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LUIZ CARLOS LODI DA CRUZ

ABORTO NA REDE HOSPITALAR PBLICA O ESTADO FINANCIANDO O CRIME

Goinia 2006

LUIZ CARLOS LODI DA CRUZ

ABORTO NA REDE HOSPITALAR PBLICA O ESTADO FINANCIANDO O CRIME

Monografia Jurdica apresentada perante Banca Examinadora da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Gois, como exigncia parcial para obteno do grau de bacharel em Direito, sob a orientao da professora Liliana Bittencourt

Goinia 2006

A Maria Santssima, que nos trouxe o Autor da Vida.

RESUMO ............................................................................................................................................................... 4 ABSTRACT............................................................................................................................................................ 5 LISTA DE ILUSTRAES .................................................................................................................................. 6 INTRODUO ...................................................................................................................................................... 8 1 O ABORTO ENTRE OS CRIMES CONTRA A VIDA................................................................................. 11 1.1 O CONCEITO DE ABORTO....................................................................................................................... 13 1.2 O NASCITURO, SUJEITO PASSIVO DO CRIME DE ABORTO.......................................................... 15 1.3 O NASCITURO: PESSOA OU EXPECTATIVA DE PESSOA? ............................................................ 18 1.4 O NASCITURO PESSOA: PALAVRA DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA.................. 26 1.5 O CDIGO CIVIL DE 2002: UM RETROCESSO?................................................................................. 28 1.6 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04: UM AVANO?........................................................................ 33 2 O ABORTO NA REDE HOSPITALAR PBLICA ....................................................................................... 36 2.1 A INTRODUO DO ABORTO NO MUNICPIO DE SO PAULO ..................................................... 37 2.2 A INTRODUO DO ABORTO NO SUS EM NVEL NACIONAL ....................................................... 40 2.2.1 A Norma Tcnica Preveno e Tratamento dos Agravos da Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes...................................................................................................................................................... 44 2.2.2 Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento ............................................................. 48 2.2.3 Reedio da Norma Tcnica Preveno e Tratamento dos Agravos da Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes ................................................................................................................................. 50 2.2.4 As Portarias 1145 e 1508 de 2005, do Ministrio da Sade.............................................................. 52 2.2.5 "Gestao de Alto Risco Manual Tcnico", do Ministrio da Sade ............................................. 54 3 EXISTE ABORTO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO? .......................................................................... 56 3.1 A CLSSICA DOUTRINA DO ABORTO LEGAL ................................................................................. 56 3.2 A DOUTRINA DISSIDENTE, QUE NEGA O ABORTO LEGAL ......................................................... 56 3.3 A SIMPLES EXEGESE DO ARTIGO 128, CP ........................................................................................ 58 3.4 A FRAGILIDADE DA POSIO ABORTISTA......................................................................................... 60 3.5 A FRMULA DOS ABORTISTAS .......................................................................................................... 61 3.6 FATO IMPUNVEL, EM MATRIA PENAL, FATO LCITO?........................................................... 62 3.7 A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 128, CP .............................................................................. 66 3.8 O CDIGO PENAL CDIGO DE DIREITOS OU DE CRIMES? ...................................................... 70 3.9 O PENALMENTE LCITO NA EXPOSIO DE MOTIVOS DO CDIGO PENAL ......................... 71 3.10 TENTATIVAS DE MUDAR NO SE PUNE PARA NO CONSTITUI CRIME............................ 72 3.11 A POSIO DE IVES GANDRA MARTINS .......................................................................................... 77 4 O ESTADO DE NECESSIDADE E O DIREITO AO ABORTO ................................................................. 79 4.1 O ABORTO COMO MEIO........................................................................................................................... 79 4.2 O ABORTO COMO EFEITO SECUNDRIO........................................................................................... 80 4.3 A CAUSA COM DUPLO EFEITO .............................................................................................................. 81 4.4 O ARTIGO 128, INCISO I UMA HIPTESE DE ESTADO DE NECESSIDADE? ....................... 84 4.5 O ESTADO DE NECESSIDADE PODE JUSTIFICAR QUALQUER CONDUTA? .......................... 84 4.6 O ESTADO DE NECESSIDADE: EXCLUSO DA ILICITUDE OU DA CULPABILIDADE?.......... 86 4.7 O DEVER DA ME DE ENFRENTAR O PERIGO ................................................................................. 89 4.8 OCORRE ALGUM CASO EM QUE O ABORTO SEJA NECESSRIO OU TERAPUTICO? .. 91 5 O SALTO TRIPLO: DO CRIME AO LCITO DESEJVEL PELO ESTADO ........................................... 95 5.1 PRIMEIRO SALTO: DIZER QUE, NOS CASOS DO ARTIGO 128, CP, O ABORTO NO CRIME.................................................................................................................................................................. 95 5.2 SEGUNDO SALTO: DIZER QUE, NOS CASOS DO ARTIGO 128, CP, O ABORTO NO ILCITO................................................................................................................................................................. 97 5.3 TERCEIRO SALTO: DIZER QUE, NOS CASOS DO ARTIGO 128, CP, O ABORTO DEVE SER FAVORECIDO PELO ESTADO. .................................................................................................................... 100 6 A TUTELA DO NASCITURO DE LEGE FERENDA .............................................................................. 104 CONCLUSO.................................................................................................................................................... 108 APNDICE A Um passageiro indesejado ................................................................................................. 114 APNDICE B A vitria do achismo .......................................................................................................... 116 ANEXO A Declarao da Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires sobre o aborto provocado .......................................................................................................................................................... 118 ANEXO B Declarao da Academia de Medicina do Paraguai............................................................ 120 ANEXO C A Histria se repete .................................................................................................................. 121 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................................................................................. 123

SUMRIO

RESUMO

Desde 1998 o Ministrio da Sade oficializou a prtica do aborto na rede hospitalar pblica. O artigo 128 do Cdigo Penal apresenta duas hipteses em que o crime do aborto no se pune: se no h outro meio que no o aborto para salvar a vida da gestante, e se a gravidez resulta de estupro. O administrador brasileiro tem considerado que, em tais casos, o aborto legal e que dever do Estado praticlo. A presente monografia questiona, luz da hermenutica jurdica, se h de fato uma excludente de ilicitude no artigo 128 do Cdigo Penal ou se h uma mera escusa absolutria, em que o crime subsiste apesar de a pena no ser aplicada. Discute, luz da Constituio Federal, do compromisso internacional assumido pelo Brasil de reconhecer a personalidade do nascituro, e do Direito Natural, se pode ser admitido um direito ao aborto em nossa legislao penal. Interroga, luz dos princpios que regem o Direito Administrativo, se h abrigo para a prtica de aborto com o dinheiro pblico. Por fim, prope uma mudana no Cdigo Penal, com o fim de equiparar o nascituro ao ente humano j nascido.

Palavras-chave: aborto; nascituro; estado de necessidade; estupro; polticas pblicas.

ABSTRACT

In 1998 the Department of Health officially approved the practice of abortion in public hospitals. Article 128 of the Brazilian Criminal Code provides for two events whereby the crime of abortion is not punished: if there are no other means other than abortion to save the pregnant woman's life, and if the pregnancy results from rape. Brazilian administrative authorities have considered that, in such cases, abortion is legal and that it is the Government's duty to perform it. We hereby question, under the legal hermeneutics, if there is really an excluding of illicitness clause in article 128 of the Brazilian Criminal Code or if there is a mere legal excuse, whereby the crime of abortion subsists although the penalty is not applicable to it. We discuss herein, in view of the Federal Constitution, the international commitment assumed by Brazil of recognizing the personhood of the unborn child, and the Natural Law, if a right to abortion may be admitted under our criminal legislation. We further question, under the principles governing the Administrative Law, if there are grounds for the public funded abortion practice. Finally, we propose a change to the Criminal Code, with the purpose of equating the unborn child with the already born human being.

Key words: abortion; unborn child; flagrant necessity; rape; public policies

LISTA DE ILUSTRAES

Figura 1 Maria Teresa, anencfala, e sua me Ana Ceclia Arajo Nunes. Figura 2 O conceito de pessoa como um vaso receptor de direitos e deveres.

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Figura 3 O conceito de pessoa como centro de onde se irradiam direitos e deveres. 16 Figura 4 O princpio tico da causa com duplo efeito. Figura 5 O salto triplo do administrador pblico brasileiro. 81 94

INTRODUO

A primeira notcia que se tem da instituio da prtica de aborto por um rgo pblico data de 1989, no municpio de So Paulo. Em nvel nacional, isso s ocorreu em novembro de 1998, com a Norma Tcnica "Preveno e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes", editada pelo ento Ministro da Sade Jos Serra. Desde ento, houve uma srie de atos administrativos visando expandir e facilitar a prtica do aborto pelo Sistema nico de Sade. A administrao pblica argumenta que est oferecendo mulher ao acesso ao aborto legal, assim chamado aquele que se enquadra nas hipteses de no-aplicao da pena do artigo 128 do Cdigo Penal. Entram em conflito o direito do nascituro vida, o dever do administrador de administrar com moralidade e eficincia os recursos obtidos e o alegado direito da gestante de praticar aborto quando este for o nico meio para salvar sua vida, ou quando a gravidez resultar de um estupro. O direito fundamental vida assegurado pela Constituio (art. 5 , caput). O reconhecimento da personalidade jurdica do nascituro um compromisso internacional assumido pelo Brasil ao subscrever o Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 1 n. 2 c/c art. 3 A efetivao de polticas pblicas que permitam o , ). nascimento um direito da criana assegurado pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 7 caput). Os direitos do nascituro esto assegurados em diversos , dispositivos do Cdigo Civil (arts. 2 542, 1779, 1798). , Em oposio a tudo isso, a maior parte da doutrina penalista divulgada insiste em dizer que as hipteses do artigo 128 do Cdigo Penal no constituem meras escusas absolutrias, mas sim excludentes de antijuridicidade. Haveria assim, em dois casos, um direito subjetivo ao aborto diretamente provocado. A soluo da controvrsia altamente relevante, pois dela depende a liceidade ou no das polticas pblicas cada vez mais intensas da prtica de aborto no Sistema nico de Sade.

O presente trabalho pretende examinar com detalhe a argumentao usada pelos defensores da tese de que h aborto legal no direito positivo brasileiro, seguida da argumentao de doutrinadores dissidentes, que sustentam haver meramente uma escusa absolutria nos casos em que o Cdigo Penal diz no se pune o aborto.... Ser examinada essa tese abortista luz da Constituio Federal, do Cdigo Civil, do Estatuto da Criana e do Adolescente, do Direito Internacional (sobretudo do Pacto de So Jos da Costa Rica) e do Direito Natural. No primeiro captulo ser analisado o crime do aborto e seu sujeito passivo: o nascituro. Sua personalidade ser discutida luz do Direito Natural, do Cdigo Civil de 1916, do Pacto de So Jos de Costa Rica e do Cdigo Civil de 2002. Verificar-se- o efeito da Emenda Constitucional 45/2004 sobre o status constitucional dos direitos humanos aprovados em tratados internacionais, com reflexo sobre o reconhecimento da personalidade do nascituro. No segundo captulo ser feito um histrico da introduo da prtica do aborto pelo Sistema nico de Sade (SUS) no Brasil, a comear pelo municpio de So Paulo (Portaria 692, de 1989), espalhando-se por vrios municpios e Unidades da Federao e chegando Norma Tcnica Preveno e tratamento dos agravos da violncia sexual contra mulheres e adolescentes, editada pelo Ministrio da Sade em novembro de 1998, que disps sobre essa prtica em nvel nacional. Falar-se- sobre outros atos administrativos do mesmo Ministrio: a Norma Tcnica de ateno humanizada ao abortamento, divulgada em dezembro de 2004, as Portarias 1145 e 1508, de 2005 e, enfim, o manual tcnico Gestao de alto risco (3 edio, 2000), todos tendentes a favorecer a prtica do aborto nas duas hipteses de no-punio do artigo 128 do Cdigo Penal. O terceiro captulo discorrer sobre a existncia ou no do aborto legal no direito positivo brasileiro. Ser feita uma cuidadosa exegese do artigo 128, CP, apresentando a opinio dos abortistas, seguida da doutrina dissidente, defendida por brilhantes penalistas, nem sempre suficientemente conhecidos e valorizados. Ser questionada a constitucionalidade da interpretao abortista do artigo 128, CP e sero apreciadas as diversas tentativas, ao longo da histria legislativa, de se mudar a redao do referido dispositivo: de no se pune para no constitui crime.

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O quarto captulo questionar se h alguma hiptese de aborto autorizada pelo estado de necessidade (art. 24, CP). Far-se- uma importante distino do aborto como meio e do aborto como efeito secundrio. Ser enunciado e explicado o princpio da causa com duplo efeito, crucial para resolver certas questes da Biotica e do Biodireito. Discutir-se- o estado de necessidade, como causa de excluso da ilicitude e como causa de excluso da culpabilidade. Ser discutido se a gestante tem o dever legal de enfrentar o perigo da gestao (art. 24, 1 CP). Por , fim, percorrer-se- a literatura mdica a fim de verificar se ocorre algum caso em que o aborto seja meio e at o nico meio para salvar a vida da gestante. O quinto captulo apresentar a distino entre o crime, o ilcito no-penal, o lcito e o lcito desejvel pelo Estado. Ser descrito o salto triplo dado pela administrao pblica ao favorecer a prtica do aborto. Verificar-se-, luz dos princpios que regem o Direito Administrativo, se h abrigo para a prtica de algum tipo de aborto com o dinheiro pblico. O sexto e ltimo captulo, partindo de bons exemplos vindos do estrangeiro, apresentar uma sugesto legislativa para a proteo penal do nascituro, equiparando-o ao nascido. A presente monografia no pretende esgotar o tema, mas dar alguma contribuio sobre algo frequentemente descurado: a proteo jurdica do ente humano na fase inicial de sua vida, que vai da concepo at o nascimento.

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1 O ABORTO ENTRE OS CRIMES CONTRA A VIDA


De todos os crimes contra a vida (arts. 124 a 128, CP), o aborto o mais paradoxal. Trata-se do mais covarde de todos os assassinatos. Os meios empregados so insidiosos ou cruis, incluindo envenenamento, tortura ou asfixia (art. 121, 2, III, CP). O ofendido sempre absolutamente indefeso (art. 121, 2, IV, CP). praticado contra um descendente (art. 61, II, e, CP), contra uma criana (art. 61, II, h, CP), e muitas vezes por um mdico que tem por ofcio o dever de defender a vida (art. 61, II, g, CP). No entanto, a pena extremamente pequena. To pequena que o autor pode beneficiar-se da suspenso condicional do processo prevista no artigo 89 da Lei dos Juizados Especiais (Lei 9099/1995). Embora o aborto seja a violao do mais precioso bem jurdico - a vida praticado contra o mais inocente e indefeso dos entes humanos - a criana por nascer - ele nunca foi colocado na lista dos crimes considerados hediondos (Lei 8072/1990). Os motivos para tal paradoxo so vrios. O primeiro psicolgico: tendese, s vezes inconscientemente, a pensar na criana no ventre materno como um ente que ainda no existe, que ainda no vive, que ainda no pessoa. Isso denunciado na linguagem coloquial. Pergunta-se a uma mulher grvida: quando que voc vai ser me?. Ora, se ela est grvida, ela j me. A maternidade no futura e incerta, mas presente e certa. Pergunta-se ainda: quando que voc vai ter a criana?. Ora, durante a gravidez, a mulher j tem a criana; alis, nunca a ter to perto de si quanto nessa fase da vida. Usa-se dizer tambm que a gestante est esperando nenm. Na verdade, a mulher s estava esperando o nenm antes de engravidar. Iniciada a gravidez, o beb j est presente. A nica coisa que ela espera (como evento futuro) o nascimento do beb. O mais veemente, porm, de todos os sintomas que denunciam a no considerao da vida intra-uterina est em afirmaes como esta: Este beb nasceu ontem. S tem um dia de vida. Ora, se ele nasceu ontem, tem cerca de nove meses de vida intra-uterina e mais um dia de vida extra-uterina. Mas a frase d a entender que a vida s se iniciou quando ele nasceu. Esse preconceito psicolgico, de considerar inexistente aquilo que ainda no se v, subsiste mesmo com os modernos mtodos de ultra-sonografia que detectam a atividade vital do nascituro com superabundncia de detalhes.

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Tal

preconceito

tem

conseqncias

jurdicas.

Os

legisladores,

doutrinadores e julgadores tendem a considerar o nascituro como um ente futuro, no como um ente atual. Fala-se em uma expectativa de pessoa, com mera expectativa de direitos. s vezes chega-se ao cmulo de se referir ao nascituro como expectativa de ente humano, protegido pela lei penal apenas por comiserao:
Diante do direito civil, o feto no pessoa, mas spes personae (sic), de acordo com a doutrina natalista. considerado expectativa de ente humano (sic), possuindo expectativa de direito (sic). Entretanto, para efeitos penais considerado pessoa. Tutela-se, ento, a vida da pessoa humana.1

Alm dos fatores psicolgicos e jurdicos, h o fator propriamente egostico. O aborto o meio fcil de se livrar de um ente humano que constitui um peso2 indesejvel, no planejado,3 vindo numa ocasio inoportuna. Ele tem lugar sempre que est ausente o amor do pai e da me (especialmente desta) pelo filho gerado. Tende a crescer em nmero medida que crescem as experincias sexuais antes ou fora do matrimnio. Por fim, h que se lembrar que o aborto um poderoso mtodo de dominao poltica, cuja prtica, h dcadas, vem-se buscando impor aos pases do Terceiro Mundo, cujo crescimento populacional ameaa a hegemonia dos pases do Hemisfrio Norte. Lapidar esta frase do Relatrio Kissinger, a cartilha do imperialismo contraceptivo norte-americano:
Certos fatos sobre o aborto precisam ser entendidos: - nenhum pas j reduziu o crescimento de sua populao sem recorrer ao aborto.4

Damsio Evangelista de JESUS, Direito Penal: parte especial, v. 2, 1999, p. 116. Grvida (do latim gravis= pesado) aquela que carrega um peso. 3 A expresso planejamento familiar (do ingls family planning) foi cunhada como um eufemismo para controle de natalidade (birth control) e inclui, em sua origem, o aborto, a esterilizao e a anticoncepo. Leia-se sobre o assunto, SCALA, Jorge. IPPF: a multinacional de morte. Traduo de Luiz Carlos Lodi da Cruz. Anpolis: Mltipla Grfica, 2004. 4 Henry KISSINGER, NSSM 200: implications of worldwide population growth for U.S. security and overseas interests, p. 182, traduo nossa. (Certain facts about abortion need to be appreciated: No country has reduced its population growth without resorting to abortion.). Esse documento confidencial, datado de 10 de dezembro de 1974, foi entregue pelo Conselho Nacional de Segurana dos Estados Unidos ao ento presidente americano Gerald Ford. Somente em 1989 a Casa Branca desclassificou o documento, que agora de domnio pblico.
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1.1 O CONCEITO DE ABORTO A melhor definio de aborto parece ser a de Leoncini: ... a interrupo da gravidez antes do termo normal, com morte do produto da concepo, em nexo de causa e efeito.5 Para que haja aborto , portanto, necessrio que haja gravidez, cujo termo inicial a fuso dos gametas ou concepo. preciso tambm que essa gravidez seja interrompida intempestivamente (antes do termo normal). preciso que o ente humano produto da concepo morra. E, por fim, necessrio que haja um nexo de causa e efeito entre sua morte e a interrupo da gravidez. Ou seja, o beb deve morrer por causa da interrupo da gravidez. Examinando bem os termos da definio acima, verificamos que, para que haja aborto, no necessria a expulso da criana, podendo seus restos mortais ser reabsorvidos pelo organismo materno. Por outro lado, nem sempre que houver expulso da criana haver aborto. Mas se a criana expulsa morrer em razo de sua imaturidade, o delito estar configurado, sendo irrelevante o tempo de sobrevida extra-uterina.
... O crime [do aborto] material e se consuma com a destruio do vulo fecundado ou do embrio ou com a morte do feto, sendo indiferente que esta venha a ocorrer aps a expulso, por imaturidade. O lapso de tempo mais ou menos longo em que sobrevm a morte irrelevante, pressuposta a relao de causalidade...6

Haver igualmente crime de aborto se a criana j for expulsa morta, tendo sido esquartejada (aborto por curetagem), envenenada (aborto por envenenamento salino) ou aspirada em pedaos (aborto por suco). O nexo de causalidade se mostra especialmente relevante quando se provoca a expulso de bebs gravemente deficientes, como os portadores de
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Flamnio FVERO. Medicina legal: introduo ao estudo da medicina legal, identidade, traumatologia, 1991. p. 750. 6 Heleno Cludio FRAGOSO, Lies de Direito Penal: parte especial, v. 1, 1988, p. 138-139.

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anencefalia, anomalia que consiste na ... ausncia completa ou parcial da calota craniana e dos tecidos que a ela se sobrepem e grau variado de m-formao e destruio dos esboos do crebro exposto... (traduo nossa).7 Em geral, tais crianas nascem vivas, mas sobrevivem pouco tempo: minutos, horas, dias ou uma semana, tendo j ocorrido em Fortaleza (CE) o caso de uma menina anencfala nascida em 17/12/2000, que s veio a falecer em 29/03/2001, portanto com trs meses de nascida!8

Figura 1 Maria Teresa, anencfala, e sua me Ana Ceclia Arajo Nunes.

Se uma criana gravemente deficiente expulsa prematuramente e morre, bvio que a morte se d por causa da expulso pr-matura, e no por causa da anomalia congnita, estando configurado o crime do aborto. Sem dvida, se ela fosse dada luz normalmente, acabaria por morrer em pouco tempo, mas no nos dado o direito de matar a outrem alegando que estamos apenas antecipando o inevitvel. Se tal argumento fosse vlido, qualquer homicdio estaria legitimado, uma vez que a vtima, cedo ou tarde, viria fatalmente a morrer por outro motivo.
COMITATO NAZIONALE PER LA BIOETICA. Il neonato anencefalico e la donazione di organi. 21 giugno 1996. p. 9. Disponvel em: <http://www.providaanapolis.org.br/cnbital.pdf>. Acesso em: 19 jul. 2006, traduo nossa. (... assenza completa o parziale della volta cranica e dei tessuti sovrastanti e vario grado di malformazione e distruzione degli abbozzi di cervello esposto...) O Comit Nacional de Biotica do governo italiano composto por estudiosos das mais diversas reas, em coerncia com a natureza intrinsecamente pluridisciplinar da Biotica: mdicos, juristas, psiclogos, socilogos, filsofos. 8 Trata-se de Maria Teresa, quarta filha de Ana Ceclia Arajo Nunes, Mestra em Educao Brasileira pela Universidade Federal do Cear e professora da Universidade Estadual do Cear. Cf. Ana Ceclia Arajo NUNES, A histria de Maria Teresa, anencfala, ago. 2004. Disponvel em: <http://www.providaanapolis.org.br/mteresa.htm>Acesso em: 6 jun. 2006.
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O elemento subjetivo do crime o dolo de matar. A tentativa admissvel se o resultado morte no ocorrer por circunstncias alheias vontade do agente (art. 14, II, CP). Um caso tpico foi relatado no dia 14 de fevereiro de 2003 pelo jornal Correio Braziliense. A menina Manuela Teixeira, de Sobradinho (DF), teve seu aborto recomendado aos sete meses por uma promotoria de justia do Distrito Federal. O diagnstico era de acrania (ausncia de calota craniana). Se a criana houvesse morrido ao ser expulsa, o aborto teria sido consumado. No entanto, a criana no morreu ao sair da me, embora essa fosse a vontade dos mdicos. Eis as palavras da me Gonala Teixeira: ... Os mdicos acreditavam que o parto induzido iria acelerar a morte do beb (sic). Eles no deixaram nem eu amamentar pois diziam que ele ia morrer logo...9 As palavras de Gonala revelam o dolo do procedimento dos mdicos, sua inteno de acelerar a morte da criana, em outras palavras, o animus necandi. Manu (ou Manuela) nasceu com 1780 g e no tinha ausncia total do crnio, como os mdicos previam. Parte do crnio no existia e o crebro estava exposto.
Contrariando as expectativas, Manu j fez dois aniversrios. Suas roupas denunciam as deficincias. Aos dois anos e meio, veste roupas de um beb de oito meses. Com um desenvolvimento fsico inferior ao de sua idade, Manu no fala, no anda e no h comprovao de que ela capaz de enxergar. As plpebras da menina permanecem quase o tempo todo fechadas. Todos os problemas no ofuscam o amor de Gonala e de Renato pela filha. Hoje o casal se surpreende com cada reao que a criana tem. Gonala beija, abraa e diz que Manu sua bonequinha. Ela adora tomar banho e vibra todas as vezes que damos o leite da tarde, conta. Quando chega perto da me, a criana move discretamente o rosto e abre a boca, mostrando os dois dentinhos que nasceram. Sei que ela me reconhece. Se ouve minha voz, comea a se mexer, diz.10

Manuela s viria a morrer com trs anos de nascida, no dia 14 de setembro de 2003. Seus pais sepultaram-na no cemitrio de Brazlndia.11

1.2 O NASCITURO, SUJEITO PASSIVO DO CRIME DE ABORTO Como vimos, no h outro ente humano que sofra tanto preconceito quanto o sujeito passivo do delito de aborto: o nascituro. Em que o nascituro difere
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Lilian TAHAN, Ela desafiou a cincia, Correio Braziliense, 14 fev. 2003, p. 29. Loc. cit. 11 Cf. MORRE criana com acrania. Correio Braziliense, 15 set. 2003, p. 3.
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do nascido? Em trs coisas: a idade (antes e depois do nascimento), o tamanho (pequeno e grande) e o lugar (dentro e fora do tero materno). Dessas trs, a idade e o tamanho no so decisivas. H crianas, nascidas prematuramente, que so menores e mais novas do que outras, ainda no nascidas. A diferena fundamental entre o nascido e o nascituro o lugar: o nascituro est dentro do tero; o nascido est fora do tero. sobretudo um preconceito de lugar o que sofre o nascituro. H doutrinadores que o desqualificam quase totalmente. O nascituro, j presente no organismo materno, seria equivalente prole eventual, ou seja, aos filhos que no futuro eventualmente sero concebidos. evidentemente absurda tal equiparao. A prole eventual de existncia eventual. O nascituro de existncia atual. Futuro mas certo, e no eventual apenas o seu nascimento. Por mais que se diga o contrrio, no h como negar que o nascituro pessoa. Mas o que pessoa? Tentarei citar de memria o que ouvi da palestra O ser, o humano e a vida proferida pelo jurista Vicente de Abreu Amadei12 em 18 de junho de 2001, no Seminrio Crime e castigo: tica e direito penal, no auditrio da Universidade Estadual de Gois (UEG) em Anpolis (GO). Costuma-se diz Vicente Amadei definir pessoa como aquele ente ao qual se atribuem direitos e deveres. Pessoa assim seria uma espcie de vaso. Ao receber direitos e deveres, tal vaso tornar-se-ia pessoa.

direitos

deveres

Figura 2 O conceito de pessoa como um vaso receptor de direitos e deveres.

Ora, pessoa no isso diz o jurista. Pessoa um centro de irradiao de direitos e deveres.

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Juiz de Direito na 3 . Vara Criminal da Comarca de Osasco SP. Professor de Introduo ao Estudo do Direito e Direito Civil na Faculdade de Direito de Alphaville SP. Tem escrito artigos e co-autor em livros do Direito do Registro Imobilirio.

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direitos

pessoa

deveres

Figura 3 O conceito de pessoa como centro de onde se irradiam direitos e deveres.

A lio desse mestre digna de nota. Pessoa uma realidade originria. Dela irradiam-se direitos e deveres, pelo simples fato de ser pessoa. Pensar de outro modo seria fazer da pessoa uma mera fico jurdica. Algo ou algum poderia ser pessoa se a lei lhe atribusse direitos e deveres. Assim, poder-se-ia, por simples conveno, negar personalidade s mulheres ou atribuir personalidade s pedras. Sem dvida, o direito tambm se vale de fices. Mas as fices tm fundamento na realidade; no a realidade que tm fundamento em fices. Assim, no cabe ao legislador positivo dizer que o nascituro ainda no pessoa ou que o ancio no mais pessoa. Diante de uma pessoa natural, resta lei apenas reconhecer e declarar o que se encontra na natureza. Uma vez reconhecida a personalidade de todo ente humano desde a concepo at a morte, pode o legislador, valendo-se de fico jurdica, atribuir personalidade personalidade s associaes, como sociedades fico, pode e s fundaes. vezes ser No entanto, a jurdica, desconsiderada

(disregarded) para efeitos de responsabilidade civil (art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor, Lei 8078/1990, e art. 50 do Cdigo Civil, Lei 10.406/2002). O que no tem cabimento desconsiderar a personalidade das pessoas naturais.

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1.3 O NASCITURO: PESSOA OU EXPECTATIVA DE PESSOA? Em 1857 a Suprema Corte dos Estados Unidos emitia a sentena Dred Scott versus Sandford. Sete juzes votaram a favor. Apenas dois votaram contra. Segundo tal sentena, para efeitos legais, o negro no era uma pessoa. Pertencia a seu dono, que dele podia dispor como uma coisa. Essa legitimao da escravido, feita pela mais alta instncia do Poder Judicirio dos Estados Unidos, hoje lembrada com vergonha e repulsa pelos norteamericanos. Felizmente em 1865, aps a sangrenta Guerra de Secesso, o parlamento americano promulgou a 13 emenda Constituio, que proibia a escravido. Para tornar mais clara a 13 emenda, em 1868 entrou em vigor a 14 emenda, que tinha como um de seus principais objetivos declarar que os negros eram cidados americanos. Dizia ela:
Todas as pessoas, nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos, e sujeitas sua jurisdio, so cidados dos Estados Unidos e do Estado onde residem. Nenhum Estado poder aprovar ou executar qualquer lei que restrinja os privilgios ou imunidades dos cidados dos Estados Unidos; nenhum Estado poder privar qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade, sem o devido processo legal; nem negar a qualquer pessoa sob sua jurisdio a igual proteo das leis.13

Ironicamente, essa emenda, feita para garantir a igualdade de direitos entre negros e brancos, serviu de base para que, mais de um sculo depois, em 1973, a mesma Corte declarasse que os no nascidos no so pessoas. O caso tornou-se clebre. Em janeiro de 1973, uma jovem do Texas, Norma Mc Corvey (conhecida como Jane Roe), que se dizia grvida em razo de um estupro, no pde praticar aborto porque a idade da criana j ultrapassava o limite

NARA: The National Archives Experience, Constitution of the United States: amendments 11-27, Washington, DC. Disponvel em: <http://www.archives.gov/national-archivesexperience/charters/constitution_amendments_11-27.html>. Acesso em: 19 jul. 2006, traduo nossa. (All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.)

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fixado pelo seu Estado. Recorreu ento Suprema Corte a fim de que declarasse inconstitucional aquela lei proibitiva. Espantosamente, o Tribunal deu ganho de causa jovem, numa sentena que entrou para a Histria com o nome de Roe versus Wade, pronunciada em 22 de janeiro de 1973. Por uma votao de sete a dois, a Suprema Corte declarou inconstitucional a legislao do Texas que incriminava o aborto.
...Foi mais adiante: afirmou, de fato, que qualquer lei estadual que proibisse o aborto para proteger o feto nos primeiros dois trimestres de gravidez - antes do stimo ms - era inconstitucional. (...) De um s golpe, em Washington, um tribunal de nove juzes que haviam sido nomeados e no eleitos para seus cargos, e que nem foram unnimes em sua deciso, mudara radicalmente as leis de quase todos os cinqenta estados norte-americanos.14

Para declarar que o nascituro (unborn) no era pessoa, e que, portanto, no tinha direito vida, a Suprema Corte usou o mesmo texto da emenda que outrora havia proibido a escravido. Dizia tal emenda que ... todas as pessoas, nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos (...) so cidados dos Estados Unidos... (destacou-se). Ora, como o nascituro no nascido nem naturalizado, ento ele no cidado dos Estados Unidos. Assim, ele no goza de nenhum direito! Por meio desse artifcio, o Tribunal declarou que a personalidade legal no existe nos Estados Unidos antes do nascimento: ... a palavra pessoa, como foi usada na 14 Emenda, no inclui o nascituro.15 Alm de declarar inconstitucional qualquer lei estadual, como a do Texas, que proibisse o aborto inclusive at o sexto ms de gravidez, a Suprema Corte declarou que o aborto poderia ser permitido at o momento do nascimento, desde que o mdico o julgasse necessrio para preservar a sade da me. O conceito de sade foi estendido ao extremo, compreendendo o completo bem-estar fsico e psicolgico da gestante. Acerca disso, transcreva-se o voto do juiz relator Blackmun:
... A maternidade, ou uma prole adicional, pode forar a mulher a uma vida e a um futuro angustiados. O dano psicolgico pode ser iminente. A sade fsica e mental pode ser sobrecarregada pelo cuidado do filho. H ainda a angstia, para todos os envolvidos, associada ao filho indesejado, e h o problema de trazer uma criana
14 15

Ronald DWORKIN. Domnio da vida, 2003. p. 7. UNITED STATES OF AMRICA. Supreme Court. Roe v. Wade. Appeal trom the United States District Court tor the Northern District of Texas. BLACKMUN, J., Opinion of the Court, 22 Jan. 1973, Washington, DC. Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0410_0113_ZO.html> Acesso em: 19 jul. 2006, traduo nossa. (... the word person, as used in the Fourteenth Amendment, does not include the unborn.)

20 a uma famlia j incapaz, psicologicamente e por outros motivos, de cuidar dela. Em outros casos, como neste [o de Jane Roe], as dificuldades adicionais e o contnuo estigma de me solteira podem estar envolvidos. Tudo isso so fatores que a mulher e seu mdico responsvel necessariamente levaro em conta na consulta.16 (destacou-se)

Com esse conceito to amplo de sade, a partir de 1973 qualquer mulher norte-americana pde abortar simplesmente por alegar que a gravidez, sendo indesejada, causava-lhe um mal-estar psicolgico, e assim, prejudicava a sua sade psquica. Estava liberado na prtica o aborto por simples solicitao da gestante: o aborto a pedido (abortion on demand). Por uma curiosa coincidncia, a deciso Roe versus Wade, que declarou que a criana no nascida no pessoa, foi aprovada com o mesmo nmero de votos que a sentena do sculo anterior, que declarava que o negro no era pessoa: sete juzes votaram a favor e dois votaram contra. Vinte e dois anos depois, em 1995, Jane Roe contava toda a verdade revista Newsweek: ... Ela no tinha, de fato, sido estuprada. Inventou a estria para ganhar simpatia e aumentar as chances de obter um aborto...17 A fraude, muito bem orquestrada, causou e ainda est causando a morte de milhes de inocentes. Hoje, terrivelmente arrependida, Jane Roe (cujo verdadeiro nome Norma Mc Corvey) milita no movimento pr-vida dos EUA. A concluso da Suprema Corte dos EUA, ainda que imoral, lgica. Quem no tem personalidade, no tem direitos. E, ao contrrio, quem tem direitos, tem que ter personalidade. O Cdigo Civil brasileiro de 1916 fez, porm, um estranho amlgama, ao declarar que a personalidade s comea com o nascimento com vida (logo, o

UNITED STATES OF AMRICA. Supreme Court. Roe v. Wade. Appeal trom the United States District Court tor the Northern District of Texas. BLACKMUN, J., Opinion of the Court, 22 Jan. 1973, Disponvel em: <http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0410_0113_ZO.html> Acesso em: 19 jul. 2006, traduo nossa (... Maternity, or additional offspring, may force upon the woman a distressful life and future. Psychological harm may be imminent. Mental and physical health may be taxed by child care. There is also the distress, for all concerned, associated with the unwanted child, and there is the problem of bringing a child into a family already unable, psychologically and otherwise, to care for it. In other cases, as in this one, the additional difficulties and continuing stigma of unwed motherhood may be involved. All these are factors the woman and her responsible physician necessarily will consider in consultation.) 17 Steven WALDMAN; Ginny CARROL, Roe v. Roe. Newsweek, 21 Aug. 1995, p. 24, traduo nossa (... She had not, in fact, been raped. She had made up that story to get sympathy and increase the odds of getting an abortion ...)

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nascituro no pessoa) e, a seguir, ao dizer que a lei protege desde a concepo os direitos (e no meras expectativas de direitos) do nascituro: Art. 4o. A personalidade civil do homem comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Esse artigo foi causa de incontveis discrdias entre os civilistas. Se o nascituro no pessoa, ele no poderia ter direitos. Quando muito, teria expectativa de direitos. No entanto, a lei pe a salvo os direitos (no plural) atuais, e no em potncia do nascituro. Walter Moraes, a maior autoridade brasileira em direitos da personalidade, resolveu a questo fazendo distino entre personalidade formal (no reconhecida pelo Cdigo Civil de 1916) e personalidade material (reconhecida pelo mesmo Cdigo, ao declarar o nascituro sujeito de direitos). Vejamos sua argumentao:
Mas e esta a objeo mais divulgada contra a proteo legal da vida do feto a vida do indivduo que ainda no nasceu no pode estar protegida pela norma constitucional ou por lei alguma, j que, de acordo com a mesma lei, ele no pessoa (Cdigo Civil, art.4): o feto no tem personalidade. O argumento no deixa de agasalhar um sofisma pouco discreto. No precisamos mesmo de recorrer a demonstraes extrajurdicas para remov-lo. O nascituro no tem uma personalidade civil formal; verdade. Mas no deve haver dvida alguma de que a lei contempla sua personalidade material ou real. Tanto assim que sobre ela funda toda disciplina dos direitos do nascituro: a personalidade comea do nascimento com vida, diz o referido art. 4., mas, continua, a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. O nascituro tem direitos, declara a lei. Se tem direitos porque a lei reconhece que ele sujeito de direitos; e ser sujeito de direitos , justamente, ser pessoa. Por outras palavras, a lei est a afirmar que o nascituro no tem personalidade civil (conceito formal), mas logo acrescenta que ele sujeito de direitos (conceito material). A suspenso da personalidade formal, ou seja, a concesso de personalidade civil sob a condio suspensiva do nascimento com vida, um procedimento que obedece convenincia da tcnica jurdica, supostas as complicaes, v.g., da sucesso do natimorto. A lei poderia tambm inverter a situao, e atribuir ao nascituro uma personalidade sob condio resolutiva. Mas no se v como essa inverso poderia aproveitar reduo dos problemas prticos.18

Neste ponto, Walter Moraes se afasta de Silmara Juny de Abreu Chinelato Almeida. Para esta civilista, que dedicou sua tese de doutorado aos direitos do nascituro, o nascimento com vida no condio suspensiva da personalidade do nascituro. Ao contrrio, o nascimento sem vida que atua como condio resolutiva
18

MORAES, Walter. O problema da autorizao judicial para o aborto, Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986, p. 24.

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de sua personalidade, adquirida desde a concepo. Seu pensamento ser visto com mais detalhes adiante. Prossigamos no raciocnio de Walter Moraes:
Mas no se pode negar que a lei reconhece no nascituro uma subjetividade jurdica verdadeira, pois toda a disciplina legal que atende ao nascituro fundada nessa personalidade material. E o que se d tambm na rbita penal; pois, a lei penal no capitula o aborto nos crimes contra a vida e entre os crimes contra a pessoa? No a vida da pessoa do nascituro o objeto da tutela penal? Outra questo (esta j implicitamente respondida): o nascituro tem direito vida assegurado na Constituio? Que direitos tem o nascituro? Todos. Todos os que um sujeito possa ter: patrimoniais e pessoais; sem nenhuma exceo. O art. 4 do Cdigo Penal tutela os direitos do nascituro. No pe discriminaes nem limitaes especficas. Est claro que certos direitos se adquirem, e que outros dependem de legitimao especial para serem adquiridos; mas isto, para qualquer pessoa. Se o nascituro pode ser proprietrio, credor, devedor, herdeiro e tudo mais, a maiori pode ser titular dos direitos de personalidade, guardada a compatibilidade com o seu estado atual. Mas o nascituro tem direito sua vida, antes de todos os outros direitos, e tem um direito sua integridade fsica e psquica, e assim adiante.19

Note-se que, no tempo em que Walter Moraes escrevia essa matria (1986), estava em vigor a Constituio Federal de 1967, com a Emenda n. 1/1969. A proteo constitucional da vida do nascituro estava contida no artigo 153 dessa Carta: A Constituio assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, segurana e propriedade... (destacou-se). Referindo-se aos casos de no aplicao da pena ao aborto, previstos no artigo 128 do Cdigo Penal, conclui o jurista:
Assim, mesmo que o aborto sem pena, do Cdigo criminal, no fosse crime, no podemos ter menor a dvida de que contra o direito; de que um ilcito.20

Na vigncia do Cdigo de 1916, vrios outros autores, alm de Walter Moraes, defendiam a personalidade do nascituro, no obstante a redao da

19 20

Ibidem. p. 24-25. Ibidem. p. 25.

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primeira parte do artigo 4 daquela lei. Vejamos a seguinte argumentao de Franco Montoro, que distingue entre a personalidade e a capacidade do nascituro:
Ora, se o Cdigo fala em direitos do nascituro, porque lhe reconhece a personalidade, pois, como vimos, todo titular de direitos pessoa. Se os nascituros no so pessoas, pergunta Teixeira de Freitas, (Esboo do Cdigo Civil, Rio, 1860, art. 121) qual o motivo das leis penais e de polcia, que protegem sua vida preparatria? Qual o motivo de punir-se o aborto? E, acrescenta: No concebo que haja ente com suscetibilidade de adquirir direitos, sem que seja pessoa. Se se atribuem direitos s pessoas, por nascer; se os nascituros so representados, dando-se-lhes o Curador, que se tem chamado Curador ao ventre; foroso concluir que j existem, e que so pessoas; pois o nada no se representa. Se os nascituros deixam de ser pessoas pela impossibilidade de obrar, tambm no seriam pessoas os menores impberes, ao menos at certa idade. Como tivemos oportunidade de concluir, em estudo sobre a matria (Franco Montoro e Anacleto Faria, Condio jurdica do nascituro no direito brasileiro, Ed. Saraiva, 1953), existe, com freqncia, em torno do problema do nascituro, lamentvel confuso entre os conceitos de personalidade e de capacidade. Personalidade, na terminologia jurdica, a aptido para ser sujeito ou titular de direito. Juridicamente, todo sujeito de direito pessoa e toda pessoa sujeito de direito. Capacidade , como vimos, a maior ou menor extenso dos direitos da pessoa. Todos os homens so igualmente pessoas, mas no tm todos igual capacidade. A capacidade distingue-se, ainda, em: a) capacidade de direito, que a aptido maior ou menor da pessoa para ter direitos; b) capacidade de fato ou de exerccio, que a aptido maior ou menor para a pessoa exercer e defender, de modo pessoal e direto, tais direitos. Aplicando essas noes condio jurdica do nascituro, podemos formular, em sntese, as seguintes proposies: a) o nascituro no tem qualquer capacidadede-exerccio; b) tem certa capacidade-de-direito; c) juridicamente pessoa desde a concepo. O nascituro no tem capacidade de fato ou de exerccio. No capaz de exercer por si mesmo os atos da vida jurdica. Por esse motivo, a lei lhe concede um representante (pai, me, curador ao ventre) que exercer em seu nome os direitos que lhe so reconhecidos. Essa a razo por que Teixeira de Freitas disps no Esboo: So absolutamente incapazes: 1. as pessoas por nascer (art. 22). E acrescentou em nota: As pessoas por nascer so absolutamente incapazes por impossibilidade fsica de obrar. Essa, alis, tambm, a situao dos menores impberes, ao menos at certa idade. inegvel, entretanto, que o nascituro tem capacidade de direito, que se estende a mltiplos setores da vida jurdica. O ser concebido tem capacidade de suceder, seja a sucesso legtima ou testamentria. Tem capacidade de receber doaes. Tem o direito de ver reconhecida sua filiao e, at mesmo, o de pleite-la, judicialmente por seu representante legal. Tem o direito de ser representado em atos da vida jurdica. Tem direitos que lhe so reconhecidos na esfera constitucional. Sua capacidade processual consagrada pelo direito. A legislao do trabalho lhe confere o direito penso por acidente profissional sofrido pelos progenitores e lhe protege a vida atravs de diversas disposies de lei. O direito penal lhe defende a vida e garante seu direito de nascer. A afirmao de que estamos em presena de simples expectativas de direitos no resiste a um exame srio. O direito vida ou o direito de representao, por exemplo, existem na sua plenitude desde o incio da gestao. E bastaria ao nascituro ser titular de um nico direito para que no lhe pudesse ser negada a qualidade de pessoa. Como conseqncia lgica dessas premissas impe-se a concluso que Clvis formulou nos termos seguintes: A verdade est com aqueles que harmonizam o

24 direito civil consigo mesmo, com o penal, com a fisiologia e com a lgica. Realmente, se o nascituro considerado sujeito de direito, se a lei civil lhe confere um curador, se a lei criminal o protege, cominando penas contra a provocao do aborto, a lgica exige que se lhe reconhea o carter de pessoa (Clvis Bevilqua. Em defesa do Projeto de Cdigo Civil Brasileiro, Rio, Ed. Francisco Alves, 1906, p. 58)21

Tambm na vigncia do Cdigo de 1916, reconhecia a personalidade do nascituro Otvio Ferreira Cardoso, autor de Introduo ao Estudo do Direito, livro este muito usado pelos iniciantes na cincia jurdica:
Dirimindo controvrsias antigas e atuais, frisa o Cdigo Civil, em seu art. 4: A personalidade civil do homem comea com o nascimento com vida; mas a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Logo, antes de nascer j tem o nascituro personalidade civil. E embora no tenha capacidade de fato (exercer pessoalmente seus direitos), tem capacidade de direito (exercida por seus representantes: pai, me, ou mesmo um Curador ao Ventre, que pessoa nomeada por juiz para atender a seus interesses, na falta de outro responsvel). Essa personalidade civil e a capacidade de fato nascem com a concepo e por isto, legalmente, o aborto crime em qualquer tempo da gravidez. Quais seriam, na verdade, esses Direitos do nascituro? Vrios: ser adotado, com consentimento do seu representante legal (CC, art. 372); receber doao, se aceita pelos pais (CC, art. 1.169); adquirir por testamento, se concebido at a morte do testador (CC, art. 1.169); ter um Curador ao Ventre se o pai falecer e a me, estando grvida, no tiver ptrio poder, notando-se que, se a mulher estiver interdita, o seu Curador ser o do nascituro (CC, arts. 458 e 462 e seu pargrafo nico); ver reconhecida sua filiao e at mesmo pleite-la judicialmente por seu representante; suceder, seja legitimamente ou por testamento; ser representado nos atos da vida jurdica; ter garantia de direitos previdencirios e trabalhistas, como, por exemplo, direito penso por acidente profissional sofrido por seus pais; proteo penal garantindo-lhe a vida e o direito de nascer, etc. , assim, indubitvel que o nascituro no tem apenas expectativa de direitos, como querem alguns. Tem personalidade jurdica: pessoa natural, mesmo sem ter nascido, personalidade esta que s termina com a morte.22

Quem, porm, mais se dedicou aos direitos do nascituro foi Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida. A autora critica a teoria natalista (segundo a qual somente aps o nascimento com vida se iniciaria a personalidade) dizendo que o artigo 4 do Cdigo Civil de 1916 ... reconhece direitos e no expectativas de direitos ao nascituro....23
21 22

Andr Franco MONTORO, Introduo Cincia do Direito, 2000, p. 494-496. Otvio Ferreira CARDOSO, Introduo ao estudo do Direito, 1995, p. 215-216. 23 Silmara Juny de Abreu Chinelato e ALMEIDA, Direitos de personalidade do nascituro, Revista do Advogado, dez. 1992, p. 22.

25

Alm disso, segundo a autora, atribudo ao nascituro, ao longo do mesmo Cdigo, o status de filho (art. 458), de filho legtimo (arts. 337 e 338), de filho reconhecido (art. 353 e art. 26 pargrafo nico, do Estatuto da Criana e do Adolescente), direito curatela (arts. 458 e 462), representao (art. 462, caput, combinado com os arts, 383,V e 385), direito de ser adotado (art. 372).24 Critica tambm a teoria condicional, segundo a qual a personalidade existe desde a concepo sob a condio do nascimento com vida. Para a autora, que abraa a teoria concepcionista (que defendeu em sua tese de doutorado), a personalidade comea com a concepo, ... considerando que muitos dos direitos e status do nascituro no dependem do nascimento com vida, como os Direitos da Personalidade, o de ser adotado, o de ser reconhecido, atuando o nascimento sem vida como a morte, para os j nascidos..25 Em seguida, ela trata especificamente dos direitos de personalidade do nascituro: 1) direito vida; 2) direito integridade fsica; 3) outros direitos, como direito imagem e direito honra.26 Com reverncia, Silmara discorda de seu mestre Walter Moraes, que afirma que a herana se defere ao nascituro sob a condio do nascimento com vida:
Desde j observamos que no se trata de condio suspensiva. Trata-se de condio resolutiva, e o deferimento da herana produz efeitos, sim, desde a concepo. O nascituro, por seu representante legal, entra na posse dos bens herdados e deles recebe os frutos civis juros e aluguis -, comprovada a concepo, mediante a prova da gravidez.27

interessante a crtica que a autora faz dos que reconhecem ao nascituro apenas expectativas de direitos, condicionados a seu nascimento com vida. O direito do nascituro a alimentos, por exemplo, tem como fim e no como condio assegurar o nascimento com vida.28 De fato, seria contraditrio (e absurdo) dizer que o nascituro s tem direito a alimentos se vier a nascer com vida. Igualmente seria disparatado dizer que o nascituro s tem direito vida se vier a nascer com vida.

24 25

Cf. Loc. cit. Ibidem, p. 22-23. 26 Cf. Ibidem, p. 25-28. 27 Idem, Tutela civil do nascituro, 2000, p.157. 28 Cf. Ibidem, p. 45.

26

O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/1990), conforme argumenta a autora,29 protege a criana no nascida, objetivando seu nascimento:
Art. 7 A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas sociais pblicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condies dignas de existncia. Art. 8 assegurado gestante, atravs do Sistema nico de Sade, o atendimento pr e perinatal. (...) 3 Incumbe ao poder pblico propiciar apoio alimentar gestante e nutriz que dele necessitem. (destacou-se)

Em sntese, Silmara Chinelato resume seu entendimento em trs enunciados bsicos:


1) A personalidade comea a partir da concepo. 2) Os direitos do nascituro no so taxativos, sendo-lhe reconhecidos todos os compatveis com sua caracterstica de pessoa por nascer. 3) Os direitos patrimoniais materiais doao e herana ficam resolutivamente condicionados ao nascimento sem vida.30

1.4 O NASCITURO PESSOA: PALAVRA DO PACTO DE SO JOS DA COSTA RICA Apesar das ilustres argumentaes dos civilistas acima citados em favor da personalidade do nascituro, sempre causou certa estranheza que a primeira parte do artigo 4 do Cdigo Civil de 1916 dissesse que a personalidade civil do homem comea do seu nascimento com vida. Tal dispositivo, porm, foi revogado Pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. Trata-se de uma Conveno Americana sobre Direitos Humanos, subscrita em 22 de novembro de 1969. Foi aprovada pelo Congresso Nacional do Brasil em 26 de maio de 1992 (Decreto Legislativo n. 27), tendo o Governo brasileiro determinado sua integral observncia em 6 de novembro seguinte (Decreto n. 678). Com efeito, diz o 1, artigo 2, do Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introduo ao Cdigo Civil: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule matria de que tratava a lei anterior.
29 30

Cf. Ibidem, p. 245. Ibidem, p. 169.

27

Diz a referida Conveno em seu artigo 1, n. 2: Para os efeitos desta Conveno, pessoa todo ser humano. (destacou-se) Diz ainda o inciso I do artigo 4 da mesma Conveno: Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido por lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente. (destacou-se) Como se pode verificar, o Pacto de So Jos da Costa Rica (como conhecida a Conveno) diz inequivocamente que pessoa todo ser humano, sem fazer qualquer distino entre o ser humano em sua vida intra e extra-uterina. A expresso desde o momento da concepo fora-nos a concluir que a palavra pessoa se aplica tambm ao nascituro. Algum poderia argumentar que a afirmao pessoa todo ser humano s vale para os efeitos desta Conveno (art. 1, n. 2). E verdade. Um dos efeitos, porm, primordiais da Conveno a obrigatoriedade de os Estados-partes reconhecerem a personalidade jurdica de toda pessoa ( = de todo ser humano). o que diz o artigo 3: Toda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica. A partir, portanto, de 6 de novembro de 1992, data em que a Conveno se fez direito interno brasileiro, toda pessoa (que, para os efeitos da Conveno, todo ser humano), passou a ter direito ao reconhecimento de sua personalidade jurdica. Se, portanto, a primeira parte do artigo 4 CC/1916 no reconhecia , personalidade jurdica ao nascituro, foi revogada por fora de uma lei posterior. Jaques de Camargo Penteado31 alega que a doutrina da personalidade do nascituro
... culminou com sua consagrao no mbito internacional, tanto que o Pacto de So Jos de Costa Rica dispe que pessoa todo ser humano (art. 1, n. 2). Alm disso, vigora no mbito interno, posto que adotado pelo Brasil, tanto que j 32 se reflete na jurisprudncia nacional.

31

Procurador de Justia aposentado, exercendo atualmente a advocacia no Estado de So Paulo. Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo, tem vrios livros e artigos publicados, destacando: A Famlia e a Justia Penal (1988, ed. Revista dos Tribunais); Acusao, Defesa e Julgamento (2001, ed. Millennium); Co-organizou e foi tambm co-autor do livro A vida dos Direitos Humanos Biotica e Jurdica (1999, ed. Srgio Fabris). 32 Jaques de Camargo PENTEADO, O devido processo legal e abortamento, A vida dos direitos humanos: biotica mdica e jurdica, 1999, p. 152.

28

Ao p da pgina, o autor cita uma deciso do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo33:


Em boa hora se vem invocando nos Pretrios o Pacto de So Jos de Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos), que se fez direito interno brasileiro, e que, pois, j no se configura, entre ns, simples meta ou ideal de lege ferenda. mesmo reclamvel seu cumprimento integral, porque essa Conveno foi acolhida sem reservas pelo Estado brasileiro. Parece que ainda no se compreendeu inteiramente o vultoso significado da adoo do Pacto entre ns: bastaria lembrar, a propsito, pela vistosidade de suas conseqncias, que seu art. 2 modificou at mesmo conceito de pessoa versado no art. 4 do Cdigo Civil, j que, atualmente, pessoa, para o direito posto brasileiro, todo ser humano, sem distino de sua vida extra ou intra-uterina. Projetos, pois, destinados a viabilizar a prtica de aborto direto ou a excluir antijuridicidade para a prtica de certos abortamentos voluntrios conflitam com a referida Conveno (Habeas Corpus n. 323.998/6, Tacrim-SP, 11 Cm., v. un., Rel. Ricardo Dip, j.29.6.1998).

Houve, porm, infelizmente, um grande desconhecimento do alcance do Pacto de So Jos da Costa Rica em face da legislao brasileira. Depois de sua vigncia, nenhum doutrinador poderia dizer (mas muitos continuaram dizendo) que o nascituro mera expectativa de pessoa (spes personae), gozando apenas de expectativas de direitos. Em resumo, aps o Pacto de So Jos da Costa Rica, eliminou-se a contradio presente na lei civil. O aborto passou a ser verdadeira e propriamente um crime contra a pessoa. Contra uma pessoa por nascer, mas nem por isso menos pessoa que a j nascida.

1.5 O CDIGO CIVIL DE 2002: UM RETROCESSO? Ao assinar e ratificar o Pacto de So Jos da Costa Rica, o Brasil comprometeu-se a
... adotar, de acordo com suas normas constitucionais e com as disposies desta Conveno, as medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessrias para tornar efetivos tais direitos e liberdades (art. 2 da Conveno).

Assim, o Congresso Nacional, ao instituir o novo Cdigo Civil, deveria, em cumprimento ao compromisso assumido na Conveno, ter modificado a redao do
33

agora extinto pela Emenda Constitucional 45/2004.

29

artigo 4, a fim de assegurar a todo ente humano, nascido ou nascituro, o reconhecimento de sua personalidade jurdica. Uma boa proposta seria: A personalidade civil do ente humano comea com a concepo. Lamentavelmente o novo Cdigo Civil (Lei 10.406/2002), sancionado em 10/01/2002 e em vigor desde 11/01/2003, ignorou totalmente tal compromisso internacional e manteve quase integralmente as palavras do Cdigo de 1916: Art. 2 - A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. Alm de no honrar o Pacto de So Jos da Costa Rica, tal redao incorreu em redundncia ao falar em personalidade da pessoa. E ainda no precisou a que pessoa se refere: jurdica ou natural? Tais vcios vieram da substituio do termo homem pelo termo pessoa, sem dvida por preconceito feminista. Pergunta-se: a partir do dia 11 de janeiro de 2003, quando o novo Cdigo entrou em vigor, ter havido um retrocesso em relao aos direitos humanos? Em particular, em relao ao mais dbil dos entes humanos: o nascituro? Ter tido o novo Cdigo fora de revogar o estabelecido em uma Conveno Internacional? Haver superioridade hierrquica do Pacto de So Jos da Costa Rica em relao ao novo Cdigo Civil? Para responder a essa questo, valhamo-nos dos argumentos de Flvia Piovesan, totalmente insuspeita por ser defensora da legalizao do aborto. Diz a referida autora:
A Carta de 1988 consagra de forma indita, ao fim da extensa Declarao de Direitos por ela prevista, que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte (art. 5, pargrafo 2 ). Note-se que a Constituio de 1967, no art. 153, pargrafo 36, previa: A especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota. A Carta de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatrio. Ora, ao prescrever que os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais, a contrario sensu, a Carta de 1988 est a incluir, no catlogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Este processo de incluso implica na incorporao pelo texto constitucional destes direitos. Ao efetuar tal incorporao, a Carta est a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil parte

30 integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta concluso advm ainda de interpretao sistemtica e teleolgica do texto, especialmente em face da fora expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parmetros axiolgicos a orientar a compreenso 34 do fenmeno constitucional. (...) Em favor da natureza constitucional dos direitos enunciados em tratados internacionais, um outro argumento se acrescenta: a natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais. Este reconhecimento se faz explcito na Carta de 1988, ao invocar a previso do art. 5, pargrafo 2. Vale dizer, se no se 35 tratasse de matria constitucional, ficaria sem sentido tal previso.

At 1977, o Supremo Tribunal Federal afirmava a superioridade dos tratados internacionais sobre as normas ordinrias de direito interno. Citemos novamente Flvia Piovesan:
Observe-se que, anteriormente a 1977, h diversos acrdos consagrando o primado do Direito Internacional, como o caso da Unio Federal c. Cia Rdio Internacional do Brasil (1951), em que o Supremo Tribunal Federal decidiu unanimemente que um tratado revogava as leis anteriores (Apelao Cvel 9.587). Merece tambm meno um acrdo do STF, em 1914, no Pedido de Extradio n. 07 de 1913, em que se declarava estar em vigor e aplicvel um tratado, apesar de haver uma lei posterior contrria a ele. O acrdo na Apelao Cvel n. 7.872 de 1943, com base no voto de Philadelpho de Azevedo, tambm afirma que a lei no revoga o tratado. Ainda neste sentido est a Lei n. 5.172 de 25/10/66 que estabelece: "Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a 36 legislao tributria interna e sero observados pela que lhe sobrevenha".

Esse

entendimento

mudou

partir do

julgamento

do

Recurso

Extraordinrio 80.004 em 1977, que adotou a tese da paridade entre o tratado internacional e a lei federal, estando ambos em mesmo nvel hierrquico. A este respeito, comenta Valerio de Oliveira Mazzuoli:
A nova posio da Excelsa Corte, entretanto, enraizou-se de tal maneira que o min. Francisco Rezek emitiu pronunciamento de forma assaz contundente, dizendo da prevalncia ltima palavra do Congresso Nacional, expressa no texto domstico, no obstante isso importasse o reconhecimento da afronta, pelo pas, de um compromisso internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes polticos, a que o Judicirio no teria como dar remdio (Extradio n 37 426, in RTJ 115/973).

34 35

Flvia PIOVESAN, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 2002, p. 75-76. Ibidem, p. 77-78. 36 Ibidem, p. 85. 37 Valerio de Oliveira MAZZUOLI, O STF e os conflitos entre tratados internacionais e leis internas, Correio Braziliense, 5 ago. 2002, Caderno Direito e Justia, p. 3.

31

Para agravar a situao, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento do Habeas Corpus 72.131-RJ (22.11.1995), declarou explicitamente que o Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 7, VII) no tinha o poder de proibir a priso civil por dvida do depositrio infiel, prevista na Constituio Federal (art. 5, LXVII), posio essa que foi reiterada em diversos julgados. O novo Cdigo Civil, semelhana do anterior, reconhece vrios direitos ao nascituro, entre eles: o de receber doao mediante representante legal (art. 542), o de receber um curador (art. 1779) e o de ser beneficiado por herana (art. 1798). Mas persiste com a redao obsoleta e contraditria de que a personalidade civil s comea com o nascimento com vida (art. 2). Isso no seria problema se se admitisse pacificamente que os direitos estabelecidos no Pacto de So Jos da Costa Rica tm valor constitucional. Bastaria ajuizar uma ao direta de inconstitucionalidade (ADI) para se declarar invlida a primeira parte do artigo 2 do novo Cdigo. No entanto, o Supremo Tribunal Federal que tem o direito de errar por ltimo vem-se demonstrando propenso a declarar que uma nova lei ordinria tem o condo de afastar a aplicao de um tratado anteriormente celebrado. Com todo o respeito devido Suprema Corte, prevalecendo esse entendimento, seria razovel que o Brasil no mais assinasse tratados internacionais. Pois os compromissos solenemente assumidos perante as naes sempre podero ser descumpridos por uma simples lei ordinria. Um exemplo ilustrativo a obrigao assumida pelo Brasil no Pacto de So Jos da Costa Rica de no restabelecer a pena de morte: Art. 4 III No se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. Tal dispositivo totalmente incuo, uma vez que, se o legislador nacional decidir instituir a pena de morte,38 sua vontade prevalecer sobre o anterior compromisso internacional. Para que servem ento os tratados e convenes? No caso do direito do nascituro personalidade jurdica, h uma peculiaridade. A Conveno d a tal direito tamanha importncia, que ele no pode ser suspenso nem sequer em caso de guerra, perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia e a segurana do Estado-Parte:

32

Art. 27 1. Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado-Parte, este poder adotar disposies que, na medida e pelo tempo estritamente limitados as exigncias da situao, suspendem as obrigaes contradas em virtude desta Conveno, desde que tais disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe impe o Direito Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social. 2. A disposio precedente no autoriza a suspenso dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (Direito ao Reconhecimento da Personalidade Jurdica), 4 (Direito a Vida), 5 (Direito a Integridade Pessoal), 6 (Proibio da Escravido e Servido), 9 (Principio da Legalidade e da Retroatividade), 12 (Liberdade de Conscincia e de Religio), 17 (Proteo da Famlia), 18 (Direito ao Nome), 19 (Direitos da Criana), 20 (Direito a Nacionalidade) e 23 (Direitos Polticos), nem das garantias indispensveis para a proteo de tais direitos. (destacou-se)

No entanto, paradoxalmente, uma simples lei ordinria ousou abolir o reconhecimento da personalidade do nascituro. Poderia algum Estado opor alguma exceo aos direitos consagrados na Conveno, suprimi-los ou limit-los? Em outras palavras: teria o legislador ordinrio poder para negar a personalidade ao nascituro, embora esta tenha sido reconhecida pelo Pacto Internacional? Vale citar aqui a resposta magistral de Ricardo Henry Marques Dip39:
No se justifica, para mais, diante da ratificao do Pacto de So Jos pelo Estado brasileiro, nenhuma prtica estatal de auxlio ao abortamento direto, nem a omisso do Governo na ajuda material e psicolgica s mulheres que engravidam vtimas de estupro, a fim de que evitem a prtica do delito de aborto, embora, in casu, nopunvel. No parece nunca demasiado, a propsito, considerar o preceito do artigo 29 do Pacto de So Jos: Nenhuma disposio da presente Conveno pode ser interpretada no sentido de: a. Permitir a alguns dos Estadospartes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e o exerccio dos direitos e liberdades reconhecidos na Conveno ou limitlos em maior medida que a prevista nela.40

Abstraindo-se, no caso, de que a proibio do art. 5 XLVII, a, CF, por ser clusula ptrea, no , pode ser desfeita sequer por emenda constitucional. 39 Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo; ex-juiz do extinto Tribunal de Alada Criminal de So Paulo. 40 Ricardo Henry Marques DIP, Sobre o aborto legal: compreenso reacionria da normativa versus busca progressiva do direito, A vida dos Direitos Humanos: biotica mdica e jurdica, 1999, p. 400.

38

33

1.6 A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/04: UM AVANO?


A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, acrescentou ao artigo 5 da Carta Magna o pargrafo terceiro:
3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

O objetivo do constituinte derivado foi acabar com a celeuma acerca do nvel hierrquico dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos. No entanto, o tiro pode ter sado pela culatra, conforme previu Valrio de Almeida Mazzuoli quando a PEC 2.920/2000 (que deu origem EC 45/04) ainda estava em tramitao:
A celeuma que esta emenda causar, se aprovada, ser enorme, principalmente porque se sabe que o Brasil j cumpriu quase todos os seus compromissos internacionais relativos a direitos humanos, faltando poucos instrumentos de mbito global a serem ratificados. Dessa forma, se aprovada a Emenda, no se saber mais em qual status normativo estaro todos os tratados de direitos humanos j ratificados e em vigor no Brasil, a exemplo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos), do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, do Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e vrios outros.41

Aps a promulgao da Emenda, de fato a divergncia ficou instaurada. Alguns defensores do status constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos lamentaram a insero do pargrafo 3 ao artigo 5 uma vez que teria , reduzido ao nvel de lei ordinria os tratados celebrados antes de 31 de dezembro de 2004.42 S os tratados posteriores a essa data poderiam adquirir nvel constitucional, e ainda assim, s depois de um dificultoso processo, com a aprovao de trs quintos dos membros de cada Casa do Congresso Nacional.

41

Valerio de Oliveira MAZZUOLI, Direito internacional pblico: parte geral, 2005, p. 115. Curiosamente, este trecho, que certamente foi escrito antes da promulgao da EC 45/04, foi conservado na segunda edio, revista e ampliada da obra, que nas pginas 100 e 101 fala Emenda como algo j em vigor. 42 Data da publicao da Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.

34

Mazzuoli continuou sustentando que


... o novo 3 introduzido pela Emenda Constitucional 45/2004 (...), no afeta os , tratados internacionais sobre direitos humanos j ratificados anteriormente pelo Brasil, valendo to somente para os tratados ratificados depois de sua entrada em vigor e, ainda assim, para atribuir-lhes equivalncia de emenda constitucional, e no para dar o status de norma constitucional que eles j detm (uma vez que ampliam o ncleo material mnimo da Constituio, ou seja, o seu bloco de constitucionalidade).43

Esse tambm foi o entendimento de Flvia Piovesan. Segundo ela, o pargrafo 3 serviu para criar duas categorias de tratados de direitos humanos: os apenas materialmente constitucionais (por fora do art. 5, 2 CF) e os , materialmente e formalmente constitucionais (por fora do art. 5 3 CF). Estes , , ltimos, equivalentes a emendas constitucionais no so suscetveis de denncia, ao passo que os primeiros podem ser denunciados:
Desde logo, h que se afastar o entendimento de que, em face do 3 do art. 5, todos os tratados de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como lei federal, pois no teriam obtido o quorum de trs quintos demandado pelo aludido pargrafo. Reitere-se que, por fora do art. 5, 2, todos os tratados de direitos humanos, independentemente do quorum de sua aprovao, so materialmente constitucionais. O quorum qualificado est to-somente a reforar tal natureza constitucional, ao adicionar um lastro de formalmente constitucional. (...) Vale dizer que com o advento do 3 do art. 5 surgem duas categorias de tratados de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais; e b) os material e formalmente constitucionais. Frise-se: todos os tratados internacionais de direitos humanos so materialmente constitucionais, por fora de 2 do art. 5. Para alm de serem materialmente constitucionais, podero, a partir do 3 do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se s emendas Constituio, no mbito formal. Ainda que todos os tratados de direitos humanos sejam recepcionados em grau constitucional, por veicularem matria e substncia essencialmente constitucional, importa realar a diversidade de regimes jurdicos que se aplica aos tratados apenas materialmente constitucionais e aos tratados que, alm de materialmente constitucionais, tambm so formalmente constitucionais. E a diversidade de regimes jurdicos atm-se denncia, que o ato unilateral pelo qual um Estado se retira de um tratado. Enquanto os tratados materialmente constitucionais podem ser suscetveis de denncia, os tratados material e formalmente constitucionais no podem ser denunciados.44

Afortunadamente, Francisco Rezek, ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, que sempre defendeu a tese da supremacia da Constituio Federal sobre os tratados internacionais de direitos humanos, mudou de posicionamento a partir da Emenda Constitucional 45/04:

Ibidem, p. 100-101. Flavia PIOVESAN, Reforma do Judicirio e direitos humanos, Reforma do Judicirio, 2005, p. 7273.
44

43

35 No desfecho do extenso rol de direitos e garantias individuais do art. 5 da Constituio um segundo pargrafo estabelece, desde 1988, que aquela lista no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios consagrados na carta, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Sobre esta ltima categoria nada se ouviu nos anos seguintes do Supremo Tribunal Federal, cuja maioria era entretanto pouco receptiva idia de que a norma assecuratria de algum outro direito, quando expressa em tratado, tivesse nvel constitucional. Isso resultava provavelmente da considerao de que, assim postas as coisas, a carta estaria dando ao Executivo e ao Congresso, este no quorum simples da aprovao de tratados, o poder de aditar lei fundamental; quem sabe mesmo o de mais tarde expurg-la mediante a denncia do tratado, j ento o que parece impalatvel at pela vontade singular do governo, habilitado que se encontra, em princpio, denncia de compromissos internacionais. As perspectivas da jurisprudncia, nesse domnio, pareciam sombrias quando se levavam em conta algumas decises majoritrias que o Supremo tomou na poca a propsito da priso do depositrio infiel (ou daqueles devedores que o legislador ordinrio brasileiro entendeu de assimilar ao depositrio infiel), frente ao texto da Conveno de So Jos da Costa Rica. A questo no subsiste a partir de agora, resolvida que foi pelo aditamento do terceiro pargrafo ao mesmo artigo constitucional: os tratados sobre direitos humanos que o Congresso aprove com o rito da emenda carta em cada casa dois turnos de sufrgio e o voto de trs quintos do total de seus membros integraro em seguida a ordem jurdica no nvel das normas da prpria Constituio. (...) Uma ltima dvida diz respeito ao passado, a algum eventual direito que um dia se tenha descrito em tratado de que o Brasil seja parte e que j no se encontre no rol do art. 5 Qual o seu nvel? Isso h de gerar controvrsia entre os . constitucionalistas, mas sensato crer que ao promulgar esse pargrafo na Emenda constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, sem nenhuma ressalva abjuratria dos tratados sobre direitos humanos outrora concludos mediante processo simples, o Congresso constituinte os elevou categoria dos tratados de nvel constitucional. Essa uma equao jurdica da mesma natureza daquela que explica que nosso Cdigo Tributrio, promulgado a seu tempo como lei ordinria, tenha-se promovido a lei complementar Constituio desde o momento em que a carta disse que as normas gerais de direito tributrio deveriam estar expressas em diploma dessa estatura.45

Segundo Rezek, portanto, por fora da EC 45/04 houve uma espcie de recepo dos tratados anteriormente celebrados, promovidos ao nvel constitucional, entre os quais o Pacto de So Jos da Costa Rica, que assegura o reconhecimento da personalidade do nascituro. Oxal a mudana na Constituio, acompanhada da recente mudana na composio do Supremo Tribunal Federal, favorea entendimento semelhante ao do ex-Ministro.

45

J. Francisco REZEK. Direito Internacional pblico: curso elementar, 2005, p. 101-103.

36

2 O ABORTO NA REDE HOSPITALAR PBLICA


A maior rede privada de contracepo, esterilizao e aborto, a IPPF (International Planned Parenthood Federation), Federao Internacional de Planejamento Familiar,46 assim instrui suas filiais espalhadas por todo o mundo:
As Associaes de Planejamento Familiar e outras organizaes nogovernamentais no deveriam usar a ausncia de leis ou a existncia de uma lei desfavorvel como uma escusa para a inao; a ao fora da lei e at a violao da mesma parte do processo de mudana.47 (destacou-se)

O texto acima revela com crueza a falta de escrpulos dos grupos praborto. Vale tudo: at a violao da lei. Uma outra estratgia importante a reinterpretao da lei de modo a favorecer o aborto. Leiamos o trecho seguinte, extrado de uma declarao de maro de 1991 feita por dois comits especializados da IPPF: o Grupo Internacional para Assessoramento Mdico (International Medical Advisory Panel IMAP) e o Grupo Internacional para Assessoramento de Programas. As recomendaes se dirigem especificamente s associaes em pases onde h restries legais ao aborto e/ou ao planejamento familiar:
Desenvolver, com a ajuda de juristas e profissionais na matria, pautas claras de tal maneira que os trabalhadores da sade possam interpretar positivamente a lei para proporcionar um aborto sem risco, onde algum pressuposto legal permita a realizao do aborto sem risco em determinadas circunstncias. Estabelecer laos com advogados que estejam dispostos a defender nos tribunais o pessoal de sade ou usurios acusados de haver levado a cabo ou tentado um aborto seguro. Eles poderiam tambm aceitar defender casos polmicos para exercer presso em prol de uma interpretao mais liberal de certas leis.48 (destacou-se)

No Brasil, os grupos pr-aborto encontraram uma brecha no artigo 128 do Cdigo Penal, que assim se exprime:
No se pune o aborto praticado por mdico: I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.
46

Fundada em 1952, com sede em Londres, a IPPF tem filiais em 180 pases. No Brasil, a filial da IPPF chama-se BEMFAM Bem Estar Familiar no Brasil. 47 IPPF. El derecho humano a la planificacin familiar. Londres, 1983. p. 39-41, Apud Jorge SCALA, IPPF: a multinacional da morte, 2004, p.185. 48 IPPF. Boletn mdico de la IPPF, fev. 1991, p. 2, Apud Jorge SCALA, IPPF: a multinacional da morte, 2004, p.188.

37

Seguindo interpretao a ser contestada nesta monografia, os abortistas do Brasil afirmaram: a) que tal dispositivo contm hipteses de excluso do crime do aborto (aborto no criminoso); b) que tal dispositivo contm um direito subjetivo ao aborto (aborto legal); c) que dever do Estado favorecer a prtica do aborto nessas duas hipteses (aborto desejvel pelo Estado). Foi com base nessas premissas que o aborto foi introduzido na rede hospitalar pblica.

2.1 A INTRODUO DO ABORTO NO MUNICPIO DE SO PAULO

O dia 26 de abril de 1989 marca, no municpio de So Paulo, a introduo da prtica do aborto chamado legal pelos hospitais pblicos, com a publicao da Portaria 692/89, que dispe [sobre?] a obrigatoriedade a (sic) rede hospitalar do Municpio, do atendimento mdico para o procedimento de abortamento, nos casos de excluso de antijuridicidade, previstos no Cdigo Penal. Como se v, at no ttulo publicado, a portaria tem erros de grafia e truncamento de palavras. O restante do texto no est em melhor estado gramatical. As palavras entre colchetes so uma tentativa de recompor o trecho truncado:
O Secretrio Municipal da Sade, no uso de suas atribuies legais e, CONSIDERANDO os riscos fsicos que por vezes comprometem a vida da gestante, CONSIDERANDO que o estupro se constitui, lamentavelmente, num crime sexual freqente em nossa sociedade do qual pode resultar gravidez indesejada, alm de outros problemas que afetam a sade fsica e mental das mulheres; CONSIDERANDO que ao Estado compete dar assistncia mdica gratuita nos cargos previstos em Lei; RESOLVE: Art. 1 - A prtica do abortamento, nas hipteses a admitidas pelo Art. 128 do Cdigo Penal Brasileiro, ser realizada pela rede hospitalar pblica municipal de So Paulo, respeitado o disposto na presente Portaria. nico: Exclui-se da determinao firmada no caput deste artigo os hospitais que no prestam atendimento na rea de Sade da Mulher, ficando ressalvados os 49 casos de emergncia, nos termos do art. 128, 1 (sic), do Cdigo Penal.
49

Aqui, por engano, escreveu-se 1 em vez de inciso I

38 Art. 2 - Nos casos em que a prtica do abortamento tenha por motivo, o risco de vida atual ou iminente da gestante, ser realizada mediante diagnsticos, por escrito, do mdico responsvel pela paciente. nico - A gestante poder recorrer da concluso referida no caput deste artigo Comisso Multiprofissional da Unidade Hospitalar referida no art. 4 desta Portaria. Art. 3 - Nos casos de gravidez resultante de estupro, o abortamento ser realizado [mediante?] a apresentao de cpia do registro policial de ocorrncia, de laudo do Instituto Mdico Legal ou de outras peas de investigao, bem como autorizao escrita firmada pela prpria gestante ou por seu representante legal nos casos de incapacidade. 1 - A gestante ou seu representante legal nos casos de incapacidade declararse- ciente do disposto no art. 340 do Cdigo Penal Brasileiro. 2 - Se o laudo do Instituto Mdico Legal, apresentado no prazo, for insatisfatrio para caracterizar o estupro, a [Comisso?] Multiprofissional da Unidade Hospitalar, referida no art. 4 desta Portaria, poder ser solicitada a se manifestar. 3 - A Comisso Multiprofissional da Unidade Hospitalar para os fins do disposto no pargrafo antecedente, emitir parecer no prazo de 05 dias, baseado em prova pericial, na oitiva da gestante e de testemunhas, e em demais meios de prova admitidas (sic) em direito. 4 - O abortamento, em qualquer caso ser realizado no prazo de 7 dias contados da apresentao dos documentos referidos no caput deste artigo, ou do parecer da Comisso Multiprofissional da Unidade, nas hipteses em que for cabvel a sua edio. 5 - Nos casos de gravidez resultante de estupro, o abortamento s poder ser realizado at a 12 semana de gestao. Art. 4 - Para fins de atendimento no disposto nos artigos 2 pargrafo 1 e 3 e , pargrafo 1 desta Portaria, o Secretrio Municipal da Sade formalizar em cada Unidade Hospitalar a criao de Comisso Multiprofissional constituda por 5 servidores, ouvida previamente a Direo da Unidade Hospitalar. nico - A critrio do Secretrio Municipal da Sade podero ser indicados procuradores municipais, ouvida previamente a Secretaria dos Negcios Jurdicos, para integrar a Comisso referida no caput deste artigo. Art. 5 - Fica assegurada ao mdico a possibilidade de se escusar a prtica do abortamento, em quaisquer das hipteses disciplinadas nesta Portaria, em conformidade com o Cdigo de tica Mdica. nico - O disposto no presente artigo no afasta, em qualquer hiptese, a responsabilidade da Unidade Hospitalar no cumprimento do determinado no art.1 desta Portaria. - Esta Portaria entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio.50

Note-se a pressa, em praticar o aborto, que em qualquer caso ser realizado no prazo de 7 dias (art. 3, 4). Note-se ainda que a objeo de conscincia para recusar-se prtica do aborto s admitida para o mdico (art. 5, caput), mas no para a Unidade Hospitalar (art. 5, pargrafo nico), que tem o dever de providenciar quem o pratique.

50

SO PAULO (Municpio). Secretaria Municipal de Sade. Portaria n. 692/89. Dispe [sobre?] a obrigatoriedade a (sic) rede hospitalar do Municpio, do atendimento mdico para o procedimento de abortamento, nos casos de excluso de antijuridicidade, previstos no Cdigo Penal. Dirio Oficial do Municpio, 26 abr. 1989, p. 12. Secretrio: Eduardo Jorge Martins Alves Sobrinho.

39

A Portaria foi assinada pelo Secretrio Municipal de Sade Eduardo Jorge Martins Alves Sobrinho. Foi publicada revelia do Secretrio dos Negcios Jurdicos Hlio Pereira Bicudo, que manifestou sua perplexidade em parecer publicado em 8 de julho de 1989 no Dirio Oficial do Municpio:
PROTOCOLADO DESPACHADO: 3953/89 - TRANSCRIO DO OFCIO 238/89-SJ - PARECER DE SJ SOBRE A PRATICA DE ABORTAMENTO LEGAL NA REDE HOSPITALAR MUNICIPAL DESPACHO: PUBLIQUE-SE EM DOM. Atravs da Carta s/n de 11/04/89, da D. Assessora do Programa de Sade da Mulher, foi solicitada Procuradoria Geral do Municpio, rgo subordinado a esta Secretaria, a apreciao de portaria proposta para disciplinar a prtica do abortamento legal na rede municipal hospitalar. Aps manifestao da Assessoria Jurdico-Consultiva da PGM, a Dra. Ana Maria Cruz de Moraes, na qualidade de Procuradora Geral do Municpio, emitiu seu parecer, remetendo-nos o expediente, como de direito, para que, sobre a matria fosse estabelecido o entendimento da Secretaria dos Negcios Jurdicos. Ocorre, porm, que, em 06 do corrente, antes mesmo que tivssemos tempo hbil para examinar o problema, inegavelmente melindroso, fomos surpreendidos pela publicao, no DOM, do referido parecer. Causo-nos (sic), o fato, grande estranheza, uma vez que a opinio exarada pela Procuradora Geral do Municpio constitui ato administrativo interno, meramente enunciativo, no vinculativo, e que no representa oficialmente nossa idia sobre a questo. Esta, alis, difere essencialmente da que foi publicada, porque, segundo nos parece, a expedio da portaria no eliminar o risco de eventual processo por aborto criminoso. Ao invs, entendemos que a melhor soluo est em deixar-se a prtica do abortamento legal para deciso do mdico e da gestante, ou de seus responsveis legais, com a observncia das cautelas aconselhadas pelas circunstncias particulares do caso em concreto. Remetendo-nos proposta de portaria apresentada, consideramos que a Doutrina e a Jurisprudncia tm admitido tambm os casos de atentado violento ao pudor, sua legitimao no decorrer suficientemente de mera existncia de um boletim de ocorrncia ou de um laudo do IML. Sendo, ademais, inconclusivo o laudo, nem por isso, poderia uma comisso multiprofissional declarar a legalidade do procedimento abortivo, como se investida de funo jurisdicional. Em suma, entendemos que a prtica do abortamento e a fixao das cautelas a serem observadas para tanto, devero decorrer do exame de cada caso, isoladamente. A deciso do mdico assistente, que, se possvel, ouvir seus colegas e, em se tratando de abortamento sentimental, as autoridades que estejam oficiando no processo-crime contra o autor do estupro. Esta Secretaria conclui, portanto, que caracterizar-se ou no a hiptese de abortamento legal, matria de fato, s afervel em concreto e cuja disciplina [no cabvel?]51 por ato administrativo, mas somente pela lei penal, de competncia privativa da Unio. Caber ao mdico resguardar sua atuao, cercando-se dos cuidados que entender necessrios, tendo em vista o caso em exame.

O texto publicado parece truncado. Talvez o secretrio quisesse dizer: ... cuja disciplina no cabvel por ato administrativo, mas somente por lei penal...

51

40 Com tais ponderaes, permitimo-nos ficar no aguardo das providncias que se fizerem convenientes ao acerto da situao criada com a publicao de incio referida.52

Note-se que a Portaria 692/89 foi publicada antes que a Secretaria de Negcios Jurdicos pudesse emitir seu parecer. E, surpreendentemente, foi publicado um parecer interno, no vinculativo, de um rgo subordinado quela Secretaria: a Procuradoria Geral do Municpio. De fato, no interessava ao Secretrio de Sade Eduardo Jorge abertamente favorvel ao aborto a publicao do parecer do Secretrio de Negcio Jurdicos Hlio Bicudo, contrrio a essa prtica. Esse apenas um exemplo de recurso a meios fraudulentos, habitual entre os promotores do aborto. Note-se ainda que, embora no contestasse a tese de que h aborto legal no artigo 128, CP, Hlio Bicudo entendeu que a administrao pblica no tinha competncia para emitir um ato para disciplinar sua prtica. Por caminhos assim tortuosos, o aborto chegou ao Hospital Municipal Dr. Arthur Ribeiro de Saboya, em So Paulo, conhecido como Hospital do Jabaquara, onde foi criado o Programa de Aborto Legal, presidido pelo mdico Dr. Jorge Andalaft.

2.2 A INTRODUO DO ABORTO NO SUS EM NVEL NACIONAL

Depois de So Paulo, a prtica do aborto legal espalhou-se por outros municpios e Estados brasileiros. Em setembro de 1996, o CFEMEA (Centro Feminista de Estudos e Assessoria)53 comemorava:
... O municpio de So Paulo foi o primeiro a atender os casos de aborto legal em 1989, no Hospital Jabaquara. Em seguida, Campinas, Rio de Janeiro,

SO PAULO (Municpio). Secretaria Municipal de Sade. Parecer de SJ sobre a prtica de abortamento legal na rede hospitalar municipal, Dirio Oficial do Municpio, 8 jul. 1989, p. 9. Secretrio dos Negcios Jurdicos: Hlio Pereira Bicudo. 53 Grupo pr-aborto com sede em Braslia, que recebe financiamento da Fundao Ford, Fundao Mc Arthur, Fundo das Naes Unidas para a Mulher (UNIFEM), Fundo das Naes Unidas para a Populao (FNUAP) e Fundo das Naes Unidas para a Infncia (UNICEF).

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41 Pernambuco e Distrito Federal. Recentemente, Goinia e Porto Alegre aprovaram lei municipal e o servio est em fase de implantao.54

A maneira de implantao do aborto nem sempre foi a edio de uma portaria. s vezes a Cmara Municipal aprovou uma lei obrigando os hospitais a pratic-lo. Em Goinia, a lei municipal 7488, de 19 de outubro de 1995, que institui atendimento pelo Sistema nico de Sade, aos casos de interrupo da gravidez previstos em lei e d outras providncias,55 aps sofrer grande presso popular, acabou sendo revogada pela lei 7749, de 25 de novembro de 1997, que revoga lei que especifica.56 Em Porto Alegre, a lei 7781, de 15 de abril de 1996, que dispe sobre o atendimento, em hospitais pertencentes ou conveniados ao Sistema nico de Sade no municpio de Porto Alegre, nos casos de aborto previstos na legislao brasileira e d outras providncias foi declarada inconstitucional em 9 de agosto de 1999 pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. O fundamento do acrdo, porm, foi que ... a norma impugnada violou a lei do oramento ao criar despesa pblica no prevista e feriu o princpio a separao dos poderes..57 . Pena que o Tribunal no fez qualquer referncia violao do direito constitucional vida. Em setembro de 1996, o CFEMEA informava que o aborto legal j era praticado nas seguintes unidades hospitalares:58 1) Hospital Regional da Asa Sul (HRAS), Braslia, DF; 2) Centro Integrado de Sade Amauri de Medeiros (CISAM), Recife, PE; 3) Hospital Agamenon Magalhes, Recife, PE; 4) Instituto Municipal da Mulher Fernando Magalhes, Rio de Janeiro, RJ;

ABORTO legal ser apreciado na Cmara dos Deputados, Femea, set. 1996, p. 6. GOINIA. Lei n. 7488, de 19 de outubro de 1995, que institui atendimento pelo Sistema nico de Sade, nos casos de interrupo da gravidez previstos em lei e d outras providncias. Dirio Oficial do Municpio, n. 1528, 1 nov. 1995, p. 1. 56 Idem, Lei n. 7749, de 25 de novembro de 1997, que revoga lei que especifica. Dirio Oficial do Municpio, n. 2001, 5 dez. 1997, p. 1. 57 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 598077931. Tribunal Pleno. Julgado em 09 ago. 1999. Disponvel em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/ementa.php> Acesso em: 24 jul. 2006. 58 Cf. ABORTO legal ser apreciado na Cmara dos Deputados. Femea, set. 1996, p. 6.
55

54

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5) Hospital Municipal Dr. Arthur Ribeiro de Saboya (Jabaquara), So Paulo, SP; 6) Hospital Prola Byengton, So Paulo, SP; 7) Centro de Assistncia Integral Sade da Mulher (CISAM), Campinas, SP. Em 27 de fevereiro de 1997, em um seminrio pr-aborto realizado em Braslia, representantes do Hospital Municipal Dr. Arthur Ribeiro de Saboya orgulhavam-se de j terem feito 100 abortos desde 1989 at janeiro de 1997. Quanto ao mtodo utilizado, 32 haviam sido feitos por misoprostol e curetagem, 59 por aspirao manual intra-uterina (AMIU), 6 por aspirao eltrica e 3 por mtodos combinados.59 Em maro de 1998 a imprensa noticiava: O nmero de hospitais pblicos que realizam aborto legal no pas aumentou de 9 para 13 no ltimo ano e ainda deve crescer..60 Havia, no entanto, a aspirao de que o aborto legal fosse praticado em toda a rede hospitalar brasileira. Para esse fim, o deputado federal Eduardo Jorge (PT/SP) o mesmo que, quando secretrio de sade, havia editado a portaria 692/89, que instituiu o aborto legal no municpio de So Paulo props, juntamente com a deputada federal Sandra Starling (PT/MG), o Projeto de Lei n. 20, de 19 de fevereiro de 1991, que ... dispe sobre a obrigatoriedade de atendimento dos casos de aborto previstos no Cdigo Penal, pelo Sistema nico de Sade..61 O projeto quase literalmente uma cpia da Portaria Municipal 692/89. Em sua justificao, tal portaria citada, assim como o parecer da Procuradoria Geral do
59

Cf. HOSPITAL MUNICIPAL DR. ARTHUR RIBEIRO DE SABOYA. Programa de Aborto Legal. Elaborao por Dra. Maria Luiza Righetti (Diretora da Unidade de Internao) e Dr. Thomaz A. C. Cardoso de Almeida (Diretor Tcnico do Hospital Municipal Dr. Arthur Ribeiro de Saboya). Apostila distribuda no Espao Cultural da Cmara dos Deputados, por ocasio do Seminrio A comprida histria da lei no cumprida, organizado pelo CFEMEA (Centro Feminista de Estudos e Assessoria), pelo CNDM (Conselho Nacional de Direitos da Mulher) e pela RedeSaude (Rede Nacional de Sade e Direitos Reprodutivos). O seminrio foi patrocinado pelo Fundo das Naes Unidas para a Populao (FNUAP), a quem a presidente da mesa dirigiu seus agradecimentos, no final do evento. 60 NMERO de hospitais que realizam aborto legal passa de 9 para 13. Folha de S. Paulo, 18 mar. 1998, p. 6. 61 Cf. BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei n. 20, de 19 de fevereiro de 1991, que dispe sobre a obrigatoriedade de atendimento dos casos de aborto previstos no Cdigo Penal, pelo Sistema nico de Sade. Dirio do Congresso Nacional. 5 mar. 1991. Seo 1, p. 899-902.

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Municpio. Obviamente, o deputado no fez qualquer citao do parecer contrrio da Secretaria dos Negcios Jurdicos. No dia 27/9/1995, o projeto foi aprovado na Comisso de Seguridade Social e Famlia (CSSF) da Cmara, na forma do substitutivo da relatora deputada Jandira Feghali (PC do B/RJ). A proposio, no entanto, sofreu enorme resistncia de grupos pr-vida, o que fez com que sua votao na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJC) fosse adiada por vrias sesses. Somente em 20/8/1997 o projeto foi votado nessa Comisso, com um placar apertadssimo: 23 votos contrrios e 23 votos favorveis. Havendo empate, prevaleceu ento, segundo as normas regimentais, o parecer da relatora Zulai Cobra (PSDB / SP), favorvel ao projeto. No entanto, o caminho a ser percorrido at que o PL 20/91 se convertesse em lei parecia enorme. No dia 3/9/1997, o deputado pr-vida Salvador Zimbaldi (PSDB / SP) e outros apresentaram o recurso 184/97, solicitando que a proposta fosse apreciada pelo plenrio da Cmara, antes de seguir para o Senado. Os abortistas perceberam que o caminho legislativo estava obstrudo, e tentaram um atalho pelo Executivo. Pressionaram o ento Ministro da Sade Carlos Albuquerque a regulamentar o aborto no SUS. Vejamos um artigo de jornal da poca:
O ministro da sade Carlos Albuquerque, tem um prazo de quinze dias para decidir se acata ou no a resoluo aprovada ontem pelo Conselho Nacional de Sade (CNS) recomendando que o Executivo regulamente a realizao do aborto legal no Sistema nico de Sade. A inteno do conselho fazer com que o governo se antecipe polmica e demorada votao no Congresso Nacional do projeto de lei autorizando o SUS a prestar servios de interrupo de gravidez nos casos previstos pelo Cdigo Penal - estupro ou risco de vida para a me. Carlos Albuquerque, que j causou polmica ao se declarar contrrio ao aborto, fugiu do assunto No sei do que esto tratando l dentro, desconversou ao chegar sala de reunio do CNS.62 (destacou-se)

O prximo Ministro da Sade, Jos Serra, logo ao tomar posse, cederia s presses e assinaria uma Norma Tcnica para instaurar o aborto em toda a rede pblica hospitalar brasileira.

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2.2.1 A Norma Tcnica Preveno e Tratamento dos Agravos da Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes

Em 5 de novembro de 1998, o Ministrio da Sade divulgou pela Internet


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uma Norma Tcnica intitulada Preveno e Tratamento dos Agravos da

Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes.64 Essa data consta unicamente de fontes jornalsticas:
O Ministrio da Sade divulga, hoje [05/11/1998], pela Internet as normas para a realizao de aborto previsto no Cdigo Penal e de assistncia a mulheres e adolescentes vtimas de violncia sexual. O documento, obtido com exclusividade pelo Estado, fornece orientaes aos hospitais do Sistema nico de Sade (SUS) interessados em criar servios, que devem incluir desde o apoio psicolgico a medidas de preveno contra a contaminao por doenas sexualmente transmissveis e gravidez indesejada.65

No dia seguinte, a Folha de So Paulo falava sobre a Norma, observando que eram mnimas as chances de aprovao da prtica do aborto legal no SUS pelo Congresso Nacional:
O Ministrio da Sade divulgou normas tcnicas para preveno e tratamento de danos provocados por violncia sexual contra mulheres. O material mostra quais devem ser os procedimentos adotados para a interrupo da gravidez em casos de estupro. A norma no de adoo obrigatria, mas uma orientao para servios de sade que queiram implementar esse tipo de atendimento. Ou seja, os hospitais no so obrigados a realizar o aborto em caso de estupro. (...) A Comisso de Constituio e Justia da Cmara dos Deputados j aprovou um projeto de lei que obriga os hospitais do SUS (Sistema nico de Sade) a realizar o aborto nos casos em que o Cdigo Penal no prev punio: gravidez que cause risco de vida mulher ou resultante de estupro. O texto ainda precisa ser votado no plenrio da Cmara e pelo Senado, e so mnimas as chances de aprovao.66 (destacou-se)

CONSELHO defende o aborto legal. Correio Braziliense, 6 nov. 1997, p.13. Em <http://www.saude.gov.br/programas/mulher/norviol.html> 64 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. Departamento de Gesto de Polticas Estratgicas. Preveno e tratamento dos agravos resultantes da violncia sexual contra mulheres e adolescentes: normas tcnicas. Elaborao: Ana Paula Portela e outros. Braslia, DF: [s.n], 1999. 65 Snia Cristina SILVA, Norma para realizao de aborto legal divulgada. O Estado de S. Paulo, 05 nov. 1998, p. A13. 66 SADE diz como tratar violncia a mulher. Folha de S. Paulo, 06 nov. 1998, Caderno Cotidiano, p. 27.
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Nota-se como a edio da Norma Tcnica foi um atalho encontrado pelos abortistas, diante dos obstculos encontrados no Congresso Nacional. Mas... o que uma norma tcnica? No uma lei. Tambm no uma portaria. No tem a solenidade de que se costuma revestir um ato administrativo. As normas tcnicas esto previstas na Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990:
Art. 15 A Unio, os estados, o Distrito Federal e os municpios exercero, em seu mbito administrativo, as seguintes atribuies: (...) V - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade e parmetros de custos que caracterizam a assistncia sade; VI - elaborao de normas tcnicas e estabelecimento de padres de qualidade para promoo da sade do trabalhador. (destacou-se)

Ao contrrio de uma portaria, uma norma tcnica no tem um nmero, no tem data de entrada em vigor, no dividida em artigos e pargrafos e ao que parece nem precisa ser publicada no Dirio Oficial. Foi esse instrumento infralegal que os abortistas encontraram para oficializar a prtica do aborto no Brasil. Apesar de a palavra aborto estar ausente do ttulo, a morte provocada do nascituro constitui o ncleo dos 6 captulos que compem o documento. A Norma instrui os hospitais do SUS Sistema nico de Sade a praticarem aborto de crianas com at cinco meses de vida (20 semanas), que tenham sido geradas em um (suposto) estupro. Os procedimentos so descritos detalhadamente, de acordo com a idade da criana: a) Para crianas com alguns dias de vida (at 72 horas depois de ocorrida a violncia sexual) recomenda-se o microaborto, pelo mtodo de Yuzpe, chamado pelo eufemismo anticoncepo de emergncia. O Mtodo de Yuzpe ... consiste na tomada de anticoncepcional oral, combinado na dose total de 200 mcg de etinilestradiol mais 100 mcg de levonorgestrel, em duas doses, com intervalo de 12 horas, sendo a primeira ingesto at 72 horas depois do estupro.67 b) Para crianas com at 12 semanas (3 meses),

67

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. Departamento de Gesto de Polticas Estratgicas. Preveno e tratamento dos agravos resultantes da violncia sexual contra mulheres e adolescentes: normas tcnicas, 1999, cap. V - B, p. 14.

46 ... podem ser utilizados, para o esvaziamento da cavidade uterina [eufemismo para aborto] os dois mtodos identificados a seguir. 1. Dilatao do colo e curetagem (...) 2. Aspirao Manual Intra-Uterina (AMIU) (...)68 (destacou-se)

c) Para crianas entre 13 e 20 semanas (at cinco meses)


A interrupo da gravidez dar-se- mediante a induo prvia com misoprostol na dose de 100 a 200 mcg no fundo de saco vaginal, aps limpeza local com soro fisiolgico, a cada 6 horas. (...) Aps a eliminao do concepto [mais um eufemismo], proceder-se- a complementao do esvaziamento uterino [mais um eufemismo] com curetagem, se necessrio.69 (destacou-se)

Advirta-se que a Norma evita sistematicamente o uso de termos como criana, beb ou nascituro. O verbo matar e o substantivo morte tambm so proibidos. No entanto, vale lembrar que o mtodo chamado curetagem nada mais que o esquartejamento da criana com duas lminas afiadas (as curetas) e que a aspirao manual o desmembramento do beb feito atravs de seringas de vcuo. Quanto ao misoprostol (conhecido comercialmente por Cytotec), trata-se de uma substncia que provoca violentas contraes no tero, expulsando o beb prematuramente. Em se tratando de crianas de cinco meses, geralmente elas nascem vivas, respiram e choram, embora por pouco tempo. Depois da morte, sero lanadas na lata de lixo mais prxima. No convm falar de tais assuntos durante uma refeio. Acima de cinco meses, a Norma recomenda, paradoxalmente, que se poupe a vida do inocente. Neste caso mas no para crianas mais novas ... deve-se oferecer acompanhamento pr-natal e psicolgico, procurando-se facilitar os mecanismos de adoo, se a mulher assim o desejar..70 H um trecho do captulo VI que fala dos documentos e procedimentos obrigatrios para a realizao do aborto e daqueles que so apenas recomendados (mas sem obrigatoriedade):
68 69

Ibidem, cap. VII, p. 15-16. Ibidem, cap. VII, p. 16. 70 Loc. cit.

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Documentos e procedimentos obrigatrios Autorizao da grvida ou, em caso de incapacidade, de seu representante legal , para a realizao do abortamento, firmada em documento de seu prprio punho, na presena de duas testemunhas exceto pessoas integrantes da equipe do hospital , que ser anexada ao pronturio mdico. Informao mulher ou a seu representante legal , de que ela poder ser responsabilizada criminalmente caso as declaraes constantes no Boletim de Ocorrncia Policial (BOP) forem falsas. Registro em pronturio mdico, e de forma separada, das consultas, da equipe multidisciplinar e da deciso por ela adotada, assim como dos resultados de exames clnicos ou laboratoriais. Cpia do Boletim de Ocorrncia Policial. Recomendados Cpia do Registro de Atendimento Mdico poca da violncia sofrida. Cpia do Laudo do Instituto de Medicina Legal, quando se dispuser.71

interessante notar que a mulher no precisa provar que sofreu violncia sexual para requerer o aborto. Os documentos comprobatrios (Registro de Atendimento Mdico, Laudo do IML Instituto Mdico Legal...) so apenas recomendados. O nico documento a ser apresentada pela suposta vtima a cpia do Boletim de Ocorrncia Policial assinado por ela mesma. Como todos sabem, a lavratura do Boletim de Ocorrncia pode ser feita apenas com o comparecimento exclusivo de algum na repartio policial. Abriram-se assim as portas para a falsificao de estupros e o aborto em srie. Convm lembrar, como j referimos, que nos Estados Unidos o aborto foi declarado legal em 1973 (deciso Roe versus Wade) graas a um falso estupro. Pergunta-se: ser que apenas a mulher norte-americana capaz de mentir? Ser que uma mulher, j decidida a matar o prprio filho, teria algum escrpulo para no dizer mentira?72 O nmero de hospitais pblicos fazendo aborto, bem como o nmero de abortos, cresceu exponencialmente desde a expedio da Norma Tcnica. Em 02 de dezembro de 2001, isso era afirmado pelo seguinte artigo publicado no Jornal do Brasil:
71 72

Ibidem, cap. VI, p. 15. No dia 20/8/1997, na Comisso de Constituio, Justia e Redao da Cmara dos Deputados, a deputada Zulai Cobra (PSDB/SP), relatora do Projeto de Lei 20/91, que pretendia obrigar o SUS a praticar abortos em caso de estupro, pronunciou uma frase cmica: A mulher brasileira no mente. Tal frase era dirigida ao deputado Vicente Cascione (PTB/SP), que achava necessria a instaurao de um inqurito policial para comprovar o estupro. Para Zulai Cobra, bastava o boletim de ocorrncia policial, ou seja, a simples palavra da mulher.

48 BRASLIA - Enquanto 13 projetos sobre aborto tramitam no Congresso Nacional, 48 hospitais do Sistema nico de Sade (SUS) j interrompem a gestao de mulheres grvidas em conseqncia de estupros. Em 1999, apenas oito estabelecimentos realizavam esse procedimento no pas. O aumento coincide com a publicao de uma norma tcnica, com diretrizes para o atendimento a mulheres e adolescentes vtimas de violncia sexual, assinada h trs anos pelo ministro da Sade, Jos Serra. (...) Entre 1989 e 2001, houve cerca de 800 abortos legais no SUS, segundo o Jorge Andalaft, presidente da comisso para o assunto na Federao das Sociedades de Ginecologia e Obstetrcia (Frebasgo). Quase a metade teria ocorrido nos ltimos trs anos. Os hospitais, embora desobrigados a realizar o aborto legal, multiplicam os servios.73 (destacou-se)

2.2.2 Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento

A situao se agravou depois da ascenso do presidente Lus Incio Lula da Silva, cujo partido sempre lutou pela legalizao do aborto. No dia 15 de dezembro de 2004, o Ministro da Sade Humberto Costa divulgou uma nova Norma Tcnica: Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento.74 Desta vez, nem sequer houve o cuidado de omitir no ttulo a referncia ao aborto. Tal Norma ficou oculta de nossos olhos por muito tempo. Em abril de 2005, o Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo (CREMESP) publicou-a na Internet.75 Suas 36 pginas falam muitas vezes sobre o problema do abortamento inseguro e da falta de um abortamento rpido, seguro e sem riscos. A segurana, porm, no se refere criana que ser abortada, mas somente gestante. Acerca do aborto em caso de estupro, a Norma repete o mesmo argumento do ex-Ministro Jos Serra. Segundo ela, em caso de estupro o aborto um direito da mulher. E mais: para fazer uso desse direito, ela nem precisa levar ao hospital um boletim de ocorrncia. Basta falar que foi violentada e que engravidou em razo da violncia. S isso. So palavras textuais da nova Norma:
73

GARDA, Cinthia. Norma tcnica da Sade aumenta aborto legal. Jornal do Brasil, Rio de Janeiro, 02 dez. 2001. Disponvel em: <http://www.jb.com.br/papel/brasil/2001/12/01/jorbra20011201005.html> Acesso em: 8 dez. 2001. 74 BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Ateno humanizada ao abortamento: norma tcnica. Elaborao de Adson Frana e outros. Braslia, DF: [s.n.], 2005.

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... O Cdigo Penal no exige qualquer documento para a prtica do abortamento nesses casos e a mulher violentada sexualmente no tem o dever legal de noticiar o fato polcia. Deve-se orient-la a tomar as providncias policiais e judiciais cabveis, mas, caso ela no o faa, no lhe pode ser negado o abortamento. (destacou-se)76

Ora, bvio que o Cdigo Penal no faz qualquer exigncia para o aborto. Se como veremos adiante o aborto crime (haja ou no aplicao de pena), como poderia o Cdigo Penal dar os requisitos para pratic-lo? Justamente porque crime, o Cdigo no fala de boletim de ocorrncia policial, nem de laudo do IML, nem de atestado mdico, nem de alvar judicial. Nada disso poder tornar legtima a prtica de um crime. A nova Norma vai alm: exige que o mdico pratique o aborto, mesmo contra a prpria conscincia, quando no houver outro mdico disposto a pratic-lo:
No cabe objeo de conscincia: (...) b) Em qualquer situao de abortamento juridicamente permitido, na ausncia de outro(a) mdico(a) que o faa e quando a mulher puder sofrer danos ou agravos sade em razo da omisso do(a) mdico(a);77

E acrescenta: dever do Estado manter, nos hospitais pblicos, profissionais que realizem o abortamento ....78 Note-se a simplicidade com que se fala de abortamento como se fosse um ato mdico, quando na verdade a total negao da Medicina. Alm de estimular a prtica do aborto nos casos em que no h aplicao de pena, a Norma probe severamente que algum comunique autoridade competente at mesmo a notcia de um aborto punvel:
Diante do abortamento espontneo ou provocado, o(a) mdico(a) ou qualquer profissional de sade no pode comunicar o fato autoridade policial, nem ao Ministrio Pblico, pois o sigilo na prtica profissional da assistncia sade dever legal e tico, salvo para proteo da usuria e com o seu consentimento ...79

75 76

Em <http://www.cremesp.org.br/crmonline/publicacoes/atencao_humanizada.pdf>. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Ateno humanizada ao abortamento: norma tcnica, 2005, p. 13. 77 Ibidem, p. 15. 78 Loc. cit. 79 Ibidem, p.14.

50

Na mesma pgina, a Norma chega ao cmulo de dizer que o mdico que comunica o aborto autoridade responder pelo crime de violao do segredo profissional (art. 154, Cdigo Penal). Ora, para que haja tal crime, preciso que o profissional revele o segredo sem justa causa. Sobre isso, diz Julio Fabbrini Mirabete:
A denunciao de crime, ainda que por profissionais, constitui, porm, justa causa para a revelao do segredo. Trata-se de faculdade outorgada a qualquer cidado (art. 5 3 CPP) e de dever imposto aos funcionrios pblicos (art. 66, inciso I, , , da LCP).80

Ao longo do texto da Norma, o leitor se depara com vrias palavras suaves: humanizao, acolhimento, direitos humanos, postura tica, respeito. Nunca, porm, tais expresses se referem ao nascituro. Ao tratar dos mtodos de abortamento, usa-se o eufemismo esvaziamento uterino.81 A criana nunca chamada de criana, mas de produto da concepo, material ovular, feto, contedo uterino ou restos ovulares. Nas pginas 28 e 29 h um item dedicado ao alvio da dor durante o abortamento. Nada se fala, porm, da dor que sentir o beb ao ser aspirado em pedaos (aborto por aspirao), ao ser esquartejado (aborto por curetagem) ou ao ser expulso prematuramente e deixado mngua at a morte (aborto por induo farmacolgica).

2.2.3 Reedio da Norma Tcnica Preveno e Tratamento dos Agravos da Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes A Norma Tcnica editada pelo Ministro Jos Serra foi reeditada, com alteraes, pelo Ministro Humberto Costa.82 Tambm ela ficou oculta at ser publicada na pgina do CREMERJ em abril de 2005.83 Basicamente, ela repete as

80 81

Julio Fabbrini MIRABETE, Manual de direito penal, 2003. v. 2, p. 216. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Ateno humanizada ao abortamento: norma tcnica, 2005, p. 25. 82 Idem. Preveno e tratamento dos agravos resultantes da violncia sexual contra mulheres e adolescentes: norma tcnica. 2. ed. atual. e ampl. Elaborao: Antnio Carlos Toledo Junior e outros. Braslia, DF: [s.n.], 2005. 83 Em <http://www.cremesp.org.br/crmonline/publicacoes/prevencao.pdf>.

51

alegaes da Norma Tcnica de Ateno Humanizada ao Abortamento e procura justificar a no exigncia do boletim de ocorrncia policial:
O Boletim de Ocorrncia Policial registra a violncia para o conhecimento da autoridade policial, que determina a instaurao do inqurito e da investigao. O laudo do IML documento elaborado para fazer prova criminal. A exigncia de apresentao destes documentos para atendimento nos servios de sade incorreta e ilegal.84 (destacou-se)

H nela uma frase surpreendente: ... O Cdigo Penal afirma que a palavra da mulher que busca os servios de sade afirmando ter sofrido violncia deve ter credibilidade, tica e legalmente, devendo ser recebida como presuno de veracidade ....85 Faltou dizer em que artigo o Cdigo Penal presume ser verdadeira a palavra de uma gestante j disposta a exterminar sua prole. Ao referir-se ao microabortivo conhecido como plula do dia seguinte, a Norma substitui o termo aborto por anticoncepo de emergncia (AE). Ao referirse ao mecanismo de ao de tal frmaco, chega a ponto de dizer o seguinte:
... No existem evidncias cientficas de que a AE exera efeitos aps a fecundao, de que atue impedindo a implantao ou que implique a eliminao precoce do embrio. No h efeitos abortivos com o uso da AE..86

Essa (des)informao nova. Usualmente os defensores da plula do dia seguinte diziam que ela no era abortiva porque eliminava o embrio humano antes da nidao (e segundo eles, a gravidez s se inicia com a nidao). Diziam ainda que os embries, antes da nidao, no so indivduos humanos, mas somente prembries. Mas ningum ousava negar que tal plula causa uma desestruturao do endomtrio (parede interna do tero), impedindo o desenvolvimento do embrio aps a fecundao. Pode-se perguntar ao Ministrio da Sade: como que, aps a fecundao, um embrio humano consegue sobreviver diante das convulses uterinas que sofre a usuria de tal plula?

84

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Ateno Sade. Departamento de Aes Programticas Estratgicas. Preveno e tratamento dos agravos resultantes da violncia sexual contra mulheres e adolescentes: norma tcnica. 2. ed. atual. e ampl., 2005, p. 16. 85 Ibidem, p. 42.

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2.2.4 As Portarias 1145 e 1508 de 2005, do Ministrio da Sade

O ato administrativo que solenemente oficializou a prtica do aborto na rede hospitalar pblica foi a Portaria 1145 do Ministrio da Sade, de 7 de julho de 2005, que dispe sobre o procedimento de justificao e autorizao da interrupo da gravidez nos casos previstos em lei (sic), no mbito do Sistema nico de Sade.87 Ao contrrio das normas tcnicas que a precederam, tal portaria era composta de um prembulo e oito artigos, e foi publicada integralmente pela Imprensa Nacional. O artigo 8 dizia: Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicao, ou seja, no dia 8 de julho de 2005. Baixada no apagar das luzes da administrao do Ministro Humberto Costa, essa portaria teve vida curta. O primeiro ato de seu sucessor, Saraiva Felipe, ao assumir o Ministrio, foi suspender as portarias publicadas de 4 a 11 de julho de 2005 por Humberto Costa, entre elas a Portaria 1145.88 A suspenso foi prorrogada por mais 45 dias.89 Em 1 de setembro de 2005, Saraiva Felipe baixou outra portaria90 bem semelhante do seu antecessor Humberto Costa. A nova portaria do aborto, que recebeu o nmero 1508, dispe sobre o procedimento de justificao e autorizao da interrupo da gravidez nos casos previstos em lei (sic), no mbito do Sistema nico de Sade - SUS. Vale a pena transcrever os considerando da Portaria 1508, que revelam o entendimento do administrador sobre a prtica do aborto:
Considerando que o Cdigo Penal Brasileiro estabelece como requisitos para o aborto humanitrio ou sentimental, previsto no inciso II do art. 128, que ele seja praticado por mdico e com o consentimento da mulher; Ibidem, p. 23. BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria n.1145, de 7 de julho de 2005. Dispe sobre procedimento de justificao e autorizao da interrupo da gravidez nos casos previstos em lei, no mbito do Sistema nico de Sade. Dirio Oficial da Unio, 8 jul. 2005, Seo 1, p. 31. 88 A suspenso se deu pela Portaria 1187, de 13 de julho de 2005, publicada no Dirio Oficial da Unio em 14 de julho de 2005, edio n. 134, seo 2, p.27. 89 A prorrogao se deu pela Portaria 1269, de 3 de agosto de 2005, publicada no Dirio Oficial da Unio em 5 de agosto de 2005, edio n. 150, seo 1, p. 21. 90 BRASIL. Ministrio da Sade. Portaria 1508, de 1 de setembro de 2005. Dispe sobre o procedimento de justificao e autorizao da interrupo da gravidez nos casos previstos em lei, no mbito do Sistema nico de Sade SUS. Dirio Oficial da Unio, 2 set. 2005, n. 170, Seo 1, p. 124.
87 86

53 Considerando que o Ministrio da Sade deve disciplinar as medidas assecuratrias da licitude do procedimento de interrupo da gravidez nos casos previstos em lei quando realizado no mbito do SUS; Considerando a necessidade de se garantir aos profissionais de sade envolvidos no referido procedimento segurana jurdica adequada para a realizao da interrupo da gravidez nos casos previstos em lei; e Considerando que a Norma Tcnica sobre Preveno e Tratamento dos Agravos Resultantes da Violncia Sexual contra Mulheres e Adolescentes no obriga as vtimas de estupro da apresentao do Boletim de Ocorrncia para sua submisso ao procedimento de interrupo da gravidez no mbito do SUS, resolve:

Da leitura dessa introduo, conclui-se que, segundo o pensamento do administrador pblico: a) os requisitos do artigo 128, II, CP no se referem to-somente noaplicao da pena de um crime j consumado; so requisitos prvios para a prtica de um ato considerado lcito; b) em tal caso, o aborto no s um direito da gestante, mas um dever do Estado (... o Ministrio da Sade deve disciplinar...); c) um ato administrativo (como uma portaria) tem o condo de dar aos mdicos segurana jurdica para a prtica de um ato tipificado no Cdigo Penal; d) a palavra da gestante desejosa de abortar tem absoluta confiabilidade, uma vez que nem sequer um boletim de ocorrncia (que no prova pericial) necessrio para se crer que sua gravidez resultou de uma violncia. A novidade da Portaria 1508 de 2005 que ela, no apenas dispensa a apresentao do boletim de ocorrncia, mas facilita ao mximo a fraude. Se uma mulher j estiver decidida a praticar um aborto, mas estiver vacilante sobre que estria de estupro inventar, bastar preencher um Termo de Relato Circunstanciado (Anexo I da portaria), que j contm todo o esquema de uma narrativa de agresso sexual. Basta completar as lacunas. Eis uma amostra de um trecho do formulrio:
Declaro ainda, que fui agredida e violentada sexualmente por _______homem(s) de aproximadamente ____________anos, raa/cor ______________cabelos ___________________________, trajando (cala, camisa, camisetas, tnis e outros), outras informaes (alcoolizado, drogado, condutor do veculo/tipo ________ etc.). O crime foi presenciado por (se houver testemunha) ________________________________________

Nunca foi to fcil falsificar um estupro e fazer um aborto no SUS...

54

2.2.5 "Gestao de Alto Risco Manual Tcnico", do Ministrio da Sade

H uma terceira Norma do Ministrio da Sade, chamada "Gestao de Alto Risco: Manual Tcnico, que a nica cujo texto completo est disponvel no portal do Ministrio da Sade.91 Essa Norma, cuja terceira edio datada do ano 2000, prev a prtica do aborto no SUS se no h outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I, CP). Trata-se do chamado aborto necessrio ou teraputico:
Entende-se por risco de vida materna toda situao clnica que ocorre durante o perodo gestacional, quer por doena prpria da gestao ou doena preexistente que coloca em risco a vida da gestante e inviabiliza a continuao da gravidez. Nesses casos, est indicada a interrupo da gravidez no sentido de preservar a vida da mulher. indispensvel que, no mnimo, dois mdicos atestem que a interrupo da gravidez a nica maneira de salvar a vida da mulher. Pelo menos um deles deve ser da especialidade que est determinando o motivo da interrupo. No necessrio pedir autorizao comisso de tica do hospital, sugerindo-se apenas a sua notificao, j que trata-se de procedimento eticamente embasado e previsto no Cdigo Penal Brasileiro, 1940 (Art. 128). 92 (destacou-se)

Do texto acima, depreende-se que o administrador considera legal (e eticamente embasado) o aborto provocado para preservar a vida da gestante. No h qualquer meno ao caso inverso: a provocao da morte da gestante para preservar a vida do nascituro. Admitida a legalidade da primeira conduta, por fora da isonomia seria de se admitir a legalidade da segunda. Dois mdicos devem atestar algo dificlimo: a interrupo da gravidez a nica maneira de salvar a vida da mulher. Quem em s conscincia seria capaz de garantir isso? Se nem sequer h certeza quanto ao xito letal, muito menos se pode assegurar que a provocao do aborto evitar a morte materna. E menos ainda se pode dizer que essa a nica maneira de salvar a vida da gestante. H, porm, um vestgio de bom senso no seguinte pargrafo:
Em face aos avanos tecnolgicos, so raras as condies maternas que indicam interrupo da gravidez. Entretanto, em pacientes com quadros clnicos de
91

BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. Gestao de alto risco: manual tcnico. 3 ed. Braslia, DF: [s.n], 2000. Disponvel em: <http://dtr2001.saude.gov.br/bvs/publicacoes/gestacao_alto_risco.htm> Acesso em: 04 set. 2006. 92 Ibidem, p. 151.

55 evoluo desfavorvel, como, por exemplo, hipertenso artica ou cardiopatia com hipertenso pulmonar, a gravidade da doena justifica a interrupo da gravidez.93 (destacou-se)

Melhor seria trocar o termo raras por inexistentes. Os quadros clnicos acima citados como veremos adiante de modo algum so curveis por meio do aborto, e menos ainda s por meio do aborto. Para esses supostos casos de aborto necessrio, o Manual Tcnico prev procedimentos nada agradveis de serem lidos ou presenciados: a. at 12 semanas: dilatao do colo uterino e curetagem ou aspirao manual intra-uterina (AMIU); b. entre 13 e 28 semanas: induo prvia com misoprostol (Cytotec).94 Note-se que, quando necessrio, o aborto indicado at 28 semanas (!), o que corresponde a cerca de sete meses, indo alm do limite mximo de 20 semanas da Norma Tcnica do aborto em caso de estupro.

93 94

Loc. cit. Cf. Ibidem, p. 152.

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3 EXISTE ABORTO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO?

3.1 A CLSSICA DOUTRINA DO ABORTO LEGAL Clssico aquilo que usado nas aulas ou classes.95 Quase todo estudante de Direito Penal ouve o professor dizer que no Brasil h dois casos de aborto legal, correspondentes aos incisos I e II do artigo 128 do Cdigo Penal. Cito textualmente o penalista Ricardo Dip, ferrenho opositor da tese do aborto legal:

A doutrina penal brasileira tende a afirmar que essas referidas hipteses constituem ambas causas de justificao, vale dizer, excludentes da antijuridicidade (por exemplo: Magalhes Noronha, II - N. 286; Paulo Jos da Costa jnior, II - p. 37; Damsio de Jesus, II - p. 136-137; Fabbrini Mirabete, II - P. 82; Mayrink da Costa, Parte Especial, II - I, p. 191; Fragoso, Parte e Especial, I, p. 85).96

foroso, portanto, reconhecer que a maioria dos doutrinadores interpreta os casos referidos no artigo 128 do Cdigo Penal como excludentes da antijuridicidade ou excludentes da ilicitude, vale dizer, como a concesso de um direito ao aborto.

3.2 A DOUTRINA DISSIDENTE, QUE NEGA O ABORTO LEGAL

No entanto, tal opinio, embora majoritria na doutrina penalista divulgada, no consensual. Figuras de destaque no mundo jurdico brasileiro negam terminantemente a existncia de qualquer direito de matar diretamente um inocente nas hipteses do referido dispositivo penal. Entre elas, podemos citar alguns nomes, apenas a ttulo de exemplo, Ives Gandra Martins, Walter Moraes,
Aurlio Buarque de Hollanda FERREIRA. Novo Dicionrio da Lngua Portuguesa, 1986. Verbete clssico, acepo n. 8. 96 Ricardo Henry Marques DIP. Uma questo biojurdica atual: a autorizao judicial de aborto eugensico: alvar para matar. Revista dos Tribunais, dez. 1996, p.531.
95

57

Ricardo Henry Marques Dip, Jaques de Camargo Penteado e Vicente de Abreu Amadei. Geralmente o estudante de Direito aceita como verdade o que vem do professor. E este aceita como verdade o ensinado pela maioria dos doutrinadores. No entanto, a grandeza de um jurista no est em repetir mecanicamente o que ouviu dos mestres. Ao defender uma tese, muito mais do que dizer foi-assim-queme-ensinaram ou aprendi-assim-na-faculdade, o jurista tem o direito e at o dever de examinar a solidez da doutrina habitualmente ensinada e aprendida. A esse respeito, diz Miguel Reale:

O verdadeiro advogado aquele que, convencido do valor jurdico de uma tese, leva-a a debate perante o pretrio e a sustenta contra a torrente das sentenas e dos acrdos, procurando fazer prevalecer o seu ponto de vista, pela clareza do raciocnio e a dedicao causa que aceitou. nesse momento que se revela advogado por excelncia, que se transforma em jurisconsulto.97

No se quer, com isto, desprezar o valor que tem o argumento da concrdia majoritria em torno de uma tese. Assume-se que mais fcil algum enganar-se sozinho do que em dupla. Assim raciocina-se quanto maior o nmero de pessoas concordes com o mesmo juzo, maior a possibilidade de ele ser verdadeiro. No entanto, a Histria conhece casos em que a maioria errou, e errou grosseiramente. Foi a maioria dos presentes Corte de Pilatos que optou pela crucifixo de Jesus. Mais recentemente, como j vimos, em 1857 a Suprema Corte dos Estados Unidos emitiu a sentena Dred Scott versus Sandford, na qual, por sete votos favorveis e dois contrrios, declarava-se que o negro no tinha personalidade jurdica e que no gozava de direito algum, sendo propriedade de seu dono. Superando o postulado falho de que a maioria tem sempre razo, pretende-se demonstrar que, no controvertido tema do chamado aborto legal, a verdade est com a aparente minoria dos penalistas, que nega a existncia da legalidade de qualquer assassinato intra-uterino.

97

Miguel REALE, Lies Preliminares de Direito, 1998, p. 174.

58

Embora defendida expressamente por poucos, a tese aqui exposta fcil de ser entendida e impem-se ao intelecto de qualquer pessoa isenta de parcialidade.

3.3 A SIMPLES EXEGESE DO ARTIGO 128, CP Um dos princpios fundamentais da hermenutica deixar o texto falar, a fim de extrair o que nele est contido. Uma das tentaes a serem vencidas a de inserir no texto a opinio do intrprete. Nesse ltimo caso, no se estaria fazendo uma exegese, mas uma in-egese. Uma simples leitura atenta do artigo 128 do Cdigo Penal bastaria para concluir que nele no est contido um direito de abortar, mas to-somente uma no aplicao da pena aps o fato j consumado. A expresso no se pune, que inicia o caput do artigo, no nos permite ir alm. A esse respeito, cite-se Ricardo Dip:
A leitura do caput do mencionado art. 128 (No se pune etc.) est, para logo, a sugerir que a se acham causas isentas de apenamento ou, quando muito, excludentes da punibilidade, como resulta de avultado critrio hermenutico, assim referido pelo grande penalista que foi Basileu Garcia: ... o nosso estatuto penal usou do seguinte sistema, segundo esclarecimentos prestados por um dos autores do projeto - Nelson Hungria: a expresso no h crime indica a presena de causas justificativas; e as expresses no punvel, no passvel de pena, est isento de pena e outras semelhantes compreendem as dirimentes (I - n. 95). Est a cuidar-se das chamadas escusas absolutrias, causas que, excluindo a pena, deixam subsistir, contudo, o carter delitivo do ato a que ela se relaciona. Sua essncia, lio de Jimnez de Asa, reside em que no suprimem a ao, nem a tipicidade, nem a antijuridicidade, tampouco a imputabilidade e culpabilidade, mas, utilitatis causa e por motivos atinentes relao pessoal ou peculiaridade da conduta concreta de um sujeito, a lei perdoa a pena (VII n.1963). Trata-se de causas que impedem a imposio da pena (assim se expressa Creus, 378). Consagrando uma impunidade, nada obstante a existncia de uma conduta tpica, antijurdica e culpvel (como se define o crime); pode dizerse, com Maurach, que a se encontra um delito impune ( 32 - II - 2). Assim, no CP brasileiro, acham-se, por exemplo, escusas absolutrias previstas no art. 181 (crimes contra o patrimnio praticados pelo cnjuge, na constncia da sociedade conjugal, ou por ascendente da vtima) e no art. 348, 2 (no crime de favorecimento pessoal, ser o prestador do auxlio ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso). Numa frase expressiva - muito embora seu autor a considere um tanto exagerada -, Jimnez de Asa diz graficamente: ... nas causas de justificao no h delito; nas de inimputabilidade (e, pode acrescentar-

59 se, tambm nas de inculpabilidade) no h delinqente; nas escusas absolutrias no h pena (VII - n. 1959).98

O comentrio do penalista acima claro. Nenhum jurista de bom senso, ao examinar o artigo 181, CP, que no aplica pena a crimes contra o patrimnio praticado entre familiares, diria que os filhos tm o direito de furtar de seus pais. Nenhum magistrado, em so juzo, se arvoraria nesse dispositivo para conceder a um cidado um alvar para furtar do prprio pai. Nenhum Ministro de Estado da Educao (assim se espera) baixaria uma Norma Tcnica instruindo os professores da rede escolar a ministrar a disciplina furto legal, na qual os alunos aprendessem as maneiras mais eficientes de surrupiar coisas do papai e da mame. Todos esses disparates poderiam ocorrer se se confundisse a no-punio do furto com o direito prvio de furtar. No entanto, o furto um delito leve, se comparado ao aborto. Trata-se de um crime contra o patrimnio (Ttulo II da Parte Especial do CP) ao passo que o aborto um crime contra o mais fundamental de todos os direitos: a vida (Captulo I, Ttulo I, Parte Especial do CP). Recentemente os opositores da tese abortista ganharam uma nova aliada: Maria Helena Diniz. Eis como ela se exprime, parafraseando argumentao j usada por Walter Moraes:
Haveria no Brasil aborto legal? A resposta a essa questo liga-se exegese do art. 128 do Cdigo Penal ... (...) H quem entenda que tal artigo, ao dispor que no se pune o aborto feito por mdico para salvar a vida da gestante ou quando a gestao for resultante de estupro, no est descriminalizando o abortamento nessas hipteses excepcionais, mas sim despenalizando-o. No h pena sem crime, mas pode haver crime sem pena, ante o disposto nos arts. 23, 121, 5 e 181 do Cdigo , Penal. Trata-se de iseno de pena, escusa absolutria ou perdo legislativo, em que a lei, por motivo de poltica criminal, afasta a punibilidade. A ausncia de punio no retira o carter delituoso do fato, tanto que, se um particular vier a fazer um abortamento para salvar a vida da gestante ou porque ela foi estuprada, crime haver e, ainda, a aplicao de uma pena. Crime uma coisa e pena, outra. Deveras, Nelson Hungria pondera: a ilicitude penal de um fato no deriva da sanctio, mas do praeceptum da norma penal. No preceito que se encerra o juzo de reprovao, que inspira o legislador na incriminao de tal ou qual fato. O preceito um prius em relao sano, de sorte que, quando por uma questo

Ricardo Henry Marques DIP. Uma questo biojurdica atual: a autorizao judicial de aborto eugensico: alvar para matar. Revista dos Tribunais, dez. 1996. p. 531-532.

98

60 de necessidade ou oportunidade (e no pelo fato em si mesmo), suprimida, no 99 caso concreto, a sano, no desaparecendo (sic) a ilicitude penal do fato. O art. 128 ,I e II, do Cdigo Penal est apenas autorizando o rgo judicante a no punir o crime configurado, por eximir da sano o mdico que efetuar prtica abortiva para salvar a vida da gestante ou para interromper gestao resultante do estupro. Tal iseno no elimina o delito, nem retira a ilicitude da ao danosa 100 praticada. Suprimida est a pena, mas fica o crime.

3.4 A FRAGILIDADE DA POSIO ABORTISTA

Quase a totalidade dos autores de livros sobre Direito Penal usados em nossas faculdades defende a existncia de um aborto legal. Por exemplo: Nelson Hungria,101 Celso Delmanto,102 Heleno Cludio Fragoso.103 No entanto, a melhor apologia da no existncia do aborto legal obtida examinando-se as palavras dos autores abortistas. Eles manifestam um mal-estar diante da redao do artigo 128 CP, que no lhes favorece a tese. Assim, por exemplo, a respeito das duas hipteses previstas no artigo 128 CP, escreve Jlio Fabbrini Mirabete: So causas excludentes de criminalidade, embora a redao parea indicar causas de ausncia de culpabilidade ou punibilidade.104 (destacou-se) O mesmo lamento encontramos em Magalhes Noronha:
Segundo cremos, no das mais felizes a redao do art. 128. Se o fundamento do inc. I o estado de necessidade, e o do II ainda o mesmo estado, conforme alguns, ou a prtica de um fato lcito, no nos parece que na tcnica do Cdigo se devia dizer "no se pune..." Dita frase pode levar concluso de que se trata de dirimente ou de escusa absolutria, o que seria insustentvel. Em tal hiptese, a enfermeira que auxiliasse o mdico, no aborto, seria punida. Nos incisos do art. 128, o que desaparece a ilicitude ou antijuridicidade do fato, e, conseqentemente, devia dizer-se: "No h crime".105

O texto de Nelson Hungria, aqui citado, diz ... no desaparece a ilicitude penal do fato. Maria Helena DINIZ, O estado atual do biodireito, 2002, p. 55-56. 101 Cf. Nelson HUNGRIA, Comentrios ao Cdigo Penal, 1958. v. 5. p. 306-313. 102 Cf. Celso DELMANTO, Cdigo Penal Comentado, 1991, p. 216. 103 Cf. Heleno Cludio FRAGOSO. Lies de Direito Penal, 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1988. v. 1. Parte Especial. p.145. 104 Jlio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, 1986. v. 2. p. 79. 105 Magalhes NORONHA, Direito Penal, 1995. v. 2, p. 58.
100

99

61

Diante de uma lei que no diz o que quereramos ouvir, podemos lamentar. Porm, no mais do que isso. Assim, pode-se entender psicologicamente que Magalhes Noronha sinta compaixo pela enfermeira que auxiliou o mdico a matar o nascituro. Pois, segundo esse autor, para o mdico haver uma imunidade penal, mas no para a enfermeira. Analogamente, os doutrinadores poderiam lamentar que a lei, embora isente de pena o filho que furtou do pai (art. 181, II, CP), no perdoe o colega que foi cmplice do mesmo furto. Poderiam ainda lamentar que a lei, embora no aplique pena me que escondeu seu filho delinqente da polcia (art. 348, 2, CP), no perdoe a vizinha que a auxiliou a favorecer o criminoso. Tudo isso tem explicao psicolgica. Mas s psicolgica. O que ocorreu que penalistas, psicologicamente inconformados, procuraram uma frmula lgica que os favorecesse.

3.5 A FRMULA DOS ABORTISTAS O ttulo acima foi inspirado em Ricardo Dip, para o qual os adeptos do feticdio estariam em busca de uma frmula... (no importa qual)106 que justificasse sua tese. Para resolver a questo da enfermeira, transformando o no-punvel em lcito, Jos Frederico Marques parece ter achado a frmula. Diz ele, criticando Magalhes Noronha:

Parece-nos que no atentou bem o ilustre mestre para os precisos dizeres da lei. Se nela se dissesse que no se pune o mdico que pratica o aborto necessrio ou o aborto advindo de estupro, ento sim, poderia falar-se em dirimente. O texto, no entanto, alude no punio do fato tpico: no se pune o aborto, o que reza a norma legal. Ora, fato impunvel , por definio, fato que no constitui crime.107

106

Cf. Ricardo Henry Marques DIP, Uma questo biojurdica atual: autorizao judicial de aborto eugensico: alvar para matar, Revista dos Tribunais, dez. 1996, p. 525. 107 Jos Frederico MARQUES, Tratado de Direito Penal: parte especial, 1999, v. 4, p. 214.

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Damsio Evangelista de Jesus repete, quase com as mesmas palavras, o argumento acima:
A disposio no contm causas de excluso da culpabilidade, nem escusas absolutrias ou causas extintivas da punibilidade. Os dois incisos do artigo 128 contm causas de excluso de antijuridicidade. Note-se que o CP diz que no se pune o aborto. Fato impunvel, em matria penal, fato lcito. Assim, na hiptese de incidncia de um dos casos do artigo 128, no h crime por excluso de ilicitude. Haveria causa pessoal de excluso de pena somente se o CP dissesse no se pune o mdico.108

Eureka! Est encontrada a frmula! O artigo 128 diz que no se pune o aborto praticado por mdico, em vez de dizer que no se pune o mdico que pratica o aborto. Logo, conclui-se que em tais casos o aborto legal. Mas afinal, que diferena semntica h entre punir o aborto praticado pelo mdico e punir o mdico que pratica o aborto? Nenhuma. Absolutamente nenhuma. Podemos imaginar um mdico cumprindo pena na cadeia por ter cometido aborto. Mas ningum consegue imaginar o aborto atrs das grades, sofrendo punio. Punir o crime e punir o agente do crime so coisas exatamente iguais. A diferena puramente verbal.

3.6 FATO IMPUNVEL, EM MATRIA PENAL, FATO LCITO?

Enquanto Jos Frederico Marques diz que ... fato impunvel , por definio, fato que no constitui crime (destacou-se),109 Damsio Evangelista de Jesus vai alm: ... Fato impunvel, em matria penal, fato lcito... (destacou-se). Ambos os penalistas, porm, defendem a mesma tese: h no ordenamento jurdico brasileiro o direito subjetivo de abortar nas hipteses do artigo 128, CP.

108 109

Damsio Evangelista de JESUS, Direito Penal: parte especial, 1999, v. 2, p. 124. Essa afirmao seria acertada apenas se fosse admitida a punibilidade como elemento essencial do crime, acrescida tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Mas, ainda assim, entre fato que no constitui crime e fato lcito a diferena abissal.

63

Ocorre que nenhum dos doutrinadores apresenta a justificao de sua frmula, como se ela fosse evidente por si mesma. Uma veemente crtica a isso apresentada por Walter Moraes:
Qual a base objetiva dessa linha de argumentao? Que sustento tcnico-penal ou que fundamento hermenutico nos autorizaria reconhecer que a lei, quando dispe que no se pune o agente est a reprimir a pena e quando dispe que no se pune o fato est a excluir a ilicitude? A verdade que a imperfeita uniformidade e as imprecises da nomenclatura legal so fatores desfavorveis interpretao. Pelo contrrio, muitas vezes alimentam entendimentos contraditrios, perplexidades e discusses sem fim. Considerando apenas os elementos punibilidade e pena, observe-se como o Cdigo se exprime: no se pune a tentativa impossvel (art. 17); ningum pode ser punido (agente) por crime culposo a no ser nos casos expressos (art. 18, pargrafo nico); isento de pena autor de crime putativo (art. 70, 1) (sic)110; no punvel quem age sob coao irresistvel ou em obedincia a ordem no manifestamente ilegal (art. 22), etc. No so, todas estas, hipteses onde faltam componentes da ilicitude objetiva ou do elemento subjetivo do crime? Franqueada ao intrprete essa versatilidade de solues, os arrazoados penais perdem s vezes muito de sua seriedade, assemelhando-se mais a um engenhoso arranjo de palavras, tanto melhor sucedido quanto mais habilidade verbal tenha o escritor, do que a uma verdadeira argumentao jurdica.111

O ilustre e saudoso jurista Walter Moraes tem razo. Tal arrazoado no passa de um jogo de palavras, o que ficar ainda mais claro ao observarmos outros dispositivos penais comentados por seus autores. Vejamos: Jos Frederico Marques diz, acertadamente, que o suicdio um ato ilcito. No obstante, diz que tal ato, que ilcito, impunvel:

Quer parecer-nos, porm, que a ordem jurdica considera o suicdio como ato ilcito, embora no punvel. A outra concluso no leva o que dispe o art. 146, 3, n II, do Cdigo Penal, que considera lcita a coao exercida para impedir suicdio, justamente por ser ato destinado a evitar a prtica de uma conduta ilcita. (...) Por considerar o suicdio como um ato ilcito, incrimina o legislador os atos de cooperao, ajuda e incitamento desse atentado contra a vida. No tutela o Cdigo Penal vida humana, de maneira direta, no tocante aos atentados de seu respectivo titular, e dessa forma, considera o suicdio como ilcito no punvel, mas se o tem por antijurdico, admissvel que procure reprimir, com sanes que lhe so peculiares, quele que incita outrem a eliminar a prpria existncia, ou lhe fornece auxlio e colaborao para cometer tal violao ordem jurdica.112

110 111

Houve, no caso, um erro tipogrfico. O autor se refere ao artigo 20, 1 CP. , Walter MORAES, O problema da autorizao judicial para o aborto. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986, p. 22. 112 Jos Frederico MARQUES, Tratado de Direito Penal: parte especial, 1999, v. 4. p. 153-154.

64

Ora, segundo a frmula fato impunvel, em matria penal, fato lcito o suicdio deveria ser lcito. No entanto, Frederico Marques considera-o um ilcito no punvel, sem vislumbrar qualquer contradio interna. Note-se que o penalista no teve sequer a preocupao de dizer que o suicida (o agente) fica isento de pena; disse que o suicdio (o fato) impunvel. Nem por isso, considera-o legtimo, como o faz com o aborto. Damsio Evangelista de Jesus comenta o artigo 142, CP, cujo inciso I assim se exprime:

No constituem injria ou difamao punvel: I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador

No caso, o que no punvel o fato (a ofensa). Logo, tal ofensa deveria ser lcita. E realmente assim que o doutrinador a considera:
No ilcita a injria ou difamao praticada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador. Pode ser oral (alegaes em audincia, debates no julgamento do Jri etc.) ou escrita (petio, alegaes, razes de recurso etc.) necessrio que a ofensa seja praticada em juzo, na discusso da causa contenciosa, voluntria ou administrativa.113 (destacou-se)

Ora, na expresso no ilcita o advrbio negativo no cancela-se com o prefixo negativo i. Ou seja, no ilcita = lcita. Damsio defende ento um tipo particular de ofensa honra que seria lcita ou legal. Teria ento o advogado o direito de, no exerccio de sua profisso, ofender a honra alheia. Mas para que uma conduta seja lcita, no basta que seja impunvel. preciso que no viole qualquer lei vigente. verdade que o artigo 142, que trata de injria e difamao impunveis, traz como rubrica excluso do crime. Mas ser que basta que algo no seja crime para que seja lcito? Vejamos o que diz Walter Moraes:

No caso da injria irrogada em juzo, a lei que probe s partes e advogados de empregar expresses injuriosas (Cdigo de Processo Civil, art. 15), no pode

113

Damsio Evangelista de JESUS, Direito Penal: parte especial, 1999, v. 2,. p. 229.

65 estar ao mesmo tempo autorizando lan-las as mesmas partes e advogados. Desaparece a punibilidade (o crime), permanece o ilcito.114

114

Walter MORAES, O problema da autorizao judicial para o aborto. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986, p. 21.

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3.7 A CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 128, CP

Embora haja a tendncia e a necessidade de especializao crescente do Direito, convm sempre lembrar que qualquer ramo do Direito Positivo subordina-se ao Direito Constitucional, e todos ao Direito Natural. Um engenheiro no poderia especializar-se de tal modo em coberturas, que se esquecesse das vigas e dos pilares que lhes servem de apoio. Nem poderia projetar estes ltimos sem levar em conta a fundao que os sustenta. Assim, um especialista em Direito Penal deve sempre ter em mente que o Cdigo Penal no pode contrariar a Carta Magna, e que nem aquele nem esta podem contrariar a Lei Natural. No exemplo anterior, o artigo 142, CP pode declarar que determinados tipos de injria ou difamao sejam impunveis. Pode mesmo declarar que no constituem crime. Mas no pode dar a um cidado, como o advogado, o direito de comet-las, sob pena de violar o direito constitucional honra, expresso no artigo 5, inciso X da Constituio Federal: So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. (destacou-se) Tambm o inciso V do artigo 5 refere-se indenizao por dano material, moral ou a imagem (destacou-se). Em outras palavras, embora o advogado que ofenda em juzo a honra de uma das partes, no possa ser processado criminalmente, est, todavia sujeito a uma ao indenizatria por danos morais. No h nem poderia haver no direito positivo brasileiro, a faculdade de ofender a honra de outrem ou de causar danos morais a outrem. O que vale para o direito constitucional honra, vale com maior razo, para o direito constitucional vida. Eis o que diz Ricardo Dip contra os defensores da tese de que h aborto legal no Brasil:

Nada obstante a patente autoridade desses referidos mestres do Direito penal ptrio [que admitem o aborto legal], as hipteses previstas em ambos os itens do art. 128, Cdigo Penal, ou configuram isenes de pena - no limite, dirimentes

67 (causas de excluso da culpabilidade ou da punibilidade) -, ou se fulminam de manifesta inconstitucionalidade.115

No custa recordar aqui os dispositivos constitucionais que seriam violados caso se quisesse ver no artigo 128, CP a concesso de algum direito ao aborto:
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade... (...) Art. 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida... (destacou-se)

Maria Helena Diniz, aps discorrer sobre a exegese do artigo 128, CP, tambm comenta sobre a inconstitucionalidade da interpretao pretendida pelos abortistas:
... h quem ache que o art. 128 uma hiptese de excluso de antijuridicidade, por conter uma espcie de estado de necessidade ou legtima defesa (CP, art. 23, I e II), ou seja, uma situao eventual, imprevista e no provocada pelo agente. Todavia, pela interpretao desse artigo, fcil perceber que no se ajusta aos caracteres das excludentes de antijuridicidade. Se assim , no Brasil no h nem poderia haver aborto "legal", ante o princpio constitucional do direito ao respeito vida humana, consagrado em clusula ptrea (CF, art. 5). Portanto, se o art. 128 do Cdigo Penal estipulasse que no h crime em caso de aborto para salvar a vida da gestante ou de gestao advinda de estupro, estaria eivado de inconstitucionalidade, pois uma emenda constitucional, e muito menos uma lei ordinria, no poderia abrir exceo ao comando contido no art. 5 da Constituio Federal de 1988. indubitvel que o aborto sem pena, previsto no art. 128, um delito.116

A brilhante lio acima talvez requeira apenas um ligeiro reparo. A excluso do crime no seria suficiente para caracterizar inconstitucionalidade. Para que o dispositivo fosse inconstitucional, seria necessrio que ele exclusse a ilicitude (que bem mais do que excluir o crime). No entanto, vale lembrar que no caso, nem sequer o crime se exclui (muito menos a ilicitude). Somente no se aplica a pena. H quem discorde da rigidez dos direitos e garantias individuais listados no Ttulo II de nossa Constituio Federal. Segundo tais autores, a Carta Magna apenas ditaria o esprito da ordem jurdica, mas admitiria excees a serem abertas
Ricardo Henry Marques DIP, Uma questo biojurdica atual: autorizao judicial de aborto eugensico: alvar para matar, Revista dos Tribunais, dez. 1996, p.531. 116 Maria Helena DINIZ, O estado atual do biodireito, 2002, p. 56.
115

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pela legislao infraconstitucional. Assim argumentam se o direito liberdade fosse rgido, ningum poderia ser preso; se o direito propriedade fosse rgido, ningum poderia sofrer sano pecuniria; se o direito vida fosse rgido, ningum poderia matar em legtima defesa... Note-se, porm, que o Estado no tem o direito de privar algum arbitrariamente de seu direito liberdade de locomoo. Um criminoso pode ser preso com justia, mas porque, no ato de seu crime, perdeu, ao menos de modo temporrio, a amplitude do exerccio de seu direito liberdade. Tambm no pode o Estado, a seu talante, extorquir os bens do cidado. Um motorista pode, com justia, ser obrigado a pagar uma multa em decorrncia de uma infrao ao Cdigo de Trnsito. Mas porque, no e pelo ato da infrao, se submete a uma restrio efetiva ao direito de propriedade daquela quantia. Um cidado pode matar um agressor injusto em legtima defesa. Mas isso porque o agressor, titular do direito vida, tem limites ao exerccio desse direito, limites que desbordou no ato de sua agresso. Mesmo assim, o valor da vida tamanho que, ao defender-se, o agredido deve usar moderadamente dos meios necessrios (art. 25, CP). Ou seja, deve, sempre que possvel, poupar a vida do agressor. Vale a pena aqui citar mais uma vez Walter Moraes:
Mas indagariam o direito natural no reconhece nunca uma possibilidade de matar legitimamente? Sim. Reconhece. Para o direito natural, p. ex., no ilcito uma pessoa matar em legtima defesa da prpria vida; desde que a repulsa letal seja rigorosamente necessria, moderada e proporcional agresso: moderamen inculpatae tutelae vitae. (...) Mas o direito natural no reconhece, nunca, direito de matar. A morte em defesa legtima (para ilustrar) um princpio de direito vida, e no morte. Permitir defesa legtima com morte confirmar o direito vida do defensor. Seria bom perceber a distino. Uma coisa que a lei natural jamais tolera jamais matar o inocente; como o caso do aborto: que tem a ver o filho com o fato de ter sido concebido atravs de estupro?117

Precisando melhor a lio acima, o que a lei natural jamais tolera matar diretamente o inocente. A morte de um inocente pode ocorrer de maneira indireta,
117

Walter MORAES, O problema da autorizao judicial para o aborto. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986, p. 27

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como efeito secundrio de um ato bom. Mas a causao direta da morte de um inocente, ainda que feita com a mais nobre das intenes, algo que repugna ao direito natural. Ao assegurar a inviolabilidade do direito vida, a Constituio est dizendo que ningum pode ser morto arbitrariamente. Para se dizer que tal garantia constitucional no se aplica ao nascituro concebido em um estupro seria preciso provar: ou que o nascituro no titular de direitos, nem sequer do direito vida; ou que ele, antes titular do direito vida, perdeu esse direito em virtude de um ato culpvel. Nenhuma dessas hipteses se verifica. O Cdigo Civil diz explicitamente que a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro (art. 2). Logo, o nascituro titular de direitos (a comear pelo direito vida, sem o qual nenhum dos demais teria consistncia). Alm disso, o nascituro no capaz de praticar atos culpveis (por exemplo, uma agresso injusta) que lhe tire o direito vida. Das trs pessoas envolvidas no crime do estupro o estuprador, a mulher estuprada, a criana concebida certamente no se poder negar a absoluta inocncia da ltima. A provocao de sua morte uma injustia monstruosa, cuja arbitrariedade fere frontalmente os dispositivos constitucionais que protegem a vida. H ainda um outro dispositivo que violado. Trata-se de um princpio consagrado em nossa Constituio de que nenhuma pena passar da pessoa do condenado... (art. 5, inciso XLV). O genitor da criana no sofrer mais do que dez anos de recluso, que a pena mxima para o estupro (art. 213, CP). Mas isso, s depois de um julgamento, e com amplo direito de defesa. Ao condenar sumariamente o beb morte, a pena no apenas passa do pai para o filho, mas aumentada: de pena de recluso para pena de morte! Em suma, o Cdigo Penal, como legislao infraconstitucional, pode, em determinadas circunstncias, deixar de aplicar a pena a um delito contra a vida. Poderia at declarar que tal delito no constitui crime. Mas no est em seu poder

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dizer que lcito o atentado direto contra a vida de um inocente. O dia em que uma lei ordinria puder fazer exceo aos direitos fundamentais assegurados na Constituio, ter chegado a hora de jogar esta ltima no cesto de lixo.

3.8 O CDIGO PENAL CDIGO DE DIREITOS OU DE CRIMES?

Em toda essa controvrsia sobre o chamado aborto legal, impressionante que seus defensores usem como argumento um Cdigo cuja funo precpua no elencar direitos subjetivos dos cidados, mas violaes a esses direitos, tipificadas como crimes. Suponhamos apenas para argumentar que houvesse no Brasil o direito de algum matar o prprio filho. Se existisse, o lugar prprio para se encontrar tal direito seria o Cdigo Civil, e no o Cdigo Penal. Seria algo como a Tbua Quarta da Lei das Doze Tbuas (cerca de 450 a.C), que no Direito Romano tratava do ptrio poder e do casamento:
1. permitido ao pai matar o filho que nasce disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos; 2. O pai ter sobre os filhos nascidos de casamento legtimo o direito de vida e de morte e o poder de vend-los; 3. Se o pai vendeu o filho 3 vezes, que esse filho no recaia mais sob o poder paterno; 4. Se um filho pstumo nasceu no dcimo ms aps a dissoluo do matrimnio, que esse filho seja reputado legtimo.118

O Cdigo Penal, que essencialmente um cdigo de crimes e de penas a ele associadas, seria o ltimo lugar onde algum poderia procurar um direito civil. Peo licena ao ilustre Jos Geraldo Barreto Fonseca, Desembargador do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, para citar o genial argumento que dele ouvi. Diz o jurista que o simples fato de o Cdigo Penal mencionar o aborto como meio para salvar a vida da gestante ou quando a gravidez resulta de estupro, j indica que tal aborto crime. Jocosamente ele explica que o Cdigo no diz, por exemplo: no se pune a me que amamenta o filho. Pois, como amamentar o filho
118

Slvio de Salvo VENOSA, Direito Civil: parte geral, 2003, v. 1, p. 64.

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no crime, no h razo para se dizer que no se pune. Qualquer conduta descrita no Cdigo Penal , portanto, crime, a menos que se diga explicitamente o contrrio.

3.9 O PENALMENTE LCITO NA EXPOSIO DE MOTIVOS DO CDIGO PENAL

O contedo do Direito Penal abarca o estudo do crime, da pena e do delinqente, que so os seus elementos fundamentais, precedidos de uma parte introdutria.119 Pela lio acima, de Damsio Evangelista de Jesus, cabe ao Direito Penal, cuidar, no do que lcito, mas do que ilcito. Mais precisamente: de uma parte dos atos ilcitos tipificados como crimes,120 aos quais normalmente esto associadas penas. Assim, os crimes so conhecidos como ilcitos penais (uma vez que h outros ilcitos, no elencados no Cdigo Penal, mas que violam o Direito Civil, Comercial, Administrativo, Tributrio, Trabalhista, Constitucional...). A excluso da ilicitude (e no apenas da tipicidade, da culpabilidade ou da aplicao da pena) algo excepcional em Direito Penal. muito grande a distncia entre um crime e um direito. Uma conduta, em princpio criminosa, para se converter em um direito do cidado (como ocorre em matar algum em legtima defesa ou em subtrair para si coisa mvel alheia em caso de extrema necessidade) deve resguardar os bens juridicamente protegidos pela Carta Magna e sobretudo a proporo do bem protegido em face do bem sacrificado. Estranhamente, encontramos um direito de matar diretamente o inocente na Exposio de Motivos do Cdigo Penal, publicada no Dirio Oficial da Unio de 31 de dezembro de 1940, de autoria do ento Ministro da Justia Francisco Campos. Diz a passagem que comenta o artigo 128, CP:

119 120

Cf. Damsio Evangelista de JESUS, Direito Penal: parte geral, 1999, v. 1, p. 7. e, secundariamente, das contravenes.

72 Mantm o projeto a incriminao do aborto, mas declara penalmente lcito (sic), quando praticado por mdico habilitado, o aborto necessrio, ou em caso de prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceo razes de ordem social e individual, a que o legislador penal no pode deixar de atender (n. 41).121

possvel que o Ministro da Justia tenha querido dizer penalmente impunvel ou isento de aplicao de pena. Se quis dizer que o aborto em tais casos penalmente lcito, foroso reconhecer que tal entendimento inconstitucional. Ser autntica essa estranha interpretao sobre a licitude do aborto? A Exposio de Motivos no tem garantia de interpretar autenticamente o Cdigo Penal, como observa Damsio Evangelista de Jesus:
A Exposio de Motivos constitui interpretao autntica? A Exposio de Motivos no interpretao autntica, uma vez que: 1) no uma lei; 2) no tem fora obrigatria; 3) possvel notar-se antinomia entre ela e o texto legal (cf. Basileu Garcia. Instituies de direito penal. 1980. v. 1, t. 1, p. 170). Vale como forma de interpretao doutrinria.122

3.10 TENTATIVAS DE MUDAR NO SE PUNE PARA NO CONSTITUI CRIME

Em fins de 1995 estava em tramitao na Cmara dos Deputados a Proposta de Emenda Constitucional n. 25-A/95 (PEC 25-A/95) de autoria do deputado Severino Cavalcanti, que pretendia alterar a redao do caput do artigo 5, acrescentando a expresso desde a concepo aps as palavras inviolabilidade do direito vida. O objetivo no era criar um novo direito, nem ampliar um j existente, mas to-somente explicitar o alcance da proteo constitucional vida, que comea com a concepo. Nessa poca o jornal Correio Braziliense publicou em seu caderno Direito e Justia um artigo de Marco Antnio da Silva Lemos, Juiz de Direito no Distrito Federal, intitulado O alcance da PEC 25A/95. Argumentava o magistrado que a
121 122

BRASIL. Cdigo Penal. 1997. p. 24. Damsio Evangelista de JESUS, Direito Penal: parte geral, 1999, v. 1, p. 35.

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pretendida emenda era totalmente dispensvel para se assegurar a proteo do nascituro. No final, escreveu um pargrafo esclarecendo a no existncia do aborto legal no Brasil:

Demais disso, convm lembrar, logo de imediato, que o art. 128, CP, e seus incisos, no compem hipteses de descriminalizao do aborto. Naquele artigo, no est afirmado que no constitui crime o aborto praticado por mdico nas situaes dos incisos I e II. O que l est dito que no se pune o aborto nas circunstncias daqueles incisos. Portanto, em nossa legislao penal, o aborto e continua crime, mesmo se praticado por mdico para salvar a vida da gestante e em caso de estupro, a pedido da gestante ou de seu responsvel legal. Apenas - o que a legislao infraconstitucional pode e deve fazer, porque a Constituio, como irradiao de grandes normas gerais, no cdigo e nem pode explicitar tudo - no ser punido penalmente, por razes de poltica criminal.123

Impressionado por ver algum defendendo uma tese em geral no aceita pelos penalistas, procurei o autor do artigo e pedi-lhe detalhes sobre sua argumentao. Ele ento escreveu-me uma carta, da qual transcrevo o seguinte trecho:

No existem palavras inteis na lei. Se a expresso no se pune constante do art. 128, CP, equivalesse expresso no h crime, seria desnecessrio alterla. Tanto ela no corresponde que, no Anteprojeto Nelson Hungria para a reforma do CP, previa-se essa alterao (a expresso no se pune seria substituda pela no h crime), e o prprio e famoso Cdigo Penal de 1969, promulgado e revogado sem que chegasse a entrar em vigor, tambm no teria feito essa mudana como de fato fez.124

No entanto, essa no foi a nica vez em que se tentou mudar a redao do artigo 128 CP. A segunda tentativa ocorreu em 1971. No dia 27 de outubro, o senador Vasconcelos Torres apresentava o Projeto de Lei do Senado 96/71. O cabealho dizia:

Marco Antnio Silva LEMOS, O Alcance da PEC 25/A/95. Correio Braziliense, 18 dez. 1995, Caderno Direito e Justia, p. 6. 124 Idem, O aborto legal [Carta], 12 maio 1997. Na verdade, no Anteprojeto Nelson Hungria, o artigo 128 teria seu nmero mudado para 127, com a redao: no constitui crime. No Cdigo Penal de 1969, o nmero do artigo foi mudado para 129, tambm com a redao no constitui crime. Tal Cdigo foi promulgado pelo Decreto-Lei n. 1004, de 21 de outubro de 1969, publicado no D. O. (Suplemento C) de 21 de outubro de 1969. Previsto para entrar em vigor em 1 de julho de 1974, o Cdigo de 1969 teve sua data de entrada em vigor prorrogada pela lei 6.063, de 27 de junho de 1974. Finalmente foi revogado pela lei 6.578, de 11 de outubro de 1978, sem que nunca tivesse entrado em vigor.

123

74 D nova redao ao art. 128 do Cdigo Penal, incluindo entre os casos de aborto no criminosos (sic) os praticados por mdico quando a gravidez resultar de incesto, constituir grave ameaa sade da gestante ou envolver risco do filho 125 nascer, fsica e mentalmente lesado.

Embora o autor, na sua justificao, defendesse a necessidade de serem ampliados os casos de aborto no criminosos, na verdade o que o projeto pretendia era criar a figura do aborto no criminoso. Sim, pois o artigo 128 comearia com as palavras: No constitui crime. Felizmente o projeto foi rejeitado pela Comisso de Constituio e Justia (relator Jos Sarney)126 e pela Comisso de Sade (relator Adalberto Sena).127 A terceira tentativa ocorreu em 1984, quando o Ministrio da Justia publicou um Anteprojeto de Cdigo Penal.128 O artigo 128 passaria a vigorar com a redao no constitui crime e a no-incriminao incluiria tambm o aborto eugnico, chamado com o eufemismo de aborto piedoso.129 Mais uma vez o desejo dos abortistas no se realizou. A Parte Geral do Cdigo foi reformada pela lei 7209 de 11/7/1984, mas a Parte Especial permaneceu como estava. A quarta tentativa aconteceu em 25 de maro de 1998, quando o Ministrio da Justia publicou o Anteprojeto do Cdigo Penal,130 com o objetivo especfico de reformar a Parte Especial. Desta vez a proposta foi pior do que a de 1984. Alm de alterar o incio do artigo para no constitui crime e alm de propor a descriminao do aborto eugnico, o Anteprojeto pretendia excluir o crime do aborto como meio de preservar a sade da gestante131(sic) e no apenas como meio de salvar a sua vida. Clicas, enjos e vmitos poderiam ser alegados como causas de no incriminao do extermnio da criana por nascer. No h exagero nessa suposio. Conforme j foi visto, no entendimento jurdico norte-americano, sade
BRASIL. Congresso Nacional. Ata da 156 sesso em 27 de outubro de 1971. Projeto de Lei do Senado n. 96, de 1971. Dirio do Congresso Nacional, 28 out. 1971, Seo 2, p. 5924. 126 Idem. Congresso Nacional. Parecer n. 641 da Comisso de Constituio e Justia, Dirio do Congresso Nacional, 27 nov. 1971, Seo 2, p. 6710. 127 Idem. Congresso Nacional. Parecer n. 642 da Comisso de Sade, Dirio do Congresso Nacional, 27 nov. 1971, Seo 2, p. 6710-6711. 128 Idem. Ministrio da Justia. Portaria n. 304, de 17 de julho de 1984. Dirio Oficial da Unio, 19. jul. 1984, Seo 1,. p. 10522-10545. Anteprojeto do Cdigo Penal Parte Especial. Ministro Ibrahim AbiAckel. 129 Ibidem, p. 10523. 130 BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n. 232, de 24 de maro de 1998. Dirio Oficial da Unio, 25 mar. 1998, Seo 1, p. 1-11. Ministro Iris Rezende.
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significa o bem-estar geral, fsico ou psquico da mulher. Nos Estados Unidos portanto se a mulher se sente mal, por exemplo, por estar grvida e no ser casada, pode requerer aborto por motivo de sade. A Comisso Revisora do Anteprojeto, sob a presidncia do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, deveria receber sugestes da sociedade at 31 de agosto de 1998, com vistas a elaborar a redao do texto final a ser encaminhado ao Presidente da Repblica. No dia 31 de agosto de 1998 o novo Ministro da Justia Renan Calheiros resolveu prorrogar o prazo por 60 dias.132 A quinta tentativa aconteceu em 8 de abril de 1999, quando finalmente a Comisso Revisora entregou ao Ministro Renan Calheiros uma nova verso do Anteprojeto, depois de recebidas (e ignoradas) as crticas e sugestes da sociedade contra o aborto. Curiosamente, embora publicado na Internet (em www.mj.gov.br), o texto, ao que se sabe, no foi publicado por nenhuma portaria no Dirio Oficial da Unio. O artigo 128 teve seu nmero mudado para 127. Como de costume, novamente apareceu a expresso no constitui crime no caput. Foi conservada substancialmente a mesma redao da verso anterior. Uma pequenina mudana foi, no inciso I, a exigncia de o aborto ser o nico meio de preservar de grave e irreversvel dano a sade da gestante.133 O Ministrio da Justia desistiu, ento, de prosseguir com a reforma da Parte Especial do Cdigo Penal. Em vez disso, instalou uma Comisso presidida pelo Prof. Miguel Reale Jnior para reformar, mais uma vez, a Parte Geral. No dia 18 de agosto de 2000 foi encaminhado ao Congresso Nacional um Projeto de Lei para a reforma da Parte Geral.134 De todo esse esboo histrico, conclui-se que h, ao longo dos anos, um desejo persistente de se mudar, no artigo 128 CP, a expresso no se pune por

Ibidem, p. 1, artigo 128, inciso I. BRASIL. Ministrio da Justia. Portaria n. 631, de 31 de agosto de 1998. Dirio Oficial da Unio, 31 ago. 1998. Ministro Renan Calheiros. 133 Vale aqui lembrar as palavras da Academia de Medicina do Paraguai: "En casos extremos, el aborto es un agravante y no una solucin al problema" (Declarao de 04/07/1996). 134 BRASIL. Cmara dos Deputados. Ata da 150 sesso, em 21 de agosto de 2000. Mensagem n. 1107, de 17 de agosto de 2000 (texto do projeto de lei que altera da Parte Geral do Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal, e d outras providncias). Dirio da Cmara dos Deputados, 22 ago. 2000, p. 22.
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no constitui crime. O que vem a confirmar a tese de que no h, atualmente, no direito positivo brasileiro, qualquer hiptese em que o aborto no seja crime.

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3.11 A POSIO DE IVES GANDRA MARTINS

O eminente constitucionalista Ives Gandra Martins tem, acerca do chamado aborto legal uma posio singular. Tal posio, que ele teve oportunidade de expor diante dos deputados federais em audincia pblica sobre a PEC 25A/95,135 acha-se escrita em seus Comentrios Constituio do Brasil, redigida em co-autoria com Celso Ribeiro Bastos. Ao comentar o artigo 226, 7, que trata do planejamento familiar, ele transcreve ao p da pgina um artigo seu publicado em O Estado de S. Paulo:

Todos os seres humanos so seres humanos desde a concepo. Neste momento, todos os seus componentes biolgicos e psicolgicos esto formados, tendo os defensores do aborto, desde a concepo, seu perfil atual delineado. A tese conveniente de que o ser humano s o seria aps 3 meses no se sustenta, visto que ningum foi animal irracional entre a concepo e os primeiros trs meses, para depois se tornar um ser humano. ser humano desde a concepo. Desta forma, o denominado aborto legal que desde 1988 no mais legal nada mais do que uma pena de morte imposta ao ser humano ainda no ventre materno. (...) O que pretendo deixar claro que no h mais aborto legal no pas. A lei penal, que permitia (sic) o aborto em duas hipteses (estupro e perigo de vida para a me), no foi recepcionada pela Constituio de 1988. (...) Est o art. 5, caput da Constituio Federal, assim redigido: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:..., no havendo nenhuma dvida de que o prprio direito vida garantido, mas, mais que isso, considerado princpio fundamental do direito constitucional ptrio.136 (destacou-se)

Que dizer dessa posio? Sem dvida o ente humano humano desde a concepo. Sem dvida partir da concepo que comea a proteo constitucional do direito vida. Sem dvida, obviamente, qualquer legislao anterior que permitisse o aborto no seria recepcionada pela Constituio de 1988.

Tal audincia ocorreu em 28 de novembro de 1995, 9 reunio ordinria da Comisso Especial destinada a proferir parecer PEC 25-A/95 (direito vida desde a concepo). 136 Ives Gandra MARTINS, Pena de morte para o nascituro. O Estado de S. Paulo, 19 set. 1997, p. A2. Apud Celso Ribeiro BASTOS; Ives Gandra MARTINS, Comentrios Constituio do Brasil: (promulgada em 5 de outubro de 1988), 2000, v. 8, p. 1035, nota de rodap n. 4.

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No entanto, como vimos, o artigo 128 do Cdigo Penal em momento nenhum permite o aborto. Nem sequer l est escrito que o aborto no crime. O que se diz to-somente que o aborto em duas hipteses no se pune. Se essa no-aplicao da pena equivaler (como pretendem os abortistas) a uma permisso, ento ser foroso concluir com Ives Gandra que o artigo 128, CP no est mais em vigor. A nica maneira de salvar a constitucionalidade do artigo 128, CP no interpret-lo alm daquilo que ele prprio diz: no se pune. Qualquer interpretao de que tal artigo estabelece um aborto legal, faz com que esse dispositivo seja fulminado de inconstitucionalidade (alm de desprezar a personalidade do nascituro, expressamente assegurada pelo Pacto de So Jos da Costa Rica). Portanto, o artigo 128 CP constitucional, uma vez que apenas estabelece uma no-punio para o crime do aborto aps o fato j consumado, mas nunca uma permisso prvia para abortar, semelhana das demais escusas absolutrias j comentadas. Por no permitir o aborto, o artigo 128, CP no serve de fundamentao jurdica para as deplorveis Normas Tcnicas e Portarias expedidas pelo Ministrio da Sade.

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4 O ESTADO DE NECESSIDADE E O DIREITO AO ABORTO


Os defensores da tese do aborto legal costumam argumentar que o inciso I do artigo 128, do Cdigo Penal, nada mais que um caso especial do estado de necessidade descrito no artigo 24 do mesmo Cdigo. Segundo Nelson Hungria,
... trata-se de um caso especialmente destacado do estado de necessidade. Ao riscar-se o art. 128 do Cdigo Penal, ter-se-iam de riscar, tambm os arts. 19, n. I,137 20138 e 146, 3, I. Ainda que no tivesse sido explicitamente declarada a ilicitude penal do aborto teraputico, nenhum juiz deixaria de inclu-lo na casustica do necessitas caret legem.139

O estado de necessidade assim descrito pelo Cdigo Penal vigente:


Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. 1 No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 2 Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um tero a dois teros.

A redao do artigo 24, CP pode dar margem a inmeros abusos, pois fala de um sacrifcio de um direito que no seria razovel exigir do agente. Embora nada haja na natureza de mais arraigado do que o amor da me pelo filho, algum intrprete poderia dizer que no razovel exigir que ela sofra a morte por ele. Vejamos um caso histrico.

4.1 O ABORTO COMO MEIO

No ano 70 d.C., a cidade de Jerusalm foi sitiada pelo general Tito, em represlia a uma rebelio dos judeus comandada pelo partido dos zelotes. Flvio Josefo, chefe militar da Galilia, foi capturado pelos romanos. Escreveu com detalhes os horrores daquela guerra, e tentou, em vo, fazer com que seus compatriotas se rendessem. O texto a seguir refere-se ao cerco de Jerusalm:
Correspondente ao atual artigo 23, I, CP: no h crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade. 138 Correspondente ao atual artigo 24, CP, que descreve o estado de necessidade. 139 Nelson HUNGRIA, Comentrios ao Cdigo Penal. 1958. v. 5, p. 307.
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Josefo, cuja prpria famlia sofreu com os sitiados, no recuou nem mesmo diante dum episdio desumano que prova que o desespero da fome j comeava a turvar a razo dos israelitas. Os zelotes percorriam as ruas em busca de alimento. Duma casa saa cheiro de carne assada. Os homens penetraram imediatamente na habitao e pararam diante de Maria, filha da nobre famlia Bet-Ezob, extraordinariamente rica, da Jordnia oriental. Maria tinha ido como peregrina a Jerusalm para a festa da Pscoa. Os zelotes ameaaram-na de morte se no lhes entregasse o assado. Perturbada, a mulher estendeu-lhes o que pediam, e eles viram, petrificados, que era um recm-nascido meio devorado o prprio filho de Maria.140

Poder-se-ia tentar justificar a atitude da mulher faminta com o seguinte argumento: se ela no tivesse matado o prprio filho, ambos teriam morrido; ao mat-lo para saciar sua fome, pelo menos uma das vidas foi poupada. No entanto, segundo o Direito Natural, matar diretamente um ente humano inocente um ato intrinsecamente mau, que no pode ser justificado nem pela boa inteno, nem pelas possveis boas conseqncias, nem mesmo pelo estado de extrema necessidade, nem sequer para salvar outro inocente. No repugnante caso acima, a morte do beb era um meio para salvar a vida da me. Analogamente, se durante uma gestao o aborto fosse um meio para salvar a vida da gestante e ainda que fosse o nico meio tal ato seria gravemente imoral. dever do mdico salvar me e filho, mas no se pode salvar um deles por meio da morte do outro. O fim, por mais nobre que seja, no justifica um meio mau utilizado para alcan-lo. Note-se que, por infelicidade, a palavra meio que usada no inciso I do artigo 128, CP: No se pune o aborto praticado por mdico: I se no h outro meio de salvar a vida da gestante... (destacou-se) 4.2 O ABORTO COMO EFEITO SECUNDRIO Ora, o aborto como meio jamais pode ser admitido.141 O estado de necessidade admite que a morte do nascituro seja quando muito tolerada como efeito. A distino entre meio e efeito fundamental para que se compreendam certas questes cruciais da Biotica e do Biodireito.
140 141

Werner KELLER, E a Bblia tinha razo...., 1958. p. 340. No mximo, poder ser no punido, por fora de uma escusa absolutria.

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Assim, uma interveno cirrgica cardiovascular em uma mulher grvida pode ter como conseqncia a morte do nascituro. Em tal caso, a morte do inocente no um fim visado pela cirurgia (o fim a cura da cardiopatia). Tambm no um meio (pois no a morte da criana que causa a cura da me). simplesmente um segundo efeito. Para que se possa, porm, tolerar um efeito secundrio mau, preciso que o bem a ser alcanado seja proporcionalmente superior ou ao menos equivalente a ele. No caso relatado, a cirurgia no seria lcita se fosse possvel esperar at o nascimento do beb ou se houvesse outro meio teraputico que fosse inofensivo para a criana.

4.3 A CAUSA COM DUPLO EFEITO Muitos de nossos atos bons produzem efeitos maus indesejados, mas inevitveis. Ao tomarmos uma aspirina para curar uma dor de cabea, podemos causar dano ao estmago. Ao corrigirmos o prximo, s vezes ele se sente humilhado ou envergonhado. Ao lutarmos contra o aborto, causamos a ira dos abortistas. Podemos praticar tais atos, que tenham duplo efeito: um bom e outro mau? Sim, mas com algumas condies.142 a) que a inteno do agente seja obter o efeito bom, e no o mau; b) que o efeito bom seja obtido diretamente da ao, e no atravs do efeito mau; c) que o efeito bom seja proporcionalmente superior ou ao menos equivalente ao efeito mau; d) que no haja outro meio de se obter tal efeito bom, a no ser praticando a ao boa que produz tal efeito secundrio mau.

142

Cf. Elio SGRECCIA,. Manual de Biotica: fundamentos e tica biomdica. 1996, v. 1, p. 170-171.

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Note-se bem que no se trata de praticar um ato mau com boa inteno. Isso nunca moralmente lcito. O fim no justifica os meios, embora Maquiavel tenha dito o contrrio.143 No princpio em questo, trata-se de praticar um ato bom com boa inteno, mas que produz um efeito colateral mau indesejvel, mas inevitvel, embora previsvel.

ATO BOM
e praticado com boa inteno

EFEITO BOM
querido pelo agente como FIM, e decorrente diretamente do ato bom

EFEITO SECUNDRIO MAU


no querido pelo agente, mas inevitvel, pois decorrente diretamente do ato bom Figura 4 O princpio tico da causa com duplo efeito.

O caso seguinte pode ilustrar a aplicao desse princpio: Uma mulher grvida sofre de uma infeco renal. O mdico prescreve-lhe um antibitico. H, porm, o perigo remoto de a droga causar danos ao nascituro. No entanto, no h outro antibitico que seja menos nocivo ao beb e nem possvel esperar o nascimento da criana para iniciar o tratamento. Nesse caso: a) a inteno do agente curar a infeco renal (efeito bom) e no causar dano ao nascituro (efeito mau); b) a cura da infeco renal (efeito bom) obtida diretamente da ao de tomar o antibitico, e no atravs do dano causado ao nascituro (efeito mau). Se, absurdamente, a mulher no tomasse o antibitico, mas lesasse diretamente seu beb, tal dano no iria causar a cura de sua infeco renal;

143

Na conduta dos homens, especialmente dos prncipes, contra a qual no h recurso, os fins justificam os meios (MAQUIAVEL, Nicolau. O prncipe. So Paulo: Martin Claret, 2002. (A obra-prima de cada autor, v. 2). p. 104. (captulo XVIII, n. 5)

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c) como a chance de leso criana, embora exista, pequena, e como o tratamento urgente, o efeito bom (a cura da infeco renal) proporcionalmente superior ao possvel efeito mau. d) no h outro meio de se obter a cura da infeco, a no ser pela ingesto de um antibitico. O mdico poderia prescrever outro antibitico, mas nenhum seria isento de riscos para a criana. Logo, o ato pode legitimamente ser praticado. O princpio da causa com duplo efeito foi descrito de maneira lapidar pela Academia de Medicina do Paraguai (1996):
No comete ato ilcito o mdico que realiza um procedimento tendente a salvar a vida da me durante o parto ou em curso de um tratamento mdico ou cirrgico cujo efeito causar indiretamente a morte do filho quando no se pode evitar esse perigo por outros meios.144 (destacou-se)

Lamentavelmente, h juristas que zombam da aplicao do princpio da causa com duplo efeito, entre eles o prprio Nelson Hungria:
... Ora, esse apelo ao aborto indireto apenas uma acomodao com o cu, um expediente ardilosamente excogitado para conciliar escrpulos religiosos com a imperativa necessidade prtica. Tanto vale querer um resultado quanto assumir o risco de produzi-lo...145

O erro do raciocnio acima elementar. O dolo direto (querer um resultado) equivale ao dolo eventual (assumir o risco de produzi-lo) porque neste caso o agente pouco se importa com a produo do eventual resultado. O homicida que, mirando em direo ao seu desafeto, que est cercado de outras pessoas, diz consigo mesmo pouco me importa se, ao errar o tiro, eu vier a matar outrem, est agindo com dolo eventual. Caso totalmente diferente o do mdico que, querendo preservar a vida do nascituro e temendo que ele venha a morrer, ainda assim prescreve a uma gestante vtima de infeco renal um antibitico que eventualmente poder ter efeito abortivo.
144

ACADEMIA DE MEDICINA DEL PARAGUAY, Declaracin aprobada por el Plenario Acadmico Extraordinario en su sesin de 4 de Julio de 1996, traduo nossa. (4. No comete acto ilcito el mdico que realice un procedimiento tendiente a salvar la vida da madre durante el parto o en curso de un tratamiento mdico o quirrgico cuyo efecto causare indirectamente la muerte del hijo cuando no se puede evitar ese peligro por otros mdios.) 145 Nelson HUNGRIA, Comentrios ao Cdigo Penal. 1958. v. 5, p. 308.

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4.4 O ARTIGO 128, INCISO I UMA HIPTESE DE ESTADO DE NECESSIDADE?

Antes de comentar em detalhe a questo do estado de necessidade, convm lembrar o sbio ensinamento de Walter Moraes, que adverte que o inciso I do artigo 128, CP no se enquadra nas hipteses do artigo 24, CP:
Parece oportuno lembrar, ainda, que, tambm comum entre os escritores do direito penal, a opinio de que as hipteses do aborto dito legal, constituem uma espcie de estado de necessidade. Mas logo acrescentam: os casos previstos no art. 128 no se igualam exatamente a estados de necessidades na acepo estrita do art. 24. Esta a verdade. O estado de necessidade uma situao eventual e no um padro tpico de fato determinado. uma situao imprevista, de perigo atual, no provocada pela vontade do prprio agente. E nada disso se d necessariamente no caso do art. 128, que uma regra da lei, no concernente a perigo atual, e que ademais requer seja a ao praticada por mdico. No se trata de estado de necessidade; a no ser por comparao, por aproximao. Estado de necessidade verdadeiro e prprio poderia, sim, ocorrer, eventualmente, em caso de aborto, mas no por ajustar-se s descries do art. 128.146

Vale aqui esclarecer que o estado de necessidade verdadeiro e prprio, a que se refere o ilustre jurista, poderia ocorrer apenas como justificador da morte indireta do nascituro (como nos exemplos acima referidos), nunca para justificar o aborto diretamente provocado.

4.5 O ESTADO DE NECESSIDADE PODE JUSTIFICAR QUALQUER CONDUTA?

Os doutrinadores, talvez por falta de uma slida base filosfica, costumam ser muito confusos na exemplificao do estado de necessidade. Freqentemente confundem a morte do inocente tolerada como efeito secundrio de um ato bom com a morte do inocente provocada como meio para se obter algum bem.

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No caso da mulher faminta que devorou o prprio filho, a morte do inocente foi um meio para saciar sua fome e salvar a prpria vida. Trata-se de um ato intrinsecamente mau, ainda que praticado com boas intenes. Totalmente diferente o caso do comandante que, para salvar um submarino, manda fechar a escotilha de um compartimento torpedeado que comea a se encher de gua. Tal ao (fechar a escotilha) no m em si, e nem sequer praticada com m inteno. No entanto, ela ter como efeito inevitvel a morte de dez tripulantes daquele compartimento, que sero afogados. A morte desses inocentes, causada indiretamente, no um meio de salvar a embarcao. O meio o fechamento da escotilha. Se, absurdamente, o comandante mantivesse a escotilha aberta, mas mandasse matar os dez tripulantes, no salvaria o submarino. Nesse exemplo, jamais se pode dizer que a salvao do submarino se deu por meio da morte de dez inocentes. O estado de necessidade justifica a atitude do comandante, mas no a da mulher faminta. Se a necessidade servisse para justificar qualquer conduta, seria lcito, em casos extremos, cometer adultrio, entregar-se prostituio, praticar um perjrio e at mesmo matar e devorar o prprio filho! interessante como Santo Toms de Aquino (1225-1274) justifica o impropriamente chamado furto famlico. Ele concorda, seguindo Aristteles, que h certas coisas cujo prprio nome j manifesta a malcia, entre as quais o furto. E acrescenta que aquilo que mau em si mesmo no pode tornar-se bom por causa de um fim bom. Assim, um furto (sem deixar de ser furto) no pode ser justificado pela boa inteno com que praticado. No entanto, o direito propriedade no absoluto. Assim, ... os bens que alguns possuem em superabundncia so devidos, em virtude do direito natural, ao sustento dos pobres.147 Portanto, normalmente compete iniciativa de cada um dispensar os bens prprios para socorrer os necessitados.
146

Walter MORAES, O problema da autorizao judicial para o aborto. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986. p. 22-23. 147 ae Cf. Suma Teolgica, II-II , questo 66, artigo 7.In: Santo Toms de AQUINO, Suma Teolgica: II seo da II parte: questes 57-122, 2005, v. 6, p. 166.

86 ... Contudo, se a necessidade de tal modo evidente e urgente, que seja manifesto que se deva obviar instante necessidade com os bens ao nosso alcance, quando por exemplo iminente o perigo para a pessoa e no se pode salv-la de outro modo, ento algum pode licitamente satisfazer prpria necessidade utilizando o bem de outrem, dele se apoderando manifesta ou ocultamente. E esse ato, em sua prpria natureza, no furto ou rapina.148 (destacou-se)

O furto fica descaracterizado, porque in necessitate, sunt omnia communia (em estado de necessidade, todas as coisas tornam-se comuns).149 A propriedade ento d lugar comunidade. No existindo mais fronteira entre o prprio e o alheio, entre o meu e o teu, no h que se falar em furto. Na linguagem penal de hoje, diramos que a necessidade extrema torna a subtrao de coisa mvel alheia um fato atpico pela ausncia da elementar alheia.

4.6 O ESTADO DE NECESSIDADE: EXCLUSO DA ILICITUDE OU DA CULPABILIDADE?

A maioria dos penalistas afirma que o estado de necessidade descrito no artigo 24, CP constitui uma causa de excluso de ilicitude. Assim, seria lcito tanto subtrair de outrem um alimento em caso de fome extrema, quanto matar o companheiro de naufrgio para poder salvar-se em uma tbua de salvao incapaz de suportar dois nufragos. Assim no pensa, porm, Heleno Cludio Fragoso, que distingue o estado de necessidade como excludente de ilicitude e o estado de necessidade como excludente de culpabilidade:
O estado de necessidade excludente da ilicitude quando, em situao de conflito ou coliso, ocorre o sacrifcio do bem de menor valor (...). A inexigibilidade de outra conduta, no entanto, desculpa a ao quando se trata do sacrifcio de bem de igual ou de maior valor, que ocorra em circunstncias nas quais ao agente no era razoavelmente exigvel comportamento diverso, excluindo, pois, a culpabilidade. O estado de necessidade previsto no art. 24 do CP vigente, portanto, pode excluir antijuridicidade ou culpabilidade, conforme o caso.150

148 149

Loc. cit. Loc. cit. 150 Heleno Cludio FRAGOSO. Lies de Direito Penal: parte geral, 2003, p. 261.

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Essa tambm a posio de Ricardo Dip, que observa, contudo, que o artigo 23 traz a rubrica excluso de ilicitude151:
Outrossim, a rubrica introdutria do art. 23, Cdigo Penal, diz, com efeito, excluso de ilicitude, mas o texto desse mesmo artigo preceitua mais amplificadamente: no h crime, que , no aqui relevante, como dizer se h estado de necessidade, no h crime: se justificador, porque no h ilcito; se dirimente, porque no h culpa. Sem ignorar que as rubricas, segundo pensava Cujacius, servem freqentemente de claves legum, sua relevncia exegtica no vai ao ponto de que se possa recorrer a elas para contrariar literalmente a norma: o argumento a rubrica sempre subsidirio.152

Tambm segundo Zaffanori e Pierangeli,


... a lei livre para encampar, numa mesma frmula eximente, pressupostos que 153 pertencem justificao e exculpao... (...) ... Esta distino de modo algum viola o texto legal porque, em ambos os casos, devem estar reunidos os requisitos do art. 24 do CP, s que a causa com que se exime a responsabilidade penal, num caso ser de justificao (no haver injusto), e, em outro, haver injusto, mas o agente no ser penalmente 154 responsvel em razo da ausncia de culpabilidade.

Para esses autores, no conflito entre duas vidas humanas, nunca haver causa de justificao, pois em tal caso no se pode falar jamais em males maiores ou menores.155 Assim, no se pode alegar que a morte da criana seja um mal menor que a morte da me, nem vice-versa. E ainda:
Tampouco pode medir-se os males, quando se trate de vidas humanas, pelo nmero das mesmas, posto que ainda que se usasse uma vida para salvar mil, sempre se estaria usando o homem como meio, e, com isso, se violaria a sua condio de pessoa, que exige a sua considerao invarivel como fim em si 156 mesma. (destacou-se)

A diferenciao explcita das duas figuras de estado de necessidade estava prevista no Cdigo Penal de 1969 (Decreto-Lei n. 1004, de 21 de outubro de 1969), que nunca chegou a entrar em vigor. O artigo 25 trazia o estado de
Em sua redao original, o artigo 19 do Cdigo Penal (correspondente ao atual art. 23) trazia a rubrica excluso de criminalidade (Decreto-Lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940). A reforma da parte geral feita pela Lei 7209, de 11 de julho de 1984, deu ao atual artigo 23 a rubrica excluso de ilicitude. 152 Ricardo Henry Marques DIP. Sobre o aborto legal: compreenso reacionria da norma versus busca progressiva do direito, A vida dos Direitos Humanos: biotica mdica e jurdica, 1999, p. 369. 153 Ral Eugenio ZAFFARONI; Jos Henrique PIERANGELI, Manual do Direito Penal brasileiro: parte geral, 1999, p.588. 154 Idibem. p. 591. 155 Ibidem. p. 594. 156 Loc. cit.
151

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necessidade como excludente da culpabilidade, enquanto o artigo 28 trazia o estado de necessidade como excludente de ilicitude:
Art. 25. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que no lhe era razovelmente exigvel conduta diversa. (Estado de necessidade como excludente de culpabilidade) (...) Art. 28. Considera-se em estado de necessidade quem pratica um mal para preservar direito seu ou alheio de perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, pela sua natureza e importncia, considervelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era legalmente obrigado a arrostar o perigo. (Estado de necessidade como excludente ao crime)

A diferenciao encontra-se hoje explcita no Cdigo Penal Militar vigente (Decreto-lei n 1.001, de 21 de outubro de 1969):
Estado de necessidade, como excludente de culpabilidade Art. 39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que no lhe era razovelmente exigvel conduta diversa. (...) Estado de necessidade, como excludente do crime Art. 43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importncia, considervelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era legalmente obrigado a arrostar o perigo.

De fato, a menos que queira tratar de maneira igual os casos desiguais o que constituiria uma injustia legislativa preciso que se d tratamento diferenciado aos que agem de uma ou outra maneira para escapar necessidade. A conduta do nufrago que mata seu companheiro de infortnio de modo nenhum pode ser considerada lcita. Seria o mesmo que a lei chancelar o direito do mais forte, o que nada mais que a destruio do prprio direito. Tal conduta pode, quando muito, ser exculpada por misericrdia para com a fraqueza moral humana.

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4.7 O DEVER DA ME DE ENFRENTAR O PERIGO Examinemos agora o aborto provocado como meio para salvar a vida da gestante. J demonstramos que o artigo 128, I, CP no constitui uma subespcie do artigo 24, CP. No requer que o perigo seja atual e exige que o agente seja mdico. A redao no se pune relativa aos dois incisos, prpria das escusas absolutrias, em que o crime permanece, mas a pena no se aplica. 157 Pergunta-se: abstraindo do artigo 128, I, CP, poder-se-ia, em algum caso, reconhecer, com fundamento exclusivo no artigo 24, CP, me ou ao mdico o direito de matar diretamente o nascituro como meio de salvar a vida da gestante? Certamente no. Deixando de lado por ora, o recurso ao Direito Natural, verificamos que o texto legal traz uma importante ressalva: No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo (art. 24, 1 CP). Tal dever , decorrente da lei tm o policial, o soldado, o bombeiro, o mdico sanitarista, o capito de navio ou aeronave.158 Jlio Fabbrini Mirabete argumenta que, com base no artigo 13, 2 CP, que cuida da omisso penalmente relevante, est obrigado a , enfrentar o perigo e no pode alegar estado de necessidade tambm quem assumiu a responsabilidade de impedir o resultado (alnea b) e quem com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado (alnea c).159 Tais pessoas, em virtude da lei penal, tm tambm dever legal de enfrentar o perigo. Ficam assim excludos da alegao de estado de necessidade quem assume compromissos com uma classe de natao, quem guia excursionistas em regies inspitas, quem orienta pessoas em suas primeiras tentativas de dirigir veculos, quem recebe obrigaes com relao a enfermos e crianas e at quem efetiva

157

Cf. Ricardo Henry Marques DIP. Uma questo biojurdica atual: a autorizao judicial de aborto eugensico: alvar para matar. Revista dos Tribunais, dez 1996, p. 531-532. 158 Cf. Jlio Fabbrini MIRABETE.. Manual de Direito Penal: parte geral, 2005. v. 1. p. 180. 159 Cf. Ibidem. p. 180-181.

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rpidos e ocasionais atos de cortesia ou favor, como auxiliar, na transposio de uma avenida larga e movimentada, uma pessoa idosa e trpega.160 Ora, se at a bab est excluda da alegao de estado de necessidade, seria o cmulo do absurdo dizer que a me, ligada por laos naturais prpria prole, poderia licitamente, no apenas deixar de proteger a criana, nascida ou por nascer, mas at mat-la (!) alegando necessidade de salvar a vida prpria. Os genitores pai e me tm, mais do que qualquer outra pessoa, o dever (legal e moral) de enfrentar o perigo em benefcio de seus filhos. Essa regra, inscrita na natureza, no e nem poderia ser validamente contrariada pelo legislador positivo.161 Acerca da estreiteza dos laos que unem me e filho, vale a pena transcrever o que diz Maria Jos Miranda Pereira162:
Segundo a sabedoria chinesa, a melhor definio do adjetivo bom a juno do ideograma me com o ideograma filho. to natural e instintivo o amor que une me e filho, seja este nascido ou por nascer, que a unio de ambos algo de maravilhosamente bom. A contrario sensu, dificilmente haver [o] que mais merea o adjetivo mau do que a separao entre ambos ou, pior ainda, a destruio de um pelo outro. Assim, o aborto no apenas mau; ele mau por excelncia. Como Promotora de Justia do Tribunal do Jri, na misso constitucional de defesa da vida humana, e tambm na qualidade de mulher e me, repudio o aborto como um crime nefando.163

Nefando como , o aborto h de ser repudiado inclusive quando necessrio para salvar a vida da me.

Cf. Alberto R. R. Rodrigues de SOUZA. Estado de necessidade: um conceito novo e aplicaes mais amplas, 1979. p. 92. 161 Diz Santo Toms de Aquino: ... toda lei humanamente imposta tem tanto razo de lei quanto deriva da lei da natureza. Se, contudo, em algo discorda da lei natural, j no ser lei, mas corrupo da lei. (Suma Teolgica, I-II , q. 95, a.2. In: Santo Toms de AQUINO. Suma Teolgica: I seo da II parte: questes 49-114, 2005, v. 4, p. 576.) 162 Promotora de Justia do Tribunal do Jri do Distrito Federal, ficou clebre por sua atuao no caso Galdino, o do ndio patax que morreu incendiado por brincadeira de alguns jovens. 163 Maria Jos Miranda PEREIRA. Aborto. Consulex, 15 maio 2004, p. 37.

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4.8 OCORRE ALGUM CASO EM QUE O ABORTO SEJA NECESSRIO OU TERAPUTICO?

O problema da ilicitude do aborto como meio para salvar a vida da gestante foi abordado sem que se perguntasse se tal caso ocorre de fato, ou se mera questo especulativa. difcil imaginar o caso em que a morte do beb, por si s, cause a salvao da vida da gestante, seja um meio utilizado para cur-la. Na verdade, a morte do nascituro no traz benefcio algum para a gestante. Convm citar esta frase lapidar da Academia de Medicina do Paraguai (1996):
Ante patologias da me ou do feto que surjam durante a gravidez, a medicina moderna, utilizando a tecnologa disponvel em reproduo humana, conta com os meios para conservar a vida materna, o fruto da concepo e combater consequentemente a mortalidade perinatal. Em casos extremos, o aborto um agravante, e no uma soluo para o problema.164 (destacou-se)

A insistncia de certos mdicos em indicar o aborto como meio e at como nico meio para se salvar a vida de uma gestante parece derivar de uma espcie de crendice. Analisemos o exemplo anlogo, retirado da Qumica: cidos e bases neutralizam-se mutuamente, produzindo um sal e gua. Assim, uma soluo de cido clordrico (HCl) neutralizada por uma soluo de hidrxido de sdio (NaOH), produzindo cloreto de sdio (NaCl) e gua (H2O). HCl + NaOH NaCl + H2O Imagine-se agora que, algum, por acidente, tenha deixado derramar cido clordrico em sua pele. Suponha-se que um qumico, presente no laboratrio, levado pela convico de que um cido neutralizado por uma base, aplicasse sobre a pele corroda da vtima uma soluo de hidrxido de sdio (soda custica). O resultado seria, no um alvio, mas um agravamento da corroso. Da mesma forma, diante do fato de que certas doenas se tornam mais complicadas com a gravidez, h mdicos que, semelhana do qumico do exemplo anterior, acreditam que o aborto far desengravidar a paciente, levando-a ao
164

ACADEMIA DE MEDICINA DEL PARAGUAY. Declaracin aprobada por el Plenario Acadmico Extraordinario en su sesin de 4 jul. 1996, traduo nossa. (Ante patologas de la madre o del feto que surjan durante el embarazo, la medicina moderna, utilizando la tecnologa disponible en reproduccin humana, cuenta con los medios para conservar la vida materna, el fruto de la concepcin y combatir consecuentemente la mortalidad perinatal. En casos extremos, el aborto es un agravante y no una solucin al problema.)

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estado anterior concepo do filho. Segundo Alberto Raul Martinez, professor da Faculdade de Medicina de Ribeiro Preto (SP), em depoimento de 1967,
... deve-se levar em conta que a reao mais comum do mdico no afeito especialidade ginecolgica, quando a prenhez ocorre em uma de suas pacientes j afetadas por problema fsico ou mental, a de que a remoo da gestao 165 poderia simplificar a questo.

Isso, porm, no ocorre. O aborto uma prtica to selvagem que, alm de condenar morte um inocente, agrava o estado de sade da gestante enferma. Sobre este assunto, convm citar a clebre aula inaugural Por que ainda o abrto teraputico? do mdico-legal Joo Batista de Oliveira Costa Jnior para os alunos dos Cursos Jurdicos da Faculdade de Direito da USP de 1965:
Limitar-me-ei, nestas consideraes, apenas ao chamado abrto teraputico, que, na prtica, pode confundir-se com o abrto necessrio, porque o tempo no me permitiria tratar de todas as outras espcies conhecidas. (...) Digo, inicialmente, que se me fosse permitido, cham-lo-ia de abrto desnecessrio ou, ento, de abrto anti-teraputico. (...) Ante os processos atuais [de 1965!] da teraputica e da assistncia pr-natal, o abrto no o nico recurso; pelo contrrio, o pior meio, ou melhor, no meio algum para se preservar a vida ou a sade da gestante. Por que invoc-lo, ento? Seria o tradicionalismo, a ignorncia ou o interesse em atender-se a costumes injustificveis? Por indicao mdica, estou certo, no o , presentemente. Demonstrem, pois, os legisladores coragem suficiente para fundamentar seus verdadeiros motivos, e no envolvam a Medicina no protecionismo ao crime desejado. Digam, sem subterfgios, o que os soviticos, os suecos, os dinamarqueses e outros j disseram. Assumam integralmente a responsabilidade de seus atos. [...] ... o abrto teraputico no o nico meio para preservar a vida da gestante, sendo mesmo mais perigoso do que o prosseguimento da gravidez, razo pela qual no poderia, tambm, o anteprojeto ser aplicado quando fala em um mal considervelmente inferior ao mal evitado. [...] Por qu, ento, o abrto teraputico? Por tudo isso que acabo de dizer, considero a prtica abortiva, mesmo no 166 chamado abrto teraputico, um crime de lesa ptria e de lesa humanidade.

A irritao de Costa Jnior deve-se ao fato de o Cdigo Penal isentar de pena o mdico que pratica o aborto se no h outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I). Outro motivo que, na poca, o anteprojeto de reforma do Cdigo, chefiado por Nelson Hungria, pretendia conservar tal clusula.
165 166

Apud Joo Evangelista dos Santos ALVES et al. Aborto: o direito do nascituro vida, 1982, p. 85. Joo Batista de O. COSTA JNIOR, Por qu, ainda, o abrto teraputico? Revista da Faculdade de Direito da USP, 1965, volume IX, p. 314-329.

93 Da forma como foi redigido o dispositivo penal, no cdigo vigente e, por sinal, como tambm consta no anteprojeto, tenho para mim que, se honestidade houvesse na sua observncia, teria sido uma norma inteiramente incua, porque nunca ocorreria tal espcie de aborto; mas o que, realmente, o dispositivo enseja favorecer e ocultar o verdadeiro abrto criminoso.167

A acusao gravssima. Segundo Costa Jnior, nunca ocorre o caso em que o aborto necessrio para salvar a vida da gestante. O objetivo de se manter a impunidade em tal caso , para ele, nica e exclusivamente, ocultar os verdadeiros e inconfessveis motivos do aborto. Em sua magnfica aula, Costa Jnior refuta, uma por uma, as principais indicaes para o aborto teraputico: nas cardiopatias, na hipertenso arterial, na tuberculose pulmonar, nas perturbaes mentais e nos vmitos incoercveis. A ttulo de ilustrao, reproduzimos um trecho de sua argumentao contra o aborto em gestantes tuberculosas:
Schaeffer, Douglas e Dreispon, em 1955, aps meticulosa observao de tuberculosas grvidas, durante vinte anos no New York Lying-in Hospital, divulgaram as seguintes e eloqentes concluses, que encerram indubitavelmente qualquer discusso sobre tal assunto: Resultados dos casos observados melhorados inalterados agravados mortes Com abrto teraputico 13% 47% 33% 7% Sem aborto teraputico 56% 38% 3% 3%

Como, pois, conciliar o aborto teraputico com a legislao penal ante esses resultados, quando o previsto legalmente para salvar a vida ou, segundo outros cdigos, tambm preservar a sade da gestante, e no para aumentar o ndice de mortalidade ou a percentagem dos malefcios?168

A concluso a que chegou Costa Jnior no difere daquela a que chegaram quatro mdicos, em 1982, aps consulta a colegas de vrias especialidades: cardiologia, pneumologia, nefrologia, psiquiatria, endocrinologia, metabiologia, hematologia, bioqumica, farmacologia, ginecologia e obstetrcia. A obra foi laureada com o Prmio Genival Londres, em 30 de julho de 1982, pela Academia Nacional de Medicina. No captulo final, intitulado Comentrios e Concluses l-se:
Ibidem, p. 315-316. Ibidem, p. 322. Acrescentamos o ponto de interrogao, que est faltando no original, sem dvida por erro tipogrfico.
168 167

94

Fundamentando-se nos importantes depoimentos atrs transcritos, pode-se afirmar que, atualmente, a Medicina oferece ao mdico meios para prosseguir na luta em busca do fim almejado, qual seja a salvao do binmio me-filho, no 169 sendo vlido o apelo ao chamado abortamento teraputico.

De tudo o que foi exposto, percebe-se o descabimento de o Ministrio da Sade recomendar a prtica do aborto, por exemplo, em caso de hipertenso artica ou cardiopatia com hipertenso pulmonar.170

Joo Evangelista dos Santos ALVES et al., Aborto: o direito do nascituro vida, 1982, p. 135-136. BRASIL. Ministrio da Sade. Secretaria de Polticas de Sade. Gestao de alto risco: manual tcnico, 2000, p. 151.
170

169

95

5 O SALTO TRIPLO: DO CRIME AO LCITO DESEJVEL PELO ESTADO


Ao determinar a prtica do aborto pela rede hospitalar pblica nos casos elencados pelo artigo 128 do Cdigo Penal, o administrador deu um salto triplo sem precedentes na histria brasileira.

primeiro salto

segundo salto

terceiro salto

CRIME

ILCITO

LCITO

LCITO DESEJVEL PELO ESTADO

Figura 5 O salto triplo do administrador pblico brasileiro.

5.1 PRIMEIRO SALTO: DIZER QUE, NOS CASOS DO ARTIGO 128, CP, O ABORTO NO CRIME.

Como vimos, o crime subsiste mesmo se, por razes especiais, no se aplica pena ao seu autor. Paulo de Tarso Machado Brando explica que dizer no se pune diferente de dizer no crime. No h pena sem crime (ou contraveno), mas pode haver crime sem pena. Em seus artigos, quando o Cdigo Penal afasta o crime, utiliza expresses como no h crime ou salvo. Por exemplo, assim, dispe o artigo 23, CP:
No h crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legtima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. (destacou-se)

96

E dispe o artigo 137, ao referir-se ao crime de rixa:


Participar de rixa, salvo para separar os contendores. (destacou-se)

Redao diferente encontra-se no artigo 181, CP:


isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural. (destacou-se)

Paulo de Tarso faz notar que, no caso, a lei fala expressamente de um crime para o qual o criminoso est isento de pena, ... ou seja, h o crime, mas no h a pena.171 o caso clssico, por exemplo, do furto praticado entre pessoas da mesma famlia, para as quais h uma escusa absolutria. Cita ainda o exemplo do homicdio culposo (art. 121, 5, CP), em que o juiz poder deixar de aplicar a pena se as consequncias da infrao atingirem o prprio agente de forma to grave que a sano penal se torne desnecessria. Note-se que h infrao (penal, bvio), mas pode no haver aplicao de pena. o que ocorre com um pai que vem a matar seu filho, por exemplo, com disparo acidental de arma de fogo. E conclui:
Logo, dentro da sistemtica do Cdigo Penal, quando ocorre uma iseno de pena, estamos diante do perdo legislativo, ou seja, o legislador por razes de poltica criminal, afasta a punibilidade, o que se chama em direito, escusa 172 absolutria ou extino de punibilidade.

O jurista cita um exemplo curioso extrado da Constituio Federal. Enumera ela, entre os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, a proteo do salrio na forma da lei, constituindo crime sua reteno dolosa (art. 7, X, CF).
Ou seja, a prpria Constituio que indica um crime, sem fazer previso da pena. Ser que por no existir a pena a mora salarial fica permitida? lgico que 173 no, pois feriria a Carta Magna.

O patro que retm o salrio do empregado comete crime. No entanto, no fica sujeito a pena alguma, uma vez que at agora no foi editada uma lei ordinria que a preveja. Trata-se de norma constitucional de eficcia limitada.
171

Paulo de Tarso Machado BRANDO, A farsa do aborto legal, Braslia, DF, [s.n], 1997. Conferncia proferida no seminrio do mesmo nome, no Espao Cultural da Cmara dos Deputados, em 24 set. 1997. Disponvel em <http://www.providaanapolis.org.br/ptarso2.doc> Acesso em: 27 ago. 2006. 172 Loc. cit. 173 Loc. cit.

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Citando Michel Temer, Paulo de Tarso aduz que h a eficcia jurdica, impedindo que se edite normas em sentido oposto (p. 28, Elementos de Direito Constitucional, 8 Edio)..174 Alm do que se disse, poderamos citar mais uma vez o grande Walter Moraes: Quanto ao aborto, a lei diz no se pune. Suprime a pena. Fica o crime.175

5.2 SEGUNDO SALTO: DIZER QUE, NOS CASOS DO ARTIGO 128, CP, O ABORTO NO ILCITO. Mesmo que, por hiptese, o aborto em caso de estupro no fosse crime, o Estado ainda estaria bem longe de poder baixar uma Norma Tcnica ou uma portaria autorizando sua prtica nos hospitais pblicos, pois estaria autorizando a prtica de um ilcito. Pois h vrios atos que violam alguma lei (e so, portanto, ilcitos) sem que, porm, tenham sido definidos como crimes. Isso foi muito bem ilustrado por Walter Moraes, em sua palestra proferida na Cmara dos Deputados em Braslia, no seminrio A farsa do aborto legal (24/09/1997):
Um bom exemplo de ilcito que no crime pode ser encontrado no prprio artigo da Constituio que probe a violao da vida. Alguns incisos adiante (X), o artigo 5 proclama, com a mesma solenidade do direito vida, que inviolvel a imagem das pessoas. uma proibio grave; seno, no estaria na Constituio. Mas violar a imagem no crime. Vou dizer que imagem a aparncia fsica, seja no original, seja representada em retrato, busto etc.; e que violar a imagem utiliz-la sem o consentimento da pessoa representada.176

Mais adiante, continua o jurista:


O que faz uma proibio legal tornar-se crime? Simplificando, de novo: a lei. A lei descreve um comportamento humano e diz: isto crime. Ento, aquele ilcito crime.177

Loc. cit. Walter MORAES, O problema da autorizao judicial para o aborto. Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr. 1986. p.21. 176 Idem, A farsa do aborto legal: conferncia proferida no seminrio do mesmo nome, no Espao Cultural da Cmara dos Deputados, em 24 set. 1997. Disponvel em: <http://www.providaanapolis.org.br/ wmoraes1.doc> Acesso em: 27 ago. 2006. 177 Loc. cit.
175

174

98

Ele ento cita o artigo 5, inciso XXXIX da Constituio Federal, que diz: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. Portanto, ainda que um ato viole diretamente um direito garantido por lei, este ato s ser crime se for definido como tal pela lei. Continua Walter Moraes:
Se o aborto que o Cdigo Penal chama de necessrio, ou o por causa de um estupro (art. 128), no fosse crime, ainda assim seria um ilcito jurdico, pois justamente uma forma de homicdio proibido na frmula constitucional inviolabilidade do direito vida. Eu digo se no fosse crime. Se. Mas crime. A Lei retira a cominao legal de pena, como diz a Constituio; mas no a definio legal de crime.178

Vrios anos antes, o mesmo autor j havia escrito:


Certamente, a grande maioria dos ilcitos jurdicos que se cometem no embate da vida social, no so crimes. Ento, dizer que o aborto teraputico (ou o de honra) legal ou lcito s porque no configura crime, seria incidir em formidvel simplismo.179

No mesmo sentido, leciona Vicente Amadei:


Ademais, o campo das condutas permitidas e das condutas proibidas no fechado na esfera do Direito Penal: a) no h, por exemplo, crime em mero inadimplemento contratual, mas isso no significa que seja permitido ao devedor no pagar a prestao no vencimento; b) no h, por exemplo, crime se o empregado falta ao trabalho sem justo motivo ou se o empregador retarda o pagamento de salrio, mas isso no significa que essas condutas sejam 180 permitidas.

Para que o aborto em caso de estupro no fosse um ilcito, assim como o aborto dito necessrio, seria preciso revogar todas as leis que protegem a vida humana, sobretudo as que protegem o nascituro. Seria preciso retirar do caput do artigo 5 da Constituio Federal a inviolabilidade do direito vida.181

Loc. cit. Walter MORAES, O problema da autorizao judicial para o aborto, Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, mar./abr., 1986, p. 23. 180 Vicente de Abreu AMADEI, Iluso do necrodireito fetal e aborto na rede hospitalar pblica, fev. 1997, Disponvel em: <http://www.providaanapolis.org.br/vamadei.doc>. Acesso em: 27 ago. 2006. 181 Mas seria estranho que permanecessem inviolveis os direitos liberdade, igualdade, segurana e propriedade, garantidos no mesmo artigo; pois como um morto poderia gozar de tais direitos?
179

178

99

Seria preciso retirar o inciso XLV do artigo 5 da Constituio Federal, que diz: nenhuma pena passar da pessoa do condenado, uma vez que o que o que o administrador pretende punir com a morte a criana por causa do crime de estupro cometido pelo seu pai. Seria preciso retirar o artigo 227 da Constituio Federal que diz: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente com absoluta prioridade, o direito vida. (destacou-se) Seria preciso revogar o Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8069/90), sobretudo o seu artigo 7, que diz: A criana e o adolescente tm direito a proteo vida e sade, mediante a efetivao de polticas pblicas que permitam o seu nascimento... (destacou-se) Seria preciso revogar o Cdigo Civil, com todos os direitos assegurados ao nascituro desde a sua concepo, conforme diz seu artigo 2: ... a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro. Seria tambm preciso denunciar o Pacto de So Jos da Costa Rica, que reconheceu explicitamente a personalidade do nascituro. Em resumo, para que o aborto sem pena deixasse de ser ilcito, seria preciso fazer uma verdadeira revoluo na legislao brasileira. Nem sequer uma emenda constitucional que abolisse o direito vida seria possvel, pois diz o artigo 60 4 da Constituio Federal:
No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e as garantias individuais.

Pode-se ver ento a grandiosidade deste segundo salto do administrador pblico.

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5.3 TERCEIRO SALTO: DIZER QUE, NOS CASOS DO ARTIGO 128, CP, O ABORTO DEVE SER FAVORECIDO PELO ESTADO.

Ainda que, por absurdo, o aborto em caso de estupro ou como nico meio para salvar a vida da gestante (art. 128, I e II, CP) no fosse crime e nem fosse um ilcito, mesmo assim o administrador deveria pensar duas vezes antes de editar uma Norma Tcnica ou Portaria que favorecesse sua prtica. Pois nem tudo aquilo que lcito fazer, desejvel pelo Estado que se faa. Reza a Constituio Federal em seu artigo 37, caput, que a administrao pblica (...) obedecer aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia... (destacou-se). Para o administrador, o princpio da legalidade mais rigoroso que o descrito no artigo 5, II, CF: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Para o particular, o que no est proibido, est permitido. Para o administrador, s permitido fazer o que a lei autoriza, ou seja, preciso uma autorizao legal expressa para agir.182 Assim, ao cidado permitido fumar, uma vez que no h lei proibindo essa prtica.183 Ao administrador, porm, no lcito fomentar o tabagismo. Um dos motivos que no h lei que o autorize a faz-lo. Outro motivo que uma campanha dessa natureza chocar-se-ia contra o interesse pblico, que deve ser o fim de toda administrao. Assim, louvvel que o Estado, por meio do Ministrio da Sade, faa publicidade contrria a uma prtica legal: o fumo. Outro exemplo: diz o artigo 5, inciso XV da Constituio Federal: livre a locomoo em territrio nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens. Assim, lcito que os moradores do campo abandonem sua terra e venham procurar abrigo na cidade. No entanto, este fenmeno, conhecido como xodo rural, est longe de ser desejvel, por causar desemprego, inchao urbano e
182 183

Cf. Alexandre de MORAES, Direito Constitucional, 2003, p.311. H apenas restries legais quanto ao fumo em certos lugares e ocasies.

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proliferao de favelas. Por isso, o Estado no procura favorec-lo. Ao contrrio, estimula a fixao da populao rural em suas terras. lcito, ainda, que qualquer brasileiro deixe o pas com seus bens. No entanto, nem por isso, o Estado favorece a emigrao, oferecendo, por exemplo, passagens areas gratuitas para os que quiserem definitivamente abandonar o Brasil e fixar residncia no estrangeiro. Logo, mesmo que matar o nascituro em algum caso fosse um ato lcito, o administrador deveria perguntar a si mesmo: tal ato deve ser estimulado? O Ministrio da Sade (que existe para cuidar da sade) deve instruir os hospitais a matar bebs? H lei prevendo expressamente esse dever da administrao? H interesse pblico em tal prtica? Note-se que, se o Ministrio da Sade empreendesse uma poltica de fomento ao tabagismo, o absurdo seria bem menor do que o de atos administrativos de favorecimento ao aborto. Pois enquanto o tabagismo nocivo sade, o aborto a supresso direta da vida humana. Cabe aqui uma palavra acerca do argumento de que a prtica legal do aborto, realizada pela rede hospitalar pblica, reduziria o nmero de abortos inseguros, feitos em clnicas clandestinas, e das mortes maternas deles resultantes. Fala-se em centenas de milhares de mulheres que a cada ano morreriam em decorrncia de tais abortos. Em 25 de dezembro de 1997, a deputada Jandira Feghali (PC do B/ RJ), presente em um debate sobre o aborto ocorrido no plenrio da Cmara dos Deputados, assim se referiu aos pr-vida:
Quem est dizendo ser a favor da vida est, na verdade, condenando 300 mil mulheres morte todo ano, que morrem em conseqncia dos abortos 184 clandestinos em mos de curiosos. (destacou-se)

A deputada pr-aborto usou um nmero pelo menos 1.500 vezes maior que o real. O ndice anual no chega a duzentos (200), conforme os dados a seguir, disponveis a qualquer internauta que visitar a pgina do Departamento de Informao e Informtica do SUS - DATASUS185:

184 185

Leandro FONTES, Carismticos tumultuam a sesso sobre o aborto, O Globo, 26 nov. 1997, p. 8. Disponvel em <http://www.datasus.gov.br>. Acesso em 04 abr. 2005.

102 Ano Nmero de mulheres mortas em gravidez que terminou em aborto 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 146 163 119 147 128 148 115

H, de fato, um interesse especial dos promotores do aborto em manipular dados e fraudar informaes. Isso foi confessado abertamente pelo ginecologista e obstetra norte-americano Dr. Bernard Nathanson, um dos fundadores, no final da dcada de 60, da Liga Nacional para os Direitos do Aborto, nos Estados Unidos e diretor, a partir de 1971, da maior clnica de abortos do mundo: o Centro de Sade Sexual, em Nova Iorque. Hoje, convertido causa prvida e profundamente arrependido pelos abortos que praticou (60.000 sob suas ordens e 5.000 pessoalmente por ele) ele explica como a falsificao de estatsticas foi eficiente para mudar a opinio do povo norte-americano sobre o aborto:
uma ttica importante. Dizamos, em 1968, que na Amrica se praticavam um milho de abortos clandestinos, quando sabamos que estes no ultrapassavam de cem mil, mas esse nmero no nos servia e multiplicamos por dez para chamar a ateno. Tambm repetamos constantemente que as mortes maternas por aborto clandestino se aproximavam de dez mil, quando sabamos que eram apenas duzentas, mas esse nmero era muito pequeno para a propaganda. Esta ttica do engano e da grande mentira se se repete constantemente acaba sendo aceita como verdade. Ns nos lanamos para a conquista dos meios de comunicaes sociais, dos grupos universitrios, sobretudo das feministas. Eles escutavam tudo o que dizamos, inclusive as mentiras, e logo divulgavam pelos meios de comunicaes 186 sociais, base da propaganda.

Esse mtodo, que funcionou nos Estados Unidos, foi usado depois em outros pases:
Quando mais tarde os pr-abortistas usavam os mesmos slogans e argumentos que eu havia preparado em 1968, ria muito porque eu havia sido um de seus 187 inventores e sabia muito bem que eram mentiras.

A Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires afirma:


H EXPERINCIA MUNDIAL DE QUE A LEGALIZAO DO ABORTO NO ACABA COM O CLANDESTINO, pois um procedimento que se prefere ocultar. A diminuio de mortes maternas esperada com a legalizao ser acompanhada 188 de maior nmero de abortos, ou seja, maior nmero de mortes fetais... (traduo nossa)

186

Bernard N. NATHANSON. Eu pratiquei cinco mil abortos. Conferncia pronunciada no Colegio Mdico de Madrid em 5 nov. 1982, publicada pela revista Fuerza Nueva. Disponvel em: <http://www.providafamilia.org.br/doc.php?doc=doc45845> Acesso em: 4 abr. 2005. 187 Loc. Cit. 188 ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA DE BUENOS AIRES, Aborto provocado, 28. jul. 1994.

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Suponhamos, porm, por absurdo, que de fato o nmero global de abortos diminusse caso ele fosse permitido. Seria conveniente ento legalizar o aborto? Ilustremos a questo com a seguinte estria:
Um cidado caminhava pela praa pblica quando foi abordado por um ladro, que lhe solicitou a carteira com dinheiro. A poucos metros do ladro estava um policial que presenciava passivamente ao assalto. Estou sendo assaltado! gritou a vtima ao guarda. O senhor no vai fazer nada? No posso fazer nada disse ele. Trata-se de um furto legal. Furto legal? Desde quando existe furto legal? O guarda tomou flego para dar uma aula sobre o que aprendera recentemente em um curso de atualizao jurdica: Durante muito tempo, o furto foi considerado crime por nossa legislao. No entanto, quanto mais reprimamos o furto, mais ele era praticado. Porm, de acordo com estatsticas feitas por estudiosos, o nmero de furtos diminuiu nos pases em que ele foi legalizado. Seguindo o bom exemplo desses pases, o Brasil tambm resolveu, para o bem da sociedade, excluir do Cdigo Penal o crime de furto. Decidiu tambm incluir o direito ao furto entre os direitos humanos fundamentais. O cidado impacientou-se com aquele discurso e respondeu: Senhor guarda, no me interessa saber se o nmero total de furtos cresce ou diminui quando o furto legalizado. O que me interessa saber se eu, aqui e agora, tenho ou no tenho direito ao salrio que acabei de receber e que est na minha carteira. Mais uma vez o guarda suspirou e disse: O senhor, enquanto pessoa, no tem direito propriedade nem segurana. O que importa o bem de toda a sociedade. em prol dela que o senhor tem o dever de, agora, dar a carteira a quem lhe est solicitando.

Para os abortistas, o que importa no o valor intrnseco da vida desta criana que est no ventre desta me. O importante o aumento ou a diminuio da taxa geral de abortos. A sociedade tem primazia absoluta sobre a pessoa. A lei deve deixar de proteger o indivduo para se voltar exclusivamente para o todo social. Tal pensamento, porm, contrrio nossa Constituio Federal. Segundo ela, a Repblica Federativa do Brasil tem como um dos fundamentos a dignidade da pessoa humana (art.1 III, CF) e como um dos princpios a , prevalncia dos direitos humanos (art. 4 II, CF). Assim, se o direito vida deste , indivduo humano inviolvel (art. 5 caput, CF), o aborto tem que ser proibido. E , ponto final.

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6 A TUTELA DO NASCITURO DE LEGE FERENDA


Ao lado de uma onda frentica de luta pela legalizao do aborto, encontram-se no exterior alguns bons exemplos legislativos de proteo penal ao nascituro. Na Itlia, em 19 de fevereiro de 2004 o Parlamento aprovou a Lei n. 40, Norma em matria de procriao medicamente assistida,189 que protege o embrio humano originado por fertilizao in vitro.190 Essa lei probe a destruio e a crioconservao (congelamento) de embries (art. 14, 1), a produo de embries em nmero superior ao necessrio para um nico implante, e que nunca poder ser superior a trs (art. 14, 2), e a reduo embrionria em caso de gravidez mltipla (art. 14, 3). Quem praticar qualquer dessas condutas punido com at trs anos de recluso, e com multa de 50.000 a 150.000 euros (art. 14, 6). Curiosamente (e paradoxalmente) essa lei ressalva a vigncia da lei 194, de 22 de maio de 1978, que introduziu a permisso para o aborto no pas. Em 25 de maro de 2004, o Senado dos EUA aprovou um projeto de lei que d proteo penal criana por nascer (unborn child). No dia 1 de abril o presidente George W. Bush sancionou a lei, chamada Unborn Victims of Violence Act of 2004 (Lei dos nascituros vtimas de violncia, de 2004).191 Desde ento, pelo direito norte-americano, quem causa morte ou leso corporal a uma criana no ventre de sua me, responde separadamente pela morte ou leso ao beb, alm da morte ou leso gestante. O crime persiste ainda que o agente no saiba que a mulher est grvida ou que no tenha a inteno de causar a morte ou leso corporal ao nascituro. Se, porm, a morte ou tentativa de morte do
PARLAMENTO ITALIANO. Legge 19 febbraio 2004, n. 40. Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 45 del 24 febbraio 2004. Disponvel em <http://www.parlamento.it/parlam/leggi/04040l.htm>. Acesso em: 31 ago. 2006. 190 Cf. ITLIA probe doao de esperma e aluguel de tero. BBC Brasil.com. Londres, 9 mar. 2004. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/ciencia/story/2004/03/040309_italiaas.shtml>. Acesso em: 31 maio 2004. 191 UNITED STATES OF AMERICA. Unborn Victims of Violence Act of 2004 or Laci and Conner's Law'. To amend title 18, United States Code, and the Uniform Code of Military Justice to protect unborn children from assault and murder, and for other purposes. Washington, DC. 1 Apr. 2004.
189

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nascituro intencional, o agente responde por matar intencionalmente ou tentar matar um ente humano (intentionally killing or attempting to kill a human being). Nesse ponto, os EUA esto frente do Brasil, pois em nosso direito no h previso explcita para o crime de leso corporal ao nascituro. Um homicdio (ou qualquer outro crime) praticado contra mulher grvida incorre na agravante genrica do artigo 61,II,h, CP, mas tal conduta no considerada um homicdio duplo. Uma leso corporal em mulher grvida qualificada se de tal ato resulta um aborto (art. 129,2 ,IV, CP). Mas nesse caso o nascituro no aparece, seno timidamente, como o titular do bem jurdico (a vida) penalmente protegido. Note-se que nem sequer h, no Brasil, a modalidade culposa do crime de aborto. interessante como a referida lei norte-americana faz questo de ressaltar a pessoa do nascituro:
Quando usado nesta sesso, o termo criana por nascer significa a criana no tero, e o termo criana no tero ou criana, que est no tero significa um membro da espcie homo sapiens, em qualquer estgio de desenvolvimento, que 192 trazido no ventre.

Curiosamente (e paradoxalmente) essa lei coexiste com a deciso Roe versus Wade e no se aplica ao nascituro vtima de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. No Brasil, j houve quem notasse a ausncia do aborto na lista dos crimes considerados hediondos. No dia 11 de agosto de 1998, o deputado Francisco Silva (PPB/RJ) apresentou o Projeto de Lei 4703/98 que acrescenta o inciso VIII e o 1 ao art. 1 da Lei n. 8072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos.193 Tal projeto pretendia considerar hediondo qualquer forma de aborto direto, voluntrio, como fim ou como meio. Com o fim da legislatura, porm, o projeto foi arquivado definitivamente em 02/02/1999 pela Mesa Diretora. No dia 26 de junho de 2001, um deputado alagoano, Givaldo Carimbo (PSB/AL) apresentou um projeto quase idntico. Trata-se do Projeto de Lei
Disponvel em: <http://news.findlaw.com/hdocs/docs/abortion/unbornbill32504.html> Acesso em: 28 ago. 2006. 192 Loc cit. United States Code, Title 18, Part I, Chapter 90A, 1841 (d), traduo nossa. (As used in this section, the term unborn child means a child in utero, and the term child in utero or child, who is in utero means a member of the species homo sapiens, at any stage of development, who is carried in the womb.) 193 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n. 4703, de 1998 (do Sr. Francisco Silva). Acrescenta o inciso VIII e o 1 ao art. 1 da Lei n. 8072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos. Dirio da Cmara dos Deputados, 21 out. 1998. p. 23809-23813.

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4917/2001, que inclui inciso no artigo primeiro da lei 8072, de 25 de julho de 1990, tipificando como hediondo o crime de aborto e altera os artigos 124, 125 e 126 do cdigo penal brasileiro, e d outras providncias.194 Segundo o autor, o crime do aborto, por ser praticado contra um ser sem permitir nenhuma chance de escapatria para a vtima, deve ser punido de forma mais rigorosa. A proposta legislativa mais simples e eficiente, porm, parece ser a descrita por Maria Jos Miranda Pereira:
Se as feministas, instrudas por seus financiadores, tm sua proposta normativa para a reviso da lei penal do aborto, eu tambm tenho a minha. uma sugesto simples que, se acolhida, colocar o Brasil na vanguarda da defesa dos direitos humanos: Os artigos que incriminam o aborto (124 a 128) poderiam todos ser excludos do Cdigo Penal sem nenhum prejuzo para a tutela do nascituro, contanto que o caput do artigo 121 sofresse uma ligeira alterao: Art. 121- Matar algum, fora ou dentro do organismo materno. Assim haveria total equiparao entre nascidos e nascituros quanto violao do direito vida, acabando-se, de uma vez por todas, com qualquer forma de preconceito de lugar (dentro ou fora do organismo materno). Essa nova redao incriminaria tambm quem concorresse, por ao ou omisso, para a morte do beb. A modalidade culposa do aborto seria tambm punvel, admitindo-se, porm, o perdo judicial (art. 121, 5 CP). Obviamente qualquer aborto doloso , seria, ento, homicdio qualificado, o que desestimularia os matadores de criancinhas a abrir o lucrativo negcio de uma clnica de abortos...195

A sugesto acima prima pela simplicidade e eficincia. Da equiparao entre nascido e nascituro resulta que todo aborto doloso homicdio qualificado. A incluso na lista dos crimes hediondos automtica, nos termos da Lei 8072, de 1990:
Art. 1 So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no o Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou tentados: I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (art. o 121, 2 , I, II, III, IV e V). (destacou-se)
o

Alm disso, a figura especfica do auto-aborto (art. 124, CP), aplicvel s gestante, torna-se suprflua. Qualquer dos genitores pai ou me que der causa morte do filho nascituro responde penalmente na medida de sua culpabilidade (art.

Idem. Projeto de Lei n. 4917, de 2001. Inclui inciso no artigo 1 da Lei 8072, de 25 de julho de 1990, tipificando como hediondo o crime de aborto, e altera os arts. 124, 125 e 126 do Cdigo Penal Brasileiro, e d outras providncias. Dirio da Cmara dos Deputados, 30 jun. 2001. p. 32304-32306. 195 Maria Jos Miranda PEREIRA, Aborto: a quem interessa?, Revista da AMPDFT, maio 2006, p. 36.

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29, CP). A isonomia passa a ser perfeita: quanto ao sujeito passivo (nascido e nascituro) e quanto ao sujeito ativo (pai e me).

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CONCLUSO
Este trabalho teve por objetivo examinar a licitude da poltica administrativa de prtica de abortos ditos legais pelo Sistema nico de Sade. Dentre todos os possveis conceitos de aborto, escolheu-se como mais apropriado o de Leoncini: a interrupo da gravidez antes do termo normal, com morte do produto da concepo, em nexo de causa e efeito. Verificou-se que o nascituro, sujeito passivo do aborto, vtima de um preconceito de idade (antes ou depois do nascimento), de tamanho (pequeno e grande), mas sobretudo de lugar (dentro e fora do tero materno). Isso se demonstra pela linguagem coloquial (este beb nasceu ontem; s tem um dia de vida), pela insistncia de muitos civilistas de s reconhecer no nascituro expectativa de direitos e pela insignificncia das penas previstas para o crime de aborto, em comparao com as previstas para o homicdio. A personalidade do nascituro, como se ouviu de Vicente Amadei, uma realidade originria. O nascituro pessoa, no porque a lei lhe conferiu direitos e deveres, mas por ser um centro de irradiao de direitos e deveres. Cabe ao legislador to-somente reconhecer esse dado da natureza. Discutiu-se a linguagem obscura do artigo 4 do antigo Cdigo Civil, que embora pusesse a salvo desde a concepo os direitos do nascituro, afirmava que a personalidade do homem s comea do seu nascimento com vida. Foram citados argumentos de vrios juristas que, ainda na vigncia da legislao de 1916, defendiam que o nascituro pessoa, e no mera expectativa de pessoa: Walter Moraes, Franco Montoro, Otvio Ferreira Cardoso e Silmara Juny de Abreu Chinelato e Almeida. Em seguida, apresentou-se o Pacto de So Jos da Costa Rica, subscrito em 1969 e internalizado em 1992, que revogou a parte inicial do artigo 4 do Cdigo Civil, ao reconhecer, de maneira inequvoca, a personalidade do nascituro. Lamentou-se que o legislador ordinrio, ao elaborar o Cdigo Civil de 2002, tenha ignorado o compromisso internacional assumido, repetindo quase integralmente no artigo 2 a redao do artigo 4 do Cdigo revogado. Colocou-se o problema da possibilidade de uma lei ordinria afastar a aplicao de um tratado internacional, entendimento esse que tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal desde 1977. Apresentou-se a posio de Flvia Piovesan, para quem os tratados

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internacionais de direitos humanos tm status constitucional, por fora do artigo 5 , 2 da Constituio Federal. Foi narrado o acrscimo do pargrafo terceiro ao artigo 5 da Carta Magna efetuado pela Emenda Constitucional 45/2004, que equiparou tais tratados a emendas Constituio, desde que aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. Mostrou-se que, segundo Flvia Piovesan e Valrio de Oliveira Mazzuoli, tal exigncia s se requer para os tratados ratificados aps a referida Emenda, que sero materialmente e formalmente constitucionais. Os tratados j ratificados antes da Emenda continuam sendo apenas materialmente constitucionais. Apresentou-se o promissor entendimento de Francisco Rezek, para quem, em virtude do acrscimo do pargrafo 3 ao artigo 5 os tratados anteriores foram recepcionados e elevados , a categoria de tratados de nvel constitucional. Se prevalecer esse entendimento com a nova composio da Suprema Corte, ser fcil que se declare inconstitucional a primeira parte do artigo 2 do novo Cdigo Civil que insiste em dizer que a personalidade civil s comea com o nascimento com vida em contraposio ao disposto no Pacto de So Jos da Costa Rica, que afirmou que o nascituro tem direito de ter reconhecida sua personalidade. Ao tratar da implantao do aborto na rede hospitalar pblica, falou-se sobre a estratgia dos grupos pr-aborto, em especial da IPPF (Federao Internacional de Planejamento Familiar), de buscar alguma brecha na legislao ou mesmo de viol-la a fim de mud-la. No Brasil, a brecha encontrada foi o artigo 128 do Cdigo Penal, que diz que o aborto no se pune quando praticado por mdico como nico meio para salvar a vida da gestante (inciso I) e quando a gravidez resulta de estupro (inciso II). Narrou-se como a prtica do aborto em tais casos pelo SUS foi implantada, inicialmente em So Paulo, em 1989, depois em todo o territrio nacional, em 1998, por meio de uma srie de atos administrativos: portarias e normas tcnicas do Ministrio da Sade. Passou-se ento discusso da natureza jurdica das hipteses elencadas no artigo 128 do Cdigo Penal. Segundo a doutrina penalista clssica, geralmente transmitida e recebida sem reflexo crtica, elas seriam excludentes de ilicitude, concedendo um direito subjetivo prtica do aborto. Mostrou-se que a simples exegese do artigo 128 no leva a essa interpretao, mas aponta para a

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figura das escusas absolutrias, ou seja, causas que excluem a pena, mas deixam subsistir o crime. Demonstrou-se a fragilidade da posio abortista, sobretudo pelo lamento de autores como Jlio Fabbrini Mirabete e Magalhes Noronha sobre a infelicidade da redao no se pune, que no favorece a tese da excluso da ilicitude. Apresentou-se a frmula de Jos Frederico Marques, seguida por Damsio Evangelista de Jesus, segundo os quais haveria, no dispositivo, excluso de ilicitude, e no mera iseno da pena, j que o texto se refere no-punio do fato (no se pune o aborto...) e no no-punio do agente (no se pune o mdico...). Fato impunvel seria, por definio, fato que no constitui crime (segundo Frederico Marques) ou fato lcito (segundo Damsio). Haveria assim aborto legal nas duas hipteses referidas. Mostrou-se a severa crtica de Walter Moraes a esse raciocnio, que se baseia num mero arranjo de palavras e no num srio fundamento hermenutico. Demonstrou-se a inconsistncia da frmula fato impunvel, em matria penal, fato lcito, uma vez que o prprio Frederico Marques reconhece o suicdio como um ilcito impunvel. Alm disso, a impunibilidade da injria ou difamao irrogadas em juzo (art. 142, I, Cdigo Penal), que para Damsio implica autntica excluso de ilicitude, contradiz o mandamento do artigo 15 do Cdigo de Processo Civil, que probe s partes e advogados o emprego de expresses injuriosas. Demonstrou-se ainda, seguindo Walter Moraes, Ricardo Dip e Maria Helena Diniz, que a interpretao doutrinria que reconhece o aborto legal no artigo 128, CP fatalmente fulminada por maltratar a Constituio, que assegura a todos a inviolabilidade do direito vida (art. 5 caput) e em especial criana, com absoluta prioridade (art. , 227, caput). A Carta Magna tambm probe que a pena passe da pessoa do condenado (art. 5, XLV), o que ocorreria se houvesse permisso legal de punir com a morte a criana por causa do crime de estupro cometido por seu genitor. Ademais, alegou-se que o Cdigo Penal precipuamente um cdigo de crimes, e no de direitos, sendo estranho que l se v buscar o direito de matar o prprio filho. Se tal direito existisse, deveria ser procurado na legislao civil (conforme previa a Lei das Doze Tbuas), e no na lei penal. Narrou-se ainda que houve, ao longo da histria, cinco tentativas (todas frustradas) de se mudar a redao no se pune para no constitui crime no atual artigo 128, CP, o que

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corrobora a tese de que no h, no direito ptrio, qualquer aborto que no seja crime. De um estudo detalhado do estado de necessidade descrito no artigo 24 do Cdigo Penal, chegou-se concluso de que nele no se enquadra o aborto descrito no inciso I do artigo 128, conhecido como necessrio. Alm disso, segundo Heleno Cludio Fragoso, Ricardo Dip, Zaffaroni e Pierangeli, a frmula nica do artigo 24 encerra duas espcies de estado de necessidade: o justificante e o meramente exculpante. Em se tratando do conflito de bens de igual valor, como duas vidas humanas, pode haver, no mximo, uma excluso de culpabilidade, por misericrdia com a fraqueza moral humana, mas nunca uma excluso de ilicitude, que acabaria por chancelar o direito do mais forte de destruir o mais fraco. Ademais, segundo Jlio Fabbrini Mirabete, tem o dever legal de enfrentar o perigo e no pode alegar estado de necessidade quem assumiu a responsabilidade de impedir o resultado e quem, com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado (art. 13, 2 b e c, CP). Assim, a gestante tem o dever, , moral e legal, de enfrentar o perigo da prpria gravidez, no podendo omitir-se diante da necessidade do beb e muito menos destruir o beb alegando estado de necessidade. O estado de necessidade, conforme se viu, s justificaria a morte indireta do nascituro, como efeito secundrio de uma ao em si boa. Jamais serviria para justificar a causao direta da morte de um inocente. Citando a declarao de vrios mdicos, entre eles Joo Batista de Oliveira Costa Jnior, no ocorre o caso em que o aborto seja meio, e muito menos o nico meio para salvar a vida da gestante. Ao contrrio, concluiu-se que o aborto dito teraputico ou necessrio (que Costa Jnior chama de antiteraputico ou desnecessrio) agrava o estado da gestante enferma, alm de destruir a vida de um inocente. Avaliando agora a conduta do administrador, descreveram-se quantos saltos ele deu ao concluir que o aborto que no se pune deve ser favorecido pelo Estado. O primeiro salto foi dizer que, nos casos do artigo 128, CP, o aborto no crime. Na verdade, o crime permanece; s a pena suprimida. Mas, ainda que o

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aborto no fosse crime, ele seguiria sendo um ilcito (no penal), por vulnerar preceitos do direito constitucional e civil. O segundo salto e o maior de todos foi passar do ilcito no-penal ao lcito. Ora, os ilcitos, em sua grande maioria, no so crimes. Citaram-se, como exemplos, a violao da imagem, o inadimplemento contratual e a falta ao trabalho sem motivo justo. Para que o aborto, nos casos do artigo 128, CP, fosse lcito, seria preciso revogar todas as normas jurdicas, civis, constitucionais e internacionais, que protegem a vida do nascituro. E isso no seria possvel sequer por uma emenda Constituio, uma vez que o direito vida constitui clusula ptrea (art. 60, 4 IV, , CF). O terceiro salto foi passar do lcito ao lcito desejvel pelo Estado. Com efeito, pelo princpio da legalidade que informa o direito administrativo (art. 37, caput, CF), no basta que uma conduta no seja proibida para que o Estado possa adotla. O Estado necessita de expressa autorizao legal para agir de determinado modo. Assim, h vrias condutas lcitas (ou no proibidas), como o tabagismo, que o Estado no pode fomentar, seja por falta de previso legal, seja por vulnerar o interesse pblico. Assim, ainda que, por absurdo, o aborto, em algum caso fosse permitido, o Ministrio da Sade no poderia baixar normas tcnicas ou portarias instruindo os hospitais a pratic-lo. No ltimo captulo, foram descritas algumas louvveis experincias legislativas de proteo ao nascituro, na Itlia e nos Estados Unidos, e sugeriu-se uma mudana no Cdigo Penal a fim de enquadrar no tipo homicdio qualquer conduta abortiva. Bastaria alterar a redao do caput do artigo 121 do Cdigo Penal para matar algum, fora ou dentro do organismo materno, suprimindo-se todos os artigos que incriminam o aborto (arts. 124 a 128). A isonomia entre nascidos e nascituros seria perfeita, e o Brasil ocuparia a vanguarda da defesa dos direitos humanos. A presente monografia no esgotou o tema que, alis, inesgotvel mas espera-se que leve os leitores a uma reflexo crtica sobre a existncia do chamado aborto legal e sobre o dever do Estado de financi-lo. Trata-se de uma contribuio visando evitar o risco do qual ningum est imune de os

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acadmicos se comportarem como meros receptores e repetidores mecnicos de frmulas.

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APNDICE A Um passageiro indesejado


(CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. Aborto. Faa alguma coisa!, Anpolis, n. 10, p. 3, 21 maio 1998)

Certa vez um navio navegava tranqilamente quando foi surpreendido pelo ataque de corsrios. Inutilmente o capito tentou opor resistncia. Os piratas, armados e experimentados no saque, invadiram a embarcao e roubaram tudo que lhes parecia valioso ou til. Por fim, antes de partir, resolveram deixar no navio uma carga intil, um menino que haviam capturado na ltima pilhagem na esperana frustrada de obterem algum dinheiro como preo de resgate. Atiraram violentamente a criana no convs e saram rindo zombeteiramente. O capito, tremendamente abalado pelo ataque que sofrera, ordenou aos marinheiros que fizessem uma limpeza completa, a fim de que nenhum vestgio restasse da invaso dos piratas. E para que no ficasse a mais leve lembrana do triste episdio, determinou que o menino fosse lanado ao mar. A deciso surpreendeu os marinheiros, que argumentaram ser a criana inocente e necessitada de apoio. O capito replicou, porm, que a simples presena da criana lhe era molesta, uma vez que havia entrado sem permisso e como fruto de uma violncia. Alm disso, acrescentou, como dono do navio ele tinha o direito de dispor dos passageiros e da tripulao. Conservar ou no o menino era uma deciso que cabia exclusivamente a ele. Os sditos argiram que o menino no era uma parte do navio sobre o qual o capito tinha poder, mas um ser humano digno de respeito. Alm disso, acrescentaram, seria demais levar a criana at o prximo porto e deix-la em terra firme sob o cuidado de alguma famlia? O comandante, no entanto, foi inflexvel em sua deciso. Como os tripulantes hesitassem em cumprir sua ordem, ele prprio, irado, agarrou a criana e atirou-a ao mar. No meio das ondas e sem saber nadar, ela logo foi tragada pelas guas e afogou-se. Espero que no apenas os marinheiros, mas tambm o leitor reprove a atitude do capito, que quis descarregar sobre o menino a clera contra os corsrios. Pois esta atitude defendida pelos que apiam o direito de a mulher abortar quando a gravidez resulta de um estupro. A argumentao anloga: ela dona do seu corpo e pode dispor da vida ou da morte da criana. A simples

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presena da criana, fruto de uma violncia, causa-lhe repulsa. E ela no obrigada a carregar um filho que foi gerado contra a sua vontade. A mulher tem portanto o direito de livrar-se dele antes de d-lo luz. A soluo para a violncia sofrida seria uma nova violncia, maior que a primeira, e praticada contra algum absolutamente inocente, que apenas desejaria o direito de nascer e pr os ps em terra firme.

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APNDICE B A vitria do achismo


(CRUZ, Luiz Carlos Lodi da. Aborto. Faa alguma coisa!, Anpolis, n. 3, p. 2-3, 21 jul. 1996) Certa vez os matemticos de um pas viram-se s voltas com um problema intrincado: quantas diagonais podem ser traadas em um icosgono? Era preciso desenhar um polgono de 20 lados (icosgono) e depois, pacientemente, unir os vrtices no consecutivos dois a dois e contar o nmero de diagonais traadas. Um matemtico jovem, aplicando uma frmula algbrica simples, afirmou que no icosgono havia 170 diagonais. Este nmero foi considerado elevado demais por alguns, pequeno demais por outros, e houve polmica na assemblia. Foi ento que o presidente da mesa teve uma idia genial: resolver o caso por meio de uma votao. Cada matemtico recebeu uma cdula onde escreveu quantas diagonais ele "achava" que o icosgono deveria ter. Feita a apurao dos votos, o nmero 100 ganhou por maioria. O presidente ento falou com voz magistral: "Fica decretado por esta assemblia que o icosgono tem exatamente 100 diagonais, nada mais, nada menos". Esta estria obviamente absurda e ridcula, pois as verdades matemticas no se decidem pelo "achismo". J dizia algum com sabedoria: "Dois mais dois so quatro, mesmo contra a minha vontade". No entanto, quando se trata de verdades morais, muito mais importantes que as verdades matemticas, parece que a maioria pode defini-las por votao e decreto. Por exemplo: um ser humano no nascido tem ou no tem direito vida? evidente que tem. Trata-se de uma verdade moral, que deriva da dignidade do homem, criado imagem e semelhana de Deus. Alis, se tirarmos do homem (grande ou pequeno, forte ou fraco, nascido ou no nascido) o direito vida, de que adiantaro os outros direitos (sade, educao, segurana, propriedade...)? Pode um defunto ter sade? Pode um morto receber educao? Pode um cadver gozar de segurana? Pode um falecido possuir bens? O direito vida desde a concepo uma verdade gritante. No entanto est em cena no Congresso Nacional a seguinte comdia: definir por votao se esta verdade vai ou no continuar sendo verdade. A maioria ter o poder de decidir, por

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exemplo, que a criana no nascida um ser bruto cujos restos mortais podem encher as latas de lixo dos hospitais. O simples fato de isto ser posto em votao vergonhoso. Se alm de votado, o assassinato intra-uterino for aprovado, o Brasil estar assinando seu atestado de brutalidade e selvageria. A partir da esta nao simplesmente no merecer mais subsistir. Nota: contrariando a deciso dos matemticos daquele pas, um icosgono tem realmente 170 diagonais.

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ANEXO A Declarao da Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires sobre o aborto provocado
(traduo nossa) A ACADEMIA NACIONAL DE MEDICINA DE BUENOS AIRES EXPRIME COMUNIDADE SUA OPINIO SOBRE O ABORTO PROVOCADO Cumpre com isso um dos objetivos fundamentais explicitados em seus Estatutos, que "exprimir opinio sobre assuntos de interesses transcendentes, relacionados com as cincias mdicas, conexas ou afins". A VIDA HUMANA COMEA COM A FECUNDAO, isto um fato cientfico com demonstrao experimental; no se trata de um argumento metafsico ou de uma hiptese teolgica. No momento da fecundao, a unio do pr-ncleo feminino e masculino d lugar a um novo ser com sua individualidade cromossmica e com a carga gentica de seus progenitores. Se no se interrompe sua evoluo, chegar ao nascimento. COMO CONSEQNCIA, TERMINAR DELIBERADAMENTE COM UMA VIDA HUMANA INACEITVEL. Representa um ato contra a vida, pois a nica misso de qualquer mdico proteger e promover a vida humana, nunca destru-la. Esta convico est guardada na cultura mundial e mui notavelmente no Juramento Hipocrtico. Sendo o direito vida o primeiro dos direitos personalssimos, toda legislao que autorize o aborto uma negao destes direitos e, portanto, da prpria Medicina. COM OS AVANOS TECNOLGICOS ATUAIS EM REPRODUO HUMANA para combater a mortalidade perinatal, salvando fetos e recm-nascidos enfermos, resulta um absurdo a destruio de um embrio ou feto. UTILIZA-SE COMO ARGUMENTO PARA PROMOVER O ABORTO o crescimento desmedido da populao mundial, que impediria o desenvolvimento econmico dos povos. A esse respeito, cabe assinalar que os clculos realizados no se cumpriram, e que o desenvolvimento econmico deve dirigir-se a buscar novos canais de produo. Tambm se utiliza para promover o aborto legalizado a maior morbimortalidade materna do aborto clandestino. Deve-se pontualizar que, se

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bem que a morbimortalidade materna seja maior neste ltimo, no exclusiva dele, pois o dano inerente ao prprio procedimento de interrupo intempestiva e artificial da gravidez. H EXPERINCIA MUNDIAL DE QUE A LEGALIZAO DO ABORTO NO ACABA COM O CLANDESTINO, pois um procedimento que se prefere ocultar. A diminuio de mortes maternas esperada com a legalizao ser acompanhada de maior nmero de abortos, ou seja, maior nmero de mortes fetais. H experincia mundial de que a legalizao do aborto segue a legalizao da eutansia em recm-nascidos. Esta declarao foi aprovada pelo Plenrio Acadmico da Academia Nacional de Medicina em sua Sesso privada de 28 de julho de 1994. Acad. MARIO A. COPELLO SECRETRIO GERAL

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ANEXO B Declarao da Academia de Medicina do Paraguai


(traduo nossa) DECLARAO DA ACADEMIA DE MEDICINA DO PARAGUAI A Academia de Medicina do Paraguai, cumprindo com um dos objetivos estatutrios de "expressar sua opinio que considere de interesse transcendente" (art. 3, I), analisou em sesses de Plenrio Acadmico Extraordinrio o tema do aborto e decidiu declarar: 1. A misso primria do mdico a de proteger a vida, e no destru-la. 2. O aborto no aceitvel como mtodo de planificao familiar nem de limitao da populao. No resolve tampouco os problemas do desenvolvimento econmico e social. 3. Diante de patologias da me ou do feto que surjam durante a gravidez, a medicina moderna, utilizando a tecnologia disponvel em reproduo humana, conta com meios para conservar a vida materna, o fruto da concepo e combater conseqentemente a mortalidade perinatal. Em casos extremos, o aborto um agravante, e no uma soluo para o problema. 4. No comete ato ilcito o mdico que realize um procedimento tendente a salvar a vida da me durante o parto ou em curso de um tratamento mdico ou cirrgico cujo efeito cause indiretamente a morte do filho quando no se pode evitar esse perigo por outros meios. Esta declarao foi aprovada pelo Plenrio Acadmico Extraordinrio da Academia de Medicina do Paraguai em sua sesso de 4 de julho de 1996 Acadmica Amelia A. de Gonzalez Secretria Geral Acadmico Carlos M. Ramrez Boettner Presidente

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ANEXO C A Histria se repete


(BETTENCOURT, Estvo. Brasil, recordista mundial de abortos. Pergunte e Responderemos. Rio de Janeiro: Lumen Christi, ano 31, n. 338, jul. 1990, p. 321323.) A Suprema Corte dos Estados Unidos, em sua histrica sentena "Roe versus Wade", declarou que a criana por nascer no pessoa. Isso aconteceu em 22 de janeiro de 1973. Estava instaurado o aborto legal em todo o territrio estadunidense. No sculo anterior, em 1857, a sentena "Dred Scott" havia declarado que o negro no era pessoa. Estava confirmada a escravido legal em todo o territrio estadunidense. O quadro comparativo a seguir foi publicado no jornal Washington Post, como matria paga, pela associao Women for the Unborn (Mulheres em favor do no nascido). A ESCRAVIDO SENTENA DRED SCOTT DE 1857 Sete Magistrados votaram a favor, Dois em contrrio: O negro no pessoa, Pertence ao seu dono. Mesmo que possua um corao e um crebro e biologicamente seja tido como humano, um escravo no pessoa perante a lei. A sentena Dred Scott do Supremo Tribunal dos Estados Unidos o afirma claramente. Por conseguinte pode-se comprar, vender e matar o escravo. Um homem de raa negra s adquire a sua personalidade jurdica ao ser posto em liberdade. Antes disto, no nos devemos preocupar com ele, pois no tem direitos perante a lei. Se voc julga que a escravido m, ningum obriga voc a ter um escravo. Mas no imponha sua Moral aos outros. A escravido legal. Todo homem tem o direito de fazer o que queira com aquilo que lhe pertence. O ABORTO SENTENA ROE V. WADE DE 1973 Sete Magistrados votaram a favor, Dois em contrrio: O no nascido no pessoa, Pertence sua me. Mesmo que possua um corao e um crebro e biologicamente seja tida como humana, a criana no nascida no pessoa perante a lei. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos o afirmou claramente. Por conseguinte o no nascido pode ser destinado morte ou deixado em vida. Um beb s adquire personalidade jurdica ao nascer. Antes disto, no nos devemos preocupar com ele, pois no tem direitos perante a lei. Se voc julga que o aborto mau, ningum obriga voc a comet-lo. Mas no imponha sua Moral aos outros. O abortamento legal. Toda mulher tem o direito de fazer o que queira com o seu prprio corpo.

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Acaso no ser a escravido mais humanitria? Afinal o negro no tem o direito de ser protegido? No melhor ser escravo do que ser enviado, sem preparo e experincia, a um mundo cruel?

Acaso no ser o aborto mais humanitrio? Afinal no tm todos os bebs o direito de ser desejados e amados? No melhor que a criana jamais chegue a nascer do que enfrentar, sozinha e sem amor, um mundo cruel?

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