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ASTREINTES EFICCIA E EFETIVIDADE Marta Helena Baptista da Silva Jung No so poucos os operadores do direito que tm se ocupado com a reforma

a do Cdigo de Processo Civil ptrio na busca de solues visando maior celeridade e efetividade processual. Entretanto, a nova redao do artigo 461 e a incluso do artigo suplementar 461-A, dado pela Lei 10.444 de 07.05.2002, despertou em alguns autores uma maior preocupao com o j antigo instituto das astreintes e suas peculiares caractersticas. A doutrina tem estudado o tema, abordando aspectos importantes sobre sua natureza jurdica, sua funo na dinmica processual, sua eficcia, trazendo questes, que se no bem solucionadas, retiram a razo de ser do instituto. Este trabalho tem a modesta pretenso de, ao fazer uma anlise do instituto das astreintes, levantar algumas questes que tm dificultado o entendimento em relao ao momento da sua exigibilidade, criando divergncias doutrinria e jurisprudencial. Nesta oportunidade pretendemos tecer algumas consideraes acerca de determinadas controvrsias doutrinrias geradas, a nosso ver, pelo entendimento desfocado de alguns autores. A doutrina brasileira j exps as semelhanas existentes entre a multa diria estabelecida pelos artigos 267, 461 e 461-A, acrescido pela Lei 10.444 de 07.05.2002, e as astreintes do direito francs, com alguns elementos caracterizadores do contempt of court. O tema que tem ocupado a doutrina brasileira se refere a natureza jurdica das astreintes e seu carter acessrio. Embora a multa cominatria seja de natureza reconhecidamente coercitiva, quanto sua acessoriedade, a doutrina vem entendendo que por se tratar de medida assecuratria, esta s poder ser exigvel aps o trnsito em julgado da sentena que tenha resultado desfavorvel a quem fora imposta a multa ou em caso de sentena pendente de recurso recebido somente no efeito devolutivo, quando se poder execut-la provisoriamente, sob pena de o vencedor no processo, ser obrigado ao pagamento do valor da multa, promovendo o enriquecimento sem causa da parte sucumbente. Divergindo deste posicionamento, entendemos que a acessoriedade est limitada apenas pela sua classificao como medida de coero para atingir determinado fim, qual seja, pressionar o demandado a cumprir determinao judicial. Efetivamente, no se trata de enriquecimento ilcito, uma vez que a multa cominatria no tem natureza reparatria nem caracteriza contraprestao de obrigao. A tese esposada tem amparo na jurisprudncia firmada pelo Tribunal de Justia do RS, que ao manifestar-se sobre a questo, assim se pronunciou: ... A obrigao de fazer ou no fazer fixada em compromisso de ajustamento, caso no adimplida, enseja execuo especifica, sem prejuzo da multa estabelecida no titulo, que pode ser cobrada pela via da execuo por quantia certa. No ha limite para a fixao da multa, e sua fixao deve ser em valor elevado, para que iniba o devedor com inteno de descumprir a obrigao. O objetivo precpuo das astreintes e compelir o devedor a cumprir a obrigao e sensibiliza-lo de que vale mais a pena cumprir a obrigao do que pagar a pena pecuniria. Nesse sentido, a ilimitaco da multa nada tem a ver com enriquecimento ilcito do credor, porque no contraprestao de obrigao, nem tem carter reparatrio. Com efeito, o carter acessrio das astreintes est relacionado com a tutela do bem jurdico que se busca preservar, no curso do processo. Assim, deferido o pedido em tutela antecipada, a qualquer tempo, seja atravs de deciso interlocutria, sentena ou acrdo, ou mesmo em fase executria, expedida ordem de cumprimento, esta deve ser

cumprida. Esta a questo fundamental, muitas vezes ignorada pelos autores. Ora, o deferimento de medida antecipatria pressupe a existncia de verossimilhana, prova inequvoca e justo receio de dano irreparvel ou de difcil reparao, requisitos formadores do conhecimento do magistrado, mesmo que sumrio, capaz de convenc-lo do direito pleiteado, a ponto de, no somente deferir a tutela pretendida, como ter a preocupao de impor cominao, para o caso de desobedincia, como um meio assecuratrio do cumprimento da medida. Assim, a multa cominatria constitui a rigor uma forma de presso sobre a vontade do ru, que se destina basicamente a efetividade da ordem judicial. O ilcito processual configura-se como "desobedincia consumada", independentemente do resultado do processo que dera origem imposio da multa. Seja com a vitria, seja com a sucumbncia da parte contra quem o julgador impusera a cominao, desobedincia ter havido. Portanto, no havendo o devido recurso contra a deciso que impe a cominao de multa pelo descumprimento, no devido prazo legal, resta preclusa a matria, podendo a nosso ver, ser de pronto executada. Trata-se, segundo o ensinamento do mestre TEORI ALBINO ZAVASCKI , de ao de execuo fundada em deciso interlocutria no antecipatria, que impe ao executado multa com fundamento nos artigos 601 ou 644 e 645 do CPC. Segundo o festejado jurista em todos estes casos, o ttulo executivo, consubstanciado em deciso interlocutria, define norma jurdica individualizada cujo fato gerador superveniente relao processual e, por isso mesmo, d origem a obrigao autnoma e independente da que constitui objeto do processo. A lio de Barbosa Moreira, tambm no sentido da imediata exeqibilidade da multa coercitiva e cominatria, irrespondvel. Tratando dessas sanes patrimoniais, escreve o consagrado processualista: "Em mecanismo processual bem construdo, devem elas, para mostrar-se praticamente eficazes, observar dois requisitos: a) no ficar o valor respectivo sujeito a limite prefixado, que coincida com o da obrigao; b) aplicar-se desde logo, uma vez descumprida a ordem de absteno" (sem os grifos no original) . . . Consideraes anlogas so cabveis com referncia ao outro requisito, (o de sua imediata exigibilidade), cuja necessidade at maior que a do primeiro. Com efeito: se se adota o alvitre de deferir a incidncia da multa para momento posterior infrao do preceito (trnsito em julgado da sentena que julgue procedente o pedido, citao do vencido para a execuo, e assim por diante), bvio que se est concedendo ao ru, a priori, uma espcie de "anistia" como relao ao perodo que eventualmente decorra entre a desobedincia ordem (isto , entre a violao do dever de abster-se) e aquele momento posterior perodo cuja durao, conforme as circunstncias, pode ser bastante longo. Nessas condies, a fora do preceito dilui-se em tal medida, que j no se poder a rigor contar com a providncia como elemento eficaz de um mecanismo de tutela preventiva" ("A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas", in Temas de direito processual, 2 Srie, 1980, Saraiva, pp. 39-40). Apoiando-se em idntica lio do Min. Teori Zavascki, escreve Guilherme Rizzo Amaral: ". . .o ttulo executivo que autoriza a cobrana da multa autnomo e independente em relao ao que sustenta a execuo da obrigao de fazer ou de no fazer' admite sua execuo antes mesmo da sentena de mrito, execuo esta que ser definitiva ou provisria, dependendo de estar ou no a deciso que fixa as astreintes submetida a recurso"

Marcelo Lima Guerra , por sua vez, vai ainda mais longe, ao preconizar que se cobrem as multas dirias, parcialmente "enquanto ela ainda est incidindo" uma vez que o valor a ser exigido no precisa mais do que simples operao aritmtica". Tratando do procedimento aplicvel efetivao das medidas urgentes de natureza antecipatria, mostra Srgio Arenhart que o cumprimento de tais decises no se compadece com a morosidade do processo executivo, prprio das sentenas condenatrias, por isso que o respectivo cumprimento deve dar-se imediatamente, sem as delongas do procedimento comum executivo. Da mesma forma, entendeu o Tribunal de Justia do RS, por sua Dcima Quarta Cmara Cvel em julgamento do Agravo de Instrumento n 70005680657, tendo como relator o Des. Aymor Roque Pottes De Mello, do qual se transcreve parte da ementa: ... As astreintes so auto-executveis nos prprios autos da demanda em que cominadas, sem necessidade do prvio ajuizamento, pela parte beneficiaria dessa multa processual, de ao de execuo de obrigao de fazer. 4. No ponto, alias, o devido processo legal e o direito a ampla defesa ficam asseguradas para ambas as partes, e no s para aquela contra a qual e dirigida a ordem cominatria violada, por via da malha recursal cabvel a espcie (duplo grau de jurisdio), mbito em que a conformidade de qualquer das partes com o decidido gera precluso temporal. 5. No caso, havendo numerrio do infrator depositado nos autos, a exigncia de processo de execuo para cobrana da multa viola o principio de economia processual, impondo nus desnecessrio para ambas as partes e para o prprio juzo da causa originaria. A multa diria cuidadosamente inserida em nosso ordenamento jurdico, tem o condo de, atravs de coao moral, inibir a parte a quem se destina o comando judicial, ao descumprimento da ordem, mantendo ntegra a dignidade da justia e a efetividade processual. Este o fim ltimo da norma. Entretanto, se mesmo com a fixao de multa pelo descumprimento, ainda assim a parte a ignora e descumpre a medida, caracterizado est o ilcito processual e no h razo para que esta no arque com o nus da advindo, independentemente da sentena de procedncia. Caso contrrio se estaria oportunizando parte infratora que permanecesse impune at o resultado final da demanda, que no caso de procedncia estaria desonerada do pagamento, no sofrendo punio alguma pelo desacato ao comando judicial. Assim, a imediata execuo das astreintes importante forma de inibir o litigante faltoso a resistir ao cumprimento das determinaes judiciais e manter a confiana pblica na seriedade do sistema jurdico brasileiro, bastando que se demonstre o perodo em que se caracterizou o ilcito, com seu termo inicial e final.