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Download With DAPDAP Link Checker Settings A precluso

no processo civil
Humberto Theodoro Jnior Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG Desembargador Aposentado do TJMG Doutor Advogado (Publicado na Revista Jurdica n 273, p. 5)

Sumrio: 1 - Noes introdutrias; 2 - Conceito de precluso; 3 - As modalidades de precluso de faculdades das partes; 4 - Ato processual defeituoso e precluso; 5 - Natureza da precluso; 6 - Aspectos positivo e negativo da precluso; 7 - Precluso de poderes do juiz. Precluso pro iudicato; 8 - Casos em que o juiz no se sujeita precluso; 9 - Limite dos efeitos da precluso; 10 - Conseqncias da precluso sobre o ato praticado a destempo; 11 - Precluso e coisa julgada. 1 - Noes introdutrias Antigo o uso do termo precluso no mbito do direito processual. J no medieval direito intermdio, cogitava-se da idia de precluso em processo, qual se atribua, porm, um carter punitivo: poena preclusi, ento se dizia. Foi, no entanto, nos tempos mais recentes da elaborao cientfica do direito processual que se detectou e valorizou o instituto da precluso, o qual, sem qualquer conotao com a idia de pena, se divisou como elemento essencial ao desempenho da funo reservada relao jurdica processual. Com efeito, sendo da essncia da garantia do devido processo legal, o compromisso com a rpida e justa composio dos litgios, seria mesmo impensvel uma

relao processual arbitrariamente movimentada, sem limites temporais e lgicos para a prtica dos atos que a compem e que condicionam o provimento jurisdicional esperado pelos litigantes. O processo um movimento constante, formado base de uma cadeia de atos dos sujeitos que o integram, que s til ao desiderato da prestao jurisdicional se adequadamente concatenados pela fora de coeso da relao jurdica processual. O movimento do processo tem, obviamente, de ser preordenado por normas que se preocupem em assegurar-lhe um ritmo e uma direo voltada, com nitidez e firmeza, para a meta optata, que a rpida e justa composio do litgio. Esse correto e indispensvel fluxo dos atos processuais somente pode cumprir o objetivo do processo cientificamente disciplinado se apoiado no mecanismo da precluso. Deve-se ao gnio de BLOW a elaborao cientfica da teoria das excees e dos pressupostos processuais, a partir da qual se tornou possvel o estudo das categorias processuais bsicas, como a relao processual e sua completa separao da relao material litigiosa. Tornou-se claro, ento, que no campo de atuao do juiz e dos demais sujeitos do processo havia dois planos a percorrer, antes de alcanar o provimento jurisdicional definitivo. Requisitos no s do direito subjetivo material teriam de ser analisados e manejados, mas tambm exigncias impostas pelo direito processual haveriam de ser verificadas antes de se avanar rumo soluo do mrito da causa. Ao juiz, diante da disputa travada entre as partes, cumpriria ocupar-se sempre da verificao dos requisitos de existncia e validade do processo (relao jurdica processual), a par da ateno dispensada ao objeto do processo (a res in iudicium deducta). que, sem a formao de uma relao processual vlida e sem sua movimentao regular, inatingvel seria a formao vlida do provimento almejado como forma de compor definitivamente o conflito jurdico. Foi nesse quadro que se detectou o fenmeno da precluso e graas ao gnio de CHIOVENDA logrou-se sistematizar um grande rol de atos processuais que, sem o rtulo da precluso, nela se inspiravam ou sobre ela se fundavam, como, v. g., a revelia, a confisso, a competncia, a coisa julgada, etc. Observou o grande jurista italiano que, em todo processo, havia um invarivel mecanismo, ora mais brando, ora mais rgido, que conduzia a relao processual a desenvolver-se segundo um plano em que, para cada uma das faculdades processuais, se traavam limites; e, alm desses limites, o destinatrio da faculdade no mais poderia dela fazer uso. Somente assim, o caminhar do processo era sempre para diante, sem marchas e contramarchas. S assim tinha-se a garantia de alcanar, com certa objetividade e presteza, o provimento jurisdicional definitivo. A esse fenmeno CHIOVENDA emprestou o genrico nomen iuris de precluso. Da anlise de numerosssimos casos extrados do Cdigo italiano, o mestre chegou sistematizao do fenmeno, cujo elemento comum revela a essncia da precluso, que vem a ser sempre a perda, a extino ou consumao, ou qualquer outra idia similar, de uma faculdade processual pelo s fato de se haverem atingido os limites prescritos ao seu exerccio1. 2 - Conceito de precluso

Porque o processo se forma com o desgnio de encontrar rpida e definitiva soluo para o litgio deduzido em juzo, torna-se indispensvel fixar o tempo dentro do qual se devem realizar os atos processuais. Alm do mais, intuitiva "a necessidade de evitar que as controvrsias possam ser sempre renovadas, sem que haja um fim que venha a pr termo, de uma vez, aos litgios"2. Cabe precluso a tarefa de fazer cessar a faculdade processual, quando atingido e ultrapassado o limite temporal que lhe fora assinalado. Etmologicamente, a palavra decorre de precludere, que quer dizer fechar, encerrar. Findo, pois, o prazo em que o ato poderia ser praticado no processo, encerrada ou extinta estar a prpria faculdade processual de promov-lo. Da que, se indevidamente vier a ser serodiamente realizado, nenhum valor ter3. Nessa ordem de idias, a precluso , objetivamente, "fato impeditivo destinado a garantir o avano progressivo da relao processual e a obstar ao seu recuo para fases anteriores do procedimento, e, do ponto de vista subjetivo, a perda de uma faculdade ou direito processual que, por se haver esgotado ou por no ter sido exercido em tempo e momento oportunos, fica praticamente extinto"4. O procedimento, segundo o qual a dinmica da relao processual se desenvolve, compreende no s a regulao das diversas atividades processuais, sua forma e o seu conjunto, mas, tambm e principalmente, sua sucesso ou encadeamento. Assim, impe uma ordem necessria entre as diversas fases do procedimento e entre as atividades que se realizam, ou se podem realizar, pelos sujeitos do processo. Todo esse disciplinamento tem uma razo de ser muito evidente e facilmente compreensvel: o esquema processual compromete-se com a busca da certeza dos direitos e com sua rpida satisfao. Para o conceito de devido processo legal, justia tardia equivale a negao de justia. Da que entre os deveres institucionais do juiz figuram o de "velar pela rpida soluo do litgio" (CPC, art. 125, II) e o de indeferir "as diligncias inteis ou meramente protelatrias" (CPC, art. 130). Por vrios meios o juiz cumpre, portanto, a tarefa de eliminar os obstculos regular marcha do processo e de tornar efetivo o ideal de rpida composio do litgio, como, por exemplo, a represso litigncia de m-f, o julgamento antecipado da lide, o indeferimento de provas desnecessrias, etc. O mais eficiente, porm, de todos os mecanismos com que o processo conta para implementar esse objetivo , sem dvida, o instituto da precluso5. O grande sistematizador da figura jurdica em exame, que incontestavelmente foi CHIOVENDA, de incio a conceituou como a perda, extino ou consumao de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcanado os limites assinalados por lei ao seu exerccio"6. Essa concepo, correta naquilo que constatou e captou no fenmeno da precluso, mostrouse, todavia, incompleta, porque restringiu-se a enfocar o efeito da precluso sobre as faculdades processuais enquanto no se pode negar sua repercusso, tambm, sobre as questes relevantes para a relao processual e para a prestao jurisdicional. O prprio CHIOVENDA procurou aperfeioar sua definio, por meio de um enunciado mais descritivo, onde a idia de "limites assinalados por lei" ao exerccio da faculdade processual

pudesse ir alm do simples dado temporal. Eis os fatos que CHIOVENDA admite como capazes de provocar a extino de uma faculdade processual: a) o de "no haver observado a ordem assinalada por lei para o seu exerccio, como os termos peremptrios ou a sucesso legal de atividades e das excees"; b) ou o de "haver realizado uma atividade incompatvel com o exerccio da faculdade, com a apresentao de uma exceo incompatvel com outra ou a prtica de um ato incompatvel com a inteno de impugnar uma sentena"; c) ou, ainda, o de "haver j exercitado validamente uma vez a faculdade (consumao propriamente dita)"7. Essa perspectiva logrou adeso da maioria da doutrina moderna8. JOS FREDERICO MARQUES tambm esposou a mesma viso descritiva das trs modalidades de configurao da precluso, atribuindo-lhes as denominaes de precluso temporal, precluso lgica e precluso consumativa9. A censura que se faz ao conceito de CHIOVENDA , como j se afirmou, a no- referncia ao efeito da precluso sobre as questes relevantes do processo, confinando o instituto apenas ao terreno das faculdades processuais. Na verdade, porm, o prprio CHIOVENDA, ao desdobrar seu conceito de precluso, embora circunscrevendo-a s faculdades, acaba admitindo-a tambm em torno de "questes decididas expressa ou implicitamente no curso do processo"10. Como anota com propriedade CELSO BARBI11, quando CHIOVENDA exemplifica a precluso em torno da competncia, seu exame no se centra na perda de faculdade da parte de suscitar de novo a questo j decidida, mas sim no impedimento do poder do juiz de resolver novamente a questo. O mesmo ocorre com o exemplo de CHIOVENDA relativo impossibilidade de o juiz pronunciar-se sobre o ponto de direito j fixado pela Cassao em Cmaras Reunidas12. CELSO BARBI conclui sua anlise do conceito chionvendiano de precluso recomendando que assertiva de perda de faculdade processual das partes se deve agregar, tambm, como integrante da fora preclusiva, a de impedir o juiz de decidir novamente as questes j decididas, o que, alis, hoje texto expresso do art. 471 do Cdigo de Processo Civil brasileiro13. 3 - As modalidades de precluso de faculdades das partes Depois de destacar os dois aspectos da precluso - o objetivo (fato impeditivo que garante o avano processual e obsta ao recuo para fases anteriores j superadas do procedimento) e o subjetivo (perda de uma faculdade processual j esgotada pelo exerccio ou no exercitada na devida oportunidade), FREDERICO MARQUES, fiel ao esquema bsico de CHIOVENDA, registra as trs modalidades que o fenmeno pode ensejar: a precluso temporal, a precluso lgica e a precluso consumativa. E assim identifica cada uma delas: a) "Precluso temporal a perda de uma faculdade processual oriunda de seu no-exerccio no prazo ou termo fixados pela lei processual". Os exemplos tpicos dessa modalidade so os que

se passam quando o ru no apresenta a contestao no prazo previsto em lei, e quando a parte vencida no recorre em tempo hbil da deciso que lhe adversa. Conclui FREDERICO MARQUES: "No exercida a faculdade ou direito processual subjetivo in opportuno tempore, ocorre a precluso" (sob a modalidade "temporal"). Com isso, "a fase anterior do procedimento fica superada e o movimento processual se encaminha, atravs de outros atos, em direo ao instante final do processo"14. b) "Precluso lgica a que decorre da incompatibilidade da prtica de um ato processual com outro j praticado". So exemplos dessa modalidade preclusiva: a purga da mora que preclui o direito processual do ru de contestar a ao de despejo por falta de pagamento; o manejo da declinatoria fori, perante o juiz da causa, que preclui o direito de excepcion-lo por suspeio15. c) Precluso consumativa ocorre "quando a faculdade processual j foi exercida validamente". Funda-se ela, segundo FREDERICO MARQUES, "na regra do non bis in idem"16. No direito positivo brasileiro atual, essa modalidade preclusiva encontra exemplos no art. 471, in verbis: "Nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso", bem como no art. 117, que prev a extino do direito de suscitar conflito de competncia para a parte que antes tiver oferecido exceo de incompetncia. Observa, outrossim, o grande processualista que "a precluso temporal e a precluso lgica so precluses impeditivas. J a terceira forma de precluso, que a consumativa, tem o carter e a natureza de fato extintivo"17. 4 - Ato processual defeituoso e precluso Exercida uma faculdade processual, com ou sem a visada eficcia, no dado mais parte renovar a sua prtica, ainda que no extinto o respectivo prazo legal. Nisso consiste a denominada precluso consumativa, que veda a reiterao do ato j aperfeioado. Fenmeno diverso da reiterao do ato consumado a sua correo, quando tenham ocorrido deficincias na forma ou contedo. A precluso impede a reiterao da prtica do mesmo ato, mas no a retificao de erros ou suprimento de falhas. Assim, por exemplo, a petio inicial do processo de conhecimento, nos termos do art. 284, pode ser emendada ou completada, por ordem do juiz, ainda que o prazo decadencial de propositura da ao j tenha se exaurido. Da mesma forma, no processo de execuo, o art. 616 permite, expressamente, ao juiz ordenar que o credor corrija a inicial, suprindo-lhe lacunas e juntando documentos indispensveis propositura da execuo. Tambm, com relao resposta do ru e aos demais atos do processo, o juiz detm o poder de determinar o suprimento de todas as irregularidades ou nulidades sanveis, poder esse que exercitado, depois de j consumada a fase postulatria do processo, dentro das "providncias preliminares" (art. 327) que antecedem ao "saneamento do processo" (art. 331). A propsito da precluso consumativa em matria recursal, dois assuntos tm preocupado a doutrina e a jurisprudncia. O primeiro a protocolizao do recurso desacompanhado de suas razes; e o segundo, o aforamento do recurso sem o comprovante do preparo.

COSTA E SILVA, por exemplo, entende que cabe ao recorrente a faculdade de completar o seu recurso, oferecendo as razoes posteriormente interposio, desde que o faa antes do escoamento do prazo legal (Dos recursos em primeiro grau de jurisdio, 2 ed., Rio de Janeiro, 1980, pp. 116/117). Nesse sentido, tambm dispe o RITJSP, art. 790, pargrafo nico. Assim entende, igualmente, BARBOSA MOREIRA, em seus Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 7 ed., Rio de Janeiro, Forense, vol. V, p. 423. J NELSON NERY JNIOR ensina ser impossvel completar a petio recursal, na espcie, por entender que estaria configurada a precluso consumativa, "no mais sendo possvel ao recorrente exercer aquela faculdade dentro do processo"18. Quanto ao preparo recursal, grassa igual divergncia. Enquanto, v.g., CNDIDO DINAMARCO defende a possibilidade de o pagamento das custas ocorrer depois do ajuizamento do recurso, mas antes da extino do respectivo prazo (A Reforma do Cdigo de Processo Civil, So Paulo, Malheiros, 1994, p. 164), CARREIRA ALVIM defende ponto de vista contrrio, sob argumento de ocorrncia da precluso consumativa (Cdigo de Processo Civil Reformado, 4 ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1999, p. 216). Ambos os temas foram enfrentados e solucionados pelo 1 TA Civil, em acrdo recente, de que foi Relator o eminente magistrado e acatado processualista Juiz ROBERTO BEDAQUE, com a adoo da tese de que no ocorre desero se o preparo "realizado no prazo previsto para interposio do recurso"; e de que no se verifica a inpcia da petio recursal se as razes so juntadas "dentro do prazo recursal" (Ap. n 842.392-9, 12 Cm., ac. 04.04.2000). Colhem-se do voto do Relator os seguintes e excelentes argumentos: "Dvida no h de que, nos termos do art. 514, inc. II, do Cdigo de Processo Civil, as razes devem acompanhar a petio de interposio do recurso (cf. JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 7 ed., Forense, 1998, p. 420; ARAKEN DE ASSIS. "Condies de Admissibilidade dos Recursos Cveis", In Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n 9.756/98, RT, p. 43; REsp n 65.773-3/SP, STJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, in DJU de 30.10.95, p. 36.816; RTJ 85/722; RT 508/223, RF 255/300). No caso em anlise, as razes no vieram junto com a petio, mas foram apresentadas dentro do prazo recursal. A irregularidade foi sanada a tempo, devendo ser desconsiderado o vcio. No se trata, ao contrrio do que sustentam alguns, de precluso consumativa. Ao apresentar a petio de apelao, a parte exerceu seu direito de recorrer. No pode faz-lo novamente, em razo desse fenmeno processual. Mas, como no atendeu ao disposto no art. 514 do Cdigo de Processo Civil, estaria ausente outro requisito de admissibilidade: a regularidade formal. Com a juntada das razes no prazo, todavia, o vcio deixou de existir, mesmo porque o apelado no sofreu qualquer prejuzo, pois foi intimado para responder aps a regularizao (CPC, arts. 244, 249, 1, e 250, pargrafo nico). Uma coisa, portanto, a impossibilidade de nova realizao do ato, em razo da precluso consumativa: 'No ser possvel, depois de consumado o ato, pratic-lo novamente' (ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil, vol. I, 5 ed., RT, p. 432; cf. tb. CHIOVENDA.

Instituies de Direito Processual Civil, Saraiva, trad. bras., vol. III, p. 156, HUMBERTO THEODORO JNIOR. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, Forense, 18 ed., p. 530). Outra, bem diversa, a regularizao de vcios do ato praticado, admissvel desde que atendidos os princpios que regem o sistema das nulidades processuais. Precluso consumativa , pois, a perda da faculdade de praticar o ato. Consumado seu exerccio, no h como repeti-lo. Fenmeno diverso consiste na possibilidade de corrigir vcios do ato processual. O instituto da precluso tem a finalidade de "assicurare al processo uno svolgimento spedito e scevro di contraddizioni e di ripiegamenti e di garantire la certezza delle stuazioni processuali" (LIEBMAN. Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffr Editore, 5 ed., p. 225; v. tb. CHIOVENDA, Ob. cit., p. 155). Est intimamente ligado idia de celeridade do processo (cfr. MANOEL CAETANO FERREIRA FILHO. A Precluso no Direito Processual Civil, Juru Editora, 1991, pp. 15, 28 e ss.). A apresentao em separado das razes, mas antes de vencido o prazo e de intimado o apelado para contra-arrazoar, no compromete o desenvolvimento do processo, nem gera incertezas. Trata-se de simples correo de vcio do ato processual, admissvel por no causar prejuzo s partes. Como sempre, BARBOSA MOREIRA deu soluo adequada ao problema. A ausncia de razes configura defeito da petio recursal, que pode ser suprido antes de encerrado o prazo recursal ( cf. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo VII, Forense, 1975, p. 203; ARAKEN DE ASSIS. Ob. cit., p. 42; REsp n 73.632/PE, STJ, 6 T., Ministro Vicente Leal, j. 28.11.99, in DJU de 12.02.96, p. 2.459; REsp n 21.895-4/SP, STJ, 4 T., Rel. Ministro Athos Carneiro, j. 14.09.92, in DJU de 05.10.92, p. 17.108; VI ENTA, concl. 62, aprovada por unanimidade; RT 593/173; 516/106). Tais razes, alis, tambm se aplicam primeira preliminar. Com a realizao do preparo no prazo, ficou sanado o vcio existente no momento da interposio do recurso. Como no houve prejuzo a qualquer das partes, desconsidera-se a irregularidade consistente na falta de juntada da guia de preparo com a petio do recurso." Em termos doutrinrios, nada h a acrescentar tese sufragada pelo colendo Tribunal paulista. 5 - Natureza da precluso Nas razes cannicas e medievais do instituto, a perda de um direito processual no exercido oportunamente era vista como uma forma de sano: a poena preclusi, de que falava o direito comum19. No direito processual moderno, a precluso apenas o mecanismo que provoca a passagem de um estgio processual para outro, preservando a firmeza e a inatacabilidade dos atos processuais j consumados. Com a precluso simplesmente se fecha, pela supervenincia de nova etapa processual, o estgio processual anterior20.

No se pode, destarte, ver na precluso nenhum carter punitivo. No pressupe ela qualquer tipo de violao ou inobservncia de um preceptum iuris, mas, sim e simplesmente, a "consumao de um interesse ou de uma incompatibilidade do direito subjetivo com o desenvolvimento processual at aquele momento realizado"21. Na ptica correta de VIRGILIO ANDRIOLI, a precluso um ingrediente do qual no se pode prescindir para construir a noo de processo, entendido este como srie de atos das partes e do juiz cronologicamente ordenados em busca do provimento final22. Uma vez que os componentes da noo de procedimento (e do prprio processo, enquanto procedimento) so, de um lado, a seqncia temporal de atos mais ou menos numerosos, e, de outro lado, a unicidade do efeito, que se pe como meta final do procedimento, "a precluso" - para ANDRIOLI - representa a expresso formal do processo, assim como o vir a ser do provimento final constitui o seu aspecto funcional". Como no possvel chegar-se ao provimento final sem a segurana e eficincia da cadeia de atos que forma o procedimento, conclui ANDRIOLI que a precluso, dentro do carter unitrio de todo o processo, cumpre a misso de "tornar possvel tal ordenao"23. E, conseqentemente, a precluso tem, no processo de conhecimento, o sentido de um expediente voltado para garantir "o resultado ltimo do prprio processo, ou seja, a coisa julgada substancial", j que a soluo final, indiscutvel e obrigatria, dentro e fora do processo, no seria alcanada sem que houvesse a precluso das questes suscitadas ou suscitveis durante o desenvolvimento da relao processual24. 6 - Aspectos positivo e negativo da precluso Deve-se a D'ONOFRIO a tese de que a precluso deveria ser vista como fenmeno aplicvel apenas aos casos de eficcia negativa. Dela escapariam os atos de eficcia positiva25. Isto importaria negar a existncia da precluso das questes, o que no corresponde melhor doutrina, nem mesmo ao direito legislado. CHIOVENDA, por isso mesmo, rebateu essa pretensa restrio, mostrando que ela no pode ser admitida justamente porque negaria tpicos casos de precluso, "como a perda da faculdade de impugnar uma sentena por esgotamento do prazo" e a "perda da faculdade de negar os fatos aps a verificao da ficta confessio"26. De fato, no se pode compreender a precluso, fazendo-se abstrao da situao processual por ela provocada. Ao lado da simples extino de uma faculdade processual pelo decurso do tempo (aspecto negativo da precluso), pode perfeitamente ocorrer a idoneidade do mesmo fenmeno para atribuir um direito ou uma expectativa a uma das partes do processo (aspecto positivo da precluso). Nas situaes positivas, realmente, no possvel, como adverte ANDRIOLI, compreender o fenmeno da precluso em sua inteireza, se se deixar de fora dele o elemento positivo que faz parte da situao processual recoberta pelo efeito extintivo da faculdade de se contrapor a ela27. 7 - Precluso de poderes do juiz. Precluso pro iUdicato Para o juiz, a precluso existente no a de faculdade, e sim a de questo, conforme se deduz do art. 471 do CPC, onde se declara, categoricamente, que "nenhum juiz decidir novamente

as questes j decididas", salvo apenas as hipteses excepcionais destacadas pelo prprio ordenamento jurdico. A precluso pro iudicato , portanto, a que decorre da questo j decidida e que ao juiz no dado reapreciar (precluso consumativa). Sobre o tema, CELSO BARBI lembra que a precluso no se restringe, no processo moderno, s faculdades das partes, pois alcana tambm "as questes decididas" e, dessa maneira, atinge tanto os litigantes como o juiz28. Com efeito, diante da regra do art. 471 do CPC, inquestionvel que "alm das partes, o juiz tambm est sujeito incidncia da precluso, denominada pro iudicato, isto em virtude do princpio bis de eadem re ne sit actio, interpretado no sentido comum de proibio de reproduzir uma demanda ou uma questo ao mesmo juiz que sobre elas j se haja pronunciado. Com efeito, com o pronunciamento acerca da questo, o juiz presta a funo jurisdicional devida, concluindo o que lhe competia. Em prol da segurana do Direito, a lei cerceia novo julgamento da mesma questo pelo mesmo juiz"29. Surgida, portanto, uma questo incidental e sobre ela tendo o magistrado se pronunciado por meio de deciso interlocutria, parte prejudicada incumbe o nus de interpor, no prazo legal, o competente recurso (agravo), sob pena de operar-se, tanto para os litigantes, como para o rgo judicial, a precluso pro iudicato. que, segundo o magistrio de CHIOVENDA, sempre acatado, "a precluso abrange no s faculdades das partes, mas tambm questes decididas, e atinge no s as partes, mas tambm o juiz"30. Embora no se possa falar em coisa julgada, porque esta reservada para os efeitos da sentena, a precluso emanada da deciso interlocutria equivale a uma espcie de coisa julgada formal, visto que dentro do processo em que foi proferida "as partes e o juiz no mais podem discuti-la no mesmo processo"31. Sob tal aspecto, LOPES DA COSTA chega a afirmar que "precluso de questes e coisa julgada so sinnimos"32. Sendo, em nosso processo civil, recorrveis as decises interlocutrias, tornam-se elas irretratveis sempre que a parte prejudicada no manejar o agravo em tempo hbil33. Esse tambm o magistrio de ERNANE FIDLIS DOS SANTOS: "De modo geral, todas as decises proferidas, no curso do processo, so precluveis e, para que possam ter nova apreciao, seja pelo prprio juiz, seja pelo tribunal, devem ser agravadas."34 Apenas os despachos de expediente "no do causa a qualquer efeito preclusivo - o que no se verifica com as decises interlocutrias - que, segundo JOS FREDERICO MARQUES, produzem a precluso pro iudicato, consoante se deduz do art. 516"35. A lio de PONTES DE MIRANDA preciosa sobre a matria: "Durante o processo, questes surgem que o juiz tem de resolver, processuais ou materiais, de fato ou de direito, que no dizem respeito entrega da prestao jurisdicional. As resolues do juiz... no tm fora material de coisa julgada. A sua eficcia restrita, limitada s

exigncias de ordem e de desenvolvimento rtmico ou seguro do processo, com a precluso da faculdade de serem renovadas no mesmo processo as questes dirimidas."36 Esse entendimento foi reiterado na exegese do Cdigo atual, in verbis: "Se houve deciso do juiz sobre algum ponto de direito ou de fato e para que se chegasse a esse ponto houve prazo, a precluso afasta qualquer reexame e julgamento pelo juiz. O que se teve por fito no art. 473 foi evitar que, aps o sim ou no que o juiz proferiu, possa ele passar dizer no ou sim. No importa se houve substituio do juiz, ou se j se acham em grau superior de jurisdio os autos da ao, se o recurso que os levou no abrange a matria daquela deciso."37 ARRUDA ALVIM, ressalvando apenas os casos de exceo que permitem, por fora da lei, o reexame em qualquer tempo (ex.: condio da ao e pressupostos processuais), ensina que a precluso da deciso interlocutria "atinge os trs sujeitos do processo, ou seja, os sujeitos parciais e o sujeito imparcial"38. Da mesma forma, BARBOSA MOREIRA explica a impossibilidade de reconsiderao da deciso interlocutria no agravada, "no s por haver gerado direito subjetivo parte beneficiada, como, tambm, porque exaurida est a atividade jurisdicional do mesmo julgador"39. A jurisprudncia no diferente da doutrina: "O processo desenvolve-se atravs de um sistema de precluses. E, deixada irrecorrida a deliberao assentada na audincia de instruo e julgamento, no cabe sobre o tema a impugnao recursal formulada apenas contra a sentena, anteriormente proferida."40 "O processo civil informado por um sistema de precluses de modo a garantir o avano do processo sem contramarchas. Por esta razo, assim como ' defeso parte discutir, no curso do processo, as questes j decididas, a cujo respeito se operou a precluso' (art. 473 do CPC), de igual forma 'nenhum juiz decidir novamente as questes j decididas, relativas mesma lide...' (art. 471 do CPC), ressalvados os casos autorizados por lei... preciso notar que s no ocorre a precluso quando a deciso judicial compreender questo que deva ser resolvida de ofcio pelo juiz e no quando se trata da pretenso deduzida em juzo pela parte, como ocorre na espcie... Se houve deciso do juiz sobre algum ponto de direito ou de fato e para que se chegasse a esse ponto houve prazo, a precluso afasta qualquer julgamento pelo juiz."41 "As normas processuais so de ordem pblica exatamente para a garantia das partes e a segurana de seus direitos, e tanto mais se afirmam quanto mais sejam provenientes de preceitos constitucionais, de ordem imperativa e gnese determinante. Assim, tendo havido a materializao da desistncia do agravo de instrumento contra a inadmisso do recurso extraordinrio, a questo constitucional no podia mais ser discutida, se certa ou errada, sob pena de quebrar-se o princpio da jurisdio reservada, sobretudo em sede de precluso absoluta, consubstanciada em verdadeira coisa julgada."42

"Se no foi interposto o recurso prprio, o despacho que declara a intempestividade de contestao transita em julgado em sentido formal, impedindo o juiz de reapreciar a matria decidida. Nenhum juiz decide novamente as questes j decididas, relativas mesma lide, salvo os casos previstos em lei. Esgotada a poro jurisdicional que lhe cabe, no pode o magistrado voltar atrs e, ressuscitando a questo, proferir nova deciso, a menos que caiba e haja sido interposto recurso de retratao."43 "A precluso do art. 473 do CPC ocorre medida que as questes vo sendo decididas e vence-se o prazo para atac-las sem interposio do recurso prprio, ou este desprovido."44 Enfim, est assentado na jurisprudncia que "operada a precluso pro iudicato, no pode o juiz reconsiderar o ato processual, constitudo em deciso interlocutria"45. Ou seja: "A no-interposio de recurso prprio para combater essa deciso (interlocutria), exarada em um dos autos (havia medida cautelar conexa com a ao principal), torna precluso o direito de ver, em qualquer deles, a questo reapreciada pela superior instncia."46 Concluindo: tanto pela doutrina como pela jurisprudncia, no tendo sido interposto recurso adequado, a deciso interlocutria incorre em precluso pro iudicato, e o magistrado que a proferiu ficar impedido de reconsider-la47. 8 - Casos em que o juiz no se sujeita precluso V-se, s vezes, na jurisprudncia, a afirmativa de que a precluso, acarretando a perda de faculdade processual, sano que se aplica s partes e no ao juiz48. A assertiva, porm, cogita apenas da modalidade temporal da precluso e nada tem a ver com a precluso lgica ou consumativa. Realmente, quando a lei traa prazos para os atos processuais, estes somente so peremptrios em relao s faculdades outorgadas aos litigantes. Quando os prazos se referem a atos do juiz e seus auxiliares, sua inobservncia jamais far com que o agente jurisdicional perca o poder ou a funo de praticar o ato de seu ofcio. Da a classificao que divide os prazos processuais em prprios e imprprios. Os prprios so os que delimitam o tempo til para as partes exercerem suas faculdades no processo, e que ao seu termo final geram a precluso, caso no se tenha feito uso do expediente franqueado ao litigante interessado. Imprprios so os assinalados aos rgos judicirios, e de cuja inobservncia "no decorre conseqncia ou efeito processual"49. Por isso, esgotado o prazo de contestao, de recurso, de exceo, de requerimento de uma prova, etc., extingue-se por precluso a faculdade da parte que se poderia exercitar dentro do respectivo lapso temporal. No perde o juiz, todavia, a faculdade de solucionar a questo incidente ou de julgar a lide, por no ter proferido o ato decisrio no tempo previsto em lei. A precluso temporal atinge a parte e no o juiz. H, porm, casos em que mesmo tendo ocorrido deciso sobre a questo processual continuar franqueado o juzo de reexame pelo magistrado. As questes ligadas aos pressupostos processuais e s condies da ao, bem como todas as demais que, sendo de

ordem pblica, devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz, no podem sofrer os efeitos da precluso temporal. Nem mesmo a precluso consumativa de ser aplicada na espcie, pois aquilo que diz respeito legitimidade e eficcia da prpria funo jurisdicional tem de ser aferido sempre enquanto no proferida a deciso de mrito (CPC, art. 267, 3). "Acerca dos pressupostos processuais e das condies da ao" - decidiu o Supremo Tribunal Federal -, "no h precluso para o juiz enquanto no acabar o seu ofcio jurisdicional na causa pela prolao da deciso definitiva". In casu, a perda do poder de decidir sobre a questo processual preliminar s ocorrer pela "precluso maior, ou seja, a coisa julgada"50. A precluso pro indicato, enunciada no art. 471 do CPC, veda ao juiz reapreciar o que j decidiu em torno de matria disponvel pelos litigantes. No aquilo que diga respeito ordem pblica, como os pressupostos processuais e as condies da ao. A jurisprudncia em torno do tema no sentido de que, na sistemtica do 3 do art. 267 do CPC, no preclui, para o juiz, o exame dos pressupostos processuais e condies da ao, em qualquer grau de jurisdio, sendo-lhe lcito "reexamin-los", em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no se exaurir o seu ofcio na causa51. Quanto precluso temporal, no h de ser aplicada, em princpio, ao juiz, em tudo que lhe compita examinar e deliberar de ofcio, como o caso da deciso acerca das provas necessrias ao esclarecimento da lide (CPC, art. 130). Se a parte no requereu uma prova no tempo e modo previsto em lei, sujeitar-se- precluso e no mais poder faz-lo nos autos. Ao juiz, porm, continua subsistindo o dever de determinar, de ofcio, a realizao das "provas necessrias instruo do processo", no dizer da lei. Da por que s se h de cogitar em disponibilidade das provas para as partes e no para o juiz, e, ento, somente para as partes e nunca para o magistrado que ocorrer a precluso in casu52. o que recomenda, tambm, a doutrina, ao acentuar que a precluso temporal, no caso de inrcia do litigante, s afetar o juiz quando se referir a questes "dependentes da iniciativa da parte". Logo, "tudo quanto respeite sua prpria atividade", que em vrios pontos o CPC sublinhou ser conhecvel de ofcio (v.g., art. 267, 3) "deve ser afastado da precluso", para continuar submetido "ao exame e retratao do rgo jurisdicional, desde que o faa antes da sentena"53. No se sujeitam, outrossim, nem mesmo precluso consumativa, todas as questes que envolvam impedimentos funo de julgar, devendo nessa hiptese serem enquadradas todas as matrias arroladas no art. 301 do CPC (com excluso apenas do compromisso arbitral), assim como a incompetncia absoluta e o impedimento do juiz54. Fora das questes de ordem pblica que afetem a prpria legitimidade da funo jurisdicional, e dos casos em que a lei preserva a iniciativa do juiz, as decises interlocutrias havero de submeter-se chamada precluso pro iudicato, sob pena de instalar-se o tumulto na marcha do processo e criar intolerveis quebras ao tratamento igualitrio das partes, com srio comprometimento do dever de dar clere andamento causa.

A rediscusso de questes j decididas, fora do mbito recursal, e em ateno a simples pedidos de reconsiderao, sem forma nem figura de juzo, medida que "deve ser, por todos os ttulos, coibida", como adverte JOO BATISTA LOPES: "No concebvel que o processo, como instrumento a servio do direito material, permanea merc dos interesses das partes - muitas vezes inconfessveis - com a reabertura de discusso sobre matrias j resolvidas pelo juiz. A regra geral que s se decidem uma questo ou um incidente uma vez. As decises interlocutrias recorrveis s podem ser modificadas com a interposio de recurso, no atravs de simples pedidos de reconsiderao, figura inexistente em nosso direito positivo."55 Suscitado o reexame da deciso interlocutria por Tribunal superior, sua deciso vincular o juiz de 1 grau. Mesmo que se trate daquelas questes que ordinariamente no precluem, como as condies da ao, no mais ser lcito ao magistrado de origem rever o que afinal assentou o Tribunal56. No pela definitividade da soluo judicial que esse reexame se inviabiliza. pela perda de competncia para cuidar da questo. Com o recurso, o tema foi transferido para o conhecimento do Tribunal e, assim, no cabe mais instncia originria dele se ocupar. D-se, na espcie, a precluso limitada, que, uma vez julgado o agravo pelo Tribunal, "s o rgo de grau inferior fica impedido desse reexame"57. Tem-se, na espcie, um caso tpico de precluso, que, segundo CELSO BARBI, "no oferece margem a controvrsia" e que encontra fundamento "na prpria hierarquia judiciria"58. Em resumo: a) se a questo decidida, sem recurso da parte, envolvia matria disponvel, haver precluso, no podendo o tema ser reapreciado (ex.: requerimento de prova denegado, cerceamento de defesa, pedido de devoluo de prazo por embarao judicial no acolhido, etc.)59; b) se a questo envolve condies da ao ou pressupostos processuais, enquanto no ocorrer o julgamento do mrito, no haver precluso, podendo haver reexame, "mesmo existindo expressa deciso a respeito, por cuidar-se de matria indisponvel"60; c) no se tratando, porm, de requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional, "ao juiz no dado, inocorrendo nulidade pleno iure, rever matria j decidida"61. 9 - Limite dos efeitos da precluso No consenso da doutrina, os efeitos da precluso limitam-se ao processo em que ela se verificou62. "Da precluso pode originar-se um direito (v.g., actio iudicati); mas pode mais comumente originar-se uma simples situao jurdica", no dizer de CHIOVENDA. Mas esse direito ou essa situao se instalam apenas dentro do processo respectivo. Ou seja: "Por si mesma, a precluso no produz efeito, a no ser no processo em que advm"63.

Por exemplo: quem perde o direito de embargar a execuo por ultrapassagem do prazo legal respectivo no fica inibido de propor, fora do processo executivo, uma ao ordinria a respeito do crdito exeqendo; assim como quem sofre precluso da faculdade de apresentar reconveno no perde o direito de propor ao ordinria acerca daquilo que seria discutvel na via reconvencional64. Enquanto a coisa julgada tende a projetar-se fora do processo em que a sentena de mrito foi proferida, "os efeitos da precluso no se projetam fora das fases processuais onde se situam, pois o seu objetivo exatamente o de fechar as diversas fases procedimentais, evitando que se reabram prazos para a prtica de faculdades processuais ou que elas se exeram quando j praticadas"65. Em outras palavras: a precluso "se exaure no processo" e, assim, "no s irrelevante alm da relao processual em que ocorreu, como tambm no impede o novo exame da questo em outro processo"66. 10 - Conseqncias da precluso sobre o ato praticado a destempo Extinta a faculdade de praticar certo ato processual em virtude da precluso, sua realizao a destempo ser incua para o processo. A requerimento da parte contrria, ou at mesmo de ofcio, ser-lhe- reconhecida a ausncia de qualquer eficcia67. Trata-se de ato inadmissvel, que se deve, por isso mesmo, considerar como "totalmente ineficaz"68. o que ensina, tambm, LOPES DA COSTA, para quem, quando se depara com o tempo til j precluso, fechado, encerrado ou perdido, o que desapareceu foi, realmente, "a ocasio de realizar o ato". A conseqncia inevitvel ser o reconhecimento de que "o ato intempestivo de regra no tem valor"69. A precluso, observa LOPES DA COSTA, no afeta a capacidade da parte para a prtica do ato, mas restringe-lhe o exerccio. Uma vez ultrapassado o termo legal, a parte no mais poder pratic-lo e, por isso, se o fizer, realizar ato sem valor para o processo70. Sendo assim, as outras partes do processo onde se consumou ato contrariamente precluso "tem interesse de obter a declarao de ineficcia de tal ato e, em regra, o juiz tem o poderdever de declarar de ofcio essa ineficcia"71. 11 - Precluso e coisa julgada Por encerrar a precluso a discutibilidade de questo suscitada no processo, s vezes se tentado a equipar-ia coisa julgada. O que, porm, mais distingue os dois fenmenos processuais que a coisa julgada ocorre, naturalmente, no encerramento da relao processual, objetivando tornar definitiva e indiscutvel a situao jurdica definida pela sentena; j a precluso evento que ocorre, principalmente, durante a marcha do processo e, pois, quase sempre antes da sentena. Enquanto a coisa julgada em seus moldes materiais se projeta para o exterior do processo, assumindo a fora de lei entre as partes, com eficcia para o processo encerrado e para

qualquer outro em que entre as mesmas partes se venha a debater a mesma lide (CPC, art. 468), a precluso se exaure dentro do processo e nunca irradia seus efeitos para fora dele. Um dos traos bsicos e capitais da precluso - ressalta FREDERICO MARQUES - " o confinamento de seus efeitos relao processual em que se d o fato preclusivo. Fora da relao processual, e em outro processo, a precluso no produz conseqncias que dela se derivem de forma imediata"72. Se ntida a diferena entre a coisa julgada material e a precluso, torna-se problemtica a distino entre esta e a coisa julgada formal. Se precluso "a perda, ou extino, ou consumao de uma faculdade processual"73, impossvel afirmar-se que a coisa julgada formal (tambm fenmeno interno do processo) no seja uma precluso. Com efeito, a coisa julgada formal no outra coisa seno a imutabilidade, dentro da relao processual, da sentena contra a qual a parte no dispe mais da faculdade de interpor recurso. Foi esta constatao que levou o nosso arguto LOPES DA COSTA a criticar o conceito de coisa julgada formal, j que seria invivel distingui-la da precluso. Explicava o saudoso mestre: "A coisa julgada formal nada mais que a precluso, isto , a impossibilidade de modificar a deciso, desde que ela nasceu, por ser irrecorrvel ou, sendo recorrvel, desde que se esgotou o prazo do recurso"74. O no menos ilustre CELSO BARBI aplaudiu a coragem intelectual de LOPES DA COSTA de tirar do pensamento de CHIOVENDA uma concluso que o prprio autor italiano no quis tornar explcita: "Precluso de questes e coisa julgada (formal) so sinnimos (...). Substituir o conceito de coisa julgada formal pelo de precluso de questes ser apenas reconhecer a superao de um conceito que se demonstrou imprestvel e apto somente para gerar confuses.O conceito de precluso, mais abrangente - pois alm de se referir a questes pode se referir tambm a faculdade -, substitui, portanto, no estado atual do Direito, o de coisa julgada formal, o qual s permanece pela tenaz resistncia de coisas velhas e difundidas no Foro"75. Para justificar a manuteno da coisa julgada formal como algo distinto da precluso, ELMANO CAVALCANTI DE FREITAS nega haja qualquer tipo de coisa julgada na sentena que resolve apenas questo processual, em casos como carncia de ao, falta de pressuposto processual, ou qualquer outro motivo de extino estranha ao mrito da causa. A, sim, haveria precluso, aps o termo previsto para o recurso. Porm, a coisa julgada, formal ou material, sempre pressuporia uma sentena definitiva ou de mrito. Em outras palavras, se se decide o mrito, ocorre coisa julgada, e nunca precluso, que seria reservada to-somente aos atos e decises sobre questes processuais.

Na ptica do citado autor, o que faz distinguir a coisa julgada formal da material a impossibilidade, na primeira hiptese, de o efeito da sentena de mrito atingir outras demandas fora da relao processual em que se formou a res iudicata. E d como exemplo de sentena de mrito que no faz coisa julgada material, mas apenas formal, a da ao de alimentos, porque, embora solucione o litgio, no impede que em outro processo ocorra reviso do posicionamento, se ocorrer mudana na fortuna das partes76. Data venia, o exemplo no convence do acerto da tese de que na ao de alimentos haveria coisa julgada s formal e no material. certo que a Lei n 5.478/68 afirma, textualmente, que a sentena de alimentos no passa em julgado (art. 15). Isto, todavia, no muda a natureza da coisa, no passando de simples impropriedade de linguagem77. No apenas a sentena de alimentos que enseja ao revisional, so todas as que incidem sobre "relao jurdica continuativa" e, por isso, so dadas rebus sic stantibus. A ao de reviso cabe, no para modificar a soluo da lide que a sentena primitiva resolveu, mas para compor novo litgio nascido justamente da situao ftica superveniente, que no mais a que se julgou no processo anterior (CPC, art. 471, inc. I). Se, todavia, o que se pretende a ruptura do elemento constitutivo da sentena de mrito da ao de alimentos, o caminho no o da ao revisional, pois somente se lograra desconstitu-lo "por via da ao rescisria"78. A coisa julgada incide sobre o pedido e a causa petendi; e a causa de pedir envolve tanto o fato como o efeito jurdico a ele atribudo, de maneira que s se pode cogitar de coisa julgada quando a nova ao reproduza o mesmo pedido assentado sobre os mesmos fatos apreciados no processo findo (CPC, art. 301, 2). Se outros so os fatos cogitados na ao revisional de alimentos, ou de aluguel fixado na ao renovatria, de maneira alguma se pode pensar que a soluo da lide anterior esteja sendo alterada 79. O tema j foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justia 80, tendo prevalecido a lio doutrinria de ADROALDO FURTADO FABRCIO, in verbis: "As sentenas proferidas nas aes de alimentos, como quaisquer outras, referentes ou no a relaes jurdicas continuativas, transitam em julgado e fazem coisa julgada material, ainda que igualmente como quaisquer outras possam ter a sua eficcia limitada no tempo, quando fatos supervenientes alterem os dados da equao jurdica nelas traduzida."81 Na tentativa de distinguir a coisa julgada formal da precluso, ARRUDA ALVIM, embora reconhea que aquela se origine desta, afirma que precluso "diz respeito ao no- uso do recurso", enquanto a "coisa julgada formal encerra e fecha o processo, pondo-lhe um ponto final" (Manual, cit., n 152, p. 299). Ora, se o que fecha o processo a impossibilidade de recorrer (precluso da faculdade recursal), onde ficaria a coisa julgada formal, seno no lugar do efeito imediato da prpria extino do direito de recorrer? No h como separar as duas noes, de maneira que a coisa julgada formal no outra coisa que a ltima precluso ocorrida dentro do processo. No h utilidade prtica, nem terica, em distinguir a coisa julgada formal da precluso.

Em concluso, pode-se afirmar que no h sentena de mrito que no faa coisa julgada material. Logo, coisa julgada formal - repita-se - no seno a ltima precluso que, dentro do processo, prepara o campo para a formao da coisa julgada material, que, por sua vez, ir projetar-se no mundo exterior relao processual que se exauriu graas derradeira precluso provocada pela coisa julgada formal. Da o acerto da lio de LOPES DA COSTA e de CELSO BARBI, sobre a total desnecessidade de separar a noo de coisa julgada formal da idia de precluso. Naturalmente, a precluso um fenmeno muito mais amplo, pois abraa todas as faculdades processuais e quase todas as questes decididas antes da sentena. Pretender classificar como coisa julgada formal a extino da faculdade de recorrer da sentena definitiva corresponde apenas a uma tradio mais pedaggica e prtica que cientfica. Coisa julgada formal , como efeito, apenas e to-somente um ltimo elo da cadeia das sucessivas precluses que encaminham a relao processual para a coisa julgada material, esta, sim, um fenmeno que ultrapassa a precluso e se manifesta fora do processo em que a sentena foi proferida. Que diferena de natureza haveria entre a irrecorribilidade de uma sentena terminativa e de uma sentena de mrito? Por que se pretender que uma se sujeita precluso e outra coisa julgada formal, como se isto fosse substancialmente diverso nos dois casos? O fenmeno rigorosamente o mesmo: as partes no podero mais impugnar a sentena dentro da relao processual finda, nem o juiz poder alter-la dentro do mesmo processo. A coisa julgada formal no precisa, enfim, de um lugar fora do fenmeno da precluso processual, porque no tem efeito algum alm do de qualificar a sentena como irrecorrvel "por fora da precluso dos recursos"82.