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Processo Nmero: ................ Autor: Justia Pblica Ru: F.S.C Trfico de maconha.

Desclassificao para uso prprio pelo Ministrio Pblico aps a instruo. Inexistncia de crime. Comprar e portar maconha para uso prprio no configura crime. Inexistncia de tipicidade e inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n 11.343/06. Matria em Repercusso Geral do STF. S pode ser punido pelo trfico quem o pratica. A Constituio Federal no pode ser ferida pela guerra s drogas. Absolvio do acusado. A representante do Ministrio Pblico nesta Comarca ofereceu Denncia contra F.S.C, qualificado nos autos, sob alegao da prtica do crime previsto na Lei n 11.343/2006, artigo 33, caput. Consta da Denncia que a polcia civil estaria recebendo denncias annimas acerca do comrcio de drogas no Bairro da Manso, nesta cidade, e um policial civil acompanhado de funcionrio pblico municipal realizaram ronda no local; que por volta das 16 h, nas proximidades da Igreja Assembleia de Deus, o policial abordou o denunciado, que se encontrava em atitude suspeita, tendo sido encontrado em seu poder vinte trouxas da erva maconha prontas para serem comercializadas. Ao final da audincia de instruo e julgamento, a ilustre representante do Ministrio Pblico, diferente daquela que ofereceu a Denncia, requereu a desclassificao do delito e condenao do denunciado nas penas previstas para o crime do artigo 28 da mesma lei. o Relatrio. Decido.
De fato, aps a oitiva das testemunhas e do acusado, alternativa no resta seno desconsiderar a acusao da prtica do crime de trfico de maconha. A prova testemunhal se resumiu ao depoimento dos mesmos agentes que efetuaram a priso do acusado, que observaram no ter lhe visto vendendo maconha e que nunca ouviram falar a respeito. O acusado, de sua vez, assumiu ser usurio e que teria comprado a maconha para seu uso prprio, bem como informou que serralheiro autnomo, possui todas as ferramentas do seu ofcio e que no necessita do trfico para sua sobrevivncia.

O que se discute, portanto, afastado o crime de trfico, se o acusado, de fato, ao portar maconha para seu prprio consumo, cometeu algum crime passvel de punio, ou seja, comprar e portar maconha para consumo prprio crime? Pergunta-se! Pois bem, ainda na vigncia da Lei n 6368/76, a ento Juza de Direito Maria Lcia Karam, em sentena histrica, absolveu acusada da prtica do crime previsto no artigo 16 da referida lei, flagrada com pequena quantidade de maconha e cocana para uso prprio, sob argumento da falta de tipicidade penal. Na sentena, observou a ilustre juza: comum ouvir afirmaes de que a impunidade da posse de drogas para uso pessoal incentivaria a disseminao de tais substncias. Entretanto, uma anlise mais racional revela que tal afirmativa no parte de dados concretos, sendo mera suposio, suposio que tambm seria possvel fazer num sentido oposto, pois no razovel pensar que a ameaa de punio pode, no s ser incua no sentido de evitar o consumo, como at funcionar como uma atrao a mais,

notadamente entre os jovens e adolescentes, setor onde o problema especialmente preocupante. Tambm no h dados concretos que demonstrem que a punio do consumidor tenha alguma consequncia relevante no combate ao trfico. A simples observao dos processos que tramitam na Justia Criminal permite afirmar que rarssimo encontrar casos em que a priso do consumidor leva identificao do fornecedor. Se o consumidor pode vir a ser um traficante, dever ser punido no momento que assim se tornar, pois a sim estar deixando a esfera individual para atingir a bens jurdicos alheios, devendo a punio alcanar qualquer conduta que encerre a destinao da droga a terceiros, pouco importando se o fornecimento se d a ttulo oneroso ou gratuito, em grande ou pequena quantidade. [1] Nesta mesma linha, agora na vigncia da Lei n 11.343/06, em 31.03.2008, a 6 Cmara Criminal do TJSP, avanou e aprofundou o debate para declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da referida lei. O artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 inconstitucional. A criminalizao primria do porte de entorpecentes para uso prprio de indisfarvel insustentabilidade jurdico-penal, porque no h tipificao de conduta hbil a produzir leso que invada os limites da alteridade, afronta os princpios da igualdade, da inviolabilidade da intimidade e da vida privada e do respeito diferena, corolrio do princpio da dignidade, albergados pela Constituio Federal e por tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil (TJ/SP, Sexta Cmara Criminal, Apelao Criminal n 993.07.126537-3, Rel. Jos Henrique Torres, j. 31.03.2008) Seguindo em frente, em 31 de janeiro de 2012, o Juiz Rubens Casara, da 43 Vara Criminal do Rio de Janeiro, tambm absolveu sumariamente o acusado da prtica do crime previsto no artigo 28 da lei n 11.343/06, respaldando-se no disposto no artigo 397, III, do Cdigo de Processo Penal Brasileiro, ou seja, o fato narrado no constitui crime. L-se na sentena do ilustre Juiz: Por fora do princpio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), no existe crime sem ofensa ao bem jurdico em nome do qual a norma penal foi criada. No caso em exame, a conduta de P. no colocou em risco real e concreto o bem jurdico sade pblica que se afirma protegido pela norma penal incriminadora. De igual sorte, no se pode reconhecer a existncia de crime sem que o resultado da conduta do agente se mostre capaz de afetar terceiras pessoas ou interesses de terceiros. Note-se que a conduta do ru toca apenas bens jurdicos individuais. [2]
Por fim, como consequncia deste debate, a arguio da inconstitucionalidade aportou no STF, que lhe deu status de Repercusso Geral. Sendo assim, portanto, a discusso atual acerca da inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n 11.343/06 afeta o Supremo Tribunal Federal, que no deve demorar na apreciao do caso. [3]

No despacho que reconheceu a Repercusso Geral, no Recurso Extraordinrio 63659-SP, observou o ilustre Ministro Gilmar Mendes: No caso, a controvrsia constitucional cinge-se a determinar se o preceito constitucional invocado autoriza o legislador infraconstitucional a tipificar penalmente o uso de drogas para consumo pessoal.

Trata-se de discusso que alcana, certamente, grande nmero de interessados, sendo necessria a manifestao desta Corte para a pacificao da matria. Portanto, revela-se tema com manifesta relevncia social e jurdica, que ultrapassa os interesses subjetivos da causa. Nesse sentido, entendo configurada a repercusso geral da matria Constitucional. [4] Enquanto o STF no se manifesta, resta-nos, aos que defendem a inconstitucionalidade, enfrentar o debate o oferecer, mesmo em sentenas, elementos para a compreenso da magnitude do problema e busca de solues. Assim, no se quer defender ou fazer apologia ao uso de drogas ilcitas ou, muito menos, desconhecer os danos que a dependncia qumica tem causado aos jovens das camadas mais pobres desse pas. De outro lado, em vista da realidade que nos salta aos olhos no dia a dia forense, bem como no contato com entidades, oficiais e civis, que atuam com jovens dependentes, a exemplo do Creas, CRAS e associaes de moradores, no h mais como defender a punio como soluo para o problema da dependncia qumica de jovens pobres e excludos. No so esses jovens, chega-se concluso, clientes do sistema punitivo ou penitencirio, mas clientes em potencial, mesmo que retardatrios, de polticas pblicas para, primeiro, evitar que se tornem dependentes qumicos e, depois, cuidar deles para que resgatem sua autoestima e lhe sejam oferecidas as oportunidades sociais que lhe foram negadas desde a mais tenra infncia. Em consequncia dessa poltica desastrosa e equivocada no tratamento ao trfico, a chamada guerra s drogas, o Brasil tinha em dezembro de 2011, segundo dados do Ministrio da Justia,[5] 514.582 presos e 125.744 por motivo do crime de trfico de entorpecentes, ou seja, 24,43% da populao carcerria. Significa dizer, portanto, que um quarto dos presos do sistema penitencirio no cometeu crimes com violncia pessoa ou ao patrimnio. Ainda segundo os dados do Ministrio da Justia, o sistema possui 306.497 vagas, mas o contingente preso de 514.582. Em consequncia de tudo isso pobreza, excluso, falta de oportunidades, prises desnecessrias, excesso de presos e precariedade do sistema o ndice de reincidncia de mais de 70%, ou seja, de cada dez presos submetidos s mais precrias condies de cumprimento da pena em regime fechado, sete deles voltam a delinquir. Assim, a soluo punitiva e a poltica de guerra s drogas no tem se mostrado eficientes para reduzir o trfico ou o nmero de dependentes, visto que tomando-se por parmetro as apreenses, a produo e o consumo crescem em nveis galopantes. Da mesma forma, o sistema no tem se mostrado eficiente na recuperao de quem prende. Muito ao contrrio, egressos do sistema so estereotipados e, se no eram includos antes no mercado de trabalho, pior agora na condio de ex-presidirio. Em que pese tudo isso, a vontade e supremacia da Constituio devem permanecer como o norte e o esteio do ordenamento jurdico. Neste dilema combate ao trfico e respeito Constituio papel de todos que lidam com o Direito buscarem solues diferentes da simples condenao e encarceramento de milhares de jovens que muitas vezes vendem pequenas quantidades para manter a prpria dependncia ou que se tornam traficantes de verdade por falta de alternativas e oportunidades sociais.

Por fim, nesses caminhos at ento trilhados, a efetividade do projeto constitucional de construo de uma sociedade livre, justa e solidria, sem pobreza, marginalizao e desigualdade, fundada na cidadania e dignidade da pessoa humana, parece no ter mais sentido e no ser mais a vontade da prpria Constituio. Os que lidam com o Direito e que lhe veem sentido, no entanto, no podem aceitar pacificamente este fato. preciso efetivar e fazer acontecer a vontade da Constituio. No temos alternativa e nada justifica o esquecimento do projeto constitucional brasileiro, resultado de um processo histrico concretizado na Constituinte de 1987/88. Pois bem, alm desses aspectos reais, polticos e sociais, para os quais o juiz no pode fechar os olhos, em termos tcnicos jurdicos, so fortemente consistentes os argumentos expendidos nos julgados da 6 Cmara Criminal de So Paulo e do Juiz Rubens Casara, ou seja, a violao dos preceitos constitucionais da inviolabilidade da vida privada das pessoas e ausncia de tipicidade da conduta. De outro lado, o argumento de que o usurio fortalece o trfico e que, por isso mesmo, deve ser punido, frgil e inconsistente, seja em face de argumentos jurdicos ou lgicos. Ora, em primeiro, ningum poder ser punido por crime que no cometeu, ou seja, s quem comete o crime de trfico pode ser punido pela prpria conduta; em segundo, a condio de usurio subjetiva e diz respeito apenas a quem usa, encerrando-se as consequncias do ato no prprio usurio. Por fim, no caso em apreo, trata-se de um jovem usurio de maconha, residente nesta cidade, trabalhador autnomo e com uma nica ocorrncia registrada no sistema policial: preso por porte de maconha. Ora, o acusado confessou ser usurio, mas pessoa que trabalha, tem endereo certo e nunca cometeu crime com violncia contra a pessoa ou contra o patrimnio de quem quer que seja. Sendo assim, qual o bem jurdico que ofende ao comprar quantidade de maconha para seu uso prprio? Qual o prejuzo que causa sade pblica ao fumar seu cigarro de maconha em sua prpria residncia? Finalmente, qual o crime que cometeu para ser punido? Isto posto, em face da atipicidade da conduta e inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n 11.343/06, exercendo o controle difuso da constitucionalidade, tambm em face do disposto no artigo 6 da Lei Estadual n 10.845/07, Lei de Organizao e Diviso Judiciria da Bahia (os juzes togados podero, no exerccio do controle difuso de constitucionalidade, negar aplicao s leis que entenderem manifestamente inconstitucionais.), com fundamento no artigo 397, III, do Cdigo de Processo Penal, ABSOLVO o acusado para determinar o arquivamento dos presentes autos. Sem custas e sem honorrios. Transitada em julgado, arquive-se. Conceio do Coit, 17 de maio de 2012 Bel. Gerivaldo Alves Neiva Juiz de Direito
[1] http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/jurisprudencia/13_Posse_drogras_uso_pessoal.pdf?1286477441 > acesso em 17.05.2012.

[2] http://www.leapbrasil.com.br/media/uploads/jurisprudencia/37_Atipicidade%20drogas%2020Rubens%20Casara.pdf?1328309169 > acesso em 17.05.2012.

[3] http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28635659%29&base=baseRepercussao > acesso em 17.05.2012. [4] http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1804565 > acesso em 17.05.2012. [5] http://portal.mj.gov.br/services/DocumentManagement/FileDownload.EZTSvc.asp?DocumentID={916E202DBB11-49F3-9856-B1B3D6CD8065}&ServiceInstUID={4AB01622-7C49-420B-9F76-15A4137F1CCD} > acesso em 17.05.2012