Você está na página 1de 8

F I LO S O F I A D O D I R E ITO

Fernando Rabello

102

ESCLARECIMENTOS SOBRE A TESE DA NICA RESPOSTA CORRETA, DE RONALD DWORKIN


ENLIGHTENMENTS OF RONALD DWORKINS ONE RIGHT ANSWER THEORY
Flvio Quinaud Pedron

RESUMO

ABSTRACT

Demonstra como a proposta hermenutica de Dworkin, a tese da nica resposta correta, constitui-se a mais adequada concepo do que seja o Direito. Sustenta que o desenvolvimento dessa teoria indicou uma resistncia fundamental s teses sustentadas pelas concepes do convencionalismo e do pragmatismo, e que ela apresenta como ponto fulcral o ataque discricionariedade judicial.
PALAVRAS-CHAVE

The author demonstrates in which way Dworkins hermeneutical proposal, the One Right Answer Theory, constitutes the most adequate conception of Law. He asserts that the development of such theory indicated an essential rivalry with the ones supported by conventionalism and pragmatism, and that this thesis presents as basic idea a scathing attack on judicial discretion.
KEYWORDS

Filosofia do Direito; argumentao jurdica; discricionariedade judicial; Ronald Dworkin; tese da nica resposta correta; princpio; regra; Direito integridade.
Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009

Law Philosophy; legal argumentation; judicial discretion; Ronald Dworkin; One Right Answer Theory; principle; rule; Law integrity.

A tese da nica reposta correta1 uma importante contribuio da teoria de Dworkin para a compreenso do Direito democrtico. O modo pelo qual se deu seu desenvolvimento mostra uma resistncia fundamental s teses sustentadas pelas concepes do convencionalismo e do pragmatismo, principalmente no tocante derrubada da tese da discricionariedade judicial, ancorando a legitimidade dos provimentos estatais na observncia da integridade do Direito2. O ataque a essas teorias comea na dcada de 60, quando Dworkin analisa a tese geral do positivismo: o Direto seria formado apenas por um sistema de regras3. Todavia, paralelamente s regras, pode-se perceber que os juristas utilizam um outro standard normativo, os princpios4 compreendidos aqui em seu sentido lato, que abrangem tanto os princpios propriamente ditos quanto as chamadas diretrizes polticas (DWORKIN, 2002, p. 36)5. Mas como compreender essa separao entre princpios e regras? Dworkin, assumindo as consequncias do giro lingustico, afirma que a diferena entre princpios e regras decorre simplesmente de uma ordem lgico-argumentativa e no morfolgica, como, por exemplo, defende Alexy (1998). Dessa forma, devese entender o transcurso do pensamento dworkiano por intermdio dos principais momentos de sua construo. No texto da dcada de 60, a questo posta do seguinte modo: Os dois conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela oferece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso nada contribui para a deciso (DWORKIN, 2002, p. 39). Outra caracterstica das regras que, pelo menos em tese, todas as excees podem ser arroladas e o quanto mais o

forem, mais completo ser o enunciado da regra (DWORKIN, 2002, p. 40). As regras tambm no possuem a dimenso de peso ou importncia, de modo que, se duas regras entram em conflito, apenas uma delas far a subsuno ao caso concreto. A deciso de saber qual delas ser aplicada e qual delas ser abandonada deve ser feita recorrendo-se s consideraes que esto alm das prprias regras. Essas consideraes versam, por exemplo, sobre os critrios clssicos de soluo de antinomias do positivismo (ou de cnones de interpretao): (1) o critrio cronolgico, em que a norma posterior prevalece sobre a norma anterior; (2) o critrio hierrquico, em que a norma de grau superior prevalece sobre a norma de grau inferior; e (3) o critrio da especialidade, em que a norma especial prevalece sobre a norma geral. Assim, no se pode dizer que uma regra mais importante que outra como parte de um mesmo sistema de regras. Logo, uma no suplanta a outra por ter uma importncia maior no caso concreto (DWORKIN, 2002, p. 43).

em conta a fora relativa de cada um deles, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto, como se fosse uma razo que se inclinasse para um posicionamento e no para outro (DWORKIN, 2002, p. 43)7. Todavia, ao longo de seus estudos, Dworkin aprimorou e sofisticou essa tese8. Uma crtica proposta dworkiana de compreenso da relao entre regras e princpios foi oferecida por Raz (1972). Para ele, a dimenso de peso ou importncia no seria um privilgio dos princpios, aplicando-se tambm s regras. Um exemplo ilustra isso: uma pessoa poderia aceitar tanto a regra moral que afirma que ele no deve mentir quanto a que prescreve que deve cumprir suas promessas; mas, em ocasies especficas, essas duas regras podem entrar em conflito, de modo que se deve escolher entre elas com base no peso, importncia ou outro critrio. Porm, esse exemplo apresenta uma falha: Dworkin (2002, p. 115) lembra que seria muito difcil que algum conseguisse estabelecer a priori quais so as

103

[...] quando os princpios esto em conflito, o juiz deve ponderar,6 levando em conta a fora relativa de cada um deles, devendo-se aplicar aquele que for mais adequado ao caso concreto [...].
J os princpios jurdicos, diferentemente das regras, no apresentam as consequncias jurdicas decorrentes de sua aplicao ou de seu descumprimento. Eles no pretendem nem mesmo estabelecer as condies que tornam a sua aplicao necessria; ao contrrio, enunciam uma razo que conduz a um argumento e a uma determinada direo. Com relao aos princpios, no h excees, pois eles no so, nem mesmo em teoria, susceptveis de enumerao. Os princpios, ento, possuem a dimenso de importncia relativa ao caso concreto, que parte integrante do seu conceito; assim, quando os princpios esto em conflito, o juiz deve ponderar,6 levando normas morais que iro reger sua vida. Trata-se, na realidade, de uma questo argumentativa e, em funo disso, dependente mais da aplicao de uma linha de conduta do que de regras fixas. Ele ainda no nega que possa haver conflito entre regras; contudo esse conflito se processa em um plano distinto no plano da validade, em vez de no plano da adequabilidade9. Na realidade, uma das maiores preocupaes do autor era (e continua sendo) a distino entre princpios (propriamente ditos) e as diretrizes polticas (policies): um princpio prescreve um direito e, por isso, contm uma exigncia de justia, equanimidade, devido processo legal, ou

Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009

qualquer outra dimenso de moralidade; ao passo que uma diretriz poltica estabelece um objetivo a ser alcanado, que, geralmente consiste na melhoria de algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade, buscando promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel (DWORKIN, 2002, p. 36, p. 141-142). Princpios, lembra Galuppo (2002, p. 186), estabelecem direitos individuais e ligam-se a uma exigncia universalizvel, ao passo que diretrizes polticas fixam metas coletivas, relacionadas sempre com o bem-estar de uma parcela da sociedade, mas nunca com sua totalidade, haja vista a existncia de diversas compreenses concorrentes de vida boa em uma sociedade pluralista. O jurista de Oxford atribuir o status de trunfos aos argumentos de princpios, de modo que, em uma discusso, esses devem se sobrepor a argumentos pautados em diretrizes polticas (2002, p. 298).

A compreenso de que a atividade decisria dos juzes no se produz no vcuo, mas sim em constante dilogo com a histria, revela as influncias da hermenutica gadameriana. [...].
Dessa forma, as teses que sustentam a discricionariedade judicial apontam apenas para a ausncia de regras, no de normas, quando diante de um caso difcil. Uma anlise da histria institucional daquela sociedade pode indicar princpios jurdicos capazes de fornecer solues para o caso sub judice. Por essa razo, a funo criativa dos tribunais, defendida por Hart (1994, p. 335) para os casos difceis ou seja, diante de um caso para o qual no exista uma resposta imediata nem na legislao, nem nos anais do Congresso ou de qualquer outra instituio, rechaada por Dworkin, o qual compreende que apenas o legislador autorizado a criar direito (BILLIER; MARYIOLI, 2005, p. 426). Essa afirmao expressa uma vedao importante atividade jurisdicional: a possibilidade de que os tribunais, se tomados como representantes do Poder Legislativo, tambm devessem ser competentes para proceder adeso de argumentos de poltica e adeso de tais programas gerados. Em casos abarcados pela legislao, fica fcil vislumbrar o uso de argumentos de princpio; todavia, nos casos difceis, muitas vezes o que se percebe que os juzes acabam lanando mo de razes justificadas luz de diretrizes polticas10. Dois argumentos so levantados para negar a possibilidade de originalidade de decises judiciais: (1) o governo limitado pela responsabilidade de seus ocupantes, que so eleitos pela maioria; e (2) criando um direito novo, o juiz pune a parte sucumbente, uma vez que o aplica de forma retroativa. As duas objees tornam-se ainda mais fortes quando essas decises se mostram fundadas em argumentos de poltica: (a) as decises polticas devem ser geradas mediante um processo poltico que leve, na devida conta, os diversos interesses antagnicos; e (b) fica fcil verificar o quo errado significa tomar os bens de algum em nome de melhorias para um grupo da sociedade. No caso de uma deciso que observe um princpio, tem-se outro quadro: esse tipo de argumento nem sempre se fundamenta na busca pela equivalncia de diversos interesses em conflito; e por outro lado, o magistrado, nesse caso, no se v
Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009

104

pressionado por uma maioria poltica, mas sim vinculado histria institucional11, que no representa uma restrio vinda de fora, imposta aos juzes, mas um componente da deciso, j que compe o pano de fundo de qualquer juzo sobre os direitos. Juzes, portanto, devem assumir que suas decises trazem em si uma carga de responsabilidade poltica, exigindo dos mesmos uma coerncia de princpios12. Dworkin lana mo de sua primeira metfora o juiz Hrcules13 para ilustrar a dinmica da deciso judicial a partir dos pontos fixados por sua teoria. Hrcules um juiz filsofo dotado de sabedoria e pacincia sobre-humanas, capaz de resolver os casos difceis por meio de uma anlise completa da legislao, dos precedentes14 e dos princpios aplicados ao caso15: Ao decidir um caso difcil Hrcules sabe que os outros juzes decidiram casos que, apesar de no guardarem as mesmas caractersticas, tratam de situaes afins. Deve, ento, considerar as decises histricas como parte de uma longa histria que ele deve interpretar e continuar, de acordo com suas opinies sobre o melhor andamento a ser dado histria em questo. Hrcules adota o direito como integridade, uma vez que est convencido de que ele oferece tanto uma melhor adequao quanto uma melhor justificativa da prtica jurdica como um todo (LAGES, 2001, p. 47). Todavia, Hrcules vai descobrir que nem todos os magistrados, anteriores a ele, tiveram o mesmo cuidado ao decidir. Logo, algumas partes dessa histria institucional apresentar-se-o como equvocos. Isso o forar a desenvolver uma espcie de clusula de exceo, que autoriza a desconsiderao desses equvocos. Essa teoria dos erros institucionais dividida em duas partes: uma, que mostra quais as consequncias de se considerar um evento institucional como um erro e outra, que limita o nmero de erros que podem ser excludos. Essa primeira parte tem por base duas distines: (1) de um lado, tem-se a autoridade de qualquer evento institucional capacidade de produzir as consequncias que se prope e, do outro, a fora gravitacional do evento. A classificao de um evento como um erro d-se apenas questionando sua fora gravitacional e inutilizando-a sem, com isso, comprometer sua autoridade especfica; e (2) a outra distino entre erros enraizados os quais no perdem sua autoridade especfica, no obstante no detenham mais sua fora gravitacional e erros passveis de correo cuja autoridade especfica acessria fora gravitacional. Assim, sua classificao garantir autoridade s leis, mas no a sua fora gravitacional (DWORKIN, 2002, p. 189-190). A segunda parte da teoria de erros compe-se de uma justificao mais detalhada, na forma de um esquema de princpios, para o conjunto das leis e das decises, j que sua teoria dos precedentes construda a partir da equanimidade16. Duas mximas podem ser extradas dessa segunda parte: (1) caso Hrcules possa demonstrar que um princpio que, no passado, serviu de justificao para decises do Legislativo e do Judicirio hoje no dar origem a novas decises por ele regidas, ento, o argumento de equanimidade se mostra enfraquecido; e (2) se ele mostrar, por um argumento de moralidade poltica, que o princpio injusto, o argumento de equanimidade que o sustenta invlido. A construo da metfora do juiz Hrcules, entretanto, no encerra o trabalho de construo da teoria dworkiana.

Mesmo que se possa considerar que a deciso atingida aqui obedea a um processo reconstrutivo capaz de indicar com segurana uma e apenas uma resposta correta 17, duas outras ideias sero fundamentais para a compreenso completa da proposta desse autor: a metfora do romance em cadeia e a comunidade de princpios. A compreenso adequada do romance em cadeia parece lanar novas luzes na discusso sobre o solipsismo de Hrcules. A compreenso de que a atividade decisria dos juzes no se produz no vcuo, mas sim em constante dilogo com a histria, revela as influncias da hermenutica gadameriana. Todavia, Dworkin defensor de uma interpretao construtiva e, por isso mesmo, de uma teoria hermenutica crtica: a deciso de um caso produz um acrscimo em uma determinada tradio. Isso bem ilustrado quando comparamos a dinmica de aplicao judicial do Direito com um pitoresco exerccio literrio18: Em tal projeto, um grupo de romancistas escreve um romance em srie; cada romancista da cadeia interpreta os captulos que recebeu para escrever um novo captulo, que ento acrescentado ao que recebe o romancista seguinte, e assim por diante. Cada um deve escrever seu captulo de modo a criar da melhor maneira possvel o romance em elaborao, e a complexidade dessa tarefa reproduz a complexidade de decidir um caso difcil de direito como integridade (DWORKIN, 1999, p. 276). Assim, mesmo o primeiro escritor ter a tarefa de interpretar a obra em elaborao, bem como o gnero que se prope a escrever. Por isso, cada romancista no tem liberdade criativa, pois h um dever de escolher a interpretao que, para ele, faa da obra em continuao a melhor possvel19. O que se espera nesse exerccio literrio que o romance seja escrito como um texto nico, integrado, e no simplesmente como uma srie de contos espaados e independentes, que somente tm em comum os nomes dos personagens. Para tanto, deve partir do material que seu antecessor lhe deu, daquilo que ele prprio acrescentou e dentro do possvel observar o que seus sucessores vo querer ou ser capazes de acrescentar. O Direito segue a mesma lgica:

tanto na atividade legislativa quanto nos processos judiciais de aplicao, o que se chama de Direito nada mais do que um produto coletivo de uma determinada sociedade em permanente (re)construo20: Cada juiz, ento, como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de esprito quando o disseram, mas para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance escrito at ento. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrir, se olhar nos livros adequados, registro de muitos casos plausivelmente similares, decididos h dcadas ou mesmo sculos por muitos outros juzes, de estilos e filosofias judiciais e polticas diferentes, em perodos nos quais o processo e as convenes judiciais eram diferentes. Ao decidir o novo caso, cada juiz deve considerar-se como parceiro de um complexo empreendimento em cadeia, do qual essas inmeras decises, estruturadas, convenes e prticas so a histria; seu trabalho continuar essa histria no futuro por meio do que ele faz agora. Ele deve interpretar o que aconteceu antes porque tem a responsabilidade de levar adiante a incumbncia que tem em mos e no partir em alguma nova direo (DWORKIN, 2001, p. 283) 21.

a preocupao em manter uma coerncia de princpio na fundamentao de suas decises. Ommati faz uma observao: [...] Dworkin no acredita em um juiz Hrcules que, sozinho, decidiria todos os casos [...]. Ora, se o Direito deve ser visto como integridade, e a integridade requer a ateno histria e se essa histria jurdica se produziu a partir de decises passadas, decises essas que foram produzidas em um processo, logicamente esse processo para ser vlido utilizou-se dos argumentos das partes para a produo da deciso. (2004, p. 162). No sentido dessa interpretao, a comunidade de princpios23 mostra-se como ideia fundamental, j que ela condio de possibilidade para as metforas do Juiz Hrcules e do romance em cadeia. Para tanto, leva em conta que todas as relaes humanas pressupem-se como relaes sociais, devendo-se compreender melhor essa forma de associao, principalmente no seu aspecto poltico-jurdico. Um primeiro modelo compreende que a associao decorreu de um acidente de fato da histria e da geografia. Nesse caso, as pessoas consideram umas s outras apenas como instrumento para obteno de seus prprios fins. Um membro de uma instituio poltica no detm uma responsabilidade para com essa comunidade; sua responsabilidade pode, por exemplo, limitar-se aos seus eleitores, principalmente se compreen-

105

A integridade , ento, compreendida como um ideal aceito de maneira geral e, por isso mesmo, mostra-se como um compromisso de pessoas, ainda que estas estejam em desacordo sobre a moral poltica [...].
Nenhuma sequncia de decises, contudo, isenta de apresentar contra exemplos; por isso mesmo to importante o desenvolvimento de uma teoria do erro no julgamento dos casos anteriores, como a desenvolvida por Hrcules22. Alm do mais, Hrcules no est sozinho. Seu trabalho d-se continuamente mediante um franco dilogo com a histria institucional de sua sociedade, que est s suas costas; alm disso, por fora da exigncia de integridade, ele impulsionado a buscar sempre a melhor deciso o que faz com que seus olhos se voltem para o futuro, mas de modo que sempre permanea der que ela decorre de uma forma de gratido, ou de qualquer outro vnculo, por ter sido eleito. Outro modelo diferente o da comunidade de regras. Aqui os membros da comunidade aceitam o compromisso geral de obedecer a regras estabelecidas por essa comunidade. A obedincia a tais regras decorre de um sentimento de obrigao e no de uma mera estratgia, todavia admitem que o contedo delas esgote a obrigao para com o resto da comunidade. Eles no reconhecem que essas regras se assentam sob um compromisso comum decorren-

Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009

106

te de princpios subjacentes, que so eles prprios, uma fonte de novas obrigaes (DWORKIN, 1999, p. 253); ao contrrio, para eles, essas regras representam o fruto de uma negociao entre interesses antagnicos24. O ltimo modelo o da comunidade de princpios. Esse modelo concorda [...] com o modelo das regras [no sentido de] que a comunidade poltica exige uma compreenso compartilhada, mas assume um ponto de vista mais generoso e abrangente da natureza de tal compreenso. Insiste em que as pessoas so membros de uma comunidade poltica genuna apenas quando aceitam que seus destinos esto fortemente ligados da seguinte maneira: aceitam que so governados por princpios comuns, e no apenas por regras criadas por um acordo poltico. Para tais pessoas, a poltica tem uma natureza diferente. uma arena de debates sobre quais princpios a comunidade deve adotar como sistema, que concepo deve ter de justia, [equanimidade] e [devido] processo legal e no a imagem diferente, apropriada a outros modelos, na qual cada pessoa tenta fazer valer suas convices no mais vasto territrio de poder ou de regras possveis (DWORKIN, 1999, p. 254). Logo, os direitos e deveres polticos dessa comunidade no esto ligados apenas s decises particulares tomadas no passado, mas so dependentes de um sistema de princpios que essas decises pressupem ou endossam. A integridade , ento, compreendida como um ideal aceito de maneira geral e, por isso mesmo, mostra-se como um compromisso de pessoas, ainda que estas estejam em desacordo sobre a moral poltica (DWORKIN, 1999, p. 255). Uma concluso importante desse modelo o igual respeito para com os demais, de modo a no aceitar que nenhum grupo seja excludo25. Com Hrcules, no poderia ser diferente: ele um membro dessa comunidade (DWORKIN, 1999, p. 307; HABERMAS, 1998, p. 295). Logo, suas decises devem refletir seu comprometimento para com ela, demonstrando que compartilha dos mesmos princpios ou seja, explicitando a sua pertena, para usar a linguagem consagrada por Gadamer. Cattoni de Oliveira (2002, p. 91) lembra que o julgador deve-se colocar na perspectiva de sua comunidade, considerada como uma associao de coassociados livres e iguais perante o Direito, assumindo uma compreenso crtica do Direito positivo como esforo dessa mesma comunidade, para desenvolver da melhor maneira possvel o sistema de direitos fundamentais. Com a comunidade de princpios, Dworkin expande o rol de coautores no empreendimento do romance em cadeia: como Gnther (1995, p. 45) observa, todo cidado um participante da corrente histrica do Direito, mesmo que virtual; autores e destinatrios esto, ento, ligados a um esquema coerente de princpios. Alm disso, Habermas (1998, p. 292) coloca uma importante questo: o juiz compartilha como todo cidado de uma compreenso paradigmtica do Direito, que lhe fornece um estoque de interpretaes da prtica jurdica e orientaes normativas, estoque esse compartilhado por todos os membros da comunidade26. Tais paradigmas ainda retiram o trabalho hercleo dos ombros dos membros dessa comunidade, apresentando certezas em um mesmo pano de fundo compartilhado27.
Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009

NOTAS 1 O presente trabalho faz uso da expresso resposta correta em vez de resposta certa, opo feita pelos tradutores nacionais (DWORKIN, 2001, p. 175), pois pode-se perceber que a resposta correta encerra em si uma pretenso de validade normativa (correo). Para melhor compreenso, ver as pesquisas de Habermas (2004; 1998) e Gnther (1993). 2 Desde j, faz-se um esclarecimento: sustentar a possibilidade da resposta correta em momento algum est relacionado descoberta de uma nica interpretao que solucione o caso concreto pois, nesse sentido, estar-seia virando as costas para todos os ensinamentos de Gadamer, o que no o caso. A resposta correta pode ser mais bem compreendida a partir de uma busca pela melhor interpretao para um caso concreto, levando em conta, para tanto, a integridade do Direito isto , todo o processo de compreenso dos princpios jurdicos ao longo da histria institucional de uma sociedade, de modo a dar continuidade a essa histria, corrigindo eventuais falhas, em vez de criar novos direitos a partir da atividade jurisdicional. Uma verso modificada dessa crtica, como a levada adiante por Freitas (2003; 2004), somente se sustenta tomando o curso de uma interpretao axiolgica do Direito, que converte princpios em valores e reduz o processo (dialtico/discursivo) de aplicao do Direito esfera da racionalidade solipsista do julgador, uma vez que Direito passa a ser tratado luz de critrios de preferncia e no ligado ao que seja licitude/ilicitude. 3 Trata-se do texto Model of Rules, publicado originalmente na Chicago Law Review, n. 35 (1967-1968), tendo sido depois republicado como o captulo 2 da obra Levando os Direitos a Srio (com traduo para o portugus pela Editora Martins Fontes, em 2002). 4 Todavia, adianta-se que, diferentemente do que foi argumentado ao se apresentar a teoria de Alexy, Dworkin afirmar que: (1) no se reduz a questo de distino entre princpios e regras a uma questo morfolgica; (2) nem atribui-se a aplicao das regras a um raciocnio de subsuno e a aplicao de princpios a um mtodo de ponderao; e (3) muito menos se procede a uma equiparao funcional entre princpios e valores. Tanto princpios como regras continuam a gozar de uma natureza deontolgica, cuja aplicao procede mediante um juzo de adequabilidade, como observa Gnther (1994) e Habermas (1998). 5 Deve-se alertar para o fato de que as tradues para a lngua espanhola utilizam o termo normas como sinnimo de regras jurdicas, como faz Calsamiglia (1992, p. 168-169), o que acaba por induzir ideia errnea de que princpios no so normas jurdicas, mas sim ligados ao chamado Direito Natural. 6 Aqui cabe uma ressalva importante. Aleinikoff (1987) busca traar um panorama da utilizao da chamada ponderao ou balanceamento, que os tribunais norte-americanos alegam adotar, a partir do incio do sculo XX. Todavia, aponta que, em vrios os casos, no preciso vislumbrar a questo a partir da tica do conflito entre interesses a serem ponderados; desse modo, ele assinala uma importante diferena que parece ser olvidada pelos seus defensores: nem sempre ponderar significaria algo como colocar interesses concorrentes (ou princpios) numa balana e sopes-los. Dentro da tradio norte-americana, ponderar acaba por significar, ainda, refletir; de modo que a soluo dos conflitos entre princpios envolve muito mais um exerccio de reflexo que vai culminar com uma construo terica acerca do princpio adequado do que um tratamento axiolgico. Dir Aleinikoff (1987, p. 1001): In sum, balancing is not inevitable. To balance the interests is not simply to be candid about how our minds and legal analysis must work. It is to adopt a particular theory of interpretation that requires justification. Logo, h uma diferena importante no emprego do termo por um autor como Dworkin que dele faz uso no sentido de realizar uma reflexo e por outro como Alexy que o utiliza no primeiro sentido. 7 Aqui, portanto, j possvel notar uma diferena fundamental na compreenso dworkiana acerca dos princpios para a tese sustentada por Alexy: tanto os princpios como as regras so enunciados deontolgicos, isto , visam ao que devido; logo uma aplicao que preserve essa natureza deve observar a tese da bivalncia conforme ser explicado mais frente caso contrrio, a deciso que aplicasse gradualmente os princpios careceria de referncias quanto pretenso de correo da ao. 8 Dworkin (2002, p.43) reconhece que muito difcil distinguir entre um ou outro standard. Logo, a questo fica transferida no para uma construo semntica, mas sim pragmtica, isto , a separao se dar de acordo com a argumentao e a apresentao de razes pelos envolvidos na discusso, o que denota uma especial ateno com a dimenso pragmtica da linguagem e do Direito. Uma observao importante diz respeito compreenso que a dogmtica jurdica brasileira vem desenvolvendo com relao s normas que apresentam clusulas gerais. O alerta dworkiano (2002, p. 45) importante: Palavras como razovel, negligente, injusto e significativo

10

11

12

13

14

15

desempenham freqentemente essa funo. Quando uma regra inclui um desses termos, isso faz com que sua aplicao depende, at certo ponto, de princpios e [diretrizes] polticas que extrapolam a [prpria] regra. A utilizao desses termos faz com que essa regra se assemelhe mais a um princpio. Mas no chega a transformar a regra em princpio, pois at mesmo o mesmo restritivo desses termos restringe o tipo de princpios e [diretrizes] polticas dos quais podem depender as regras. Assim, equivocam-se aqueles que afirmam que, por exemplo, o Cdigo Civil vigente seja um cdigo principiolgico, tal afirmao traz uma contradio nos prprios termos (contradictio in adjecto); alm do mais, tal tcnica de redao de regras, to elogiada por muitos juristas, apenas tem servido para reforar a tese da discricionariedade dos juzes, que preenchem essas regras a partir de razes unilaterais e juzos de convenincia (NOJIRI, 1998, p. 97); por isso tal construo encontra srias objees em uma compreenso procedimentalista do Estado democrtico de Direito. O meu ponto no que o direito contenha um nmero fixo de padres, alguns dos quais so regras e outros, princpios. Na verdade, quero oporme idia de que o direito um conjunto fixo de padres de algum tipo. Ao contrrio, o que enfatizei foi que uma sntese acurada dos elementos que os juristas devem levar em considerao, ao decidirem um determinado problema sobre deveres e direitos jurdicos, incluir proposies com a forma e a fora de princpios e que, quando justificam suas concluses, os prprios juristas e juzes, com freqncia, usam proposies que devem ser entendidas dessa maneira (DWORKIN, 2002, p. 119-120). Dworkin (2002, p. 131) utiliza como exemplo de uma deciso pautada em uma diretriz poltica o caso Spartan Steel & Alloys Ltd. vs. Martin & Co., [1973] 1 Q.B. 27. Aqui os empregados do ru haviam rompido um cabo eltrico pertencente a uma companhia que fornecia energia ao autor da ao, de modo que este foi forado a fechar sua fbrica durante o perodo de manuteno do cabo, gerando prejuzos econmicos. A pergunta posta para o tribunal foi se o demandante tinha direito a ser indenizado em razo de sua perda econmica o que uma questo de princpio e no se a questo poderia ser resolvida concluindo-se que seria economicamente sensato repartir a responsabilidade pelo acidente, como sugerido pelo demandante o que um argumento derivado de uma diretriz poltica. Todavia, o tribunal no poderia ter feito as vezes de rgo legislativo, de modo que a segunda opo para argumentar sua deciso no estaria disponvel, conforme critica Dworkin (2002, p. 132). A histria institucional da sociedade, nesta perspectiva, no age como um limite, ou um constrangimento atividade jurisdicional. Ao contrrio, ela atua como um ingrediente desta atividade [...]. Os direitos dos indivduos so, ao mesmo tempo, frutos da histria e da moralidade de uma determinada comunidade. Estes direitos dependem das prticas sociais e da justia das suas instituies (KOZICK, 2000, p. 184-185). Um argumento de princpio pode oferecer uma justificao para uma deciso particular, segundo a doutrina da responsabilidade, somente se for possvel mostrar que o princpio citado compatvel com decises anteriores que no foram refeitas, e com decises que a instituio est preparada para tomar em circunstncias hipotticas (DWORKIN, 2002, p. 138). Hrcules primeiro apresentado aos leitores no ensaio Casos Difceis (Hard Cases, no ttulo original), presente como o captulo 4 da obra Levando os Direitos a Srio, mas originalmente publicado como um ensaio na Harvard Law Review n. 88 (1974-1975), retornando posteriormente no Imprio do Direito (1999, p. 165). So de chamar a ateno as diversas leituras feitas dessa figura de linguagem, o que levou formulao de diversas crticas quanto ao solipsismo de Hrcules, as quais se mostram infundadas por olvidarem: as demais construes de Dworkin que complementam a metfora e sua herana hermenutica, como se fez questo de destacar no incio do presente trabalho. Nesse mesmo sentido, tem-se a leitura de Dworkin realizada por Cattoni de Oliveira (2003, p. 116). Ao analisar os precedentes, Hrcules observar a existncia de um fenmeno que Dworkin (2002, p. 176) chama de fora gravitacional dos precedentes: um juiz tender sempre a demonstrar que sua deciso est associada a uma deciso tomada no passado por outros juzes; desse modo segue a ideia intuitiva de que deve procurar decidir casos semelhantes de maneira semelhante. Essa fora gravitacional restrita aos argumentos de princpio necessrios para justificar as decises anteriores. Assim, Dworkin descreve como Hrcules julgaria o caso McLoughlin. Primeiramente, o juiz selecionaria diversas hipteses para corresponderem melhor interpretao dos casos precedentes. Em cada interpretao possvel, Hrcules pergunta-se se uma pessoa poderia ter dado os veredictos dos casos precedentes se estivesse, coerente e conscientemente, aplicando os princpios subjacentes a cada interpretao (note-se que os juzes no podem se utilizar de questes de poltica, como os legisladores). Posteriormente, num passo mais avanado, o juiz deve colocar

16

17

18

19

20

prova as interpretaes restantes, confrontando-as com a totalidade da prtica jurdica de um ponto de vista mais geral. Para tanto, deve levar em considerao se as decises que exprimem um princpio parecem mais importantes, fundamentais ou de maior alcance que as decises que exprimem o outro (mesmo que um ou outro princpio no estejam explcitos em decises passadas). Seguindo-se o processo decisrio, o magistrado deve decidir que a interpretao que mostra o histrico jurdico como o melhor possvel do ponto de vista da moral poltica substantiva (que anlise mostra a comunidade sob uma luz melhor, a partir do ponto de vista da moral poltica?). Assim, segundo Dworkin, sua resposta depender de sua convices sobre as duas virtudes que constituem a moral poltica: a justia e a equidade em cada caso concreto (pois, muitas vezes, necessrio o sacrifcio parcial de alguma virtude poltica) (ARAJO, 2001, p. 133, grifos no original). A segunda parte de sua teoria dos erros deve demonstrar que ela , no obstante isso, uma justificao mais forte do que qualquer alternativa que no reconhea erros, ou que reconhea um conjunto diferente de erros. Essa demonstrao no pode ser uma deduo a partir de regras simples de construo terica, mas, se Hrcules tiver em mente a ligao que anteriormente estabeleceu entre precedente e [equanimidade] tal ligao indicar duas diretrizes para sua teoria. Em primeiro lugar, a [equanimidade] vincula-se histria institucional no apenas [como] histria, mas como um programa poltico ao qual o governo se prope a dar continuidade no futuro; em outras palavras, ela vincula-se a implicaes futuras do precedente, e no s passadas. Se Hrcules descobrir que alguma deciso anterior, seja uma lei ou uma deciso judicial, presentemente muito criticada no ramo pertinente da profisso, tal fato, por si s, revela a vulnerabilidade daquela deciso. Em segundo lugar, Hrcules deve lembrar-se de que o argumento de [equanimidade] que exige consistncia no o nico argumento de [equanimidade] ao qual devem responder o governo em geral, e os juzes em particular. Se Hrcules acreditar, deixando de lado qualquer argumento de consistncia, que uma lei ou uma deciso especfica errnea por no ser eqitativa no mbito do conceito de [equanimidade] da prpria comunidade, essa crena ser suficiente para caracterizar tal deciso e torn-la vulnervel. Ele deve, por certo, aplicar as diretrizes sem perder de vista a estrutura vertical de sua justificao geral, de modo que as decises tomadas em um nvel inferior sejam mais vulnerveis do que as que pertencem a um nvel superior (DWORKIN, 2002, p. 191). Segundo Habermas (1998, p. 283): La teora del juez Hrcules reconcilia las decisiones racionalmente reconstruidas del pasado con la pretensin de aceptabilidad racional en el presente, reconcilia la historia con la justicia. Esa teora disuelve la tensin entre la originalidad del juez y la historia institucional los jueces han de emitir fallos nuevos sobre las pretensiones de partes que se presentan ante ellos, pero estos derechos polticos no se oponen a las decisiones polticas del pasado, sino que las reflejan. Dworkin (1999, p. 276) reconhece que esse empreendimento pode ser considerado fantstico, mas no impossvel: Na verdade, alguns romances foram escritos dessa maneira, ainda que com uma finalidade espria, e certos jogos de salo para os fins de semana chuvosos nas casas de campo inglesas tm estrutura semelhante. As sries de televiso repetem por dcadas os mesmos personagens e um mnimo de relao entre personagens e enredo, ainda que sejam escritas por diferentes grupos de autores e, inclusive, em semanas diferentes. Todavia, Dworkin (1999, p. 276) faz uma advertncia: Em nosso exemplo, contudo, espera-se que os romancistas levem mais a srio suas responsabilidade de continuidade; devem criar em conjunto, at onde for possvel, um s romance unificado que seja da melhor qualidade possvel. A questo pode ser, ento, examinada pelo prisma de duas dimenses muito utilizadas: a dimenso formal, que indaga at que ponto a interpretao se ajusta e se integra ao texto at ento concludo, e a dimenso substantiva, que considera a firmeza da viso sobre o que faz com que um romance seja bom e da qual se vale a interpretao (DWORKIN, 2001, p. 236). Mas ainda assim possvel uma discordncia razovel, sem que, contudo, se caia no ceticismo de afirmar que tudo uma questo meramente subjetiva. Nenhum romancista, em nenhum ponto, ser capaz de simplesmente ler a interpretao correta do texto que recebe de maneira mecnica, mas no decorre desse fato que uma interpretao no seja superior s outras de modo geral. De qualquer modo, no obstante, ser verdade, para todos os romancistas, alm do primeiro, que a atribuio de encontrar (o que acreditam ser) a interpretao correta do texto at ento diferente da atribuio de comear um novo romance deles prprios (DWORKIN, 2001, p. 236-237). Assim caem por terra as pretenses de teorias que busquem quer na Literatura, quer no Direito atingir a interpretao do autor. Sobre esse ponto deve-se indagar: (1) possvel descobrir o que o autor realmente preten-

107

Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009

dia?; e (2) isso realmente importante? O autor lembra que a prpria noo de inteno pode ser mais problematizada do que uma mera descrio de um estado mental do autor. Por meio do exemplo de uma montagem contempornea da pea shakespeariana O Mercador de Veneza, Dworkin ilustra que a repetio estrita das intenes do autor ao conceber a personagem Shylock pode representar uma traio ao prprio propsito do autor ao imagin-lo e constru-lo inicialmente. O intrprete, ento, tem a tarefa de fazer o que Gadamer nomeou de fuso de horizontes, de modo que a interpretao deve, de alguma maneira, unir dois perodos de conscincia ao transportar as intenes de Shakespeare para uma cultura muito diferente, situada no trmino de uma histria diferente (DWORKIN, 1999, p. 68). Os intencionalistas, ento, desconsideram que um autor pode separar o que escreveu de suas intenes e crenas, de modo a trat-las como objeto em si. Por isso mesmo, pode-se compreender que novas concluses so possveis, permitindo que um livro possa ser lido de modo mais coerente, da melhor forma possvel. Talvez fosse possvel isolar as opinies de um autor fruto de um momento especfico mas, mesmo que isso fosse considerado como intenes, estar-se-ia ignorando outros nveis de intenes, como exemplo, a inteno de criar uma obra que no seja assim determinada. Mas isso passa despercebido pelos defensores da escola de inteno do autor, ao tomarem o valor de uma obra de arte a partir de uma viso restrita s possveis intenes de quem a produziu. 21 Para ilustrar isso, tem-se a hiptese da tia que, pelo telefone, sofreu dano emocional ao saber que sua sobrinha tinha sido atropelada, vindo, ao ingressar em juzo, argumentar a seu favor a aplicao de um precedente da Suprema Corte do Estado de Illinois, que considerou indenizvel o dano emocional de uma me que presenciasse o atropelamento de sua filha por um motorista negligente (DWORKIN, 2001, p. 220). O juiz desse caso [...] deve decidir qual o tema, no apenas do precedente especfico da me na rua, mas dos casos de acidente como um todo, inclusive esse precedente. Ele pode ser obrigado a escolher, por exemplo, entre estas duas teorias sobre o significado da corrente de decises. Segundo a primeira, os motoristas negligentes so responsveis perante aqueles a quem sua conduta pode causar dano fsico, mas so responsveis perante essas pessoas por qualquer dano fsico ou emocional que realmente causem. Se esse o princpio correto, ento a diferena decisiva entre esse caso e o caso da tia consiste apenas em que a tia no corria o risco fsico e, portanto, no pode ser indenizada. Na segunda teoria, porm, os motoristas negligentes so responsveis por qualquer dano que razovel esperar que prevejam, se pensarem sobre sua conduta antecipadamente. Se esse o princpio correto, ento a tia tem direito reparao. Tudo depende de determinar se suficientemente previsvel que uma criana tenha parentes, alm de seus pais, que possam sofrer choque emocional ao saber de seu ferimento. O juiz que julga o caso da tia precisa decidir qual desses princpios representa a melhor leitura da corrente de decises a que deve dar continuidade (DWORKIN, 2001, p. 238-239). Dworkin (1985, p. 179) fornece ainda um outro exemplo do que seria uma resposta correta, desta vez, por meio da crtica deciso proferida pelo Juiz Bork no julgamento do caso Dronenburg v. Zech (741 F.2d 1388, D.C. Cir. 1984) e de sua reconstruo. Dronenburg processou a Marinha Norte-Americana sustentando que sua dispensa se deu em prejuzo de seus direitos fundamentais, que foram violados. Em contrapartida, argumentaram que a causa de sua dispensa havia sido a acusao confessa de ter tido relaes homossexuais em um quartel. A deciso de Bork, contudo, limitou-se a afirmar, bem na esteira da tradio positivista, que no existia nenhuma regra positivada na legislao norte-americana que consagrasse uma proteo aos homossexuais. Logo, inexistiria qualquer direito capaz de assegurar o que Dronenburg reivindicava para si. Todavia, Dworkin reconstruir o caso para lembrar a Bork textualista, isto um convencionalista que, como tal, defende que a Constituio no contempla outros direitos que no sejam os que esto expressamente apresentados em seu texto e mais: que esses devem ser interpretados de acordo com a inteno original dos constituintes (BRITO, 2005, p. 58) que as circunstncias fticas individualizadoras daquela demanda exigiam um outro olhar. No Direito positivo norte-americano, existem a Due Process Clause (Clusula de Devido Processo) e um conjunto de precedentes que afirmam um direito fundamental privacidade das pessoas. claro que nenhum desses precedentes trata exatamente do problema de Dronenburg ou de direito para homossexuais. Mas essas decises indicam uma compreenso que a sociedade tem sobre a necessidade de proteo da privacidade de uma pessoa e da garantia de que o Estado no poder interferir em suas escolhas privadas (como por exemplo, o precedente Loving v. Virginia, no qual foi declarada a inconstitucionalidade da proibio de casamento interracial). Logo, o Direito no pode ser meramente algo preso ao que foi estabelecido pelas convenes sociais do passado e, frente ao julgamento deste novo caso, sim possvel falar que o argumento anteriormente suscitado

22

23

24

25

26

108

27

em defesa da privacidade se estenda tambm aos homossexuais. Deve ser lembrado, portanto, que no se est criando um direito com a deciso, mas sim reinterpretando o direito j existente a partir de uma base j posta, qual seja, a de que as escolhas pessoais no devem ser sujeitas interferncia estatal. Uma deciso diversa, como a proferida pelo Juiz Bork, sim uma resposta que carece de correo. Importante esclarecer que essa flexibilizao no destri a distino entre interpretao e decises novas sobre o que o Direito deve ser (DWORKIN, 2001, p. 240-241). Um juiz, ao verificar a finalidade ou a funo do direito, acabar por assumir uma concepo de integridade e de coerncia do Direito, tomado como uma instituio, o que ir tutelar e limitar suas convices pessoais. possvel uma leitura que associe a comunidade de princpios dworkiana com uma sociedade de nvel ps-convencional (Estgio 6), conforme os estudos de Kohlberg. Nesse estgio, a orientao para a ao decorre de princpios universais, que toda a humanidade deve seguir (FERREIRA, 2000, p. 143). Dworkin lembra que a concepo convencionalista do Direito toma como referncia o modelo da comunidade de regras: O convencionalismo se ajusta s pessoas que tentam promover sua prpria concepo de justia e de [equanimidade], atravs da negociao e do acordo, sujeitas apenas estipulao superior, geral e nica de que, uma vez realizado o acordo da maneira apropriada, as regras que formam seu contedo sero respeitadas at que sejam alteradas por um novo acordo (1999, p. 254). Faz com que essas responsabilidade sejam inteiramente pessoais: exige que ningum seja excludo; determina que, na poltica, estamos todos juntos para o melhor ou o pior; que ningum pode ser sacrificado, como os feridos em um campo de batalha, na cruzada pela justia total (DWORKIN, 1999, p. 257). Pues la precomprensin paradigmtica del derecho slo puede restringir la indeterminacin del proceso de decisin teorticamente dirigido y garantizar un grado suficiente de seguridad jurdica si es intersubjetivamente compartida por todos los miembros de la comunidad jurdica y expresa una autocomprensin constitutiva de la comunidad jurdica. Mutatis mutandis, esto vale tambin para una comprensin procedimentalista del derecho que cuenta de antemano con una competencia entre diversos paradigmas, regulada discursivamente. Por esta razn es menester un esfuerzo cooperativo para invalidar la sospecha de ideologa bajo la que tal comprensin de fondo se halla. El juez individual ha de entender bsicamente su interpretacin constructiva como una empresa comn, que viene sostenida por la comunicacin pblica de los ciudadanos (HABERMAS, 1998, p. 295). Tales paradigmas descargan a Hrcules de la supercompleja tarea de poner en relacin con los rasgos relevantes de una situacin aprehendida de la forma ms completa posible todo un desordenado conjunto de principios aplicables slo prima facie, y ello a simple vista y sin ms mediaciones. Pues entonces tambin para las partes ser pronosticable el resultado, en la medida en que el correspondiente paradigma determine una comprensin de fondo que los expertos en derecho comparten con todos los dems miembros de la comunidad jurdica (HABERMAS, 1998, p. 292).

REFERNCIAS ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional law in the age of balancing. Yale Law Journal, New Haven, v. 96, n. 5, abr. 1987. ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. 2. ed. Mxico: Fontamara, 1998. ARAJO, Marcelo Cunha. O Imprio do Direito de Ronald Dworkin. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 4. n. 7 e 8, jan./jun. 2001. BILLIER, Jean-Cassien. MARYIOLI, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Trad. Maurcio de Andrade. Barueri: Manole, 2005. BRITO, Miguel Nogueira. Originalismo e interpretao constitucional. In: AFONSO DA SILVA, Virglio (org.). Interpretao Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. (Teoria & Direito Pblico). CALSAMIGLIA, Albert. El Concepto de Integridad em Dworkin. Doxa Alicante, n. 12. 1992. CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Teoria discursiva da argumentao jurdica de aplicao e garantia processual jurisdicional dos direitos fundamentais. Revista brasileira de estudos polticos, Belo Horizonte, n. 88. dez. 2003. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. (Coleo Direito e Justia). ______________. Uma questo de princpios. 2. ed. Trad. Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2001. (Coleo Direito e Justia). DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999. (Coleo Direito e Justia). FERREIRA, Rodrigo Mendes. Individualizao e Socializao em Jrgen Habermas: um estudo sobre a formao discursiva da vontade. So Paulo: Annablume, 2000.

Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009

FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do direito. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004. ______________. A melhor interpretao constitucional versus a nica resposta correta. Revista Latino-americana de Estudos Constitucionais, Belo Horizonte, n. 2. jul./dez. 2003. GALUPPO, Marcelo Campos. Igualdade e Diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do pensamento de Habermas. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. GNTHER, Klaus. The sense of appropriateness: application discourses in morality and law. Trad. John Farrell. New York: State University of New York, 1993. HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004. (Humanstica). ________________. Facticidad y Validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Trad. Manuel Jimnez Redondo. Madrid: Trotta, 1998. HART, H. L. A. O Conceito de Direito. 2. ed. Trad. A. Ribeiro Mandes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. KOZICK, Ktia. Conflito e estabilizao: comprometendo radicalmente a aplicao do Direito com a democracia nas sociedades contemporneas. Tese (Doutorado em Direito) Faculdade de Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianpolis, 2000. LAGES, Cntia Garabini. A proposta de Ronald Dworkin em O Imprio do Direito. Revista da Faculdade Mineira de Direito. Belo Horizonte: PUC Minas. v. 4. n. 7 e 8, jan./jun. 2001. NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. (Coleo estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman). OMMATI, Jos Emlio Medauar. A teoria jurdica de Ronald Dworkin: o direito como integridade. In: CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade (coord.). Jurisdio e Hermenutica Constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. RAZ, Joseph. Legal principles and the limits of Law. Yale Law Journal, New Haven, n. 823, 1972.

Artigo recebido em 10/1/2009.


109

Flvio Quinaud Pedron professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual Civil na PUC-Minas e advogado em Belo Horizonte MG.
Revista CEJ, Braslia, Ano XIII, n. 45, p. 102-109, abr./jun. 2009