilcito do preponente". Caracterizao: Culpa comprovada. Impercia no ato anestsico e negligncia no ps-operatrio. Hospital: responsabilidade solidria. <154> 1.5 ORDINRIA PARA HAVER INDENIZAO POR DANOS FSICOS E MORAL DECORRENTES DE ERRO MDICO. Paciente portadora de hipertenso arterial que veio a sofrer acidente vascular cerebral em razo do uso inadequado, e sem a prvia avaliao, de anestesia dentria, a qual veio provocar seqela incapacitante. Comprovado o fato, procede a pretenso.

A paciente em questo, compareceu ao ambulatrio do Hospital Escola S.J. para tratamento dentrio tendo informado que era hipertensa. Mesmo assim, foi-lhe administrada anestesia dentria, entrando em coma e permanecendo nesse estado por 48 horas, aps o que adveio-lhe seqela irreversvel, caracterizada por incapacidade total e permanente. A entidade hospitalar foi julgada revelia por no comparecimento audincia, no sendo mencionado o nome do preposto que teria dado causa ao evento. Comprovado o necessrio nexo causal entre o ato e o resultado danoso, foi o hospital condenado a pagar 80 salrios-mnimos por dano moral e um salrio mensal guisa de pensionamento. Caracterizao: Impercia e negligncia do profissional. Condenado apenas o preponente (hospital). <155> 1.6 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS MDICO-HOSPITALARES. Leses corporais provocadas por erro de anestesista participante de equipe cirrgica de mdico credenciado da empresa. Responsabilidade solidria entre ambos. Denunciao da lide. Cabendo direito de regresso contra o autor do ato ilcito, os rus na ao tm o direito de denunci-lo na lide. Nulidade do processo. Inocorrncia. Suspenso do processo em razo da denunciao da lide. Cerceamento que no se verificou pois, realizadas novas audincias e produzida outra prova pericial, teve o denunciado o ensejo de manifestar-se com a devida antecedncia, prejuzo algum lhe resultando. Dano moral. cumulvel a sua reparao com a do dano material reclamado pela prpria vtima. Valor fixado em limite razovel. O caso em tela envolve paciente, empresa prestadora de servios mdicos, mdico chefe de equipe, a equipe e o anestesiologista. Internada para se submeter a cirurgia por mdico credenciado da empresa, veio, aps o ato cirrgico, a sofrer leses de ordem fsica e psicolgica Feita e refeita a percia, ficou constatado que o dano advindo era resultante nica e exclusivamente da atuao do anestesiologista que "pela introduo de sonda mesogstrica para fins de intubao, normalmente feita em cirurgias abdominais, veio a lesionar a laringe e perfurar o esfago, dando causa a uma fstula, conforme comprovado por exame de Raios X contrastado. de se observar que a falha tcnica da exclusiva responsabilidade do anestesista, pois a ele que est afeto tal procedimento no curso da anestesia". <156> O laudo mostra-se interessante por dois aspectos: primeiro, por ser conclusivo, detectando claramente o problema e apontando seu autor; segundo, desmascara o insistente rtulo do esprit de corps, to cobrado dos mdicos. Corporativismo existe em todas as classes: um fenmeno sociolgico, um mecanismo saudvel, fruto do trabalho grupal. Todavia, mesmo presente em todas as profisses, s dos mdicos tal fato cobrado. Por laudos como esse, e que semelhantes se encontram s dezenas, pode-se concluir que o esprit de corps no to genrico assim como querem fazer crer os seus apologistas.

Da pluralidade de rus que foram includos na ao, os julgadores decidiram que acompanhariam o anestesiologista (impercia), na condenao, a empresa prestadora de servio mdico (resp. objetiva), bem assim o cirurgio (chefe de equipe), este com direito de regresso sobre o anestesiologista, j que a presena deste na equipe no se dera por escolha daquele. A empresa, por bvio, foi inserida na responsabilidade objetiva, "sob pena de ficar na cmoda situao de s receber as vantagens de seu empreendimento". Caracterizao: Nexo causal entre o ato anestsico e o dano apresentado pelo paciente. Culpa: impercia. 1.7 ACIDENTE PROFISSIONAL. HOMICDIO CULPOSO NO CONFIGURADO. LAUDOS PERICIAIS. CONTRADIO. Havendo contradio entre o quadro clnico do paciente e os exames complementares elaborados em funo da necrpsia, deve prevalecer o primeiro, a partir do qual se deduz essencialmente o diagnstico, conforme princpio basilar da medicina. Configura acidente profissional escusvel na esfera criminal a morte de parturiente em decorrncia de acidente anestsico considerado inevitvel pela literatura mdica, no havendo que se cogitar de homicdio culposo, uma vez que a culpa se fundamenta no descumprimento da obligatio ad diligentiam. <157> Trata o presente caso de paciente que se submeteu a parto cesreo; antes do incio do ato cirrgico, porm, foi-lhe ministrado um reforo anestsico, visto estar anteriormente preparada para parto normal. Ato contnuo, passou a reclamar de ofuscamento visual e, em seguida, a gritar de dor, sobrevindo convulso e parada cardaca. Iniciadas as tentativas de ressuscitamento, estas no tiveram xito, decidindo-se pela realizao imediata da cesariana, no intuito de salvar o feto. Aps uma seqncia de laudos mdicos contraditrios, decidiram os julgadores inocentar os mdicos, j que a morte da paciente foi provocada pela "absoro de grande dose de anestsico local pelas veias peridurais. Esta complicao, como descrevem os compndios de anestesiologia, rara e prevista estatisticamente, mas inevitvel com o uso da atual tcnica de aplicao da anestesia peridural. Portanto, no se trata de um erro mdico por imprudncia, negligncia ou impercia". Caracterizao: Culpa por impercia no comprovada. 1.8 RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAO. ERRO MDICO. HOSPITAL CONVENIADO COM A PREVIDNCIA SOCIAL. SUB-ROGAO. Responsabiliza-se civilmente o hospital em virtude de erro mdico em suas dependncias, de no cuidar de fazer exame pr-anestsico em seus pacientes, mormente quando so conhecidas as possveis complicaes do tipo de anestesia aplicada. Considera-se irrelevante, para fins de responsabilidade civil, o fato de ser o preposto remunerado ou no pelo prprio hospital, dada a existncia de convnio com a Previdncia Social, ocorrendo verdadeira sub-rogao da preposio. <158> A paciente foi submetida a interveno cirrgica para ligadura

de trompas e perineoplastia, sob anestesia raquiana. Passado o efeito do anestsico, comeou a sentir fraqueza no membro inferior direito e quadril, seguida de dormncia. Alguns dias mais tarde surgiu uma intumescncia (calombo) no local da puno da anestesia, que se resolveu posteriormente, todavia a fraqueza e a dormncia passaram a acometer ambos os membros inferiores e parte do tronco. Oito meses aps foi operada da coluna para tratamento de "inflamao grave da medula" e mesmo obtendo certa melhora acabou por ser aposentada por invalidez permanente. Posteriormente, no mais conseguiu andar, a no ser com o auxlio de muletas, restando totalmente paraltica. Via "percia neurolgica, concluiu-se que a dormncia sofrida pela paciente e a conseqente paralisia foram subseqentes a uma aracnoidite constritiva ps-anestsica, que veio comprimir e debilitar a medula espinhal. Em suma, a debilidade ou incapacidade permanente da apelada resultou de problemas relacionados com a anestesia raquiana." Todavia, a prpria percia foi taxativa ao informar que tal seqela encontrava-se entre as possveis complicaes ps-anestsicas raquianas. <159> Ponderou o julgador que "ante esse quadro, no podia persistir condenao quanto ao mdico operador, ante o sucesso da cirurgia e ainda pelo fato de nada ter com relao aos trabalhos de anestesia". Por outro lado, entendeu que "diante da possvel seqela de uma anestesia raquiana, cumpria ao hospital velar para que sua aplicao fosse cercada da necessria segurana paciente, por meio do exame pr-anestsico, o que no se fez." Cumpre, ainda, observar que a infeco conhecida como aracnoidite constritiva poderia ter sido adquirida pela paciente no prprio hospital, aps aplicao da anestesia, ou por processo inflamatrio por complicao anestsica. O hospital foi considerado em falta, por omisso, sendo o cirurgio (chefe de equipe) inocentado pela culpa do anestesiologista, diferentemente do caso relatado no item 1.7. Caracterizao: Culpa comprovada do anestesiologista. No encontrada conexo entre a responsabilidade deste e a do cirurgio. 1.9 AO DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE PROFISSIONAL DE CIRURGI-DENTISTA E DE MDICO ANESTESISTA. CULPA INEXISTENTE. No pode haver presuno de culpa unicamente porque sobreveio a morte do menor aps a cirurgia destinada correo de arcada dentria, hora e meia aps ingressar na sala de recuperao. A culpabilidade somente pode ser presumida na hiptese da ocorrncia de erro grosseiro, de negligncia ou de impercia, devidamente demonstrados. Se os profissionais utilizaram-se de sua vasta experincia e dos meios tcnicos indicados, com os habituais cuidados pr e ps operatrios, somente uma prova irretorquvel poderia levar indenizao pleiteada. No tendo sido demonstrado o nexo entre a cirurgia e o evento morte, correta esteve a sentena dando pela improcedncia da ao. Apelao improvida.

<160> Trata o presente caso de paciente de 14 anos, que se internou para efetuar uma cirurgia de correo dentria. Consumado o ato, foi o paciente encaminhado sala de recuperao onde, hora e meia depois, surgiram complicaes que culminaram em bito no prazo de uma semana. Foi diagnosticada como causa mortis "edema pulmonar e edema cerebral", causados por uma possvel ingesto de sangue e outros lquidos, o que teria ocorrido por abandono do paciente no ps-operatrio e retardamento na busca de outros especialistas a fim de contornar o problema surgido. Como defesa, anestesiologista e odontloga afirmaram terem se servido de toda a tcnica pertinente ao caso, e que os problemas apresentados pelo paciente advieram depois de suas atuaes, no sendo os profissionais obrigados a permanecerem 24 horas ao lado de seus pacientes. O procedimento de ambos no teria nexo causal com a parada cardio-respiratria apresentada pelo paciente. Como concluso, entenderam os julgadores no ter havido prova suficiente no sentido de evidenciar a culpabilidade dos rus, e nem o elo de ligao entre o ato anestsico-cirrgico e o posterior desenrolar dos fatos, ainda que dramticos. Caracterizao: Ausncia de comprovao de culpa por impossibilidade de determinao do nexo causal. <161> 1.10 ANESTESISTA. O ato puro da ausncia breve da sala do anestesista, por si s, conquanto possa retratar negligncia no lato sensu, sem a relao de causa e efeito entre o ato comissivo e o resultado letal, no configura a responsabilidade civil. Desde que esta no pode prescindir da etiologia entre o fato e o dano. Em palavras outras, a ausncia no seu estado restrito no causaria a morte se no sobreviesse, no interregno, causa outra influente capaz de deflagrar, por si s, o resultado quando desatendida, por ali no se encontrar o anestesiologista. Infelizmente no dispomos desse acrdo na ntegra para elaborar o seu comentrio, entretanto, sugerimos a respeito do tema "ausncia de anestesiologista no Centro Cirrgico", a leitura das normas que regem as obrigaes daquele especialista, emanadas do Conselho Federal de Medicina e que se encontram na Parte Primeira, captulo 2.5.2. <163> 2. CIRURGIA PLSTICA (16) A parte terica referente ao assunto j foi abordada em captulo especfico; todavia, chama-se a ateno para a variao dos conceitos utilizados para caracterizar a obrigao, quando o assunto cirurgia plstica. Mesmo a do tipo esttica tida ora como sendo de meio, ora de resultado, ou ainda, mista, o que vem reforar nossa teoria da inadequao ou da falta de um termo mais apropriado para caracterizar aquela rea de especialidade. 2.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. INSUCESSO DA OPERAO. ERRO MDICO. DEVER DE REPARAO.

Tendo sido provado, cumpridamente, o erro mdico, que levou a paciente ser portadora de grave leso mamria, importa que o cirurgio suporte os nus de sua impercia, devolvendo autora os honorrios que recebeu, que pague nova cirurgia a ser realizada por mdico de escolha da autora, tratamento psicoterpico e, por fim, dano moral fixado em 100 s.m. O perito, sendo mdico, est apto a proceder percia, no havendo necessidade de ter especialidade em cirurgia plstica. No houve cerceamento de defesa, porque no h prova de que o assistente tcnico tenha convocado a autora para exame, circunstncia que somente foi aventada em recurso. Apelo rejeitado. <164> A paciente do caso em questo era portadora de mamas de tamanho avantajado, pelo que se submeteu a cirurgia plstica com finalidades estticas e reparadoras, j que visava minorar seu desconforto e melhorar seu aspecto esttico. O resultado final, contudo, deixou muito a desejar, haja vista que os seios ficaram de tamanhos diferentes, com cicatrizes retradas e umbilicamento de mamilo. Saliente-se, ainda, que logo aps a interveno, voltou a paciente para o centro cirrgico, sendo submetida a anestesia geral para sofrer outra cirurgia, pois "teria havido uma crise hipertensiva que fez com que os vasos se rompessem causando hematoma bilateral". O perito (contrariando o to decantado esprit de corps) informou que "a cirurgia a que se submeteu a autora, por no ter sido desenvolvida com a percia exigida, resultou em seqelas que lhe trouxeram dano esttico, no podendo aquelas ser atribudas patologias prprias da autora ou a fato estranho e fortuito". At, porque, informa ele, um pico hipertensivo de presso de 170 x 100, dificilmente teria condies de romper pontos de sutura, desde que feitos de maneira devida e adequada. O julgador aduziu que nenhuma importncia teria o fato de a sutura ter sido realizada por cauterizao ou por pontos, desde que efetuadas com rigor tcnico, j que o princpio era o mesmo e, ento, em nenhum dos casos a alterao de presso teria afetado os pontos. Por igual, no aceitou o reclamo do ru de que o perito indicado no era da rea da cirurgia plstica, entendendo ser suficiente que o mesmo fosse cirurgio geral. Por considerar ter agido o cirurgio com impercia em seu mister, foi condenado a devolver os honorrios recebidos, bem assim, arcar com gastos referentes nova cirurgia, tratamento psicoterpico e mais 100 s.m. por dano moral. Caracterizao: Culpa comprovada: impercia. <165> 2.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA DE NATUREZA ESTTICA. OBRIGAO MDICA DE RESULTADO. A cirurgia plstica de natureza meramente esttica objetiva embelezamento. Em tal hiptese o contrato mdico-paciente de resultado, no de meios. A prestao do servio mdico h que corresponder ao resultado buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presuno de culpa do profissional. Presuno s afastada se fizer ele prova

inequvoca tenha agido observando estritamente os parmetros cientficos exigidos, decorrendo o dano de caso fortuito ou fora maior, ou que outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser prpria cirurgia ou posterior tratamento [...]. Paciente se submeteu a cirurgia plstica para corrigir pequeno defeito nas plpebras, resultante de plstica anterior realizada por outro cirurgio que no o ru. Da interveno resultou-lhe a patologia conhecida como lagoftalmia, que consiste em ter dificuldade de fechamento das plpebras. Entendendo tratar-se de uma obrigao de resultado, toda a carga probatria e inequvoca ficou por conta do ru no sentido de comprovar ter agido "com toda a diligncia e cuidado, aplicando a cincia que se fazia exigir, ou da ocorrncia de causa exonerativa de responsabilidade de natureza outra, mesmo que no seja vinculada cirurgia em si". Todavia, o ru no produziu tal prova, limitando-se a enfatizar que estava afeito a uma obrigao de meio, visto tratar-se de correo de cirurgia anterior, o que no convenceu os julgadores por entenderem que a paciente buscava nada mais que a reparao de problemas de natureza exclusivamente esttica, portanto, "a execuo defeituosa do contrato equivale, juridicamente, inexecuo total". <166> Parte interessante do julgado - e que merece ser referenciada - diz respeito ao pleito da paciente no sentido de receber o que gastou e mais o que iria despender com a nova cirurgia. Diferentemente do julgado anterior (2.1), no presente caso os julgadores, reafirmando o decisum, entenderam que "no pode pretender a autora extrair dois proveitos de natureza econmica, quais sejam, o pagamento de todas as despesas com a nova cirurgia a que pretende se submeter e a devoluo dos valores despendidos com a cirurgia a que se submeteu perante o ru. O que equivaleria a buscar e alcanar lucro econmico-financeiro e no indenizao no seu correto sentido. De lembrar que no se pode pretender transformar o infortnio numa fonte de lucro". Portanto, o pedido que foi concedido no julgado anterior, nesse foi entendido como bis in idem. O mdico foi considerado culpado por no ter adimplido uma obrigao tida como de resultado, e condenado a pagar nova cirurgia e a quantia de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais) por dano moral, corrigida at a data do efetivo pagamento. Caracterizao: Resultado pretendido no alcanado. Impercia (?). 2.3 CIRURGIA ESTTICA. OBRIGAO DE MEIO. O profissional que se prope a realizar cirurgia visando melhorar a aparncia fsica do paciente, assume o compromisso de que, no mnimo, no lhe resultaro danos estticos, cabendo ao cirurgio a avaliao dos riscos. Responder por tais danos, salvo culpa do paciente ou a interveno de fator imprevisvel, o que lhe cabe provar. <167>

O presente agravo, ao qual foi negado provimento, diz respeito a caso de cirurgia plstica por intermdio da qual no foi alcanado, no s o resultado buscado, como a paciente acabou por ficar com danos estticos, portanto, em situao pior do que a anterior cirurgia. Foi referenciado uma vez mais, trechos do acrdo recorrido onde se l que "na hiptese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se culpa profissional do cirurgio, at que ele prove sua no culpa". Caracterizao: Responsabilidade por resultado no alcanado. 2.4 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA CORRETIVA. ERRO MDICO. Indenizao por dano esttico e moral: Bis in Idem. Embora de meio, a obrigao mdica na cirurgia plstica reparatria, o erro profissional comprovado por laudo pericial idneo, torna o estabelecimento hospitalar responsvel pela reparao do dano causado por seu preposto. O dano esttico que se configura pelo vexame, vergonha ou humilhao decorrente de deformidade fsica um aspecto do dano moral, pelo que no admite cumulao com este sob pena de incorrer-se em bis in idem. A gravidade da deformidade sofrida pela apelante, todavia, recomenda elevao da verba do dano moral. Reforma parcial da sentena. <168> A paciente em questo submeteu-se a uma cirurgia corretiva de suas mamas, cujo volume e peso exagerado acarretavam-lhe problemas de sade. No ps-operatrio houve complicaes decorrentes do aparecimento de um cogulo no seio esquerdo, com conseqente infeco, sendo necessrias outras cirurgias, do que resultou a perda do mamilo esquerdo e cicatrizes deformantes. Foi pedida indenizao por erro mdico destinada a reparar danos materiais, morais e estticos. A sentena propiciou autora fazer - s expensas do hospital envolvido - a(s) cirurgia(s) necessria(s) para reparao da mama esquerda e a receber mais 50 s.m. por dano moral. Apelou a paciente pleiteando verba indenizatria maior, vez que acabou perdendo ambos os mamilos. Apelaram cirurgio e entidade hospitalar alegando no existncia de erro mdico. Mesmo entendendo ter sido a obrigao do operador, de meio, j que meramente reparadora, firmaram-se os julgadores no laudo pericial (isento de esprit de corps), que afirmava categoricamente: "Houve impercia mdica na conduo de complicao operatria nas cirurgias realizadas na Autora da presente ao por parte do facultativo acima apontado, no estabelecimento da empresa-R, dando causa ao estado atual da mama esquerda da Autora, como apontado no laudo pericial". Pertencendo o mdico-operador ao quadro do hospital envolvido, foram ambos condenados a ressarcir a paciente. O primeiro por impercia, imprudncia e negligncia e o segundo por fora do art. 1.521, inc. III, do Cdigo Civil, j que comprovada a culpa do preposto, exsurge a responsabilidade do preponente. <169>

Foi mantido o direito de a paciente refazer, s expensas dos responsveis, quantas cirurgias fossem necessrias no sentido de recompor os mamilos extirpados, sendo o valor devido por dano moral elevado para 200 s.m. Caracterizao: Resultado diverso do proposto. Culpa: impercia. Hospital: responsabilidade solidria. 2.5 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. DANO ESTTICO. OBRIGAO DE INDENIZAR. Demonstrado atravs de percia o erro mdico, impe-se o dever de indenizar, independentemente do exame de culpa, j que a cirurgia plstica obrigao de resultado e no de meio. O resumido corpo do acrdo (2 fls.) no relata o caso com clareza, limitando-se apenas a informar que se trata de paciente que se submeteu a cirurgia plstica de face, da qual resultaram cicatrizes aparentes. H uma referncia ao laudo pericial como tendencioso e predisposto ao julgamento, j que teria, inclusive, sado de sua rea adentrando a jurdica, o que, por bvio, no foi levado em conta. Observa-se que o eminente relator, hbil escritor de boas obras na rea da responsabilidade civil, posta-se nitidamente a favor do conceito de obrigao de resultado para caracterizar a prestao do cirurgio plstico esttico, mesmo em se tratando de cicatrizao, um fenmeno biolgico que, conforme se sabe, cada organismo tem a sua maneira prpria de realizar. <170> Tambm aqui no h o falar-se em esprit de corps, pois o perito, alm de incriminar clara e ostensivamente o colega, apontando que houve erro mdico, ainda "pretendeu julgar a causa, ou entrar no seu mrito". Caracterizao: Responsabilizado por resultado diverso do esperado. 2.6 RESPONSABILIDADE CIVIL DE CIRURGIO PLSTICO. ABDOMINOPLASTIA. Paciente que, aps o ato cirrgico, apresenta deformidades estticas. Cicatriz supra-pbica, com prolongamentos laterais excessivos. Depresso na parte mediana da cicatriz, em relao distncia umbigo/pbis. Gorduras remanescentes. Resultado no-satisfatrio. Embora no evidenciada culpa extracontratual do cirurgio cabvel o ressarcimento. A obrigao, no caso, de resultado, e no de meio. Conseqentemente, quele se vincula o cirurgio plstico. Procedncia parcial do pedido, para condenar o ru ao pagamento das despesas necessrias aos procedimentos reparatrios. Dano esttico reduzido. Ressarcimento proporcional [...]. No presente caso, paciente se submeteu reparao de mamas, correo de hrnia umbilical e abdominoplastia. Conquanto tenha ficado satisfeita com os resultados referentes s duas primeiras intervenes, o mesmo no ocorreu em relao ultima, j que a dermolipectomia - tcnica destinada a remover depsitos gordurosos subcutneos - no atingiu o resultado esperado. <171> Concluram os julgadores que as deformidades apresentadas pela

autora no foram decorrentes do ato cirrgico em si, ou seja, no advieram por impercia, imprudncia ou negligncia do cirurgio, todavia elas poderiam ter sido evitadas "pelo emagrecimento do retalho gorduroso, quando do ato cirrgico, ou pela adoo da lipoaspirao realizada concomitantemente ou posteriormente". Esta ltima tcnica citada ainda era um tanto recente poca dos fatos, mas o perito sugeriu uma srie de procedimentos que teriam o condo de minimizar os efeitos deformantes do abdmen da autora ou, at mesmo, de suprimi-los. Concluram, ainda, os doutos, ser "provvel que o ru tenha agido com correo profissional, como afirma a preclara sentena. Nada h nos autos, que lhe desmerea o trabalho, nem sua dignidade como profissional". Por que foi ele, ento, condenado? A resposta est, uma vez mais, no problema da conceituao da obrigao de resultado: os prprios julgadores entenderam que no houve erro, nem culpa. Todavia, o cirurgio no teve como comprovar caso fortuito ou fora maior, que eram as nicas possibilidade de escapar das garras condenatrias de uma obrigao de resultado. No pde, por certo, explicar o porqu de a bioqumica do metabolismo lipdico da paciente ter favorecido o aparecimento de um resultado diferente do esperado e do previsto dentro da tcnica corretamente utilizada e, assim, graas ao uso completamente inadequado e imprprio de um conceito jurdico (que j deveria estar superado), pode-se constatar a efetivao de um erro que, com certeza, no foi de mdico... O ru foi condenado "ao pagamento de todas as despesas necessrias aos procedimentos reparatrios recomendados pela percia (inclusive nova cirurgia, se necessria), com verba de dano esttico, aqui identificado como dano moral, de 10 (dez) salrios-mnimos, tendo em vista a localizao da leso esttica". <172> Caracterizao: Resultado diverso do esperado. Culpa no configurada. Conceituao jurdica errnea. 2.7 CIRURGIA PLSTICA. OBRIGAO DE RESULTADO E NO DE MEIOS. O mdico que se prope a realizar melhoria esttica da paciente, mediante cirurgia plstica do abdmen, se obriga a produzir resultado favorvel contratante e no danos. Desvantagem esttica e cicatriz hipertrfica, serosidade e hematoma resultantes da cirurgia, no caso, devem ter indenizao devida. Verba de correo de cicatriz hipertrfica remanescente e no para outra cirurgia. Improvimento de ambos os recursos. Aqui, outro caso onde, com facilidade, pode-se concluir pelas injustias que advm do uso da obrigao de resultado em rea onde grassa o fator lea: paciente obesa (43 anos e 88 quilos), abdmen em avental, com dobras sobre o monte de Vnus e mais hrnia umbilical, se submeteu a cirurgia de abdominoplastia. Devido, provavelmente, serosidade do meio, ocorreu hematoma e abcesso na cicatriz, deixando-a com "aparncia feia aps a cirurgia". Tanto o laudo do perito, quanto o do assistente da autora, so unnimes em afirmar que tal no se deu por negligncia ou

imprudncia daquela, nos cuidados ps-operatrios, bem como, no foi evidenciada prova de erro mdico. (Entendemos ser de bom alvitre lembrar que a medicina no tem explicao, ainda, para os quelides, ou cicatrizes hipertrficas, sabendo-se apenas que tm relao com a carga gentica das pessoas de cor negra e seus descendentes: mulatos, morenos, etc.). <173> Todavia, o fato de ter sido a interveno efetuada por cirurgio plstico e entenderem os julgadores estar ela inserida na rea da esttica - portanto da obrigao de resultado -, foi o bastante para que o mdico fosse condenado a ressarcir a resseco cirrgica para correo da cicatriz hipertrfica remanescente (o que, diga-se de passagem, o mnimo, se comparado a todos os dissabores e prejuzos financeiros e morais que vm atrelados a um processo judicial). A tal ponto chega a injustia de classificar como obrigao de resultado searas da rea mdica, que favorece situaes nas quais o mdico passa a ser considerado culpado por um resultado que s se deveu ao DNA da paciente. No houve deformidade, no houve interferncia na sua vida laborativa, pelo contrrio: ela deve ter se sentido muito melhor depois de livrar-se de uma tal carga adiposa; todavia, um mdico foi processado porque uma cicatriz se formou de maneira irregular, sem que ningum conclusse - nem da parte contrria - que o mdico tivesse exercitado sua arte com impercia, imprudncia ou negligncia. Quer dizer: no houve culpa, no houve erro, contudo, uma vez mais, por conta de um conceito errado, algum foi considerado culpado... Caracterizao: Culpa no configurada. Processo de cicatrizao comprometido. Condenao advinda de uso errneo e inadequado de conceito jurdico. <174> 2.8 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. A cirurgia plstica, com fins exclusiva e preponderantemente estticos, cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigao no de meio e sim de resultado. ONUS PROBANDI. Na hiptese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgio, at que ele prove sua no-culpa ou qualquer outra causa exonerativa. TABAGISMO PS-OPERATRIO. Inobstante o fumar no perodo ps-operatrio possa provocar os danos ocorridos, h necessidade do Ru provar que a cliente fumou, embora a contra-indicao mdica. Prova insuficiente. Responsabilidade civil reconhecida. Apelao provida. O presente caso trata de paciente que se submeteu a duas cirurgias consideradas como estticas: mamoplastia e retirada de cicatriz no abdmen, proveniente de interveno anterior, com posterior abdominoplastia. A primeira teve resultados satisfatrios, todavia, a segunda, no. A paciente apresentou formao de sero-hematomas, do que advm, como conseqncia bvia, um comprometimento no processo de cicatrizao. O cirurgio, em sua defesa, disse ter se servido de toda a tcnica correta, entretanto, apontou "indisciplina e rebeldia da

autora no cumprimento das prescries mdicas, bem como pelo fato de ter-se a paciente negado a fazer enxerto de pele na regio afetada". Anotou ele, tambm, por ocasio da feitura de seu pronturio, poca do internamento daquela, que "insistia em manter-se em posio incorreta no leito". <175> A paciente, por sua vez, apontou como fonte de seus dissabores a impercia, imprudncia e negligncia do Ru e o nexo de causalidade entre os danos sofridos e a atividade profissional daquele, dando origem a um "trauma fsico-esttico-visual, por conta do qual pleiteou reparao de danos estticos e morais, o ressarcimento de despesas necessrias recomposio do dano causado ou o equivalente indenizvel". O Juiz a quo desacolheu as preliminares e julgou improcedente a ao. Na apelao, dentro da ptica da obrigao de resultado, os julgadores entenderam que em sendo "o resultado final diverso do pretendido pela paciente, o mdico presumivelmente culpado, at que demonstre a sua no-culpa ou a ocorrncia de culpa exclusiva da vtima, caso fortuito ou fora maior". Houve informao de que a paciente fumou nos dias em que esteve internada, todavia, como eram dados advindos de pessoal da equipe do hospital, foram as testemunhas contraditadas. Havia, tambm, o dado do pronturio sobre a postura incorreta da paciente no leito; o cirurgio, porm, no voltou a alegar tal fato a seu favor, talvez at por esquecimento, no sendo, ento, considerado. Sabe-se que tanto o fumo, quanto uma postura viciada ou errada, podem interferir em um processo cicatricial que poderia ter sido normal, contudo, sob a ptica da obrigao de resultado estes elementos de natureza subjetiva e de altssima importncia, perdem o seu valor, diluem-se, simplesmente passam a no existir. por tal razo que a doutrina e a jurisprudncia francesas, depois da observao de fatos como esses, entenderam ser impossvel considerar como sendo de resultado uma prestao obrigacional que se desenrola em uma rea infestada pelo fator lea e pelo subjetivismo, onde cada organismo responde de maneira diversa frente a uma mesma tcnica e aos mesmos procedimentos. <176> O cirurgio foi condenado a devolver paciente, a metade dos gastos efetuados com as intervenes (visto uma delas ter sido exitosa), mais juros, correo monetria, a contar data do pagamento recebido por aquele, e mais 100 s.m. a ttulo de dano moral. Caracterizao: Culpa no comprovada. Cicatrizao comprometida. Paciente que no cumpriu a sua parte. Uso de conceito jurdico inadequado. 2.9 DANO RESULTANTE DE OPERAO CIRRGICA. A responsabilidade dos mdicos no est ligada somente ao xito da operao, ainda que se trate de cirurgia esttica. Imprudncia na realizao de cirurgia na vista, no consultrio, com o paciente usando a mesma roupa com que se encontrava na rua, muito embora tenha sido realizada assepsia do campo cirrgico. Nexo causal

admitido pelo uso de fungicida no tratamento e pela forma com que foi realizada a cirurgia. Cabimento de verba de dano moral, em face da existncia de prejuzo esttico. Descabimento da indenizao em dobro, em vista da inexistncia de aleijo ou deformidade, achando-se o prejuzo esttico ressarcido pela verba de dano moral. Correo monetria das verbas de indenizao, a contar do ajuizamento da ao. Trata o presente fato de paciente que se submeteu a cirurgia para retirada de calzio (pequeno tumor na borda livre das plpebras) e reduo de miopia. Por posterior contaminao por fungos veio a se formar cicatriz antiesttica. Como causa, foi apontado o fato de que a interveno teria se desenvolvido em ambiente no considerado o ideal, ainda que usual para cirurgias de pequeno porte: o prprio consultrio mdico, sendo a paciente operada com as roupas que usara na rua. <177> Os rus alegaram no haver nexo de causalidade entre o ato mdico e a infeco adquirida pela paciente; admitiram, contudo, ter havido impercia, imprudncia e negligncia pelas condies em que realizaram a interveno. O Juiz a quo condenou os rus, por entender tratar-se de obrigao de resultado. Diferentemente da maioria dos julgadores, o ilustre relator assim se manifestou: "Analisando a sentena recorrida, verificamos ter o Dr. Juiz admitido a responsabilidade pelo resultado, em razo da natureza da cirurgia realizada. Discordamos nesse ponto do ilustre julgador, pois que tal cirurgia no era somente esttica, destinando-se tambm a corrigir um problema visual. Ainda que se tratasse de cirurgia puramente esttica, pensamos ser incabvel admitir a responsabilidade somente pelo resultado, pois que, em tal situao, se aumenta a responsabilidade do mdico, tambm, em igual proporo, cresce a do paciente: um por realizar, e o outro por se submeter a uma cirurgia considerada desnecessria". [Sem grifos no original]. interessante notar que, conforme visto nas decises anteriores, o que contava era o resultado, independentemente do procedimento correto do profissional, configurando-se, ao nosso ver, em injustia responsabiliz-lo, mesmo sabendo que o nefasto resultado no adveio por suas mos. a esse tipo de julgamento que acaba por levar o conceito de obrigao de resultado, quando usado inadequadamente e em searas onde ele no se encaixa. <178> Quando, porm, se atenta para o fato que o melhor resultado no depende s do mdico, possvel chegar a uma concluso mais justa e mais coerente, como no exemplo acima. Por tal razo grifamos o parecer e o repetimos uma vez mais: incabvel admitir a responsabilidade somente pelo resultado! Os mdicos envolvidos foram considerados culpados, no por se tratar de uma obrigao de resultado, mas por desenvolverem o exerccio de seu mister em condies no consideradas as ideais, dando azo a que se instalasse uma infeco no ps-operatrio (que pode at no ter sido adquirida na prpria Clnica, todavia, condies para tanto havia). Ressarcimento por lucros cessantes, mais dano moral

(no mencionada a quantia). Caracterizao: Culpa: imprudncia. Falta de condies ideais para realizao de ato mdico: negligncia. 2.10 INDENIZAO. ERRO MDICO. CULPA GRAVE. HONORRIOS PROFISSIONAIS. DANO ESTTICO E MORAL. Em se tratando de pedido de indenizao por cirurgia plstica mal sucedida, provada a culpa, fica o profissional obrigado a restituir ao paciente os honorrios, bem como a reparar os danos decorrentes do erro mdico. Se em ao de indenizao houve pedido de reparao pecuniria por danos morais e estticos decorrentes de defeitos da cirurgia e outro para pagamento das despesas com futura cirurgia corretiva, atendido este, inadmissvel ser o deferimento do primeiro. <179> Paciente se submeteu a cirurgia plstica abdominal, sendo a mesma mal sucedida. Os rus, mdico e hospital, sustentaram que o insucesso se deu no por sua culpa, mas "devido formao de quelides, formao esta que no pode ser atribuda ao mdico, j que depende de fatores individuais da paciente em relao capacidade cicatricial e negligncia da mesma no perodo ps-operatrio". O perito indicado, cirurgio plstico conceituado, destronando o generalizado consenso do esprit de corps foi taxativo e conclusivo ao afirmar que "no houve formao de quelide em nenhuma das cicatrizes cirrgicas apresentadas pela paciente e que o insucesso da cirurgia se deveu impercia do cirurgio, ao adotar tcnicas cirrgicas inadequadas e bastante ultrapassadas". Errou o mdico quando adentrou rea que no era sua, pois no era portador de certificado que o habilitasse a trabalhar em cirurgia plstica, especialidade que demanda longo curso de ps-graduao, sem o que no estar o profissional habilitado a exerc-la. Ntido caso de impercia: exerccio daquilo para o qual no est habilitado. Serviu-se de tcnica inadequada e ultrapassada, segundo o perito, razo do resultado negativo. Entenderam os julgadores, com coerncia, que deveria o mdico ressarcir sua paciente do montante necessrio para corrigir o erro, todavia, sem incidir em bis in idem, o que se caracterizaria se, alm de devolver o recebido, ainda tivesse de pagar pela cirurgia futura. In verbis: "Realmente, tendo em vista a natureza dos danos produzidos pela cirurgia plstica mal sucedida, seria bis in idem inaceitvel a condenao dos apelados ao pagamento das indenizaes referentes s despesas feitas e s destinadas correo dos defeitos estticos decorrentes da cirurgia e mais outra pelos danos estticos produzidos. Se tais danos no pudessem ser corrigidos atravs de outra cirurgia, cabvel seria a indenizao autnoma pleiteada. No porm, quando a eliminao de tais defeitos possvel e se pleiteia indenizao para que tal se efetive". <180> O julgador vai mais longe e entende que o prprio dano moral pedido (e negado) estaria reparado de forma eficaz quando da realizao da nova cirurgia corretiva:

"Assim, a condenao dos rus ao pagamento das despesas relativas a futura cirurgia para a correo de tais defeitos destina-se obviamente reparao dos danos morais dela resultantes". Embasou tal deciso em tese de Caetano Jos da Fonseca, Juiz do 1o TARJ, aprovada no VI Encontro dos Tribunais de Alada, sobre a "Indenizao autnoma do dano moral", na qual l-se: "Em alguns casos, a prpria reparao do dano moral pode se dar de forma eficaz. Assim, quando ele se faz em natureza, como, p. ex., quando algum se v obrigado a publicamente se retratar de calnia feita a outrem, ou mesmo pecuniariamente, quando se condena algum a pagar, p. ex., cirurgia plstica que afastar o aleijo por ele causado no ofendido". Caracterizao: Culpa por impercia clara e comprovada. Adentramento indevido em rea de especialidade que no a sua. 2.11 DANO ORIUNDO DE CIRURGIA PLSTICA. Atribudo a uma possvel alergia pelo material empregado nos pontos cirrgicos. Responsabilidade do cirurgio, que se limita ao emprego de meios comprovadamente inadequados para o tratamento da infeco, e, no se utiliza de outros, deixando que o mal se agrave de forma a produzir dano esttico. Cabimento da cumulao do dano moral pelo comprometimento da esttica, com a indenizao para reembolso das despesas com operao realizada com outro mdico. <181> Paciente se submeteu a cirurgia de mamoplastia, em razo do volume avantajado de suas mamas, o que alm de anti-esttico lhe causava problemas na coluna vertebral. Na fase de convalescena apareceram gnglios com pontas purulentas nas axilas; quatro meses aps, a paciente apresentou fstulas purulentas ao longo da cicatriz. Conquanto o quadro fosse grave, o mdico se limitou a receitar Rifocina spray, massagem local e transfuso de sangue, dizendo tratar-se de alergia ao fio empregado na sutura. Aps seis meses, como a situao no se modificasse, foi procurado outro profissional que prescreveu antibiticos e anti-inflamatrios, efetuando, aps, nova cirurgia. Entenderam os julgadores que o primeiro cirurgio foi omisso quanto aos cuidados que deveria ter tomado frente a no-resposta do organismo da paciente conduta empregada. Mantido o dever de ressarcimento no valor corrigido do correspondente cirurgia realizada, bem assim a verba destinada ao dano moral pelo prejuzo esttico verificado. Caracterizao: Culpa comprovada: negligncia. Erro de conduta. 2.12 INDENIZAO. DANOS FSICOS E MORAIS DECORRENTES DE CIRURGIA PLSTICA DE CARTER ESTTICO MAL SUCEDIDA. Responsabilidade contratual e aquiliana que no caso se completam. Mesmo que se admita que a cirurgia plstica embelezadora contrato de meio e no de resultado, a imperfeita execuo da avena d margem reparao do dano. Responsabilidade solidria da clnica onde o mdico ocupava cargo de relevo na especialidade. Verba

de dano moral que no caso se justifica cumulativamente com a indenizao pelos danos materiais, pela ofensa sensibilidade da mulher deformada pela cirurgia imperfeitamente executada. <182> Paciente se submeteu a mamoplastia e abdominoplastia. O ps-operatrio teria se dado de maneira anormal, ocorrendo infeco e liplise (perda de gordura) o que comprometeu todo o processo de cicatrizao. Reconhecem os julgadores ser "lgico que o resultado de processos infecciosos em cirurgias estticas sejam sempre desastrosos, pois causam perda de volumes desiguais, cicatrizes viciosas e, principalmente, exacerbam frustraes pessoais da vida, cujo resultado da operao pensam tambm resolver". Todavia, um dado oferecido pela percia veio afastar toda e qualquer possibilidade de no-culpa do cirurgio: teria havido retirada em excesso e desigual de tecido mamrio, do que resultou deformidade em ambas as mamas. A partir da concluram que "no foi s a supervenincia do processo infeccioso que causou todos os problemas, foi tambm a imperfeio na execuo da cirurgia propriamente dita, tendo o cirurgio, de maneira imperita, retirado de forma irregular mais tecido do que a boa tcnica recomendava. [...] E o profissional que erra, mesmo querendo acertar, tem o dever jurdico de reparar o erro". O presente acrdo tem, para ns, um valor muito especial pois, que, datado de 1990, j traz no seu corpo a expresso daquilo que consideramos ser o correto, o justo, o adequado na caracterizao da prestao obrigacional do cirurgio plstico esttico: a coerncia de responsabilizar o profissional porque ele errou - como ocorreu no presente caso -, e no apenas porque a sua rea de trabalho estaria inserida numa obrigao de resultado. Desta ltima postura, decorre to-somente uma incoerncia brutal, qual seja, a de responsabiliz-lo quando o resultado no querido advm por uma resposta adversa do organismo do paciente. Quando isso acontece, mesmo no tendo culpa alguma, acaba por ser responsabilizado, s porque a sua rea est enquadrada dentro de uma obrigao de resultado, e sabe-se muito bem que esta no d margem a racionalismos. <183> Quando se estuda a obra de Max WEBER, o brilhante filsofo alemo, percebe-se que ele dedicou boa parte de sua vida ao estudo do racionalismo e, em especial, do racionalismo formal e material do direito, razo pela qual costumava externar sua preocupao sobre certos formalismos, que de to exacerbados acabam por no atingir a sua finalidade. Quando discordamos de maneira to veemente do uso do conceito de obrigao de resultado para caracterizar searas tais quais a cirurgia plstica esttica e a anestesiologia, por pressentir que uma tal situao se enquadra naquilo que WEBER temia e cujas palavras, malfadadamente, se tornaram profticas: "O direito racional formal s vezes se autonomiza de tal maneira e acaba por ficar to longe daquele que se dispe a atingir, que se transforma quase numa irracionalidade".

No possvel que se permita que o formalismo v to longe a ponto de interferir naquilo que mais importante: alcanar e exercitar a justia. O eminente relator Des. Carpena Amorin foi de uma coerncia elogiosa quando assim se expressou: "No nos parece, data venia, que se possa classificar uma cirurgia e, nesse plano as cirurgias plsticas se equiparam, s de qualquer outra espcie, de obrigao e resultado, porque, como se sabe, quando se trata de mexer com a fisiologia humana, alm da tcnica empregada pelo mdico, havida no conhecimento cientfico, h sempre um outro componente que o homem, frgil e impotente diante do desconhecido, chama de imprevisvel. <184> Ento ningum pode se obrigar pela realizao plena de uma tarefa que, em parte, ou at em grande parte, est fora dos seus limites de atuao e deliberao. Nenhum mdico seria capaz de afirmar que uma cirurgia tem 100% de possibilidade de xito e 0% de insucesso. O que se pode dizer que a prtica demonstra que determinada cirurgia, luz dos conhecimentos cientficos vigentes, tem grandes possibilidades de xito, mas muitas vezes uma pessoa morre na mesa de operao em virtude de uma cirurgia aparentemente insignificante. Sintetizando: no h cirurgia sem risco". Foi mantido em parte o decisum, com o reparo referente a um bis in idem representado pela reparao total dos danos advindos da m execuo da cirurgia, mais a devoluo da quantia paga pelos servios anteriormente prestados. Caracterizao: Culpa configurada por impercia comprovada, e no por se conceituar como obrigao de resultado. 2.13 CIRURGIA PLSTICA. Se no houve culpa do mdico, que observou as tcnicas adequadas ao tipo de operao, o resultado, que contrariou a paciente, no engendra responsabilidade para respaldar o pleito indenizatrio. <185> O corpo do acrdo no relata com detalhes do que trata o presente caso; todavia fala de culpa in vigilando e resultado no exitoso de cirurgia plstica. De interessante a se notar a resposta dada a um dos peritos que sugeria ser a obrigao do cirurgio plstico esttico, uma obrigao de resultado. Seno veja-se: "A posio do Dr. Perito, admitindo que da cirurgia plstica nasce uma obrigao para o mdico de obter resultado favorvel, s teria fora se constasse de contrato. Ao demais, seria leviandade assegurar o xito de tal cirurgia, quando se sabe que concorrem uma srie de fatores psquico-somticos, influentes tanto no quadro anterior, como no posterior operao cirrgica". E, da, concluem os julgadores: "O perito do Juzo no indicou, em nenhum ponto de seu laudo, que o cirurgio plstico tenha agido culposamente ou tenha cometido erro tcnico, muito ao contrrio, afirma que a cirurgia foi bem executada. Assim se o mdico no praticou erro tcnico e em nenhum momento agiu com culpa, o corolrio inevitvel o insucesso do pleito indenizatrio".

Do texto extramos duas possibilidades de anlise: no h aqui, uma vez mais, o falar-se em esprit de corps, pois, se um laudo foi favorvel, o outro foi contrrio ao colega de profisso. E, ainda, para aqueles que afirmam com certeza episcopal que "a doutrina e a jurisprudncia so unnimes em apontar como sendo de resultado a obrigao do cirurgio plstico esttico", sugerimos uma pesquisa mais aprofundada na seara jurisprudencial, para conferir de perto o seu equvoco. Caracterizao: Resultado adverso. Culpa mdica no comprovada. 2.14 CIRURGIA PLSTICA REJUVENESCEDORA. OBRIGAO MISTA, DE MEIOS E DE RESULTADO. Responsabilidade do mdico pelas despesas decorrentes do insucesso da operao e reparao do dano porventura causado paciente, de natureza esttica. <186> A paciente procurou cirurgio plstico para efetuar cirurgia embelezadora para retirada de rugas faciais (ritidoplastia). Dessa interveno resultou leso do nervo facial, de natureza permanente, com discreta assimetria facial ao nvel do lbio superior. O perito informou que tal leso no se deu por impercia, associada negligncia ou imprudncia do cirurgio, mas por ser um previsvel acidente cirrgico, o que, por bvio, no convenceu o Juzo a quo, nem os julgadores superiores. Assim se expressaram estes: "Ora, se o acidente cirrgico que importou na leso facial da autora era previsvel, como afirma o perito, e a cirurgia no era necessria - como seria se fosse reparadora -, cumpria ao cirurgio advertir previamente a paciente da eventual ocorrncia desse acidente e colher dela, tambm previamente, a iseno de sua responsabilidade. Isso no foi feito, de sorte que irrelevante a pesquisa da culpa do ru na causao do evento danoso". O cirurgio foi condenado ao reembolso das despesas mdicas efetuadas pela paciente, mais dano moral, resultante do prejuzo esttico advindo. Caracterizao: Culpa por impercia no ato mdico. Falta de dar maiores informaes paciente: negligncia. 2.15 AO ORDINRIA DE INDENIZAO. CIRURGIA REPARADORA. Resultado considerado bom, tendo-se presente que a autora apresentava mamas gigantes, de tamanhos diferentes, abdmen em avental e desnvel dos mamilos. Improcedncia do pedido. <187> Os julgadores da estncia superior entenderam que a sentena de 1 grau no havia levado em considerao o "laudo pericial que foi claro ao informar: primeiro, que toda inciso cirrgica deixa forosamente cicatriz; segundo, que a cirurgia a que a Autora se submeteu no foi esttica, mas, sim, reparadora, e objetivou a reduzir o grande volume mamrio que apresentava; terceiro, que a cirurgia, na verdade, trouxe Autora grandes benefcios; quarto, que o resultado cirrgico foi bom, no tendo decorrido dano esttico; quinto, que a diferena de tamanho das mamas, que discreta, a Autora j a apresentava antes

da cirurgia". Queixou-se a paciente, tambm, do desnvel de seus mamilos, todavia, como ela j o possua anteriormente cirurgia, e no sendo esta considerada esttica, entenderam os julgadores (no por maioria) que no cabia tal correo, quando da execuo daquela. Por tais razes, no foi caracterizada qualquer responsabilidade do cirurgio, sendo considerado improcedente o pedido. Em voto vencido, o desembargador Semy Glanz arrazoou que por se tratar de cirurgia reparadora no justificava o fato de resultar seqelas danosas para a autora, entendendo que ela deveria ter sido avisada da possibilidade de tais seqelas. Indaga ele: "Afinal, que reparao esta que deixa a paciente com terrveis danos?" Caracterizao: Culpa no configurada. Resultado bom, mas no o ideal, relacionado s condies da paciente. <188> 2.16 RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO, CIRURGIA REPARADORA DE MAMAS. Tanto faz tratar-se de obrigao de meio ou obrigao de resultado; se as mamas da paciente continuam precisando de reparos porque foram mal reparadas. Da responder o cirurgio por perdas e danos, diante de sua responsabilidade contratual, embora limitada (CC., art. 1.056). [Grifos no original]. Paciente com gigantomastia (volume excessivo das mamas) procurou cirurgio plstico para corrigir o seu problema. Aps a cirurgia, apresentou diferena de tamanho entre a mama direita e a esquerda. Independentemente de ser considerada a obrigao do cirurgio como sendo de meio ou de resultado, entenderam os julgadores que o fato de os seios da paciente - aps a interveno - ainda estarem a precisar de nova cirurgia, porque foram mal reparados na primeira. Da julgar-se que ele agiu com impercia no seu mister. "Tanto faz examinar-se ela sob o ngulo da obrigao de meio (onde se exige a prova da negligncia, impercia ou imprudncia), como sob a obrigao de resultado (onde basta o insucesso), a responsabilidade do cirurgio-apelante explode aos olhos. Mesmo porque, sabido que a responsabilidade de tais profissionais contratual, ainda que limitada. O mdico no se obriga a curar o doente. Porm, se se obrigou a reparar seios, h de deix-los reparados. Se deixou-os precisando de reparos, inescondvel sua culpa (CC, art. 1.056). Da a obrigao de responder por perdas e danos, bem fixadas na sentena, pois que o quantum no foi impugnado na apelao". Caracterizao: Culpa comprovada pelo resultado: impercia. <189> 3. CDIGO DO CONSUMIDOR (2) Conforme informado em captulo especfico, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) prev a responsabilidade objetiva para as entidades hospitalares, que dela s se isentam quando constatada a culpa do consumidor/paciente ou de terceiro (art. 14, 3). Quanto ao mdico, como aos demais profissionais liberais, mantida a responsabilizao subjetiva, ou seja, assente na culpa, devendo esta ser comprovada pelo queixoso (art. 14, 4). Abre, contudo, o referido cdigo, a

possibilidade da inverso do nus da prova em duas circunstncias: quando for verossmil a alegao ou quando o autor for hipossuficiente. Ambas as possibilidades, porm, ficam a critrio do Magistrado (art. 6, VIII). 3.1 INDENIZAO. TRATAMENTO MDICO. RELAO DE CONSUMO. INVERSO DO NUS DA PROVA. No cabe ao paciente demonstrar ausncia de qualidade do atendimento. Ao hospital e ao mdico cabe a demonstrao de que os procedimentos adotados foram corretos, e que o resultado, mesmo assim, no pde ser evitado. Trata o presente caso de funcionrio que, ao operar mquina de "frezza", cortou fora a unha do dedo polegar esquerdo. Por tratamento, considerado deficiente, o autor teve que ser hospitalizado por dois perodos, culminando com a amputao da metade do dedo ( altura do quirodctilo). Ajuizou ao pedindo indenizao por dano patrimonial - j que teve sua capacidade laborativa diminuda dano esttico e sofrimento. <190> A ao foi julgada procedente, condenados os rus (mdico e hospital) a pagarem - a ttulo de danos emergentes - o correspondente a 40% do que percebia o operrio, mensalmente, at completar 65 anos. Por dano moral, 80 s.m. Foi feita referncia acerca da possvel cumulao de ganhos, por conta da qual o corpo do acrdo reforou o ensinamento de ser "pacfica a jurisprudncia no entendimento de que a indenizao previdenciria decorrente do acidente de trabalho tem natureza distinta daquela que devida em funo da culpa do agente causador do dano". Entenderam, ainda, os julgadores tratar-se de "uma relao de consumo, pois evidente ser o autor um usurio do servio mdico e os rus, prestadores de tal servio", razo pela qual acataram a inverso do nus da prova. Mais ainda: o autor era hipossuficiente, ou seja, "encontrava-se em relao de inferioridade em relao ao mdico e ao hospital para discutir a qualidade do atendimento prestado". No entender dos doutos, o autor tivera um acidente de pequenas propores, pois apenas lhe fora cortada a unha do polegar esquerdo, todavia, ao buscar atendimento mdico-hospitalar gerou-se um foco infeccioso que culminou com a amputao de toda a extremidade do dedo. "No competia ao autor demonstrar que o atendimento no foi o adequado, mas ao mdico e ao hospital a demonstrao de que agiram fazendo uso da melhor tcnica e medicao". E isso, deveria ter sido comprovado pelo trabalho de um perito, todavia no houve prova pericial e o acostamento tardio de literatura mdica em nada comprovou terem os profissionais e a entidade hospitalar se conduzido corretamente. <191> "Talvez tenham feito tudo corretamente, mas no fizeram demonstrao disto". Em concluso: foi mantida em parte a sentena de primeiro grau, modificando-se, apenas, o valor da indenizao referente aos danos emergentes, que de 40% passou para 9%, por ser esta a quantia fixada em seguros privados contratuais

pela perda de parte do dedo polegar da mo esquerda. Alm do que, o autor j estava a receber auxlio-acidente em 40% sobre o salrio percebido poca e, a serem mantidos os percentuais originais, configuraria recebimento de quase o salrio integral, "o que no estaria dentro do razovel, pois se verdade que perdeu a extremidade do dedo, no menos verdade que pode exercer outra atividade, bastando simples readaptao". Caracterizao: Ignorada a responsabilidade subjetiva do mdico. Inverso do nus da prova por ser o paciente considerado hipossuficiente. Culpa: impercia (?). 3.2 INDENIZAO. DANOS CAUSADOS PELO EXERCCIO DE PROFISSO LIBERAL. M PRESTAO DE SERVIOS MDICOS. PROVA DE CULPA NECESSRIA. A responsabilizao objetiva pelo exerccio de profisso liberal para reparao dos danos causados aos consumidores por, na linguagem legal "defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos" (Lei n 8.078/90, art. 14, caput), de nenhuma forma pode afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao nus da prova, pena de refletir-se o tema em detrimento dos prprios usurios dos servios dos profissionais liberais, com a natural retratao dos mesmos no atendimento de casos complexos, sujeitos a maiores riscos, e atendimentos variados por parte dos especialistas. <192> Conveniado de servios mdicos necessitou atendimento, visto apresentar problemas urolgicos. Aps sucessivas consultas por profissionais do quadro hospitalar, teve agravamento de seu estado, sendo internado no pronto-socorro. Dois dias aps seu internamento, e sem que ocorresse sua recuperao, recebeu alta hospitalar. Ao chegar em casa agravou-se sua patologia e, j em estado de pr-coma, foi internado por seus familiares em outro nosocmio. Esses procedimentos geraram gastos de alta monta, dos quais o autor demandou ressarcimento, mais dano moral, via ao ordinria de reparao. Contestada a ao, foi determinada percia e ordenado ao autor que depositasse quantia em garantia dos honorrios do profissional perito. Agravou de instrumento o autor por entender que, "nos termos do art. 14, 3, do CDC, no tinha o nus de provar a culpa do ru, e a este, para elidir a presuno, cabia arcar com o adiantamento das despesas periciais". Entenderam os julgadores que o caso resolvia-se pelo dispositivo do 4 do art. 14 do CDC, j que a discusso versava sobre responsabilizao por exerccio de profisso liberal, "no podendo de nenhuma forma afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao nus da prova". <193> No s o paciente ficara internado pelo prazo de 28 dias (portanto, inverossmel algumas de suas informaes), como no poderia ser considerado hipossuficiente, vez que to logo saiu do pr-coma e do segundo internamento, foi procurar advogado, assinando todos os documentos de prprio punho, sem necessidade de representante para qualquer ato. Entenda-se que hipossuficincia pode dizer respeito

tanto a estado scio-econmico-financeiro, quanto fsico. Por tais e tantas razes, entenderam os julgadores que os prestadores de servio estavam inseridos na responsabilidade subjetiva, devendo o custo da percia recair sobre aquele que alegava a culpa profissional. Mais ainda: "De outro lado, aberra posicionar-se a profisso mdica e, de modo geral, as liberais, no campo do nus probatrio, como de simples consertos de coisas, e quando se desse ao novo texto legal (CDC) tal elastrio, encaminhar-se-ia a sociedade para o encarecimento ainda maior dos servios de liberais, na medida em que levados seus profissionais necessidade de contratarem seguro para seu prprio exerccio funcional". Negado provimento ao recurso. Caracterizao: Responsabilidade subjetiva do profissional liberal frente ao CDC: necessidade de a culpa ficar cabalmente comprovada. <195> 4. CULPA CONFIGURADA E NO-CULPA (20) O tema em epgrafe j foi fartamente abordado na primeira parte do presente trabalho, todavia, nunca demais lembrar que a culpa mdica insere-se naquele tipo cuja comprovao fundamental, no podendo, portanto, ser presumida. O nus da prova, via de regra, fica a cargo de quem acusa, podendo ocorrer a inverso em duas situaes: por fora de uma obrigao de resultado ou a critrio do Juiz, esta ltima conforme previso do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4.1 PROCEDIMENTO SUMRIO COM PEDIDO DE INDENIZAO POR DANOS MATERIAL E MORAL. Autor que ingressou no Hospital Estadual Getlio Vargas para reimplante da orelha esquerda, decepada em acidente no trabalho de microempresa. Alegada culpa da equipe mdica de planto, ao no ser realizado o vivel reimplante. Sentena de improcedncia. Justificativas razoveis da ficha operatria, alm de ainda ser exceo, e no a regra, o sucesso do reimplante. Desprovimento do apelo. <196> Paciente que sofreu acidente de trabalho, no qual perdeu a orelha, entendeu ter havido negligncia da equipe mdica pela no tentativa de reimplante do rgo decepado, pedindo ressarcimento por danos material e moral. Ocorreu, porm, que em culpa no foram encontrados os profissionais, haja vista que ao chegar at o hospital, o gelo onde havia sido mantida a orelha do paciente j se encontrava derretido; ainda assim, a mesma foi imediatamente conduzida ao refrigerador. Ato contnuo, foi o paciente preparado para a interveno, contudo, ao adentrar o Centro Cirrgico (possivelmente por sobrecarga emocional), evacuou, tendo, com suas fezes, contaminado todo o ambiente. Com a demora requerida pela necessria imunizao foi afastada a possibilidade de tentativa de reimplante, por considerarem, os experts, no mais haver as condies mnimas de xito. Informou, ainda, o corpo do acrdo que " do conhecimento comum, na cincia mdica atual, que um reimplante s deve ser realizado em certas circunstncias,

sendo provvel, a despeito do zelo, habilidade e competncia dos cirurgies incumbidos de tais cirurgias, ocorrer o insucesso em lugar do xito, acentuadamente no caso de orelha, que cartilagem bem pouco vascularizada". No havendo prova em contrrio, e ficando o alegante no terreno das meras suposies, foi negado provimento apelao. Caracterizao: Culpa no comprovada. 4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. Para que surja a obrigao de indenizar, necessrio que fique provado que houve erro no tratamento, traduzido na impercia do mdico, que caracterizaria a culpa. O simples fato de o paciente apresentar seqelas da cirurgia a que foi submetido para o tratamento de fratura do fmur esquerdo, ou de ter havido infeco hospitalar, no suficiente para se proclamar a culpa, desde que a prova dos autos no a indica. Apelo improvido. <197> O autor foi vtima de fratura diafisria do fmur, necessitando de tratamento cirrgico com implante de "instrumental de Richard" (material para fixao de ossos). Posteriormente apresentou infeco ssea, que resultou em sucessivas intervenes, tendo como resultado final a consolidao da fratura com a presena de implante sseo, encurtamento do referido membro em 0,5 cm, atrofia muscular e marcha claudicante. A evoluo desfavorvel do quadro foi devida ao quadro de osteomielite, subseqente a uma das intervenes cirrgicas. Ouvidos os ortopedistas que o atenderam foi informado que a infeco evolura bem e que aps a fratura consolidada fora retirado o material de fixao. Bem assim, que quando h uma fratura, h um desvio, e pode ocorrer uma deformidade e, tambm, que inexiste cirurgia imune complicao. Em resumo: a rotatividade da perna do apelante poderia ter-se originado por inmeras causas, no sendo possvel imputar o fato a quem quer que fosse. Ante a cabal falta de provas foi tido como incabvel o dever de indenizar. Caracterizao: Culpa no comprovada. 4.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA OVARIANA RESULTANDO PERFURADO O INTESTINO. AO PROPOSTA CONTRA HOSPITAL QUE LITISDENUNCIOU O CIRURGIO. CULPA PERICIALMENTE DEMONSTRADA. MDICO COORDENADOR DO GRUPO DE GINECOLOGIA E OBSTETRCIA DO HOSPITAL. RELAO DE PREPOSIO. DIREITO DE REGRESSO. Responde pelo ressarcimento de dano moral e, quando ocorre, como no caso concreto, pelo dano esttico indenizvel autonomamente, o hospital onde realizada cirurgia ovariana da qual resulta perfurao do intestino, por culpa pericialmente demonstrada do cirurgio que, em decorrncia de sua relao de subordinao ao hospital, ainda que sem vnculo empregatcio, est sujeito a reembolsar regressivamente. <198> Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia para extrao de um cisto no ovrio, do que resultou perfurao no intestino com posterior peritonite fecal difusa e necessidade de nova cirurgia (ooforectomia). O hospital

foi acionado para responsabilizao, tendo litisdenunciado o cirurgio que atuou na operao. A leso ocorrida no guarda concurso algum da paciente, j que adveio por conta de perfurao em uma das alas intestinais, no tendo, tambm, relao com a retirada do cisto ovariano, fatos que, somados, levam concluso de ocorrncia de erro mdico. Entenderam os julgadores que "provada a culpa do preposto, exsurge a do preponente. A responsabilidade civil objetiva do hospital, com base no art. 14 do CDC, como prestadores de servio, inclui o dever de incolumidade, na medida em que tem de resguardar o paciente de quaisquer conseqncias que um bom servio poderia evitar. Assim, se a percia realizada concluiu que o cirurgio atuou com culpa, e se o referido profissional estava subordinado direo do hospital, este, sem dvida, est obrigado a ressarcir os prejuzos do paciente". <199> Considerada procedente a ao contra o hospital, este litisdenunciou o cirurgio, sobre o que assim se pronunciaram os julgadores: "No obstante haja jurisprudncia direcionada no sentido de que o direito de regresso do patro esteja restrito aos casos de culpa grave ou dolo de seu empregado, no caso dos autos no havia, pelo menos no restou demonstrado, vnculo empregatcio formal, mas o mdico atuava como preposto. O melhor entendimento do tema aquele em que o art. 462, 1, da CLT - que veda descontos no salrio do empregado, e importncia correspondente indenizao por danos, quando no decorra por dolo, ou isso no for convencionado - no exclui, entretanto, a responsabilidade por danos causados culposamente". Destarte, o listisdenunciado (cirurgio) foi condenado a reembolsar ao litisdenunciante (hospital) o valor que este fora condenado a pagar Autora, acrescido, ainda, dos nus sucumbenciais. De uma maneira no usual, os julgadores pronunciaram-se no sentido de determinar uma verba para dano esttico (50 s.m.), aumentando a de dano moral j existente (200 s.m.). Via de regra, o entendimento majoritrio que o dano esttico se subsume no dano moral. Todavia, entenderam eles que a cicatriz apresentada pela paciente, inserida no dano esttico - e de pequena monta -, pela justa medida das coisas, deveria estar separada do sofrimento - este, grande representado pela colostomia. Caracterizao: Culpa do profissional por impercia comprovada. Hospital: direito de ao de regresso. 4.4 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. INDENIZAO. No comprovado o erro, descabida a indenizao. Apelo improvido. <200> Menino com 9 anos de idade fraturou o brao direito quando brincava no ptio de sua escola. Conduzido ao hospital, sofreu procedimento cirrgico com posterior engessamento do membro lesado. Nas horas subseqentes foi acometido de fortes dores que, levadas ao conhecimento do mdico, informou estarem os sintomas dentro da normalidade do quadro apresentado.

Passados trs dias, e com o agravamento da dor, foi constatado, em outro hospital, que havia se formado uma necrose nos tecidos atingidos, do que derivou uma deformidade permanente no brao do paciente (Contratura Isqumica de Volkmann). Foi movida uma ao contra o mdico, na qual era pedida "indenizao por todos os danos sofridos, abrangendo dano moral, esttico e patrimonial, indicando despesas com tratamento fisioterpico e nova cirurgia, mais as despesas pela perda da capacidade laboral equivalente a um salrio-mnimo por ms, mais o que corresponderia ascenso profissional que conseguiria no fosse sua invalidez permanente". Pelo levantamento dos fatos, baseados em pronturios e percia mdica, ficou evidenciado que o paciente permanecera hospitalizado para repouso e controle de eventuais complicaes, no obedecendo determinao de permanecer deitado. No tendo sido constatada nenhuma anormalidade, o paciente foi liberado e apenas por ocasio da terceira visita ao mdico que este constatou a isquemia de Volkmann. "Nesse momento, operou o autor para remoo de tecidos necrosados e para evitar uma gangrena, no havendo como evitar a paralisia do cotovelo, j instalada". A ao foi julgada improcedente por no ter restado comprovada a culpa do mdico. Subindo os autos, os julgadores - com base em literatura mdica, pronturios e laudo ortopdico - entenderam que no houve a necessria comprovao de ter agido o mdico com culpa, bem assim, do nexo causal entre o dano e o ato do profissional. "O autor no conseguiu provar a culpa do ru, pelo contrrio, a prova testemunhal produzida d conta de que o autor no respeitou as recomendaes de manter o brao elevado e repouso. Nesse ponto, est claro, deve ter influenciado o comportamento do autor, impedindo a compreenso das recomendaes, a deficincia mental detectada pelo laudo psiquitrico que concluiu possuir ele patologia mental diagnosticada como retardo mental moderado, tanto que ao contrrio do dito na inicial, no era um aluno bem sucedido, tendo concludo apenas a segunda srie primria, isto aos dezesseis anos de idade". <201> Por tais razes foi negado provimento, por unanimidade, ao recurso. Caracterizao: Culpa no comprovada. Culpa parcial do paciente que no fez a sua parte. 4.5 RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO E HOSPITAL. Ausente a prova do agir culposo do mdico na realizao de parto cesreo, e do facultativo e da instituio hospitalar, no quadro infeccioso surgido em momento posterior alta da paciente, inexiste como responsabiliz-los civilmente. Apelo desprovido. Paciente em final de gestao procurou auxlio mdico em razo de mal-estar, e no por trabalho de parto. O mdico, mesmo assim, determinou instalao de soro indutor, liberando-a, aps, e marcando o parto para o dia seguinte. Julgou a parturiente que, em assim agindo, demonstrou o profissional falta de convico e, ao acelerar o nascimento do filho, submetendo-a cesariana, deixou-a exposta infeco. Tendo dado luz, j, a cinco filhos,

entendeu que a sexta gestao poderia ser levada a termo, via parto normal. <202> Com base no longo e detalhado relatrio da mdica perita, alguns pontos crticos ficaram esclarecidos, tais como: o fato de ter dado luz tantas vezes por parto normal no impedia que um outro fosse por via cirrgica, especialmente quando se tratava de feto com duas circulares de cordo (como era o caso), e que "pode ocasionar retardo do incio dos trabalhos de parto, como a suspenso do feto que, por isso, no estimula o colo na sua dilatao". "Efetivamente, no fato rotineiro a efetivao de cesrea na 38 semana gestacional quando inexistem contraes. Porm, ante certos casos clnicos, tal providncia recomendvel, mesmo no existindo contraes, como forma de preservar a vida do feto e da prpria gestante". Prova disso que o beb nasceu bem, com 50 cm de altura e 3.500 g de peso (no sendo a me diabtica, o que poderia justificar uma criana to grande em gestao ainda no a termo). No perodo subseqente ao parto cesreo, entretanto, a paciente comeou a apresentar febre, vmito e sensao de fraqueza. Consultada, foi tido seu quadro como natural e conseqente queda imunolgica ps-parto. Vinte dias depois - ainda com dores e febril -, foi submetida a uma cirurgia (laparotomia) para drenagem de abcesso intraperitonial. Ficou comprovado que a infeco se dera aps a sada da paciente do nosocmio. As fotografias acostadas inicial, ainda que pudessem sugerir dano esttico, foram tiradas logo aps o evento infeccioso, ou seja, quando nenhuma cicatriz pode apresentar bom aspecto, no devendo por isso ser o mdico responsabilizado. Ainda a perita: "As cicatrizes no ventre da paciente no apresentam mais caractersticas hipertrficas ou sequer quelideanas, tendo aspecto comum a um ps-operatrio, presentes os atos cirrgicos que esta foi passiva". <203> Destarte, a sentena do Juzo a quo foi mantida na ntegra, j que negada, por unanimidade, a apelao. Entenderam os julgadores que "na verdade, no h prova nenhuma das alegaes realizadas na inicial: ao contrrio, as impressionantes fotos que acompanham aquela pea, se no esto desmentidas pela situao atual, pela mesma via, porque a autora no se submeteu a uma nova sesso de fotos. Mas a perita que a examinou revela que no h nenhuma cicatriz mais expressiva". Caracterizao: Culpa no comprovada. Evoluo natural de um estado mrbido. 4.6 ERRO MDICO. INDENIZAO. OBRIGAO DE MEIO. NECESSIDADE DE PROVAR A CULPA. O mdico (salvo na cirurgia plstica esttica) no est vinculado a uma obrigao de resultado, mas a uma obrigao de meio, no sentido de que lhe cumpre envidar seus melhores esforos, dentro da tcnica conhecida, para obter o resultado almejado, que, lamentavelmente, nem sempre pode ser atingido, em virtude das limitaes inerentes ao atual estgio do conhecimento cientfico. Inexistindo

prova de conduta culposa do profissional, improcede o pedido. Recurso da autora improvido. Recuso dos rus provido. Paciente com sangramento intermitente foi submetida a cirurgia, em razo de o exame ultrassonogrfico ter acusado mioma (tumor uterino). No momento do ato cirrgico, decidiram os mdicos extirpar no s o tero, mas, tambm, as trompas e o ovrio direito. Continuando a apresentar sangramento, foi constatada a formao de fstula na bexiga, resultante de perfurao daquela. Submetida a nova cirurgia, adveio-lhe, aps, incontinncia urinria. Realizados outros exames ficou diagnosticada fstula vsico-vaginal, sendo novamente a paciente operada para correo da fstula. <204> Entendendo ter havido erro mdico, "requereu indenizao das despesas de tratamento desde o primeiro atendimento clnico; lucros cessantes, por liquidao por arbitramento, desde o momento do primeiro internamento para cirurgia, at que tenha condies de efetivamente voltar a exercer plenamente sua atividade profissional de cirurgi-dentista; penso correspondente importncia do trabalho para o que se inabilitou e da depreciao que sofreu pela dificuldade de retomar o mesmo ritmo e nmero de clientes que possua poca da mal sucedida cirurgia, que mantinha seu consultrio dentrio, num total de trinta salrios-mnimos. At que possa efetivamente retornar a pleno servio; danos fsicos, em 10 (dez) salrios-mnimos mensais at a idade de 65 anos e indenizao por danos morais". A sentena do Juzo a quo decidiu pela improcedncia da ao, condenando a autora ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios arbitrados em cinco salrios-mnimos, cuja majorao foi depois pleiteada (e atendida) na apelao. Os julgadores entenderam no ser "rara a ocorrncia e complicaes ps-operatrias nesse tipo de interveno. Ademais, no prprio curso da cirurgia, pode vir a ser constatada a necessidade de extirpao dos ovrios, alm do tero, na hiptese de ser verificada a ocorrncia de processo inflamatrio pelviano. Quanto ocorrncia de fstula vsico-vaginal, como conseqncia da primeira cirurgia, at mesmo experimentados cirurgies esto sujeitos a tal evento durante uma cirurgia ginecolgica, probabilidade que aumenta em se tratando de paciente que, como a autora, j se submetera a duas cesarianas". <205> Por outro lado, para a correo de uma fstula pode ser necessria mais de uma cirurgia, "sendo que a no-soluo em uma primeira interveno no significa erro ou insucesso mdico". Da, concluram os doutos que "na hiptese dos autos a autora, em nenhum momento, logrou demonstrar que o procedimento profissional de qualquer dos demandados (eram cinco) tenha escapado ao direcionamento desejado, o que gera a inevitvel improcedncia da pretenso indenizatria, como bem apontou a sentena". A deciso foi unnime em rejeitar o recurso da autora, acatando, em parte, o pedido dos rus, no sentido de reformar o montante

relativo aos honorrios advocatcios para cinco salrios-mnimos para cada um dos advogados dos rus contestantes. de fazer meno, por interessante, o voto do presidente, Des. Alfredo Guilherme Englert, que assim se expressou: "Ressalvando opinio pessoal sobre certas assertivas que poderia discordar do eminente Relator, inclusive com relao obrigao de resultado na cirurgia exclusivamente esttica, acompanho integralmente o voto." Observe-se que no incio da ementa, o relator refere-se "exceo" representada pela cirurgia plstica esttica. Todavia, s por esta pequena interferncia do desembargador supracitado, j se deduz que ele pensa diferentemente, ou seja, na mesma linha de raciocnio do presente trabalho, qual seja, a no insero das cirurgias plsticas no campo das obrigaes de resultado. Caracterizao: Impercia no comprovada. 4.7 AO ORDINRIA INDENIZATRIA. POSTULAO SOBRE DANOS MATERIAIS E MORAIS. ERRO MDICO CULPOSO. MAMOPLASTIA REPARADORA. Fragmento de agulha cirrgica deixado no interior da mama direita de paciente operada. Prova pericial comprobatria da ocorrncia e indicativa da necessidade de nova cirurgia para a retirada de corpo estranho negligentemente deixado no organismo da autora. Fato que tem provocado algias na pessoa operada e que poder originar, eventualmente, foco inflamatrio no local. Sentena de procedncia do pedido. O dano moral, evidente na espcie, bem justificado na deciso, merece ficar confirmado, como estabelecido. Os danos materiais segundo estimados, e mandado indenizar, tambm devem ficar aprovados, porque convenientemente ajustados. Recurso improvido. <206> Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia de mamoplastia reparadora. Sendo uma interveno eletiva, portanto, no de urgncia, e embora tivesse a mesma transcorrido dentro da normalidade, a paciente, no ps-operatrio tardio, comeou a sentir dores no seio direito com apresentao de picos febris espordicos. Realizados exame radiolgico e ultra-sonografia, ficou constatada a presena de um fragmento de agulha cirrgica no local da dor. Em se tratando de cirurgia eletiva, conforme mencionado, no poderia haver explicao para tal esquecimento, como tambm no haveria mesmo em se tratando de cirurgia de urgncia. A percia, coerentemente, indicou a necessidade de uma nova cirurgia para a retirada do corpo estranho, pois este, "situado nos planos moles corporais, aps ficar silencioso e assintomtico, repentinamente, pode motivar algias (dores) e, raramente, foco inflamatrio no local. Aps a formao do cisto, no so impossveis as complicaes, embora rarefeitas". <207> O julgado de 1 grau foi mantido na ntegra, com a responsabilizao do cirurgio, obrigando-se este ao pagamento por dano moral e "as demais verbas da condenao, tambm, por encontrarem-se ajustadas s circunstncias fticas das provas que as explicam".

Caracterizao: Culpa por negligncia. 4.8 APELAO CVEL. PROCEDIMENTO SUMRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO DECORRENTE DE CIRURGIA OCULAR. Perda da viso do olho esquerdo, considerando a m colocao de prtese do cristalino. Valorao da prova pericial. As condies clnicas inerentes a cada paciente, como biotipo, hipertenso arterial, situao emocional e outros fatores, so capazes de interferir no resultado da cirurgia, independentemente da boa tcnica cirrgica utilizada. Existem, no entanto, condies inerentes de cada indivduo e a estas deve se imputar alguma culpa, quando todos os recursos foram utilizados. Impossibilidade de afirmao de culpa dos apelados, em virtude de suposta negligncia, impercia ou imprudncia do cirurgio, s conseqncias desfavorveis proveniente de um mal evolutivo, decorrente de processo inflamatrio crnico. Pedido improcedente. Sentena confirmada. Apelo desprovido. <208> Trata o presente caso de paciente com catarata, que se submeteu a cirurgia para colocao de prtese do cristalino. Por infeco contrada no ps-operatrio acabou por perder a viso do olho direito. Entendeu ele que sua patologia adveio por impercia do profissional que o operou. Ouvida a mdica perita, informou que "a perda vtrea no ato operatrio da catarata continua sendo um acidente extremamente desagradvel e assustador para o cirurgio e infelizmente, bastante imprevisvel". Tal perda tem uma incidncia cujos dados estatsticos apontam ser de 0,3 a 6,7%. Explicou, ainda, que "nem sempre possvel prever as complicaes, no entanto, cabe ao cirurgio estar preparado para uma eventual fatalidade. Alm da boa tcnica cirrgica, uma avaliao pr-operatria rigorosa e uma evoluo ps-operatria cuidadosa so responsveis pelo sucesso da interveno. Existem, no entanto, condies inerentes a cada indivduo e a estas deve-se imputar alguma culpa, quando todos os recursos foram utilizados". Alicerados em dois laudos que foram coincidentes, os julgadores entenderam que a cirurgia fora realizada dentro da tcnica adequada, com a necessria assepsia e que as conseqncias desfavorveis foram provenientes de um mal evolutivo, decorrente de processo inflamatrio crnico, pelo que, negaram provimento ao apelo. Caracterizao: Culpa no comprovada. Evoluo natural do estado mrbido do paciente. <209> 4.9 ORDINRIA. INDENIZAO. RESPONSABILIDADE CIVIL. HOSPITAL. ERRO MDICO. DISSECAO ACIDENTAL DE VEIA ARTERIAL. QUADRO INICIAL DE PNEUMONIA. POSTERIOR CIRURGIA VASCULAR. SEQELA PELA PERDA DOS PULSOS ARTERIAIS UMERAIS. EVIDENTE SOFRIMENTO DO PACIENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. OCORRNCIA DE CULPA. CONFIRMAO PERICIAL. OBRIGAO DE INDENIZAR. RECURSO IMPROVIDO. H evidente erro mdico quando se tem demonstrado pela prova pericial, e at reconhecida, a acidentalidade do procedimento de dissecao da artria umeral, com vistas a ministrar soro para tratamento de um quadro inicial de pneumonia, cuja sutura feita deu causa a uma trombose e da resultar a necessidade de posterior cirurgia

vascular, consistente em ponte de safena invertida mero-umeral, a que teve de submeter-se o paciente para corrigir o erro anterior daquele procedimento, em razo do que fez surgir a perda dos pulsos arteriais distais em membro superior. E o advento dessa seqela, embora no comprometa a atividade laborativa, tem natureza permanente, assim como, e em especial, impe ao paciente dor, sacrifcio, constrangimento, a configurar o dano moral sofrido, que se mostra inegvel e presente em tal hiptese, tanto mais que sublinhado a lesividade e o engano do procedimento mdico adotado, o qual transformou uma internao original para tratamento de pneumopatia bilateral, na instalao de perigoso e complicado quadro vascular. Nessas circunstncias, visvel a conduta culposa, bem como exsurge comprovado o nexo causal, a exigir a obrigao de indenizar, cuja responsabilidade da entidade proprietria do hospital, se mantm a seus servios profissionais de diversas especialidades, e ao procurar o nosocmio no o fez o paciente a determinado mdico, porquanto em nome daquela que acontece a atuao desses referidos profissionais. <210> Paciente com problema pulmonar, suspeita de pneumonia, internou-se em hospital para tratamento. Como precisasse tomar soro, foi dissecada sua veia umeral e, quando da sutura da mesma, ocorreu "errada ligadura, com a conseqente trombose (coagulao do sangue dentro de uma vaso), passando a apelada a no apresentar os pulsos arteriais distais do membro superior direito". O Juzo a quo julgou a ao procedente, ao que se juntaram os julgadores superiores por entenderem que "houve, portanto, como assinalado na prova tcnica produzida, evidente erro mdico, relevando notar que a prpria apelante (Clnica), em sua contestao, reconhece que acidentalmente a artria umeral da autora veio a ser lesionada quando do procedimento de dissecao levado a feito por profissionais de seus quadros". Indenizao por dano moral no montante de 50 s.m. Caracterizao: Culpa comprovada. Impercia. 4.10 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO. UTILIZAO DAS TCNICAS RECOMENDVEIS PELA MEDICINA, SEM RESPONSABILIDADE DO MDICO POR IMPERCIA, IMPRUDNCIA OU NEGLIGNCIA, OU MESMO PELA INFECO NOTICIADA. A laparotomia exploradora, realizada por ocasio da prtese, mostrou-se correta para o caso, frente a processo inflamatrio detectado, o que torna o tecido frivel, facilitando a sua ruptura. Paciente que fizera cesarianas anteriores e apresentava aderncia no campo cirrgico. Improcedncia do pedido. <211> Paciente que se props a cirurgia para recanalizao das trompas. Fez posterior processo de infeco por rejeio a corpo estranho (utilizado para a primeira cirurgia). Sendo reoperada foram-lhe extirpados rgos de funo reprodutiva, sem o seu consentimento. Entendeu a paciente ter obrado o mdico com culpa, j que foi ele quem "escolheu os mtodos e usou as tcnicas para a cirurgia". Ouvido o perito, este informou que por ocasio da primeira

cirurgia, o mdico serviu-se das tcnicas consideradas as corretas para a poca, o mesmo ocorrendo quanto segunda, (laparotomia exploradora devido infeco). "Realizada por ocasio da retirada da prtese, afirma ter sido usado o procedimento correto para o caso, uma vez que o processo inflamatrio torna o tecido frivel, facilitando sua ruptura. Foram desfeitas as aderncias advindas das cesarianas, indicando ser correto o ressecamento de uma das trompas face infeco crnica, bem como a retirada do ovrio enfermo, no restando autora qualquer seqela orgnica, funcional ou esttica". Negado, por unanimidade, provimento ao recurso. Caracterizao: Culpa no comprovada. 4.11 AO DE INDENIZAO. PARTO COM FETO NATIMORTO. A RESPONSABILIDADE DOS MDICOS E, VIA DE CONSEQNCIA, DA CLNICA, DEPENDE DE COMPROVAO SATISFATRIA DE ATUAO NEGLIGENTE OU OMISSIVA DOS PROFISSIONAIS QUE TENHAM DADO CAUSA AO EVENTO DANOSO. PROCESSO EM QUE HOUVE AMPLA E EFICIENTE COLETA DE PROVAS, COM A CONCLUSO DA INEXISTNCIA DE CULPA EM RELAO AO RESULTADO MORTE. MATRIA QUE NO SE PRESTA A ILAES OU QUESTIONAMENTOS LEIGOS. CONFIRMAO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. <212> Paciente, em incio de trabalho de parto, deu entrada em hospital, no perodo da manh. Como julgasse que o beb estava demorando muito para nascer, pediu aos mdicos o procedimento de parto cesreo, no que no foi atendida, por entenderem, aqueles, que a evoluo para parto normal estava se dando da maneira usual, o que realmente aconteceu, vindo a criana ao mundo na noite daquele mesmo dia. Todavia, nasceu sem vida, com circulares de cordo no pescoo e sua causa mortis foi atestada como devida a anoxia intra-parto, ou seja, falta de oxigenao no perodo que precedeu o nascimento. Vislumbrando no ocorrido um caso de negligncia, moveu a paciente uma ao contra a Casa de Sade onde havia sido atendida, pleiteando danos morais pela perda do filho que, ao seu ver, poderia ter sido evitada se lhe tivessem feito a cirurgia pedida. A Magistrada de 1 grau procedeu a intensa pesquisa pericial e testemunhal, a par de diligncias outras determinadas pelo Juzo, o que foi elogiado pelos julgadores superiores, no sentido de separar, condignamente, fatos de boatos, pois segundo eles, realmente, "a matria no se presta para ilaes ou questionamentos leigos, dada a sua especializao, de tal sorte, que a prova pericial, cotejada com os depoimentos dos que participaram do evento parto, a que se submeteu a apelante, que fornece os elementos seguros para a apreciao judicial da lide". O mdico perito, de confiana do Juzo, aps "exaustivo e necessrio exame dos documentos contidos nos autos, aliado aos conhecimentos mdico-legais, coletou subsdios que clarificam a demanda de forma incontestvel, elidindo categoricamente a existncia de impercia, negligncia ou imprudncia nos atos mdicos praticados pela r". <213>

No entender dos julgadores, "somente prova satisfatria poderia embasar um juzo condenatrio, o que no ocorrendo leva ao improvimento da pretenso autoral, nos termos da sentena recorrida". Pelo que, foi negado provimento ao recurso. Caracterizao: Culpa, por negligncia, no comprovada. 4.12 AO ORDINRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. No havendo, nos autos, prova concreta de ter agido o ru com negligncia ou qualquer das outras modalidades de culpa, no se podendo, ainda, precisar a causa da infeco ps-operatria do local da cirurgia, que deu origem necrose e s seqelas apresentadas pela paciente, no pode ser o mdico condenado a indenizar. Em se tratando de profissional liberal, a responsabilidade civil do mdico se afere pela teoria subjetiva, em que incumbe vtima o nus da prova da culpa do agente. A percia mdica no logrou apontar a causa da infeco pelo que no se pode presumir a culpa do cirurgio. Provimento do apelo, para se julgar improcedente o pedido, sem nus sucumbenciais, por se tratar de beneficiria da Justia Gratuita. <214> Enfermeira de hospital se submeteu a atos cirrgicos no mesmo nosocmio onde trabalhava. Foram executados os procedimentos de hemorroidectomia e dermolipectomia abdominal, com lipoaspirao tambm das ndegas e queixo. No ps-operatrio ocorreu infeco na rea abdominal, com conseqente necrose, tendo a paciente concludo que a referida contaminao ter-se-ia dado por conta de o cirurgio ter efetuado as trs cirurgias ao mesmo tempo, sendo que uma delas em rea sabidamente infecta. Contra o cirurgio foi movida ao penal, civil e tico-administrativa. "Em sede criminal foi o ru absolvido pelo Egrgio Tribunal de Justia, por maioria, tendo a Colenda 1 Cmara Criminal concludo, aps cuidadoso exame do conjunto probatrio, no ter ficado provada a negligncia ou qualquer das outras modalidades de culpa". O Conselho Federal de Medicina censurou o ru, ainda que reservadamente, "sob o nico argumento de ter exposto a paciente a risco, realizando, ao mesmo tempo, ato cirrgico de possvel contaminao, embora reconhecendo que com o louvvel propsito de reduzir o seu sofrimento, submetendo-se a duas operaes distintas". Os julgadores da rea cvel basearam seu parecer nas informaes obtidas a partir da percia, segundo a qual "a dermolipectomia, onde alis, surgiu o problema, oferece risco, entre os quais, os surgimentos de seromas, hematomas, deiscncias de sutura, necroses e cicatrizes anti-estticas". Pela percia no foi possvel vislumbrar uma causa especfica para a infeco e conseqente necrose, j que foram "elencadas vrias causas provveis que vo desde o erro de avaliao do cirurgio quanto vascularizao do campo operatrio at o descumprimento, por parte da paciente, dos cuidados pessoais de higiene na fase ps-operatria". <215> Informou, tambm o perito (considerado de alta confiabilidade),

"que nada impede que as cirurgias se faam no mesmo ato, desde que adotados os cuidados de assepsia". O relator, des. Carpena Amorim, ao longo de todo o acrdo, uma vez mais deu mostras da sensibilidade que caracteriza seus julgados e palestras, tantas vezes j testemunhados por ns, pessoalmente. Assim se expressa ele: "Os Juzes no so mdicos. No procuram descobrir a causa da doena para debel-la. Perseguem a prova da culpa para condenar a indenizar o dano. Se a causa da doena est nas entranhas do prprio paciente, a da culpa est na prova dos autos, e no se pode aferi-la apenas pelas fotos acostadas e pela profunda solidariedade que sentimos pela autora, cuja dor tanto compreendemos. Ficam apenas a crueza e o lancinante apelo das fotos da autora, com cujo sofrimento todos ns nos solidarizamos. Mas da, sob o aspecto jurdico, a se condenar o ru, sem a prova tcnica e insofismvel de que a infeco e a necrose decorreram de sua culpa, vai uma grande distncia. O que no h nos autos, no existe para o mundo e, no processo, por mais que procurssemos, no encontramos a culpa do ru. O fato, tambm, que a medicina arte ingrata, que no perdoa o fracasso". Foi dado provimento ao recurso por julgarem improcedente o pedido de indenizao da paciente. Caracterizao: Culpa no comprovada. 4.13 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. Alegado na realizao de interveno cirrgica. Improcedncia do pedido, que se confirma, no julgamento de apelao interposta. A responsabilidade civil do mdico somente decorre de culpa robustamente provada, prevalecendo a presuno de capacidade do profissional diplomado, contra simples alegaes de conduta negligente ou imperita. <216> Paciente portador de deformidade na coluna e parcialmente j desenganado pelos mdicos que o haviam atendido anteriormente, foi procurar recurso em hospital de capital. Durante um ano, seu caso foi analisado detalhadamente, quando ento o ortopedista daquele nosocmio se decidiu por oper-lo. A cirurgia no resultou exitosa, ao contrrio, o paciente, garoto de 16 anos, ficou paraplgico, perdendo sua possibilidade de locomoo. Descontente, moveu ao contra mdico e hospital requerendo penso vitalcia, lucros cessantes, danos emergentes, dano esttico, gastos com contratao de enfermeira, devendo, ainda, ser constitudo capital garantidor do pagamento, alm dos encargos da sucumbncia e juros compostos. Entendeu ele ter tais direitos porque, ao ingressar no hospital, caminhava normalmente, sem qualquer ajuda e que aps a cirurgia ficou paraplgico; que a referida interveno no contou com a necessria autorizao dos representantes legais, os quais no teriam sido, tambm, alertados dos possveis riscos que o caso encerrava. O Juzo a quo decidiu pela improcedncia do pedido pelo fato de o autor no ter trazido, desde logo, qualquer prova relativa ao alegado, considerando a hiptese como "mera aventura judicial, em busca de enriquecimento ilcito". Os julgadores superiores entenderam no haver prova conclusiva nos autos sobre qualquer ato que desabonasse o trabalho mdico, "sendo sua

obrigao de meio e o profissional se obrigando a realizar determinado tratamento ou a realizar interveno cirrgica, utilizando-se de todos os recursos teraputicos disponveis, com tcnica adequada, diligncia, ateno e solicitude". <217> Quanto a no informar suficientemente sobre o risco da cirurgia para obter o consentimento dos responsveis, ficou esclarecido - por depoimento da me do autor - que, "embora no tenha assinado documento de autorizao, concordou com a realizao da interveno", o que, alis, tem-se por bvio, uma vez que ela levou o filho a exames e consultas prvias, para tanto, durante o perodo de um ano. De "desfavorvel ao mdico existia ento apenas a referncia de no ter sido alertada expressamente do risco, a que se ajunta a das esperanas que ela dava de uma possvel recuperao. Na situao vivida, deve-se indagar at que ponto uma me aflita, que via o menor atendido com ateno pelo mdico, no se teria deixado impressionar com as palavras de conforto e esperana que ele lhe dirigia, esquecendo-se das que lhe seriam desfavorveis e que no queria ver realizadas". As palavras (ricas de bom senso) do julgador, nos indicam que estamos no caminho certo quando insistimos ostensivamente no fato de que o mdico deve no s informar muito bem o paciente, quanto deve se documentar de ter dado tal informao. Sair do campo tcito para o expresso: oferecer tudo por escrito e tomar a rubrica do paciente confirmando aquela informao, ou ento, no momento que precisar se defender ter, apenas, sua palavra contra a do paciente, o que no leva a nada. Veja-se o presente caso: nada foi achado que desabonasse a conduta profissional do mdico; ao contrrio, depois de um ano de possveis dvidas e pesquisa decidiu-se por executar um ato do qual alguns de seus pares haviam se alijado. O resultado no foi exitoso, verdade, mas ele fez a tentativa, j que medicina no uma cincia exata. Todavia, ao final de todo um processo judicial, longo e desgastante (que o , ningum pode negar), sobra o qu? Uma nica referncia que o desabona: a de no ter comunicado expressamente ao paciente, ou aos familiares, os riscos que envolviam a cirurgia. <218> E quem pode negar que tal assunto deve ter sido abordado inmeras vezes naquele um ano de consultas freqentes? Entretanto, como no foi registrado expressamente, como nada ficou escrito, o mesmo que no existir para o mundo do Direito. H, ainda, a caracterstica bem humana, que consiste na tendncia que temos de ouvir apenas o que nos interessa, o que nos momentos de certa carncia ou de suscetibilidade aguada tende a se exacerbar (disso os mdicos jamais podem se esquecer). Provimento negado apelao interposta. Caracterizao: Culpa no comprovada. 4.14 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. INDENIZAO POR ATO ILCITO.

Esquecimento de compressa cirrgica na cavidade abdominal da paciente que, aps cirurgia de laqueadura de trompas, faleceu de septicemia por peritonite. Aplicao dos arts. 159 c/c 1.521, III, 1.522 e 1.545 do Cdigo Civil. Faz parte da Clnica, como scio e gerente, o mdico autor da cirurgia, condenado na rea criminal e que, ainda, em decorrncia do fato, teve o registro cassado pelo Conselho Regional de Medicina. Confirmao da sentena que acolheu o pedido. Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia de laqueadura de trompas, logo aps parto normal. Durante o ato cirrgico, o cirurgio esqueceu, na cavidade abdominal, uma compressa medindo 30x30 cm. O corpo estranho desencadeou um processo infeccioso (peritonite), evoluindo para septicemia, o que levou a paciente a bito. <219> O mdico (representando a Clnica) tido como responsvel pelo nefasto esquecimento, foi processado nas trs reas: penal, cvel e tico-administrativa. "A sentena de 1 grau considerou provada a culpa e o nexo causal, julgando procedente o pedido e condenando a R (Clnica), ora apelante, a pagar aos apelados penso equivalente a 2/3 do salrio-mnimo vigente data do pagamento, desde o evento e pelo tempo de sobrevida provvel da vtima, despesas de creche, transporte e bab para os dois rfos menores, como apurado em execuo por arbitramento; luto, funeral e sepultura; verba referente ao dano moral, fixada em trezentos dias-multa, tendo o dia-multa o valor de um salrio-mnimo da data do efetivo pagamento, alm de custas e honorrios de 20% no valor da condenao". O Ministrio Pblico, em ambas as instncias, decidiu pela confirmao da sentena e o parecer da Procuradora Dra. Alma Rubens Alvim de Carvalho acabou por justificar o desprovimento da apelao. Entenderam os doutos pela incontestabilidade da negligncia do mdico-operador, certos de que por ocasio do parto normal, ocorrido dias antes, no seria possvel ir tal compressa se alojar na cavidade abdominal da paciente. "Corroboram tais concluses os seguintes fatos: a) houve condenao no Juzo Criminal, no qual se procura apurar a culpa de forma mais rigorosa que no cvel, onde basta a configurao da culpa levssima para a responsabilizao. certo que sobre a deciso na esfera penal igualmente pende recurso, porm tal circunstncia irrelevante, em face da independncia dos Juzos Cvel e Criminal, na esfera da culpa; b) aquele profissional teve a sua culpa reconhecida pelos seus prprios pares que o condenaram, ao final do processo instaurado perante o Conselho Regional de Medicina deste Estado, cassando-lhe o direito de exercer a medicina". <220> Por tantas e tais razes foi negado provimento ao recurso e confirmada, integralmente, a sentena monocrtica. Caracterizao: Culpa comprovada. Negligncia no mais alto grau. 4.15 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. CONFIGURAO.

Em vista que o mdico celebra contrato de meio e no de resultado, cuja prestao no recai na garantia de curar o paciente, mas de proporcionar-lhe conselhos e cuidados, proteo at, com emprego das aquisies da cincia, a conduta profissional suscetvel de engendrar o dever de reparao s se pode definir, unicamente, com base em prova pericial, como aquela reveladora de erro grosseiro, seja no diagnstico como no tratamento, clnico ou cirrgico, bem como na negligncia assistncia, na omisso ou abandono do paciente, etc., em molde a caracterizar falta culposa no desempenho do ofcio, no convindo, porm, ao Judicirio, lanar-se em apreciaes tcnicas sobre mtodos cientficos e critrios que, por sua natureza, estejam sujeitos dvidas, discusses, subjetivismos. Sentena bem orientada nessas premissas. Confirmao. Apelo desprovido. O corpo do acrdo, conquanto longo, no especifica nem d detalhes sobre o caso que lhe deu origem, limitando-se a fazer referncia ao fato de que se o mdico em questo tivesse se servido de critrio diverso, teria, desde o incio, afastado o risco de infeco clostridiana, causadora de gangrena gasosa. De resto, insiste nas caractersticas tcnicas e cientficas da profisso mdica, bem assim as de sua responsabilidade: de ser contratual, engendrando uma prestao de meios e que tambm intuitu personae. <221> "A responsabilidade civil do mdico, pois, no resulta de mera falha no diagnstico ou no tratamento, seja clnico ou cirrgico. imprescindvel tenha ele obrado com culpa, em qualquer de suas modalidades: negligncia, impercia ou imprudncia. E a no importa o problema da natureza da responsabilidade: contratual ou aquiliana, a culpa imprescindvel. [...] A prova do ilcito, especialmente da culpa, obviamente indispensvel. E como se cuida de matria essencialmente tcnica, tambm bvio que deva ser pericial". Servindo-se de vasta doutrina ptria e aliengena insistiram os julgadores sobre a importncia e o valor de uma percia competente, haja vista que ao Judicirio no dado avaliar questes de alta indagao cientfica, "no lhes sendo lcito, tampouco decidir coisa alguma sobre a oportunidade de uma interveno cirrgica, sobre o mtodo prefervel a empregar, ou sobre o melhor tratamento a seguir". Entenderam os doutos que a apelao em estudo no comportava agasalho, porque se limitava a discutir procedimentos mdicos empregados, sendo que, conforme mencionado, "divergncias sobre o melhor critrio teraputico no servem caracterizao judicial do erro mdico, o que definitivamente se afasta diante da segura constatao pericial de que no ocorreram os fatos apresentados como embasadores do pedido ressarcitrio". Confirmada a sentena apelada e negado provimento ao recurso. Caracterizao: Culpa no configurada. <222> 4.16 RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPROVADO O ERRO MDICO, RESPONDE POR ELE O PROFISSIONAL. A cumulao do dano patrimonial com o moral, que a prpria

vtima reclama, tem procedncia, porque diversos os pressupostos das duas indenizaes. Paciente procurou mdico que lhe procedeu aborto teraputico, quando na verdade o indicado era salpingectomia (extirpao das trompas), visto apresentar gravidez tubria. Aps a realizao da curetagem, remeteu a paciente de volta a seu ginecologista, orientando-a no sentido de que procurasse junto a ele "um melhor esclarecimento do diagnstico, em virtude da pouca sada de material de dentro do tero", o que causou estranheza, pelo fato de que o referido colega tinha consultrio na Bahia, cerca de 800 km de distncia. Segundo o perito: "o exame feito pelo prprio apelante, j mostraria o quadro da apelada. Deveria o apelante aprofundar os procedimentos diagnsticos e ele mesmo executar a salpingectomia, da resultando seu erro mdico". A sentena de 1 grau, com base no art. 159 do Cdigo Civil, julgou procedente o pedido de ressarcimento por perdas e danos, referentes, estes, apenas a danos emergentes, j que no restaram demonstrados os lucros cessantes. Dano moral em 100 salrios-mnimos. A instncia superior reproduziu, em parte, o decisum, alterando, apenas, a verba atinente ao dano moral, que de 100, foi reduzida para 80 salrios-mnimos. Caracterizao: Culpa comprovada. Impercia e negligncia. <223> 4.17 RESPONSABILIDADE CIVIL. ESQUECIMENTO DE COMPRESSA EM ABDMEN POR OCASIO DE ATO CIRRGICO. Ao de regresso movida pela Casa de Sade, que teve de indenizar a paciente pelo danos resultantes da interveno desastrosa realizada pela cirurgi, cuja negligncia ficou quantis satis positivada. Aplicao do disposto no art. 1.524 do Cdigo Civil. Ao julgada procedente. Mdica que fazia parte do quadro de determinada Casa de Sade operou paciente de parto cesreo, tendo esquecido compressa em seu abdmen, do que resultaram srias complicaes, seguida de nova cirurgia, quando teve retiradas pores do intestino e rgos reprodutores. Processada a entidade hospitalar, foi a mesma condenada a ressarcir a paciente de tamanho dano, vez que era patente e comprovada a negligncia da mdica componente de seu quadro de profissionais. Posteriormente, moveu ao de regresso contra a profissional faltosa, no sentido de ser ressarcida da quantia paga pela indenizao. O perito, a respeito do fato culposo, assim se expressou: "terminado o ato operatrio propriamente dito, antes de proceder o fechamento da parede, o cirurgio deve realizar uma minuciosa reviso da cavidade, no sentido de detectar qualquer fato anormal e assim san-lo, procedendo ento, posteriormente, ao fechamento da parede. No caso em questo s duas hipteses so possveis: 1) No houve a reviso da cavidade; 2) Houve a reviso, porm de maneira imprecisa". <224> Mais adiante e sem o menor resqucio do to decantado esprit de corps, o perito afirma incisivamente que "quando ocorre o esquecimento de uma compressa cirrgica

na cavidade abdominal, a responsabilidade do cirurgio responsvel pelo ato operatrio". Como previsto, s restou aos julgadores de 2 instncia concluir que "pelas razes expostas, provada a responsabilidade da r pelo ocorrido, tem toda a procedncia a ao de regresso que encontra apoio no art. 1.524 do Cdigo Civil, estando correta a sentena de primeiro grau que tal procedncia reconheceu, no merecendo assim, provimento o recurso interposto". Caracterizao: Face culpa comprovada da mdica, por negligncia, consolidado o direito de ao de regresso da Clnica. 4.18 AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DE LESES SOFRIDAS EM DECORRNCIA DE ERRO MDICO. Comprovado ter a mdica, aps a operao a que se submeteu a autora, deixado dois pedaos de gaze na cavidade abdominal. Causando-lhe septicemia grave e peritonite, cabe mdica indenizar a paciente pelos gastos com a laparotomia exploratria realizada por outro facultativo, alm das verbas de dano esttico por fora de cicatriz "aesttica e viciosa", excludos os danos morais decorrentes dos sofrimentos a que se submeteu a paciente. Desprovimento apelao. <225> Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia de histerectomia (exciso do tero) via vaginal. Passados alguns dias e sentindo fortes dores abdominais e dificuldade de urinar, compareceu a paciente ao hospital, em carter emergencial, quando lhe foi introduzida uma sonda para facilitar a mico. Posteriormente, eliminou um pedao de gaze com forte odor, a qual foi mostrada mdica que no lhe deu muita importncia, jogando-a no lixo. Como o estado de sade da paciente se agravasse dia aps dia, resolveu ela procurar outros mdicos, o que culminou em uma nova cirurgia, desta feita, uma laparotomia exploradora, em funo de grave infeco que se havia instalado em seu abdmen, com grande quantidade de pus, em decorrncia dos dois pedaos de gaze que l foram esquecidos. Alm da peritonite, ainda constataram os mdicos a existncia de uma fstula vsico-ureteral direita. Processada a mdica, foi a mesma condenada a ressarcir a paciente pelos danos a que deu azo, comprovadas as despesas com hospital e cirurgia, mais dano esttico e moral. Todavia, os julgadores de segunda instncia, por entenderem que o dano esttico se subsume no dano moral no admitiram tal cumulao, razo pela qual foi excluda da condenao, mantendo-se todo o restante. Caracterizao: Culpa grave comprovada. Negligncia. 4.19 RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO. DANOS FSICOS ATRIBUDOS A TRATAMENTO POR ELE MINISTRADO. OBRIGAO DE MEIO, E NO DE RESULTADO. REGULARIDADE DA CONDUTA DO PROFISSIONAL. CULPA NO CONFIGURADA. INDENIZAO AFASTADA. RECURSO PROVIDO. VOTO VENCIDO. INTELIGNCIA DO ART. 1.545 DO CC. Se a prescrio da medicao foi pertinente e cercada das cautelas recomendveis e no havendo prova de que o profissional da medicina foi negligente, imperito ou imprudente no acompanhamento do tratamento, no h como

considerar procedente a ao de indenizao. <226> Paciente de menor idade foi levada a consultrio mdico por problemas de epilepsia. Aps os exames de praxe, em especial, eletroencefalograma, foi-lhe receitado medicamento conhecido por Hidantal, cujo princpio ativo medicamentoso se deve s propriedades do sal difenil-hidantona. Decorridos alguns dias, a paciente comeou a apresentar sria reao alrgica, com problemas de viso, acabando por desenvolver a Sndrome de Stevens-Johnson (eritema mltiplo). Nesse nterim, foi ela levada a outros mdicos que lhe receitaram "Comital L", medicamento anticonvulsivo e que tem na sua composio o mesmo sal do Hidantal, apenas que associado a dois barbitricos. Por entenderem os familiares da paciente que todo o seu mal advinha da prescrio mdica, e do fato de o profissional no ter efetuado teste prvio para alergia, moveram-lhe uma ao por perdas e danos. A sentena de 1 grau julgou procedente o pedido, "condenando o ru a pagar autora uma penso mensal de Cr$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos cruzeiros), que o quantum percebido por um trabalhador sem especialidade, reajustvel com base nas ORTN, obrigao esta que perdurar at que a demandante complete 65 anos de idade, devendo, ainda o ru suportar custas e verbas honorria de 20% sobre o total das prestaes alusivas ao perodo de um ano". <227> Inconformado, o mdico apelou em busca da improcedncia da ao, no que bem agiu, pois ficou comprovado que: a) Hidantal, para o mal do qual padecia a paciente, considerado o medicamento de escolha, vez que a difenil-hidantona uma das substncias anticonvulsivas mais eficazes no tratamento da epilepsia; b) o teste alrgico preliminar no praticado com a difenil-hidantona e sequer se encontram referncias sua feitura em livros cientficos de nomeada; c) a considerada "cautelosa" posologia, inicialmente recomendada de Hidantal, por via oral, valeu como teste de hipersensibilidade a ser avaliado pelo prprio mdico; d) se a Sndrome de Stevens-Johnson j se tivesse instalado quando da procura por outros mdicos, seria injustificvel a prescrio de Comital L. Assim com base, principalmente, nessas informaes, os fundamentos da sentena no foram mantidos em 2 grau. Paralelamente, ofereceram os julgadores, no corpo do acrdo, rica doutrina no sentido de documentar a assertiva que a culpa mdica h que ser comprovada cabalmente e no apenas presumida. "A culpa consiste na omisso de diligncia exigvel, cujo emprego pudesse haver impedido o resultado no querido (DIEZ-PICAZO e GULLON). Ou seja, se h violao de um dever existe tanto a imputabilidade do agente, como tambm a reprovabilidade da conduta, pois todo o descumprimento do dever censurvel. Culpabilidade a reprovabilidade que pesa sobre o autor de um fato punvel, praticado em condies de imputabilidade (GOLDSCHMIDT)". O autor do voto vencido entendeu que se o males da paciente advieram depois da ingesto do medicamento, este deveria ser a causa do efeito.

Pelas leses graves que despojaram, permanentemente, a paciente da integral capacidade laboral, o julgador vencido entendeu pela procedncia da pretenso reparatria. <228> Caracterizao: Culpa no comprovada. Reao adversa e inesperada do organismo da paciente frente a medicamento de rotina. 4.20 RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORFOLGICO. RESPONSABILIDADE MDICA. Ainda que se admita a natureza contratual do servio mdico, no se pode presumir a culpa do profissional, por envolver obrigao de meio e no de resultado. Sem prova dessa culpa, improcede ao de indenizao. Ao improcedente. No provimento do recurso. O corpo do acrdo no fornece detalhes, mas trata-se de pedido de indenizao por suposta mal executada cirurgia, da qual teriam advindos danos fsicos, ditos aqui "morfolgicos". A sentena de 1 grau deu pela improcedncia da ao por no ter o julgador podido vislumbrar "qualquer negligncia ou impercia do ru no ato cirrgico a que submeteu o autor, ou no tratamento ps-operatrio que dispensou ao mesmo e, conseqentemente, nenhum nexo de causalidade se estabeleceu entre o seu agir e o resultado danoso ocorrido, no se podendo falar, de conseqncia, em responsabilidade sua em qualquer esfera". <229> Na apelao, o autor, inconformado, se limita a dar interpretaes de carter eminentemente pessoal aos fatos e s provas e so justamente estes fatos e estas provas que "claramente conduzem ao entendimento de que os autos no contm elementos capazes de apontar qualquer responsabilidade do mdico pelas conseqncias da operao que realizou no paciente, ainda mais porque se sabe que a responsabilidade civil do mdico, por envolver obrigao de meio e no de resultado, no pode ser presumida, devendo, por isso, ser cumpridamente comprovada, o que no ocorreu na espcie". Caracterizao: Culpa no comprovada. <231> 5. EXAMES (2) Os exames laboratoriais, e os demais, conforme mencionado na Parte Primeira, podem estar inseridos tanto dentro da seara das obrigaes de resultado, quanto da de meio. Naquela, encontram-se os exames que, pela sua simplicidade e rotina, no necessitam mais do que uma simples leitura ou conferncia atenciosa. Na ltima, por contra, incluem-se aqueles de ampla complexidade, que demandam conhecimento e tcnica aprimorados, mas que esto sujeitos limitao tanto da cincia quanto do homem, devendo este servir-se de todos os meios disponveis para a melhor consecuo do fim buscado. Interessante notar que essas duas possibilidades tambm se encontram no sentido do vocbulo examen que, derivado do latim, quer dizer tanto ponderao quanto averiguao. Passando para a rea laboratorial, podemos inferir

que h determinados tipos de exames que nos permitem chegar a um resultado apenas pela simples observao ponderada de seus dados, sejam eles resultantes de um clculo ou de uma reao colorida. J o exame mais complexo demanda uma verdadeira averiguao, no s sobre os resultados obtidos, como sobre os procedimentos utilizados para chegar quele. Na tcnica forense, por sua vez, exame representa todo ato ou diligncia encetada com a finalidade de apurar a verdade sobre um fato alegado. Na acepo aqui utilizada diz respeito anlise ou pesquisa levada a efeito para alcanar um determinado resultado que venha facilitar o diagnstico buscado. <232> 5.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. ULTRA-SONOGRAFIA E CARDIOTOCOGRAFIA. INTERPRETAO EQUIVOCADA. CONSEQNCIA. Confirmados a existncia de erros grosseiros na interpretao de exames de ultra-sonografia e de cardiotocografia, sujeitam-se as clnicas, onde eles foram realizados, a indenizar os danos decorrentes desde que cabalmente comprovados. Recurso parcialmente provido, para excluir a condenao dos danos materiais e reduzir a indenizao do dano moral. A paciente, do caso em pauta, estando grvida, necessitou fazer exames de ultra-sonografia e cardiotocografia. Por conta do resultado daqueles foi informada que sua gravidez era gemelar. Contudo, tal informao mostrou-se errnea, vez que se tratava de gravidez univitelina. Os genitores, inconformados frente expectativa da vinda de filhos gmeos, moveram ao contra os responsveis, requerendo danos materiais pelos gastos despendidos em dobro com enxoval e equipamentos destinados aos presumidos gmeos, despesas de viagem e mais dano moral. A deciso de primeiro grau acolheu integralmente o pedido, todavia, os julgadores da instncia superior entenderam que a imposio das verbas merecia alguns reparos. Por primeiro, no restaram devidamente comprovados os referidos danos materiais, ficando s no terreno das alegaes. Conforme corroboram os doutos: "o dano indenizvel o dano atual e certo. O dano hipottico, presumido, eventual ou conjuntural, no se indeniza. Por isso, a sua existncia h de ser apurada no processo de conhecimento, no podendo ser relegado para o processo de liquidao, como erroneamente se determinou na sentena". <233> Por segundo, o dano moral, conquanto existente e indiscutvel, entenderam os julgadores ter sido aberrantemente calculado. Segundo eles, "a importncia correspondente a duzentos e cinqenta salrios-mnimos, convenhamos, extremamente exagerada para compensar a dor da frustrao da expectativa de ter filhos gmeos. No obstante o grande sofrimento que tal frustrao pode impor s pessoas mais sensveis, no pode ela, convenhamos, servir de meio de enriquecimento". Por fim, a deciso se deu no sentido de excluir os danos materiais e reduzir os danos morais para a quantia equivalente a 100 salrios-mnimos. Caracterizao: Erro de leitura. Obrigao de resultado.

5.2 DIAGNSTICO INEXCUSVEL DE LABORATRIO, APONTANDO CNCER NO ESFAGO. DANO MORAL. DANOS MATERIAIS NO COMPROVADOS. Paciente necessitou servir-se de exames laboratoriais; pelo resultado tomou conhecimento que estava acometido de cncer de esfago. Posteriormente, tal resultado mostrou-se ser um ledo engano, o que motivou um processo contra o Laboratrio de Patologia, responsvel pelo exame. <234> O corpo do acrdo lacnico e no d maiores informaes, todavia corrobora que "o laboratrio errou tragicamente no diagnstico, trazendo justas apreenses ao postulante, e problemas emocionais, por atribuir-lhe carcinoma de esfago, at posterior constatao do grave equvoco. A percia clara em admitir que a lmina no possibilitaria um diagnstico definitivo e, portanto, sem ressalvas". Os danos materiais no foram comprovados satisfatoriamente, por isso negados. Mantido dano moral, no mencionando a quantia. Caracterizao: Culpa por impercia. Obrigao de resultado. <235> 6. IMPERCIA (8) A impercia, conforme j comentado, a falta de habilidade para praticar determinados atos ou, em tendo tal habilidade, pratic-los com afoiteza, sem as devidas cautelas ou, ainda, na expresso dos dicionrios, o ato ou feito punvel pela lei, quando praticado por profissional oficialmente habilitado. 6.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. Indenizao devida em decorrncia de falha mdica que resultou na obrigatoriedade da autora de se submeter a nova cirurgia. Dano moral. O sofrimento e a angstia sofridos pelos transtornos que ocorreram aps a internao cirrgica autorizam a indenizao pleiteada. Paciente que se submeteu a ato cirrgico para extirpao de tumor plvico. Durante o ato, ocorreu leso intestinal e perfurao na bexiga, tendo como conseqncia imediata a sua permanncia por mais dias no hospital, alm de uma incontinncia urinria. Como conseqncia remota, a necessidade de sofrer mais uma interveno a fim de corrigir a fstula vsico-vaginal que se formara. A referida fstula, segundo o perito, no poderia sugerir culpa, j que aparece nos livros de medicina como uma complicao passvel de ocorrer naquele tipo de cirurgia, na mdia de 2% das intervenes realizadas, portanto, deveria ser tida como "decorrente da prpria atividade mdica". Todavia, informou o mesmo, "no ser normal, nesse tipo de cirurgia ocorrer leso intestinal, perfurao de bexiga, no tendo sido, tambm, prescrito tratamento para a endometriose aps o resultado do exame histopatolgico". (Eis a um perito que no pode ser acusado de esprit de corps!). <236> A sentena de 1o grau, segundo os julgadores de 2, "enveredou pelo caminho do impondervel, dizendo que por mais cuidadoso que seja

o mdico ou o cirurgio est ele sujeito a toda espcie de imponderabilidade e de imprevisibilidade, entretanto, no este o caso exatamente, visto que esse tipo de incidente plenamente previsto segundo a literatura mdica". Vale lembrar que ao discorrer sobre o tema "previsibilidade", insistimos acerca do redobrado cuidado que o mdico deve ter quando j existe a possibilidade da ocorrncia de um acontecimento nefasto, inclusive com dados estatsticos. Mais ainda, o mdico foi tido em "falta de tica por no ter comunicado apelante sobre as probabilidades das complicaes cirrgicas", assunto este tambm j enfatizado, pois tanto sob as vistas do Cdigo de tica Mdica, quanto sob as normas do Cdigo do Consumidor, o paciente deve ser ostensiva e claramente informado do que se far com ele, e quais so as possibilidades de sucesso e de insucesso. O pedido, que havia sido julgado improcedente no Juzo a quo, foi totalmente revisto, do que resultou: verba referente a dano moral, no valor de 200 s.m., mais quantia despendida frente segunda cirurgia e a inverso dos nus sucumbenciais. Negada pela percia a necessidade de uma cirurgia plstica reparadora, esta no foi deferida. Caracterizao: Erro mdico evidenciado. Culpa por impercia comprovada. <237> 6.2 AO ORDINRIA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. OBRIGAO DE MEIO. PROVA DA CULPA. No se tratando, na espcie, de cirurgia plstica meramente esttica, a obrigao assumida pelo mdico de meio, o que, entretanto, no o exonera da responsabilidade, se provado ter agido culposamente ao adotar tcnica cirrgica que no se adequava hiptese. Os danos morais so devidos, diante do sofrimento d'alma causado paciente, que se imaginava livre do tumor de mama que, entretanto, no fora extrado. Quanto aos danos materiais, foram corretamente dimensionados, no tendo o ru feito a prova de terem sido os exames pagos pelo plano de sade. Desprovimento do apelo. Paciente efetuou exame de mamografia, quando foi detectado um ndulo em seu seio direito, submetendo-se, ento, a cirurgia para extrao daquele. Como as dores persistissem, retornou ela a seu ginecologista que recomendou fazer nova mamografia, ficando constatado que o ndulo anterior ainda se encontrava l, tendo sido retirado um outro em seu lugar. O cirurgio, em sua defesa, informou ter se servido da tcnica correta e, para no mutilar ainda mais o seio da paciente, optou por fazer a inciso aproveitando recente cicatriz em volta do mamilo, decorrente de cirurgia plstica. "Demonstrou ele que renomados mestres da medicina recomendam esta tcnica de grande proveito esttico, evitando nova cicatriz no seio". <238> Sua inteno era entrar pelo mamilo e seguir em direo ao ndulo, que ficava no quadrante superior direito, porm, "no caminho e na mesma direo, deparou-se

com outro ndulo, que no aparecera na mamografia, o que o levou a confundi-lo com aquele a que se propusera extrair. Certo de que alcanara o objetivo cirrgico, o ru fechou a inciso, deu por concluda sua misso, realizou a bipsia, que deu resultado negativo, sendo to surpreendido quanto a autora, com a posterior descoberta que o ndulo persistia". Concluiu o cirurgio que foi vtima de um acaso, de uma fatalidade, devendo ambos serem creditados imponderabilidade das reaes do corpo humano. Entendeu ele, tambm, que, a rigor, a paciente no sofreu prejuzo, haja vista que o outro ndulo teria que ser extirpado, mais cedo ou mais tarde, prontificando-se a repetir a cirurgia, gratuitamente, o que no foi aceito por aquela, alegando quebra de confiana. O perito (depois de afirmar que se tratava de obrigao de resultado, adentrando rea jurdica, no que foi censurado), informou que "a tcnica cirrgica adotada pelo ru se recomenda, de fato, mas para ndulos que se situam a at 5 cm do mamilo. Isto porque o seio constitudo por tecido adiposo, que permite a formao de estruturas que se confundem com ndulos e tumores, tal como ocorreu na espcie". O laudo indicou que o "ndulo se situava a 8 cm do mamilo, pelo que teria sido recomendvel fazer a inciso diretamente sobre a rea em que ele se situava, ainda que com isso se sacrificasse o aspecto esttico". Decidiram os julgadores de 2 grau pela condenao do cirurgio, por entenderem que houve erro mdico e no, apenas, erro de tcnica ou de diagnstico. O ilustre relator, cuja sensibilidade j foi alvo de elogio pessoal nessa obra assim se expressou: "Ressalte-se, entretanto, que no se deve por isso, crucificar o ru, cujos mritos, como j se disse, so reconhecidos e festejados. O erro cometido, aps tantos acertos e curas, aps tantas vidas salvas, s veio a confirmar a condio humana do ru". <239> Todavia, e aqui cabem vrios "todavia", essa condio humana no foi levada em conta e sequer era obrigao de resultado, como o queria o perito. Um homem foi punido por no ter visto aquilo que nem a mquina apontou, ou seja, a mamografia indicou um ndulo e o cirurgio foi em busca dele. D para concluir que um estava to encoberto e to na mesma direo que o outro, que o prprio aparelho no identificou a duplicidade dos corpos tumorosos. Erro, ao nosso ver, teria havido se a patologia se apresentasse no quadrante direito e o cirurgio extrasse um ndulo do esquerdo. Tanto isso verdade que ao longo do acrdo se l: "Na poca em que se realizou a operao ainda no se conhecia a tcnica atual, em que se insere um fio metlico, acompanhado por moderno aparelho, e que segue em direo ao ndulo virado. Quando o fio, conduzido pelo mdico, e acompanhado na tela, alcana o ndulo, faz-se a inciso, sem risco de erro ou confuso". Ou seja, o profissional usou dos meios que tinha a disposio: um exame que indicava a presena de um ndulo no quadrante direito superior do seio da paciente. Aberta a inciso, aprofundado o corte, encontrado o ndulo foi

resolvido o problema. Tem-se por bvio que no o momento para ser questionado o mrito da questo, mas se esta obra se prope a ser "comentada", ento no seria coerente comentar apenas o que se considera correto, at porque o erro existe em todas as profisses, no s na mdica. Por certo houve erro: do laudo mamogrfico que apontou UM ndulo, ao invs de dois. Se o mapa que temos em mos nos mostra a aldeia que procuramos em outro lugar, com certeza l que vamos chegar, e no na aldeia procurada. <240> Outro aspecto: aqueles que tanto criticam o dito esprit de corps seria de bom alvitre que se detivessem a ler laudos como o do presente caso. No estamos, com esse comentrio, pondo em dvida o valor ou a legitimidade do mesmo, contudo no h como no perceber (basta ler) ser o seu autor dissidente de qualquer faceta que possa lembrar corporativismo. Seno veja-se: de incio indica que a obrigao do colega de resultado, cometendo a dois equvocos; primeiro, porque se trata de uma obrigao de meio; segundo, porque no cabe a ele julgar matria da rea jurdica, no que foi bem lembrado, e a tempo, pelo insigne relator. Mais ainda, sugere por laudo e por literatura que o cirurgio tenha confundido estrutura adiposa com ndulos e tumores "como ocorreu na espcie". Frise-se, uma vez mais, no estamos fazendo avaliao do laudo, mas sim, servimo-nos dele para focalizar o erro que alguns profissionais cometem ao insistirem furiosamente sobre o corporativismo mdico, como se todas as profisses no o fossem igualmente corporativistas, e como se essa fosse uma situao genrica e homognea, no comportando excees. H corporativismo mdico, sem dvida, mas no da maneira exagerada e panfletstica como posta para a sociedade. Caracterizao: (?). 6.3 ERRO MDICO. Pedido de indenizao por dano material e moral, em tratamento falho de fratura da mo direita da autora. Sentena de procedncia. Reforma parcial, para reduo das verbas. Paciente fraturou a mo direita e, ao ser atendida em hospital, o ortopedista engessou-lhe o membro fraturado, deixando os dedos dobrados em forma de concha, favorecendo que - ao final de um longo tempo de imobilidade - a paciente perdesse parte dos movimentos da mo e dos dedos. <241> Movida ao de indenizao contra o mdico foi dada sentena acatando a procedncia do pedido, com base no laudo pericial que julgou excessivo o engessamento "que prendeu os dedos da mo, chegando ao nvel das pregas correspondentes s falanges distais o que causou atrofia e anguilose ao nvel das articulaes, em processo irreversvel, mesmo com tratamento fisiatra". O ortopedista foi apenado com verba indenizatria vitalcia mais verba indenizatria no perodo de incapacidade total de 02 s.m., mais dano moral. Ao reavaliar o caso, os julgadores de 2 grau levaram em considerao no ter a paciente comprovado seus ganhos, pelo que

julgaram excessiva e arbitrria a verba de 02 s.m. mensais, reduzindo-a para um. Quanto ao dano moral, por j existir uma indenizao por dano material, foi diminudo para 30 s.m. Caracterizao: Erro mdico. Culpa por impercia comprovada. 6.4 AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. Constrangimento experimentado pela autora, quando em exame ginecolgico teve o hmen rompido por impercia mdica. Confirmao da sentena que deu pela procedncia do pedido. Paciente solteira, apresentando dor na fossa ilaca esquerda, e outros problemas ginecolgicos, procurou mdica especializada naquela rea. Como persistissem as dores, voltou ao consultrio para novo exame, ocasio em que a mdica colocou um instrumento contundente em sua vagina (possivelmente um espculo) e que teria rompido o hmen. <242> No dia seguinte a paciente dirigiu-se ao IML para exame, onde ficou constatado que havia perdido sua virgindade, apresentando, ainda, sangramento no hmen. Processada a mdica, o pedido de ressarcimento foi considerado procedente. Inconformada, apelou aquela. Os julgadores de 2 grau entenderam que - embora a ginecologista fosse uma profissional competente, no s pela comprovao de seu currculo como pelas declaraes prestadas pelos colegas -, ela no foi feliz em relao ao exame a que fez submeter a autora. "O constrangimento moral experimentado por ela acha-se devidamente evidenciado nos autos, pelo que decidiu acertadamente o ilustre Juiz a quo, ao acolher a pretenso reparatria". Contudo, "a sentena est a merecer reparos, apenas no tocante fixao do dano moral em cem s.m., por mostrar-se excessiva". Foi ponderado que a pecunia doloris deveria ser arbitrada com moderao e levando em conta a situao das partes, haja vista que a mdica/r passava por uma fase financeira to difcil que precisou fazer uso dos prstimos da Defensoria Pblica, alm do que, "a reparao do dano moral no pode se constituir em parte de enriquecimento". Por tais razes, decidiram dar parcial provimento ao recurso, reduzindo a reparao indenizatria para 40 s.m. Caracterizao: Erro mdico comprovado. Culpa por impercia. 6.5 AO DE INDENIZAO. PRETENSO REPARATRIA CONTRA MDICO INVOCANDO IMPERCIA EM CIRURGIA CORRETIVA DE JOELHO VISANDO CORRIGIR LUXAO RECIDIVANTE DE RTULA. IMPERCIA NO COMPROVADA. Tratamento fisioterpico obrigatrio subseqente cirurgia realizada insatisfatoriamente, e inviabilizando a recuperao de flexo natural do joelho, significativamente reduzida. Dvida quanto impercia do cirurgio no configurada. Apelo improvido. Sentena confirmada. <243> Funcionria de empresa sofreu uma queda que lhe causou problemas no joelho. Operou-se uma primeira vez, sem que a cirurgia lhe surtisse algum efeito benfico. Fez nova interveno, porm sem grandes resultados, acabando por

ter seus movimentos deambulatrios limitados. Como ltimo diagnstico, ficou comprovado que a paciente era portadora de um mal crnico, qual seja, luxao recidivante da rtula, com degenerao da cartilagem, em virtude dos sucessivos deslocamentos (j que sua rtula costumava sair do lugar vrias vezes ao dia). Concluindo estar a origem dos seus males na impercia dos mdicos que a atenderam, moveu um ao contra o hospital e contra um dos ortopedistas que a atenderam, pleiteando reparao de danos, com penso vitalcia. Ocorre que no desenrolar do processo ficou demonstrado que a paciente, em nenhum dos ps-operatrios, se conduziu corretamente no que diz respeito parte que lhe cabia, qual seja, a dos exerccios fisioterpicos. Sabe-se que determinadas cirurgias ortopdicas tm o seu sucesso complementado, exatamente, por intermdio da movimentao correta e constante do membro atingido, via exerccios. <244> "Afora isso, conforme laudo pericial, a autora j apresentava condromalcia da rtula esquerda que o estgio evolutivo inicial de artrose fmoro-patelar". Quer dizer, j havia uma patologia instalada no joelho da paciente, o que possivelmente favoreceu o resultado no exitoso das cirurgias, resultado este ainda desmerecido pelo incorreto procedimento daquela no ps-operatrio. Por um mero exerccio de raciocnio pode-se at questionar se a prpria queda da paciente no teria sido fruto de sua patologia no joelho ... A percia vai mais longe e sugere: "o estado atual da apelante decorrncia de provvel tratamento fisioterpico insuficiente". Somadas as razes, os julgadores concluram pelo improvimento do recurso, mantendo e confirmando a deciso do juiz monocrtico. Caracterizao: Impercia mdica no comprovada. Paciente que no faz a sua parte no contrato. 6.6 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. DANO MORAL. Se em razo de gritante erro de diagnstico de gravidez sobreveio paciente, em razo de ato ilcito, perturbaes de ordem psquica, de sua tranqilidade scio-profissional, sendo inclusive objeto de achincalhamento por terceiros, estando em tratamento psiquitrico, configura-se o dano moral, passvel de concesso de benefcio pecunirio para a atenuao e consolo da dor sofrida. Recurso improvido. <245> A paciente do presente caso props ao de indenizao contra seu mdico, com pedido de ressarcimento de danos moral e esttico, penses vencidas e vincendas, com base no percentual do salrio-mnimo, durante a sobrevida e de conformidade com sua capacidade fsica, acrescida de juros de mora, correo monetria, custas processuais e honorrios advocatcios. Sua pretenso alicerada nos seguintes fatos: apresentando amenorria (ausncia de menstruao) dirigiu-se ao mdico, ora ru, que aps exame informou que "se encontrava grvida, por volta do 8 ou 9 ms de gestao, possivelmente s vsperas do trabalho de parto". Logo a seguir, porm, veio a paciente a saber que no se tratava de gravidez, mas de um tumor (ndulo miomatoso). Em funo do que

"encontra-se agora em tratamento neurolgico, cardiolgico e ginecolgico, obrigando-a a se afastar de seu servio". O profissional, em sua defesa, negou ter havido erro mdico, informando que era portador de deficincia auditiva e que na ocasio no dispunha de aparelho de preciso para realizar o exame da paciente. Como no poderia deixar de ser, o laudo pericial foi contundente, pois, se somos portadores de alguma deficincia fsica, a lgica e o bom senso nos induzem a agir ainda com mais cautela (ao invs de transform-la em justificativa para nossas falhas). Assim se expressou o perito: "O mdico deve, freqentemente, verificar as condies de seu equipamento ou das instalaes, atuando com ausncia do dever de cuidado ao no tomar as precaues exigidas pelas circunstncias do caso, sendo a Apelada uma mulher, poca, de j quase cinqenta anos de idade". O que, alis, explica o impacto da notcia da gravidez, tanto quando se positivou, como quando se mostrou ser negativa. <246> A Juza a quo sentenciou a condenao do mdico, apenando-o com danos morais, custas e honorrios. Este, apelando, disse ter feito o diagnstico trabalhando com meras suposies, aguardando o exame ultrassonogrfico. Entendeu a magistrada que "quando o exame ou tratamento fugir da sua capacidade, no dispuser de aparelhagem devida e no se tratar de urgncia, deve encaminhar o paciente a outro mdico que tenha, no momento, a plena habilidade para dirigir esse procedimento". O problema do sofrimento moral da paciente assenta-se no fato de que entre a notcia da gravidez e o seu desmentido, ela teve tempo de comprar toda a indumentria infantil, mais bero e carrinho; providenciou padrinhos e fez-se fotografar em diversas posies para comprovar a gravidez, "diante da euforia de ser me na sua idade". "Ao ficar ciente da verdade mdica, pela ecografia, foi objeto de achincalhamento, mergulhando em profundo transtorno neurolgico, que veio trazer-lhe um perodo de incapacidade total e temporrio (5 meses), encontrando-se em tratamento psiquitrico". Por tais razes, concluram os julgadores de 2 grau que no poderia prosperar a irresignao do mdico/apelante. Embasaram seu parecer em ricas passagens doutrinrias, uma das quais ensina que "a reparao que se teve em vista objetiva a concesso de um benefcio pecunirio para atenuao e consolo da dor sofrida, e no para o ressarcimento de um prejuzo pela natureza irressarcvel, ante a possibilidade material da respectiva eqivalncia de valores". (Cf. Yussef Said CAHALI. Dano e indenizao. So Paulo, 1980, p. 66). Bem assim, apontaram que "se a dor no tem preo, a sua atenuao tem". Por ltimo, inseriram ementa de R.E. 8.768-SP, da lavra do Min. Barros Monteiro (4 T., no DJ 06-04-92, n 122), que assim dispe: <247> Sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbao nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos

afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao. Recurso negado. Caracterizao: Erro grosseiro de diagnstico. Culpa por impercia. 6.7 RESPONSABILIDADE CIVIL. Cirurgio que realiza operao na regio mamria da paciente para reduzir-lhe os seios e deixa-a com resultado deformante, seguindo-se infeco combatida em outro hospital. Indenizao que garantiu nova cirurgia, reparadora, impondo ressarcimento por dano moral-esttico e quantia para suportar as despesas mdico-hospitalares na forma requerida pela Requerente, a ttulos de danos sofridos em razo da cirurgia deformante, no hospital de propriedade do mdico operador-Ru. Da leitura do texto acima pode-se depreender que o caso trata de ocorrncia na rea de cirurgia plstica, todavia, essa concluso no condiz com a verdade. A paciente submeteu-se a uma interveno para a retirada de um pequeno lipoma (tumor gorduroso) no seio, de aproximadamente 0,6 cm de dimetro. Os procedimentos, tanto cirrgico, quanto anestsico, foram ambos executados pelo mesmo profissional. <248> Achando-se lesada pelos funestos resultados da cirurgia (infeco e deformao), a paciente moveu ao contra o hospital, j que entidade e mdico-operador se confundiam, pois que, este, scio majoritrio daquela. O laudo do perito, longe de caracterizar o to mencionado esprit de corps, evidenciou que "a conduta cirrgica do Ru desconcertante, eis que exige um pr-operatrio digno da mdias e grandes cirurgias para a extirpao de um simples lipoma de 0,6 cm de dimetro, bem delimitado, que muitas vezes, nesse caso, se retira forando com o dedo no seu plano de clivagem e ainda reduz a mama da Autora em 2/3 do seu primitivo volume, para retirar um simples lipoma deixando uma cicatriz prpria das mamoplastias redutoras". A percia encontrou, ainda, no item "prejuzo patrimonial": gastos com medicamentos e perdas de ganhos e gastos diversos pela incapacidade temporria total. Como "prejuzo extra-patrimonial": prejuzo esttico, pretium doloris, prejuzo de divertimento (sic ?) e prejuzo moral. Os julgadores de 2 grau entenderam que "foi verdadeiramente desastrosa e deformante a cirurgia a que se submeteu a Autora, operando-a, o mdico, sem anestesista e cuidados necessrios para uma interveno de longa durao numa atividade de responsabilidade numa mulher jovem". Por tal razo, concederam as verbas pedidas (especificadas por "a, b, c, e" no acrdo), com exceo da referente ao dano esttico, por entenderem-na subsumida na de dano moral. Caracterizao: Erro evidenciado. Culpa por impercia. <249> 6.8 MDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL. POR ERRO COMETIDO NO EXERCCIO PROFISSIONAL, RESPONDE O MDICO, SEJA QUAL FOR SUA RELAO COM O PACIENTE. A responsabilidade dos profissionais da medicina resulta da

repercusso social que o seu exerccio acarreta, e ao lado do contedo contratual apresenta obrigaes legais, cuja infringncia determina uma culpa extracontratual. O corpo do acrdo no traz detalhes sobre o caso, j que desprovido de relatrio, informando apenas que se trata de ao reparadora de dano, proposta contra mdico que, por impercia e negligncia, teria concorrido para as seqelas apresentadas pela paciente. O mdico envolvido firmou sua defesa na extracontratualidade de seus servios, haja vista que este "no decorria de um relacionamento pessoal entre a autora e o ru, no tendo como suporte um contrato de servio entre eles celebrado. Como preposto do INAMPS, pois foi esta autarquia que se obrigou, por fora da lei, a prestar assistncia mdica autora, s a ela podem ser imputveis os eventuais danos resultantes da atuao de seus prepostos, sejam funcionrios, contratados ou conveniados". O Juzo a quo repeliu a preliminar com base no art. 1.545 do Cdigo Civil, que prev a responsabilidade de mdicos e profissionais afins. Sobre a problemtica controvrsia que, s vezes, volta tona sobre a contratualidade e a extracontratualidade da profisso mdica, o relator, brilhantemente, assim ponderou: <250> "Essa divergncia de opinies resulta da natureza jurdica do prprio ato profissional: o trabalho desempenhado pelo homem, o qual se manifesta de dois modos: ou com a preponderncia da atividade intelectual, ou, em outras vezes, essa mesma atividade, sem adquirir uma importncia bsica, d primazia habilidade manual, que passa a ocupar o primeiro posto. Indubitavelmente, todas essas relaes jurdicas partem de um contrato e no pode deixar de ser contratual a responsabilidade emanada de uma infringncia das obrigaes dele derivadas. Mas, profisses existem que so dotadas de uma funo determinada na sociedade; o profissional se incumbe, de algum modo, de preencher uma certa funo social. Da a jurisprudncia e doutrina reconhecerem, ento, a existncia de obrigaes legais para certas profisses, de modo que, por elas responda o profissional tanto quanto pelas obrigaes assumidas contratualmente. So casos em que coincidem as duas responsabilidades - a contratual e a extracontratual -, que se encontram concorrentes, e o profissional obrigado a observar as regras de seu ofcio. s vezes por fora de lei e outras em virtude do contrato". Com base nessas ponderaes, concluram os julgadores que "se no h um contrato entre a autora e os rus, como sustentam estes, haver contudo, a violao de um dever legal, corrigido e sancionado pela lei. O direito exige que esses profissionais exeram sua arte, segundo os preceitos que ela estabelece e com as cautelas e precaues necessrias". <251> "Mesmo aceitando-se a alegao dos apelantes de que foram meros prepostos do INAMPS, sua legitimidade para a causa seria indiscutvel

em face da regra peremptria do pargrafo nico do art. 1.518 do Cdigo Civil, segundo a qual so solidariamente responsveis com os autores os cmplices e as pessoas indicadas no art. 1.521, entre as quais se incluem o patro, amo ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhe competir, ou por ocasio dele". A sentena apelada foi mantida, concluindo, ainda os julgadores que os mdicos erraram tambm por "insistir numa atuao que sua especialidade no autorizava". Caracterizao: Culpa por impercia comprovada, cujo ressarcimento independe de qualquer tipo de contratualidade. Atuao em especialidade que no a sua. <253> 7. MDICO COMO CHEFE DE EQUIPE (1) A matria em epgrafe j foi tratada na Parte Primeira, todavia sempre bom relembrar que o cirurgio ainda considerado o chefe da equipe em relao quelas pessoas que compem o seu quadro de trabalho no momento de uma cirurgia. A nica dvida que paira sobre o assunto diz respeito aos atos e pessoa do anestesiologista que, devido ao seu alto grau de especialidade - e trabalhando em p de igualdade profissional com o cirurgio - deixaria de ser da responsabilidade deste ltimo, passando a ter uma responsabilidade unitria e independente. O assunto, todavia no se esgota de maneira to simples e todas as suas nuanas j foram abordadas em captulo especfico. 7.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. PACIENTE QUE DEVIDO AO SEU MAU POSICIONAMENTO NA MESA DE OPERAO SOFRE TRAUMATISMO DE ARTICULAO TIBIO-TRSICA, EXIGINDO MAIOR TEMPO DE INTERNAO E TRATAMENTO ORTOPDICO. A responsabilidade pelo mau posicionamento na mesa de operao, onde a paciente sofreria parto cesreo, do Chefe da Equipe cirrgica, pois a ele compete verificar se est tudo correto, antes de iniciar o procedimento indicado. Deve, pois, responder pelas despesas decorrentes do tratamento ortopdico no cobertas pelo seguro sade. Por outro lado, se a paciente no pagou, integralmente os honorrios do cirurgio, deve responder pelo dbito, sendo o valor apurado em percia de arbitramento, falta de contrato escrito. A correo do valor do dbito, e do valor pago anteriormente, deve obedecer aos mesmos critrios. Apelo provido. <254> No caso em pauta, o mdico est cobrando honorrios no recebidos da paciente, enquanto esta o responsabiliza por traumatismo de articulao tibio-trsica, resultante de mau posicionamento na mesa cirrgica por ocasio de sua cesariana. A ao indenizatria foi julgada improcedente, em 1 grau, com base no fundamento de no ter ficado provado que a responsabilidade pela inadequao de posio da paciente era do chefe da equipe cirrgica. Inconformada apelou a paciente, r da ao de honorrios, apontando que estes haviam sido fixados em valor trs vezes superior ao devido, fruto da correo entre

diferentes moedas. Indicou, tambm que o perito judicial em seus esclarecimentos "concluiu que a responsabilidade pelo mau posicionamento da paciente do mdico que chefia a equipe e no da enfermagem, pertencente Casa de Sade onde foi realizado o parto, pelo que deve ele responder pelas despesas decorrentes do tratamento ortopdico que se fez necessrio". Em verdade, o laudo pericial foi um tanto contraditrio, pois primeiro ele aponta que a responsabilidade seria da equipe de enfermagem, que sequer figura na lide, para depois concluir que "o cirurgio orienta, porque o responsvel e os maqueiros, enfermeiras de sala, ou circulantes, executam o que o cirurgio orientou ou determinou". <255> Ao que os julgadores de 2 grau aduziram: "E nem poderia ser de outra forma. Cabe ao cirurgio, antes de iniciar a cirurgia, verificar se tudo est correto, inclusive o posicionamento da paciente na mesa cirrgica, de acordo com o que ter de ser realizado. E se esse posicionamento no estava certo, tanto que originou um traumatismo na perna da apelante, que por isso teve de imobiliz-la e ficar mais trs dias internada, recorrendo a tratamento ortopdico, evidente que o apelado deve arcar com as despesas decorrentes desse fato, que no foram ressarcidas pelo seguro sade. Apenas se exclui a parcela que teria sido paga enfermagem, pois que no h comprovantes nos autos". Aps corrigidos os honorrios, foram compensados os respectivos crditos, com sucumbncia recproca. Caracterizao: Mdico responsabilizado por erro comprovado de sua equipe. Impercia do servio de enfermagem. Culpa in vigilando do cirurgio. <257> 8. NEGLIGNCIA (6) Negligncia, vocbulo derivado do latim negligentia, do verbo negligere (desprezar, desatender, no cuidar), exprime a desateno, a falta de cuidados ou de precauo com que se executam certos atos, em virtude dos quais se manifestam resultados maus ou prejudiciais, que no adviriam se mais atenciosamente ou com a devida precauo - alis ordenada pela prudncia - fossem executados. Em outras palavras, a falta decorrente do no acompanhamento do ato com a ateno com que deveria ter sido acompanhado: a falta de diligncia necessria execuo daquele ato. , pois, a inobservncia do dever que competia ao agente - alicerado nas precaues tidas como necessrias - para evitar males no queridos e evitveis. 8.1 AO DE REPARAO DE DANO. RESPONSABILIDADE MDICA. MIOPIA. CIRURGIA CORRETIVA. QUADRO INFECCIOSO A COMPROMETER UM DOS RGOS DE FORMA IRREVERSVEL, COM INDICAO DE TRANSPLANTE PENETRANTE DE CRNEA. NEGLIGNCIA. Ficando evidenciado nos autos que a cirurgia no se realizou em condies de assepsia satisfatria, de modo a diminuir o risco que decorre de toda a operao

e da metodologia seguida, e de que o mdico no cuidou de prescrever exames laboratoriais capazes de determinar o agente causador da infeco, e assim instituir o tratamento adequado, impe-se a sua responsabilizao. <258> Paciente que se submeteu a cirurgia corretiva de miopia indicou ter sido o seu olho direito lesado pelo mdico. Posteriormente, sofreu infeco naquele rgo, o que acabou por ocasionar a perda quase total da viso. O oftalmologista, em reconhecendo erro de sua parte, teria prometido um transplante de crnea, que no se realizou. A paciente props, ento, ao de ressarcimento de danos contra seu mdico, pedindo por danos morais na base de 500 s.m., mais verbas para tratamento, cirurgias e transplante de crnea. O Juiz a quo julgou improcedente a ao. Apelando, a paciente apontou laudo corporativista. Defendeu-se o mdico, dizendo que o laudo no fora impugnado, bem como no houvera perda de viso e, sim, reduo da mesma, usando ele de toda a tcnica e percia na cirurgia, no podendo ser responsabilizado por edema surgido no ps-operatrio. Todavia, houve um peso negativo contra o profissional, dito experiente, com trinta anos de labuta e mais de dezoito mil cirurgias idnticas realizadas: o ato mdico teria se realizado em "circunstncias comprometedoras da higiene e da assepsia", bem assim, a paciente teve os dois olhos operados ao mesmo tempo, que - conquanto seja aceitvel - no a tcnica mais recomendvel. O mdico teria procedido a cirurgia em seu consultrio, o que no depreciativo, visto aquele tipo de cirurgia poder se realizar em carter ambulatorial, sem necessidade de internao hospitalar, porm, consta da exordial a informao de que "na prpria sala de cirurgia se encontrava outra paciente que fazia testes de lente de contacto com uma contactloga e que ao iniciar-se a operao o cirurgio chamou sua secretria para auxili-lo, trajando, tanto ele quanto ela, roupas esportivas". <259> Entenderam os julgadores de 2 grau que "se no h como afastar totalmente o risco da cirurgia, incumbe ao cirurgio, porm, cercar o procedimento de cuidados mximos, de modo a evidenciar que eventual infeco deveu-se a causa que no estava no seu poder evitar". No ficou detectado pela percia, e nem poderia, se a infeco se dera durante ou aps a cirurgia, contudo, como "no h nos autos nenhuma prova indicativa de ter o ru tomado os cuidados necessrios, circunstncia que torna maior a possibilidade de que a infeco tenha se instalado durante o ato cirrgico, ainda mais que o ru segue a corrente mdica que no a mais segura, ou seja, a que admite que a cirurgia possa ser feita na mesma oportunidade nos dois olhos, o que aumenta o risco de contaminao". Outro fator contra o profissional: um outro mdico, ao ser ouvido em Juzo, qualificou de negligente o procedimento do colega. Tambm no que tange infeco, restou concludo que "poderia ter sido debelada antes que viesse a comprometer irremediavelmente o rgo".

Por tantas e tais razes, decidiram pela condenao, acolhendo a pretenso de 500 s.m. para dano moral (por ach-la at modesta), mais verba para tratamento mdico e transplante de crnea, custas e honorrios advocatcios. Caracterizao: Culpa por negligncia. Condies de atendimento abaixo do desejvel. <260> 8.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO. HOSPITAL. DANOS CAUSADOS PACIENTE. NEGLIGNCIA CARACTERIZADA PELA NO OBSERVNCIA DOS DEVERES QUE AS CIRCUNSTNCIAS EXIGEM. Parturiente que, aps o parto no hospital, sofre traumatismo raqui-medular, que vem a lhe ocasionar paraplegia. Caracterizado erro mdico e hospitalar, no se pode deixar de responsabilizar o nosocmio pelo pagamento de indenizao em conjunto com os funcionrios que agiram com culpa grave. O interessante e rico corpo do acrdo trata, primeiramente, de discutir um agravo retido concernente prescrio qinqenal do fato, j que o atendimento mdico que deu origem ao processo teria acontecido em 1981, e a ao s foi proposta em 1992. Informa a ilustre relatora que "a ao pessoal indenizatria vintenria, por se tratar de responsabilidade civil, mas inafastvel que, sendo a ao movida contra o Estado, a prescrio qinqenal". Ocorre que a paciente s em 1987 foi informada que estava definitivamente paraltica, atravs de diagnstico fornecido pelo Hospital Trumato-Ortopdico, do que se conclui que o prazo qinqenal da prescrio se iniciou em novembro de 1987, e a ao foi proposta em maro de 1992, tempestivamente, pois. Negado provimento ao agravo retido. Passemos ao caso propriamente dito: a paciente, parturiente mltipla, internou-se em hospital pblico para parto que acabou sendo cesreo. Como resultado, ficou paraplgica e o laudo mdico, longe de poder ser inserido em qualquer modalidade de corporativismo, quem d a exata e clara descrio dos fatos: <261> "A autora no teve sua paraplegia decorrente de um acidente anestsico, e sim, de um traumatismo raqui-medular ocorrido, provavelmente, em algum momento entre a sala de parto e o seu retorno ao leito. Isto se explica pela patologia pregressa da autora (tuberculose ssea - Mal de Pott), que debilitando a estrutura da coluna vertebral, ao ser manipulada, sob anestesia raquidiana, veio a provocar a fratura da coluna torcica. Tal patologia poderia ser diagnosticada previamente ao ato obsttrico, bastando para isso que se fizessem os mais simples exames pr-operatrios, tais como hemograma simples e RX do trax". Portanto, o que se deduz que a paciente, por negligncia de prepostos de estabelecimento hospitalar pblico, resultou paraplgica. Com sensibilidade e argcia, argumenta a relatora: "Na proporo em que cresce o progresso tecnolgico, tambm diminui a preocupao com o ser humano em si, com a pessoa. Os hospitais tornaram-se pequenos face ao grande volume de

pacientes. Ampliam-se as instalaes. Surgem os enormes prdios agasalhando sob o mesmo teto um sem nmero de leitos, corredores sem fim, andares sobre andares, enfermarias sobre enfermarias, doenas mltiplas, gemidos diferentes, contgios comuns, cuidados impossveis". [...] "O hospital no um hotel. No uma hospedaria de doentes. Deve ser o abrigo dos homens para tratamento de suas molstias; deve ser a casa onde se procura diminuir a dor, tratar da sade, velar por ela e cuidar sempre para que aqueles que ali entram, se no conseguirem a cura, pelo menos no sofram um dano maior, como aconteceu com a autora que internou-se para ter um filho e acabou por se tornar paraltica". Assim, considerando, determinaram os julgadores de 2 grau a culpa do hospital e de seus prepostos, para conden-los ao pagamento de penso mensal vitalcia, a partir do fato, de trs salrios-mnimos, o que abrange no s o que a paciente percebia antes, mas, tambm, o referente ao pagamento de cuidados de atendentes de enfermagem, em face de sua impossibilidade de locomoo e dos cuidados que o paraplgico exige. Dano moral avaliado em vinte mil reais, mais gastos que j teve e precisar ter relativos a tratamento mdico-hospitalar. <262> "O fato de a autora ter a possibilidade de tratamento gratuito no a obriga a dele se valer e nem significa que nele estejam includos tudo o de que necessita ou necessitar. Seria um contra-senso que os seus direitos revertessem em benefcio do causador dos seus danos e males". Caracterizao: Negligncia e impercia; culpa in eligendo e in vigilando. 8.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. Atendimento mdico. Ilegitimidade passiva ad causam. Agravo de instrumento retido rejeitado. Contratante responde pelos atos praticados pela contratada, prestadora de servios. Erro mdico. Contuso por seccionamento do punho da mo direita. Atendimento mdico de emergncia adequado s circunstncias que cercava a leso neurolgica no momento. Ausncia, no entanto, de orientao mdica no sentido de encaminhar o paciente a um hospital especializado (traumatologia ortopdica), quando do seu retorno para retirar os pontos da sutura. Obrigao de aconselhar o paciente a respeito das precaues que deve tomar, em razo do seu estado de sade. Seqela determinante de reduo da capacidade laborativa, por leso do nervo mediano direito. Indenizaes devidas. Improvimento dos recursos. <263> Operrio caiu de um telhado onde trabalhava, sofrendo profundo corte em seu punho direito. Atendido em uma clnica, entendeu no ter recebido o atendimento devido, razo pela qual ficou com seqela que lhe reduziu a capacidade laborativa, de forma permanente, em 13%. Moveu ao contra a clnica visando obter reparao civil por danos material e moral. Julgado procedente, em parte, o pedido em 1 grau, foi a Clnica-r condenada a pagar ao paciente pensionamento vitalcio da ordem de 13% sobre seu salrio (que

o mnimo) e mais 20 s.m. por dano moral. Subindo os autos, entenderam os julgadores de 2 grau que, no obstante o atendimento no dia do acidente fosse o adequado, faltou "o cuidado de encaminh-lo a uma casa de sade ou a um hospital especializado em traumatologia [...], j que seu estado se agravara e esse era o segundo atendimento mdico a ele dispensado pela Apelante-R". "Quer fazer crer a Apelante-R que orientou o Apelado-Autor no sentido de procurar servio especializado de traumatismo de mo, porm, no fez nenhuma prova do que alega, como lhe cabia no presente caso, at porque no citou sequer o nome do nosocmio que tivesse indicado para atend-lo". Ou seja, a mdica que atendeu o operrio fez o que o caso demandava, todavia se deu maiores informaes, indicaes e esclarecimentos ao paciente, disso no deixou registro e, apenas nisso, foi considerada culpada. por casos como esses que insistimos tanto no fato de que o mdico deve dar a maior informao ao paciente e, aps, documentar-se de t-la dado, at porque o poder de compreenso dos indivduos varivel e muitas vezes ele faz a sua parte mas, o paciente, por deficincia de formao ou por que no julgava importante aquele dado, acaba por prejudicar o mdico que no deixou registrado o seu ato. <264> O Juiz a quo, no corpo da sentena assim se expressou: "A obrigao contratual de socorros mdicos, que uma obrigao de meios, no foi exaurida in casu pelo simples atendimento e primeiras medicaes. Cumpria-lhe instruir o paciente, como ensina a doutrina de AGUIAR DIAS nos seguintes termos: 'Responde o mdico por infrao do dever de conselho quando no instrui o cliente ou a pessoa que dele cuida a respeito das precaues essenciais requeridas pelo seu estado'. Esse dever de conselho no foi seguido pela R, embora tenha dito que foi, em sua contestao de fls. A R afirma, enfaticamente, que a Dra. W. orientou o Autor nesse sentido, mas nenhum documento existe que confirme essa alegao". Do que se conclui que quando o problema reside na palavra de um contra a palavra de outro, vence a do hipossuficiente (como no presente caso). Negado provimento ao recurso e mantidas as indenizaes da sentena inicial. Caracterizao: Negligncia ao informar o paciente e ao documentar-se das informaes dadas. 8.4 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO. CULPA A JUSTIFICAR A REPARAO DO DANO. O contrato entre o profissional e o paciente, de locao de servios, no foi cumprido. Se os recursos empregados no foram satisfatrios o contrato foi descumprido. Havendo erro ou negligncia incide a responsabilidade aquiliana. Embora o Cdigo Civil coloque a responsabilidade do mdico como se apenas estivesse em foco a responsabilidade extracontratual, a contratual tambm subsiste. A obrigao mdica no de resultado; no assume o mdico o dever de curar o paciente, de aplacar todos os seus males e transformar-se em guardio absoluto de sua vida. intuitivo que a obrigao de meio, mas nem por isso est o mdico

desobrigado de esgotar os cuidados teraputicos disponveis ao seu alcance. Da extrao de um clculo renal, nos dias subseqentes o mdico omitiu-se e ignorou os sintomas de anemia, hematoma, fortes dores e dificuldade de locomoo, at chegar radiografia computadorizada, por outro mdico, e nova cirurgia com outra equipe mdica, trazendo, como conseqncia, a extirpao do rim do paciente. A conduta tica do mdico resultou em punio imposta pelo Conselho Regional de Medicina, e a vtima da negligncia deve ser indenizada. <265> Trata o presente caso de paciente que se submeteu a cirurgia para retirada de um clculo renal. Conquanto a interveno tenha transcorrido dentro da normalidade, no perodo ps operatrio aquele passou a apresentar febre contnua, acompanhada de fraqueza e anemia. Tal anemia foi detectada pelo prprio cirurgio na nica vez em que viu o paciente aps a cirurgia. Passados sete dias da primeira interveno, e aps ter procurado outros profissionais, o paciente se submeteu a nova interveno, desta feita para a retirada do rim anteriormente operado. Havia ocorrido a ruptura daquele rgo e a formao de um hematoma retroperitonial. O paciente moveu ao cvel e tica contra o mdico, requerendo, naquela, indenizao por danos materiais e morais, por entender que a perda de seu rim direito se deveu negligncia do profissional por no ter pedido os exames de rotina quando percebeu a anemia, o que poderia ter impedido aquela nefasta ocorrncia. <266> Em sua defesa, o mdico informou que a sentena condenatria baseou-se apenas no fundamento que "deveria ter sido solicitado um hemograma completo para avaliar a anemia detectada pelo prprio Ru e a origem da febre persistente". Por sua vez, o laudo do assistente tcnico em nada se ops ao do perito, apenas fez-lhe o seguinte reparo: "o paciente no desenvolveu qualquer infeco. Sem qualquer dvida, podemos afirmar que tanto a febre que apresentou (37.5), quanto a ictercia decorreram da absoro do sangue proveniente do hematoma retroperitonial. O paciente tinha um ps-operatrio normal para as circunstncias. A febre podia ser explicada pelo hematoma. Estava sendo medicado com antibitico desde o dia da operao, por isso protegido de infeco". Mais ainda, informou que o paciente desapareceu de seu consultrio, vendo-o somente uma vez, quando detectou a anemia, para depois sab-lo operado em outra clnica e por outros mdicos, "querendo agora responsabiliz-lo por ter sido o seu rim extrado sete dias aps o seu desaparecimento. O laudo pericial no autoriza a procedncia do pedido por erro ou negligncia mdica". O julgadores de 2 grau entenderam que o profissional "omitiu-se e no procurou a origem dos sintomas durante cinco dias, s depois constatou a anemia e a sensao de fraqueza, transmitindo isso ao clnico de seu cliente e por telefone, mas mesmo assim com a observao de que o caso no inspirava maiores cuidados". "Consciente, o clnico procurou outros meios, e a radiografia

computadorizada acusou a gravidade do caso e a necessidade da nova cirurgia". Aludiram, uma vez mais, ao laudo pericial que informava "no se poder atribuir responsabilidade pela perda do rim direito do Autor, em razo de ter aplicado a tcnica correta. No que diz respeito ao ps-operatrio, no era justificvel passar tantos dias sem a requisio de exames bsicos de sangue, uma vez que o paciente evoluiu com febre e mal estar geral". <267> Apontaram que a obrigao do mdico de meio e no de resultado, todavia, deve ele sempre esgotar os cuidados teraputicos exigidos, o que no teria ocorrido no caso em tela. Por tal razo, foi mantida a sentena de 1 grau, com condenao verba por danos materiais a ser arbitrada em liquidao de sentena, com juros e correo monetria contados da data da ocorrncia do fato, e por danos morais no valor de 50 s.m. Junto ao Conselho Regional de Medicina, por unanimidade de votos, foi aplicada ao mdico considerado infrator, a Censura Confidencial em Aviso Reservado. Cumpre aqui lembrar o que foi mencionado no captulo da Parte Primeira referente a erro de diagnstico e erro de conduta. Conforme escrevemos l, quando o mdico erra o diagnstico, ele no pode ser considerado culpado, j que aquele, em princpio, genrico, devido ao fato de no serem conhecidas as etiologias de um boa parte das patologias; todavia, incorrer em erro quando ao ver que no se altera, ou at piora, o estado de seu paciente, continuar insistindo na mesma conduta. Veja-se o caso acima: o mdico operou o paciente sem intercorrncia ou qualquer anormalidade. Depois, detectou problema no ps-operatrio e at acertou o diagnstico (anemia), entretanto, que fez ele? Simplesmente deixou de ter a conduta correta, que era a de pedir exames que lhe possibilitassem detectar a razo do mal estar, da fraqueza, da ictercia e da anemia de seu cliente. Diagnstico correto e conduta errnea. Caracterizao: Culpa por negligncia. Erro de conduta. <268> 8.5 RESPONSABILIDADE CIVIL. ATENDIMENTO MDICO. Evidentes falhas no atendimento mdico do paciente, em comportamento que respinga negligncia e impercia por todos os poros, a responsabilidade deve ser acolhida. necessrio combater - para mudar - a rotina dos pobres que ficam horas esperando atendimento nos hospitais pblicos. Paciente com fratura cominutiva (mltiplos pedaos) de tero mdio (rdio-cbito) compareceu a hospital do Estado onde foi atendido por um primeiro mdico que lhe procedeu uma "imobilizao gessada a cirurgia". No dia seguinte, como sentisse muita dor, voltou ao nosocmio sendo atendido por outro profissional que retirou o gesso sendo, ento, "colocada imobilizao com tala". Persistindo o quadro de dor e "apresentando sinais de compresso arterial ao nvel do antebrao esquerdo" foi transferido para outro hospital onde acabou tendo seu brao amputado, ficando totalmente incapacitado para o mister que exercia como ajudante de pedreiro. Moveu

uma ao contra o primeiro hospital, o qual denunciou lide os dois mdicos que atenderam o paciente logo aps o acidente. Evidenciada a negligncia de ambos os profissionais no atendimento ao acidentado, o qual a percia considerou crtico, e reconhecida a responsabilidade objetiva do nosocmio, foram condenados a pagar penso mensal na base de 60% do PNS, o valor de uma prtese mecnica, sua manuteno e substituio em percia complementar, juros de mora, mais custas e honorrios. Caracterizao: Erro mdico evidenciado. Culpa por negligncia e impercia. <269> 8.6 AO DE REPARAO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DE MDICO. PROFISSIONAL QUE DESCONSIDERA QUADRO CLNICO ANORMAL DE PACIENTE. NECESSIDADE DE INTERVENO CIRRGICA, NO DIA SEGUINTE, POR OUTRO ESCULPIO. INDENIZAO DEVIDA. induvidosamente negligente o mdico que, aps realizar uma episiotomia em parturiente, no d maior ateno s suas queixas posteriores, deixando de proceder um exame mais detalhado, muito embora o quadro anormal, permitindo a formao de um abcesso de graves propores, com perfurao do reto, que exigiu cirurgia de emergncia no dia imediatamente aps a ltima consulta com o profissional sem que qualquer providncia mais atuante fosse tomada. Em casos tais, a responsabilidade mdica reside em sua omisso, resultando conseqncias perfeitamente previsveis, acarretando a obrigao do esculpio em reparar os prejuzos. Recurso desprovido. Paciente internou-se para o parto de primeiro filho, tendo feito todo o pr-natal com o mesmo mdico. Para facilitar a expulso do feto, foi executada epiziotomia (corte nas bordas laterais da vagina) e, aps o nascimento do beb, foi feita a sutura de tal inciso (epiziorrafia). Dois dias aps teve alta, mas, ainda no perodo em que esteve internada queixou-se de dor no local da inciso, sendo considerada como normal pelo seu mdico. No dia seguinte alta, retornou ao consultrio informando fortes dores, febre alta e mal-estar, em funo do que o profissional reforou a medicao anterior e receitou outro antibitico. Voltou novamente, 24 horas aps, apresentando edema de vulva e secreo de substncia que sugeria sangue e pus. Nesse momento teria havido sugesto de internamento por parte do mdico, o que foi negado pela paciente, no tendo sido demonstrado em Juzo a veracidade de tal afirmao. <270> Como o quadro se apresentasse a cada dia pior e no tendo sido encontrado o mdico que a atendera anteriormente, a paciente foi levada ao H.E.L., onde, ao ser examinada, o plantonista "encontrou sinais de processo inflamatrio no local da epiziorrafia", retirando dois pontos, por onde saiu secreo purulenta. No dia posterior, como no cedessem as dores, a paciente dirigiu-se ao H.M., onde um ginecologista procedeu-lhe meticuloso exame ginecolgico, constatando que a mesma "apresentava uma infeco com drenagem de secreo purulenta e material fecalide pelo local onde haviam sido retirados os dois pontos; que ao fazer um toque

retal, constatou a presena de uma fstula retal, ou seja a comunicao entre o reto e a epiziotomia (sic)". Naquele mesmo dia foi internada no H.E., sendo operada emergencialmente. Os procedimentos executados constaram de "debridamento da ferida, limpeza das secrees purulentas, identificao de uma fstula no reto, colostomia, limpeza intestinal e sutura da fstula". Aps a cirurgia, a paciente teve sua convalescena de maneira normal, porm, sentindo-se lesada por atos de negligncia e de imprudncia de seu mdico, moveu-lhe uma ao de indenizao, buscando ser ressarcida das despesas mdicas, hospitalares e de medicamentos, bem assim, dos lucros cessantes, por ter permanecido incapacitada para o trabalho durante os meses de recuperao. O Juiz a quo no viu imprudncia no agir mdico, mas considerou-o negligente na assistncia profissional paciente, pelo que julgou procedente o pedido. <271> Os julgadores de 2 grau, em concordncia absoluta, concluram que "se no foi imperito, pautou sua conduta por manifesta negligncia". E, em que pese "sua incontestvel formao profissional, no dispensou ao caso a ateno exigvel, configurando a sua negligncia, elemento caracterizador da culpa". A sentena de 1 grau foi mantida na ntegra por entenderem-na no suscetvel de qualquer corrigenda ou reforma. Caracterizao: Culpa por negligncia. Erro de conduta. <273> 9. NEXO CAUSAL (10) Nexo causal a necessria relao que se estabelece entre a ao e sua causa de agir, de tal forma que o resultado final s pode ser imputado quele ou quilo que lhe deu causa. Na determinao da responsabilidade mdica esse um dado que se agiganta em valor, pois, conforme mencionado em captulo especfico, s vezes possvel confundir evoluo natural do estado de morbidez do paciente com o ato mdico, quando, ento, a anlise do nexo de causalidade far a necessria distino. 9.1 APELAO. REPARAO DE DANOS. ERRO MDICO. PROVA PERICIAL. AUSNCIA DE CULPA. No possvel responsabilizar o profissional de medicina pelo cometimento de erro mdico, se a prova pericial produzida afasta a existncia de nexo causal entre cirurgia a que a apelante foi submetida e as seqelas de cujo padecimento a mesma se queixa. Por via de conseqncia, se nenhuma falha tcnica foi constatada na conduta do mdico que tratou da paciente, com mais razo ainda, h de ser afastada qualquer responsabilidade da instituio oficial de assistncia mdica, que no contribuiu de qualquer forma para o sofrimento da autora. Apelao a que se nega provimento. <274> O corpo do acrdo no traz relatrio nem d detalhes do que tenha sido o caso que deu origem demanda, todavia, indica ser uma ao de ressarcimento por danos morais e fsicos sofridos por uma paciente em decorrncia de

alegados atos de impercia e negligncia de mdico com contribuio do hospital, onde teria sido atendida a paciente. A sentena dada em 1 grau julgou improcedente o pedido, "por entender no ter ficado comprovado o nexo causal entre a conduta mdica aplicada e as seqelas apresentadas pela autora". A percia foi contundente na sua concluso, ao afirmar que "aps o fiel, exaustivo e necessrio exame dos documentos contidos nos autos e exame da autora, coletou subsdios que clarificam a demanda de forma indubitvel, elidindo a existncia de impercia, negligncia ou imprudncia nos atos mdicos praticados pelo ru". Foi ouvido, tambm, um professor de medicina, titular da Cadeira de Neurologia, cujo depoimento d integral apoio s concluses do laudo pericial. A Procuradoria de Justia, por sua vez, opinou, de igual maneira, pelo desprovimento do recurso, assim se expressando: "Para a caracterizao do erro mdico e conseqente condenao, devem estar presentes determinados pressupostos, sem os quais ser impossvel alcanar o objetivo mencionado. No h provas de que o mdico procedeu com culpa, que tenha havido impercia ou negligncia profissional, bem como no h nexo de causalidade entre a situao atual da apelante e o tratamento a que foi submetida. A concluso da anlise da prova produzida afasta a hiptese de erro mdico". Mantida a sentena de 1 grau. Caracterizao: Ausncia de nexo de causalidade. <275> 9.2 RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICA OBSTETRA. Inocorre a responsabilidade civil da mdica que atende a parturiente quando, mesmo presente leses ao nascituro, inexiste prova de terem sido ocasionadas por imprudncia, negligncia ou impercia da esculpia. Paciente internou-se para ter um filho. A mdica, que lhe tinha acompanhado o pr-natal, demorou-se a chegar ao hospital, atrasando-se para o momento do parto. Queixou-se, ainda, de ter feito uma nica ecografia durante toda a gestao, isso por volta dos cinco meses. Por conta dessas condutas e pelo fato de o beb ter nascido com uma fratura no tero mdio da clavcula direita e diversos hematomas na cabea, moveu ela uma ao de indenizao, pleiteando danos materiais e morais, estes calculados em trinta vezes o valor daqueles. A sentena de 1 grau deu pela improcedncia da ao, com a anuncia do Ministrio Pblico, o que gerou a presente apelao. Os julgadores de 2 grau ativeram-se anlise sobre serem ou no os fatos danosos decorrentes da demora no atendimento parturiente, bem assim se deveria ou no a obstetra ter conhecimento prvio do tamanho do beb, para ento optar pela cesariana e evitar todos aqueles problemas. Pelas inmeras respostas encontradas em minucioso laudo pericial chegaram s seguintes concluses: a) impossvel saber o peso exato de um beb antes do parto, sendo que nem a ecografia poderia indic-lo corretamente, vez que d margem de erro de 20 a 30%, tanto para mais quanto para menos;

<276> b) a craneoestenose (mal formao congnita que faz com que haja uma deposio ssea precoce fechando as suturas do crneo), s pode ser diagnosticada aps o parto e confirmada por Raio X, tendo tratamento cirrgico sem deixar seqelas; c) os cefalohematomas so freqentes em partos devido ao atrito entre a zona ceflica e a pelve. Sua regresso espontnea e no deixa seqelas; d) a fratura da clavcula pode ter se dado de forma espontnea. A paralisia do plexo deixou um residual mnimo, altura do ombro que no o impedir de levar uma vida normal, apenas no podendo ser atleta olmpico. "Na maioria das vezes, a leso de plexo decorre do movimento de trao na hora do parto, todavia, no existe um consenso acerca da patomecnica do plexo". Pela reanlise das provas e dos depoimentos, os julgadores decidiram por manter a sentena de 1 grau, sendo os pareceres do Ministrio Pblico idnticos nos dois graus de jurisdio, por entenderem que "a craneoestenose apresentada pelo autor seria congnita, no tendo qualquer relao com o parto, e que o cefalohematoma foi determinado pelo atrito da zona ceflica contra os ossos da pelve e, finalmente, que a fratura da clavcula foi espontnea". Aduziram, ainda, tratar-se in casu da "aplicao da teoria da eqivalncia das condies, em que uma condio precisa ter o nexo de interdependncia com a subseqente, a fim de que se possa aferir se o profissional da Medicina, no caso concreto, agiu com dolo ou com culpa". Caracterizao: No comprovao de nexo causal. <277> 9.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. Para caracterizar a responsabilidade civil do mdico necessrio demonstrao do resultado danoso, evitvel, ao paciente e da relao de causa e efeito entre a conduta culposa do demandado e a ocorrncia lesiva. Paciente apresentou-se em consultrio mdico para retirada de um cisto sebceo no lado direito da face. Aps realizado o ato cirrgico, o mdico ausentou-se do local. Sentindo dores, a paciente chamou a enfermeira que constatou edema e hematoma no local da inciso. Como no fosse possvel localizar o mdico responsvel pela interveno, o fato foi comunicado ao mdico-chefe que, junto a outro profissional, foi atender a paciente, constatando "rompimento de artria e de outros vasos sangneos. Ante a impossibilidade de estancar a hemorragia com curativo compressivo, reabriram a inciso". Aponta ainda, a queixosa, que a cirurgia fora realizada sem iluminao apropriada; que se submeteu ao procedimento cirrgico com as prprias roupas; que ante a reabertura do corte cirrgico foi-lhe receitado antibitico de largo espectro "de contra-indicaes e reaes colaterais". Por tais motivos e se sentindo lesada, moveu ao contra a policlnica e o mdico que a atendeu, requerendo indenizao por dano moral, dano imagem e dano patrimonial, este ltimo referente ao valor do pagamento efetuado pela primeira cirurgia. Em sentena de 1 grau, foi julgado procedente o pedido, condenando os demandados a ressarcirem paciente o valor eqivalente a uma cirurgia plstica reparadora,

por profissional escolhido por ela, mais as despesas que teve em razo da primeira interveno, mais indenizao por dano moral e imagem arbitrado em 500 s.m. <278> Irresignados, clnica e mdico apelaram, justificando que o procedimento utilizado foi o correto e que inexiste deformao, portanto, inexiste dano esttico. Os julgadores de 2 grau, apontaram que "para a caracterizao da responsabilidade civil, dois fatores devem confluir: ocorrncia de dano e relao de causa e efeito entre o procedimento do agente e o resultado lesivo, no vendo, na espcie, caracterizado qualquer deles". Com base no laudo pericial, os doutos observaram que o pretendido resultado lesivo encontrava-se indicado pelas fotografias, sendo descrito no laudo como: "pequena cicatriz cirrgica vertical de 2 cm, na hemiface direita, justa nasal, consolidada e mal constituda. No tero superior, a mesma apresenta-se discretamente alargada. No h aderncias, retraes ou deformidades". Em laudo complementar foi esclarecido que "a exciso do cisto sebceo implica sempre em cicatriz no local de onde foi extirpado". O que equivale dizer que um resultado no s previsvel, como inevitvel. Quanto sada do cirurgio do local foi considerado plenamente normal, vez que se tratava de singelo procedimento ambulatorial. " comum no haver sangramento no momento da remoo do cisto, portanto, no necessitando de hemostasia". Do que se deduz, que "a ocorrncia de sangramento abundante como ocorreu no caso, incomum, tanto que, em regra, apenas a sutura da inciso o suficiente e esta foi levada a efeito pelo cirurgio". Por tais e tantas razes, o pedido foi julgado improcedente, condenando, ainda, a paciente a arcar com as custas do processo e os honorrios dos patronos dos demandados, cuja exigibilidade ficou suspensa face ao benefcio da Assistncia Jurdica Gratuita, concedido quela. <279> Caracterizao: Inexistncia de nexo causal. Resultado danoso inevitvel. 9.4 AO ORDINRIA DE INDENIZAO. NEXO CAUSAL NO POSITIVADO ENTRE A DEFICINCIA AUDITIVA E O ALEGADO EXCESSO DE MEDICAO. ERRO MDICO. NO COMPROVAO. No estando comprovada a conduta imprudente, negligente ou imperita dos prepostos das Apeladas, no h como responsabiliz-las pela constatada deficincia auditiva, nem obrig-las a pagar indenizaes por um suposto erro mdico, cuja ocorrncia no se comprovou, no obstante o longo decurso de tempo entre a internao do Apelante e a propositura da ao. Apelao a que se nega provimento, uma vez no caracterizada, sequer, a existncia de nexo causal entre a deficincia auditiva apresentada pelo Apelante e o alegado excesso de medicamento que teria sido utilizado. O fato teria ocorrido em 1984, quando o paciente internou-se em determinado hospital para uma cirurgia de revascularizao do miocrdio. No ps-operatrio, adveio uma infeco, razo pela qual foram-lhe administradas doses de antibitico em grande quantidade. Ato contnuo, o paciente foi

transferido para outro nosocmio, "para restabelecer-se, com diagnstico de ruptura dos pontos, permanecendo internado por trs meses, no obtendo xito quanto cicatrizao, dada infeco hospitalar apresentada". <280> Alegando que, em decorrncia das elevadas doses de medicamento, teve sua capacidade auditiva drasticamente resumida, moveu ao contra as duas entidades hospitalares, pretendendo indenizao. A sentena de 1 grau concluiu pela ausncia de comprovao do nexo de causalidade, j que o primeiro hospital justificou a utilizao de antibitico compatvel com a gravidade do estado em que se encontrava o paciente e, quanto ao segundo, nada foi comprovado que justificasse o alegado erro mdico. Os julgadores de 2 grau, entenderam que decorridos onze anos da internao, seria muito difcil a comprovao daquele erro, que s foi presumido, pois em verdade o paciente no o comprovou conforme lhe competia, enquanto que as entidades hospitalares deram provas explicativas do porqu de sua conduta mdica. Do que decidiram eles: "No estando comprovada, assim, a conduta imprudente, negligente ou imperita dos prepostos das apeladas, no h como responsabiliz-las pelo defeito auditivo apresentado pelo apelante ou obrig-las a pagar as pretendidas indenizaes, por um suposto erro mdico". Desprovimento do recurso. Caracterizao: Nexo de causalidade no comprovado. 9.5 RESPONSABILIDADE CIVIL. Provados o dano e o nexo de causalidade, procede a pretenso indenizatria, mormente de seu causador, desatendendo regra do art. 333, II, da Lei dos Ritos, no comprova a ocorrncia do fato desconstitutivo do direito lesionado, invocado na pea de bloqueio. Dano moral. O valor da indenizao, mngua de parmetros legais, fica submisso ao prudente arbtrio do Juiz que, para fix-lo, louvar-se- nos princpios gerais do direito adequados espcie e na eqidade. <281> Paciente necessitando tratamento fisioterpico, recorreu a uma clnica onde recebeu aplicaes de raios infravermelhos. Em decorrncia de tais aplicaes sofreu queimaduras de 3 grau no membro inferior esquerdo, resultando-lhe seqela deformante e reduzindo-lhe a capacidade laborativa, com reflexos em seu rendimento escolar, alm de necessitar de longo tratamento at a cicatrizao. Refere-se, ainda a abalo psicolgico e dor moral, pelo que moveu ao indenizatria contra a clnica que a atendeu. Esta defendeu-se alegando que a paciente antes e depois das aplicaes em seu estabelecimento teria se submetido a tratamento com terceiros, inclusive com aplicao de Raios X, o que poderia ter provocado as referidas queimaduras. A sentena de 1 grau acolheu parcialmente o pedido, condenando a clnica ao pagamento de indenizao por danos morais no equivalente a 100 s.m., acrescidos de juros moratrios contados da citao, mais custas e honorrios.

Na apelao, a clnica pediu a reforma do julgado pela improcedncia da pretenso indenizatria, porque no restara comprovado o nexo de causalidade entre o tratamento e a leso apresentada. A paciente, por seu turno, pediu apenas a reforma da indenizao, majorando-a para 1.000 s.m. Os julgadores de 2 grau entenderam que "restou provado que a autora submeteu-se a aplicaes de raios infravermelhos no estabelecimento da r, das quais resultou queimadura de 3 grau, geradora de cicatriz deformante". Mais ainda, "a clnica nenhuma prova produziu capaz de elidir o fato constitutivo do direito da autora", restringindo-se a meras alegaes. <282> No que tange irresignao da paciente quanto ao montante da indenizao por dano moral, citaram os julgadores o que ficou assentado na III Conferncia Nacional de Desembargadores do Brasil, em dez/65, quando se chegou, entre outras, seguinte concluso: 2 - que o arbitramento do dano moral fosse apreciado ao inteiro arbtrio do Juiz que, no obstante, em cada caso, deveria atender repercusso econmica dele, prova da dor e do grau de culpa do ofensor. Concluram eles que o valor arbitrado pela sentena monocrtica em 100 s.m., se harmonizava com a condio econmica da paciente, beneficiria da gratuidade da Justia. Bem assim, entenderam que o referido valor condizia com "o princpio da moderao, posto que, embora deva ser ampla a reparao, no pode o dano converte-se em fonte de lucro". Negaram, pois, provimento a ambos os recursos: a clnica foi considerada em culpa e a paciente recebeu 100 s.m. por dano moral. Caracterizao: Nexo de causalidade existente e comprovado. 9.6 RESPONSABILIDADE CIVIL. AO DE INDENIZAO DE DANOS RESULTANTES DE MALOGRADOS EXAMES MDICOS E DE FRUSTRADA CIRURGIA VASCULAR. PROVA DE INEXISTNCIA DA RELAO DE CAUSALIDADE ENTRE OS DANOS E A AO OU OMISSO DE PREPOSTOS NA DEMANDA. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO INICIAL. PESSOA JURDICA DE DIREITO PBLICO. RESPONSABILIDADE SEM CULPA, MAS NO SEM CAUSA. CF/88, ART. 37, 6. EXEGESE. No se acolhe pedido de danos resultantes de malogrados exames mdicos e de frustrada cirurgia vascular se a prova pericial revela que as seqelas apresentadas pela vtima so decorrentes de causa endgena, no estando ligadas, por relao de causa e efeito ao ou omisso de prepostos do nosocmio. As pessoas de direito pblico respondem sem culpa. Mas no respondem sem causa. Apelao improvida. Sentena confirmada. <283> Paciente se submeteu a exame de cateterismo, a fim de avaliar se havia ou no necessidade de interveno cirrgica destinada a implante de safena. Durante a realizao do exame, ocorreu obstruo da artria do membro superior direito, provocando supresso da circulao sangnea e paralisia daquele. Algumas horas depois, os mdicos submeteram-na a cirurgia para desobstruo da artria, tempo esse que, no entender da paciente, foi o suficiente para que se instalasse processo de necrose no brao.

Uma semana aps, foi operada para implantao de trs pontes de safena. Posteriormente, a mo direita comeou a exalar mau cheiro, pelo que teve de ser novamente operada (decorridos trs meses), para extrair parte da unha do dedo mdio e para raspagem do dedo polegar, at o osso. Como o processo de gangrena persistisse, sofreu amputao do dedo polegar, seis meses mais tarde. Entendeu a paciente que todos os seus males advieram da obstruo causada pelo cateterismo, e da negligncia dos mdicos, j que "no foi dado o adequado tratamento clnico com a imediata cirurgia vascular, tornando-a portadora de deformidade fsica e impedida de exercer qualquer atividade laborativa". <284> Com base nesses argumentos, pediu ela a condenao do mdico, hospital e Estado, no pagamento de "ampla indenizao, abrangendo despesas mdicas, hospitalares, exames, medicamentos, materiais higinicos, despesas com locomoo, servios prestados por terceiro, lucros cessantes, penso, indenizao de danos morais e estticos". Em resposta, apontaram os indigitados que a paciente recebera tratamento adequado e os cuidados exigveis nas circunstncias, sendo que no foi o cateterismo que provocou o quadro clnico, "mas foi atravs dele que se constatou ser a autora portadora de deficincia circulatria arterial no membro superior direito". Informado pelos relatrios mdicos e pela percia, o Juiz a quo julgou o pedido improcedente, pois "a falta de liame entre os danos sofridos e alegados e qualquer omisso ou ao dos prepostos da r, leva, sem dvida, rejeio da demanda proposta". O Ministrio Pblico rejeitou, igualmente, nos dois graus de jurisdio, o requerido. Os julgadores de 2 grau, corroboraram a sentena prolatada por entenderem no haver "como fugir concluso de que os danos sofridos pela autora no esto ligados, por relao de causalidade, ao ou omisso dos prepostos da r, uma vez que, como se demonstrou, os problemas circulatrios que apresentou no decorreram de impercia ou de negligncia dos mdicos que a atenderam, mas sim, do fato de ela sofrer de arteriosclerose, que comprometendo os vasos capilares, j acarretou e pode mais vezes acarretar amputao dos membros". A situao da paciente foi bem esclarecida pelo laudo, quando informou que "por infelicidade e por patologia vascular metablica crnica, a autora teve complicaes imprevisveis com o cateterismo cardaco". Ao que os doutos adicionaram: "As pessoas jurdicas de direito pblico respondem, sem culpa, mas no respondem sem causa". E mais, que "a prova testemunhal, provinda de leigos, torna-se inteiramente inaproveitvel para o deslinde da quaestio facti, ligada ao nexo causal". Negado, pois, provimento ao recurso. <285> Caracterizao: Nexo de causalidade entre o fato e o estado de morbidez da paciente; mas, no, entre o fato e o ato mdico. 9.7 RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. Medicao indicada a portador de herpes e que, por excessiva,

teria provocado mal grave no paciente. Nexo causal no comprovado impondo a improcedncia do pedido. O ajuizamento do pedido de reparao de danos, sem alarde ou agresses honra profissional da r, direito do autor, no justificando qualquer reparao por dano moral. Paciente, portador de herpes genital, procurou tratamento com mdica dermatologista, que aps exames informou-lhe ser seu mal incurvel, todavia prescrever-lhe-ia medicao no sentido de espaar mais os intervalos de manifestao da doena. O medicamento, de nome Levamizole, teria causado agranulocitose no paciente, devido s suas altas dosagens. Sentindo-se lesado fsica e moralmente, processou a mdica. O perito do Juzo informou que " evidente que a r prescreveu cpsulas de Levamizole em dosagem acima da recomendada pelo fabricante", para concluir mais adiante: "saliento que at o dia ..., o autor no apresentou leses que pudessem ser imputadas ao uso do medicamento". <286> O Juiz monocrtico deu pela improcedncia do pedido, por entender que "em tal hiptese, a prova da responsabilidade da mdica deveria ser cabal e insofismvel. No foi, porm, o que se retirou da prova dos autos". Ou seja, ficou comprovado que a profissional receitou dose elevada, acima da recomendada, contudo, no ficou provado que teriam sido aquelas doses as responsveis pela agranulocitose do paciente, at, porque, outros medicamentos podem caus-la - como Novalgina e Ceclor, e ele estava fazendo uso destes -. Uma vez suspenso o uso da medicao h a reversibilidade do quadro, sem deixar seqelas. A prova que cabia ao paciente ele no a fez, pois "h um hiato de trs meses entre a ltima receita comprovada e o uso do remdio". O que equivale dizer que mesmo dando crdito s palavras do paciente, h ausncia da prova material nos autos. Os julgadores de 2 grau, com base em todos esses fatos, acharam por bem reafirmar a sentena monocrtica, negando provimento a ambas as apelaes: a do paciente que requeria altas indenizaes e a da mdica que pretendia, via reconveno, mover ao de dano moral contra seu cliente por sentir-se prejudicada em sua honra profissional. Caracterizao: Nexo causal no comprovado. 9.8 AO INDENIZATRIA. ERRO MDICO. No provado tenham agido os mdicos com impercia ou negligncia e dificultada a determinao do vnculo causal, impe-se o desacolhimento da pretenso ajuizada. <287> Paciente primpara (primeiro filho), internou-se para dar luz. Como tivesse um trabalho de parto longo, entendeu ela que deveria ter sido submetida cesariana, sobretudo, porque, dezenove dias aps o parto, o beb veio a falecer, tendo como causa mortis "insuficincia respiratria, anoxia peri natal e infeco". Moveu uma ao contra o hospital que a atendeu, por julgar terem sido os prepostos daquele, negligentes - no no atendimento -, mas "em relao forma e demora na soluo

de seus problemas". Ouvido o perito, este informou que "at o incio da fase final do perodo expulsivo, o feto no apresentava sinais de sofrimento", no recriminando a conduta do colega por "no indicar a cirurgia cesariana e aguardar a evoluo do parto normal". Todavia, "entende que a realizao da cirurgia teria abreviado o trabalho de parto, evitando um perodo expulsivo longo, contra-indicado". Em sua defesa, o hospital informou que o beb, logo aps o parto, foi assistido por um pediatra e, ao que consta, tudo estava bem. O Juiz monocrtico deu ganho de causa paciente, do que apelou o hospital. Os julgadores de 2 grau apontaram a dificuldade de "determinar, dentre as vrias causas, qual teria concorrido, de modo eficiente, para o bito ou se so conseqentes e, ainda se esto vinculadas ao trabalho de parto, parecendo claro, contudo, que pela infeco, em princpio, no se pode responsabilizar os mdicos". Por tantas e tais razes, decidiram por dar provimento ao recurso, julgando improcedente o pedido da paciente e, ainda, condenando-a nas custas e honorrios advocatcios. Houve, porm, um voto vencido, relacionando, o seu autor, a morte do beb, dificuldade do nascimento; bem assim a infeo culpa do hospital. Todavia, conforme se mencionou, foi voto vencido. Caracterizao: Nexo causal no comprovado com clareza. <288> 9.9 RESPONSABILIDADE CIVIL. RELAO CONTRATUAL DE PRESTAO DE SERVIOS MDICOS. Leso de nervo citico, que no se pode atribuir cirurgia, mas sim, outra causa. Paciente sofreu gravssimo acidente de trnsito, fazendo mltiplas fraturas. Passando mais tarde a apresentar problemas de deambulao e formigamento, apontou como causa de seus transtornos um possvel erro mdico por ocasio de "uma cirurgia mal realizada, do que lhe adveio leso do nervo citico". Moveu ao contra o hospital demandando ressarcimento por danos materiais e morais. Executadas duas percias, os laudos resultantes foram completamente contrastantes. Um afirmava como causa dos problemas do paciente, "manobras cirrgicas inadvertidas", enquanto que o outro informava, como concluso, que "o Suplicante portador de seqelas no membro inferior esquerdo, que mantm nenhum vnculo com o ato cirrgico aludido na pea exordial". [...] "No h leso do nervo citico causado pela cirurgia". O Juiz monocrtico julgou improcedente o pedido. Inconformado o paciente apelou. Os julgadores de 2 grau se ativeram, em especial, ao fato de ser impossvel comprovar quando ocorreu a falta de sensibilidade no p esquerdo: antes ou depois da cirurgia. Do que aduziram: "Estamos, destarte, diante da verso do Apelante-Autor, de que a falta de sensibilidade ocorreu, pois, aps a cirurgia a que foi submetido, enquanto o cirurgio que o atendeu deixa transparente que ele j reclamava de dormncia no joelho esquerdo antes mesmo de ser operado". A maioria optou pela verso de que "a leso do nervo citico da perna esquerda do Apelante-Autor teve como causa determinante o acidente automobilstico por ele sofrido".

<289> Por tal razo, negaram provimento ao recurso; por maioria, mas no por unanimidade. O voto vencido foi do des. Mello Serra, que assim se pronunciou: VOTO VENCIDO. Leso de nervo citico, causada por descuidada interveno cirrgica. Tem o mdico, como qualquer outro profissional, o dever de aplicar a tcnica que domina para conseguir o resultado possvel, sem agravar o estado do paciente. Se age sem os necessrios cuidados, ou aplicando mtodo inadequado, responde pelos danos conseqentes do erro praticado. Optou ele, conforme se pode concluir, pelo laudo que apontou existncia de erro cirrgico. Ora, se os prprios profissionais da rea no chegaram a um consenso e se a responsabilidade mdica s se configura com culpa cabalmente comprovada, o ilustre julgador acima s poderia mesmo ser voto vencido. Contudo, esse voto deu azo a embargos infringentes que foram julgados no ano seguinte, e cujo acrdo est assim transcrito: RESPONSABILIDADE CIVIL. ALEGAO DE ERRO MDICO EM INTERVENO CIRRGICA DETERMINANDO DEFEITO FSICO IRREPARVEL NO PACIENTE. Prova pericial que no confirma o nexo causal e que se acolheu em desfavor de outra percia porque mais esclarecedora. Necessidade, ao menos, de que a culpa reste induvidosa. Nessa nova apreciao da matria concluram os doutos que "a deciso do julgador, em casos como tal, no pode se afastar das concluses dos peritos da matria. Observe-se que o laudo pericial ltimo, que contradiz o primeiro, mais consistente do que este, do mesmo modo que aquele do assistente da embargada. A concluso, portanto, no poderia ser outra que aquela a que chegara o Juiz de primeiro grau e a maioria - posto dever restar induvidosa a culpa dos mdicos". <290> O acidente sofrido pelo paciente foi de propores alarmantes, por tal razo , pelo menos, curioso, querer imputar aos mdicos uma tal seqela. O corpo do acrdo referente apelao informa que "foi preciso a interveno de uma guarnio do Corpo de Bombeiros para retirar o Apelante-Autor das ferragens do carro, tal a violncia do impacto do automvel contra o poste luminoso". [...] O que lhe acarretou inmeras leses na juno do fmur com a bacia, a saber: fratura do ilaco esquerdo a nvel do acetbulo; fratura do bordo inferior de acetbulo esquerdo e fratura do plat tibial esquerdo. Entre outras contuses, sofreu, tambm, feridas contusas em ambos os joelhos, o que o levou a ser operado, posteriormente do menisco interno do joelho esquerdo; fratura do nariz e escoriaes generalizadas". Est dentro dos parmetros da normalidade o fato de que um indivduo que sofre um acidente de tal gravidade no venha a gozar da mesma sade que gozava antes do nefasto acontecimento; da a jogar os seus azares sobre os ombros do profissional que o atendeu demonstra duas verdades: sua falta de coerncia e a fragilidade daqueles que exercem uma profisso como a medicina. Caracterizao: Nexo causal impossvel de ser comprovado.

9.10 CIRURGIA SELETIVA PARA CORREO DE MIOPIA, RESULTANDO NVOA NO OLHO OPERADO E HIPERMETROPIA. Responsabilidade reconhecida apesar de no se tratar de obrigao de resultado e de indenizao por perda de uma chance. <291> Paciente submeteu-se a cirurgia refrativa, porque apresentava miopia em quatro dioptrias (4 graus). Como resultante, ficou com hipermetropia (de 2 graus), apresentando cicatrizes radiais na crnea com invaso do campo ptico, o que lhe acarretou distrbios e deformao de viso. Moveu ao contra seu mdico, pretendendo ser ressarcida dos prejuzos sofridos. Em sua defesa o oftalmologista informou que a paciente deixou de se submeter ao tratamento ps-operatrio, indispensvel naquele tipo de interveno e necessrio s correes. Tendo se afastado aps dois meses, teria ela criado as condies para a hipermetropia residual. Quanto aos distrbio da viso, provocados pelas incises, passariam com o correr do tempo. O Juiz de 1 grau, em audincia, prolatou sentena julgando improcedente a ao, por no restar demonstrada cabalmente a culpa do mdico. Inconformada, apelou a paciente, apontando, inclusive, que a prestao obrigacional do mdico estava inserida em uma obrigao de resultado, por se tratar de cirurgia eletiva. Bem assim, "que os autos continham elementos suficientes demonstradores da culpa do cirurgio". Os julgadores de 2 grau entenderam que: 1) a paciente ficou com dois problemas, a saber, nvoa no olho direito e anisometropia (diferena refratomtrica entre dois olhos). 2) Por causa desta ltima (avaliada em 6 graus) a paciente depende de lentes de contato, no podendo usar culos, segundo o laudo. 3) A cirurgia alternativa, ou seja, eletiva, devendo ser levado em conta "idade do paciente, presso intra-ocular, curvatura da crnea, nmero de incises e profundidade relacionados com o grau a ser corrigido". 4) Houve erro tcnico na interveno, devido m avaliao dos dados acima referidos, pois no s o resultado final no foi obtido, como restaram seqelas, entre elas a nvoa. <292> Foi refutada a possibilidade de se tratar de obrigao de resultado, em que pese tratar-se de cirurgia eletiva. Tambm no foi aceita a tese apresentada pelo mdico de que a paciente, ao se afastar do tratamento, teria dado causa ao insucesso da cirurgia: ficou comprovado nos autos que nenhum colrio fora aplicado ou receitado aps os vinte dias da interveno. Negada, igualmente, a possibilidade de tratar-se da "perda de uma chance", figura to apreciada pelos juristas franceses (la perte d'une chance), mas que no abraada pela jurisprudncia e doutrina ptrias. Nela, no h lao de causalidade entre o resultado e a culpa do agente. A respeito, citado CHABAS: "On remarque, dans ces afffaires, les traits communs qui sont les caractristiques du problme: 1. Une faute de l'agent; 2. Un enjeu total perdu et qui pourrait tre le prejudice; 3. Une absence de preuve du lien de causalit entre la perte de cet enjeu et la faute, parce que,

par dfinition, cet enjeu est alatoire. C'est une caractristique essentielle de la question". Por tal razo, no foi aceita a teoria da perte d'une chance, j que entenderam os julgadores ter havido claramente "o nexo de causalidade entre o comportamento do ru e o dano sofrido pela paciente". <293> Deferiram ento, paciente, o reembolso pelas despesas realizadas com a cirurgia e com os tratamentos subseqentes; as despesas com a interveno a ser feita no olho esquerdo com mdico escolha daquela, no Brasil; indenizao "pelo dano sade da paciente, at aqui sofrido, e pelo que resultar de definitivo, aps a cirurgia no olho esquerdo, que decorra diretamente do olho direito, conforme o que vier a ser apurado por arbitramento, e que lhe resulte em situao pior daquela que se encontrava antes de ter realizado a cirurgia examinada nesses autos". Mais custas e honorrios advocatcios. Caracterizao: Nexo causal existente entre o dano e o ato mdico. <295> 10. OFENSA HONRA DO MDICO (01) Ofensa, vocbulo derivado do latim, offensa, do verbo offendere (ferir, fazer mal, prejudicar, bater-se contra) tem, no mbito jurdico, o sentido da feitura de um mal, fsico ou moral, seja a pessoas ou a coisas. Num significado mais extenso, refere-se a todo o tipo de leso ou transgresso que venha a ferir ou lesar direito alheio, ou regra jurdica. 10.1 AO ORDINRIA. RESSARCIMENTO POR DANO MATERIAL. A ofensa honra, imagem e ao conceito de erro mdico, embora situada no campo do patrimnio moral do indivduo, pode dar causa reparao por dano material que dever, contudo, ser demonstrado. Sentena confirmada. Paciente se submeteu a cirurgia plstica, corretiva e esttica, decorrendo o ato cirrgico dentro da normalidade. Na fase ps-operatria sofreu parada cardaca, sendo removida para uma outra Clnica, onde veio a falecer na noite daquele mesmo dia, em razo de um tumor na glndula supra-renal, no detectvel em exames preliminares. Inconformado, um membro da famlia da falecida, publicou no Jornal do Brasil matria sob o ttulo "Negligncia mortal", onde relatava o fato, citando o nome do cirurgio e de seu estabelecimento. Alm disso, formulou queixa-crime perante a Vara Criminal, "cujo mrito no chegou a ser apreciado em virtude da declarao da extino da punibilidade, em face da retratao do Ru". <296> O mdico atingido moveu ao de indenizao contra o autor da matria, visando a reparao de perdas e danos materiais. A retratao feita por aquele teve o poder, no mbito criminal, de pr fim ao processo, todavia, "a repercusso de tal retratao na esfera civil quase ou totalmente nenhuma". Isso, porque, "os prejuzos que foram causados, dificilmente, ou nunca, podero ser recuperados ou resguardados".

O mdico queixou-se ter perdido quinze pacientes que j estavam com cirurgias agendadas, desmarcando-as aps a publicao da matria. Contudo, provadas mesmo, s ficaram duas. Causou espanto, o fato de nem na inicial, nem na apelao, ter sido feito pedido de ressarcimento por dano moral, o que seria mais do que adequado: o mdico demandou, apenas, dano material, ainda que em cifras estratrosfricas. A Juza monocrtica decidiu pelo acatamento do pedido, restringindo a condenao ao valor de duas cirurgias, aquelas que ficaram realmente comprovadas terem sido desmarcadas. Em sua sentena l-se: "Deve, portanto, o Ru ser responsabilizado pela prtica de ato ilcito, malgrado ter reconhecido seu erro, oferecendo retratao, haja vista a publicao de artigo assinado, citando o nome do Autor em matria veiculada no Jornal do Brasil, denegrindo sua imagem pessoal e profissional, sendo certo que a imputao criminosa se revestiu de temeridade e m-f, posto que o Ru antecipou-se apurao definitiva do Instituto Mdico Legal Afrnio Peixoto, inocentando o Autor da acusao de negligncia, quando da interveno cirrgica na paciente que veio a falecer subitamente no ps-operatrio". <297> O mdico apelou e os julgadores de 2 grau confirmaram a sentena monocrtica, modificando apenas o referente aos honorrios advocatcios que, de 20%, foram arbitrados pela metade. Caracterizao: Respeito ao direito constitucional do cidado, que prev serem inviolveis a sua honra e a sua imagem, assegurando o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. <299> 11. RESPONSABILIDADE MDICO-HOSPITALAR (10) A responsabilidade do Estado por danos causados a seus administrados hoje matria que no mais se discute, pois, com o advento da Carta Magna de 1988, o assunto ficou esclarecido de maneira expressa pelo art. 37, 6. No que diz respeito aos hospitais da rede pblica, o ente pblico, patrono e mantenedor daqueles, deve indenizar o dano causado ao paciente, ocorrido em virtude de ao ou omisso de seus prepostos. A responsabilidade civil do Estado objetiva, consoante entendimento majoritrio da doutrina e dos tribunais e, "em se tratando de ao indenizatria, h inverso do onus probandi, cabendo ao prejudicado apenas demonstrar o fato, e ao ru, a inexistncia de culpa de sua parte" (in: Adcoas II, 1980). 11.1 RESPONSABILIDADE CIVIL. AUTORA SUBMETIDA CIRURGIA. GAZE ESQUECIDA NO ABDMEN DA OPERADA. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL E DO MDICO. Responsabilidade do hospital por negligncia e como preponente do mdico, e deste por erro, imprudncia e negligncia. Obrigao de indenizar. <300> Paciente se submeteu a cirurgia para extrao de um cisto ovariano. O ato cirrgico teria se desenrolado sem instrumentadora,

s com o auxlio de uma estagiria de medicina. Durante a interveno faltou luz por duas vezes no Centro Cirrgico e "houve a falta de condies tcnicas de trabalho". No ps-operatrio a paciente queixou-se de dor, sendo-lhe informado que tais eram devidas a gases acumulados (na verdade, eram gazes acumuladas). Como se intensificasse a sensao dolorosa, foi, por pedido seu, transferida para um outro hospital, onde os mdicos diagnosticaram pneumonia, mais desidratao e anemia, l ficando internada por dez dias. Contudo, a febre e as dores no cessavam. J em alta, no 14 dia do ps, percebeu o aparecimento de um "grande caroo em seu abdmen, sendo atendida na Casa de Sade NSF, onde lhe colocaram um dreno". Como as dores persistissem e o dreno passasse a exalar mau cheiro, internou-se, novamente, a paciente, desta feita no Hospital C.A., onde, aps detectado grave estado de bacteremia, foi submetida a nova cirurgia, agora de emergncia, atravs da qual ficou constatado que o mdico que a havia operado anteriormente, deixara, em seu abdmen, uma compressa de gaze, medindo 50 x 50 cm. Passado algum tempo foi outra vez atendida em regime de emergncia no H.C.A., onde ficou diagnosticado aderncia e ocluso intestinal, haja vista que o primeiro cirurgio (do cisto ovariano) "lhe retirara o apndice, observando-se, em conseqncia, a perda de 15 centmetros do intestino". Processado o mdico, foi considerado responsvel pelos infindos padecimentos da paciente. Os julgadores de 2 grau, corroboraram a sentena quanto procedncia do pedido, mas modificaram-na para incluir o primeiro hospital onde se passou o nefasto ato cirrgico. No seu entender: "Embora no se identifique nexo de subordinao hierrquica do mdico com o nosocmio, fora no entretanto convir que, na espcie, cumpria fosse feito entendimento prvio entre ambos, para aparar eventuais complicaes durante e aps o procedimento cirrgico - que, evidncia, deixou de se fazer, em tpica e desenganada negligncia. O que se verifica dos autos uma exasperada culpabilidade de ambos os rus". <301> Quanto verba para danos estticos, que havia sido concedida em 1/3, foi modificada para 100%. Mais ainda: "Diante dos fatos que ocorreram, a autora teve que interromper o seu curso superior de odontologia, com a perda, inclusive, do semestre, devendo, portanto, ser indenizada pela perda de seu crdito educativo, incluindo-se nessa verba as despesas correspondente taxa de matrcula - tudo a ser apurado em liquidao de sentena. Tambm, dever ser indenizada a autora, do que deixou de auferir pela interrupo de seu estgio remunerado e o que despendeu com tratamento psicolgico. A verba arbitrada a ttulo de indenizao por dano moral apresenta-se irrisria, devendo, por isso, ser elevada para 300 salrios-mnimos". Caracterizao: Culpa por negligncia no mais alto grau. Hospital: responsabilidade solidria e objetiva. 11.2 ORDINRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. REPARAO DE DANO. Atendimento irregular em hospital do Estado, que leva o paciente a

perder a mo. Cabimento da indenizao, fixada em um salrio-mnimo mensal vitalcio. Reforma parcial da sentena. Criana com oito dias de vida foi internada com problemas de estmago. Como no se alimentasse a contento, fez-se necessria a aplicao de soro endovenoso. Em decorrncia dessa aplicao adveio um quadro de gangrena isqumica, evoluindo para amputao da mo e do antebrao do menor. <302> Vrios anos depois, foi movida ao contra o Estado e este denunciou lide uma enfermeira (presumidamente a que teria aplicado o soro) e o mdico que fizera a amputao. Foi levantada a preliminar de prescrio, porm, o Ministrio Pblico pronunciou-se no sentido do no acolhimento, haja vista que a mesma no corre contra incapazes, nem atinge seus representantes legais, por conseqncia. (CC, art. 169, I). Em brilhante sentena, a Juza de 1 grau ponderou estar claro que os fatos se passaram no interior do nosocmio envolvido, contudo, devido ao espao de tempo decorrido, no havia provas sobre ser a enfermeira M. indigitada, a autora do ato imperito que resultou na seqela trgica; o que, por bvio, no era questo fundamental, j que a responsabilidade era objetiva e foi um profissional da instituio o responsvel pela impercia na m aplicao do soro. Quanto ao mdico que procedeu amputao, este agiu corretamente e em absoluto estado de necessidade: era amputar o membro atingido ou condenar morte o pequeno paciente. Por tais razes, decidiu a Magistrada que o pedido era procedente em parte, pois rejeitou ambas as denunciaes lide, mas condenou o Estado a arcar com todas as despesas necessrias referentes aplicao de uma prtese ortopdica, incluindo o tratamento paralelo e suas substituies necessrias; dano moral arbitrado em 100 salrios-mnimos e penso vitalcia na ordem de cinco salrios, haja vista que o paciente havia perdido sua capacidade laboral em 70%. Submetida a sentena aos julgadores de 2 grau, foi ela ratificada em sua quase totalidade, reduzindo-se to-somente a verba vitalcia para um salrio-mnimo mensal, "considerando que o Autor nunca havia trabalhado at ento. No se deve conjecturar pudesse ele vir a auferir um salrio melhor, caso no tivesse ficado aleijado". <303> Os representantes do Ministrio Pblico de 1 e 2 graus opinaram, igualmente pelo parcial provimento do recurso. A Procuradora Nelma G.T. Lima, referente ao caso, deixou gravado o seguinte acrdo: RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Demonstrado o nexo de causalidade entre o evento danoso e o atuar do agente pblico, impe a responsabilizao da Administrao, desvinculada de qualquer fator subjetivo ou da demonstrao de culpa. Apelo que merece ser provido

parcialmente, to-somente para reduzir-se a penso vitalcia fixada para um salrio-mnimo, considerando que o autor nunca trabalhou e teve sua capacidade laborativa reduzida para 70%. Caracterizao: Responsabilidade objetiva do Estado, por dano comprovado a paciente, advindo da atuao de preposto daquele. <304> 11.3 RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO E HOSPITAL. "FACITE NECROSANTE". INFECO HOSPITALAR DIAGNOSTICADA COM RETARDO. PACIENTE QUE VEIO A PERDER O OVRIO E PARTE DO TECIDO INTESTINAL. CONCAUSAS APTAS A GERAR SOLIDARIAMENTE O DEVER DE INDENIZAR, IMPUTVEL AOS CULPADOS. A "facite necrosante" uma grave infeco bacteriana, previsvel, entre outros casos, na cesariana. Pode no ser tipicamente uma infeco hospitalar, mas, em a adquirindo a parturiente, em seguida ao parto cirrgico, no ambiente do nosocmio que aceitou a sua internao, passa a comportar aquela qualificao, servindo para positivar o descumprimento do dever, inerente prestao do servio hospitalar, de propiciar paciente ambiente saudvel e promover permanentemente o controle da infeco. E o ginecologista-obstetra, que assistia a paciente desde o pr-natal e assim permaneceu aps realizar o parto cesreo, ao descurar-se de investigar, adotando as providncias cabveis, a anormalidade apresentada por ela dois dias aps a cirurgia, vindo a lhe dar alta, apesar das queixas e do aparecimento dos primeiros vestgios da enfermidade, ensejando o seu agravamento, com o retardo do diagnstico, descumpriu, igualmente, o dever jurdico de cuidado pronto e eficiente. Concausas adequadas e aptas, com igual intensidade, para gerar a obrigao de reparar, com ponderao, os danos sofridos pela paciente que, submetida a laqueadura, cirurgia de emergncia, perdeu o ovrio e parte do tecido intestinal, necrosados, conseqncia de condutas negligentes do mdico e do hospital, solidariamente vinculados reparao. Improvimento dos trs apelos. <305> Paciente internou-se para parto cesreo, j que pretendia laqueadura tubria, alm de ser portadora de sangue tipo Rh negativo. Ficou alojada em quarto situado numa rea do hospital em reformas e, tendo apresentado grave quadro de infeco no ps-operatrio - pelo que precisou extirpar uma poro do tero e do intestino -, entendeu que houve culpa por negligncia da parte do mdico que a atendeu, e responsabilidade solidria do hospital que a alojou. O longo corpo do acrdo (13 fls.), apia-se, em grande parte na sentena de 1 grau (9 fls.) que o acompanha. A paciente foi acometida de facite necrosante, um tipo de infeco considerada como grave e com alta taxa de mortalidade. Pela percia, informou-se que o diagnstico clnico era possvel, j que no se tratava de "um mal raro, nem surpreendente". Isso levou os julgadores a conclurem que "nos primeiros sinais de anormalidade era indeclinvel que o mdico assistente, de logo investigasse o quadro visvel e j com definida sintomatologia, convocando especialista se preciso, pois prefervel o diagnstico clnico; e, em face dos aspectos apresentados pela ferida cirrgica e das queixas da paciente, certamente a infeco

seria constatada e de pronto combatida". Ao invs disso, os procedimento e medicamentos utilizados "foram apenas compatveis com as conseqncias corriqueiras de um ps-cesariana sem outras complicaes". [...] "No dia da alta hospitalar, j apresentava ela os sintomas e nem assim o seu mdico assistente desenvolveu qualquer suspeita". Cinco dias aps a primeira cirurgia, a paciente foi internada em estado de emergncia, sofrendo nova cirurgia, quando ento foram extirpadas partes de seu corpo, que j se encontravam necrosadas . A conduta do mdico foi tida como culposa por negligncia e o hospital hospedeiro, solidrio na responsabilidade. "A outra causa, tambm adequada e suficiente, vincula o hospital H.E., seguramente o responsvel pela infeco contrada pela paciente, patologia decorrente da falta de condies sanitrias seguras, agravado pelo estado em obras em que se encontrava o prdio, na parte interna aonde se situava o quarto da paciente". <306> Em sua defesa, o mdico afirmou, entre outras alegaes, que se a paciente "houvesse contrado o microorganismo causador da infeco alegada em razo de conduta mdica durante o parto, no sobreviveria nas 72 horas seguintes em que permaneceu em sua residncia; a contaminao secundria e poderia ter provido de situaes diversas, inclusive de curativos domsticos". Por outro lado, o perito enfatizou que "houvesse o microorganismo sido contrado fora do ambiente hospitalar, nos momentos imediatamente posteriores alta cirrgico-nosocomial , e especificamente na residncia da paciente, no assumiria as propores de uma fascite necrosante ou infeco puerperal". A seguir, informou, claramente, que esse tipo de infeco adquirvel em ambiente hospitalar isoladamente, e somente para os vrios graus de gravidade evolutiva que poderiam concorrer fatores predisponentes da paciente, tais quais, diabetes, neoplasia, AIDS ou o prprio ambiente cirrgico. Do que os julgadores concluram que "a concausa, ento, no concomitante ao mesma. Ela solteira. Seu agravamento que decorre de concausa concomitante ou superveniente". Quanto solidariedade da entidade hospitalar, entenderam eles que "quem elegeu o hospital para o ato cirrgico foi o obstetra. A partir do surgimento da infeco, ambos so responsveis por seu debelamento tanto o eleitor, pela m eleio, quanto o eleito". A sentena de 1 grau foi mantida, em parte, destinando-se paciente o ressarcimento composto do quantum equivalente a 200 s.m., data do pagamento, a ttulo de danos morais puros, com juros simples (rejeitados os compostos) a partir da citao, mais quantia a ser arbitrada em liquidao de sentena, referente a danos morais com reflexos patrimoniais, com correo e juros a partir da data do laudo. Sucumbncia por conta dos vencidos. <307> A outra reforma feita pelo 2 grau disse respeito a rejeitar as indenizaes pedidas pelos rgos reprodutores perdidos (circunstncia objetiva), e pela reduo

da capacidade reprodutiva (circunstncia subjetiva). Os julgadores entenderam que conceder tal indenizao seria investir num bis in idem. No que estavam corretos, haja vista que a paciente pretendia submeter-se a um laqueadura tubria, justamente para no ter mais filhos, razo porque lhe faltava o direito de pretender ser indenizada por no mais poder t-los. Caracterizao: Mdico: conduta culposa por negligncia. Hospital: falta de condies ideais de higiene. Responsabilidade objetiva. 11.4 AO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. MORTE DE CRIANA OCORRIDA VINTE E DOIS DIAS APS O PARTO. CULPA INCOMPROVADA DA MATERNIDADE. IMPROCEDNCIA DO PEDIDO. DESPROVIMENTO, POR MAIORIA, DO RECURSO. VOTO VENCIDO. Restando comprovado, atravs de percia mdica especfica, no ter havido culpa alguma da Maternidade, no que tange morte do filho da apelante, ocorrida vinte e dois dias aps o parto, que se fez consoante registrado pelo expert, nomeado pelo Juzo, cujo laudo no foi objeto de impugnao, descabida, sob todos os aspectos, a pretenso indenizatria. Paciente internou-se para ter um filho. O fato de contar poca 38 anos, inseria-a, por isso, nos padres de uma gestao de risco. Ademais, apresentava tero bicorno (dividido em hemisfrios pela ocorrncia de um septo) e era primpara (primeiro filho). Devido a essa confluncia de fatores, tinha, j, indicao para parto cesreo. Internada em um dia 05, pela madrugada (05h00), ficou espera do ato mdico. Dia 06, pela manh, portanto, mais de 24 horas depois do internamento, ocorreu a ruptura da bolsa amnitica, sintoma de parto iminente. Mesmo assim o ato operatrio esperado e programado no se consumou. Pior ainda: foi instalado soro com Syntocinon (medicamento para acelerar o parto). Dia 07, e o beb ainda no havia nascido. Foi quando, ento, comeou a escoar mecnio (primeira evacuao do recm-nato) pela via vaginal materna, aps o que foi retirado, s pressas, o soro com o ocitcico, e a paciente, finalmente, foi levada cesariana - 72 horas depois de internada - 24 horas depois da ruptura da bolsa. <308> A criana veio a falecer vinte e dois dias aps, por insuficincia renal, respiratria e anoxia pr-natal severa. Entendendo, a me, que seu filho havia morrido em funo de ter tido contato e aspirado mecnio, ainda na fase uterina, por atraso na realizao do parto cirrgico, moveu uma ao contra o hospital, onde se passaram os nefastos acontecimentos. O Juiz a quo baseou seu decisum no laudo pericial, o qual informou que "o estado precrio em que nasceu a criana, pode ter decorrido da condio de primpara idosa e de ser ela portadora de tero bicorno, somado insuficincia placentria". Aqui no h como furtar-se a um comentrio, ou seja, h que reconhecer-se que so laudos como esse que desvirtuam um corporativismo positivo, fazendo com que se fale pejorativamente de um esprit de corps. Por sorte o Juiz no est adstrito ao laudo pericial, mas, nem sempre ele tem o necessrio discernimento quanto ao

momento preciso para dispens-lo. Por certo estariam corretas e seriam aceitveis as palavras do perito se estivessem se referindo a uma criana nascida em tempo e circunstncias normais, ou seja, assim que a bolsa se rompeu. Mas, no foi isso que ocorreu: esperaram tanto para operar a paciente, que houve tempo para o beb evacuar no tero materno e, possivelmente, aspirar suas prprias fezes, sendo estas em quantidade tal, que ainda puderam ser excretadas via vagina materna. <309> Se este livro pretende ser - alm do uso jurdico - um alerta para os mdicos, ento fatos como esses h que serem comentados pois, como j enfatizamos atrs, no s os mdico erram, mas os julgadores tambm. Somos todos sujeito a falhas, derivativo inegvel de nossa frgil condio humana. O caso acima relatado denota uma negligncia escancarada, no seu mais alto grau. Como deixar uma paciente idosa, considerada de risco, primpara, com tero bicorno, com indicao de cesrea, entrar em trabalho de parto? E o que pior: chegou a ter a bolsa rota e ningum fez nada! Ou melhor, fizeram: aplicaram ocitcico para acelerar o parto! Mas ela j havia vindo com indicao para cesrea! Foi preciso que a paciente comeasse a expelir as fezes de seu prprio filho para que fosse tomada uma iniciativa, e o acrdo (ainda) se refere a um "parto, que se fez no tempo e modo adequados..." E, conforme relatado, o laudo mdico no foi objeto de impugnao, acabando por se transformar no eixo e alicerce de toda a sentena e que veio a embasar o prprio acrdo mais tarde, o qual no viu "culpa alguma da Maternidade". Faa-se, ainda referncia, en passant, que a paciente precisou se alimentar no segundo dia, pois, queixou-se de no agentar mais a fome, visto estar em jejum desde a sua chegada, preparada para a "cirurgia", que nunca acontecia. Mais ainda, quando foi detectada presena de mecnio no trajeto vaginal e (finalmente) decidiram-se pela cirurgia de emergncia, o anestesiologista chamado s chegou hora e meia depois e, mesmo assim, a cirurgia no podia comear porque faltava material no Centro Cirrgico! Mas..., no se viu culpa alguma na Maternidade. <310> Tem-se por bvio que o sistema de sade do nosso Pas est falido e em situao de caos; todavia, e justamente por isso, aqueles que nesse meio labutam tm o dever moral para com o seu prximo (e a entenda-se a humanidade toda) de tentar compensar - com sua ateno e cuidados pessoais - as falhas do sistema como um todo, e das entidades em particular. Quando isso no ocorre, d margem a que tristes fatos, como o aqui relatado, ocorram e se multipliquem. A sentena de 1 grau que julgara o pedido improcedente foi reafirmada em 2 grau. No por maioria, diga-se de passagem. A douta Desembargadora Marianna Pereira Nunes, foi voto vencido, tendo condenado a entidade hospitalar a ressarcir a paciente com a verba equivalente a trs mil salrios-mnimos, guisa de dano moral. Em bela pea, constante de nove laudas, plenas de bom senso e humanitarismo, a insigne julgadora derrama toda a sua discordncia com

a concluso a que chegaram seu colegas. Comenta ela: "A autora - mulher pobre, carente de recursos no foi admitida e internada numa maternidade pblica apenas para ali descansar ou fazer exames de rotina. Estava grvida, de nove meses. O parto era, sabidamente, de alto risco, tratando-se de primpara idosa, portadora de tero bicorno. [...] Contudo, a autora foi largada prpria sorte, na maternidade da r, pois a cesariana no foi realizada a tempo, embora indicada, dada as circunstncias do caso, eis que a paciente estava includa no grupo de alto risco. Repita-se: no era caso de parto natural e, sim parto por cesariana, no admissvel, portanto, a espera pelo chamado 'trabalho de parto'." Mas, conforme j informado, a ilustre julgadora foi voto vencido. Caracterizao: Mdico: culpa por escancarada negligncia. Hospital: responsabilidade objetiva e falta de condies de funcionamento (tanto por material humano, quanto por instrumental). <311> 11.5 DIREITO CIVIL: RESPONSABILIDADE CIVIL HOSPITALAR. Transfuso de sangue envenenado pelo vrus da AIDS, injetado em recm-nascido, com ecloso do seu flagelo nos anos que se seguiram. Culpa evidenciada do servio mdico prestado na utilizao diversa do sangue paterno doado, por outro de origem desconhecida. Indenizabilidade que se faz imperativa inocente e condenada paciente, no seu sentido mais amplo, seno para salvar-lhe a vida, mas para suavizar os seus padecimentos, e de seus pais, os sofridos maiores pela compreenso mais profunda da tragdia, assim postos legitimados pedida acionria no vrtice do dano moral. [...] Criana, recm-nascida, com problemas de prematuridade e ictercia neonatal, foi internada no Centro de Terapia Intensiva de um hospital. Indicado como necessrio ao tratamento da pequena, a administrao de plasma sangneo, o pai prontificou-se a fazer a doao. Todavia, o plasma utilizado para a transfuso no foi o mesmo doado pelo progenitor, mas, sim, um outro, advindo do Banco de Sangue. Com o crescimento, a criana passou a apresentar as mais variadas formas de patologias: "otites, infeces das vias areas de repetio, pneumonia intersticial, linfadenite de sub-maxilar e dficit no desenvolvimento pondo-estatural". Todas essas doenas eram acompanhadas de muito perto pela me, que mdica; at que, um dia, veio a terrvel comprovao: a menor estava contaminada pelo vrus da AIDS. Feitos os exames laboratoriais de rotina nos genitores, concluiu-se ser impossvel ter a patologia advindo por via hereditria, pois ambos os pais eram hgidos, no portadores do terrvel vrus. Portanto, a doena no se havia comunicado por via placentria, mas sim, parenteral, levando, de imediato, lembrana das transfuses feitas na fase neo-natal. <312> Movida ao contra a entidade hospitalar, foi pedida "ampla indenizao por danos materiais com despesas mdicas, exames, internamentos e medicaes, despendidas e a despender, enquanto sobrevivida a desditosa criana, a par do dano

moral". A entidade hospitalar, no negando o fato e facilitando as provas documentais, no que foi elogiada, apontou prescrio (invocando o CDC) e ilegitimidade ad causam para os pais da menor, que pleiteavam o dano moral para si. Em resposta, informou o Magistrado que a ao, fundada na ilicitude do ato, est suportada pelo direito civil comum (CC, art. 159), "assim cuidando-se de reparao pessoal por danos patrimoniais, cujo lapso prescricional vintenrio (CC, art. 177)". De igual maneira, ainda que aplicvel fosse o aludido CDC, no seria a prescrio nele prevista de aplicao no caso, consoante o entendimento consagrado pelo Colendo Tribunal Superior de Justia (Rev. STJ, v. 65, p. 393) e, por ltimo, mesmo que houvesse a possibilidade de incidncia do prazo prescricional reduzido, "o lapso inicial contar-se-ia da data em que o consumidor teve cincia do mal e sua autoria, o que ocorreu em julho de 1993". Ou seja, quando a menor j contava dez anos de existncia. A respeito, cita NADER257: "Observe-se que no basta saber da existncia do dano, mister que se tenha, tambm, cincia de sua autoria. Antes da convergncia desses dois elementos, no comea a fluir o prazo prescricional, porque ainda no nasceu a ao: enquanto o credor no tem a faculdade de agir, a prescrio no tem curso". <313> A segunda prejudicial (legitimidade ad causam) foi igualmente rejeitada, citando, a respeito, doutrina de CHIOVENDA e PONTES de MIRANDA:258 "Parte na relao jurdica litigiosa quem demanda e pode demandar, em nome prprio e por quem representa legitimamente. [...] Partes legitimadas pedida da tutela jurdica so os sujeitos do direito e do dever, da pretenso, da obrigao ou da exceo que se discute". Referindo-se justia de serem os pais os detentores do direito ao ressarcimento por dano moral, assim se expressou o ilustre relator: "Menor a filha, o custeio foi deles, os pais, e deles ser at o derradeiro captulo desse permanente, seno eterno, sofrimento, o que nenhum mortal tem condies de avaliar, e cuja suportao s Deus, pela f, ser possvel emitir o fluxo de fora espiritual para o que adiante se espera...." Cita, ainda, Moacyr Amaral SANTOS: "partes, no sentido processual, so as pessoas que pedem ou em relao s quais se pede a tutela jurisdicional. Podem ser, e geralmente o so, sujeitos da relao jurdica substancial deduzida, mas esta circunstncia no se caracteriza, porquanto nem sempre so sujeitos dessa relao".259 A sentena da Juza monocrtica foi mantida em sua quase totalidade; os julgadores de 2 grau reformaram-na apenas no sentido de elevar a verba referente composio do dano moral, destinada aos pais da criana, passando-a de 600, para 1.500 s.m., vigentes data do resgate. <314> "Se sobre a dor profunda do corao humano, o dinheiro no o subtrai, a par de leni-los em maior grau serve de sano ilicitude do ato de conduta do ofensor".

Apontaram, ainda, os julgadores, que a mesma entidade agora condenada, vinha de ser apenada em julgado recentssimo, por aquele mesmo Tribunal (3 CC), por fato idntico, ou seja, contaminao por transfuso de sangue com o vrus da AIDS. Assim concluram: "Nos dias correntes, ante os recursos da cincia mdica e laboratorial postos a servio do homem na arte de detectar-lhe os males e de cur-los, no mais se admite, nem se tolera, a negligncia ou imprudncia s medidas elementares de conteno dos riscos de contaminaes hospitalares, com comprometimento sade e vida dos pacientes, nisso gerando total responsabilidade civil pela ao ou omisso de condutas, reprimenda indenizatria que enseja a cobertura de todo malefcio". Caracterizao: Responsabilidade hospitalar objetiva. Culpa comprovada: negligncia no mais alto grau. 11.6 AO INDENIZATRIA. DENUNCIAO DA LIDE. VINCULAO LABORAL ENTRE HOSPITAL E MDICA. A vinculao trabalhista entre hospital e mdica, qual foi imputado procedimento culposo, enseja a denunciao voluntria. CULPA. Evidenciada a culpa em grau leve pela ausncia de anotao correta sobre o ato cirrgico, mormente sobre a extirpao de rgo a princpio no afetado, levando-se em conta o estado grave da paciente e de se tratar de situao de emergncia. QUANTUM INDENIZATRIO. Ante a postulao pela fixao imediata do quantum indenizatrio, sendo possvel sua fixao, deve ocorrer, sopesadas as circunstncias do fato, devendo o atendimento psiquitrico ser prestado pela instituio demandada. Apelos providos em parte. <315> Paciente internou-se em regime de urgncia, com quadro de pr-choque, por ruptura de trompa em razo de uma gravidez tubria. Levada imediatamente para a sala de cirurgia, foi procedida a aspirao do sangue e a extirpao da trompa e de um cisto de ovrio do lado direito e, tambm, a retirada da trompa do lado esquerdo (salpingectomia). Todavia, a ecografia plvica que detectou a gravidez ectpica (fora de lugar) e o cisto de ovrio, apontava que os mesmos se encontravam esquerda. Por outro lado, o material enviado para exame antomo-patolgico est registrado como "ovrio direito e trompas de Fallpio". O ato mdico acabou por resultar em uma ao judicial, j que "a responsabilidade restou patente da circunstncia injustificada da castrao da autora". Ouvido o mdico perito, ele assim se pronunciou: "A regra que s haja ruptura da trompa onde haja gravidez. A regra que a outra trompa no esteja comprometida. No ocorre ao declarante nenhuma hiptese em que a gestao em uma trompa possa comprometer a outra em que no haja gestao". Em prol da mdica, que executou a cirurgia, foi levado em conta o fato de ela atuar em estado de emergncia, sem um melhor contato prvio com a paciente, at porque tratava-se de uma plantonista. Contudo, a seu desfavor pesavam os seguintes elementos: no relatou com fidelidade o acontecido, ou seja, se a gravidez tubria era esquerda, qual o motivo da salpingectomia direita; aludiu a tecido frivel, o que foi refutado pelo perito, explicando que a

presena de sangue no contribui para que ocorram fiandras nos tecidos (diferente seria se se tratasse de uma peritonite). Informou ter optado pela retirada, tambm, do ovrio direito, ante o risco de ocorrncia de toro de pedculo, evitando a possibilidade de uma nova cirurgia, porm, deixou de registrar tal procedimento, agindo, ainda, contra a norma mdica que determina a preservao dos rgos no afetados. Por ltimo, no deixou clara a "informao dada ao perito de que durante a cirurgia, ao tracionar, havia, por acidente, rompido a trompa direita e, para no deixar suturas sujeitas a sangramento, decidiu pela sua extirpao". <316> O Juzo a quo decidiu-se pela responsabilizao, deixando, contudo, a avaliao do quantum ressarcitrio para a arbitragem. Os julgadores de 2 grau assim concluram: "Dessarte, ante a impreciso do relato do ato operatrio, deixando de esclarecer cumpridamente os problemas que acarretaram a extrao do ovrio direito, se por rompimento, se para evitar a possibilidade de toro ou da pouco provvel ocorrncia de tecido frivel, ainda que em grau leve, fica evidente a responsabilidade tanto da profissional encarregada do ato cirrgico, como da instituio a que pertencia". Sopesaram, igualmente, que no estava a paciente impossibilitada de procriar, embora, para tanto, fosse preciso se utilizar do mtodo de implante de vulo, todavia, teve acelerada sua menopausa, com todos os transtornos e desconfortos decorrentes de tal, necessitando, inclusive de acompanhamento psicolgico. Decidiram, tambm, quantificar a reparao, ao invs de encaminhar para arbitramento como havia decidido a magistrada monocrtica, fixando em "cinqenta salrios-mnimos, alm do cuidado psiquitrico que necessitar e que dever ser-lhe prestado no servio dispensado pela instituio demandada, ausente motivo para recusar". Mantida a sucumbncia fixada na sentena. <317> Caracterizao: Mdica: negligncia no preenchimento dos pronturios. Impercia no comprovada. Hospital: responsabilidade objetiva. Vinculao laboral. 11.7 AO DE INDENIZAO. MDICO E HOSPITAL. INFECO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE DOS RUS. PROVA TCNICA QUE ABONA AS ALEGATIVAS DA INICIAL. Negligncia do profissional de medicina, devidamente comprovada. Indenizao por danos morais e esttico. Despesas com a hospitalizao da Autora em outro nosocmio. Excluso da verba relativa s despesas de tratamento mdico, por desnecessrias, ante a inexistncia de seqelas. Provimento parcial do primeiro recurso. Trata, o presente caso, de paciente que se internou em hospital para o procedimento de um parto cirrgico. Todavia, adquiriu, no ps-operatrio, grave infeco que a levou a ser internada na UTI de um outro nosocmio, l permanecendo por 30 dias, sendo 22 s no tratamento intensivo. Da ocorrncia lhe restaram seqelas de fundo esttico e moral. Entendeu a paciente que suas agruras se concretizaram pelo fato de o mdico no ter dado a devida ateno aos seus reclamos, bem assim, ao

hospital, que se encontrava em reformas, possvel motivo da contaminao apresentada. Processou mdico e entidade hospitalar, saindo vitoriosa na 1 instncia, por conta do laudo mdico que foi incisivo e contundente ao incriminar os dois indigitados. <318> Informou o perito do Juzo que o "quadro sptico da Autora j se instalara antes de sua internao no CTI do Hospital C. J., ou seja, j se encontravam todos os sinais e sintomas spticos [...]. Para se diagnosticar qualquer patologia, necessrio prvio e minucioso exame, ao qual no procedeu o primeiro Ru". (E nem se fale em esprit de corps...). Quanto ao hospital, as acusaes no foram, de igual maneira, brandas: "o perito confirma o fato de a Autora ter sofrido infeco quando internada no hospital (2 Ru). O processo infeccioso pode se manifestar aps a alta hospitalar, porm a sua origem, ou seja, o foco infeccioso obrigatoriamente contrado no interior do ambiente hospitalar. [...] O abcesso de parede est sempre relacionado infeco da ferida cirrgica, por contaminao". [...] A contaminao da cirurgia da Autora se deu por uma infeco hospitalar". Com base em laudo to categrico e explcito, o julgador monocrtico condenou mdico e hospital em pesada indenizao que viria a ser parcialmente reformada em 2 instncia, haja vista, que no condizente com as possibilidades econmicas, em especial as do mdico. Uma vez mais o laudo tcnico teve seu peso considervel, bem assim a sentena caprichosamente elaborada, tanto que reproduzida no acrdo. Outro ponto enfocado foi o fato de aquele mesmo hospital estar vindo de uma condenao recentssima e idntica, ou seja, pelos mesmos motivos, alis, coincidentemente tambm comentada nesse trabalho (Vide 11.3). Anexada doutrina, sempre rica e oportuna de AGUIAR DIAS: "Se o erro de diagnstico, desde que escusvel, em fim do estado atual da cincia mdica, no induz responsabilidade do mdico, o erro grosseiro ou manifesto no pode isent-lo. Assim [...], o diagnstico leviano ou inexato, em presena de sintomas positivamente contrrios aos apresentados pela molstia, e malgrado o protesto enrgico do doente". <319> Por ocasio da feitura do captulo referente a erro de diagnstico e erro de conduta, tivemos a oportunidade de j manifestar nossa maneira de entender semelhante problema, ou seja, o diagnstico por ser genrico, no pode ser considerado como erro, todavia, a insistncia em uma conduta que no traz resultados, porque baseada em diagnstico errneo, acaba por se transformar em erro - e inaceitvel -, pois a no ateno s respostas do organismo, avisando que o caminho no aquele. Bem assim, quando os sintomas so gritantes e a eles o profissional no d a devida ateno, como o caso em comento. A sentena oferece, ainda, acrdos aliengenos, que julgamos interessante reproduzir: Quanto responsabilidade dos danos das casas de sade ou hospitais, no h dvida que inclui um dever de incolumidade, que,

naturalmente no vai ao ponto de garantir o impossvel de restituir a vida ou assegurar a cura, mas que se fixa, curialmente, na obrigao de resguardar o paciente de quaisquer conseqncias que um bom servio poderia evitar. A relao contratual que se estabelece entre o proprietrio ou a administrao do hospital e o paciente reconhecido at mesmo em face do tratamento gratuito.262 E, retirado do direito italiano, citado o seguinte: A abertura de uma casa de sade, subordinada como licena das autoridades administrativas, que verificam as suas condies de funcionamento, estabelece, em face do cliente eventual, a presuno de que nela encontrar assistncia idnea e adequada. nitidamente contratual a responsabilidade de tais estabelecimentos pela omisso de diligncias necessrias prestao dos servios hospitalares.263 <320> Os julgadores de 2 grau entenderam que a verba de 200 s.m. por dano moral foi bem estabelecida, todavia, discordaram de idntico valor destinado ao dano esttico, reduzindo-o para 20 s.m. Interessante observar que no unnime o pensamento a considerar ser um bis in idem cumular dano moral com esttico. De uma forma majoritria esse pensamento prevalece, porm, conforme visto e dito aqui, ainda no unnime. Concedido mais despesas hospitalares e gastos com medicamentos, j que devidamente comprovados. Caracterizao: Mdico: impercia e negligncia. Hospital: responsabilidade objetiva. - Falta de condies ideais de higiene e assepsia. 11.8 ORDINRIA. REPARAO DE DANOS. TRATAMENTO HOSPITALAR. CONTRATO DE MEIOS. QUESTO EMINENTEMENTE TCNICA. PERCIA. Sendo o contrato de tratamento mdico, um contrato de meios, surgindo a responsabilidade na hiptese de comprovao de erro ou negligncia no emprego dos meios adequados, envolvendo, pois a questo indagaes eminentemente tcnicas, converte-se o julgamento em diligncia para, atravs de percia, por perito de confiana da Cmara, esclarecer-se esses pontos. <321> Paciente com asma brnquica internou-se em hospital para tratamento. Relata ter ficado sob um ventilador existente na enfermaria, onde se encontrava acamado. No segundo dia de internao sentiu um corpo estranho em um de seus olhos, pedindo, a seguir, os cuidados de um oftalmologista. Chegado este, teria conduzido o paciente a um canto do corredor, onde usando um colrio anestsico e com o auxlio de um instrumento cortante (uma lmina) teria retirado "algo" do olho do paciente, isto tudo sem lavar as mos. Passado o efeito da anestesia, queixou-se ele de dores intensas, informando que s foi atendido seis dias depois. Exigiu alta daquele nosocmio no dcimo dia de internao, aps o que consultou com uma mdica que lhe diagnosticou "infeco de crnea". Trs meses mais tarde, teve seu olho esquerdo extirpado, para que no fosse prejudicada, tambm a viso do outro olho. Moveu ao contra o mdico oftalmologista e contra o hospital.

Este ltimo negou a execuo do ato mdico nos corredores do nosocmio, at porque tem um bem montado centro oftalmolgico. Bem assim, informou que o paciente era lanterneiro (o mesmo que latoeiro aqui no Sul), portanto, sujeito exposio de corpos estranhos, e que, provavelmente, j teria vindo se internar com o corpo estranho alojado no olho, rejeitando a existncia do aludido ventilador. O profissional mdico, por sua vez. informou ser impossvel uma tal manobra num corredor, haja vista que o paciente precisaria estar deitado, ou no mnimo sentado, para que ele pudesse realizar a extrao do corpo estranho, pela simples e elementar razo de ser a sua estatura bem inferior do paciente. <322> Por seu lado, este recusou a medicao oftlmica que lhe foi prescrita, a partir do quarto dia da internao e, ao exigir sua alta, estava assumindo o risco e a responsabilidade pelo seu estado patolgico, tendo, as citadas complicaes, advindo aps a alta exigida. De pouco adiantaram as explicaes: o Juiz monocrtico deu ganho de causa ao paciente, julgando seu pedido procedente e condenando mdico (agora apenas seu esplio, pois que faleceu sem ver o final da demanda) e hospital a pagar uma penso vitalcia correspondente a 75% dos ganhos lquidos do autor na data do fato, e mais os dois mil cruzados mensais que ele alegava receber em sua oficina de fundo de quintal, convertidos em salrios-mnimos, mais prestaes vencidas, mais juros da data do fato. Dano esttico em (irrisrios) 10 s.m., mais custas processuais e honorrios, devendo, ainda ser constitudo capital de garantia, conforme o previsto pelo art. 602 do CPC. Apelaram o hospital e o esplio, subindo os autos para serem analisados pelos julgadores de 2 grau. Entenderam esses, "que a questo envolve aspectos eminentemente tcnicos, sobre a causa da infeco e sobre a adequao do tratamento inicial e inclusive sobre a convenincia da alta e sua possvel repercusso no agravamento da doena". E por assim entenderem, bem como, por perceberem que percia alguma havia sido realizada at ento, decidiram converter o julgamento em diligncia, do que resultou o seguinte acrdo: ORDINRIA DE REPARAO DE DANOS. Doente internado em decorrncia de asma brnquica, sem qualquer outra patologia. Retirada de corpo estranho no olho sem a devida assepsia. Responsabilidade civil. <323> Queixaram-se os julgadores do "monossilbico e reticente" laudo pericial, feito, segundo eles, com inexplicvel m vontade, todavia, ainda assim conseguiram extrair dele a concluso de ter havido, realmente, negligncia, erro ou culpa do oftalmologista ao retirar o corpo estranho, sem a devida assepsia, alm do que, "paciente com infeco, em nenhuma hiptese, deve ter alta, mesmo porque ela pode agravar-se". Todavia, entendemos ser oportuno lembrar aqui que o mdico, ao manter paciente internado revelia, pode ser acusado do exerccio

de crcere privado, ou de privao de liberdade, e ficou bastante claro que paciente. No obstante esses fatos, foi negado seja, mantida, na ntegra, a sentena de Caracterizao: Impercia mdica no claramente. Responsabilidade objetiva da

a alta foi "exigida" pelo recurso por unanimidade, ou 1 grau. comprovada entidade hospitalar.

11.9 RESPONSABILIDADE CIVIL. Se na petio inicial, o autor se dizia vtima de erro mdico, s poder pleitear indenizao da Casa de Sade na hiptese do art. 1.521, III, do Cdigo Civil. Negada a relao entre o estabelecimento e o profissional, deve o autor demonstrar-lhe a existncia (CPC, art. 333, I). Deixando de faz-lo, julga-se improcedente o pedido indenizatrio formulado contra a Casa de Sade. Desprovimento do recurso. <324> O paciente do fato em comento sofreu leso nas pernas em funo de acidente de trabalho. Passando a fazer fisioterapia e sem que alcanasse melhora, submeteu-se a novo exame, quando foi diagnosticado que era portador de uma hrnia de disco lombar, razo pela qual foi, em seguida, operado. Em virtude do que ele entende ter sido causado por impercia do mdico que o operou, perdeu a voz e sofreu alterao no movimento de uma das pernas. A seguir, moveu uma ao requerendo ressarcimento por danos materiais, esttico e moral; todavia, o fez, apenas, contra a entidade hospitalar. Esta comprovou ser inocente pelo fato de que o mdico que operou o paciente no pertencia ao quadro do estabelecimento, tendo sido contratado diretamente pelo prprio paciente. Ato contnuo, denunciou lide o cirurgio. O Juiz determinou a realizao de percia, que concluiu pela ausncia de causalidade. Foi julgado o pedido improcedente quanto Casa de Sade e, quanto ao mdico, "a pretenso somente poder ser deduzida em outros autos, neles provando-se o pressuposto de fato do art. 159, do Cdigo Civil, confirmando-se, por tais razes a sentena pela sua concluso". Caracterizao: Inexistncia de vnculo com cirurgio. Ao dirigida erroneamente entidade hospitalar, mera hospedeira. <325> 11.10 RESPONSABILIDADE CIVIL. LESES DECORRENTES DE INTERVENES CIRRGICAS REALIZADAS EM CASA DE SADE POR MDICOS INTEGRANTES DA EQUIPE DO ESTABELECIMENTO HOSPITALAR. Ao contra a sociedade proprietria do hospital e contra os mdicos. Comprovado que as leses decorreram de erro mdico ou de impercia, a empresa e os profissionais respondem solidariamente pelo dano. Paciente que, em virtude uma queda, sofreu fratura de colo do fmur. Internado, foi operado por dois cirurgies do quadro hospitalar. Aps a alta, o paciente apresentou infeco na inciso cirrgica, o que o obrigou a retornar ao nosocmio, onde sofreu nova cirurgia para retirada de um dos pinos metlicos ali colocados, sendo outra vez imobilizado e l permanecendo mais oito dias. No

tendo sido debelada a infeo a contento, e no estando fixo o colo do fmur, foi o paciente encaminhado para outro hospital, cuja equipe mdica concluiu pela necessidade de uma nova interveno que teria por finalidade retirar os pinos remanescentes e tentar novamente o encaixe do fmur na bacia. Realizada a referida cirurgia, foi constatado que os pinos se encontravam tortos e contaminados, e que o encaixe seria impossvel, face ao quadro infecioso apresentado pela inciso, do que concluram que inicialmente havia a necessidade de debelar a infeo (osteomielite do quadril) e da, ento, poderia se pensar na possibilidade de uma nova cirurgia para a retirada dos pinos e colocao de uma prtese. O paciente, alm disso, ainda deveria usar muletas, bota ortopdica e se submeter a tratamento fisioterpico. Frente a esse desastroso resultado, moveu ao contra os dois mdicos que o operaram e o primeiro hospital onde foi atendido, aqueles por erro, este ltimo por culpa in eligendo. <326> O perito encarregado do caso informou que o paciente "apresenta impotncia funcional do joelho esquerdo, s conseguindo articul-lo com o auxlio das mos e impotncia funcional total da articulao coxo-femoral. [...] O fmur que j no tem cabea, apresenta alteraes degenerativas, o mesmo ocorrendo com o acetbulo (osso da bacia onde o fmur se encaixa), e tudo resultando que s consegue deambular com o auxlio de muletas". Mais ainda, esclareceu o perito que a tcnica empregada no era a mais indicada. Os indigitados - mdicos e hospital - defenderam-se sustentando que o tratamento cirrgico efetuado no paciente tem o apoio na literatura mdica, tanto que foi exitoso, s voltando o paciente ao hospital, 36 dias depois, a ento, apresentando o quadro infeccioso. Que o tratamento efetuado pelo segundo hospital o correto, mas, desde que o paciente no esteja engessado. Que o tratamento da infeco longo, e a cura depende, tambm, da conduta do paciente. A sentena prolatada pelo Juiz monocrtico deu como procedente o pedido do paciente, condenando mdicos e hospital, solidariamente, a indenizar aquele. Por ocasio da apelao, argumentaram os indigitados que "depois de tantas e sucessivas providncias mdico-cirrgicas, no seria possvel vislumbrar-se culpa atribuvel a eles, apelantes". E, referindo-se indenizao, observaram que "a diminuio da capacidade laborativa do autor foi composta atravs de benefcios previdencirios desde o acidente". <327> Os julgadores de 2 grau julgaram tal afirmativa "absolutamente despropositada", vez que os indigitados procuravam suscitar a regra do compensatio lucri cum damno, que diz respeito a casos, nos quais, pela mesma causa recebido mais de um pagamento. Todavia, explicam eles, "sendo diversas as causas, inexiste a possibilidade de 'compensatio', pois, como visto, esta reside na identidade do fato produtivo da obrigao de indenizar e do pagamento do benefcio ou do seguro. No caso, o direito

ao recebimento de indenizao decorre de ato culposo dos rus, enquanto o direito ao recebimento de benefcio previdencirio decorre de contribuies feitas entidade estatal. No h, portanto, identidade entre as duas causas, no havendo, assim, lugar para compensao". Apelao no acolhida, mantida a sentena de 1 grau. O acrdo no informa o quantum indenizatrio. Caracterizao: Impercia mdica (mas no claramente comprovada). Responsabilidade objetiva e solidria do hospital. Culpa in eligendo. <329> 12. SEGURO DE SADE (05) Oriundo do latim, o vocbulo securus, quer dizer tranqilo, sem receios, isento de cuidados. No sentido jurdico indica um contrato, em virtude do qual, um dos contratantes (Seguradora) assume obrigaes em relao ao outro (segurado), mediante um pagamento avenado. O seguro de sade um tipo de seguro pessoal, tendo por objeto o prprio segurado, que atravs daquele procura se garantir contra as adversidades provenientes de problemas com sua sade. Alm do segurado titular, outras pessoas, por sua indicao, podem se beneficiar do seu seguro. 12.1 CIVIL. SEGURO DE SADE. INEXISTNCIA DE DECLARAES FALSAS DO SEGURADO. COBERTURA DE VIDA. 1. Designando o segurado, no seguro de vida, certo beneficirio em primeiro lugar, o direito deste exclui o direito de quem indicado em segundo lugar. Agravo retido desprovido. 2. dever elementar do segurado prestar declaraes verdadeiras e completas na proposta de seguro de vida em grupo, observando o princpio da boa-f, insculpido, neste caso particular, no art. 1.433, do CC. Entende-se por verdadeira aquela informao que, poca da contratao do seguro, era do conhecimento do proponente. No existindo prova idnea de que o segurado tenha prestado declaraes falsas sobre seu estado de sade, cujo conhecimento pudesse ensejar a recusa da proposta, no incide a sano do art. 1.444, do CC. Apelao desprovida. <330> Cidado fez um plano de seguro que inclua vida, sade e peclio. Algum tempo mais tarde associou ao plano, a esposa, j que necessitava de dinheiro, e a Seguradora informara que com dois associados poderia fazer emprstimos em dobro. Nove anos mais tarde a esposa veio a falecer e a entidade se recusou a pagar o peclio ante o argumento de que a falecida, ao se associar, j era doente. O associado, ento, moveu ao contra a Seguradora, pedindo, alm do peclio que lhe era de direito, mais juros e correo monetria. Aquela defendeu-se, preliminarmente, informando que eram trs os beneficirios, conquanto o autor pleiteasse sozinho todo o montante do peclio. No mrito, informou que "a segurada havia falecido de arritmia cardaca, miocardiopatia isqumica, diabete melito e miocardiopatia dilatada", e que se sabedora desses dados "no teria aceito a associada ao peclio, por vedao estatutria". Mais

ainda, salientou que, "em 1989, quando a associada mudou sua faixa de peclio, persistiu em negar as doenas perptuas que lhe afligiam". O Juiz monocrtico julgou procedente a ao, condenando a Seguradora ao pagamento do peclio devido, mais juros moratrios desde a citao, mais custas e honorrios. Apelando aquela, pediu o reconhecimento do agravo retido interposto contra a deciso do Magistrado, que afastou a preliminar de carncia de ao, pedindo que se reduzisse a ao metade do peclio. No mrito reiterou argumentos anteriores. Na 2 instncia, os julgadores entenderam por conhecer do gravo, todavia, considerando manifesta a legitimidade do apelado, em razo do fato que ao firmar a proposta de associada, a esposa havia deixado claro estar nomeando o marido como beneficirio em primeiro lugar, o que exclua o direito daquele que viria em segundo, no caso o filho. <331> Discorrendo sobre o princpio da boa-f, o ilustre relator citou, a respeito, doutrina lusitana, nas palavras de Antonio CORDEIRO: "o comportamento das pessoas deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa ptica histrico-cultural, a regra de actuao da boa-f". "Assim, a circunstncia de a seguradora no submeter o proponente a exame de sade, ou da possibilidade de perceber o prmio, no exime aquele do dever elementar de prestar declaraes verdadeiras e completas. Se falseia informaes na proposta, e depois h relao de causa e efeito entre omisso intencional quanto ao estado de sade e o seu bito, incide a sano prevista no art. 1.444, do CC, pois a mentira constitui a maior ofensa ao princpio da boa-f". Quando a associada firmara o contrato, declarou que jamais estivera sob tratamento mdico, internada em hospital, submetida cirurgia ou afastada do trabalho por doena. Contudo, a Seguradora no evidenciou provas que poca (nove anos atrs), aquelas no fossem realmente as caractersticas de higidez da assegurada. "Por outro lado, no h prova que a apelante tenha exigido da associada respostas anlogas quando, no ano de 1989, trocou de faixa". Por tais razes, entenderam os julgadores que sobre a hiptese dos autos no incidia o previsto no art. 1.443 do CC, anexando, para justificar, o seguinte acrdo: SEGURO DE VIDA. DECLARAES INVERDICAS DO SEGURADO. BOA-F. Para que incida o disposto no art. 1.444 do Cdigo Civil, necessrio que o segurado tenha feito declaraes inverdicas quando poderia faz-las verdadeiras e completas. E isso no se verifica se no tiver cincia de seu real estado de sade. <332> Do que concluram que no tendo ficado comprovado que a associada tenha enganado a Seguradora, confirmaram a sentena de 1 grau, negando, por unanimidade o provimento, tanto ao agravo retido, quanto apelao. Caracterizao: Respeito ao princpio da boa-f.

12.2 CIVIL. RESPONSABILIDADE DE EMPRESA DE SEGURO SADE, POR ERRO MDICO, E EM ESTABELECIMENTO HOSPITALAR, AMBOS POR ELA CREDENCIADOS. Verificado o erro, a despeito de inexistir relao de preposio entre a companhia e os mdicos por ela, aos segurados indicados, responde, entretanto, por culpa in eligendo ou in vigilando, mxime quando os servios oferecidos, de acordo com o plano, so prestados apenas por profissionais selecionados. Caso, entretanto, em que, em conseqncia do atendimento negligente, tiveram os pais do paciente de intern-la em outra Casa de Sade, autorizados pela Seguradora, que se recusa, todavia, a reembolsar as despesas com mdicos, exames e acompanhante. Ainda que o plano avenado as exclua, no tocante aos profissionais, porque no so credenciados, a responsabilidade da Seguradora resulta da infrao ao contrato de fornecimento dos servios de Seguro Sade, inadimplido por ela, em decorrncia de erro mdico. Recurso desprovido. <333> Paciente, beneficiria do Plano de Sade, procurou mdico em hospital credenciado pela Seguradora, apresentando dor torcica intensa. Diagnosticado como sendo dor muscular, foi prescrita medicao correlata. Trs dias depois, devido as dores no terem cessado, dirigiu-se a paciente novamente ao mesmo nosocmio, sendo atendida por mdica plantonista, que requisitou radiografia de trax. Frente ao resultado deste, manteve a mesma medicao, afirmando nada haver de anormal com o pulmo da paciente. No dia posterior, com o aumento sempre constante das dores, retornou ao mdico que a tinha visto pela primeira vez, mostrando-lhe a radiografia. Igualmente, manteve ele o diagnstico e a medicao, porm, dada a permanncia dos sintomas, pediu uma ultrassonografia, que s foi realizada no outro dia, acusando derrame pleural direito. Ante a gravidade do fato, a paciente foi internada em regime de emergncia, em outro hospital, no credenciado, mas com autorizao da Seguradora. Chamado um especialista, ficou constatado que a paciente apresentava quadro infeccioso grave, pneumonia com derrame pleural direita, insuficincia respiratria e taquicardia. Precisou ficar internada por 18 dias e fazer bipsia da pleura; houve ainda uma ocorrncia de trombose venosa profunda, sendo necessria a permanncia de um familiar junto ao seu leito durante todo o perodo de internamento. Aps a alta, a Seguradora recusou-se a pagar os honorrios dos mdicos que deram assistncia paciente, bem assim o referente aos exames e despesas de acompanhante. Incumbiram-se apenas do pagamento da internao. <334> Processando a Seguradora, os pais da paciente invocaram a ineficincia dos servios prestados por aquela, no cogitando de contrato, mas da responsabilidade pelos danos causados. Em resposta, a entidade indicou que os erros cometidos tinham a ver com os profissionais mdicos, apurveis mediante responsabilidade subjetiva, denunciando-os lide. Mais ainda, "alegou no se ter esclarecido, nem comprovado a

causa da leso pulmonar, no tendo ela (a Seguradora) - por no ser mandante, nem haver ministrado instrues aos mdicos -, condies de contestar o histrico da causa". O Juiz monocrtico pronunciou sentena, julgando procedentes o pedido da paciente e a denunciao, esta em relao apenas a um mdico. Foi anulada a sentena por aresto da 7 CC, sendo proferida outra, aps a realizao de percia mdica, admitida a produo de prova oral. Prolatada a nova sentena, corroborou a anterior. O laudo mdico apontou para negligncia e displicncia no trato com a paciente, indicando "leviano e inexato diagnstico, fruto de erro inescusvel do mdico credenciado". Na apelao, a Seguradora se protege atrs dos ditames jurdicos que a regem, invocando, por primeiro, o art. 1.432 do CC, para dizer que o seguro sade consiste em "cobertura de garantia pecuniria quanto s atividades dos que atuam na rea, mdicos, laboratrios, clnicas, desde que credenciados pela entidade seguradora". O segundo preceito, com base no art. 30 do Decreto-lei n 76/66, informa "consistir a garantia no pagamento em dinheiro, efetuado pela sociedade seguradora pessoa fsica ou jurdica prestante da assistncia mdico-hospitalar ao segurado". Pelo que "no pode abranger obrigao fora de seu objeto, que no se constitui na prestao do servio, mas, to-s, em sua remunerao. Eventual erro profissional equivale a fortuito, em relao Seguradora, jamais ineficincia contratual". <335> Os julgadores de 2 grau reportaram-se a julgado, considerado vanguardeiro, que tem a seguinte redao: Se a embargante a locadora direta de servios mdico-hospitalares, na medida em que credencia mdicos e nosocmios a suprir deficincias de seus prprios servios (que oferece como assistncia mdica global), j est a compartilhar, como reus eligens, dada responsabilidade dos profissionais e entidades que selecionou. Permanece, portanto, a responsabilidade da Seguradora por ato praticado em nosocmio por ela credenciado ou autorizado. Invocou este, ainda, que o contrato no cobria despesas extraordinrias e de acompanhantes em internao hospitalar, todavia, o ressarcimento cobrado vinha em decorrncia de infrao contratual, por no ter, de forma adequada, posto disposio da paciente, profissionais capazes. citado, no corpo do acrdo, passagem do Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr., que vale ser reproduzida: "A entidade privada de assistncia sade, que associa interessados atravs de planos de sade, e mantm hospitais ou credencia outros para a prestao de servios a que est obrigada, tem a responsabilidade solidria pela reparao dos danos decorrentes de servios mdicos ou hospitalares". Por tantas e tais razes, decidiram por negar provimento ao recurso, mantendo a sentena e condenando a Seguradora a pagar o que fora requerido. <336> Caracterizao: Responsabilidade objetiva da Seguradora por seus prepostos.

12.3 EMBARGOS INFRINGENTES. INDENIZAO. ERRO MDICO. Responsabilidade da sociedade titular do Plano de Sade, por ato de impercia de mdico a seus servios. Culpa in eligendo. Embargos providos. O caso referente aos supracitados embargos diz respeito paciente com Plano de Sade que foi atendida por mdico credenciado. Todavia, agravando-se seu estado, necessitou ser internada, sendo tal internao efetuada pelo mesmo mdico, em Casa de Sade credenciada, de cujo corpo clnico ele, mdico, no integrava equipe. Ocorrendo erro mdico e tendo a paciente movido ao contra o Plano de Sade, toda a celeuma girou em torno do fato de que o cirurgio que a operou no fazia parte do quadro credenciado do nosocmio, onde se deu a interveno. O Juiz monocrtico julgou procedente o pedido, condenando o Plano a ressarcir os danos advindos pela impercia de um de seus credenciados, entendendo que por ter ocorrido o fato em hospital, do qual o mdico no fazia parte do quadro, em nada alterava a culpa in eligendo, vez que tanto ele, mdico, quanto o hospital onde se internara a paciente, integravam o convnio. Apelando, subiram os autos, tendo deciso contrria sentena de 1 grau, porm, no por unanimidade, o que deu origem aos presentes embargos que acabaram por reiterar a sentena monocrtica, reduzindo o dano moral para 100 s.m., por achar excessivo o quantum anterior, que no indica qual, no provendo, tambm, a condenao a penses vincendas, visto inexistncia de incapacidade ou debilidade permanente. <337> Caracterizao: Plano de Sade tem responsabilidade solidria pelos atos de seus credenciados. 12.4 RESPONSABILIDADE. CONVNIOS. PLANOS DE SADE. Pretenso indenizatria de reparao de danos causados por erro mdico. Profissional no credenciado. Preliminar que se rejeita de ilegitimidade ad causam, no plo passivo, da credenciadora, porque afirmada na petio inicial a responsabilidade desta ltima, a matria no mais se situa no campo das chamadas condies da ao, mas sim, do meritum causae, onde dever ser apreciada. Inexistncia de credenciamento que, ainda que demonstrado fosse, no ensejaria por si a responsabilidade da credenciadora por no ser o mdico preposto da mesma, o que afasta a incidncia do art. 1.521, III, do ordenamento civilstico, a no ser que se positivasse a culpa, in eligendo, inocorrente na hiptese dos autos. Provimento da apelao para julgarem-se improcedentes os pedidos indenizatrios em face da apelante (Seguradora). Verba honorria arbitrada dentro dos parmetros estabelecidos pelo art. 20, 4, do CPC, observando-se os estatudos nos arts. 11 e 12 da Lei n 1.060/50. Comunicao do fato ao Conselho Regional de Medicina e Procuradoria Geral da Justia (CPP, art. 40). <338> Paciente apresentando mioma (tumor uterino) submeteu-se a cirurgia com mdico, credenciado pelo Plano de Sade, com o qual j havia consultado em dias anteriores,

porm em outro hospital. Como o nosocmio onde se realizaram as consultas prvias era de tamanho modesto e, portanto, no oferecia as melhores condies, a paciente, por ocasio da cirurgia, foi atendida em outro, maior, e tambm credenciado pelo Plano de Sade. Todavia, o mdico, tambm credenciado, no fazia parte do quadro profissional do local onde se deu a interveno. Durante o ato, o cirurgio atingiu com o bisturi, o rim e o ureter esquerdos da paciente, culminando mais tarde com a necessidade de extirpao do primeiro. A paciente moveu ao contra o Plano de Sade, pedindo indenizao por danos materiais e morais. Defendeu-se aquele, afirmando sua ilegitimidade passiva, "j que os planos de sade no podem ser responsabilizados por erro do profissional escolhido pela beneficiria dentre os vrios colocados sua disposio". Mais ainda "que o mdico indigitado no figurava, e nunca figurou, na relao de profissionais apresentada pelo Plano, razo suficiente para o processo ser extinto sem apreciao do mrito". Executada a percia, ficou constatada a presena de grave erro tcnico. A sentena rejeitou a preliminar e julgou procedente a pretenso indenizatria, inclusive com verba para assistncia psicolgica. Subindo os autos para os julgadores de 2 grau, foi novamente rejeitada a preliminar de ilegitimidade ad causam, todavia, contra o voto do eminente relator, negaram total provimento ao recurso, por julgarem improcedentes os pedidos em relao ao Plano de Sade e condenando a paciente s custas e honorrios, estes arbitrados em cinco s.m. Determinaram, tambm a remessa de cpias do laudo pericial e do acrdo para o Conselho Regional de Medicina e Procuradoria Geral da Justia. <339> Entenderam os doutos (no por unanimidade), que cabia paciente a prova do credenciamento do referido profissional, uma vez que toda a celeuma girava em torno desse fato, e no da ocorrncia do erro, j que este se mostrava claro e evidente. Invocaram o art. 333 do CPC, para concluir que no tendo havido tal comprovao, "o mdico no era conveniado. a verdade do processo, que pode no corresponder verdade real, e assim, afasta-se a responsabilidade da apelante (Plano)". Ressalvaram, contudo, e evidentemente, que em demanda autnoma, a paciente poderia acionar a quem de direito, no caso, o cirurgio que a operou. Do que resultou o acrdo acima, bem assim os embargos infringentes citados em 12.3. Entretanto, tal concluso no foi unnime, conforme j mencionado e o ilustre des. Miguel Pach, em longo voto vencido (6 fls.) explica com lucidez e bom senso o porqu de sua dissidncia, da qual reproduziremos partes: "Na contestao, e em todo transcorrer do processo, a ora apelante (Seguradora) pretendeu eximir-se de sua responsabilidade, afirmando que o profissional mdico de livre escolha da paciente. Todavia, esta 'livre escolha' s pode ser feita dentre os profissionais credenciados por aquela. [...] A Apelada foi atendida em duas Casas de Sade, pelo mesmo mdico que a operou, todas credenciadas da R". Aps a constatao de evidente e grosseiro erro mdico, s faltava "indagar-se acerca da possibilidade do profissional credenciado

em um hospital, efetuar a operao em outro, no qual presta servio" (mas que igualmente conveniado). Essa indagao foi dirigida ao perito, que a respondeu afirmativamente. Prova disso est, tambm, no fato apontado pelo relator que o Plano pagou as despesas relativas internao, e outras, decorrentes da cirurgia. Veja-se que esta uma prova realmente cabal, pois em uma de suas clusulas (4.7), consta o que segue: "O Plano no se responsabiliza, em qualquer hiptese, por quaisquer despesas e por servios mdicos ou hospitalares prestados por profissionais ou entidades no relacionadas em seu Sistema Assistencial, assim como por servios no cobertos pelo presente contrato". Do que foi muito bem deduzido pelo autor do voto vencido que "se o mdico no integra o Plano, a Recorrente no teria que pagar, como o fez, as despesas efetuadas na Casa de Sade e se o fez porque reconheceu que aquele profissional a ela estava vinculado em outros hospitais credenciados, podendo, por isso, operar em qualquer deles". <340> A seu entender ocorreu culpa in eligendo, pela qual o Plano deveria responder por erro profissional de sua equipe de atendimento. Comentou e anexou, ainda, parte de um acrdo da lavra do Des. Murillo Fbregas, a respeito: Responsabilidade civil das empresas prestadoras de servios mdicos. Erro mdico. Responsabilidade solidria com os mdicos credenciados [...]. O voto vencido do Des. Miguel Pach abriu a possibilidade para os embargos, quando, ento reafirmada a sentena de 1 grau, condenando o Plano a indenizar a paciente. Caracterizao: Plano de Sade tem responsabilidade solidria com seus credenciados. <341> 12.5 SEGURO SADE. ERRO MDICO NO EXAME DA PACIENTE, DE QUE TERIAM RESULTADO MAIORES DESPESAS COM HONORRIOS MDICOS, EXAMES LABORATORIAIS E DESPESAS DE ACOMPANHANTES, QUE A SEGURADORA SE NEGA A REEMBOLSAR. Denunciao da lide ao mdico que atendeu a paciente. Sentena reconhecendo tal erro do denunciado. Nulidade da deciso para o fim de ser realizada percia mdica, facultado, ainda prova oral. O presente acrdo merece comento por duas razes: a primeira porque j temos a resoluo do caso no item 12.2; a segunda, diz respeito a um fato que no acontece com muita freqncia, ou seja, anulao de uma sentena pelos julgadores de 2 grau. Nos mais de seiscentos acrdos analisados sobre ocorrncias mdicas, este o primeiro caso em que vimos um Juiz monocrtico tendo seu decisum rejeitado. Em que pese ter sido, depois, a concluso chegada uma rplica da prpria sentena, todavia, entenderam os doutos que tal caso no se resolveria a contento, sem uma percia, o que no havia ocorrido quando dos procedimentos de primeira instncia, j que "a Dra. Juza proferiu sentena de plano, indeferindo a prova oral e

tambm a percia mdica". Por tal razo anularam-lhe a sentena prolatada. Entenderam eles que "a douta sentena foi precipitada, principalmente no plano da comprovao ou no do alegado erro mdico, o que deve ser submetido a uma percia especializada". O restante do enredo e suas cenas finais esto no supra redigido item 12.2. <345> PARTE TERCEIRA ADVERTNCIAS ADVERTNCIAS SUMRIO: 1. Advertncias de alguma utilidade - 1.1 Aos Srs. Advogados - 1.2 A verdade sobre o esprit de corps - 1.2.1 Generalidades - 1.2.2 A informao da Histria - 1.2.3 Os cdigos de tica mdica - 1.3 Aos Srs. Mdicos. 1. ADVERTNCIAS DE ALGUMA UTILIDADE O presente trabalho restaria incompleto se no colocssemos aqui algumas palavras referentes pura observao dos fatos da vida prtica. Assim, este ltimo e singelo captulo dedicado aos advogados e aos mdicos, tendo como nica e precpua finalidade a profilaxia do erro no exerccio de ambas as profisses. 1.1 Aos Srs. Advogados Toda vez que um paciente, descontente ou frustrado, procura um escritrio de advocacia com o intuito de processar um mdico, via de regra, ele leva ao profissional uma histria to nefasta, que no h como o advogado no ficar sensibilizado com o problema de seu novo cliente: nasce naquele momento um vilo - que o mdico - e mais uma ao judicial ir sobrecarregar o Judicirio. Todavia, questionamos: no deveria haver um critrio no momento de decidir se vamos ou no aceitar um caso? Ou simplesmente o aceitamos? No seria mais justo (e mais tico) levar o histrico relatado pelo cliente a um mdico de confiana - que todos o temos - e pedir a sua ajuda no sentido de obter um esclarecimento, se o evento narrado aponta realmente para um erro mdico, ou apenas fruto do descontentamento do paciente? <346> Sem dvida h muitos casos que s se deslindam sob percia tcnica, porm, na maioria das vezes uma breve consulta telefnica esclareceria muitas coisas e, tal postura, viria beneficiar a ambos os profissionais envolvidos: ao advogado, porque no daria incio a um caso fadado ao fracasso; ao mdico, porque se livraria de uma ao judicial que, comumente, costuma ter um poder devastador em sua vida. Temos observado, e at com certa tristeza e apreenso, que toda vez que um mdico envolvido num processo judicial, injustamente, mesmo saindo vitorioso da lide, ele sempre perde. Perde sua tranqilidade para o trabalho, perde a concentrao para o estudo, perde as horas de sono que nem sempre so muitas e, o que pior, pode passar a ver o cliente de maneira diferente, como uma ameaa, ou pelo menos, no mais como um amigo.

Tem-se por bvio que no estamos aqui a falar do profissional negligente, indolente ou despreparado, mas daquele que se esfora para melhorar a cada dia, que investe em cursos, livros, congressos, modernos equipamentos, pessoal treinado, etc. So eles os maiores alvos, porque considerados em boa situao financeira. Por essa razo, aquele tipo de cliente - descontente e sem muita tica -, no pensa duas vezes, ou melhor, pensa, vrias vezes, mas no patrimnio de seu mdico e vai em busca de um advogado. para essa espcie de pacientes que estamos a sugerir cautela e reserva. E, essa sugesto, no sem razo, nem forjada em pensamentos aleatrios e despropositados: a maioria esmagadora dos mdicos que temos defendido esto sendo processados sem culpa, sem que tivessem cometido erro. <347> E quem os processa? Qual o perfil do paciente potencial-mente problemtico? A nosso ver (concluses tiradas da pura observao dos fatos) ele pode provir de trs origens distintas: a) Paciente cujo relacionamento mdico-cliente se desestruturou, enfraqueceu ou se rompeu. O esfacelamento dessa relao de tal maneira vital que est havendo movimento para a volta do "mdico de famlia" (vide nota de rodap n 286, Parte Terceira, 1.3), j que o distanciamento entre profissional e cliente parece ser uma das fomentadoras do aparecimento de erros mdicos. Por outro lado, temos observado que mesmo quando o profissional incorre em erro, mas o relacionamento mdico-paciente bom e ntegro, o problema ou se resolve satisfatoriamente entre eles, ou sequer levado em conta. b) Paciente que depositou expectativas que iam alm do ato mdico, ou da possibilidade atual da medicina. Esse fato extremamente comum na rea da cirurgia plstica esttica: h todo um engajamento psicolgico de expectativas mil, por conta de um novo nariz, de uma pele sem rugas, de um abdmen imperceptvel ou do fim de uma calvcie. , sem dvida, uma reao muito humana, fruto de nossa fragilidade e da necessidade de sermos amados, aceitos e, se possvel, at aplaudidos pelos nossos pares. Todavia, quando a expectativa falha, quando ela no vem atrelada como brinde ao ato mdico, ainda que perfeito, muita coisa pode acontecer e nesse momento que o advogado deve se munir de um senso acima do comum - sendo mais psiclogo que jurista - dissuadindo sua, ou seu cliente, de processar o mdico por algo que no foi alcanado - no por erro -, mas porque no estava a seu alcance, caso contrrio, ir abraar uma causa sem futuro. Temos estudado, at aqui, cerca de seis centenas de julgados sobre possveis erros mdicos e, o que temos visto, que os julgadores esto percebendo o que est a se passar no Brasil: o furor indenizatrio que se desencadeou desde a morte da cantora Clara Nunes. De l para c, muitos mdicos tm sido alvo das mais comezinhas lides judiciais e das maiores aberraes em termos de pedidos de indenizao. H que os advogados tenham a devida sensibilidade para separar o joio do trigo, ou estaremos a caminhar a passos largos para uma medicina defensiva, tal qual ocorre nos E.U.A., tendo como conseqncia o exerccio de uma profisso elitista, porque

cara, e cada vez mais distante do seu alvo principal: a cura. Cura esta que deve advir no s pelos medicamentos e pelas cirurgias, mas pelo afeto, cuidado, zelo e compreenso, qualidades estas, imprescindveis, e que devem unir cliente e mdico. <348> c) Paciente descontente consigo mesmo e com a humanidade como um todo. O perfil dessa pessoa sempre negativo: queixa-se de tudo; nada suficientemente bom, nada a deixa satisfeita, tudo poderia ser diferente; s com os outros que as coisa do certo, e assim por diante. Como no poderia deixar de ser, algum com essas caractersticas tem, tambm, dificuldade em se relacionar, no se sentindo amada, ou se encaixando no clich conhecido como "mal amada". E exatamente na seara da cirurgia plstica esttica que tais indivduos costumam buscar remdio para seus males, sem entender que seu caso poderia se encaixar muito mais na rea da psicologia ou da psiquiatria, que propriamente naquela em que foram investir. Claro que h tambm o lado teraputico e altamente benfico das intervenes com finalidades estticas, tanto que j existem autores que a cognominam de cirurgia de equilbrio psicolgico, conforme j citado nesse trabalho. Todavia, no a isso que estamos a nos referir. O que costuma ocorrer na prtica que as pessoas, com o perfil acima delineado, vo para uma mesa cirrgica imaginando que todos os seus problemas sero resolvidos com o toque mgico do bisturi (e agora do laser, tambm). Porm, a realidade que vem logo a seguir bem diferente e leva algum tempo para se resolver: entraram ali ilesas, saem com uma cicatriz; chegaram sem dor e podem passar a senti-la; os edemas ps-cirrgicos (especialmente de face) costumam deformar o paciente de tal modo que ao se olhar no espelho ele se assusta e assusta aos outros; as equimoses (manchas roxas) no tardam a aparecer e demoram para sumir; se, ao invs de manchas, aparecerem hematomas, ento o cirurgio estar em maus lenis, pois apesar de no ser culpa sua, o hematoma pode gerar uma cicatrizao defeituosa e, quando isso acontece num tipo de paciente como o acima relatado, mais um processo que dar entrada na Justia. <349> Concluindo: h que ter cautela e bom senso no momento de acolher a queixa de um cliente predisposto a processar seu mdico. Receita para tanto: analisar com cuidado se ele no est inserido em um dos trs perfis acima descritos: relacionamento mdico-paciente esfacelado; expectativas alm das possibilidades da medicina e do profissional; indivduo mal amado e descontente consigo mesmo. Conversar com um mdico de confiana. Depois, conversar com o presumvel cliente, e explicar-lhe a realidade da situao. Se, aps todo esse percurso tico, houver forte evidncia de que ocorreu erro, advindo de impercia, imprudncia ou negligncia, ento, boa sorte na sua demanda. 1.2 A verdade sobre o esprit de corps 1.2.1 Generalidades

Muito se tem falado sobre o tema em epgrafe, tambm conhecido como corporativismo mdico, conspirao do silncio e, at, mfia de branco. <350> Mas, o que corporativismo? Os dicionrios apenas informam ser um sistema poltico-econmico, baseado no agrupamento das classes produtoras, em corporaes, sob a fiscalizao do Estado. Por bvio, no esse o caso mas, de qualquer maneira, a definio aponta o caminho: a unio de classes com os mesmos interesses e lutando pelas mesmas causas. o que basta para que se entenda que corporativismo no uma coisa negativa, pejorativa, a no ser quando o vocbulo usado para referir-se a mdicos. E, sem a menor sombra de dvida, trata-se de um sentimento positivo, de um elo que une classes e profisses, ainda que com diferentes intensidades: um fenmeno sociolgico, e nem poderia deixar de s-lo, j que envolve todos os indivduos e todas as profisses. At a nada de novo; entretanto, o assunto comea a ficar interessante quando se analisa a situao de certas classes: por que o corporativismo (que j afirmamos ser algo positivo) to cobrado em relao aos mdicos, e sempre que mencionado em referncia a essa classe, o de uma maneira pejorativa e crtica? Por que ningum questiona a fora corporativista dos metalrgicos, que bem conhecida e at elogiada por todo um Pas? Os engenheiros tambm no so corporativistas? E os advogados? E os dentistas? E os bancrios? E os clrigos? J dizia um velho brocardo ingls: "pssaros de mesma plumagem voam juntos", o que, por suposto, bvio! Ento qual a razo da cobrana que a sociedade faz em relao classe mdica? Se h uma explicao, entendemos que ela reside no fato de essa mesma sociedade ter por costume se utilizar de pesos e medidas diferentes para aferir elementos idnticos. Para entender melhor, faamos uso da analogia (ainda que um tanto grotesca), tomando por exemplo um fato da vida cotidiana, portanto, real: quando um homem de meia idade resolve ter um relacionamento afetivo com uma mulher que vrios anos mais jovem que ele, recebe total apoio da sociedade; tem seu status de ser social elevado e visto, at, com uma certa pontinha de inveja pelos outros machos da espcie. <351> Agora, inverta-se o quadro: uma mulher de meia idade relacionando-se com um jovem! J de incio ela ter que fazer a sua opo: esconde o relacionamento ou, se tiver coragem (e vai precisar de muita), assume-o perante a sociedade, passando, certamente, a fazer jus aos mais desprezveis adjetivos qualificativos. Acaso no essa a realidade que vemos ao nosso redor? E por conta de qu? Simplesmente em funo do costume que tem o ser humano de avaliar uma mesma situao com pesos e medidas diferentes, conforme j dissemos. como se olhssemos a mesma paisagem, ora com o binculo na posio correta e depois nos servssemos dele na posio invertida. A paisagem continuaria a mesma, entretanto, a

viso que teramos dela seria totalmente alterada em relao primeira imagem, e para pior. mais ou menos isso o que ocorre com o corporativismo mdico: sob a nossa ptica humana e falha, todos os demais corporativismos so saudveis e at elogiveis, exceo feita ao dos mdicos. No estamos aqui a negar a existncia desse elo que une os profissionais da sade, o que por si s seria impossvel, j que se trata de um fenmeno sociolgico, como afirmamos linhas atrs; no entanto, o que nefasto a generalizao que se faz desse elemento: no se pode ver o corporativismo mdico como um coisa negativa sempre, conceituando todo mdico como corporativista e julgando todos os laudos suspeitos. No h como negar que toda vez que generalizamos algo, temos enormes chances de incorrer em erro, por tal razo to importante o exerccio de uma conscincia crtica. <352> H laudos comprometedores? Sim, sem dvidas os h, porm, so em minoria nfima e sequer chegam a prejudicar algum, at porque o julgador a eles no est adstrito. Ao revs, em nossa pesquisa, encontramos laudos severssimos de mdicos que no satisfeitos de ter apontado o erro do colega, ainda tinham a pretenso de entrar na rea jurdica, antecipando o julgamento daquele. Entretanto, nos corredores dos tribunais, nas conversas entre advogados, basta que um laudo no seja favorvel ao seu cliente para ser rotulado, de imediato, de corporativista. Os que assim pensam deveriam se inteirar um pouco mais do que tem sido escrito nessa seara e, ento, veriam que ao fazer afirmaes assim to genricas porque se encontram a navegar no mar encapelado e proceloso da desinformao e da erronia. 1.2.2 A informao da Histria Se existe esse conceito de corporativismo to exacerbado em relao classe mdica, de onde viria ele? Em quais bases se formou? A sociedade, como um todo, sabe da sua existncia, sabe apont-lo e at conden-lo, mas, ser que de alguma maneira j tentou explic-lo? bem provvel que no, pois da nossa condio humana encontrar mais facilidade em criticar algo, do que tentar compreend-lo ou interpret-lo. Ao cabo de alguma reflexo sobre o assunto, tentando chegar a uma explicao coerente, conclumos que essa fora corporativista exacerbada aos olhos de muitos - assenta-se sobre dois fatos bsicos: primeiro, a redao dos antigos cdigos de tica; segundo, as dificuldades pelas quais passaram aqueles profissionais at adquirir o conhecimento hoje disponvel, somatria das informaes advindas de erros e acertos, que evoluram desde os conhecimentos do pag ao mago, do barbeiro ao cientista. Sabe-se que da natureza humana a caracterstica de tanto a dificuldade quanto o sofrimento serem catalisadores potentes para formar potentes elos. <353> A Histria, essa conselheira amiga e sbia, costuma ter a resposta para boa parte das nossas indagaes, basta que a

consultemos. Pois, foi com base nela, que formulamos essa tese que procurar explicar o porqu de ser o corporativismo mdico uma fora to ampla. Foram as terrveis etapas na busca do conhecimento do corpo humano e de sua fisiologia, palmilhadas na quase ausncia de informao, que deixou to unidos aqueles que por ela se aventuravam: a cada conquista obtida era um degrau que se oferecia para que um outro fosse mais longe na busca de uma nova informao. A medicina era a cincia do empirismo: tudo eram tentativas; os erros se sobrepunham aos acertos e as conquistas se faziam em marcha lenta, porm contnua. O corpo humano era um desconhecido e a proibio de manipular cadveres tornava o seu estudo quase impossvel, ficando o conhecimento e a pesquisa sujeitos s tentativas e suposies. Quando ocorreu a liberao legal para o seu uso proporcionou uma reviravolta e um progresso imensos pelas possibilidades dos estudos de anatomia e da etiologia das enfermidades. A esse respeito, Michel FOUCAULT escreveu, em 1959, sua famosa obra La naissance de la clinique. Une archologie du regard mdical. O prefcio desse seu trabalho se inicia com as seguintes palavras: "Este livro trata da linguagem, do espao e da morte, trata do olhar". O olhar, ao qual, o autor se refere, o olhar do mdico, dirigido ao que se desenrola no interior do organismo de seu paciente, olhar este, agora alargado e modificado, desde as possibilidades ofertadas pela liberao legal da dissecao de cadveres. <354> o estudo de uma nova viso ofertada por uma medicina que se reorganiza como prtica e como cincia, devido s possibilidades hauridas pelo surgimento da anatomia patolgica. Estava aberta ao mdico a viabilidade de ir buscar no interior do corpo a causa do sintoma clnico. Era o olhar em profundidade: a anlise de um novo espao, de uma nova viso da morte e da vida, e que tambm demandava uma nova linguagem para expressar aquele novo universo desvelado (por isso ele se refere a ela no prefcio). Sobre as, ento, recentes possibilidades, o clebre anatomista BICHAT, assim se expressou: "Abra qualquer cadver e logo ver desaparecer a obscuridade que a observao sozinha no podia dissipar". E, sobre essas mesmas palavras, FOUCAULT vai formular uma de suas magnficas frases ao escrever: "A noite viva se dissipa ante a claridade da morte". Portanto, a morte no era mais a negritude representativa de um fim. Estando, agora, a servio da vida, se transformava em um espao, cuja claridade poderia apontar o caminho para um estudo mais ntido e detalhado das dependncias orgnicas e das seqelas patolgicas. 1.2.3 Os cdigos de tica mdica da Histria, novamente, que vamos nos servir para entender as crticas feitas ao corporativismo mdico que, sob as vistas de alguns, se preocupa mais com a defesa da classe, do que com os interesses do paciente ou da sociedade. <355>

Observa-se, ento, que no que diz respeito ao ordenamento deontolgico da classe, o corporativismo teve sua razes dentro dos prprios cdigos de tica mdica. Seno, vejamos: o primeiro, datado de 1929, uma ode ao medicocentrismo, pois alm de prever que a solidariedade dever ir at ao ponto de atenuar o erro, quando realmente ele existir (art. 48), ainda vai mais longe, informando que o mdico no deveria ser processado por causa de um erro no exerccio de sua profisso. O seu captulo 12, que se assemelha a um apndice sobre os deveres do pblico e do paciente, afirma no 2: "O paciente deve favorecer o estudo das sciencias mdicas e nunca perseguir nem permitir que se persiga judicialmente os que, exercendo sua profisso com legtimos ttulos e perfeita honorabilidade, commettam algum erro involuntrio de graves consequncias, ou seja objeto de imputaes melvola, por acidente sobrevindo em ato reparatrio ou no curso dum tratamento qualquer, racionalmente concebido e correctammente aplicado". Em 1931, o art. 48, acima mencionado, recebeu idntica formulao. Todavia, em 1945, o art. 21 j passa a sugerir que a obrigao do mdico em justificar a conduta do colega "existe sempre que no colida com a verdade dos fatos". O cdigo de 1953, embora insistindo sobre a solidariedade entre os membros da classe, j determina limites para tal (arts. 7 e 8), mas no deixa de sugerir que uma forte discrio dever marcar qualquer medida a ser tomada. O art. 8, do cdigo de 1965, apresenta quase o mesmo teor; o de 1984 traz a proibio de acobertar erro ou conduta imoral de colega (art. 6), para depois, nos arts. 11 e 33, voltar a insistir sobre a solidariedade. O atual cdigo, datado de 1988, procurou estabelecer um maior equilbrio entre os interesses da classe mdica e os do doente e da sociedade, perdendo de vez o carter nitidamente medicocentrista de seus predecessores. <356> Entretanto, o que se pode inferir de todos esses dados que a exigncia infundida ao longo dos anos de corporativismo e solidariedade quase obrigatrios, alm de ter deixado marcas indelveis na classe mdica, ainda est viva e presente na memria da sociedade, que hoje cobra daquela algo que se no est extinto, pelo menos encontra-se bem amainado (para conferir basta ler os laudos nos processos por erros mdicos). Nos dias que correm, os representantes da classe mdica, alm de serem levados s barras dos tribunais pelos motivos - desde os mais srios at os mais banais -, ainda tm que enfrentar o seu prprio tribunal de classe: os Conselhos Regionais so rgos ativssimos, que julgam e condenam seus pares dentro de uma proporo que no se encontra em nenhuma outra entidade de classe. Essa , pois, a histria e a verdade sobre o to decantado esprit de corps; que cada um faa, agora, o seu prprio julgamento. 1.3 Aos Srs. Mdicos Nos diversos congressos mdicos, no Brasil e no exterior, dos quais temos tido a honra de participar como palestrante (ou ouvinte), costumamos sempre dizer que se pudssemos dar uma frmula mgica para o mdico se prevenir

de envolvimento em processos judiciais, essa frmula estaria assente em um trip (quase mgico), a saber: <357> a) cultivo de um bom (se possvel, excelente) relacionamento mdico-paciente; b) paciente bem informado sobre os prs, os contras e as limitaes de seu tratamento ou cirurgia; c) mdico bem documentado de ter dado tais informaes. Antes de examinar cada item em separado, mister que se diga que tais diretivas s tero valor e eficcia para aquele profissional que bem preparado, exercendo sua arte com competncia e dedicao. A relao mdico-paciente, a par do que j foi dito anteriormente (vide 1.1.a), tem que ser vista pelo mdico como sendo o elemento de maior peso entre os trs citados. Qual o sentido dessa valorao? A resposta j foi fornecida em mais de uma passagem do presente livro, todavia, voltamos a insistir nesse dado, devido sua importncia: quando o relacionamento mdico-paciente bom, e havendo a ocorrncia de erro, este visto de uma maneira diferente, especial: minorado, relevado a segundo plano, ou sequer levado em conta. Ao revs, quando aquela relao contenciosa, at o que no foi erro passa a ser visto com sendo. A socializao da medicina e a proliferao das especialidades permitiram que se criasse um distanciamento muito grande entre mdico e cliente. A tal ponto isso foi prejudicial que a cada dia mais pesquisas e experimentos so feitos no sentido de trazer de volta a figura do "mdico de famlia" (por entend-la salutar no s sociedade, como ao prprio mdico). <358> O segundo item diz respeito informao ao paciente. difcil dizer, teoricamente, e em poucas palavras, o quanto tal elemento tem peso no momento da anlise de um caso. H julgados nos quais o mdico foi completamente inocentado no que diz respeito ao seu agir profissional, todavia, acabou de alguma maneira sendo apenado por terem os julgadores chegado concluso que o paciente no fora informado, ou no fora bem informado como deveria ter sido. (Vide Parte Segunda, 8.3) E por que tanta rigidez em relao informao? Porque a falta dela se constitui em infrao e desobedincia ao que est previsto no em um, mas em dois cdigos: o de tica mdica e o do consumidor. No item "informao", mister ainda, abrir duas chaves para dois subttulos: a) capacidade que as pessoas tem de - em determinadas circunstncias - ouvirem s o que lhes interessa; b) observao do binmio formao/informao. <359> sabido por todos que quando queremos alguma coisa com muita intensidade, ou quando buscamos algo de certa importncia para ns, o que for dito com referncia nossa meta, seja em desabono, seja como alerta, ser o bastante para que faamos ouvidos moucos! Essa uma reao bem humana, e no h quem j no tenha passado

por tal experincia. Uma das frases mais comuns em consultrio mdico (em especial dos cirurgies plsticos) a famigerada: "Ah! Se eu soubesse no teria feito...!" Todavia, na maioria das vezes o paciente est a se referir a algo que lhe foi informado. O que ocorreu que sua ansiedade, ou expectativas, eram tamanhas, que sua mente no registrou a informao, ou seja, ele escutou mas no ouviu! (Da a importncia de documentar toda a informao fornecida). O segundo subitem diz respeito capacidade que o paciente ter ou no de entender, de decodificar a informao recebida e, nesse momento, que o mdico dever ser um artfice da linguagem, expressando-se de tal maneira que o seu linguajar, que poderia ser cientfico, fique limitado ao mais simples vernculo, ou ento, ele estar a falar s paredes. Como dosar o nosso falar? Primeiramente, conforme j dissemos, expressar-se de acordo que o paciente entenda a mensagem que se pretende passar; entretanto, sabe-se que essa dosagem no de todo simples, mas, pode ser auxiliada se raciocinarmos com base numa frase de WITTGENSTEIN, o brilhante filsofo alemo, que dedicou parte de sua vida ao estudo do falar. Segundo ele, "os limites da minha prpria linguagem significam os limites do meu prprio mundo" (Tractatus, 5.6), o que equivale dizer que pelo falar do prprio cliente possvel fazer uma avaliao bastante eficaz das propores do seu universo de conhecimento e, portanto da capacidade de decodificar uma mensagem ou uma informao recebida. Alm de estreitar os laos mdico-paciente, uma boa conversa inicial dar condies de avaliar a capacidade de compreenso e de discernimento daquele. <360> O terceiro item diz respeito importncia de que o mdico se documente de ter dado as informaes suficientes e adequadas; em sendo possvel, deve ele tomar a rubrica do paciente sobre o que lhe foi informado, para que ele sinta que tambm tem parte naquele contrato, e que existem direitos e deveres para ambos os lados. Deve o mdico estar sempre atento ao consenso genrico que aquilo que no est no papel no existe no mundo jurdico. Como comprovar que fez a sua parte, que informou devidamente o paciente, seno dando-lhe essas informaes por escrito e tomando a sua rubrica? Bem assim os pronturios: de que adianta o profissional fazer com excelncia o seu trabalho se no o registra? Em caso de um processo, a nica prova que ele ter a seu favor ser aquilo que deixou escrito, caso contrrio ser palavra contra palavra, o que no leva a lugar algum. Ter sempre presente, tambm, que a maior defesa do profissional o seu esforo concentrado na busca de um aprendizado atualizado. De nada adiantaro as modestas sugestes aqui externadas se o profissional for negligente e desinteressado. S o estudo constante leva ao domnio daquilo que se pretende fazer. E, se mesmo em assim agindo, o erro ocorrer, h que aceitar a limitao que inerente nossa natureza humana e, como j sabiamente disse algum, "s existe uma classe de homens que no erra, aquela que nada constri". Que no se exija dos mdicos poderes maiores para administrar

aquilo que os filsofos sequer conseguiram explicar: o grande fenmeno-mistrio da vida e da morte. Pea-se, apenas, que no exerccio de sua profisso - misto de arte, cincia e sacerdcio - com mais acertos que erros, continuem nos ajudando a ter uma vida com a necessria qualidade e uma morte com a merecida dignidade. <361> REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1. AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. Responsabilidade civil do mdico. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 718, p. 33-53, ago. 1995. 2. ALCNTARA, Hermes Rodrigues de. Responsabilidade mdica perante o paciente, o mdico, a justia, o seguro. Rio de Janeiro: J.K. Editora, 1971. 3. ALMEIDA, Marcos de; MUNHOZ, Daniel Romero. A responsabilidade mdica: uma viso tica. Revista Biotica, Braslia, v. 2, n. 2, p. 147-150, 1994. 4. ALMEIDA, Vera Maria de. Responsabilidade mdica. Ars Curandi, So Paulo, v. 24, n. 3, p. 100-104, mar. 1991. 5. ARAJO JNIOR, Joo Marcello. Da proteo sade e segurana. (arts. 8 a 17). In CRETELLA JNIOR, Joo & DOTTI, Ren Ariel. Comentrios ao Cdigo do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 1992. 6. ARTIGAS, Giocondo Villanova. Minha viso sobre a responsabilidade mdica. Ars Curandi, So Paulo, v. 24, n. 3, p. 105-110, mar. 1991. 7. AZEVEDO, lvaro Villaa de. Curso de direito civil. Teoria geral das obrigaes. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1981. 8. -----. A responsabilidade civil e a correo monetria. In CHAVES, Antonio (Coord.) Estudos de direito civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1979. 9. BAUAB, Jos Domenico. A ao do mdico e a sua responsabilidade em consulta, tratamento, operao, internao e manuteno do paciente em hopital. In BITTAR, Carlos Alberto (Coord.) Responsabilidade civil, mdica e hospitalar. So Paulo: Saraiva, 1991. 10. BENJAMIN, Antnio Hermen de Vasconcelos e. Da qualidade de produtos e servios da preveno e da reparao dos danos. In OLIVEIRA, Juarez (Coord.) Comentrios ao Cdigo de proteo do consumidor. So Paulo: Saraiva, 1991. 11. BERLINGUER, Giovanni. Medicina e poltica. 3. ed. So Paulo: Hucitec. 1987. <362> 12. BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil do Estados Unidos do Brasil. Ed. hist. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1984, v. 4. 13. BITTAR, Carlos Alberto. Direito das obrigaes. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1990. 14. -----. (Coord.) Responsabilidade mdica, odontolgica e hospitalar. So Paulo: Saraiva, 1991. 15. -----. Direitos do consumidor. Cdigo de defesa do consumidor. 3. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1991. 16. BIZATTO, Jos Ildefonso. Eutansia e responsabilidade mdica. Porto Alegre: Sagra, 1990. 17. BOUZON, Emanuel. O cdigo de Hammurabi. Petrpolis: Vozes, 1987. 18. BRUNO, Anbal. Direito penal. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1985, v. 1, t. 2.

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