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Revista Eletrnica PRPE.

Maio de 2007

O Crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado


Daniel Sarmento1

1. Introduo

Diversos rgos do Poder Judicirio brasileiro mantm crucifixos2 em salas de sesso e em outros espaos eminentemente pblicos, inclusive o Supremo Tribunal Federal . Trata-se de uma prtica antiga e disseminada, num pas em que, por um lado, o catolicismo a religio majoritria, e, por outro, no h uma tradio cultural enraizada de separao entre os espaos religioso e jurdico-estatal. Todavia, tal prtica passou a sofrer contestaes nos ltimos tempos, baseadas na afirmao de violao ao princpio da laicidade do Estado, consagrado no art. 19, inciso I, da Constituio da Repblica. No atual cenrio, o tema passou a revestir-se de uma especial importncia, na medida em que uma srie de questes moralmente controvertidas como o aborto de feto anencfalo, a pesquisa em clulas-tronco e unio entre pessoas do mesmo sexo -, tem chegado ao Judicirio brasileiro, e a Igreja catlica vem se posicionando publicamente sobre estes temas, com pretenses de influir nos resultados das controvrsias judiciais. Nesta linha, a ONG Brasil para Todos formulou ao Conselho Nacional de Justia um requerimento, solicitando providncias do rgo no sentido da proibio desta prtica em todo o pas. O objetivo do presente estudo analisar esta questo sob a perspectiva constitucional, e a tese que se sustentar a de que os crucifixos, como quaisquer outros smbolos religiosos, no podem ser mantidos em espaos eminentemente pblicos do Poder Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio constitucional da laicidade do Estado.
1 Professor de Direito Constitucional da UERJ. Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela UERJ. Visiting Scholar da Yale Law School.

2 Embora exista uma diferena semntica entre a cruz e o crucifixo, empregarei estas palavras ao longo do texto de forma muitas vezes indistinta. E, no que toca ao tema que objeto deste artigo, penso que no h qualquer diferena relativa ao tratamento jurdico a ser dado a estes smbolos religiosos.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 Assim, num primeiro momento, pretendo discorrer brevemente sobre o princpio da laicidade do Estado e a sua relao com o uso de smbolos religiosos pelo Estado. Neste item, enfrentarei tambm a questo da invocao de Deus no prembulo do texto constitucional, no af de demonstrar a sua irrelevncia para o equacionamento do problema em discusso. Logo aps, pretendo analisar e refutar a consistncia e a compatibilidade com a ordem constitucional brasileira dos principais argumentos que tm sido invocados para justificar o uso da simbologia crist em espaos eminentemente pblicos do Poder Judicirio brasileiro, que identifico como os seguintes: (a) o alegado carter no-religioso do crucifixo, que expressaria valores morais independentes de qualquer f; (b) a suposta irrelevncia constitucional da presena dos crucifixos nos tribunais, uma vez que estes seriam meros adornos decorativos; (c) a alegao de que a retirada dos crucifixos seria um ato de intolerncia em relao aos magistrados e jurisdicionados cristos, que importaria em desrespeito sua liberdade religiosa; (d) o pretenso carter anti-democrtico da proibio pleiteada, tendo em vista a predominncia da religio catlica na populao brasileira; (e) o fato de que a prtica contestada constitui uma tradio brasileira, com razes na cultura nacional; e (f) o argumento ad terrorem, de que se no constitucional o uso dos crucifixos nos tribunais, tampouco o seriam outras medidas como fixar como feriado o dia de Natal, cuidar da preservao de Igrejas e monumentos religiosos que tm importncia histrica, etc.

2. O Princpio da Laicidade do Estado e os Smbolos Religiosos

Desde a edio do Decreto 119-A, de 07 de janeiro de 1890, o Brasil um Estado laico.1 Na ordem constitucional vigente, o princpio da laicidade foi expressamente consagrado pelo art. 19, inciso I, do Texto Magno, segundo o qual vedado a todas as entidades da federao estabelecer cultos religiosos ou subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na forma da lei, a colaborao de interesse pblico.

A laicidade, prevista naquele decreto, foi alada condio de princpio constitucional pela Constituio de 1891, em seu art. 11, Pargrafo 2, que desde ento vem sendo reproduzido em todos os textos constitucionais do pas.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 A laicidade estatal, que adotada na maioria das democracias ocidentais contemporneas, um princpio que opera em duas direes. Por um lado, ela salvaguarda as diversas confisses religiosas do risco de intervenes abusivas do Estado nas suas questes internas, concernentes a aspectos como os valores e doutrinas professados, a forma de cultu-los, a sua organizao institucional, os seus processos de tomada de decises, a forma e o critrio de seleo dos seus sacerdotes e membros, etc. Sob esta perspectiva, a laicidade ope-se ao regalismo1, que se caracteriza quando h algum tipo de subordinao das confisses religiosas ao Estado no que tange a questes de natureza no-secular. Mas, do outro lado, a laicidade tambm protege o Estado de influncias indevidas provenientes da seara religiosa, impedindo todo o tipo de confuso entre o poder secular e democrtico, em que esto investidas as autoridades pblicas, e qualquer confisso religiosa, inclusive a majoritria. No presente estudo, o foco maior de ateno ser a segunda dimenso da laicidade do Estado acima apontada: aquela que protege o Estado da religio. A laicidade no significa a adoo pelo Estado de uma perspectiva atesta ou refratria religiosidade. Na verdade, o atesmo, na sua negativa da existncia de Deus, tambm uma crena religiosa, que no pode ser privilegiada pelo Estado em detrimento de qualquer outra cosmoviso. Pelo contrrio, a laicidade impe que o Estado se mantenha neutro em relao s diferentes concepes religiosas presentes na sociedade, sendo-lhe vedado tomar partido em questes de f, bem como buscar o favorecimento ou o embarao de qualquer crena.2 O princpio do Estado laico pode ser diretamente relacionado a dois direitos fundamentais que gozam de mxima importncia na escala dos valores constitucionais: liberdade de religio e igualdade. Em relao ao primeiro, a laicidade caracteriza-se como uma verdadeira garantia institucional da liberdade religiosa individual.
1 A Constituio brasileira de 1824, por exemplo, que definira a religio catlica como o culto oficial do pas (art. 5), incidia no regalismo, quando determinava competir ao Imperador, como chefe do Poder Executivo, nomear os Bispos, e prover os Benefcios Ecclesiasticos (art. 102, inciso II) bem como conceder ou negar o beneplcito a actos da Santa F (art. 102, inciso XIV)

2 J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Vol. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 613.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 Isto porque, a promiscuidade entre os poderes pblicos e qualquer credo religioso, por ela interditada, ao sinalizar o endosso estatal de doutrinas de f, pode representar uma coero, ainda que de carter psicolgico, sobre os que no professam aquela religio. Nas palavras do maior especialista na matria no cenrio lusfono,

A concesso estadual de uma posio de vantagem a instituies, smbolos ou ritos de uma determinada confisso religiosa suscetvel de ser interpretada, pelos no aderentes, como uma forma de presso no sentido da conformidade com a confisso religiosa favorecida e uma mensagem de desvalorizao das restantes crenas. Por outras palavras, ela inerentemente coerciva1

Esta ntima conexo entre a laicidade estatal e a liberdade de religio sempre recordada na riqussima jurisprudncia constitucional norte-americana sobre a matria2. Por exemplo, no julgamento proferido no caso Engel v. Vitale3, ocorrido em 1962, a Corte ressaltou que quando o poder, prestgio ou apoio financeiro do Estado posto a servio de uma particular crena religiosa, clara a presso coercitiva indireta sobre as minorias religiosas para que se conformem a religio prevalecente oficialmente aprovada. Por outro lado, a existncia de uma relao direta entre o mandamento de laicidade do Estado e o princpio da igualdade tambm inequvoca. Em uma sociedade pluralista como a brasileira, em que convivem pessoas das mais variadas crenas e afiliaes religiosas, bem como indivduos que no professam nenhum credo, a laicidade converte-se em instrumento indispensvel para possibilitar o tratamento de todos com o mesmo respeito e considerao. Neste contexto de pluralismo religioso, o endosso pelo
1 . Jnatas Eduardo Mendes Machado. Liberdade Religiosa numa Comunidade Constitucional Inclusiva. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 348-349. 2 A Constituio norte-americana no aludiu laicidade estatal nestes termos, mas instituiu, na sua 1 Emenda, a chamada anti-establishment clause, segundo a qual o Congresso no pode fazer nenhuma lei estabelecendo uma religio. Deste texto, a jurisprudncia norte-americana tem extrado inmeras conseqncias, que foram da proibio do ensino em escolas pblicas do criacionismo, como doutrina cientfica rival ao evolucionismo de Darwin, at vedao da exibio de um prespio natalino nas escadarias de um tribunal. Sobre a laicidade nos Estados Unidos, veja-se Laurence H. Tribe. American Constitucional Law 2nd. ed., New York: The Foundation Press, 1988, p. 1.188-1.242; e Daniel A. Farber. The First Amendment. 2nd. ed., New York: The Foundation Press, 2003, p. 275-296. 3 370 U.S., 421 (1962).

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 Estado de qualquer posicionamento religioso implica, necessariamente, em injustificado tratamento desfavorecido em relao queles que no abraam o credo privilegiado, que so levados a considerar-se como cidados de segunda classe. Tais pessoas, como membros da comunidade poltica, so foradas a se submeterem ao poder heternomo do Estado, e este, sempre que exercido com base em valores e dogmas religiosos, representa uma inaceitvel violncia contra os que no os professam. Ademais, os que no pertencem confisso religiosa favorecida recebem do Poder Pblico a mensagem subreptcia, dotada de forte carga excludente, de que as suas crenas so menos dignas de reconhecimento1. Tambm neste ponto foram esclarecedoras as palavras da Suprema Corte dos Estados Unidos, quando afirmou, pela voz da Juza Sandra Day OConnor, que qualquer comportamento do Estado que favorea alguma religio envia uma mensagem aos no-aderentes de que eles so outsiders, e no plenos membros da comunidade poltica, acompanhada de outra mensagem aos aderentes, de que eles so insiders, membros favorecidos da comunidade poltica2. Por estas razes, entende a doutrina que um dos mltiplos desdobramentos do princpio da laicidade a exigncia de diferenciao simblica entre Estado e religio. Esta exigncia se traduz na proibio do uso de smbolos religiosos, como os crucifixos, nos estabelecimentos pblicos, dado que dito uso sinaliza a identificao do Estado com as idias religiosas que os smbolos representam.3 Na mesma linha apontam o magistrio de Ronald Dworkin4, nos Estados Unidos, e de J. J. Gomes Canotilho e de Vital Moreira, em Portugal, tendo estes ltimos salientado o fato de que a separao entre Estado e religio torna ilegtima a utilizao em actos, funes ou locais oficiais de ritos ou smbolos religiosos5
1 . Cfr. Jnatas Eduardo Mendes Machado, op. cit., p. 352. 2 Lynch v. Donnelly, 465, U.S., 668 (1984). 3 Cfr. Jonatas E. M. Machado, op. cit., p. 359. 4 Em seu ltimo livro, Dworkin afirmou que numa sociedade secular tolerante modelo que, na sua tica, representa a leitura mais correta da anti-establishment clause da Constituio americana o Estado no toleraria qualquer referncia ou inisnuao religiosa ou anti-religiosa nas suas cerimnias oficiais e declaraes sobre polticas pblicas. Pelo contrrio, ele iria preocupar-se em isolar os seus juramentos patriticos, alianas e celebraes de qualquer dimenso religiosa ou anti-religiosa. Ele no proibiria rvores de Natal ou menorahs, claro, mas no os instalaria ou permitiria a sua instalao em propriedades pblicas. (Is Democracy Possible Here?. Princeton: Princeton University Press, 2006, p. 58. 5

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 A questo da validade do uso de smbolos religiosos pelo Estado j foi objeto de decises importantes na jurisdio constitucional de outros pases. Provavelmente os casos mais conhecidos no Direito Comparado nesta matria so os dois julgamentos proferidos pelo Tribunal Constitucional Alemo em que se apontou a inconstitucionalidade da presena de crucifixos em salas de aula do ensino pblico fundamental. No primeiro destes julgados, ao qual se far referncia outras vezes ao longo deste texto, a Corte alem afirmou:

O art. 4, I, da Lei Fundamental, deixa a critrio do indivduo decidir quais smbolos religiosos sero por ele reconhecidos e adorados e quais sero por ele rejeitados. Em verdade, no tem ele direito, em uma sociedade que d espao a diferentes convices religiosas, a ser poupado de manifestaes religiosas, atos litrgicos e smbolos religiosos que lhe so estranhos. Deve-se diferenciar disso, porm, uma situao criada pelo Estado, na qual o indivduo submetido, sem liberdade de escolha, influncia de uma determinada crena, aos atos nos quais esta se manifesta, e aos smbolos por meio dos quais ela se apresenta... O Estado, no qual convivem seguidores de convices religiosas e ideolgicas diferentes ou mesmo opostas, apenas pode assegurar suas coexistncias pacficas quando ele se mantm neutro em matria religiosa1

Outro caso paradigmtico foi County of Allegheny v. A.C.L.U2, decidido pela Suprema Corte norte-americana em 1989, no qual se considerou inconstitucional, por violao da anti-establishment clause, a colocao de um prespio natalino na escadaria de um tribunal. Neste julgamento, o Tribunal norte-americano salientou que o prespio continha uma mensagem religiosa, o que incompatvel com a 1 Emenda, que probe o Estado de
Op. cit. p. 613 1 BVerfGE 93, 1 (1991). H traduo dos trechos principais do acrdo para o portugus em Jrgen Schwabe. Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Trad. Leonardo Martins et all. Berlim: Konrad Adenauer Stifung E. V., 2005, p. 366-376. 2 492 U.S. 573 (1989). As partes mais importantes do julgamento foram reproduzidas em Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andrs Saj & Susanne Baer. Comparative Constitutionalism: Cases and Materials. St. Paul: West Group, 2003, p. 987992.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 transmitir ou tentar transmitir uma mensagem de que uma religio ou uma crena religiosa em particular seja favorecida ou preferida. J na jurisprudncia brasileira, pode-se destacar, nesta mesma linha decisria, o acrdo proferido pelo rgo Especial do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, no julgamento da Ao Direta de Constitucionalidade n 113.349-01, realizado em 11 de maio de 2005, no qual se discutiu a validade de lei do Municpio de Assis, que determinara a obrigatoriedade de insero do versculo bblico Feliz a Nao cujo Deus o Senhor em todos os impressos oficiais da municipalidade. Alm de apontar vcio formal na lei, o Tribunal tambm entendeu que ela padecia de vcio de inconstitucionalidade material, por afrontar ao princpio do Estado laico1. Nas palavras do Tribunal, como deve o Estado manter-se absolutamente neutro em relao s diversas igrejas, no podendo benefici-las nem prejudic-las, no tem cabimento admitir a insero de versculo bblico nos impressos e documentos oficiais do Municpio, pois isto evidencia simpatia em relao a determinadas orientaes religiosas, o que expressamente vedado pela Lei Maior. Sem embargo, no contexto constitucional brasileiro, algum poderia objetar contra a tese da impossibilidade do uso de smbolos religiosos pelo Estado invocando a meno a Deus, constante no prembulo da Constituio Federal. O argumento, contudo, no seria convincente. Isto porque, o prembulo constitucional, alm de desprovido de fora normativa2, no infirma o princpio da laicidade do Estado, explicitamente acolhido pelo texto constitucional. Neste sentido, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.076-5/ Acre, no qual se discutiu a constitucionalidade da no reproduo, na Constituio Estadual do Acre, da referncia a Deus constante no prembulo da Carta Federal:

Prembulo da Constituio no constitui norma central. Invocao da


1 Na verdade, afirmou-se no acrdo que a lei municipal violara dispositivo da Constituio do Estado de So Paulo que, ao tratar da autonomia municipal, estabelecera como limite incontornvel o respeito aos princpios estabelecidos na Constituio Federal, dentre os quais figura o da laicidade. 2 Nesta linha, Alexandre de Moraes salientou que o prembulo, por no ser norma constitucional, no poder prevalecer contra texto expresso da Constituio Federal, nem tampouco poder ser paradigma comparativo para declarao de inconstitucionalidade; porm, por traar as diretrizes polticas, filosficas e ideolgicas da Constituio, ser uma de suas linhas mestras interpretativas. (Constituio do Brasil Interpretada. So Paulo: Atlas, 2002, p. 119).

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 proteo de Deus: no se trata de norma de reproduo obrigatria na Constituio estadual, no tendo fora normativa(grifo meu)

Como registrou ironicamente o Ministro Seplveda Pertence no voto que proferiu naquela deciso, esta locuo sob a proteo de Deus no norma jurdica, at porque no se teria a pretenso de criar obrigaes para a divindade invocada. Ela uma afirmao de fato ... jactanciosa e pretensiosa, talvez de que a divindade estivesse preocupada com a Constituio do pas. . No obstante, penso que dita locuo, em que pese o seu carter no-normativo, pode prestar-se, em conjugao com outros preceitos do texto constitucional, para que se rechace uma determinada interpretao, corrente em outros pases, que confunde a laicidade do Estado com uma certa animosidade diante da expresso pblica da religiosidade, e que chamada por alguns de laicismo . Com efeito, a correta leitura da laicidade deve compreend-la como uma garantia da liberdade religiosa, e no como um princpio que a ela se oponha. Neste sentido, considero incompatvel com o sistema constitucional brasileiro certa viso que se mostra refratria manifestao pblica da religiosidade pelos indivduos e grupos que compem a Nao, e que busca valer-se do Estado para diminuir a importncia da religio na esfera social. Por isso, penso que seria constitucionalmente inadmissvel a aplicao no Brasil de medidas adotadas em nome da laicidade por pases como a Frana 1 e a Turquia2 - que, em nome deste princpio, restringiram certas manifestaes religiosas dos seus cidados em espaos pblicos, com destaque para a proibio do uso do vu islmico por jovens muulmanas em escolas pblicas. Note-se, porm, que no h qualquer paralelo entre vedar-se que um
1 Na Frana, uma Lei sobre a laicidade adotada em 2004 proibiu que os alunos de escolas pblicas portassem smbolos religiosos ostensivos. O principal alvo da lei foi o vu islmico trajado por muitas estudantes muulmanas, que era visto por alguns como uma forma de opresso contra estas jovens, muitas vezes imposta por suas famlias ou por lideranas religiosas das suas comunidades. Houve, contudo, reaes de muitas jovens, que protestaram contra a medida, afirmando que o vu seria uma forma de afirmao pblica da sua identidade religiosa e tnica, que estaria sendo discriminada pelo Estado francs. Veja-se, sobre esta questo, bem como sobre a laicidade na Frana em geral, Jean Birnbaum et Frderic Viguier. La Laicit, Une Question au Present. Paris: ditions Ccile Defaut, 2005; La Laicit. Archives de Philosophie du Droit, tome 48. Paris: Dalloz, 2005; e Jean Baubrot. Histoire de la Laicit em France. 4e. ed., Paris: PUF, 2007.

2 Veja-se, a propsito, Joseph S. Szyliowicz. Religion, Politics and Democracy in Turkey. In: William Safran (Ed.). The Secular and the Sacred: Nation, Religion and Politics. London: Frank Cass Publishers, 2003, p. 188-216..

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 cidado ou cidad exprima a sua f e identidade religiosa no espao pblico o que constitui uma violao liberdade de religio e interditar que o Estado endosse, atravs de smbolos, qualquer crena ou confisso religiosa. No primeiro caso, tem-se um atentado liberdade e igualdade do indivduo, e, no outro, uma medida que visa, pelo contrrio, a proteger e promover a liberdade e a igualdade de todas as pessoas.

3-

Analisando a Argumentao Favorvel Utilizao Smbolos

Religiosos nos Tribunais


Pretendo agora refutar, um a um, os argumentos que tm sido invocados mais freqentemente para legitimar o uso de smbolos religiosos em tribunais. Tomei por base, na seleo dos argumentos, as respostas negativas oferecidas por rgos do Judicirio e do Ministrio Pblico a requerimentos formulados pela ONG Brasil para Todos, e que esto acessveis no seu stio eletrnico. a) O suposto carter no-religioso do crucifixo

A alegao de que o crucifico no um smbolo religioso no sria. Qualquer terrqueo, ao ver um crucifixo, tender a associ-lo imediatamente ao cristianismo e sua divindade encarnada. Trata-se, muito provavelmente, do smbolo religioso mais conhecido em todo o mundo. Esta controvrsia foi objeto de extensa anlise nos julgamentos proferido pela Corte Constitucional alem sobre a presena de crucifixos nas escolas pblicas elementares, j antes citados neste estudo. Vale pena reproduzir alguns trechos esclarecedores da deciso proferida no 2 caso do Crucifixo: A cruz representa, como desde sempre, um smbolo religioso especfico do Cristianismo. Ela exatamente seu smbolo por excelncia... Para os fiis cristos, a cruz , por isso, de modos diversos, objeto de reverncia e de devoo. A decorao de uma construo ou de uma sala com uma cruz entendida at hoje como alta confisso do proprietrio para

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 com a f crist. Para os no cristos ou ateus, a cruz se torna, justamente em razo do seu significado, que o Cristianismo lhe deu e que teve durante a Histria, a expresso simblica de determinadas convices religiosas e o smbolo de sua propagao missionria. Seria uma profanao da cruz, contrria ao auto-entendimento do Cristianismo e das igrejas crists, se se quisesse nela enxergar, como as decises impugnadas, somente uma expresso da tradio ocidental ou como smbolo de culto sem especfica referncia religiosa.1

b- O crucifixo no um simples enfeite

O crucifixo no um mero adorno, utilizado apenas para embelezar o ambiente. Pelo contrrio, ele portador de um forte sentido religioso, associado ao cristianismo e sua figura sagrada - Jesus Cristo. Por isso, bvio que quem luta pela manuteno dos crucifixos em espaos pblicos, no o faz por razes estticas, mas pela sua identificao com os valores religiosos que este smbolo encarna, e pela sua crena, refletida ou no, sobre a legitimidade de o Estado tornar-se um porta-voz destes mesmos valores. Da mesma maneira, quem se insurge contra a sua presena em tais locais no movido preocupaes estticas ou artsticas, mas sim por acreditar que os poderes pblicos, numa democracia, no devem se identificar com qualquer credo religioso. Na verdade, a presena deste smbolo religioso em espaos como a sala de sesso de um tribunal ou sala de audincia de juzos monocrticos via de regra em posio de absoluto destaque, atrs e acima da cadeira do presidente do rgo colegiado ou do juiz -, transmite uma mensagem que nada tem de neutra, associando a prestao jurisidicional religio majoritria, o que francamente incompatvel com o princpio da laicidade do Estado, o qual demanda a neutralidade estatal em questes religiosas. Portanto, a questo posta em debate no ftil, j que no versa sobre a melhor forma de se decorar certos ambientes formais do Poder Judicirio, mas sim sobre o modelo de relao entre Estado e religio mais compatvel com o iderio republicano,
1 BVerfGE 91, 1 (1995).

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 democrtico e inclusivo, adotado pela Constituio de 88. Trata-se, em suma, de uma

questo de princpios, e no de uma discusso sobre meras preferncias estticas.

c- Tolerncia e respeito liberdade religiosa dos cristos

A alegao de que o protesto contra a presena de cruzes e crucifixos em tribunais representa intolerncia religiosa repousa sobre um evidente equvoco, que a confuso entre o pblico e o privado. evidente que os no-cristos devem tolerar a expresso da religiosidade dos cristos e vice-versa. Porm, no a liberdade dos cristos de cultuarem a sua religio que se encontra em jogo no caso, pois no est em discusso a conduta de qualquer indivduo, mas sim a postura que deve ser assumida pelo Estado em matria religiosa que s pode ser de neutralidade, tendo em vista o princpio constitucional da laicidade. No que tange aos jurisdicionados cristos, a sua liberdade de religio no abrange qualquer direito de verem a sua f publicamente apoiada pelo Estado. Portanto, est fora do permetro de proteo da liberdade religiosa qualquer expectativa concernente exposio pelos poderes pblicos de smbolos associados a qualquer confisso1. Quanto aos magistrados e serventurios da Justia, certo que, como cidados, eles tm a mesma liberdade de crena que as demais pessoas. Contudo, os espaos acessveis ao pblico dos tribunais no pertencem aos magistrados ou serventurios, mas ao Estado brasileiro, estando, portanto, plenamente submetidos ao irrestrito acatamento do princpio constitucional da laicidade. Afinal, numa Repblica (res publica) o Estado no se confunde com as pessoas fsicas que exercem o poder em seu nome. Talvez o nico compromisso tolervel nesta matria seja relativo a espaos privativos dos juzos e tribunais, em regra no acessveis ao pblico em geral, como
1 Nesta linha, a Corte Constitucional alem, no j citado Caso do Crucifixo II ( 93 BVerfGE 1), ressaltou que a liberdade de religio no assegura nem ao indivduo, nem s comunidades religiosas, o direito de os seus compromissos de f apoiados pelo Estado. Pelo contrrio, a liberdade de crena, como garantida no Art. 4 (1) da Lei Fundamental requer que o Estado se mantenha neutro em matrias de f e religio.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 os gabinetes dos magistrados. Embora estes locais tambm pertenam ao Estado, neles h uma identificao muito mais direta e pessoal entre o espao fsico e o a autoridade que o ocupa, de forma a diluir a associao simblica entre os objetos que o guarnecem e o Estado. Da porque, parece a princpio ser mais aceitvel a presena de um smbolo religioso no gabinete de um juiz, ao lado de outros objetos de cunho pessoal, do que, por exemplo, numa sala de audincia.

d- Democracia, constitucionalismo e laicidade

A afirmao de que seria anti-democrtica a retirada dos tribunais dos smbolos religiosos associados ao cristianismo padece de vrios equvocos conceituais. Em primeiro lugar, ela parte da premissa no comprovada de que, sendo a populao brasileira majoritariamente crist, esta mesma maioria apoiaria necessariamente o endosso simblico da sua f pelo Estado. Ocorre que muitas pessoas religiosas provavelmente a maior parte delas - tm plena conscincia sobre a necessidade de separao entre a religio e poder pblico e no concordam com prticas que sinalizem o endosso estatal de qualquer f, ainda que seja a da sua prpria confisso. Mas, ainda que a maioria da populao apoiasse manifestaes simblicas de preferncia estatal por uma determinada religio, tal fato no bastaria para tornar esta medida democrtica. Isto porque, a democracia no se confunde com o simples governo das maiorias, pressupondo antes o respeito a uma srie de direitos, procedimentos e instituies, que atuam para proteger as minorias e assegurar a possibilidade de continuidade da empreitada democrtica ao longo do tempo1. Na verdade, o iderio do constitucionalismo, e a sua concretizao, atravs da adoo de uma Constituio rgida munida de mecanismos de jurisdio
1 H literatura infindvel sobre a relao entre direitos fundamentais e democracia. Veja-se, e. g. Jrgen Habermas. O Estado Democrtico de Direito: Uma amarrao paradoxal de princpios contraditrios?. In: A Era das Transies. Trad. Flvio Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 153-173; John Rawls. Liberalismo Politico. Trad. Sergio Rena Madero Baz. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 1995, p. 204-242; Ronald Dworkin. The Moral Reading of the Majoritarian Premise. In: Freedoms Law. Harvard University Press, 1996, p. 02-38; e Cludio Pereira de Souza Neto. Teoria Constitucional da Democracia Deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 constitucional, j indicam a rejeio de qualquer concepo que identifique a democracia com o predomnio irrestrito da vontade das maiorias1. A idia do entrincheiramento constitucional de direitos fundamentais, por exemplo, baseia-se na concepo de que h direitos to importantes que no podem ser deixados ao sabor da vontade das maiorias nem na dependncia de meros clculos de utilidade social. A proteo constitucional destes direitos, ao impor limites para as maiorias, no incompatvel com a democracia, mas antes garante os pressupostos necessrios para o seu bom funcionamento2. No por acaso que as democracias mais estveis so tambm aquelas em que os direitos fundamentais de todos, inclusive das minorias, so mais respeitados. Ora, a laicidade do Estado , no Direito brasileiro, um princpio constitucional, que, nesta qualidade, foi posto ao abrigo da vontade das maiorias. Trata-se de um princpio diretamente correlacionado aos direitos fundamentais liberdade religiosa e igualdade, como j assinalado neste estudo, cujo respeito, portanto, deve ser visto no como um entrave democracia, mas como um mecanismo essencial ao seu funcionamento, numa sociedade marcada pelo pluralismo religioso e mundividencial.

e- Smbolos religiosos e tradio

No incorreta a afirmao de que a presena de crucifixos em tribunais tradicional no Brasil. O que equivocada a crena de que o papel do Direito seja o de avalizar e legitimar acriticamente as tradies existentes numa sociedade, por mais excludentes que elas sejam. No h dvida de que o Direito, como fenmeno social, tem conexes
1 Cf. Luigi Ferrajoli. Derechos y Garantias: La ley del ms dbil. Trad. Perfecto Andrs Ibes y Andrea Greppi. Madrid: Editorial Trotta, 2004, p. 23-25. 2 No nego, com esta afirmao, a possibilidade de que uma panconstitucionalizao do Direito, que retire temas em demasia da esfera de deliberao do povo, possa revelar-se antidemocrtica. Tratei detidamente do tema em Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da moeda. In: Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 167-206. Parece-me, contudo, que no isso que ocorre com a proteo reforada dos direitos materialmente fundamentais, como o caso da liberdade de religio e da igualdade e tambm da sua garantia institucional, que a laicidade do Estado. Este, numa democracia, podem e devem operar como verdadeiros trunfos (Dworkin) diante do arbtrio ou do descaso das maiorias.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 com as tradies e valores dominantes em uma dada sociedade. Contudo, no certo conceber prescritivamente a ordem jurdica como uma mera instncia de afirmao das prticas sociais hegemnicas, j que muitas vezes o papel do Direito exatamente o de combater e transformar hbitos e tradies enraizados, desempenhando um papel emancipador. neste sentido que se afirma que a moralidade que o Direito visa a garantir e promover no Estado Democrtico de Direito no a moralidade positiva que toma os valores majoritariamente vigentes como um dado inaltervel, por mais opressivos que sejam - mas a moralidade crtica1. a moral que no se contenta em chancelar e perpetuar todas as concepes e tradies prevalecentes, endossando invariavelmente o status quo cultural, mas prope-se antes tarefa de refletir criticamente sobre elas, a partir de uma perspectiva que se baseia no reconhecimento da igual dignidade de todas as pessoas. Tome-se o exemplo do patrimonialismo e da confuso entre pblico e privado infelizmente to tradicionais e enraizados no Brasil2. Diante destas patologias crnicas da sociedade brasileira, no cabe ordem jurdica o aplauso nem o silncio, mas o combate. O Conselho Nacional da Magistratura j forneceu um belo exemplo desta atitude: apesar do carter tradicional do nepotismo do Brasil, no hesitou em proibi-lo firmemente no mbito do Poder Judicirio3. O mesmo raciocnio vale para a manuteno de cruzes e crucifixos em tribunais. O carter tradicional da prtica no infirma a sua contrariedade Constituio Federal, ou aos valores emancipatrios e democrticos que a fundamentam.

f- O argumento ad terrorem e a laicidade estatal como princpio

1 Cf. Ronald Dworkin. Liberty and Moralism. In: Taking Rights Serioulsy. Cambridge: Harvard University Press, p. 240258 2 Cf. Srgio Buarque de Holanda. Razes do Brasil. 26 ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2004. 3 A proibio foi veiculada atravs da Resoluo n 07 do CNJ, de 18 de outubro de 2005, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade n12-DF, ajuizada pela Associao dos Magistrados Brasileiros.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 Ser que recusar a possibilidade da presena de cruzes e outros smbolos congneres nos tribunais significa, necessariamente, rechaar a constitucionalidade da existncia de feriados religiosos como o Natal ou a Pscoa, ou ainda negar a legitimidade da ao do Estado quando, por exemplo, gasta recursos pblicos na conservao do Cristo Redentor, no Rio de Janeiro, ou de igrejas barrocas, em Ouro Preto? A resposta evidentemente negativa. A laicidade do Estado no um comando definitivo, mas um mandamento constitucional prima facie. Trata-se de um tpico princpio constitucional, de acordo com a famosa definio de Robert Alexy1: um mandado de otimizao, que deve ser cumprido na medida das possibilidades fticas e jurdicas do caso concreto, e que pode eventualmente ceder em hipteses especficas, diante de uma ponderao com algum outro princpio constitucional contraposto, realizada de forma cuidadosa, de acordo com as mximas do princpio da proporcionalidade. Portanto, a laicidade no incide em termos absolutos, como as regras, que tendem a operar de acordo com a lgica do tudo ou nada 2. Neste quadro, certas medidas que impliquem em algum tipo de suporte estatal religio podem ser consideradas constitucionalmente legtimas, se forem justificveis a partir de razes no-religiosas, relacionadas proteo de outros bens jurdicos tambm acolhidos pela Constituio, cujo peso, no caso concreto, sobrepuje a tutela constitucional da laicidade. o caso da conservao de igrejas barrocas ou de monumentos tursticos com conotao religiosa, em que a ao do Estado decorre da sua misso de proteo do patrimnico histrico, artstico, cultural e paisagstico. tambm, creio eu, a hiptese de pelo menos alguns feriados religiosos, como o Natal e a Pscoa, em que a proteo da liberdade de religio da maioria pode justificar que se lhe conceda a possibilidade de celebrao da data, que poderia ficar comprometida caso houvesse a obrigao de trabalhar naquele dia3.
1 Robert Alexy. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1993, p. 81-114. 2 .Cf. Jnatas E. M. Machado, op. cit., p. 360-361. 3 A questo dos feriados religiosos extremamente complexa, e no tenho como explor-la neste estudo. Veja-se, a propsito, Kent Greenwalt. Religion and the Constitution,, v. 1. Princeton: Princeton University Press, 2006, p. 184-191.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 No essa, contudo, a situao dos crucifixos nos tribunais. Aqui, no h ponderao de interesses possvel, uma vez que no se vislumbra qualquer bem jurdico de estatura constitucional ou mesmo legal que seja promovido com a manuteno destes smbolos religiosos nas cortes de justia do pas.

4. Concluso

No passado, o Direito buscou fundamentar a sua legitimidade e autoridade na vontade divina revelada. Era esta, em termos toscos e simplificados, a compreenso pr-moderna do Direito natural cristo1, que hoje conta com pouqussimos seguidores fora das igrejas, e tornou-se invivel na prtica, tendo em vista o pluralismo religioso e moral existente nas sociedades contemporneas. A presena ostensiva de crucifixos em tribunais no nada mais do que um resqucio simblico daquela forma anacrnica de compreender o Direito e a Justia. A importncia do Poder Judicirio brasileiro cresceu exponencialmente nos ltimos anos e hoje se assiste no Brasil a uma verdadeira judicializao da poltica e das relaes sociais2. Por um lado, a Justia passou a ocupar-se dos grandes conflitos polticos e morais que dividem a Nao, atuando muitas vezes como rbitra final, e decidindo questes tormentosas e delicadas, que vo dos direitos das minorias no processo legislativo at aos debates sobre aborto e pesquisa em clulas-tronco. Por outro, ela foi descoberta pelo cidado brasileiro mais humilde, que, apesar dos problemas ainda persistentes do acesso prestao jurisdicional, tem passado a procur-la com uma freqncia cada vez maior para resolver aos seus problemas cotidianos. Assim, de instituio quase desimportante em regimes constitucionais pretritos, o Poder Judicirio converteu-se numa espcie de guardio das promessas de direitos humanos e justia material, proclamadas na Constituio e em outros textos legais.
1 Cf. Helmut Coing. Elementos Fundamentais da Filosofia do Direito. Trad. Eliste Antoniuk. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2002, p. 45-50 2 Veja-se, a propsito, Luiz Werneck Viana, Maria Alice Rezende Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos. A Judicializao da Poltica e das relaes Sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1999.

Revista Eletrnica PRPE. Maio de 2007 Esta ampliao do papel do Poder Judicirio provoca a necessidade de reflexo sobre a legitimidade da sua atuao. E a concluso central deste estudo exatamente a de que tal legitimidade negativamente afetada, quando os tribunais se associam a smbolos religiosos, identificando-se a um credo que no de todos, mas apenas de alguns. Para os jurisdicionados e para a sociedade em geral, esta associao pode comprometer a percepo sobre a imparcialidade do Judicirio, sobretudo quando estiverem em jogo questes em que a religio favorecida tenha posio firme, como tem ocorrido invariavelmente no Brasil nos casos reprodutivos. Por outro lado, em relao aos magistrados, a presena da simbologia religiosa contribuiu para a manuteno de um ethos em que a religio e o Direito no so devidamente diferenciados. Este ambiente pode prejudicar o exerccio do dever que pesa sobre todo juiz, de tentar filtrar racionalmente as suas pr-compreenses1 religiosas, no af de evitar que estas tenham influncia no resultado de julgamentos. Enfim, se a Justia quer ser a casa de todas e de todos, o que fundamental para que ela possa cumprir o seu elevado papel no Estado Democrtico de Direito, ento ela tem de evitar ao mximo as confuses simblicas com confisses religiosas, ainda que majoritrias. o que impe a Constituio da Repblica. envolvendo os direitos sexuais e

1 No se afirma aqui que seja possvel ao juiz ou a qualquer intrprete liberar-se completamente das suas pr-compreenses religiosas no momento de decidir. O que se diz que a ordem jurdica, ao prescrever a laicidade do Estado como princpio constitucional, impe-lhe que persiga este objetivo ao julgar, e que a presena do crucifixo tende a arrefecer dita imposio, atuando contra a Constituio. Sobre a influncia da pr-compreenso na hermenutica jurdica, veja-se Hans Georg Gadamer. Verdade e Mtodo. 2 ed.,
Petrpolis: Ed. Vozes, 1998, p. 482-505.