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EXCELENTSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CRIMINAL DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO/RJ

Ref. - Processo Crime n --------

JOO, devidamente qualificado nos autos da presente ao penal que lhe move o Ministrio Pblico do Rio de Janeiro, vem presena de Vossa Excelncia, por meio de seus defensores, por fora do art. 403, 3 do Cdigo de Processo Penal, oferecer suas ALEGAES FINAIS EM FORMA DE MEMORIAIS, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

I SNTESE PROCESSUAL Nos moldes da denncia ofertada pelo Ministrio Pblico Estadual, pesa sobre o acusado, a imputao dos ilcitos penais previstos nos artigos 155 4, II, 171, c/c 14, II, 297 e 304, na forma do art. 69, todos do Cdigo Penal, pela tentativa de obteno de vantagem ilcita mediante a emisso de um cheque no valor de R$ 600,00 para pagamento de compras realizadas em um supermercado. Para tanto, o denunciado teria utilizado folha de cheque e carteira de identidade falsificadas, supostamente subtradas de Paulo da Silva, mediante destreza, no dia anterior, quando ambos viajavam em um nibus. Aps a priso em flagrante, o magistrado atendeu ao pedido do Ministrio Pblico para converso desta em priso preventiva, em face da alegada necessidade da garantia da ordem pblica justificada pelo fato de o ru ser supostamente reincidente. Aps ser citado, o acusado apresentou sua resposta preliminar pugnando pela absolvio sumria, devido atipicidade da conduta. Durante a instruo processual, as

testemunhas afirmaram que os documentos utilizados eram de m qualidade e a suposta vtima do furto asseverou no se lembrar da pessoa que teria praticado o delito patrimonial. Em seguida interrogado, o acusado negou ter praticado furto, afirmando que achou os documentos na rua, e confessou a tentativa da utilizao destes no mercado. Finda a audincia, o MM Juiz deu vista as partes para apresentarem os memoriais por escrito. No obstante as provas e circunstncias que vieram aos Autos, favorveis ao denunciado, o douto representante do Ministrio Pblico, nas suas Alegaes Finais, continuou na mesma trilha, pugnando pela condenao do acusado, pedindo a condenao do acusado nas penas dos artigos dos arts. 155 4, II, 171, c/c 14, II, 297 e 304 do Cdigo Penal em concurso material. Apesar de o Ministrio Pblico Federal requerer que seja julgada inteiramente procedente a Ao Penal, condenando-se o acusado nos termos da denncia, a mesma dever ser julgada improcedente, consoante as razes de direito a seguir.

II DA ATIPICIDADE DAS CONDUTAS DE ESTELIONATO, FALSIFICAO E USO DE DOCUMENTO FALSO, DEVIDO CONFIGURAO DE CRIME IMPOSSVEL No presente caso, JOO foi denunciado por, supostamente, tentar obter para si, mediante a apresentao de documentao falsa em um supermercado, vantagem ilcita em detrimento de PAULO DA SILVA. Primeiramente, faz-se imprescindvel esclarecer que incontroversa a exigncia da potencialidade lesiva do documento falsificado ou alterado, pois a contrafao ou modificao grosseira, no apta a ludibriar a ateno de terceiros, incua para este fim. Portanto, os delitos previstos nos arts. 171, 297 e 304 do CP constituem crime impossvel, por absoluta inidoneidade do meio, na forma do art. 17 do Cdigo Penal. Esse o entendimento consolidado em nossos tribunais superiores. Como exemplo, cita-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justia:
EMENTA: HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAO GROSSEIRA. ADULTERAO PERCEBIDA

PRIMEIRA VISTA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DESNECESSIDADE DE DILAO PROBATRIA. COAO ILEGAL CONFIGURADA. ORDEM CONCEDIDA. 1. O reconhecimento da atipicidade da conduta, pela via mandamental, medida excepcional, s admitida quando restar provada inequivocamente e sem a necessidade de uma incurso aprofundada na seara probatria dos autos. 2. O deslinde do presente feito no perpassa pela necessidade de se vislumbrar o conjunto ftico-probatrio, pois definido pelas instncias ordinrias que o falsum era realmente grosseiro, incapaz de ludibriar qualquer pessoa comum e principalmente os agentes da fiscalizao de trnsito. 3. Esta Corte de Justia, seguindo a jurisprudncia do Pretrio Excelso, firmou o entendimento de que a mera falsificao grosseira de documento, afasta o delito previsto no art. 304 do Cdigo Penal (Precedentes STJ). 4. In casu, constatada que a adulterao da carteira de habilitao foi detectada primeira vista, numa simples anlise do documento, no se pode falar em tipicidade da conduta, tendo em vista que o objeto do ilcito em apreo era inapto a atingir o bem jurdico tutelado pela norma penal incriminadora, qual seja, a f pblica. 5. Ordem concedida para, reconhecendo a atipicidade da conduta, restaurar a sentena absolutria. Deciso Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Adilson Vieira Macabu. (Desembargador convocado do TJ/RJ), Gilson Dipp e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator. (STJ, HC 182000/SP, Data: 09/08/2011)

No caso em concreto, a testemunha CARLOS comprovou a m qualidade da contrafao, atestando isso com as seguintes palavras: (...) reparou que a Carteira de Identidade estava com a foto fora do local adequado, no parecia autntica; observou tambm que a assinatura constante do cheque era diferente da assinatura da Carteira de Identidade. Outrossim, o laudo pericial indicou no seu relatrio que a assinatura constante do cheque, com o nome de Paulo, do punho do ru, e que houve adulterao na Carteira de Identidade, com a superposio de uma outra fotografia. Desta forma confirmam-se as evidncias obtidas na narrativa dos fatos pelo ru, que teria, a partir de documentos achados na rua, tentado us-los no mercado. A partir da anlise dos fatos narrados nos autos, percebe-se que o documento que teria sido apresentado por JOO no foi capaz de iludir os funcionrios do Supermercado Princesa em que tentou, sem sucesso, realizar a compra, como evidenciado pelo mencionado depoimento do fiscal do estabelecimento CARLOS.

Ademais, o policial Pedro, quando ouvido em juzo, explicitou que quando chegou ao local encontrou o acusado j detido no mercado, e indicou ainda que: i) as assinaturas da Carteira e do cheque eram bem diferentes; ii) que a fotografia na Carteira chamava a ateno, pois era mal colada e grampeada. Dessa forma, fica demonstrado que tambm o policial o policial reconheceu imediatamente a inautenticidade do documento. Isso demonstra que o documento falso seria incapaz de ludibriar no s o militar, dotado de conhecimento extraordinrio no tocante recognio de objetos falsos, mas tambm pessoas com conhecimento e vivncia medianos, a exemplo do funcionrio do supracitado Supermercado. cedio que o documento cuja falsificao reconhecida pelo homem comum, por ser grosseira, no possui potencial lesivo, e, portanto, constitui crime impossvel, por absoluta ineficcia do meio empregado, sendo a conduta praticada nesses casos atpica. Para corroborar tal entendimento, os seguintes julgados:

EMENTA: HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. FALSIFICAO GROSSEIRA. ABSOLUTA INEFICCIA DO MEIO EMPREGADO. CONDUTA ATPICA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A falsificao grosseira, notada pelo homem comum, afasta a tipicidade do crime de uso de documento falso, por absoluta ineficcia do meio empregado. 2. Precedentes deste Superior Tribunal de Justia. 3. Habeas corpus concedido. (STJ, Sexta Turma, HC 200802336859, deciso em04/03/2010, Fonte: DJE Data em 29/03/2010) EMENTA: PENAL. ESTELIONATO PREVIDENCIRIO. FALSIFICAO GROSSEIRA. CRIME IMPOSSVEL. APELAO DESPROVIDA. 1. Para configurar o crime impossvel necessrio que o agente utilize meios absolutamente ineficazes ou se volte contra objetos absolutamente imprprios, tornando impossvel a consumao do crime. 2. A certido de casamento juntada aos autos da ao previdenciria pelo acusado (fl. 66) apresenta falsificao grosseira constatvel primo ictu oculi, tornando impossvel a consumao do delito do art. 171, 3, do Cdigo Penal. 3. Apelao desprovida. (ACR 00015510520054036116, rel. Andr Nekatschalow, TRF3 - quinta turma, e-DJF3 Judicial de 12/03/2010, pg. 295)

Portanto, o conjunto probatrio presente nos autos insuficiente para a constatao de que o documento produzido pelo ru fosse apto a atingir os bens jurdicos protegidos pelos tipos penais ora examinados.

Assim, em respeito ao princpio da lesividade, verificada a falsificao grosseira da carteira de identidade e da assinatura do cheque, infere-se a atipicidade das condutas discutidas no presente processo, o que dever ter como consequncia a absolvio do ru quanto aos delitos de estelionato tentado, falsificao de documento pblico e uso de documento falso, na forma do art. 386, III do Cdigo de Processo Penal, c/c art. 17 do Cdigo Penal quanto a estes crimes, conforme as razes expendidas, corroboradas por slida orientao jurisprudencial:

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. TENTATIVA DE SAQUE DE SEGURO-DESEMPREGO. ESTELIONATO NA FORMA TENTADA. ART. 171, CAPUT, 3, C/C O ART. 14, II, DO CDIGO PENAL. CTPS. FALSIFICAO GROSSEIRA. ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM A INEFICCIA ABSOLUTA DO MEIO. CRIME IMPOSSVEL. ABSOLVIO SUMRIA. LEI N 11.719/08, ALTERAO NO ART. 397 DO CPP. SENTENA ABSOLUTRIA MANTIDA. 1. A recente alterao do art. 397 do CPP, que se deu com a entrada em vigor da Lei n 11.719/08, permite ao magistrado, aps a resposta do acusado, a absolvio sumria do ru, quando se verificar que o fato narrado evidentemente no constitui crime (art. 397, inc. III do CPP), caso dos autos. 2. Existem nos autos elementos que demonstram a falsificao grosseira do documento utilizado pelos acusados para prtica do ilcito. 3. A falsificao grosseira do documento apresentado ao funcionrio da Caixa Econmica Federal, com o objetivo de sacar seguro-desemprego, propicia a aplicao do instituto previsto no art. 17 do Cdigo Penal - crime impossvel, em face da ineficcia absoluta do meio empregado pelos acusados, com vistas a produzir o evento almejado. 4. Absolvio sumria mantida. 5. Apelao improvida. (ACR 200835000199620, rel. Hilton Queiroz, TRF1 - quarta turma, e-DJF1 em 23/11/2009, Pg. 89.)

III DA INSUFICINCIA DA DESCRIO DO FURTO NA DENNCIA E DA NO COMPROVAO DA AUTORIA EM RELAO A ESTE DELITO No que se refere prtica do crime definido no art. 155, 4, II do Cdigo Penal, a acusao tambm no se sustenta quando analisada com base nos documentos acostados aos autos. O Ministrio Pblico, na denncia, apenas ventila que JOO teria subtrado de Paulo, no dia anterior ao fato narrado na exordial, mediante destreza em um nibus, cheque e documento de identidade.

Percebe-se que a narrao do furto imputado ao ru nesta ao penal insuficiente, e no cumpre os requisitos exigidos pelo art. 41 do Cdigo de Processo Penal, uma vez que a denncia no contm a exposio exaustiva do fato criminoso, com todas as circunstncias inerentes a ele. Tal fato deveria resultar na rejeio da denncia, ao menos quanto a este crime. Tendo sido a pea acusatria aceita, o ru dever ser absolvido, uma vez que o delito ora analisado no foi comprovado. o que se passa a demonstrar. Afirma o rgo acusador que o denunciado teria alterado documento pblico (carteira de identidade) e emitido cheque em nome de Paulo da Silva. Tais objetos teriam sido obtidos em detrimento de Paulo por meio de furto realizado em nibus mediante destreza. Entretanto, a origem do cheque e do documento de identidade foi explicada pelo acusado no seu depoimento em juzo, em que esclareceu que os documentos foram encontrados por ele no cho. Este fato corroborado pelo depoimento da testemunha Paulo, que mesmo chamado Delegacia para reconhecimento do agente apenas um dia aps o suposto furto, no foi capaz de identificar o ru como sendo o autor do delito. Dessa forma, constata-se que no existe nos autos nenhuma prova de que seria o acusado o autor do furto dos documentos, devendo prevalecer a palavra do cidado denunciado, respaldada pela prpria declarao da vtima, cujo depoimento apenas confirma a verso do ru. Diferentemente do que afirma o MP, nas suas alegaes finais, o ru no confessa o furto dos documentos em sede judicial, e, por bvio, a afirmao da testemunha Pedro, policial que teria presenciado a confisso do furto pelo ru, no interior de uma sala no Supermercado no idnea a sustentar a condenao de JOO pelo delito de furto qualificado. Mesmo que tal confisso tivesse se dado em sede policial, no seria apta a fundamentar sua condenao, uma vez que o procedimento no revestido das necessrias garantias legais e constitucionais. Esta orientao sufragada por nossa jurisprudncia, como se infere do didtico julgado a seguir, de lavra do Desembargador Srgio de Souza Verani:

EMENTA: ENTORPECENTES. TRFICO (ART. 33, LEI 11.343/06). PROVA INSUFICIENTE. CONFISSO EXTRAJUDICIAL. DEPOIMENTO POLICIAL. CRIMINALIZAO DA POBREZA. PRESUNO DA INOCNCIA. ABSOLVIO. Duvidosa a prova para determinar que o entorpecente - a quantidade de 5,2g. de cocana - destinava-se ao trfico, impe-se a absolvio. O ru foi abordado e preso com 5,2 gramas de cloridato de cocana, distribudos em 5 embalagens plsticas; o valor de R$ 408,00 em espcie e um telefone celular que teria tocado insistentemente durante a abordagem, com as iniciais LC que seriam do corru Luciano. A sentena condenatria (fls. 242/248) fundamenta-se, basicamente, nas declaraes prestadas pelo delegado responsvel pela lavratura do auto de priso em flagrante, que afirma suposta confisso do apelante em sede policial e no fato do apelante no instante da apreenso deter a quantia em espcie de R$ 408,00. O ru, em juzo, afirma que a droga com ele apreendida destinava-se ao seu uso prprio, que nunca vendeu ou entregou drogas para ningum e que no verdade que estava associado a Jos Luciano (corru) para a prtica de trfico de entorpecentes. A suposta "confisso" no ocorreu cercadas das indispensveis garantias, mostra-se invivel que sua condenao pela prtica do crime de trfico de drogas esteja fundamentada com base em depoimento que apenas retrata alegada confisso manifestada na fase pr-processual. Enfraquecimento dos depoimentos prestados pelos agentes do Estado quando se constata que o prprio juiz a quo afastou por falta de embasamento e comprovao as afirmaes em unssono por aqueles feita, de que o celular apreendido com o ru teria tocado insistentemente durante a abordagem e sua oitiva em sede policial, com as iniciais LC, do corru Luciano. Corru foi absolvido e o apelante encontra-se solto, aps deciso concessiva de liberdade provisria que entendeu estar o ru preso h 09 meses, o que equivaleria a metade da pena imposta. Imposio de comparecer mensalmente ao Juzo para justificar suas atividades. Em consulta ao sistema informatizado deste Tribunal constata-se que o apelante no s comparece irremediavelmente em juzo como comprova estar empregado. Entender que o valor de R$ 408,00 apreendido com o apelante seria a comprovao do uso da droga para trfico, por ser valor elevado para aquela camada da populao interpretar a prova fundada na prpria situao econmico/social do ru: como tem "parcos recursos", s pode ser traficante. Criminaliza-se, assim, a condio da pobreza. A sentena hierarquiza o testemunho policial, que se torna "prova" nica e definitiva, independente da sua avaliao no contexto probatrio. Invivel a desclassificao para o tipo penal do art. 28, cuja imputao no consta da denncia. Recurso provido. (ACR 0001692-37.2010.8.19.0080, des. Sergio de Souza Verani, TJRJ - quinta turma, 25/10/2012)

Dessa forma, diante da inexistncia de provas que corroborem a imputao de furto ao ru, realizada na denncia e reiterada nas alegaes finais ministeriais, impe-se a absolvio do acusado, com base no princpio do in dubio pro reo, conforme demonstra o seguinte julgado, que reflete orientao jurisprudencial pacfica:

EMENTA: Prova Dvidas a cerca da efetiva participao do agente na prtica do crime Absolvio Necessidade. A absolvio a melhor e mais justa soluo que se apresenta se persistem dvidas a cerca da efetiva participao do agente na prtica do crime, pois tais dvidas devem ser interpretadas em seu favor, em ateno ao princpio in dbio pro reo.- (TACRIM- SP 10 c AP- 109.1637/4 J 04/03/98 Rel. Breno Guimares- Rolo Flash 1158/309).

IV DA CONSUNO ENTRE OS DELITOS DE FURTO, FALSIFICAO, USO DE DOCUMENTO FALSO E ESTELIONATO TENTADO

Na hiptese de V. Exa. no entender como atpicas as condutas praticadas pelo ru, o que se admite apenas em observncia ao princpio da eventualidade, insta demonstrar que, no presente caso, ocorre um conflito aparente de normas, em que, pela consuno, somente devem ser aplicadas as penas referentes tentativa de estelionato, como se ver. No caso dos autos, os crimes de furto, falsificao de documento e uso de documento falso foram todos crimes-meio para o objetivo ilcito final do denunciado, qual seja, a tentativa de estelionato (crime impossvel, como j demonstrado). Isso se deve ao fato de que o cheque e a carteira de identidade de Paulo da Silva, que teriam sido obtidos mediante subtrao, e, aps, foram objeto de falsificao, so condutas que servem de base para a o estelionato, isto , a emisso de cheque em nome de outra pessoa por JOO para tentar efetuar compra em um supermercado. Portanto, este ltimo absorve os demais crimes, pelo princpio da consuno, inexistindo concurso material de infraes. Na doutrina brasileira, o princpio da consuno consagrado de forma pacfica, como demonstra o ensinamento do professor Cezar Roberto Bitencourt:
H consuno, quando o crime-meio realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punio somente da conduta criminosa final do agente. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Ed. Saraiva, 15 Ed. V. 1. So Paulo: 2010.)

No h que se falar em afastamento deste princpio em razo da leso a bens jurdicos distintos pelas condutas do ru ou na impossibilidade de absoro de crime mais grave por crime menos grave, conforme elucida o preclaro jurista:
No , por conseguinte, a diferena dos bens jurdicos tutelados, e tampouco a disparidade de sanes cominadas, mas a razovel insero na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano social no ltimo e desejado crime, que faz as condutas serem tidas como nicas (consuno) e punindo-se somente o crime ltimo da cadeia causal, que efetivamente orientou a conduta do agente. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Ed. Saraiva, 15 Ed. V. 1. So Paulo: 2010.)

Este princpio tambm aplicado de forma pacfica por nossos tribunais, em especial nos casos em que o estelionato absorve o crime de falsificao, conforme pode se extrair do Enunciado n17 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido. Esta orientao tambm pode ser inferida a partir das seguintes ementas de julgados do STJ:
EMENTA: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. ESTELIONATO, POSSE DE PETRECHOS DE FALSIFICAO E USO DE DOCUMENTO PBLICO FALSO (CERTIDO NEGATIVA DE DBITOS FISCAIS). TEORIA DA CONSUNO. LESO A PARTICULARES. INEXISTNCIA DE PREJUZO DA FAZENDA PBLICA. COMPETNCIA DA JUSTIA ESTADUAL. 1. Considerando-se que os delitos relativos falsificao de documento pblico constituem apenas o meio utilizado pelo agente para a consumao do estelionato (crime-fim), deve ser aplicada a teoria da consuno. 2. O simples fato do rgo expedidor das certides falsificadas ser federal no atrai a competncia para o Juzo suscitante, pois no houve efetivo prejuzo da Unio, suas autarquias ou empresas pblicas, e sim das pessoas fsicas destinatrias de aludidos documentos. 3. Conflito conhecido para declarar-se competente o Juzo de Direito de Anchieta/ES, o suscitado. (CC 200802637490, Jorge Mussi, STJ - terceira seo, DJE de 27/02/2009.) EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO E ESTELIONATO. ABSORO. CONFISSO ESPONTNEA. PROVA PARA A CONDENAO. OBRIGATORIEDADE DE SUA INCIDNCIA. I - Tendo o delito de uso de documento falso sido meio necessrio para a prtica do crime de estelionato, deve ser reconhecida a absoro daquele por este, por fora do princpio da consuno. II - Se a confisso espontnea do paciente alicerou o decreto condenatrio, de ser reconhecido o benefcio da atenuante do art. 65, III, alnea "d", do CP. Writ concedido. (HC 200700011897, Felix Fischer, STJ quinta turma, DJ em 03/09/2007, pg. 200.)

O Superior Tribunal de Justia j aplicou a consuno inclusive quando o crime fim o estelionato tentado (caso muito semelhante ao dos autos), desprezando a pena cominada ao crime-meio de falsificao:

EMENTA: PROCESSO PENAL - CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA - ART. 171, 2, V, DO CDIGO PENAL (ESTELIONATO - "GOLPE DO SEGURO") - TENTATIVA DOCUMENTO FALSO - CRIME-MEIO - PRINCPIO DA CONSUNO - COMPETNCIA DEFINIDA PELO LOCAL ONDE OCORREU O LTIMO ATO DE EXECUO - INTELIGNCIA DO ART. 70, CDIGO DE PROCESSO PENAL - COMPETNCIA DO JUZO SUSCITADO.1 - Segundo entendimento j pacificado nesta Corte, no uso de documento falso como crime-meio a embasar o estelionato, este ltimo absorve aquele, pelo princpio da consuno, inexistindo concurso material de infraes (cf. CC ns 35.206/MG e 24.247/MG, entre outros).2 - "A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que o crime se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que foi praticado o ltimo ato de execuo". (art. 70, do Cdigo de Processo Penal).3 Precedente (CC 28.979/RJ).4 - Conflito conhecido e provido para declarar competente o Juzo da Primeira Vara Criminal de Campo Grande - MS, ora suscitado. (CC 30090/SP, Rel. Ministro Jorge Scartezzini, terceira seo, julgado em 12/05/2004, DJ 01/07/2004, p. 173)

Admite-se tambm na jurisprudncia a absoro do delito de furto pelo de estelionato, como demonstra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 5 Regio:

EMENTA: PENAL. UTILIZAO DE APARELHO ELETRNICO DESTINADO CAPTAO DOS DADOS BANCRIOS. "CHUPACABRA". CARTES DE CRDITO. CARACTERIZAO DA TENTATIVA DE ESTELIONATO CONTRA EMPRESA PBLICA. FURTO DE DADOS. CRIME-MEIO. PRINCPIO DA CONSUNO. PENA DE MULTA. CRITRIO DE FIXAO. MANUTENO DO VALOR ARBITRADO PARA O DIA-MULTA. PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E CAPACIDADE ECONMICA DO RU NO VIOLADOS. 1. A utilizao de aparelho eletrnico destinado captao de dados bancrios para a realizao futura de saques em caixas eletrnicos da Caixa Econmica Federal, caracteriza o delito de estelionato contra a Administrao Pblica. 2. A CEF foi o sujeito passivo do ilcito, em face de que, nada obstante o objetivo da fraude tenha sido o de se efetuar saques, em dinheiro, da conta de correntistas da CEF, a responsabilidade e o prejuzo decorrente dessa prtica ilcita so da citada empresa pblica, eis que responder por

qualquer falha na segurana dos seus equipamentos eletrnicos, e ter o dever de restituir os valores eventualmente subtrados dos correntistas. Precedente do STJ. 3. Furto dos dados constantes dos cartes de crditos."Crime-meio" para a consumao do estelionato. Absoro do primeiro ilcito, pelo ltimo. Princpio da consuno. 4. A pena pecuniria deve ser arbitrada de forma a permitir ao condenado o seu adimplemento; contudo tambm deve ser preservada a sua natureza punitiva. 5. A fixao do valor do diamulta no afrontou aos princpios da razoabilidade e da capacidade econmica dos Rus, motivo pelo qual se deve manter a cifra fixada, equivalentes a 1/20 e 1/5 do salrio mnimo por dia-multa. 6. Apelaes Criminais improvidas. (ACR 200684000032005, Desembargador Federal Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, DJE em 18/01/2010 Pg. 240.)

Desse modo, de rigor que, no entendendo o magistrado que as condutas imputadas ao ru na denncia so atpicas, por constiturem crime impossvel, seja aplicado o princpio da consuno, devendo ser aplicada somente a pena referente tentativa de estelionato, visto que este constitui crime-fim em relao s demais condutas descritas na inicial acusatria, em que se pleiteia a aplicao das penas em cmulo material. Caso no se entenda que todos os demais crimes, no caso em anlise, so absorvidos pelo estelionato (crime-fim), foroso rechaar ao menos a aplicao das penas em cmulo material dos delitos de falsificao de documento pblico (art. 297, CP) e de uso de documento falso (art. 304, CP), uma vez que cedio que, enquadrando-se a conduta do imputado em ambos os tipos penais, o ru dever responder por apenas um crime. Este o ensinamento de Cezar Roberto Bitencourt:

Nesta hiptese, quando se reunirem na mesma pessoa as figuras do usurio e do falsrio, haver responsabilidade por crime nico: o de falsidade, que absorve o de uso (CP, art. 304). O uso, nesse caso como destaca Damsio de Jesus -, funciona como post factum impunvel, aplicando-se o princpio da consuno na denominada progresso criminosa. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Ed. Saraiva, 5 Ed. V. 4. So Paulo: 2011.)

Este tambm no poderia deixar de ser o entendimento de nossos tribunais superiores:

EMENTA: CONFLITO DE COMPETNCIA. PENAL. USO DE PASSAPORTE IDEOLOGICAMENTE FALSIFICADO. PRINCPIO DA CONSUNO. CRIME DE USO ABSORVIDO PELO DE FALSIFICAO. 1. de se reconhecer a ocorrncia de consuno, quando o uso do documento falso constitui exaurimento do crime de falsidade ideolgica. 2. O uso de documento falso pelo prprio autor da falsificao configura um s crime, qual seja, o de falsificao, devendo a competncia ser definida pelo lugar onde este delito se consumou. Precedentes do STF. 3. Conflito conhecido para declarar competente o Juzo Federal da 9 Vara da Seo Judiciria do Estado de Minas Gerais, suscitante.(CC 200100296220, Hamilton Carvalhido, STJ - TERCEIRA SEO, dj em 18/02/2002, pg. 233)

Portanto, foroso que se reconhea ao menos a subsuno do uso de documento falso (art. 304 do Cdigo Penal) ao delito de falsificao de documento pblico (art. 297, CP), uma vez que aquele constitui ps-fato impunvel, sob pena de incorrer em violao ao art. 304 do CP.

V DA APLICAO DA PENA Por fim, no sendo o caso de absolvio, o que repita-se admitido apenas em respeito ao princpio da eventualidade, requer-se seja a pena aplicada em seu mnimo legal, face primariedade do Acusado, bem como ao fato de serem-lhe favorveis as circunstncias do artigo 59 do Cdigo Penal. Apesar de o ru possuir algumas anotaes em sua Folha de Antecedentes Criminais, certo que nenhuma delas pode ser considerada como circunstncia judicial desfavorvel, seja a ttulo de antecedentes, de conduta social, ou personalidade, conforme o teor enftico do enunciado n 444 da Smula do STJ: vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base. Ademais, no obstante a alegao do Ministrio Pblico de que o ru reincidente, a mesma no merece prosperar, uma vez que, apesar de j ter sido condenado anteriormente por furto, conforme se extrai da FAC de JOO, a pena foi declarada extinta em 10/03/2007 (aps o decurso do prazo de dois anos de sursis). Portanto, constata-se que entre a extino da pena e a infrao posterior, ocorrida em 18/08/2012 decorreu lapso temporal superior a cinco anos e, portanto, o ru tecnicamente primrio, conforme disposio do art. 64, I do Cdigo Penal.

Alm disso, o entendimento de que o decurso de prazo superior a cinco anos entre a extino da pena por sentena condenatria anterior transitada em julgado e o novo fato tpico constitui mau antecedente, como entende parte da doutrina, deve ser rechaado, uma vez que a considerao negativa de condenaes anteriores mesmo aps este prazo tem como resultado a produo de efeitos penais perptuos, o que vedado sob uma tica constitucional. Tal entendimento tem respaldo na doutrina, a exemplo do ensinamento de Salo de Carvalho:
Note-se que os antecedentes, alm de fornecer uma graduao pena decorrente do histrico de vida do acusado, representam um gravame penalgico eternizado, em total afronta aos princpios constitucionais referidos princpio da racionalidade e da humanidade das penas. Assim, cremos urgente instituir sua temporalidade, fixando um prazo determinado para a produo dos efeitos impostos pela lei penal. O recurso analogia permite-nos limitar o prazo de incidncia dos antecedentes no marco dos cinco anos delimitao temporal da reincidncia -, visto ser a nica orientao permitida pela sistemtica do Cdigo Penal. (CARVALHO, Amilton Bueno de. CARVALHO, Salo. Aplicao da Pena e Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.)

Esta orientao tambm possui ecos na jurisprudncia, conforme se extrai do seguinte julgado do TJRS, em que no so valorados a reincidncia nem os maus antecedentes, uma vez que se entende que estas circunstncias no foram recepcionadas pela Constituio de 1988:

EMENTA: ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDNCIA. AFASTAMENTO. REGIME CARCERRIO INTEGRALMENTE FECHADO. INCONSTITUCIONAL E AFASTADO DO ORDENAMENTO. 1. A voz da vtima tem privilegiado valor em delitos sexuais, mxime quando coerente e harmnica com os demais elementos de prova, sendo hbil, nestes casos, sustentao do veredicto condenatrio. 2. A reincidncia, como causa agravante da pena assim como a valorao dos maus antecedentes entre as circunstncias judiciais no foi recepcionada pela Constituio Federal/88: revigora o direito penal do autor e implica em indisfarvel bis in idem. 3. O regime integral fechado, porque expungido do ordenamento jurdico pela L. 11.464/07 desde sempre inconstitucional, por agredir o mandamento da individualizao da pena , no mais tem aplicao. Negaram provimento ao apelo ministerial e proveram parcialmente o defensivo. Unnime. (Apelao Crime N 70014283246, Quinta

Cmara Criminal, Tribunal de Justia do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 05/12/2007)

Com efeito, apesar de apresentar narrativa um pouco distinta do modo em que os fatos foram descritos na inicial acusatria, o denunciado confessou a prtica do delito de tentativa de estelionato em Juzo. Desse modo no pode deixar de ser aplicado ao presente caso a atenuante da confisso espontnea do acusado, prevista no artigo 65, III, d, do Cdigo Penal, visto que, no seu interrogatrio, confessou a prtica do delito. Tal reduo, em respeito ao princpio da individualizao da pena, positivado no art. 5, XLVI da CF, dever ser operada ainda que, com ela, seja fixada pena aqum do mnimo legal, entendimento com guarida na doutrina e jurisprudncia nacionais:
O entendimento contrrio reduo da pena para aqum do mnimo cominada partia de uma interpretao equivocada, que a dico do atual art. 65 do Cdigo Penal no autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstncias atenuantes sempre atenuam a pena, independentemente de j se encontrar no mnimo cominado. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Ed. Saraiva, 15 Ed. V. 1. So Paulo: 2010.)

Ementa: Embargos infringentes. Atenuante: seu redutor deve guardar proporcionalidade com a pena-base aplicada, podendo deixar a pena provisria em patamar aqum do mnimo legal - o art. 65 do CP elenca as circunstncias que sempre atenuam a pena. Sursis: sendo o acusado primrio, bem ainda favorveis as circunstncias judiciais, faz jus ao benefcio. Embargos acolhidos. Unnime. (Embargos Infringentes e de Nulidade N 70032621393, Terceiro Grupo de Cmaras Criminais, Tribunal de Justia do RS, Relator: Amilton Bueno de Carvalho, Julgado em 11/12/2009)

Desta feita, reconhecida a primariedade do ru, a impossibilidade de valorao de maus antecedentes, e o reconhecimento da confisso espontnea, faz-se necessria a aplicao da pena-base aqum do seu mnimo legal. Em se tratando do crime nico de estelionato tentado, o art. 171, c/c art. 14, II, do Cdigo Penal prev a punio numa escala de 1(um) a 5(cinco) anos, reduzida de at dois teros devido tentativa. Na hiptese de o ru no possuir quaisquer circunstncias desfavorveis a pena-base deve ser fixada em quantum inferior 4(quatro) meses, convertido nos termos do art. 44 e seguintes do Cdigo Penal
Brasileiro.

VI DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se: a) Que seja o acusado absolvido ante a atipicade da conduta pela impossibilidade de consumao dos delitos de falsificao de documento pblico, uso de documento falso e estelionato; e pela no comprovao da autoria e materialidade do furto; b) Que seja o acusado responsabilizado apenas quanto s penas da tentativa do estelionato, devido aplicao do princpio da consuno; c) Que sejam as penas aplicadas abaixo do mnimo legal, devido ausncia de circunstncias judiciais desfavorveis e ao foroso reconhecimento da atenuante da confisso. d) Que seja expedido Alvar de Soltura, com o relaxamento do irregular ato prisional ou concesso da liberdade provisria, para que o ru seja posto em liberdade, afim de responderem s injustas acusaes.

Nestes termos;

Espera deferimento.

Rio de Janeiro, 27 de novembro de 2012