DERECHO A LA ENSEANZA EN LENGUA PROPIA: ESTADO DE LA CUESTIN SOBRE LA SITUACIN EN CHILE*

Sergio Arenas Benavides Resumen: Se ofrece un estado de la cuestin respecto a la posibilidad de que personas que no utilizan regularmente el espaol puedan tener acceso a una educacin en la lengua que regularmente hablan en sus propios hogares, especialmente en el caso de los pueblos indgenas. A travs de un breve anlisis histrico, legal y jurisprudencial se analiza la actual situacin en nuestro pas respecto de este derecho. Introduccin 1. Antecedentes Chile, en los ltimos aos, ha vivido un debate candente acerca de su identidad cultural. Tras aos de una bsqueda de smbolos y caractersticas que nos identifiquen como nacin, hoy da surgen nuevos problemas a partir de fenmenos como la inmigracin o la existencia de los llamados pueblos indgenas. As, surge la idea de derechos culturales, o tambin, de un derecho a la cultura, en especfico de un derecho a poder ejercer la propia cultura. Dentro de estos derechos culturales, el uso de la lengua propia es quiz uno de los ms importantes, dada su importancia para la comunicacin y la transmisin de informacin. En Chile, aparte de la lengua castellana mayoritaria, se hablan otras lenguas en diversos colectivos, destacando por cierto la existencia de las lenguas propias de cada etnia originaria. Hoy la principal demanda en este sentido es el uso de la lengua propia en el mbito pblico, especialmente en los rganos del Estado. Y para poder asegurar el uso de la lengua propia, es necesario que sta se estudie y ensee, por lo que la enseanza de ella es un elemento importante para el ejercicio del derecho. Es, por s mismo tambin, un derecho cultural. Y sobre este derecho a la enseanza en lengua propia es que realizaremos este trabajo.
Trabajo que form parte del trabajo final en el Taller de Memoria sobre Multiculturalismo, Pluralismo y Constitucin Cultural impartido en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile durante el segundo semestre de 2009. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurdicas por la Universidad de Chile (2012).
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2. Pregunta a tratar La pregunta principal a que haremos alusin en esta monografa es si el Estado est o no en una obligacin de permitir o promover la enseanza de y en lengua propia, o si por el contrario tiene un derecho de preferir, o incluso imponer, la enseanza de una lengua determinada como oficial. Esto nos lleva a hacernos otras preguntas, como si esto es un derecho de las comunidades beneficiarias, si en Chile existe o no lengua oficial, y cul es el efecto jurdico de esta designacin y/o de la proteccin otorgada a otras lenguas existentes en territorio nacional. El enfoque a utilizar ac ser preferentemente el caso de las comunidades indgenas, aunque habr alguna referencia a otras situaciones (colectivos de inmigrantes, colegios bilinges, etc.). Se har nfasis en el aspecto positivo, ms normativo (derecho nacional e internacional) que jurisprudencial, sin descuidar por cierto el aporte doctrinario. Luego, observaremos los logros y carencias que existen, para terminar con proposiciones. 3. Hiptesis Nuestra hiptesis al respecto va por el camino de la conciliacin entre ambas tendencias. Si bien el Estado se puede obligar a proteger los derechos culturales de las minoras, en este caso obligarse a ensear las lenguas originarias de nuestras minoras tnicas, es tambin un derecho, pero tambin una necesidad, el poder establecer una lengua como oficial en la enseanza, a fin de proveer a las minoras una herramienta que permita la comunicacin con los otros grupos lingsticos y con el resto de la poblacin nacional. As, la lengua oficial debera ser la que se usa ms comnmente en el pas. Desarrollo 1. Planteamiento del tema En el campo de la enseanza de la cultura propia se cruzan dos derechos principales: el derecho a ejercer la cultura propia y el derecho a la educacin. En el primer caso, se considera dentro de los derechos culturales, y puede definirse como el derecho de personas y comunidades a una cultura determinada y conservar sus elementos tangibles e

intangibles, modificarlos o adoptar de otras culturas1. La lengua propia es de esos elementos llamados intangibles, recreados por la comunidad como elemento identificador y de uso entre los miembros del grupo. En cuanto al derecho a la educacin, si bien su origen es el de un derecho social y cultural, tambin puede considerarse un derecho civil, ya que facilita el ejercicio de otros derechos como el voto o la informacin, posibilitando el desarrollo moral de la persona2. Este derecho comprende tanto un derecho a aprender como uno a ensear, de donde surge la libertad de enseanza. Combinados estos derechos, nace el derecho a la enseanza en lengua propia como una manera especial por la cual la persona perteneciente a una cultura determinada puede aprender a usar el lenguaje hablado caracterstico de su comunidad, con o sin prescindencia del lenguaje utilizado por el Estado en el que vive, para efectos tanto comunicativos en su comunidad propia como de reconocimiento cultural ante el resto de la sociedad. 2. Historia jurdica de este derecho La idea de Estado Nacin propugnaba la necesidad de uniformidad cultural entre sus habitantes como garanta de orden y seguridad para la existencia del mismo Estado, eliminando cualquier atisbo de diferencia que amenazara su existencia3. Uno de los instrumentos ms importantes para este objetivo era la educacin, sobre todo a partir del desarrollo del estado docente y del auge del pedagogismo poltico4. Se pretenda crear desde ah una identidad nacional que perdurara en el tiempo y dotar al naciente Estado chileno de un elemento fundamental para l, como es la Nacin5. Adems, se aspiraba a que por medio de la enseanza se podra dar a las personas de herramientas necesarias para su mayor desarrollo personal y social. As, se pretenda que las personas indgenas se integraran a la sociedad nacional aprendiendo las costumbres y la lengua del resto de los

RUIZ, Osvaldo. El derecho a la Identidad Cultural de los Pueblos Indgenas y las Minoras Nacionales. Una mirada desde el Sistema Interamericano [en lnea]. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nmero 118, Seccin de Artculos, 2007. <http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/118/art/art7.htm> [consultado el 11 de septiembre de 2009] 2 NOGUEIRA, Humberto. El Derecho a la Educacin y sus regulaciones bsicas en el derecho constitucional chileno e internacional de los Derechos Humanos. Ius et Praxis, 14 (2), 2009, p. 210 y 213. 3 SARTORI, Giovanni. Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. Madrid, Editorial Taurus, 2001, p. 20-21. 4 PEREIRA, Antonio. Poltica y Educacin. Revista de Derecho Pblico, 50, 1991, p. 96-99. 5 NARVEZ, Francisco. El sentido de una Educacin Nacional. Revista de Derecho Pblico, 69 (vol. 2), 2007, p. 438-439.
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chilenos6. Esta idea se acenta tras las campaas de la Guerra del Pacfico, la Pacificacin de la Araucana y la anexin de Isla de Pascua, donde se impulsan fuertes planes de aculturacin (llegando incluso a la prohibicin de usar la lengua propia en pblico, como ocurri en Isla de Pascua), los que se mantuvieron durante gran parte del siglo XX7. A esto debe agregarse la existencia en las elites dirigenciales de Amrica Latina, y tanto ms en Chile, de ideas europestas y pseudo racistas, que miraban al indgena como un sujeto inferior, al cual deba domesticrsele por medio de la educacin8. No obstante, desde mediados de este siglo han surgido de parte de las distintas colectividades indgenas una serie de demandas de reconocimiento cultural, entre las cuales se halla la posibilidad de aprender y educarse en la lengua originaria9. El Estado chileno, renuente en un principio a aceptar estas demandas, luego las admite no con cierto recelo, amn del auge que tena la problemtica a nivel internacional10. Por otro lado, la nueva Constitucin de 1980 abandona la idea del Estado docente presente en las anteriores cartas, y consagra el principio de libertad de enseanza y subsidiariedad del Estado11. A esto se debe agregar la creciente interrelacin de la ciencia jurdica con otras ramas del saber, en especial la Antropologa, donde se patrocina la idea de comprensin de los elementos culturales propios como base para una mejor proteccin de los derechos personales y grupales12. As

QUINZIO, Jorge Mario. Libertad de enseanza y derecho a la educacin. Gaceta Jurdica, 316: 7-15, 2006, p. 7. Se menciona el caso del Instituto Nacional, que pretendi en su da recibir becados provenientes de la etnia mapuche para el fin de educarlos. 7 Sobre casos particulares: MAMANI, Juan Carlos. Los rostros del aymara en Chile: el caso de Parinacota. La Paz, Plural Editores, 2005, p. 63-65 (pueblo aymara); CRISTINO, Claudio et al., Isla de Pascua: Proceso, Alcances y Efectos de la Aculturacin. Ensayo del Primer Seminario de Antropologa de Isla de Pascua [en lnea]. Instituto de Estudios de Isla de Pascua, Universidad de Chile, 1984. <http://www.csociales.uchile.cl/publicaciones/sitios/lenguas/pascuense/ipa01.htm> [consultado el 15 de septiembre de 2009] (rapa nui); LVAREZ-SANTULLANO, Pilar, y FORNO, Amlcar, La insercin de la lengua mapuche en el currculum de escuelas con educacin intercultural: un problema ms que metodolgico [en lnea]. Revista Alpha (Universidad de Los Lagos), 26, jul. 2008. <http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-22012008000100002&script=sci_arttext> [consultado el 9 de septiembre de 2009] (mapuche); y FERNNDEZ, Francisca. Chile: La Educacin Intercultural Bilinge en las comunidades aymaras [en lnea]. Revista Electrnica Pgina Digital, seccin Artculos y Reportajes, 2004. <http://www.paginadigital.com.ar/articulos/2004/2004cuart/educacion/e100710-4.asp> [consultado el 29 de septiembre de 2009] (aymara). 8 KAPLAN, Marcos. Formacin del Estado Nacional en Amrica Latina. Serie Estudios Internacionales (Universidad de Chile). Santiago, Editorial Universitaria, 1969, p. 175-176 y 194-195. 9 ANDUEZA, Pablo. La nueva Ley Indgena chilena. Historia, contexto internacional y anlisis normativo. Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, 42, 1997, p. 230-231. 10 Ibd., p. 226; 11 QUINZIO, op. cit., p. 13-14; URZA, Germn, Manual de Derecho Constitucional. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1991, p. 211. 12 MUNIZAGA, Carlos. Puentes entre Antropologa y Derecho. Revista de Ciencias Sociales de la Universidad de Valparaso, 21, 1982, p. 150.
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nacen conceptos como pluralismo jurdico o derechos culturales, que son adoptados primero a nivel internacional y luego por los derechos internos, incluido el chileno. 3. Tratados internacionales Para un mejor estudio, los clasificaremos en generales y especiales, atendiendo a si tratan derechos generales de la persona o si se enfocan en ciertos derechos especficos relativos al tema. 3.1. Tratados generales La tendencia histrica ha sido siempre considerar a la persona individual como sujeto de derechos, y que las comunidades no necesitaban una proteccin especial, bastndoles con que se protegiera a los individuos que las conformaban13. No obstante, las convenciones generales no dejan de apelar a elementos culturales. As, la Declaracin Universal de Derechos Humanos contempla la libertad de conciencia (art. 18), de expresin (art. 19) y la educacin (art. 26). Similares derechos contiene la Convencin Americana de Derechos Humanos en sus arts. 12, 13, agregando un compromiso de desarrollar derechos socioculturales en su artculo 26. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su art. 27, establece un deber de proteccin de las caractersticas culturales de las minoras tnicas o culturales, entre las que se cuenta el uso de su propia lengua. Respecto de los derechos socioculturales, el instrumento principal, el Pacto de Internacional Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce, adems del principio de autodeterminacin de los pueblos (art. 1), el derecho a la educacin, con nfasis en la promocin del respeto intercultural y el deber estatal de facilitar su acceso (art. 13), a participar de la vida cultural de la nacin (art. 15.1 letra a), entre otros. En el mismo mbito, el Protocolo de San Salvador (adicional a la Convencin Americana de DD.HH.) establece el derecho a la educacin en su art. 13, en similares trminos al Pacto Internacional. Con el tiempo, la jurisprudencia internacional ha variado su interpretacin de estos tratados y ha considerado que las comunidades pueden ser sujetos de estos derechos14.

GAUCH, Ximena. Las minoras en el desarrollo histrico del Derecho Internacional. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, LXX (212 v. 2), 2002, p. 686. 14 RUIZ, op. cit..
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3.2. Tratados especiales Dentro de estos, uno de los que ms destaca es el Convenio 169 de la OIT, en la que la organizacin busca aplicar los principios del derecho laboral al mundo indgena15. Con todo, tambin comprende derechos polticos y culturales, y en el tema que estamos estudiando comprende el derecho a la educacin en su art. 26, en iguales condiciones que el resto de la poblacin. Sin embargo, el art. 27 obliga a adecuar este derecho a las necesidades culturales de las poblaciones indgenas, y el art. 28 consagra expresamente el derecho a ser instruido en la lengua propia. Otro tratado importante es la Declaracin de Derechos de los Pueblos Indgenas, que establece en su art. 8 prohbe la asimilacin cultural forzosa y el deber de proteccin cultural, adems de proteger el derecho a mantener las tradiciones culturales (art. 11), el uso de su lengua (art. 13) y la enseanza de y en su propio idioma (art. 14). Luego surgen instrumentos que se enfocan en elementos especficos de la cultura, como la Declaracin de la UNESCO sobre Derechos Lingsticos (que no fue celebrada por estados sino por organizaciones no gubernamentales), la Declaracin de Derechos de las Personas pertenecientes a Minoras Nacionales o tnicas, Religiosas y Lingsticas y la Declaracin Universal de los Derechos Lingsticos, que en su punto 3 exhorta a los Estados a continuar con las polticas de proteccin y fomento al uso de las lenguas minoritarias. Por ltimo, la Convencin contra la Discriminacin en la esfera de la Enseanza, en su art. 2, seala que no es discriminacin la existencia de planes o establecimientos diferenciados por razones religiosos o lingsticos, siempre que no signifique una desigualdad manifiesta con el resto de los estudiantes del pas. Como se ve, el surgimiento de esta serie de tratados internacionales busca, a ms de afianzar derechos fundamentales como la educacin o la libre expresin, suplir las faltas de los tratados generales de Derechos Humanos y orientarse al reconocimiento de las comunidades como sujetos de derecho16.

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ANDUEZA, op. cit., p. 229. GAUCH, op. cit., p. 689; ANDUEZA, op. cit., p. 233.

4. Derecho chileno 4.1. Constitucin Poltica La Constitucin no reconoce expresamente en su articulado una mencin expresa a los derechos culturales ni menos los derechos lingsticos, por lo que hay que recurrir a fuentes indirectas, lo que lleva aparejada la necesidad de interpretacin. As, en el captulo primero, Bases de la Institucionalidad, hallamos el artculo 1. En su inciso primero nos seala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, lo que marcar la pauta en la bsqueda de un equilibrio entre libertad e igualdad, adems de considerar la dignidad humana como valor principal de la carta poltica17. Su inciso tercero dice el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. Consagra, as, la autonoma de la persona en cuanto ser social y en la bsqueda de su realizacin personal en alianza con otros seres humanos18. Aqu nos surge una duda las etnias indgenas pueden ser considerados un grupo intermedio? Podemos decir que s, si consideramos que las comunidades indgenas son un ente colectivo que convive dentro del Estado y cuya existencia y funcionamiento no dependen de ste19, pero la pertenencia tnica no es un acto voluntario, cosa que define al grupo intermedio20, aunque en todo caso el sentimiento de pertenencia puede ser considerado un elemento voluntario21. Es discutible, pero estimamos que podran serle aplicables estas reglas a las comunidades indgenas. En tanto, el inciso cuarto indica que El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
VARAS, Paulino. El respeto a todo derecho inherente a la persona, aunque no est contemplado en el texto de la Constitucin. Revista Chilena de Derecho, 20, 1993, p. 727. 18 MOLINA, Hernn. Derecho Constitucional. 4 Edicin. Concepcin, Ediciones Universidad de Concepcin, 1998, p. 49. 19 Ministerio Secretara General de la Presidencia (Minsegpres). Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle. Tomo I. Santiago, 2000, p. 12. 20 DIEZ, Sergio. Personas y valores. Su proteccin constitucional. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1999, p. 65; CEA, Jos Luis. Derecho Constitucional Chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2008, tomo I, pp. 177-178. 21 Recordemos que el art. 19 N 6 de nuestra carta fundamental, en su inciso tercero, aplicable a los grupos intermedios, indica que nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Entonces, lo de las comunidades indgenas como grupo intermedio slo se entiende en el sentido de que las personas se sientan pertenecientes a ellas y quieran formar parte de ellas.
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nacional su mayor realizacin espiritual y material posible. Aqu se apela al ser humano como fin ltimo de la Constitucin y del Estado, obligando a ste a orientar en tal sentido su actuacin, rechazando su sometimiento a ideologas basadas en la raza, la clase o el partido22. Por otro lado, el bien comn se considera como una aspiracin distinta a la suma de las aspiraciones individuales y colectivas del pas, y el Estado est obligado a cumplir con todas ellas, tomando preeminencia por el primero pero sin descuidar los otros, siendo aqul el instrumento para stos23. De aqu deriva la necesidad de reconocer y amparar derechos a las personas que se consideran preexistentes al Estado24. En cuanto al tema analizado, debiramos encuadrarla dentro de las obligaciones del Estado de contribuir al pleno desarrollo de las comunidades beneficiadas, dentro de lo cual la educacin cumple un papel importante tanto para la plena integracin de las comunidades y sus personas pertenecientes en la vida nacional, como para la reafirmacin y autovaloracin cultural de stas. Por ltimo, el inciso final establece Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Igual que en el derecho internacional, la integracin armnica no debe ser entendida como una uniformacin de la sociedad, sino que debe propenderse a la unidad en la diversidad, es decir, la unidad nacional debe basarse en el pluralismo ideolgico, social y cultural25. En cuanto a la igualdad de oportunidades, esto se relaciona bastante con la igualdad ante la ley, y obliga al Estado a establecer polticas que eliminen las desigualdades entre personas o grupos, lo que incluye por cierto a las otras culturas, especialmente etnias indgenas26. El art. 5 establece como lmite al ejercicio de la soberana los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Aqu no se ha considerado un concepto de derecho esencial, y puede uno tentarse con confundirlos con los del catlogo del art. 19, pero tambin deben incluirse los enunciados en los tratdos internacionales vigentes ratificados por Chile, y a opinin de algunos autores, deben considerarse otros derechos que, aunque
CERDA, Mario. El Estado al servicio de la Persona Humana. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, LXIV (199), 1996, p. 53. 23 MOLINA, op. cit., p. 50; SILVA Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo IV. Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pp. 68-71. 24 CERDA, op. cit., p. 53. 25 GAUCH, op. cit., p. 690; MOLINA, op. cit., p. 53. 26 MOLINA, op. cit., p. 54; SILVA Bascun, op. cit., p. 73.
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no mencionados en las normas constitucionales o legales, han sido reconocidos por la autoridad o la sociedad como parte inmanente de la persona27. Respecto de la fuerza de los tratados veremos ms adelante. En cuanto a los derechos garantizados por la carta fundamental, el artculo 19 establece algunos derechos importantes respecto del tema que estamos analizando. El primero de ellos es el consignado en el N 2, que consagra la igualdad ante la ley, lo que parece ser un corolario de lo dispuesto en los incisos 1, 4 y 5 del artculo primero de la Constitucin. El trmino ley ac se refiere a todo el derecho, y no slo a las normas emanadas del Congreso28. Asimismo, agrega que en Chile no hay persona ni grupo privilegiados, lo que a primera vista pareciera establecer un criterio uniformador ante el derecho, rechazando tratos especiales. Sin embargo, esto se relativiza con el inciso tercero que dice ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias. Esto quiere decir que no se propende a una igualdad absoluta ante el derecho, sino que debe procurarse un criterio de igualdad de condiciones. As, no puede darse igual trato a casos que sean muy desiguales entre s29. Por tanto, es legtimo que el ordenamiento jurdico haga excepciones para ciertas personas o grupos por razones plausibles y razonables, como podra ser el caso de los indgenas y su cultura30. Otro derecho protegido por nuestra constitucin es la educacin, en dos numerales. En el N 10 se protege el derecho en s, lo que implica varias cosas, como el derecho-deber de los padres a educar a sus hijos, la obligatoriedad de la enseanza bsica y media, el deber del Estado de financiar un sistema gratuito de educacin, etc. Como lo expresa el propio precepto, el fin de la educacin es lograr el pleno desarrollo de la persona, tanto en su aspecto tcnico como moral. De ah que tambin el Estado se obligue por este precepto a fomentar la proteccin e incremento del patrimonio cultural de la Nacin (inc. final), dentro del cual se halla la cultura de los pueblos indgenas y por tanto su lengua. En tanto, el N 11 garantiza la libertad de enseanza, lo que se traduce en la libertad de los privados de crear y mantener centros educacionales, el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos, entre otros. Se considera que la libertad de enseanza es complementaria al derecho de la educacin, ya que slo as se
VARAS, op. cit., p. 726, y Minsegpres, op. cit., p. 62. URZA, op. cit. p. 184. 29 BLANC, Neville et al, La Constitucin Chilena. Tomo I. Valparaso, Centro de Estudios y Asistencia Legislativa, 1990, p. 97. 30 Vase MOLINA, op. cit., p. 221.
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puede llegar al objetivo planteado por el constituyente31. La libertad de enseanza incluye elementos como la libertad de ctedra o de contenidos, siempre que no atenten contra la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la seguridad nacional (inciso 2) y no se dirija a propagar tendencias polticas (inciso 3). Se establece que ser una ley orgnica constitucional la que regule aspectos como la educacin regular, el reconocimiento de los establecimientos de enseanza, etc. Esta ley la veremos ms adelante. En cuanto al derecho paterno a educar a sus hijos, se ha estimado como fundamento la naturaleza misma de la posicin de padre como generador del hijo en cuanto ser vivo y en cuanto sujeto y parte de la sociedad32. As, el padre puede escoger la educacin que crea mejor para los intereses de su hijo, y puede considerar elementos como la enseanza de la cultura a que pertenece la familia y/o el aprendizaje de una lengua, extranjera o indgena, ya que esta libertad se conecta con el deber de educacin de los padres a sus hijos, involucrando no slo la forma de enseanza sino tambin su contenido33. Adems, este derecho es protegible mediante el recurso de proteccin del art. 20, por lo que podra reclamarse la falta de enseanza bilinge por los padres si el establecimiento estaba obligado a ello34. Otros derechos vagamente relacionados con el tema estn en los numerales 6, sobre libertad de conciencia y culto (se considera que la libertad de enseanza es una expresin especial de este derecho35); y 25, sobre creacin y difusin artstica (si consideramos aqu la literatura, los relatos orales o la msica cantada en lengua indgena). 4.2. Leyes especiales Las dos leyes principales que tratan la enseanza de las lenguas oficial, extranjera e indgena (en especial sta) son la Ley general de Educacin (N 20.370), que reemplaz a la Ley Orgnica Constitucional de Educacin (N 18.962), y la Ley Indgena (N 19.253). La primera seala en su art. 2 que la educacin, como proceso de aprendizaje permanente, se enmarca en el respeto y valoracin de los derechos humanos y de las
ORREGO, Cristbal. El Derecho a la Educacin y la Libertad de Enseanza en la Constitucin de 1980 desde una perspectiva filosfico-jurdica. Revista Chilena de Derecho, 13, 1986, p. 463, y CANTERO, Estanislao. La Libertad de Enseanza como expresin del derecho natural de los padres a la educacin de sus hijos. En: IV Jornadas Chilenas de Derecho Natural (Santiago, 1980). Revista Chilena de Derecho, 7, 1980, p. 296. 32 CANTERO, op. cit., p. 291. 33 Ibd., p. 297. 34 NOGUEIRA, Humberto. El Derecho a la Educacin y sus regulaciones bsicas en el derecho constitucional chileno e internacional de los Derechos Humanos. Ius et Praxis, 14 (2), 2009, p. 250. 35 Duguit, citado por ORREGO, op. cit., p. 464.
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libertades fundamentales, de la diversidad multicultural y de la paz, y de nuestra identidad nacional, sentando una verdadera declaracin de principios. En tanto, el art. 3 seala como principios de la educacin, entre otros, la diversidad, la flexibilidad, la integracin y la interculturalidad, esta ltima entendida como el deber de reconocer y valorar al individuo en su especificidad cultural y de origen, considerando su lengua, cosmovisin e historia. Ms adelante, el art. 23 define en su inciso final la Educacin Intercultural Bilinge como un tipo especial de educacin dirigido a personas con origen cultural diverso al de la mayora, en la cual se ensean y transmiten la lengua, cosmovisin e historia de su pueblo de origen, estableciendo un dilogo armnico en la sociedad. Este tipo especial de enseanza se desarrolla ms adelante en los artculos destinados a los objetivos primordiales de cada nivel. As, en la educacin parvularia, se busca que los estudiantes desarrollen los aprendizajes que les permiten comprender y expresar mensajes simples en lengua indgena reconociendo su historia y conocimientos de origen (art. 28 letra m); en la enseanza bsica, que los educandos desarrollen los aprendizajes que les permitan comprender diversos tipos de textos orales y escritos, y expresarse en forma oral en su lengua indgena (art. 29 inciso final); y en enseanza media, desarrollen los aprendizajes que les permitan mantener su dominio de la lengua indgena y el conocimiento de la historia y la cultura de su pueblo (art. 30 inc. segundo). Por otro lado, esta ley tambin se preocupa de la lengua castellana y de las lenguas extranjeras, estableciendo diversos objetivos bsicos en los niveles bsico y medio36. Esta ley representa un avance en la materia respecto de la anterior legislacin, que no contemplaba la educacin intercultural bilinge y apenas mencionaba ciertos objetivos en cuanto al uso de la lengua castellana37. Por otro lado, se han dictado diversas normas reglamentarias para la mejor aplicacin de la ley, como por ejemplo el Decreto de Educacin 520 de 1996 sobre planes y programas de estudio de establecimientos bilinges. La Ley Indgena, anterior a la Ley General de Educacin, fue la primera norma que se preocup del problema indgena, recogiendo la obra del derecho internacional relativa a la

Enseanza bsica: art. 29 N 2 c) Comunicarse con eficacia en lengua castellana, lo que implica comprender diversos tipos de textos orales y escritos adecuados para la edad y expresarse correctamente en forma escrita y oral. () e) Comprender y expresar mensajes simples en uno o ms idiomas extranjeros.; Enseanza media: art. 30 N 2 d) Expresarse en lengua castellana en forma clara y eficaz, de modo oral y escrito; leer comprensiva y crticamente diversos textos de diferente nivel de complejidad, que representen lo mejor de la cultura, y tomar conciencia del poder del lenguaje para construir significados e interactuar con otros. () f) Comprender el lenguaje oral y escrito de uno o ms idiomas extranjeros, y expresarse en forma adecuada. 37 Vase arts. 11 letra a y 13 letra b de la ley 18.962, derogada por la actual ley 20.370.
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materia38. En materia cultural, el principio general se halla en el art. 7, en donde se reconoce el derecho de los indgenas a mantener y desarrollar sus actividades propias manifestaciones culturales, en todo lo que no se oponga a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico, con la obligacin del Estado de promover la cultura indgena. Ms adelante, en su art. 32 establece el deber de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI) de establecer la Educacin Intercultural Bilinge en las zonas de alta densidad indgena con el objeto de preparar a los educandos para desenvolverse tanto en la sociedad nacional como en su comunidad de origen, pudiendo la CONADI establecer programas o planes conjuntos con instituciones pblicas o privadas. Esto tiene que complementarse con lo dispuesto para la materia en la Ley General de Educacin que ya reseamos. 4.3. Rol de los tratados internacionales en el derecho chileno A propsito del art. 5, es necesario dilucidar si los tratados internacionales ratificados por Chile tienen algn grado de fuerza normativa. La doctrina no es pacfica en este asunto, primando opiniones que los consideran integrados a la Constitucin39, o con rango meramente legal40, o en una posicin intermedia entre la ley y la Constitucin. Sin entrar a resolver el tema, hay que considerar que el art. 5 inc. 2, por ser una base de la institucionalidad, debe guiar la labor del Estado y sus rganos, no slo como un catlogo de garantas, sino tambin como un fundamento moral de la accin estatal y como un objetivo a alcanzar41. Sobre aquellos tratados no ratificados por Chile, se considera que formaran parte del derecho consuetudinario internacional y por tanto valdran como ius cogens42.

ANDUEZA, op. cit., p. 225. NOGUEIRA, Humberto. Los Tratados Internacionales en el ordenamiento jurdico chileno. Ius et Praxis, 2 (2), 1997, p. 13. 40 ROS, Lautaro. Jerarqua normativa de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, LXV (202), jul-dic 1997, p. 141-142. 41 NASH, Claudio. Los Derechos Fundamentales la reforma constitucional pendiente? Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin, LXXIII (217-218), 2005, p. 129-130; CEA, op. cit., p. 164. 42 NOGUEIRA, op. cit, (2009), p. 211.
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4.4. Lengua oficial en Chile Lengua o idioma oficial es aquel que es reconocido por los poderes pblicos como medio normal de comunicacin en y entre ellos y con los sujetos privados43. Ninguna norma legal establece que el idioma oficial de la Repblica sea el castellano, pese a lo cual es el idioma de facto utilizado por los servicios pblicos. Esta conclusin debe obtenerse a partir de diversas normativas sueltas. Entre otras, cabe citar el art. 26 del Cdigo de Comercio44, los arts. 404 inc. 1 y 426 N 4 del Cdigo Orgnico de Tribunales45, los arts. 63, 347 y 382 inc. 1 y 2 del Cdigo de Procedimiento Civil46, los arts. 98 inc. 5 y 291 inc. 3 y 4 del Cdigo Procesal Penal, el art. 1 inc. 4 de la ley 17.344 y el art. 16 inc. 2 de la ley 4.40847. En la actualidad, existe un proyecto de ley por el cual se busca establecer por ley la oficialidad del castellano y favorecer su uso en los medios48. En la prctica, en Chile hay una lengua comn a todos los chilenos, que es el castellano, que por su uso frecuente en los contextos pblico y privado califica como oficial. Sin embargo, por aplicacin de diversas normas, y en especial la Ley Indgena, podemos decir que las lenguas indgenas son cooficiales junto al espaol dentro de las comunidades respectivas. 5. Anlisis jurisprudencial 5.1. Jurisprudencia judicial En Chile, hasta el momento, no ha habido fallos judiciales que se refieran directamente al derecho de usar la lengua propia, y no existe ninguno que se ocupe de asuntos relativos a su enseanza. Aducimos esta ausencia al hecho de que la educacin bilinge generalmente es impartida en establecimientos municipales de las zonas beneficiadas49, y a que a falta de procedimientos judiciales especiales haya de seguirse los ordinarios, que son

JIMENEZ-BLANCO, Gonzalo. Comentario a la Constitucin: la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 1993, p. 12. 44 Art. 26: Los libros (de comercio) debern ser llevados en lengua castellana. 45 Art. 404 inc. 1: Las escrituras pblicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso; Art. 426: No se considerar pblica o autntica la escritura: () 4. Que no est escrita en idioma castellano;. 46 Art. 382 inc. 1. Si el testigo no supiere el idioma castellano, ser examinado por medio de un intrprete mayor de dieciocho aos, quien prometer bajo juramento desempear bien y fielmente el cargo. 47 Art. 16. inc. 2: No podrn ser testigos: 8. Los que no entiendan la lengua espaola. 48 El proyecto puede hallarse en <http://sil.congreso.cl/docsil/proy554.doc> (Boletn N 1876-04). 49 Excepcionalmente, el caso se observa en colegios y liceos particulares cuando stos son sostenidos por colonias extranjeras o por congregaciones religiosas de origen forneo.
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largos y costosos, prefirindose ms la va de los recursos constitucionales, ms rpidos y menos onerosos, que veremos ms adelante. 5.2. Jurisprudencia constitucional Respecto de los fallos emanados del Tribunal Constitucional, los relativos a las leyes analizadas no se preocuparon mayormente del tema aqu analizado. En especial, el fallo por el que se revis el proyecto de Ley General de Educacin (rol 1363-2009) declar constitucionales sin mayor trmite los artculos relacionados con nuestro objeto de estudio (arts. 3, 4, 5, 23, 28, 29 y 30). En cuanto a la Ley Indgena, no se someti a revisin ninguna de las disposiciones relativas a la educacin o cultura (rol 175-1993). Y en relacin al Convenio 169 de la OIT, ni la revisin del proyecto aprobatorio (rol 1050-2008) ni el requerimiento de algunos diputados para impugnar el tratado (rol 309-2000) se ocupan de resolver sobre la constitucionalidad de la enseanza bilinge50. En cuanto a recursos constitucionales, un nico fallo que trat de forma muy oblicua este derecho es uno dictado por la Corte de Apelaciones de Santiago (rol 18.444-1992), por el cual un padre recurri de proteccin contra un colegio que cancel la matrcula a su hijo por, entre otras causas, reprobar el ramo de idioma italiano, obligatorio del establecimiento y cuya no aprobacin es causal de prdida de matrcula. La Corte estableci que esa normativa, y el tiempo en que se tom la medida, impedan al alumno mantenerse dentro del sistema educacional, lo que atentaba contra el art. 19 N 24 de la Constitucin (derecho de propiedad). Fue confirmada por la Corte Suprema con el voto disidente de los ministros Cereceda y Valenzuela, quienes estuvieron por cancelar la matrcula, acorde a la reglamentacin del establecimiento educacional y al art. 19 N 11 del texto constitucional. 5.3. Jurisprudencia administrativa La Contralora General de la Repblica se ocupa muy poco respecto de la enseanza de lenguas, y un poco ms de definir el tema del idioma oficial. Sobre lo primero, el dictamen ms seero es el nmero 44.644-2009, que toma razn del Decreto 256 de 2009 del Ministerio de Educacin, y su nica referencia a la enseanza de lengua indgena se refiere

En este ltimo caso, indirectamente parece ocuparse cuando se impugna el qurum para la aprobacin del convenio, a propsito de su art. 22 N 2 y 3 (qurum simple cuando se requera qurum de ley orgnica constitucional segn el art. 19 N 11 de la ley fundamental). Ver parte expositiva y considerando quinto.
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a la necesidad de decreto para establecer el contenido mnimo de este sector, conforme al art. 20 de la ley 18.692 (ley que fue derogada por la actual Ley General de Educacin). En otro tema relacionado, el dictamen 60.711-2008, al analizar los Decretos 40 de 1996 y 220 de 1998, ambos del Ministerio de Educacin, declara que no se establece una lengua extranjera especfica como obligatoria, quedando al arbitrio del establecimiento su eleccin (en el mismo sentido, el dictamen 46.358-1980, que autoriza al colegio Villa Mara Academy a ensear ingls como nico idioma obligatorio, es un ejemplo de lo declarado aqu). En cuanto a determinar la lengua oficial del Estado, el dictamen marco es el nmero 4031-1996, que establece que el nico idioma oficial de la Repblica de Chile es el castellano, de modo que todo documento que haya de tener un uso o destino de carcter oficial o pblico debe estar redactado en dicha lengua, o ser acompaado de la respectiva traduccin, a menos que la ley autorice su extensin en lenguaje diverso. Otros dictmenes que reconocen implcitamente la oficialidad del espaol son el 12.165-1964, 20.921-1984 y 24.357-1993. Otros rganos, como la Direccin del Trabajo, se han ocupado tambin de definir qu idioma en Chile es oficial. As, este organismo, en dictamen del 27 de marzo del 2003, establece que el contrato de trabajo debe estar escrito en espaol o traducido a este idioma, aplicando el dictamen de Contralora 4031-1996 y otras normas legales. Conclusin y propuestas Despus de analizar el derecho internacional y la legislacin nacional, podemos concluir que la proteccin de los derechos lingsticos, y en especial el derecho a la educacin de y en lengua propia, est ms desarrollada en el primero que en el segundo. La normativa internacional es mucho ms clara en cuanto a los derechos y deberes de los Estados en la materia, logrando, al menos en la teora, el equilibrio entre la necesidad de idiomas oficiales que permitan la comunicacin ms amplia posible entre las personas y la proteccin del acervo cultural, entre los cuales se hallan las lenguas minoritarias. El derecho nacional, si bien ha avanzado en este sentido, todava est a la zaga, y se mantiene en el pensamiento poltico y social del pas una idea unificadora en materia cultural, acorde a la idea clsica de Estado Nacin, que desconfa o desprecia las expresiones

minoritarias51. La meta, entonces, es aceptar a las comunidades, no slo a sus personas, como interlocutores vlidos y beneficiarios de derechos en la sociedad chilena52. La pregunta hecha al inicio de esta monografa, sobre el deber del estado en materia de educacin en lengua propia, se responde afirmativamente. La Constitucin, puesto su nfasis en la persona y su desarrollo, obliga al Estado a establecer instancias en sentido, especialmente en materia cultural, que es donde mejor se expresa la realizacin moral del sujeto y de la sociedad en general. La implantacin de la Educacin Intercultural Bilinge es el ms fiel ejemplo de la intencin del Estado chileno en avanzar en la materia. Pone en el tapete la necesidad de que los derechos de las minoras nacionales, en especial las comunidades indgenas, sean reconocidos, y que la comunicacin y educacin en la lengua propia de estos grupos es necesaria para su auto identificacin, sin olvidar la necesidad de su integracin a la comunidad nacional y la consiguiente interrelacin con el resto de sus integrantes, tanto las otras comunidades indgenas como con otros colectivos y con el grueso de la poblacin nacional. Sin embargo, en su implementacin se han cometido una serie de errores de forma y fondo, entre los que podemos mencionar la falta de una coordinacin en los planes y programas a utilizar, la falta de profesores preparados, y lo que es ms grave, el no abandono de una visin paternalista y asistencialista a la hora de aplicar este programa53. Tambin, el hecho de que se enfoque casi exclusivamente en el mundo indgena, no considerando otras minoras lingsticas existentes, como las colonias de emigrantes concentradas en ciertos puntos del pas (ej: alemanes en la zona entre Valdivia y Llanquihue, croatas en Antofagasta y Magallanes). No obstante, este tipo de programas ha permitido que se desarrolle el sentido de pertenencia a la cultura por parte de los educandos beneficiados54, lo que da una esperanza de que en el futuro haya una mayor apertura de nuestra sociedad a la existencia de estas expresiones culturales como parte del acervo cultural del pas. A nuestro juicio, el problema pasa por superar las visiones unificadoras del pasado y adoptar el principio de unidad en diversidad como elemento consustancial a la democracia y necesario para un mejor entendimiento entre las personas y entre los colectivos sociales-culturales. Tambin se necesario atacar otros problemas, como una mejora integral de la educacin en Chile, como cimiento bsico para
PEA, Carlos. Ciudadana y reconocimiento: el lugar de las minoras. Revista de Derecho y Humanidades (U. de Chile), 11: 99-106, 2005, p. 101. 52 Ibd., p. 104-105. 53 FERNNDEZ, op. cit.; LVAREZ-SANTULLANO y FORNO, op. cit. 54 LVAREZ-SANTULLANO y FORNO, op. cit.
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el desarrollo de la educacin bilinge, o la necesidad de considerar las realidades geogrficas y sociales como parmetro para la enseanza55, y la necesidad de que exista una traduccin mutua entre las lenguas, que responden a diferentes evoluciones socioculturales, a fin de lograr un mayor entendimiento necesario para un mejor conocimiento cultural, lo que a la larga facilita la promocin y defensa de los derechos culturales, como son la lengua y la educacin. BIBLIOGRAFA
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