PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE FACULTAD DE DERECHO

LOS GRUPOS EMPRESARIALES EN LA LEGISLACIN CHILENA.

Tesis para optar al grado de Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile.

Profesor Gua: Salvador Valds. Alumno: Daniel Esteban Rojas Soto.

Santiago, abril, 2009.

TESIS DE INVESTIGACIN JURDICA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN DERECHO DE LA PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATLICA DE CHILE.

Introduccin

A continuacin se explicarn las razones por las cuales pretendo desarrollar este tema, y las implicancias tanto econmicas como jurdicas del mismo.

Cuando se trata de llevar a cabo un negocio, es lgico pensar que el inversionista va a querer obtener la mayor rentabilidad posible a lo largo del desarrollo de su inversin. Es as, como una agrupacin de empresas logra disminuir muchos de los costos que son necesarios para la produccin. Haciendo referencia a los factores econmicos que contribuyen a la formacin de los grupos empresariales, dice el tratadista espaol Jorge Aragn Medina: La obtencin de economas de escala son los ejemplos mas frecuentes de las mltiples sinergias productivas que generalmente se atribuyen a las grandes empresas. La reduccin de los costos unitarios por el aumento del tamao, la capacidad de emprender proyectos ms amplios de investigacin y desarrollo, la mayor eficiencia por la utilizacin comn de las redes comerciales, el aprovechamiento comn de experiencias de produccin o de gestin, suelen ser los factores que se consideran decisivos para explicar las diversas caractersticas de los grupos de empresas. Las sinergias productivas seran la base para adoptar distintas estrategias en el desarrollo de los grupos: estrategias de concentracin de la produccin y el aumento de las cuotas de mercado en un solo producto - en funcin de las ventajas obtenidas por el aumento del tamao de las plantas productivas; - la integracin vertical de las distintas fases del proceso de produccin tanto de abastecimiento de materias primas, como de productos intermedios, o la opcin por la diversificacin de productos y la

expansin de la empresa en nuevos negocios relacionados, que permitiran obtener economas de comercializacin.1 Como seala el profesor Daniel Echaiz-Moreno, pueda ser que para alcanzar dicho crecimiento corporativo no importe sacrificar la autonoma jurdica de las empresas participantes o que, por el contrario, quiera lograrse el crecimiento pero conservando la autonoma, dando origen a las fusiones y a las uniones de empresas, respectivamente. En este ltimo caso, es posible establecer relaciones de coordinacin (como el crtel, el pool aeronutico2, la asociacin en participacin y el consorcio) o relaciones de subordinacin (lo que se conoce como grupo de empresas).3 Otro autor que tambin se pronuncia a este respecto es Ronald Coase, quien seala que el funcionamiento del mercado cuesta algo y que al formar una organizacin y permitir a una autoridad (al empresario) dirigir los recursos, se ahorran algunos costes para operar en el mercado. El empresario debe realizar su funcin a un menor coste, teniendo en cuenta que puede obtener factores de produccin a un precio ms bajo que las transacciones mercantiles que evita, porque siempre es posible volver al mercado libre si no es capaz de conseguirlo.4 Esto es perfectamente comparable a los grupos empresariales, donde una razn por la que las empresas se agrupan, es la reduccin de los denominados costos de transaccin existentes en las relaciones comerciales. Coase seala adems que en la medida que una empresa crece, puede haber una cada en el rendimiento del empresario, es decir, los costes por organizar transacciones adicionales dentro de la empresa pueden crecer. En este escenario otro
Parra Restrepo, Bernardo: Los negocios de Mingo, efectos de la apertura y la globalizacin en los grupos Bavaria y Valores Bavaria. (Universidad Nacional de Colombia, Editorial Unibiblios, 2004, pgina 154). 2 Definido como un contrato el cual las compaas areas participantes de un convenio, eliminan ciertas posibilidades de competencia y concurrencia, llevando a cabo la explotacin de sus lneas areas en forma coordinada. Tapia Salinas, Luis y Mapelli, Enrique: Ensayo para un Diccionario de Derecho Aeronutico. (Madrid, Instituto Iberoamericano de Derecho Aeronutico, del Espacio y de la Aviacin Comercial, 1991, p. 509). 3 Echaiz-Moreno, Daniel: La unin empresarial subordinada y su constitucin mediante el contrato de dominacin grupal. (Lima, Per, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1977, pgina 1). 4 Coase, Ronald: La empresa, el mercado y la ley. (Madrid, Alianza Editorial, S. A., 1994, pgina 38).
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aspecto que influye es el que el empresario fracase a la hora de situar los factores de produccin en los usos para los que su valor sea mayor, es decir, no sea capaz de hacer el mejor uso de los factores de produccin.5 Estos problemas con los que se puede encontrar una empresa a lo largo de su crecimiento, tambin pueden afectar a los grupos empresariales. Este camino que han adoptado muchas empresas, es el claro reflejo de la globalizacin en el mundo de los negocios, el cual se ha visto con un gran impulso a nivel mundial. Esta tendencia ha sido descrita por la doctrina internacional, como un proceso traslativo desde una economa de estructura atmica, hacia una economa de estructura molecular.6 Dems est decir que nuestro pas no se ha quedado atrs en esto, y que las otroras pequeas empresas familiares han dado paso a grandes conglomerados, as como tambin se han generado muchos acuerdos de cooperacin y de negocios entre compaas de distintos sectores productivos para lograr disminuir costos, asegurando la compra de sus producciones, por ejemplo. Otro tanto lo aportan las transnacionales que se vienen a instalar al pas, y que por medio de la introduccin de grandes capitales toman el control de muchas empresas nacionales, las cuales pasan a formar parte de un holding, el cual va comenzar a tomar las decisiones que considere ms convenientes para el grupo, considerado como un todo, a la hora de consolidar los balances econmicos. Respecto a este ltimo punto es que se pueden comenzar a vislumbrar algunos problemas, ya que ciertas decisiones pueden afectar negativamente a algunas empresas integrantes del grupo, con la finalidad de obtener mayores utilidades a nivel de todo el conjunto de empresas. Estas posibles distorsiones pueden provocar, en algunos casos conflictos de inters o abusos en contra de los accionistas o empresarios que tienen una menor participacin en la propiedad de las grandes cadenas empresariales, siendo as necesario un marco regulatorio para evitar, en lo posible, este tipo de conflictos. En definitiva, como menciona Pablo Girgado, la constitucin de un grupo termina produciendo en las sociedades que lo integran una
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Ibd., pgina 40. Girgado Perandones, Pablo: La empresa de grupo y el derecho de sociedades. (Granada, Editorial Comares, S.L., 2001, pgina 4).

serie de alteraciones en cuanto a su gestin y direccin y, desde luego, en lo que atae a la posicin de los socios y a su patrimonio. Cabe mencionar que no solamente los accionistas minoritarios son quienes se podran ver perjudicados por las decisiones que tome el grupo empresarial, sino que tambin pueden afectar a los terceros con los cuales las empresas pertenecientes al grupo tengan obligaciones. Tal puede ser el caso de los bancos que le otorguen financiamiento a una empresa perteneciente a un grupo, ya que en este caso a la empresa bancaria le interesar que las condiciones crediticias de su acreedor sigan lo ms parecidas posibles (o que mejoren), a las que se tuvieron en consideracin a momento del otorgamiento de un crdito. Tambin es posible apreciar un tipo de conflicto muy similar al anterior, en el caso de las empresas que contratan con alguna entidad miembro de un grupo empresarial y con el cual se estar vinculada durante un largo perodo de tiempo, cuando se firman contratos de tracto sucesivo, por ejemplo. Obviamente esta empresa, que pasa a ser un tercero interesado, va a estar atento a los cambios en las condiciones econmicas de la empresa con la que contrat, ya que la contraprestacin a la que se comprometi, deber seguir siendo cumplida durante el lapso de tiempo acordado. Si pensamos en el caso de una empresa que pertenece a un grupo, y a esta empresa le comienza a ir mal en sus negocios, el grupo va a tener que tomar una decisin respecto a que hacer con ella. Una opcin muy probable es que si la empresa no es rentable, esta sea cerrada. Otra opcin que podra optar este grupo empresarial sera el mantener en funcionamiento esta empresa, por medio de una inyeccin de fondos provenientes del grupo, por ejemplo, con la finalidad de no ver enlodado su prestigio ante el mercado y de esta manera cuidar la reputacin que podran tener, al no dejar que una de las empresas del grupo se vaya a la quiebra o tenga que ser cerrada. Esta ltima solucin puede parecer un tanto onerosa, pero puede que a la larga ayude a mantener la confianza del mercado en este grupo de empresas y que producto de lo mismo ms adelante la empresa pueda recuperarse y as todo el grupo se ver beneficiado.

Si bien es cierto que el concepto de grupo empresarial ha sido recogido en nuestra legislacin, no es menos cierto que su incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico ha sido bastante exigua y poco clara. Aparte de la definicin que se le da en el artculo 96 de la Ley de Mercado de Valores, la cual en su inciso primero seala: Grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a stos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten Slo se le nombra en un poco ms de diez normas jurdicas, incluyendo entre stas: leyes, reglamentos y decretos, de todos los cuales no se puede extraer un sistema lgico comn, como se ver ms adelante, que permita su sistematizacin en un solo cuerpo normativo. Cabe destacar, adems, que la definicin que existe en el citado artculo es bastante amplia y ambigua, ya que no establece un marco definido de qu es lo que queda incluido dentro del concepto y qu no. El panorama jurdico nacional no dista mucho de aqul presente en los dems pases del mundo, ya que a pesar de que en algunos casos existe una regulacin mayor que la nuestra, ningn ordenamiento jurdico extranjero ha alcanzado un marco legal ordenado y sistemtico respecto al tema. Quizs, uno de los ejemplos ms extremos es el caso de la legislacin Japonesa, la cual respecto a la regulacin jurdica de los grupos empresariales es casi inexistente, basando el funcionamiento de stos en el mundo econmico, principalmente en tradiciones milenarias, en la confianza y el respeto por la honorabilidad y la palabra empeada de la contraparte a la hora concretar un negocio, todo ello con excelentes resultados dentro del pas. Lamentablemente, esta manera de hacer negocios se ha tenido que ir modificando con el tiempo, ya que producto de la globalizacin y de las transacciones realizadas con

empresas de otras partes del mundo, que no tienen la misma cultura, no siempre se pueden basar slo en la palabra del otro cuando se trata de cerrar un trato. Esta forma de modelo empresarial que se da en el pas nipn, recibe el nombre de Keiretsu, por medio del cual se hace referencia a una coalicin de empresas unidas por ciertos intereses econmicos. A diferencia del sistema americano de los Holding, en el Keiretsu no es necesario que todas las empresas pertenezcan a una sola sociedad controladora, sino que tiene vnculos de interdependencia con el ncleo central, pero sin dejar de perder la independencia de cada una de ellas. Este es solamente uno de los muchos casos que se pueden observar, cuando se trata de la concentracin empresarial. Innumerables son las formas en que se puede organizar un grupo de inversionistas, con la finalidad de obtener una mayor ganancia, o una mayor eficiencia en el funcionamiento de sus empresas, las que se van desarrollando de distintas formas, dependiendo del lugar y del tiempo en que se lleven a cabo.

Siguiendo la tnica de la legislacin nacional, la doctrina se ha pronunciado muy poco al respecto, y slo en autores extranjeros se puede encontrar tratado el tema de los grupos econmicos en forma sistematizada. Es preciso mencionar que ltimamente se est comenzando a dar una mayor importancia al tema, razn por la cual estn apareciendo poco a poco ms opiniones al respecto. La relevancia que tiene en el mundo prctico y la clara delimitacin respecto de en cul rea del derecho debe incluirse el estudio de los grupos empresariales, hace que sea necesario -y en extremo interesante- el realizar un estudio en profundidad sobre cmo se les trata y debiera tratar en nuestra legislacin y de cmo lo han hecho en otras legislaciones.

Captulo 1

Como est recogido el concepto de grupo empresarial en nuestra legislacin, y cules son las normas donde se ha utilizado.

El concepto de Grupo Empresarial en la legislacin chilena, se encuentra descrito en la Ley nmero 18.045 de Mercado de Valores, la cual en su Ttulo XV, se refiere a Los Grupos Empresariales, Los Controladores y Las Personas Relacionadas. Dentro de este ttulo es que nos encontramos con la definicin que entrega el Artculo 96 en su inciso primero, mencionando que Grupo Empresarial es el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a stos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten. De esta definicin se puede entender que el grupo de empresas va a estar constituido, no solamente por aquellas entidades que compartan a los mismos dueos, sino que tambin en las cuales exista algn tipo de acuerdo, ya sea en la administracin de las mismas, o en la responsabilidad que tengan a la hora de pagar una deuda contrada. La definicin que da el artculo, respecto a los vnculos que pueden tener estas entidades, trata de abarcar varias posibilidades, haciendo referencia a la propiedad, administracin y responsabilidad crediticia que podra existir entre las instituciones en cuestin. Todas estas alternativas se pueden dar en distintos grados, as como por ejemplo, la vinculacin existente en la propiedad de las empresas del grupo puede ser directa, siendo una duea de la otra, o indirecta, como sera el caso de una empresa que sea duea de otra, la cual a su vez es duea de una tercera, pasando de esta manera la primera a dominar a la ltima. Estos mismos grados de vinculacin son aplicables a la administracin a travs de entrecruzamientos entre los directores de las empresas. Respecto a la vinculacin en la responsabilidad crediticia no solo se podra

dar el caso de que una empresa se constituya como garante de otra frente a un crdito, por ejemplo, sino que podra ser una la que le otorgue el financiamiento en forma directa a la otra. El mencionado artculo hace referencia a la responsabilidad crediticia y a la existencia de riesgos financieros comunes, los cuales pasan a ser un elemento fundamental a la hora de decidir si es que entre determinadas empresas existe un vnculo de grupo empresarial o no. Estos conceptos son de una gran amplitud y es difcil tratar de dilucidar que es lo que estaba pensando el legislador a la hora de mencionarlos. Llama la atencin que se haga referencia a riesgos financieros comunes que podran tener las empresas, pero que no se establezca claramente a que se refiere, ya que en una economa de mercado cada vez ms globalizada estos riesgos podran afectar a una industria completa en el caso de alguna debacle econmica mundial. Como reza el artculo, estos casos configuran una presuncin de actuacin conjunta respecto de las decisiones que se vayan a tomar en las empresas, con la finalidad de poner los intereses del grupo por sobre los de cada una de estas en particular. Como se ver ms adelante, esto no necesariamente constituye algo malo, ya que podra llegar a ser muy beneficioso para todos los integrantes del grupo. A continuacin el inciso segundo del mencionado artculo sigue: Forman parte de un mismo grupo empresarial: a) Una sociedad y su controlador; b) Todas las sociedades que tienen un controlador comn, y este ltimo; y c) Toda entidad que determine la Superintendencia considerando la concurrencia de una o ms de las siguientes circunstancias: 1. Que un porcentaje significativo del activo de la sociedad est comprometido en el grupo empresarial, ya sea en la forma de inversin en valores, derechos en sociedades, acreencias o garantas; 2. Que la sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo empresarial tiene importante participacin como acreedor o garante de dicha deuda;

3. Que la sociedad sea miembro de un controlador de algunas de las entidades mencionadas en las letras a) o b), cuando este controlador corresponda a un grupo de personas y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial, y 4. Que la sociedad sea controlada por uno o ms miembros del controlador de alguna de las entidades del grupo empresarial, si dicho controlador est compuesto por ms de una persona, y existan razones fundadas en lo dispuesto en el inciso primero para incluirla en el grupo empresarial. En esta segunda parte del artculo, se menciona quienes forman parte de un grupo empresarial, haciendo nfasis principalmente en las relaciones de dependencia directa que tienen ciertas sociedades. Estas relaciones de dependencia se pueden dar tanto a nivel de propiedad, como de vinculacin crediticia. En el primer ejemplo se pueden catalogar todas las sociedades que tengan un controlador en comn, as como tambin las que a pesar de no tenerlo, se ven vinculadas debido al porcentaje de inversin que existe por parte de una empresa en la otra. Las del segundo grupo, corresponden a sociedades que han contrado obligaciones entre s, por medio de las cuales ha creado un vnculo de interdependencia importante, considerando que una parte significativa del riesgo que est contrayendo una de las sociedades, pasa a depender directamente de la estabilidad y solvencia de la otra. Es aqu donde podemos encontrar los mencionados conceptos de responsabilidad crediticia y de riesgos financieros.

Volviendo a hacer referencia al tema central de esta tesis, el concepto de grupo empresarial no solamente es recogido por la ley de mercado de valores7, si no que tambin lo podemos encontrar las siguientes leyes, reglamentos y decretos: La Ley nmero 18.046, sobre Sociedades Annimas, en la cual se hace referencia a los grupos empresariales, para mencionar que las operaciones que
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En otros artculos ms, a aparte del ya citado.

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realicen la sociedades con miembros pertenecientes al grupo, deben observar condiciones de equidad. La Ley nmero 19.281, que establece las normas sobre el arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa, en el cual la referencia hecha a los grupos empresariales es respecto de las garantas que puedan ofrecer distintas empresas pertenecientes a un grupo, cuado se quiere hacer una inversin de los fondos para la vivienda. El Decreto con Fuerza de Ley nmero 251, sobre compaas de seguros, en el cual se establece el porcentaje de inversin permitido para los casos de inversiones en grupos empresariales. La Ley nmero 18.657, la Ley nmero 18.815, el reglamento de la Ley nmero 18.815, las cuales tratan sobre los fondos de inversin. En la primera se autoriza la creacin del fondo de inversin de capital extranjero, en el cual se hace referencia a los grupos empresariales cuando se limita la diversificacin de las inversiones de este fondo de capital extranjero en Chile, al realizar inversiones en un mismo grupo empresarial. En la segunda se hace referencia a los grupos empresariales, cuando se mencionan las limitaciones a la hora de la diversificacin de las inversiones de un determinado fondo. Y en la tercera se establece una regla para la determinacin del patrimonio de las sociedades administradoras, en donde no se deben considerar los activos relacionados con el grupo empresarial. Las leyes en las cuales se regulan los fondos mutuos, como son las siguientes. La Ley nmero 19.705, que regula entre otras materias el rgimen de gobiernos corporativos donde se hace referencia a los grupos empresariales tambin en cuanto a los lmites de inversin respecto de los fondos mutuos y tambin respecto a la eleccin de los directores de las sociedades cuyas acciones hayan sido adquiridas con recursos de los fondos mutuos. La Ley nmero 19.769, que flexibiliza las inversiones de fondos mutuos y compaas de seguro, crea la administradora general de fondos, facilita la

internacionalizacin de la banca, y perfecciona leyes de sociedades annimas

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y de fondos de pensiones. En esta ley tambin se hace referencia a los lmites en las inversiones que se pueden realizar en empresas pertenecientes a un mismo grupo, as como tambin las restricciones que se les imponen a los directores de sociedades cuyas acciones hayan sido adquiridas con recursos de fondos de las administradoras de fondos mutuos, respecto a determinadas votaciones. El Reglamento de Decreto Ley nmero 1.328, de 1976, modificado por el Decreto Ley nmero 2.559, de 1979, y la Ley nmero 18.046, sobre fondos mutuos. En este reglamento se establecen reglas respecto de la poltica de inversin de los fondos mutuos en los grupos empresariales. El Decreto Supremo nmero 1.019, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley nmero 1.328, de 1976, sobre administracin de fondos mutuos. En este decreto se establecen limitaciones a la inversin que pueden realizar las administradoras en estos grupos. Las leyes en las cuales se encuentran regulados los fondos de pensiones, como son la Ley nmero 19.795, que modifica el Decreto Ley 3.500, en materia de inversin de los fondos de pensiones, estableciendo una limitacin cuando es realizada en un grupos empresarial y el Decreto Ley nmero 3.500, que establece el nuevo sistema de pensiones, y en el cual se establecen limitaciones respecto de la inversin que se puede hacer en los grupos empresariales, as como tambin las limitaciones para los directores de las administradoras de fondos, en cuanto lo sean tambin de otras empresas del grupo, y hace una referencia a la definicin de grupo empresarial contenida en la ley de mercado de valores. Como se puede observar, en todas estas normas que se menciona el concepto de grupo empresarial, se hace para restringir las obligaciones que ellos pueden contraer y los lugares en donde pueden invertir, as como tambin el determinar quienes son los que pueden invertir en los grupos empresariales y en que porcentaje lo pueden hacer. Tambin establecen los montos mximos que pueden tener dichas inversiones, as como tambin determinar las cargas que tienen las personas a cargo de la direccin de las sociedades involucradas en el grupo. De esta manera se est

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tratando de proteger a los que podran resultar perjudicados por las decisiones que tome el grupo de empresas. Nuestro ordenamiento jurdico reconoce y acepta la existencia de los grupos empresariales como una forma lcita de organizacin econmica para las empresas, ahora bien es en su regulacin especfica, en donde se aprecian las falencias legales, que pueden llevar a interpretaciones errneas respecto de la aplicacin concreta de la normativa existente. Esto se debe a la ambigedad y poca claridad existente en su definicin, a la cual se hacen muchas referencias.

Como una forma de ayudarnos a entender el concepto de grupo empresarial la Superintendencia de Valores y Seguros, realiza una publicacin mensual de todas las entidades que conforman diversos grupos empresariales, segn su propia circular nmero 1.664, dictada en atencin a las facultades legales otorgadas y en virtud del Ttulo XV de la Ley de Mercado de Valores. Por medio de esta herramienta, es posible tener peridicamente la informacin de las empresas pertenecientes a determinados grupos de empresas y as se sabe cuales son los grupos empresariales activos en el mercado. Esta circular est principalmente enfocada a los inversionistas que quieren efectuar transacciones en el mercado. Adems esta Superintendencia establece en la circular nmero 1.246, la informacin que deben entregar los grupos empresariales a esta entidad. Esta circular se basa en la definicin de grupo empresarial de la Ley de Mercado de Valores, pero nos entrega algunos criterios para determinar cuando nos encontramos frente a un grupo empresarial, los cuales son muy similares a los mencionados en dicha Ley, pero que ayudar a clarificar un poco ms el concepto. Estos son cuando: Se trata de una sociedad controladora de otra. Es una sociedad miembro de un controlador. La sociedad tiene un controlador comn con la que informa. La sociedad tiene ms del 50% de su activo comprometido en la sociedad que informa.

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La sociedad tiene un significativo nivel de endeudamiento y el grupo empresarial tiene una importante participacin como acreedor o garante de dicha deuda.8

La sociedad es controlada por alguna entidad perteneciente al grupo empresarial.

Y finalmente, que exista alguna razn distinta de las anteriores, para considerarla en el mismo grupo empresarial de la sociedad informante. Precisamente es en este ltimo punto en donde se vuelve a la amplitud y poca

claridad en el concepto de grupo empresarial, dejndolo absolutamente al criterio de la Superintendencia (en este caso), para determinar cuando nos encontramos en estos supuestos y cuando no.

Ac se aprecia nuevamente una amplitud en el concepto, haciendo referencia al nivel de endeudamiento, concepto similar a los riesgos financieros comunes, o la responsabilidad crediticia.

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Captulo 2

El concepto de grupo empresarial en la doctrina nacional.

No son muchos los que se aventuran a dar definiciones concretas de que es lo que se entiende por grupo empresarial. La mayora de los autores, que deben hacerlo como una forma de complementar sus materias de estudio, simplemente se basan en la definicin que nos entrega la ley, la cual, como se ha podido apreciar, es bastante amplia. Una definicin que es un poco ms clara, es la que seala el profesor Fernando Lefort, quien al referirse a los grupos empresariales, los entiende como un conjunto de empresas que, siendo legalmente independientes, se encuentran vinculadas por relaciones formales e informales, y estn habituadas a tomar decisiones en forma coordinada. Este autor menciona adems que estos conjuntos de empresas se encuentran plenamente vigentes y que dominan la actividad econmica privada. Para hacer esta afirmacin, se basa en el registro que lleva la Superintendencia de Valores y Seguros, en el cual se deben anotar los grupos que controlan alguna empresa inscrita previamente en este. La cantidad de grupos econmicos que tiene registrados la SVS, ha aumentado en casi un 350 por ciento en los ltimos 15 aos y estos grupos empresariales son controlados principalmente por familias, empresas extranjeras, grupos de socios y sus respectivas combinaciones. El profesor Lefort, ahondando ms en el tema, menciona tambin dos caractersticas fundamentales que se destacan en las estructuras de propiedad y control de la mayora de las empresas de Amrica Latina. Estas son la alta concentracin de propiedad que presentan las compaas, y el que la mayora de las empresas estn directa o indirectamente controladas por uno de los numerosos conglomerados existentes en la regin. Para este autor, un conglomerado es una estructura corporativa relativamente compleja, utilizada por un propietario comn o grupo de propietarios, para controlar

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una amplia variedad de activos que pertenecen a determinadas empresas. La identidad de estos controladores ha cambiado en el ltimo tiempo, pasando desde las grandes familias locales, que todava tienen gran importancia, a equipos de ejecutivos y compaas extranjeras, quienes cada vez adquieren mayor relevancia en el mercado. Adems no se puede dejar de mencionar otra caracterstica importante que se observa, y es que el estado todava es un importante accionista en muchas de las grandes compaas. Un ltimo actor importante en el gobierno corporativo de las empresas son los llamados inversionistas institucionales, en particular los fondos de pensin, quienes han tenido un rol fundamental como proveedores de capital y adems han contribuido a mejorar la proteccin de los accionistas minoritarios. La concentracin que se da en la propiedad de estos grupos empresariales es muy alta, ya que el accionista ms grande posee en promedio el 53% de las acciones, y a su vez los cinco accionistas ms grandes suman casi el 80% del total de las acciones, los cuales generalmente representan, de hecho, al mismo propietario final.9

Otro autor que se ha pronunciado con respecto a este tema ha sido el profesor Enrique Alcalde, para quien los conjuntos o grupos empresariales, se presentan como estructuras organizativas que articulan diversas entidades sujetas a una coordinacin y direccin unificada.10 Este autor contina mencionando que a travs de estos mecanismos, los diversos agentes econmicos pueden hallarse en condiciones de optimizar sus empresas mediante la obtencin de economas de escala11, al tiempo que mantienen los grados de flexibilidad estructural necesarios para hacer frente a los requerimientos que les impone su participacin en el mercado. Hace hincapi adems en el rol y vigencia prctica que asume el principio de la autonoma privada en relacin con los grupos empresariales o conjuntos
Lefort, Fernando: Estructura de propiedad y control de las empresas latinoamericanas. (Documentos de discusin, Centro para el gobierno de la empresa, 2003, pgina 4). 10 Alcalde Rodrguez, Enrique: Los grupos empresariales. (Revista de actualidad jurdica, Universidad del Desarrollo, Nmero 6, Julio 2002, pgina 203). 11 Concepto al cual se hizo referencia anteriormente al plantear la opinin de Coase.
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econmicos. Ello, tanto desde el punto de vista de su origen o generacin como en lo referido a su funcionamiento. 12 As mismo apunta Francesco Calgano, quien menciona que contrariamente a lo que ocurre tratndose de la sociedad annima, cuya existencia obedece a una creacin legislativa, el grupo societario es fruto de la inventiva empresarial. El tambin hace referencia al tema tratado anteriormente, sobre los costos de transaccin asociados a estas asociaciones, refirindose a las sociedades annimas, al mencionar que atendido el tamao y dimensin alcanzados por estas, as como las demandas que impone la globalizacin de la economa, se ha hecho imperioso buscar frmulas de asociacin que permitan hacer ms eficiente el uso de los recursos empresariales, reducir costos de produccin y distribucin, diversificar riesgos, acceder a recursos escasos necesarios para la inversin en capital humano, obtener economas de escala y recudir costos de transaccin. Una clasificacin que ha realizado este autor de los grupos empresariales, y que vale la pena mencionar, es la que pone su atencin en el origen de estos, pudiendo ser: a) Grupos contractuales, en los cuales existe una convencin, pudiendo estos ser a su vez: i) Horizontales, cuando las empresas desarrollan una actividad anloga o idntica, participando de esta manera en la misma fase del ciclo productivo. ii) Verticales, donde la concentracin tiene lugar de modo sucesivo y complementario en las diversas fases del proceso de elaboracin de un determinado producto. b) Grupos participacionales, basados, como su nombre lo dice, en la participacin que determinadas compaas poseen en el capital de otras. Estos pueden ser:

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Alcalde Rodrguez, Enrique: La sociedad annima. (Editorial Jurdica de Chile, Marzo 2007, pgina 156).

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i) Piramidales, en los cuales la persona natural o jurdica que ostenta la posicin dominante del grupo, posee el control de una determinada sociedad, la cual, a su vez, controla a una segunda, sta a una tercera y as sucesivamente. ii) Radiales, donde el titular de la posicin dominante controla, a un mismo tiempo, una pluralidad de compaas. En esta ltima clasificacin de grupos participacionales, se puede dar el caso tambin de una dominacin circular, pero estas participaciones recprocas de la propiedad se encuentras prohibidas por nuestra legislacin. Tambin menciona una clasificacin atendiendo a su objeto, distinguiendo entre los grupos industriales y los grupos financieros, segn cual sea el giro principal de sus negocios. Otra interesante apreciacin que hace este autor respecto de los grupos empresariales y el control societario, es el que uno de los principales atractivos que suscita la creacin de los mismos, es la funcin que estos cumplen en cuanto instrumento jurdico idneo para obtener o ejercitar el control de una sociedad. Ahora bien, la sola presencia de un grupo econmico, no determina, de un modo necesario, que la entidad o compaa dominante sea el controlador de todas las sociedades a travs de las cuales ste se estructura.

Como se puede apreciar es bastante poco lo que se ha pronunciado la doctrina nacional, a la hora de definir o tratar de clarificar de una mejor manera que es lo que se entiende por grupos empresariales. Hay unos pocos autores ms que se refieren a ello, pero que no hacen ms que transcribir lo que se menciona en la Ley de Mercado de Valores. Por otra parte ha sido la Superintendencia de Valores y Seguros, quien ha entregado algunos lineamientos sobre quienes seran los que estara incluidos dentro de esta clasificacin, gracias a un listado mensual, en el cual se deben registrar los grupos que son dueos de diferentes empresas que transen valores en bolsa, punto tratado anteriormente.

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Captulo 3

El concepto de grupo empresarial en el derecho comparado.

Como ya fue mencionado con anterioridad, el concepto de Grupo Empresarial, ha sido recogido por las legislaciones extrajeras con una profundidad un tanto mayor que en nuestro ordenamiento jurdico, lo cual no obsta a que en la mayora de los pases an sea insuficiente.

Un primer ejemplo que se puede mencionar en relacin al derecho comparado, es el caso de Espaa, en donde segn las palabras de Pablo Girgado la regulacin jurdica de los grupos de sociedades existente en el ordenamiento legal, se caracteriza por la carencia de un cuerpo normativo suficiente y la dispersin en preceptos aislados en distintos sectores jurdicos, pero adems y esto es an ms grave, el tratamiento diferenciado de los grupos en cada sector impide o, al menos, dificulta en gran medida la constitucin de un derecho de grupos.13 En este pas la Ley nmero 24, de 28 de julio de 1988, referente al Mercado de Valores, en su artculo 4 menciona: A los efectos de esta Ley, se considerarn pertenecientes a un mismo grupo las entidades que constituyan una unidad de decisin, porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de las dems o porque dicho control corresponda a una o varias personas fsicas que acten sistemticamente en concierto. Se presumir que existe en todo caso unidad de decisin cuando concurra alguno de los supuestos contemplados en el nmero 1 del artculo 42 del Cdigo de Comercio, o cuando al menos la mitad ms uno de los Consejeros de la dominada sean Consejeros o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por sta.

Girgado Perandones, Pablo: La empresa del grupo y el derecho de sociedades. (Granada, Editorial Comares, S.L., 2001, pgina 31).

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A efecto de lo previsto en los prrafos anteriores a los derechos de la dominante se aadirn los que posea a travs de otras entidades dominadas o a travs de personas que acten por cuenta de la entidad dominante o de otras dominadas, o aqullos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona. Una primera cuestin a destacar, es la limitacin inicial que hace el precepto a los efectos de esta ley - con motivo de la definicin del grupo. De esta manera se estara circunscribiendo solo al mbito de aplicacin de la Ley de Mercado de Valores, opinin compartida por buena parte de la doctrina, quienes piensan que el concepto general de grupo se encuentra en el Cdigo de Comercio, el cual es citado ms adelante. Otra parte de la doctrina no considera vlida esta limitacin, ya que posteriormente a esta ley se ha hecho referencia a ella y en particular a la nocin de grupo, en otras normas legales, con lo cual ya no sera aplicable en forma exclusiva a la norma legal citada. Si bien es cierto que no se explicita la definicin de grupo empresarial, como lo hace nuestra Ley de Mercado de Valores, es clara la referencia que se hace a ellos en este artculo, denominndolos entidades pertenecientes a un mismo grupo. Ratificando esta afirmacin, se encuentra el Real Decreto Ley N 3, del 24 de febrero de 2006, por el que se modifica el mecanismo de casacin de las ofertas de venta y adquisicin de energa, presentadas simultneamente al mercado diario e intradiario de produccin por sujetos del sector elctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, el cual en su artculo primero, nmero 4, seala: A los efectos de definir los sujetos pertenecientes a un mismo grupo empresarial se estar a lo dispuesto en el artculo 4 de la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores. Artculo citado precedentemente. Es interesante observar como, al igual que en la legislacin Chilena, se ha optado por hacer referencia a los Grupos Empresariales en la Ley de Mercado de Valores, ya que es en este mbito de aplicacin jurdico donde se pueden encontrar una gran cantidad de conflictos de inters, a la hora de llevar a cabo una determinada operacin comercial.

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Del anlisis del artculo se desprende que el elemento fundamental para considerar si una determinada entidad pertenece al mismo grupo empresarial que otra, es la unidad en las decisiones que se toman en estas. Esta unidad de decisin que se observa en el grupo de empresas, se debe a las relaciones recprocas que existen en la propiedad de las mismas, o bien en la dependencia de un ente controlador de ambas. En la citada norma legal, se hace referencia a una presuncin basada en las situaciones descritas en el Cdigo de Comercio Espaol, el cual en su artculo 42, nmero 1 seala: Existe un grupo cuando varias sociedades constituyan una unidad de decisin. En particular, se presumir que existe unidad de decisin cuando una sociedad, que se calificar como dominante, sea socio de otra sociedad, que se calificar como dependiente, y se encuentre en relacin con sta en alguna de las siguientes situaciones: a. Posea la mayora de los derechos de voto. b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayora de los miembros del rgano de administracin. c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayora de los derechos de voto. d. Haya designado exclusivamente con sus votos a la mayora de los miembros del rgano de administracin, que desempeen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. Este supuesto no dar lugar a la consolidacin si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, est vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado. En estas presunciones, que son bastante ms acotadas y precisas que las existentes en la legislacin chilena, no se hacen ms que recalcar la importancia que tiene la eleccin de los ejecutivos que van a guiar los destinos de una empresa, ya que estas personas, lo ms probable es que se vean influenciadas en las decisiones que toman, cuando han sido designadas en sus cargos por otras compaas que controlan la empresa en la cual se van a desempear.

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Es as como la legislacin espaola trata de una manera mucho ms clara y especfica, a como lo hace nuestro ordenamiento jurdico, el tema de los grupos empresariales, en donde se da un gran nfasis a los vnculos existentes entre distintas empresas que tiene cosas en comn. Obviamente no se refiere a compartir cosas irrelevantes, sino que como se desprende de las presunciones, deben ser vnculos tales que hacen pensar una actuacin en conjunto, como lo sera por ejemplo el compartir a los directivos de las mismas.

Otro caso de legislacin comparada que se puede mencionar, es el caso de Colombia, en donde la Ley nmero 222 del ao 1995 hace referencia a la figura del los grupos empresariales. Este caso es bastante ms claro en la delimitacin que se hace, respecto a estas agrupaciones. En este pas para que se configure la existencia de un grupo empresarial, deben concurrir dos elementos fundamentales, los cuales estn determinados por el ordenamiento jurdico de esta nacin: en primer lugar la subordinacin y en segundo lugar la unidad de propsito y direccin. Es as como la figura de grupo empresarial fue definida en el artculo 28 de la Ley nmero 222 en los siguientes trminos: Habr grupo empresarial cuando adems del vnculo de subordinacin, exista entre las entidades unidad de propsito y direccin. Se entender que existe unidad de propsito y direccin cuando la existencia y actividades de todas las entidades, persiga la consecucin de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la direccin que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas. Corresponder a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que la originan. Respecto al primer elemento, se menciona como caracterstica importante, el que en esta subordinacin exista un claro predominio econmico de una empresa por sobre la otra, presentndose de esta manera la situacin de subordinacin a un poder

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ordenador. Con relacin al segundo elemento integrante necesario para que se configure un grupo econmico, se debe considerar esta unidad de propsito y direccin, como una consecuencia directa de la existencia previa de un vnculo de subordinacin. En esta legislacin se hace una distincin entre la unidad de empresa y el grupo empresarial. En la unidad de empresa es indispensable que las actividades desarrolladas por una sean similares, conexas o complementarias, a las del giro de la otra, pasando a tener relevancia la actividad desarrollada por cada una de las empresas controladas. En cambio en un grupo empresarial, no es una condicin determinante para que este se configure, la existencia de una unidad empresarial considerando principalmente la cadena de produccin. Es por esto que se pueden observar grandes grupos econmicos, en los cuales no existe relacin alguna entre los productos que se desarrollan en las distintas empresas que lo conforman. Otra referencia que se hace en la legislacin colombiana, respecto de los grupos empresariales, es respecto a la facultad que tienen la Superintendencia de Sociedades, la Superintendencia de Valores y la Superintendencia Bancaria, para que de oficio o a peticin de parte interesada, se declare la situacin de vinculacin entre empresas, por la cual se da origen a un grupo empresarial segn la legislacin, y se ordene su inscripcin en el registro mercantil. De esta manera se quiere cumplir con un requisito de publicidad respecto de terceros que podran llegar a contratar con al empresa en cuestin. Otro requisito que se les impone a estos grupos de sociedades, es el que cuenten con estados financieros consolidados (en el caso de vinculacin directa), buscando con esta medida el evitar que se provoquen distorsiones en la economa de alguna empresa, a favor de otra. Finalmente la doctrina colombiana, segn palabras de Daro Laguado Monsalve, ha definido el grupo empresarial como: "La pluralidad de compaas, la

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unidad de designio y el control en cuanto a sus polticas que impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compaas.14

Continuando con las legislaciones de habla hispana, tambin se encuentra definido el concepto de Grupo Empresarial en la Ley de Mercado de Valores Mexicana, publicada el 30 de diciembre de 2005, la cual en su artculo 2 dispone: Para efectos de esta ley se entender por: X. Grupo empresarial, el conjunto de personas morales organizadas bajo esquemas de participacin directa o indirecta del capital social, en las que una misma sociedad mantiene el control de dichas personas morales. Asimismo, se considerarn como grupo empresarial a los grupos financieros constituidos conforme a la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras. En el mismo artculo, pero un numeral antes, se entrega otra definicin que vale la pena citar, ya que su importancia es vital para la comprensin ntegra del concepto en estudio. Esta es la de Grupo de Personas: IX. Grupo de personas, las personas que tengan acuerdos, de cualquier naturaleza, para tomar decisiones en un mismo sentido. Se presume, salvo prueba en contrario, que constituyen un grupo de personas: a) Las personas que tengan parentesco por consanguinidad, afinidad o civil hasta el cuarto grado, los cnyuges, la concubina y el concubinario. b) Las sociedades que formen parte de un mismo consorcio o grupo empresarial y la persona o conjunto de personas que tengan el control de dichas sociedades. Las presunciones que se establecen en este numeral son bastante amplias, haciendo de esta manera que lo que no queda dentro de grupo empresarial, si se encuentre dentro de lo que definen como grupo de personas.

Parra Restrepo, Bernardo: Los negocios de Mingo, efectos de la apertura y la globalizacin en los grupos Bavaria y Valores Bavaria. (Universidad Nacional de Colombia, Editorial Unibiblios, 2004, pgina 154).

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Adems, en este artculo se definen una gran cantidad de conceptos relacionados con el mercado de valores, y al respecto, las dos definiciones ya citadas, nos ayudan a comprender que es lo que la legislacin mexicana ha entendido por Grupos Empresariales. Al igual que en los casos anteriormente citados, el nfasis est puesto en el orden de direccin que tienen las entidades que se encuentran reguladas por esta legislacin, y como va a ser el comportamiento que van a tener al momento de tomar las decisiones que determinaran el rumbo de la misma.

Un ejemplo bastante particular que vale la pena mencionar, es el caso de la legislacin Japonesa, la cual dista mucho de todo lo que usualmente se observa en los ordenamientos jurdicos de occidente. Para entender de una mejor manera este caso, es necesario hacer una pequea referencia a como es la mentalidad nipona y la forma en que se comporta su sociedad. La estabilidad que este pas ha logrado mantener a travs de su historia, tiene mucho que ver con el modo de vida que tienen sus habitantes. Estos se comportan de acuerdo a estrictos cdigos de conducta, los cuales de no ser respectados, pueden llevar a quien los infringe a un total aislamiento de la comunidad. Para hacer aun ms difcil este asunto, estos cdigos no existen en forma material alguna, como para tener un fcil acceso a ellos y as saber como comportarse, sino que son conocimientos que se adquieren por el traspaso de estos de una persona a otra en forma oral, siendo as como se ha hecho por tiempos inmemoriales. Estos requisitos en el comportamiento, se ven reflejados en todos los mbitos de la vida de las personas, y con una gran importancia en el mundo jurdico, el cual cuenta con su propio conjunto de normas, las cuales como es de esperar tampoco se encuentran en forma escrita. La legislacin japonesa, al igual que cualquier otra legislacin en el mundo, trata de regular los posibles conflictos que se puedan presentar en la interaccin de los individuos que integran una sociedad, pero la cantidad de vacos que existen es mucho mayor que en otras legislaciones y como si eso fuera poco, en la eventualidad de que para la solucin de algn conflicto se establezca una norma expresa, en la mayora de los casos se va a preferir lo que digan las tradiciones milenarias que han

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estado rigiendo a la sociedad. Esta es una de las principales razones por las cuales a los extranjeros occidentales les a resultado tan difcil el comerciar con ellos, sobretodo por el hecho de que estamos influenciados por una mentalidad completamente distinta, en la cual se necesita de una legislacin que regule las conductas de los individuos para poder desenvolvernos en sociedad. A los grupos de empresas japonesas se les denomin en un primer momento Zaibatsu, nombre bajo el cual se enmarcaban todas las empresas que tenan un vnculo de negocios. Estos grupos, en un principio, correspondan principalmente a grandes empresas familiares, o que se encontraban dentro de un mismo sector geogrfico, existiendo de esta manera una forma de comunicacin expedita entre ellas. Como menciona el autor Arthur Whitehill, puede decirse que casi todas la empresas japonesas son miembros de algn tipo de agrupacin. Sin embargo, en la actualidad muchos de estos grupos tienen muy poca relacin con las poderosas zaibatsu de antes de la guerra, y han crecido alrededor de exitosas organizaciones independientes de la posguerra, rodeadas de sus propias subsidiarias y de empresas afiliadas. Posteriormente, se comenzaron a dar nuevas organizaciones empresariales, pero ahora a una mayor escala, dejando de ser simples agrupaciones de pequeas empresas, y pasando a configurarse acuerdos de negocios entre grandes empresas nacionales, los que no por eso dejaron de mantener la misma tradicin de ser verbales y basados en la confianza y el honor. Por otra parte, los grupo tradicionales que subsisten estn situados en torno a las antiguas zaibatsu y alrededor de los principales bancos. Estos grupos suelen denominarse keiretsu, aunque tiende a persistir el antiguo trmino zaibatsu15. Como una forma de contrarrestar la prohibicin de constituir holding companies, en muchas de las empresas niponas fue bastante comn la existencia de posesiones mutuas de acciones, evitando de esta manera que personas ajenas a las compaas (principalmente capitales extranjeros), se involucraran en el dominio o la administracin de las mismas.
Whitehill, Arthur M.: La gestin empresarial japonesa: Tradicin y transicin, (Andrs Bello, 1994, pgina 124).
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El profesor Dan Fenno Henderson seala que una de las principales caractersticas de los Keiretsu es el que estos no solo se entrecruzan en su propiedad, sino que tambin en las innumerables relaciones que estos desarrollan entre si, tratando de realizar casi todos los negocios dentro del grupo16. Adems como no son holdings propiamente tales, la relacin que se da entre ellos no es de control, sino que de cooperacin, dejando de esta manera una mayor libertad para actuar. Es as como estos grupos son federaciones libres de empresas independientes que se unen durante un lapso prolongado debido a intereses mutuos y a los numerosos beneficios que les reporta la cooperacin. No tienen ni una empresa holding ni intereses en el control de acciones, aunque sea frecuente la tenencia cruzada. Coordinan, en cambio, sus actividades mediante el continuo intercambio de informacin, sobre todo con reuniones mensuales de presidentes y otros funcionarios de alto nivel17. Lgico sera pensar que los miembros integrantes de un keiretsu se deberan apoyar mutuamente todo el tiempo, pero esto se va a dar siempre y cuando las condiciones de precio, calidad y abastecimiento sean mejores o al menos iguales a las ofrecidas en el mercado, aunque como menciona Whitehill de ms est decir que lo ms frecuentes es que as sea. De la misma forma, los grupos en los que uno de sus integrantes sea un banco, recibirn financiamiento por parte de este, la mayora de las veces.

Jaramillo C., Marcos: Apuntes de clases del ramo Introduccin al derecho asitico, (2 semestre del ao 2005). 17 Whitehill, Arthur M.: La gestin empresarial japonesa: Tradicin y transicin, (Andrs Bello, 1994, pgina 125).

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Captulo 4

Problemas prcticos que se pueden suscitar frente a la ausencia de una regulacin clara y sistemtica del tema.

Como ya se puede vislumbrar, la cantidad de problemas que pueden llegar a suceder, frente a la ausencia de una clara definicin de que es lo que se entiende por grupo empresarial, tiene su lmite en la cantidad de relaciones que puedan existir entre las personas. Como ha mencionado el profesor Enrique Alcalde no existe, ni en la doctrina, ni el la legislacin comparada, una visin unvoca a la hora de definir cundo nos hallamos ante un conjunto econmico o grupo empresarial.18 Bien es sabido que una de las funciones de todo marco regulatorio que se ubique dentro de la esfera del llamado Derecho Privado, es proveer de los mecanismos idneos para la solucin de los conflictos que se susciten o se puedan suscitar entre particulares. Por un lado hay tipos de normas que se formulan de manera abstracta y que se van aplicando con posterioridad a la solucin de los conflictos, que en la teora fueron previstos. Por otra parte, tambin las hay de aqullas que se plantean como respuesta a un problema existente y que necesita una pronta solucin. Precisamente, es a este ltimo tipo de normas al cual pertenecen principalmente las del rea comercial, las cuales adems tienen un problema no menor, como es el rpido avance con que se desarrolla el mundo de los negocios, a lo cual debe sumarse lo lento que es el proceso de creacin de las leyes, lo que hace que la mayor parte del tiempo, si no siempre, stas se encuentren un paso atrs de la realidad. Un claro ejemplo de esto se puede encontrar en relacin a los grupos empresariales, que no obstante existir de un tiempo a esta parte, no gozan de una regulacin sistemtica desde el punto de vista jurdico, lo cual permitira tener una mejor comprensin de que es lo que los comprende, y cual es la forma en que deben
Alcalde Rodrguez, Enrique: Los grupos empresariales. (Revista de actualidad jurdica, Universidad del Desarrollo, Nmero 6, Julio 2002, pgina 204).
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ser tratados. A la hora de plantearse la existencia de un marco legal para los grupos empresariales, se debe tener en cuenta el alto grado de modificaciones que sufren estos en el corto plazo, por lo cual el legislador tampoco debe impedirles la fcil adaptacin en la reorganizacin de las empresas al vertiginoso mundo de los negocios. Lo que ocurrira dentro de los grupos empresariales es definido de forma clara por el profesor Daniel Echaiz-Moreno, quien seala que en el grupo de empresas se aprecia la existencia de una pluralidad de empresas jurdicamente autnomas y en el cual se establecen relaciones de dominacin-dependencia que buscan la direccin unificada ejercida por el sujeto dominante en aras de satisfacer el inters grupal; con claridad, entonces, se vislumbra la subordinacin: la cabeza del grupo (que puede ser una persona natural, un conjunto de stas o una persona jurdica) imparte la poltica empresarial del grupo como si se tratase de una entidad unitaria.19 Frente a este escenario se puede mencionar como un posible conflicto el que se puede dar entre los propietarios de las empresas holding que conforman el grupo y aqullos que tengan una porcin muy pequea como para influir en las decisiones que se tomen, sobre todo si su participacin se diera en alguna de las sociedades operativas del entramado empresarial. En el ejemplo citado, lo que se tiene en vista a la hora de tomar las decisiones que se van a aplicar en el desenvolvimiento de la empresa, es el conjunto de entidades que la integran como un todo, y no a cada una de ellas como una unidad operacional independiente. Es as como el profesor Enrique Alcalde menciona algunos ejemplos de situaciones que podran dar lugar a conflictos de intereses20, como son: El vaciamiento de una compaa prspera en beneficio de otra insolvente.21

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Echaiz-Moreno, Daniel: La unin empresarial subordinada y su constitucin mediante el contrato de dominacin grupal. (Lima, Per, Pontificia Universidad Catlica del Per, 1977, pgina 1). 20 Alcalde Rodrguez, Enrique: La sociedad annima. (Editorial Jurdica de Chile, Marzo 2007, pgina 167). 21 Caso que anteriormente vimos que podra ser de gran utilidad para la reputacin del grupo, en el caso que se quiera salvar el destino de una empresa que est teniendo problemas.

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Transferencia de utilidades o partes de capital de las sociedades objeto de dominacin a la empresa dominante que acta como cabeza del grupo, es decir, flujos de dinero desde las sociedades operativas al holding.

Negocios ruinosos en beneficio de la empresa dominante, en detrimento de las controladas, as como la llamada transferencia indirecta de capitales.

Contratacin de endeudamientos por parte de las compaas prsperas, asegurando con ellas una obligacin ajena generalmente de la controlante o de otra compaa agrupada en beneficio de una compaa que integra el conjunto y que presenta una situacin de notoria insolvencia. Este podra ser un caso de vinculacin en la responsabilidad crediticia o existencia de riesgos financieros comunes. Sin embargo, estos casos no necesariamente deben ser mirados como

situaciones de ilicitud, ya que lo que est ocurriendo es que la sociedad controladora esta reaccionando en auxilio de otra sociedad integrante del grupo, y no de un inters ajeno, sino en beneficio de un inters propio, mediato e indirecto. La ley no ha determinado, ni podra hacerlo, cuando cierta o concreta actuacin se revela contraria a los intereses de alguna de las sociedades que forman parte del conjunto econmico, ya que una conducta que en principio podra ser lesiva, no necesariamente lo ser para las empresas del grupo. Estos conflictos de inters, en el caso de ser perjudiciales, pueden serlo no solo para las minoras accionarias, sino que tambin pueden influir en forma negativa en el correcto desarrollo del giro de una sociedad. Si bien es cierto, en las legislaciones de Mercado de Valores y de Sociedades Annimas, se ha establecido una mayor proteccin a los accionistas minoritarios, a travs del aumento de algunas de las mayoras que se requieren para poder tomar determinados acuerdos, as como tambin el derecho a retiro que pueden ejercer bajo ciertos supuestos, en el caso que no estn de acuerdo con las decisiones que se estn tomando por las mayoras.

Un conflicto que se mencion anteriormente es el caso de terceros interesados en el desempeo de una empresa perteneciente a un grupo, con la cual se tenga una

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relacin contractual de manera prolongada en el tiempo. Tal es el caso de los contratos de tracto sucesivo, como por ejemplo podra se una prestacin de determinados servicios en el tiempo, los cuales son indispensables para el funcionamiento de esta empresa y es la razn por la cual contrata a otra para que los realice. Si es que la empresa, prestadora de servicios en este ejemplo, perteneciente al grupo empresarial ve mermada su capacidad econmica, el tercero se ver perjudicado y buscar mtodos alternativos para resguardarse de posibles incumplimientos de contrato por parte de su contraparte. Es aqu donde podra intervenir el grupo empresarial y asegurar el cumplimiento de las obligaciones contradas por la empresa en cuestin, pero esto ltimo no es seguro que ocurra. Esto tambin es asimilable a lo que podra ocurrir en el caso que sea una institucin financiera la que tenga una relacin contractual con la empresa que pertenece a un grupo. Al cambiar las condiciones que se tuvieron en vista al momento del otorgamiento de un crdito, el banco probablemente va a querer resguardar el prstamo de alguna otra manera, para lo cual podra ser muy relevante el saber a que grupo empresarial pertenece esta determinada empresa. Es claro que este tipo de informacin cada vez se hace ms importante, sobre todo a la hora de tomar decisiones que van a influir en la actividad comercial que se est desarrollando. Es por esto que cuando se quiere hacer una inversin, uno va a querer estar informado de la mejor forma posible y tratando de conocer la mayor cantidad de elementos en el mercado, todo esto con la finalidad de tomar las mejores decisiones al momento de invertir. Es importante el resguardar este acceso a la informacin, ya que de esta manera se estarn asegurando las condiciones ms propicias para la entrada al mercado de nuevos actores, o la fcil movilidad de estos en el mismo. Es por esto que el ver limitadas las decisiones que se toman dentro de algunas empresas, por el hecho de existir acuerdos entre los distintos actores que influyen en la administracin de estas, puede desincentivar la inversin de determinadas personas, y esto hace que resulte difcil la integracin de nuevos capitales de inversin, que por no ser tan

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grandes o no tener acuerdos con otros inversionistas, vern mermadas sus influencias en las decisiones que se tomen en la compaa en la cual ha decidido invertir. Igual de importante, es el que los actores que inviertan en el mercado tengan la claridad suficiente, para determinar si se vern afectados por determinados lineamientos jurdicos, como lo sera un grupo empresarial, al que desde el principio se le debe dejar claro que puede y no puede hacer.

Respecto de esto ltimo se puede mencionar otro posible tipo de conflicto que se puede producir entre las empresas pertenecientes a un grupo empresarial, y los organismos fiscalizadores de estas empresas, a la hora de determinar el marco jurdico dentro del cual englobarlas para su desenvolvimiento en el mundo econmico. Claramente las empresas siempre van a buscar el encontrarse sometidas al menor control y fiscalizacin por parte de agentes externos a su negocio, por lo cual no van a querer que se les agreguen ms criterios de fiscalizacin y requisitos de funcionamiento, por el solo hecho de pertenecer a un determinado grupo empresarial, o por que esta es parte de un grupo al que pertenecen otras compaas a las cuales se les aplican marcos jurdicos distintos. Esto ltimo ocurrira, por ejemplo, en los casos contemplados en la Ley de Mercado de Valores, cuando se establecen restricciones determinadas a los grupos empresariales para tomar participacin en la propiedad de algn tipo de sociedad particular, como podra se un banco. Claro est que por el solo hecho de establecer una normativa precisa y sistemtica, no se va a evitar la existencia de los conflictos, pero s es sabido que de esta manera se disminuir la probabilidad de que stos aparezcan, y ante su eventualidad habr medios para su posterior solucin, lo cual resulta imprescindible para as continuar con el tranquilo desenvolvimiento de la empresa. De esta misma manera se estaran fijando las bases para futuros avances en la legislacin en cuestin, y las posteriores modificaciones para acomodarse a la realidad predominante resultaran de una forma mas expedita. Continuando con las posibilidades de conflicto que se pueden suscitar, tambin se puede mencionar uno, que si bien es cierto no genera un conflicto dentro

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de la sociedad, si lo hace con las entidades que esta tiene relacin. Tal podra ser el caso de una planificacin tributaria que podra realizar un grupo empresarial, para as poder evitar el tener que pagar una gran cantidad de impuestos, por medio de la compensacin entre las ganancias de una empresa del grupo, y las prdidas de otra. De esta manera incluso puede que el grupo de empresas no solo descuente una gran cantidad de impuestos a pagar, sino que podra llegar a recibir dinero, por concepto de devolucin de impuestos. Esto no es tan simple como suena, ya que el Servicio de Impuestos Internos est constantemente vigilando que estas situaciones no ocurran y a travs de esta fiscalizacin que realiza impone multas muy altas en el caso que considere que se ha infringido la ley. Para lograr este tipo compensaciones financieras, las empresas deben realizar complejas planificaciones tributarias, lo que les permite en el largo plazo una mayor utilidad el grupo de empresa. En el caso antes citado, el ente con el cual las empresas entran en conflicto, es el Estado, representado en este caso por el Servicio de Impuestos Internos, el cual ve disminuido el monto que recolecta de los contribuyentes, debido a reestructuraciones empresariales que se pueden realizar, pero que eventualmente podran caer dentro de la fiscalizacin de este Servicio, y ser sancionadas como una conducta indebida.

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Conclusiones

Por un lado tenemos el mundo de los negocios, cada vez ms globalizado y creando nuevas instituciones a pasos agigantados, lo cual nos hara bastante difcil la tarea de tratar de circunscribir en una norma legal, todo lo relativo a los grupos empresariales. Sin embargo, si se podran dar los lineamientos generales para poder entender cuales son los elementos esenciales que deben tener estos. Por otro lado tenemos a los grupos empresariales, los cuales no han sido regulados de forma clara y sistemtica, lo que implica que son mltiples los problemas que se pueden suscitar en el funcionamiento de estos, tal como fue revisado en el captulo anterior.

El profesor Enrique Alcalde menciona que ms all de las notas generales que se han planteado, no existe, ni en la doctrina ni en la legislacin comparada una visin unvoca a la hora de definir cundo nos hallamos ante un conjunto econmico o grupo empresarial, como tampoco respecto de los elementos que permiten diferenciar la simple agrupacin de sociedades que han consentido en una colaboracin empresarial, de aquellas que obedecen propiamente a la estructura de un grupo. Este autor distingue tambin entre distintos sistemas que han adoptado las legislaciones, cuando de trata de instaurarlos en el ordenamiento jurdico, siendo estos22: Modelo orgnico, que se funda en el establecimiento de criterios legales a partir de los cuales se presume la existencia de una direccin unitaria entre distintas entidades jurdicas que en principio y formalmente se exhiben autnomas.

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Alcalde Rodrguez, Enrique: La sociedad annima. (Editorial Jurdica de Chile, Marzo 2007, pgina 159).

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Modelo contractual, el cual exige la presencia de una convencin o acuerdo de voluntades explcito en cuya virtud los miembros del grupo reconocen un poder de dominacin o direccin que les resulta comn.

Modelo de decisin por parte de los tribunales de justicia, en donde son estos quienes determinan, caso a caso y sobre la base de la imputacin que formule un socio de alguna de las compaas afectadas con la supuesta dominacin, si las relaciones o vnculos que sta presenta con otras sociedades, son de tal naturaleza que permiten entender que aquella forma parte de un grupo o conjunto econmico. Cada uno de estos sistemas tiene distintos problemas en su aplicacin, ya que

por ejemplo, en el modelo orgnico se deben establecer claramente las presunciones, algo que resulta muy difcil, para que as no existan dudas (o al menos sean pocas) a la hora de determinar cuando nos encontramos frente a la presencia de un grupo empresarial y cuando no. En el modelo contractual podra ocurrir que los acuerdos de vinculacin existan, pero no sea de forma explcita, por lo que se estara burlando, de alguna manera, el espritu que hay detrs de este sistema jurdico. Por ltimo el modelo en el que la decisin queda en mano de los tribunales de justicia, nos va a llevar a una incertidumbre muy grande, al no tener claro desde antes, cuando una empresa pertenece a un determinado grupo o no.

De las legislaciones citadas se desprende que todas tienen dos elementos comunes, cuando a grupos empresariales se refieren. En primer lugar nos encontramos con la unidad de direccin, la cual se ve reflejada en las decisiones que se toman en el grupo, las cuales a su vez son implementadas por las empresas pertenecientes a este. Esto ltimo es lo que ha sido denominado la actuacin en concierto, dado que los lineamientos que son ordenados desde arriba, se plasman en acciones concretas y alineadas, en las distintas empresas pertenecientes al grupo. Adems del elemento de unidad en la direccin, se encuentra en forma paralela el de la vinculacin en la propiedad de las empresas. Esta puede darse de las ms variadas formas, las cuales siempre van a conducir al hecho de que una persona o

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grupo de estas, corresponden a los dueos del grupo y son quienes van a ver afectado su patrimonio en forma directa, dependiendo de las decisiones que tome el grupo. Este elemento de vinculacin en la propiedad de las empresas pertenecientes al grupo, es bastante complicado de determinar para ver si se aplica a un caso particular en estudio. Esto es debido a la innumerable cantidad de entrecruzamientos posibles entre los distintos actores en el escenario econmico, con la finalidad de que efectivamente exista una unidad en la propiedad, pero que se lleve a cabo de una manera indirecta. De esta forma se pueden eludir las limitaciones existentes para el funcionamiento de los grupos de empresas. Es importante tener presentes siempre estos dos elementos, cuando se analice la existencia de un grupo empresarial, as como tambin cuando se le quiera regular, ya que nos darn las luces cuando no existan vinculaciones explcitas en las empresas que se estn analizando. De estos dos elementos que se aprecian en la legislacin comparada, se puede notar que nuestra legislacin en el artculo 96 de la Ley de Mercado de Valores hace mencin a los vnculos en la propiedad y a la unidad de direccin, al decir que un grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a stos, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten, pero la mencin que realiza sobre estos es demasiado amplia y ambigua. El artculo menciona que un grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, con lo cual no se puede desprender claramente a que vnculos ni a que naturaleza se refiere. Adems contina mencionando que estos vnculos de tal naturaleza se pueden presentar a su vez en la administracin o en la responsabilidad crediticia. De ac se podra desprender que lo que quiere decir es que tengan una unidad de direccin en las decisiones que se tomen en la empresa, pero no es del todo claro, as como tampoco lo es la referencia que se hace a la responsabilidad crediticia que podran compartir determinadas empresas,

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concepto bajo el cual casi cualquier relacin contractual entre dos entidades podra verse catalogada de una vinculacin que podra dar origen a un grupo empresarial. Estas vinculaciones recin mencionadas establecen la presuncin de existencia de una actuacin econmica y financiera guiada de sus integrantes, en pos de los intereses del grupo. Aqu de manera muy poco clara es que se hace referencia a la unidad de direccin que tienen los integrantes de un grupo empresarial, y adems se hace esta referencia a travs de una presuncin que podra no ser correcta. El que se establezca esta presuncin en base a los vnculos que existan entre distintas empresas, y que estos vnculos no estn claramente determinados ms que por una tampoco determinada naturaleza entre los mismos, es que deja en una completa nebulosa el que se entiende claramente por grupo empresarial y cuales son las entidades que lo integran.

Los elementos para poder determinar cuando se est frente a un grupo empresarial han sido estudiados y determinados por distintas legislaciones extranjeras, por lo cual se debera considerar estos elementos a la hora de querer determinar que se entiende por grupo empresarial por nuestra legislacin. La Ley de Mercado de Valores en la definicin antes mencionada describe en parte los elementos de unidad de direccin y vinculacin en la propiedad, pero de forma poco clara y ambigua, por lo cual se deberan precisar estos trminos ms que partir de cero en el caso que se quiera revisar la legislacin vigente.

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Bibliografa

Alcalde Rodrguez, Enrique: La sociedad annima. (Editorial Jurdica de Chile, Marzo 2007).

Alcalde Rodrguez, Enrique: Los grupos empresariales. (Revista de actualidad jurdica, Universidad del Desarrollo, Nmero 6, Julio 2002).

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