Você está na página 1de 159

Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Mestrado em Direito Constitucional

ATIVISMO OU ALTIVEZ? O OUTRO LADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

SAUL TOURINHO LEAL

BRASLIA - DF 2008

iiiii

Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Mestrado em Direito Constitucional

ATIVISMO OU ALTIVEZ? O OUTRO LADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

SAUL TOURINHO LEAL

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP como parte dos requisitos para obteno do ttulo de mestre. Orientador: Prof. Dr. Luiz Moreira Gomes Jnior.

BRASLIA - DF 2008

iiiiii

Leal, Saul Tourinho. Ativismo ou Altivez? O outro lado do Supremo Tribunal Federal. / Saul Tourinho Leal. Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2008. 160 f. Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional) Instituto Brasiliense de Direito Pblico, Mestrado Acadmico em Direito, rea de Concentrao Constituio e Sociedade, 2008. 1. Separao de Poderes - Brasil. 2. Estado de Direito 3. Hermenutica - Suprema corte - Brasil. 4. Interpretao da Constituio Supremo Tribunal Federal - Brasil. I. Ttulo CDD 341.2 Catalogao na fonte. Bibliotecria: Vanessa Barbosa da Silva - CRB 1/2066

iviii

Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP Mestrado em Direito Constitucional

DISSERTAO DE MESTRADO

ATIVISMO OU ALTIVEZ? O OUTRO LADO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

SAUL TOURINHO LEAL

Orientador: Prof. Dr. Luiz Moreira Gomes Jnior, Docente do IDP

Banca Examinadora:

Prof. Dr. Gilmar Ferreira Mendes | Professor do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP

Prof. Dr. Paulo Gustavo Gonet Branco | Professor do Instituto Brasiliense de Direito Pblico - IDP

Prof. Dr. Bruno Amaral Machado | Professor da Universidade de Braslia - UnB

viii

Francini, fonte inesgotvel de inspirao.

viiii

advogada Marta Valente, por acreditar quando ningum acreditava.

viiiii

RESUMO

A dissertao traz reflexo sobre a adoo, pelo Supremo Tribunal Federal, de uma poltica judiciria disposta a trazer para uma arena no-democrtica temas de forte conotao poltica. Indica a jurisdio constitucional como alvo de constante tenso para com os Poderes Executivo e Legislativo. Aborda a postura de self restraint adotada pelo Supremo no passado. Indica uma crise de legitimidade dos atores populares e diz que, como conseqncia, tem-se agora o Poder Judicirio preenchendo o vazio deixado pelas instncias de deliberao democrticas compostas por legtimos representantes do povo. Conclui que o exerccio da jurisdio constitucional atual no Brasil no extravasa em suas competncias e to somente d cumprimento ao seu papel de guardio da Constituio Federal. Palavras-Chave: Jurisdio Constitucional. Supremo Tribunal Federal. Ativismo Judicial.

viiiiii

ABSTRACT

The paper provides a review of the adoption of a judicial policy, by the Federal Supreme Court, aimed at bringing to a non-democratic stage those subjects that have strong political implications. It further points out the constitutional jurisdiction as an element of constant tension towards the Legislature and Executive Power. It also reviews the self restraint position that used to be adopted by the Federal Supreme Court, and points towards a crisis of legitimacy of popular players. As a consequence, the Judiciary fills in the gaps left by those decision-making democratic entities formed by the peoples legitimate representatives. Key-Words: Constitutional Jurisdiction. Federal Supreme Court. Judicial Activism.

ixiii

SUMRIO

INTRODUO............................................................................................................. 1 A ORIGEM DO TERMO ATIVISMO JUDICIAL ...................................................... 1.1 A raiz norte-americana................................................................................. 1.2 O critrio de Brandley C. Canon..................................................................

11 16 16 22

1.3 Consideraes Gerais.................................................................................... 28 2 A SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA COMO INSTRUMENTO DE RETROCESSO SOCIAL: ESTUDO DE CASOS.......................................................... 29 2. 1 Charles River Bridge v. Warren Bridge 36 U.S. 420 (1837)......................... 2.2 Dred Scott v. Sandford 60 U.S. 393 (1857)................................................... 2.3 Ableman v. Booth 62 U.S. 506 (1859)........................................................... 2.4 Prize Cases 67 U.S. 635 (1863).................................................................... 3 A SUPREMA CORTE NORTE-AMAERICANA COMO INSTRUMENTO DE AVANO SOCIAL........................................................................................................ 3.1 Casos especficos.......................................................................................... 3.2 Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963).................................................. 3.3 Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961)............................................................... 3.4 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)...................................................... 4 A ABERTURA INSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL............... 4.1 A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio..................................... 4.2 A abertura do rol de legitimados a provocarem o exerccio do controle concentrado de constitucionalidade.................................................................... 4.3 O amicus curiae............................................................................................. 62 62 47 48 51 53 56 60 60 30 35 39 43

xiii

4.4 As audincias pblicas..................................................................................

64

4.5 O sistema de comunicao do Supremo Tribunal Federal............................ 65 4.6 Outras aes................................................................................................. 4.7 A insero da Corte no cotidiano nacional.................................................... 66 67

4.8 Consideraes Gerais.................................................................................... 69 5 A CONSTITUIO COMO UMA CARTA DE PRINCPIOS..................................... 5.1 O atual constitucionalismo............................................................................. 5.2 O papel do Supremo Tribunal Federal.......................................................... 6 PROCEDIMENTALISTAS VERSUS SUBSTANCIALISTAS.................................... 70 71 74 82

7 O DEBATE DOUTRINRIO SOBRE ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL................ 92 8 O SUPREMO DE ONTEM: PROCEDIMENTALISTA E DE JURISPRUDNCIA DEFENSIVA................................................................................................................. 9 A CRISE DE LEGITIMIDADE DOS ATORES DEMOCRTICOS E A MUDANA DE POSTURA DO SUPREMO..................................................................................... 101 94

10 O SUPREMO DE HOJE: SUBSTANCIALISTA E ALTIVO..................................... 108 11 O SUPREMO DE HOJE: SUBSTANCIALISTA E ALTIVO ESTUDO DE CASOS.......................................................................................................................... 112 11.1 A pauta dos Direitos Fundamentais......................................................... 11.2 O caso Daniel Dantas.............................................................................. 11.3 A concretizao do direito sade.......................................................... 11.4 O direito educao s crianas............................................................. 114 122 126 129

11.5 Mantendo o pleno funcionamento dos canais democrticos.................... 131 11.6 Sinal vermelho s Medidas Provisrias.................................................... 134

xiiii

11.7 O Caso do municpio de Lus Eduardo Magalhes/BA............................

135

11.8 Mandado de Injuno e Direito de Greve................................................. 138 11.9 Vedao ao nepotismo............................................................................. 141 CONCLUSES............................................................................................................. 144

REFERNCIAS............................................................................................................. 147

11

INTRODUO

O Supremo Tribunal Federal est em evidncia. Seus integrantes so conhecidos em todo o Brasil. A exibio, ao vivo, das sesses Plenrias - um gesto de deferncia transparncia - tornou os ministros personalidades nacionais de significativa popularidade. Sabe-se quem os so, como se comportam e at mesmo algumas caractersticas pessoais. Se um determinado ministro mais incisivo, se fala mais, se seus votos so extensos, se tem boa argumentao... tudo isso faz parte do cotidiano nacional. Suas Excelncias, em verdade, entraram na casa do brasileiro e no o fizeram sem razo. A poltica judiciria do Supremo trilhou o caminho lanado por Peter Hberle, com a sua idia de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio detalhada mais adiante nesse trabalho. Estamos vivendo um outro momento. um tempo diferente. H um novo Supremo. Fala-se em ativismo. Qual realmente a dimenso dessa expresso? O sentido que tem sido atribudo expresso ativismo judicial marcha para a direo negativa, ou seja, diz-se ativista quando se quer afirmar que o Tribunal extravasou em suas competncias. H, equivocadamente, um tom pejorativo quando se afirma que o Supremo pratica um ativismo judicial. O que seria esse ativismo? Quais seus elementos estruturais? Qual o referencial para se dizer se ele positivo ou negativo? O Supremo pratica o ativismo? O Supremo tem somente uma postura altiva? Essas so algumas das provocaes que nos surgiram. O trabalho trar uma comparao entre as decises proferidas, nos Estados Unidos, pela Suprema Corte no perodo de 1953-1969, sob o comando do Chief Justice Earl Warren e, no Brasil, em temticas semelhantes (direitos fundamentais, direitos eleitorais e direitos sociais) emanadas da atual composio do Supremo Tribunal Federal, exceo do Ministro Menezes Direito, chegado Corte quando j avanvamos nesta pesquisa.

12

Aps a anlise comparativa entre as decises proferidas por um e por outro Tribunal e depois de termos trilhado pelo referencial terico trazido por John Hart Ely poderemos trazer a concluso necessria quanto postura do Supremo no exerccio da sua jurisdio constitucional. Inicialmente, traaremos o momento constitucional atual, que reclama a concretizao de princpios constitucionais, o preenchimento de normas que trazem conceitos jurdicos indeterminados e que avana na implementao das intituladas normas programticas. Vivemos um tempo no qual as Constituies tm assumido papel de destaque nos ordenamentos nacionais trazendo consigo a necessidade dos tribunais concretizarem a autoridade de suas disposies valendo-se, para isso, da interpretao de seu texto. Temos, portanto, que a presena marcante de uma Corte a debater temas nacionais inseridos no cenrio constitucional no fenmeno exclusivo do Brasil. Essa atuao marcante decorre do fato dos dispositivos constitucionais no poderem se converter em meras promessas lanadas ao vento. Temos uma Carta a simbolizar um compromisso firmado pela sociedade e, por tal razo, h de ser garantido o seu cumprimento. Ocorre que a prpria Constituio ala o Supremo ao patamar de seu guardio. Sendo assim, como podemos dizer que ele extravasa em suas atribuies quando concretiza as imposies constitucionais? Tentaremos trazer tona a posio do STF no passado e passado recente - como sendo um Tribunal que praticava uma jurisprudncia defensiva. Tambm chamada de self restraint, esta postura consiste numa omisso por parte da Corte sempre que temas que carregam consigo uma forte carga de polmica coletiva se vem inseridos em suas pautas. Aqui, a melhor deciso no decidir. Com o self restraint a Corte caminha pela linha procedimental, se atendo a questes processuais e afastando-se da substncia trazida pelo conflito, remetendo para as outras instncias de deliberao, seja o Poder Legislativo, seja o Poder Executivo, a resoluo desse tipo de controvrsia. O clssico caso da jurisprudncia

13

norte-americana, Marbury versus Madson 5 U.S. 137 (1803)1, por exemplo, avanou profundamente ao fixar a prtica do judicial review nos Estados Unidos, contudo, afastou-se do caso concreto deixando a parte a ver navios, tudo isso se valendo de formalidades. Mais adiante teremos a oportunidade de conhecer bem os bastidores desse histrico julgamento. A postura de autoconteno judicial normalmente empregada quando os Poderes Legislativo e Executivo conseguem deliberar com normalidade. A partir do momento em que se verifica uma crise de legitimidade entre os cidados e esses poderes, ou ento, que se percebe que no h a deliberao quanto aos grandes temas nacionais, o Poder Judicirio cresce a passa a se inserir na temtica do pas por meio de julgadores, ou seja, sem que representantes do povo participem do processo. Falamos em representantes do povo porque de fato os ministros no o so, entretanto, no podemos pensar em enfraquecimento da democracia por conta da atuao que decorre de suas competncias. Suas Excelncias esto inseridas no cenrio social tanto quanto qualquer outro agente pblico. Alm disso, seus atos tambm so alvo de controle, at mesmo poltico, como o caso da possibilidade de pedido de impeachment por acusao de prtica de crime de responsabilidade. No estamos falando de soberanos. A idia segundo a qual os ministros do Supremo seriam autoridades sobre as quais nenhum tipo de controle seria possvel falha. A falta de um mandato popular no descaracteriza o debate tratado pelo Supremo Tribunal Federal e nem impe aos seus integrantes uma posio de orculos alheios aos anseios sociais. Os ministros do STF no so espcies de notveis, no sentido empregado por Emmanuel Joseph Sieys2. O Poder Legislativo e o Poder Executivo, nada obstante sejam compostos por mandatrios do povo, so integrados por cidados. O Supremo tambm o 3.

Thomas M. Franck, professor da Universidade de New York, diz que a deciso emanada do caso Marbury v. Madson dotou os Estados Unidos do Poder Judicirio mais poderoso mundo. (FRANCK, Thomas M. Political questions: judicial answers. Princeton, New Jersey: University Press, 1992. p. 4). 2 SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: qu'est que le tiers tat. Traduo de Norma Azevedo. 4. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001. p. 31. 3 Dalmo de Abreu Dallari fala em O cidado-juiz. (DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 89).

14

Mas esse crescimento institucional do STF enquanto instncia a apreciar as grandes questes nacionais decorre de uma grave crise de legitimidade dos Poderes Executivo e Legislativo. O Poder Judicirio saltou como uma esfera a preencher o vazio deixado, tornando-se, para muitos, ativista. A necessidade desta espcie de comparao se mostra por conta da gravidade que percebemos no comportamento de um tribunal tocado pela vontade do Poder Executivo ou pelo capricho do Poder Legislativo. Se no temos juzes da nossa Suprema Corte imbudos de uma forte convico em fazer valer os preceitos constitucionais fiquemos certos de que todos estaremos, algum dia, desamparados. Quando a Corte Constitucional silencia quanto ao cumprimento da Constituio Federal ela, na verdade, d as costas no s para um documento, mas para toda a sociedade. No h vitoriosos. Prestigiar o esprito constitucional, render homenagens ao estado

democrtico de direito e erguer a vida social sobre os pilares dos preceitos insertos na Constituio reflete a maneira mais moderna de convivncia social. At que um novo modelo to bem sucedido seja criado, o que vale seguir a Carta. A prtica da jurisdio defensiva, portanto, nos parece prejudicial s aspiraes daqueles que tentam se socorrer do Judicirio para repelirem as arbitrariedades praticadas por quem demonstra desapreo ao esprito constitucional. Traaremos um esboo acerca da viso pejorativa que se atribuiu ao Supremo em tempos recentes, rotulando-o de um tribunal ativista, associando a palavra a uma conduta invasora das competncias dos demais poderes e, por no dizer, arbitrria, uma vez que implementada ao arrepio do que a prpria Constituio fixa quando cuida da tripartio dos poderes. Temos, realmente, uma corte ativista? Veremos. Tambm no deixaremos de percorrer a trilha do direito constitucional comparado, com ateno especial aos Estados Unidos da Amrica, com a sua jurisdio constitucional de mais de dois sculos. Veremos que as situaes vividas no Brasil atualmente foram, da mesma forma, sentidas nos Estados Unidos. At o pedido de impeachment que o Presidente

15

do Supremo, Ministro Gilmar Mendes, sofreu, da mesma forma foi sofrido pelo ento presidente da Suprema Corte norte-americana ao tempo, Earl Warren. A nica diferena que, aqui, estamos com quase meio sculo de atraso. A escrita do trabalho foge um pouco do padro, mas sem se afastar das regras necessrias avaliao. Optamos pela simplicidade. O que buscamos uma saudvel provocao com a finalidade de v-la frutificar no imaginrio a ponto de podermos, em sede de concluso, identificar o cenrio da jurisdio constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal em dias atuais quando comparado com o que fora vivenciado pelos Estados Unidos da Amrica com a sua Corte de Warren (1953-1969).

16

1 A ORIGEM DO TERMO ATIVISMO JUDICIAL

A necessidade do estudo da doutrina e da jurisprudncia norte-americana se deve no a uma americanizao intelectual ou a uma falta de alto estima nacional. Se entendermos o ativismo judicial como sendo uma atuao mais marcante dos Tribunais em relao a temas normalmente debatidos pela populao por meio de seus representantes, temos de falar do direito constitucional norte-americano4. Mais de duzentos anos de jurisdio constitucional naquele pas contribuiu para o prestgio da Corte Suprema5. A prtica enraizada de estudar criticamente a atuao do Tribunal fator determinante desse grau de respeitabilidade. Comecemos, portanto, com o direito constitucional dos Estados Unidos da Amrica.

1.1 A RAIZ NORTE-AMERICANA

Quando os estudiosos do direito constitucional nos Estados Unidos problematizam as bases das decises da Suprema Corte o que esto a fazer, em verdade, criar matria-prima de alta qualidade para fomentar o debate acadmico em torno de temas da vida real, afastando-se da discusso de difcil entendimento e fulminada por uma inoperncia prtica por se tratar de dilogo quase mstico. A academia deve se prestar a ajudar vida real. H uma dificuldade em fixar critrios objetivos para uma conceituao sobre o termo ativismo judicial.

Alxis de Tocqueville consignou: [...] quase no h questo poltica nos Estados Unidos que no se transforme, mais cedo ou mais tarde, em uma questo judicial. (TOCQUEVILLE, Alexis de. A democracia na Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 317). 5 Fala Godoy: O simblico aperto de mos dos juzes da Suprema Corte norte-americana sucedido por batalhas que marcam posies firmes e vaidades indisfarveis (COOPER, 1995 apud GODOY, 2006). Avana o liberalismo, disfarado por referenciais histricos que apontam para orientaes lockianas (SMITH, 1990 apud GODOY, 2006). A Suprema Corte faz parte da cultura pblica norteamericana, propiciando padres de comportamento mimetizados em excertos de jurisprudncia (SEMONCHE, 2000 apud GODOY, 2006.). Cabe ao observador buscar os valores fundamentais que instrumentalizam as decises da Suprema Corte (ELY, 2002, p. 43 apud GODOY, 2006). (GODOY,

17

A expresso est associada idia de exorbitncia de competncias por parte do Poder Judicirio. No Brasil, no diferente. O tom sempre pejorativo. Como j referido em linhas anteriores, chamar um tribunal de ativista uma tentativa de atribuir a ele algo negativo. O termo se reveste do cunho crtico. Com uma constituio promulgada em 17 de setembro de 1787, temos nos Estados Unidos da Amrica a mais antiga constituio escrita no mundo6. No bastasse isto, h ainda o caso clssico de exerccio do controle difuso de constitucionalidade j em 1803, o judicial review, por meio do afamado Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803)6, julgamento o qual os bastidores que lhes circundaram dariam uma outra dissertao7.

Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006. p. 51). 6 Barroso traa o contexto poltico do caso: Nas eleies realizadas no final de 1800, nos Estados Unidos, o Presidente John Adams e seus aliados federalistas foram derrotados pela oposio republicana, tanto para o Legislativo como para o Executivo. Thomas Jefferson viria a ser o novo Presidente. No apagar das luzes de seu governo, John Adams e o Congresso, no qual os federalistas ainda detinham maioria, articularam-se para conservar sua influncia poltica atravs do Poder Judicirio. Assim, em 13 de fevereiro de 1801, fizeram aprovar uma lei de reorganizao do Judicirio Federal (the Circuit Court Act), por via da qual, dentre outras providncias: a) reduzia-se o nmero de Ministros da Suprema Corte, para impedir uma nova nomeao pelo Presidente que entrava; b) criavam-se dezesseis novos cargos de juiz federal, todos preenchidos com federalistas aliados do Presidente derrotado. Logo frente, em 27 de fevereiro de 1801, uma nova lei (the Organic Act of the District of Columbia) autorizou o Presidente a nomear quarenta e dois juzes de paz, tendo os nomes indicados sido confirmados pelo Senado em 3 de maro, vspera da posse de Thomas Jefferson. John Adams, assim, assinou os atos de investidura (comissions) dos novos juzes no ltimo dia de governo, ficando seu Secretrio de Estado, John Marshall, encarregado de entreg-los aos nomeados. Cabe o registro de que o prprio Marshall havia sido indicado pelo Presidente que saa para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte (Chief Justice). E, embora seu nome tivesse sido aprovado pelo Senado e ele j tivesse prestado compromisso desde 4 de fevereiro de 1801, permaneceu no cargo de Secretrio de Estado at o ltimo dia do mandato de Adams. Pois bem: tendo um nico dia para entregar os atos de investidura a todos os novos juzes de paz, Marshall no teve tempo de concluir a tarefa antes de se encerrar o governo, e alguns dos nomeados ficaram sem receb-los. Thomas Jefferson tomou posse, e seu Secretrio de Estado, James Madison, seguindo orientao do Presidente, recusou-se a entregar os atos de investidura queles que no os haviam recebido. Entre os juzes de paz nomeados e no empossados estava William Marbury, que props ao judicial (writ of mandamus), em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que havia formulado Suprema Corte competncia originria para processar e julgar aes daquela natureza. A Corte designou a sesso de 1802 (1802 term) para apreciar o caso. Sucede, contudo, que o Congresso, j agora com maioria republicana, veio a revogar a lei de reorganizao do Judicirio federal (the Circuit Court Act, de 1801), extinguindo os cargos que haviam sido criados e destituindo seus ocupantes. Para impedir questionamentos a essa deciso perante a Suprema Corte, o Congresso suprimiu a sesso da Corte em 1802, deixando-a sem se reunir de dezembro de 1801 at fevereiro de 1803. Esse quadro era agravado por outros elementos de tenso, dentre os quais possvel destacar dois: a) Thomas Jefferson no considerava legtima qualquer deciso da Corte que ordenasse ao governo a entrega dos atos de investidura, e sinalizava que no iria cumpri-la; b) a partir do incio de 1802, a Cmara deflagrou processo de impeachment de um juiz federalista, em uma ao poltica que ameaava estender-se at os Ministros da Suprema Corte. Foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixes exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury v. Madison,

18

Nos Estados Unidos encontramos pela primeira vez a utilizao massificada da expresso judicial activism fazendo um contraponto ao termo self restraint, ambos servindo para caracterizar as posies da Suprema Corte quanto a temas controvertidos e impregnados, pela sua polmica, de uma forte conotao poltica por afetar a postura adotada pelos Poderes Executivo e Legislativo em relao aos cidados. Numa anlise da composio da Suprema Corte no ano de 1947 veio tona, pela primeira vez, a expresso e isso fora feito no por um integrante da rea jurdica, mas por um jornalista. Sigamos com os fatos. Quem primeiro lanou ao pblico a expresso judicial activism foi o afamado jornalista norte-americano, Arthur Schlesinger Jr., num artigo escrito na revista Fortune em janeiro de 1947, intitulado The Supreme Court: 19478. Ao lado do termo, veio tambm uma outra expresso que ser trabalhada por ns em captulo prprio destinado ao estudo de alguns casos julgados pela Suprema Corte norte-americana: self restraint. Schlesinger lanou aos olhos do grande pblico um debate que, como prova a atualidade, se tornaria um clssico nos estudos da jurisdio constitucional. Trata-se de um tpico jornalista do poder. Escrevia intensamente sobre os Presidentes da Repblica e seus principais atos9. Abordava, com primazia, os lderes polticos de perfil liberal, tais como Franklin D. Roosevelt, John F. Kennedy, e Robert F. Kennedy. No perodo em que esteve frente da Casa Branca o Presidente John Kennedy teve sua assessoria na tarefa de historiografar a Suprema Corte.
sem antever que faria histria e que este se tornaria o mais clebre caso constitucional de todos os tempos. (BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 3-5.) 7 Godoy esclarece: O mentor de tal concepo foi o Juiz Marshall, que o fez, no entanto, no quadro de problemtico jogo poltico, no qual leituras ingnuas, puras e analticas do direito no tinham o menor espao. (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2006. p. 52) 8 SCHLESINGER JR., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35, n. 73, jan. 1947. 9 th SCHLESINGER JR., Arthur M. A Life in the 20 Century, Innocent Beginnings: 1917-1950, at 352. New York: Houghton Mifflin Co., 2000. / ______. The age of Jackson. New York: Back Bay Books, 1988. / ______. The age of Roosevelt: the crisis of the old order, 1919-1933. Boston: Houghton Mifflin co., 1957. / ______. A thousand days: John F. Kennedy in the White House. Boston: Houghton Mifflin co., 1965. / ______. Robert Kennedy & his times. Boston: Houghton Mifflin co., 1978.

19

O jornalista ainda no conhecia Robert Houghwout Jackson, futuro Presidente (Chief Justice) do Tribunal. Schlesinger escrevia um artigo sobre a chegada de Jackson Corte num momento em que um esprito rebelde que se abatia sobre o Tribunal que tinha como Presidente, Fred M. Vinson. A Corte estava dividida e a asceno de Vinson ao seu comando acirrava ainda mais esta situao10. A mencionada diviso, na verdade, decorria da tentativa, pelo Tribunal, de adotar uma postura mais firme em fazer valer os direitos civis nos Estados Unidos, amplamente negados pelos detentores do poder poltico no pas11. Vinson havia integrado antes tanto o Poder Legislativo quanto o Executivo. No primeiro, ele foi congressista eleito pelo estado do Kentucky, l permanecendo por 20 anos. No Executivo, foi Secretrio do Tesouro Nacional do Presidente Truman que lhe nomeou Suprema Corte, tornando-o o seu 30 Chief Justice. Desde a gesto anterior de Harlan Fiske Stone o Tribunal dava indicativos de que passaria a evoluir em relao a sua posio de no interferir em decises tomadas pelo Poder Executivo ou Legislativo. Nos anos 30, por maioria de votos, o Tribunal havia se colocado em conflito com o Presidente Franklin Roosevelt e o seu New Deal, programa presidencial para combater a Grande Depresso por meio de enrgicas medidas de controle da economia12.
As concluses partem do que lanado na obra seminal de Bernard Schwartz. Vejamos um trecho: Fred. M. Vinson may have been the least effective Court head in the Supreme Courts history. Appointed in 1946 after Chief Justice Stones sudden death, the Kentuckian had been a Congressman and circuit judge, and had served in higth executive positions, ending in his pre-Court tenure as Secretary of the Treasury. His appointment was due primarily to his close friendship with President Truman, who hoped that his skill at getting along with people would enable him to resource peace to a Court that had became splintered under Chief Justice Stone. (SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. p. 253). 11 Schwartz, nesse sentido, arremata: During the early Vinson years, the Court was sharply divided between two blocs. The first, led by Justice Frankfurter, joined by the new Chief Justice and Justices Jackson and Reed, urged judicial restraint as the only criterion of constitutional adjudication. The other, led by Justice Black, joined by Justice Douglas, Murphy, and Rutledge, asserted that restraint was not the judicial bel-all-and-end-all and that it should give way in cases involving civil liberties. (Ibidem, p. 255). 12 Interessante a leitura de trechos da Mensagem enviada pelo Presidente Roosevelt ao Congresso Americano em 8 de dezembro de 1908. Por meio dela notamos um claro recado enviado Suprema Corte: Os principais criadores do direito [...] podem ser, e frequentemente so, os juzes, pois representam a voz final da autoridade. Toda vez que interpretam um contrato, uma relao real [...] ou as garantias do processo e da liberdade, emitem necessariamente no ordenamento jurdico
10

20

Numa srie de decises tomadas por maioria de votos (6 x 3 e 5 x 4), nos anos de 1935 e 1936, a Suprema Corte entendeu inconstitucionais leis e outros diplomas editados pelo Congresso Nacional com a finalidade de recuperar a economia norte-americana. Em decorrncia dessa postura, Roosevelt, reeleito em 1936, envia um projeto de lei no qual um juiz adicional poderia ser acrescentado Suprema Corte, para cada juiz que tivesse mais de 70 anos de idade. Com isso aumentar-se-ia o tamanho da Corte, temporariamente, para 15 juzes, permitindo que o Executivo nomeasse novos juzes favorveis a seus programas13. Apesar da rejeio da proposta pelo Senado, a Corte reviu sua posio e passou a manter a legislao do New Deal por estreitas margens, contornando, politicamente, a crise. Essa alterao de posicionamento ficou conhecida como the switch in time that saved nine (a mudana em tempo de salvar nove)14. Vinson15 assume a chefia da Corte, portanto, no olho do furaco, bem como Jackson, o entrevistado, que passaria a integrar um Tribunal dividido. Cabia a Schlesinger narrar isso em seu artigo para a Fortune.
partculas dum sistema de filosofia social; com essas interpretaes, de fundamental importncia, emprestam direo a toda atividade de criao do direito. As decises dos tribunais sobre questes econmicas e sociais dependem da sua filosofia econmica e social, motivo pelo qual o progresso pacfico do nosso povo, no curso do sculo XX, depender em larga medida de que os juzes saibam fazer-se portadores duma moderna filosofia econmica e social, antes de que superada filosofia, por si mesma produto de condies econmicas superadas. (43 Cong. Rec., Part I, pg. 21 apud CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993). 13 SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. p. 233. 14 Ibidem, p. 235. Cf. BAUM, Lawrence. A Suprema Corte Americana. Traduo lcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987. p. 42. 15 Alguns julgamentos importantes contaram com a participao de Vinson que, ora votava de modo conservador, ora liberal. Adiante, fazemos breve relato de alguns. Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer 343 U.S. 579 (1952): Em abril de 1952, durante a Guerra da Coria, o presidente Truman determinou que o Secretrio de Comrcio, Charles Sawyer, explorasse a maior parte das siderurgias da nao. Por 6 X 3, o Tribunal considerou que o presidente no tem autoridade para tal, pois no havia qualquer lei do Congresso autorizando-o a tomar posse da propriedade privada, alm do que, ali se tratava de um chefe do Poder Executivo que tinha por misso cumprir lei e no cri-las. Vinson votara pela possibilidade de utilizao das suderrgicas. Sweatt v. Painter 339 U.S. 629 (1950): Em 1946, Herman Marion Sweatt, negro, fora aprovado no exame de admisso Law School da Universidade do Texas. Contudo, uma lei estadual restringia o acesso universidade para brancos, o que fez com que a universidade, aps negar o medido de matrcula, oferecesse a uma vaga em instalaes separadas. Sweatt entendia que havia ali violao ao regime da Igualdade Proteo da 14 Emenda. unanimidade, a Corte entendeu que a mera separao entre a maioria dos estudantes prejudicava o direito de Sweatt competir na rea jurdica com os demais estudantes. O mesmo raciocnio fora empregado contra lei semelhante do estado de Oklahoma, no caso McLaurin v. Oklahoma State Regents for Higher Education 339 U.S. 637, 1950, em voto liderado por Vinson.

21

Dia 18 de outubro de 1946, o jornalista encontrou Jackson. Fez a entrevista. O artigo, dias depois, foi publicado. Nele Schlesinger traz tese em relao s polticas pblicas implementadas pelo presidente Franklin Delano quanto ao chamado New Deal. O jornalista expe que havia na Corte duas correntes. Hugo Lafayette Black e William O. Douglas versus Felix Frankfurter e Jackson. Por trs desta diviso estava a forma pela qual os juzes costumavam decidir as causas levadas a julgamento. Black e Douglas praticavam o ativismo judicial. Frankfurter e Jackson a autoconteno judicial. A deciso prolatada por juzes ativistas ficava atrelada a resultados enquanto que a de autoria de juzes optantes pela autoconteno ficava com limitaes processuais. Enquanto a ala Black-Douglas via o Tribunal como um instrumento para alcanar a justia social, especialmente para desprotegidos na sociedade, Frankfurter-Jackson atuava para permitir que o Poder Legislativo elaborasse polticas voltadas para essas questes por meio das maiorias exigidas no processo democrtico. Se pensarmos bem, o que temos uma diviso muito singela. Um grupo substancialista, o outro procedimentalista. A descoberta que um jornalista fizera em 1947 persiste at hoje e ganha certo relevo no Brasil. Como se v, estamos pelo menos sessenta anos atrasados. A repercusso do artigo foi imensa. Por um lado, uma ala do Tribunal fora intitulada de ativista. Por outro, integrantes so caracterizados como praticantes de um self restraint. Os magistrados estavam, para toda a sociedade, rotulados.

22

Da em diante, o termo pegou16. A expresso tribunal ativista ou tribunal de autoconteno se tornou popular17. Schlesinger fez histria.

1.2 O CRITRIO DE BRANDLEY C. CANON

A quantidade de autores estrangeiros que escreveram sobre ativismo judicial imensa18. Optamos por trabalhar um deles. Em 1983, Brandley C. Canon19 escrevendo sobre o tema, conseguiu fixar alguns parmetros que merecem toda a ateno, pois conferem uma didtica que em muito facilita esse primeiro momento do estudo.

A expresso ativismo judicial foi empregada quando do julgamento do caso, pela Suprema Corte norte-americana, Michigan v. Long, 463 U.S. 1032 (1983). No caso, David Long foi condenado por posse de maconha encontrada pela polcia em Michigan no bagageiro do seu carro, que fora revistado sem a devida autorizao. A Suprema Corte definiu ter competncia para cuidar do tema e, apreciando-o, validou a busca e manteve a condenao de Long. O juiz da Suprema Corte, John Paul Stevens, emendou durante o seu voto que a sua convico era de que ao implementar uma poltica de autoconteno judicial faria com que o Tribunal contribusse mais para o sistema federal de governo. 17 A literatura norte-americana, desde ento, floresceu: HART, Hebert. L. A. The Concept of Law Oxford: Oxford University Press, 1961. / GRAGLIA, Lino A. Disaster by Decree. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1976. / DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1977. / KILGORE, Carrol D. Judicial Tyranny: An Inquiry into the Integrity of the Federal Judiciary. Nashville: Thomas Nelson, 1977. / REBELL, Michael; BLOCK, Arthur R. Educational Policy Making and the Courts: An Empirical Study of Judicial Activism. Chicago: University of Chicago Press, 1982. / MILLER, Arthur Selwyn. Toward Increased Judicial Activism. Westport, UK: Greenwood Press, 1982 / HOLLAND, Kenneth M. Judicial Activism in Comparative: Perspective. Hampshire, England: Palgrave Macmillan, 1991. / BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch. 2nd ed. New Haven, CT: Yale University Press, 1986. / DWORKIN, Ronald. Law's Empire. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1988. / HARWOOD, Sterling. Judicial Activism: A Restrained Defense. London: Austin & Winfield Publishers, 1996. / WOLFE, Christopher Wolfe. Judicial Activism. 2nd ed. Totowa, NJ: Rowman & Littfield Publishers, 1997. / KENNEDY, Duncan. A Critique of Adjudication. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1998. / CANON, Bradley C.; JOHNSON, Charles A. Judicial Policies: Implementation and Impact. 2nd ed. Washington, DC: Congressional Quarterly Books, 1998. / MORGAN, David Gwynn. A Judgment Too Far? Judicial Activism and the Constitution. Dublin, Ireland: Cork University Press, 2001. / SCHWARTZ, Herman. The Rehnquist Court: Judicial Activism on the Right. New York: Hill and Wang, 2002. / POWERS, Stephen P.; ROTHMAN, Stanley Rothman. The Least Dangerous Branch? Consequences of Judicial Activism. Westport: Praeger Paperbacks, 2002. / BORK, Robert. Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges. Washington, DC: AEI Press, 2003. / CARRESE, Paul O. The Cloaking of Power: Montesquieu, Blackstone, and the Rise of Judicial Activism. Chicago: University of Chicago Press, 2003. 18 Em 1972, juzes e doutrinadores se reuniram na tentativa de debater o ativismo judicial dando a ele elementos estruturantes. O encontro resultou num livro no qual participaram figuras ilustres como os juzes Robert Jackson, John Marshall Harlan, Learned Hand, J. Skelly Wrigth e os doutrinadores Alexander Bickel, Philip Kurland e Hebert Wechsler. (FORTE, David F. (Org.) The Supreme Court in American Politics: Judicial Activism vs. Judicial Restraint. Lexington, Mass: D.C. Heath, 1972.).

16

23

O importante do texto foi ter fixado critrios para identificar quando uma Corte atua dentro do que se convencionou intitular de ativismo judicial. Isso porque muito se diz em crtica postura do Supremo, mas em nenhum momento ou, pelo menos, em raras oportunidades, os crticos se dispuseram a identificar qual o comportamento adotado pelo qual se possa atribuir uma conduta negativa da Corte. Da a razo de elogiarmos a inteno de Brandley, dentro do direito constitucional norte-americano, e, at mesmo, os critrios escolhidos por ele os quais, lidos hoje, provam que de fato estamos a falar de um artigo clssico. O autor fixou seis elementos de cuja presena se extrai um comportamento ativista do Poder Judicirio. Ele fala em seis dimenses. Cada uma delas descrita minunciosamente, contudo, no traremos o detalhamento da opinio dada pelo autor acerca de cada uma das dimenses, pois o que ser utilizado, por emprstimo, na verdade, to somente o estabelecimento dos critrios. Diz ele que o chamado ativismo tem seis dimenses, sendo elas: 1) Majoritarismo: as regras adotadas por meio de um processo democrtico so negadas pelo Poder Judicirio; 2) Estabilidade Interpretativa: recentes decises judiciais, doutrinas e interpretaes so alteradas; 3) Fidelidade Interpretativa: disposies constitucionais so interpretadas em contrariedade inteno dos seus autores ou ao sentido da linguagem usada; 4) Distino do Processo Democrtico Substantivo: as decises judiciais se convertem mais numa regra substantiva do que na mera preservao do processo poltico democrtico. 5) Regra Especfica: a deciso judicial estabelece regras prprias tpicas da discricionariedade dos agentes governamentais; 6) Disponibilidade de um Poder alternativo de criao de polticas pblicas: a deciso judicial suplanta consideraes srias voltadas a problemas de competncia das outras instncias de governo. Esses critrios, se levados ao p da letra, so inaplicveis e se mostram em completo despropsito em relao ao direito constitucional brasileiro. O primeiro deles, Majoritarismo, sugere que desde que aprovadas pelos representantes do povo, as leis no podem ser extirpadas do ordenamento jurdico pelo Judicirio. Em prevalecendo essa idia, o controle de constitucionalidade no
19

CANON, Brandley C. Defining the dimensions of judicial activism. Judicature, v. 66, n. 6, Dec./Jan.,

24

existiria e, mais ainda, o nosso to decantado Princpio da Supremacia Constitucional tambm no configuraria to importante mxima20. No basta que a lei seja reflexo da vontade popular. A nossa Constituio exige muito mais. Alm das imposies formais, como o regular processo legislativo, tem-se ainda as matrias que no podero ser alvo de afronta Carta, alm, claro, das clusulas ptreas. Ou seja, o primeiro critrio de Brandley padece de fragilidades, pois confere ao processo legislativo um carter absoluto o que no atende a realidade vivida no Brasil, uma vez que, aqui, se exige a observncia de todo o rigor material e formal imposto pela Constituio Federal. E assim o mesmo que falemos sobre a espcie legislativa emenda constitucional, que se v limitada circunstancial (estado de defesa e estado de stio) e materialmente (clusulas ptreas explcitas e implcitas). O segundo critrio estabelecido parece ser mais acertado, contudo, ainda assim, cai em alguns equvocos. O autor fala em Estabilidade Interpretativa deixando claro que, quando um tribunal comea a alterar recentes precedentes ele adota uma postura ativista. Tambm discordamos. J se fala, hoje, da fossilizao da interpretao constitucional, segundo a qual os precedentes fixam uma posio quanto a um caso concreto e da em diante marcam com o mesmo raciocnio todos os casos que lhe so posteriores, ainda que no guardem a ele toda a sorte de semelhanas. No Brasil, temos vivido esse dissabor com as chamadas smulas vinculantes. A alterao jurisprudencial deve ser feita com rigor, verdade, mas ela no converte uma Corte em ativista, pois s lhe confere mais atualidade com a dinmica da vida que tanto conduz os tempos atuais. postura a ser elogiada, e no rotulada. A terceira dimenso apontada fala em Fidelidade Interpretativa, segundo a qual as disposies constitucionais so interpretadas em contrariedade inteno

1983. 20 tarefa da Corte, como guardi da Constituio, extirpar do cenrio jurdico leis inconstitucionais. (KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 151).

25

dos seus autores ou ao sentido da linguagem usada. No temos dvida de que, alm de procedimentalista, o autor originalista21. Thomas Jefferson j dizia que, partindo da idia de que a Constituio deve ser interpretada de acordo com a vontade de quem a criou, teramos, ento, o governo dos mortos sobre os vivos22. No poderia ter sido mais feliz. Ousamos indagar: Os nossos representantes realmente atriburam algum sentido s leis que aprovaram? Buscar interpretar a norma de acordo com a inteno do legislador exerccio, no mnimo, mstico, mormente num pas que enfrenta tamanha crise de legitimidade do Poder Legislativo como o Brasil23. Ainda que se descubra qual o esprito da lei, tentar atribuir ela tal idia ao longo dos tempos outra prtica condenvel. O fenmeno da mutao constitucional se mostra a cada dia mais presente24. Vivemos numa sociedade de informao na qual os valores esto a cada dia numa evoluo, ou regresso, mais acentuados. No pode, portanto, o Tribunal, sempre tentar fixar qual a inteno do legislador quando da elaborao da norma. O prximo critrio confirma a nossa expectativa: Brandley

procedimentalista. Assim o pelo fato de deixar nas entrelinhas o recado segundo o


Os originalistas entendem que a Constituio teria um nico sentido, traado pelos fouding fathers e, assim, havendo uma disposio que possibilite uma interpretao variante, o ideal seria o intrprete praticar a arte de no decidir, ou seja, o self restraint. 22 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 67. 23 Fica claro que no nos filiamos idia trazida pelos originalistas dentro do Direito Constitucional norte-americano. A Constituio fenmeno do seu tempo e no pode se resumir a um suposto ideal de quem a fez. Sobre o debate entre originalistas e no originalistas, ver: BORK, Robert H. O que pretendiam os Fundadores. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 23, n 93, p. 6-9, jan./mar. 1990. / RICHARDS, David A. J. A Inteno dos Fundadores e a Interpretao Constitucional. In: BERLOWITZ, Leslie; DONOGHUE, Deniz; MENAND, Louis (Orgs.). A Amrica em Teoria. Traduo de Mrcio Cavalcanti de Brito Gomes. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria, 1993. / TRIBE, Laurence H. Os limites da Originalidade. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 23, n. 93, p. 9-12, ano 23, jan./mar. 1990. 24 Karl Loewenstein, a este respeito, diz: as inevitveis acomodaes do direito constitucional realidade constitucional so tidas em conta apenas de duas maneiras, as quais a teoria geral do Estado deu a denominao de reforma constitucional e mutao constitucional. [...] Na mutao constitucional [...] se produz uma transformao na realidade da configurao do poder poltico, da estrutura social ou do equilbrio de interesses, sem que fique incorporada dita transformao no documento constitucional: o texto da constituio permanece intacto. (LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Barcelona: Ariel, 1976. p. 164).
21

26

qual as decises judiciais no podem se converter num enunciado substantivo, pois sua finalidade a de somente preservar o processo poltico. A nossa Constituio Federal, analtica como , deixa evidente que para o seu cumprimento no se pode dispensar uma postura substancialista. O tempo em que vivemos prestigia a chamada fora normativa da Constituio. J dissemos e repetimos: no podemos converter as disposies constitucionais em promessas lanadas ao vento. A Constituio Federal pode at ser uma conseqncia de palanques, mas jamais se converter em um. O que temos o exerccio do Poder Constituinte Originrio devidamente estabelecido para erguer uma nao voltada para a proteo dos cidados que to machucados foram em tempos no distantes. Voltemos Brandley. O item 5 goza de incomum atualidade. Diz ele que a deciso judicial estabelece regras prprias tpicas da discricionariedade dos agentes governamentais. No Brasil, esse argumento tem sido utilizado para enfraquecer a autoridade do Supremo e, mais alm, da prpria Constituio Federal. O exemplo mais recente o do nepotismo. A Constituio traz de maneira clarssima o princpio da moralidade pblica. Cabe ao Supremo a tarefa de guardio da Carta Maior25. Ora, ser mesmo que necessitamos de uma lei para dizer que se valer do Estado para auferir gracejos a familiares fere a moralidade pblica? Ser que a mera expresso moralidade administrativa no suficiente? E a impessoalidade, tambm no basta26? Honestamente, no temos na prtica do Supremo qualquer resqucio de ativismo. O que temos a mera concretizao da Constituio Federal, nada mais.

BRASIL. Constituio (1988). Caput do artigo 102 da Constituio Federal. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 03 jul. 2008. 26 Idem, Caput do artigo 37 da Constituio Federal.

25

27

A sexta dimenso trazida como critrio definidor da prtica de ativismo judicial o fato da deciso judicial suplantar consideraes srias voltadas a problemas de competncia das outras instncias de governo. Tambm aqui o Supremo brasileiro no se insere. No podemos deixar de lado o fato de que temos uma Constituio que se atreveu a disciplinar tudo e, ao lado disso, um tribunal alado ao posto de guardio desta Carta. Assim sendo, no pode a Corte dar s costas responsabilidade que lhe fora dada. Alm disso, sempre que se bate porta do Poder Judicirio se pretende repelir uma ao ou omisso praticada por outrem em afronta Constituio. Aqui no ingressamos no debate acerca dos aspectos negativos da constitucionalizao excessiva27, mas nos parece evidente que temas afeitos ao Poder Executivo ou ao Poder Legislativo sempre sero alvo da ateno do Supremo pelo simples fato de serem eles constitucionalizados. No h como fugir. Se a Constituio fala sobre tudo e o Supremo o seu guardio, ento a Corte decidir sobre tudo. No h sada. Mas voltando ao direito constitucional norte-americano, temos que o debate sobre judicial activism passou a ser alvo da ateno, inclusive, da prpria Suprema Corte dos Estados Unidos. O Justice John Paul Stevens, em 1983, no caso Michigan v. Long, 463 U.S. 1032 (1983), contraps a autoconteno ao ativismo judicial28. J David Souter, em 1997, no caso Washington v. Glucksberg, 521 U.S. 702 (1997), narrou cenrio segundo o qual caberia ao Legislativo a preferncia na tomada de decises em relao fatos controvertidos carregados de uma forte conotao poltica29.

Daniel Sarmento, leciona: Portanto, entendemos que a Constituio no pode ser vista como a fonte da resposta para todas as questes jurdicas. Uma teoria constitucional minimamente comprometida com a democracia deve reconhecer que a Constituio deixa vrios espaos de liberdade para o legislador e para os indivduos, nos quais a autonomia poltica do povo e a autonomia privada da pessoa humana podem ser exercitadas. (SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da Moeda. In: ______. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p.196). 28 Consta no voto: My belief that a policy of judicial restraint one that allows other decisional bodies to have the last word in legal interpretation until it is truly necessary for this Court to intervene enables this Court to make its most effective contribution to our federal system of government. 29 Consta no voto: We therefore have a clear question about which institution, a legislature or a court, is relatively more competent to deal with an emerging issue as to which facts currently unknown could be dispositive. The answer has to be, for the reasons already stated, that the legislative process is to

27

28

A expresso caiu no gosto de todos.

1.3 CONSIDERAES GERAIS

Temos uma Corte ativista? Temos um Tribunal trazendo para si a misso de concretizar ideais de competncia dos Poderes Legislativos e Executivo? Temos uma confuso no modelo da tripartio dos poderes? Na verdade, ainda que alguns respondam sim para todos os

questionamentos feitos no pargrafo acima, h ainda uma outra pergunta que deve ser feita: at que ponto isso tolervel? Adiante, falemos dos males que uma Corte pode causar sociedade quando adota o self restraint.

be preferred [...] The experimentation that should be out of the question in constitutional adjudication displacing legislative judgments is entirely proper, as well as highly desirable, when the legislative power addresses an emerging issue like assisted suicide.

29

2 A SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA COMO INSTRUMENTO DE RETROCESSO SOCIAL: ESTUDO DE CASOS

H quem defenda uma postura minimalista da Corte Constitucional. Seria uma posio omissa a levantar a bandeira do no decidir como sendo sempre a melhor deciso. Alis, o juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte dos Estados Unidos, cunhou frase que certamente deve constituir hino daqueles que perseveram por uma poltica judiciria defensiva. Disse ele: a coisa mais importante que fazemos nofazer30. O prprio Alexander Bickel chegou a comentar as virtudes passivas no exerccio da jurisdio constitucional31. Nada obstante haja sobre a prtica algum amparo doutrinrio, self restraint no serve a ningum. Trata-se de postura acanhada da Suprema Corte que opta por no decidir ou, quando o faz, prefere caminhar por filigranas jurdicas esquivando-se do real debate que lhe fora lanado. Cappelletti leciona bem em relao ao ponto aqui em discusso:
Diz-se efetivamente, com muita clareza e firmeza, que tambm o conservadorismo judicirio, e no apenas o ativismo, pode em certas situaes e circunstncias constituir uma forma de compromisso partidrio, de parcialidade, portanto, e por isso de derrogao daquelas virtudes uma verdade que s vezes necessrio recordar aos juzes, sobretudo aos 32 dos tribunais superiores.

Imaginemos um exemplo de self restraint. Pleiteia-se um habeas corpus em favor de uma figura indesejada pelo Presidente da Repblica. Pela autoconteno33, a Corte encontra algum obstculo e rejeita o habeas por ausncia de recolhimento de custas.

BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2.ed. Yale: Yale University, 1986. p. 71. 31 Ibidem, p. 71. 32 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p. 92. 33 Cf. o caso Olga, narrado por ns em tpico especfico. (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A Histria do Direito entre Foices, Martelos e Togas: Brasil 1935-1965: Olga Prestes, Genny Gleiser, Ernesto Gattai, Joo Cabral de Melo Neto, Francisco Julio, Carlos Heitor Cony e Miguel Arraes no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 28).

30

30

A Suprema Corte dos Estados Unidos optou pela postura do self restraint e imps sociedade norte-americana dcadas de atraso no cumprimento aos direitos civis dispostos na Constituio. De fato, uma apoteose de mediocridade34. Abaixo, veremos alguns casos que exemplificam tal postura e dele extrairemos todos os males que resultaram de seus julgamentos. Para no ir to longe, antecipamos um dos resultados: a guerra civil.

2. 1 CHARLES RIVER BRIDGE v. WARREN BRIDGE 36 U.S. 420 (1837)

Em 14 de fevereiro de 1837, a Suprema Corte, vencidos os Ministros Story e Baldwing, decidiu que no viola o direito s obrigaes contratuais a concesso firmada pela Assemblia Legislativa de Massachusetts para a construo da ponte sobre o rio Charles, denominada Warren Bridge, com o objetivo de ligar as cidades de Charlestown e Boston, cuja passagem seria livre, sem que houvesse a cobrana de pedgios, nada obstante a Assemblia tenha concedido o mesmo direito outra empresa, Charles River Bridge Company, porm garantindo-lhe a cobrana de pedgio35. A Suprema Corte assinalou que o Estado no tem o direito de firmar contrato para proibir a construo de pontes futuras e que a Assemblia Legislativa no concedeu controle exclusivo das guas fluviais ou garantiu qualquer privilgio companhia Charles River Bridge para aferio de lucro com a construo da ponte. Entre o direito propriedade privada, invocado pela Charles River Bridge, e a necessidade de desenvolvimento econmico, a Suprema Corte entendeu que o interesse coletivo para a construo de outros meios de acesso entre os municpios de Boston e Charlestown, seja para fins domsticos ou de negcios, teria prioridade sobre aquele.

o nome dado a um captulo prprio por Bernard Schwartz em sua obra Decision: How the Supreme Court decides cases. Oxford: Oxford University Press, 1996. p.256. 35 Todo relato fruto da leitura da ntegra do julgamento obtido em The Oyez Project, Charles River Bridge v. Warren Bridge, 36 U.S 420 (1837). Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/17921850/1836/1836_0/>. Acesso em: 20 jul. 2008.

34

31

O caso repousa suas razes na primeira concesso do direito de transporte entre as cidades de Charlestown e Boston realizada pela Assemblia Legislativa de Massachusetts, por uma lei editada em 1636, pela qual era atribudo Escola de Harvard o direito de dispor da balsa, seja por aluguel ou qualquer outro meio36. Harvard sempre recolheu pedgios quando os indivduos utilizavam o transporte sobre o rio Charles, at que, em 1785, com o intuito de melhorar a travessia sobre o rio Charles para fins comerciais, a Assemblia Legislativa de Massachusetts incorporou uma empresa para a construo de uma ponte sobre o rio Charles, garantindo-lhe o direito de cobrar pedgio dos usurios. Em contrapartida, essa empresa pagaria 200 (duzentas) libras Escola de Harvard, por 40 (quarenta) anos, o que foi prorrogado por mais 30 (trinta), a ttulo de compensao das perdas de receitas que viriam a ser por ela sofridas. A construo da ponte sobre o rio Charles, ento, foi levada a efeito pela Charles River Bridge Company, que, alm de recuperar o investimento, auferiu considervel renda com a cobrana dos pedgios, fato este que, aliado ao aumento progressivo da populao de Boston, levou a Assemblia Legislativa de Massachusetts a autorizar, em 1828, a construo de uma nova ponte entre as cidades de Charlestown e Boston, denominada de Warren Bridge. O trfego sobre esta nova ponte seria gratuito aps poucos anos da sua construo, o que levou os usurios da Charles River Bridge a preferirem, logicamente, a utilizar a Warren Bridge, retirando, desse modo, praticamente toda a receita daquela. Por esta razo, a companhia de Charles River Bridge ajuizou ao perante a Suprema Corte de Massachusetts contra os proprietrios da Warren Bridge, para que fosse impedida a construo da ponte, bem como fosse cassada a autorizao concedida pela Assemblia Legislativa do Estado, ao argumento de que esta feria a garantia constitucional americana de cumprimento das obrigaes contratuais, tendo em vista que a Assemblia teria permitido a criao de uma ponte para competir com a Charles River Bridge, hostilizando a concesso conferida companhia.

36

REHNQUIST, William H. The Supreme Court. New York: Alfred. A. Knopf, 2001. p. 49.

32

A Corte de Massachusetts negou o direito pleiteado pela companhia Charles River Bridge, sendo, ento, construda a ponte de Warren Bridge, o que ensejou a interposio de recurso perante a Suprema Corte, alegando que, em 1650, poca em que a Assemblia Legislativa de Massachusetts concedeu a Harvard o direito de exigir pedgios daqueles que se utilizassem a balsa, tal direito era exclusivo da Escola. A melhor interpretao das leis editadas pela Assemblia Legislativa era a de que haveria garantia de exclusividade para auferir a renda advinda do transporte sobre o rio, por meio dos pedgios cobrados dos usurios da ponte, sendo proibida a construo de outra ponte sobre o mesmo rio, muito menos uma cujo trfego fosse gratuito. Em oposio, os advogados da Warren Bridge aduziram que o ato concessionrio do direito da companhia Charles River Bridge construir a ponte sobre o rio Charles exarado pela Assemblia de Massachusetts no previa exclusividade na construo de pontes sobre o rio37. A ponte de Charles River Bridge insistiu que, nada obstante no estivesse expressamente prevista a exclusividade, as clusulas contratuais levariam interpretao de que o trfego exclusivo estaria implicitamente previsto no ato de concesso e que, caso fosse reconhecido tal direito companhia, restaria expressamente violado o principio constitucional do direito propriedade. Da mesma maneira, a permisso para a construo da ponte de Warren Bridge seria verdadeiro confisco por parte do Estado de Massachusetts, na medida em que repassaria a propriedade sobre a ponte ao domnio pblico. Rebatendo as alegaes, Warren Bridge afirmou que no seria garantido Assemblia de Massachusetts o direito explorao exclusiva do trfego sobre o rio Charles a nenhum particular. Na verdade, a Assemblia deveria prover quaisquer meios para atender aos anseios sociais, de modo seguro e conveniente aos cidados, o que no era vislumbrado na exclusividade na prestao do transporte sobre o rio Charles pela companhia de Charles River Bridge.

37

REHNQUIST, William H. The Supreme Court. New York: Alfred. A. Knopf, 2001. p. 49.

33

De fato, a construo da ponte Warren Bridge beneficiaria a toda populao, eis que possibilitaria maior trfego e gratuitamente. Igualmente, o assunto referente permisso para construo de pontes sobre o rio Charles seria de interesse do Estado de Massachusetts, no da Federao norte-americana, pelo que no caberia Suprema Corte analisar o recurso interposto pelos proprietrios de Charles River Bridge. A Relatoria do recurso foi distribuda ao Ministro Roger Taney, que lhe negou provimento. Relatou que a controvrsia posta nos autos consistia na interpretao que deveria ser dada ao contrato e, segundo ele, esta deveria ser a mais restritiva possvel, o que significou a ausncia de direito de exclusividade da companhia Charles River Bridge em explorar o trfego sobre a ponte entre as cidades de Boston e Charlestown. Ele consignou que os contratos firmados com o Estado deveriam ser lidos do modo mais literal possvel e, havendo dvida quanto determinada clusula, a interpretao a ser dada seria a mais favorvel ao interesse pblico38. Assim como h o dever de respeito ao contrato e ao direito de propriedade, no seria possvel olvidar que a comunidade tambm era detentora de direitos e que a felicidade e o bem-estar de cada cidado dependeriam da garantia de seus interesses pelo Estado. Nesse sentido, assinalou que em um pas como o nosso, livre, ativo e empreendedor, em crescente ascenso de riqueza, novos meios de comunicao so necessrios para garantir o comrcio e, essencialmente, o conforto, a convenincia e a prosperidade do povo. No haveria, assim, nenhuma possibilidade de que o Estado de Massachusetts concedesse monoplio na explorao do trfego sobre o rio Charles, acima ou abaixo da ponte Charles River Bridge, ou atribusse quaisquer sanes sobre os investidores que viessem a explorar tal segmento, em prol, como se frisou, do interesse pblico. Assinalou que a permisso para a construo da nova ponte, Warren Bridge, em nada afetou o contrato firmado com a companhia Charles River Bridge, eis que no interrompeu a utilizao da ponte ou sequer tenha a tornado menos conveniente

34

aos cidados. Ao revs, o direito de cobrar pedgios permaneceu intacto, em nada afetando, diretamente, o contrato firmado. O prximo Ministro a votar, Ministro McLean, reconheceu que a companhia Charles River Bridge teria direito de exclusividade sobre a ponte, remetendo-se anterior concesso de Massachusetts Escola de Harvard para explorar o trfego entre referidas cidades. A Assemblia havia exigido que Charles River Bridge pagasse o valor de 200 libras anualmente pela construo da ponte, como forma de compensao pelos investimentos despendidos, tais como manuteno da ponte, iluminao da rea ao redor, mantendo o equilbrio entre o direito de propriedade e o interesse pblico. Para ele, a Assemblia Legislativa no teria o direito de, sem indenizao, conceder outra companhia o direito de explorao do trfego sobre o rio Charles, sob pena de se incorrer em violao ao direito constitucional de propriedade e da preservao dos contratos, o que ocorreu no caso em exame. Ocorre que, nada obstante houvesse o direito indenizao em razo de se ter autorizado a construo de uma nova ponte sobre o rio Charles, essa matria, para o Ministro McLean no poderia ser decidida no mbito da Suprema Corte americana, tendo em vista que esse assunto deveria ser resolvido na esfera estadual, no federal. Os Ministros Barbour, Thompson e Wayne votaram com o Ministro McLean, reconhecendo a violao ao direito de propriedade pela permisso da construo da Warren Bridge sem que Charles River Bridge fosse indenizada, mas que tal controvrsia deveria ser solucionada na esfera estadual. Divergiram os Ministros Story a Baldwin, os quais reconheceram a ofensa ao direito constitucional de propriedade da companhia Charles River Bridge pela autorizao de construo de outra ponte pela Assemblia Legislativa de Massachusetts sem que houvesse indenizao.

38

REHNQUIST, William H. The Supreme Court. New York: Alfred. A. Knopf, 2001. p. 49.

35

Entenderam que a construo de uma nova ponte sobre o rio Charles, de fato, favoreceria o incremento das trocas comerciais entre as cidades de Boston e Charlestown, corroborando com a consecuo dos fins pblicos. Ocorre que a desconsiderao da existncia de um contrato firmado anteriormente com a companhia de Charles River Bridge viola frontalmente direitos assegurados na Constituio americana de propriedade e do cumprimento das obrigaes contratuais, assim como princpios do common law39. Nota-se que, nada obstante a natureza dos direitos envolvidos no caso Charles River Bridge v. Warren Bridge tivesse natureza constitucional, essencialmente o direito de propriedade, cinco dos Ministros da Suprema Corte entenderam que no era de sua competncia o julgamento de qualquer recurso, mas, sim, do Estado de Massachusetts, onde se dera a controvrsia. Vejamos que h, aqui, uma postura de autoconteno a partir do momento em que integrantes da Suprema Corte remetem para outra esfera de deciso o resultado de um julgamento que lhes fora posto. O self restraint visto, pois h uma tentativa de afastar o resultado do feito da alada da Suprema Corte. Ainda assim, votaram os cinco Ministros com o Relator, Ministro Roger Taney, que afirmara ser o interesse pblico da construo de nova ponte suficiente para que a Assemblia deliberasse pela concesso, independentemente de cobrana de qualquer indenizao companhia Charles River Bridge.

2.2 DRED SCOTT v. SANDFORD 60 U.S. 393 (1857)

O caso Dred Scott v. Sandford foi decidido pela Suprema Corte americana, em 1857, e tinha por objeto o reconhecimento do direito liberdade de Dred Scott40.

39 40

SCHWARTZ, Bernard. A history of the Supreme Court. New York: Oxford University, 1993. p. 76. Todo relato fruto da leitura da ntegra do julgamento obtido em The Oyez Project, Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857). Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/1792-1850/1836/1836_0/>. Acesso em: 20 jul. 2008.

36

Sem dvida, o mais dramtico caso julgado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em tempo de uma postura ativa, mas para negar direitos41. O resultado, como veremos, dividiu um pas42. Caminhemos com os fatos. Scott era um escravo africano residente em Missouri. No ano de 1833, mudou-se juntamente com seu proprietrio, Dr. John Emerson, para o Estado de Illinois, e depois Wisconsin, nos quais a escravido havia sido abolida, por fora do Compromisso de Missouri de 1820. Em outubro de 1837, Emerson foi removido para Saint Louis, em Missouri, mas deixou Scott e sua famlia em Wisconsin trabalhando ainda como escravo. Posteriormente, em novembro de 1827, Emerson foi novamente transferido para Louisiana e, aps algum tempo, casou-se com Irene Marie Sandford. Foi ento que, em 1840, Dr. Emerson foi recrutado para servir o exrcito na guerra civil da Flrida, razo pela qual deixou sua esposa e seus escravos, os Scotts, em Saint Louis. Ao retornar da Flrida, Dr. Emerson foi residir em Iowa, porm deixando a famlia Scott em Missouri, novamente, para realizao de servios escravos. Dr. Emerson faleceu, no ano de 1843, permanecendo a famlia Scott em trabalho escravo por mais trs anos, sob o comando da viva, Irene Marie Sandford. Diante dessa situao, em fevereiro de 1846, Scott ajuizou uma ao objetivando o reconhecimento de sua liberdade de Irene Emerson, sob o fundamento de que, como havia residido em Illinois e Wisconsin, estados livres, nos quais a escravido era proibida, teria adquirido o direito liberdade, no podendo voltar a ser escravo no Estado de Missouri. Em 1850, o jri acolheu a tese do ex-escravo Scott, por entender que ele e sua famlia haviam obtido a liberdade legalmente quando residiram em Winconsin, uma vez que naquela regio a escravido era proibida.

SCHWARTZ, Bernard. A book of legal lists: the best and worst in American law, with 150 Court and Judge Trivia Questions. Oxford: Oxford University, 1999. p. 71. 42 BURT, Robert. The Constitution in Conflict. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 2.

41

37

Irresignada, Sandford interps recurso de apelao perante a Suprema Corte de Missouri, a qual reformou a deciso proferida em primeira instncia para declarar que a famlia Scott ainda era escrava, devendo, portanto, servir seu proprietrio. Aps, Dred Scott recorreu Suprema Corte dos Estados Unidos, argindo o reconhecimento de seu direito liberdade, pois como residia em um territrio livre, tornara-se, consectariamente, um homem livre. A Suprema Corte americana, primeiramente, iniciou a apreciao do caso pela sua admissibilidade. O Ministro Taney, ento, invocou o artigo II, seo 2, clusula 1 da Constituio dos Estados Unidos que dispunha acerca da competncia da Corte para julgar casos cujos cidados residissem em diferentes Estados. Nesse momento, a Corte, por maioria, entendeu que Scott no era um cidado de um estado, na acepo do termo cidado conferida pela Constituio, e, conseqentemente, no era capaz para submeter um pedido judicial. Igualmente, o reconhecimento de um indivduo como um cidado vinculado a um determinado estado, nos termos do artigo III da Constituio, atribuio federal. Isso significa dizer que, apesar de qualquer Estado poder reconhecer a cidadania, ou mesmo instituir requisitos para tal declarao, de acordo com as regras estaduais, nenhum Estado tem competncia para explicitar o contedo de cidado do artigo III da Constituio. Ou seja, apenas as cortes federais poderiam dizer quem seriam os cidados americanos43. Desse modo, segundo o voto condutor do Ministro Taney, nenhum Estado poderia naturalizar um estrangeiro e conferir-lhe direitos e privilgios assegurados aos cidados dos estados-membros dos Estados Unidos da Amrica sem que a Constituio da Federao assim previsse. Logo, nenhum estado-membro, por nenhum ato normativo poderia introduzir um novo membro na comunidade poltica americana criada pela Carta Constitucional dos Estados Unidos se este membro no atendesse os pressupostos nela estabelecidos.
MCCLOSKEY, Robert. G. The American Supreme Court. Chicago. Chicago: Chicago University Press, 1994. p. 61-64.
43

38

Nesse sentido, Scott no seria considerado um cidado conforme as disposies da Constituio, para a qual todos os indivduos africano-americanos eram seres inferiores, que no poderiam se misturar raa branca, tanto nas relaes sociais como polticas, bem como no teriam direitos que pudessem ser reconhecidos pelos brancos. Vejamos que a narrativa empregada pelo Chief Justice detestvel44. Caso assim no se entendesse, a Suprema Corte americana ressaltou que, com o reconhecimento do direito liberdade de Dred Scott apenas pelo fato de ter residido em um estado-membro livre, contrrio escravido, seria impulsionado o movimento de fuga e livre trnsito dos negros quando eles bem entendessem e, consectariamente, o direito total liberdade nos locais pblicos, como freqentar ambientes prprios para brancos, o que seria inadmissvel para as disposies constitucionais americanas. A Suprema Corte concluiu que Dred Scott no tinha, sequer, capacidade civil para demandar judicialmente45. Tristes tempos. No toa que Godoy nos diz que: O caso Dred Scott talvez o mais odioso julgamento do direito constitucional norteamericano46. Nada obstante no ter sido reconhecida a capacidade civil de Scott, a Suprema Corte declarou que ele no era um homem livre, apesar de residir em territrio em que a escravido era proibida. Para tanto, a Corte declarou a inconstitucionalidade do Compromisso de Missouri, porquanto a Quinta Emenda Constitucional vedava ao Poder Legislativo estadual a privao da relao entre os escravos e seus proprietrios. Sendo assim, o Compromisso de Missouri no tinha competncia para abolir a escravido, pelo que foi declarado inconstitucional47. Novamente, constata-se a passividade da Suprema Corte americana em aplicar os direitos fundamentais, nesse caso, essencialmente, o da liberdade e da

CHOPER, Jesse H. Judicial review and the national political process: a functional reconsideration of the role of the Supreme Court. Chicago: Chicago University, 1980. p. 156-157. 45 LOCKHART, William B. et tal. Constitucional law: cases-comments-questions. 18. ed. St. Paul, Minn: West Publishing, 1996. 46 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris. 2006. p.55.

44

39

dignidade da pessoa humana48. Dred Scoth a grande mancha49 da Suprema Corte nos Estados Unidos e a mcula maior na biografia de Taney50. Anos depois, 1860, a guerra civil estourou e, o problema criado pela adoo do self restraint, s foi sanado com a aprovao da 14 emenda Constituio norte-americana51.

2.3 ABLEMAN v. BOOTH 62 U.S. 506 (1859)

Este caso consiste em duas controvrsias firmadas entre Sherman Booth e Ableman, marechal do Distrito de Wisconsin, e Sherman Booth e os Estados Unidos da Amrica, cujo objeto referia-se liberdade de um escravo fugitivo, e a apreciao do recurso foi feita pela Suprema Corte americana no ano de 1859. O caso origina-se, em 1854, com a captura de um escravo fugitivo pertencente a Benjamin Garland. O proprietrio do escravo, Joshua Glover, dirige-se ao Distrito de Wisconsin para recaptur-lo. Em decorrncia, fundamentando seu direito na Lei dos Escravos Fugitivos, datada de 1850, ajuizou reclamao perante o representante dos Estados Unidos em Milwaukee, que, imediatamente, emitiu mandado de priso de Glover. O delegado, em cumprimento ao mandado, dirigiu-se ao local em que Glover estava, invadiu seu domiclio e levou-o ao Presdio de Milwaukee.

Consta do voto: Let the end be legitimate, let it be within the scope of the constitution; and all means wich are appropriate, wich are plainly adapted to that end, wich are not prohibited, but consist with the letter and spirit of the constitution, are constitutional. 48 Todos os bastidores do julgamento, bem como as conseqncias suportadas pelo Chief Justice Taney so brilhantemente narradas por William H. Rehnquist. (REHNQUIST, William H. The Supreme Court. New York: Alfred. A. Knopf, 2001. p. 53-69). 49 Ackerman frisou: From a moral point of view, Dred Scott is the single darkest stain upon the Courts checkered history. (ACKERMAN, Bruce. We The People: Foundations. Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, 1991. p. 63). 50 Seminal o registro sobre as impresses do caso narradas por Bernard Schwartz no captulo Watershed Cases: Dred Scott v. Sandford, 1857. (SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. p. 105-125). 51 FEHRENBACHER, Don E. Slavery. Law & Politics: the Dred Scott Case in Historical Perspective. New York: Oxford University Press, 1981.

47

40

Este evento comoveu grande nmero de indivduos, cerca de 100 (cem) que se manifestaram contra a Lei do Escravo Fugitivo em Milwaukee. Foi nesse contexto que Sherman Booth, homem de ideologia abolicionista e editor de um jornal antiescravista, impetrou habeas corpus perante a Corte local. O delegado federal e o xerife municipal no cumpriram a ordem mandamental que concedeu o habeas corpus a Glover, tendo em vista que a ordem de priso advinha de comando federal, o qual no poderia ser revogado por uma concesso estadual. Todavia, um grupo de abolicionistas invadiu o presdio e soltaram Glover, que nunca mais foi capturado. Por essa razo, Sherman Booth foi acusado de violar lei federal, por terem colaborado com a fuga do escravo. Trata-se do incio de longa batalha entre os poderes estadual, que havia deferido o habeas corpus, e federal, o qual mantinha a posio firme de que o movimento abolicionista deveria ser sancionado, em virtude da Lei dos Escravos Fugitivos de 1850, iniciada perante a Suprema Corte de Wisconsin. Inicialmente, o marechal dos Estados Unidos no Distrito de Wisconsin, Stephen Ableman, deteve Sherman Booth pelo cometimento de infrao Lei dos Escravos de 1850, o que levou este ltimo a impetrar habeas corpus perante a Suprema Corte de Wisconsin. A ordem foi deferida, sob o fundamento de que referida Lei de 1850 seria ilegal e inconstitucional, alm de o mandado de priso ser deficitrio, na medida em que no descreveu a conduta ofensiva e de que modo a lei seria aplicvel espcie. Assim que a Corte de Wisconsin deferiu o writ, determinou a notificao do marechal Ableman para cincia da liberao do corpo, o qual, ao receber a informao judicial, invocando a ordem de priso deferida pelo representante federal, manteve a priso. No entanto, o tempo passou e no era mais possvel manter Sherman detido cautelarmente, por fora da lei americana, motivo pelo qual foi liberado. No contente com os fatos, o marechal recorreu Suprema Corte de Wisconsin, demonstrando que a deciso estadual para determinar a liberao de Booth estava incorreta, pois fora deferida contra dispositivo legal. A Suprema Corte

41

de Wisconsin manteve a liberdade de Sherman, assinalando que teria competncia para afastar a Lei dos Escravos Fugitivos de 1850. Paralelamente, inicia-se o segundo caso, United States v. Booth. O representante da Federao americana no Distrito de Wisconsin, diante da libertao de Booth, ajuizou ao perante o juzo federal no referido distrito. O caso, aps submetido a jri, foi julgado e Booth condenado pela prtica de ato infracional Lei de 1850. Seqencialmente, o prisioneiro recorreu Suprema Corte de Wisconsin, que determinou, novamente, a liberdade de Sherman Booth, sob o fundamento de que a Lei aplicada ao caso seria integralmente inconstitucional, alm de o juzo federal no ter competncia para julgar a ao promovida pela Unio Federal, determinando a anulao de todos os atos anteriores. O marechal, ento, interps recurso para a Suprema Corte americana, o qual foi retido pelos seus membros, decretando esta, definitivamente, a liberdade de Sherman. Foi ento que, em 1856, o Advogado Geral da Unio apresentou ao Presidente da Suprema Corte americana, Roger Taney, o ocorrido, pontuando que o recurso dirigido Corte encontrava-se em poder do oficial de justia da Corte de Wisconsin. Em 1857, a Suprema Corte requereu as peas e iniciou o julgamento da lide. Como se denota, firmou-se a disputa a respeito da competncia para julgamento da controvrsia, validade ou no da Lei dos Escravos Fugitivos de 1850, e o pronunciamento da Suprema Corte americana atingiu ambos os casos. A Corte, por acrdo decidido unanimidade, reconheceu que a Lei dos Escravos Fugitivos de 1850 era vlida. De fato, antes do voto, consignou que a autonomia dos estados da federao americana tratava-se de elemento essencial a esta forma de governo, advinda da prpria Constituio americana. Nesse modelo, os estados-membros so dotados de soberania, mas cedem parte dela aos rgos polticos comuns, pelo que poderiam agir livre e independentemente. Ou seja, tanto os estados-membros como a Unio Federal teriam autonomia soberana, porm exercidas em diferentes momentos.

42

Por essas razes, no seria lcito aos estados-membros deixarem de cumprir uma lei federal, como a Lei dos Escravos Fugitivos de 1850, conforme fizera a Suprema Corte de Winconsin, tendo em vista que a competncia constitucional para regular tais temas seria da Federao, no podendo qualquer estado-membro agir de encontro aos seus dispositivos. Com essa atitude, a Suprema Corte de Winconsin, ao declarar a inconstitucionalidade da Lei de Escravos Fugitivos de 1850, o Estado subverteria os fundamentos basilares do governo americano, tendo em vista que todos os dispositivos da lei mencionada foram editados em perfeita consonncia com o que dispunha a Constituio dos Estados Unidos da Amrica. Logo, o marechal deveria manter Booth detido, em obedincia ao que dispunha a Lei de Escravos Fugitivos de 1850, desconsiderando as ordens judiciais que deferiram os habeas corpus ao abolicionista. Como se extrai do exame desse caso, do mesmo modo, a Suprema Corte americana reconheceu a validade da Lei dos Escravos Fugitivos, editada em 1850, tendo em vista que fora editada em conformidade com as regras de diviso de competncia entre os entes federados estabelecidas na Constituio dos Estados Unidos da Amrica, e decretou a ilegitimidade da Suprema Corte de Winconsin em afastar referido ato normativo em prol do direito constitucional liberdade de expresso. A Suprema Corte americana deixou de aplicar direito subjetivo basilar a Sherman Booth em razo de haver lei que dispunha o contrrio, pela possibilidade de aplicao da pena de deteno do indivduo, omitindo-se no reconhecimento da fora normativa dos direitos fundamentais da Constituio. Qual o valor que h num Tribunal que nada faz para preservar direitos fundamentais assegurados pela Constituio aos cidados? Nenhum.

43

2.4 PRIZE CASES 67 U.S. 635 (1863)

Trata-se de caso apreciado pela Suprema Corte americana em que a Corte decidiu pela constitucionalidade do ato do Presidente Lincoln, cuja ideologia era antiescravista, consubstanciado no bloqueio dos portos do sul. O principal fundamento invocado pela Corte Constitucional americana foi o de que, nada obstante a Constituio Federal preconizasse a proibio do Congresso e do Presidente para declararem guerra contra qualquer estado-membro, por fora do princpio federativo, haveria uma ressalva naquelas hipteses em que os prprios estados-membros travassem conflito contra os Estados Unidos da Amrica, como foi o caso de Virgnia naquele ano de 1861. Nessa ocasio, o Presidente teria poderes para, ele prprio, conter a revolta estadual, sem a autorizao legislativa. Em 1861, Abraham Lincoln foi eleito o Presidente dos Estados Unidos. Dentre os problemas mais importantes que o Presidente enfrentaria em seu mandato, seria o movimento de abolio da escravido perpetrado por grande parte dos estados-membros do norte do pas. A unio entre tais estados conduziu, inclusive, em fevereiro do mesmo ano, criao de uma confederao, com governo e constituio prprios, que era liderada por Jefferson Davis52. Como o Presidente americano era defensor da abolio da escravido nos Estados Unidos e visando conter o movimento sulista separatista, em 19 de abril de 1861, Abraham Lincoln ordenou o bloqueio dos portos da Confederao sulista, especificamente os dos estados-membros da Virgnia e Carolina do Norte, declarando que os Estados Unidos estariam em guerra civil53. Todavia, quatro navios desobedeceram determinao presidencial e foram todos capturados. O primeiro trata da embarcao Amy Warwick, pertencente Richmond, que havia retornado do Brasil com carregamento de 5.100 sacas de caf.

GODOY, Arnaldo Sampaio. Direito comparado: Introduo ao direito constitucional norteamericano. Disponvel em: <www.arnaldogodoy.adv.br/artigos/direitoComparado.htm>. Acesso em: 10 ago. 2008. 53 Ibidem.

52

44

Assim que Amy desembarcou em Cape Henry, desconhecendo as determinaes de bloqueio dos portos, foi apreendido e conduzido a Boston pelo Quaker City. Outro caso de apreenso ocorreu com Hiawatha, navio britnico, com carregamento de tabaco, que fora capturado no trajeto Richmond a Liverpool, quando a Guerra Civil havia iniciado, e levado para Nova Iorque. Seus donos alegaram, da mesma forma, que no tinham conhecimento do bloqueio martimo. O mesmo aconteceu com Brilliante, um navio mexicano que, aps adentrar Nova Orleans, foi, da mesma forma, capturado. Por fim, o Crenshaw, que levava tabaco para Liverpool, foi, igualmente, apreendido e levado para o departamento americano de controle martimo. Em todos os casos a apreenso das embarcaes martimas foi mantida pelos juzes locais, alegao de que eram propriedades inimigas, eis que descumpriram determinao presidencial54. Aps as apreenses serem mantidas pelos juzes locais, os proprietrios das embarcaes, conjuntamente denominados The Prizes cases, recorreram Suprema Corte americana, argindo que o Presidente Lincoln no teria o direito de determinar o bloqueio dos portos americanos e capturar as embarcaes alegao de que elas seriam propriedades inimigas. Assim, como as embarcaes desconheciam a guerra, no seria lcito ao Presidente determinar a sua apreenso, na medida em que elas no pertenciam a qualquer dos plos em guerra, norte e sul americanos. Da mesma forma, sustentaram que o Presidente Lincoln no poderia determinar o bloqueio dos portos, recorrendo a meios blicos, sem a autorizao do Poder Legislativo. Abraham Lincoln defendeu que, ante o estado de guerra iniciado pelos estados-membros do Sul, em oposio ao governo, aps os protestos realizados no Forte de Sumter, seria-lhe garantido o direito a tomar medidas unilaterais, eis que estas tinham a finalidade de proteger a nao americana. A Suprema Corte americana, ao apreciar a lide, acolheu a tese de Abraham Lincoln, no sentido de que as manifestaes separatistas dos estados-membros do sul, entre elas a reunio para formao de uma confederao autnoma, bem como

45

a dissipao da ideologia anti-escravagista, seriam suficientes para que o Presidente, chefe do Poder Executivo adotasse quaisquer medidas para a conteno das insurreies sulistas, inclusive por meio do bloqueio martimo. Para a Corte, essa medida no violaria os princpios do direito internacional, sequer a captura das embarcaes que transitavam pela regio sul, pois, nada obstante elas trafegassem para fins comerciais, deveriam ter conhecimento da guerra interna e, assim, optar por rota diferente. J que no o fizeram, seria perfeitamente legtima sua apreenso, eis que o descumprimento da ordem presidencial para no trafegar pela regio martima do sul seria conduta que, suficientemente, mereceria a declarao de propriedades inimigas pelo governo americano. No tocante capacidade do Presidente para declarar o bloqueio dos portos, a Suprema Corte, de fato, defendeu o ponto de vista de Abraham Lincoln. Nesse sentido, afirmou que, conforme preceitua a Constituio, apenas o Congresso teria o poder de declarar guerra nas esferas nacional e internacional, mas no poderia declarar guerra contra qualquer estado-membro. Por outro lado, a Constituio conferia ao Executivo o inteiro poder de execuo das leis, alm de ser o chefe das Foras Armadas dos Estados Unidos. Ou seja, o Poder Executivo no poderia declarar guerra, seja na esfera nacional ou internacional, mas seria autorizado a utilizar as foras militares no caso de invaso estrangeira ou para conteno de insurreies internas contra o governo estatal ou nacional. que, conforme assinalou o Ministro Robert Grier55, o Presidente americano seria a autoridade com atribuio para determinar o bloqueio dos portos do sul, na medida em que a medida no consistia na declarao de uma guerra, para os fins da Constituio. Para ele, uma guerra civil nunca proclamada publicamente e, por esta razo, a atribuio para adoo de quaisquer medidas seria do Presidente.

Todo relato fruto da leitura da ntegra do julgamento obtido em The Oyez Projetc, The Prizes Cases, 67 U.S 635 (1863). Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/1851-1900/1862/1862_0/>. Acesso em: 10 set. 2008. 55 SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme Court. Oxford: Oxford University Press, 1993. p. 131-132.

54

46

O Ministro Nelson ficou vencido no julgamento, defendendo que no havia uma guerra civil nos Estados Unidos at que o Congresso a declarasse e, por isso, o Presidente no poderia declar-la ou reconhecer sua existncia na acepo reconhecida pela Constituio, a qual consiste em direitos blicos. A Suprema Corte americana aprovou o ato do Presidente Abraham Lincoln de declarao de guerra civil nos Estados Unidos, tendo em vista que se amoldava s atribuies constitucionais do Poder Executivo em adotar medidas sancionais contra insurreies regionais contra o governo, ainda que atingisse membros nonacionais, como o ocorrido na apreenso das embarcaes comerciais. Em outros termos, a Suprema Corte americana reconheceu que no poderia limitar ou interferir na atuao do Poder Executivo para a defesa dos interesses nacionais, uma vez que a Constituio assim distribua as competncias, ainda que, como no caso ora relatado, restassem violados princpios de direito internacional.

47

3 A SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA COMO INSTRUMENTO DE AVANO SOCIAL

Lda Boechat nos diz com acerto:


Em nenhum dos pases que seguiram mais de perto ou mais de longe o modelo constitucional americano, um tribunal alcanou a notoriedade, o prestgio e a ateno generalizada que cercam a Suprema Corte dos Estados Unidos, nem, como esta, se colocou no centro de tempestades 56 polticas to violentas e foi objeto de tanta controvrsia.

Buscando uma referncia histrica sobre o fenmeno denominado ativismo judicial temos, nos Estados Unidos, sua raiz ocidental moderna, por meio das inovadoras decises proferidas pela Corte de Warren57, assegurando direitos civis ainda no reconhecidos pela Suprema Corte e alvo de omisso por parte dos Poderes Pblicos. A Corte de Warren como ficou conhecida a Suprema Corte dos Estados Unidos quando estava sob o comando do Chief Justice Earl Warren, no perodo de 1953 a 1969. Nesse tempo, o Tribunal avanou fortemente rumo a garantia de direitos at ento negados aos americanos. Anthony Lewis, descrevendo Earl Warren58, registrou: Cada um de seus votos, era como uma norma criada de novo uma apresentao do problema

RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte de Warren (1953-1969): Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1991. p.18-19. 57 Sobre a composio da Corte de Warren, ver: MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 37. 58 Destaco, contudo, que o professor norte-americano, John Hart Ely, prope uma viso procedimental da atuao da Corte de Warren. Para ele, As sentenas constitucionais da Corte de Warren evidenciam uma estrutura profunda significativamente diferente do enfoque orientando aos valores propiciado pela academia. Prossegue o autor: A Corte de Warren foi a primeira a atuar seriamente com base nele. Foi tambm a primeira a avanar at o terreno das restries ao sufrgio e m distribuio e, uma vez ali, ocup-lo com seriedade. Certamente se trataram de decises intervencionistas, mas tal intervencionismo no esteve orientado pelo desejo de parte da Corte de reivindicar alguns valores substantivos particulares, que houvesse determinado como importantes ou fundamentais, mas sim pelo desejo de assegurar que o processo poltico que onde propriamente se identificam, pesam e ajustam tais valores estivesse aberto a pessoas de todos os pontos de vista em condies que se aproximam da igualdade. (ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 98).

56

48

naquele caso, quase dando a impresso de que no existiam precedentes ou teorias em contrrio, como inevitavelmente acontece.59 Contudo, a postura criativa de juzes nem sempre bem vista. Lord Devlin, em 1975, registrou:
grande a tentao de reconhecer o judicirio como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraados da estrada do processo democrtico. Tratar-se-ia, contudo, de desviao s aparentemente provisria; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso 60 que seja o caminho, ao estado totalitrio.

Antes de darmos incio, vale o destaque de que esse perodo enfrentava, em relao aos direitos civis, uma contumaz negativa de concretizao por parte do Poder Legislativo e do Poder Executivo, em atendimento a uma parcela de american citizens por eles representados que queriam a manuteno de um modelo que fazia prevalecer a discriminao racial estatal lanando os negros americanos s algemas da opresso e da intolerncia. Tempos difceis na Amrica. Percebam a intensidade dos temas tratados nas decises mais frente narradas. Imagine que, por meio delas, o rumo de uma nao foi alterado por completo.

3.1 CASOS ESPECFICOS

Em Brown v. Board of Education of Topek61a, 347 U.S. 483 (1954), foi reputada inconstitucional a segregao racial predominante nas escolas pblicas no

WARREN, Earl apud LEWIS, Anthony. The Justices of the United States Supreme Court, 17891969. Treir Lives an Major Opinions. New York: Editors Leon Friedman an Fred L. Israel, 1969. p. 2.724 - 2.726. 60 DEVLIN, Patrick. Baron Devlin. Judges and Lawmakers. Modern Law Review, Oxford, n. 39, 1975, p. 16. 61 Registro seminal acerca do emblemtico caso temos em: MARTIN JR., Waldo E. Brown v. Board of Education: a brief history with documents. Boston: Bedford/St. Martin's, 1998. Outra obra recomendada: CHAMBERS, Julius L. Race and equality: the still unfinished business of the Warren Court. In: SCHWARTZ, Bernard. The Warren Court: a retrospective. Oxford: Oxford University Press, 1996. p. 21-67.

59

49

Sul dos Estados Unidos62 ultrapassando o precedente Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896), segundo o qual a segregao nos transportes ferrovirios havia sido reputada compatvel com o princpio da igualdade63. Em Watkins v. United States, 354 U.S. 178 (1957), o Tribunal julgou os limites do poder do Congresso, seu poder investigatrio em caso de instaurao de Comisso Parlamentar de Inqurito, deciso que talvez tenha inspirado, posteriormente, o Ministro Celso de Mello, quando de julgamento de tema semelhante pela nossa Suprema Corte, o caso da CPI dos Bingos, mais adiante tratado por ns. Em Baker v. Carr64, 369 U.S. 186 (1962), a Corte reviu o precedente Colegrove v. Green, 328 U.S. 549 (1946), passando a admitir que a ordenao dos distritos eleitorais era matria sujeita a reviso judicial, e no mais uma questo poltica. Admitida a possibilidade do controle judicial, a Corte, em Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964), formulou o princpio um homem um voto65. Essa postura em

CHOPER, Jesse H. Judicial review and the national political process: a functional reconsideration of the role of the Supreme Court. Chicago: University of Chicago, 1983. p. 92. 63 Ackerman critica fortemente a deciso da Corte: Enfim, o dispositivo Brown permanece no plo oposto dos documentos que devemos redescobrir no curso da nossa confrontao com a Fundao, a Reconstruo e o New Deal como, por exemplo, os Jornais Federalistas de 1780, o Congressional Globe da dcada de 1860 e o Public Addresses of Presidente Roosevelt no decorrer da dcada de 1930. Esses escritos contm apelos inspirados ao povo solicitando apoio contra as objees jurdicas levantadas por lderes da oposio. Ao contrrio, o dispositivo Brown trata-se de uma tentativa populista ou proftica para esfriar o debate, e no uma tentativa populista ou proftica para aquec-lo. Ele no convida a nao a se engajar em uma nova fase da poltica constitucional, mas simplesmente estabelece o momento em que os estadunidenses passam a submeter-se aos princpios jurdicos previamente determinados pelo povo no passado. Acredito que o carter ameno do dispositivo Brown foi uma fonte de desapontamento secreto para os partidrios da misso proftica da Corte, que teriam preferido que Earl Warren antecipasse o grande discurso I Have a Dream de Martin Luther King, uma dcada mais tarde, perante a um grande nmero de circunstncias polticas diversas. Surpreendentemente, ele demonstrou ser insatisfatrio para aqueles voltados para os aspectos legais. Um marco decisivo na aceitao do parecer foi a Palestra Holmes ministrada pelo Professor Herbert Wechsler, na Universidade de Direito de Harvard, em 1959. Um dos maiores juristas de seu tempo, Wechsler dedicou sua vida reforma jurdica progressiva. No entanto, ele no encontrou uma base de princpios para justificar o dispositivo Brown: gostaria de encontrar uma sada, mas confesso no ter elaborado ainda o meu parecer. Redigi-lo para mim o desafio da jurisprudncia relacionada aos casos de segregao. A expresso de tal ansiedade por parte de um erudito to prestigiado gerou uma srie de manifestaes provenientes dos defensores do dispositivo Brown cada um deles oferecendo uma alternativa para o parecer de Warren que sobrevivesse s crticas de Wechsler. (ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 200201). 64 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2006. p. 66. 65 Segundo Horwitz, nesse tempo o problema da m ordenao de distritos eleitorais assumia ares de acentuada gravidade nos Estados Unidos, pela recusa dos legisladores em redesenhar os distritos mesmo aps sensvel alterao da distribuio da populao no territrio nacional, decorrente,

62

50

muito se assemelha posio do nosso Supremo quando do julgamento de temas como a fidelidade partidria, verticalizao das coligaes partidrias e nmero de vereadores no municpio de Mira Estrela/SP. Entretanto, o nosso momento brasileiro ainda no chegou. Mais frente passaremos ao estudo da nossa jurisprudncia. Continuo seguindo com a Corte de Warren. Em New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), consagrando a liberdade de imprensa66, o voto condutor do Juiz Willian Brennan consignou: [...] o debate de assuntos pblicos deve ser sem inibies, robusto, amplo, e pode incluir ataques veementes, custicos e, algumas vezes, desagradveis ao governo e s autoridades governamentais67. Em Shapiro v. Thompson, 394 U.S. 618 (1969), foram invalidadas diversas leis estaduais que negavam prestaes estatais de carter social queles que no comprovassem que residiam nas respectivas localidades por pelo menos um ano. Em Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965), invalidou-se lei estadual que proibia a comercializao ou utilizao de anticoncepcionais, reconhecendo a existncia de um rigth of privacy no previsto expressamente na Constituio norteamericana68.

principalmente, do crescimento dos centros urbanos. (HORWITZ, Morton F. The Warren Court and the pursuit of Justice. New York: Hill and Wang, 1998, p. 82). 66 Moro nos diz: [...] policiais do Estado do Alabama processaram por danos contra a honra o jornal The New York Times, por publicar anncio pago, que solicitava auxlio financeiro para a defesa de Martin Luther King e que continha diversas declaraes errneas quanto conduta de policiais em relao quele ativista. A Corte entendeu que a liberdade de expresso em assuntos pblicos deveria de todo modo ser preservada. Estabeleceu que a conduta do jornal estava protegida pela liberdade de expresso, salvo se provado que a matria falsa tinha sido publicada maliciosamente ou com desconsiderao negligente em relao verdade. (MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 48). 67 LOCKHART, William B. et tal. Constitucional law: cases-comments-questions. 18. ed. St. Paul, Minn: West Publishing, 1996. p.666. 68 Ackerman, cada vez mais cido, dispara: [...]. A Corte decidiu o caso Griswold em meio ao movimento constitucional mais bem sucedido da nossa era: com Lyndon Johnson na Casa Branca e Martin Luther King nas ruas, o povo estadunidense trabalhava para renovar e expandir seu compromisso constitucional com a igualdade racial. Na verdade, podemos utilizar o movimento dos direitos civis em 1965 como marco contemporneo para acessar o teor de apoio popular que a Suprema Corte esperava como resposta ao caso Griswold. Lyndon Johnson no lutava h uma dcada no Senado pelo Plenejamento familiar; nem sua avassaladora vitria sobre Barry Goldwater permitiu-lhe reinvidicar o mandato do povo sobre tais questes; e das massas populares dos cidados norte-americanos maneira de Martin Luther King. Exatamente como ocorreu com o caso Brown, a interpretao poltica de Griswold sugeria que a Corte desempenhava uma funo de profeta na Repblica estadunidense moderna. [...]. Entretanto, os dispositivos Brown e Griswold,

51

Abaixo, o estudo detalhado de alguns desses e de outros casos.

3.2 GIDEON v. WAINWRIGHT, 372 U.S. 335 (1963)

Em Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335 (1963), reconheceu-se aos acusados perante tribunais estaduais o direito a assistncia judiciria provida pelo Estado se eles no tivessem condies de contratar um advogado. Este caso foi apreciado pela Suprema Corte americana, no ano de 1963, e sedimentou regra do direito processual penal, considerando-se nula a conduo de processo penal sem a presena de um advogado para realizao da defesa do ru, sob o fundamento de que este direito seria corolrio do devido processo legal, inserto na Constituio americana pela 14 Emenda Constitucional69. O caso iniciou com a ocorrncia de um assalto em 3 de junho de 1961 em Bay Harbor Pool, na Cidade do Panam, Flrida, no qual o criminoso teria quebrado a janela para furtar uma mquina de cigarros e dinheiro. Aps investigaes, uma testemunha apontou que teria vista Clarence Earl Gideon no mesmo dia e no mesmo local do crime, o que levou a polcia administrativa a det-lo, acusando de ter cometido o delito. Seqencialmente, Gideon foi conduzido Corte para julgamento. Na data designada pelo juiz, Gideon compareceu perante o juiz sem advogado, pois no teria recursos financeiros suficientes para suportar os gastos referentes a este trabalho. A Corte, ento, retrucou afirmando que no poderia apontar um advogado para representar Gideon, tendo em vista que as previses legais do Estado da Flrida apenas dispunham que a designao judicial de advogado apenas se daria

interpretados de forma proftica, so consideradas normas a serem seguidas por reles mortais. difcil para nove seres humanos transformarem a sociedade norte-americana; e ainda mais difcil para nove ministros removidos do atribulado estilo de vida estadunidense, determinar se suas posies sero aceitas com respeito, indiferena ou ataques violentos [...].(ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 193-194). 69 Todo relato fruto da leitura da ntegra do julgamento obtido em The Oyez Projetc, Gideon v. Wainwright, 372 U.S 335 (1963). Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/19601969/1962/1962_155/>. Acesso em: 10 set. 2008.

52

nas hipteses em que o ru fosse acusado de um crime hediondo, o que no se vislumbrava na espcie. Nesse sentido, Gideon realizou sua prpria defesa por toda a ao penal, argindo que no cometera o delito a ele imputado. Nada obstante, o jri o considerou culpado pelo crime, aplicando-lhe a pena de cinco anos de recluso. Aps sua conduo ao presdio, Gideon impetrou habeas corpus perante a Suprema Corte americana, argumentando que o Secretrio do Departamento de Execues da Flrida, Louie Wainwright, teria violado seu direito a ter um advogado no processo penal, assegurado, por sua vez, pelo devido processo legal. A Suprema Corte americana tinha jurisprudncia sedimentada em sentido contrrio pretenso invocada por Gideon, de acordo com a qual, no caso Betts v. Brady, a presena de advogado nos processos seria necessria apenas nos crimes hediondos e de repercusso nacional, no sendo um direito genrico subjetivo do cidado americano. Ou seja, o direito constitucional garantido pela Sexta Emenda Constitucional, no sentido de garantir a todos os rus um advogado ad hoc poderia ser restrito aos crimes federais, sem que o direito constitucional ao devido processo legal fosse atingido. Assim, o Ministro Hugo Black indagou aos demais pares se seria o momento de revisitar essa jurisprudncia e modific-la. Nesse momento, a Corte declarou que o direito do ru a ser assistido por um advogado durante todo o rito processual seria um direito fundamental dos cidados, essencial para a conduo do julgamento, eis que asseguraria as garantias processuais necessrias para a concretizao do direito ao devido processo legal. Segundo a Corte, qualquer ru, seja rico ou pobre, no poderia ser condenado por seus acusadores em processo penal sem que sua defesa fosse realizada por um advogado. O Ministro Douglas assinalou que a Constituio americana no faz distino entre casos de repercusso nacional e estatal para fins da aplicao do direito ao devido processo legal e, na espcie, do direito do ru ser assistido por um advogado na conduo do processo penal, sendo que o direito ampla defesa deveria ser provido a todos.

53

O Ministro Harlan, por fim, consignou que quando a Corte reconhece um direito ao cidado, revogando entendimento anterior sedimentado por um estadomembro, no caso a Flrida, no est a interferir na legitimidade regional, mas, ao contrrio, aplicar os princpios constitucionais, na espcie, o direito ao devido processo legal. O Ministro Black arrematou com a considerao de que o direito do ru ser assistido por um advogado no se trata de um luxo, mas de uma garantia mnima necessria concretizao do direito assegurado pela Dcima - quarta Emenda Constitucional americana. Nesse caso, a Suprema Corte americana, imbuda do dever de defesa e aplicao do direito constitucional ao devido processo legal, garantindo aos rus o direito de ser assistido por um advogado na conduo de todo o processo penal, independentemente das condies financeiras e da natureza do crime cometido.

3.3 MAPP v. OHIO, 367 U.S. 643 (1961)

Em Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643 (1961), estendeu-se aos estados a exclusionary rule (vedao de provas ilcitas em processos) que a Suprema Corte havia imposto s autoridades federais em Weeks v. United States, 232 U.S. 383 (1914). Trata-se de uma controvrsia decidida pela Suprema Corte americana, na qual se estabeleceu que o mandado de busca e apreenso somente poderia ser emitido por autoridade judicial, afastando a utilizao de provas obtidas por meios ilcitos, em face do direito ao devido processo legal preconizado pela Dcima quarta Emenda Constitucional dos Estados Unidos70. O caso inicia-se com o recebimento pela Polcia de Cleveland de uma denncia annima, segundo a qual Dollree Mapp e sua filha estavam escondendo um suspeito fugitivo de ter bombardeado determinada regio. Em decorrncia, os

54

agentes policiais dirigiram-se, imediatamente, residncia de Mapp para busca e apreenso. Consoante as instrues de seu advogado, Mapp no permitiu a entrada dos agentes em sua casa, tendo em vista que eles no possuam mandado judicial. Foi, ento, que os policiais arrombaram a porta e adentraram a casa de Mapp. Irresignada, Mapp solicitou o mandado judicial e, ante a negativa dos agentes em lhe mostrar, pegou-o das mos. Os agentes, assim, algemaram-na. Aps busca por toda a casa, os agentes dirigiram-se ao poro, onde localizaram uma caixa contendo fotos e objetos pornogrficos. Conseqentemente, os agentes policiais indagaram a Mapp o que significava aquele material, tendo em vista que a legislao do estado de Ohio proibia a posse de objetos obscenos. Mapp respondeu que no sabia o que havia dentro da referida caixa, eis que apenas a guardava para um amigo. Por esta razo, Mapp foi presa em flagrante, por ter violado a legislao de Ohio, que, frise-se, vedava a guarda de material com contedo obsceno. Em decorrncia, Mapp foi levada a jri para julgamento, que, com base nas provas trazidas pelo Estado de Ohio, obtidas na busca e apreenso realizada pelos agentes policiais. O advogado de Mapp contra-argumentou, apontando que a diligncia policial feita na casa de Mapp era ilegal, uma vez que ausente o mandado judicial de busca e apreenso, o que no foi considerado. Consectariamente, Mapp interps recurso de apelao Suprema Corte de Ohio, sob a alegao de que ela no poderia ser condenada, sequer acusada, com base em provas obtidas em busca e apreenso efetuada ilegalmente, sem a ordem judicial. Por esta razo, as provas mencionadas deveriam ser dispensadas e jamais utilizadas para fundamentar deciso judicial. A Corte de Ohio, ao apreciar o recurso, reconheceu que os argumentos levantados por Mapp eram razoveis, contudo as provas obtidas no caso concreto poderiam ser consideradas, eis que se tratava de um objeto, qual seja, a caixa com material pornogrfico. Em decorrncia, Mapp recorreu Suprema Corte americana, a fim de obter sua liberdade, ao argumento de que sua condenao fora fundamentada em provas
Todo relato fruto da leitura da ntegra do julgamento obtido em The Oyez Projetc, Mapp v. Ohio, 367 U.S 643 (1961). Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/1960-1969/1960/1960_236/>. Acesso em: 10 set. 2008.
70

55

obtidas por meios ilcitos, ou seja, por busca e apreenso realizada sem mandado judicial. A Suprema Corte, ao apreciar o pedido de Mapp, deferiu o habeas corpus, por maioria. Segundo o voto condutor, a Quarta Emenda Constitucional assegura o direito aos indivduos de que no sero admitidas no processo provas obtidas por meios ilcitos, mas no era sabido se a ordem de busca e apreenso sem mandado judicial configuraria ato ilcito dos agentes policiais. A jurisprudncia da Corte, at ento, era assente no sentido de que no era permitida a utilizao de tais provas nos processos de competncia federal, mas nada havia com relao aos processos tramitados perante a justia estadual. No entanto, a Corte entendeu que a regra constitucional de excluso das provas obtidas ilicitamente deveria ser aplicada aos estados-membros, o que significa dizer que no era permitida a utilizao de provas ilcitas por quaisquer das partes no rito processual. Segundo o Ministro Clark, a Quarta Emenda Constitucional, que institui a vedao do uso de provas ilcitas no processo, deveria ser lida juntamente com a Dcima - quarta Emenda, a qual dispe sobre o direito ao devido processo legal. Para ele, faz-se necessria a observncia do direito privacidade pelos estadosmembros, por fora do direito ao devido processo legal, estatudo pela Dcima quarta Emenda Constitucional, aplicvel, por sua vez, a todos os entes federativos. Outrossim, no seria razovel invocar a alegao de que indivduos praticantes de atos delituosos poderiam ser absolvidos por erro de procedimento policial mitigaria o poder punitivo estatal no se sustenta, pois nada poderia assegurar a existncia do Estado americano seno a observncia de suas prprias leis, o que no ocorreria caso se admitisse o uso de provas obtidas por meios contrrios ao direito. Por seu turno, o Ministro Black pontuou que, nada obstante o direito em comento no estivesse expressamente previsto na Constituio dos Estados Unidos, a concluso de que a vedao do emprego de provas ilcitas para convencimento do julgador tambm pelos estados-membros da federao americana seria corolrio dos direitos resguardados pelas Quarta e Quinta Emendas Constitucionais, cujas

56

disposies resguardam referido direito perante as cortes federais e vedam a obrigao de auto-incriminao. Nota-se, pelo exame do caso ora relatado, a atitude da Suprema Corte americana em resguardar a aplicao do veto legal ao uso de provas obtidas por meios ilcitos na conduo processual, em homenagem aos direitos privacidade, ao devido processo legal, bem como incitao a auto-incriminao, estendo tais preceitos a todas as esferas polticas, nada obstante no haver previso normativa expressa nesse sentido.

3.4 MIRANDA v. ARIZONA, 384 U.S. 436 (1966)

Por fim, em Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966), assentou-se que declaraes incriminatrias obtidas em interrogatrio policial s poderiam ser admitidas como prova se o acusado fosse previamente informado de seu direito de permanecer calado, de que qualquer coisa que dissesse poderia ser usada contra ele, de que teria o direito presena de um advogado e de que, se no pudesse pagar o advogado, teria direito a um fornecido pelo Estado71. Trata-se de caso em que a Suprema Corte americana, por apertada maioria, teve de decidir, em 1966, a respeito do direito do ru a no se auto-incriminar, bem como da necessidade da alerta policial sobre referido direito, permitindo-o permanecer calado, alm do direito presena do advogado em todos os atos acusatrios72. As circunstncias que ensejaram a apreciao do presente caso pela Suprema Corte americana resumem-se a quatro procedimentos policiais nos quais os acusados, entre eles Miranda, confessaram a prtica dos crimes a eles imputados, assassinato, estupro e latrocnio, sem a presena dos respectivos advogados, perante os promotores pblicos e autoridades policiais, sem que, da
RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte de Warren (1953-1969): Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1991. p.18-19. 72 Todo relato fruto da leitura da ntegra do julgamento obtido em The Oyez Projetc, Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/19601969/1965/1965_759/>. Acesso em: 20 ago. 2008.
71

57

mesma forma, estes tivessem lhes comunicado a respeito do direito constitucional a no auto-incriminao, permitido, portanto, a sua manuteno em silncio. Posteriormente, os casos foram levados a jri e os acusados foram condenados pelo cometimento dos crimes, sendo que as provas mais invocadas pelos promotores pblicos eram a confisso, o que ensejou a interposio de apelao perante a Suprema Corte de Arizona. Nesse recurso, os condenados invocaram os direitos constitucionais presena de advogado nos atos processuais e procedimentais interrogatrios. Ao examinar os recursos, a Suprema Corte manteve as decises de primeira instncia, afastando as alegaes dos condenados, sob o fundamento de que eles no teriam solicitado um advogado quando foram indagados sobre o cometimento dos delitos a ele imputados. O Ministro Warren, inicialmente, proferiu seu voto no sentido de que as autoridades policiais no poderiam se valer de meios coercitivos para conduzir as investigaes, razo pela qual a confisso do cometimento de conduta criminosa no poderia ser admitida, ante as disposies constitucionais da Quinta Emenda Constitucional, relativos obrigao de auto-incriminao, e da Sexta Emenda, asseguradora do direito do ru a ser assistido por um advogado durante todas as fases do processo criminal, a menos que seja notificado do direito a permanecer calado e de que este silncio no ser usado contra ele perante os julgadores. Da mesma forma, assinalou que se um indivduo for alertado acerca de seu direito a permanecer em silncio quando indagado sobre o cometimento de crime e ele nada responder, o interrogatrio termina. Caso ele queira a presena do advogado, o interrogatrio dever ser suspenso at que o advogado esteja presente para que o ru possa, somente ento, responder s indagaes das autoridades policiais e promotores. Desse modo, o acusador no teria o direito de iniciar qualquer procedimento inquisitrio de qualquer indivduo que tivesse por fim a priso ou outro meio de privao da liberdade, a menos que o informasse das garantias penas constitucionais asseguradas, especificamente a relativa auto-incriminao, ou seja, que, indagado, poderia ficar em silncio e que isso no seria utilizado contra ele no

58

tribunal. que, para o Ministro, a atmosfera que envolve o ato interrogatrio demasiado intimidatrio e conduz, de uma forma ou de outra, mitigao das garantias constitucionais relacionadas auto-incriminao. Assim, salvo quando o interrogado devidamente notificado a respeito de tais direitos, a confisso no pode ser reconhecida como prova legtima a fundamentar a deciso judicial. De igual modo, a presena do advogado se traduz em uma importante regra para a administrao da justia, eis que este esclarece pontos normativos correlacionados ao interrogado. O reconhecimento de tais direitos, de forma alguma tem por objetivo limitar a atuao das autoridades policiais na conduo das investigaes de um caso, mas apenas afastar as confisses declaradas pelos agentes sem a observncia e o respeito s garantias processuais estabelecidas na Constituio americana. Todavia, quatro Ministros divergiram do entendimento majoritrio. De acordo com a manifestao do Ministro Harlan, no h na Constituio americana, ou mesmo nas intenes que levaram o Poder Constituinte a promulg-la, a vedao de realizao de interrogatrios sem a presena de advogados ou mesmo a necessidade de notificar os interrogados sobre seu direito a permanecer calado. Caso assim a Corte entenda, aumentar o rol de direitos ali estabelecidos, o que pode ensejar a alterao do prprio texto constitucional. Por sua vez, o Ministro Clark houve por bem tambm divergir do entendimento majoritrio, mas sob o fundamento de que a confisso pode ocorrer de modo absolutamente voluntrio, sem que haja a necessidade da presena de um advogado no interrogatrio, o que se vislumbra, por exemplo, quando o ru no tiver verbas suficientes para custear os servios. Igualmente, a alerta ao interrogado de que ele no precisa dizer nada sobre o fato delituoso e que, inclusive, este silncio no ser usado contra si prprio ensejar, naturalmente, evaso de declaraes e esclarecimentos por parte dos suspeitos do cometimento de crimes, eis que ser mais difcil a colheita de provas pelos policiais. Todavia, sob o manto da atribuio de defesa dos direitos fundamentais corolrios do devido processo legal na persecuo penal, a posio majoritria da

59

Corte consistiu no reconhecimento de que os acusadores no poderiam utilizar confisses dos rus obtidas em procedimentos inquisitoriais sem que demonstrasse, antes do interrogatrio, as garantias processuais penais relacionadas autoincriminao, quais sejam, o direito a permanecer em silncio e o de que este silncio no ser utilizado contra ele no tribunal. A Corte reconheceu que o procedimento moderno de utilizado nos interrogatrios influi psicologicamente nas respostas dos interrogados, no mais fisicamente, como o era h sculos atrs, no sendo apenas o sangue que demonstra um procedimento inquisitorial inconstitucional. Mudou-se o rumo, positivamente, da histria norte-americana. E ainda h quem, intitulando a Corte de ativista, critique a medida.

60

4 A ABERTURA INSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Brasil prdigo em importar institutos jurdicos descaracterizando-os. Vejamos alguns breves exemplos. Os Estados Unidos tributam basicamente a renda. A Europa, o consumo. O Brasil tributa os dois. A Alemanha criou a clusula de barreira que impedia a posse do candidato filiado a partido que no a ultrapassasse. No Brasil, o instituto permitia a posse e todas as vantagens dela decorrentes, mas impedia o parlamentar de trabalhar. As affirmative actions, logo no Brasil, teve como critrio a cor da pele. Nos Estados Unidos, quanto aos tipos de controle de constitucionalidade, vigora o controle difuso. Na Europa Continental, o concentrado. No Brasil, os dois. No caso da adoo da doutrina da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, mais adiante tratada, seus defensores so adeptos da viso procedimentalista, que reduz a discricionariedade do Poder Judicirio no exerccio da jurisdio constitucional. No Brasil, uma Corte substancialista o adota. Teremos um momento prprio para estudarmos o debate procedimentalista versus substancialistas. Mas a idia que fica uma s: criatividade com institutos alheios, no falta.

4.1 A SOCIEDADE ABERTA DOS INTERPRTES DA CONSTITUIO

Hberle, conhecidssimo entre latinos, tem obra traduzida por Gilmar Mendes: Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da

61

Constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio73. Sua idia, conforme ele prprio confidencia, no original74. Ela, na verdade, traz viso remodelada do que j posto ao alcance da academia por Karl Popper com os seus dois volumes da A Sociedade aberta e os seus inimigos. Em apertada sntese, seus escritos dizem que vivemos numa sociedade plural, formada por diversos grupos que interpretam os fatos de forma diversa, mas que se toleram e que, por meio do dilogo e da persuaso racional convivem harmoniosamente75. Esse processo de variadas interpretaes feitas pela sociedade em relao aos mesmos fatos traz uma contnua renovao e atualizao da Constituio, tudo feito de maneira aberta, pblica76. O povo participa do processo de interpretao constitucional, os julgadores tm acesso a mais pontos de vista e suas decises so prolatadas com uma carga de legitimidade. essa a idia. Caminhando sobre essa trilha, o Tribunal passou a realizar uma abertura no espao de debate acerca da interpretao da Constituio Federal. Vejamos as aes implementadas pelo Supremo Tribunal Federal em sintonia com o ideal lanado por Hberle.

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1997. 74 Diz Hberle: A fundamentao terica da Constituio do pluralismo h de ser buscada em Popper. A idia da sociedade aberta pode ser tomada dele. O que em Popper falta, todavia, o princpio cientfico-cultural: toda sociedade aberta necessita de um consenso cultural fundamental, que torna possvel a abertura e a coeso. (VALADS, Diego (Org.). Conversas acadmicas com Peter Hberle. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 46. 75 AMARAL, Rafael Caiado. Peter Hberle e a Hermenutica Constitucional: Alcance Doutrinrio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004. 76 Op. Cit.

73

62

4.2 A ABERTURA DO ROL DOS LEGITIMADOS A PROVOCAREM O EXERCCIO DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE

A Constituio Federal de 1988, rompendo tradio anterior que prestigiava o Procurador-Geral da Repblica, que tinha dupla funo (Ministrio Pblico e Advocacia-Geral da Unio) trouxe um amplo rol de legitimados a proporem a chamada Ao Direta de Inconstitucionalidade77. A Emenda Constitucional n 45, de dezembro de 2004, o ampliou e compatibilizou esses legitimados Ao Declaratria de Constitucionalidade, tornando ainda mais acessvel o ajuizamento dessas aes que consagram, no Brasil, o exerccio, perante o Supremo, do chamado controle concentrado de constitucionalidade. Partidos polticos poderiam ajuizar as aes. As entidades de classe de mbito nacional tambm. H ainda a OAB, os governadores e as mesas das assemblias legislativas. O povo, por meio de variados grupos de presso poderia se fazer presente ao Supremo Tribunal Federal. Foi a largada rumo uma nova fronteira.

4.3 O AMICUS CURIAE

A Lei n 9.668, de 10 de novembro de 1999, trouxe, importada dos Estados Unidos, a figura do amicus curiae (amigo da Corte).

Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Cmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa; V - o Governador de Estado; IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da Repblica; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional; IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional. (BRASIL. Constituio (1988). Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 20 ago. 2008).

77

63

Pelo instituto, um interessado pode contribuir com o processo de interpretao da Constituio por meio da juntada de memoriais acerca do tema em debate, do agendamento de audincias com os ministros, da participao em audincias pblicas promovidas pelo prprio STF e, at mesmo, de sustentao oral nas sesses. No dia 26 de novembro de 2003 o STF decidiu aprovar a participao excepcional de amicus curiae no julgamento das Aes Diretas de Inconstitucionalidade 2.777 e 2.765. O posicionamento foi aprovado por maioria plenria, vencidos os ministros Ellen Gracie e Carlos Velloso. As ADIs versavam sobre a restituio de ICMS em casos de substituio tributria, quando houver diferena entre o valor da venda e o preo presumido. Em seu voto, o ministro Celso de Mello acompanhando os ministros Carlos Britto e Marco Aurlio, admitindo a manifestao do amicus curiae, disse:
J me convencera da possibilidade dessa interveno do amicus curiae, inclusive para o efeito de sustentar oralmente perante esta Corte as suas razes. J expusera no dia 18 de outubro de 2001 essas razes salientando exatamente determinados valores bsicos, como o principio democrtico, de um lado, e de outro, esta perspectiva pluralstica, que objetiva conferir legitimidade s decises do Supremo Tribunal Federal, notadamente em .78 sede de fiscalizao abstrata

O ministro Joaquim Barbosa, tambm favorvel, registrou: [...] Eu acho que a interveno do amicus curiae , sim, uma expresso da sociedade aberta, dos intrpretes da Constituio79. O Tribunal encampara, definitivamente, o ideal de Hberle.

78

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo STF. Braslia, n. 331, 24/28 nov. de 2003. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo331.htm>. Acesso em: 22 ago. 2008. 79 Op. Cit.

64

4.4 AS AUDINCIAS PBLICAS

A mesma Lei n 9.868, de 1999, no seu artigo 9, pargrafo 1, diz que, em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou notria insuficincia das informaes existentes nos autos poder o relator requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Ali era a possibilidade de o Tribunal trazer para suas hostes a populao brasileira. Era, ao nosso sentir, mais um importante passo na concretizao do ideal de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio. Um Poder formado por agentes sem mandato popular, estaria, portanto, tentando se legitimar. O STF realizou sua primeira audincia pblica, sob a batuta do ministro Carlos Britto, para ouvir parcela da sociedade a respeito do controvertido tema clulas-tronco, debatido nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3510, ajuizada pela Procuradoria Geral da Repblica (PGR) contra o artigo 5 e pargrafos da Lei de Biossegurana (Lei n 11.105, de 2005). A ao questionava a permisso legal para utilizao de clulas-tronco de embries humanos em pesquisas e terapias. O ministro Britto, demonstrando entusiasmo com a concretizao da idia de sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, afirmou:
a audincia pblica, alm de subsidiar os ministros deste STF, tambm possibilitar uma maior participao da sociedade civil no enfrentamento da controvrsia constitucional, o que certamente legitimar ainda mais a 80 deciso a ser tomada pelo Plenrio da Corte.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias do stio do STF: Quinta-feira, 19 de Abril de 2007: STF realiza nesta sexta-feira (20) audincia pblica para discutir a Lei de Biossegurana. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=69647&caixaBusca=N> Acesso em: 01 dez. 2008.

80

65

Novamente abriu-se as portas, dessa vez, para tratar da importao de pneus usados, conduzida pela ministra Carmem Lcia81, nos autos da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 101. Na oportunidade, a ministra disse: nessa tentativa de dar cumprimento ao que est previsto na Constituio, que se convida a sociedade e os especialistas para trazerem informaes, conhecimentos e argumentos que subsidiem os ministros do Supremo no julgamento desse caso. Antes dessas duas, o ministro Marco Aurlio j havia decidido convocar audincia pblica para ouvir diversas entidades no caso que discute a viabilidade jurdica da interrupo de gravidez em caso de feto anecfalo (sem crebro). O tema objeto da Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54, ajuizada pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS). Vejamos, portanto, que as audincias pblicas se convertem num espao de participao pblica em carter informativo junto a um poder desprovido de representatividade popular. O Palcio da Lei escancara suas portas queles que, de alguma forma, municiados de informaes relevantes ao julgamento do tema, podem contribuir para a prestao jurisdicional.

4.5 O SISTEMA DE COMUNICAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo, ao final da dcada de 90, percebeu a necessidade em se comunicar com a populao. Suas aes no deveriam ficar restritas aos seus integrantes, mas ecoarem ao pas inteiro. A Corte queria se fazer conhecida. Assim,
81

O evento foi aberto pelo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes. Depois, a ministra Crmen Lcia, relatora da ao proposta pelo presidente da Repblica para cassar decises judiciais que permitem a importao dos pneus, deu as boas-vindas aos especialistas. Ela destacou a importncia de eventos como esse: A Constituio Federal determina a democratizao no s dos processos polticos, mas tambm dos processos judiciais. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n101, Relatora: Min. Carmen Lcia. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 02 dez. 2008).

66

acredito, conseguiria maior legitimidade, pois daria total transparncia s suas aes. Em janeiro de 2001 j tnhamos as primeiras notcias acerca dos julgamentos do Supremo colocados no seu site. Era o incio de um dos mais bem sucedidos instrumentos de acompanhamento da atuao do STF. Em 2 de agosto de 2002, sob o comando do ministro Marco Aurlio, a TV Justia foi inaugurada. O destinatrio, segundo o magistrado, era a sociedade brasileira. Uma TV transmitindo ao vivo, sem cortes, as sesses Plenrias do Tribunal. Sem censura. Todos os ministros mostrados populao para que ela prpria fizesse seu juzo de valor, sua leitura. Um fato, no mnimo, pioneiro. Repetimos: uma nova fronteira. Em 5 de maio de 2004, sob o comando do Presidente Maurcio Corra, o Supremo inaugurava a Rdio Justia. Aqui h um qu de sociedade aberta dos intrpretes da constituio. Rompendo barreiras, chegando populao, o STF passaria a trazer para o debate constitucional um maior nmero de pessoas. Foi o que foi feito. O Supremo entrou na casa dos brasileiros. O debate constitucional viraria, dali em diante, parte do cotidiano. Julgamentos promovidos por tcnicos se revestiriam de um colorido especial e passariam a preencher espaos no debate pblico. O cidado comum ingressaria lentamente num universo at ento desconhecido, marcado por formalidades e pelo distanciamento da populao. A linguagem deveria ser repensada, a apresentao dos casos e at mesmo a forma de se expressar. O Supremo, sem dvida, se fez presente na sala do povo brasileiro.

4.6 OUTRAS AES

Sigo exemplificando aes pontuais implementadas pelo STF nesse processo de abertura institucional populao.

67

O requisito da pertinncia temtica exigido, no controle concentrado de constitucionalidade, para as mesas assemblias legislativas, governadores de estados e confederaes ou entidades de classe de mbito nacional foram temperados82 e, quanto aos partidos polticos, abolido83. As agendas de alguns ministros foram disponibilizadas para o grande pblico. Os Presidentes tornaram um hbito as entrevistas coletivas de incio e encerramento de semestre, com possibilidade de jornalistas, livremente, fazerem questionamentos que entendessem pertinentes. O Supremo passou a afastar-se da viso atribuda a ele pela prpria Constituio Federal e deu incio a uma caminhada em busca de legitimidade84.

4.7 A INSERO DA CORTE NO COTIDIANO NACIONAL

Os temas trazidos ao debate despertam opinies das mais variadas. Em tempos recentes, frise-se, especialmente aps a assuno, pelo Ministro Gilmar Mendes, ao posto de Presidente do Tribunal, matrias de grande repercusso passaram a fazer parte da rotina das sesses plenrias sempre ocorridas as quartas e quintas-feiras. Fidelidade partidria, pesquisa com a utilizao de clulas-tronco, uso de algemas, progresso de regime para condenados pela prtica de crimes hediondos, priso para depositrios infiis, concretizao dos direitos sociais, declarao de inconstitucionalidade por omisso por parte do Poder Legislativo, apreciao da

Nos autos do Agravo Regimental interposto Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.153/DF, de relatoria do ministro Celso de Mello, tendo como relator para acrdo o ministro Seplveda Pertence, (DIRIO DA JUSTIA, 09/09/2005), alterou-se substancialmente a posio pacfica do tribunal para admitir como legitimados ativos propositura da ao as "associao de associaes" de classe, aquela na qual se congregam associaes regionais correspondentes a cada unidade da Federao. 83 Nos autos da Medida Cautelar Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.096/RS, de relatoria do ministro Celso de Mello (DIRIO DA JUSTIA, 22/09/1995). 84 Para Habermas, contudo, a atuao dos Tribunais Constitucionais promovedora do enfraquecimento da cidadania e da democracia, porque no condizente com o pluralismo, a democracia e em desobedincia aos limites que deve ter a justia constitucional. (HABERMAS,

82

68

convenincia e oportunidade da edio de medidas provisrias, e muitos outros temas saram dos escaninhos da Corte e passaram para o Plenrio trazendo para o debate nacional temticas at ento esquecidas. Os editoriais de jornais, as capas de revistas85, as chamadas das emissoras de televiso, os portais e at as comunidades do site de relacionamento orkut tm sempre um espao de destaque para as decises da Suprema Corte brasileira. Os ministros viraram, sem medo de pecar por exagero, celebridades. As manifestaes do Tribunal passaram a ser alvo constante da pauta da imprensa. A Corte se popularizou. O Supremo caiu na boca do povo. Temas impregnados por uma forte conotao poltica atravessaram a Praa dos Trs Poderes e deixaram de ser tratados por mandatrios populares. Poltica, agora, parece ser vista como algo importante demais para ser debatida pelo Congresso Nacional e aqui no nos valemos de ironia, pelo contrrio, assim dizemos em decorrncia dos resultados da presente pesquisa. Por sua vez, o Chefe do Poder Executivo, antes de preparar o carimbo com sua assinatura em mais uma medida provisria, no terceiro andar do seu local de trabalho, olha, da janela palaciana, para a esttua de Ceschiatti e, suspirando, torce para no ter, novamente, que mudar uma poltica pblica por conta de uma deciso judicial da Suprema Corte.

Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1). 85 Para ilustrar, na semana seguinte ao julgamento do caso mensalo: Revista VEJA: O Brasil nunca teve um ministro como ele. No julgamento histrico em que o STF ps os mensaleiros (e o governo e o PT) no banco dos rus, Joaquim Barbosa foi estrela ele, o negro que fala alemo, o mineiro que dana forr, o juiz que adora histria e ternos de Los Angeles e Paris. (PETRY, Andr. O Brasil nunca teve um ministro como ele. Revista Veja, n. 2024, 5 set. 2007. Disponvel em: < http://veja.abril.com.br/050907/p_054.shtml>. Acesso em: 03 dez. 2008.) Revista POCA: "a conduta de Joaquim Barbosa no julgamento do mensalo representa um choque positivo no combate impunidade. O meio-atacante, elogiado pela habilidade explosiva em campo, foi o dono da bola na semana passada. Conduziu com sobriedade e competncia a deciso do Supremo que mandou para o banco dos rus os 40 denunciados pela Procuradoria- Geral da Repblica no escndalo do mensalo, entre eles o mais importante ministro e toda a cpula do PT dos primeiros anos da era Lula". (REVISTA POCA. O juiz que no fechou os olhos. poca, n. 485, 5 nov. 2007. Disponvel em: < http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/1,,EDG788865990,00.html>. Acesso em: 03 dez. 2008). Revista ISTO : Os ministros do STF, no entanto, parecem estar convencidos a continuar a mudar a histria da instituio. Na semana passada, o presidente do Supremo j articulava com juzes federais de todos os Estados uma estratgia para dar velocidade s prximas etapas do processo.

69

Tudo em sintonia com as aspiraes constitucionais de atribuir ao Tribunal a autoridade de guardio da Constituio Federal. A imagem que se tem de que a Corte fala em nome do povo quando esse busca concretizar o seu ideal de justia. Todavia, vale perguntar: Tem ela o dever constitucional de representar a populao? A ausncia de legitimidade popular para sua atuao faz do Supremo, um Poder distante do povo? Seria ele, menos autorizado a debater temas que carregam consigo uma grande carga de politizao? So muitas as interrogaes.

4.8 CONSIDERAES GERAIS

As interrogaes no cessam. Qual o lugar que a histria reserva atual composio do Supremo? Como a Corte ser vista daqui h um sculo? Qual o impacto futuro das decises judiciais to problematizadas por variados setores da sociedade? possvel mudar um pas por meio de togas? em busca das respostas a essas perguntas que prosseguimos com o trabalho.

(REVISTA ISTO apud CONSULTOR JURDICO. O ministro da capa. 1 set. 2007. Disponvel em: <

70

5 A CONSTITUIO COMO UMA CARTA DE PRINCPIOS

As Constituies se tornaram sinnimo da consagrao da histrica aspirao humana de liberdade, num falseamento da verdade. So associadas a desenvolvimento e democracia86, ainda que, por meio delas, se arranque direitos e se explore os cidados87. Para uns, um conjunto de smbolos88. Para outros, quem sabe um simulacro89. Contudo, o fato que, com o advento da Revoluo Francesa e da independncia norte-americana90 as Constituies, nos moldes da nossa, passaram a se inserir na organizao das naes de uma forma, ao que se v, irreversvel. No Brasil, tambm h Constituio. A nossa, de 198891, desperta de tudo um pouco. Ora escrnio92, ora referncias elogiosas pelo fato de, somente por meio dela, termos vivido o mais longo perodo de estabilidade institucional no Brasil93.

http://www.conjur.com.br/static/text/59118,1>. Acesso em: 03 dez. 2008. 86 Arnaldo Godoy, em obra seminal, nos diz: O que se pretende, nas entrelinhas, se problematizar o prprio contedo axiolgico da constituio, documento que a discusso poltica elegeu como cone, que o discurso jurdico se apoderou como referencial cannico e que o pensamento crtico aponta como mera narrativa, referencial de mais uma formulao metafsica, to ao gosto da cultura ocidental. E aqui se encontra mais um problema. que textos constitucionais se multiplicam em ambientes culturais no ocidentais. Constituies so votadas, impostas, discutidas, seguidas, desrespeitadas, em todos os pontos do mundo, na China, no Japo, na Monglia, no Ir, na Arglia, no Paraguai. E so muito parecidas. (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2006, p. 14). 87 Godoy prossegue: a busca desta semelhana que anima reflexes vindouras. Falsificaes empricas e intelectualismos autoritrios cinicamente se apoderam do discurso constitucionalista. (Ibidem, p. 14.) 88 NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2007. 89 MOREIRA, Luiz. A Constituio como Simulacro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 92. 90 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 949. 91 Baleeiro ensina: A Constituio, - Carta Poltica, por sinonmia inspira-se em certa ideologia poltica com princpios expressos e implcitos. Longe de neutralidade, incompatvel com a prpria natureza do diploma, vincula-se ele ostensivamente a certa concepo ou filosofia de vida social e humana, elengendo-a como a melhor, ou a menos defeituosa. (BALEEIRO, Aliomar. O S.T.F., esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 101). 92 Roberto Campos, falando sobre a Constituio Federal de 1988, registra: Os estudiosos de Direito Constitucional aqui e alhures no buscaro no novo texto lies sobre arquitetura institucional, sistema de governo ou balano de poderes. Em compensao, encontraro abundante material anedtico. Que constituio no mundo tabela juros, oficializa o calote, garante a imortalidade dos idosos, nacionaliza a doena e d ao jovem de dezesseis anos, ao mesmo tempo, o direito de votar e ficar impune aos crimes eleitorais? Nosso ttulo de originalidade ser criarmos uma nova teoria

71

H um fato: temos uma Constituio a exigir o seu cumprimento.

5.1 O ATUAL CONSTITUCIONALISMO

As Cartas contemporneas costumam trazer em seu contedo enunciados jurdicos abertos, normas programticas, conceitos jurdicos indeterminados e uma infinidade de princpios94. O fenmeno alvo da ateno de Dworkin, que, reconhecendo-o, sugere a possibilidade de uma leitura moral da Constituio. Diz ele:
A maioria das constituies contemporneas expe os direitos do indivduo perante o governo numa linguagem extremamente ampla e abstrata, como a Primeira Emenda Constituio norte-americana, que estabelece que o Congresso no pode fazer nenhuma lei que diminua a "liberdade de expresso". A leitura moral prope que todos juzes, advogados e cidados interpretamos e apliquemos esses dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a princpios morais de decncia e 95 justia.

Na verdade, a idia de Dworkin tem como referencial primeiro a filosofia de John Rawls96. Jos Srgio da Silva Cristvam traz as seguintes consideraes sobre Dworkin:

constitucional: a do progressismo arcaico. (CAMPOS, Roberto. O sculo Esquisito. Rio de Janeiro: Topbooks, 1990. p.198). 93 Fala Barroso: A legalidade constitucional, a despeito da compulso com que se emenda a Constituio, vive um momento de elevao: mais de quinze anos sem ruptura, um verdadeiro recorde em um pas de golpes e contra-golpes. Ao longo desse perodo, destituiu-se um Presidente, afastaram-se Senadores e chegou ao poder um partido de esquerda, sem que uma voz sequer se manifestasse pelo desrespeito s regras constitucionais. Nessa saudvel transformao, no deve passar despercebido o desenvolvimento de uma nova atitude e de uma nova mentalidade das Foras Armadas. (BARROSO, Lus Roberto. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 329). 94 Diz Oscar Vilhena Vieira: Os tribunais e cortes constitucionais enquanto instituies responsveis por zelar pela aplicao das regras da Constituio aos sistemas democrticos so essenciais na concretizao do ideal de estado democrtico de direito. As suas atribuies constituem, nesse sentido, o prprio reflexo das relaes entre democracia e constitucionalismo, adotadas por cada sistema poltico. Quanto mais prevalecer a regra da maioria como forma de expresso da vontade poltica, menores sero as atribuies de um tribunal de carter constitucional. Em sentido inverso, quanto maior for o rol de princpios e direitos colocados pela constituio a salvo das decises majoritrias, mais amplas sero as atribuies de um tribunal constitucional. (VIEIRA, Oscar Vilhena. Imprio da Lei ou da Corte? Revista da USP, So Paulo, v. 21, p. 72, 1994). 95 DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 2. 96 RAWLS, John. Uma teoria de justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997.

72

Uma das teses centrais filosofia jurdica de Dworkin a fuso entre Direito e moral, com a qual o autor ataca frontalmente as bases do juspositivismo. [...]. Dworkin, por outro lado, defende a inteira fuso entre direito e moral a partir de uma teoria forte dos princpios, baseada na existncia de uma distino lgica entre regras e princpios, muito embora essa distino no seja enfaticamente levada para o mbito da aplicao do Direito, o que fica claro quando o autor suscita que quando se prope uma soluo para casos difceis, pode-se tambm alcanar os casos fceis. [...].

Segundo se extrai da teoria dworkiniana, os princpios jurdicos valem enquanto tal porque se constituem em princpios morais que justificam o ordenamento jurdico; porque so princpios morais bons e justos que se mostram coerentes com um sistema jurdicos basicamente justo. Portanto, nuito embora seja possvel a identificao dos princppios jurdicos vlidos do sistema por meio de uma regra de conhecimento tpica do modelo hartiano, h uma sensvel diferena funcional que torna incompatvel tal expediente: enquanto a regra de reconhecimento serve para descrever o direito vigente e atestar a validade de prticas sociais especficas, segundo uma proiposta terica moralmente neutra e desvencilhada de propsitos de justificao, os princpios desenvolvidos por Dworkin servem para justificar a existncia de certos deveres jurdicos baseados na existncia de regras morais, uma justaposio entre direito e moral que permite um redimensionamento do conceito de Direito97. Uma leitura moral das Constituies, como prega Dworkin, deve ser vista com reservas. Qual moral? Moral de quem? Um pouco de cautela no faz mal a ningum. Todavia, tambm no se devem transformar os princpios constitucionais em promessas lanadas ao vento. Talvez o correto seja um meio termo98. Vivemos um tempo no qual os princpios constitucionais alaram vo normatividade99. Uns falam em neo-constitucionalismo100. Outros em modismos101.

CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais: Razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. Curitiba: Juru Editora, 2006. p. 78-79. 98 Lucas Borges de Carvalho sugere uma alternativa: A democracia Constitucional Substantiva. (CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio constitucional & democracia: integridade e pragmatismo nas decises do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007. p.167). 99 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.

97

73

Vanice Regina Lrio do Valle nos mostra que:


Neoconstitucionalismo, constitucionalismo avanado, ou constitucionalismo de direitos so expresses que traduzem uma mesma realidade, consistente num modelo que limita o poder, porque suas idias fundantes assim o exigem, como mecanismo de sua prpria afirmao. No se cuida mais, portanto, de limitar o poder simplesmente porque ele se possa desviar em comportamento patolgico de seus parmetros de atuao; mas, sim, de limitar o poder, numa cogitao objetivamente orientada de que o exerccio h de ser voltado concretizao daquelas mesmas normas diretivas fundamentais, e qualquer outro percuso ser ilegtimo, tanto do poder que age por fora de competncia originria, como daquele que 102 controla a ao j desenvolvida.

Aps a 2 Guerra Mundial assistimos realizao de constituies, como j dissemos, alm de escritas, analticas e repletas de normas programticas, conceitos jurdicos indeterminados e princpios gerais. Todos eles invocando sua concretizao. Vrias leituras dessas constituies passaram a surgir. Reconheceu-se a normatividade dos princpios constitucionais103 dando-lhes imperatividade104. Paulo Bonavides, citando Jean Boulanger, diz que os princpios jurdicos so materiais mediante os quais a doutrina pode edificar com confiana a construo

Luis Roberto Barroso, em prefcio, diz: o fenmeno do Neoconstitucionalismo tem como marco filosfico o ps-positivismo, como marco histrico, a formao do Estado constitucional de direito, aps a 2 Guerra Mundial, onde, no caso brasileiro, ocorreu com a redemocratizao institucionalizada pela Constituio de 1988 e, como marco terico, o conjunto de novas percepes e de novas prticas, que incluem o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao constitucional, envolvendo novas categorias, como os princpios, as colises de direitos fundamentais, a ponderao e a argumentao. (BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de janeiro: Renovar, 2006). 101 HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neo-constitucionalismo, pspositivismo e outros modismos. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 96, n. 859, p. 81-91, maio 2007. 102 VALLE, Vanice Regine Lrio do. Sindicar a omisso legislativa: real desafio harmonia entre os poderes. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 122. 103 Jos Srgio da Silva Cristvam diz: A metodologia constitucional, como de resto toda a cultura jurdica contempornea, vem sofrendo uma profunda reestruturao em suas bases tericas, bem como, na interao com os diversos fatores que compem a sociedade atual. A paulatina consolidao do novo constitucionalismo sinal indelvel de uma sensvel superao das teses centrais do positivismo jurdico tem refletido viva e fecundamente na fundao de uma moderna teoria da Constituio, pautada pela fora normativa dos princpios constitucionais, a eficcia dos direitos fundamentais e a supremacia da ordem constitucional. (CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre Princpios Constitucionais: Razoabilidade, Proporcionalidade e Argumentao Jurdica. Curitiba: Juru, 2006. p.189). 104 BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 21 jul. 2008.

100

74

jurdica, havendo entre princpio e regra jurdica no somente uma diferena de importncia, mas tambm de natureza105. Jos Srgio da Silva Cristvam finaliza:
Os princpios constitucionais so normas que sustentam todo o ordenamento jurdico, tendo por funo principal conferir racionalidade sistmica e integralidade ao ordenamento constitucional. Podem ser expressos mediante enunciados normativos a figurar implicitamente no texto constitucional. Constituem-se em orientaes e mandamentos de natureza informadora da racionalidade do ordenamento e capazes de evidenciar a ordem jurdico-constitucional vigente. No servem apenas de esteio estruturante e organizador da Constituio, representando normas constitucionais de eficcia vinculante na proteo e garantia dos direitos 106 fundamentais.

No Brasil, papel de destaque Constituio de 1988, doutrina e ao Supremo Tribunal Federal em atribuir fora normativa aos princpios constitucionais numa clara demonstrao de apreo e reverncia ao documento que resultou da Assemblia Nacional Constituinte. E nesse exerccio da jurisdio constitucional nada obsta que a Corte o faa de modo criativo, uma vez que essa criatividade resultado do atual momento constitucional pelo qual estamos passando, como muito bem nos diz Capelletti: Embora a interpretao judiciria seja e tenha sido sempre e inevitalvemente em alguma medida criativa do direito, um dado de fato que a maior intensificao da criatividade da funo jurisdicional constitui tpico fenmeno do nosso sculo107.

5.2 O PAPEL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

preciso deixar claro que no estamos a defender o agigantamento do Poder Judicirio no processo de tomada de deciso por parte das esferas pblicas. No caminhamos pela trilha da sacralizao de uma imaginria santidade do Supremo Tribunal Federal108.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 239-240. CRISTVAN, Jos Srgio da Silva. Ibidem. p. 69. 107 CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Traduo de Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p. 31. 108 NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Justia acidental: Nos bastidores do Poder Judicirio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 248.
106

105

75

Sabemos da tripartio de poderes como modelo clssico adotado no Brasil e a ele rendemos todas as nossas homenagens109. As crticas que so feitas em relao a uma superposio de competncias por parte do Poder Judicirio quanto aos demais poderes so muitas e delas no discordamos quando verificamos um extravasamento de competncias, contudo, temos, no Brasil, uma Constituio analtica que sobre quase tudo110 dispe rementendo ao Supremo o mister de guarda e, assim, difcil seria imaginar a impossibilidade da Corte fazer o que a prpria Constituio lhe impe. bem verdade que no possvel admitir que, a pretexto de concretizar os dispositivos constitucionais de enunciao aberta, possa o Supremo inovar na ordem a ponto de se equiparar ao Poder Legislativo. No isso o que a ele reservou a Constituio e tambm no isso o que se espera da Corte no exerccio de sua funo institucional. Caso marchssemos nesse sentido, teramos, facilmente, a babel. A este respeito, bem nos diz Daniel Sarmento:
A doutrina ps-positivista tem enfatizado, com inteira razo, a importncia e a fora normativa dos princpios. Contudo, esta valorizao no pode ser realizada ao preo do menoscabo em relao s regras. Estas, por definirem com maior preciso tanto o seu campo de incidncia como as conseqncias jurdicas da sua aplicao, so extremamente importantes, no s porque salvaguardam a segurana jurdica do cidado e cobem o arbtrio do aplicador, como tambm porque permitem o funcionamento mais gil e eficiente da ordem jurdica. Imaginem o caos que seria se, por exemplo, em cada ao cvel, o juiz pudesse arbitrar, com base nos princpios da ampla defesa e da celeridade processual, qual o prazo adequado para apresentao da contestao. Ou como seria temerrio permitir aos guardas de trnsito que estabelecessem o valor da multa devida para cada infrao, luz das peculiaridades de cada caso e do .111 princpio da proporcionalidade. Simplesmente invivel [...]

Consta no artigo 2 da Constituio Federal de 1988: Art. 2 So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. (BRASIL. Constituio (1988). Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 02 jul. 2008.) 110 Descrevendo a Constituio Federal de 1988, Roberto Campos vaticina: Tenho lido e relido o texto constituinte, um dicionrio de utopias de 321 artigos. Pouco ou nada se parece com as constituies civilizadas que conheo. Seu teor socializante cheia muito infecta Constituio portuguesa de 1976, da qual Portugal procura agora desembaraar-se a fim de embarcar na economia de mercado da Comunidade Econmica Europia. O voto aos dezesseis anos dizem copiado da Constituio da Nicargua. A definio de empresa nacional parece s existir na Constituio de Guin-Bissau. Em ambos os casos, nem o mais remoto odor de civilizao [...]. (CAMPOS. Roberto. A lanterna na popa: memrias. Rio de Janeiro: Topbooks, 1994. p.192). 111 SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. p. 202-203.

109

76

De qualquer forma, importante frisar que a filtragem constitucional no conduz, necessariamente, anarquia metodolgica e carnavalizao da Constituio. perfeitamente possvel postular a fora expansiva dos princpios e valores constitucionais, revisitando, sua luz, as normas e os institutos do ordenamento infraconstitucional, sem resvalar no decisionismo 112 e na demagogia judicial.

Entretanto, percebemos que o Brasil, na atualidade, padecia de alguns vcios sintomticos a fragilizar os dispositivos constitucionais e, todos eles, oriundos de prticas arbitrrias, ora do Poder Legislativo, ora do Poder Executivo. No precisamos fazer um grande esforo para concluir que h uma edio afrontosa de medidas provisrias no nosso pas, por exemplo. Tambm no requer grande esforo perceber que o Congresso Nacional, seja por qual razo for, se v diante da incrvel dificuldade de deliberar sobre temas por vezes impopulares e que refletem negativamente junto ao eleitorado. Assim, cabia ao Supremo determinar uma pauta especfica, e ele o fez, para avanar no exerccio da jurisdio constitucional de sorte a implementar aspiraes lanadas pela populao por meio da Assemblia Nacional Constituinte. No contexto norte-americano, com uma jurisdio constitucional de mais de duzentos anos, chegou-se a dizer que a judicial review configurava usurpao e temerria aristocracia judicial, pois se desalojava o soberano de seu lugar para, ali, colocar a importncia incontrastvel do voto dos Juzes nomeados113. Afinal, uns poucos juzes tm poder imensamente maior do que qualquer outra pessoa sobre a deciso acerca de, por exemplo, a pena capital, a ao afirmativa, ou se as leis que restringem o aborto devem ser admitidas. por isso que a reviso judicial costuma ser vista como antidemocrtica, mesmo por alguns de seus partidrios ocasionais e tambm por seus admiradores radicais.114 A reflexo no passa inclume no Brasil. Srgio Pompeu nos diz:
Ibidem, p. 202-203. VIANNA, Luiz Werneck Vianna et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999. p. 49. Ver tambm: SAGER, Lawrence The Domain of Constitucional Justice. In: ALEXANDER, Lary (Coord). Constitucionalism: Philosophical Foundations, Cambridge: Carbridge University Press, 1998. p. 245. 114 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 287-288.
113 112

77

Certamente que no se deve perder de vista as consideraes daqueles que ressaltam os riscos da expanso do poder jurisdicional, que, sob o pretexto de assegurar os direitos fundamentais, pode resultar em cerceamento arbitrrio da soberania popular, bem assim na ruptura da 115 prpria idia de Estado de Direito.

Esse pensamento se associa a idia de que falta legitimidade aos integrantes do tribunal constitucional para operarem os valores inerentes a Constituio de modo a declarar, por exemplo, inconstitucional, uma lei aprovada pela maioria dos representantes do povo. Vende-se, literalmente, a imagem de pessoas de toga, tcnicos, espcies de sbios afastados da representatividade popular no estariam autorizados a interferirem na vida das pessoas de modo contrrio ao que decidido por estas mesmas pessoas quando em afronta Constituio. Ackerman, nesse sentido, diz:
Enquanto compartilho muitas das ltimas dvidas de Bickel, minha objeo vai alm de meras questes de eficcia. A viso proftica da Corte absolutamente inconsistente quanto aos princpios da democracia dualista. Mesmo se os juzes pudessem conquistar positivamente a aquiescncia popular, esse tipo de transformao de cima para baixo representa o oposto das transformaes de baixo para cima, valorizadas pelas democracias dualistas. No prprio da jurisdio especial dos juzes e juristas conduzir o povo progressivamente na direo de novos e elevados valores. Essa a tarefa dos cidados que podem, aps investir muita energia, ter sucesso (ou fracassar) na tarefa de obter o consentimento da maioria dos seus compatriotas. O que juzes e juristas podem fazer preservar as conquistas da soberania popular durante os longos perodos da nossa existncia pblica, quando a cidadania no estiver mobilizada para grandes conquistas 116 constitucionais.

H tambm quem fale em populismo no Judicirio117. Tal acepo soa para ns como a relegar um papel menos aos defensores da Constituio e, por no dizer, a esta prpria. Empregando a idia de que o Poder Judicirio, por no ser composto por mandatrios, deveria se ater a questes de pouca importncia o mesmo que

CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas. Separao dos poderes na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. p. 242. 116 ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 195. 117 JACOB, Herbert et al. Courts, Law, and Politics in Comparative Perspective. Yale: Yale University Press, 1996. p. 27.

115

78

afirmar que a Constituio Federal pode e dever ser inobservada quando as contingncias populares assim o exigirem. como se defendssemos que a Carta da Repblica um documento de faz de conta pelo qual se possvel ultrapassar tudo o que nele constante quando os sabores de uma maioria de momento assim o exigir. Bruce Ackerman parece pensar deste modo e desfiando argumentao favorvel fez questo de registrar:
Evidentemente, s vezes, um Tribunal preservacionista pode difundir um novo movimento progressista. Essa a minha opinio sobre Brown. Entretanto, nessas felizes ocasies em que a Corte fornece os smbolos constitucionais sobre o qual os novos movimentos se inspiram, seria ironicamente trgico se esse sucesso fizesse com que os juristas esquececem uma verdade dualista crucial: embora os juristas se encontrem na posio singular de preservar as conquistas do passado constitucional do povo estadunidense, os cidados se encontram em uma posio melhor para conduzir o povo na direo de um fruto constitucional mais 118 prspero.

O pensamento de Ackerman no parece o mais feliz a partir do momento em que ele afasta os integrantes do Poder Judicirio dos anseios populares. Trata-os como se fossem serem afastados da sociedade, sem nenhum compromisso para com os seus iguais, alheios realidade da vida e comprometidos exclusivamente com os prprios valores, crenas e, por no dizer, com as prprias vaidades e caprichos. Ackerman coloca os integrantes da Corte Constitucional como tcnicos que no compreendem a vontade da populao e parece inverter os valores, pois sabemos que o compromisso da Corte com a defesa da Constituio Federal sempre adequando-a evoluo dos tempos e da vida fazendo com que o pacto lanado pela populao num dado momento histrico seja perenizado por meio de uma interpretao em evoluo, mas fortemente atrelada ao respeito ao texto constitucional e no maioria eventualmente formada por vontades passageiras da populao por vezes manipulada.

ACKERMAN, Bruce. Ns o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Traduo de Mauro Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 195.

118

79

Peter Hberle adota posio procedimentalista quando posio da Corte Constitucional, contudo, no deixa de registrar a funo importante que possvel atribuir aos guardies da Constituio. Diz ele:
Ao parlamento e ao governo corresponde a prioridade no labor de concretizao da justia social. Porm, no mbito do Estado de direito isto , dos direitos fundamentais clssicos e da democracia pluralista, a saber, de duas condies formais os novos tribunais constitucionais deveriam 119 arriscar-se desde o incio no exerccio do ativismo judicial.

Quem defende a petrificao da interpretao constitucional o faz por acreditar que as mudanas no devem ser implementadas. Trata-se de pensamento ligado receio da ruptura. H, no caso, uma doutrina do medo que caminha no sentido de que no possvel mudar uma postura, pois, caso assim seja feito, muitos podero se ver desalojados de suas hostes quase sempre confortveis. Karl Popper em obra seminal nos fala acerca desse receio de mudana de parcela dos governantes nutre:
A anlise da sociologia de Plato facilita a apresentao de seu programa poltico. Suas exigncias fundamentais podem expressar-se por qualquer dessas duas frmulas: a primeira, correspondente sua teoria idealista da mudana; a segunda, a seu naturalismo. A frmula idealista : Detenha-se toda mudana poltica! A mudana malfica; o repouso, divino. Toda mudana pode ser detida se se fizer do estado cpia exata de seu original, isto , a Forma ou Idia poder-se-ia responder com a frmula naturalista: Volte-se natureza! Voltemos ao estado original de nossos antepassados, o estado primitivo fundado de acordo com a natureza humana e, portanto, estvel. Voltemos ao patriarcado tribal do tempo anterior Queda, ao 120 natural governo de classe dos poucos sbios sobre os muitos ignorantes.

O debate acerca da impossibilidade de uma postura criativa por parte dos juzes constitucionais em decorrncia da sua falta de mandato me parece ultrapassada. No Brasil, para se ter uma idia, at impeachment um ministro do Supremo pode sofrer, tudo em atendimento ao texto da prpria Constituio. Como imaginar, portanto, que um ministro no pode fazer valer os dispositivos constitucionais pelo fato de, nesse caso, termos uma espcie de soberano se sobrepondo s vontades do povo representado pelo Congresso? Inocncio Mrtires Coelho nos diz que:
VALADS, Diego (Org.). Conversas acadmicas com Peter Hberle. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 2009. p.3 120 POPPER, Karl Raimund. A sociedade aberta e seus inimigos. Traduo de Milton Amado. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; So Paulo: Universidade de So Paulo, 1987. p. 100.
119

80

Nessa perspectiva, pode-se afirmar com a generalidade dos que defendem a criao judicial do direito que, enquanto o Parlamento ostenta uma legitimidade de origem, os juzes tm-na adquirida, pelo modo como exercem a jurisdio. Aos parlamentares a sociedade confere legitimidade pela eleio; aos juzes, pelos controle de seu comportamento. Da a afirmao espirituosa de Chistopher Wolfe, que aqui se transcreve em arremate a este tpico da nossa exposio: uma defesa possvel para um poder judicial em expanso , simplesmente, a satisfao com os seus resultados. A prova do pastel est em seu sabor, argumentam os defensores do Tribunal moderno, e o ativismo judicial qualquer que seja a 121 sua receita tem produzido muito bem e pouco mal.

O pas marcha bem e assim o pelo fato do modelo institucional engendrado por ns ter penetrado no seio da populao. Homenagear a Constituio exigindo das demais esferas o seu cumprimento no fraudar o modelo adotado por ns. E o processo de interpretao da Constituio no e nem deve ser tcnico . Temos a leitura de uma Carta poltica feita por cidados brasileiros, como imaginar que seus olhos caminhem pela via estreita da tcnica? J em 1899, o juiz norte-americano Oliver Wendell Holmes registrou: No completamente verdadeiro que na realidade prtica (e eu no conheo razo alguma pela qual a teoria deveria estar em desacordo com a realidade dos fatos) um dada palavra, ou at determinada combinao de palavras, tenha um s significado e nenhum outro, Qualquer palavra tem geralmente vrios significados, inclusive no dicionrio.123 Como podemos acreditar na idia de que o Supremo Tribunal Federal deve ser silenciado, pois caso continue a guardar a Carta como tem feito correremos o
122

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 60. Sobre a neutralidade do Poder Judicrio, Trcio Sampaio Ferraz nos diz: Neutralizar, portanto, no significava tornar genericamente indiferente, mas gerar uma indiferena controlada, ou seja, estabelecer uma relao em que a indiferena garantida contra expectativas de influncia. A neutralizao, nesse sentido, no torna o Judicirio imune, de fato, a presses de ordem poltica. Sua neutralizao no se d a nvel dos fatos, mas a nvel das expectativas institucionalizadas: ainda que de fato haja presses polticas, estas institucionalmente no contam. A independncia do juiz, dir o jurista consciente dessa institucionalizao, exige que a crena nela esteja enraizada profundamente na populao (Mannlicher, Die rithterliche Unabhaengigkeit, citado por Marcic, op. Cit., p. 265). Pois s desse modo a presso poltica, como fato, se descarta como verso tica. (FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia? Revista USP, So Paulo, n. 21, p. 16, mar./maio 1994). 123 HOLMES, Oliver Wendell. The Theory of Legal Interpretation. New York: Peter Smith, 1952. p. 203. (Collected Legal Papers).
122

121

81

risco de termos uma Repblica de Togas? Quem pensa deste modo cr no apocalipse.

82

6 PROCEDIMENTALISTAS VERSUS SUBSTANCIALISTAS

Para caracterizar a postura de um Tribunal durante o seu processo de interpretao da Constituio devemos, inicialmente, fixar critrios para a viso a ser atribuda prpria Carta. Mais do que isso, precisamos delimitar sobre qual democracia ergueremos nossas vidas. O prprio conceito de democracia, como sabemos, de difcil delimitao. Quando discutimos a maneira de interpretar a Constituio ou ento a forma pela qual a democracia deve ser conduzida temos um debate terico recorrente124 entre, de um lado, os chamados substancialistas e, do outro, os procedimentalistas. Gustavo Binenbojm trabalha com a primeira corrente como jurisdio constitucional como instrumento de defesa dos direitos fundamentais. A segunda seria a jurisdio constitucional como instrumento e defesa do procedimento democrtico125. Enquanto Lnio Streck visualiza um embate entre elas126, Mnica Clarissa caminha por trilha conciliatria, ao afirmar que substancialismo e procedimentalismo no se afiguram como lgicas excludentes, seno como lgicas complementares e interdependentes127. Notemos que a doutrina nacional j trava acalourado debate acerca dessas idias. Contudo, o debate anterior e inova razes estrangeiras. Passemos ao histrico.

Nos Estados Unidos eles chamam as correntes de, por um lado, os textualistas e, do outro, os adeptos interpretao livre. Para os primeiros, prevalece uma leitura expressa letra da lei sem que seja possvel recorrer a valores externos. Para os outros, possvel, no processo de aplicao dos preceitos constitucionais, recorrer a calores que auxiliem no processo de interpretao da Constituio. 125 BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional: Legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. 126 STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p. 24. 127 LEAL, Mnica Clarissa Henning. Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica: uma Abordagem a Partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. p.201.

124

83

No incio da dcada de 80, John Hart Ely, afamado professor norteamericano, publicou um livro denominado Democracy and distrust: a theory of judicial review. A obra causou alvoroo, pois cuidou de temtica delicada naquele momento nos Estados Unidos. O trabalho trouxe uma criativa viso sobre a democracia, intitulando-a de procedimental. O questionamento que serviu de pano de fundo para a obra do professor de certo modo sutil. Trata da possibilidade de conciliar o poder entregue ao Judicirio com a essncia democrtica de governo da maioria. Se as leis so resultados da vontade de uma maioria e aqui h a essncia da democracia como permitir que uma minoria no eleita anule tal deciso? Era essa, nos parece, a incgnita que Ely buscava responder. Desde Kelsen alimentamos a possibilidade do exerccio, por um corpo de juzes integrantes de um tribunal e desprovidos de mandatos populares, de um controle de constitucionalidade das leis aprovadas pela maioria128. Inspirado por esse ambiente, Ely constri um raciocnio que trilha o caminho segundo o qual a nica forma de compatibilizar o poder dos julgadores com a vontade da maioria conferir aos tribunais o mister de controlar meramente a regularidade do processo legislativo. Vejam que, no primeiro momento, o que John Hart Ely est a defender que, caso seja obedecido a regularidade formal do processo legislativo estabelecida pela Constituio, vale tudo. A viso, se trazida ao Brasil, me parece, no mnimo, perigosa. Alm disso, tambm inaplicvel. Temos limitaes quanto reforma da Constituio Federal de 1988 que vo alm de formalidades, ingressando inclusive em questes materiais, como os ncleos intangveis trazidos pela clusula ptrea, bem como limitaes circunstanciais. Se a prpria Carta j deixou claro que a mera regularidade procedimental do processo legislativo no suficiente, em alguns casos, para reform-la, parece ser sem sentido defender que o Poder Judicirio se afaste desta acepo exercendo um controle de constitucionalidade meramente procedimental.

128

KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 150.

84

Ely emenda: Desta maneira, no so os juzes que controlam o povo, mas a prpria Constituio, com a qual o povo controla a si mesmo129. Contudo, o professor evolui na sua idia e, mais adiante, faz anlise da Corte de Warren que em muito se aproxima do que temos visto no Brasil. Ele entende que a atuao da Corte no pode ser vista como ativista, no sentido pejorativo, uma vez que todas as suas decises tiveram por finalidade assegurar a participao de minorias no processo democrtico, uma vez que elas estavam at esto completamente afastadas do processo de tomada de deciso. Assim sendo, Ely entende que a Corte de Warren, mesmo com todas as suas decises inovadoras, caminhou dentro da estrita linha de sua competncia, pois no fez uma interpretao substancial da Constituio, mas meramente assegurou a regularidade do processo democrtico. Assim sendo, no Brasil, estamos no cu com o Supremo. Mesmo sendo um grande crtico do ativismo e intervencionismo praticado pela Suprema Corte americana na sua poca, Ely vai amenizar sua posio ao se deparar com a nota de rodap The Carolene Products Footnote, cujos pargrafos 2 e 3 inspiraro uma teoria procedimental de Constituio. Diz ele:
O pargrafo dois sugere que uma funo apropriada da Corte manter a mquina do governo funcionando da forma como deveria, para ter a certeza de que os canais de participao e comunicao poltica sejam mantidos abertos. O pargrafo trs sugere que a Corte deveria se preocupar com o que as maiorias fazem com as minorias, mais especificamente mencionando leis direcionadas a minorias religiosas, raciais e de diferentes 130. povos, e todos aqueles infectados por preconceitos contra elas

Ele no nega a necessidade da jurisdio constitucional, somente adota a linha procedimental. Habermas, vedete entre estudantes, uma dcada mais tarde surge a defender a teoria procedimental de democracia, contudo, no o fez nos exatos termos de Ely. O tom de Hbermas mais universalista, enquanto o professor norteamericano prefere centrar sua tese na Constituio americana.

129 ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 27. 130 Ibidem, p. 76.

85

Sempre que falamos em Hbermas lembramos, imediatamente, da sua teoria do discurso. Por meio dela ele sustenta que s tem legitimidade o direito que surge da formao discursiva da opinio e da vontade dos cidados que possuem os mesmos direitos. A traduo do pensamento a de que necessrio uma igualdade efetiva e no somente aparente. Todos os envolvidos devem estar em patamar semelhante, nenhum se sobrepondo ao outro. Nestes casos, preciso que os cidados no s possuam os mesmos direitos, mas que tenham as mesmas condies de exerccio destes direitos131. O interessante que, apesar de adotar a teoria procedimental, Hbermas a mitiga se compararmos com o discurso inicial de Ely, uma vez que aduz no bastar que o direito seja resultado de um procedimento consonante com a Constituio para que ele se revista de legitimidade, pois esta est atrelada ao princpio democrtico, e para que o mesmo seja observado, os destinatrios do direito devem se ver como autores desse direito, de forma haver maior legitimao e aceitao do direito imposto, e menos conflitos na sociedade132. No entendemos tal qual os procedimentalistas. Alis, pensando no nosso Congresso Nacional difcil seria imaginar que tudo seria possvel desde que o rito legislativa fosse observado. At mesmo a idia de Constituio rgida teria de ser jogada por gua abaixo. Acreditamos que necessrio manuteno do modelo constitucional adotado no Brasil uma Corte que garanta que a sociedade, ainda que em constante evoluo, deve se guiar, nas suas deliberaes, aos comandos da Constituio, sem que maiorias circunstanciais, muitas vezes tomadas por manipulaes de agentes interessados nessa ou naquela posio, possam quebrar o contrato firmado pela sociedade quando da Assemblia Nacional Constituinte. No que achemos que as futuras geraes esto completamente amarradas aos fatos explicveis em momentos passados e lanados na Constituio, mas o nosso raciocnio se ergue na idia de que toda e qualquer alteraes tem um limite estabelecido na prpria Carta de cuja guarda remetida ao Supremo.

ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 164. 132 HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1. p. 157.

131

86

Sunstein, por exemplo, v com bons olhos para o processo deliberativo a criao e conseqente utilizao de mecanismos como o check and balances a ser feito valendo-se da jurisdio constitucional, inclusive com criatividade, pois tal postura em nada obstaria o processo democrtico, ao contrrio, oxigenaria suas engrenagens fortificando-o133. Stephen Holmes diz que o constitucionalismo seria, para alguns autores, anti-democrtico, j que A funo bsica de uma constituio remover certas decises do processo democrtico, isto , atar as mos da comunidade134. A traduo mais simples da tese procedimentalista a de que no tem o intrprete constitucional a possibilidade de s-lo um aplicador de princpios de justia, pois o um fiscal do correto funcionamento do processo poltico. E coube a quem fazer um contra ponto esta viso? Ronald Dworkin, sem dvida, foi quem melhor trouxe o outro lado da viso procedimentalista. Ele nos presenteou com a chamada teoria substantiva da Constituio. O que Dworkin fez foi uma pergunta simples: a idia de Ely se aplica ao direito constitucional norte-americano? Sua resposta foi no. A mesma pergunta fazemos quanto nossa realidade. A teoria procedimental se aplica ao direito constitucional brasileiro? No, no se aplica. Dworkin refuta a argumentao segundo a qual seria antidemocrtico permitir que um Tribunal avance sobre o debate polmico de questes intricadas no seio social e impregnadas por uma forte carga poltica, repleta de impactos gerais. No seria necessrio, para ele, que a resoluo desses conflitos se desse pela via democrtica para que a melhor resposta fosse alcanada. Ele exemplifica citando um tema incrivelmente polmico e que brevemente ser alvo da ateno do Supremo Tribunal Federal: o aborto.

SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracy: What Constitutions do. Oxford: Oxford University Press, 2001. 134 HOLMES, Stephen. Precommitment and the paradox of Democracy. In ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitutional and democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988. p. 196.

133

87

Para Dworkin, essa questo deveria ser decidida por juzes, pois submeter esta deciso maioria remeteria inevitavelmente a discusso para o campo da moral o que deveria ser evitado, uma vez que este tipo de deciso majoritria poderia ofender sua teoria de igualdade de representao.135 A viso substancialista de Dworkin nos parece mais alinhada com o direito constitucional brasileiro, pois traz em seu bojo consideraes acerca de realidades semelhantes s nossas. Temos, e isto pblico, uma crise de representatividade no Congresso Nacional136. Aliado a isso temos uma Constituio analtica, atrevida, a deliberar sobre uma infinidade de temas. Alm de tudo, ela jovem, muito jovem. O passado nos mostra tristes tempos de restrio democrtica, para usar uma expresso gentil. O Poder Executivo brasileiro j deu provas do que capaz de fazer contra os cidados137. Como pensar, ento, num Tribunal de faz de conta? Como conceber que nada possa ser feito diante da recusa contumaz do Poder Legislativo em representar os seus representados? Queremos um Poder Executivo soberano, intocvel? Os tericos da teoria procedimental falam em democracia. Argumentam em favor de uma maioria. Como na stira de George Orwell, fala-se em liberdade para mat-la, em democracia para destru-la, em legalidade para neg-la na sua prpria essncia. Rawls outro autor que no v a interpretao dos direitos e liberdades bsicas pelos tribunais como uma barreira ao processo democrtico. Trazendo uma idia de abertura narrada por ns por meio dos estudos de Hberle no incio deste trabalho, Rawls prev que, mesmo com as decises judiciais

DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading oh the American constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1996. p. 13. 136 Falando sobre o Tribunal Constitucional, Grimm nos diz: aquela instituio encarregada de impor a vinculao jurdica da poltica no pode repetir a poltica em si mesma, ela deve compensar os dficits da atividade poltica cada vez mais profissionalizada e que so condicionadas pelo sistema, ao terem em alta considerao os princpios vlidos suprapartidariamente. (GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Traduo de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 174176). 137 E ainda h quem diga que o Poder Executivo deve ser o guardio da Constituio. (SCHIMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007). O Presidente do Reich como guardio da Constituio.

135

88

sendo vinculativas, stare decisis138, nada obsta que elas sejam apreciadas por meio de um frum pblico de princpios139, para serem discutidas, no enquanto decises judiciais, mas enquanto regras polticas gerais, pelos prprios cidados ou pelos partidos polticos. Isso exatamente o que temos visto ser feito aqui no Brasil por meio dos amicus curiae e das audincias pblicas, no Supremo Tribunal Federal, da a importncia de termos tratado em tpico especfico da abertura institucional promovida pela Corte. O que precisamos de decises fundamentadas e de um processo pblico e isso ns j temos no pas. No queremos substituir o Congresso Nacional por togas. Tambm no queremos esvaziar o Poder Executivo. Contudo, o que nos parece conclusivo nessa obra que a postura adotada pelo Supremo em tempos recente em nada fragiliza o esprito democrtico, ao contrrio, fortifica-o. Nesse sentido, ainda com Rawls, temos que, se decises judiciais controvertidas trazem tona discusses polticas deliberativas140 no decorrer das quais seus mritos forem razoavelmente debatidos em termos de princpios constitucionais, ento at mesmo essas decises controvertidas pelo fato de convocar os cidados para o debate pblico, desempenharo uma funo educativa fundamental141. Isso nos parece um arremate. No o fato de uma Corte Constitucional concretizar os dispositivos lanados na Constituio Federal e exigir dos demais poderes respeito a ela, que o torna ativista. Agir de tal modo a torna, simplesmente, uma Corte Constitucional, nada mais.

138

Patrcia Perrone esclarece a expresso: A expresso stare decisis deriva da frase latina: stare decisis et non quieta movere, que significa: deixar de quieto o que j foi decidido e no alter-lo. No common law, ela constitui a poltica que exige que as cortes sigam os precedentes estabelecidos pelos tribunais que lhes so hierarquicamente superiores. O conceito de precedente e a definio de seu mbito vinculante so, portanto, questes centrais para seu funcionamento. (MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p.116-117). 139 RAWLS, John apud KELLY, Erin (Org.) Justia como equidade: uma reformulao. Traduo de Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 209. 140 Idem, p. 205. 141 Ibidem.

89

Continuamos, agora com Tribe. Ele sustenta que a proteo das minorias isoladas e dos prprios direitos fundamentais requerem uma concepo substantiva da Constituio. Isso porque a prpria idia da proibio da segregao racial, por exemplo, s vai encontrar um fundamento substantivo nos valores expressos na Constituio americana, no havendo como se falar numa concepo meramente procedimental142. Vejamos, portanto, dentro da idia de Tribe, o caso brasileiro da vedao ao nepotismo. Aps vedar a prtica nos trs poderes, o Supremo fora atacado sob a acusao de estar exorbitando de suas funes e arrancando do Poder Legislativo a possibilidade de deliberar acerca do tema. Ser que precisaramos de uma lei para perceber que a Constituio veda que agentes pblicos aboletem seus parentes da estrutura do Estado? Em verdade, a Supremacia da Constituio mxima j antiga que em nada inova no debate atual em relao ao embate procedimentalistas versus substancialistas. Basta que lembremos que j Alexander Hamilton, no seu clssico Federalista 78143, tanto afirmava a supremacia da Constituio, quanto o papel da Suprema Corte no processo de interpretao, frisando que o fato do Poder judicirio declarar nula uma lei aprovada pelo Poder Legislativo no significa que aquele seja superior a este. Assim o pelo fato de que a vontade do povo consagrada na

TRIBE, L. H. The puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories. The Yale Law Jornal, n. 89, p. 1065, 1980. 143 Diz ele: Pode-se observer, finalmente, que o suposto perigo de usurpaes da autoridade legislativa pelo judicirio, reiterando em muitas ocasies, na realidade um fantasma. De vez em quando podero ocorrer certos erros de interpretao, ou deturpaes da vontade do legislativo, mas nunca de modo to considervel a ponto de constituir um transtorno ou de afetar em grau sensvel a ordem do sistema poltico. Isto pode ser inferido com segurana da natureza geral do poder judicirio, das finalidades com que se relaciona e do modo como exercido, da sua fraqueza relativa e de sua total incapacidade de garantir suas usurpaes por meio da fora. Esta interferncia enormemente fortalecida quando se considera o importante controle constitucional que o poder de instaurar impeachments, por um lado, e de julg-los, por outro, dar ao corpo legislativo sobre os membros do poder judicirio. Isto por si s uma garantia completa. Nunca haver o perigo de que os juzes arrisquem a provocar, por uma srie de usurpaes deliberadas da autoridade do legislativo, o ressentimento comum desse corpo enquanto o mesmo detiver os meios de punir sua presuno removendo-os de seus postos. Ao mesmo tempo em que deve eliminar toda apreenso nessa matria, isto fornece um convincente argumento para a constituio do Senado como tribunal de impeachments. (MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JOY, John. Os artigos federalistas: 17871788. Traduo Maria Luzia X. de A. Borges Rio de Janeiro: Nova fronteira, 1993. p. 496)

142

90

Constituio reclama maior respeito do que a vontade de seus representantes, expressas na legislao ordinria144. Para os substancialistas145, uma Constituio deve consagrar direitos fundamentais, princpios e fins pblicos que realizem relevantes valores de uma sociedade: justia, liberdade e igualdade. Para que tais valores no se transformem em promessas esquecidas, os juzes e tribunais podem implementar tais aspiraes constitucionais. Substancialistas permitem que um Ministro do Supremo, concretizando a Constituio, faa valer regras, valores e princpios nela constantes. Os procedimentalistas entendem que os julgadores devem preservar o processo democrtico para que este concretize valores e aspiraes da populao. Thomas Jefferson j nos ensinava que seria salutar para o modelo democrtico-constitucional que o sistema poltico e das leis fundamentais fosse reformulado a cada vinte ou trinta anos por meio da utilizao de plebiscitos a invocarem uma ampla e nacional participao popular146. Temos, em suas palavras, o seguinte: a constituio e as leis dos seus predecessores (so) extintas, ento, no seu curso natural com aqueles que lhe deram existncia147. Assim como Jefferson, no nos filiamos idia trazida pelos originalistas dentro do Direito Constitucional norte-americano. A Constituio fenmeno do seu tempo e no pode se resumir a um suposto ideal de quem a fez. Contudo, a

HAMILTON, Alexander et al. The Federalist: a commentary on the Constitution of United States. New York: Random House, 1937. p. 505. 145 Substancialistas: RAWLS, John. A theory of justice. Cambridge: Belknap Press, 1999. / RAWLS, John. Liberalismo politico. So Paulo: tica, 2000 / DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1997. / DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American constitution. Cambridge: Harward University,1996. / DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. Procedimentalistas: ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press, 1995. / HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1 / HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da constituio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1997. 146 JEFFERSON, Thomas. Writings. New York: Library of Amrica, 1984. p.1402. 147 Ibidem, p. 963.

144

91

estrutura tributria protetiva ao contribuinte trazida pela Carta de Outubro no pode ser negada148. Se caminharmos sobre a trilha substancialista, o Supremo nada faz seno dar cumprimento fora normativa149 da Constituio Federal implementando valores impregnados de grande relevncia em atendimento ao pacto lanado pelo Poder Constituinte Originrio. No poderamos falar, portanto, em ativismo judicial. Contudo, se nos alinharmos aos procedimentalistas, o momento atual brasileiro marcha, em largos passos, para o pntano. Dependendo da escolha, ou temos o mar, ou a terra. No h meio termo.

Sobre o debate entre originalistas e no originalistas, ver: BORK, Robert H. O que pretendiam os Fundadores. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 23, n. 93, p. 6-9, jan./mar. 1990; RICHARDS, David A. J. A Inteno dos Fundadores e a Interpretao Constitucional. In: BERLOWITZ, Leslie; DONOGHUE, Deniz; MENAND, Louis (Orgs.). A Amrica em Teoria. Traduo, de Mrcio Cavalcanti de Brito Gomes.Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria, 1993; TRIBE, Laurence H. Os limites da Originalidade. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 23, n. 93, p. 9-12, jan./mar. 1990. 149 HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.

148

92

7 O DEBATE DOUTRINRIO SOBRE ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL

Fala-se em ativismo judicial em toda e qualquer esquina. O tom sobre o termo sempre pejorativo, pois associado invaso de poderes ou, pelo menos, uma tentativa de faz-lo por parte do Judicirio. Quando se diz que o Supremo ativista se quer falar que o Tribunal extravasou em sua competncia. A viso distorcida e necessita ser revista. Ser ativo a bola da vez. No exclusivamente no mbito judicial. Diz-se que hoje o profissional deve ser pr-ativo, trazendo uma expresso que signifique o oposto do que se chama de passivo. O bom profissional aquele que chama a responsabilidade para si e que no se esconde por trs da sua prpria inrcia. Se levarmos a idia para o mbito do Supremo Tribunal Federal o raciocnio que se constri semelhante. O STF ideal aquele que consegue dar um choque na inrcia, que rejeita a omisso e que chama para si a responsabilidade de implementar os preceitos constitucionais numa plenitude, tornando-os concretos, deixando de lado a idia de que a nossa Carta Maior nada mais do que um conjunto de smbolos ou, para ser mais didtico, um livro repleto de promessas lanadas ao vento. Ningum se beneficia de um Tribunal ajoelhado. Quando a Lei das Leis no cumprida, todos perdemos. Rui Barbosa registrou:
Pois se, de reviso e de recurso em recurso, a um paradeiro havemos de chegar, onde se estanque, e donde se no tolere mais recurso, nem reviso, por que iramos assentar esse ltimo elo na poltica, em vez de o deixar na magistratura? Pois, se da poltica que nos queremos precaver, buscando a justia, como que poltica deixaramos a ltima palavra contra a justia? Pois, se nos tribunais que andamos cata de guarida para os nossos direitos, contra os ataques sucessivos do Parlamento ou do Executivo, como que volveramos a fazer de um destes dois poderes a 150 palmatria dos Tribunais?

No passado vimos este pas ser conduzido por armas. Hoje, o que se quer no uma revoluo de armas, mas uma revoluo constitucional. O respeito de

150

BARBOSA, Rui. Pensamento e Ao de Rui Barbosa. Braslia. Senado Federal, 1999. p. 169.

93

cuja observncia se impe o respeito aos valores constitucionais, pois no mais h espao para a conduo da nossa vida sob o jugo do medo. Ocorre que, a gerao que se construiu no espao democrtico talvez ainda no tenha consigo a real importncia de um estado constitucional. Faz-se crticas Corte quando ela concretiza, ainda que sob olhares furiosos de alguns, os dispositivos da Constituio Federal de 1988. Quem assim procede, insultando a posio do Tribunal em fazer valer a sua autoridade de guardio da Carta Maior, se afasta da idia segundo a qual todos estaremos desamparados se no tivermos um Poder devidamente comprometido com a manuteno da ordem e dos compromissos admitidos por ns poder meio da Assemblia Nacional Constituinte151. Nesse contexto, questiona-se: o que ativismo judicial? A doutrina, nacional e estrangeira, tem se dedicado bastante a encontrar essa reposta. Veremos, adiante, longas passagens de autores conhecidos de todos ns a nos falar acerca dessa ou daquela acepo do termo ativismo judicial. Uns mais eruditos, outros menos. Uns mais dedicados, outros menos. Contudo, de todos os conceitos formulados, muitos dos quais, inclusive, inteis, temos que a abordagem mais interessante sobre o termo ativismo judicial de a autoria do professor Luis Roberto Barroso. Sem dvidas, a mais genial, diz ele: [...] importante observar que ativismo como colesterol: tem do bom e tem do ruim.152 Nada poderia ser mais didtico.

Sobre as aspiraes por justia, Fernando Machado da Silva Lima nos diz: Mas todos os verdadeiros juristas, os no comprometidos, os que ainda se revoltam com a injustia, todos os que creditam em sua capacidade de corresponder a qualquer desafio, para que um dia tenhamos um governo de leis e no um governo de homens, todos desejam uma Justia mais eficiente e corajosa, onde Sentenas brotem das profundezas da verdade e a luta incessante estenda seus braos em busca da impossvel perfeio. Todos desejamos que o nosso povo, to necessitado e sedento de justia, possa acreditar no Direito e desejamos tambm que, nesse utpico cu de liberdade, nosso Pas uma dia desperte do sono eterno. (Op. Cit., p. 259). HAIDAR, Rodrigo. Anabolizante judicial: Quando o Legislativo vai mal, o Judicirio toma conta. Revista Consultor Jurdico, 21 set. 2008. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/static/text/70084,1>. Acesso em: 17 jul. 2008.
152

151

94

8 O SUPREMO DE ONTEM: PROCEDIMENTALISTA E DE JURISPRUDNCIA DEFENSIVA

O primeiro momento, procedimentalista e de jurisdio defensiva, se d em poca de regime nebuloso, tendo um ditador como comandante do Poder Executivo. Falamos aqui de Getlio Vargas. O mesmo que teria cunhado a frase: A Constituio como as virgens, nasceu para ser violada.153 Com um Poder Executivo agigantado, o que temos um Brasil sofrido. O Poder Legislativo, e esse parece ser seu maior carma, padecia silenciado. Nada fazia. Ultrapassado pelas duras medidas oriundas do Executivo, os nossos parlamentares, numa boa parte, se limitavam a ser fiadores dos arroubos do ditador154. O Judicirio caracterizado, poca representado pela Corte Suprema155 tambm choramingava. Com reduo de seus quadros, ameaado quanto a seus vencimentos e aposentadorias compulsrias impostas, o Tribunal adoecia meio sua prpria impotncia. Srgio Pompeu narra bem o momento que se seguiu:
A decretao da Carta Poltica de 1937 pelo Presidente Getlio Vargas importou em nova onda de aposentadorias compulsrias de Ministros do STF. Pois esta Constituio rebaixou a idade da aposentadoria compulsrias dos magistrados de 75 para 68 anos (art. 91, a), o que atingiu imediatamente cinco integrantes do STF, notadamente os Ministros Edmundo Lins, Hermegildo de Barros, Ataulfo de Paiva, Cndido Mota e Carlos Maximiliano.

Tambm essa Constituio determinou a incompetncia do Poder Judicirio para o controle de questes polticas (art. 94), bem assim dos atos praticados em virtude de estado de emergncia ou estado de guerra (art. 170).

BOJUNGA, Cludio. JK: O Artista do Impossvel. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p.129. Constituio de 1934: Art 63 - So rgos do Poder Judicirio: a) a Corte Suprema; b) os Juzes e Tribunais federais; c) os Juzes e Tribunais militares; d) os Juzes e Tribunais eleitorais. (BRASIL. Constituio (1934). Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao34.htm>. Acesso em: 21 jul. 2008. 155 CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas. Separao dos poderes na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007.
154

153

95

Demais, a Constituio de 1937 estabeleceu a possibilidade do Poder Legislativo tornar sem efeito qualquer deciso do Poder Judicirio que declarasse a inconstitucionalidade de lei, mediante requerimento do Presidente da Repblica e o voto de dois teros de cada Cmara (art. 96, Pargrafo nico), sendo que o prprio ditador passou a utilizar-se dessa competncia atravs da edio de decretos-lei. Assim, no perodo de 1930 a 1945, o STF no avanou em sua jurisprudncia sobre a extenso da competncia jurisdicional para o controle dos atos dos Poderes Executivo e Legislativo. Alm dos entraves institucionais, aos quais o tribunal no ops resistncia, a atuao do STF nesse contexto caracterizou-se por subservincia em relao s demais decises do governo: [...]156. Eram refns os poderes Legislativo e Judicirio. Estvamos na mo do Executivo. Nesse cenrio, o que nos surge o estudo de caso de Maria Prestes. Maria Olga Benrio, figura imortalizada graas seminal obra de Fernando Moraes que muito bem a biografou157, lanando, inclusive, suas impresses para as telas do cinema, para a glria de toda a histria, mas, tambm, para a vergonha de muitos. No Caso Olga, qual a postura que o Supremo, no contexto histrico esboado, adotou em relao ao direito vida? Como o Tribunal procedeu? Quais as repercusses de sua atuao? Qual papel a histria deve lhe entregar? Aqui j temos condies de ver a quantidade de provocaes que naturalmente surge. Para ilustrar as conseqncias de um Supremo passivo, que apenas aplica fielmente as leis a atos normativos, sem interpret-los luz dos princpios/direitos fundamentais, demonstra-se oportuno relato do hbeas corpus impetrado por Olga Prestes, julgado em junho de 1936. Essa trajetria ser feita com o auxlio de obra seminal de Arnaldo Godoy adiante referenciada em diversas oportunidades. De incio, importante descrever o cenrio poltico-ideolgico que circundava a deciso tomada no bojo do referido hbeas corpus.

CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas. Separao dos poderes na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007, p. 202. 157 MORAES, Fernando. Olga. So Paulo: Alfa-mega, 1989.

156

96

Nesse contexto, Olga Prestes, judia, mulher de Lus Carlos Prestes, foi acusada de ser a mentora intelectual da Intentona Comunista de 1935 e cmplice de vrios delitos contra a ordem poltica e social . Por essa razo, foi detida pela Polcia e contra ela instaurado inqurito criminal para averiguar os fatos relacionados prtica de crime contra a paz social. No fim do processo inquisitorial, foi emitido despacho administrativo por Demcrito de Almeida (delgado auxiliar) e Filinto Mller (capito de chefia de polcia), no qual se decidiu pela expulso de Olga do pas, devendo a acusada ser submetida jurisdio alem . Tratava-se de uma mulher, grvida, alem, comunista e judia. Heitor Lima, advogado de Olga, impetrou, em 3/6/1936, hbeas corpus com o objetivo de que a paciente pudesse ser mantida presa no Brasil e que seu julgamento se procedesse em territrio nacional, uma vez que era sua nica condio de sobrevivncia. Em suas razes, Heitor Lima alega que a paciente somente poderia ser expulsa do Brasil aps seu julgamento pelas autoridades judiciais locais, eis que a lei brasileira preconizava que a expulso apenas seria levada a efeito aps a condenao, conforme assegurado pela prpria lei de segurana e dos princpios da ampla defesa e do contraditrio. Olga no seria estrangeira nociva ao pas, uma vez que seria mantida dentro da penitenciria, alm de estar grvida. Tambm argumentou sobre competncia para processamento do procedimento administrativo para determinar a expulso, eis que o despacho policial usurpava a capacidade do Ministro da Justia. Tais argumentos foram facilmente combatidos pelas autoridades policiais, que baseavam seus atos no estado de exceo assolado no Brasil e, sendo assim, as normas que garantem direitos aos indivduos no poderiam ser invocadas em face de deciso tomada pelo Poder Executivo em nome do interesse pblico. Outro argumento levantado por Heitor Lima em suas razes no HC relaciona-se ao direito vida. Aqui est o nosso maior interesse.

97

De fato, o advogado apontou que a paciente encontrava-se grvida e o filho, brasileiro, no poderia ser expulso . De acordo com a Constituio, era obrigatrio o amparo maternidade, art. 140, assim como o direito civil resguardava os direitos do nascituro, os quais no estariam sendo obedecidos ante, inclusive, as pssimas condies prisionais . Por fim, esclareceu que no iria recolher as custas processuais, tendo em vista que a paciente no detinha quaisquer recursos financeiros. O writ foi distribudo ao Ministro Bento Faria, presidente do Supremo, que houve por bem, inicialmente, determinar o recolhimento das custas. Aps manifestao calorosa do advogado Heitor Lima, insurgido contra to formalista ato, o Relator requisitou informaes ao Ministrio da Justia, ocupado por Vicente Rao. Em ofcio remetido ao STF em 15/6/1936, Vicente Rao consignou que Olga era de nacionalidade estrangeira e elemento perigoso e nocivo ordem pblica. Outrossim, vigia no pas o Decreto n. 702, de 21 de maro de 1936, que instituiu o estado de guerra e suspendeu a garantia do hbeas corpus, por necessidade de segurana nacional. O Supremo, por maioria de votos, negou o habeas corpus, com base no artigo 2 do Decreto n. 702/1936, que negava a concesso da ordem em estado de guerra. Os Ministros Carlos Maximiliano, Carvalho Mouro e Eduardo Espnola, vencidos, conheciam do pedido e o indeferiram. Os demais Ministros que no conheceram do pedido, Edmundo Lins, Plnio Casado, Laudo de Camargo, Hermenegildo de Barros, Costa Manso, Octvio Kelly e Ataulfo de Paiva. Olga Prestes foi expulsa e confinada no campo de concentrao de Ravensbrck Na Alemanha, deu luz a sua filha e foi morta em 5 de novembro de 1941. Ao serem indagados posteriormente sobre o caso, os Ministros assinalaram que a deciso foi tomada com base em dispositivo legal, de interesse pblico e de acordo com as normas do direito internacional .

98

Ante a um Supremo Tribunal Federal, cuja atuao limitava-se mero aplicador dos dispositivos de lei, sem poder interpretar e invocar dispositivos de ordem legal e constitucional que assegurassem direitos fundamentais do indivduo, a saber, o direito vida, humanidade (dignidade da pessoa humana), ampla defesa e ao devido processo legal, foi possvel a ofensa aos direitos de Olga e os de sua filha. O Tribunal foi ativista? No, no foi. Sua atuao imps algum nus ao Todo Poderoso Estado? Tambm no. A Fazenda Pblica arcou com algum custo? No. Estava satisfeito o Poder Executivo? Provavelmente. E Olga? Estava morta. Uma mulher grvida de um brasileiro, esposa de um brasileiro, tendo cometido crimes no Brasil, fora condenada pena de morte e entregue, com pompa e circunstncia, ao Fher. Tristes tempos. Esse Supremo buscado por alguns, passivo, ajoelhado, em nada contribui para um pas. A histria deve lhe fazer justia e far. Talvez tenha sido este, o nosso Caso Dred Scott, s que mais dramtico. E no precisamos remeter ditadura a postura de autoconteno judicial. O STF158, nos ltimos tempos, mudou sua poltica judicial. Antes, adotava linha procedimental. Em julgamentos polmicos, com forte carga de conotao poltica, que traziam a possibilidade de tenso para com os Poderes Executivo e Legislativo, adotava uma jurisprudncia defensiva (self restraint)159, deixando, para aqueles Poderes, a misso de solucionar o conflito inerente a seus representados, o povo. Souza autoconteno: Jnior tem firme posio quanto poltica judiciria de

Quando mencionamos o STF, estamos a falar do resultado de seus acrdos, uma vez que, neles, muitas vezes Ministros ficaram vencidos por discordarem dos entendimentos majoritrios. Logo, nossas afirmaes relativas ao Supremo se referem maioria por ele exarada e no tem a inteno de individualizar sua atuao colocando no mesmo campo Ministros que tm posies divergentes. 159 Srgio Moro, quanto ao self restraint, diz: A arte de no decidir pode ser tida por alguns como deplorvel. Entretanto, trata-se de tcnica de valia para compatibilizar a jurisdio constitucional com o regime democrtico. No crvel que a jurisdio constitucional possa resolver todas as controvrsias constitucionais, no devendo ser esquecido que, subjacentes a estas, h controvrsias

158

99

Para verificao da legitimidade democrtica, tambm h dois caminhos possveis: ou se demonstra que a atuao em si dos tribunais no agride o postulado democrtico ou se demonstra a iluso de tica que produz a imagem democrtica das instituies que integram os poderes Executivo e Legislativo. Como os caminhos no se excluem, mas podem completar-se, sero percorridas ambas as rotas. importante, antes de tudo, justificar a preocupao em sustentar a legitimidade democrtica do ativismo judicial. Afinal, no havendo regra alguma exigindo tal condio para a validade das decises judiciais, por que procurar demonstr-la? A premissa est correta se se restringira validade das decises judiciais sua dimenso meramente formal. Contudo, ao lado da validade formal, ou at antes dela, devem as decises dos tribunais desfrutar de autoridade. E a autoridade, ou seja, a respeitabilidade ou, mais precisamente, a vontade de sujeio no simplesmente por se tratar de uma obrigao incondicional, mas pela construo de um juzo de valor positivo no mbito de influncia de suas aes, somente pode ser alcanada pelo 160 canal da legitimidade. a legitimidade que propicia autoridade ao poder.

No caso de greve dos servidores pblicos, se limitou a dizer que o Poder Legislativo estava demorando a editar a lei161. Disso todos sabamos. Quanto limitao anual de juros a doze por cento trazida pela Constituio Federal, afirmou que a norma no tinha eficcia plena162, mesmo que, da leitura do seu contedo, fosse impossvel ver aplicabilidade plena mais evidente. Acerca do confisco da poupana dos cidados pela equipe econmica do ento Presidente, Fernando Collor, o Tribunal preferiu silenciar163. Muitas vezes, no decidir mais impactante na vida da populao do que decidir. O caso mostra bem isso.

polticas de difcil resoluo num contexto democrtico e pluralista. (MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 206). 160 SOUZA JNIOR, Antnio Umberto de. O Supremo Tribunal Federal e as questes jurdicas: o dilema brasileiro entre o ativismo e a autoconteno no exame judicial das questes polticas. Porto Alegre: Sntese, 2007. p.104. 161 Quando do julgamento do Mandado de Injuno (MI) n 20/DF, de relatoria do ministro Celso de Mello (DIRIO DA JUSTIA, 22/11/1996), entendeu-se que o Supremo deveria comunicar ao Congresso Nacional sua demora em editar lei que trataria de greve de servidores pblicos. No julgamento, o Ministro Marco Aurlio, apesar de, na forma, negar o MI, por entend-lo desnecessrio, no mrito, aplicava a Lei n 7.783, de 1989, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada. O Ministro Seplveda Pertence, na forma, o acompanhou. O Ministro Carlos Velloso, no mrito o seguiu, mas, na forma, conhecia do MI. 162 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4/DF, Relator: Ministro Sydney Sanches. Dirio da Justia, 25 jun.1993. 163 Julgando a Medida Cautelar pleiteada nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade n 534/DF, de relatoria do Ministro Celso de Mello, julgada em junho de 1991 (DIRIO DA JUSTIA, 8/04/1994), indeferiu-se o pedido de liberao imediata dos cruzados bloqueados. Ficaram vencidos os Ministros Celso de Mello, Paulo Brossard e Nri da Silveira, que concediam a ordem.

100

Quando chamado a se pronunciar sobre concretizao de normas programticas e direitos sociais, recorria separao dos poderes para entregar ao Poder Executivo a misso de conduzir as polticas pblicas nessas reas. Em relao observncia dos critrios de relevncia e urgncia para edio de medidas provisrias, afirmou tratar de seara na qual no poderia se inserir, pois, caso o fizesse, estaria substituindo ao prprio Presidente da Repblica. O Tribunal se limitava a garantir o funcionamento das estruturas democrticas Estas, nada faziam para dar cumprimento a vrios direitos assegurados pela Constituio. A Corte atuava de forma procedimentalista e defensiva. Novamente com Souza Jnior, temos:
O Supremo Tribunal no Olho do Furaco Facilitadas as coisas pela previso constitucional da controlabilidade dos atos normativos em face Constituio e, decorrentemente, da controlabilidade de outras espcies de atos polticos, o Supremo desempenhou as tarefas de juiz constitucional com algum vigor. Todavia, tal vigor esteve ligado a perodos de normalidade institucional. Nas crises, o comportamento da Corte foi nitidamente tmido (covarde talvez soasse muito forte). J se falou do episdio do irregular impedimento da posse do Chefe do Executivo do Rio de Janeiro, em que a Corte, ante a acintosa recusa ao cumprimento de sua ordem, nada fez. Alguns outros episdios marcaram a histria de altos e baixos do Supremo Tribunal Federal em seus 164 primeiros cem anos de vida.

Cada um livre para formular convico no sentido de ser esta uma postura correta ou no. A essncia deste ensaio, na verdade, no reside nisso. O que estamos a falar sobre a leitura das atribuies de competncias e, principalmente, a respeito do que , verdadeiramente, ser o Guardio da Constituio.

SOUZA JNIOR, Antnio Umberto de. O Supremo Tribunal Federal e as questes jurdicas: o dilema brasileiro entre o ativismo e a autoconteno no exame judicial das questes polticas. Porto Alegre: Sntese, 2007, p. 95-96.

164

101

9 A CRISE DE LEGITIMIDADE DOS ATORES DEMOCRTICOS E A MUDANA DE POSTURA DO SUPREMO

Com a restaurao do regime democrtico no Brasil, da promulgao da Constituio Federal de 1988 e a ocorrncia das eleies gerais, vimos, tempos depois, o pas se deparar com suas primeiras turbulncias institucionais. Nesse contexto, contribuio seminal nos dada por Rodolfo Viana Pereira:
Por ltimo, a queda no desempenho prestacional das instituies representativas tambm outro vetor gerador de insatisfao com o sistema democrtico como um todo. Em linhas gerais, o problema se qualifica como um distrbio comunicacional, a partir do momento em que as instncias representativas encontram srias dificuldades em absorver as demandas sociais, metaboliz-las e fornecer respostas adequadas. A interrupo do fluxo de comunicao caracteriza, ento, um processo de desajuste entre tarefas, expectativas e resultados. Em alguns contextos nacionais marcados por fortes clivagens socioeconmicas, o descompasso tem sido exponenciado em funo da incapacidade dos rgos e instituies tradicionais em atuar efetivamente na resoluo de tais problemas, bem como em convencer a opinio pblica acerca dos seus esforos. O resultado final converte-se em acrscimo dos nveis de insatisfao em relao s funes representativas, contribuindo para aumentar ainda mais o fosso entre as instituies polticas e o quotidiano 165 dos cidados.

Com o passar dos anos, a coisa piorou166. Uma dcada e meia depois, pirou ainda mais167. O Poder Executivo, mergulhado em denncias, atravessava uma crise de identidade sem precedentes. O Poder Legislativo, desgastado, caminhava rumo rejeio popular168. Os partidos polticos eram alvo de questionamentos, sob o
PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico: Controle e Participao como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p.137. 166 Fernando Machado da Silva Lima critica a posio dos governantes: Em conseqncia, o populismo demaggico desses governantes costuma substituir a razo, e consegue prevalecer inconstrastado, como conseqncia da demora, ou da impossibilidade de efetivao da necessria tutela dos direitos do povo, pelos rgos jurisdicionais. (LIMA, Fernando Machado da Silva. A jurisdio constitucional e controle de poder: efetiva a Constituio Brasileira? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. p. 258). 167 Srgio Pompeu de Freitas Campos nos diz: Considerando o dficit de cidadania caracterstico da sociedade brasileira, a consolidao da democracia entre ns no poderia depender apenas dos mtodos tradicionais de formao de opinio e da vontade, historicamente dominados pelo clientelismo e pela patronagem. Assim, a implementao da Repblica delineada pela CR 1988 envolve a garantia jurisdicional dos direitos fundamentais e a efetiva participao da sociedade no desenvolvimento da interpretao da Constituio. (CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas. Separao dos poderes na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. p. 237). 168 SCHIMITT, Carl apud PEREIRA, 2008, diz: [...] a atividade em si do parlamentar no se realiza durante as conversaes no plenrio, mas sim em comisses, no necessariamente em comisses
165

102

argumento de que no tinham fidelidade programtica, alm de acusaes de prticas nada republicanas169. O modelo adotado para as organizaes nogovernamentais (ONGs) tambm passou a ser criticado. Os sindicatos sofreram sua crise de representatividade. O fenmeno bem tratado pela doutrina nacional170. O Congresso Nacional instituio conhecida por todos ns. Muito conhecida e no sei bem se isso bom ou ruim. Pensemos o Brasil. O nosso Congresso Nacional enfrenta, h tempos, a fria do brasileiro decorrente das freqentes acusaes que pesam sobre boa parcela de seus integrantes. Os representantes do povo l esto com suas virtudes e mazelas. s vezes, muito mais mazelas. S um Tribunal Constitucional altivo poderia fazer valer o compromisso popular manifestado na Carta da Repblica, sem que, a todo sabor de circunstncias quase sempre nada nobres vssemos a Constituio ser ultrapassada pela formulao de maiorias de momento imbudas de um forte esprito de desapreo Carta. Roberto Michels h quase um sculo, nos advertia sobre as patologias da multido.171

parlamentares; as decises importantes so tomadas sempre em reunies secretas de dirigentes de faces ou at nos comits extraparlamentares, dando margem a desvios e isenes de responsabilidade, transformando todo o sistema parlamentar numa pssima fachada para o poderio dos partidos e dos interesses econmicos. (PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico: Controle e Participao como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. p. 20-21). 169 SCHIMITT, Carl apud PEREIRA, 2008: Os partidos [...] atualmente no se apresentam mais em posies divergentes, com opinies passveis de discusso, mas sim como grupos de poder sociais ou econmicos, que calculam os interesses e as potencialidades de ambos os lados para, baseados nesses argumentos efetivos, selarem compromissos e formarem coalizes. [...] O argumento, no seu sentido mais literal, caracterstico da discusso autntica, desaparece. No seu lugar surge, nas negociaes entre partidos, a contabilizao calculista dos interesses e das chances de poder [...]. Podemos, portanto, aceitar como pressuposto que no se trata mais de convencer o opositor de uma verdade ou de uma atitude correta, mas sim de conquistar maioria, para poder exercer o poder por meio dela. (Ibidem, p. 08). 170 Ibidem, p.131. 171 MICHELS, Roberto. Political Parties: a sociological study of the oligarchical tendencies of modern democracy. Trad. Eden e Cedar Paul. Glencoe: The Free Press, 1915. p. 25.

103

Os freios e contrapesos existem exatamente para que os arroubos insandecidos de multides manipuladas no sejam capazes de desconstruir o arranjo democrtico172. Mas para Habermas a atuao dos Tribunais Constitucionais

promovedora do enfraquecimento da cidadania e da democracia, porque no condizente com o pluralismo, a democracia e em desobedincia aos limites que deve ter a justia constitucional173. Interessante notar que Luhmann, que tambm caminha na trilha

procedimentalista, sustenta que o Legislativo no capaz de determinar todos os programas, ou imaginar todas as hipteses aplicativas, razo pela qual os juzes tm que se mostrar capazes de decidir aquilo que a legislao no se mostra capaz174. Se pensarmos no Brasil esse raciocnio vem bem a calhar. H quanto tempo o povo aguarda paciente a reforma poltica? E a reforma tributria? Onde no h espao para a legislao, h para a jurisdio. Essa idia a respeito dos questionamentos quanto a quem deve ser o guardio da constituio trouxe clssica polmica travada entre Kelsen e Schmitt175 e
Aps o julgamento da ADPF 144, ajuizada pela Associao dos Magistrados do Brasil AMB, debatendo a questo da lista suja dos candidatos, o Presidente do Supremo, Ministro Gilmar Mendes, traou um paralelo entre a posio da opinio pblica sobre as candidaturas de rus em aes judiciais e o comportamento do povo na crucificao de Jesus Cristo, ao pedir sua condenao sem que houvesse nele dolo. Disse ele: "Isso era contrrio do que se pressupe na democracia crtica, porque (aquela democracia) era totalitria e instvel, portanto extremista e manipulvel". (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Notcias do stio do STF. Quarta-feira, 06 de Agosto de 2008: O Direito deve ser achado da lei e no na rua, diz Presidente do STF. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=94229&caixaBusca=N>. Acesso em: 02 dez. 2008). 173 Tese central desenvolvida em: HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v.1. 174 LUHMANN, Niklas. Teoria dos sistemas, teoria evolucionista e teorias da comunicao. In:______. A improbabilidade da comunicao. Lisboa: Vega, 1992. 175 Hberle ironiza Schimitt: O ajuizamento de Carl Schimitt todo o difcil que se posa imaginar. Em uma recepo em Roma, h quatro anos (durante uma das minhas sete estadas como professor convidado), perguntou-me o ento presidente da Repblica crsica, entre um crculo de ilustres colegas, o seguinte: Professor Hberle, que opinio tem de Carl Schimitt? A isso respondi eu, provocando sorrisos entre os presentes: Venerando Presidente, a que Carl Schimitt o senhor se refere?, ao grande Carl Schimitt da Verfassungslehere de 1928, no superado at agora por sua fora sistemtica e suas inovaes, ou se refere o senhor ao outro Carl Schimitt, completamente diferente, o que escreveu esse indispensvel trabalho Die Juden in der deutchen Rechtswissenschaft (Os judeus na cincia jurdica alem) ou o nefasto artigo Der Fher schtz das Recht (O Fhrer protege o direito)? Vejo com pesar que, em alguns pases latinos, sobretudo na Itlia, mas tambm na Espanha, se tem produzido uma espcie de renascimento de Carl Schimitt. Tambm a meus colegas e amigos na Sua, por exemplo, em Berna ou em Friburgo, resulta incompreensvel este renascimento, se se tem em conta essa dupla faceta da pessoa e muitas das manifestaes de Carl
172

104

ela se mostra mais freqente quando surge algum ativismo ou, inversamente, uma eventual fraqueza, dos respectivos Tribunais Constitucionais176. Andr Ramos Tavares caminha por um meio termo. Nem tanto ao mar, nem tanto terra. Nem um Tribunal de joelhos e nem com o dedo em riste. Diz ele:
A Justia Constitucional cumpre o papel didtico de orientao geral do Estado no cumprimento e implementao de direitos fundamentais. Opes polticas de no-implementao ou da (tradicional) situao de violao so ilegtimas do ponto de vista da Constituio e devem sofrer a interveno da Justia Constitucional. Isso tambm no significa que a Justia Constitucional deva se autoproclamar como instncia exclusiva e auto177 suficiente na implementao da Constituio e dos direitos fundamentais .

Tudo isso reside no fato segundo o qual a Constituio reclama um processo de interpretao e, no Brasil, dentro da temtica estudada por ns, cabe ao Supremo faz-lo e, quando assim age, no est a desobedecer a tripartio de poderes, ao contrrio, o faz em homenagem exatamente a sua funo institucional e primordial. Interpretar a Constituio no tarefa de rbula, requer uma boa dose de criao e fazer isso no extravasar de suas competncias. Nesse sentido, temos Gadamer a nos dizer:
A idia do direito contm a idia da igualdade jurdica. Se o soberano no est submetido lei, mas pode decidir livremente acerca da sua aplicao, fica, ento, obviamente, destrudo o fundamento de toda hermenutica. Aqui tambm se mostra que a interpretao correta das leis no uma simples teoria da arte, uma espcie de tcnica lgica da subsuno sob pargrafos, mas uma concreo prtica da idia do direito. A arte dos juristas tambm 178 o cultivo do direito.

Portanto, o Supremo, quando exerce suas atribuies, em nada desrespeita a harmonia que deve conduzir as aes dos trs poderes, mas, ao contrrio, atribui

Schimitt durante o regime nazista. (VALADS, Diego (Org.). Conversas acadmicas com Peter Hberle. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 25). 176 GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, p. 3-23, jan./mar. 2006. p.157. 177 TAVARES, Andr Ramos. O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimao de uma Justia Constitucional substantiva. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, ano 1, n. 1, p.18, jan./mar. 2007. 178 GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p.63-64.

105

reverncia aos postulados constitucionais. O debate sobre politicao do Judicirio j parece velha. Hberle diz:
um tema clssico e envelhecido sobre jurisdio constitucional discutir a politizao do direito e jurisdizao da poltica, que em tempos de Repblica de Weimar ocupou o centro de controvrsias. Mas, num Estado constitucional, que conta com o desenvolvimento atual, como o da Constituio Federal alem, no diz grande coisa: no mximo uma 179 advertncia para um grande judicial activism.

Os Poderes Executivo e Legislativo, atores centrais do processo democrtico e da representatividade popular, atravessavam uma crise de legitimidade180. Nesse cenrio, um outro ator surgiu preenchendo o vazio deixado181. Nesse cenrio, Luiz Werneck Vianna nos diz:
Como reao aos efeitos de estreitamento da esfera pblica por onde deveria transitar a formao da soberania popular, de um lado, e da primazia do Executivo concedida esfera sistmica da economia, de outro, tem-se observado um movimento crescente por parte da sociedade civil, das minorias polticas a organizaes sociais, quando no de simples cidados, no sentido de recorrerem ao Poder Judicirio contra leis, prticas da Administrao ou omisses quanto a prticas que dela seria legtimo esperar, originrias tanto do Executivo, quanto do Legislativo. Nesse movimento, tem-se buscado, s vezes com xito, impor limites ao legislativa do Executivo, enquadrar sua interveno de carter estratgicoinstrumental, alm de, por meio de novos institutos processuais, como a ao popular e a ao civil pblica, encontrar defesa para o cidado diante do Estado e do poder econmico. O carter afirmativo desse processo adquiriu tal importncia que j se pode falar, sem retrica, em judicializao da poltica e das relaes sociais como uma dimenso da sociedade 182 brasileira hoje.

Falam em legitimidade, ainda que esta surja de procedimentos nada recomendveis. O jogo democrtico, verdade, mas nem sempre limpo. Shapiro adverte:
O que realmente emerge da anlise do Congresso e da Presidncia no o simples retrato de organismos democrticos e majoritrios, que do voz vontade popular e so responsveis perante ela, mas antes a complexa estrutura poltica na qual grupos variados procuram vantagem, manobrando VALADS, Diego (Org.). Conversas acadmicas com Peter Hberle. So Paulo: Saraiva, 2009. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. p. 121. 180 TOHARIA, Juan Jos. Solucin de los Conflitos em los Sistemas Democrticos. Justicia Electoral, 1998, n. 11, p.30. TOURAINE, Alain. O que a democracia. Trad. Fernando Tomaz. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. 181 MORLINO, Leonardo. La Crisi della Democrazia. Rivista Italiana di Scienza Poltica, ano IX, n.1, p.41, apr. 1979. 182 VIANNA, Luiz Werneck (Org.). A democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2003. p.10-11.
179

106

entre vrios centros de poder. O que da resulta no necessariamente a enunciao da vontade da maioria [...], e sim, frequentemente, o 183 compromisso entre grupos com interesses conflitantes.

A breve caminhada em relao ao reconhecimento pelas instncias julgadoras da fora normativa dos princpios constitucionais serve para que passemos ao degrau seguinte, que a apresentao da postura do Tribunal no passado e atualmente. Uma vez que a Constituio traz, pela redao de seus dispositivos, possibilidades de leitura variadas quando do seu processo de interpretao e, a partir do momento em que os Poderes Legislativo e Executivo no avanam na concretizao dessas idias, o Judicirio aparece, meio sem jeito, numa arena de cujo conhecimento do qual possuidor vem, em grande parte, dos livros. Temos, portanto, senhores de toga ingressando, lenta, mas poderosamente, na arena do povo. Esse fenmeno alvo da ateno da doutrina nacional. Vejamos as impresses de Roger Stiefelmann Leal:
A expanso institucional da jurisdio constitucional e a sua conseqente politizao so realidades incontestveis dos sistemas polticos atuais. A autoridade de suas decises perante os demais poderes e a sociedade atrai, por essa razo, a pretenso de organizaes no governamentais, partidos polticos, sindicatos e especialistas no sentido de tomarem parte nos processos que correm perante os rgos de jurisdio constitucional. O direito processual adotado vem, assim, admitindo cada vez mais a participao dos atores sociais e polticos dos mais diversos matizes nas questes suscitadas em sede de controle de constitucionalidade. Aos poucos, contri-se um ambiente de legitimao poltica de algum modo semelhante ao processo legislativo. Politizam-se as prticas e os procedimentos. A abertura do processo constitucional , segundo Hberle, 184 exatamente onde o Parlamento falhou.

Quem se beneficia de um Tribunal silente? A quem recorrer quando nos faltam juzes?

SHAPIRO, Martin. Freedon of Speech: The Supreme Court and Judicial Review. New Jersey: Prentice-Hall, 1966. p. 24. 184 LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 101.

183

107

A melhor resposta, acreditamos, dada por Keith E. Whittington, por meio da singela observao: uma Corte muito fraca para ameaar a liberdade das pessoas pode tambm ser muito fraca para proteg-las185 No temamos a Corte, historicamente, ela a instncia que menos risco nos oferece. Chegou a hora, portanto, de falarmos do Supremo.

WHITTINGTON, Keith E. Constitutional Interpretation: textual meaning, original intent and judicial review. Kansas: University Press of Kansas, 1999. p. 262.

185

108

10 O SUPREMO DE HOJE: SUBSTANCIALISTA E ALTIVO

Passada a promulgao da nova Constituio, consolidado o regime democrtico que sobreviveu bem a vrias crises, no alvorecer do ano 2000, surge algo de novo no ar. O Supremo se agigantou. Virou o centro das atenes. A populao comeou a atribuir a ele uma funo que a Constituio Federal no lhe deu186, o de Poder que representa o povo. Ali, pensavam muitos, se atendia populao fazendo justia187. O Tribunal passou a adotar uma postura substancialista e ativista188. Deu incio a um processo no qual decidia temas controvertidos avanando em questes prximas da competncia do Poder Legislativo. Comeou a influenciar a pauta do Congresso189. Deu azo Reforma Poltica quando se pronunciou acerca da fidelidade partidria, alterando sua histrica jurisprudncia. Determinou que o Presidente do Senado instalasse uma Comisso Parlamentar de Inqurito, prximo ao que fizera a Corte de Warren190, nos Estados Unidos191. O STF, por maioria, determinou que o presidente do Senado Federal designasse os nomes dos Senadores que comporiam a CPI dos Bingos. A deciso foi tomada no julgamento dos Mandados de Segurana (MSs) 2.4831, 2.4845,
O caput do artigo 102 da Constituio Federal fala na funo precpua de guarda da Constituio. Alexander M. Bickel diz que para interpretar a Constituio, o Poder Judicirio era o menos perigoso dos poderes. (BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2 e.d. Yale: Yale University Press, 1986). 188 Vale conferir o debate acerca do termo ativismo judicial ocorrido com a participao de Robert Batinter, Stephen Breyer, Antonio Cassese, Ronald Dworkin, Dieter Grimm e Gil Carlos Rodriguez Iglesias. Judicial Activism. In: BADINTER, Robert. Judges in Contemporary Democracy: an International Conversation. New York: New York University Press, 2004. p. 17-65. 189 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandados de Segurana (MSs) 26.602, 26.603 e 20.604 sobre fidelidade partidria. 190 Sobre a composio da Corte de Warren, ver: MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.37. 191 Lda Boechat nos diz com acerto: Em nenhum dos pases que seguiram mais de perto ou mais de longe o modelo constitucional americano, um tribunal alcanou a notoriedade, o prestgio e a ateno generalizada que cercam a Suprema Corte dos Estados Unidos, nem, como esta, se colocou no centro de tempestades polticas to violentas e foi objeto de tanta controvrsia. (RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte de Warren (1953-1969): Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1991. p.18-19).
187 186

109

2.4846, 2.4847, 2.4848 e 2.4849. exceo do ministro Eros Grau, os demais acompanharam o relator, Ministro Celso de Mello que afirmou o direito das minorias oposio, "conseqncia natural do postulado democrtico". Assegurou que deputados federais adentrassem ao Plenrio do Senado da Repblica, numa sesso secreta, sob o fundamento de direito lquido e certo. No mbito do Poder Executivo, a tenso no foi diferente. Temas tributrios tiveram uma guinada de entendimento192. Os direitos sociais passaram a ser concretizados. O direito educao passou a ser implementado em atendimento fora normativa da Constituio. O Direito sade, da mesma forma. Ingressou-se no mrito de atos discricionrios do Poder Executivo193, influenciando, com suas decises, a formulao de polticas pblicas. Ordenou-se a realizao de procedimentos que impunham reflexos diretos em seus oramentos194. O Supremo passou a governar quem governava195. Aliomar Baleeiro, em 1968, j havia emendado de modo seminal:
Cpula de todos eles, o Supremo carrega por precpua misso a de fazer prevalecer a filosofia poltica da Constituio Federal sobre todos os desvios Recursos Extraordinrios (REs) 370.682 e 353.657. Os recursos, interpostos pela Unio, pretendiam reverter decises do Tribunal Regional Federal da 4 Regio (TRF-4), que dava a duas empresas o direito de creditar o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) decorrente da aquisio de matrias-primas cuja entrada isenta, no tributada ou sobre a qual incide alquota zero. Com a deciso, o Supremo declarou a impossibilidade de compensao de crditos de IPI nessas condies tributrias. 193 Em maio de 2008, o Plenrio do STF julgou a medida cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4048. Por 6 votos a 5, a Corte deferiu medida liminar solicitada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), para suspender a eficcia da Medida Provisria (MP) 405/07, convertida na Lei 11.658, de 2008, pela qual o Presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, abriu crdito extraordinrio no valor de R$ 5,4 bilhes para a Justia Eleitoral e diversos rgos do Poder Executivo. Em 17 de abril, quando a Corte iniciou o julgamento, os Ministros Gilmar Mendes (relator), Eros Grau, Crmen Lcia, Carlos Britto e Marco Aurlio votaram pela concesso da medida cautelar. J os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso votaram contra a concesso de liminar. Dia 28 de maio, os Ministros Menezes Direito e Ellen Gracie votaram pelo indeferimento do pedido e o Ministro Celso de Mello pela concesso. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4048. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em: 03 jul. 2008). 194 Julgando o Agravo Regimental Suspenso de Tutela Antecipada n 223/PE, concedeu-se, s custas do Estado de Pernambuco, autorizao para um jovem ser submetido a uma cirurgia de implante de um Marcapasso Diafragmtico Muscular (MDM), nos Estados Unidos, a fim de que possa respirar sem depender de aparelho mecnico. O custo da cirurgia equivale a U$ 150.000 (cento e cinqenta mil dlares americanos). A relatora, Ministra Ellen Gracie, era contra a autorizao e ficou vencida. 195 Em entrevista ao diretor de redao da Revista Eletrnica Consultor Jurdico, Maurcio Cardoso, em 5 de abril de 2006, o Ministro Carlos Britto consignou: O Judicirio no governa, mas ele governa quem governa. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/static/text/43306,1> . Acesso em: 01 dez. 2008.
192

110

em que o Congresso e o presidente da Repblica, Estados, Municpios e particulares se tresmalhem, quer por leis sancionadas ou promulgadas, quer pela execuo delas ou pelos atos naquela rea indefinida do discricionarismo facultado, dentro de certos limites, quer quanto ao legislador quer quanto ao executor, nunca foi, no , nem ser nunca uma linha firme, clara e inconfundvel. H uma terra de ningum nessa faixa fronteiria. Teoricamente, essas linhas jazem na Constituio. Mas como lei e obra de expresso do pensamento, ela padece de lacunas, antinomias e obscuridades, como ou de qualquer outro pas em qualquer poca. E a ao do tempo, envelhecendo dispositivos ou desafiando o alcance de outros, seno o prprio silncio do texto, engendra os problemas que o Supremo Tribunal Federal h de enfrentar pelo futuro afora, s vezes como freio dos avanos temerrios, outras vezes como acelerador das aspiraes agudas e das reformas latentes. Ou os pases realizam isso pela flexibilidade da interpretao constitucional provocada pela audcia do legislador, ou as revolues rompem violenta e tumultuariamente as comportas dos dispositivos estagnados pela interpretao rgida e conservadora. Mas o mesmo perigo resultar das inovaes prematuras e inoportunas, assim sejam por simples imitaes peregrinas, assim sejam pelo ativismo de lderes irrequietos e demaggicos. Os freios, aceleradores e amortecedores constitucionais esto entregues prudncia serena do Supremo Tribunal Federal, que, inevitavelmente, h de refletir os julgamentos de valor e as opes formadoras da educao e do esprito de seus membros. Eles se esforaro quanto puderem para se manterem fiis filosofia poltica da Constituio com todos os princpios que ela adota e aos quais se refere no art. 150, 35. Mas nem sempre as opinies coincidiro acerca do contedo, extenso e implicaes desses 196 princpios e daquela concepo de vida.

A profecia se concretizou. As tcnicas de interpretao da Constituio e de declarao de inconstitucionalidade mostraram-se criativas197. Muito criativas198. A Corte tornou mais presente a chamada doutrina prospectiva199. As declaraes de inconstitucionalidade sem reduo de texto se multiplicaram. O povo comemorava as decises. A Constituio se inseria no cotidiano. A expresso ento recorre ao Supremo! se popularizou. A Corte estava legitimada.
BALEEIRO, Aliomar. O S.T.F., esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. p. 103. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. 3.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. 198 "A criatividade judicial, ao invs de ser um defeito, do qual h de se livrar o aplicador do direito, constitui uma qualidade essencial, que o intrprete deve desenvolver racionalmente. A interpretao criadora uma atividade legtima, que o juiz desempenha naturalmente no curso do processo de aplicao do direito, e no um procedimento esprio, que deva ser coibido porque supostamente situado margem da lei." (MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p. 96-97). 199 LEAL, Saul Tourinho. Modular para no pagar: a adoo da doutrina prospectiva negando direitos aos contribuintes. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 158, p. 78-86, nov. 2008.
197 196

111

Eis aqui um novo Supremo. Nem melhor, nem pior. Simplesmente, um novo Tribunal. Nele, sem dvida, h ganhadores. Tambm perdedores ho de aparecer. As conseqncias, se boas ou ruins, s a histria h de dizer.

112

11 O SUPREMO DE HOJE: SUBSTANCIALISTA E ALTIVO ESTUDO DE CASOS

O Supremo Tribunal Federal, com a sua composio atual, no pode carregar sobre suas costas a pecha de ativista, no sentido de que atua fora das suas atribuies constitucionais. O que temos, veremos adiante, uma Corte comprometida em fazer valer os dispositivos constitucionais e promover um choque na inrcia refletida pela atuao do Poder Legislativo e, por no dizer, tambm um choque no atrevimento do Poder Executivo que, caminhando oxigenado por milhes de votos, vez ou outra acredita que tudo pode, mesmo que passando por cima das disposies constitucionais. No temos um Tribunal ativista. Temos um Tribunal altivo. diferente. Mas e as falhas? No h? H, e no so poucas, mas nada que macule a imagem da Corte como a grande instncia de garantia aos exerccios de direitos lanados na Constituio Federal de 1988. Se a Carta lhe atribuiu o papel de guardio, podemos dizer sem sombra de dvidas: O Supremo um guardio de coragem. O STF fixou uma pauta muito bem definida de temas que estavam tendo um tratamento afrontoso por parte dos demais poderes. A afronta no se dava populao, somente, mas prpria Constituio Federal. O Poder Legislativo, por exemplo, retardava a aprovao da Reforma Poltica que tanto impacto causa na sociedade. Sabemos que toda aprovao de uma proposta desta envergadura acarreta para uma parcela dos parlamentares a sua prpria dose de prejuzos eleitorais. Sendo assim, ou seja, a norma sendo feita pelo seu prprio destinatrio, como imaginar que ter a Reforma Poltica brasileira um resultado concreto? A fidelidade partidria era esquecida para que, de forma deprimente, a vontade da populao fosse fraudada. Assegurar que a vontade das maiorias e das minorias seja respeitada nada mais do que zelar pelo regular prosseguimento do

113

ideal democrtico. No h nenhum ativismo aqui. Quando se assegura que a vontade da populao prevalea, a Corte simplesmente atua de modo procedimentalista, como bem destacou Ely, e no de maneira substancialista. O Poder Executivo, por sua vez, caminhava fagueiro nas ondas mansas da aprovao popular e utilizava esse dado como escudo para extravasar suas atribuies, editando, em demasia, medidas provisrias. Por outro lado, questes alvo de polmica podem ser facilmente compreendidas por meio de uma rpida leitura ao texto constitucional. Qual a dificuldade h em perceber que o Estado no deve se prestar ao papel de longa manus da esfera familiar? Como dizer que para se vedar o nepotismo necessrio a deliberao popular por meio do Congresso Nacional? Da mesma forma, como deixar de notar que a utilizao das algemas como instrumento de exposio vexatria afronta a dignidade da pessoa humana? Quando o Supremo faz prevalecer a vontade da Constituio est rendendo homenagens populao que a autora e destinatria desta mesma Constituio. No h ativismo. Temos ainda a questo dos direitos sociais. A Constituio garante o direito sade. O Estado nega-lhes. O cidado, desamparado, recorre ao Poder Judicirio e o faz exatamente por no ter encontrado guarida no Legislativo e Executivo. O que deve fazer o Supremo? Darlhes s costas? V-lo morrer diante da atitude contumaz do Poder Executivo em negar cumprimento Constituio? Esperar que uma reforma do sistema de sade seja implementada no prximo sculo? No! Ainda h juzes nesse pas. Tudo o que temos assistido no Brasil to somente o cumprimento da Constituio. Nem mais, nem menos. Passemos, adiante, para o estudo de alguns breves relatos para que fique identificado que o Supremo, tal qual ocorreu na Corte de Warren (1953/1969), nos Estados Unidos, escolheu uma pauta definida para atuar de modo mais altivo, sendo

114

essa pauta, composta por: direitos fundamentais; direitos sociais; omisses do Poder Legislativo e; Direito Eleitoral. Essa comparao parece ser a essncia do presente trabalho.

11.1 A PAUTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O ncleo do sistema jurdico contemporneo a dignidade da pessoa humana, cuja proteo ser levada a efeito pelo estabelecimento dos direitos fundamentais, previstos, por sua vez, na Constituio200. Os direitos fundamentais foram, assim, moldados ao longo da histria, em virtude dos fenmenos experimentados pela sociedade, o que permite compreender que tais direitos no so sempre os mesmos, mas que dependem da conformao histrica. O fenmeno histrico que marca a primeira manifestao social para o reconhecimento de direitos fundamentais a Declarao francesa de 1789. Nada obstante declaraes de direitos anteriores dos americanos, por meio da Declarao de Direitos de Virginia, em 1776, bem como dos ingleses, com a promulgao da Magna Carta, tenham previsto direitos para os cidados, certo que se dirigiam a camadas sociais especficas ou, quando muito, a povos libertrios, como a situao das colnias americanas. Diferentemente, a Declarao francesa de 1789, por intermdio do iderio de liberdade, igualdade e fraternidade, objetivava o reconhecimento de tais direitos raa humana, a partir da perspectiva do homem, em contraposio do monarca201. Nesse primeiro momento, chamado de primeira gerao de direitos, o objetivo era combater o absolutismo monrquico, por meio da garantia de liberdade

200

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 221. 201 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 516.

115

dos indivduos, especialmente nas esferas econmica, de expresso, de mobilidade social, de locomoo, de culto, de conscincia, domiciliar202. Para conferir concretude s liberdades individuais, foi necessrio o fortalecimento do direito de propriedade, absoluto e concebido de forma individualista, o qual servia como limite para a interveno do Estado nas relaes privadas203. Consectariamente, a fim de evitar o arbtrio e a concentrao de poder, institui-se o princpio da separao dos poderes, com Montesquieu, de acordo com o qual se estabelece o postulado de que o poder do povo e ser exercido por trs rgos cujas funes se dividem em legislar, executar o direito e julgar os conflitos, amparados na lei, base terica do princpio da legalidade204. Em sntese, os direitos de primeira gerao tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia205. A garantia absoluta de liberdade e o no-intervencionismo estatal provocaram abuso de poder por parte dos plos mais fortes das relaes sociais. Cite-se, a ttulo exemplificativo, o estabelecimento de relaes de trabalho a condies subumanas, com jornadas de trabalho de quatorze horas dirias, sem descansos semanais, ou, ainda, o monoplio de empresas no mercado. Aps a Primeira Grande Guerra, a sociedade mundial pede a reformulao do paradigma estatal, a fim de que este provesse condies mnimas de igualdade e subsistncia aos indivduos, essencialmente os que se mostravam partes mais fracas, especificamente nos campos das relaes trabalhistas e econmicas, pelo que se instituem os direitos sociais, ou direitos de segunda gerao, dentre os quais

Ibidem, p. 517. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 223. 204 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Trad. Marina Gascn. 7.ed. Madrid: Trotta, 2007. p. 29. 205 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 517.
203

202

116

esto a educao, a sade, a moradia, a proteo maternidade e infncia, a assistncia social aos hipossuficientes, dentre outros206. Nota-se, neste momento histrico, que a mudana atinge no apenas os fins estatais, mas o prprio ordenamento ganha um novo grau de complexidade207. Nesse contexto, reconhece-se que no basta a previso de direitos para que estes pudessem ser gozados pelos indivduos, mas necessrio que sejam promovidas condies mnimas, o que se resolveu com as garantias institucionais. Os direitos fundamentais, afirma Bonavides, passam a vincular

materialmente a liberdade, vislumbrada a partir de entrelaces normativo e institucionais, a valores sociais, ou justia social, que demandam realizao concreta e cujos pressupostos devem ser criados, fazendo assim do Estado um artfice e um agente de suma importncia para que se concretizem os direitos fundamentais de segunda gerao208. Com o final da Segunda Guerra Mundial, estabelece-se uma nova preocupao por parte dos Estados, relacionada preservao da raa humana. A humanidade deparou-se com fenmenos como o extermnio de raas na Alemanha, sob a bandeira da defesa nacional, os efeitos destruidores das armas, com a liberdade tecnolgica, os quais ensejaram a reflexo pelos Estados acerca dos rumos que a sociedade global tomaria. Assim, para preservar a sobrevivncia humana digna, os pases passaram a adotar medidas de proteo no do homem individualmente considerado, mas de coletividade, grupos. Tem-se, aqui o direito paz, ao desenvolvimento, qualidade do meio ambiente, conservao do patrimnio histrico e cultural209. Bonavides explica que os direitos de terceira gerao, ou direitos de fraternidade, ultrapassam a viso individualista estatal, no sentido da conformao dos direitos fundamentais de liberdade e da igualdade no apenas de seu povo, para voltar os olhos concretizao de todos esses direitos na perspectiva mundial.
206 207

Ibidem, p. 518. CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: OLIVEIRA; Marcelo Andrade Cattoni de (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. p. 34. 208 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 518. 209 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 224.

117

Aflora a abordagem de temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meioambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade210. A nova ordem mundial pauta-se, assim, sob a perspectiva fraterna e solidria, tendente a ultrapassar as barreiras territoriais para o fim de que sejam respeitados e concretizados os direitos humanos, ressalvando-se, contudo as peculiaridades culturais inerentes a cada sociedade, o que se denomina tolerncia. Jorge Miranda nos diz que a noo de direito fundamental coetneo ao conceito de Constituio211. Canotilho explica que o reconhecimento dos direitos fundamentais na Constituio expressa a incorporao na ordem jurdica positiva dos direitos considerados naturais e inalienveis do indivduo212, o que servir de premissa para toda a atuao do poder pblico, assim como limitao das liberdades entre os prprios indivduos. Conforme Cruz Villalon, os direitos fundamentais so-no, enquanto tais, na medida em que encontram reconhecimento nas constituies e deste reconhecimento se derivem conseqncias jurdicas213. A Constituio onde os direitos fundamentais encontram amparo. A conseqncia desse reconhecimento de direitos fundamentais na Constituio, concebidos como normas constitucionais, a sua proteo mediante o controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos214. A corte constitucional, nesse sentido, atribuda de fiscalizar o cumprimento das normas constitucionais pelos demais poderes, bem como pelos prprios indivduos, atravs do controle de constitucionalidade dos atos normativos e administrativos, assim como das relaes particulares215.

BONAVIDES, Paulo. Op. Cit., p. 523. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Hermenutica constitucional e direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. p.107. 212 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997. 213 CANOTILHO, J.J., Op. Cit., p. 371. 214 Ibidem, p. 372. 215 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997. p. 372.
211

210

118

No caso brasileiro, aps a definio, pelo Corte, da concretizao dos direitos fundamentais, temos, no exerccio da jurisdio constitucional, o grande instrumento de realizao dessa necessidade. O Supremo, concretizando direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira geraes, deve assegurar rigorosamente a supremacia das normas constitucionais, de modo absoluto, pautado no apenas das disposies legislativas, mas tendo abertura para faz-lo no contedo valorativo das disposies que traduzem os direitos fundamentais. Inicialmente cabe ressaltar as palavras de Friedrich Muller, que defende que s quando respeitados os direitos fundamentais que se poder falar em povo participativo democrtico:
[...] s se pode falar enfaticamente de povo ativo quando vigem, se praticam e so respeitados os direitos fundamentais individuais e, por igual (nicht zuletzt), tambm os direitos fundamentais polticos. Direitos fundamentais no so valores, privilgios, excees do poder de Estado ou lacunas nesses mesmo poder, como o pensamento que se submete alegremente autoridade governamental (obrigkeitsfreudiges Denken) ainda teima em afirmar. Eles so normas, direitos iguais, habilitao dos homens, i., dos cidados, a uma participao ativa (aktive Ermchtigung). No que lhes diz respeito, fundamentam juridicamente uma sociedade libertria, um estado democrtico. Sem a prtica dos direitos do homem e do cidado, o povo permanece em metfora ideologicamente abstrata de m qualidade. Por meio da prtica dos human rigths ele se torna, em funo normativa, povo de um pas (Staatsvolk) de uma democracia capaz de justificao e torna216 se ao mesmo tempo povo enquanto instncia de atribuio global.

O Plenrio do Supremo Tribunal Federal indeferiu o Habeas Corpus n. 82.959 e declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei 8.072/90, que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, no caso concreto, atentado violento ao pudor contra trs crianas de 6 a 8 anos de idade. A deciso afasta a proibio da progresso do regime de cumprimento da pena aos rus condenados pela prtica de crimes hediondos. Caber, entretanto, ao juiz da execuo penal analisar os pedidos de progresso de acordo com o comportamento de cada apenado, ou seja, individualizar a pena.

216

MLLER, Friedrich. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. So Paulo: Max Limonad, 2003. p. 63-64

119

Tendo em vista que a deciso se deu em sede de controle difuso de constitucionalidade, na qual o Supremo Tribunal Federal analisou os efeitos da lei no caso concreto, esta ter de ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspenso da eficcia do dispositivo declarado inconstitucional. Ainda assegurando o direito aos acusados e aos presos, um pedido de vista do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito adiou o julgamento de trs processos em que se discute a priso civil por dvida. Os processos haviam sido levados de volta ao plenrio pelo ministro Celso de Mello, que deles pedira vista em 2006 e 2007. Em um dos processos, oito ministros j se declararam contra a priso civil por dvida do depositrio infiel217. O mesmo tema est em discusso no HC 87585, em que Alberto de Ribamar Costa questiona acrdo do STJ. Ele sustenta que, se for mantida a deciso que decretou sua priso, estar respondendo pela dvida atravs de sua liberdade, o que no pode ser aceito no moderno Estado Democrtico de Direito, no havendo razoabilidade e utilidade da pena de priso para os fins do processo. E fundamenta seu pleito na impossibilidade de decretao da priso de depositrio infiel, luz da redao trazida pela Emenda Constitucional 45, de 31 de dezembro de 2004, que tornou os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos equivalentes norma constitucional, a qual tem aplicao imediata, referindo-se ao pacto de So Jos da Costa Rica, do qual o Brasil signatrio. Vejamos que no se trata de uma posio isolada. H uma pauta definida e que vem sendo cumprida. Os temas nela insertos so voltados para os direitos fundamentais e, especialmente, ao princpio da presuno de inocncia. Tanto os acusados, como os condenados, tambm tm assegurados a incolumidade fsica e moral. Nesse contexto, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que o interrogatrio realizado por intermdio de videoconferncia

Trata-se dos Recursos Extraordinrios (RE) 349703 e 466343, alm do Habeas Corpus (HC) 87585. Nos REs, em processos contra clientes, os bancos Ita e Bradesco questionam decises que entenderam que o contrato de alienao fiduciria em garantia insuscetvel de ser equiparado ao contrato de depsito de bem alheio (depositrio infiel) para efeito de priso civil.

217

120

vai de encontro aos princpios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa. Trata-se do julgamento do HC 88914, cuja ordem foi concedida em favor de um condenado a mais de 14 anos de priso pela prtica do crime de extorso mediante seqestro e roubo, o que ensejou a anulao, a partir do interrogatrio, do processo-crime aberto respectivo em trmite na 30 Vara Criminal do Foro Central de So Paulo. O Relator, Ministro Cezar Peluso, assinalou que a adoo da

videoconferncia se afasta da substncia exigida no processo penal e torna a atividade judiciria destituda de sensibilidade e humanidade, tendo em vista que o interrogatrio o momento em que o acusado exerce seu direito de autodefesa218. Nesse diapaso, a Turma do Supremo Tribunal Federal, em funo da prevalncia dos princpios do devido processo legal, da ampla defesa e da legalidade, decidiu que a realizao de interrogatrio por videoconferncia inconstitucional. No mesmo sentido foi o julgamento pelo Plenrio da Corte do HC 90.900, impetrado, com pedido de liminar, em favor de Danilo Ricardo Torczynnowski. Entendeu-se que a Lei estadual 11.819, de 2005, que estabelece a possibilidade da utilizao do sistema de videoconferncia no estado de So Paulo, formalmente inconstitucional. O placar foi 9x1219. Mas aqui o fundamento foi diverso: Os ministros entenderam que cabe somente Unio legislar sobre a matria (processo penal).

Na oportunidade, rememorou o tratamento do instituto em pases como Itlia, Frana e Espanha e constatou que a utilizao da videoconferncia tem previso legal e s se aplica em circunstncias limitadas, por meio de deciso devidamente fundamentada. Contrariamente, no Brasil ainda no h lei que regulamente o interrogatrio por videoconferncia e, ainda que houvesse, a deciso que determinasse este rito deveria ser devidamente fundamentada e motivada, com demonstrao plena da sua excepcional necessidade no caso concreto. Ainda, segundo o Ministro Peluso, no caso concreto, o acusado sequer foi citado com antecedncia para o interrogatrio, sendo apenas instado a comparecer, e o juiz, em nenhum momento, explicitou a razo da necessidade de o interrogatrio ser realizado por videoconferncia. 219 A Ministra Ellen Gracie ficou vencida. Trechos do voto de Sua Excelncia: O sistema de videoconferncia uma nova forma de contato direto, no necessariamente no mesmo local. Alm de no haver diminuio da possibilidade de se verificarem as caractersticas relativas personalidade, condio scio-econmica, estado psquico do acusado, entre outros, por meio de videoconferncia, certo que h muito a jurisprudncia admite o interrogatrio por carta precatria, rogatria ou de

218

121

A Corte tambm fixou que a utilizao de algemas deve ter cunho excepcional. Por unanimidade, o Supremo decidiu que o uso de algemas s deve ser adotado em casos excepcionalssimos, pois viola o princpio da dignidade humana estabelecido no rol dos direitos e garantias dos cidados (artigo 5), previsto na Constituio Federal. Diante da importncia do assunto, o Tribunal decidiu, tambm, editar uma smula vinculante contendo o enunciado da deciso. Alm disso, determinou a remessa de cpias da deciso ao Ministro da Justia e aos Secretrios de Segurana Pblica dos 26 estados brasileiros e do Distrito Federal. A deciso foi tomada no julgamento do Habeas Corpus (HC) 91952, em que a Corte anulou a sesso de julgamento do Tribunal do Jri de Laranjal Paulista (SP), que condenou Antonio Srgio da Silva por homicdio qualificado (artigo 121, pargrafo 2, incisos II, III e IV). Os ministros aceitaram o argumento da defesa de que o ru sofreu constrangimento ilegal por parte da juza-presidente do Tribunal do Jri, que decidiu manter o ru algemado durante a sesso, sem a devida justificativa. O Tribunal aprovou o Enunciado da Smula Vinculante 11 nestes termos: "S lcito o uso de algemas em caso de resistncia e de fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado"220. Interessante fechar esse captulo com passagem de autoria do Mr. Justice, Willian O. Douglas que, em 1971, falando para a Suprema Corte norte-americana, emendou: significativo que a maior parte dos preceitos do Bill of Rigths consistam em normas de procedimento: e, de fato, a diferena entre legalidade (rule

ordem, o que reflete a idia da ausncia de obrigatoriedade do contato fsico direto entre o juiz da causa e o acusado, para a realizao do seu interrogatrio. 220 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativo do STF, Braslia, n. 515, 11/15 ago. 2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo515.htm>. Acesso em: 12 jul. 2008.

122

of law) e arbtrio (rule by fiat) em grande parte constitui uma questo de procedimento221.

11.2 O CASO DANIEL DANTAS

O Brasil, por meio da mdia, acompanhou o episdio decorrente das prises do conhecido banqueiro, Daniel Dantas. Repercusso maior do que as prises foi a gerada com a concesso, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, de habeas corpus pleiteado pelo banqueiro (HC 9.500-9/SP). A sociedade, numa grande parcela, virou-se contra o Ministro, criticando sua deciso. Dos mais ricos aos mais pobres. Os eruditos e os ignorantes. Poderosos e despossudos. Todos tinham posio formada a respeito da concesso. A controvrsia deu margem a variadas esferas de discusso. Constitucionalistas falaram, como tambm os penalistas. A Polcia Federal comentou o caso, assim como juzes federais e acadmicos. Editoriais dos grandes jornais deram espao ao debate em torno da deciso de soltura. Capas de revistas estampavam a foto do Presidente do STF. Numa delas, o Ministro aparecia com chaves de carcereiro s mos, de braos cruzados e olhar levemente enfurecido222. As televises brigavam entre si por detalhes. A internet disseminou informaes e bastidores da operao da PF. O povo, s ruas, foi ouvido. Comunidades no site de relacionamentos orkut foram criadas. Uma delas, a mais curiosa, diz: Fora Gilmar Mendes!. No passado tivemos, nas ruas, o Fora Collor!. Depois, Fora FHC!. Mais adiante, Fora Lula!. Ainda tivemos o Fora Severino!. Agora, o Fora Gilmar Mendes!. Qual a razo de tamanha reao a uma deciso judicial? Como o contexto atual ajuda ou atrapalha o acesso das pessoas s informaes decorrentes de atos
The Oyez Project, Wisconsin v. Constantineau 400 U.S. 433 (1971). p. 436. Disponvel em: <http://www.oyez.org/cases/1792-1850/1836/1836_0/>. Acesso em: 20 jul. 2008. 222 REVISTA ISTO , n. 2020, 23 jul. 2008.
221

123

de tribunais? Qual a participao dos integrantes do prprio Supremo nesses acontecimentos? Como o ministro Gilmar ajudou a trazer a populao para o debate constitucional? Por qu, agora, ele alvo da fria de uma parcela popular? Temos como fatos alvo da nossa observao o episdio da priso do banqueiro Daniel Dantas pela Polcia Federal numa operao denominada Santiagraha. Ultrapassadas as questes processuais, um fato inconteste: havia um habeas corpus sob a mesa do Presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, pronto para ser apreciado, monocraticamente e a sua concesso implicaria na soltura de Daniel Dantas. O Presidente concedeu o habeas corpus. Estava livre o banqueiro. A reao popular foi imediata. As capas de jornais estampavam manchetes que colocavam o Presidente do STF como algum que agiu levando em considerao a condio financeira do acusado. Uma revista, como j dissemos, estampou Gilmar Mendes numa montagem contendo s suas mos chaves de um carcereiro. Pardias foram feitas. O Programa Pnico na TV, exibido em rede aberta de televiso pela Rede TV! fez uma pardia a um hit musical do momento. A pardia era intitulada: Mando prender, mando soltar!. Vrias comunidades no site de relacionamento orkut foram criadas com o nome: Fora Gilmar Mendes!. O povo reagiu a Gilmar. O mesmo povo que, antes, no tinha acesso com tamanha transparncia ao processo de tomada de deciso. No que antes, o STF escondesse o que fazia. No isso o que se quer dizer. Mas h bem pouco tempo no tnhamos TV Justia, Rdio Justia, site do Supremo, amicus curiae, audincias pblicas, por exemplo. Tanto assim o que no temos notcia de pedido de impeachment formulado contra o ministro Marco Aurlio quando da concesso de habeas corpus ao banqueiro Salvatore Cacciola, no Caso Banco Marka. Bom lembrar que estvamos em julho de 2000223, quando o processo de abertura para a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, pelo Supremo ainda estava em curso, no consagrado, como agora.

124

Nos instantes que os meios de comunicao noticiavam a soltura de Dantas, o site do Supremo disponibilizava a todo o Brasil a ntegra da deciso do Presidente. Havia uma interao total. Tudo s claras e massificado. De um lado, um Poder integrado por agentes sem mandato que goza de uma formidvel respeitabilidade. Do outro, o povo contrrio a uma tomada de deciso. O Presidente do Supremo, atacado, no se esquivou. Fez-se presente em emissoras de televiso, redaes de jornais e de sites224. O processo de abertura no processo de debate constitucional continuava. a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio em movimento. No h retrocesso. A Central nica dos Trabalhadores do Distrito Federal (CUT/DF) protocolou, junto Secretaria Geral da Mesa do Senado da Repblica, dia 18 de julho de 2008, um pedido de impeachment do ministro Gilmar, sob o argumento de que ele teria cometido crime de responsabilidade ao conceder um habeas corpus em favor do banqueiro225. O instituto do impeachment ficou conhecido no Brasil graas ao caso Collor pelo qual o ento Presidente da Repblica, Fernando Collor de Mello, foi afastado do cargo e inabilitado para o exerccio das funes pblicas pelo perodo de oito anos226.
223 224

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n 80.288/RJ, Relator: Min. Nelson Jobim. Agenda do Presidente do Supremo, ministro Gilmar Mendes, disponibilizada pelo site do Tribunal dia 14 de Julho de 2008: Viagem a So Paulo: 13h - Almoo com a direo do jornal O Estado de So Paulo - Local: Av. Engenheiro Caetano lvares, 55 - Bairro do Limo; 15h30 - Visita redao do site Consultor Jurdico - Local: Rua Wisard, 23 - Vila Madalena; 17h30 - Visita sede da TV Record Rua da Vrzea, 240 Barra Funda. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=93204&caixaBusca=N>. Acesso em: 17 ago. 2008. 225 Trata-se do Hbeas Corpus n. 95.009/SP, para o banqueiro Daniel Dantas, preso por decreto da 6 Vara Criminal Federal de So Paulo. Na deciso, o ministro considerou que no h fundamentos suficientes que justifiquem o decreto de priso temporria de Dantas e sua irm, Vernica, bem como de outras nove pessoas (funcionrios/scios/acionistas do Banco Opportunity e do Opportunity Equity Partners), seja por ser desnecessrio o encarceramento para imediato interrogatrio, seja por nada justificar a providncia para fins de confronto com provas colhidas. Segundo ele, ainda que tais fundamentos fossem suficientes, o tempo decorrido desde a deflagrao da operao policial indica a desnecessidade da manuteno da custdia temporria para garantir a preservao dos elementos probatrios. O alvar de soltura foi expedido em favor de: 1) Daniel Valente Dantas; 2) Vernica Valente Dantas; 3) Daniele Silbergleid Ninnio; 4) Arthur Joaquim de Carvalho; 5) Carlos Bernardo Torres Rodenburg; 6) Eduardo Penido Monteiro; 7) Drio Ferman; 8) Itamar Benigno Filho; 9) Norberto Aguiar Tomaz; 10) Maria Amlia Delfim de Melo Coutrin; 11) Rodrigo Bhering de Andrade. 226 No julgamento, pelo STF, do MS 21.689/DF, de relatoria do ministro Carlos Velloso (DIRIO DA JUSTIA, 07/04/1995), ficou definido que a inabilitao do cargo por oito anos no se trata de penalidade acessria perda do mandato, portanto, ainda que o acusado renuncie, a inabilitao persiste.

125

Apesar de sabidamente diverso, vez ou outra a sociedade confunde o instituto com as cassaes de mandatrios baseadas na quebra do chamado decoro parlamentar. Veja que o tema no Brasil inconscientemente atrelado ao ambiente dos mandatrios. Entretanto, com a redao dada pela EC 45, de 2004, o inciso II do artigo 52 da Constituio diz que compete privativamente ao Senado Federal, quanto a crimes de responsabilidade, processar e julgar os Ministros do STF. No meu entender, o pedido da CUT/DF traz uma mensagem: O Presidente da Corte Suprema tomou uma deciso da qual grande parcela dos brasileiros discorda, por achar que, no Brasil, h um tratamento por parte do Judicirio diferenciado para os ricos e para os pobres227. Por estar afastado dos anseios populares, ele deve ser repreendido. Esse raciocnio empregado contra o Poder Legislativo, quando adota posio reputada pela populao como contrria a seus interesses. Da mesma forma ocorre para com o Poder Executivo, quando implementa polticas pblicas que desagradem. Entretanto, em relao ao Poder Judicirio, ainda no tnhamos presenciado tal postura. O povo quer suas vontades representadas pelo Supremo e assim o quer por conta de uma ao empregada pelo prprio Tribunal. Se o STF nos representa, se temos acesso fcil, se ele responde aos nossos anseios, se composto por pessoas corretas, ento devemos exigir deles a satisfao dos nossos ideais de justia. Essa parece ser a idia esboada no pedido de impeachment. Uma grande parcela da populao no gostou de uma deciso tomada pelo ministro Gilmar, deciso essa prolatada levando em considerao critrios tcnicos.
O Partido Socialismo e Liberdade (PSOL), por exemplo, anunciou a protocolizao, no STF, de um abaixo-assinado - para ser encaminhado aos 11 ministros - contra a impunidade e os privilgios e pedindo apurao de crimes supostamente cometidos, segundo investigao da Polcia Federal, pelo scio-fundador do Banco Opportunity Daniel Dantas. Um trecho do material dizia: "Ns, cidads e cidados do Rio, fazemos chegar ao Supremo Tribunal Federal nossa suprema indignao com a impunidade dos crimes de colarinho-branco neste pas. No aceitamos que nossa Justia privilegie quem quer que seja e exigimos investigao rigorosa de todos os esquemas que o banqueiro Daniel Dantas e seus scios montaram, das privatizaes da era Fernando Henrique Cardoso ao Valerioduto do governo atual".
227

126

Ou seja, o Poder que no tem o dever constitucional de representar os anseios da populao, agiu como manda a prpria Constituio, contudo, o povo, outrora premiado, se viu afastado desse processo de interpretao e, por isso, reagiu. O povo avanou no debate constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da Constituio se fez presente. Venceu o Supremo, que viu demonstrao inabalvel da concretizao de uma ao praticada h tempos. Venceu o povo, que teve a oportunidade de reagir ao que achou incorreto. Venceu os Poderes Executivo e Legislativo que sentiram no serem pessoais todas as crticas que lhes so feitas. Venceu a altivez de Gilmar, tradutor da obra de Hberle e agora, por ironia do destino, alvo de um pedido de impeachment decorrente de uma sociedade aberta.

11.3 A CONCRETIZAO DO DIREITO SADE

Tanto no presente caso, quanto no tpico seguinte, que trata do direito educao, temos os direitos sociais concebidos pela Constituio Federal de 1988 a invocar uma atuao altiva por parte do Supremo a efetiv-los partindo, tanto do mtodo de interpretao concretista das normas constitucionais de Friedrich Muller228, como da to citada viso da fora normativa da Constituio, de Hesse229. A idia da concretizao dos direitos fundamentais tambm defendida por juristas estrangeiros, tais como Peter Hberle, que nos diz:
Aquilo a que se imps a dimenso clssica dos direitos fundamentais, isto , o status negativus que se defende do Estado no sentido de G. Jellinek forma parte de um primeiro grau no crescimento da jurisdio constitucional. Em minha opinio, nos pases em desenvolvimento, esta jurisdio constitucional iria bem se se abstivesse um pouco das questes sobre economia e dos aspecto social. Por exemplo, nos direitos fundamentais se deveria levar em contra, como uma dimenso (entre outras MLLER, Friedrich. Mtodos de Trabalho do direito constitucional. So Paulo: Max Limonad, 2000. 229 Ferdinand Lassale falava numa constituio que retratasse os fatores reais de poder sob pena de ser uma mera folha de papel. (LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Cultura Jurdica, Ed. Lder, 2004). Diz-nos o professor Hesse, na sua obra a Fora normativa da Constituio, j referenciada por ns neste trabalho, fazendo um contraponto idia de Ferdinand Lassale. : Assim, o Direito Constitucional no estaria a servio de uma ordem estatal justa, cumprindo-se-lhe to-somente a miservel funo indigna de qualquer cincia de justificar as relaes de poder dominantes.
228

127

dimenses), s a rea do mandato constitucional (p. ex., em, assuntos de justia social), no outra dimenso do direito fundamental que pudesse ser reclamado (como, por exemplo, a proteo do meio ambiente ou o direito ao trabalho). Assim, s seria possvel ser julgado o fato a que se imponham as garantias sociais mnimas (p. ex., a garantia do mnimo necessrio sobrevivncia do indivduo). Porque primeiro ho de ser criadas as riquezas, que logo se distribuiro. Ao parlamento e ao governo corresponde a prioridade no labor de concretizao da justia social. Porem, no mbito do Estado de direito isto , dos direitos fundamentais clssicos da democracia pluralista, a saber, de suas condies formais os novos tribunais constitucionais deveriam arriscar-se desde o incio no exerccio 230 do ativismo judicial .

O Supremo Tribunal Federal tem sedimentado sua jurisprudncia no sentido de obrigar os governos federal, estadual e municipal a fornecer medicamentos aos portadores de doenas, bem como tratamento mdico aos necessitados, sob o manto da concretizao do direito sade. Dentre os julgados da Corte, destacam-se a determinao do Supremo Tribunal Federal do fornecimento de medicamentos a portadores de leucemia pelo municpio de Igrejinha/RS e Estado de Alagoas. O primeiro deles cuida de suspenso de antecipao de tutela contra deciso que obrigou o governo gacho e o municpio de Igrejinha o medicamento Glivec 400mg para uma portadora de leucemia mielide crnica. A deciso recorrida, por sua vez, foi baseada no fato de a paciente ter comprovado no possuir condies de arcar com o tratamento, alm da falta do remdio no municpio. Como o tribunal estadual manteve a deciso, o governo municipal recorreu ao Supremo, alegando leso ordem e economia pblicas, bem como interferncia ilegtima do Poder Judicirio na seara do Poder Executivo, o que incorreria em violao ao princpio da separao de poderes. A mesma deciso foi tomada no caso do Estado de Alagoas, em que portadora de leucemia linfoctica teve o fornecimento de seu medicamento garantido pelo presidente do Supremo no bojo da Suspenso de Tutela Antecipada (STA) 278. Na espcie, a paciente aduziu no dispor de condies financeiras para arcar com os custos do tratamento, o que somava, em mdia, R$ 162 mil, sendo
VALADS, Diego (Org.). Conversas acadmicas com Peter Hberle. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 3.
230

128

este o principal fundamento para o provimento sumrio pela 17 Vara Cvel da Comarca de Macei. Aps a remessa do caso, o Ministro Gilmar Mendes negou a suspenso dos efeitos da antecipao da tutela, pois a deciso que determinou ao Estado de Alagoas o seu fornecimento, se suspensa, poder acarretar dano irreparvel para a autora O Ministro Gilmar Mendes, ainda, considerou que, nada obstante o debate suscitado entre os poderes gerado pelo pronunciamento jurisdicional de obrigatoriedade na prestao de medicamentos, certo que a deciso hostilizada, "ao determinar a responsabilidade do Estado no fornecimento do tratamento pretendido, segue as normas constitucionais que fixaram a competncia comum (art. 23, II, da CF), a Lei Federal n 8.080/90 (art. 7, XI) e a jurisprudncia desta Corte". Da mesma forma, no possvel se falar em grave ofensa ordem, sade, segurana ou economia pblicas quando se trata de resguardo do direito sade invocado no caso, pelo que a suspenso foi indeferida. Alm da garantia do fornecimento de medicamentos, o Supremo garantiu tratamento odontolgico a menor deficiente mental custeado pelo Municpio de Palmas/TO. Trata-se da suspenso de tutela antecipada apreciada pelo Tribunal, que, pelo Relator, Ministro Gilmar Mendes, manteve deciso que obriga o estado de Tocantins e o municpio de Palmas a prestarem tratamento odontolgico, com aplicao de anestesia geral, para menor portador de distrbios mentais, mantendose decises proferidas na 2 Vara dos Feitos das Fazendas e Registros Pblicos da Comarca de Palmas (TO), confirmada pelo Tribunal de Justia do estado. Sob esses fundamentos, a mesma deciso foi tomada pela Corte para determinar a disponibilizao de UTIs para pacientes do SUS no Cear. Trata-se de julgado em que o Ministro Gilmar Mendes mantendo deciso liminar do Juzo da 18 Vara Federal de Sobral/CE que, por sua vez, determinou Unio e ao estado do Cear a transferncia de todos os pacientes necessitados de atendimento em Unidades de Tratamento Intensivo (UTIs) na Macrorregio

129

Administrativa do SUS daquele municpio para hospitais pblicos ou particulares que disponham de tais unidades. Na oportunidade, determinou-se o incio de aes tendentes instalao e ao funcionamento de dez leitos de UTIs adultas, dez leitos de UTIs neonatais e dez leitos de UTIs peditricas, no prazo mximo de 90 dias, sob pena de multa diria de R$ 10 mil para cada ru. Nesse sentido, por fora da proteo constitucional ao direito sade, bem como do artigo 196 da Carta Maior, o Supremo obrigou os entes federativos a fornecerem medicamentos a portadores de leucemia, bem como prover condies para o tratamento mdico e odontolgico.

11.4 O DIREITO EDUCAO S CRIANAS

A jurisprudncia do STF consolida-se no sentido de garantir educao s crianas de at cinco anos de idade, em creches e pr-escolas. Estamos a continuar falando sobre direitos sociais, direitos estes lembrados por Cappelletti da seguinte forma:
manifesto o carter acentuadamente criativo da atividade judiciria de interpretao e de atuao da legislao e dos direitos sociais. Deve reiterar-se, certo, que a diferena em relao ao papel mais tradicional dos juzes apenas de grau e no de contedo: mais uma vez impe-se repetir que, em alguma medida, toda interpretao criativa, e que sempre se mostra inevitvel um mnimo de discricionariedade e, assim, de criatividade, pela simples razo de que quanto mais vaga a lei e mais imprecisos os elementos do direito, mais amplo se torna tambm o espao deixado discricionariedade nas decises judicirias. Esta , portanto, poderosa causa da acentuao que, em nossa poca, teve o ativismo, o 231 dinamismo, entim, a criatividade dos juzes.

Em precedente julgado em 22 de setembro de 2008, o Ministro Relator, Celso de Mello, sob o manto dos artigos 205, 208 e 227 da Constituio Federal, decidiu pela obrigatoriedade do municpio de prover a educao infantil naquela

231

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993. p. 42.

130

faixa etria e, assim, negou provimento ao agravo de instrumento do Municpio de So Paulo. O Ministro Celso de Mello lembrou que, conforme o artigo 205 da Constituio Federal (CF), a educao direito de todos e dever do Estado e, de acordo com o inciso IV do artigo 208, dever do Estado com a educao garantir s crianas de zero a seis anos atendimento, em creche e pr-escola. Por seu turno, o artigo 211, que trata da organizao dos sistemas de ensino da Unio, dos estados e municpios, dispe acerca do tratamento prioritrio pelos Municpios do ensino fundamental e educao infantil. Nesse ponto, esclarece o Ministro Celso de Mello:
preciso assinalar, neste ponto, que o direito educao que representa prerrogativa constitucional deferida a todos (CF, artigo 205), notadamente s crianas (CF, artigos 208, IV, e 227, caput) qualifica-se como um dos direitos sociais mais expressivos, subsumindo-se noo dos direitos de segunda gerao (RTJ 164/158-161), cujo adimplemento impe ao Poder Pblico a satisfao de um dever de prestao positiva, consistente num facere (fazer), pois o Estado dele s se desincumbir criando condies objetivas que propiciem aos titulares desse mesmo direito o acesso pleno ao sistema educacional, inclusive ao atendimento, em creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade.

Para fundamentar sua posio, o Ministro Celso de Mello rememorou o julgamento na Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 45, no qual se assentou a impossibilidade de o Poder Judicirio formular e implementar polticas pblicas. Todavia, diante do descumprimento desse mister pelos rgos estatais competentes, por descumprir encargos poltico-jurdicos, dever do Poder Judicirio intervir, quando provocado, a fim de conferir eficcia e integralidade aos direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional. A mesma deciso foi tomada no bojo de recurso extraordinrio interposto em ao civil pblica, ajuizada, por sua vez, pelo Ministrio Pblico do Estado de So Paulo para que fosse mantida a matrcula de criana em creche municipal. Partindo da premissa segundo a qual a educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel (CF, art. 208, IV), asseverou-se que essa no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. Entendeu-se que os Municpios, atuando prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2),

131

no podero eximir-se do mandamento constitucional disposto no aludido art. 208, IV, cuja eficcia no deve ser comprometida por juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade. Por fim, ressaltou-se a possibilidade de o Poder Judicirio, excepcionalmente, determinar a implementao de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sempre que os rgos estatais competentes descumprirem os encargos polticos-jurdicos, de modo a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

11.5

MANTENDO

PLENO

FUNCIONAMENTO

DOS

CANAIS

DEMOCRTICOS

Como vimos, no Estados Unidos, no caso Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962) a Suprema Corte ultrapassou o entendimento segundo o qual a Corte no deveria apreciar temas que tivessem uma conotao poltica. O Supremo Tribunal Federal, no Brasil, no se omitiu em emitir posies que fazem prevalecer a regularidade dos canais democrticos inerentes ao processo eleitoral. Nesse cenrio, cabe trazer lio de Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior, que nos diz:
Devemos observar que a delimitao de um espao para questes eminentemente polticas, imunes apreciao pelo Poder Judicirio, em uma sociedade complexa como a sociedade brasileira atual, um mtodo inadequado. Toda controvrsia pode ser analisada sob vrios aspectos, dentre eles os aspectos polticos e jurdicos. No h, nas sociedades atuais uma questo que seja exclusivamente poltica ou exclusivamente jurdica [...]. O problema, portanto, deixa de ser uma delimitao prvia do que pode e do que no pode ser apreciado pelo Poder Judicirio. O grande desafio para o Poder Judicirio, especialmente para o STF, ao apreciar qualquer controvrsia que apresentada, buscar preservar os princpios que fundamentam a ordem jurdica, ainda que esses princpios incidam sobre uma controvrsia que tenha ou possa ter grande repercusso em uma abordagem poltica. necessrio, portanto, o abandono completo da doutrina da questo poltica, como espao para tornar certas matrias imunes apreciao do Poder Judicirio. No estamos dizendo com isso que o Poder Judicirio e, especialmente, o STF, devam substituir os espaos polticos de deciso. Ao contrrio, fundamental a preservao desses espaos, mas com uma

132

lgica de funcionamento prpria, diferente do Poder Judicirio, cuja atuao 232 se legitima apenas a partir da efetivao dos princpios de ordem jurdica.

Na sesso de julgamentos do Plenrio do Supremo Tribunal Federal, foi dado parcial provimento parcial ao Recurso Extraordinrio 197.917, interposto pelo Ministrio Pblico de So Paulo, contra dispositivo da Lei Orgnica n. 226, de 1990, do municpio de Mira Estrela SP, no qual restou assentado que os municpios tm direito a um vereador para cada 47.619 habitantes. O Recurso Extraordinrio contestava o pargrafo nico do artigo 6 da Lei orgnica municipal, sob o fundamento de que o princpio constitucional da proporcionalidade restara malferido, inserto no artigo 29, inciso IV, da Constituio Federal. que o dispositivo fixava em onze o nmero de parlamentares da Cmara de Vereadores de Mira Estrela, e no nove, conforme regra constitucional para a populao de menos de trs mil habitantes. No bojo das aes diretas de inconstitucionalidade, ADIs 1351 e 1354, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB) e pelo Partido Socialista Cristo (PSC), o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei 9.096/95 (Lei dos Partidos Polticos) que instituem a chamada "clusula de barreira", regra eleitoral que seria aplicada a partir do prximo ano e previa a restrio do direito ao funcionamento parlamentar, o acesso ao horrio gratuito de rdio e televiso e a distribuio dos recursos do Fundo Partidrio queles partidos que no obtivessem percentual mnimo do eleitorado. A Corte, por maioria, houve por bem julgar procedente pedido formulado em ao declaratria de inconstitucionalidade n. 3685, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o art. 2 da Emenda Constitucional 52/2006, que alterou a redao do art. 17, 1, da Constituio Federal, para insero da regra da no-obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional quanto s coligaes partidrias eleitorais, e determinou a aplicao dos efeitos da referida Emenda apenas s eleies que ocorrero no ano de 2002.
232

BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. A interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio Constitucional e Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 337-338.

133

Avanando ao mrito, a Corte afirmou que o princpio da anterioridade eleitoral, expresso no artigo 16 da Constituio garantia individual do cidadoeleitor, que visa proteo do processo eleitoral. De igual modo, referido princpio contm elementos que o caracterizam como uma garantia fundamental passvel de ser invocada perante qualquer atividade do legislador constituinte derivado, sendo sua transgresso forma de hostilizao dos direitos individuais da segurana jurdica e do devido processo legal. Logo, julgou a ao declaratria de inconstitucionalidade procedente para fixar que o 1 do artigo 17 da Constituio Federal,, com a redao dada pela Emenda Constitucional n. 52/2006, no se aplica s eleies de 2006, remanescendo aplicvel a estas a redao original do mesmo artigo. A Corte de Warren, como j foi visto, em Reynolds v. Sims, 377 U.S. 533 (1964), formulou o princpio um homem um voto. O Supremo, no bojo de trs mandados de segurana impetrados pelo Partido da Social Democracia Brasileira - PSDB, Partido Popular Socialista - PPS e Partido Democratas - DEM (antigo Partido da Frente Liberal - PFL), contra ato do Presidente da Cmara dos Deputados, que, por sua vez, indeferira requerimento por eles formulado para que fosse declarada a vacncia dos mandatos exercidos por Deputados Federais desfiliados das respectivas agremiaes partidrias, decidiu que tal ato no figura entre as hipteses de mudana de filiao partidria previstas no 1 do art. 239 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. A impetrao mandamental foi motivada pela resposta dada pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE Consulta 1.398/DF, na qual se reconhecera o direito dos partidos polticos e das coligaes partidrias preservao da vaga obtida pelo sistema eleitoral proporcional de candidato eleito por outro partido. Restaram vencidos os Ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que denegavam a ordem integralmente, e os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio que a concediam em maior extenso, todos com base nos fundamentos de seus votos expendidos naquele writ. No que se refere ao mandado de segurana impetrado pelo PPS, de relatoria do Min. Eros Grau, o Tribunal, por maioria, tambm na linha da orientao

134

firmada no MS 26603/DF, indeferiu a ordem. O Ministro Eros Grau, relator, assim como o fizeram os Ministros Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, reafirmaram os fundamentos de seus votos naquele mandado de segurana. Vencidos os Ministros Carlos Britto e Marco Aurlio, que com base nas mesmas razes expostas no referido writ, concediam a ordem tal como requerida. Destaco, contudo, que o professor norte-americano, John Hart Ely, prope uma viso procedimental desse tipo de atuao e o faz em estudos sobre as decises deste jaez promovidas pela Corte de Warren. Para ele, As sentenas constitucionais da Corte de Warren evidenciam uma estrutura profunda significativamente diferente do enfoque orientando aos valores propiciado pela academia233. Prossegue o autor:
A Corte de Warren foi a primeira a atuar seriamente com base nele. Foi tambm a primeira a avanar at o terreno das restries ao sufrgio e m distribuio e, uma vez ali, ocup-lo com seriedade. Certamente se trataram de decises intervencionistas, mas tal intervencionismo no esteve orientado pelo desejo de parte da Corte de reinvindicar alguns valores substantivos particulares, que houvesse determinado como importantes ou fundamentais, mas sim pelo desejo de assegurar que o processo poltico que onde propriamente se identificam, pesam e ajustam tais valores estivesse aberto a pessoas de todos os pontos de vista em condies que 234 se aproximam da igualdade.

Logo, no que concerne ao argumento de que o Supremo estaria usurpando atribuies do Congresso Nacional, na verdade ele est apenas a exercer seu mister de guardio da Constituio, pelo que lhe legtima sua interpretao, emprestando-lhe a maior eficcia possvel.

11.6 SINAL VERMELHO S MEDIDAS PROVISRIAS

O Supremo suspendeu a eficcia de medida provisria que determinou a abertura de crditos extraordinrios no oramento da Unio, eis que o presidente da Repblica deixou de observar os requisitos constitucionais da urgncia e da relevncia.
233

ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press, 1995. p. 98. 234 Ibidem, p. 98.

135

Trata-se do julgamento da ADI 4048, no qual, por 6 votos a 5, a Corte deferiu medida liminar solicitada pelo Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB), para suspender a eficcia da Medida Provisria 405/07, convertida na Lei 11.658/08, por meio da qual o presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, abriu crdito extraordinrio no valor de R$ 5,4 bilhes para a Justia Eleitoral e diversos rgos do Poder Executivo. O autor da ao sustentou que a MP no respeitou os pressupostos constitucionais da urgncia e da relevncia exigidos pelo artigo 62 da Constituio Federal, sequer os da imprevisibilidade e da urgncia, requeridos para a abertura de crditos extraordinrios, conforme designao do artigo 167, 3, da Carta Constitucional. Em 17 de abril de 2007, oportunidade em que a Corte iniciou o julgamento da referida ao, os Ministros Gilmar Mendes, relator, Eros Grau, Crmen Lcia, Carlos Britto e Marco Aurlio votaram pela concesso da medida cautelar, enquanto que Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Cezar Peluso votaram contra a concesso de liminar. Todos sabemos que a Constituio Federal exige o cumprimento, por parte do Poder Executivo, dos requisitos necessrios para a edio de medidas provisrias. Inobservados, o Guardio age. Simples assim.

11.7 O CASO DO MUNICPIO DE LUS EDUARDO MAGALHES/BA

Partido

dos

Trabalhadores

PT

ajuizou

ao

direta

de

inconstitucionalidade contra a Lei n 7.619, de 30 de maro de 2000, do Estado da Bahia, que criou o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, decorrente do desmembramento do Municpio de Barreiras/BA. O fundamento da impugnao, seguindo jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, resume-se inexistncia da lei complementar federal para definio do perodo em que os municpios podero ser criados, conforme exigncia do artigo 18, 4, da Constituio, com a redao determinada pela EC n 15/96.

136

O Relator, Ministro Eros Grau, rememorou a remansosa jurisprudncia da Corte, no sentido de que o 4 do artigo 18 da Constituio do Brasil, em conformidade com a redao lhe dada pela Emenda Constitucional n 15/96, determina a criao de Municpio por lei estadual, condicionada consulta prvia, dentro do perodo determinado por lei complementar federal. At a data da criao do Municpio de Lus Eduardo Magalhes BA, no foi editada a lei complementar federal mencionada no preceito. Eis porque a interpretao literal do texto do 4 do artigo 18 da Constituio do Brasil ensejaria automtica declarao de inconstitucionalidade da Lei n. 7.619, de 30 de maro de 2000. Ocorre que a declarao de inconstitucionalidade da lei impugnada traria drsticas conseqncias estrutura consolidada em torno do Municpio de Lus Eduardo Magalhes, criado h mais 6 (seis) anos, razo pela qual deveria o caso ser tratado excepcionalmente. Com efeito, o Ministro Eros Grau demonstrou que no Municpio j foram exercidos atos prprios ao ente federativo dotado de autonomia. Por exemplo, no dia 19 de julho de 2001, foi promulgada a sua lei orgnica. Da mesma forma, o Municpio legisla acerca de assuntos de interesse local e, at maio de 2006, foram sancionadas mais de duzentas leis municipais. O Municpio exerceu a representatividade, elegendo Prefeito e Vice-Prefeito, alm de Vereadores. Presta servivios pblicos de interesse local. Outrossim, o Municpio recebe recursos federais e estaduais, alm de participar da arrecadao de tributos federais e estaduais. E acrescentou que, em 2002:
o Municpio recebeu quotas do Fundo de Participao dos Municpios no valor de R$ 4.011.364,34 e do FUNDEF da ordem de R$2.128.461,58. No ano seguinte, R$ 4.237.187,52 do FPM e, em 2.004, R$ 4.305.244,00 provenientes do FUNDEF. Em 2.003 contava com 8.174 alunos matriculados, 7.842 na rede municipal de ensino, composta por 14 escolas e 262 docentes. No stio da Prefeitura Municipal [www.luiseduardomagalhaes.ba.gov.br], d-se notcia de que a cidade possui 7.000 aparelhos de telefone instalados, com o maior consumo per capita em telefonia celular do Estado da Bahia. Em suma, o Municpio de Lus Eduardo Magalhes existe, de fato, como ente federativo dotado de autonomia municipal, a partir de uma deciso poltica. Esta realidade no pode ser ignorada. Em boa-f, os cidados domiciliados no municpio supem seja juridicamente regular a sua autonomia poltica. Em boa-f nutrida inclusive por este Tribunal, visto que a lei estadual de 30 de maro de 2.000 e a Corte poderia em julho do mesmo ano, quatro meses aps, ter determinado a suspenso dos seus efeitos. No o tendo feito, permitiu a consolidao da situao de exceo que a existncia concreta do municpio caracteriza. Embora de exceo, essa existncia, existncia de fato, decorrente da deciso poltica que importou a sua instalao como

137

ente federativo dotado de autonomia municipal repito consubstancia uma situao consolidada. O nomos do seu territrio foi nele instalado. O Municpio legislou, de modo que uma parcela do ordenamento jurdico brasileiro hoje composta pela legislao local emanada desse ente federativo cuja existncia no pode ser negada.

Estes aspectos da realidade ftica do Municpio de Lus Eduardo Magalhes foram utilizados pelo Ministro Eros Grau para defender a necessidade de sua preservao, embasado em longa e detalhada anlise do princpio da segurana jurdica. Para o Relator, o Municpio existe em oposio ao preconizado no 4o do artigo 18 da Constituio Federal do Brasil. Ocorre que, reportando-se s lies de Konrad Hesse, nada obstante a vida em coletividade trazer determinadas circunstncias confrontantes com a Constituio, estas no devem ser desconsideradas pelo intrprete. Deve-se fazer tudo aquilo necessrio para impedir o surgimento da realidade inconstitucional ou, quando j consolidada, adequ-la aos preceitos constitucionais. Nesse sentido, unanimidade, o Supremo declarou inconstitucional a lei baiana 7.619/2000 e, por maioria, sem declarar sua nulidade, manteve sua vigncia pelo prazo de 24 meses, nos termos do voto do ministro Gilmar Mendes. Aps, foram apreciadas duas outras aes sobre o mesmo tema, a ADI 3316, na qual se questionava a constitucionalidade da Lei n. 6.983/98, do estado de Mato Grosso, que criou o municpio de Santo Antnio do Leste, assim como a ADI 3489, ajuizada contra a Lei Estadual de Santa Catarina 12.294/02, que anexou ao municpio de Monte Carlo a localidade Vila Arlete, desmembrada do municpio de Campos Novos. Em ambos os julgamentos, a Suprema Corte brasileira aplicou o mesmo entendimento do caso Lus Eduardo Magalhes. As repercusses desse julgamento estimularam reapreciao do papel do Poder Judicirio na conduo da aplicao das normas. O presidente da Cmara, Arlindo Chinaglia (PT-SP), insurgiu-se contra a determinao do Tribunal para que o Congresso aprovasse, at abril de 2008, lei

138

que regulamente a criao, incorporao, fuso ou desmembramento de municpios235. Como se denota, o Supremo, imbudo do mister de conferir mxima eficcia ao 4 do artigo 18 da Constituio brasileira, ao declarar a inconstitucionalidade da lei que criou o municpio baiano sem decretar sua nulidade at que se adqe lei complementar federal que viria a ser editada pelo Congresso Nacional, objetivou o debate com as casas legislativas, a fim de que estas cumprissem sua funo poltica, na espcie, consubstanciada na edio de lei complementar que regulamentasse a criao de Municpios.

11.8 MANDADO DE INJUNO E DIREITO DE GREVE

Consta no inciso LXXI do art. 5 da Constituio Federal brasileira: conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. O instrumento do mandado de injuno uma garantia fundamental. Nada obstante assim o seja o Supremo deu a ele natureza fantasiosa a partir do momento em que lhe imps carga eficacial inexistente. O impetrante saia da Corte vencedor, porm jamais via seu direito ser implementado por meio de uma ao do Poder Legislativo. Dentro dessa nova postura do Supremo de concretizar os direitos e garantias fundamentais o Tribunal, em 2007, concluiu julgamento de trs mandados de injuno236 impetrados, respectivamente, pelo Sindicato dos Servidores Policiais
A reao do presidente da Cmara encontra-se documentada no ofcio 1.073, do ltimo dia 2 de setembro de 2008, no qual Chinaglia avisa ao presidente do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, que no pretende cumprir o prazo para votar a lei, ressaltando que: No demais lembrar que a Cmara dos Deputados age no interesse da sociedade. Em razo disso, o povo, reunido em Assemblia Nacional Constituinte, outorgou-lhe a discricionariedade para participar da elaborao das normas jurdicas, atendendo aos critrios de oportunidade e convenincia poltica, determinados pela prpria sociedade, legitimamente representada nas Casas do Congresso Nacional. 236 MI 670/ES, rel. orig. Min. Maurcio Corra, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI670), MI 708/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 25.10.2007. (MI-708), MI 712/PA, rel. Min. Eros Grau, 25.10.2007. (MI-712).
235

139

Civis do Esprito Santo - SINDIPOL, pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao do Municpio de Joo Pessoa - SINTEM, e pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do Par - SINJEP, em que se pretendia fosse garantido aos seus associados o exerccio do direito de greve previsto no art. 37, VII, da Constituio Federal237. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no que couber, da Lei n 7.783, de 1989, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada. No MI 670/ES e no MI 708/DF prevaleceu o voto do Ministro Gilmar Mendes. Nele, inicialmente, teceram-se consideraes a respeito da questo da conformao constitucional do mandado de injuno no Direito Brasileiro e da evoluo da interpretao que o Supremo lhe tem conferido. Ressaltou-se que a Corte, afastando-se da orientao inicialmente perfilhada no sentido de estar limitada declarao da existncia da mora legislativa para a edio de norma regulamentadora especfica, passou, sem assumir compromisso com o exerccio de uma tpica funo legislativa, a aceitar a possibilidade de uma regulao provisria pelo prprio Judicirio. Nota-se, aqui, o receio do Tribunal passar a ser visto como um Poder que invade as atribuies de um outro, no caso, o Legislativo. Na seqncia, registrou-se o quadro de omisso que se desenhou, no obstante as sucessivas decises proferidas nos mandados de injuno. Entendeu-se que, diante disso, talvez se devesse refletir sobre a adoo, como alternativa provisria, para esse impasse, de uma moderada sentena de perfil aditivo. Aduziuse, no ponto, no que concerne aceitao das sentenas aditivas ou modificativas, que elas so em geral aceitas quando integram ou completam um regime previamente adotado pelo legislador ou, ainda, quando a soluo adotada pelo Tribunal incorpora "soluo constitucionalmente obrigatria". Salientou-se que a disciplina do direito de greve para os trabalhadores em geral, no que tange s denominadas atividades essenciais, especificamente
237

Art. 37. [...] VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica;". (BRASIL. Constituio (1988). Disponvel em:

140

delineada nos artigos 9 a 11 da Lei n 7.783, de 1989 e que, no caso de aplicao dessa legislao hiptese do direito de greve dos servidores pblicos, afigurar-seia inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas de legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, de um lado, com o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua, de outro. Assim, tendo em conta que ao legislador no seria dado escolher se concede ou no o direito de greve, podendo to-somente dispor sobre a adequada configurao da sua disciplina, reconheceu-se a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional. Concluiu-se que, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos federal, estadual e municipal, seria mister que, na deciso do writ, fossem fixados, tambm, os parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder Pblico e os servidores com vnculo estatutrio238. Dessa forma, no plano procedimental, vislumbrou-se a possibilidade de aplicao da Lei n 7.701, de 1988, que cuida da especializao das turmas dos Tribunais do Trabalho em processos coletivos239. Interessante notar que, aqui, tnhamos setores organizados da sociedade interessados em ver o Congresso Nacional, portanto, a Casa dos seus representantes, deliberando sobre a delicada questo da greve dos servidores pblicos. Ainda assim, nada foi feito. O texto constitucional, durante vinte anos, ficou

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 02 jul. 2008. 238 Deciso: O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Maurcio Corra (Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condies especficas para o exerccio das paralisaes. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrar o acrdo o Senhor Ministro Gilmar Mendes. No votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Seplveda Pertence e Maurcio Corra, que proferiram voto anteriormente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Crmen Lcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenrio, 25.10.2007. 239 No MI 712/PA, prevaleceu o voto do Min. Eros Grau, relator, nessa mesma linha. Ficaram vencidos, em parte, nos trs mandados de injuno, os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurlio, que limitavam a deciso categoria representada pelos respectivos sindicatos e estabeleciam condies especficas para o exerccio das paralisaes. Tambm ficou

141

a esperar. H, na melhor das hipteses, uma falta de sintonia entre mandantes e mandatrios, entre representantes e representados240. Estariam os nossos representantes representando? A concluso do julgamento corresponde certeza de que o Supremo deu mais um importante passo no resgate dos valores constitucionais e na concretizao dos direitos e garantias fundamentais de cuja eficcia no mais possvel relegar vontade do Poder Executivo ou Legislativo, como o caso. Estamos a falar, portanto, sobre a interpretao da Constituio e, aqui, cabe trazer tona velha lio de Alexander M. Bickel que nos diz que para interpretar a Constituio, o Poder Judicirio o menos perigoso dos poderes241.

11.9 VEDAO AO NEPOTISMO

Em 20 de agosto de 2008, o Supremo Tribunal Federal apreciou o questionamento da constitucionalidade dos dispositivos da Resoluo 7/2005, do Conselho Nacional de Justia, CNJ, que veda o exerccio de cargos, empregos e funes por parentes, cnjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direo e assessoramento, no mbito do Poder Judicirio. Interessante notar o simbolismo e historicidade da deciso. Como bem sabemos, a prtica do nepotismo repousa no prprio descobrimento do Brasil. Consiste em postura aviltante que contraria flagrantemente todos os princpios lanados no caput do artigo 37 da nossa Constituio Federal.

vencido, parcialmente, no MI 670/ES, o Min. Maurcio Corra, relator, que conhecia do writ apenas para certificar a mora do Congresso Nacional. 240 Falando sobre crise de representatividade, o professor Luiz Moreira diz: Pode ser que esta crise signifique a falncia do sistema representativo. preciso no esquecer que o termo representao extremamente ambguo. No sentido poltico, a delegao de poderes para que determinadas pessoas exeram legitimamente as funes eletivas da administrao pblica; no entanto, representao significa tambm encenao, espetculo. Direito e Poltica, p. 156. 241 BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2 ed. Yale: Yale University Press, 1986.

142

Trata-se de ao declaratria de constitucionalidade proposta pela Associao dos Magistrados do Brasil, AMB, para que fosse reconhecida a constitucionalidade da referida Resoluo, e conferida interpretao conforme a Constituio ao seu artigo 2, incisos II, III, IV e V, a fim de deduzir a funo de chefia do substantivo "direo". Assim, em 20 de agosto de 2008, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal declarou, definitivamente, a constitucionalidade da Resoluo 7, do Conselho Nacional de Justia (CNJ), que veda a prtica do nepotismo no Judicirio. Em seguida, na mesma sesso de julgamentos do dia 20 de agosto, a Suprema Corte analisou o Recurso Extraordinrio n. 579951, interposto pelo Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte. No recurso, o Ministrio Pblico do Rio Grande do Norte contestava a contratao de Elias Raimundo de Souza, parente do vereador Antonio Raimundo de Souza, de gua Nova, para o cargo de secretrio de Sade do municpio. Tambm queria que fosse anulada a contratao de Francisco Souza do Nascimento, irmo do vice-prefeito do municpio, Antonio Sezanildo do Nascimento, como motorista da prefeitura. Vejamos que, no caso, princpios constitucionais da administrao pblica variados foram, com a prtica narrada acima, desconsiderados. Em verdade, a prtica do nepotismo herana das mais nefastas. Sobre ela, Roberto Walderlei Nogueira lana vrios questionamentos:
Ento, pergunta-se: Que pas ser este que no reserva aos seus cidados efetiva igualdade de tratamento e mesmo ainda arvorando-se democrtico e solidrio pela voz dos amealhados? Que pas ser este que garante de todo modo a permanncia das cavilaes intestinas e privilgios corporativos de certos agentes do Poder Pblico? Que pas ser este que, ao invs de aplacar a fome de seu povo com as condies naturais de que dispe, e delas no se ocupa seno para sangr-las, bandeia-se, outrossim, formao de uma corte de ulicos aproveitadores petulantes da coisa pblica? Enfim, que pas ser este, o nosso, que no consegue encontrar o 242 caminho da paz e da concrdia para realizar a Justia para todos?

Ao julgar o recurso, o Supremo Tribunal Federal reafirmou que o artigo 37 da Constituio Federal auto-aplicvel, sendo, portanto, de observncia imediata os
242

Ibidem, p. 138.

143

princpios da moralidade, da impessoalidade, da legalidade e da eficincia pela administrao pblica. Nas palavras do Ministro Menezes Direito, no necessria lei formal para aplicao do princpio da moralidade. J o ministro Ricardo Lewandowski, relator do recurso extraordinrio, seria falacioso o argumento de que a Constituio Federal no vedou o nepotismo e que, ento, essa prtica seria lcita, estando referida alegao totalmente apartada do ethos que permeia a Constituio cidad. Por ocasio desses julgamentos, principalmente, no qual a Suprema Corte afirmou a auto-aplicao dos princpios constitucionais da impessoalidade, eficincia, igualdade e moralidade, e declarou legtima a vedao do nepotismo no Poder Judicirio, foi editada a smula vinculante n. 13, com o seguinte teor:
A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. (Sesso Plenria de 21/08/2008, DJe n 162/2008, p. 1, em 29/8/2008., DO de 29/8/2008)

Com a publicao da smula, ser possvel contestar no mbito do prprio Supremo Tribunal Federal, pela via da reclamao, a legitimidade da contratao de parentes para cargos da administrao pblica direta e indireta no Judicirio, no Executivo e no Legislativo, em todos os nveis da federao brasileira.

144

CONCLUSES

A proposta trazida foi fazer uma comparao com a pauta temtica proposta pela intitulada Corte de Warren (1953-1969) e os debates atuais realizados pelo Supremo Tribunal Federal dentro de um estudo de casos em temas semelhantes tratados pela Corte com a ltima composio, excepcionando-se o ministro Menezes Direito, recm-chegado. A concluso : O Supremo no exorbita de suas competncias quando aprecia os mencionados temas. Ele, ao contrrio, reafirma a Constituio Federal e consagra a democracia. preciso problematizar tudo o que lemos neste trabalho. No falo em criticar, gratuitamente, a nossa Suprema Corte. A crtica que vocifera inverdades, repleta de adjetivos e recheadas de lugar comum em nada serve. Construir um Brasil melhor o que queremos e isso exige um alto grau de responsabilidade nas posies que so lanadas em instrumentos tais como esse. O Supremo muito tem feito como guardio que da Carta da Repblica de 1988 e disso no tenho dvida, todavia, vejo um deslocamento do debate popular rumo a uma instncia que no tem a misso de atuar como legtima representante do povo. Aqui, confesso, fico confuso. Quais os limites? At onde o STF pode ir? Se o Tribunal adota o self restraint, fugindo, pode se omitir quanto a questes relevantes. Se adota o ativismo, corre o risco de avanar rumo construo de um Governo dos Juzes. Qual o ponto timo243? A resposta vem do prprio modelo traado na Carta do Brasil. A nossa Constituio atribuiu ao Supremo o papel de seu guardio. O que me parece necessrio, todavia, questionar se estaria o STF agindo em atendimento Carta da Repblica ao adotar a postura que por ns foi intitulada como ativista. Temas de forte conotao poltica, como os exemplificados, devem ser alvo de deliberao popular, por meio dos representantes eleitos pelo povo, ou de discusso promovida por especialistas? O qu nos diz a Constituio? Seria

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional: Legitimidade democrtica e instrumentos de realizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p.48.

243

145

possvel implementarmos, pelo menos, vetores de conteno ao ativismo judicial244? Esses questionamentos superam os integrantes do Supremo. Estamos a falar, frise-se, de uma poltica judicial que em regra ultrapassa geraes e que gera efeitos seculares. O debate no se circunscreve a nomes, mas sim a um modelo trazido pela Carta da Repblica. No estamos a discutir, portanto, o que melhor ou pior. Estamos a debater o que a Constituio brasileira diz em relao s atribuies do STF. Um Tribunal pode muito, para o bem ou para o mal. O Poder que, num momento, assegurou uma infinidade de direitos civis aos norte-americanos foi o mesmo que, tempos antes, antecipou uma sangrenta Guerra Civil245 ao dizer que escravo no era sujeito de direito no caso Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1856). Adotou-se uma postura ativa, mas para negar direitos246. Esse o perigo. E no estamos a narrar um cenrio apocalptico. Voltemos um pouco a um passado no to distante. Em 17 de junho de 1936, o STF no conheceu do pedido de Habeas Corpus formulado em favor de uma mulher grvida que estava presa247. Ela, alem, era mulher de um brasileiro ilustre, pai da criana que carregava no ventre. A conseqncia do no-conhecimento do HC era dramtica. Com a posio do Tribunal a senhora, gestante, iria ser entregue, com pompa e circunstncia, aos nazistas. Estvamos em tempos de holocausto. Ela, comunista e judia, sabia o que lhe esperava, bem como qual o fim seria dado sua

GARCIA, Emerson. Jurisdio Constitucional e Legitimidade Democrtica: Tenso Dialtica no Controle de Constitucionalidade. In: NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2008, p. 205. 245 CHOPER, Jesse H. Judicial review and the national political process: a functional reconsideration of the role of the Supreme Court. Chicago: University of Chicago Press, 1980. p.156-157. 246 SCHWARTZ, Bernard. A Book of Legal Lists: The Best and Worst in American Law. New York: Oxford University Press, 1997. p. 71. 247 GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A Histria do Direito: Entre Foices, Martelos e Togas: Brasil 1935-1965: Olga Prestes, Genny Gleiser, Ernesto Gattai, Joo Cabral de Melo Neto, Francisco Julio,

244

146

criana. Um dos adjetivos empregados no despacho que no conheceu do Habeas narrava as acusaes que lhes eram feitas. Dizia ser ela perigosa ordem pblica e nociva ao interesse do pas
248

. O Supremo silenciou. Entregue aos nazistas, a

mulher passou o fim dos seus dias num campo de concentrao. Foi executada. Quem era? Olga Benrio Prestes. Ser mesmo que o ideal um STF silente? Repito: Um Tribunal pode muito. Para o bem ou para o mal. Caso penda para o favorecimento de direitos e garantias aos cidados oprimidos pelas arbitrariedades do Estado, estamos em glria. Caso no estaremos todos em maus lenis. Ocorre que, em meio a essa dialtica, temos o seno de que o Poder Judicirio no controlado pela populao por meio do voto. tudo ou nada! O que temos hoje, partindo do estudo comparativo com a Corte de Warren (1953/1969), um Supremo atualmente ativista ou que atua com altivez em homenagem Constituio Federal? A concluso do presente trabalho uma s: temos uma Corte altiva e que age em sintonia que as atribuies que a prpria Constituio Federal lhe imps. Nada mais.

Carlos Heitor Cony e Miguel Arraes no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 67. 248 Godoy comenta: Os Ministros do STF no conheceram do pedido, exceo dos Ministros Carlos Maximiliano, Carvalho Mouro e Eduardo Espndola, que conheceram, porm indeferiram. Entre os que no conheceram o pedido, esto o relator, Bento de Faria, e os demais, Edmundo Lins (presidente da Corte), Hermenegildo de Barros (vice-presidente), Plnio Casado, Laudo de Camargo, Costa Manso, Octvio Kelly e Ataulfo de Paiva. Preocupo-me, especialmente, com o voto do Ministro Carlos Maximiliano, que conheceu do pedido, porm o indeferiu. (GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. A Histria do Direito: Entre Foices, Martelos e Togas: Brasil 1935-1965... So Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 64-65).

147

REFERNCIAS

ACKERMAN, Bruce. We The People: Foundations. Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, 1991. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Traduccin de Ernesto Garzn Valds. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1993. AMARAL, Rafael Caiado. Peter Hberle e a Hermenutica Constitucional: Alcance Doutrinrio. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2004. BADINTER, Robert. Judges in Contemporary Democracy: an International Conversation. New York: New York University Press, 2004. BALEEIRO, Aliomar. O S.T.F., esse outro desconhecido. Rio de Janeiro: Forense, 1968. BARBOSA, Rui. Pensamento e Ao de Rui Barbosa. Braslia. Senado Federal, 1999. BARACHO JNIOR, Jos Alfredo de Oliveira. A interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.). Jurisdio Consttitucional e Direitos Fundamentais. Belos Horizonte: Del Rey, 2003. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposio sistemtica da doutrina e anlise crtica da jurisprudncia. So Paulo: Saraiva, 2008. ______. A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. ______. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 21 jul. 2008.

148

BAUM, Lawrence. A Suprema Corte Americana. Traduo lcio Cerqueira. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987. BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics. 2.ed. Yale: Yale University, 1986. BINEMBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalizao. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BOJUNGA, Cludio. JK : O Artista do Impossvel. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2000. BORK, Robert H. O que pretendiam os Fundadores. Revista de Direito Pblico, So Paulo, ano 23, n. 93, p. 6-9, jan./ mar. 1990. ______. Coercing Virtue: The Worldwide Rule of Judges. Washington, DC: AEI Press, 2003. BURT, Robert. The Constitution in Conflict. Cambridge: Harvard University Press, 1995. CAMPOS, Roberto. O sculo esquisito. Rio de Janeiro: Topbooks, 1990. ______. A lanterna na popa: memrias. Rio de Janeiro: Topbooks, 1994. CAMPOS, Srgio Pompeu de Freitas. Separao dos poderes na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2007. CANON, Brandley C. Defining the dimensions of judicial activism. Judicature, v. 66, n. 6, Dec./Jan., 1983. _______; JOHNSON, Charles A. Judicial Policies: Implementation and Impact. 2nd ed. Washington, DC: Congressional Quarterly Books, 1998. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1993.

149

CARRESE, Paul O. The Cloaking of Power: Montesquieu, Blackstone, and the Rise of Judicial Activism. Chicago: University of Chicago Press, 2003. CARVALHO NETTO, Menelick. A hermenutica constitucional sob o paradigma do Estado Democrtico de Direito. In: OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de (Org.). Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. CARVALHO, Lucas Borges de. Jurisdio constitucional & democracia: integridade e pragmatismo nas decises do Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2007. CHAMBERS, Julius L. Race and equality: the still unfinished business of the Warren Court. In: SCHWARTZ, Bernard. The Warren Court: a retrospective. Oxford: Oxford University Press, 1996. CHOPER, Jesse H. Judicial review and the national political process: a functional reconsideration of the role of the Supreme Court. Chicago: University of Chicago Press, 1980. COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade de polticas pblicas. Interesse Pblico. Porto Alegre, v.4, n. 16, out./dez. 2002. COX, Archibald. The court and the constitution. Boston: Houghton Mifflin Company, 1987. CRISTVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios constitucionais: Razoabilidade, proporcionalidade e argumentao jurdica. Curitiba: Juru Editora, 2006. DALLARI, Dalmo de Abreu. O poder dos juzes. So Paulo: Saraiva, 2007. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1977. ______. Freedom's law: the moral reading of the american constitution. Cambridge: Harward Univ., 1996.

150

______. Law's empire. Cambridge: Belknap Press, 1995. ______. O Direito da Liberdade: a leitura moral da constituio norte-americana. Traduo Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. ______. O Imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard University Press, 1995. FEHRENBACHER, Don E. Slavery. Law & Politics: the Dred Scott Case in Historical Perspective. New York: Oxford University Press, 1981. FERRAZ, Trcio Sampaio. O Judicirio frente diviso dos poderes: um princpio em decadncia? Revista USP, So Paulo, n. 21, 1994. FRANCK, Thomas M. Political questions: judicial answers. Princeton: Princeton University Press, 1992. GADAMER, Hans-Georg. A razo na poca da cincia. Traduo de ngela Dias. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, v. 1, n. 1, p. 3-23, jan./mar. 2006. GARCIA, Emerson. Jurisdio Constitucional e Legitimidade Democrtica: Tenso Dialtica no Controle de Constitucionalidade. In: NOVELINO, Marcelo. Leituras Complementares de Direito Constitucional: Controle de Constitucionalidade e Hermenutica Constitucional. Salvador: Jus Podium, 2008. GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito Constitucional Comparado. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 2006. ______. A Histria do Direito: Entre Foices, Martelos e Togas: Brasil 1935-1965: Olga Prestes, Genny Gleiser, Ernesto Gattai, Joo Cabral de Melo Neto, Francisco Julio, Carlos Heitor Cony e Miguel Arraes no Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Quartier Latin, 2008.

151

______. Direito comparado. Introduo ao direito constitucional norte-americano. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1515, 25 ago. 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10282>. Acesso em: 4 ago. 2008. ______. Globalizao, neoliberalismo e o direito no Brasil. Londrina: Ed. Humanidades, 2004. GRAGLIA, Lino A. Disaster by Decree. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1976. GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Traduo de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, (Coleo Del Rey Internacional), 2006. GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no direito e na moral: justificao e aplicao. Traduo de Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004. HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo brasileiro, v.1. (Biblioteca tempo universitrio; 10), 1997. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 2002. HAIDAR, Rodrigo. Anabolizante judicial: Quando o Legislativo vai mal, o Judicirio toma conta. Revista Consultor Jurdico, Braslia, 21 set. 2008. Disponvel em: < http://www.conjur.com.br/static/text/70084,1>. Acesso em: 17 jul. 2008. HAMILTON, Alexander. The Federalist: a commentary on the Constitution of United States. New York: Random House, 1937. HART, Hebert L. A. O conceito de direito. Traduo de Armindo Ribeiro Mendes. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1996. ______. The Concept of Law. Oxford: Oxford University Press, 1961. HARWOOD, Sterling. Judicial Activism: A Restrained Defense. London: Austin & Winfield Publishers, 1996. HESSE, Konrad. A Fora Normativa da Constituio. Traduo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1991.

152

______. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1992. HOLLAND, Kenneth M. Judicial Activism in Comparative Perspective. Hampshire, England: Palgrave Macmillan, 1991. HOLMES, Oliver Wendell. The Theory of Legal Interpretation. New York: Peter Smith, p. 203, (Collected Legal Papers), 1952. HORBACH, Carlos Bastide. A nova roupa do direito constitucional: neoconstitucionalismo, ps-positivismo e outros modismos. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 96, n. 859, p. 81-91, maio 2007. HOLMES, Stephen. Precommitment and the paradox of Democracy. In ELSTER, Jon; SLAGSTAD, Rune (Orgs.). Constitutional and democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988. JACOB, Herbert et al. Courts, Law, and Politics in Comparative Perspective. Yale: Yale University Press, 1996. JEFFERSON, Thomas. Writings. New York: Library of Amrica, 1984. KELLY, Erin (Org.). Justia como equidade: uma reformulao. Traduo de Claudia Berliner. So Paulo: Martins Fontes, 2003. KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. So Paulo: Martins Fontes, 2007. KENNEDY, Duncan. A Critique of Adjudication. Cambridge: Harvard University Press,1998. KILGORE, Carrol D. Judicial Tyranny: An Inquiry into the Integrity of the Federal Judiciary. Nashville:Thomas Nelson, 1977. LASSALE, Ferdinand. O que uma Constituio? Traduo de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Lder, 2004. LEAL, Mnica Clarissa Henning. Jurisdio Constitucional Aberta: Reflexes sobre a Legitimidade e os Limites da Jurisdio Constitucional na Ordem Democrtica: uma Abordagem a Partir das Teorias Constitucionais Alem e Norte-Americana. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.

153

LEAL, Roger Stiefelmann. O efeito vinculante na jurisdio constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006. LEAL, Saul Tourinho. Modular para no pagar: a adoo da doutrina prospectiva negando direitos aos contribuintes. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n. 158, p. 78-86, nov. 2008. LENIO, Luiz Streck. Hermenutica Jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo do direito. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. ______. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. LEWIS, Anthony. The Justices of the United States Supreme Court, 1789-1969. Treir Lives an Major Opinions. New York: Editors Leon Friedman an Fred L. Israel, 1969. LIMA, Fernando Machado da Silva. efetiva a Constituio Brasileira? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2005. LUHMANN, Niklas. Teoria dos sistemas, teoria evolucionista e teorias da comunicao. In:______. A improbabilidade da comunicao. Lisboa: Vega, 1992. LOCKHART, William B. et tal. Constitucional law: cases-comments-questions. 18. ed. St. Paul, Minn.: West Publishing, 1996. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 1970. MARTIN JR., Waldo E. Brown v. Board of Education: a brief history with documents. Boston: Bedford/St. Martin's, 1998. MADISON, James; HAMILTON, Alexander; JOY, John. Os artigos federalistas: 17871788. Traduo Maria Luzia X. de A. Borges Rio de Janeiro: Nova fronteira, 1993. MCCLOSKEY, Robert. G. The American Supreme Court. Chicago: The University of Chicago Press, 1994. MELLO, Patrcia Perrone Campos. Precedentes: O desenvolvimento judicial do direito no constitucionalismo contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

154

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007. ______; COELHO, Inocncio Mrtires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenntica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002. MICHAEL, Rebell; BLOCK, Arthur R. Educational Policy Making and the Courts: An Empirical Study of Judicial Activism. Chicago: University of Chicago Press, 1982. MICHELS, Roberto. Political Parties: a sociological study of the oligarchical tendencies of modern democracy. Trad. Eden e Cedar Paul. Glencoe: The Free Press, 1915. MILLER, Arthur Selwyn. Toward Increased Judicial Activism. Westport, UK: Greenwood Press, 1982. MORAES, Fernando. Olga. So Paulo: Alfa-mega, 1989. MOREIRA, Luiz. A Constituio como Simulacro. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. MORO, Srgio Fernando. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. MORGAN, David Gwynn. A Judgment Too Far? Judicial Activism and the Constitution. Dublin, Ireland: Cork University Press, 2001. MLLER, Friedrich. Direito Linguagem, violncia: elementos de teoria constitucional. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1995. ______. Quem o povo? A questo fundamental da democracia. So Paulo: Max Limonad, 2003. ______. Mtodos de Trabalho do direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, 2000. MORLINO, Leonardo. La Crisi della Democrazia. Rivista Italiana di Scienza Poltica, ano IX, n.1, p.41, apr. 1979. NEVES, Marcelo. A Constitucionalizao simblica. So Paulo: WMF Martins Fontes: So Paulo, 2007.

155

NOGUEIRA, Roberto Wanderley. Justia acidental: Nos bastidores do Poder Judicirio. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Constitucional Democrtico: Controle e Participao como elementos fundantes e garantidores da constitucionalidade. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. POPPER, Karl Raimund. A sociedade aberta e seus inimigos. Traduo de Milton Amado. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; So Paulo: Ed. Da Universidade de So Paulo, 1987. POWERS, Stephen P. ; ROTHMAN, Stanley. The Least Dangerous Branch? Consequences of Judicial Activism. Westport, Connecticut: Praeger Publishers, 2002. RAWLS, John. O liberalismo poltico. Traduo de Dinah de Abreu Azevedo. So Paulo: tica, 2000. ______. A theory of justice. Cambridge: Belknap Press, 1999. REHNQUIST, William H. The Supreme Court. New York: Alfred. A. Knopf, 2001. RICHARDS, David A. J. A Inteno dos Fundadores e a Interpretao Constitucional. In: BERLOWITZ, Leslie; DONOGHUE, Deniz; MENAND, Louis (Orgs.). A Amrica em Teoria. Traduo de Mrcio Cavalcanti de Brito Gomes. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitria, 1993. RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte de Warren (1953-1969): Revoluo Constitucional. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 1991. ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia. Bueno Aires: Eudeba, 1997. ______. Direito e Justia. Bauru, SP: Edipro, 2003. ______. Uma teoria de justia. Traduo de Almiro Pisetta e Lenita M. R. Esteves. So Paulo: Martins Fontes, 1997. SAGER, Lawrence The Domain of Constitucional Justice. In: ALEXANDER, Lary (Coord). Constitucionalism: Philosophical Foundations, Cambridge: Carbridge University Press, 1998.

156

SARMENTO, Daniel. Ubiqidade Constitucional: Os dois lados da Moeda. In: ______. Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006. SCHWARTZ, Bernard. A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press, 1993. ______. Decision: How the Supreme Court decides cases. Oxford: Oxford University Press, 1996. SCHWARTZ, Herman. The Rehnquist Court: Judicial Activism on the Right. New York: Hill and Wang, 2002. SCHLESINGER JR., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35, n. 73, jan. 1947. ______. A Life in the 20th Century, Innocent Beginnings, 1917-1950, at 352. New York: Houghton Mifflin Co., 2000. ______. The age of Jackson. New York: Back Bay Books, 1988. ______. The age of Roosevelt: the crisis of the old order, 1919-1933. Boston: Houghton Mifflin co., 1957. ______. A thousand days: John F. Kennedy in the White House. Boston: Houghton Mifflin co., 1965. ______. Robert Kennedy & his times (Boston: Houghton Mifflin co., 1978). SCHIMITT, Carl. O guardio da Constituio. Traduo de Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. ______. Teoria de la Constitucin. Traduccin de Francisco Ayala. Madri: Alianza, 2001. SCHWARTZ, B. A Book of Legal Lists: The Best and Worst in American Law. New York: Oxford University Press, 1997. SHAPIRO, Martin. Freedon of Speech: The Supreme Court and Judicial Review, Englewood Cliffs, N.J., Prentice Hall, 1966.

157

SIEYS, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa. Qust-ce-que l Tiers tat? Traduo de Norma Azevedo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2001. SLAGSTAD, Rune (orgs.). Constitutional and democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988. SMEND, Rudolf. Constitucin y Derecho Constitucional. Traduccin de Jos Maria Beneyto Prez. Madri: Centro de Estdios Constitucionales, 1985. SOUZA JNIOR, Antnio Umberto de. O Supremo Tribunal Federal e as questes jurdicas: o dilema brasileiro entre o ativismo e a autoconteno no exame judicial das questes polticas. Porto Alegre: Sntese, 2007. STRECK, Lnio Luiz. Verdade e Consenso: Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Da Possibilidade necessidade de respostas corretas em Direito. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007. SUNSTEIN, Cass R. Designing Democracy: What Constitutions do. New York: Oxford University Press, 2001. ______. Cass The Partial Constitution. Cambridge: Harvard University Press, 1994. TAVARES, Andr Ramos. O discurso dos direitos fundamentais na legitimidade e deslegitimao de uma Justia Constitucional substantiva. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, ano 1, n. 1, p.18, jan./mar. 2007. TOCQUEVILLE, Alxis de. A democracia na Amrica. So Paulo: Martins Fontes, 1998. TOHARIA, Juan Jos. Solucin de los Conflitos em los Sistemas Democrticos. Justicia Electoral, n. 11, p. 30, 1998. In: TOURAINE, Alain. O que a democracia. Trad. Fernando Tomaz. Lisboa: Instituto Piaget, 1996. TRIBE, Laurence H. Os limites da Originalidade. Revista de Direito Pblico. So Paulo, ano 23, n. 93, p. 9-12, jan./mar. 1990. ______. The puzzling Persistence of Process-Based Constitutional Theories. The Yale Law Jornal, n. 89, p. 1065, 1980.

158

VALADS, Diego (Org.). Conversas acadmicas com Peter Hberle. Traduzido, do espanhol, por Carlos dos Santos Almeida. So Paulo: Saraiva, 214 p. (Srie IDPSaraiva), 2009. VALLE, Vanice Regine Lrio do. Sindicar a omisso legislativa: real desafio harmonia entre os poderes. Belo Horizonte: Frum, 2007. VIANNA, Luiz Werneck et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Revan, 1999. ______. A democracia e os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: IUPERJ/FAPERJ, 2003. VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia. So Paulo: Malheiros, 1999. ______. Imprio da Lei ou da Corte? Revista da USP, So Paulo, v. 21, 1994. WHITTINGTON, Keith. Constitutional Interpretation: textual meaning, original intent and judicial review. Kansas: University Press of Kansas, 1999. WOLFE, Christopher. Judicial Activism. 2nd ed. Totowa, New Jersey: Rowman & Littfield, 1997. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Trad. Marina Gascn. 7.ed. Madrid: Trotta, 2007.

Você também pode gostar