Instituto de Ensino Superior Cenecista

Direito

ANDR RICARDO PEREIRA MENEZES

DIREITO PENAL DO INIMIGO: uma soluo para o problema da criminalidade e impunidade.

Una - MG Dezembro / 2010

Instituto de Ensino Superior Cenecista Direito

DIREITO PENAL DO INIMIGO: uma soluo para o problema da criminalidade e impunidade.

Monografia apresentada ao Instituto de Ensino Superior Cenecista INESC, como requisito parcial obteno do Bacharelado em Direito.

Professora M. Sc. Lren Pinto Ferreira, Orientadora

Una - MG Dezembro / 2010

Menezes, Andr Ricardo Pereira Direito penal do inimigo: uma viso pelo direito penal mnimo e direito penal mximo, qual a soluo para o problema vivido hoje em dia / Andr Ricardo Pereira Menezes; Lren Pinto Ferreira (orientadora). - Una, 2009. Trabalho de concluso de curso (graduao) Instituto de Ensino Superior Cenecista INESC. 1. Direito Penal Mnimo. 2. Direito Penal Mximo. 3. Pena, Crime e sua funo. 4. Direito Penal do Cidado. 5. Direito Penal do Inimigo. I. Ferreira, Lren Pinto. II. Ttulo.

C.D.U. 343.2

Instituto de Ensino Superior Cenecista Direito

DIREITO PENAL DO INIMIGO: uma soluo para o problema da criminalidade e impunidade.

ANDR RICARDO PEREIRA MENEZES

Banca Examinadora:

Fernando Elias Ferraz Lopes, M.Sc.

Professor Examinador

Lren Pinto Ferreira, M.Sc.

Professor Orientador

Geraldo Donizete Luciano, M.Sc.

Professor Examinador

Una MG, 10 de dezembro de 2010

RESUMO O presente trabalho refere-se a aplicao do Direito Penal do Inimigo, teoria que adota um posicionamento de restrio dos direitos e garantias individuais, principalmente liberdade e ao princpio da presuno de inocncia. Essa teoria promete ser uma das solues para o problema da criminalidade e da impunidade na sociedade atual. Alguns podem considerar a aplicao desses postulados como uma violao dos direitos e garantias individuais e coletivos, que exigiram muitas lutas para que fossem conquistados, porm a proposio da referida doutrina a proteo dos verdadeiros cidados e de todos os direitos e garantias constitucionais que eles conquistaram atravs dos tempos. Dessa forma, faz-se uma distino entre os cidados e os indivduos considerados como inimigos da sociedade. O presente estudo bibliogrfico tem como inteno admitir a aplicao do Direito Penal do Inimigo, como uma soluo para os problemas enfrentados, mesmo com todo combate ferrenho dos doutrinadores garantistas. De um lado as teorias do Direito Penal Mnimo, o cerceamento dos direitos dos indivduos deve ser utilizado como a ltima alternativa e do outro o Direito Penal Mximo, com restries de alguns desses direitos. Com a possvel aplicao do Direito Penal do Inimigo, que se desenvolve atualmente, proporcionaria a soluo para os problemas com a criminalidade e com a impunidade na sociedade, uma vez que, os mecanismos repressivos que so utilizados tm a fora coercitiva para dar uma resposta rpida e digna para a sociedade, demonstrando a efetividade do sistema penal. Isso daria segurana populao demonstraria que a justia realmente pode ser feita. Essa teoria revela o que muitos no querem enxergar: a realidade, pois, ela difcil de ser aceita. Viver em um mundo de mentiras e de solues demaggicas nunca ir conduzir soluo da violncia e da impunidade, apenas protegendo aqueles que violam os direitos e garantias individuais e coletivas dos cidados.

Palavras -chave: direito penal mnimo, direito penal mximo, pena, crime, direito penal do cidado, direito penal do inimigo.

ABSTRACT This work concerns the application of the Criminal Law of the enemy, this theory which adopts a position of restricting individual rights and guarantees, especially the freedom and the principle of presumption of innocence. This theory promises to be a solution to the problem of crime and impunity in society today. Some may consider the application of that law as a violation of the rights and guarantees individual and collective, which required a lot of fights to be conquered, but the proposition that the doctrine is the protection of genuine citizens and all rights and constitutional guarantees that they won through the ages. Thus, it is a distinction between citizens and individuals seen as enemies of society. This bibliographical study is intended as allow the application of the Criminal Law of the Enemy, as a solution to the problems, even with all the fierce fighting scholars guarantees. On the one hand theories of criminal law minimum, the restriction of the rights of individuals should be used as a last resort and other criminal law Max, with some restrictions on these rights. With the possible application of the Criminal Law of the Enemy, which is currently developing, would provide the solution to the problems with the crime and impunity in society, since the repressive mechanisms that are used have the binding force to respond rapid and worthy to society, demonstrating the effectiveness of the criminal justice system to provide safety to the population and more than that, really demonstrate that justice can be done, this theory reveals that many do not want to see the reality, because it is difficult to be accepted, to live in a world of lies and demagoguery solutions and thus will never reach the solution of violence and impunity protecting those who violate the rights and individual and collective rights of citizens. Keyw ords: criminal law minimum, maximum criminal law, punishmen t, the citizen's criminal law, criminal law of the enemy.

DEDICO este trabalho a todos que me fizeram chegar at aqui, principalmente a minha me, que fez de mim o homem que sou hoje, sem esquecerme do rduo trabalho que tive, pois no se pode chegar a lugar nenhum sem estar em harmonia e acreditar em si mesmo.

AGRADEO minha orientadora, por toda dedicao e pacincia. No culpe os outros por SEUS fracassos, apenas voc pode escolher que caminho trilhar. Cabe a voc, diante de uma crtica, dizer se ela destrutiva ou construtiva.

"Se fazes o que no deves, devers sofrer o que no mereces." Benjamin Franklin

SUMRIO 1 INTRODUO................................................................................ 11 1.1 Contextualizao Do Tema ..................................................... 11 1.2 Delimitao Do Tema .............................................................. 13 1.3 Descrio Da Situao Problemtica Do Tema ..................... 13 1.4 Justificativa ............................................................................. 14 1.5 Hipteses ................................................................................. 15 1.6 Objetivo Geral .......................................................................... 16 1.7 Objetivos Especficos ............................................................. 16 1.8 Sntese Da Metodologia .......................................................... 16 1.9 Estrutura Do Trabalho............................................................. 17 2 REFERENCIAL TERICO ............................................................. 19 2.1 Direito Penal Mnimo E Direito Penal Mximo ....................... 19 2.1.1 Direito Penal Mnimo ultima ratio ....................................... 19 2.2 Um Breve Conceito De Crime Da Pena E Da Sua Funo .... 21 2.3 Direito Penal Do Inimigo ......................................................... 25 2.3.1 Direito Penal do Cidado ..................................................... 25 2.3.2 Direito Penal Aplicado ao Cidado....................................... 25 2.4 Direito Penal Do Inimigo ......................................................... 30 2.4.1 Conceito de Inimigo ............................................................. 30 2.4.2 Direito Penal Aplicado ao Inimigo ........................................ 37 2.5 Crticas Ao Direito Penal Do Inimigo ..................................... 44 2.6 Constitucionalidade do Instituto e Legitimidade de sua Aplicao.......................................................................................... 50

MTODOS E TCNICAS DE PESQUISA ...................................... 57 3.1 Tipo e Descrio Geral da Pesquisa (tcnicas de pesquisa) 57 3.2 Caracterizao da Organizao, setor ou rea do objeto de estudo ............................................................................................... 57 3.3 Instrumentos de Pesquisa ...................................................... 57

4 5

CONSIDERAES FINAIS ............................................................ 59 REFERNCIAS .............................................................................. 63

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INTRODUO

1.1

Contextualizao Do Tema

No se pode falar em sociedade sem crime. Desde que o mundo mundo, existe a incidncia de algum tipo de crime. Apesar de ocorrer uma evoluo no entendimento do que ele seria, em suas punies e na forma como a sociedade combate a violncia aos seus membros, esse assunto nos dias de hoje ainda no encontrou soluo, apresentando-se como um problema interminvel, que existiu, que existe e que sempre vai existir. Porm esse no parece ser um pensamento condizente com a dinmica do homem, e nem de mudanas, pois em toda sua existncia, o homem sempre conseguiu superar tudo que lhe foi imposto, seja por outros homens ou pelas foras da natureza: sua adaptabilidade extraordinria, diferenciando-o de todo e qualquer outro animal. Nota-se que algo parece errado: o problema da violncia, mesmo com todas as tentativas ou pseudo-tentativas de soluo, nada adiantou, uma vez que foram institudas garantias para os cidados, que seus direitos no podem ser violados. Criou-se na sociedade uma amarra que ainda no foi percebida e se foi, no de interesse que seja desamarrada, visto que seria uma rdua caminhada at a resoluo dessa problemtica, sem falar que se vive em uma cultura de medo, criada por aqueles que detm o poder. O Direito Penal do Inimigo o ramo do Direito Penal que se desenvolve atualmente no sentido de restrio de algumas garantias do cidado infrator, restries estas que no chegam a violar o direito e garantias individuais deste, uma vez que, o delinqente por si s excluiu algumas de suas garantias quando perpetrou a ao delitiva, a qual sabia no ser aceita pela sociedade onde vive. Esse ramo em desenvolvimento visa proteger aqueles que ainda mantm o status de cidado, ou seja, aqueles que no violaram as leis e por isso no merecem ser punidos e sim protegidos dos agressores. Algumas pessoas, as quais tm uma mentalidade garantista e extremamente protetiva, so contrrias aplicao desse Direito, pois, atitudes um pouco contraditrias a princpio devem ser adotadas para se proteger os direitos das

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pessoas de bem e para proteo de todos os perigos, principalmente a violncia na sociedade em que se vive. Isso leva a crer que a sociedade e seus problemas so coisas que pode ser deixadas de lado, pois os poderosos no querem assumir a responsabilidade assumida por seus ancestrais quando firmaram o pacto social, mesmo sendo esse o motivo pelo qual se vive em sociedade, para que seus membros possam se ajudar. Alguns indivduos, com a atitude de ir contra esse pacto, legitimam aos demais membros da coletividade a revogarem os direitos concedidos por esse mesmo pacto social estabelecido, que garantiria direitos a todos, desde que no fossem contra a prpria essncia deste, aplicando assim o Direito Penal do Inimigo para aqueles que no obedecessem ao contrato criado. Esse ramo do direito no tem a proposta de aniquilar algumas classes ou restringir direitos indiscriminadamente, como alguns garantistas poderiam pensar e afirmar, apesar de ser concedida uma prerrogativa aos aplicadores do Direito com o intuito de defender as garantias para todos os cidados e como uma forma de honrar aqueles que perderam suas vidas na conquista desses mesmos direitos, fazendo valer esse to importante sacrifcio, honrando-o e concedendo-o a quem realmente merece. No se pode dizer que aqueles que mais precisam dessas garantias so aqueles que no podem t-las, pois ao violarem o pacto perderam o direito s suas garantias, ou seja, eles prprios escolheram o seu destino, escolheram excluir sua condio de cidado, para se tornarem inimigos. Deve-se ter conscincia que em algum momento da vida tem-se que tirar, ou melhor, defender o direito que foi concedido a todos, mesmo que para isso tenha que utilizar da reduo das garantias daqueles que violam as leis e bens jurdicos de pessoas que realmente merecem a proteo do Estado. Busca-se a aplicao de um direito mais incisivo, no de desrespeito aos direitos conquistados, mas de proteo a esses direitos. A realidade exige tal atitude: cidados chegam ao ponto de viver sem sua dignidade, pela violncia que eles podem sofrer, podendo ser assaltados ou mortos de uma forma cruel e desumana por pessoas que no tm nenhum escrpulo, e que aps cometerem tais atrocidades so consideradas inocentes at que se prove o contrrio, como se nota nos noticirios quase todos os dias divulgados.

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Essa a realidade em que queremos viver e a que queremos deixar para nossos filhos? Infelizmente se deve tomar algumas medidas enrgicas para garantir um futuro para todos aqueles que desejam viver em harmonia com seus iguais. No se pode mais continuar com os olhos fechados e nem fingir que nada est acontecendo. Deve-se acabar com a poltica do prende e solta a qual se vive hodiernamente. Atitudes devem ser tomadas. No se deve apenas existir, mas fazer a diferena e fazer com que as coisas aconteam, por meio de aes que possam solucionar o problema, no apenas com palavras vazias e sem sentido.

1.2

Delimitao Do Tema

O presente trabalho tem como enfoque a aplicao do Direito Penal do Inimigo, tema de grande importncia e de aceitao no muito expressiva, abordando a necessidade de uma restrio de alguns direitos dos indivduos considerados inimigos da sociedade para que o cidado possa fruir com seus direitos de forma plena. Apresenta-se a vantagem da aplicao do Direito Penal do Inimigo, pois de grande interesse que todos compreendam a importncia e a necessidade da aplicao desse direito.

1.3

Descrio Da Situao Problemtica Do Tema

difcil acreditar ou mesmo pensar que, nos dias atuais, direitos e garantias individuais tenham que ser mitigados, at por todo o processo que foi vivido para sua obteno, mas diante de tudo que se tem passado, outro pensamento no se fez eficaz ou plausvel. Mesmo sendo de extrema dificuldade aceitar ou mesmo discutir a aplicao desse pensamento doutrinrio, a sociedade clama por justia, ela no consegue mais ouvir nos noticirios que mais uma morte ocorreu e que os criminosos que cometeram tal atrocidade esto em liberdade, enquanto aqueles que sofreram a agresso esto mortos ou presos dentro de seu prprio mundo, pois, no tem mais coragem nem esperana que o problema se resolva.

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No momento existe uma grande inverso de valores, quando quem tem que temer as conseqncias dos atos danosos so os cidados e no os criminosos, estando estes completamente protegidos pelo sistema criado justamente para ter funo inversa. Por esses e tantos outros motivos, o presente trabalho tem como objetivo responder algumas proposies. O Direito Penal do Inimigo a soluo para o problema da criminalidade e impunidade enfrentado pela sociedade moderna? Seus mecanismos de represso e restries de algumas garantias so a soluo para este problema? O Direito Penal do Inimigo a soluo para uma melhor proteo da sociedade dando a ela uma resposta rpida e eficaz? O Direito Penal do Inimigo viola as garantias individuais do cidado, mesmo ele sendo cidado inimigo?

1.4

Justificativa

Responder a pergunta a respeito do tema de suma importncia, uma vez que a sociedade hodierna vive em um clima de insegurana, com descrena no Estado de uma forma geral, pois este no proporciona a segurana necessria, nem ao menos tenta implementar meios mais eficazes no combate criminalidade. No se consegue fazer valer o aspecto trifsico da norma penal, que engloba a punio adequada do delinqente, o ensinamento de que ele no deve delinqir novamente e o carter educativo para o restante da sociedade. V-se que nenhuma das medidas adotadas at ento foi eficaz no combate criminalidade, a violncia excessiva e a crueldade apresentada por aqueles que violam os direitos da sociedade e tem-se que mudar a realidade enfrentada hoje. A sociedade necessita de uma resposta, no apenas de solues mgicas que a toda hora so criadas por nossos representantes, que jogam pacotes de leis como se isso fosse resolver o problema. A utilizao das medidas de segurana propostas pelo Direito Penal do Inimigo so de grande valia, pois o indivduo ser analisado em sua conduta, suas caractersticas peculiares de periculosidade, no apenas nos

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aspectos formais da subsuno norma penal pura e simplesmente, tornando-se assim inimigo da sociedade e merecendo ser tratado como tal. O medo j criado por todas as atitudes desses criminosos (inimigos) no podem ser mais toleradas: no se pode mais ser vtima dessa violncia ou ser conivente com o que ocorre ao redor das pessoas; deve-se fazer o que tem que ser feito. Esse pensamento no deve ser entendido como foi entendida primeiramente a clebre frase de Maquiavel os fins justificam os meios. Tem-se que entend-lo de forma a adequar a nossa realidade e entender o motivo de ser aplicado o Direito Penal do Inimigo. O tema a ser abordado um tema extremamente polmico, visto que a sua aplicao no mundo jurdico deve ser analisada por ser uma soluo ao problema.

1.5

Hipteses

O presente trabalho traz como hipteses: a) O Direito Penal Do Inimigo a melhor soluo para a populao e para que se possa fazer justia resolvendo ou diminuindo o problema da criminalidade e da impunidade, uma vez que no se pode beneficiar aquele indivduo que considerado inimigo da sociedade e prejudicar aquele que age de acordo com o direito. b) O indivduo considerado inimigo da sociedade, no pode gozar das mesmas garantias disponibilizadas coletividade, mas o critrio de aplicabilidade deve ser pautado em normas criadas conscientemente para beneficiar a sociedade, pois com uma resposta rpida e eficaz que ser apresentada a sociedade ir se sentir bem mais protegida. c) A aplicao do Direito Penal Do Inimigo no uma violao aos direitos e garantias individuais conquistadas, mas sim uma forma de proteo a esses mesmos direitos, pois o indivduo considerado como inimigo j excluiu alguns de seus direitos ao cometer o delito, o qual sabia que no deveria perpetrar. Mesmo com essa excluso por parte do indivduo no h que se falar aqui em restries sem controle dos direitos, mas em uma restrio dos mesmos para a proteo das pessoas que no perderam o seu status de cidado.

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1.6

Objetivo Geral

Analisar se a aplicao do Direito Penal do Inimigo, ramo esse que se desenvolve atualmente, seria a soluo para os problemas como a criminalidade e a impunidade na sociedade, uma vez que os mecanismos repressivos que so utilizados atualmente no tm a fora coercitiva para dar uma resposta rpida e digna para a sociedade, no demonstrando a efetividade do sistema penal e a consequente segurana populao.

1.7

Objetivos Especficos

Identificar se a aplicao do Direito Penal do Inimigo a soluo para os problemas da criminalidade e da impunidade em nosso sistema penal; Debater se o Direito Penal do Inimigo a soluo para a proteo da sociedade hodierna; Verificar qual o posicionamento da doutrina a respeito do tema; Analisar se o Direito Penal do Inimigo viola os Direitos e Garantias Individuais.

1.8

Sntese Da Metodologia

O mtodo utilizado foi o dedutivo, por meio de anlises de doutrinas e de princpios, partindo de pontos gerais, para que se possa chegar ao entendimento especfico. Foi utilizado, tambm, o mtodo de abordagem jurdico-sociolgico, pois a pesquisa abordou o impacto e a aceitao do Direito Penal do Inimigo pela sociedade em geral.

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Foi realizado um estudo exploratrio do tema, uma vez que visou ao estudo de um tema novo, do conhecimento de uma determinada rea do Direito, a saber, a Penal. A tcnica utilizada foi a pesquisa bibliogrfica que consiste na coleta de dados a partir do entendimento doutrinrio acerca do tema, sendo analisadas as diversas correntes a respeito seu respeito.

1.9

Estrutura Do Trabalho

O primeiro captulo conceitua o Direito Penal Mnimo, ou seja, direito como utima ratio, apresentando os aspectos de interferncia do Estado na vida do cidado e todas as atrocidades cometidas pelo Estado ao longo do tempo. Apresenta tambm crticas ao Direito Penal Mximo e sua grande ingerncia na vida do cidado. Posteriormente foi abordado o conceito de crime, da pena e sua funo. Neste momento apresenta-se o que considerado como pena, sua evoluo no tempo, quais eram as penas aplicadas para cada tipo de delito (desde as penas mais cruis e desumanas at os dias atuais, quando so respeitadas todas as garantias dos indivduos). Demonstra-se ainda a funo da pena, ou seja, qual a sua razo de ser. Em seguida trata-se acerca do Direito Penal Do Inimigo. Em sua abordagem inicial, observado o tema Direito Penal Do Cidado, comeando por quem seria esse cidado, tratando a respeito dos seus direitos, de como ele seria visto diante da nova aplicao do Direito Penal, nos moldes do presente trabalho, porque esses indivduos no perdem o seu status de cidado mesmo indo de encontro aos preceitos estabelecidos pela sociedade em que vive. Posteriormente discutido qual o Direito Penal aplicado ao cidado, como deve ser tratado um indivduo que mesmo violando as normas continua vivendo em sociedade. no perdendo a qualidade de cidado, tendo para a sociedade uma conduta ainda suportvel, mesmo violando o pacto social estabelecido entre aqueles que fundaram a sociedade e aqueles que aceitam viver nela de uma forma harmnica. Logo aps discutido e apresentado o conceito de inimigo, sendo necessrio um pequeno comentrio a respeito do que seria bem jurdico, para s ento discutir

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quem considerado inimigo, sua evoluo (quem era e quem passou a ser), qual a atitude tomada por este para ser considerado como tal, para mesmo diante de todas as garantias estabelecidas, ter algumas delas retiradas em prol da sociedade. O motivo de se chegar a esse ponto de restrio dos direitos, a considerao desse ramo do direito como uma matria de ordem prtica e no apenas para discusses filosficas no plano imaterial. Tanto apresentando as idias de quem concorda quanto as de quem no concorda com esse ramo do direito. No captulo seguinte abordada a aplicao deste Direito, como deve ser tratado o infrator (inimigo), que tipo de punio deve sofre esse indivduo e qual a justificativa para tanto. apresentada tambm a evoluo das punies que deveriam ser aplicadas. Em seguida so apresentadas as crticas quanto aplicao do Direito Penal do Inimigo, as justificativas para no se admitir que algumas pessoas tenham seus direitos violados (conforme prega a doutrina de Jakobs, a qual defende que esse Direito seria apenas uma forma de violao dos direitos, uma forma de desculpa para poder ser utilizada a fora e a restrio dos direitos dos cidados). Essa corrente diz que, de forma alguma esse Direito seria a soluo para o problema vivido. No captulo final so apresentados os resultados obtidos neste estudo quanto aplicao ou no do Direito Penal do Inimigo e se realmente ele seria uma soluo para o problema apresentado, segundo vrios pontos doutrinrios.

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REFERENCIAL TERICO

2.1

Direito Penal Mnimo e Direito Penal Mximo

2.1.1 Direito Penal Mnimo como ultima ratio

A parte garantista da doutrina que defende o posicionamento da descriminao ou despenalizao das condutas alega que o direito penal no pode entreter-se com condutas sem relevncia para a sociedade, uma vez que o Estado quem detm o jus puniendi, ou seja, o direito de punir, mas como o Estado no pode extrapolar esse seu poder-dever, foi criada a teoria de interveno mnima, que afirma que o direito deve se preocupar apenas com determinados bens, uma vez que a gama de atividades em uma sociedade chega a ser quase infinita. O Direito Penal deve atuar como instrumento de proteo aos bens mais importantes de uma sociedade. no podendo se preocupar com todas essas atividades, por serem muitas dessas irrelevantes para o Direito, uma vez que a sua razo de ser, a proteo dos bens de maior relevncia, sendo assim, deve escolher aquilo que lhe mais importante e utilizar seus mecanismos de defesa para proteg-los. Essa teoria surgiu aps um tempo de grande interferncia Estatal na vida dos administrados (CAPEZ, 2007, p. 17-20). A partir desse perodo, quando o Estado intervm na vida do cidado de forma incisiva, percebe-se que a poltica criminal adotada no se faz eficaz, pois, pretende punir desproporcionalmente aquele indivduo que cometeu um delito que, considerado pelos defensores dessa tese no justifica o motivo para a aplicao de penas restritivas de liberdade e de direito, pois, na maioria dos casos, elas no so condizentes com as condutas perpetradas. Esses autores afirmam que nesses casos deveriam ser aplicadas penas restritivas de direito, uma vez que se os autores dessas condutas fossem colocados juntamente com criminosos de alta

periculosidade, estariam apenas aprendendo a se tornar criminosos ainda melhores. Nesse sentido Cohen (apud APOLINRIO) defende a extino dos estabelecimentos penitencirios e,

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[...] considera que, a ineficcia da priso to grande que no vale a pena sua reforma, pois ela, tal como est instituda, manter sempre seus paradoxos e suas contradies. Por isso, o autor sugere que a verdadeira soluo ao problema dos estabelecimentos penitencirios a sua extino pura e simples.

A formao desse pensamento deu-se a partir dos pensamento de Beccaria, o qual j estava cansado de ver as penas cruis e desarrazoadas que existiam naquela poca. De suas ideias surgiu a Escola Clssica, que veio a lutar de forma mais intensa contra a aplicao de penas desproporcionais (como as penas capitais, corporais e infamantes), e mesmo as penas as quais eram aplicadas, os pensadores da Escola Clssica admitiam que as penas que eram infligidas deveriam ser aplicadas de forma moderada, visando o no comentimento de abusos por parte do Estado. Mas nem tudo saiu como deveria ser, pois, algum tempo depois surgiu duas complicaes que segundo Ferri (2003, p. 49) foram:
A primeira foi que as afirmaes do direito individual em face do Estado, como reao contra os abusos da justia penal antes de Beccaria, chegaram, elas mesmas, ao maior excesso, em virtude de lei do ritmo histrico, pela qual cada reao ultrapassa os limites da ao que a provocou. O imputado foi considerado como uma vtima da tirania do Estado, e cincia criminal atribua Carrara a misso de limitar os abusos do poder, do que resultou uma diminuio dos direitos, legtimos da sociedade em face do delinquente. A segunda razo foi que o mtodo dedutivo ou de lgica abstrata faz perder de vista o criminoso, enquanto que na justia penal ele protagonista vivo e presente, que se impe conscincia do juiz primeiramente e mais acentuadamente que a entidade jurdica do crime e da pena.

Podem ser citados vrios fatos histricos, como a Revoluo Francesa, as Grandes Guerras Mundiais, acontecimentos estes que coadunam com o entendimento apresentado pelos defensores dessa tese, pois o Estado foi utilizado como meio de dominao da sociedade, s aps longas batalhas sangrentas e com enormes dificuldades que se conquistaram alguns direitos, algumas protees contra a atividade punitiva do Estado. Englobando entre essas protees esto o princpio da dignidade humana, o princpio da insignificncia, o princpio da legalidade, dentre tantos outros. Como se pode ver em autores como Capez (2007), Ferri (2003), Zaffaroni e Pierangeli (2001). Hassemer (apud PINHO, 1998) com preciso afirma que:

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Pero, ante todo, se debe tener em cuenta que no es posible tener un derecho penal fuerte com costos nulos. Se paga caro, com principios que fueron logrados polticamente, y que siempre son atacables por la poltica. No existe una prescindencia parcial del principio de culpabilidad o de la proteccin de la dignidad del hombre; si estos principios ya no son de ponderacin firme tambin em los tiempos de necesidad, pierden su valor para nuestra cultura juridica (...). Por ltimo, hay que perguntarse si un derecho penal disponible y polticamente funcionalizado an puede conservar el lugar que debe tener dentro del sistema total de control social. Si sus principios son disponibles segn el caso, perder a largo plazo tambin ante los ojos de la poblacin su fuerza de conviccin normativa e su distancia moral frente al quebrantamiento del derecho. El derecho penal no puede sobrevivir como un instrumento estatal de solucin de problemas ms o menos idneo entre otros ms.

Grande defensor dessa corrente garantista e com enorme respeito pelo direito dos cidados Ferrajoli (apud PINHO, 1998), que luta no pela punio do indivduo delinqente, mas pela garantia do direito deste quando est no lado fraco da relao, ou seja, perante o Estado Juiz, no exerccio do seu jus puniendi. Diz o autor:
[...]el modelo de derecho penal mximo, es decir, incondicionado e ilimitado, es el que se caracteriza, adems de por su excesiva severidad, por la incertidumbre y la imprevisibilidad de las condenas e de las penas; y que consiguientemente, se configura como un sistema de poder non controlable racionalmente por ausencia de parmetros ciertos y racionales de convalidacin e de anulacin.

Ainda no pensamento do autor, que faz uma dura crtica ao sistema adotado pelo Direito Penal Mximo, visto que esse direito busca a destruio do sistema democrtico e no a soluo do problema, pois o que deve se perseguir a proteo, menciona-se o seguinte excerto:
La certeza perseguida por el derecho penal mximo est en que ningn culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que tambin algn inocente pueda ser castigado. La certeza perseguida por el derecho penal mnimo esta, al contrario, en que ningn inocente sea castigado, a costa de la incertidumbre de que tambin algn culpable pueda resultar impune (FERRAJOLI apud PINHO, 1998).

2.2

Um Breve Conceito de Crime da Pena e da sua Funo

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Antes de adentrar ao tema proposto, faz-se mister tecer breves comentrios a respeito de crime, de pena e da sua funo. Como de conhecimento notrio, a histria de Ado e Eva, transcrita no que os religiosos chamam de escrituras sagradas, conta o fato em que Ado induzido por Eva, que por sua vez foi induzida pela serpente, comem o fruto proibido (Bblia Sagrada, Gnesis,Captulo 3), e por isso so expulsos do paraso. Por tal motivo alguns consideram que esse foi o primeiro crime e a primeira punio, sem valer-se aqui de qualquer cunho religioso (JAKOBS apud CAPEZ, p. 176). A partir disso vrias civilizaes vm trazendo conceitos do que seria crime, variando de acordo com a sua cultura, religio, costumes. Como nota-se na lei das Doze Tbuas, no Cdigo de Hamurabi, na Lei de Talio, sendo que crime quase toda a atividade indesejada pela sociedade, aquilo que viola o pacto de convivncia mtuo entre os indivduos, mas em algumas pocas todas as atividades eram consideradas crimes (at mesmo violaes aos costumes). Com a evoluo da sociedade passou a ser considerado crime apenas as condutas de relevncia e que violassem bens jurdicos relevantes (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2001, p. 179-226). Para Ferri (2003, p. 339) o crime pode ser classificado como natural e legal. Em suas palavras diz o autor:
Quando se tem conhecimento de que um homem cometeu um crime, na conscincia pblica dos povos civilizados contemporneos, forma-se, por intuio, favorecida por seculares tradies e experincias, um duplo juzo: pensa-se que essa ao proibida e punida pela lei (como homicdio, furto, falsidade, ultraje, etc.) e, portanto, uma ao antijurdica, e pensa-se que tambm uma ao imoral, que indica um homem com tendncias antisociais mais ou menos perigosas. [grifo do autor]

Crime, na concepo de Berenini, (apud FERRI, 2003, p. 341), so aes punveis (crimes) as determinadas por mbeis individuais (egostas) e anti-sociais, que perturbam as condies de vida e vo de encontro moralidade mdia de um dado povo em um dado momento. Com a criao do crime foi tambm criada a punio, ou seja, a pena em razo do crime cometido. No caso de Ado e Eva foi a expulso do paraso. Em tempos mais antigos as penas eram infringidas ao corpo do indivduo e s vezes nem apenas a esse, mas a todo o seu cl, sendo que tais penas aos critrios hodiernos so consideradas cruis e desumanas, uma vez que a pena capital era utilizada com

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enorme freqncia. Tambm penas de mutilao, a imposio de tortura. Nas palavras de Zaffaroni (2007, p. 36) o poder punitivo real sempre considerou inimigos os patibulrios ou autores de crimes graves, que nunca constituram um problema, uma vez que seu destino inexorvel era a eliminao fsica. [grifo do autor], mas como seres civilizados e pensantes a sociedade, mais uma vez, evolui. Deve-se admitir que de uma forma um pouco estranha, pois foi uma evoluo evolvendo interesses da Igreja Catlica que exercia grande influncia na poca, que comeou a impor aos seus membros penas de crcere, ou seja, a privao da liberdade, daqueles membros que viessem a cometer algum delito, com isso o Estado passou a adotar a pena restritiva de liberdade como forma de punir o infrator (FERRI, 2003, p. 20-42). Os mesmos abusos cometidos pela Igreja Catlica no perodo inquisitivo, descritos por Ferri (2003, p. 27-28) so apresentados por Zaffaroni (2001, p. 38):
O sujeito de conhecimento inquisidor (interrogador ou investigador) pergunta ao objeto de conhecimento inquirido (interrogado ou investigado) e deste modo obtm a verdade. Se o objeto no responder o suficiente ou o faz sem a clareza ou preciso demandando pelo sujeito, violentado at a obteno da resposta (mediante tortura). [grifo do autor]

A funo da pena desdobra-se em trs aspectos: o retributivo, o preventivo, o educativo, como pode ser notado por seu carter de punir aquele que viola os mandamentos positivados pelo Estado, mas com base no que a sociedade diz que importante, pelo menos em tese, sendo que o direito penal (aquele onde se encontram o sistema de leis e de sua aplicao) aplica-se quele indivduo que agride um bem de outro indivduo. Um dos aspectos que pode ser considerado o mais relevante o retributivo, que infelizmente em determinados crimes no chega nem perto de retribuir o mal causado. No entendimento de Capez (2007, p. 1) Direito Penal ,
[...] o segmento do ordenamento jurdico que detm a funo de selecionar os comportamentos humanos mais graves e perniciosos coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivncia social, e descrev-los como infraes penais, cominando-lhes, em conseqncia, as respectivas sanes, alm de estabelecer todas as regras complementares e gerais necessrias sua correta e justa aplicao.

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Conta com entendimento similar Zaffaroni e Pierangeli (2001, p. 86) para quem o Direito Penal

[...] o conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens jurdicos, e que determinam o alcance de sua tutela, cuja violao se chama delito, e aspira que tenha como conseqncia uma coero jurdica particularmente grave, que procura evitar cometimento de novos delitos por parte do autor.

Portanto, entende-se que a funo primordial do Direito Penal punir, ou seja, retribuir o indivduo por violar o preceito que a sociedade define como condutas proibidas. Ferri (2003, p. 110) coaduna do mesmo entendimento quando diz que:

Alm disso, a defesa social por meio da justia penal pode e deve realizarse no s com a coero repressiva do condenado; mas, se para uma parte dos delinquentes, pelas suas condies pessoais de patologia, anomalia ou degenerao no possvel mais do que o seu seqestro do convvio civilizado, para que a grande maioria deles pelo contrrio possvel tambm a readaptao vida livre e honesta e portanto, para esses, a defesa social, como sempre tem sustentado a escola positiva, deve ser realizar com um regime carcerrio que seja ao mesmo tempo de reeducao social. Para a minha defesa pessoal de um inimigo, eu posso aniquil-lo ou reduzi-lo impotncia por meio de uma ao violenta, mas posso tambm persuadi-lo a que me no moleste mais, quando as circunstncias a isso se prestem. [grifo do autor]

Grispigni (apud ZAFFARONI, 2007, p.107) defende o posicionamento em que a pena no dotada de uma funo retributiva, mas totalmente de cunho defensivo com o controle da periculosidade do delinquente, demonstrando assim a total ruptura com as idias clssicas e adoo completa das idias positivistas. Ponto importante a ser citado, o principio desenvolvido por Roxin (apud CAPEZ, 2007, p. 13), onde ele alega que para que um indivduo seja punido, sua ao deve transcender a esfera de seus direitos, ou seja, deve agredir direito alheio: neste momento que so reunidos todos os elementos para que se possa atribuir a determinado indivduo comportamento ilcito passvel de ser punido. Fator de suma importncia para que se possa falar em crime, em pena e em sua funo a definio do que seria tipo penal. Criada por Binding, (CAPEZ, 2007, p. 29) o modelo ou molde do qual o legislador faz a descrio do comportamento considerado infrao penal. Esse conceito no ficou esttico atravs dos tempos,

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vindo a ter o seu contedo modificado por vrias vezes, por vrias escolas, com pensamentos doutrinrios divergentes e at mesmo pensamentos convergentes em determinadas partes. Por tal motivo essa grande gama de essncia, elementos, conceitos. Tem-se como exemplo as teorias naturalista, neoclssica, finalista, e tantas outras (CAPEZ, 2007, p. 117-128)

2.3

Direito Penal do Inimigo

2.3.1 Direito Penal do Cidado

Ao discorrer sobre o conceito de cidado, necessrio fazer algumas consideraes iniciais quanto ao tratamento desse indivduo considerado cidado. Esta anlise no pode ser feita de uma forma isolada, uma vez que o tratamento dado a um indivduo considerado cidado no pode ser dissociado do conceito e do direito aplicado ao considerado inimigo e do Direito Penal do Inimigo, pois esses dois so lados da mesma moeda, sendo assim, so indissociveis, como pode ser notado nas palavras de Jakobs (2008, p. 01) Logo, no se pode tratar de contrapor duas esferas isoladas do Direito Penal, mas de descrever dois plos de um nico mundo ou de mostrar duas tendncias opostas de um nico contexto do Direito Penal. Ainda no entendimento deste autor, ressalta-se a concepo de quem seria pessoa e cidado:
Pessoa, para Jakobs, o titular de direito e deveres em determinada ordem social. Cidado, portanto, aquele de quem se pode esperar o conhecimento da estrutura normativa da sociedade e o comportamento segundo expectativas comunicativamente compartilhadas (MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. xxii). [grifo do autor]

No entendimento de Hobbes (apud JAKOBS, 2008, p. 06), aquele cidado, mesmo que cometa um crime, no perde sua qualidade de cidado. Ele diz que: [...] em princpio no retira ao criminoso seu papel de cidado: o cidado no pode invalidar seu status por si mesmo.

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So aqueles indivduos que nos dizeres de Zaffaroni (2007, p. 101) ainda que, cometendo algum delito, fazem parte da coletividade, em suas palavras so os infratores que pertencem s camadas socialmente aptas para a convivncia. Hobbes e Kant (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 07) conhecem, portanto, um Direito Penal do Cidado contra pessoas que no delinquem de modo contumaz por princpio [...] deixa intocado o status de pessoa. [grifo do autor] Ainda no entendimento de Hobbes (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 37) baseando em seu contrato, o indivduo assume a obrigao de futuramente no perturbar a auto-organizao do estado, ou seja, esse indivduo tem certa submisso ou coisa parecida, com o poder central em outras palavras o Estado. Von Liszt (apud JAKOBS, 2008, p. 76) entende que o indivduo no e no deve ser tratado com uma cabea de gado. Ainda que considerado como infrator, no deve ter o seu status de pessoa retirado, mesmo devendo obedecer a um direito e no o faz, considerando que a norma para ele no tem nenhum significado, ou seja, nesse caso considerado como pessoa apenas formalmente. Com isso gera um paradoxo apresentado pelo autor e para ele somente outro paradoxo pode retirar a pessoa do primeiro. Para Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 10), quando o indivduo que se comporta contra a lei, e depois at mesmo contra o princpio que o levou a cometer o delito, oferece garantia de comportar-se como um indivduo normal, ou seja, um cidado, como se nunca tivesse cometido um crime, respeita completamente o Direito. Pois o comportamento de acordo com a norma esperado em qualquer sociedade: no se tem o pensamento de que a todo o momento o indivduo vai de encontro norma, mas comporta-se de acordo com a mesma. O Direito Penal do Cidado, mesmo considerando como cidado a pessoa que comete um delito, no pode dizer que ele esteja agindo em conformidade com o Direito, e nesse momento que a sociedade est legitimada a se defender e at mesmo nesse momento ele ainda portador de direitos, limitando-se a utilizar a coero para eliminar o perigo, ou seja, apenas nos limites do necessrio devem ser tomadas providncias cabveis. Com isso Jakobs diz que:
Ainda que o alicerce cognitivo de seu ser-pessoa seja abalado pelo seu crime (nesse sentido, sobretudo, Grolmann; remisses tambm quanto aos

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citados nos prximos pargrafos em Jakobs, Staatliche Strafe.Bedeutung und Zweck, 2004, passim), possvel confiar que ele ira novamente se consolidar depois da punio, e, regra geral, assim que o Direito Penal procede: o criminoso continua sendo sujeito de direito. [grifo do autor]

Entendimento parecido o apresentado por Hobbes (apud JAKOBS, 2008, p. 37). Mesmo tendo sido formulado h quase 350 anos, ele faz a distino de quem seria considerado cidado delinquente ou alto traidor:

[...] aquele condenado segundo as leis promulgadas, mas este combatido como inimigo, e a razo dessa diferena evidente uma vez que aquele que busca uma vantagem individual, o que, com efeito, no deve ser tolerado, mas no coloca em dvida o todo, enquanto este ltimo, o alto traidor, combate o princpio, e o princpio, em Hobbes, est encarnado na soberania concreta. [grifo do autor]

Jakobs (apud MOREIRA E OLIVEIRA, 2008, p. 58-59) apresenta o argumento de que, para se adquirir a personalidade efetiva, o cidado no pode apenas se valer da mxima, que toda pessoa tem direito de ser tratada como pessoa no suficiente, uma vez que, deve atender ainda o preceito da obedincia ao sistema, nem que seja de uma forma relativa, a sim seria considerado com pessoa. Acrescenta dizendo que aquele que no fornece essa prestao gerido por outrem, ou seja, no tratado como pessoa. Segundo Jakobs (apud MORAES, 2006, p. 23) apresenta como sendo Direito Penal do Cidado aquele que promove em seus indivduos uma situao de respeito pela norma, o que ele chama de preveno geral positiva ou Direito Penal do Cidado. O conceito dado para essa preveno geral e positiva por Jakobs (apud MORAES, 2006, p. 24) :

O fim da [...] se denomina atualmente preveno geral positiva; preveno geral porque pretende-se produzir um efeito em todos os cidados; positiva. Porque esse efeito no se pretende que consista no medo diante da pena, e sim em uma tranquilizao no sentido de que a norma est vigente, de que a vigncia da norma, que se viu afetada pelo fato, voltou a ser fortalecida pela pena no sculo passado se falava de maneira malevel de eliminao do dano intelectual do delito.

Cavalcanti (apud MORAES, 2006, p. 120), utilizando o pensamento de Jakobs, apresenta duas marcas do pensamento de Luhmann a) o vnculo do sistema social

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com todas as formas de comunicao; b) a noo de bem jurdico-penal. Quanto ao primeiro Jakobs, faz a anlise como um todo que a comunicao deve ser considerada atravs de um sentimento da coletividade e que o delito constitudo por uma falta de comunicao entre os sujeitos que so o autor, vtima e o juiz, e a pena a ser aplicada o que faz a manuteno do sistema. O segundo aspecto considerado pela sua caracterstica de expectativas normativas, uma vez que se espera determinado comportamento da sociedade, sendo assim o bem jurdico-penal diz respeito proteo dessas expectativas normativas.

2.3.1.1 Direito Penal Aplicado ao Cidado

O delito somente pode ser visto em uma comunidade organizada, ou seja, no Estado. Que aparece como uma forma de desordem, da quebra do estado de paz da sociedade que deve ser contido, uma vez que, este no seu estado natural de funcionamento e no foi para isso que o Estado foi constitudo. Algumas pessoas que buscam a proteo do Estado a determinados bens, cometem algum delito para assegurar tal condio, mas neste momento atua de uma forma contraditria com o prprio Estado. Nas palavras de Moreira e Oliveira (2008, p. 10):
Por isso, o Estado moderno v, no criminoso, um fato e novamente escolho a palavra inexata normal, diferentemente dos rigorosos tericos do contrato social, Rousseau e Fichte, no um inimigo que se deve destruir, mas um cidado, uma pessoa que, mediante seu comportamento, lesou a vigncia da norma e que, por essa razo, ser chamando de modo coercitivo, mas na qualidade de cidado (e no de inimigo), a recompensar os danos caudados a ela causados. Isso acontece quando se mostra, por meio da pena, ou seja, pela subtrao dos meios de desenvolvimento do agente, que se mantm a expectativa por ele frustrada, tratando-as, pois, como vlidas, e os princpios de conduta do agente, como anormativos. [grifo do autor]

Apesar de alguns indivduos cometerem alguns delitos, indo de encontro com a norma vigente, nem por isso deve ser considerado como inimigo da sociedade, uma vez que se possa reintegr-lo a sociedade, voltando a ser um indivduo que obedece

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a seus deveres e considerado sujeito de direitos. Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 35) assinala que:
Naturalmente, isso no quer dizer que os agentes tenham deixado de ser pessoas. Pode ser que eles no cumpram apenas por uma vez ou por poucas vezes um dever do se enorme fardo de deveres, de forma que possvel falar-se, de forma geral, num modus vivendi ainda suportvel. Assim, por exemplo, o ciclista que, notoriamente, circula com as luzes de sinalizao apagadas repetidas vezes utilizado na discusso anterior sobre a finalidade da pena na inteno de polemizar no precisa ser expulso da sociedade como uma no-pessoa. [grifo do autor]

Von Liszt (apud JAKOBS, 2008, p. 76) tem o entendimento que o indivduo violador da norma tem que ser punido por tratar-se de uma pessoa, e no uma mera cabea de gado, mesmo que essa apresente alguma inteligncia, mesmo chegando a ocupar quase que uma posio acima da norma, esse indivduo no dever ter seu carter de indivduo excludo, unicamente pelo fato de ainda ser ele uma pessoa. Bonfim (apud MORAES, 2006, p. 23) entende que:
A idia e o mecanismo processador da preveno geral como fundamento do direito de punir, teve em Bentham e Feurbach os cientistas mximos. Definiu o primeiro punir infligir um mal a um indivduo, com uma inteno direta em relao a esta mal, em razo de algum ato que parece ter feito ou omitido, dando por fim o conceito utilitrio da pena: as penas legais so males infligidos, segundo formas jurdicas, a atures de qualquer ato prejudicial, proibido por lei, e com o fim de prevenir semelhantes atos. Foi quem melhor sintetizou os efeitos da pena: A preveno dos delitos, definese em dois ramos: a preveno particular, que se aplica a todos os membros da comunidade, sem exceo (sic).

Partindo-se do pensamento sobre o funcionalismo, que demonstra que a realidade vista sobre vrios prismas, parte-se das perguntas: o que Direito? Para que serve o Direito? Essa transformao no ficou adstrita a apenas um ramo do direito, mas afetou tambm o direito penal, surgindo assim os seus objetivos que so a busca pela eficincia e eficcia. A partir desse momento teve como foco o direito de punir e a preveno da criminalidade, sendo esse o direito penal ou na idia de Jakobs Direito Penal do Cidado (MORAES, 2006, p. 115). Tendo como idia a finalidade do Direito Penal que segundo Jakobs (apud MORAES, 2006, p. 123) de afirmar ou reafirmar a vigncia da norma, mantendo

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assim o sistema social, gerando a sua estabilidade, diz ainda que a culpabilidade uma falta de fidelidade ao direito justificando assim, a aplicao da pena. Por tal motivo o autor de um fato antijurdico que tem culpabilidade, d atuao antijurdica por no s indicar uma falta de motivao jurdica dominante, sendo esse o fundamento para sua antijuricidade, sendo esse entendimento cabvel quando o autor responsvel por sua falta. Como bem lembra Santoro Filho (apud MORAES, 2006, p. 139), a pena tem a funo de infligir medo nos cidados integrantes da sociedade, no s com a mera tipificao legal, mas com a possibilidade de aplicao concreta dessa sano, quando diz que atravs do medo, evita-se que crimes sejam cometidos, pois cria-se a certeza da punio como conseqncia lgica da ao desvalorada, suprimindose, assim, a fora dos impulsos crimingenos como fatores dominantes da conduta. Bettiol (apud MORAES, 2006, p. 139) goza do mesmo entendimento ao dizer que:
[...]o fim nico das penas afastar os delitos da sociedade, em razo do que atravs da ameaa, deve-se considerar presente na aplicao e na execuo da pena a idia de que a generalidade dos cidados colocada na condio psicolgica de no cair no delito. A sociedade defende-se de melhor modo contra o crime quando, atravs da ameaa da pena em geral e sua aplicao ou execuo em particular, suscita nos cidados inibies capazes de frustrar aquelas forcas psicolgicas que podem existir no animo dos cidados como determinantes do crime.

2.4

Direito Penal Do Inimigo

2.4.1 Conceito de Inimigo

Antes de tecer qualquer comentrio a respeito do conceito de Direito Penal do Inimigo importante ressaltar qual o posicionamento de Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. xv-xvi) quanto ao conceito de bem jurdico e a proteo que deve ser dada a este pelo Direito Penal, uma vez que o centro gravitacional de toda a teoria punitiva deriva desse conceito. Defendendo este a corrente terica do sistema funcional onde ele define bem jurdico de uma forma ainda no descrita pela teoria hodierna:

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Enquanto a idia de bem jurdico para o Direito Penal, pelo menos desde Birnbaum e Binding, na Alemanha, sempre esteve associada proteo daqueles bens e/ou interesses culturalmente cultivados e assim valorados em determinadas comunidades jurdicas. Em Jaboks o que pode ser qualificado como bem jurdico penal precisamente a norma penal, de cuja proteo h de se cuidar o Direito Penal, por meio daquilo que se denomina sano penal (MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. xv-xvi). [grifo do autor]

Com seu pensamento a respeito do que seria bem jurdico e de qual a sua funo, pode-se entender que o posicionamento terico de Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. xv- xvi) no voltado para a corrente de preveno do Direito Penal, defendendo a posio de que o Direito Penal deve defender a prpria validade da norma penal. Um pensamento se faz necessrio quando se discute o tema em questo, pois no se pode discutir o Direito Penal do Inimigo como uma mera matria de bancos escolares, sendo este um direito apenas para constar em livros de debates acadmicos. No isso que deve ser entendido, uma vez que ele s tem fundamento se for realmente praticado e analisado de forma a observar a realidade ftica em que vive a sociedade hodierna, como apresentado no pensamento de Moraes (apud ALEXANDRE, 2006, p. 30):

Enquanto a poltica criminal no for pensada a partir de uma realidade viva, nua e crua, em momento histrico dado e em funo de exigncias morais ainda vigorantes [...]; enquanto inversamente, for concebida como material especulativo, livresco, acadmico, o laxismo penal continuar transitando com desenvoltura, vendendo suas fantasias e entoando seu canto de sereia.

Demonstra entendimento muito parecido com o autor supracitado a idia de Jakobs quando diz que:

[...] tema to delicado que, segundo uma opinio muito difundida, seria politicamente incorreto pronunciar-se sobre ele. Mas, da mesma forma que no nos livramos de nossa feira recusando-nos a nos olhar no espelho, tampouco solucionamos o problema do Direito Penal do Inimigo no falando dele. (MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. xxv).

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Zaffaroni (2007, p. 83-84) entende que a concepo desse Direito mais antiga do que se imagina, afirmando que esse j existia desde a poca de Aristteles e Plato, e sendo aplicado como medida de emergncia, contra os inimigos, que normalmente eram os estrangeiros. Sendo sua forma inicial dotado de uma caracterstica administrativa e no de Direito Penal. Para os positivistas, a concepo de inimigo no era baseada em um preceito legal, feito pelo poder, mas sim considerando uma condio natural, quando afirmam que

O inimigo ou estranho no era algum assinalado como tal pelo poder, mas sim pela natureza, pretendendo deste modo a existncia ntica do inimigo; o estranho do positivismo no um inimigo poltico no sentido de que assume esse carter em funo de um ato de individualizao poltica ou de poder diferentemente do que Carl Schimitt logo definir -, mas sim um inimigo ntico (ZAFFARONI, 2007, p. 93). [grifo do autor]

Liszt (apud ZAFFARONI, 2007, p. 95) tinha um posicionamento bem mais radical, visto que considerava todas as formas de delinqncia habitual e m vida quando diz:

[...] os casos de enfermidade social que costumam ser designados sinteticamente pela denominao genrica de proletariado, mendigos e vagabundos, alcolatras e pessoas de ambos os sexos que exercem a prostituio, vigaristas e pessoas do submundo no mais amplo sentido da palavra; degenerados espirituais e corporais. Todos eles formaram o exrcito dos inimigos por principio da ordem social, em cujo estado-maior figura o delinquente habitual. [grifo do autor]

Stooss (apud ZAFFARONI, 2007, p. 96), discpulo de Hegel, d outra definio para a aplicao de uma penal mais severa. Denomina essa medida como medida administrativa, o que hoje chamado de medidas de segurana, tirando assim seu carter penal:

[...] as medidas de segurana no se baseiam em uma ao determinada, mas sim no estado da pessoa. No se trata de impor uma punio a ningum por sua conduta culpvel, mas sim de trat-la de modo adequando ao seu estado. Esta modalidade sobre a forma e a durao do tratamento. No obstante, a medida de segurana tem em comum com a pena a finalidade de deter os crimes.

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O autor (apud ZAFFARONI, 2007, p. 96) ainda afirmava ainda que baseando-se na caracterstica perigosa de uma coisa, a medida no tem natureza penal; ela vai in rem, no in personam. Foi desse pensamento que surgiu a aplicao de um direito para os iguais e outra para os considerados inimigos. Rousseau (apud ZAFFARONI, 2007, p. 121-122) apresenta alguns argumentos um pouco contraditrios. Primeiramente admite que todo delinqente inimigo e depois somente admite tal considerao para os assassinos, apresentando o entendimento que:

Todo malfeitor, ao atacar o direito social, torna-se, por suas ms aes, rebelde e traidor da ptria, deixando de ser membro dela ao violar suas leis e at lhe fazer a guerra. Ento, a conservao do Estado incompatvel com a sua; preciso que um dos dois perea, e quando se executa o culpado mais como inimigo do que como cidado. O processo e a sentena so prova e a declarao de que o contrato social foi rompido e, por conseguinte, de que ele j no membro do Estado. No obstante acrescenta: No existe um homem mau que no se possa tornar bom para alguma coisa. No existe direito para fazer morrer, nem sequer por exemplaridade, a no ser quele a quem no se pode conservar sem perigo.

Rousseau (apud ZAFFARONI, 2007, p. 122) apresenta ainda que em seu livro I captulo IV, onde diz um Estado s tem como inimigo outro Estado, e no homens, pois no possvel fixar relaes verdadeiras entre coisas de natureza diversa. Apesar de ser influenciado por aquele autor, Fichte (ZAFFARONI, 2007 p. 123) admite como sendo inimigos do Estado sendo eles os assassinos, incorrigveis e traidores. O Direito Penal do Inimigo consiste em transcender o conceito de Direito Penal do Fato, para chegamos ao Direito Penal do Autor. Mas o que realmente seria isso? Qual seria a distino entre Direito Penal do Fato e Direito Penal do Autor? Nas palavras de Roxin (apud GUIMARES; CARVALHO, p. 06) seria

[..] o que se faz culpvel aqui ao autor no que haja cometido um delito, mas s que o autor seja tal se converte e, objeto de censura legal, com esse conceito Cludio e Thamis tem o entendimento que neste caso, o autor o inimigo e assim se aplica a ele o Direito Penal do Inimigo. [grifo do autor]

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Zaffaroni (2007, p. 158) diz que Jakobs fez uso da expresso para criticar o rigorismo legislativo dos ltimos tempos, quando foi em 1999 passou a ter o entendimento que tem hoje, passou a ser contra ao prprio inimigo. Prittwitz (apud ZAFFARONI, 2007, p. 157-158) diz que,

[...] em termos gerais pode-se afirmar que Jakobs declarou guerra ao ilegtimo direito penal do inimigo em sua conferncia em 1985, mas em sua interveno de 1999 declarou guerra aos inimigos da sociedade. (op. cit., p. 111). Em, seguida, assinala que uma boa parte do escndalo obedece mudana frontal do prprio Jakobs, que em 1985 usou a expresso pejorativamente, para estigmatizar a tendncia antiliberal e blica que, ao contrario, iria legitimar em 1999. [grifo do autor]

Ainda no pensamento de Prittwitz (apud ZAFFARONI, 2007, p. 158), o que gerou essa grande discusso foi a forma como ele utilizou a expresso, visto que, se tivesse empregado da forma usual, no causaria o impacto que causou. Se no tivesse falando em inimigo e no pessoa, mantendo a mesma esteira de Welzel e Liszt, no geraria tanta polmica. Zaffaroni (2007, p. 158) diz que,

[...] justamente o vocabulrio seu melhor acerto, pois sua terminologia pe em apuros todo o penalismo, dado que, ao resgatar e tornar explicito o conceito de inimgo ou de estranho e seu inevitvel carter de no pessoa, ele desnudou o fenmeno e, com isso, a m conscincia histrica do direito penal (doutrina penal) frente teoria poltica, tal como o destacamos. Podese afirmar que o maior mrito desta proposta a clareza e a frontal sinceridade com que o problema definido. [grifo do autor]

Zaffaroni (2007, p. 165-167) entende que o Direito Penal do Inimigo pode ser aplicado ao indivduo, mas para ele essa concepo de Direito Penal somente seria aceita em uma realidade esttica, ou seja, o mundo teria que de certa forma parar, pois em uma realidade dinmica no poderia ser aplicado, mas quando bem delimitado e em uma realidade esttica seria a melhor forma de ser aplicado, pois reduziria em muito a aplicao do Direito Penal, sendo assim mais eficiente do que a aplicao da pena da forma em que vivemos hoje. Ele concorda com a afirmao feita por Herclito (apud ZAFFARONI, 2007, p.166) de que no poder tudo flui.

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Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008 p. 01-02) em sua concepo desse Direito, diz que este deve ser aplicado a aquele indivduo considerado perigoso para a sociedade, sendo este o foco do Direito Penal do Inimigo. importante ressaltar que esse no um termo degradante quanto pessoa a ser considerada de tal modo, pois ele diz,

[...] que a denominao Direito Penal do Inimigo no tem um sentido pejorativo por principio. certo que um Direito Penal do Inimigo sinal de uma pacificao insuficiente, a qual, todavia, no deve ser imputada necessariamente aos pacificadores, podendo ser atribuda tambm aos insubmissos. [grifo do autor]

Inimigo aquele indivduo que nega a vigncia do sistema, portanto, no pode ser tratado como cidado e ter a aplicabilidade do Direito Penal do Cidado. Como aplicar este Direito para um indivduo que, a todo o momento tenta destruir o prprio sistema vigente? Quanto aos terroristas que matam supostamente por uma causa nobre, e por seus ideais, sua atitude no deixa de ser um crime: este inimigo que deve ser combatido de forma contumaz e severa. Se tais atitudes no forem tomadas, a sociedade estar, segundo Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p.14), cometendo um erro:

[...] quem inclui o inimigo no conceito de criminoso cidado no se deve espantar se os conceitos de guerra e processo penal se misturarem. Formulando-se ainda de outra forma: quem no pretende privar o Direito Penal do Cidado de seus atributos de Estado de Direito controle dos passionais; reao apenas a fatos exteriorizados, no a meros atos preparatrios; respeito pela personalidade do criminoso no processo penal etc. deveria chamar aquilo que preciso fazer contra os terroristas para no sucumbir de outro modo, qual seja, de Direito Penal do Inimigo, guerra reprimida. [grifo do autor]

Algumas condutas s vezes podem at parecer uma violao aos direito humanos, como exemplo a decretao de priso preventiva e interceptaes telefnica. Como se sabe, muitas violaes ocorrem por todo o mundo, mas no por culpa do Direito Penal do Inimigo, e sim pela flagrante fragilidade do conceito de Direito Humanos aceito de uma forma universal e sua defesa inexpressiva ou inexiste, sendo que a todo o momento tenta-se implantar e de certa forma impor esses Direitos Humanos universalmente aceitos em Estados onde no se tem condio para isso. Ou seja,

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dessa forma apenas est se contribuindo para que o direito seja violado e no tenha eficcia a qual lutam to raivosamente para conseguirem: essa viso do direito ou pelo menos seus preceitos bsicos de universalidade, da forma como feita, tornase o motivo pelo qual este no d certo (em termos de eficcia). Desse modo, aquele indivduo que viola os Direitos Humanos no apresenta nenhuma forma para si mesmo, quanto mais para a sociedade de que so pessoas, mas no momento em que se tem a custdia deste indivduo, o mesmo tratado como pessoa, para tentar justificar a eficcia universal dos Direitos Humanos. Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 19-22) critica dizendo que:

Seria mais honesto fazer uma distino entre essa coao na fundamentao de um ordenamento e o direito de preservar um ordenamento: o cidado Milosevic to pouco originrio da sociedade que o levou a julgamento quanto o cidado Capet o era. evidente que no sou contra os direitos humanos universalmente vlidos, mas, com certeza, seu estabelecimento algo diferente de sua proteo. Os infratores de direitos humanos podem at ser punidos, se isso servir edificao de uma constituio mundial comunitria legal: s que isso no impor pena a pessoas culpadas, mas sim a inimigos perigosos, por isso tambm devemos cham-lo assim: Direito Penal do Inimigo. [grifo do autor]

Luhmann (apud JAKOBS, 2008, p.72) coaduna com o entendimento que aquele indivduo que sofre uma excluso de seus direitos no deixa de gozar da condio de cidado, mas apresenta ainda aquele como ele chama de no integrveis. Por utilizar um conceito no normativo, defende esse argumento dizendo:

[...] mas utilizando um conceito de pessoa que, do ponto de vista normativo, insignificante: o da pessoa como marcas de identidade, s quais se faz referncia no processo comunicativo, aparentemente, para ele, importam menos os atributos normativos da pessoa do que sua separao do sistema de conscincia. Por conseguinte, para Luhmann, as pessoas podem ser excludas sem perder sua natureza de pessoa. [grifo do autor]

Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 23) afirma que, um Direito Penal do Inimigo claramente delimitado menos perigoso, do ponto de vista do Estado de Direito, do que misturar todo o Direito Penal com fragmentos de regulamentaes prprias do Direito Penal do Inimigo.

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Segundo Snchez (apud MORAES, 2006, p. 200) o direito seria constitudo de vrias velocidades, sendo a primeira referente ao modelo liberal-clssico, ou seja, do Direito Penal que tem por sua caracterstica principal a priso, com uma aplicao forte dos princpios poltico-criminais pautado nos ideais iluministas; a segunda apresenta certa flexibilizao de algumas garantias penais e processuais concedidas aos indivduos, sendo que a penas aplicadas eram privativas de liberdade, pecunirias ou restritivas de direito; quanto terceira velocidade seria demonstrada por um Direito em que as garantias poltico-criminais sofrem uma grande flexibilizao e uma aplicao mais incisiva da pena de priso, com regras de imputao e critrios processuais, que dizem respeito ao chamado Direito Penal do Inimigo. Hodiernamente o inimigo no mais aquele que somente vai de encontro ao Estado, ou seja, contra a soberania, mas tambm deve ser considerado o inimigo da sociedade liberalmente constituda. Pode ser que a classificao seja um pouco complicada, mas no de forma alguma impossvel de ser feita, pois aquele que se tornou parte de uma estrutura criminal consolidada, ou mesmo criminosos isolados, que vivem de forma completamente contrria ao Direito. Com isso, no surpresa a posio adotada pelo legislador alemo ao criar as chamadas leis de combate, que vo de encontro aos inimigos da sociedade, sendo aplicada queles indivduos que, fazem parte da criminalidade econmica, de forma amplamente organizada, contra o terrorismo, contra o trfico de entorpecentes, e outras formas de criminalidade organizada. Para Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p.38),

[...] aquele que orienta sua vida por estruturas criminosas de modo imputvel e relativamente duradouro desmantela-se no totalmente, mas setorialmente, com certeza a presuno de um comportamento fiel ao Direito e, por conseguinte, uma condio de seu status de sujeito de direito. [grifo do autor]

2.4.2 Direito Penal Aplicado ao Inimigo Alguns argumentos apresentados por Beccaria (2003, p. 17-18) podem ser usados como motivo para justificar a aplicao da pena, sendo que essas justificativas vm

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de tempos bem mais remotos do que se imagina, no apenas com esse ramo do direito que vem se desenvolvendo ultimamente, mas sim de tempos bem mais antigos, desde o incio das sociedades. Podem ser notadas quando este apresenta os motivos essenciais para se utilizar o direito de punir, visto que as primeiras sociedades que surgiram tinham que se proteger das demais que foram sendo criadas posteriormente. Os indivduos criaram leis, ou seja, abriram mo de parte de sua liberdade para que pudessem gozar de uma maior segurana: mas apenas isso no era suficiente. O autor diz o seguinte:
No era suficiente, contudo, a formao desse depsito; era necessrio proteg-lo contra as usurpaes de cada particular, pois a tendncia do homem to forte para o despotismo que ele procura, incessantemente, no s retirar da massa comum a sua parte de liberdade, como tambm usurpar a dos outros (BECCARIA, 2003, p. 18).

Mesmo admitindo que o ser humano seja um ser maligno que sempre busca a subverso do sistema, no chega ao ponto de admitir e desejar que esse indivduo seja punido de forma extremamente severa como, por exemplo, com pena de morte, ou tortura. Tal pensamento pode ser notado em todo o livro Dos Delitos e das Penas. Welzel (apud ZAFFARONI, 2007, p. 100) acredita que o Direito aplicado ao delinqente deve ser aquele que engloba tanto a pena quanto a medida de segurana, e para isso deve considerar a periculosidade do indivduo, dizendo que:
[...] frente aos autores ocasionais ou de conflito das camadas da populao socialmente aptas para a convivncia, porm no suficiente em relao periculosidade em certos delinquentes por estado. Para eles, a pena deve ser complementada por medidas de segurana cuja base no est na culpabilidade, mas sim na periculosidade.

Fichte (apud ZAFFARONI, 2007, p. 123) diz que aqueles considerados como inimigos devem sofrer a pena de morte, considerando-a como uma medida eliminatria administrativa. Aplicando ainda o conceito da clusula rebus sic stantibus, onde o indivduo apenas perderia sua condio de cidado quando no mais fosse possvel trat-lo com a expiao, tornando-se nesse momento um inimigo. Fundamenta sua idia da seguinte forma: h que se cuidar daquele que cometeu um homicdio porque pode matar de novo.

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Fichte (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 04-05) acrescenta que aquele indivduo considerado perigoso, ou seja, aquele que comete um homicdio premeditado, perde completamente seu status de cidado e considerado apenas com uma coisa, como uma cabea de gado. Continuando, afirma que, aps a perda dessa qualidade e a perda da personalidade, a execuo do criminoso no uma pena, mas apenas um meio de asseguramento. Para Hobbes (apud ZAFFARONI, 2007, p. 125-126), os homens juntam-se em sociedade para obter proteo benefcios, todos devendo obedecer o soberano, uma vez que se contrapem a este geram um bellum omnium contra omnes (a guerra de todos contra todos), permitindo assim, que no sejam mais considerados como cidados e sim como inimigos, podendo sofrer no penas, mas as contenes forcadas, que sempre reavivam o estado de beligerncia. [grifo do autor] J entendia que deveriam ser aplicados dois Direitos Penais um para os ainda considerados delinquentes e outro para os considerados inimigos. Tal afirmao entendida quando ele diz:
No podem ser considerados penas os danos infligidos a quem um inimigo declarado. Posto que esse inimigo nunca esteve sujeito lei, no pode transgredi-la. Ou ento esteve sujeito a ela e declara no estar mais, negando em conseqncia a possibilidade de transgredi-la. Portanto, todos os danos que podem ser causados a ela devem ser entendidos como atos de hostilidade. Em uma situao de hostilidade declarada legtimo infligir qualquer tipo de dano. Cabe concluir, pois, que se por atos ou palavras, consciente e deliberadamente, um sdito negar a autoridade do representante pode legitimar fazer-lhe sofrer o que considera correto. Ao negar a sujeio, negou as penas previstas pela lei. Deve, em conseqncia, sofrer como inimigo do Estado, ou seja, conforme a vontade do representante. As penas esto estabelecidas na lei para havendo-se tornado sditos por seus prprios atos, se rebelem e negam o poder do soberano por vontade prpria.

Com entendimento diverso do de Hobbes, Locke (apud ZAFFARONI, 2007, p. 126127) entende que a sociedade vive em um estado natural, que vem antes mesmo do Estado Contratual, sendo que os dois no podem ser confundidos. Nas palavras do autor:
[...] os quais, pese a que alguns os tenham confundido, so to diferentes como o podem ser um estado de paz, boa vontade e assistncia e conservao mtuas,e outro que seja de inimizade, maldade, violncia e destruio mtuas.

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Afirma o autor que a luta contra o soberano no implica na perda da condio de cidado, pois no momento em que exerce esse direito est resistindo opresso. Feuerbach (apud ZAFFARONI, 2007, p. 128-133) tambm contra o pensamento de Hobbes, mas principalmente contra Kant. Ele argumenta que os cidados tm o completo direito de resistncia e que o soberano no pode ser considerado acima da lei, do contrato social, mas os cidados esto legitimados a lutar contra quem detm o poder quando ele abusa de seu poder. Essa diferenciao faz-se muito importante, uma vez que, a partir do momento em que o soberano abusa do poder, legitima o cidado a lutar contra o abuso, sendo que este no mais considerado soberano, mas apenas uma pessoa que detm o poder. No se admitindo essa resistncia diz o autor que [...] cair-se- na contradio de sustentar que o contrato impe o dever de obedecer inclusive a quem pretende destruir a sociedade civil e, com isso, retornar ao estado de natureza. Considera ainda que no possam ser considerados inimigos aqueles que lutam contra o abuso do poder, mas sim aqueles criminosos que no tem nenhum vinculo com o exerccio de direito natural pr contratual. [grifo do autor] Lombroso (apud RAIZMAN e PEDRINHA, p. 09) tinha o pensamento que as penas deveriam ser aplicadas de forma diferente dependendo se o crime atingia as normas polticas quanto ao direito a vida e liberdade dos cidados seriam aplicadas as penas temporais, e se os crimes fossem contra a prpria organizao poltica as penas a serem aplicadas eram as penas indeterminadas. Garofalo (apud RAIZMAN e PEDRINHA, p. 09) seguindo quase a mesma linha de pensamento de Lombroso, diz que a sua aplicao de pena depende no se o crime cometido contra o cidado ou a instituio poltica, mas sim se o indivduo pode ou no ser considerado com um delinqente tpico, inassimilvel, pois este seria eliminado, e aos delinqentes recuperveis seria aplicada a eliminao relativa, ou seja, esses indivduos seriam retirados do convvio dos demais cidados para que aqueles possam voltar ao convvio e se adaptarem novamente. Jakobs (apud RAIZMAN e PEDRINHA, p. 04), na concepo moderna do delito, onde um elemento a ser considerado o aspecto interno, e levando em considerao a pessoa e o conceito de bem jurdico, diz que:

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[...] pretende ser tratado como uma pessoa deve dar em troca certa garantia cognitiva de que se comportar como pessoa. Se no existe essa garantia, ou ainda, se negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reao da sociedade ante o fato de um de seus membros, e passa a ser uma reao contra um inimigo.

Este Direito Penal do Inimigo rompe com todo o paradigma criado pelo Direito Penal convencional, uma vez que visa punir de forma mais severa no somente o autor do delito, por sua periculosidade, mas pune de forma severa tambm tanto aquele que executa quanto o autor intelectual (apud RAIZMAN; PEDRINHA, p. 04-05). Zaffaroni (2007, p. 156) entende que a aplicao da pena ao indivduo considerado inimigo seria uma espcie de quarentena penal do inimigo. [grifo do autor] Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 03) afirma que para aquele indivduo perigoso deve ser aplicada no uma pena, mas sim uma medida de segurana, visto que esse o meio mais efetivo para conteno do mesmo. Esse entendimento de pena como coao tem a funo de demonstrar para um indivduo plenamente racional que mesmo a partir de sua vontade, ao infligir com a norma e negar a validade de todo os sistema, a lei impem uma coero para demonstrar que mesmo com sua conduta o sistema ainda continua vigente. Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 02) diz que:

[...] a coao como portadora de significado, como portadora de resposta ao crime: o fato enquanto fato de uma pessoa racional significa algo, mais precisamente uma desautorizao da norma, uma agresso a sua eficcia; e a pena tambm significa algo, mais precisamente que a afirmao de agente irrelevante e que a norma continua vigorando inalterada, mantendo-se, portanto, a forma de sociedade.

Esta coao tambm encontrada no processo penal, que visa a uma coero a ser realizada de vrias formas, sendo o sujeito apenas o receptor dessa coao, como por exemplo, a priso preventiva que nesse caso no imposta ao sujeito que no imprime nenhum perigo a sociedade, mas para aquele indivduo que por seus modos, torna-se perigoso para o regular desenvolvimento do processo, portanto, deve ser tratado como inimigo. Esse aspecto pode ser visto tambm em medidas em que o delinqente no pode saber que est sendo vigiado, uma vez que caso saiba a medida perde toda a sua razo de ser e sua efetividade como meio de impedir a criminalidade. Temos como

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exemplo as interceptaes telefnicas. Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p.15-16) justifica esse comportamento dizendo:
Assim como no Direito Penal do Inimigo material, neste campo tambm essas medidas no so aplicadas fora do Direito, mas os acusados so excludos de seu direito na medida em que se intervm sobre eles: o Estado abole direitos de forma juridicamente regulada. Da mesma forma que no Direito material, as regulaes mais severas do Direito Processual Penal do Inimigo prestam-se eliminao de perigos terroristas, podendo bastar uma remisso ao isolamento total do preso, i. e., a eliminao da possibilidade de contato entre este e seu defensor, para evitar perigos para a vida, a integridade fsica ou a liberdade de uma pessoa.

Com isso pode-se perceber que o indivduo delinqente ao qual se aplica o Direito Penal do Inimigo tem de certa forma uma excluso (mesmo que seja parcial) da sua condio de cidado, pois somente goza dessa qualidade plenamente aquele que respeita o pacto de convivncia dos cidados, onde existe uma confiana no comportamento de um indivduo com o outro. Nas palavras de Jakobs (apud Moreira e OLIVEIRA, 2008, p. 39) diz que:
[...] todo aquele que promete fidelidade jurdica de forma ao menos relativamente confivel tem o direito de ser tratado como sujeito de Direito. Quem no faz essa promessa de forma credvel ser, tendencialmente, gerido por outrem. Seus direitos sero subtrados. [grifo do autor]

Ainda seguindo essa linha, no a sociedade que exclui esse indivduo considerado inimigo e nem seus direitos, mas ele que se auto-exclui, visto que, seu comportamento nocivo sociedade que faz com que a sociedade tome tal atitude, cabendo exclusivamente a pessoa escolher se quer cometer o delito ou no. Sendo assim, pode at recobrar o status de cidado, uma vez que deixe de lado esse seu comportamento perigoso para a sociedade. Por esse motivo o Direito Penal do Inimigo continua sendo um Direito. Deve tal direito ser usado apenas como exceo e no de forma cotidiana e nem de forma a justificar uma aplicao de penalidades e excluso de alguns direitos indiscriminadamente, conforme diz Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 3941). justamente a forma como Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 41) defende que seja aplicado o Direito Penal do Inimigo. Sustenta o autor:

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Direito Penal do Inimigo no constitui um cdigo de normas para a destruio ilimitada, mas sim, no Estado de Direito gerido de forma inteligente, uma ultima ratio a ser aplicada conscientemente, como exceo, como algo que no se presta a um uso duradouro. [grifo do autor]

Pode-se notar que a aplicao do Direito Penal do Inimigo, observando o direito comparado, bem mais forte do que aplicado no Brasil. Na Alemanha possvel perceber que a poltica de segurana pautada nesse Direito, uma vez que suas medidas de segurana visam proteger a sociedade contra determinadas associaes criminosas (ou seja, o crime organizado) e principalmente aos terroristas. Com isso protege-se no a regra penal violada, mas sim a regra que ainda vai ser violada: a proteo contra perigos futuros, pelo prprio comportamento desses indivduos perigosos, como diz Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 44-45). Portanto a coero aplicada ao inimigo no a mesma aplicada ao cidado, uma vez que este tem a maioria de suas garantias observadas, e no caso daquele j tem suas garantias bem mais restritas, uma vez que pelos seus instintos e modo ele pode vir a tentar fugir e torna-se perigoso para o regular andamento do processo. Por este lado a priso preventiva torna-se um meio de proteo do Estado Democrtico de Direito, conforme ensina Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 48-49). Na mesma linha de pensamento esto Gomes e Bianchini (apud MORAES, 2006, p. 65) argumentando que
[...] na base do atual Direito Penal, conseqentemente, alm de uma crise evidente, parece residir uma irrefutvel contradio: por um lado, justamente porque se pretende que ele cumpra um papel (misso) de tutela de bens jurdicos para a manuteno da paz social, foi gradualmente transformado-se em um instrumento de preveno poltico-social; por outro, quanto mais se incrementa essa funo, mais a sociedade se d conta da falta de operatividade do sistema e da ausncia de uma verdadeira tutela dos bens jurdicos, que se caracteriza ento no s pela flexibilizao dos princpios jurdicos e das garantias, seno especialmente pela antecipao da interveno penal.

Sanchez (apud MORAES, 2006, p. 66) coaduna com o mesmo entendimento dizendo que esse Direito Penal da Globalizao ter suas garantias relativizadas.

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Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. 103-104) demonstra como seria aplicado o Direito Penal do Inimigo, ou seja, sua essncia (tudo aquilo que no bojo de seu direito aplicado diferentemente do Direito Penal) sendo eles:
(1) ampla antecipao da punibilidade, ou seja, desloca-se a ateno do fato ocorrido para o fato vindouro [...] (2) nenhuma reduo da pena proporcional antecipao [...] (3) transio da legislao penal para a legislao de combate [...] (4) supresso das garantias processuais, sendo que o isolamento do preso.

2.5

Crticas Ao Direito Penal Do Inimigo

Pode-se partir de uma argumentao contrria ao arbtrio do poder estatal quanto aplicao da pena e consequentemente ao Direito Penal do Inimigo. No na concepo moderna de Jakobs (apud MOREIRA e OLIVEIRA, 2008, p. xv-xvi), mas na interpretao de Beccaria (2003, p. 27) quando o mesmo argumenta sobre os erros judicirios:

Como se tornou to freqente um erro to prejudicial? Ainda que a priso seja diferente de outras penalidades, pois que deve, necessariamente, preceder a declaraes jurdicas de delito, nem por isso deixa de ter, como todos os demais castigos, o carter essencial de que apenas lei cabe indicar o caso em que se h de empreg-la.

Ainda na esteira do pensamento deste autor, ele apresenta um duro golpe aplicao do Direito Penal do Inimigo, quando alude sobre o modo de aquisio e valorao das provas. Vale lembrar aqui que por mais que possa parecer que Beccaria (2003, p. 34) critique diretamente a idia do Direito Penal do Inimigo, ele no o faz dessa forma, mas sim de uma forma indireta, visto que a teoria veio a surgir bem depois de sua morte: faz-se um paralelo com as atrocidades que foram cometidas em seu tempo e em tempos anteriores ao seu, como demonstra no trecho a seguir:
Entre os criminalistas, pelo contrrio, a confiana que merece uma testemunha cresce na proporo da atrocidade do delito. Apiam-se eles neste axioma de ferro, ditado pela mais hedionda estupidez: In atrocissimis leviores conjecturae sufficiunt, et licet judici jura transgredi. Traduzamos essa mxima cruel a fim de que a Europa conhea ao menos um dos revoltantes e to numerosos princpios aos quais est submetida quase sem o saber: Nos crimes mais hediondos, isto , menos provveis, so suficientes as mais ligeiras circunstncias, e o magistrado pode colocar-se

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acima das leis. Os absurdos em uso na legislao so frequentemente o resultado do medo, raiz inesgotvel das inconsequncias e dos erros dos homens. Os legisladores, ou melhor, os jurisconsultos, cujas opinies so tidas depois de sua morte como espcies de orculos e que, como escritores vendidos ao interesse, fizeram-se rbitros soberanos da sorte dos homens, os legisladores, volto a dizer, temerosos de ver condenar inocentes, sobrecarregam a jurisprudncia de formalidades e de excees inteis, cuja exata observao poria a desordem e a impunidade no trono da justia. Outras vezes, espantados com certos crimes terrveis e difceis de serem provados, julgaram que deviam desprezar tais formalidades que eles mesmos haviam estabelecido. Foi assim que, dominados j por uma tirania impertinente, j por receios infantis, fizeram dos julgamentos mais graves uma espcie de jogo abandonado ao acaso e aos caprichos do juiz.

Doutrinadores hodiernos justificam sua averso por esse modelo de Direito Penal, visto que as mesmas atrocidades acontecidas no passado seriam cometidas com o uso do Direito Penal do Inimigo. Tal crtica pode ser observada nas palavras de Zaffaroni (2007, p. 17):
No necessrio adotar nenhuma posio radical ou de pacifismo dogmtico nem sustentar a priori que toda violncia deve responder-se com a no violncia para verificar que nunca um conflito foi solucionado definitivamente pela violncia, salvo se a soluo definitiva seja confundida com a final (genocdio). [grifo do autor]

Esse entendimento pertence tambm a Beccaria uma vez que tal autor pensa no ser compatvel a pena desproporcional, pois ela apenas gera uma violncia sem limites e sem resultados, apenas infligindo dor no criminoso, e pior, tornando a sociedade acostumada a essas violncias, perdendo assim todo o carter repressivo da pena (BECCARIA, 2003, p. 58-61). Ainda segundo o mesmo autor, as penas descabidas no resolvem o problema. Uma de suas maiores criticas em relao pena de morte, argumentando que nenhum homem tem o direito de tirar a vida de outro homem: ningum pode conferir tal direito a outro homem, e por mais que a populao acreditasse que a nica forma de conter a situao fosse esta, o autor discorda plenamente. Somente em um caso, ele admite a pena de morte, mas com um grau de extremidade: apenas quando o indivduo realmente no tivesse como ser recuperado ou pudesse sofrer outra pena que poderia inibir seu carter delinqente e promover na populao uma sensao de segurana. Uma vez que para a maior parte da populao que sofria com essa punio era a parte pobre da sociedade e que muitas vezes para estes a pena de morte era mais

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um alvio do que realmente uma punio, eles viam nesse momento uma salvao de suas condies degradantes e subumanas (BECCARIA, 2003, p. 61-71). O Direito Penal do Inimigo no passa de um meio ilusrio para que a populao possa sentir-se segura, mas no isso que ocorre, pois este direito no define bem quem seria o inimigo uma vez que no inclui entre eles os delinqentes do colarinho branco ou dourado que so um dos tipos ou o mais nocivo tipo de criminoso. Albrecht chama isso de uso poltico do Direito Penal e ainda em suas palavras diz que o isto resultaria no Direito Penal Simblico (apud GUIMARES; CARVALHO, p. 03-04). Coaduna com esse entendimento o autor Franco, ressaltando a influncia da mdia quanto ao aspecto de punibilidade mais severa para aqueles supostamente inimigos da sociedade, gerando assim a cultura do medo, impulsionando o legislativo a adotar medidas quase sempre ineficazes de novas leis:
[...] de mais tipos penais, mais agravaes de sanes punitivas, mais regimes disciplinares violentos e despropositados, como se a legislao penal tivesse o efeito mgico de resolver conflitos sociais, de reduzir a violncia ou dar sossego opinio pblica (FRANCO, apud, GUIMARES e CARVALHO, p. 04).

Cludio e Themis afirmam que o grande X da questo est no em qual direito dever ser aplicado, mas sim na soluo do problema mais antigo que existe: a desigualdade social. Ela gera em ritmo alarmante uma enorme quantidade de miserveis, que por sua condio vm a cometer delitos, no sendo possvel conter todos esses indivduos que adentram nesse mundo no por opo, mas sim por falta de escolha. Dizem que o ritmo de produo da misria muitas vezes superior ao ritmo de aprisionamento dos miserveis (GUIMARES; CARVALHO, p. 04). Aspecto que se torna relevante tambm a questo que algumas situaes justificam a aplicao desse Direito mais severo partindo-se do autor do delito e no do delito em si. Isso nos leva a um questionamento trazido por Muoz Conde: compatvel esta distino com o princpio de que todos somos iguais perante a lei? (CONDE, apud GUIMARES; CARVALHO, p. 6). Ainda na linha de pensamento desses autores, a pena est tento o seu fundamento distorcido uma vez que passa de seu carter protetivo positivo (onde a pena imprime

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um sentimento, de que no deve se delinqir) para um carter simplesmente negativo (onde tem apenas a funo de punio ao autor do delito e para que esse indivduo seja segregado da sociedade, uma vez que os efeitos dessa segregao ainda no foram avaliados). Afirmam ainda que mesmo com essas medidas extremas aos criminosos ainda no foram intimidados pela severa punio e restrio de garantias constitucionais, visto que o que deve ser melhorado a poltica de segurana pblica, pois os criminosos agem como agem por saber que vo ficar impunes (GUIMARES; CARVALHO, p. 06-08). Zaffaroni (2007, p. 29-81) faz duras crticas aplicao do Direito Penal do Inimigo, afirmando que no se sabe quem este inimigo, ou o que ele seria. Continua ainda dizendo que este um meio para a dominao das classes inferiores, atravs da cultura do medo, criando assim falsos inimigos, uma vez que no se consegue delimitar quem seriam estes. Criam-se inimigos para poder justificar a atuao brutal e incisiva do Estado: este para exercer o seu poder, aps as conquistas dos direito e garantias precisa de um novo motivo. Agora que a revoluo industrial, grandes guerras mundiais, guerra fria no existem mais, um novo inimigo deve ser criado, e isso que ele afirma quando diz lanava mo do recurso que sempre se usou para legitimar o poder punitivo ilimitado em qualquer emergncia: a alucinao de uma guerra. [grifo do autor] Hoje o terrorista o bode expiatrio da vez, mas em que consiste o terrorista, qual sua essncia, o seu motivo, a sua face? justamente por este motivo que ele foi criado: nasceu para ser sem rosto, para que possa justificar todo o tipo de abuso por parte do Estado, contra qualquer indivduo. O agir incisivo to grande, que chega ao ponto de colocar na Amrica Latina cerca de 3/4 de todos os indivduos detidos, seja por priso ou deteno preventiva, sendo que 1/3 destes sero julgados inocentes. Com isso ele entende e chega a caoar da aplicao deste Direito Penal quando diz ser a legislao penal cool, sem contar muitos outros folclorismos. [grifo do autor] Parece ser muito fcil criar algum tipo de inimigo da sociedade, pois no mundo em que se vive hoje, onde o medo domina a sociedade (em todos os tempos existiram inimigos sejam eles, bruxas, judeus, terroristas, traficantes) o mundo tornou-se um lugar muito fcil de perpetuar-se a violncia por meio do Estado. Legitima as

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arbitrariedades um Estado onde a mdia a opinio pblica acreditam que no mais funciona o sistema penal vigente: a nica soluo apresentada a utilizar-se o Direito Penal do Inimigo, mas com isso para fugir da barbrie clama-se a barbrie (RAIZMAN; PEDRINHA, p. 01-04). Bourdier (apud RAIZMAN e PEDRINHA, p. 03) alerta para os sistemas simblicos: que cumprem a sua funo poltica de instrumentos de imposio ou de legitimao da dominao, que contribuem para assegurar a dominao de uma classe sobre a outra (violncia simblica). Batista (apud RAIZMAN; PEDRINHA, p. 03) apresenta uma dura crtica na Conferncia de Implantao do Frum de Poltica Criminal Alternativa, ocasio na qual ele diz que a opinio dos 10 maiores criminlogos do Brasil no ganha a notoriedade e excelncia facilmente conquistadas pelos locutores dos telejornais. Manzini (apud ZAFFARONI, 2007, p. 113) fazia um questionamento. Se se presume a inocncia do imputado, o bom senso pergunta: por que ento instaurar um processo contra ele? Para responder a essa pergunta pode ser utilizado o argumento usado por Arenal (apud ZAFFARONI, 2007, p. 113) tempos antes da afirmao daquele:
Impor a um homem uma grave pena, como a privao de liberdade, uma mancha em sua honra, como a de haver estado na priso, e isso sem que fosse provado que ele culpado e com a probabilidade de que seja inocente, algo que est muito distante da justia.

Frente ao modelo em que se vive hoje, de excessiva coero, tratamento punitivo mais severo com aquele considerado inimigo, faz-se necessrio uma urgente reforma no sistema punitivo, uma vez que se deve procurar um processo penal no qual no se faa necessria a pena de priso preventiva, mas antes de chegar-se a esse ponto, deve-se pelo menos procurar por um reducionismo radical (ZAFFARONI, 2007, p. 115). Com a imposio de penas ao indivduo delinqente atravs do seu carter pessoal e no do fato cometido por este gera-se grande insegurana, uma vez que qualquer cidado, mesmo cometendo uma pequena infrao que no contenha relevncia para o direito, legitimaria a aplicao do Direito Penal do Inimigo no somente aos considerados inimigos, mas tambm aos cidados, reduzindo assim as garantias

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com a utilizao da fora (ZAFFARONI apud RAIZMAN e PEDRINHA, p. 06-07). O autor diz que:
[..] no se podemos tratar alguns estranhos de maneira diferenciada, porm se o estado de direito pode limitar as garantias e liberdades de todos os cidados. Pois, ao permitir a interveno das comunicaes privadas se afeta a intimidade de todos. Ao limitar garantias processuais se coloca todos em risco, de serem indevidamente processados e at condenados por terrorismo; ao tipifica atos preparatrios equvocos com pena, se atingir a todos, por condutas que na maioria dos casos so inofensivas. [grifo do autor]

Schmitt (apud ZAFFARONI, 2007, p. 134-144) mesmo defendendo o nazismo e apresentando vrios discursos anti-semitas que at mesmo os nazistas eram contra, apresentou coerncia quanto a sua afirmao de aplicabilidade do Direito Penal do Inimigo. Ele no adepto desta prtica uma vez que no admite a existncia da diviso do direito para iguais e outro subdividido em iguais e inimigos pois isso levaria a um constante estado de guerra, de todos contra todos, afirmando que na guerra frente ao inimigo no existe nenhum limite imposto pela humanidade, porque esta no tem inimigos. [grifo do autor] Este pensamento est consonante com o pensamento de Maistre (apud ZAFFARONI, 2007, p. 138) quando diz no existe o homem no mundo; vi durante minha vida, franceses, italianos, russos, etc., porm, quanto ao homem, declaro que nunca em minha vida o encontrei e se existe, me desconhecido. Por este argumento Schmitt (apud ZAFFARONI, 2007, p. 138) entende que no se pode invocar a humanidade para justificao da guerra visto que essa uma afirmao falsa, que impede que a sociedade chegue a um estado de paz, uma vez que, admitindo um inimigo dentro do prprio Estado estar este sempre em guerra, visto que inadmissvel o conceito de inimigo sem guerra. Esta guerra que foi criada simplesmente inaceitvel, pois se trata de uma barbrie que no respeita nem as mais singelas regras da guerra. Mesmo nesta, alguns preceitos devem ser respeitados: populaes civis no podem ser massacradas pelos exrcitos, como previsto no Direito Internacional Humanitrio de Genebra. O discurso que legitimou essa prtica foi a chamada Doutrina da Segurana Nacional, utilizada pelos golpistas franceses na Arglia. Sendo o Direito Penal do Inimigo

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aceito, esse tipo de prtica que estar se permitindo, uma vez que esse direito no respeita as garantias constitucionais (ZAFFARONI, 2007, p. 144-153). O Direito Penal seria apenas um meio de difundir ainda mais as desigualdades e perseguir aqueles que j foram segregados por sua falta de oportunidades, dados apresentados pelo IBGE e DEPEN:
Na populao brasileira, nota-se desoladora seletividade, especialmente considerada com base nos indicadores referentes pobreza e desigualdade social. Conforme os dados do IBGE/2000 a renda percapta media de 458,00 reais, taxas de desemprego e de pessoas desocupadas atingindo quase 10% da (sic) total. A populao de indigentes ultrapassa a taxa de 12%. Quanto ao grau de escolaridade, aproximadamente 11% da populao analfabeta. Esta seletividade persiste no sistema penal, pela criminalizao. No mesmo caminho os dados do DEPEN/2005 revelam que cerca de 60% dos presos pertencem s minorias tnicas, o que tambm pode ser confirmado pela constatao de que 12% da populao negra masculina (com idade aproximada de 20 anos) esto na priso. A maioria dos crimes ligados s drogas, alm de mais da metade dos ofensivos ao patrimnio, praticada por jovens com idade entre 18 e 21 anos. Um montante superior a 2/3 dos prisioneiros no completou o 1. grau. E ainda referente ao grau de escolaridade mais de 12% dos apenados analfabeto. Hoje, residem na priso em torno de 95% de homens pobres. Portanto, diante desse contexto social de excluso afirma-se uma cruel seletividade, uma tendncia criminalizadora e sancionadora, que se concretiza na perseguio dos estigmatizados. Tomando-se como abordagem e cenrio nacional, os estigmatizados concentram-se especialmente na figura do traficante (RAIZMAN e PEDRINHA, p. 12-13).

2.6

Constitucionalidade do Instituto e Legitimidade de sua Aplicao

Aspecto que demonstra grande controvrsia no mundo jurdico se seria ou no constitucional o Direito Penal do Inimigo, uma vez que autores defendem tanto a sua constitucionalidade como sua inconstitucionalidade. H a existncia de alguns institutos que demonstram sua constitucionalidade como nas palavras de Cludio e Themis (GUIMARES; CARVALHO, p. 03) quando dizem:
Assim sendo, imperioso que discutamos as tendncias doutrinarias j com concretos reflexos normativos, veja-se o RDD - que objetiva que uma classe de pessoas receba tratamento jurdico diferenciado, tendncia esta propulsora da idia de que uma classe de pessoas seja considerada como inimigo a serem vencidos a qualquer custo.

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A doutrina tem apresentado um enorme consenso quanto admisso dessa tendncia ao Direito Penal do Inimigo, uma vez que, reconhece um maior rigorismo da legislao penal nesses ltimos tempos (ZAFFARONI, 2007, p. 155). O Estado por ter com uma de suas funes a defesa da sociedade contra a aqueles indivduos delinquentes que atentam contra a estrutura (no s do estado, mas d sociedade) nesse caso tem direito de proteger-se o contra essas injustas agresses. Indo alm disto os prprios cidados tm direito de cobrar do Estado medidas apropriadas para sua proteo, por terem direito segurana. partir disso, Hobbes (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 08-09) fundamenta e limita o Estado: finis oboedientiae est protectio (a finalidade de obedincia a proteo traduo nossa). Um aspecto apresentado por Jakobs (apud MOREIRA: OLIVEIRA, 2008, p. 27-29) que a sociedade tem visto os Direitos Humanos como uma fantasia que, se for para ser considerada no mundo dos fatos, seria totalmente ineficaz, uma vez que apenas os postulados das normas de Direitos Humanos no so suficientes para que possamos exercer os direitos que ali esto contidos: no suficiente que apenas dentro de cada indivduo existam os aspectos de legalidade. Faz-se necessrio que eles tenham meios de exercer esse Direito: ser necessrio o uso de armas reais com efeitos reais e concretos. Os Direitos Humanos devem ser aplicados e de forma alguma suprimidos, mas no entendimento do autor eles devem ser considerados de forma abstrata, pois determinados indivduos delinqentes no podem ser abarcados como cidados delinqentes e sim como inimigos do Estado (e assim devem ser julgados). Em uma de suas conferncias o autor apresenta o seguinte argumento:
Recentemente, numa discusso pblica, na qual aleguei que esse princpio seria demasiado abstrato, tratar-se-ia, pois, tambm dentre outros do comportamento da outra parte; um colega objetivou, indignado que no seria o caso, que at Hitler deveria ser tratado como sujeito de direito se fosse o caso de se ter que lidar com ele. Provavelmente, o colega sequer percebeu que sua objeo continua sendo abstrata: em que situao temos que lidar com o ditador, que no tinha qualquer respeito pelo ser humano? Aps o restabelecimento das condies de legais, como um prisioneiro, sem um raio de ao atual? Nesse caso, podemos nos permitir a legalidade e deixar correr um processo que todas as partes reconhecem como justo. Ou trata-se do Hitler de at 1945? Nesse caso, ningum duvida da legitimidade do homicdio desse tirano atravs de um atentando, e o homicdio de um tirano praticado dessa forma no tem nada a ver com seu tratamento como

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sujeito de direito; ele eliminado como inimigo (JAKOBS apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 27). [grifo do autor]

Acrescenta ainda dizendo que:

Mas possvel que o lamentvel numa sociedade realmente operante seja justamente o fato de ela no se preocupar com o modelo de direitos humanos; pensemos na privao macia dos direitos dos cidados no nacional-socialismo e no comunismo. Mas todas essas lamentaes no ajudam a superar a constatao decisiva: em tais sociedades que, incontestavelmente, caram no aculturamento, os direitos e, sobretudo, os direitos humanos no podem oferecer o que o Direito deve oferecer, ou seja, uma orientao dirigida tambm a vitimas potenciais. Para exemplificar, na RDA, um indivduo que pretendeu exercer seu direito liberdade de locomoo e deixar o territrio levou um tiro. Nessa situao, como pode o cidado orientar-se por seus direitos humanos? (JAKOBS apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 28). [grifo do autor]

A pessoa como titular de direitos e dever espera que exista validade do sistema jurdico, uma vez que ele fundado em direito de tratamento recproco, fundado no correto, ou seja, mera normatividade e direito fundado na reciprocidade geral, que pode ser fundado no correto ou no plausvel, ou seja, normatividade realizada. Partindo-se desses princpios deve ser entendido que para a norma violada deve existir uma sano, pois no basta apenas o postulado que no se deve furtar ou roubar, mas um meio eficiente para que o delinqente no perpetre a conduta lesiva (JAKOBS apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 30-33). Mesmo sendo essa conduta a correta, apenas com isso no se pode chegar ao efeito pretendido, pois um Direito Penal sem efetividade de nada nos vale, posto que, sem o seu maior atributo de funcionalidade e elemento basilar que o sustenta, perde toda a sua utilidade. Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 31) entende que a personalidade abstrata no constitui um limite, nem tampouco uma finalidade; os direitos apenas so bons se forem direitos dos quais se pode fazer uso; caso contrrio, so apenas direitos nus, imprestveis [grifo do autor]. Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 32) ainda salienta que deve ser oferecido vtima um ordenamento no apenas abstrato, mas tambm uma orientao aproveitvel. Tendo uma viso pelo outro lado, pela orientao do agente ele diz o seguinte:

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[...] quando este sabe que uma norma est corretamente fundada, j sabe o suficiente para conhecer seu dever e obedecer norma. Assim, a regra do Direito vigente acerca do erro de proibio (art. (sic) do Cdigo Penal) no leva em conta se o agente tem a possibilidade de conhecer a punibilidade de seu comportamento, nem tampouco se trata de ele dever contar seriamente com uma punio; basta o conhecimento do injusto. O agente pode se orientar por uma norma quando precisa aceit-la como corretamente fundada. Todavia, como o esprito est pronto, mas a carne fraca uma sabedoria bblica , o agente no obedecer a uma norma que, apesar de correta, ainda no est estabelecida na realidade social, ao menos no de forma relativamente confivel. [grifo do autor]

No se pode considerar que a violao a norma seja critrio para que ela possa ser invalidada. Luhmann (apud JAKOBS, 2008, p. 33) diz:

O que realidade social algo que um indivduo decida, menos ainda um criminoso, mas sim a prpria sociedade. Se designa o crime como crime e trata o criminoso como tal, ou seja, pune-o, isso prova a realidade da norma, sua validade social. Assim sendo, uma norma no socialmente vlida apenas quando obedecida, mas tambm quando sustentada contrafaticamente, pois, em ambos os casos, ela cumpre sua funo de oferecer a segurana das expectativas. [grifo nosso]

Quando se trata de uma norma, sua considerao um pouco diferente, visto que, no momento em que ela violada, no o ordenamento que est errado, mas sim o comportamento do criminoso, justificando assim seu tratamento como criminoso, fazendo com que a norma seja vlida e mais especificamente sustente o sistema jurdico (JAKOBS apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 33-34). Luhmann (apud JAKOBS, 2008, p. 72), de forma brilhante, apresenta um exemplo para justificar o Direito Penal do Inimigo, dizendo que as crianas esto excludas do direito de votar; elas no so sujeitos de Direito Eleitoral. Mesmo com essa excluso a criana no deixa de ser considerada integrante da sociedade, mas tem alguns de seus direitos restringidos, ou seja, excludos, sendo esse conceito de excluso apresentado pela teoria sistmica. De forma brilhante Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 49-51) sustenta teses que defendem a constitucionalidade desse instituto, dizendo o seguinte:
Um Direito Penal do Inimigo legtimo e, se o for, at que ponto? Como tentativa de resposta, e com isso chego concluso, formulando trs pensamentos. Em primeiro lugar, o Estado no precisa arriscar sua forma temerariamente; quando se fala em Direito Penal do Inimigo, no se quer

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dizer imediatamente processo sumrio, nem sequer esquartejamento pblico visando intimidao ou algo semelhante (mas isso no soluciona o problema da delimitao). Em segundo lugar e principalmente, a deduo de uma resposta questo da legitimidade a partir do conceito abstrato de Estado de Direito de nada vale. Apenas abstratamente possvel afira que um Estado que no conhece a custodia de segurana, que pune a formao de uma organizao terrorista apenas como crime contra a ordem pblica, ao qual so estranhos o isolamento total do preso, a vigilncia das telecomunicaes, e os informantes policias e outros mais aproximar-se-iam mais do ideal de um Estado de Direito do que um Estado que autoriza tais dispositivos e medidas; concretamente, renunciar a esses dispositivos pode esvaziar o direito do cidado segurana, e esse direito segurana apenas um outro nome para um direito ao estado de eficcia jurdica real. Assim como j se exps em relao ao conceito de pessoa de eficcia jurdica, um Estado no real apenas por ser concebido, postulado. E quem pensa que, num Estado de Direito, tudo deve ser sempre realizado, sem concesses, deveria saber que esse tudo acompanhado, na realidade concreta, por um ou nada, tanto mais que um Estado de Direito perfeito ofereceria, para terroristas, uma vantagem geogrfica to imensa que ela o convidaria, justamente, a demorar-se em seu mbito de eficcia, mais exatamente: a tornar-se ativo. Em terceiro lugar, ningum precisa executar realmente aquilo que teria boas razes fundadas para fazer. Exemplificando, um pacifista declara no pretender matar o agressor em caso de legtima defesa, ainda que isso fosse necessrio, mas, antes, sucumbir ele mesmo. Do mesmo modo, ao Estado de Direito resta a possibilidade de retroceder ou mesmo de sucumbir para evitar que seus funcionrios atolem no sangue dos inimigos. Existem, de fato, comportamentos que no executamos por causa de nossa autoimagem. Afastando-se desses extremos, chega-se ao alcanvel, aquilo que, na prtica, o ideal, o que significa dizer que o Direito Penal do Inimigo deve ser limitado ao necessrio, independentemente do sempre existente mandamento da prudncia, segundo o qual a violncia fsica deve ser mantida em seus limites mnimos, por causa de seus efeitos colaterais corruptores. O legislador poderia facilmente, muito facilmente comear por essa limitao, por exemplo, se retornasse, na preparao do crime em geral, antiga regulao que previa pena mxima de cinco anos de privao de liberdade para a perturbao da segurana pblica. Isso no seria uma supresso de todo e qualquer Direito Penal do Inimigo, nem sequer o incio, mas provaria a conscincia do problema, e, quanto mais desenvolvida essa conscincia esteja, menor seria o perigo de que o Direito Penal do Inimigo, na medida em que ele passe a ser indispensvel, e o Direito Penal do Cidado confundam-se. [grifo do autor] Ao terminar minha exposio nesse ponto, no fao sem salientar ainda uma vez que falta s minhas exposies qualquer mpeto jurdico-poltico, que ela trata muito mais das condies do Direito real. fcil entrar em entendimento quando a um mundo ideal, mas isso de nada serve vida no mundo real. [grifo nosso]

Fator que gera grande influncia quanto constitucionalidade desse instituto a sua larga utilizao no direito comparado. Jakobs (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 53) apresenta os seguintes acontecimentos,
[...] em 1986 foi promulgada uma lei Lei de Combate (!) ao Terrorismo; em 2003, em aplicao de uma deciso-quadro da Unio Europia, uma outra

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sobre o Combate ao Terrorismo e, tambm, a modesta 34 Lei de Alterao do Cdigo Penal, promulgada pouco antes, integram a srie das leis de combate dirigidas ao terrorismo.

Jakobs (apud MOREIRA e OLIVIERA, 2008, p. 77) apresenta o argumento de que o indivduo delinqente pode ser combatido pela sociedade, a qual faz uso do seu direito de legtima defesa nos limites do necessrio, mas justifica a aplicao do Direito Penal do Inimigo dizendo que [...] a agresso um ato organizatrio de uma pessoa que, na qualidade de sinalagma de sua liberdade organizatria, deve assumir as custas do abuso dessa liberdade. [grifo do autor] Argumento parecido o expresso por Rousseau (apud MOREIRA; OLIVEIRA, 2008, p. 79) quando diz que se justo ao prncipe exigir o sacrifcio de um cidado do Estado para a proteo do mesmo, quem dir o sacrifcio de um indivduo que tenta destruir e subverter o Estado. Alguns dados apresentados por Moraes (2006, p. 43-44) justificam a aplicao do Direito Penal do Inimigo, uma vez que a criminalidade est fora de controle e faz-se necessrio um meio eficaz de combate a esses indivduos. Os dados so os seguintes:
O estado de So Paulo, somente no ano de 2001 registrou nada menos que 267 sequestros; 296.771 roubos; 105.281 furtos de veculos; 94.585 roubos de veculos; e, 507.017 furtos em geral. Pesquisa sobre a violncia urbana, realizada pelo instituto Gallup de Opinio Pblica para o peridico O Estado de So Paulo (edio de 25.08.96), revela que 1,28 milho de pessoas adultas so assaltadas por ano somente na regio metropolitana de So Paulo. Isso nos faz concluir que 106 mil pessoas por ms e 3,5 mil pessoas por dia sofrem algum tipo de violncia. No bastasse isto, o numero de mortes (11.327 homicdios, 69 chacinas com 246 mortos apenas na Grande So Paulo, alm de 495 latrocnios) torna incompreensvel o motivo de tanta comoo com as guerras externas se o que ocorre dentro do nosso pas to ou mais cruel.

Jnior (apud MORAES, 2006, p. 60) apresenta mais dados e um dos motivos de tanta criminalidade:
[...] as pesquisas sobre vitimizao indicam que o Brasil emerge como campeo da subnotificao, ou seja, somente (um quarto) dos crimes perpetrados so efetivamente cientificados aos Poderes Pblicos e rgos de represso policial. Elas representam, pois, o subproduto da impunidade que, aos olhos de gente ordeira, assume tambm a forma de punio insuficiente.

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Acrescenta ainda que o Direito Penal Clssico, pautado no Direito Penal Iluminista, insuficiente para o combate contra as novas formas de criminalidade perpetradas no momento em que vivemos. Com isso o que nos trs o Ministro do Superior Tribunal de Justia, Gilson Dipp (apud MORAES, 2006, p. 63),
[...] estima-se atualmente em US$ 200.000.000.000,00 (duzentos bilhes de dlares) o dinheiro brasileiro oriundo de corrupo e criminalidade organizada depositado em parasos ficais. O despreparo dos rgos de combate e a limitao do territrio permitem que o crime organizado se fortifique sem encontrar quaisquer fronteiras.

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MTODOS E TCNICAS DE PESQUISA

3.1

Tipo e Descrio Geral da Pesquisa (Tcnicas de Pesquisa)

Para demonstrar os resultados obtidos no decorrer deste trabalho foi utilizado uma pesquisa dogmtica envolvendo a consulta s correntes doutrinrias penais encontradas em livros e artigos cientficos disponveis na internet. No foi realizada uma pesquisa jurisprudencial, visto que se trata de um tema relativamente novo e de pouco discusso prtica, sendo sua discusso por alguns doutrinadores apenas de uma forma doutrinria. Tendo essa teoria se desenvolvido por meio da teoria do funcionalismo, de origem alem, tendo como objetivo desta, dar um rumo prtico a teoria do funcionalismo sistmico.

3.2

Caracterizao da Organizao, Setor ou rea do Objeto de Estudo

A pesquisa realizada teve como principal fonte de informaes, livros doutrinrios, revista e artigos cientficos encontrados na internet os quais discorriam sobre o tema estudado. Por se tratar de um tema novo, grande parte da pesquisa foi encontrada em acervos na internet, no sendo realizada consulta legislativa, pois o tema no apresenta no momento grande expresso prtica e por no ser este o foco da pesquisa.

3.3

Instrumentos de Pesquisa

Os dados obtidos e utilizados no presente trabalho foram obtidos de fontes doutrinrias atravs de consulta a livros, revista impressas e artigos cientficos disponveis na internet. Utilizou-se como mtodo de raciocnio para o desenvolvimento da pesquisa o mtodo dedutivo, partindo-se da teoria como um todo para se chegar aplicao mais especfica.

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No decorrer do trabalho foram demonstrados vrios aspectos positivos e negativos a respeito da aplicao do tema proposto, sendo essa discusso no apenas no direito interno, mas uma discusso que vai muito alm das fronteiras de nosso pas, ou seja, existem vrias doutrinas estrangeiras em relao ao Direito Penal do Inimigo. O mtodo de abordagem utilizado na construo do trabalho foi o mtodo jurdicoterico e jurdico-dogmtico, partindo de anlises profundas dos pensamentos doutrinrios j enraizados no mundo jurdico para alcanar os objetivos desejados. O mtodo de investigao ou verificao utilizado foi o jurdico-descritivo, uma vez que, a pesquisa teve como fundamento o desenvolvimento dos itens sugeridos a partir da tcnica de pesquisa bibliogrfica.

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CONSIDERAES FINAIS

A problemtica gerada em torno deste trabalho : o Direito Penal do Inimigo a soluo para o problema da criminalidade e da impunidade? Sabe-se que o trato com o ser humano de grande complexidade, visto que existem vrios tipos de pessoas, caractersticas infinitas que diferenciam umas das outras (fisicamente e tambm com relao personalidade, quem so, onde querem chegar, de que forma quere chegar e o que so capazes de fazer). Tudo isso, analisado de uma forma restrita criminalidade, gera uma gama de motivos que levam uma pessoa a delinqir, mas no se deve pautar aqui a responder o motivo que levou a pessoa a cometer o crime, mas sim que essa pessoa deve responder por sua conduta e que nem deve ser preciso que uma pessoa cometa um crime para que se possa tomar providncias. Vive-se em uma sociedade que clama por justia, que no agenta mais ser violentada na porta de casa, na porta da escola, dentro de sua casa nenhum lugar mais seguro (a no ser para o criminoso). Estranho esse pensamento, mas o que acontece. No se percebe que partir do momento que se cria uma defesa raivosa aos direitos s garantias individuais ou aos direitos humanos, passou-se a proteger justamente aqueles que mais violam esses direitos. Este um pensamento completamente antagnico: no foi para isso que pessoas deram suas vidas na defesa de seus direitos, no foi para isso que a Cincia do Direito foi criada. Vidas foram sacrificadas para que as pessoas pudessem ser protegidas contra as agresses, mas nosso Direito protege o agressor e no o agredido. Deve-se ter a conscincia que no s de coisas boas so feitos os seres humanos. Deve-se aceitar que, apesar de tudo, do lado bom, da tentativa de mudana, existem pessoas ms que, mesmo com fora de vontade e ajuda, no iro mudar: essa a realidade. Tem -se que aceita-l ou isso vai continuar custando muito caro. O presente trabalho no quer dizer que devem ser jogadas no lixo todas as garantias dos cidados, mas sim que esses que devem ter os seus direitos respeitados, enquanto aqueles considerados inimigos da sociedade devem ter seus direitos restringidos, no de forma a serem tratados como animais, ou torturados

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para se conseguir uma confisso de um crime, mas para que sejam julgados por seus crimes de forma rpida e justa o que ir trazer justia e uma sensao de segurana populao, pois o que gera medo em um criminoso (inimigo) a certeza de que se ele fizer uma coisa errada ser julgado e condenado de forma rpida, no por uma pena cruel ou degradante, mas pela certeza da punio certa e eficaz. Critrios devem ser adotados para a aplicao desse novo Direito, pois no se pode julgar uma pessoa que ao se defender de outra, de uma agresso injusta, teve de tirar-lhe a vida da mesma forma que se julga um criminoso que matou a sangue frio, vrias pessoas. Cidados devem ser tratados como cidados, criminosos devem ser tratados como criminosos e no o contrrio. Mas no isso que se percebe nos dias de hoje: existe uma inverso de valores, o que certo se tornou errado e o que errado se tornou certo. Enquanto as pessoas no perceberem que por algum motivo ou denominao, outra pessoa se torna m, criminosa, possuda, fora da realidade, ou qualquer outro nome ou denominao que as pessoas queiram dar, seja pelo que for ou como se chama, no se pode alterar a realidade, se no se entender que existem pessoas que vo contra as normas e princpios da sociedade e isso nunca vai mudar. Por esse motivo elas prprias excluram sua condio de cidados. No sero violadas garantias de nenhuma pessoa, pois essas mesmas pessoas j fizeram isso por si prprias. A nica coisa justa a ser feita adotar medidas de proteo para quem teve o seu direito violado e no para quem violou esses direitos. Nesse momento so aplicadas as chamadas medidas de segurana, meio usado para conter a criminalidade e a violncia, medida essa usada no apenas para tentar tapar um buraco que foi feito na sociedade, mas tambm para no deixar que esse buraco seja aumentado. O que a populao precisa no de mais uma frmula mgica para solucionar a criminalidade e nem fazer com que as marcas geradas pela criminalidade sejam apagadas: o que a sociedade quer um meio eficiente de evitar que ela acontea e que quando acontecer a resposta seja rpida e proporcional.

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Deixar que um criminoso cometa vrios e vrios crimes antes de ser julgado culpado no justia e nem gera uma sensao de segurana: s aumenta o sentimento de impunidade, pois vive-se em uma poca de leis que soltam aqueles que so pegos com a arma do crime nas mos logo aps ter tirado a vida de um cidado inocente. Essa a realidade em que se quer viver, ou pelo menos a realidade que faz todos acreditarem ser a melhor? Quem est no poder atualmente e cria as leis o faz em beneficio prprio uma vez que um dos maiores inimigos da sociedade so eles. Aqueles que roubam milhes, desviam dinheiro dos cofres pblicos, possuem esquemas de propina. Com a mudana que ir ocorrer com a aplicao de novas leis, primeiramente para os criminosos que agridem a sociedade de uma forma mais visvel e, em um momento posterior aqueles que realmente prejudicam a sociedade de uma forma grandiosa com seus crimes, para os corruptos, aqueles que recebem e desviam milhes ou bilhes: esses criminosos que no so percebidos ou pelo menos no so perseguidos, quanto mais atingidos e punidos pelas leis, com a aplicao do Direito Penal do Inimigo sero finalmente atingidos, gerando na populao um sentimento de justia que a sociedade tanto clama. Sendo assim, atacar o problema no interessante, pois aqueles que fazem as leis so os maiores criminosos que existem: so eles que recebem propinas e se corrompem, lesando assim milhes de cidados. A criminalidade ainda se trata de um problema da populao humilde e no dos poderosos, e mesmo se este fosse um problema dos poderosos, o legislativo no ir cortar na prpria carne, eles no iriam querer se auto-punir por aquilo que fazem de errado: sendo assim, a populao est diante de outro problema. Aqueles que deveriam criar boas leis e ter o trabalho de governar o pas no querem ter o enorme trabalho que : tomar a deciso correta e tentar fazer a coisa certa. Porque essa atitude para os corruptos iria acarretar enormes conseqncias, uma vez que vai de encontro aos seus interesses. Fazer uma lei que apresente uma soluo no o problema: criar mecanismos mirabolantes, idias fantsticas que resolveriam a criminalidade, qualquer um pode fazer. Difcil colocar a idia em prtica de uma forma rpida e efetiva, sendo esse o mtodo do Direito Penal do Inimigo, que pode solucionar o problema, uma vez que daria uma maior agilidade no processo de julgamento, condenao e punio: conseqentemente estaria sendo feita a justia.

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O problema a ser enfrentado a aplicabilidade de qualquer instituto jurdico que faa com que um cidado responda pelas conseqncias de seus atos. Com a restrio de alguns direitos, teria-se uma aplicao eficiente e rpida das normas e no apenas um belo teatro para ser demonstrado a todos e ao mundo. A realidade no permite que as pessoas se comportem do modo como esto agindo (por mais que a busca pela igualdade, justia, dignidade, respeito pleno a todos os direitos) seja uma meta universal. No se resolver o problema tentando-se preservar toda e qualquer garantia de uma pessoa que no faz nada para t-las, muito pelo contrrio, que tem atitudes para que estas no sejam respeitadas. Todo criminoso se comporta desse modo por saber que est completamente amparado pela lei (que devia punir o infrator e garantir a tranqilidade do cidado de bem), mas luta-se contra a hipocrisia humana e a poltica de que quando se refere ao direito do outro tudo pode, mas quando est em jogo o meu direito, nada pode. Por isso torna-se to difcil a aplicao deste direito, pois, se deve lutar contra a prpria essncia do homem ou pelo menos contra suas atitudes de inimigo da sociedade.

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