CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU EM DIREITO ADMINISTRATVIO

Fabrcia de Ftima Sousa Barbosa

APOSENTADORIA ESPECIAL PARA O SERVIDOR PBLICO: A MORA LEGISLATIVA E A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Braslia DF 2011

FABRCIA DE FTIMA SOUSA BARBOSA

APOSENTADORIA ESPECIAL PARA O SERVIDOR PBLICO: A MORA LEGISLATIVA E A DECISO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Monografia apresentada como requisito parcial obteno do ttulo de Especialista em Direito Administrativo do Curso de PsGraduao Lato Sensu em Direito Administrativo do Instituto Brasiliense de Direito Pblico IDP. Orientador(a): Prof. Marilda Silveira

Braslia DF 2011

Dedico ao meu filho que a razo da minha vida, aos meus familiares,

namorado e amigos pela compreenso e pacincia.

A toda a minha famlia, fundamental na concluso dessa etapa. Aos meus mestres que tanto me incentivaram. A minha orientadora Dra. Marilda Silveira pela orientao na presente pesquisa.

RESUMO

A Constituio do Brasil de 1988 prev, no art. 201, a aposentadoria especial para os segurados do Regime Geral de Previdncia Social e no art. 40, 4 a aposentadoria especial para os servidores pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. Ocorre que, as regras constitucionais atuais vedam a adoo de requisitos diferenciados para a concesso de aposentadoria, permitindo apenas algumas excees. Em todos os casos a matria deve ser definida em lei complementar, forma com a qual o legislador constitucional qualificou a possibilidade de se estabelecer os requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria. A Lei 8.213/1991 dispe sobre a aposentadoria especial para os beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social at a vigncia de nova lei complementar. Para os servidores pblicos at hoje no existe a regulamentao para o exerccio do direito de aposentadoria especial. Diante da inrcia do legislador, a Suprema Corte, atravs do mandado de injuno, estabeleceu critrios para o exerccio desse direito at que seja elaborada legislao complementar regulamentando a matria. O presente estudo busca esta anlise: a falta de regulamentao sobre a aposentadoria especial dos servidores pblicos titulares de cargos efetivos e as implicaes da deciso do Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave: Aposentadoria especial. Servidor Pblico. Mandado de Injuno.

SUMRIO 1. Introduo ....................................................................................................7 2. O Regime de Previdncia Social dos Servidores Pblicos.....................10 2.1 Disposies constitucionais e infraconstitucionais.................................10-12 2.2 Natureza do Regime Prprio e seus destinatrios.................................12-13 2.3 Modalidades de aposentadoria para os servidores pblicos..................14-16 2.4 Requisitos e critrios diferenciados de concesso do benefcio de aposentadoria ..............................................................................................16-18 3. Aposentadoria especial e a falta de regulamentao .............................18 3.1 Os segurados do regime geral de previdncia social ............................19-22 3.2 Os servidores pblicos e a ausncia de lei para regular a aposentadoria especial ................................................................................................... 23-25 4. Mandado de Injuno e a deciso do Supremo Tribunal Federal ..........25 4.1 Origem e natureza jurdica do Mandado de Injuno ........................... 25-28 4.2 O Mandado de Injuno na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal .................................................................................................................. ... 28-30 4.3 A deciso do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injuno em relao aposentadoria especial para servidores pblicos ........................30-36 5. Concluso ............................................................................................37-38 6. Referncias bibliogrficas ........................................................................39

1. INTRODUO Os servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios tm um regime prprio de previdncia social para garantir, ao se aposentar, a subsistncia deles e de sua famlia. Ao ter um regime prprio de previdncia, os servidores pblicos possuem regras especficas para se aposentar levando em considerao vrios critrios, como o tempo de contribuio, a idade e o tempo de efetivo exerccio no cargo em que se der a aposentadoria. A Constituio da Repblica veda o estabelecimento de requisitos e critrios diferenciados para concesso de aposentadoria tanto para os servidores pblicos, quanto para os trabalhadores da iniciativa privada, com exceo aos servidores portadores de deficincia, que exeram atividade de risco e cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Essa modalidade diferenciada de aposentadoria tem previso constitucional no art. 40, 4, para os servidores pblicos e no art. 201, 1, para os trabalhadores abrangidos pelo regime geral de previdncia social. Para que os servidores pblicos possam exercer o direito aposentadoria especial necessria a regulamentao por lei complementar, pois o art. 40 assim determinou. Ou seja, essa norma constitucional uma norma de eficcia limitada que depende de complementao para ter aplicabilidade. Os trabalhadores regidos pelo regime geral de previdncia social tambm necessitam de lei complementar para o exerccio do direito de aposentadoria especial. Ocorre que o art. 15 da Emenda Constitucional n 20/98 assegurou a esses trabalhadores a aplicao do art. 57 da Lei 8.213/91 at a edio da lei complementar especfica. perceptvel, portanto, que h uma distino de tratamento no que se refere concesso de aposentadoria especial para os servidores pblicos e trabalhadores da iniciativa privada, haja visto que passados mais de vinte anos de vigncia da

Constituio Federal, inexiste lei complementar para regular o direito a aposentadoria especial. Diante dessa situao, muitos servidores pblicos ajuizaram mandados de injuno no Supremo Tribunal Federal pedindo a declarao da omisso legislativa e a aplicao da lei do regime geral de previdncia social, Lei n 8.213/91, para poderem exercer o direito constitucionalmente previsto de se aposentar de forma diferenciada. No julgamento do MI 721, Relator Ministro Marco Aurlio, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal em 30 de agosto de 2007, pronunciou-se pela possibilidade de aplicao do art. 57 da Lei 8.213/91, que trata dos benefcios concedidos ao regime geral de previdncia social, aos servidores pblicos. Essa deciso foi a primeira de muitas outras em mandados de injuno de servidores pblicos com o mesmo pedido, garantindo assim, temporariamente, o exerccio do direito aos servidores que se enquadrem na modalidade de aposentadoria especial, at que venha a lei complementar especfica. Com isso, este trabalho pretende analisar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal nos Mandados de Injuno sobre a aposentadoria especial, os seus efeitos para os servidores pblicos que possuem cargo efetivo e exercem suas atividades em condies especiais, que prejudiquem a sade ou a integridade fsica e que exeram atividade de risco. O presente estudo importante pela atualidade do tema e pela mudana do entendimento do Supremo Tribunal Federal ao conferir sua deciso no mandado de injuno a natureza mandamental, quando no declarou simplesmente a inrcia legislativa e ordenou a aplicao da Lei 8.213/1991. Muitos servidores pblicos exercem atividade em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Como o 4 do art. 40 da Constituio Federal garantiu aos servidores aposentadoria especial, mas condicionou a sua concesso regulamentao por lei complementar, os servidores no podiam exercer esse direito.

Assim, no havia, at a deciso do Supremo Tribunal Federal, a possibilidade de contagem especial de servio para fins de aposentadoria aos servidores pblicos em nenhuma das hipteses constitucionais.

Mas, para que se chegue a uma concluso, preciso conhecer o regime prprio dos servidores pblicos e o regime geral de previdncia social, especialmente no que diz respeito aposentadoria especial. A questo que se coloca : qual a importncia e a efetividade da deciso do Supremo Tribunal Federal para garantir aos servidores pblicos o direito constitucional aposentadoria especial? O primeiro captulo abordar a regulamentao do regime prprio de previdncia dos servidores pblicos, sua natureza, modalidades de concesso dos benefcios e a existncia de benefcios diferenciados. O segundo captulo visa explicar a modalidade especial de aposentadoria, a forma que concedida no Regime Geral de Previdncia Social e a omisso legislativa quanto concesso desse benefcio aos servidores pblicos ocupante de cargo efetivo. Concluindo, no terceiro captulo, ser analisada a Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que ao julgar mandados de injuno relativos omisso legislativa para a concesso da aposentadoria especial aos servidores pblicos, determinou a aplicao da lei que disciplina a aposentadoria especial dos empregados do Regime Geral de Previdncia Social.

A pesquisa que ser desenvolvida instrumental, pois visa resolver problemas prticos por meio de instrumentos do Direito, ou seja, o principal objetivo a racionalizao das tcnicas jurdicas e o aperfeioamento dos textos normativos. 1

MONTEIRO, Geraldo Tadeu M.; SAVEDRA, Mnica Maria G. Metodologia da pesquisa jurdica. Rio de Janeiro : Renovar, 2001, p. 57.

10

A tcnica de pesquisa ser a bibliogrfica e a documental, pois o desenvolvimento do trabalho ser de investigao da jurisprudncia, da legislao, e de livros doutrinrios, sendo o objetivo principal o esclarecimento quanto ao alcance da deciso do Supremo Tribunal Federal e a aplicao da legislao infraconstitucional.

2. Regime de Previdncia Social dos Servidores Pblicos

A Constituio Federal de 1988 trata em seu art. 40 do regime de previdncia social aplicvel aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas as respectivas autarquias e fundaes.
Art. 40 Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio ao respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial do disposto neste artigo.

O regime de previdncia a que esto submetidos esses servidores pblicos diferente do regime geral, a que esto sujeitos os demais trabalhadores, no s os da iniciativa privada regidos pela CLT, autnomos e outros, mas tambm os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comisso, cargo temporrio e emprego pblico.2 Neste captulo ser analisado o regime prprio de previdncia dos servidores pblicos a sua regulao e peculiaridades.

2.1 Disposies constitucionais e infraconstitucionais

A Constituio Federal prev, no art. 40, o regime de previdncia prprio dos servidores estatutrios como de carter contributivo e solidrio. Essa disposio traz as inovaes das emendas constitucionais que ficaram conhecidas como reformas da previdncia social.

Esses trabalhadores esto vinculados ao regime geral de previdncia de que trata o art. 201 da Constituio da Repblica/1988: Art. 201. A previdncia social ser ao organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a:(...).

12

Entre as principais mudanas, trazidas pela Emenda Constitucional n 20/1998, destacam-se: a) a delimitao dos destinatrios do regime prprio; b) limites mnimos de idade para a concesso de aposentadoria; c) exigncia de um tempo mnimo de efetivo exerccio no cargo ou no servio pblico para obteno da aposentadoria; d) fixao do carter contributivo do regime; e) os professores do ensino superior foram excludos do rol dos beneficirios da aposentadoria especial; f) instituiu-se a previdncia complementar para os servidores pblicos; g) restou proibida a da contagem de tempo de contribuio fictcio. A segunda reforma, a EC n 41/2003, trouxe as seguintes mudanas: a) o fim da aposentadoria com proventos integrais para os servidores que ingressaram no servio pblico aps a publicao da emenda; b) estabeleceu um redutor para as penses com o valor superior ao teto do regime geral de previdncia social (RGPS); c) instituiu a cobrana de contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas, d) estabeleceu regras de transio para os servidores ingressos no servio publico at a data de sua publicao; e) inovou com o abono de permanncia; f) alterou o instituto da integralidade pelo sistema de clculos dos proventos com base na mdia aritmtica das contribuies do servidor aos regimes de previdncia a que esteve vinculado. Em suma, atualmente, com o carter contributivo e solidrio do regime previdencirio, para fazer jus aposentadoria, ser computado o tempo de efetiva contribuio e no mais o tempo de servio 3 e os proventos sero calculados pela mdia aritmtica das respectivas contribuies. Com o fim de garantir a aplicabilidade das disposies constitucionais no que se referem ao regime prprio de previdncia dos servidores pblicos (RPPS), entrou em vigor a Lei n 9.717, de 27 de novembro de 1998, que dispe sobre as regras gerais para a organizao e o funcionamento dos regimes prprios de previdncia dos servidores pblicos da Unio, Estados, DF e Municpios e a Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004 que fixa regras destinadas aplicao de disposies da EC n 41/2003. As leis estabelecem normas gerais de aplicabilidade a todas as pessoas federativas por fora do que dispe a Constituio. Assim, as suas regras devero
3

Com a EC n 20/1998, o art. 40 caput, passou a conter o carter contributivo do regime, que se manteve com a EC n 41/2003, sendo acrescentado tambm o carter solidrio do sistema.

13

ser obedecidas por todos como parmetros gerais, de modo que os entes estatais s podero suplement-las para atender a suas peculiaridades especificas.

2.2 Natureza do Regime Prprio de Previdncia e seus destinatrios

A previdncia social compreende um conjunto de aes do poder pblico necessrio manuteno dos meios materiais de subsistncia das famlias, visando atender o mnimo de condio social para uma vida digna. Segundo Jos dos Santos Carvalho Filho:
Regime Previdencirio o conjunto de regras constitucionais e legais que regem os benefcios outorgados aos servidores pblicos em virtude da ocorrncia de fatos especiais expressamente determinados, com o fim de assegurar-lhes e a sua famlia amparo, apoio e retribuio pecuniria.4

Os Regimes Prprios de Previdncia Social destinam-se ao amparo dos servidores pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados do Distrito Federal e dos Municpios. um sistema pblico, de carter compulsrio, onde a administrao cabe a cada ente federativo instituidor. Nesse sentido explica Daniela Mello Coelho:

(...), no campo do sistema pblico de previdncia, o vnculo celebrado entre o beneficirio e o ente previdencirio advm diretamente da lei, afastando a celebrao de contrato entre as partes. Ao contemplar o sistema previdencirio de natureza publica e compulsria, a Constituio de 1988 previu a existncia do regime geral e do regime prprio de previdncia social, sendo o primeiro adotado em todas as relaes privadas e em determinados vnculos celebrados no mbito da funo publica, seja por expressa disposio constitucional, a exemplo do art. 40, 13, seja por ausncia de implantao do regime prprio por parte da entidade poltica.5

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22 ed.,Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. p. 647. 5 COELHO, Daniela Mello. Regime de previdncia dos servidores pblicos. In: FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor Pblico: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 39-40.

14

Conforme definido, o regime jurdico da previdncia dos servidores pblicos possui regras especficas por terem como destinatrios servidores com situao funcional prpria: devem ser estatutrios e efetivos. O Regime Prprio de Previdncia Social deve, portanto, ser caracterizado como um plano de benefcio definido, financiado mediante repartio simples, de natureza contributiva, filiao obrigatria e disciplina estatutria. A instituio do regime prprio de previdncia social se d a partir da vigncia de lei ordinria do ente pblico, que garanta os direitos de aposentadoria e penso dos servidores efetivos. Cada entidade pblica s pode adotar um regime previdencirio prprio para os servidores efetivos. Por ser de carter contributivo, os servidores, como futuros beneficirios, devem ter o encargo de pagar contribuies paulatinas e sucessivas no curso de sua relao de trabalho. Depois, ser tambm necessria a manuteno do equilbrio financeiro e atuarial, de forma que haja correspondncia possvel entre o nus da contribuio e o valor dos futuros benefcios. Visando assegurar a sustentabilidade do RPPS, o art. 4 da Lei n 10.887/04, fixou para o servidor pblico, o percentual de 11% incidente sobre a totalidade da base de contribuio. 6 Portanto, o RPPS tem natureza pblica e compulsria, abrange apenas os servidores pblicos que ocupam cargo efetivo da Unio, Estados, DF e Municpios, sua fonte de custeio abrange somente s contribuies do ente federativo, dos servidores ativos, servidores inativos e pensionistas.

2.3 Modalidades de aposentadoria para os servidores pblicos

Aposentadoria o direito, compreendido entre os direitos fundamentais sociais previstos na Constituio, garantido ao servidor pblico, de perceber
6

Art. 4 A contribuio social do servidor pblico ativo de qualquer dos Poderes da Unio, includas suas autarquias e fundaes, para a manuteno do respectivo regime prprio de previdncia social, ser de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuio.

15

determinada remunerao na inatividade diante da ocorrncia de certos fatos jurdicos previamente estabelecidos. A Constituio Federal na sistemtica vigente admite trs modalidades de aposentadoria: por invalidez, aposentadoria compulsria e aposentadoria voluntria. Nesse sentido, dispe o art. 40, 1 da Constituio Federal, in verbis:
Art. 40(...) 1 Os servidores abrangidos pelo regime de previdncia de quer trata este artigo sero aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos 3 e 17: I- por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuio, exceto se decorrente de acidente em servio, molstia profissional ou doena grave, contagiosa ou incurvel, na forma da lei; II compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio; III voluntariamente, desde que cumprido tempo mnimo de dez anos de efetivo exerccio em que se dar a aposentadoria, observadas as seguintes condies: a) sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuio, se homem, e cinqenta e cinco anos de idade e trinta de contribuio, se mulher; b) sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio.

A diferena entre elas reside na situao ftica que gera o direito aquisio do benefcio. A aposentadoria voluntria quando o servidor preencher os requisitos necessrios e manifestar a vontade de passar a inatividade. Pode-se dizer que h dois tipos de aposentadoria voluntria: uma por tempo de contribuio e outra por idade. Para se aposentar voluntariamente, com proventos integrais o servidor deve contar 10 (dez) anos de efetivo exerccio no servio pblico, podendo ser federal, estadual, municipal ou distrital; contar cinco anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria e ter a idade mnima de 60 (sessenta) anos de idade e 35 (trinta e cinco) de contribuio, se homem, e de 50 (cinquenta e cinco) anos e 30 (trinta) de contribuio se mulher.7
7

Fundamento legal: Art. 40, inciso III, alnea a, da CF/88, com redao dada pela EC n 20/98 c/c o art. 3 da EC n 41/2003.

16

Quando a aposentadoria for voluntria por idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuio, o beneficirio deve ter 10 (dez) anos de efetivo exerccio pblico, contar 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que se dar a aposentadoria e comprovar a idade mnima de 65 (sessenta e cinco) anos, se homem, e 60 (sessenta), se mulher. 8 Registra-se a existncia de regras de transio para ambos os casos. Tratando-se de aposentadoria por invalidez, a decorrncia se deve a impossibilidade fsica ou psquica do servidor. exigido que a comprovao da incapacidade seja por laudo mdico ou pericial. Neste caso, so irrelevantes a vontade do servidor ou os requisitos acima apontados para a aposentadoria voluntria. O servidor pblico que se aposentar por invalidez permanente receber proventos integrais quando a incapacidade for decorrente de acidente em servio, doena grave ou molstia profissional. Quanto definio do rol das doenas e dos demais critrios relativos aposentadoria por invalidez, compete a cada ente pblico disciplinar, sendo imprescindvel a promulgao da respectiva lei.9 O art. 186, 1 da Lei n 8.112/90 arrola doenas consideradas graves, contagiosas ou incurveis, para fins de concesso do benefcio aos servidores pblicos federais, embora no taxativamente. 10 A aposentadoria compulsria ocorre quando o servidor alcana a idade de 70 (setenta) anos fixada pela Constituio (art. 40,II,CR). Tratase de uma presuno absoluta (juris et de jure) de incapacidade do servidor para desempenhar as atribuies que o cargo pblico lhe impe, apesar de o mesmo continuar em perfeitas condies para o exerccio de suas tarefas.

Fundamento legal: Art. 40, 1, alnea b, da CF/88, coma redao dada pela EC n 20/98 c/c art. 3 da EC n 41/2003. 9 RE 175.980/SP, DJ 20.02.98; RE 535.595, rel. Min. Marco Aurlio, DJ 27.05.05. 10 Art. 186, 1 da Lei 8.112/90: Consideram-se doenas graves, contagiosas ou incurveis, a que se refere o inciso I desse artigo, tuberculose ativa, alienao mental, esclerose mltipla, neoplasia maligna,cegueira posterior ao ingresso no servio pblico, hansenase, cardiopatia grave, doena de Parkinson, paralisia irreversvel e incapacitante, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estados avanados do mal de Paget (ostete deformante), Sndrome de Imunodeficincia Adquirida AIDS, e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.

17

No que se refere aos proventos da aposentadoria compulsria, pela regra constitucional, esses so proporcionais ao tempo de contribuio. Sobre os proventos da aposentadoria compulsria, Daniela Mello Coelho faz as seguintes consideraes:
O clculo dos proventos depender da situao de cada servidor, pois aquele que tiver ingressado mais tarde no servio pblico, submeter-se- ao critrio que fixa os proventos proporcionais. De outro lado, caso o segurado tiver preenchido todos os requisitos fixados no art. 40, 1, II, a, da CR/88, ao atingir a idade de setenta anos, ter o benefcio da aposentadoria calculado segundo o disposto no art. 1 da Lei n 10.887/04.11

A aposentadoria, nesse caso, ser automtica, com a vigncia a partir do dia seguinte quele em que o servidor atingir a idade-limite de permanncia no servio. 2.4 Requisitos e critrios diferenciados de concesso do benefcio de aposentadoria

A aposentadoria, como regra geral, tem requisitos e critrios iguais a serem observados pelo servidor pblico. Todavia, em algumas situaes, por sua natureza e peculiaridades, merecem tratamento diferenciado, exigindo para isso que sejam estabelecidos critrios e requisitos no previstos pela regra geral. O art. 40, 4 e 5 da Constituio Federal de 1988, prev a possibilidade de aposentadoria diferenciada para os servidores pblicos, in verbis:
Art. 40(...) 4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I- portadores de deficincia; II- que exeram atividades de risco; III- cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. 5 Os requisitos de idade e de tempo de contribuio sero reduzidos em cinco anos, em relao ao disposto no 1, III, a, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exerccio das funes de magistrio na educao infantil e no ensino fundamental e mdio.
11

COELHO, Daniela Mello. Regime de previdncia dos servidores pblicos. In: FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor Pblico: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Frum, 2009. p. 49.

18

Conforme transcrito, possvel haver regras e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria para aqueles que exercem atividades sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, que exeram atividades de risco e ainda aos portadores de deficincia. Nesses casos, temos a chamada aposentadoria especial. Todavia, para que seja possvel o servidor se aposentar de forma diferenciada da regra geral, preciso a existncia de lei complementar para regular a matria. Isso porque, o art. 40, pargrafo 4 da CR/88, no auto-aplicvel, classificando-se como norma de eficcia limitada, na conhecida teoria de Jos Afonso da Silva: sua eficcia depende de edio da lei complementar mencionada no dispositivo. A importncia da regulamentao da aposentadoria especial resguardar o tratamento diferenciado previsto pela CR/88 queles que se enquadram na norma, como ressalta Jos dos Santos Carvalho Filho:

importante assinalar, por fim, que tais casos devem ser tratados efetivamente como excees regra geral, porque s assim sero respeitados os princpios da isonomia (art. 5, I, CF) e da impessoalidade (art. 37, CF). Benefcios no devem ser alcanados por privilgios injustificveis; somente se estiverem configurados os casos referidos no mandamento que podero ser criados os requisitos e critrios diferenciados para a aposentadoria especial.12

Como at hoje no existe a lei complementar mencionada no art. 40, pargrafo 4 da CR/88 h evidente inrcia do Poder Pblico em regulamentar a matria. Diante da falta de regulamentao, muitos trabalhadores, que desempenham atividades de risco ou insalubres, no podem exercer seu direito aposentadoria especial. Para exercer o direito previsto constitucionalmente, foram impetrados pelos servidores mandados de injuno. O Supremo Tribunal Federal se manifestou aplicando concretamente a norma constitucional posta em juzo, tema que ser desenvolvido nos prximos captulos.
12

CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22 ed.,Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. p. 668-669.

19

3. Aposentadoria especial e a falta de regulamentao

Aposentadoria especial o benefcio previdencirio concedido ao trabalhador que realiza suas atividades em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. A concesso desse benefcio foi instituda no ordenamento jurdico brasileiro pelo art. 31 da Lei n 3.807/60, denominada Lei Orgnica da Previdncia Social LOPS, aos segurados que tivessem no mnimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuio e que tenham trabalhado 15, 20 ou 25 anos pelo menos, em servios considerados penosos, insalubres ou perigosos. A exigncia dos 50 (cinquenta) anos de idade foi alterada pela Lei 5.440A, de 23 de maio de 1968, que suprimiu do texto legal a necessidade de idade mnima.13 Atualmente, a aposentadoria especial pelo regime geral de previdncia social concedida de acordo com a Lei n 8.213/91 que dispe sobre o Plano de Benefcios da Previdncia Social LBPS. Para os servidores pblicos, apesar de o benefcio estar previsto no 4 do art. 40 da CR/88, at hoje no existe lei complementar regulamentando o exerccio desse direito.

3.1 Os segurados do regime geral de previdncia social

Segundo o atual sistema da seguridade social, idealizado a partir da Constituio de 1988, a Lei n 8.213/1991 dispe sobre a aposentadoria especial para os beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, nos termos dos artigos 57 e 58. O art. 15 da Emenda Constitucional n 20/1998, assegura a aplicabilidade desses dispositivos, at a publicao da exigida Lei Complementar:
13

BALERA,Wagner (coordenao) Previdncia Social Comentada, Lei n 8.212 e Lei n 8.213 . So Paulo: Quartier Latin, 2008, pg. 599.

20

Art. 15 At que a lei complementar a que se refere o art. 201, 1, da Constituio Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei 8213, de 24 de julho de 1991, na redao vigente data da publicao desta Emenda.

A partir das Leis n 9.032/1995, 9.528/1997 e 9.732/1998, que alteraram a Lei n 8.213/1991, houve significativa mudana na concesso da aposentadoria especial, no mais sendo concedida em funo do exerccio de atividade profissional que prejudique a sade ou a integridade fsica. A aposentadoria especial aos segurados do Regime Geral de Previdncia Social, conforme a atual redao do art. 57 da Lei 8.213/91, concedida ao empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual (este ltimo somente quando filiado cooperativa de trabalho ou de produo), que tenha trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso.
Art. 57. A aposentadoria especial ser devida, uma vez cumprida a carncia exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Estas condies especiais trazidas pelo art. 57 da Lei 8.213/91 seriam as condies adversas, extraordinrias, anormais que causassem ao segurado dano sade. A inteno do benefcio, portanto, proteger a sade do trabalhador. Para fazer jus ao benefcio necessria a comprovao de tempo de trabalho permanente e habitual, no ocasional nem intermitente, em condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica e da efetiva exposio dos trabalhadores aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associaes de agentes prejudiciais sade, pelo perodo equivalente ao exigido para a concesso do benefcio. Entende-se por trabalho permanente aquele que exercido de forma no ocasional nem intermitente, no qual a exposio ao agente nocivo seja indissocivel da produo do bem ou da prestao do servio. 14

14

TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 8 Edio. Rio de Janeiro.: Lumen Juris, 2006. pg. 160.

21

A definio de trabalho permanente tambm consta do Decreto 3.048/1999, nos seguintes termos:

Art.65. Considera-se trabalho permanente, para efeito desta Subseo, aquele que exercido de forma no ocasional nem intermitente, no qual a exposio do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissocivel da produo do bem ou da prestao do servio.

Nos termos do art. 5815 da Lei n 8.213/1991, a relao dos agentes nocivos qumicos, fsicos e biolgicos ou associaes de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, considerados para fins de concesso da aposentadoria especial, ser definida pelo Poder Executivo. A comprovao da efetiva exposio do segurado aos agentes nocivos ser feita em formulrio especial denominado Perfil Profissiogrfico Previdencirio (PPP), na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo tcnico de condies ambientais do trabalho expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho, conforme o 2 do art. 68 do Decreto n 3.048/1999:
Art.68 (...) (...) 2 A comprovao da efetiva exposio do segurado aos agentes nocivos ser feita mediante formulrio denominado perfil profissiogrfico previdencirio, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo tcnico de condies ambientais do trabalho expedido por mdico do trabalho ou engenheiro de segurana do trabalho.

Segundo explica Srgio Pinto Martins 16, o perfil profissiogrfico deve ser fornecido pela empresa ao empregado quando da resciso do contrato de trabalho. A lei no restringe que o fornecimento diz respeito apenas a quem exerce atividade insalubre ou para efeito de aposentadoria especial. Logo, deve ser fornecido ao empregado em todos os casos, quando da resciso do contrato de trabalho.

15

Art. 58. A relao dos agentes nocivos qumicos, fsicos e biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica considerados para fins de concesso da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior ser definida pelo Poder Executivo. 16 MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2007. pg. 367.

22

Todos esses requisitos buscam afastar os trabalhadores das condies nocivas de trabalho a que ficaram submetidos ao longo de sua vida laboral. Todavia, para a concesso da aposentadoria especial, no pressuposto necessrio a existncia de doena relacionada atividade profissional. Para o segurado do Regime Geral de Previdncia Social que tenha exercido, sucessivamente, duas ou mais atividades consideradas especiais, sem completar, em qualquer delas o prazo mnimo exigido para requerer a aposentadoria especial, possvel a soma dos perodos trabalhados a fim de atingir o pressuposto temporal para este benefcio, conforme a seguinte tabela, considerada a atividade preponderante (art. 66 do Decreto 3.048, de 1999): Multiplicadores Tempo a converter De 15 anos De 20 anos De 25 anos Para 15 anos 0,75 0,6 Para 20 anos 1,33 0,8 Para 25 anos 1,67 1,25 -

J a converso de tempo de atividade sob condies especiais em tempo de atividade comum dar-se- de acordo com a seguinte tabela, prevista no art. 70 do Decreto n 3.048:

Multiplicadores Tempo a converter De 15 anos De 20 anos De 25 anos Mulher (para 30) 2,00 1,50 1,20 Homem (para 35) 2,33 1,75 1,40

A ltima hiptese de converso acontece com suporte no 5 do art. 57 da Lei n 8.213/1991, assim redigido:
Art. 57(...) (...)

23

5 O tempo de trabalho exercido sob condies especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais sade ou integridade fsica ser somado, aps a respectiva converso ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critrios estabelecidos pelo Ministrio da Previdncia e Assistncia Social, para efeito de concesso de qualquer benefcio.

Nesse caso, a converso ocorre quando no h tempo puramente especial nos prazos exigidos em lei (15, 20, ou 25 anos). Portanto, havendo duas ou mais empresas, em que h uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em comum, de acordo com a tabela de converso trazida no art. 70 do Decreto 3.048/99. 17 Percebe-se que, favorecendo os beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, nos casos de atividades exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, h extensa regulamentao de aposentadoria especial, o que constitui apenas a primeira hiptese da ressalva do 1 do art. 201 da Constituio Federal.

3.2 Os servidores pblicos e a ausncia de lei para regular a aposentadoria especial

O pargrafo 4 do art. 40 da Constituio Federal trata da aposentadoria especial para o servidor pblico. Diferentemente do que acontece para os beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, conforme tratado anteriormente, no existe previso legal para a concesso dessa espcie de aposentadoria aos servidores do Regime Estatutrio. No aceitvel que um direito constitucionalmente estabelecido seja impossibilitado de ser usufrudo devido morosidade legislativa. A inteno do

17

BALERA,Wagner (coordenao) Previdncia Social Comentada, Lei n 8.212 e Lei n 8.213 . So Pauloo: Quartier Latin, 2008, pg. 603.

24

constituinte ao mencionar uma Lei Complementar foi para regular melhor a matria e no para impedir o exerccio do direito. 18 Sem lei complementar, no haveria, em princpio, para os servidores pblicos a possibilidade de contagem especial de servio para fins de aposentadoria especial, em nenhuma das hipteses constitucionais, quais sejam: servidores portadores de deficincia, que exeram atividades de risco e cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Passados mais de vinte anos de vigncia da Constituio da Repblica de 1988, os servidores pblicos regidos por seu regime prprio de previdncia social, no tm at hoje a Lei Complementar regulamentando a matria. Havendo no servio pblico o exerccio de atividades em ambientes considerados insalubres e perigosos, crescente a necessidade da concesso de uma aposentadoria diferenciada, com a exigncia de um menor tempo, para resguardar a sade do trabalhador. Existem hoje tramitando no Congresso Nacional dois projetos de lei que tratam da aposentadoria para os servidores pblicos que exercem atividade de risco e sob condies especiais que prejudiquem a sade. So eles, respectivamente, o PLP 554/2010 e o PLP 555/2010, ambos de autoria do Poder Executivo. O Projeto de Lei Complementar 554 19 trata da regulamentao do inciso II do 4 do art. 40 da CR/88, define como atividade de risco contnuo a de polcia, a exercida no controle prisional, carcerrio e penitencirio e na escolta de preso. Para que o servidor tenha direito ao benefcio deve ter vinte cinco anos de efetivo exerccio, cinco anos no cargo em que se dar a aposentadoria, trinta anos de tempo de contribuio e cinqenta e cinco anos de idade, se homem, e cinqenta anos, se mulher. O outro Projeto de Lei Complementar 555 20 trata da regulamentao do inciso III do 4 do art. 40 da Constituio, caracterizando como condio especial que prejudique a sade ou a integridade fsica, a efetiva e permanente exposio a
18

GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira. Da aposentadoria especial no servio pblico federal. L&C n 84. Junho de 2005. 19 O PLP 554/2010 foi consultado no site da Cmara dos Deputados, no item projeto de leis e outras proposies: http://www.camara.gov.br/sileg/default.asp 20 Idem.

25

agentes fsicos, qumicos biolgicos ou associao desses agentes. A relao dos agentes nocivos ser a mesmo existente no Regime Geral de Previdncia Social. O servidor deve comprovar o exerccio sob atividades especiais por pelo menos vinte e cinco anos, dez anos de efetivo exerccio no servio pblico e cinco anos no cargo efetivo em que se der a aposentadoria. Segundo o art. 8 do PLP 555, os rgos pblicos devero adotar providncias para eliminar ou reduzir os riscos sade ou a integridade fsica presentes no ambiente de trabalho.21 E mais, a contagem de tempo especial cessa com a reduo da exposio ao limite de tolerncia estabelecido nas normas vigentes de segurana e higiene do trabalho. Os Projetos de Lei Complementar aguardam apreciao na Cmara dos Deputados em regime de prioridade. Como se pode observar a legislao regulamentando a matria inexistente. Devido a inrcia do Poder Legislativo, muitos servidores pblicos impetraram mandado de injuno no Supremo Tribunal Federal buscando uma soluo para exerccio do direito aposentadoria especial. Na sesso plenria do dia 27/09/2006, ao julgar o Mandado de Injuno 721, o Supremo Tribunal Federal, entendeu ser aplicvel a Lei 8.213/91 aos servidores pblicos, dado que a lei complementar prevista art. 40 da CR/88 desde a redao original, para regular a atividade especial no mbito do servio pblico, no fora editada at hoje. Essa deciso mudou o entendimento do STF quanto aplicao do mandado de injuno e garantiu aos servidores pblicos um direito previsto constitucionalmente.

21

Art. 8 Os rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios adotaro as providncias cabveis para a eliminao ou reduo de riscos sade ou integridade fsica decorrentes da exposio aos agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes, presente no ambiente de trabalho dos servidores.

26

4. Mandado de Injuno e a deciso do Supremo Tribunal Federal

O estudo sobre mandado de injuno, e sua evoluo na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, so de fundamental importncia para o que se pretende demonstrar sobre o exerccio do direito dos servidores pblicos em se aposentar de forma especial. Portanto, ser analisado neste captulo o instituto do mandado de injuno, o seu entendimento pela Suprema Corte e por fim a aplicao de sua deciso no caso concreto da aposentadoria especial dos servidores pblicos.

4.1 Origem e natureza jurdica do Mandado de Injuno

O Mandado de Injuno um instrumento trazido pelo Constituinte de 1988 o qual busca proporcionar o exerccio de prerrogativas, direitos e liberdades de cunho constitucional inerentes nacionalidade, soberania e cidadania quando inviabilizado por falta de norma regulamentadora. Alguns autores apontam a origem dessa ao constitucional no writ of injunction do direito norte-americano, que consiste em remdio de uso freqente, com base na chamada jurisdio de eqidade, aplicando-se sempre quando a norma legal se mostra insuficiente ou incompleta para solucionar com Justia, determinado caso concreto.22 Outros autores entendem que o mandado de injuno tem razes no direito portugus, com a nica finalidade de advertncia do Poder competente omisso.23 No ordenamento jurdico brasileiro, o Mandado Injuno tem previso legal no art. 5, inciso LXXI da Constituio Federal de 1988, que prev a concesso da injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais:
22

MOARES, Alexandre de, Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas 2002. Pg. 412. 23 Idem.

27

Art.5 (...) LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;

De acordo com o Supremo Tribunal Federal, o mandado de injuno tem auto-aplicabilidade, independentemente de edio de lei regulamentadora, em face do disposto no art. 5, 1 da CR/88, que determina que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. 24 Trata-se de uma ao constitucional de natureza civil e de procedimento especial, que visa suprir uma omisso do Poder Pblico, no intuito de viabilizar o exerccio de um direito, uma liberdade, ou uma prerrogativa prevista na Carta Magna. Para caracterizar a omisso do Poder Pblico, a norma deve ser de eficcia limitada, como por exemplo, o 4, do art. 40 da CR/88, que requer a edio de lei complementar para regular a concesso de aposentadoria especial. Como esta existe outras normas que pedem a edio de leis ou atos normativos para suprir suas lacunas. O Mandado de Injuno tem como legitimado ativo qualquer pessoa que tenha direito constitucionalmente previsto inviabilizado por falta de norma regulamentadora. possvel tambm, o mandado de injuno coletivo, sendo reconhecida a legitimidade para as associaes de classe devidamente constitudas, nos mesmos termos exigidos para o mandado de segurana. No plo passivo da ao, somente so legitimados os entes estatais competentes para a emanao das leis e atos normativos, pois esses tm o dever de regulamentar a Constituio.

24

Nesse sentido MI n. 107, Rel. Ministro Moreira Alves, DJU, de 21.9.1990.

28

No mbito federal, a competncia para o processamento e julgamento do mandado de injuno tem previso nos artigos 102, I, q e II, a 121, 4, V 27, todos da Constituio Federal. No mandado de injuno sero observadas no que couber, enquanto no editada legislao especfica, as normas do mandado de segurana conforme dispe o 1, art. 24 da Lei n 8.038/90. A questo polmica relacionada ao mandado de injuno quanto natureza jurdica de sua deciso. Segundo Alexandre de Moraes, os efeitos da deciso do mandado de injuno podem ser classificados em dois grandes grupos: concretistas e no concretistas.28 De acordo com a concepo concretista, o rgo julgador profere uma deciso constitutiva, declara a existncia da omisso legislativa ou administrativa e implementa o exerccio do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional, at que sobrevenha a regulamentao do poder competente. 29 A posio concretista subdivide-se em: concretista individual direta, quando a deciso de procedncia do mandado de injuno implementa a eficcia da norma para o autor; e concretista individual intermediria, julgado procedente o mandado de injuno, o Poder Judicirio fixa prazo ao Legislativo para elaborao da norma regulamentadora, findo o prazo, e se permanecer a inrcia na elaborao
25

; 105, I, h

26

;e

25

Artigo 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I- processar e julgar originariamente: (...). q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Constas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do prprio Supremo Tribunal Federal (...). II julgar, em recurso ordinrio: a) o habeas corpus, o mandado de segurana, o habeas data e o mandado de injuno decididos em nica instncia pelos Tribunais Superiores, se denegatria a deciso. 26 Art. 105 Compete ao Superior Tribunal de Justia: I processar e julgar, originariamente: h) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da Administrao direita ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho e da Justia Federal. 27 Artigo 121 Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. (...). 4 - Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: (...). V- denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas data ou mandado de injuno. 28 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 21. Ed. So Paulo: Atlas, 2007. pg. 164. 29 Idem.

29

da lei, o autor passa a ter assegurado as condies necessrias ao exerccio do direito.30 A outra posio, a no concretista, permaneceu como entendimento dominante no Supremo Tribunal Federal por muitos anos, no sentido de conferir ao mandado de injuno a finalidade especfica de reconhecer formalmente a inrcia do Poder Pblico, apenas declarando a mora do poder omisso, com determinao ao legislador para que adotasse as providncias requeridas. 31 Contudo, o Supremo Tribunal Federal, aos poucos foi evoluindo e amadurecendo o seu entendimento em relao aos efeitos da deciso do mandado de injuno, conferindo-lhe conformao mais ampla do que a at ento admitida.

4.2 O Mandado de Injuno na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal O primeiro Mandado de Injuno apreciado pela Corte Superior foi em 23 de novembro de 1989, o MI 107, cujo relator foi o Ministro Moreira Alves. Naquela ocasio o Tribunal tinha o entendimento de que editar uma regra geral, ao proferir a deciso do mandado de injuno, encontraria obstculos constitucionais, como o princpio da separao de Poderes e o princpio da reserva legal. 32 Feitas essas consideraes, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, firmou a posio de que deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omisso e a determinar que o legislador empreendesse as providncias requeridas.33 O Mandado de Injuno n 107 foi o pioneiro na matria relativa omisso. Aps essa apreciao, o entendimento do Tribunal passou por alteraes de forma ampliativa. A primeira mudana ocorreu na deciso do Mandado de Injuno n 283, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence, ocasio em que, pela primeira vez, foi

30 31

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. pg. 654. MI 107, Rel. Ministro Moreira Alves. 32 MI 107, Rel. Ministro Moreira Alves. 33 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. pg. 1211.

30

estipulado prazo para que fosse suprida a lacuna relativa mora legislativa, sob pena de assegurar ao prejudicado a satisfao do direito. 34 O segundo entendimento, seguindo o raciocnio do primeiro, no Mandado de Injuno n 232, de relatoria do Ministro Moreira Alves, o Supremo entendeu que passados mais de seis meses sem que o Congresso Nacional editasse a lei referida no art. 195, 7 da CR/88, o requerente passaria a gozar da imunidade requerida. 35 Com essas decises, o Supremo Tribunal Federal, mesmo sem determinar a aplicao de legislao existente para suprir as lacunas, permitiu que os prejudicados pela omisso fossem beneficiados com o exerccio do direito. No primeiro caso, a de fixao da indenizao aos anistiados e no segundo, o gozo da imunidade constitucional expressamente reconhecida. Revendo o posicionamento anterior, o Tribunal adotou a corrente concretista quando do julgamento dos Mandados de Injuno 712 e 670, na sesso plenria do dia 7.06.2006, ao tratar do direito de greve dos servidores pblicos. Os Ministros relatores Eros Grau e Gilmar Mendes, respectivamente, sugeriram legislativa.36 Ao decidir os mandados de injuno sobre o exerccio de greve dos servidores pblicos, o STF reconheceu a necessidade de uma legislao para o exerccio desse direito pelos servidores, como tambm a importncia da continuidade dos servios pblicos que devem ser prestados de forma contnua, uma reviso parcial no entendimento at ento considerado, recomendando uma soluo normativa e concretizadora para a omisso

34

MI 283, Rel. Seplveda Pertence, DJ de 14/11/1991 - Ementa: (...) 4. Premissas, de que resultam, na espcie, o deferimento do mandado de injuno para: a) declarar em mora o legislador com relao ordem de legislar contida no art. 8, 3, ADCT, comunicando- o ao Congresso Nacional e Presidncia da Repblica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sano presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a Unio, pela via processual adequada, sentena lquida de condenao reparao constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; (...). 35 MI 232, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ de 27/03/1992. Na mesma linha foi a deciso do MI 284, de relatoria do Ministro Celso de Mello, DJ de 26/06/1991. 36 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. pg. 1216.

31

propondo, portanto, a aplicao da Lei n 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada. 37 Com essas decises, a jurisprudncia da Suprema Corte afastou o entendimento anterior de apenas declarar a existncia da mora legislativa com a notificao do poder pblico competente para a edio da norma regulamentadora especfica e, adotou a possibilidade de uma regulao provisria pelo Poder Judicirio, at que a lacuna seja suprida.

4.3 A deciso do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injuno em relao aposentadoria especial para servidores pblicos Com a mudana de entendimento dos efeitos da deciso do mandado de injuno pelo Supremo Tribunal Federal, que ao interpretar a Constituio Federal, ordenou a aplicao de uma norma para a omisso apontada, muitos servidores pblicos prejudicados com a omisso legislativa passaram a usar o mandado de injuno como garantia de seus direitos. Visando o exerccio do direito aposentadoria especial de que dispe o art. 40, 4 da CR/88 mandados de injuno foram impetrados por servidores pblicos perante a Suprema Corte. O incio da garantia aos servidores pblicos que exerceram atividades consideradas insalubres ou perigosas a uma aposentadoria diferenciada para resguardar sua sade, ocorreu com um julgamento pelo plenrio do STF, em 27.09.2006, quando o Ministro Marco Aurlio proferiu seu voto no MI 721. O mandado de injuno foi impetrado por servidora do Ministrio da Sade que exerceu desde 1986 a funo de auxiliar de enfermagem em hospital de Belo Horizonte, considerado ambiente insalubre. Alegou direito aposentadoria especial prevista no art. 40, 4 da Constituio Federal, ressaltando a inexistncia de lei complementar que inviabilizou o exerccio do direito, e requereu a observncia do regime geral de previdncia social.38
37

MI 670, Rel, para o acrdo Ministro Gilmar Mendes; MI 708, Rel. Ministro Gilmar Mendes, e MI 712, Rel. Ministro Eros Grau.
38

MI 721, Rel. Ministro Marco Aurlio, DJ 30.11.2007.

32

Ao proferir o seu voto, o Ministro Relator Marco Aurlio, faz um histrico sobre a aposentadoria dos servidores pblicos, que merece destaque:
(...) Pois bem, na redao primitiva, a Carta de 1988, ao dispor sobre a aposentadoria dos servidores pblicos, previa, ao lado das balizas temporais alusivas jubilao espontnea, a possibilidade de lei complementar estabelecer excees. Confira-se com o preceito:
Art. 40 O servidor ser aposentado: (...) III voluntariamente: a) Aos trinta e cinco anos de servio, se homem, e aos trinta, se mulher, com proventos integrais; (...) c) Aos trinta nos de servio , se homem, e aos vinte e cinco , se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de servio; 1 Lei complementar poder estabelecer excees ao disposto no inciso III, a e c, no caso de exerccio de atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

(...) Com a Emenda Constitucional n 20/98, afastou-se a, ptica mope do sentido do verbo poder considerado o tempo, futuro do presente, poder -, para preverse , no 4 do artigo 40 da Carta, que:
4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica, definidos em lei complementar.

Tal afastamento foi mantido pela Emenda Constitucional n 47, de 5 de julho de 2005, que deu nova redao ao citado 4:

4 vedada a adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata esta artigo. Ressalvados nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: I portadores de deficincia; II que exeram atividades de risco; III cujas atividades sejam exercidas sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica.

Ento, dado concluir que a jurisprudncia mencionada nas informaes sobre a existncia de simples faculdade ficou, sob o ngulo normativo-constitucional, suplantada. (...). Em sntese, hoje no sugere dvida a existncia do direito constitucional adoo de requisitos e critrios diferenciados para alcanar a aposentadoria daqueles que hajam trabalhado sob condies especiais, que prejudiquem a sade ou a integridade fsica. Permaneceu a clusula da definio em lei complementar.39
39

MI 721, Rel. Ministro Marco Aurlio, DJ 30.11.2007, pag. 6-8.

33

Como relatado, a Constituio Federal de 1988, prev a aposentadoria especial ao servidor pblico desde a origem. Passados mais de quinze anos da vigncia da Carta, o direito garantido constitucionalmente no tem base legal para ser exercido. Considerando o tempo transcorrido, o Ministro Marco Aurlio defendeu que o Supremo foi autorizado pela prpria Constituio a estabelecer no caso concreto e de forma temporria, at a promulgao da lei complementar prevista, as balizas do exerccio do direito assegurado constitucionalmente. 40 Mais adiante, o Ministro chamou reflexo os demais para que o mandado de injuno no fosse transformado simplesmente em uma ao declaratria do ato omissivo, resultando em algo que no interessa ao cidado, e conclui seu voto assim:

(...) Busca-se o Judicirio na crena de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestao jurisdicional que afaste as nefastas conseqncias da inrcia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composio atual, a rever a ptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficar aqum da atuao dos tribunais do trabalho, no que, nos dissdios coletivos, a eles a Carta reserva, at mesmo, a atuao legiferante, desde que, consoante prev o 2 do artigo 114 da Constituio Federal, sejam respeitadas as disposies mnimas legais de proteo ao trabalho. Est-se diante de situao concreta em que o Diploma Maior recepciona, mesmo assim de forma mitigada, em se tratando apenas do caso vertente, a separao dos Poderes que nos vem de Montesquieu. Tenha-se presente a frustrao gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injuno. Embora sejam tantos os preceitos da Constituio de 1988, apesar de passados dezesseis anos, ainda na dependncia de regulamentao, mesmo assim no se chegou casa do milhar na impetrao de mandados de injuno. No caso, a dificuldade no maior, porquanto possvel adotar-se, ante o fator tempo e situao concreta da impetrante, o sistema revelado pelo regime geral de previdncia social. O artigo 57 da Lei n 8.213, de 24 de junho de 1991, dispe que: (...) Julgo parcialmente procedente o pedido formulado para, de forma mandamental, assentar o direito da impetrante aposentadoria especial de que cogita o 4 do artigo 40 da Constituio Federal.

40

MI 721, Rel. Ministro Marco Aurlio, DJ 30.11.2007, pag. 8.

34

Aps o voto do Ministro Marco Aurlio, pediu vista o Ministro Eros Grau que em seu voto vista concordou com o relator, e na sesso de 30 de agosto de 2007 o Supremo, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o mandado de injuno, determinando, para o caso concreto a aplicao do art. 57 da Lei 8.213/1991. Com esse posicionamento da Suprema Corte, muitos servidores e associaes de servidores impetraram mandados de injuno buscando o direito ao exerccio da aposentadoria especial de acordo com a lei do regime geral de previdncia social.41 No Mandado de Injuno 857-4/DF, impetrado pelo Sindicato dos Servidores do Banco Central, a Ministra Relatora Carmen Lcia, reconheceu a mora legislativa e necessidade de se dar eficcia s normas constitucionais, julgando parcialmente o pedido para assegurar aos representados na ao, o exerccio do direito a ter suas condies funcionais analisadas pelo rgo competente, aplicandose, aos que comprovem as exigncias legais, o art. 57 da Lei n 8.213/1991, at que venha a legislao especfica sobre a matria.42 Assim, resguardado o direito dos servidores ao exerccio da

aposentadoria especial de acordo com o art. 57 da Lei 8.213/1991 nas decises dos mandados de injuno, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto elaborou a Orientao Normativa n 6, de 21 de junho de 2010, para instruir os rgos e entidades com servidores pblicos federais. A Orientao Normativa n 6, visa uniformizar no mbito do Sistema de Pessoal Civil da Unio, os procedimentos que devem ser adotados para a concesso da aposentadoria especial de acordo com o art. 57 da Lei 8.213/91, ao servidor pblico federal amparado por deciso em mandado de injuno. S sero concedidas aposentadorias especiais aos servidores que forem contemplados por decises em mandados de injuno de acordo com a legislao previdenciria do regime geral de previdncia social. 43
41

So exemplos o MI 879, Rel. Ministra Carmen Lcia; MI 781, 786, 791 e 792, Rel. Ministro Eros Grau; MI 780, 785, e 793, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski; MI 788 e 796, Rel. Ministro Carlos Britto. 42 MI 857 -4, Rel. Ministra Carmen Lcia, DJ 22.05.2009.

35

A concesso da aposentadoria especial se dar de acordo com o artigo 2 da Orientao Normativa SRH/MPOG n 6, de 21 de junho de 2010:

Art. 2 A aposentadoria especial ser concedida ao servidor que exerceu atividades no servio pblico federal, em condies especiais, submetido a agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica, pelo perodo de 25 anos de trabalho permanente. Pargrafo nico. Para efeito das disposies do caput deste artigo, considera-se trabalho permanente, no ocasional nem intermitente, a exposio constante, durante toda a jornada de trabalho, e definida como principal atividade do servidor.

Alm das disposies da Lei n 8.213/1991, o Ministrio do Planejamento determinou que o provento da aposentadoria especial dever ser calculado conforme estabelece a Lei n 10.887, de 18 de junho de 2004, ou seja, com base na mdia aritmtica simples das maiores remuneraes. Outro regramento importante se refere concesso do abono de permanncia, expectativa de muitos servidores para a contagem do tempo especial. Nesse caso, os servidores que preencherem os requisitos para a aposentadoria especial no faro jus a esse abono. 44 Os fatores de converso do tempo de servio exercido em condies especiais para tempo comum ser de acordo com o estabelecido no art. 70 do Decreto 3.048, ou seja, de 1,2 para a mulher e de 1,4 para o homem. Enfim, para que o servidor requeira o benefcio da aposentadoria especial e para a converso do tempo especial em tempo comum, de acordo com o artigo 13 da Orientao Normativa n 6, ser necessria a apresentao dos seguintes documentos: (a) cpia da deciso do mandado de injuno que contempla o
43

O Art. 1 e seus pargrafos da Orientao Normativa SRH/MPOG n 6 estabelecem: 1 Faro jus aposentadoria especial de que trata o caput deste artigo os servidores pblicos federais contemplados por decises em Mandados de Injuno, individualmente, e aqueles substitudos em aes coletivas, enquanto houver omisso legislativa. 2 As decises exaradas pelo Supremo Tribunal Federal nos autos de Mandados de Injuno tratam da concesso de aposentadoria especial e da converso de tempo de servio aos servidores pblicos federais com base na legislao previdenciria.
44

Art. 7 Os servidores que atenderem os requisitos para a aposentadoria especial de que trata esta Orientao Normativa no fazem jus percepo de abono de permanncia.

36

servidor; (b) declarao ou contracheque comprovando vnculo com o substituto na ao, quando for o caso; (c) certido emitida pelos rgos atestando que o servidor exerceu atividades no servio pblico federal, em condies especiais; e (d) outros documentos que contenham elementos necessrios inequvoca comprovao de que o servidor tenha exercido atividades sob condies especiais, submetido a agentes nocivos qumicos, fsicos, biolgicos ou associao de agentes prejudiciais sade ou integridade fsica. O problema da inrcia legislativa para regular a aposentadoria especial dos servidores pblicos, depois de toda demanda ao Poder Judicirio, est temporariamente solucionado, at que venha a lei complementar. Mesmo com o ajuizamento dos mandados de injuno no Supremo Tribunal Federal, a deciso s faz coisa julgada entre s partes, regulando apenas, portanto, o caso concreto. Com isso, cada servidor individualmente ou coletivamente dever ter deciso que lhe beneficie. Contudo, est assegurado o direito constitucionalmente previsto em relao aposentadoria especial tanto para os servidores pblicos, quanto para os trabalhadores da iniciativa privada, respeitando-se assim, o princpio da isonomia.

37

5. CONCLUSO

A aposentadoria especial um direito constitucionalmente previsto que garante aos servidores pblicos e aos trabalhadores regidos pelo regime geral de previdncia social se aposentar com menos tempo de trabalho. Essa modalidade de aposentadoria s abrange os servidores que exeram atividade de risco, sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica e aos portadores de deficincia. O objetivo da aposentadoria especial resguardar a sade do trabalhador que passa grande parte de sua vida em contato com agentes nocivos ou em constante risco, situaes que geram um desgaste maior ao ser humano. Por todas essas peculiaridades que o legislador constituinte originrio previu esse direito, a aposentadoria diferenciada, aos servidores pblicos e aos trabalhadores da iniciativa privada. O problema est na inrcia do Poder Legislativo, que aps 20 anos de vigncia da Constituio Federal de 1988 no editou a lei complementar para regular o exerccio da aposentadoria especial. Diante disso, muitos servidores impetraram mandados de injuno no Supremo Tribunal Federal para que o Poder Judicirio declarasse a inrcia do poder competente e ordenasse, de forma concreta, a aplicao da lei que regula a aposentadoria especial aos abrangidos pelo regime geral de previdncia social.

38

A questo : qual a importncia e a efetividade da deciso do Supremo Tribunal Federal para garantir aos servidores pblicos o direito constitucional aposentadoria especial? Inicialmente a Suprema Corte ao apreciar o mandado de injuno, apenas declarava a omisso do poder competente, em 2007, o posicionamento mudou, e o Supremo Tribunal Federal entendeu que o mandado de injuno no se limita apenas declarao do direito, mas de forma concreta, busca uma soluo normativa para o caso, permitindo ao Poder Judicirio fixar condies necessrias para o exerccio do direito at que seja elaborada a norma regulamentadora. Diante dessa nova sistemtica, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, decidiu pela extenso da aplicao da lei que regula a aposentadoria especial aos trabalhadores do regime geral de previdncia social, Lei n 8.213/91, aos servidores pblicos. Aps reiteradas decises nesse sentido pela Suprema Corte, o Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto publicou Orientao Normativa com os procedimentos a serem adotados pelos rgos pblicos com servidores pblicos federais. Havido o reconhecimento, pode-se concluir, que a deciso do mandado de injuno esta efetivamente garantindo o direito de aposentadoria especial aos servidores pblicos. Os servidores que tiverem exercido vinte cinco anos de atividade de risco ou sob condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica podero se aposentar, desde que resguardados por deciso em mandado de injuno. Com isso, restou resolvido o problema do tratamento diferenciado entre os servidores pblicos e os trabalhadores regidos pelo regime geral de previdncia social. E ainda, mesmo que no de forma eficaz, o Poder Legislativo foi notificado pela omisso da lei complementar de que trata o art. 40, 4 da CR/88.

39

A elaborao dessa pesquisa foi instrumental, buscou resolver os problemas prticos por meio do Direito, atravs de investigao da jurisprudncia, da legislao e da doutrina.

6. REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS

BALERA, Wagner (coordenao) Previdncia Social comentada, Lei n 8.212 e Lei n 8.213. So Paulo: Quartier Latin, 2008. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo, 22 ed., Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009. COELHO, Daniela Mello. Regime de previdncia dos servidores pblicos. In: FORTINI, Cristiana (Org) Servidor Pblico: estudos em homenagem ao professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo Horizonte: Frum, 2009. GOUVEIA, Carlos Alberto Vieira. Da aposentadoria especial no servio publico federal. L & C n 24, junho de 2005. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MARTINS, Srgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 24. ed. So Paulo: Atlas, 2007. MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. MONTEIRO, Geraldo Tadeu M.; SAVEDRA, Mnica Maria G. Metodologia da pesquisa jurdica. Rio de Janeiro : Renovar, 2001, p. 57. MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional. So Paulo: Atlas, 2002.

40

TAVARES. Marcelo Leonardo. Direito Previdencirio. 8. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006.