LE D R O I T ET L C O N O M I E : TU D E C R I TI Q U E D ES R ELATI O N S EN TR E LES D EU X D I S C I P LI N ES ET BA U C H ES D E P ER S P EC TI V ES R EN O U V ELES

Thierry KIRAT (Charg de recherches au CNRS/IRIS-CREDEP) et Laurent VIDAL (Matre de confrences lUniversit de Paris I Chercheur associ lIRIS-CREDEP/CNRS)

( paratre dans les Annales de l'Institut Andr TUNC Universit de Paris I PanthonSorbonne, 2005) Le tissage de liens troits entre le droit et lconomie est une question dautant plus cruciale que se dveloppent des formes nouvelles de rgulation de pans entiers de la vie conomique et quapparaissent des considrations conomiques au cur mme de la rgulation juridique, comme le dmontrent lessor du droit de lnergie et des rseaux1 ou les pratiques trangres de partenariats public-priv.2 Les nouvelles formes de contrats entre personnes publiques et personnes prives supposent en effet de recourir lanalyse conomique et financire dans la ngociation du contrat, son financement et sa supervision. Les juristes ne peuvent plus ignorer la place prise par les considrations conomiques dans le droit, et dans le droit public en particulier.3 La question qui se pose alors immdiatement est de dterminer si le monde du droit doit souvrir lconomie et, dans laffirmative, dans quelle mesure et quel type dconomie. Cest dans cette optique que nous souhaitons apporter ici quelques lments danalyse et proposer des perspectives pour un dialogue renouvel entre juristes et conomistes. Mais avant toute chose, il nous semble que le mot conomie doit tre prcis. Il dsigne en effet : - soit un ordre de discours qui se peroit comme scientifique : on parlera de science conomique ou danalyse conomique, elles-mmes plus htrognes que ne le pense le profane, comme nous le verrons plus loin4 ; - soit une dimension substantielle des ralits juridiques : on parlera alors de dimension conomique (du contrat, de la dlgation de service public, de la responsabilit administrative, de la domanialit publique, de la concurrence, de la fiscalit, etc.) ; dans ce contexte, le qualificatif conomique est souvent pris au sens large, renvoyant des considrations financires ou comptables.5

V. la chronique annuelle consacre dans les prsentes Annales au Droit de lnergie et des rseaux . F. MARTY, S. TROSA, A. VOISIN, La construction des mthodes de comparaison de cots public-priv : les enseignements des expriences trangres, Politiques et management public, vol. 22, n 3, sept. 2004, pp. 43-64. 3 Pour preuve de lintrt croissant port ces considrations par les juristes, le colloque organis conjointement le vendredi 30 septembre 2005 par le Programme de Recherches Attractivit Economique du Droit (Ministre de la Justice Services des Affaires Europennes et Internationales SAEI-AED-GIP), lUniversit de Paris XNanterre et le laboratoire Economix sur Les interactions entre le Droit et lconomie . 4 En ce sens, v. par exemple, G. GASTON GRANGER, pistmologie conomique in Encyclopdie conomique, sld. de X. GREFFE, J. MAIRESSE et J.-L. REIFFERS, Economica, Paris, 1990, 2 tomes, tome 1, pp. 3-23 ainsi que H. BROCHIER, Critres de scientificit en conomie in Encyclopdie conomique, op. cit., pp. 25-53. V. galement, J. WISEMAN, Beyond Positive Economics, Macmillan, Londres, 1983 ; K. POPPER, Entretien sur lconomie, Revue Franaise dconomie, n 2, Automne, 1986, pp. 55-64 ; C. MEIDINGER, Lempirisme et le statut des hypothses ad hoc en physique et en conomie, Cahiers de l'ISMEA. Srie Oeconomia , histoire de la pense conomique, n 8, 1987, pp. 129-152, Presses universitaires de Grenoble, Presses de l'ISMEA, ParisGrenoble. 5 Pour une approche en termes danalyse substantielle du droit, v. G. FARJAT, Limportance dune analyse substantielle en droit conomique, Revue Internationale de Droit conomique, 1986, pp. 9-42.
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Cette ambivalence du terme conomie se manifeste clairement dans la distinction entre l conomie du droit et le droit conomique ainsi que le signale juste titre Grard FARJAT dans un ouvrage rcent : lconomie du droit conduit une analyse conomique du droit, alors que le droit conomique sattache une analyse juridique de lconomie.6 Il nous semble cet gard que le dialogue entre droit et conomie est souvent contrari par un malentendu entre juristes et conomistes : alors que les premiers entendent lconomie dans un sens substantiel, les conomistes lentendent dans un sens analytique. Aussi dfendons-nous la thse selon laquelle, avant de pntrer plus avant dans la pratique de linterdisciplinarit droit/conomie, il est imprieux didentifier et de bien saisir les niveaux de discours des deux disciplines, niveaux de discours qui ressortent des termes employs nagure par le professeur dconomie politique Gatan PIROU : le droit et lconomie politique ne sont pas de mme nature. Lconomie politique prtend tre une science ; elle observe des faits ; elle recherche les causes qui les engendrent, les lois qui les commandent, les rgularits qui sy expriment. Et () en tant que science, elle ne juge pas, elle napprcie pas, elle ne dfend pas. Le Droit, tout au contraire, a pour objet et pour mission de formuler des prescriptions, de dgager des principes, dlaborer des rglementations. 7 Les propos de Gatan PIROU qui concluait que entre le droit et lconomie politique, entre le juriste et lconomiste, il y a souvent plus dopposition que daffinit nous paraissent malheureusement encore dactualit et nous semblent caractriser les discours particuliers de lconomie du droit et du droit conomique.8 En effet, de nombreux travaux dconomie du droit, en dpit du srieux de leur auteur et de lambition scientifique qui les sous-tend, sont raliss sans toujours prendre en compte la complexit du contenu des dispositifs juridiques, notamment lorsquils ne sadressent pas tant aux juristes qu la communaut des conomistes. Or lon sait quau sein de cette dernire, lchange scientifique et sa lgitimit reposent plus sur les thories mobilises, les problmatiques et le langage parl que sur le ralisme juridique qui, mthodologiquement sentend, nest ni un enjeu ni une condition de validit du discours conomique. Dun autre ct, un droit conomique qui sappuie sur une conception du droit en tant que systme autonome et mne une analyse exclusivement juridique de lconomie, na pas besoin, pour tre pratiqu, de mobiliser des savoirs conomiques. Tmoignent de ce rapport dextriorit quentretiennent les deux sciences, les difficults de leurs reprsentants communiquer, difficults que lon retrouve aussi bien lors dchanges informels qu loccasion des travaux mens en commun ou dans les colloques et sminaires. Do limprieuse ncessit dune clarification des concepts et de ltablissement dune mthode, en bref, de llaboration dun code ou dun rfrentiel commun, sans lequel, le premier enthousiasme le cdera vite au dcouragement si ce nest une nouvelle indiffrence cette fois-ci aggrave. Aussi, et dans un premier temps, nous essayerons-nous clarifier les niveaux de discours de la science conomique sur le droit (SECTION 1). Puis, dans un second temps, nous nous risquerons au mme exercice, cette fois en nous livrant lanalyse des reprsentations de lconomie dans le discours juridique (SECTION 2). Nous tenterons ainsi de dfinir des orientations pour un dialogue renouvel entre le droit et lconomie (SECTION 3).

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G. FARJAT, Pour un droit conomique, Paris, P.U.F., coll. Les voies du droit , 2004, pp. 12-13. G. PIROU, Introduction ltude de lconomie politique, Recueil Sirey, 1939, pp. 111-112. 8 Ce que Christophe JAMIN traduit en ces termes : Cest peut-tre lignorance mutuelle, ft-elle relative, qui rend le plus exactement compte des rapports quentretiennent depuis deux sicles les juristes et les conomistes franais , article conomie du droit, in Dictionnaire de la culture juridique, sld. de Denis ALLAND et Stphanie RIALS, LAMY/PUF, coll. Quadrige , 2003, pp. 578-581 et spc. p. 578.

SECTION 1 : LES NIVEAUX DE DISCOURS DE LA SCIENCE CONOMIQUE SUR LE DROIT Nous nous proposons de raliser ici un bilan des travaux de lanalyse conomique francophone sous langle de leur contribution la connaissance du droit. On sattachera cette fin la question suivante : quel droit parlent les conomistes ? , autrement dit, quelle reprsentation se font-il de lobjet droit et quelles sources juridiques utilisent-ils. Lanalyse des travaux assis sur le traitement de variables juridiques, travaux raliss en France depuis une dizaine dannes, montre que tous ceux qui se rclament de lconomie du droit ne se rattachent pas au cur mthodologique voqu par Richard A. POSNER, alors que dautres recherches, qui ne saffichent pas dans ce champ disciplinaire, lui en sont pourtant proches. Nous nous proposons dordonner les travaux conomiques recenss en fonction du type de sources juridiques mobilises, cest--dire des matriaux juridiques exploits par les analystes. Nous serons ainsi conduits distinguer entre : - lanalyse conomique de concepts juridiques (A ), - les travaux danalyse conomique qui recherchent une validation dans la doctrine juridique (B ), - lanalyse conomique empirique base de donnes juridiques (C ), - le recours par les conomistes lobservation du droit en action (D ). A LANALYSE CONOMIQUE DE CONCEPTS JURIDIQUES On sait que le projet de la Law and Economics, qui prospre outre-Atlantique mais suscite, tort ou raison, des rsistances en Europe,9 consiste soumettre les concepts juridiques une analyse microconomique destine thoriser les relations qui unissent le droit et les comportements conomiques ainsi que les rsultats de ces relations en termes defficience. Dans cette perspective, et selon la mme mthode, une branche importante de la Law and Economics europenne, qui se rassemble en particulier au sein lEuropean Association of Law and Economics, a dvelopp une vise normative dont la finalit est de repenser les concepts juridiques sous langle conomique.10 Cette branche commence simplanter en France, comme en tmoignent les travaux consacrs aux modes de rglement

9 H. MUIR-WATT, Les forces de rsistance lanalyse conomique du droit dans le droit civil, in B. DEFFAINS (dir.), Lanalyse conomique du droit dans les pays de droit civil, Editions Cujas, , 2002, pp. 37-45. 10 R. VAN DEN BERGH, The growth of Law and economics in Europe, European Economic Review, 40, 1995, pp. 969-977.

des conflits,11 au droit administratif et la justice administrative12, la justice civile,13 linterprtation judiciaire des contrats,14 aux droits de proprit dans les espaces ruraux,15 etc. Or il nous parat incontestable que ces travaux reposent davantage sur lexploitation de concepts juridiques styliss, souvent dans les termes dans lesquels ils sont dfinis par la doctrine juridique, que sur celle du fonctionnement conomique du droit. Certes, il est lvidence lgitime de procder, pour reprendre lexpression de Joseph SCHUMPETER, une abstraction des phnomnes jusquau point au-del duquel ils cesseraient dtre intelligibles, et de construire une modlisation visant dgager, sur un plan pistmique plus que pratique, les traits saillants des concepts tudis. Reste, toutefois, comprendre les implications normatives de modles styliss. De ce point de vue, le risque est grand de voir le discours conomique se boucler sur lui-mme, faute darticulation encore suffisante avec les catgories juridiques de laction pratique, cest--dire avec ce que le droit fait dans le monde rel.16 quoi sajoute, inconvnient qui en dcoule, que le caractre ambigu des qualifications abstraites du droit par rapport la complexit des pratiques conomiques est la source de ladoption, par les acteurs, de comportements stratgiques qui faussent lobservation. Aussi linformation des modles conomiques par les concepts juridiques emprunts la doctrine est-elle, en soi, lorigine de difficults mthodologiques, dont la principale rside dans la croyance que la doctrine est un bon descripteur du droit tel quil existe . Les analyses du droit priv de la responsabilit civile en sont un exemple significatif : le recours, souvent discursif ou rhtorique, des outils danalyse conomique (tels que les cots, les incitations, le bien-tre) est pratiqu sur un fond de distinction entre deux ides doctrinales de la responsabilit : pour faute ou objective. En effet, la doctrine dcrit lunivers du droit de la responsabilit sous langle de ces deux formes, tablies et discutes pour commenter la cohrence logique des rgles du Code civil et de la production jurisprudentielle. Or la finalit de la doctrine nest pas dtablir scientifiquement, systmatiquement, et globalement, les traits rels du droit existant une priode donne17 :
N. CHAPPE, Lanalyse conomique dun mode de rsolution des litiges : larbitrage, Revue franaise dconomie, vol. XV, 4, avril 2001, pp. 187-208 ; B. DEFFAINS, Lanalyse conomique de la rsolution des conflits juridiques, Revue franaise dconomie, n 3, 1997, pp. 57-99 ; R. DELOCHE et B. CHOPARD, Rglement amiable et (suppression de la) suspension provisoire des poursuites : une tude dimpact laide de la thorie des jeux, in Y. CHAPUT (dir.), Le droit au dfi de lconomie, Presses de la Sorbonne, 2002 ; M. DORIAT-DUBAN et B. DEFFAINS, Le temps de la justice : analyse comparative de la dure des litiges selon leur mode de rglement, in T. KIRAT et E. SERVERIN (dir.), Le droit dans laction conomique, CNRS Editions, 2000, pp. 79-110. 12 J.-M. JOSSELIN et A. MARCIANO, Administrative Law and Economics, in G. BACKHAUS (Ed.), The Elgar Companion to Law and Economics, Edward Elgar, 1999, pp. 116-121 ; S. HARNAY et A. MARCIANO, Independence and Judicial Discretion in a Dualist Regime : the Case of French Administrative Judiciary, in B. DEFFAINS et T. KIRAT (Eds), Law and Economics in Civil Law Countries, The Economics of Legal Relationships, vol. 6, JAI Press/Elsevier, 2001, pp. 217-230. 13 C. BARRERE, Les approches conomiques du systme judiciaire, Revue internationale de droit conomique, numro spcial : De l'conomie de la justice, n 2, 1999, pp. 153-183. 14 L. COUARTOU, Does Judicial Modification of Contracts Matter ? Imperfection of Contracts as a Commitment Device, document de travail du GREMAQ, universit des sciences sociales de Toulouse, 2001 (non publi). 15 F. FACCHINI, Gestion des externalits, droit de proprit et responsabilit civile, conomie Applique, tome L., n 4, pp. 97-125. 16 Difficult ne pas confondre avec celle qui rsulte du caractre abstrait de certaines notions introduites dans la thorie conomique et qui paraissent difficilement accessibles la mesure effective (v. en ce sens, et par exemple, le concept de rente du consommateur dont J. R. HICKS indique quil constitue une manire extrmement commode de fixer les ides plutt quune grandeur relle, A Revision of Demand Theory, Oxford, Clarendon Press, 1956). En effet, ces notions, non accessibles lexprience, nen demeurent pas moins efficaces la fois par lintelligibilit quelles procurent, et par les consquences sur des grandeurs mesurables quelles permettent de calculer. Pour une critique plus gnrale de lindiffrence manifeste par les conomistes lgard de ce qui passe effectivement dans le monde rel, indiffrence renforce par la faon suivant laquelle ils pensent leur objet danalyse, v. R. COASE, Lconomie no-institutionnelle, Revue dconomie industrielle, n 92, 2me et 3me trimestre 2000, pp. 51 et s. 17 Sur le rle de la doctrine en droit public, v. la thse de Maryse DEGUERGUE, Jurisprudence et doctrine dans llaboration du droit de la responsabilit administrative, Bibliothque de droit public , tome 171, L.G.D.J., Paris, 1994, thse soutenue en 1991 lUniversit de Paris I.
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elle est de contribuer une rationalisation de la normativit des rgles. Comme le reconnat Grard FARJAT, En tant que juristes, nous ne sommes pas soumis aux exigences de la science, nous ne relevons pas du systme scientifique. 18

Partant, si la doctrine taye ses commentaires de la responsabilit laide des concepts de faute et de risque, cest dans une vise normative ; ces deux concepts ne permettent pas, et ce nest pas leur objet, de qualifier les ralits du fonctionnement du droit de la responsabilit o la faute et le risque se ctoient quotidiennement comme lont montr velyne SERVERIN et son quipe du C.E.R.C.R.I.D. dans leur tude de lindemnisation des victimes corporelles daccidents de la circulation automobile.19 Or lapplication discursive des concepts conomiques ces concepts juridiques tend imposer lide que la responsabilit objective, sans faute, est en rgle gnrale conomiquement inefficiente, parce quelle ne produit pas de bonnes incitations des comportements prudentiels ex ante ; la responsabilit fonde sur la faute aurait cette vertu dinciter les agents la prise de prcaution et, ainsi, de rduire la probabilit doccurrence des dommages.20 Toutefois, cet argument gnral mrite dtre nuanc, tant les analystes prennent la prcaution dtablir des typologies de situations (en termes de rapport des agents au risque, de participation de la victime la prvention du dommage, cest--dire en situation d accident bilatral ) et dy faire correspondre les rgles de responsabilit qui tendent vers lefficience. De manire plus gnrale, les spcialistes de Law and Economics ne dfendent pas, l'vidence, une position unique et univoque quant aux effets conomiques des rgles juridiques, telles les clauses pnales21 ou les remdes l'inexcution. titre dexemple, l'tude des effets des expectation damages ne conduit pas une conclusion univoque, mais circonstancie au regard du degr d'aversion au risque des agents ou de la compatibilit d'un certain nombre d'incitations qu'ils sont censs produire : des incitations contracter, investir dans des actifs pour excuter un contrat, prendre des prcautions contre le risque d'inexcution ou rompre la relation. De manire plus gnrale, les considrations d'efficacit vont, selon les auteurs et leurs hypothses de travail, parfois en faveur des expectation damages , parfois en faveur des reliance damages .22 ces thses peut tre oppos le jugement de DEWEES, DUFF et TREBILCOCK,23 qui estiment dans leur imposant ouvrage consacr ltablissement des preuves empiriques dans les tudes conomiques du droit de la responsabilit, que ces dernires sont domines par une thorisation abstraite qui fait trop souvent limpasse sur les faits empiriques ; leur ouvrage de recension et de critique des analyses empiriques du droit de la responsabilit, ralises en Amrique du Nord et en Europe, conclut lindcidabilit des rsultats disponibles sous trois perspectives : les effets incitatifs la prcaution, lindemnisation des victimes, et la justice corrective. Do limportance cruciale des donnes juridiques (voir infra, C).

G. FARJAT, 2004, op. cit., pp. 11-12. E. SERVERIN, Laccident corporel de la circulation, entre transactionnel et juridictionnel, rapport de recherche la Chancellerie, ministre de la Justice, CERCRID-Universit de Saint-Etienne, 1997. 20 M. FAURE, Tort Liability in France : an Introductory Analysis, in B. DEFFAINS et T. KIRAT (Eds), Law and Economics in Civil Law Countries, The Economics of Legal Relationships, vol. 6, JAI Press/Elsevier, 2001, pp. 149-181 ; M. FAURE et A. OGUS, Economie du droit : le cas franais, Editions Panthon-Assas, coll. Droit compar , 2002, notamment pp. 67 93. 21 Par exemple : Aristides N. HATZIS, Having the Cake and Eating it Too: Efficient Penalty Clauses in Common Law and Civil Contract Law, International Review of Law and Economics, 22, 2003, pp. 381-406. 22 Par exemple : Gillian HADFIELD, Of Sovereignty and Contract: Damages for Breach of Contract by Government, Southern California Interdisciplinary Law Journal, Spring 1999. 23 D. DEWEES, D. DUFF et M. TREBILCOCK, Exploring the Domain of Accident Law. Taking the Facts Seriously,Oxford University Press, 1996.
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Les analyses des conomistes fondes sur des objets juridiques conceptualiss et styliss gagneraient donc, trs vraisemblablement, une articulation plus forte avec le ce que droit fait dans le monde rel. B LA VALIDATION DANALYSES CONOMIQUES PAR LA CONVOCATION DE LA DOCTRINE Le rapport des conomistes avec le droit se dveloppe galement, dans certains travaux, en direction de ltude des consonances ou des dissonances entre les thorisations conomiques et le discours du droit sur des objets penss comme communs. De tels travaux sont en particulier raliss dans le domaine des contrats.24 Ils rsultent dinteractions discursives entre conomistes et juristes et sinscrivent dans une dmarche de validation des analyses conomiques par les dtenteurs dun savoir juridique. Dans ce contexte, les sources juridiques mobilises par les conomistes ne sont pas le produit de ce que lon serait tent dappeler une intgration verticale entre le droit et lconomie, mais dune sous-traitance par les conomistes de la production de savoirs juridiques. Reste dterminer la qualit du produit de la sous-traitance. De ce point de vue, il importe de signaler, nouveau, que les savoirs juridiques doivent tre rapports au contexte de leur nonciation ; en la matire, lorsque ces savoirs relvent dune activit dogmatico-doctrinale,25 il convient de les saisir comme le produit dune activit des juristes qui se situe une certaine distance dune connaissance empirique et scientifique (au sens o elles reposerait sur les mthodes de recherche en science sociale) du fonctionnement des dispositifs juridiques. La doctrine juridique, en effet, est un discours centr, pour lessentiel, sur la qualit formelle des rgles, et non pas le produit de protocoles de recherche sur le fonctionnement social (et conomique) de la rgulation juridique. Approche en terme de discours sur la qualit formelle des rgles qui ne nglige pas, bien sr, la vertu intgrative que revt la doctrine lgard de la jurisprudence en lui permettant de se muer en droit positif.26 Imprimer une cohrence une srie de dcisions, rvler la rgle de droit par un mcanisme dabstraction et de systmatisation inductive par une suite doprations prcises,27 voil la tche qui incombe la doctrine juridique. Ce travail, important, nen demeure pas moins, mthodologiquement, de nature formelle.28 Or le phnomne contractuel est fortement investi par des conomistes qui visent dgager la qualit des rgles de droit en termes de cohrence avec les proprits strictement conomiques des contrats ; ainsi, Eric BROUSSEAU estime que la common law des tats-Unis a des vertus que le droit civil franais na pas quant la souplesse des ajustements des contrats en cours dexcution dans un environnement toujours changeant et imprvisible a priori. Selon lui, le droit priv amricain faciliterait la rengociation de contrats incomplets , alors que le droit civil franais serait hostile lincompltude des contrats, leur rengociation et leur interprtation judiciaire.29 Dans la mme perspective, Claude MENARD compare les droits franais et amricains de la dtermination des prix

E. BROUSSEAU, Did the common law biased the economics of contract and may it change ?, in B. DEFFAINS et T. KIRAT (dir), Law and Economics in Civil Law Countries, JAI Press-Elsevier, 2001, pp. 79-105 ; E. BROUSSEAU et M. FARES, Rgles de droit et inexcution du contrat : l'apport de la thorie conomique au droit compar, Revue d'conomie politique, nov-dc. 2002, pp. 844-863 ; C. MENARD, Imprvision et contrats de longue dure : un conomiste lcoute du juriste, Mlanges en lhonneur de Jacques GHESTIN, 2001, pp. 661671. 25 A. JEAMMAUD, T. KIRAT et M.-C. VILLEVAL, Lentreprise, les rgles juridiques et son institutionnalisation, Revue internationale de droit conomique, n 1, 1996, pp. 99-141. 26 En ce sens, v. M. HBRAUD, Le juge et la jurisprudence, Mlanges Couzinet, Toulouse, 1974, pp. 329 et s. et spc. p. 335. 27 V. G. VEDEL, Le droit administratif peut-il tre indfiniment jurisprudentiel ?, E.D.C.E., 1979-1980, pp. 31 et s. et spc. pp. 37-38. 28 V. la thse prcite de Maryse DEGUERGUE. 29 E. BROUSSEAU, 2001, op. cit., p. 86.

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dans les contrats de longue dure. Il estime ainsi que la common law nest pas hostile la conclusion de contrats de longue dure du fait quelle nimpose pas de prix dtermin 30 alors que le droit franais est plus rserv : cette rserve se manifesterait par lobligation de dtermination du prix, lorsquil nest pas dtermin, en rfrence des lments indpendants de la volont des parties 31 Ces noncs, sduisants, traduisent une conception des dispositifs juridiques qui nest toutefois pas exclusive ; ainsi ric BROUSSEAU dfend-il lide, en substance, que le droit priv franais prohiberait les contrats incomplets, parce quil prohibe les contrats sans prix.32 Selon nous, il est possible, de manire alternative, de considrer galement quun contrat sans prix nest pas un contrat incomplet : cest un acte juridiquement non valide. En revanche, un contrat valide est le rceptacle de dispositions lgales qui organisent les conditions de son adaptation des circonstances non prvues, cest--dire qui font dun contrat incomplet un contrat compltable ; ainsi, les rgles du Code civil relatives aux obligations conditionnelles constituent-elles le support dune gestion des contrats incomplets, qui pourraient faire lobjet dune attention soutenue de la part des analystes.33 De la mme manire sommes-nous enclins, avec Claude MENARD, accorder un certain crdit la doctrine, mais un moindre degr que lui, surtout lorsquelle oppose le droit franais et le droit des tats-Unis de la dtermination des prix dans les contrats de longue dure ; sils sont prsents comme radicalement diffrents, un examen attentif des dispositifs juridiques permet de soutenir que, dans les deux cas, les prix doivent tre dterminables dfaut dtre dtermins.34 Partant, il nous semble que lune des vertus de ces travaux est de dmontrer que le dialogue entre droit et conomie ne peut se contenter dune information doctrinale des conomistes sur les caractristiques juridiques des objets tudis, surtout lorsquelles font intervenir des lments de droit compar dont on sait, au demeurant, la situation acadmique proccupante en France. En la matire, il existe un intrt certain dvelopper des travaux de droit et conomie compars, sur le modle de ceux que lon voit merger en Italie.35 Passons prsent au troisime niveau de discours de lconomie sur le droit. C LANALYSE JURIDIQUES CONOMIQUE EMPIRIQUE DE DONNES

lvidence, le marquage empirique, notamment statistique, des travaux dconomie du droit est un enjeu considrable pour lavenir. Dans le contexte franais, ce champ est sous investi ; les travaux de Myriam DORIAT-DUBAN et Bruno DEFFAINS sur lappareil judiciaire et ceux de Ioana MARINESCU sur le contentieux du licenciement doivent alors tre particulirement signals.36 Il faut aussi signaler ceux de Bertrand LEMENNICIER, Olivier MAILLARD et Emmanuel SCANO sur la rglementation de la publicit sur le tabac en France,37 et, dans une certaine mesure, ceux de Jean CARTIERBRESSON, Christelle JOSSELIN et Stefano MANACORDA pour lInstitut des Hautes
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C. MENARD, 2001, op. cit., p. 3. Eod. loc.

E. BROUSSEAU, 2001, op. cit., p. 85.

T. KIRAT, Lallocation des risques dans les contrats : de lconomie des contrats incomplets la pratique des contrats administratifs, Revue internationale de droit conomique, n 1, 2003, pp. 11-46. 34 Le droit des tats-Unis (Uniform Commercial Code 2.305) prvoit des mcanismes de dtermination de prix dans les contrats sans prix dtermin, similaires ceux que le droit franais tablit. La section 2.305 de lUniform Commercial Code prvoit en effet la possibilit de dterminer le prix sur la base de barmes ou en rfrence de mercuriales, cest--dire dlments extrieurs la volont individuelle. Or, Claude MENARD suggre que ces rfrences ne sont prsentes quen droit franais. 35 U. MATTEI, Comparative Law and Economics, Michigan University Press, 1998. 36 M. DORIAT-DUBAN et B. DEFFAINS, 2000, op. cit. ; Ioana MARINESCU, Cot et procdure de licenciement, croissance et innovation technologique, thse de doctorat en sciences conomiques, Ecole des hautes tudes en sciences sociales, 28 juin 2005. 37 B. LEMMENICIER, O. MAILLARD et E. SCANO, Revue conomique, vol. 49, n 6, Nov. 1998, pp. 15391572.

tudes de la Scurit Intrieure sur les dlinquances conomiques et financires transnationales38. Les chroniques de jurisprudence franaise et communautaire en droit de la concurrence de Michel GLAIS dans la Revue dconomie industrielle peuvent tre rattaches cette catgorie de travaux danalyse conomique de donnes juridiques qualitatives, de mme que ceux dAnne ISLA-PERNIN sur le traitement des aides publiques lindustrie par la CJCE.39 Une fois pos le caractre incontestable de lutilit dun traitement quantitatif des donnes juridiques, ces travaux dmontrent nanmoins quun tel traitement nest pas neutre. Pour preuve les travaux de DEFFAINS et de DORIAT-DUBAN sur les modes de rglement des diffrends qui salimentent deux sources : dune part, la littrature thorique dveloppe outre-Atlantique, notamment sur la question des effets dernire limite (ou les conditions dun arrangement transactionnel entre les parties sur les marches du palais de justice ) ; dautre part, les donnes judiciaires franaises, exploites dans la thse de DORIAT-DUBAN40 et dans un rapport de recherche pour la Mission de Recherche Droit et justice.41 Ces recherches se dploient linterface des modles thoriques et des donnes judiciaires et soulignent la complexit de leur articulation, au regard de deux contraintes : dune part, la distance qui spare les donnes judiciaires bties sur des catgories institutionnelles (soit des vnements judiciaires : catgories juridiques, nature et objet de la demande, etc.) des modles conomiques focaliss sur les variables comportementales42 ; dautre part, la ncessit dinterprter les rsultats de traitements statistiques au prisme du contexte procdural et institutionnel en vigueur.43 Mais les approches statistiques et quantitatives ne sont pas la seule voie dentre dans lanalyse conomique ; les productions des tribunaux peuvent aussi recevoir une interprtation conomique qualitative. Force est toutefois de constater que les organes de rgulation de la concurrence demeurent lobjet exclusif de lattention des conomistes ; linvestissement dans les domaines du droit qui ne ressortissent pas de la concurrence (comme la responsabilit civile ou pnale, lassurance, lexpropriation, etc.) reste un chantier ouvrir. Le dernier discours de lconomie sur le droit se caractrise par le recours lobservation du droit en action. D LE RECOURS LOBSERVATION DU DROIT EN ACTION, NOTAMMENT LA PRODUCTION JURISPRUDENTIELLE Un nombre significatif de travaux conomiques, qui ne se signalent pas comme appartenant au champ de lconomie du droit, usent cependant de sources juridiques directes en vue de comprendre et danalyser les consquences conomiques du fonctionnement des dispositifs juridiques dans une srie de relations conomiques. Dans cette orientation, assez htroclite du point de vue des objets (lOrganisation Mondiale du Commerce pour Christophe CHARLIER et Michel

J. CARTIER-BRESSON, C. JOSSELIN, S. MANACORDA, Institut des Hautes tudes de la Scurit Intrieure, tudes et Recherches, juillet 2001. 39 A. ISLA-PERNIN, Stratgies des acteurs et interprtation des rgles dans la rglementation europenne de la concurrence, in T. KIRAT et E. SERVERIN (dir.), Le droit dans laction conomique, Paris, CNRS Editions, 2000, pp. 195-217. 40 M. DORIAT-DUBAN, thse, Universit de Nancy II. 41 B. DEFFAINS (dir.), Lanalyse conomique du rglement des litiges : approches thorique, empirique et comparative, rapport de recherche la mission de recherche Droit et justice, CREDES- Nancy II, janvier 2001, 284 p. 42 Sur ce point : E. SERVERIN, De la statistique judiciaire civile et ses usages, Revue internationale de droit conomique, n2, 1999, pp. 281-294. 43 Un modle est fourni par les travaux du sociologue du droit E. BLANKENBURG : The Infrastructure for Avoiding Civil Litigation: Comparing Cultures of Legal Behavior in The Netherlands and West Germany, Law & Society Review, vol. 28, n 4, 1994, pp. 789-808. En conomie, les travaux de Ioana MARINESCU tmoignent du fait que la prise en compte de raffinements juridiques ne rend pas impossible la pratique de l'analyse conomtrique. V. Ioana MARINESCU, thse, op. cit.

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RAINELLI,44 le droit dauteur pour Pierre-Jean BENGHOZI et Thomas PARIS,45 les fonds de pension aux tats-Unis pour Sabine MONTAGNE, laide aux chmeurs crateurs dentreprise pour Anne-Lise AUCOUTURIER,46 le service public de llectricit pour Frdric MARTY,47 les politiques rurales en milieu insulaire pour Jean-Christophe PAOLI,48 les aides publiques lindustrie pour ISLA-PERNIN, les programmes darmement pour Thierry KIRAT, Denis BAYON et Hlne BLANC,49 les comportements des entreprises pharmaceutiques vis--vis des droits de proprit industrielle relatifs au vivant pour Fabienne ORSI)50, les donnes juridiques sont convoques un double titre : dune part, comme source dinformation sur le fonctionnement de la rgulation juridique, ce qui conduit entre autres considrer les dcisions judiciaires comme le support de la connaissance du droit ; dautre part, comme dimension pertinente du cadre de formulation et de mise en uvre des stratgies conomiques des acteurs. Ces travaux ont ceci de particulier quils contextualisent leur objet conomique dans lunivers des relations juridiques au sein desquels il prend sens51 ; ils renouent, souvent implicitement, avec une certaine tradition institutionnaliste (celle du Old Institutionnalism de John R. COMMONS dans son volet conomico-juridique),52 mais renouvele et reformule ; ils possdent la grande vertu de smanciper de deux facteurs limitatifs de lanalyse microconomique : dune part, sa vision fonctionnaliste des institutions, entendues comme bquille exogne des comportements individuels ; dautre part, en considrant que les phnomnes de coordination conomique ne se situent pas dans un monde de purs projets , mais dans des espaces daction configurs par des rgles, des institutions et des dispositifs daction o sont prsents des rapports dopposition et de pouvoir. Ainsi, limportance conomique du droit rside ici dans la dcouverte des effets des changements juridiques sur les comportements collectifs ou individuels, dans un cadre de rationalit procdurale et dapprentissage institutionnel de la signification pratique des rgles ; les travaux de MONTAGNE53 consacrs aux effets de la loi fdrale amricaine sur les retraites de 1974 (ERISA) lgard du comportement des gestionnaires de fonds de pension sont, de manire significative, aliments par lanalyse de la jurisprudence amricaine et des interprtations de cette loi par le Department of Labor. MONTAGNE tablit clairement que les effets de la loi ERISA sont mdiatiss par le canal procdural du droit amricain du trust et de la responsabilit fiduciaire ; dans cette perspective,
C. CHARLIER et M. RAINELLI, Hormones, Risk Management, Protection and Protectionnism. An Analysis of the Dispute on Hormone-Treated Beef between the European Union and the United States, IDEFI, Universit de Nice-Sophia Antipolis, 2001. 45 P.-J. BENGHOZI et T. PARIS, Inciter, protger, rmunrer... Quels droits pour quels auteurs ? rapport au Commissariat Gnral du Plan, mai 1997. 46 A.-L. AUCOUTURIER, valuation des politiques demploi et action publique, thse de doctorat, Universit de Paris X-Nanterre. 47 F. MARTY, Pluralit et dynamique des conventions de rglementation : une analyse conomique de la jurisprudence du Conseil de la Concurrence relative au secteur de llectricit, Thse de doctorat es Sciences conomiques, cole Normale Suprieure de Cachan, dcembre 2002. 48 J.-C. PAOLI, Politique globale et dveloppement local : une lecture institutionnaliste du dveloppement rural sarde, conomie rurale, n 263, Mai-juin, pp. 35-47. 49 T. KIRAT, D. BAYON, H. BLANC, Matriser les cots des programmes d'armement. Une analyse comparative de la rglementation des marchs industriels d'armement en France, au Royaume-Uni et aux tats-Unis, Paris, la Documentation franaise, coll. Rapports de l'Observatoire conomique de la Dfense, 2003. 50 F. ORSI, La constitution dun nouveau droit de proprit intellectuelle sur le vivant aux tats-Unis : origine et 2me trim. 2002, signification conomique dun dpassement de frontire, Revue dconomie industrielle, n 99, pp. 65-86. 51 N. MERCURO, Toward a Comparative Institutional Approach to the Study of Law and Economics, in N. MERCURO (Ed.), Law and Economics, Boston, Kluwer Academic Publisher, pp. 1-26. 52 J.R. COMMONS, Legal Foundations of Capitalism, Macmillan, New York, 1924 ; The Economics of Collective Action, Macmillan, New York, 1950. 53 S. MONTAGNE, Les mtamorphoses du trust : les fonds de pension amricains entre protection et spculation, thse es sciences conomiques, Universit de Paris-X Nanterre, 2003 (ouvrage paratre aux Editions Odile Jacob en 2005) ; Responsabilit fiduciaire et investissement financier : comment le monde financier a mobilis le droit des trusts, in T. KIRAT (dir.), Les mondes du droit de la responsabilit. Regards sur le droit en action, L.G.D.J., coll. Droit et socit, Recherches et travaux 10, 2003, pp. 53-66.
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MONTAGNE situe son objet (la pension industry ) dans son contexte juridique et tudie la loi ERISA, non pas sous langle de son contenu propre, mais sous celui de son interprtation et de sa mise en uvre. Elle donne de la substance un programme de recherche mergent en conomie du droit, qui renoue avec la tradition pragmatiste de recherche de la signification pratique des rgles.54 Cette perspective se retrouve dans les travaux de MARTY (2002) sur les modes de rgulation du service public de llectricit ; son tude des conventions de ltat dans le secteur lectrique le conduit mettre en vidence les limites heuristiques des modles normatifs de la rglementation (dans la tradition de lconomie du Bien-tre) et des modles de cration du march par les rgulateurs spcialiss, pour ouvrir un chantier sur ldification des rgles et leur application en situation ; ce chantier suppose la mobilisation des corpus juridiques, notamment jurisprudentiels, pour saisir le va-et-vient entre llaboration des rgles et les conditions de leur application locale. La mobilisation des variables juridiques entendues comme lment constitutif dune dmarche scientifique est reprable dans les sciences de gestion ; en France, les travaux du Centre de recherche en gestion de lcole Polytechnique pour le Commissariat gnral au Plan (BENGHOZI et PARIS, 1997 et 1998 ; PARIS, 1999) sur le droit dauteur, se dveloppent linterface du droit, de lconomie et des sciences de gestion ; ils visent lucider les processus de transformation de rgles juridiques (le Code de la proprit intellectuelle et la jurisprudence judiciaire sur le droit dauteur) en outils de gestion, en particulier dans le domaine des socits de perception-rpartition des droits. Ils situent le droit comme une ressource de gestion, et explicitent de manire substantielle et empiriquement informe les caractristiques de la coordination luvre dans les processus de construction et de ralisation effective des droits dauteur.55 Cette perspective est proche de celle de KIRAT, BAYON et BLANC qui situent la rgulation des surcots des programmes darmement dans leur contexte juridique, pour le compte du ministre de la Dfense56 ; ils valuent le poids effectif des dispositifs contractuels dans la supervision des acquisitions darmements en France, au Royaume-Uni et aux tats-Unis. KIRAT, BAYON et BLANC dgagent la ralit des dispositifs contractuels en les situant dans lensemble des rgles qui dfinissent les cadres de la coordination des programmes darmement, en ntant pas dupes de lexistence formelle de contrats dans les trois systmes tudis ; mettant laccent sur les mcanismes dactivation ou, au contraire, de non activation des clauses contractuelles dans lajustement des contrats en cours dexcution, KIRAT, BAYON et BLANC valuent la ralit empirique de la mise en uvre du droit des contrats administratifs. En un certain sens, cest l prolonger lintuition pragmatique de Richard A. POSNER qui considre que certaines promesses sont contractuelles, parce quexcutables (enforceable) ; mais il ne sensuit pas quelles sont excutables du simple fait mme quelles sont des contrats. 57 Laccs et le traitement directs de sources juridiques primaires (lgislation, rglementation, jurisprudence) au service danalyse conomiques juridiquement informes sont galement pratiqus par des conomistes et juristes engags dans des recherches sur des objets construits en commun ; tel est le cas des travaux raliss au sein de lIDEFI
Ce programme est propos par R.P. MALLOY qui milite en faveur dune fcondation croise entre le droit, lconomie, et la smiologie pragmatique de PEIRCE. Dans le domaine de la Law and Economics, cette approche conduit affirmer que : les proccupations du courant law and market economy ne sont, pas, simplement, diriges vers lanalyse conomique des rgles de droit, mais plutt du contexte de march dans lequel lchange social sinscrit : sinscrit en tant que processus rendu cohrent et comprhensible en rfrence au droit. R.P. MALLOY, Law and Market Economy. Reinterpreting the Values of Law and Economics, Cambridge University Press.Malloy, 2000, p. 6. 55 T. PARIS, Le droit et les auteurs. La gestion du droit dauteur en France, entre systmes locaux et rgulation globale, thse de doctorat en gestion de lcole Polytechnique, juillet 1999. 56 T. KIRAT, D. BAYON, H. BLANC, 2003, op. cit. 57 R.A. POSNER, So What Has Pragmatism to Offer Law ?, in R.A. POSNER, Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, p. 399.
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(Universit de Nice-Sophia Antipolis) entre certains conomistes du LATAPSES et juristes du CREDECO. Ainsi, CHARLIER et RAINELLI informent empiriquement leurs travaux sur la situation des rgles sanitaires dcides par lUnion europenne dans le domaine de la viande aux hormones devant lOMC par une tude de la ralit du traitement du diffrend que ces mesures ont suscit entre lUE et les Etats-Unis58 ; linvestigation empirique suppose alors de situer le diffrend commercial dans le contexte des rgles de procdure de lOrganisation mondiale du Commerce en matire de rglement des diffrends et denvisager les stratgies commerciales comme mobilisant les ressources daction et dargumentation offertes par divers registres juridiques (relatives aux barrires non tarifaires, aux rgles de gestion des risques sanitaires, ou au principe de prcaution). Dans une perspective proche, les travaux de la composante analyse conomique de la rglementation du CERNA (cole des Mines de Paris) partagent une double proccupation, de cadrage juridique et danalyse empirique de problmes de mise en uvre de dispositifs rglementaires ; les travaux de Franois LVQUE et de son quipe sur la scurit ferroviaire, lattribution de crneaux aroportuaires, la loi sur llectricit, ou le procs Microsoft, sont significatifs de cette double proccupation.59 Enfin, nous ne pouvons pas ne pas signaler lmergence vigoureuse de thmatiques de recherche pluridisciplinaire, notamment conomique et juridique, au sein dorganismes de recherche publique tels que lINRA ; laccent mis par cet organisme sur le dveloppements de travaux de recherche en conomie rurale aliments par des tudes des dispositifs juridiques rejoint des thmatiques qui ont fait lobjet dinvestigations intressantes, comme celles de PAOLI sur les dispositifs juridiques de lamnagement rural en milieu insulaire,60 dArmelle CARON et Andr TORRE sur les conflits dusage dans les espaces ruraux,61 dlisabeth THANNBERGER-GAILLARDE sur la mise en uvre des contrats agri-environnementaux62 et de Denis BARTHLEMY sur lentreprise agricole et le patrimoine rural.63 Au total, si cette recension nest pas sans soulever certaines interrogations lgard des mthodes adoptes par les conomistes lorsquils se saisissent des objets juridiques, elle dmontre que les conomistes, quoi quil en soit, ont dj commenc nouer un dialogue avec le droit. Mais quen est-il du ct des juristes ? SECTION 2 : LES NIVEAUX DE DISCOURS DE LA SCIENCE JURIDIQUE SUR LCONOMIE Mme conues comme le vecteur de registres dactions ouverts aux sujets de droit plutt que sur le modle de rgles de conduite dont la transgression serait sanctionne, en dterminant les comportements autoriss ainsi que les droits et obligations qui sy rattachent, les rgles juridiques influencent lconomie. Elles en modifient les cots et sintgrent par ce biais au calcul conomique auquel se livrent les agents. On pourrait mme aller plus loin et considrer que le droit, reflet dune certaine conception des rapports sociaux, traduction objective de la ncessit sociale, dtermine en retour les comportements

C. CHARLIER et M. RAINELLI, 2001, op. cit. F. LVQUE, lments danalyse conomique du droit applique la gestion des crneaux aroportuaires en Europe, in E. QUINET (dir.), Confrences Jules Dupuit, 2000 (ou www.cerna.ensmp.fr). V. dernirement du mme auteur, Quel est le prix raisonnable dune licence obligatoire ?, Concurrences, dcembre 2004, pp. 103-107. 60 J.-C. PAOLI, 2000, op. cit. 61 A. CARON et A. TORRE, Conflits dusage et de voisinages dans les espaces ruraux, in P. PERRIER-CORNET Ph. (ed), Les espaces ruraux dans la socit urbanise: tendances d'volution et nouveaux enjeux, DATAR, Editions de l'Aube, 2001. 62 E. THANNBERGER-GAILLARDE, Contrat agri-environnemental : un outil pour quelles coordinations ?, Economie rurale, n 249, janv-fv. 1999, pp. 34-40 63 D. BARTHELEMY, Lconomie face au jeu du droit et de la coutume en agriculture : faire face au patrimoine, in SFER (2001), Face au droit rural et ses pratiques. Une approche conjointe des conomistes, des juristes et des sociologues, LHarmattan coll. Droit et espace rural , pp. 417-434.
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conomiques. Ainsi des droits de nature dissemblable expliqueraient-ils la diffrence entre les structures conomiques capitalistes et socialistes. En ce sens, qui demeure trs gnral, souligner la dimension conomique que revt la quasi-totalit des objets juridiques, ou bien indiquer quils sont susceptibles, titre ou un autre, dtre rattachs lactivit conomique des entreprises, des commerants, des collectivits territoriales, de ltat ou encore des tablissements publics, voil qui relve de lacquis. Aussi, et afin de ne pas sy cantonner, il nous faut noncer rebours linterrogation formule prcdemment, en se posant la question de ce que le droit peut utilement tirer de l'analyse conomique lorsque cette dernire se livre lexamen des objets juridiques. En bref, il nous faut nous interroger sur les reprsentations de lconomie dans le discours juridique. ce stade, llan, lenthousiasme suppos animer une telle recherche est cependant vite bris. En effet, le constat de la raret dun discours du droit sur lconomie simpose (A ). De mme est-il impossible de ne pas relever les limites du droit conomique lorsque est en jeu le dialogue entre les deux sciences. Le droit y dploie alors de multiples rsistances destines prserver son intgrit, corps qui demeure impermable lconomie, corps autonome qui se contente de dcrire la manire dont le droit positif organise le systme conomique (B ). Du reste, les raisons qui sous-tendent un droit pens comme discipline autonome expliquent galement les difficults de la rception de lanalyse conomique du droit chez les juristes en gnral, et chez les civilistes en particulier (C ). Est-il alors possible de se tourner vers le droit public ? Ce dernier, par ses particularits, nous semble prdispos moins de rsistances dans la rception de lanalyse conomique du droit (D ). Et, au sein du droit public, cest la matire du contrat qui nous parat aujourd'hui la plus prometteuse (E ). A LE CONSTAT : LE DISCOURS DU DROIT SUR LCONOMIE, UN BIEN RARE Que les juristes svertuent penser le droit comme une matire autonome, quils continuent opposer lordre juridique et son caractre normatif, logique et systmatique lordre conomique, traduction raliste dune rpartition du pouvoir de disposition sur les biens et services conomiques,64 cest ce que dmonte la raret des discours structurs du droit sur lconomie, en dehors des gnralits sur leur influence rciproque. On a mme pu voquer la prdominance dune culture juridique lgaliste qui associe le droit une construction rationnelle de normes par le lgislateur [qui] conduit dans le champ des sciences humaines et sociales, un rsultat paradoxal que, en forant le trait, [on peut dfinir] ainsi : une science juridique sans socit ctoie des sciences sociales sans droit. Ainsi se maintient lide confortable mais trompeuse que le droit est un systme clos, et que les rgulations sociales se fondent sur dautres ressorts que des ressorts juridiques. Bref, que la sphre juridique nempite ni sur les autres sous-systmes sociaux (lconomie, la culture, le politique, etc.), dont la dynamique propre resterait labri du monde des rgles, ni sur les conduites humaines. 65 Et il est vrai lexception de quelques grands juristes convaincus de lintrt des rapports droit-socit, et dont la production stend des annes 1880 194066 , que laccueil timide et tardif rserv par les juristes franais lanalyse conomique du droit illustre ce

Pour emprunter la formule de Bruno OPPETIT, Droit et conomie, in Archives de Philosophie du Droit, tome 37, Droit et conomie, 1992, pp. 17 et s. et spc. p. 18. 65 T. KIRAT et E. SERVERIN, Introduction. Dialogue entre droit et conomie propos des relations entre les rgles juridiques et laction, in Le droit dans laction conomique, CNRS ditions, Paris, 2000, pp. 5 et s. et spc. p. 6. 66 HAURIOU, DUGUIT, SALEILLES, GNY ou LAMBERT.

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cloisonnement. Sans pouvoir imprimer aux crits recenss ici une cohrence particulire,67 et sans prtention lexhaustivit, on peut relever, du ct des juristes,68 un dbut dintrt pour lanalyse conomique du droit dans louvrage franco-anglais de droit compar sur les fondements du contrat sous la direction de Denis TALLON et Donald HARRIS, Le contrat aujourd'hui : comparaisons franco-anglaises.69 On y trouve de nombreux renvois lanalyse conomique du droit, mais seulement sous la plume des participants anglais. La mme anne, un numro spcial de la Revue de la recherche juridique, Droit prospectif, sous la direction de Christian ATIAS, sest attach rendre compte de lanalyse conomique du droit.70 Lincursion dans ce domaine sest prolonge, au dbut des annes 1990, avec la thse de Muriel FABRE-MAGNAN intitule De lobligation dinformation dans les contrats Essai dune thorie.71 Lauteur tente de fonder lobligation dinformation dans les contrats la fois sur lanalyse morale et sur lanalyse conomique. Un avocat, Patrick SIMON, sest quant lui essay en 1992 une synthse dans La main invisible et le droit.72 1992 est galement lanne de parution dun numro spcial des Archives de philosophie du droit consacr au thme Droit et conomie. Lexploration sest poursuivie par une thse publie en 2000 la L.G.D.J., De la reprsentation en droit priv, soutenue par Philippe DIDIER en 1997 lUniversit de Paris II, et dans laquelle lauteur tente de mener une nouvelle analyse juridique de la reprsentation en droit priv en empruntant aux thories de lagence.73 Un ouvrage de 2000 galement, recueil de contributions sous la direction dune juriste et dun conomiste, velyne SERVERIN et Thierry KIRAT, intitul Le droit dans laction conomique, sest employ poser les jalons dun rfrentiel commun pour un dialogue russi entre droit et conomie.74 Une analyse des rapports entre le droit public et lconomie au prisme de la rgulation a t ensuite propose dans un ouvrage de 2004 sur le Droit public de la Rgulation conomique, rdig par un membre du Conseil dtat, Bertrand DU MARAIS.75 Plus rcemment encore, soit en 2005, a t lance une collection, Droit et conomie, la L.G.D.J., dirige par le Professeur Marie-Anne FRISON-ROCHE, collection qui accueille des rflexions, recueil darticles, thses ou monographies sur des sujets tels que Le droit des obligations dans lintermdiation financire, La responsabilit civile
Pour un premier travail de collecte, v. T. KIRAT, conomie du droit, coll. Repres , ditions La Dcouverte, Paris, 1999, pp. 50 et s. et E. MACKAAY, Lanalyse conomique du droit. I Fondements. Les ditions Thmis, Montral et ditions Bruylant, Bruxelles, 2000, pp. 20 et s. 68 Du ct des conomistes, on relvera louvrage de Jacques ATTALI et Marc GUILLAUME, Lanticonomique, dans lequel sont proposs quatre thmes pour une croissance consciente : richesse, volution culturelle, incertitudes et institutions politiques. Louvrage se prsente ds l'introduction comme une critique de la forme et du fond de l'enseignement traditionnel de la science conomique , le titre ayant t choisi en rfrence L'conomique de Paul A. SAMUELSON (2 tomes. 1980, Mc GRAW HILL Inc. pour la 11me dition amricaine dEconomics. 1982 ARMAND COLIN diteur, Paris, pour ldition franaise). Concernant la forme, les auteurs s'opposent aux manuels classiques qu'ils jugent, tristes et figs . Sur le fond, l'enseignement de l'conomie est accus de dcrire trop souvent qu'une partie de la science conomique et de la prsenter comme une science sparable des autres sciences humaines... . Cette critique est prsente comme une version provisoire et un programme de travail qui s'inspire de l'conomie radicale amricaine (en rfrence l'Union of Radical Political Economy et sa publication : Monthly Review). Cet ouvrage est la suite des critiques formules par Jacques ATTALI concernant les hypothses irralistes du modle d'quilibre gnral : absence de l'tat, des groupes de pression, du progrs technique. Il ajoute : La modlisation fructueuse en science sociale exige de nouvelles mathmatiques fondes sur une rflexion originale sur les comportements rels. La thorie des jeux est un premier pas, limit dans cette voie , Hicks et Arrow, prix Nobel d'conomie 1972 ontils t jugs sur leur vraie valeur ?, Le Monde, 2-3 dcembre 1972. Axs davantage sur la nouvelle conomie amricaine, on trouve les deux ouvrages dHenri LEPAGE, Demain le capitalisme, Le livre de poche, Paris, 1978 et Demain le libralisme, Le livre de poche, Paris, 1980. Les articles publis sous la responsabilit de Jean-Jacques ROSA et Florian AFTALION doivent galement tre mentionns Lconomie retrouve. Vieilles critiques et nouvelles mthodes, Economica, Paris, 1977 . Depuis 1990, sous la direction de Pierre CENTI lUniversit dAix-Marseille III, est publie le Journal des conomistes et des tudes humaines. 69 L.G.D.J., Paris, 1987. 70 1987-2, pp. 409-475. 71 Thse soutenue lUniversit de Paris I en 1991 et publie la L.G.D.J. en 1992, coll. Bibliothque de droit priv , tome 221. 72 ditions Les Belles Lettres, Paris, 1992. 73 Bibliothque de droit priv , tome 331. 74 ditions du CNRS, Paris, 2000. 75 Presses de Sciences Po/Dalloz.
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lpreuve de lanalyse conomique du droit ou encore, Droit et conomie de la proprit intellectuelle. Enfin, vient de paratre en mai 2005 aux ditions BRUYLANT, une thse de droit public consacre Lquilibre financier des contrats dans la jurisprudence administrative, thse soutenue par Laurent VIDAL en mai 2003 lUniversit de Paris I. La seconde partie de ce travail, outre la recherche des fondements philosophiques et moraux de lquilibre dans le contrat administratif, sattache lanalyse conomique des contrats publics en sollicitant plusieurs branches de lconomie (micro-conomie, conomie cognitive, analyse conomique du droit, etc.). Du ct des revues, la Revue Internationale de Droit conomique publie depuis 1986 un certain nombre darticles ayant trait lanalyse conomique du droit. On trouve en outre, depuis peu, une rubrique Droit et conomie dans la revue Concurrences, revue rcemment inaugure. Une rubrique sera consacre au mme thme dans les Annales de lInstitut Andr TUNC, paratre aux ditions L.G.D.J. la fin de lanne 2005. Au total, et bien que nous nayons pu citer lensemble des travaux examins, ceux dont il a t fait tat, et qui ont limmense mrite dexister, ne peuvent cependant, on le voit, faire lobjet dune quelconque taxinomie. Mais ce stade, on peroit dj lobjection : le droit conomique nest-il pas prcisment un discours du droit sur lconomie ? On peut ne pas lestimer et considrer que le droit conomique traduit encore une vision de lconomie pense comme auxiliaire du droit. B LA RSISTANCE DU DROIT : LCONOMIE AUXILIAIRE DU DROIT OU COMMENT EST PENS LE DROIT CONOMIQUE On croit en en effet que le droit conomique, tel quil est prsent par la doctrine privatiste, et quelques exceptions prs,76 traduit la place rserve par les juristes lconomie. Encore rarement convaincus par la possibilit de dgager des solutions objectives en recourant des disciplines extrieures au droit, ils se bornent, au mieux, un dbut dapprentissage dun certain discours conomique, celui qui leur parat correspondre leur champ de recherche. dfaut dune initiation plus tendue et plus approfondie, lconomie demeure pour eux une science auxiliaire. Cette dmarche, la rigueur comprhensible lorsquil sest agi de passer dun stade o les instruments juridiques de ralisation du systme conomique se trouvaient dj contenus dans les notions fondamentales du droit priv telle que la proprit et le contrat 77 celui o se sont multiplies les rgles juridiques applicables lconomie et parfois la prise en mains par ltat de la direction ou de la rgulation de lconomie , nest plus scientifiquement acceptable aujourd'hui. Or ce statut particulier rserv par le droit priv l'conomie conditionne directement la nature du dialogue que les juristes entretiennent avec les conomistes. Pour la plupart des privatistes, en effet, le discours du droit sur lconomie ne consiste pas identifier et mesurer voire quantifier la substance conomique contenue dans les dispositifs juridiques tudis, mais, plutt, se rsume recenser les faits conomiques, dcrire leur volution afin, non seulement, de dterminer leur influence sur l'volution du droit positif, mais, galement, d'exercer un jugement sur ces faits travers le prisme du droit. Selon un auteur, il sagit l dun moyen, et ce moyen de ne pas porter atteinte l'intgrit d'un droit rig en discipline autonome a peut-tre t inaugur par RIPERT dans l'ouvrage qu'il consacre en 1947 aux aspects juridiques du capitalisme moderne. L'auteur estime pouvoir contribuer aux controverses sans fin qui opposent les conomistes ceux-ci se bornant selon lui mettre des
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Alexis JACQUEMIN et Guy SCHRANS, Droit conomique, 2me d., PUF, Paris, 1974. B. OPPETIT, Droit et conomie, article prcit, p. 19.

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jugements de valeur sur les mrites du capitalisme en dcrivant la manire dont le droit positif l'organise, ce qui lui permet de se prvaloir du prestige de l'objectivit scientifique. Cet essai constitue donc le moyen pour les juristes de tenir le plus grand compte de l'volution des faits conomiques tout en les faisant passer sous les fourches caudines du droit. Il faut peuttre aussi y voir l'un des ouvrages prcurseurs du droit conomique qui constitue l'expression la plus acheve du dialogue que les juristes franais entendent entretenir avec l'conomie. 78 Et le mme auteur, dont nous partageons lanalyse, dajouter : Le droit conomique [] est avant tout du droit, mais un droit qui entend prendre en considration les faits, et plus spcialement les mutations conomiques des socits contemporaines, dans le but de les organiser. En d'autres termes, le droit conomique constitue une appropriation de l'conomie par le juridique. Il n'y a dans ce discours rien de neuf sur le plan mthodologique ; fond sur une conception positiviste du droit, il se raccroche aisment la pense des juristes de la fin du XIXme et de leurs successeurs immdiats qui, sans parler de droit conomique, entendaient inventer un systme susceptible de rpondre (dj) aux dfis d'une socit industrielle cense mettre mal la philosophie du Code civil, certains auteurs allant mme jusqu' soutenir que ce systme devait consister dans l'dification d'un ordre juridique corporatif. 79 Lanalyse conomique du droit est-elle alors plus prometteuse lorsque les juristes sen saisissent ? Malheureusement, outre la raret des tudes dj mentionne, les raisons qui expliquent les rapports dextriorit entretenus par le droit et lconomie au sein mme du droit conomique se doublent, en matire danalyse conomique du droit, dune mfiance idologique. Dit autrement, aux limites mthodologiques qui, en droit conomique, prsident la rception de lconomie par le droit, sajoute, en matire danalyse conomique du droit, une querelle dogmatique.

C LA DIFFICILE RCEPTION CHEZ LES JURISTES DE LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT Pour faire bref, on peut avancer que la dmarche qui anime lanalyse conomique du droit se situe exactement l'oppos du droit conomique. Tentative d'apprhension du droit par l'conomie, elle sest dveloppe selon plusieurs formes. Sans entrer ici dans les dtails, on peut dire quen ce qui concerne les juristes franais, lanalyse conomique du droit est utilise le plus souvent pour mesurer la porte conomique des rgles juridiques. Mais ces travaux demeurent encore minoritaires.80 En effet, on peut se demander si, encore aujourd'hui, la plupart des juristes privatistes ne demeurent pas contraints par une conception du droit au sein de laquelle prime toujours ltude des textes. Hritiers de lexgse et de la devise de DEMOLOMBE, les textes avant tout , ils paraissent tenir pour suspect tout ce qui, titre ou un autre, pourrait pervertir le droit en transformant les grands acquis qui le structurent en instruments de politique conomique. Lconomie devient alors le cheval de Troie d'un libralisme assis sur un utilitarisme qui aurait pour rsultat dinvestir une autorit (juge ou lgislateur) du pouvoir de dire ce quest loptimum social, do larbitraire et la contingence des choix. En ralit, cette critique, reprise de HAYEK,81 a empch ce qui aurait pu constituer la rvolution raliste franaise du premier tiers du XXme sicle. Plus spcifiquement, ce qui semble bien empcher lanalyse conomique du droit de simposer, cest
C. JAMIN, conomie du droit, in Dictionnaire de la culture juridique, prcit, p. 579. Eod. loc. 80 conomie du contrat et droit administratif. Lallocation des risques dans les marchs publics et les dlgations de service public, rapport de recherche remis la Mission de recherche Droit et Justice, par J.-B AUBY, T. KIRAT, F. MARTY et L. VIDAL, La Documentation franaise, Paris, 2005, prface de Marceau LONG. 81 Law, Legislation and Liberty, London, 1976, t. II, p. 80 et s. et 175 et s., traduction franaise par R. AUDOUIN, PUF, Paris, 1987.
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 une trs ancienne tradition dogmatique qui privilgie l'tude des textes, mais aussi un vieux fond moraliste qui n'a jamais t favorable lconomie. Cette tradition est d'ailleurs aujourdhui valorise par un courant de pense trs actif parmi les juristes () ceux qui s'en prvalent insistent en particulier sur ce qu'ils estiment tre la porte anthropologique du droit, ce qui les amne privilgier ltude d'une histoire de la longue dure, celle de la construction du droit civil (au sens de civilisation) hrite du droit romain, dont il est en quelque sorte admis qu'elle aurait su instituer les individus et les rapports qu'ils entretiennent en forgeant des catgories juridiques peu prs immuables. Dans cette optique fortement teinte de jusnaturalisme, l'analyse conomique du droit ne pouvait tre dnonce et combattue, car elle constituerait des instruments de dcivilisation du droit franais. 82 Cette mfiance a t encore alimente par la perspective pistmologique de certains partisans de lanalyse conomique du droit enclins rduire lensemble des phnomnes juridiques des facteurs et une vise strictement conomiques. En ce sens, Benot FRYDMAN indique que ces auteurs sont amens nier, ou du moins occulter, toute forme dautonomie du droit et, au-del encore, toute autonomie du politique. De plus, la dimension spcifiquement normative de la rgle de droit est perdue et remplace par une approche purement factuelle en termes dincidence. La norme juridique nest plus alors envisage que de manire instrumentale, comme un outil qui doit tre mobilis au service dobjectifs dfinis en termes conomiques, tels que la maximisation des richesses ou lallocation optimale des ressources. Lordre juridique dans son ensemble est plac sous la dpendance fonctionnelle du systme conomique. La rglementation juridique apparat dsormais comme un sous-ensemble inclus dans lensemble plus large des mcanismes de rgulation du systme conomique. 83 Que cette conception ait pu prosprer au sein notamment dorganisations internationales, cela ne fait gure de doute, ainsi quen tmoigne le programme de la Banque Mondiale Doing Business. Reste, on la montr, que les tudes qui se rclament de lanalyse conomique du droit ne peuvent sy rsumer. De surcrot, cest tout lenjeu de la clarification des notions ainsi que de ltablissement dune mthode et de rfrentiels communs que de promouvoir une autre approche de lanalyse conomique du droit. nos yeux, la premire tape consiste puiser dans le savoir conomique les outils qui autorisent valider les mcanismes mis au point par le droit ou asseoir plus scientifiquement ce qui relve davantage chez les juristes de lintuition que de la dmonstration. Ainsi des travaux prcits qui empruntent lconomie pour mener lanalyse juridique de la reprsentation en droit priv, de lobligation dinformation dans les contrats privs ou encore de lquilibre financier dans les contrats publics. Devant cette rserve qui persiste chez les privatistes, peut-tre pouvons-nous alors nous tourner vers le droit administratif. Celui-ci, moins par la masse des travaux au croisement du droit et de lconomie que par ses particularits, nous semble enclin moins de rsistances dans la rception de lanalyse conomique du droit. D LA SPCIFICIT DU DROIT PUBLIC Avant mme dvoquer la capacit du droit public recevoir lanalyse conomique du droit, et sans vouloir renvoyer une distinction assez contestable entre droit public et droit priv en matire conomique,84 on peut toutefois se poser la question de la spcificit
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C. JAMIN, op. cit., p. 580. B. FRYDMAN, Les nouveaux rapports entre droit et conomie : trois hypothses concurrentes, in Le droit dans laction conomique, op. cit., pp. 25-41 et spc. p. 27. V. galement A. PIROVANO, Justice tatique, support de lactivit conomique, Justices, janvier-juin 1995. 84 V. G. VEDEL, Le droit conomique existe-t-il ?, in Mlanges Vigreux, 1981, pp. 767 et s.

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du droit public conomique par rapport au droit conomique dcrit plus haut et cultiv par les privatistes. On commencera alors par rappeler lanalyse de Jean-Jacques SUEUR qui, dans sa recherche sur la gense du droit conomique en France, souligne que le droit conomique est n avec la conqute par le juriste thoricien de son autonomie lorsque celui-ci a su rsoudre la crise didentit qui affecta la doctrine juridique de limmdiat aprsguerre. En effet, cette poque, cest dans la technique juridique positive, () dans le droit lgifr, jug () que les auteurs () [entendaient] trouver () les rponses aux questions quils se [posaient]. Ds lors, le droit conomique apparat lorsque () le juriste dsormais dtenteur autoris dune doctrine () tudier le droit nquivaut pas faire le droit (), saventure mettre des "hypothses" et formuler des "lois" sur le fonctionnement du systme juridique85 la lumire de ces propos, et bien quils traduisent selon nous une vision trs optimiste de lapprhension par doctrine privatiste de la substance conomique des dispositifs juridiques, la question pour le droit public devient alors aise noncer : la doctrine administrative est-elle parvenue se dtacher du droit lgifr, jug ? La rponse cette question, si lon veut lui donner un sens, implique la prise en compte de la spcificit de la jurisprudence administrative. La rponse cette question doit en effet emprunter la voie dun constat pralable : celui de la spcificit de la jurisprudence administrative. Or cette spcificit, qui doit inciter la plus extrme prudence, amne son tour reformuler de la sorte la question pose : compte tenu de la forte particularit du rle du juge administratif dans la formation de la jurisprudence, le processus dautonomisation qui a prsid la naissance du droit conomique est-il transposable en droit public conomique ? quoi lon doit ajouter que trs tt, trs peu de secteurs conomiques ont chapp lattention du Conseil dtat (travaux publics, mines, assurances, banques, chemins de fer, socits anonymes, contrats publics, etc.), ce qui permet un auteur de parler de rgulation conomique ds cette poque.86 Aussi, et pour reprendre les termes dun autre auteur, entre le juge administratif et lconomie, la cloison na jamais t tanche. Le juge a toujours men un travail discret dannexion des activits conomiques [] : annexion progressive de certains contentieux des services publics industriels et commerciaux, des assurances sociales, des ordres professionnels, etc. 87 Ce mouvement a t du reste renforc depuis une vingtaine danne par le climat libral ambiant dont tmoigne en particulier le dveloppement du droit de la concurrence. On ne stonnera donc pas de voir le Conseil dtat sinspirer directement dans ses considrants de lanalyse conomique ainsi quen atteste sa dcision rcente du 20 juillet 2005 relative des oprations de concentration.88 Surtout, du ct de la doctrine publiciste, on ne trouve aucune trace durable et structure dune crainte idologique manifeste lgard de lconomie. Tout au contraire, pour de grands auteurs tels que Maurice HAURIOU ou Lon DUGUIT, les interactions entre le droit et lconomie sont penses sur le mode dune influence rciproque naturelle sans que lun ou lune annexe lautre.89 cet gard, la manire de concevoir le rapport aux textes, qui diffre trs largement des postulats privatistes, nest pas indiffrente. Pour Lon DUGUIT,

J.-J. SUEUR, Droit conomique et mthodologie du droit, contribution aux Mlanges en lhonneur de Grard FARJAT, 1999, ditions Frison-Roche, Paris pp. 291 et 292. 86 F. MONNIER, Linnovation au Conseil dtat, Revue administrative, n spcial, 1999, p. 24. Pour ce rle de rgulateur conomique partag galement par les conseils de prfecture, v. J. LGER, eod. loc., p. 108. 87 C. BRCHON-MOULNES, La place du juge administratif dans le contentieux conomique, AJDA, n 9, 2000, septembre 2000, pp. 679-686 et spc. p. 680. 88 CE, 20/07/2005, Socit Fiducial Informatique, Socit Fiducial Expertise, req. n 279180, concl. E. GLASER, dcision publier au recueil Lebon. 89 V. M. WALINE, Les ides matresses de deux grands publicistes franais : Lon DUGUIT et Maurice HAURIOU, LAnne Politique franaise et trangre, novembre 1929, n 16 et mars 1930, n 17.

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 La loi est un document pour le juriste [] Cela veut dire, dabord, que les droits de libre critique du juriste demeurent intangibles, quil ne doit pas voir dans un texte de loi une rgle de droit parce que ce texte est la loi 90 Partant, et pour toutes ces raisons, on croit le rapport dextriorit entre le droit et lconomie moins accentu en droit public quen droit priv lorsquil est question de droit conomique. Pour preuve de cette combinaison prcoce entre droit public et donn conomique, il suffira dvoquer la thorie de l'imprvision, inaugure par le Conseil d'tat dans son clbre arrt de 1916, Gaz de Bordeaux , laquelle na pas t, loin sen faut, sans consquences sur les rapports entre compagnies concessionnaires et collectivits concdantes. Le professeur Hubert CHARLES nhsite dailleurs pas crire que Thoriquement le concessionnaire assume un service public ses risques et prils. Or le droit positif a commenc par admettre, au nom du principe de continuit, la prise en charge de lala conomique par le concdant, donc par le contribuable ; cest la thorie de l'imprvision .91

Pour autant, et un stade plus avanc, c'est--dire au-del du simple constat de la rception par la rgle de droit des ralits conomiques, le discours conomique a-t-il pntr le droit public ? Autrement dit, peut-on identifier en droit public les prodromes dune analyse conomique du droit ? La rponse est nuance. Ce qui nous apparat assez clairement, toutefois, cest que le juge administratif, en forgeant les outils destins llaboration de sa jurisprudence, a rejoint sur certains points les interrogations des conomistes et les remdes quils ont proposs. Si cette conjonction devait tre illustre, le domaine des contrats publics nous semble le plus reprsentatif des progrs du droit administratif en direction dune interaction avec lconomie. cet gard, les recherches menes sur la rpartition du risque dans le contrat,92 ou sur son quilibre,93 ont donn loccasion de souligner les vertus pour les contrats publics de la science conomique. De quelle manire ? E LPREUVE DES CONTRATS PUBLICS Pour rsumer et pour simplifier, on peut avancer que le droit des contrats, en droit public, sest construit diffremment quen droit priv. Cest quen effet, les membres de la Haute juridiction administrative ont trs tt rpondu aux troisime et quatrime des dix commandements qui forment le ralisme juridique, savoir, en premier lieu, que ltude du droit doit tre induite de la ralit et non dduite des postulats thoriques et, en second lieu, que ltude du droit ne saurait tre dtache de celle des phnomnes conomiques et sociaux, politiques et culturels qui linduisent.94 Les raisons et les modalits de cette approche conomique cultive par les membres du Conseil d'tat relvent de plusieurs ordres : technique, mthodologique, sociologique et culturel. En particulier, le juge administratif a trs promptement import, en droit des contrats plus spcifiquement, de nombreux concepts emprunts dautres matires, et aux sciences dures en priorit : le hasard, lincertitude, le prvisible, limprvisible, le surmontable, linsurmontable, le raisonnable, la confiance, etc., autant de standards relis aux faits de lespce, grille de

Trait de Droit constitutionnel, 3me d., tome I, d. de Boccard, Paris, 1927, pp. 174-175. H. CHARLES, Peut-on parler dune conception rpublicaine du droit conomique franais ?, contribution aux Mlanges en lhonneur de Grard FARJAT, p. 117, 1999, ditions Frison-Roche, Paris.
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V. le rapport prcit pour la Mission de recherche Droit et Justice, ralis par J.-B AUBY, T. KIRAT, F. MARTY et L. VIDAL sur lconomie du contrat et droit administratif. Lallocation des risques dans les marchs publics et les dlgations de service public. 93 V. L. VIDAL, thse prcite. 94 C. CHAMPAUD, Des droits ns avec nous. Discours sur la mthode raliste et structuraliste de connaissance du droit, contribution aux Mlanges en lhonneur de Grard FARJAT, p. 95, 1999, ditions Frison-Roche, Paris.

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lecture utilise galement par la science conomique. Ainsi a-t-il opr la rvolution raliste que nont fait quesquisser les privatistes. Plus prcisment, on a pu dmontrer que juristes et conomistes, chacun en leurs termes, se rejoignaient pour diagnostiquer et prvenir ou sanctionner certains comportements au sein du contrat. Encore une fois, et cet effet, chacune des disciplines a us de concepts puiss dans un rfrentiel scientifique commun. Mais lune et lautre les ont fait leur main, et lon sait cet gard que le dveloppement de lanalyse mathmatique chez les conomistes a accentu cette impression de langages aujourd'hui trangers lun lautre. Mais peu importe. On est parvenu montrer, en effet, que bien que le contrat administratif permettait dtudier les conditions de laccord entre deux ou plusieurs personnes et de rechercher pourquoi la relation tait durable, il achoppait sur un point essentiel : il lui est quasiment impossible de certifier lui seul leffectivit des engagements sans appel un tiers extrieur. LAdministration contractante, par le biais des procdures de mise en concurrence, tente bien de sassurer dune quivalence, si possible la plus stricte, entre la rmunration ou le prix prvu au contrat et lobligation de moyens ou de rsultats qui en dcoule. cette premire quivalence correspond une seconde quivalence entre les obligations contractes par lentrepreneur ou le dlgataire et la ralisation de lobjet du contrat, travail public et/ou gestion du service public. Par ses pouvoirs de surveillance, de direction, de sanction ainsi que de modification unilatrale, la puissance publique tente de promouvoir galement une troite correspondance entre le produit fini et les obligations contractes. Reste que quels que soient les outils sa disposition, ils se rvlent souvent insuffisants la garantir non seulement contre les alas externes de type conomique ou climatique, mais encore et surtout contre les alas lis son incapacit mesurer la qualit du travail et de leffort consenti par son partenaire. Rien ne certifie lAdministration que celui-ci se conformera strictement ses attentes.95 Outre quune telle distorsion est condamnable en tant quelle tmoigne dun contrat sous optimal, elle est contraire lobjectif dune saine gestion des deniers publics. Ces difficults, identifies par les conomistes, tiennent principalement la rationalit limite des agents, leur opportunisme et la gestion du risque dans le contrat. On les retrouve dans la jurisprudence de la Haute juridiction. Les connexions entre lconomie et le droit ou la pratique des contrats administratifs sont donc nombreuses lorsquil sagit didentifier les obstacles la prennit dune coordination et dune coopration contractuelle. Bien videmment, ces obstacles ont conduit imaginer plusieurs rponses. L encore, et de manire significative, les solutions apportes par la science conomique pour lever les obstacles que rencontre toute tentative de maintien de la coordination nourrissent une forte parent avec les solutions retenues par les juges et les praticiens du contrat public. Lencadrement de la rationalit limite, de lopportunisme et du risque passe en effet par trois types de rponses : laide la dcision, la prvention et la sanction de lopportunisme ainsi que lassurance contre le risque. Or ces mcanismes sont l aussi nettement identifiables dans la jurisprudence et la doctrine administratives. Nombre de rgles qui guident et encadrent les acteurs au contrat peuvent en effet tre interprtes en termes daide la dcision des acteurs, de lutte contre leur opportunisme et dassurance dune juste harmonie entre risque et profit. Llaboration, ou du moins lidentification doutils dont la substance est commune au droit et lconomie, nous semble en consquence indispensable, car il nest pas certain, lavenir, que le saut pistmologique oprer ne soit pas plus substantiel. En outre, cette approche commune permettra dabolir certains rflexes de mfiance rciproque. En effet, si le dernier tat des recherches en conomie principalement, mais galement en sociologie
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M. MOUGEOT et F. NAEGELEN notent : Toutes les transactions tant toutefois rgies par le mme ensemble de rgles juridiques, on peut sinterroger sur la capacit des diffrentes procdures raliser une allocation efficace des fonds publics et en particulier sur leur aptitude faire apparatre un prix conforme aux vritables cots et minimisant le cot dapprovisionnement. , Analyse microconomique du Code des Marchs Publics, Revue conomique, vol. 39, n 4, 1988, p. 726 et s. et spc. p. 728.

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conomique, en psychologie cognitive, ou en encore en philosophie logique est fructueux, il ncessite un appareillage intellectuel dont le caractre oprationnel pour le droit peut encore prter discussion. Si cette perspective est sduisante, il est vrai, cependant, que cette approche croise entre le droit et lconomie nest pas sans obstacles. Elle risque pour tout dire de heurter une communaut scientifique qui, on peut le comprendre, craigne que ce croisement relve de lartifice. Au reste, lun des meilleurs moyens de ne pas alimenter cette mfiance consiste, dans le mouvement du droit vers lconomie, viter les obstacles rencontrs par les conomistes dans leur apprhension du droit. Ainsi, et en particulier, alors que les publicistes en sont encore chercher dans le savoir conomique une grille de lecture, ou plus prcisment un donn qu'ils s'abstiennent de discuter pour se borner le mettre en uvre dans le discours par le biais de la technique, il sagit aujourd'hui pour eux de passer ltape suivante, qui est celle de la critique ou tout du moins de ladaptation de la dogmatique conomique leurs besoins. Lconomie nest pas une science neutre, de pure objectivit. On ne voudrait toutefois pas laisser croire que la jonction entre le droit des contrats publics et lconomie demeure encore ltat de modles thoriques. En sappuyant sur des rsultats cette fois-ci entrins de longue date par la science conomique, on a pu montrer ailleurs comment leur prise en compte tait susceptible de modifier, en certains cas, langle de perception du juge.96 cet gard, le dplacement du centre de gravit du dbat vers la question des modes de gestion et donc des modalits propres favoriser la relation partenariale est significatif. Dans cette hypothse, la rigidit de la rgle de droit, rgle de droit lvidence nanmoins indispensable, doit le cder lamnagement optimal de la relation contractuelle, au bnfice, y compris, des usagers et/ou des contribuables. Arrivs ce point, nous nous proposons dbaucher des perspectives pour un dialogue interdisciplinaire, en dfendant la thse que lanalyse conomique permet de renouveler un certain nombre de questionnements juridiques sur le droit, entendu comme oprateur conomique.

SECTION 3 : BAUCHE DE PERSPECTIVES PLURIDISCIPLINAIRES Les mutations de la rgulation juridique invitent en effet rhabiliter le recours lconomie, en surmontant lassociation hrite du pass, malheureusement entretenue de nos jours, entre lconomie du droit, les valeurs du march et un libralisme parfois dbrid97. Nous entendons dfendre lide quune grille de lecture conomique du droit, jointe une sensibilit pour lanalyse du fonctionnement des dispositifs juridiques, peuvent constituer des moyens de renouveler, lorsque besoin sen fait sentir, lapprhension du droit.98 cette fin, quatre voies nous semblent se dessiner.

96 Voir thse prcite, Lquilibre financier des contrats dans la jurisprudence administrative, Seconde Partie, Titre II, Chapitre 2. 97 T. KIRAT, Lordre concurrentiel au sein de la science juridique : lanalyse conomique du droit, in Lordre concurrentiel (Mlanges PIROVANO), Editions Frison-Roche, 2003 ; H. MUIR-WATT, Les forces de rsistance, op. cit. 98 Voir, en ce sens, Christophe JAMIN qui reconnat que : tudier le droit positif sous l'angle de l'analyse conomique ou mesurer empiriquement l'impact de certaines dcisions de la Cour suprme, en privilgiant toujours l'analyse des consquences sur l'tude du droit EN SOI, ont permis d'amliorer la qualit du dbat juridique aux tats-Unis. , C. JAMIN, Un modle original : la construction de la pense juridique franaise, B.I.C.C., n 596, 15 avril 2004 ; Marcel FONTAINE estime quant lui que condition d'tre () intgre dans un ensemble de paramtres et de tenir compte de la hirarchie des valeurs, l'approche conomique nous parat mriter plus d'attention de la part des civil lawyers, notamment dans le domaine de l'inexcution des contrats. , Les sanctions de l'inexcution des obligations contractuelles : synthse et perspectives in Les sanctions de l'inexcution des obligations contractuelles : tudes de droit compar, sous la direction de Marcel FONTAINE et Genevive VINEY, Bibliothque de la facult de droit de l'Universit catholique de Louvain, tome XXXII, Bruylant (Bruxelles) et L.G.D.J. (Paris), 2001, p. 1087.

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A LAPPRHENSION CONOMIQUE

DU

DROIT

COMME

OPRATEUR

Le droit priv comme le droit public doivent tre en effet penss comme des oprateurs conomiques : ils dfinissent les conditions dans lesquelles des relations conomiques sont organises, rgules, le cas chant rgles par les tribunaux judiciaires ou administratifs. Les dispositifs juridiques du droit des contrats privs ou administratifs, de la responsabilit civile, de la proprit, de la procdure civile ou administrative, mais galement les rgles dinterprtation des contrats litigieux ou, plus gnralement, la jurisprudence judiciaire ou administrative, sont autant de domaines dans lesquels des acteurs situent leurs relations conomiques et se livrent des anticipations. Lattente des acteurs vis-vis de leur cocontractant ou de la position des tribunaux dans le cas dun ventuel contentieux, donne aux relations juridiques la dimension dune matrice de la coordination conomique. De ce point de vue, les enseignements de lcole du ralisme juridique amricain des premires dcennies du XXme sicle mritent dtre pris en considration. En effet, les juristes comme le juge HOLMES ou les professeurs de droit LLEWELLYN, CARDOZO ou HALE, ont t attentifs la question du fonctionnement conomique du droit priv des tats-Unis : leur sensibilit pour les effets pratiques, conomiques ou sociaux, des dispositifs juridiques, a t lorigine du renouvellement de la doctrine et de lintgration de considrations conomiques en son sein.99 B LVALUATION DU DROIT Lvaluation de la lgislation, de la rglementation en vigueur et des rgles jurisprudentielles est une question rcurrente dans la doctrine. Nombreuses sont en effet les interrogations des juristes portant sur les consquences conomiques du droit positif ou des dcisions judiciaires. Or lvaluation des effets rels ou probables de la rgle constitue un domaine dans lequel les conomistes ont peu investi, ou alors de manire uniquement formelle et thorique. Dans ce domaine, les conomistes sont dtenteurs de savoirs techniques, par leur matrise des outils danalyse quantitative, statistique ou conomtrique. Malheureusement, lorsque les valuations conomiques portent sur des domaines dans lesquels la dimension juridique est prsente (comme la loi relative la rduction du temps de travail, la rglementation du SMIG ou la sanction pnale de la consommation de substance illicites), les conomistes, peu au fait de la complexit de la mise en uvre des dispositifs juridiques, conoivent les textes lgislatifs comme des noncs essentiellement performatifs : les textes lgislatifs ou rglementaires font advenir, dans la ralit, les normes quils contiennent. Cette conception, qui est davantage un a priori que le produit dune thorisation, revient faire du monde du droit un ensemble de normes impratives et de commandements qui seront confronts la ralit conomique. Aussi, dans cette sphre de lvaluation des effets conomiques ou sociaux du droit, des progrs notables pourront tre effectus condition quconomistes et juristes cooprent troitement : si ces derniers peuvent apporter une vision plus riche et prcise de la nature des noncs juridiques, les premiers peuvent apporter leurs comptences techniques qui seront dautant plus utiles que lattention sera focalise sur lobservation des processus de mise en uvre du droit. Mais cela exigera de la doctrine quelle porte un regard plus large
C. JAMIN, 2004, Un modle original : la construction de la pense juridique franaise, op. cit. On peut aussi se reporter R. COTTERRELL, The Politics of Jurisprudence. A Critical Introduction to Legal Philosophy, University of Pennsylvania Press, 1989, notamment pp. 182 209. On peut galement signaler laccueil enthousiaste rserv par Karl LLEWELLYN la publication par lconomiste John R. COMMONS de son ouvrage Legal Foundations of Capitalism en 1924. V. K. LLEWELLYN, The Effects of Legal Institutions Upon Economics, Am. Eco. Rev., vol. 15 N 4, Dc. 1925, pp. 665-683 : a a t un choc de dcouvrir que le droit nest pas un obstacle, mais un outil ; pas un frein, mais un lubrifiant ; pas seulement conditionn par la vie conomique, mais conditionnant lui-mme la vie conomique. , p. 665.
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sur les rgles, et soit attentive ce que le comparatiste douard LAMBERT appelait nagure les facteurs extrajudiciaires de la mise en uvre du droit : la pratique administrative, les pratiques notariales, des entreprises et des organisations professionnelles, etc.100 Dans ce domaine, la coopration entre juristes et conomistes sera dautant plus fructueuse quelle reposera sur une vision sociologique du droit, attentive la mise en uvre des rgles, dans un cadre dynamique et vivant. C POURSUIVRE LE RENOUVELLEMENT DES APPROCHES DE LA DOCTRINE PAR LINTGRATION DE GRILLES DE LECTURE CONOMIQUE Le renouvellement des approches de la doctrine, excessivement casuistique et formaliste, est une question maintenant pose tant par les juristes privatistes101 que par les juristes administrativistes102. De nouvelles questions et des problmatiques originales apparaissent : le droit du contrat administratif permet-il de concilier la ncessaire coopration entre personnes publiques et personnes prives et la matrise des prix des marchs publics ? Le partage des risques dans le contrat administratif est-il efficace dun point de vue conomique ? Les remdes linexcution des obligations contractuelles doivent-ils tre tudis dun strict point de vue juridique, ou en intgrant une apprciation plus fine des circonstances et des effets conomiques des solutions envisageables ? Dans quelles circonstances est-il opportun de mettre en uvre des clauses pnales dans les contrats ? La liste de ces questions pourrait tre allonge, mais en nous tenant quelques exemples, nous pouvons faire le constat de lmergence de nouvelles problmatiques dans la doctrine. cet gard, le recours la coopration avec des conomistes peut se rvler en ce domaine dune grande utilit, dans la mesure o un certain nombre de questions, de concepts et de catgories danalyse peuvent contribuer ce renouvellement en cours de la doctrine. Par exemple, dans le domaine du droit du contrat, lutilisation des notions conomiques dala moral, de slection adverse ou dasymtrie informationnelle, constitue un moyen de sensibiliser la doctrine aux questions de comportement des acteurs du contrat en asseyant sur de nouvelles perspectives lexigence de bonne foi au sein du contrat ou encore la ncessit dassurer lquilibre des obligations quil cristallise.103 D PROGRESSER VERS UNE MEILLEURE COMPRHENSION DU FONCTIONNEMENT DU DROIT POSITIF Mieux comprendre le fonctionnement empirique du droit positif est dsormais une question centrale. Comme indiqu prcdemment, il est utile de se poser nouveau les questions de la thorie juridique nord-amricaine des premires dcennies du XXme sicle, avec la Sociological Jurisprudence et le Ralisme juridique. Les conomistes peuvent contribuer cette entreprise en ralisant les tudes empiriques appropries sur le fonctionnement du droit positif, tudes qui permettent dclairer la doctrine mais aussi le lgislateur ou les responsables de laction administrative.

E. LAMBERT, Le gouvernement des juges et la lutte contre la lgislation sociale aux tats-Unis, Giard et Brire, 1921, p. 256. 101 P. JESTAZ et C. JAMIN, La doctrine, Dalloz, coll. Mthodes du droit , Paris, 2004. 102 J.-B. AUBY, La bataille de San Romano. Rflexions sur les volutions rcentes du droit administratif, AJDA, tudes, 20 novembre 2001, pp. 924 et s. ; L. RAPP, Les progrs de lanalyse conomique des contrats publics. Le risque dexploitation dans les dlgations de service public, BJCP, Mars 2000. V. galement Martine LOMBARD, De Colbert Posner : malentendus sur l'conomie du droit, International Law-FORUM du droit international, 6, 2004, pp. 81-87. 103 En ce sens, v. L. VIDAL, Lquilibre financier des contrats dans la jurisprudence administrative, op. cit., pp. 1027 et s.

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Mais cest aussi le cas avec la sociologie empirique du droit, condition quelle change de perspective : quelle sattache plus au fonctionnement social du droit qu de prtendus carts entre la rgle et la pratique. Pour les conomistes, lenjeu consiste mieux comprendre la dimension juridique de leur objet et si cette dimension conomique est importante et pertinente. En bref, il sagit pour les uns comme pour les autres de saisir les enjeux conomiques du changement juridique, des innovations institutionnelles. cet gard, les problmatiques juridiques et conomiques qui commandent au dveloppement des partenariats public-priv nous paraissent constituer un excellent terrain dtude. REMARQUES CONCLUSIVES Les travaux qui se situent la frontire du droit et de lconomie ne sauraient tre distingus ou faire lobjet dune apprciation en rfrence aux cadres paradigmatiques traditionnellement utiliss en science conomique, notamment ceux qui opposent les mthodes individualistes aux approches holistes. Il nous semble que les lignes de fracture qui se forment dans lexprience touchent davantage une opposition entre formalisme et ralisme : ces options recoupent, techniquement, une divergence sur les sources juridiques mobilises, secondaires (en rfrence des crits doctrinaux), ou primaires (produites et interprtes par lanalyste, avec ou sans le concours de techniciens du droit ). Il existe donc deux types de microconomie du droit ou danalyse institutionnelle, lune davantage axe sur une approche formelle, lautre qui fait le choix de lexploitation de sources empiriques. Aussi est-il remarquable de voir se dvelopper en France des travaux de recherche pluridisciplinaires qui, tout en ne se signalant pas dans le champ de lconomie du droit, renforcent les analyses conomiques par une densification de leur ossature juridique ; cette volution est notable. Elle tmoigne de la pertinence dune incorporation du juridique comme lment constitutif de la recherche conomique applique, et semble apte rpondre la demande sociale exprime par le dcideur public. Cela nous invite esprer que lpoque de la ngligence des concepts juridiques est rvolue, et que les conomistes ne reproduiront pas la pratique des conomistes classiques vis--vis du droit, quun juriste et conomiste de Harvard, Duncan KENNEDY, caractrisait en ces termes : [les conomistes classique] ont pris comme une donne le fait que proprit et contrat taient des termes tellement vidents (self-defining) quils navaient pas besoin de davantage dexplication ,104 alors que les juristes ralistes [] nous ont appris que proprit est un terme extraordinairement vague. Le concept ne donne par lui-mme aucune indication sur quels types de choses peuvent tre objet de la possession (ownership), pas plus que sur les droits, les pouvoirs, les privilges et les immunits (immunities) qui vont avec la possession. La proprit est un domaine pour une varit presque infinie densemble de paquets de droits (bundles of rights). Ce qui peut tre fait avec ces paquets est une dcision juridique. 105 En conclusion, la diversit des voies dentre dans ltude du juridique est sans nul doute une richesse de lanalyse conomique ; la pluralit des formes de traitement des variables juridiques lest galement. Il est nanmoins dune grande importance que les diffrents niveaux de discours sur le droit que nous avons rencontrs prcdemment soient assums comme tels. La spcificit des objets juridiques, troitement lis la conduite de laction publique, et de celles des institutions sur le monde rel, nous commande prudence et
D. KENNEDY The Role of Law in Economic Thought: Essays on the Fetichism of Commodities, American University Law Review, 34, 1985, p. 950. 105 D. KENNEDY, 1985, op. cit., p. 951.
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modestie : prudence par ce quil sagit dobjets dont le maniement est loin dtre ais, modestie du fait quil serait aventureux de procder des thorisations gnrales de la qualit des rgles et des institutions juridiques.
PLAN DE LTUDE

INTRODUCTION SECTION 1 : LES NIVEAUX DE DISCOURS DE LA SCIENCE CONOMIQUE SUR LE DROIT A LANALYSE CONOMIQUE DE CONCEPTS JURIDIQUES B LA VALIDATION DANALYSES CONOMIQUES PAR LA CONVOCATION DE LA DOCTRINE C LANALYSE CONOMIQUE EMPIRIQUE DE DONNES JURIDIQUES D LE RECOURS LOBSERVATION DU DROIT EN ACTION, NOTAMMENT LA PRODUCTION JURISPRUDENTIELLE SECTION 2 : LES NIVEAUX DE DISCOURS DE LA SCIENCE JURIDIQUE SUR LCONOMIE A LE CONSTAT : LE DISCOURS DU DROIT SUR LCONOMIE, UN BIEN RARE B LA RSISTANCE DU DROIT : LCONOMIE AUXILIAIRE DU DROIT OU COMMENT EST PENS LE DROIT CONOMIQUE C LA DIFFICILE RCEPTION CHEZ LES JURISTES DE LANALYSE CONOMIQUE DU DROIT D LA SPCIFICIT DU DROIT PUBLIC E LPREUVE DES CONTRATS PUBLICS SECTION 3 : BAUCHE DE PERSPECTIVES PLURIDISCIPLINAIRES A LAPPRHENSION DU DROIT COMME OPRATEUR CONOMIQUE B LVALUATION DU DROIT C POURSUIVRE LE RENOUVELLEMENT DES APPROCHES DE LA DOCTRINE PAR LINTGRATION DE GRILLES DE LECTURE CONOMIQUE D PROGRESSER VERS UNE MEILLEURE COMPRHENSION DU FONCTIONNEMENT DU DROIT POSITIF

REMARQUES CONCLUSIVES

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