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Supremo Tribunal Federal

Dirio da Justia de 18/02/2005 18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL RELATORA ORIGINRIA RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE(S) ADVOGADO(A/S) REQUERIDO(A/S) : MIN. ELLEN GRACIE : MIN. CEZAR PELUSO : ASSOCIAO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO - CONAMP : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E OUTRO(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

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Acrdo

3105Ementa

ADI

EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Ofensa a direito adquirido no ato de aposentadoria. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Emenda Constitucional n 41/2003 (art. 4, caput). Regra no retroativa. Incidncia sobre fatos geradores ocorridos depois do incio de sua vigncia. Precedentes da Corte. Inteligncia dos arts. 5, XXXVI, 146, III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, da CF, e art. 4, caput, da EC n 41/2003. No ordenamento jurdico vigente, no h norma, expressa nem sistemtica, que atribua condio jurdicosubjetiva da aposentadoria de servidor pblico o efeito de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos proventos e penses incidncia de lei tributria que, anterior ou ulterior, os submeta incidncia de contribuio previdencial. Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as penses, de modo absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito, donde no haver, a respeito, direito adquirido com o aposentamento. 2. Inconstitucionalidade. Ao direta. Seguridade social. Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria, por fora de Emenda Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. No ocorrncia. Contribuio social. Exigncia patrimonial de natureza tributria. Inexistncia de norma de imunidade tributria absoluta. Regra no retroativa. Instrumento de atuao do Estado na rea da previdncia social. Obedincia aos princpios da solidariedade e do equilbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos constitucionais de universalidade, equidade na forma de participao no custeio e diversidade da base de financiamento. Ao julgada improcedente em relao ao art. 4, caput, da EC n 41/2003. Votos vencidos. Aplicao dos arts. 149, caput, 150, I e III, 194, 195, caput, II e 6, e 201, caput, da CF. No inconstitucional o

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ADI 3.105 / DF art. 4, caput, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, que instituiu contribuio previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses dos servidores pblicos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. 3. Inconstitucionalidade. Ao direta. Emenda Constitucional (EC n 41/2003, art. 4, nic, I e II). Servidor pblico. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e penses. Sujeio incidncia de contribuio previdenciria. Bases de clculo diferenciadas. Arbitrariedade. Tratamento discriminatrio entre servidores e pensionistas da Unio, de um lado, e servidores e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, de outro. Ofensa ao princpio constitucional da isonomia tributria, que particularizao do princpio fundamental da igualdade. Ao julgada procedente para declarar inconstitucionais as expresses cinquenta por cento do e sessenta por cento do, constante do art. 4, nico, I e II, da EC n 41/2003. Aplicao dos arts. 145, 1, e 150, II, cc. art. 5, caput e 1, e 60, 4, IV, da CF, com restabelecimento do carter geral da regra do art. 40, 18. So inconstitucionais as expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do, constantes do nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal pronncia restabelece o carter geral da regra do art. 40, 18, da Constituio da Repblica, com a redao dada por essa mesma Emenda. ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por deciso majoritria, em julgar improcedente a ao em relao ao caput do artigo 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, vencidos a Senhora Ministra ELLEN GRACIE, Relatora, e os Senhores Ministros CARLOS BRITTO, MARCO AURLIO e CELSO DE MELLO. Por unanimidade, em julgar inconstitucionais as expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do, contidas, respectivamente, nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 4 da Emenda Constitucional n 41/2003, pelo que aplica-se, ento, hiptese do artigo 4 da EC n 41/2003 o 18

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ADI 3.105 / DF do artigo 40 do texto permanente da Constituio, introduzido pela mesma emenda constitucional. Votou o Presidente, o Senhor Ministro NELSON JOBIM. Redigir o acrdo o Senhor Ministro CEZAR PELUSO. Braslia, 18 de agosto de 2004.

NELSON JOBIM - PRESIDENTE

CEZAR PELUSO - RELATOR PARA O ACRDO

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26/05/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL RELATORA REQUERENTE(S) ADVOGADO(A/S) REQUERIDO(A/S) : MIN. ELLEN GRACIE : ASSOCIAO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO - CONAMP : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E OUTRO(A/S) : CONGRESSO NACIONAL R E L A T R I O

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Relatrio

A Senhora Ministra Ellen Gracie: A Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP props ao direta de inconstitucionalidade em face do artigo 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19.12.03, que possui o seguinte teor: Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3,1 contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere: I - cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da Unio. Alega a autora que os servidores pblicos aposentados e os que preenchiam as exigncias de aposentao antes da vigncia da nova norma
Art. 3, caput da EC n 41/03: assegurada a concesso, a qualquer tempo, de aposentadoria aos servidores pblicos, bem como penso aos seus dependentes, que, at a data de publicao desta Emenda, tenham cumprido todos os requisitos para obteno desses benefcios, com base nos critrios da legislao ento vigente.
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constitucional estavam submetidos, quando das suas aposentadorias ou do momento em que poderiam se aposentar, a regime previdencirio que no tinha carter contributivo ou solidrio (antes da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998), ou apenas tinha carter contributivo (depois dessa mesma Emenda Constitucional n 20, de 1998). Assim, conclui, os referidos servidores, depois de aposentados conforme o sistema previdencirio ento estabelecido pela Constituio, exerceram ou incorporaram ao seu patrimnio jurdico o direito de no mais pagarem contribuio previdenciria. Afirma que tal ilao est em conformidade com o pacfico entendimento firmado nesta Corte (Enunciado n 359 da Smula do STF, alterado aps o julgamento do RE n 72.509 ED-EDv, DJ 30.03.73) segundo o qual o servidor pblico aposentado ou que j reuniu os requisitos para se aposentar tem o direito de que seja aplicada, ao perodo de sua inatividade, a lei vigente poca em que se aposentou ou que poderia se aposentar. Assevera que se os servidores aposentados at 19.12.03, bem como os que detinham as condies para s-lo, possuem o direito de no pagar contribuio previdenciria, a obrigao imposta pelo dispositivo impugnado prejudica este mesmo direito, impondo situao jurdica mais gravosa ao seu titular. Aponta, assim, violao garantia individual do direito adquirido (o que no foi exercido, apesar de j estar incorporado ao patrimnio jurdico de seu titular) e do ato jurdico perfeito (direito subjetivo exercido que se torna, por ato do Poder Pblico, situao definitivamente constituda), prevista no artigo 5, XXXVI da CF. Afirma ter sido desrespeitada, por conseguinte, a clusula ptrea insculpida no art. 60, 4, IV da Carta Magna, segundo a qual no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Defende a requerente a tese de que o vocbulo lei constante do citado art. 5, XXXVI da CF (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada) possui um significado amplo, a representar qualquer ato normativo editado ou expedido pelos Poderes e agentes estatais, incluindo, neste conceito, a espcie normativa emenda constitucional. Assevera, outrossim, que a norma atacada afronta o princpio da isonomia tributria, previsto no art. 150, II da Lei Fundamental, por ter institudo tratamento diferenciado entre os servidores que se aposentarem aps a promulgao da EC n 41/03, que contribuiro apenas sobre o montante do provento que exceda a R$ 2.400,00 (valor mximo de benefcio do regime geral de previdncia social), e os que j esto aposentados, que devero contribuir sobre o que superar apenas 60% (sessenta por

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cento) dos referidos R$ 2.400,00, se servidor inativo da Unio, e sobre 50% (cinqenta por cento) da mesma importncia, se servidor aposentado dos Estados, Distrito Federal ou Municpios. Para embasar esta alegao de ofensa ao primado da isonomia, vale-se a requerente de trecho de parecer do eminente jurista Jos Afonso da Silva, para o qual o aspecto essencial tomado pelo legislador constituinte derivado para impor, ao grupo destinatrio da norma, o nus em exame, so os proventos de aposentadoria. Assim, conclui, as pessoas atingidas encontram-se em situaes idnticas por serem titulares de proventos de aposentadoria, sendo ofensivo regra da igualdade a discriminao estipulada pela norma contestada. Sustenta, por fim, o ilustre doutrinador, que sendo a igualdade de tratamento de situaes iguais garantia individual, tambm o poder reformador no pode discriminar, por fora do art. 60, 4, IV da CF. Por ltimo, sustenta a Associao autora ofensa ao princpio da irredutibilidade de vencimentos e proventos, princpio geral que protege todas as formas de estipndios decorrentes das relaes privadas e pblicas de trabalho. Requer, liminarmente, a suspenso do preceito impugnado e, no mrito, a procedncia do pedido para que seja declarada a inconstitucionalidade do art. 4 da EC n 41/03. Determinado o procedimento estabelecido no art. 12 da Lei 9.868/99, foram solicitadas informaes ao Congresso Nacional que as prestou por meio de pea elaborada pela Advocacia-Geral do Senado Federal. Nesta, apontou-se, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP, concluso que teria sido alcanada por esta Corte no julgamento da ADI n 1.402-MC. No mrito, alega que o Congresso Nacional, por meio da escolha de uma nova poltica previdenciria, aprovou um regime mais adequado que pudesse reduzir as desigualdades entre as previdncias pblica e privada. Concluindo pretenderem os autores a imutabilidade de um certo regime jurdico, afirma que a eleio por um novo modelo, implementado por emenda constitucional, implicou na alterao do regime jurdico previdencirio, contra o qual no pode ser invocado direito adquirido, segundo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Neste sentido, cita precedentes da Corte. Quanto alegao de afronta ao princpio da irredutibilidade de vencimentos, sustenta o requerido ter este Tribunal decidido, na ADI n 1.441, que os vencimentos e os proventos no so imunes incidncia de tributos. Requer a improcedncia do pedido.

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Em sua manifestao, a Advocacia-Geral da Unio assevera que a contribuio previdenciria tem natureza de tributo, no havendo que se falar em direito adquirido a no ser tributado. Valendo-se de trabalho do festejado jurista Lus Roberto Barroso, conclui a AGU, neste aspecto, que nenhum contribuinte tem o direito de no vir a ser tributado no futuro ou de no ter a sua tributao majorada. Reconhecer-se direito adquirido aos inativos de no sofrerem tributao importaria em instituir uma imunidade tributria sem previso constitucional. Assim, afirma inserir-se a contribuio impugnada num contexto de solidariedade, peculiar seguridade social, sistema em que todos os participantes, sejam eles servidores ativos, inativos ou pensionistas, devam concorrer, no havendo motivo para a excluso de alguns em prejuzo dos demais. Realando a superioridade hierrquica das emendas constitucionais, assevera a AGU que a garantia individual do respeito ao direito adquirido destina-se aos atos normativos infraconstitucionais, pois, em momento algum disps a Carta de 1988 que emenda constitucional no prejudicar direito adquirido, aludindo, ao contrrio, expresso lei, contida em seu art, 5, XXXVI, que teria, segundo defende, a noo de norma infraconstitucional da espcie ordinria. Alega que emenda constitucional possui eficcia imediata, incidindo sobre as situaes presentes e futuras, bem como sobre os efeitos futuros de situaes consolidadas no passado, sendo, portanto, elemento idneo a instituir a contribuio previdenciria de inativos e pensionistas, sujeitando, inclusive, pessoas que adquiriram tal status em momento que lhe anterior. Expe que no julgamento cautelar da ADI 2.010, rel. Min. Celso de Mello, esta Corte constatou a ausncia, na poca, de uma indispensvel base constitucional para a cobrana de inativos e pensionistas. Assim, argumenta, a EC n 41/03 veio exatamente dar o suporte constitucional necessrio para a cobrana da exao sob anlise. Alm de enfatizar a necessidade da observncia de outras regras e princpios que informam o sistema constitucional, como os princpios da solidariedade, da dignidade da pessoa humana e da isonomia, enfatiza a AGU que a transgresso ao campo das clusulas ptreas ocorreria caso fosse promulgada emenda que suprimisse ou fosse tendente a abolir a previso geral, no rol dos direitos e garantias

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fundamentais, da garantia do direito adquirido, ou seja, caso alterado o disposto no art. 5, XXXVI da CF. No que diz respeito ao princpio da isonomia tributria, alega a AGU que a instituio de contribuio previdenciria para inativos e pensionistas passou a conferir um mesmo tratamento a indivduos situados sob uma mesma conjuntura, j que estes, na realidade, no se encontram em situao distinta pelo mero fato de estarem aposentados, pois integram igualmente o sistema, devendo todos, solidariamente, resguardar as geraes atuais e futuras de eventual estado de pobreza, como tambm da perda da dignidade. Quanto diferena de tratamento entre os atuais aposentados e os que vierem a se aposentar aps a promulgao da EC n 41/03, argumenta que tal discrmen se justifica pelo fato dos servidores j aposentados terem adquirido seus benefcios mediante regras mais flexveis e com um tempo menor de contribuio, enquanto os servidores que ainda no se aposentaram estaro sujeitos a regramento mais rgido, que os obrigar a passar mais tempo na atividade, na carreira e no cargo em que pretendam se aposentar. Em resumo: a contribuio incidir num grau maior para aqueles que se submeteram a um regime menos gravoso, enquanto haver uma incidncia contributiva menor para os que esto atrelados a um regime mais rgido. Segundo alega, est-se tratando os desiguais de forma desigual, o que no importa violao ao apontado art. 150, II da CF. Sobre a alegao de desrespeito ao princpio da irredutibilidade de vencimentos e proventos, afirma a Advocacia-Geral da Unio que inexiste direito adquirido no-exao tributria, e a incidncia de tributos pode se dar sobre vencimentos, bem como sobre proventos, sem que, com isso, reste prejudicado o princpio da irredutibilidade. Alega que esta concluso j foi alcanada por este Supremo Tribunal no julgamento da ADI 1.441-MC, rel. Min. Octavio Gallotti. Requer a declarao da constitucionalidade do art. 4 da EC n 41/03. A douta Procuradoria-Geral da Repblica, por meio de parecer da lavra do Senhor Vice Procurador-Geral da Repblica, Dr. Antnio Fernando Barros e Silva de Souza, aprovado pelo ilustre Procurador-Geral da Repblica, Dr. Cludio Fonteles, manifestou-se favoravelmente tese das requerentes por entender ferir a garantia constitucional da inalterabilidade do ato jurdico perfeito e do direito adquirido a instituio de contribuio previdenciria sobre os proventos daqueles que, anteriormente EC n 41/03, j ostentavam a condio de servidores inativos,

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pensionistas ou detentores dos requisitos para a aposentadoria, ainda que o novo tributo tenha sido previsto em emenda constitucional. Alega que o poder de emenda Constituio subalterno aos limites impostos pela prpria Carta e que esta impe, em seu art. 60, 4, IV a proteo dos direitos e garantias individuais, dentre os quais, o respeito ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido. Afirma ser irrelevante a questo atinente amplitude semntica da expresso lei, contida no art. 5, XXXVI da CF, uma vez que os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido, como garantia individual que , encontram-se na vedao constante do citado art. 60, 4, IV da CF. Apia-se o rgo ministerial, quanto a este entendimento de que as emendas no podem ofender o direito adquirido, em Raul Machado Horta e em Jos Afonso da Silva que, no trecho transcrito de seu parecer, ainda cita Manoel Gonalves Ferreira Filho, Carlos Ayres Brito, Valmir Pontes Filho, Hugo Nigro Mazzilli e Elival da Silva Ramos. De qualquer modo, acrescenta, o legislador constituinte ao utilizar a palavra lei se referiu, na realidade, a qualquer veculo introdutor de normas, ou seja, a qualquer das espcies legislativas elencadas no artigo 59 da Constituio Federal, dentre elas a emenda Constitucional. Alega que este entendimento consonante com o sentido constitucional de preservao do que validamente est consolidado (segurana jurdica), e que, por isso, somente o constituinte originrio pode tudo desfazer. J a emenda, como manifestao de um poder constitudo, expe, submete-se aos limites impostos no texto constitucional. Refuta o Ministrio Pblico Federal, outrossim, a alegao de que a Constituio proibiria a edio de emenda tendente a abolir a previso geral e abstrata da proteo ao direito adquirido, contida no rol dos direitos e garantias individuais, mas permitiria a supresso destes mesmos direitos individualmente considerados. Defende ser totalmente desprovida de consistncia a interpretao atribuda ao preceito sob anlise, pois sem a proteo dos direitos singularmente considerados, o preceito constitucional restaria incuo e sem aplicao. E questiona, conclusivamente, a utilidade de uma proteo genrica dos direitos adquiridos se o contedo de cada direito adquirido, individualmente considerado pudesse ser diretamente atingido por emendas ao texto constitucional. No mais, manifesta-se o Parquet federal pela inconstitucionalidade da cobrana de contribuio previdenciria dos inativos, asseverando que se o Poder

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Pblico deseja impor uma nova contribuio dever criar um novo benefcio que a justifique, dado o carter retributivo do sistema contributivo, segundo o qual sem causa suficiente no se justifica a majorao ou a instituio da contribuio de seguridade social. Por ltimo, sustenta que a solidariedade, valor que se manifesta legitimamente, por exemplo, na verificao da capacidade contributiva, no tem o condo de afastar os limites a serem respeitados pelo legislador no momento da imposio de um tributo, como o princpio da legalidade e o da isonomia, este ltimo, segundo afirma, diretamente afrontado pelas diferenciaes impostas pela Emenda em exame entre os servidores j aposentados e aqueles que passaro inatividade sob a vigncia da EC n 41/03. Opina a PGR, assim, pela procedncia do pedido formulado. o relatrio. Distribuam-se cpias aos Senhores Ministros.

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26/05/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.128 EXPLICAO

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Explicao

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE)

Srs.

Ministros, a Emenda Regimental n 15, acrescentando no 3 o artigo 131 do Regimento, assegura a produo de sustentao oral pelos amicus curiae, em decorrncia do que foi decidido na ADI n 2.777.

Nesta demanda, temos uma srie de amicus curiae inscritos; comunicou-me a Relatora que teria havido um acordo entre eles, e haver sustentaes de dois amicus curiae, quando dividiro o tempo.

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GRACIE

ELLEN

Voto

VOTO A Senhora Ministra Ellen Gracie - (Relatora): 1 - Legitimidade ativa das autoras. A legitimidade ativa da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP foi questionada nas informaes prestadas pelo Congresso Nacional. Referiu o ilustre Advogado-Geral do Senado precedente contido na ADIMC 1.402, DJ de 29.02.96, em que rejeitada a participao da autora no plo passivo de ao direta de inconstitucionalidade, por tratar-se de associao de associaes que tambm tem como membros pessoas fsicas, o que, segundo aquele julgado desfiguraria sua natureza confederativa. Essa orientao, adotada por maioria, em 29/02/96, sendo relator para o acrdo o Min. Maurcio Corra foi revertida na ADIMC 1.303, Maurcio, DJ de 01.09.00, relativamente Associao dos Magistrados Brasileiros AMB, e na ADI 2.874, Marco Aurlio, DJ de 28.08.03, relativamente CONAMP, para que prevalecesse o entendimento esposado no voto vencido do relator da ADIMC 1.402, o Min. Carlos Velloso, que assim se expressara: Penso que quando a Constituio estabelece ou confere legitimidade a uma entidade de classe de mbito nacional para a propositura da ao, no seria possvel distinguir entidades que so formadas por membros da classe como, no caso, a Confederao Nacional do Ministrio Pblico e por entidades representativas desta mesma classe. As entidade que compem a CONAMP (Confederao Nacional do Ministrio Pblico) confederao apenas no nome, porque se trata de uma entidade de classe so entidades representativas de representantes de ministrios pblicos. Alm dessas entidades representativas, repetese, a CONAMP, que se classifica expressamente como sociedade civil, integrada por membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados, em exerccio ou aposentados. O fato de a entidade de classe se compor de sociedades civis representativas da classe por pessoas fsicas da mesma classe, no desvirtua, ao que penso, o carter de entidade representativa de classe, tal como posto no inciso IX do artigo 103 da Constituio. Inegavelmente a CONAMP uma entidade de classe, representativa da classe do Ministrio Pblico, de mbito nacional. Reconheo, ainda, a legitimidade ad causam da Associao Nacional dos Procuradores da Repblica ANPR por esta representar integrantes de uma carreira

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cuja identidade decorrente da prpria Constituio (art. 128, I, a), dotada de atribuies que foram elevadas qualidade de essenciais Justia. Este tratamento constitucional especfico conferido a certas carreiras do servio pblico tem servido, de acordo com a jurisprudncia iniciada a partir do julgamento das ADIns n 159, rel. Min. Octavio Gallotti e n 809, rel. Min. Marco Aurlio, como critrio de aferio da legitimidade de organismos associativos tais como a Associao Nacional dos Procuradores de Estado ANAPE (ADI n 159 e 1.557) e a Associao Nacional dos Advogados da Unio ANAUNI (ADI n 2.713). 2 - Pertinncia temtica. Tenho por demonstrada a pertinncia temtica, uma vez que dentre as finalidades de ambas as associaes est a de defender os interesses de seus associados ativos ou inativos e de seus pensionistas e a norma atacada estabelece regramento que permite a cobrana de contribuio previdenciria dos servidores inativos e pensionistas (Art. 4 da EC n 41/03). 3 - Submisso das Emendas Constitucionais ao controle de constitucionalidade. O texto que ora submetido ao controle concentrado de constitucionalidade corresponde a uma emenda constitucional, que tramitou regularmente perante o Congresso Nacional e contra a qual no se apontam vcios nesse iter legislativo. A questo principal que se nos depara a de definir os limites do poder de emenda ao texto constitucional bsico e se, no caso, tais limites foram ultrapassados. Pedem-nos as autoras que contrastemos o texto da EC n 41/03 (especificamente, seu art. 4), com as garantias fundamentais inseridas no texto originrio de 1988, s quais este mesmo texto deu status de ncleo intocvel. Este Supremo Tribunal Federal j reconheceu o cabimento do controle de constitucionalidade das normas oriundas do exerccio do poder reformador, ou seja, das emendas constitucionais. Canotilho leciona que os poderes constitudos movem-se dentro do quadro constitucional criado pelo poder constituinte. Acrescenta o eminente jurista que o poder de reviso constitucional , conseqentemente, um poder constitudo tal como o poder legislativo, e que o poder de reviso s em sentido imprprio se poder considerar constituinte; ser, quando muito, uma pardia do

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poder constituinte verdadeiro.1 Para o Prof. Alexandre de Moraes, O Poder Constituinte derivado est inserido na prpria Constituio, pois decorre de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade.2 O mesmo autor, citando Gilmar Ferreira Mendes afirma, com relao s chamadas clusulas ptreas e a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais que tais clusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforo do constituinte para assegurar a integridade da Constituio, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruio, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudana de identidade, pois a Constituio contribui para a continuidade da ordem jurdica fundamental, medida que impede a efetivao do trmino do Estado de Direito democrtico sob a forma da legalidade, evitando-se que o constituinte derivado suspenda ou mesmo suprima a prpria constituio.3 O mesmo autor, buscando respaldo na autoridade de Canotilho refere certas garantias que pretendem assegurar a efetividade das clusulas ptreas como limites tcitos para aduzir que, s vezes, as Constituies no contm quaisquer preceitos limitativos do poder de reviso. Esses limites podem ainda desdobrar-se em limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto constitucional, e limites tcitos imanentes numa ordem de valores pr-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta (Direito...Op. cit. P. 1.135). A existncia de limitao explcita e implcita que controla o poder constituinte derivadoreformador reconhecida pela doutrina, que salienta ser implicitamente irreformvel a norma constitucional que prev as limitaes expressas (Constituio Federal, art. 60), pois, se diferente fosse, a proibio expressa poderia desaparecer, para, s posteriormente, desaparecer, por exemplo, as clusulas ptreas. Alm disso, observase a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivado-reformador, sob pena de tambm afrontar a Separao dos Poderes da Repblica. 4 Vale, tambm, lembrar a lio da Profa. Carmen Lcia Antunes Rocha, em seu Princpios Constitucionais dos Servidores Pblicos, So Paulo, Saraiva, 1999, p. 109, que, ao extremar o mbito de atuao dos poderes constituintes originrio e reformador, assim se expressa: Somente pela ao do poder constituinte originrio cujo processo no deflagrado apenas pela eventual vontade de um governante ou de um grupo que chegue ao poder - se podem desfazer situaes constitudas, solapar direitos anteriormente aceitos como
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CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 6 ed., 1993, p. 95. MORAES, Alexandre, Constituio do Brasil Interpretada, Editora Atlas, So Paulo, 2003, 2 ed., p. 91. 3 MORAES, Alexandre, Constituio do Brasil Interpretada, Editora Atlas, So Paulo, 2003, 2 ed., p. 1091. 4 Idem, ibidem, p. 1093

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coerentes com os princpios e valores antes acatados. Somente pela atuao do poder constituinte originrio se podem desconstituir o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurdico perfeito, nos termos do sistema constitucional vigente (art. 5, XXXVI, da Lei Fundamental da Repblica). O mais, fraude Constituio, destruio da Constituio em seus esteios-mestres. Quando, por meio de uma reforma constitucional, se investem contra situaes firmadas em condies jurdicas pretritas sobre as quais retroagem as novas normas, no se tem como prejudicado apenas o princpio do direito adquirido, mas tambm o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Na presente hiptese, o controle de constitucionalidade invocado para garantia da manuteno do ncleo imodificvel da Constituio, que, na Constituio Federal de 1988, revela-se, explicitamente, em seu art. 60, 4. Esta Corte, ao julgar procedentes as aes diretas que impugnaram a instituio do IPMF, autorizada pela EC n 3/93, declarou que uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violao Constituio originria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja funo precpua de guarda da Constituio (art. 102, I, a, da C.F.). (ADI n 939, rel. Min. Sydney Sanches, DJ 18.03.94). No julgamento do pedido de Medida Cautelar respectivo, assim se manifestou o eminente Min. Celso de Mello: preciso no perder de perspectiva que as emendas constitucionais podem revelar-se incompatveis, tambm elas, com o texto da Constituio a que aderem. Da a sua plena sindicabilidade jurisdicional, especialmente em face do ncleo temtico protegido pela clusula de imutabilidade inscrita no art. 60, pargrafo 4, da Carta Federal. As denominadas clusulas ptreas representam, na realidade, categorias normativas subordinantes que, achando-se prexcludas, por deciso da Assemblia Nacional Constituinte, do poder de reforma do Congresso Nacional, evidenciam-se como temas insuscetveis de modificao pela via do poder constituinte derivado. Emendas Constituio podem, assim, incidir, tambm elas, no vcio da inconstitucionalidade, configurado este pela inobservncia de limitaes jurdicas superiormente estabelecidas no texto constitucional por deliberao do rgo exercente das funes constituintes primrias ou originrias, (OTTO BACHOF, Normas Constitucionais Inconstitucionais?, p. 52/54, 1977, Atlntida

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Editora, Coimbra; JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo II/287-294, item n. 72, 2 ed. 1988, Coimbra Editora; MARIA HELENA DINIZ, Norma Constitucional e seus efeitos, p. 97, 1989, Saraiva; J.J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 756-758, 4 ed. , 1987, Almedina; JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 58/60, 5 ed., 1989, RT, entre outros). , portanto, nesta linha, de ser admitida para exame a argio de ofensa ao texto constitucional pelo texto que veio a emend-lo. 4 - Evoluo do Sistema de Aposentadorias no Setor Pblico. Sem pretender a uma total abrangncia e focando apenas o sistema de aposentadorias dos servidores da administrao pblica federal, pareceu-me til, para a formao de meu prprio convencimento, traar um breve histrico dessa evoluo. A evoluo do sistema de aposentadorias no setor pblico5 parte de sua caracterizao inicial como garantia ou mesmo prmio, assegurado ao servidor, em razo da natureza de seu vnculo com a atividade estatal. A partir do Estatuto do Servidor Pblico de 1952, assume o carter de pro-labore facto, ou seja, desdobramento de um pacto laboral onde a aposentadoria correspondia a uma extenso da remunerao da atividade. Antes disso, so trs os marcos relevantes do sistema previdencirio do servidor pblico federal: (1) a Constituio de 1934, que deferiu a concesso de benefcio integral a quem se tornasse invlido e contasse 30 anos de servio ou, compulsoriamente aos 68 anos de idade; (2) a criao do IPASE, em 1938, que reconheceu os funcionrios pblicos como categoria scio-profissional com direito a tratamento parte no sistema previdencirio e (3) o estatuto de 1939, que previa a hiptese de aposentadoria por tempo de servio. importante verificar que, com a criao do Instituto de Previdncia e Assistncia dos Servidores do Estado IPASE, pelo Decreto-lei n 288, de 23 de fevereiro de 1938, tornaram-se contribuintes obrigatrios os funcionrios civis efetivos, interinos, ou em comisso (art. 3, a), aos quais se assegurou proventos de aposentadoria (art. 5). A contribuio correspectiva, escalonada por faixas salariais,
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Dados extrados basicamente da Avaliao da situao financeira e patrimonial do sistema de previdncia social dos servidores pblicos da Unio, realizada pelo Tribunal de Contas da Unio, mediante provocao do Sr. Procurador-Geral junto quele rgo, Dr. Lucas Furtado, e disponvel no stio Internet da Corte de Contas. Igualmente esclarecedor, o trabalho publicado pela Desembargadora Assusete Magalhes, Mudana do Modelo de Estado e as Reformas Administrativa e da Previdncia, in Cartilha Jurdica, ano 12, n. 85 , Tribunal Regional Federal da 1 Regio.

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variava entre 4 e 7% (art. 22, a, b, c e d), e incidia sobre os vencimentos (art. 22, pargrafo nico). Por isso, errnea a afirmativa de que os servidores pblicos federais nunca contriburam ou pouco contriburam para o sistema previdencirio prprio. Concorreram eles, de fato, para a formao de seu fundo de aposentadoria conforme as alquotas estabelecidas pelo legislador e incidentes sobre o valor total de seus vencimentos. E, quando se diz que concorreram apenas para as penses, tal argumento no tem o valor de infirmar o fato de que aposentadorias e penses nunca so benefcios contemporneos, extinguindo-se uma, quando a outra tem incio. Perpassa as Constituies de 1946, 1967 e 1969, uma estrutura de sistema de aposentadorias que, basicamente, garante a percepo de tal benefcio, por motivo de invalidez, implemento de idade e voluntria, atendido o requisito de tempo de servio, para efeito de deferimento de proventos integrais. No foram diversas as disposies da Constituio de 1988. As normas relativas ao Regime Jurdico nico, especialmente os artigos 183 e 231 definiram a criao do Plano de Seguridade do Servidor, cujo custeio ocorreria por meio do produto da arrecadao de contribuies sociais obrigatrias dos servidores, cabendo ao Tesouro Nacional complementar as necessidades financeiras de tal plano. Enquanto no editada lei que fixasse a alquota de contribuio, foi mantida a de 6% ento vigente para custeio do benefcio de penso. A Lei n 8.162/91 (art. 9) estabelecia alquotas de contribuio que variavam entre 9% e 12%. Tal norma, submetida ao controle de constitucionalidade, foi afastada do ordenamento jurdico, conforme deciso na ADI n 790, Rel. Min. Marco Aurlio, ao argumento bsico da inexistncia de regulamentao do Plano de Seguridade do Servidor. Mas, com a Emenda Constitucional n 3/93 que o direito previdencirio do servidor pblico perdeu, definitivamente, o carter at ento reconhecido de direito devido em razo do exerccio do cargo. Com a expressa natureza contributiva que lhe foi conferida, justificou-se a instituio por lei de alquota destinada ao custeio deste benefcio, o que foi feito atravs da Lei n 8.688/93, que alterou o artigo 231 do Regime Jurdico nico. As alquotas estabelecidas foram as mesmas antes previstas pela Lei n 8.162/91 que deveriam incidir sobre a totalidade da remunerao e fixou-se prazo de noventa dias para o encaminhamento ao Congresso Nacional de projeto de lei dispondo sobre o Plano de Seguridade do Servidor e sobre as alquotas a serem observadas a partir de 1 de junho de 1994. Fixou-se tambm a obrigao de a Unio participar com recursos oriundos do oramento fiscal em valor idntico ao da contribuio de cada servidor e, com recursos adicionais, quando

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necessrios, em montante igual diferena entre despesas e receitas. Posteriormente, a Medida Provisria n 560/94, convertida na Lei n 9.630/98, manteve at 30 de junho de 1997 as mesmas alquotas anteriores e a mesma base de clculo, ou seja, a totalidade da remunerao, unificando-as, definitivamente, a partir de 1 de julho do mesmo ano em 11%, permanecendo vigentes as regras relativas participao da Unio, restando claro o compromisso desse ente com o custeio dos benefcios. A cobrana de contribuio previdenciria de inativos e pensionistas da Unio foi tentada por algumas vezes, como na Medida Provisria n 1.415/96 e na Lei n 9.783/99. Ambas tiveram sua eficcia suspensa, por decises do Supremo Tribunal Federal. Aspecto relevante e parcialmente responsvel pelo desequilbrio de contas do RPPS tem origem no descumprimento ao disposto pelo art. 11, da Lei n 8.162/91, que alterou o art. 247, da Lei n 8.112/90, prescrevendo o ajuste de contas correspondente ao perodo de contribuio por parte dos servidores celetistas incorporados ao RJU. Isso porque passaram a aposentar-se com os direitos estabelecidos no art. 40 da Constituio Federal servidores que haviam contribudo, enquanto celetistas, para o ento INPS. Para minorar os efeitos da inexistncia de compensao financeira entre os regimes, prevista no pargrafo 2, do art. 202 da Constituio Federal, admitiuse, mediante o art. 17 da Lei n 8.212/91 (redao dada pela Lei n 9.717/98), que recursos do oramento da seguridade pudessem contribuir para o pagamento dos encargos previdencirios da Unio. com a EC n 20/98 e com a Lei n 9.717/98 que se d uma importante alterao no regime de previdncia dos servidores pblicos. Cria-se um regime prprio de previdncia para o servidor pblico civil, de carter contributivo. Por isso, passa a prevalecer o tempo de contribuio sobre o tempo de servio. Estabeleceram-se, tambm, limites de idade para aposentadoria e teto limite para os valores de aposentadoria e penses, desde que implantados planos de aposentadoria complementar. Para viabilizar o financiamento da previdncia foi autorizada a constituio de fundos integrados por recursos provenientes de contribuio e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza (art. 250 da Constituio Federal). Fixaram-se, ainda, limites de comprometimento da receita lquida com o pagamento de inativos e pensionistas (no excedente a 12%), sendo flexibilizado seu cumprimento para at 31 de dezembro de 2001 MP n 2.043/20 e, aps, para 31 de dezembro de 2003 MP n 2.187/13) e estabeleceu-se o teto para participao dos entes pblicos no financiamento dos regimes prprios de previdncia social (at o dobro da contribuio dos servidores).

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A todo esse substrato de normas veio acrescentar-se a emenda, cujo art. 4 ora examinamos. 5 - O teor do art. 4 e sua repercusso sobre direitos previdencirios adquiridos ou j exercidos. Enfrentamos nas presentes aes diretas de inconstitucionalidade uma nica questo dentre as inmeras perplexidades resultantes da edio da Emenda Constitucional n 41/03. A saber, se a instituio de contribuio previdenciria aos servidores inativos e aos pensionistas fere as garantias de resguardo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito e/ou corresponde a inadequada imposio tributria. Colho do parecer do ilustre Prof. Luis Roberto Barroso, apresentado com as alegaes da Advocacia-Geral da Unio, a afirmao de que A Reforma, como no poderia deixar de ser, preserva a situao j desfrutada por servidores aposentados e pensionistas, na data de sua promulgao. Mais que isso, resguarda de maneira expressa seu direito de paridade e equivalncia com os servidores em atividade. (...)Tambm foram ressalvados os direitos daqueles que, j havendo preenchido as exigncias para passagem inatividade por ocasio da emenda optaram por no faz-lo. O mesmo em relao penso de seus dependentes. (f. 278) Alegam as autoras que, com a incidncia dessa contribuio sobre os proventos e penses se teria ferida a garantia de estabilidade imanente dos atos jurdicos perfeitos mediante os quais tais benefcios de prestao continuada foram deferidos e se encontram em gozo. O texto do referido artigo 4 reza: Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere:

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I cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os servidores do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e pensionistas da Unio. Desta leitura no vislumbro qualquer desrespeito, ao menos em termos de garantias previdencirias, a quanto foi assegurado aos aposentados e pensionistas. O artigo 4, analisado em conjunto com os artigos 3 e 7 da mesma emenda, garante aos atuais aposentados e pensionistas a permanncia das aposentadorias e penses, nas condies em que foram deferidas, com previso de reviso na mesma proporo e na mesma data em que se d aumento de vencimentos para os servidores em atividade. Aos servidores que j tenham implementado as condies de aposentadoria ela ser acessvel nos termos postos pela legislao anterior. Portanto, quem j era aposentado, permanece em idntica situao; quem reunia condies para aposentadoria teve o respectivo gozo assegurado. A paridade com os servidores da ativa est mantida pela emenda, seja para efeito de reviso na mesma proporo e na mesma data em que a remunerao daqueles for modificada, seja para estender-lhes quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade. Logo, no h aqui ofensa a direito adquirido ou a ato jurdico perfeito. Ao contrrio, reconheceu o texto da emenda que as aposentadorias j em curso derivam de ato jurdico perfeito e, por isso, precisam ser mantidas nas condies em que implementadas. O mesmo quanto s penses. E reconheceu o legislador reformador, tambm, que o cumprimento de todas as exigncias postas pela legislao anterior, para efeito de concesso do benefcio de aposentadoria, pe os servidores que tenham optado por continuar no servio ativo a salvo de alteraes posteriores, uma vez que seu direito, embora no exercido, j se considera adquirido. Tudo na esteira do entendimento jurisprudencial que este Tribunal vem fixando ao longo do tempo. Por isso mesmo, ainda que respeitveis as alegaes trazidas pelas autoras, no vejo feridas, pela legislao ora analisada, quanto aos direitos propriamente previdencirios de seus representados, as garantias individuais supra

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referidas, pela retroatividade da lei, que possa resultar em agresso a direito adquirido ou ato jurdico perfeito (Constituio Federal, art. 5, XXXVI). Tambm no procede a afirmao de ofensa ao princpio da irredutibilidade dos proventos. Na ordem constitucional anterior Carta de 1988, este Supremo Tribunal Federal, analisando a questo sob a tica da prerrogativa de irredutibilidade da magistratura, assentou a plena constitucionalidade da imposio de contribuio previdenciria aos vencimentos dos juzes (RE 70.009, Rel. p/ o acrdo o Min. Xavier de Albuquerque, Plenrio, julg. Em 29.11.73). J sob a gide da Constituio vigente, reconheceu esta Casa, no julgamento da ADI n 1.441, Rel. Min. Octavio Gallotti, que assim como os vencimentos dos servidores em atividade, os proventos percebidos pelos aposentados no esto imunes incidncia dos tributos. No julgamento da ADIMC n 2.010, Rel. Min. Celso de Mello, ficou demonstrado que a garantia constitucional da irredutibilidade no possui carter absoluto, no sendo oponvel ao Poder Pblico a pretenso que vise obstar o aumento dos tributos, a cujo conceito se subsumem as contribuies sociais, como as contribuies pertinentes seguridade social, desde que respeitadas, pelo Estado, as diretrizes constitucionais que regem, formal e materialmente, o exerccio da competncia impositiva. Filiando-me a este entendimento por reconhecer a convivncia constitucional da garantia de irredutibilidade com a tributabilidade dos vencimentos e proventos, afasto a alegao de ofensa ao art. 194, IV da Constituio Federal. 6 - A Contribuio sobre proventos de aposentadoria e penses como incidncia tributria. Conforme entendo, o que se fez, mediante a edio do referido art. 4, da EC n 41/03, foi estender a contribuio previdenciria a um grupo de pessoas sobre o qual at ento ela no incidia. Trata-se, portanto, de imposio de natureza tributria, que deve ser analisada luz dos princpios constitucionais prprios. A propsito, eloqente a exposio de motivos que acompanhou a proposta governamental de que resultou a EC n 41/03:

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64. Outra proposta diz respeito incluso, no Texto Constitucional, da contribuio previdenciria dos servidores inativos e pensionistas, quer para os que j se encontram nessa situao, quer para aqueles que cumpriro os requisitos aps a promulgao da presente Emenda Constitucional. 65. No obstante ser esta questo historicamente polmica, irrefutvel a necessidade da medida, sendo certo que no seria possvel pretender realizar uma verdadeira reforma no sistema previdencirio brasileiro sem abranger esse tpico, corrigindo-se polticas inadequadas adotadas no passado. 66. Inmeras so as razes que determinam a adoo de tal medida, cabendo destacar o fato de a Previdncia Social ter, essencialmente, um carter solidrio, exigindo em razo dessa especificidade, que todos aqueles que fazem parte do sistema sejam chamados a contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio financeiro hoje existente, principalmente pelo fato de muitos dos atuais inativos no terem contribudo, durante muito tempo, com alquotas mdicas, incidentes sobre o vencimento e no sobre a totalidade da remunerao, e apenas para as penses, e, em muitos casos, tambm para o custeio da assistncia mdica (que um benefcio da seguridade social e no previdencirio). 67. Apenas na histria recente a contribuio previdenciria passou a ter alquotas mais prximas de uma relao contributiva mais adequada e a incidir sobre a totalidade da remunerao, alm de ser destinada apenas para custear os benefcios considerados previdencirios. 68. A grande maioria dos atuais servidores aposentados contribuiu, em regra, por pouco tempo, com alquotas mdicas, sobre parte da remunerao e sobre uma remunerao que foi varivel durante suas vidas no servio pblico. Isso porque h significativa diferena entre a remunerao na admisso e aquela em que se d a aposentadoria em razo dos planos de cargos e salrios das diversas carreiras de servidores pblicos. 69. Tambm merece destaque o fato de o Brasil ser um dos poucos pases no mundo em que o aposentado recebe proventos superiores remunerao dos servidores ativos, constituindo, este modelo, um autntico incentivo para aposentadorias precoces, conforme j mencionamos anteriormente.

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70. Essas so as razes que fundamentam a instituio de contribuio previdenciria sobre os proventos dos atuais aposentados e pensionistas ou ainda daqueles que vierem a se aposentar. Alm de corrigir distores histricas, as tentativas de saneamento do elevado e crescente desequilbrio financeiro dos regimes prprios de previdncia sero reforadas com a contribuio dos inativos, proporcionando a igualdade, no s em relao aos direitos dos atuais servidores, mas tambm em relao s obrigaes. (grifei) Dessa leitura, verifica-se que, com a finalidade de alcanar o saneamento das finanas da previdncia social, aposentados foram reinstalados na condio de contribuintes do sistema e pensionistas que, estes, nunca estiveram na situao de contribuintes passaram a s-lo. O equvoco em que, a meu sentir, incorrem os defensores da alterao introduzida pelo artigo ora em exame consiste em confundir sistemas diversos, de um lado o sistema estatutrio a que se submetem os servidores pblicos ao longo de sua vida funcional; de outro, o sistema previdencirio para o qual contribuem eles, quando em atividade e ao qual so agregados, quando ingressam na inatividade, passando a perceber no mais vencimentos, mas proventos, desligados que esto, para todos os efeitos, do servio pblico. Essa confuso entre conceitos levou presente tentativa de fazer com que os aposentados e pensionistas paguem retroativamente pelos benefcios que j auferem e que lhes foram regularmente deferidos, na forma da lei vigente ao tempo da inativao ou do bito do servidor. preciso extremar com clareza os dois sistemas. No sistema estatutrio, regido por direitos e deveres prprios, o indivduo pode apresentar-se em uma de duas condies: ou servidor ativo ou servidor inativo. No regime previdencirio, ele contribuinte, enquanto em atividade, e ser beneficirio, quando passar inatividade, aps cumprir todas as condies de tempo de servio e contribuies previstas em lei, ou se, acaso, for considerado invlido. Para o servidor, na relao previdenciria, a obrigao que se lhe cria a de contribuir, mensalmente, enquanto em atividade, com percentual fixado em lei sobre seus ganhos, para o regime da previdncia. De tal contribuio, diga-se de passagem, no pode fugir, posto que os descontos respectivos se operam em folha de

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pagamento. Dentre as categorias de contribuintes pode-se ento dizer que os servidores ainda que se aceite a afirmativa de que em ocasies passadas contriburam pouco (o que, como se viu, no corresponde exatamente verdade) foram sempre contribuintes perfeitamente pontuais no recolhimento da parte que lhes cabia. Caso nico de categoria de contribuintes onde a evaso ou a sonegao corresponde a zero.6 Logo, aps haver contribudo e prestado servios pelo tempo definido em lei, o servidor se torna titular de um direito a perceber benefcio de prestao continuada, na forma dos artigos 183 e 231 da Lei 8.112/90 que estabeleceu o Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio. Ora, do texto da norma impugnada se depreende que o fato gerador da contribuio no outro seno a percepo desse benefcio. Desnecessrio lembrar, porm, que proventos e penses j so tributados pelo Imposto sobre a Renda. Sem sombra de dvida, tal contribuio para o sistema previdencirio, modalidade de tributo. Assim o afirma a melhor doutrina. Di-lo o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cujo parecer nos foi oferecido pela Associao Nacional de Membros do Ministrio Pblico com suas razes. Para ele a contribuio ora em comento corresponde a contribuio sui generis, em razo de sua exclusiva e justificativa vinculao s contraprestaes que devero, sob termo ou condio, ser prestadas ao servidor e a seus dependentes, o que vem a ser, enfim, o seu prprio benefcio da aposentadoria e da penso. (f. 180). Veja-se, tambm, Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributrio, p. 360, 11 ed., 1988, Malheiros; Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributrio, p. 315, 14 ed. 1998, Malheiros; Sacha Calmon Navarro Coelho, Curso de Direito Tributrio Brasileiro, p. 404-405, item n. 3.5, 1999, Forense; Luiz Alberto David Arajo e Vidal Serrano Nunes
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Mas, sabe-se que as contribuies dos servidores no so as nicas fontes de custeio do oramento da previdncia social. O grande fundo previdencirio tem outros aportes que provm do empregador (no caso, Unio, Estados, DF e Municpios Constituio Federal, art. 195, I) e dos concursos de prognsticos (Constituio Federal, art. 195, III). O que foi afirmado quanto correo de recolhimento dos servidores, no se pode dizer com relao aos outros contribuintes do sistema que acumularam dbitos considerveis. Veja-se, a propsito, informao do Tribunal de Contas da Unio, constante da Deciso 1511/2002. Em seu item 10, aquele texto afirma a inexistncia de base legal que estabelea a alquota para a contribuio da Unio para o Plano de Seguridade Social do Servidor Pblico. apenas na Medida Provisria n 167, de 19.02.04, cujo art. 5, acrescenta o art. 5-A Lei n 9.783, de 28.01.99, que vem afinal estabelecida a parcela com a qual a Unio dever contribuir para o financiamento do sistema de previdncia de seus servidores. Nada se disse, porm, relativamente ao modo ou prazo dentro do qual dever ser recomposto e, se o ser, o passivo acumulado pelos anos em que tal participao deixou de se verificar. Informa, outrossim, o relatrio da Deciso 1459/2003 que apenas a partir da edio da Portaria SOF n 10, de 22/10/02, a Secretaria de Oramento Federal vem adotando providncias para implantar uma classificao mais explcita sobre as receitas de concursos de prognsticos e as provenientes da Contribuio para o Plano de Seguridade do Servidor, a vigorar a partir da Lei Oramentria para o exerccio de 2003. Revela, igualmente o mesmo relatrio a inexistncia de um oramento especfico para a Seguridade, contrariando a disposio do pargrafo 5, do art. 195 da Constituio Federal.

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Jnior, Curso de Direito Constitucional, p. 314, item n. 5, 1998, Saraiva; Ricardo Lobo Torres, Curso de Direito Financeiro e Tributrio, p. 338, 1995, Renovar. No diversa a compreenso deste Supremo Tribunal Federal expressa nos seguintes julgados: RE 146.733, Rel. Min. Moreira Alves, Plenrio, unnime, j. 29.07.92; RE 163.094, Rel. Min. Celso de Mello, 1 Turma, unnime, j. 15.06.93; RE 158.577, Rel. Min. Celso de Mello, 1 Turma, unnime, j. 15.12.93; RE 166.772, Rel. Min. Marco Aurlio, Plenrio, maioria, j. 12.05.94; RE 138.284, Rel. Min. Carlos Velloso, Plenrio, unnime, j. 01.07.927. Mas, a contribuio previdenciria segundo o Prof. Jos Afonso da Silva (f. 83) tributo vinculado a determinado tipo de prestao, tributo que se destina a alimentar um fundo, o fundo da seguridade social, vinculado a satisfazer as prestaes previdencirias; por isso, sua arrecadao compulsria s por si no suficiente para legitim-la, porque ainda necessrio que os recursos dela provenientes sejam destinados a satisfazer as prestaes da seguridade social, porquanto s para tal destino a Constituio Federal fundamenta sua cobrana, e precisamente da, tambm, que se verifica o direito subjetivo do trabalhador s prestaes, sempre que ocorrerem os pressupostos que justifiquem receber a vantagem previdenciria. Para o mesmo ilustre jurista, Os servidores, nos termos do art. 40 (da Constituio Federal), contribuem para que venham a perceber proventos de aposentadoria. Quando eles alcanam essa prestao, ocorre como que um acerto de contas entre o contribuinte e o Ente pblico. Se o servidor j est recebendo o benefcio a que fez jus, mesmo que no tenha contribudo antes, porque no estava obrigado a isso, porque o sistema constitucional no dava ao Ente pblico o direito de cobrar-lhe contribuio, pelo que o Ente arcava com os benefcios como uma forma de salrio futuro. Tanto verdade, que o art. 4 da EC 20/1998 converteu o tempo de servio pblico em tempo de contribuio. Logo, o servidor aposentado no pode ficar sujeito a pagar uma contribuio em razo de fatos passados, que no se pode imputar a ele. Vale dizer, a tese do dficit da previdncia ou a tese de que os atuais aposentados no contriburam ou contriburam pouco para a previdncia no so causas legtimas para a imposio a eles de contribuio. (f. 19 do parecer) A emenda n 41/03, em seu art. 4, portanto, quebra o sinalagma da relao jurdica previdenciria, forando aposentados e pensionistas a efetuarem
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(...) As contribuies do art. 195, I, II, III da Constituio, no exigem, para a sua instituio, lei complementar. Apenas a contribuio do parg. 4, do mesmo art. 195 que exige para a sua instituio, lei complementar, dado que essa instituio dever observar a tcnica da competncia residual da Unio (Constituio Federal, art. 195, parg. 4; Constituio Federal, art. 154, I). Posto estarem sujeitas lei complementar do art. 146, III, da Constituio, porque no so impostos, no h necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de clculo e contribuintes (Constituio Federal, art. 146, III, a).

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verdadeira doao de parte de seus proventos em nome do princpio da solidariedade intergeneracional que, embora respeitvel, nem por isso faz tbula rasa de outros princpios de igual dignidade constitucional, como a garantia contra a bi-tributao (CF, art. 154, I) e o princpio do no-confisco (CF, art. 150, IV). Por isso que o Prof. Jos Afonso da Silva, em seu j citado parecer conclui que as razes (causas) dadas pela Exposio de Motivos para a criao da contribuio de previdncia sobre os proventos de aposentadoria no tm uma conexo lgica com as finalidades que do fundamento de legitimidade sua exao. Portanto, no so causas reais, viculadas. So utilizadas como simples pretexto para a sua criao, mas, como se viu acima, a simples meno da finalidade (causa) no satisfaz os princpios constitucionais da tributao. No caso, ter-se- uma contribuio sem causa, um tributo sem causa, incidente sobre certa categoria de pessoas, o que lhe d caracterizao de tributo de capitao. Como tal se conceitua toda forma de tributao sobre a pessoa, sem relao de causa com um fato gerador material. Vejase sua conceituao em Tixier e Gest: Limpt de capitation est d raison mme de lexistence de la personne. Cest la forme dimposition la plus simple, la plus facile calculer et la plus commode percevoir. Mais elle est aussi la plus injuste, car elle ne tient nul compte des facults contributives du contribuable. Elle est conforme un stade de dveloppement peu avanc o les diffrences de fortune sont peu marques. On la rencontrait dans la Rome antique (tributum capitis, capitatio humana). Elle est encore pratique dans des pays africains (Niger, Mali, Haut-Volta, Tchad) sous le nom de taxe civique, impt du minimum fiscal, impt personnel...8 A justificativa da Exposio de Motivos aproxima a contribuio sobre os servidores inativos a essa taxe civique, porque os inativos so chamados a contribuir para a cobertura de vultoso desequilbrio financeiro a ttulo de solidariedade. Assim surge uma contribuio de solidariedade. Tributam-se aposentados, por serem aposentados. Isso capitao. Dir-se- que no se est tributando a pessoa do aposentado; por isso, a exao no ser capitao. Qual ento, a causa ou o fato gerador da contribuio dos inativos? A contribuio previdenciria tem como causa a referibilidade direta a uma atuao concreta-atual ou potencial do Estado. Por isso, a Constituio vincula os proventos de aposentadoria a um certo nmero de contribuies. Nenhum servidor adquirir direito aposentadoria se no tiver alcanado a quantidade de contribuies em conexo com determinada quantidade de anos de servio. Cumpridos esses requisitos, o servidor adquire o direito aposentadoria com os proventos constitucionalmente previstos. Ento, qualquer outra incidncia sobre ele dali por diante no tem mais vinculao com a finalidade previdenciria. preciso reafirmar
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Cf. Gilbert Tixier et Guy Gest, Droit fiscal, Paris, L.G.D.J., 1976, p. 98.

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que, no sistema previdencirio de participao, a solidariedade dos trabalhadores est vinculada com a vantagem pessoal que ele auferir no futuro. Se ele j aufere a vantagem, no h mais finalidade em sua participao. Dir-se- que a tributao no sobre o aposentado, mas sobre os proventos, e, assim, a causa e fato gerador da contribuio do inativo a percepo dos proventos. Se assim, ento temos, no uma contribuio previdenciria, mas uma tributao de rendimentos, um bis in idem de carter discriminatrio. Bis in idem, porque os proventos de aposentadoria esto sujeitos ao imposto geral sobre a renda e proventos de qualquer natureza, logo outra incidncia com igual natureza constituir uma duplicao ilegtima. Discriminatria, porque no atende aos princpios da generalidade e da universalidade (art. 155, pargrafo 2, I) j que recai s sobre uma categoria de pessoas. Em concluso, de duas uma, a contribuio dos inativos uma forma de tributo sem causa, um tipo de capitao, ou se carcteriza como uma tributao da renda (proventos de qualquer natureza). No primeiro caso, tem-se uma apropriao de recursos de uma categoria de pessoas, que no se enquadra em nenhuma forma legtima de tributao constitucionalmente prevista. Em tal situao, a exao padece de inconstitucionalidade, porque retira parte do patrimnio de um grupo de pessoas, sem causa. No segundo caso, a inconstitucionalidade ainda mais brutal, porque faz incidir uma espcie de tributao da renda apenas sobre uma categoria de pessoas, num bis in idem ilegtimo, que caracteriza um tratamento desigual em relao a quem no pertence mesma categoria. (f. 22 do parecer) ainda do Prof. Jos Afonso da Silva a afirmativa de que as autoridades previdencirias tm argumentado que, sendo a contribuio um imposto, sua incidncia nos proventos no caracterizaria infrao ao princpio da irredutibilidade. Isso seria correto em face de uma tributao geral e causal, mas, no caso, como visto, tem-se uma forma de tributo sem causa e, alm disso, com incidncia apenas sobre determinada categoria de pessoas. Logo, o que se tem mesmo a apropriao de uma parte do patrimnio dos integrantes desse grupo com infringncia do direito de propriedade. Assim, por esse lado, tambm se tem que a taxao dos inativos se manifesta inconstitucional. Tudo que foi dito sobre ilegitimidade das contribuies dos inativos se aplica, com maior razo, incidncia de contribuio sobre pensionistas. A estes sequer se aplica o argumento da Exposio de Motivos quando apela para a solidariedade e o dever de contribuir para a cobertura do desequilbrio financeiro do sistema, porque pensionista no participante porque ele, como tal, no contribui para a previdncia. No est sujeito contribuio, porque no se caracteriza como

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trabalhador ou servidor obrigatoriamente vinculado previdncia social ou previdncia prpria das entidades pblicas. A penso adquirida em conseqncia da contribuio de terceiro, de que o pensionista ou a pensionista depende. O agente gerador da penso contribuiu efetivamente ou teve seu tempo de servio considerado como contribuio, quando esta no era exigida, para que, com a sua morte, seu cnjuge ou herdeiro tivesse direito penso. Aqui a caracterizao do tributo sem causa, de apropriao patrimonial indevida, ou de forma de tributao de rendimento ilcita, ainda mais acachapante, contra todos os princpios constitucionais. (f. 26 e 27 do parecer) Ora, o Tribunal j decidiu, quando analisou a ADIMC 939, Relator Min. Sydney Sanches e, depois, ao analisar o mrito da mesma demanda, que os princpios correspondentes ao chamado estatuto do contribuinte, no que diz com as restries postas ao poder de tributar, constituem direito pblico subjetivo oponvel ao Estado. Analisava-se, naquele caso, a incidncia do princpio da anterioridade tributria e a possibilidade de, por emenda constitucional, estabelecerem-se novas excees, alm das que expressamente foram previstas pelo constituinte originrio. Nada melhor que reproduzir as razes que, na ocasio foram alinhadas pelo eminente Min. Celso de Mello: O princpio da anterioridade da lei tributria, alm de constituir limitao ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da Repblica ao universo dos contribuintes. No desconheo que se cuida, como qualquer outro direito, de prerrogativa de carter meramente relativo, posto que as normas constitucionais originrias j contemplam hipteses que lhe excepcionam a atuao. Note-se, porm, que as derrogaes a esse postulado emanaram de preceitos editados por rgo exercente de funes constituintes primrias. As excees a esse princpio foram estabelecidas, portanto, pelo prprio poder constituinte originrio, que no sofre as limitaes materiais e tampouco as restries jurdicas impostas ao poder reformador. No posso ignorar, de qualquer modo, que o princpio da anterioridade das leis tributrias reflete, em seus aspectos

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essenciais, uma das expresses fundamentais em que se apiam os direitos bsicos proclamados em favor dos contribuintes (...) ...os princpios constitucionais tributrios, sobre representarem importante conquista poltico-jurdica dos contribuintes, constituem expresso fundamental dos direitos outorgados, pelo ordenamento positivo, aos sujeitos passivos das obrigaes fiscais. Acrescentando o prestgio de sua anlise histrica, e, j agora, no que dizia respeito agresso ao princpio da imunidade tributria recproca, convergia nesse entendimento o eminente Min. Paulo Brossard, afirmando que a edio da Emenda n 03, (que) afrontou alguns dogmas do nosso direito, no apenas legislado, mas do nosso Direito histrico, aquele que (...) formando uma espcie de patrimnio cultural, de lastro histrico da nao e com o qual a nao se identifica. Vale reproduzir, a expressiva mensagem que, em seu voto, nos faz chegar o em. Min. Nri da Silveira, para quem, no mbito da clusula ptrea do art. 60, pargrafo 4, IV, da Constituio, h de ter-se como inserida a garantia concernente ao princpio da anterioridade, como garantia individual. (...) ... preciso ter presente que, se exato que a normatividade decorrente da Constituio, enquanto esta fundamento da ordem jurdica e das instituies polticas, h de encontrar seiva vital na realidade histrica de seu tempo, nas circunstncias, nos fatos sociais, no menos certo que a necessria pretenso de eficcia, de efetividade, que exsurge do contedo normativo da Constituio, no pode ceder seu imprio a essa realidade histrica. Diante da normatividade da Constituio, de sua constante vocao eficcia e do necessrio respeito que h de merecer, no resta espao legtimo, portanto, a opor razes de convenincia ditadas pela conjuntura, pela realidade de fatos presentes, por vezes suscetveis de rpida mutao, se no estiverem em conformidade com a Constituio. Ao debate acorreu, com a fora de sua reconhecida autoridade, o Min. Carlos Velloso, para quem, a Emenda Constitucional n 3, desrespeitando ou fazendo tbula rasa do princpio da anterioridade, excepcionando-o, viola limitao material ao poder constituinte derivado, a limitao inscrita no art. 60, pargrafo 4, IV, da Constituio.

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Mesmo os Ministros que naquela ocasio ficaram vencidos, objetavam apenas, como fator autorizador da dispensa da anterioridade, o fato de que tal princpio, o da anterioridade, j comportava inmeras excees. Mas, certamente no adotariam idntica posio quando os princpios em causa so, como no caso presente, os da bitributao e da isonomia tributria, posto que a estes a Constituio atual, como todo o constitucionalismo brasileiro, desde suas mais remotas origens, resguarda de toda e qualquer exceo. 7 - Da Vinculao da Contribuio ao Equilbrio Atuarial. Alm disso, da afirmativa contida no pargrafo 5, do art. 195 da CF de que a criao ou majorao de benefcios deve indicar a correspondente fonte de custeio h que decorrer a garantia para o servidor de que a instituio de nova exao previdenciria s se justifique com o estabelecimento de novo benefcio. Foi o que se afirmou, com todas as letras no julgamento da ADI 2.010: Sem causa suficiente, no se justifica a instituio (ou a majorao) da contribuio de seguridade social, pois, no regime de previdncia de carter contributivo, deve haver, necessariamente, correlao entre custo e benefcio. A existncia de estrita vinculao causal entre contribuio e benefcio pe em evidncia a correlao da frmula segundo a qual no pode haver contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio. Por isso mesmo, no Regime Geral, quando invivel atuarialmente o deferimento de aposentadorias (como no caso dos que ingressavam no sistema aps os sessenta anos de idade, nos termos do art. 104, do Decreto n 72.771, de 06.09.73, que regulamentou a Lei n 3.807/60), ou quando inacumulveis os benefcios (como no caso das contribuies previstas no art. 81 da Lei n 8.213/919, recolhidas aos segurados por tempo de servio ou idade que voltassem a exercer atividade remunerada), tal aporte extraordinrio revertia ao segurado, ou a seus beneficirios, aps alguns anos, sob a forma de peclio. inacurado afirmar que este tribunal, especificamente no julgamento da ADI 2.010, tenha implicitamente admitido a cobrana ora em tela, desde que veiculada mediante emenda constitucional. Seu relator, o eminente Min. Celso de Mello fez remarcar em seu voto que a contribuio, relativamente aos inativos e pensionistas transgride o princpio constitucional do equilbrio atuarial (CF. art. 195, pargrafo 5), evidenciando que essa exao () apresenta-se destituda da necessria causa suficiente. E refere Mizabel Derzi: Se o servidor j goza de aposentadoria, a
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Revogado pela Lei n 9.129, de 20.11.95.

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meta constitucional permitida para a cobrana j foi alcanada, inexiste a despesa a ser custeada do ponto de vista do aposentado, pois os servidores pblicos em atividade a financiam. Falta ento o fundamento constitucional necessrio e impostergvel, que funda o exerccio da competncia da Unio.10 Fez tambm S.Exa. remisso expressa a quanto ficou consignado no julgamento da ADI 2.016, ou seja, o carter retributivo do regime de contribuio previdenciria. E citou, daquele julgado, entre outros, o seguinte excerto: Existe estrita vinculao causal entre contribuio e benefcio. A contribuio somente se explica e se justifica ante a perspectiva da sua retribuio em forma de benefcio, assim como o benefcio somente se torna direito mediante a prvia contribuio. So dois termos da mesma equao. Um no existe sem o outro. Nem h contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio. A cobrana de contribuio do aposentado fere essa lgica e subverte a vinculao causal, porque no h nenhuma perspectiva de benefcio que lhe v ser dada em contrapartida. A Lei n 9.783, de 1999 trata, ento, de cobrana sem causa eficiente. Em um regime previdencirio contributivo, necessariamente, h correlao entre custo e benefcio. Regime contributivo , por definio, retributivo. Tudo para concluir, com a proverbial clareza de conceitos, Se certo, portanto, que nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (Constituio Federal, art. 195, pargrafo 5), no menos exato que tambm no ser lcito, sob uma perspectiva estritamente constitucional, instituir ou majorar contribuio para custear a seguridade social sem que assista quele que compelido a contribuir, o direito de acesso a novos benefcios ou a novos servios.11 Na mesma linha, a manifestao do Min. Marco Aurlio, no julgamento da ADI 790: O disposto no artigo 195, pargrafo 5, da Constituio Federal, segundo o qual nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, homenageia o equilbrio atuarial, revelando princpio indicador da correlao entre, de um lado, contribuies e, de outro, benefcios e servios. O desaparecimento da causa da
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DERZI, Misabel, Da Instituio de Contribuio sobre os Proventos dos Servidores Inativos, in Enfoque Jurdico, n. 2, p.13 Suplemento. Voto do Min. Celso de Mello na ADI n 2.010.

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majorao do percentual implica o conflito da lei que a imps com o texto constitucional...12 Vale reproduzir a indagao formulada pelo eminente ViceProcurador-Geral da Repblica, Dr. Antonio Fernando Barros e Silva de Souza, em seu bem lanado parecer: qual o benefcio futuro a que ter direito o aposentado ou pensionista que recolher a contribuio nos moldes estatudos pelo art. 4, da EC n 41/03? No h resposta para a pergunta, o que corrobora o entendimento de que o legislador reformador criou tributo sem causa. 8 - A desigualdade de contribuies entre inativos. Ainda uma observao relativamente ao tratamento diferenciado que se prope a dar a Emenda aos aposentados antes e depois de sua entrada em vigor. Na forma do pargrafo 18 do artigo 2, aos que se aposentarem ou adquirirem condies para tanto, aps a edio da emenda, assegura-se uma iseno de contribuio at o valor do benefcio mximo do Regime Geral da Previdncia Social, incidindo a alquota de 11% sobre o que exceder a tal montante. Para os j aposentados, pensionistas e para aqueles que j adquiriram direito aposentadoria, a incidncia se d sobre o valor dos proventos ou penso que exceder a 50 ou 60 % do limite mximo para os benefcios do Regime Geral. A justificativa apresentada diz com o fato de os ltimos terem sido submetidos a um tempo de contribuio menor, ou no terem sido submetidos a qualquer contribuio, no caso dos aposentados e pensionistas regidos pelas normas anteriores EC n 20/98. A propsito, so esclarecedores os clculos realizados pelo Prof. Jos Afonso da Silva e includos a partir da f. 23 de seu parecer, que fiz chegar aos colegas. Na bem lanada anlise procedida pela Procuradoria-Geral da Repblica, a afirmao leva a crer que o legislador buscou punir atravs da cobrana de uma contribuio maior, aqueles que se aposentaram antes da edio da EC n 41/03, a despeito de terem preenchido todos os requisitos constitucionalmente previstos poca da aposentao. Trata-se de raciocnio ilgico, porquanto no h fundamento para a imposio de verdadeira punio, consubstanciada na obrigatoriedade de recolher valor contributivo maior, a quem conquistou o direito aposentadoria, exatamente por ter obedecido s normas legais ento vigentes. Ademais, o desrespeito
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Ementa do julgamento da ADI n 790, Rel. Min. Marco Aurlio.

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ao princpio da igualdade resta evidente, uma vez que no h entre os pretensos contribuintes caractersticas que os tornem suficientemente diferenciados. O supratranscrito inciso II, do artigo 150 da Constituio Federal prev a impossibilidade de imposio de tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente. No caso sob anlise, muito mais do que equivalentes, as situaes dos pretensos sujeitos passivos da obrigao so idnticas: todos so servidores aposentados ou pensionistas. Admitir a permanncia dessa norma corresponderia a permitir fosse onerado retroativamente algum que cumprira tudo o quanto lhe era exigido ao tempo em que entrou em gozo do benefcio. 9 - Concluso Tendo em linha de conta que a nova exao se acrescentaria que j incide sobre os proventos e penses na forma de Imposto sobre a Renda e Proventos, tendo por fato gerador a prpria percepo dos mesmos proventos ou penses, concluo que a norma contida no art. 4, da EC/41 encontra-se eivada de inconstitucionalidade, por incompatvel com a garantia individual que veda ao Estado a bi-tributao (Constituio Federal, 154, I). Por corresponder a nova contribuio despida de causa eficiente, posto que no corresponde necessria contrapartida de novo benefcio, ferido est o disposto no art. 195, pargrafo 5, da Constituio Federal, que impe para o sistema previdencirio a manuteno do equilbrio atuarial. E, finalmente, porque discrimina indevidamente entre contribuintes em condio idntica, agride a garantia da isonomia (Constituio Federal, art. 150, II). Tais garantias individuais se encontram a salvo da atividade reformadora (Constituio Federal, art. 60, pargrafo 4, IV), e, por isso, os dispositivos veiculados na norma ora examinada no podem prevalecer contra o texto constitucional originrio. Do exposto, julgo procedente a ao, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 4, caput, pargrafo primeiro, incisos I e II, da Emenda Constitucional n 41/03. como voto.

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26/05/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL

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JOBIM

NELSON

Preliminar

s/

Voto

SENHOR

MINISTRO

NELSON

JOBIM

(PRESIDENTE)

Srs.

Ministros, tenho dificuldade em utilizar as denominaes de poder constituinte originrio e poder constituinte derivado, considerando a histria poltica do Pas. Elas vieram exatamente da Europa, onde se tinham rupturas reais no processo poltico. No Brasil, sempre tivemos processo de superao do regime anterior que, dentro regime antigo, acaba sendo superado. Na instalao da Assemblia Constituinte de 87, os Constituintes de 87, da qual tive a honra de participar, receberam a sua legitimao dos Constituintes derivados que votaram a Emenda Constitucional n 16. Esse problema eu colocaria. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Sr. Presidente, o golpe foi a Emenda Constitucional n 26. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO A Emenda do

Constitucional n 26 convocou... O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) No creio. Quero deixar bem claro que quem votou a emenda constitucional que convocou a Assemblia Constituinte foram os deputados e senadores eleitos em 1982, junto com os senadores eleitos em 1978. E tambm, historicamente, deve ser posto que a doutrina brasileira

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ADI 3.105 / DF desconhece isso, pois, na verdade, o que temos na discusso desses temas normalmente a ocultao do processo histrico real. Por isso, registro que concordo, mas tenho dificuldade de utilizar, no processo histrico brasileiro, a pureza dessas categorias. Essas categorias, no processo histrico brasileiro, tm de ser lidas com granun salis. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Dizia o Dr. Sobral Pinto, em momento dramtico, que no h democracia

brasileira, mas apenas peru brasileira. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Ento, no vamos usar essa figura digamos assim , a histrica do Poder Constituinte originrio do Poder Constituinte derivado, porque o nosso Poder Constituinte originrio, de uma forma ou de outra, derivado, uma vez que a legitimao decorreu de um ato de votao sobre uma emenda constitucional Carta de 69. E o processo poltico, de outra parte importante registrar; num outro momento pretendo aprofundar o assunto -, as eleies de 1986, a existncia ou no de uma assemblia nacional constituinte era perifrica; o debate poltico era absolutamente perifrico. O que era verdadeiro era a tentativa de o partido majoritrio poca conquistar os governos dos Estados. Os candidatos a deputados federais e a senadores discursavam sobre problemas de constituinte, reduzidos aos pequenos teatros ou aos pequenos grupos, sem que fosse um apelo popular.

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ADI 3.105 / DF Fiz apenas esse registro para no me comprometer com o fundo da matria, mas, em relao questo, acompanho o voto da Ministra-Relatora. O SR. MINISTRO GILMAR MENDES Todos sabem do que estamos a falar, de um texto constitucional originrio, em relao ao processo de emenda ou de reforma constitucional, ainda que tenhamos essas disputas teorticas ou dogmticas a propsito do tema. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Ademais disso, um

europeu, Hans Kelsen deixou claro que uma nova Constituio surge no apenas no bojo de um processo violento ou de revoluo no plano factual, mas na crista de um movimento consensual de passagem de um regime para outro. Da o Ministro Seplveda Pertence haver adiantado que o prprio ato de ruptura constitucional foi a Emenda n 26. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Que, se

submetida a um controle de constitucionalidade, perante a Carta de 69, seria de duvidosssima constitucionalidade.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) A Emenda n 26 surgiu com a derrubada, inclusive, do relator primitivo que pretendia fazer um outro tipo, legitimando, efetivamente, a Constituinte, por voto; foi o Deputado Flvio Rembaque que acabou sendo derrubado pelo Governo no sentido de manter um ritmo de progresso do regime poltico anterior.

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ADI 3.105 / DF O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, de minha parte, tambm, no vejo - na passagem do regime de exceo para o democrtico - uma ruptura capaz de levar concluso de que, em 1987, 1988, tivemos a promulgao de uma Constituio decorrente do poder constituinte originrio. Adoto o entendimento de que esse poder constituinte originrio somente surge quando ocorre o

desmembramento territorial e a criao de um novo pas, ou, ento, quando h, realmente, a ruptura do regime pela fora das armas. Comungo com o entendimento de Vossa Excelncia e creio que no

podemos afirmar, peremptoriamente, que a Carta de 1988 resultou de um poder constituinte originrio. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE)- Na verdade, estamos discutindo regra de uso de palavras. Todos concordamos que os fatos so histricos. Agora, V.Exa. usa a expresso constituinte originrio para esse fato. Reservo-me a no utiliz-lo, prefiro a pureza da meno; no estamos discutindo o mundo, quanto ao mundo concordamos todos: no Brasil sempre h habilidade do sistema, mesmo naquela poca ditatorial do Estado Novo, e o que tivemos? O primeiro Presidente da Repblica foi Ministro da Guerra, um ditador, e os Governadores dos Estados nada mais eram, a maior parte deles, que interventores. Dentro do regime anterior superava-se o de acomodao referido por Raimundo Faoro, no processo histrico brasileiro; temos que respeit-lo. No podemos fazer discursos a partir de concepes, digamos, externas, porque a

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ADI 3.105 / DF palavra poder constituinte originrio surgido pelo abade Sieys foi exatamente em relao ruptura ocorrida na Revoluo Francesa, no Regime do Terror. Mas, essa matria est superada. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO J que a questo foi posta, porque tenho responsabilidade acadmica no tema, quero deixar registrada a minha opinio. Penso que foi possvel ao poder constituinte derivado convocar, atravs da Emenda Constitucional n 26, o titular do poder constituinte originrio a investir representantes para elaborar e votar a Constituio vigente. No necessrio que haja uma

revoluo, ruptura, em termos fticos. A Constituio Francesa de 1958, ningum nega legitimidade a ela, resultou, tambm, de um

pacto, muito parecido com o que ocorreu aqui. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Mas l foi diferente; o Presidente Cotti afirmou claramente perante o General De Gaulle que ele seria o nico a salvar a Frana, e ele disse que s assumiria se fizesse a sua Constituio, e a fez: Constituio Gaullista. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO O poder

constituinte derivado, na Constituio pretrita, podendo reformar a Constituio, mas sentindo que a reforma s no bastava,tendo em vista os acontecimentos as diretas-j, por exemplo, que

movimentavam milhes de brasileiros , convocou o povo, o titular do

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ADI 3.105 / DF poder constituinte, a eleger representantes investidos de poder

constituinte originrio. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO O chamado poder

constituinte derivado, prefiro dizer poder reformador, j no agiu como poder reformador, poder de fato. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO - Houve algo que tisnou, de certa que forma, a Assemblia Nacional Constituinte: um tero dos Os que que um poder de direito, agiu como um

Senadores,

foram

admitidos

Assemblia,

estavam com mandato. A, sim, houve uma pequena mancha, que no chegou, entretanto, a macular a Constituio de 1988. O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE)Quem

resolveu esta questo de ordem foi o Ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal ao presidir a Assemblia Constituinte e leu a

emenda constitucional, votada, e disse que era o ato fundador o qual dizia que os deputados e Senadores, eleitos em 1986, reunir-se-o. Deputados e senadores que estavam titulares da condio de senadores e deputados, eram, inclusive, um tero do Senado. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Talvez se fosse eu que estivesse a presidir, em nome do Supremo Tribunal Federal, a Assemblia Constituinte, teria proferido deciso diferente. O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - O Presidente do Tribunal teve conhecimento da mensagem presidencial que props a

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ADI 3.105 / DF Emenda Constitucional 26 antes de sua remessa ao Congresso. Fui um dos portadores da consulta. O Ministro SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM do (PRESIDENTE) poltico O

Seplveda

Pertence

participou

acordo

dessa

situao histrica. O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Apenas quis fazer esse registro, porque nesse sentido que, em trabalhos acadmicos, tenho me manifestado.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Quero dizer que fiz o registro exatamente porque temos um hbito,

principalmente em academia, de mitificar a nossa histria. bom vermos a histria como ela se deu e no como achvamos que deveria ter sido dada. Acabamos ocultando a realidade.

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26/05/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL V O T O

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BARBOSA

JOAQUIM

Voto

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Sr. Presidente, alegase a inconstitucionalidade o qual, ao do art. 4 a da Emenda de Constitucional contribuio

41/2003,

viabilizar

cobrana

previdenciria de servidores pblicos aposentados, estaria violando o princpio constitucional do direito adquirido (art. 5, XXXVI) e, por extenso, as chamadas clusulas ptreas da Constituio (art. 60, 4, III). A eminente relatora, no seu alentado voto, pelo visto no abordou a questo por esse ngulo. Mas essa questo das clusulas ptreas est manifestamente subjacente a toda a discusso. Com a devida vnia daqueles que tm outro ponto de vista, eu sempre vi com certa desconfiana a aplicao irrefletida da

teoria das clusulas ptreas em uma sociedade com as caractersticas da nossa, que se singulariza pela desigualdade e pelas iniqidades de toda sorte. No nego a sua importncia como instrumento

hermenutico poderoso, de extrema utilidade para a preservao de um ncleo essencial de valores constitucionais. Contudo, ante a amplitude desmesurada que se lhe quer atribuir, vejo a teoria das clusulas ptreas como uma construo intelectual conservadora, antidemocrtica, no razovel, com uma

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ADI 3.105 / DF propenso oportunista e utilitarista a fazer abstrao de vrios outros valores igualmente protegidos pelo nosso sistema

constitucional. Conservadora porque, em essncia, a ser acolhida em

carter absoluto, como se prope nesta ao direta, sem qualquer possibilidade de limitao ou ponderao com outros valores

igualmente importantes, tais como os que proclamam o carter social do nosso pacto poltico, a teoria das clusulas ptreas ter como conseqncia a perpetuao da nossa desigualdade. Constituiria, em outras palavras, um formidvel instrumento de perenizao de certos traos da nossa organizao social. A Constituio de 1988 tem como uma das suas metas fundamentais operar profundas transformaes em nosso quadro social. o que diz seu art. 3, incisos III e IV. Ora, a absolutizao das clusulas ptreas seria um forte obstculo para a concretizao desse objetivo. Da o carter conservador da sua pretendida maximizao. Essa teoria antidemocrtica porque, em ltima anlise, visa a impedir que o povo, por intermdio de seus representantes legitimamente eleitos, promova de tempos em tempos as correes de rumo necessrias eliminao paulatina das distores, dos

incrveis e inaceitveis privilgios que todos conhecemos. O povo tem, sim, o direito de definir o seu futuro, diretamente ou por meio de representantes ungidos com o voto popular.

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ADI 3.105 / DF Alm de antidemocrtica, a tese que postula a

imutabilidade perptua de certas caractersticas de nosso pacto ilusria. No constitucionalismo moderno, somente por intermdio dos procedimentos da emenda constitucional e da jurisdio

constitucional, fenmeno jurdico hoje quase universal, que se consegue manter a sincronizao entre a Constituio e a realidade social, cuja evoluo contnua e se d em ritmo avassalador. Ou seja, insensato conceber que o constituinte originrio possa criar aquilo que o professor Canotilho qualifica como uma constituio imorredoira e universal.1 A evoluo do pacto constitucional deve ser a regra, sob pena de se criar um choque de geraes, que pode at mesmo conduzir esclerose do texto constitucional e do pacto poltico que ele materializa. Canotilho, em memorvel passagem,

secundada brilhantemente entre ns pelo jovem jurista carioca Daniel Sarmento, assim aborda o tema:

O verdadeiro problema levantado pelos limites materiais do poder de reviso este: ser defensvel vincular geraes futuras a idias de legitimao e a projectos polticos que, provavelmente, j no sero os mesmos que pautaram o legislador constituinte? Por outras palavras que se colheram nos Writings de Thomas Jefferson: uma gerao de homens tem o direito de vincular outra? A resposta tem de tomar em considerao a evidncia de que nenhuma constituio pode conter a vida ou parar o vento com as mos. Nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros dos processos histricos, e, conseqentemente, as

CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 937.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF alteraes constitucionais, se ela j perdeu a sua fora normativa.2

A tese da exacerbao do direito adquirido protegido por clusulas ptreas, e no presente Em caso, primeiro tambm lugar, absolutamente no faz

desarrazoada

antijurdica.

porque

sentido sustentar, em um estado de direito democrtico e social, que algum possa adquirir o direito de no pagar tributos. Essa tese corri as prprias bases da organizao poltico-social luz da qual o Estado moderno se ergueu nos ltimos sculos. Por outro lado, trata-se de uma concepo no razovel porque no faz sentido querer isentar de contribuio previdenciria solidria os milhares de

pessoas que se aproveitaram de um sistema inquo de privilgios, de normas frouxas e excessivamente generosas que permitiram a jubilao precoce de pessoas no pice da sua capacidade delas mal entradas nos quarenta anos de vida. Constato, por outro lado, que a tese sustentada na ao direta omite o fato de que o princpio dos direitos adquiridos, do mesmo modo que outros princpios constitucionais, admite ponderao ou confrontao com outros valores igualmente protegidos pela nossa Constituio. constitucionais Numa palavra, que estamos admitem diante de princpios com outros produtiva, muitas

relativos,

ponderao

CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998. p. 943.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF princpios, desse confronto podendo resultar o afastamento pontual de um deles. Como muito bem lembrado por Sarmento:

a histria brasileira tambm ilustra a necessidade de rejeitar-se uma viso absolutista do direito adquirido. Basta recordar a abolio da escravatura, realizada sob a gide da Constituio de 1824, que previa o princpio da irretroatividade da lei. Por mais importante que seja a garantia do direito adquirido, ningum com um mnimo senso tico defenderia a validade da sua invocao pelos senhores de escravos diante da lei emancipadora!

Ora, digo eu, a Constituio de 1988 elegeu como um dos objetivos fundamentais da nossa Repblica Federativa construir uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e a

marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3, I e III). Optou sem sombra de dvidas por um Estado de bem-estar social, calcado no princpio da solidariedade, que, alis, como

muito bem lembrado pelo ministro Seplveda Pertence na ADI 1.441, constitui a pedra de toque de todo o sistema de seguridade social. O art. 40 da Constituio, com a nova redao dada pela Emenda

Constitucional 41/2003, expresso nesse sentido. Ora, o princpio da solidariedade, que guarda total coerncia com a matriz filosfica da nossa Constituio, quando confrontado com o suposto direito

adquirido de no pagar contribuio previdenciria, necessariamente deve prevalecer. Para concluir, Sr. Presidente, creio que a ao direta no merece prosperar tambm porque o art. 5, XXXVI, da Constituio

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF protege os direitos adquiridos contra iniciativas do legislador

infraconstitucional, e no do constituinte derivado. Por outro lado, tambm no vislumbro no caso qualquer violao do art. 60, 4, III, da Constituio porque a Emenda 41/2003 no suprimiu direitos nem aboliu princpios que possamos considerar integrantes de um ncleo essencial intangvel, imune ao do constituinte derivado. Limitou-se a promover pequenas

correes com vistas manuteno da viabilidade de um sistema que, a perpetuar-se na configurao que vinha tendo, estar comprometendo o bem-estar das futuras geraes de agentes estatais. Em suma,

entendo que a solidariedade deve primar sobre o egosmo. Sou pela improcedncia da ao. como voto.

Supremo Tribunal Federal


26/05/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL reviso de apartes dos Srs. Ministros Marco Aurlio, Carlos Velloso, Seplveda Pertence, Nelson Jobim (Presidente),

(21)

BRITTO

CARLOS

Voto

Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes.

V O T O

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

Senhor

Presidente,

Senhor Procurador-Geral da Repblica, Senhores Ministros, do exame dos dispositivos referidos pela eminente Relatora, todos

pertencentes Emenda Constitucional n 41, de 2003, depreende-se que a emenda inseriu no corpo normativo da Constituio Federal de 1988 a cobrana da com de contribuio dos previdenciria do Distrito e aos inativos e e

pensionistas Municpios,

Unio, as

Estados,

Federal

dos que

respectivas

autarquias

fundaes.

Mais

isto, introduziu no sistema previdencirio pblico a novidade do carter solidrio. E aqui, Sr. Presidente, abro um parntese para dizer como que, um num primeiro momento, identifiquei da essa solidariedade Federativa do

dos

objetivos

fundamentais

Repblica

Brasil, estampado no inciso I do art. 3: Art. 3...................................... I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Depois, porm, apercebi-me de que a solidariedade,

enquanto objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil, em verdade, inspirador terceiro fraternidade, da Revoluo -, da que aquele Francesa, terceiro valor fundante, ou esse a as

componente,

portanto

valor

trade

Libert, de uma

Igalit, sociedade

Fraternit, que evite

significar

apenas

precisamos

discriminaes e promova as chamadas aes afirmativas ou polticas pblicas afirmativas de integrao como o civil e moral das de segmentos dos

historicamente

discriminados,

segmento

mulheres,

deficientes fsicos, dos idosos, dos negros, e assim avante. A solidariedade de que trata a Emenda n 41 no decola do inciso I do art. 3 da Constituio. So figuras jurdicas,

portanto, estanques, separadas, autnomas, que no mantm entre si uma relao de pertinncia ou de defluncia. Com o objetivo de fixar o entendimento da matria desde as suas origens, permito-me uma breve lembrana da genealogia do sistema previdencirio pblico na Carta de Outubro e suas

alteraes formais. que a Magna Lei, promulgada a 05 de outubro de 1988, consagrou um regime previdencirio no-contributivo para os servidores pblicos e federais. dos Significando, pblicos ento, que as

aposentadorias

penses

servidores

efetivos

seriam

custeadas com recursos do Tesouro, to-somente. Se se prefere, no seu nascedouro, a Lei Suprema de 1988 nem sequer estabelecia regime de auto-financiamento federais previdencirio ativo, para os servidores em pblicos tema de

civis

(pessoal

registre-se),

aposentadoria e penso. Tudo era direta e exclusivamente custeado pelo Errio (neste A sentido, Lei 2 o texto n revista da minha prpria e lavra, suas ASIPUFS,

intitulado

Federal tiragem

9.783/89 e ampliada,

Inconstitucionalidades,

Universidade Federal de Sergipe, ano de 1989, p. 12).

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Com o advento da Emenda Constitucional n 03, de 17 de maro de 1993, no entanto, e, mais especificamente, com a incluso do 6 no art. 40 da Lex Maxima, introduziu-se um dispositivo para possibilitar a cobrana de contribuies dos servidores pblicos, visando ao custeio, juntamente com os recursos do Tesouro, das

respectivas aposentadorias e penses. Ato contnuo, questionou-se nesta Egrgia Corte a extenso do dever de contribuio aos

aposentados e pensionistas do Setor Pblico. A tese vencedora, por maioria, foi cristalizada no julgamento da ADIN n 1.141-2/DF (DJ 18.10.96), conduzida pelo voto do eminente Ministro-relator Octvio Galotti, no sentido de que, em face da perfeita simetria de regime jurdico ativo-inativo e

paridade remuneratria, possvel seria a cobrana da contribuio previdenciria dos inativos e pensionistas. Isto, ressalte-se, antes da promulgao da Emenda n 20/98. De toda maneira, de logo

permito-me discordar da presente exegese, a partir dos fundamentos mais adiante lanados. Prossigo na etiologia do sistema jurdico-

constitucional previdencirio para recordar que ele, j a partir da promulgao da Emenda Constitucional n 20, de 15 de agosto de 1998, passou a ser caracterizado pelo trinmio contribuio-retribuioparidade (art. 40). como dizer: o servidor contribui, durante um tempo mnimo de logo fixado pela Constituio (35 anos para o sexo masculino, e 30 anos para o sexo feminino) e o Estado lhe retribui com o benefcio da aposentadoria; ou com o benefcio da penso por morte, se for o caso. Mas esse benefcio corresponde,

matematicamente, remunerao que o servidor vinha percebendo no momento da passagem da atividade para a situao de inatividade permanente. Instaurou-se, portanto, do ngulo do servidor pblico efetivo - e aqui peo a ateno dos eminentes Ministros: acho que

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF se instalou uma relao jurdica no ortodoxamente tributria uma relao jurdica do tipo securitrio, perfeitamente definida:

suportaria ele servidor o pagamento de uma contribuio por um perodo determinado, considerando um limite de idade especfico,

visando a obteno de um prmio futuro (e a eminente Relatora falou de aposentadoria ou enquanto da futura prmio); penso ou dos seja, os proventos da

aposentadoria,

respectivos

dependentes,

conforme o caso. E tudo em homenagem a uma peculiaridade do regime de aposentadoria ou de penso pblica: a peculiaridade de se

constiturem tambm peo a ateno para esse aspecto - nos nicos direitos subjetivos para cujo gozo o servidor paga do seu prprio bolso. No existe um direito subjetivo para cuja aquisio o servidor semanal pblico desembolse frias, so recursos: tero direitos dcimo ferial, terceiro, no repouso s de

remunerado, e

existe;

aposentadorias

penses

subjetivos

demandantes

autocusteio, autofinanciamento pelo servidor pblico. Noutros termos, o objetivo especfico do sistema oferecer proteo a quem previdentemente desembolsou recursos para formao de uma economia que, embora comum ao funcionalismo (a

eminente Ministra Ellen Gracie falou dessa economia conjunta), de aplicabilidade benfaseja individual. ainda afirmar: a finalidade do regime previdencirio pblico conferir benefcios (e no

malefcios) a cada um dos participantes do sistema. Por isso mesmo, no pode operar seno na perspectiva da configurao de direitos subjetivos que se tornem indisponveis para o Ente mantenedor de tal sistema. Da no se poder acusar a contribuio previdenciria

pblica de expediente feridor do princpio da irredutibilidade de vencimentos, pois, afinal, quem se beneficia do desconto financeiro mensal o prprio servidor-segurado.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Quero lembrar, nessa linha de pensamento, de que

estamos diante, embora inslita relao securitria, no bojo de uma relao jurdica funcional definida como de Direito Pblico e,

portanto, unilateralmente ditada pelo Estado.

O Excelncia,

SENHOR se

MINISTRO lermos a

MARCO lei

AURLIO ao

Em

termos, Jurdico

porque,

alusiva

Regime

nico, constataremos que o sistema contratual.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

isso

que

quero

acrescentar, em termos. H um trao de contratualidade nesse regime. Tanto assim que a Constituio, no captulo da Previdncia Social Geral, usa oito vezes a palavra segurado e nenhuma vez a palavra contribuinte. Usa quatro vezes a palavra filiado ou filiao e, no captulo do Sistema Tributrio, a Constituio no usa nenhuma vez a palavra segurado; usa vinte vezes a palavra contribuinte. Ou seja, ainda que soe estranho aos nossos ouvidos, o contribuinte de contribuio previdenciria no contribuinte.

SENHOR

MINISTRO

CARLOS

VELLOSO

Mas,

Ministro

Carlos Britto, o que , no fundo, um contribuinte de um tributo? algum que est obrigado ao pagamento de certa importncia em

dinheiro em favor do poder pblico. Perfeito?

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

At

estamos

de

acordo. o art. 3 do Cdigo Tributrio.

O segurado, posto

SENHOR no

MINISTRO regime

CARLOS

VELLOSO

Correto. facultativo

o ou

previdencirio,

obrigatrio?

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO obrigatrio. At a estamos de acordo.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Ento, da, Vossa Excelncia poder perfeitamente deduzir que se trata de um

contribuinte.

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Art. 195, II, Ministro Carlos Britto.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Mas vamos atentar para a inespecificidade das situaes ou a dicotomia das situaes. Qual o tributo que exige do Estado retribuir com dinheiro? Nenhum.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Quem sabe Vossa Excelncia esteja cuidando de emprstimo compulsrio? Porque

retribuir com dinheiro, o Estado?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Emprstimo compulsrio para quem o considera tributo. Entretanto, aposentadoria

retribuda com dinheiro.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Ministro Carlos Britto, no retribuio com dinheiro; O Segurado recebe em

benefcio.

O pecnia.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

Mas

traduzido

em

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Mas claro. Ainda no temos benefcio in natura, em termos previdencirios.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF

O perda.

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

Inatividade

sem

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Isso no invalida.

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Se Vossa Excelncia consultar o Sistema Constitucional Tributrio, artigo 149,

encontrar norma matriz da contribuio social de seguridade social.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

Vou

colocar

outro

complicador aos nossos quadros mentais: qual o tributo que o Poder Pblico repassa para a iniciativa privada totalmente? Sei que Poder Pblico pode delegar as atividades de fiscalizao e arrecadao, mas no a de destinao. Ora, a Constituio mesma diz que o Estado pode ser contribuinte de instituto de previdncia privada complementar. E no existe um tributo que tenha essa destinao. Quero, apenas, chamar a ateno para a necessidade de se examinar com um novo olhar ....

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Mas, na previdncia privada tem-se contribuinte obrigatrio?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Quero apenas mostrar a necessidade de se ver com um novo olhar, com um novo par de olhos, essa figura da contribuio previdenciria; a identidade com os

tributos lato sensu no ortodoxa, mas isso en passant.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Mas, com isso, Vossa Excelncia est criando um suspense incrvel.

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ADI 3.105 / DF O suspense. nessa linha de pensamento que se pode constatar o bvio: a que verbo recorreu o legislador de reforma para instituir o regime essa contributivo de da a previdncia pblica: assegurar, para por ser SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Vou desfazer o

voz

comando

invariavelmente

utilizada

outorgar

direitos subjetivos, conforme se v das seguintes passagens: art. 5, V, VII, XIV, XXVIII, XXXIV, etc. Este, claramente, o regime constitucional pblico-

previdencirio que vige entre ns. Agora, do ngulo do Poder Pblico, exclusivamente, o dispositivo constitucional em causa (art. 40, caput) estabeleceu que a Previdncia que Social dever o ser organizada com observncia e atuarial de do

critrios

preservem

equilbrio

financeiro

sistema. deduzir: cabe ao Poder Pblico, enquanto exclusivo gestor das verbas arrecadadas, faz-las render o suficiente para assegurar a continuidade vitalcia dos benefcios que so prprios do sistema; estabelecendo, para tanto, uma poltica de nmero de funcionrios, fixao de base de clculo e de percentual de descontos

previdencirios o bastante para o alcance perene daquele patamar da auto-suficincia financeira. Ou seja, a questo do equilbrio atuarial e

financeiro no diz respeito ao servidor, diz respeito ao gerente. Compete ao gerente administrar a arrecadao de recursos para fazlos render o suficiente para a auto-sustentao financeira do

sistema. No interessa ao servidor, mas, sim,

ao gerente. Quero

dizer que, muitas vezes, a questo da Previdncia, quando se fala em dficit, Sra. Relatora, no uma questo de Previdncia, porm de providncia, providncia gerencial do Poder Pblico. Tanto assim, o sistema teoricamente rentvel e auto-suficiente que o mercado

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ADI 3.105 / DF previdencirio privado experimenta o maior assanhamento para

abocanhar uma fatia desse mercado promissor. E os fundos de penso, que nadam em dinheiro,

evidenciam que o sistema rentvel, auto-sustentvel.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) No se esquea que o dinheiro pblico vai ao fundo de penso.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Claro, Vossa Excelncia tem razo. sempre bom a gente se lembrar disso.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Interessa a entrada nesse campo. O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Pouco importando, para o servidor, se a gesto desses recursos se dar pelo prprio Estado, ou por interposta pessoa privada, naturalmente habilitada em

processo pblico de licitao. Como foi cuidadoso o legislador de reforma: mesmo na excepcional hiptese de o volume de recursos aportados para o

custeio do regime previdencirio no se revelar suficiente, ele (o autor da Emenda n 20) tratou atuarial, mediante o aporte de de suplementar essa contabilidade novas fontes de receita para o

mesmssimo custeio. curioso, no vi isso em nenhum dos pareceres to bem feitos, to alentados, to elaborados com proficincia, no vi uma citao desse emblemtico art. 249 da Constituio Federal, cuja voz de comando esta...

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Faltou equilbrio, Ministro. pontos de Esta vista ao so est numa absolutamente direo; s desequilibrada, restou a todos os de

manifestao,

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF ofcio, do Advogado-Geral da Unio. Fora disso, s h pontos de vista que convergem na direo dos interesses corporativos.

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

Mas

seria

corporativo o interesse geral como o interesse dos servidores?

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Bem, a especfica regra de garantia em que o novidadeiro art. 249 consiste, nesta aclaradora legenda: Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento de proventos de aposentadoria e penses concedidas aos respectivos servidores e seus dependentes, em adio aos recursos dos respectivos tesouros, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero constituir fundos integrados pelos recursos provenientes de contribuies e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediante lei que dispor sobre a natureza e a administrao desses fundos. nisso que reside a solidariedade: a sociedade e o Estado se emparceiram para desenvolver aes de seguridade social em benefcio dos aposentados e pensionistas. o que est dizendo o artigo 249. nesse sentido que a solidariedade pode ser

interpretada. Tanto que a Constituio j falava, desde a origem, desde a Constituio na sua redao originria, de que a seguridade resulta de uma ao conjunta da sociedade e do Estado, e nem

precisou falar de solidariedade. Era uma solidariedade que j estava implcita, embutida, e somente agora veio a ser explicitada. De tudo quanto foi exposto, de se concluir que os proventos da aposentadoria e eventuais penses se constituem em

direito subjetivo do servidor pblico ou seu dependente, quando for o caso, desde que preenchidos os requisitos constitucionais. Noutros termos, a partir do momento que o servidor pblico passa a preencher as condies de gozo do benefcio, j no poder, por efeito de

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF nenhum ato da para ordem o legislativa (art. 59), nem ser por compelido a

contribuir

sistema

previdencirio:

determinao

legal, nem por imposio de Emenda Constitucional. E por que isto? Em livro recentemente publicado pela Editora Forense, sob o ttulo Teoria da Constituio (2003), nota 9 das pginas 112/113, escrevi:

(...) se um determinado funcionrio alcana o tempo mnimo de 35 anos de contribuio previdenciria, ele ganha o direito aposentadoria com proventos integrais, e esse direito, por fluir direta e exclusivamente de uma norma geral, se categoriza como adquirido. Contudo, se o funcionrio formaliza o seu pedido de aposentao e a Administrao Pblica expede o respectivo ato, com seqenciada aprovao pelo Tribunal de Contas, o direito subjetivo, que era do tipo adquirido, passa a se chamar ato jurdico perfeito. E se algum impugna em Juzo a validade de tal aposentadoria, vindo o Judicirio a definitivamente confirmar, no a impugnao, mas o ato executiva da aposentao, o direito subjetivo, que j teve a sua fase de direito adquirido e o seu estgio de ato jurdico perfeito, agora muda outra vez de nome e passa a se chamar coisa julgada (...).

As manto da

trs

hipteses (art. no 60,

invocadas 4,

esto -

acobertadas pois (A

pelo

petrealidade insculpido

IV do

CF), 5

direito lei no

individual

inciso

XXXVI

art.

prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada). subjetivos Justamente pblicos, ele, ou art. 5, constitutivo ao dos direitos Estado,

direitos

oponveis

prprio

marcadamente. Ora, caso a lei venha a entrar em rota de coliso com as rgias situaes jurdicas ativas, padecer de vcio insanvel de inconstitucionalidade. Quanto a essa concluso, as posies

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF doutrinrias e jurisprudenciais so unssonas. Entretanto, perguntase: E se a Emenda Constitucional no assegurar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada? Em face da dignidade da espcie normativa invocada, seria possvel? Penso que no. Explico: Retornando a lidar com o bloco dos trs institutos, aduzimos que no tem relevncia o fato de a legenda constitucional somente incluir a lei (no a emenda) como norma proibida de retroagir para prejudic-los. J enfrentamos academicamente a questo, em parceria com WALMIR PONTES FILHO (DIREITO ADQUIRIDO CONTRA AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS estudo publicado no bojo da coletnea DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL, vol. II, Malheiros Editores, ano de 1997, pp 151/161), e os fundamentos ento lanados parecem-nos resistir a contraditas. Ampliamo-nos, at, nesta oportunidade, convencidos que estamos de que a Lex Legum encerra, na matria, o seguinte esquema de interpretao: I - tudo o que a lei est habilitada a fazer fica inteiramente merc das emendas constitucionais, sem que a Magna Carta necessite, portanto, de diz-los s expressas; II - daqui no se deduz, entretanto, que tudo o que a lei no esteja habilitada a fazer fica tambm interditado s emendas. Nada disso! As emendas constitucionais podem tudo o que a lei pode e vo alm: podem tudo o que a lei no pode, salvante recair sobre matrias clausuladas de petrealidade pela Constituio. Pronto! esse racional esquema de exegese esquema da Constituio que explica o fato de ela prpria, Constituio, jamais dizer sobre que matrias podem recair as emendas. No h necessidade da indicao desse vnculo entre determinadas matrias e a conformao normativa por via de emenda, porque a emenda pode tudo que a Magna Carta reserva para as leis (pouco importa se leis ordinrias, ou complementares, ou delegadas, etc.) Em tema de suas prprias emendas, quando o Cdigo Poltico substitui o silncio pela fala expressa para dizer o que elas no podem. Elas no podem incidir sobre as matrias clausuladas como

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ADI 3.105 / DF ptreas ou intangveis ou irreformveis, como, por exemplo, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais (de cuja redao a garantia dos direitos adquiridos faz parte, quer referentemente aos direitos concedidos por regra constitucional, quer os deferidos por outra modalidade de lei em sentido material). Melhor tcnica legislativa, impossvel! Se a Constituio de 1988 fala a toda hora da leis, seja para lhes franquear certos contedos, seja para interdit-los, porque j prescreveu, nas entrelinhas, que pedir o adjutrio delas reqestrar a edio das emendas. E interditar as leis no interditar as emendas, salvante, insista-se, naquelas matrias que desfrutam de intangibilidade perante a ao legislativo-conformadora do Estado (que no matrias apropriadamente chamadas de ptreas). De outra parte, nenhum mal existe em reqestrar a todo instante a lei porque a banalizao da lei em nada trivializa a Constituio, que permanece formalmente a mesma. De revs, a banalizao das emendas (que fatalmente ocorreria pela tcnica de se dizer tudo que a elas competisse, tintim por tintim) acarretaria a banalizao do prprio Texto Magno, que j no seria formalmente o mesmo a cada emenda produzida. A Constituio no pode prestigiar tanto as suas emendas a ponto de dar a sua vida por elas.

Permito-me

agora

dizer

seguinte:

os

que

defendem a possibilidade de emenda ofender o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada partem de uma s base

intelectiva: a Constituio no proibiu as emendas, s proibiu as leis de faz-lo. Se esse raciocnio em fosse levado s ltimas Por

conseqncias,

cairamos

todos

contradies

grotescas.

exemplo: quando a Constituio falou da lei como veculo impositivo de deveres positivos ou negativos -, s falou de leis (Art. 5, II): ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; Ela no disse seno em virtude de emenda.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF E esse silncio quanto s emendas iria interdit-las para impor obrigaes positivas ou negativas a terceiros? evidente que no. Quando responsabilidade (art. a 85), Constituio disse que o falou de da crime de

Presidente

Repblica

incorreria em crime de responsabilidade quando deixasse de cumprir as leis ou as decises que judiciais. ofender Ela no falou , de emendas. crime de

Entretanto,

claro

uma

emenda

sim,

responsabilidade. A Constituio simplesmente no falou de emenda porque no precisou. Quando a Constituio emite o discurso de que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada ato (art. da 5, XXXVI), normativa ela est dizendo do direito/lei, art. 59 da

qualquer

ordem

constante

Constituio. A emenda est ali, prefigurada. Ento, ofender as trs entendo que e as emendas esto proibidas o de

emblemticas

estelares

figuras:

direito

adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Quanto questo das clusulas ptreas a

preocupao do Ministro Joaquim Barbosa -, eu lembraria que elas, na Constituio de 1988, no cumprem uma funo conservadora, mas, sim, impeditivas de retrocesso, ou seja, garantem o progresso. O

progresso ento obtido preciso ser salvaguardado. Quem nega Constituio de 1988 esse carter de uma constituio avanada, que fez do indivduo hiposuficiente perante o Poder Pblico e do

trabalhador hiposuficiente perante o empregador? Uma Constituio que se preocupou, sim, com distribuio de renda, com moralidade administrativa. Uma Constituio entranhadamente nacionalista, a

ponto de fazer do mercado interno patrimnio nacional (art. 219): O mercado interno integra o patrimnio nacional...; a ponto de fazer da soberania nacional no plano econmico o primeiro fundamento da

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF ordem econmica; a ponto de dizer que eram objetivos da Repblica Federativa do Brasil como efetivamente so -: I construir uma sociedade livre, justa e solidria; II garantir o desenvolvimento nacional; III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

O Excelncia me

SENHOR

MINISTRO

MARCO

AURLIO

Ministro, sentido

Vossa ser

permite?

Qualquer

emenda

nesse

inconstitucional.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

Ser,

porque

os

fundamentos da Repblica so ptreos por definio.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Pois , mas uma emenda harmnica com o que pretende no possvel.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Uma emenda harmnica no. Uma emenda at que robustea esse teor de proteo do

hiposuficiente bem recebida. A petrealidade no chega ao ponto de impedir que uma norma protetiva receba adensamento. Pois no, Ministro Joaquim Barbosa.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Ministro Carlos Britto, entendo que o intrprete da Constituio, o juz

constitucional, no pode, de forma alguma, que os juristas da anglo-saxes de marfim a chamam e de

enclausurar-se naquilo tower syndrom

ivory

sndrome ignorando

torre

discutir social

conceitos, qual o

dogmas, texto

completamente

realidade

constitucional se aplica.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF O que est em jogo aqui, neste Pas, todos ns

sabemos: um sistema de aposentadoria de pessoas que se retiram, em sua grande maioria, da vida pblica aos 45, 46 anos de idade.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO O que no ocorreu com Vossa Excelncia.

SENHOR

MINISTRO

JOAQUIM

BARBOSA

Poderia

ter

ocorrido se eu no tivesse sido nomeado para o Supremo Tribunal Federal.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Esses excessos podem ser coibidos.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Pois bem, a minha tese basicamente esta: temos que exercer um juzo de ponderao de tudo o que Vossas Excelncias acabam de dizer. Entendo, sim, que a teoria das clusulas ptreas muito importante para a preservao de um ncleo essencial, um ncleo de alta relevncia. Ns no podemos, de forma alguma, bastardiz-la ao ponto de achar que uma pequena contribuio, uma contribuio sobre o vencimento de quem, diferentemente do que ocorre no mundo inteiro, se jubila percebendo mais do que ganha na atividade, no podemos, de forma alguma, entender que essa pequena contribuio de carter

solidrio possa vir a constituir uma violao Constituio. Se levarmos adiante esse raciocnio, estaremos petrificando a

Constituio, levando ruptura do pacto. Esse catlogo imenso de direitos sociais -excelente que temos - h de ser examinado com granum salis.

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ADI 3.105 / DF O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO J fizemos isso aqui. Examinamos, sob o ponto de vista da teoria geral dos direitos fundamentais, que direitos fundamentais de 1, 2 e 3 gerao so materialmente ou puramente formalmente constitucionais.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA A questo que se coloca: um direito absoluto?

O SENHOR MINISTRO CARLOS VELLOSO Absoluto no, j que no h direitos absolutos. Mas a Constituio...

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Se me permite um aparte? Estou me furtando participar do debate porque essa questo, obviamente, vai se estender, mas acho que j aprendi aqui hoje muito mais do que em tantas aulas que freqentei - acho que freqentei at muitas aulas. Em relao a essa questo de clusula ptrea, h

tantos caminhos para enfrent-la. A temtica da interpretao das clusulas ptreas um caminho extremamente rico para a discusso. Agora, afirmar simplesmente, como fez o Ministro Joaquim Barbosa e, obviamente, no tenho nenhum compromisso com a tese que est se assentando a partir do voto da Relatora - que as clusulas ptreas so instrumento de conservadorismo ou instrumentos antidemocrticos, traz-me certa preocupao, Parece-me altamente delicado.

O antimajoritrias.

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

So

SENHOR

MINISTRO

GILMAR

MENDES

Sim,

antimajoritria, mas no antidemocrtica.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - No temos o adjetivo antidemocrtica.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Tivemos um texto constitucional que no era democrtico, a Carta de 1937, que tem uma forma de dissolver at decises do Supremo Tribunal Federal, o

artigo 96.

O disso.

SENHOR

MINISTRO

JOAQUIM

BARBOSA

Todos

sabemos

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES S estou lembrando. Temos que ter muita cautela com esse tipo de afirmao.

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Exatamente a isso que convidei o Colegiado.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Certo. Mas h espao exatamente para se fazer um esforo hermenutico, um

distinguishing, sem fazer essas afirmaes apodticas.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO - Sr. Presidente, quando o Ministro Joaquim Barbosa falou que as futuras geraes estariam sendo sacrificadas pela gerao contempornea da Constituio,

lembrei-me de um argumento muito usado pelos constitucionalistas logo chamados de neoconstitucionalistas europeus, que justificavam a reforma de constituies, inclusive de clusulas ptreas, para

possibilitar o ingresso de estados na Unio Europia - e o argumento era exatamente esse, uma gerao no pode sacrificar a outra, no tem o direito de emparedar o futuro. Acontece que h uma diferena entre gerao e nao. A Constituio originria obra de qu? Da

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ADI 3.105 / DF nao - o cacfato da nao inevitvel, no tenho como fugir dele.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Cuidado com a histria.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO Da nao. E, dentro de uma mesma nao, as geraes vo se sucedendo. Toda nao multigeracional. No h espao para uma gerao se sentir oprimida por outra se a nao permanece a mesma, ou seja, assim como o rio um s rio da nascente foz - nascente, foz, corrente - tudo um s rio, a nao de ontem a mesma de hoje, do ponto de vista

ontolgico, de sua identidade cultural. Se a gerao atual entende que essa Constituio j se esclerosou, j no serve como locomotiva social, e as instituies nascidas sombra dela j se esclerosaram, entraram em colapso cardaco ou coisa que o valha, o que impede essa nova gerao de pugnar por uma nova Constituio? Mas, enquanto a Constituio permanecer, tem que ser respeitada sem que haja, no interior dela, essa frico geracional preocupante. Parece-me que sim.

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - As geraes da Amrica Latina costumam ser muito curtas.

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO verdade. Mas no sou adepto do neoconstitucionalismo, permaneo fiel Emmanuel Joseph Sieys, citado pelo eminente Presidente, acho que ele foi

insuperavelmente o grande intelectual no campo da dicotomia: poder constituinte poder reformador. Em suma, s queria terminar lembrando dois bices que so colocados, habitualmente, contra a teoria da intocabilidade do

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ADI 3.105 / DF direito adquirido perante as emendas. Uma de que a tese do direito adquirido no impediu que em 1977, por efeito de uma emenda acho que foi a Emenda n 7 , o divrcio fosse institudo no Brasil. A se diz, ora, e quem se casou antes, ou debaixo de da clusula de de

impossibilidade

de

separao

judicial

impossibilidade

contrair novas npcias, como ficou diante da Lei do Divrcio? E o direito adquirido de permanecer numa relao ntegra? Eu respondo o seguinte: no existe esse direito adquirido. O que havia era uma proibio de contrair novas npcias para cada um dos casados, no existia o direito adquirido de permanecer casado, o que existia era proibio de contrair novas npcias. E apenas se removeu uma

proibio. Ou seja, no havia autonomia de vontade para casar de novo e veio a lei e disse que ela ficava assegurada. Para concluir, preciso que a gente volte a falar, ainda que rapidamente, da questo da escravido. Sei que o Ministro Pertence tem esse tipo de preocupao. A escravido foi abolida no Sculo IXX, luz da Carta de 1824.

O grandes

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA de

PERTENCE 1824

se

Todas

as

reformas

Constituio

fizeram

inconstitucionalmente por lei ordinria.

SR.

MINISTRO

CARLOS

BRITTO

procurei

uma

resposta na prpria Constituio. A Constituio de 1824 no fazia do direito adquirido uma figura jurdica autnoma, cumprindo essa funo de bloqueio de qualquer legislao. No havia a figura do direito adquirido como garantia genrica. Porm, ao falar dos

escravos, a Constituio o fez por forma oblqua, dissimulada, disse que somente eram cidados com direito a votar os libertos. Ora, mas ao prever isso sem dizer o que significava liberto, remeteu para a lei a disciplina de abolir a escravido e tornar o escravo livre. E

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ADI 3.105 / DF mais ainda, ela dizia que dos s era constitucional e aos o que e dissesse garantias

respeito

separao

Poderes

direitos

individuais. Como, entre os direitos e garantias individuais, no incluiu o de submeter algum escravido, a legislao comum ocupou o seu espao muito bem e aboliu a escravatura.

O defesa.

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Brilhante

O SR. MINISTRO CARLOS BRITTO E aboliu at muito tarde. Devia ter vindo bem mais cedo. Sr. Presidente, concluo dizendo o seguinte: por essas razes que lancei a mais douta considerao de V.Exa. e por todas aquelas razes que enxerguei no muito bem lanado voto da eminente Relatora Ellen Gracie, peo todas as vnias ao Ministro Joaquim Barbosa para acompanhar in totum, in solidum, o voto da Ministra Ellen Gracie.

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PLENRIO

(2)

Ata

de

Extrato

EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL RELATORA ORIGINRIA RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE(S) ADVOGADO(A/S) REQUERIDO(A/S) : MIN. ELLEN GRACIE : MIN. CEZAR PELUSO : ASSOCIAO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO - CONAMP : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E OUTRO(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Deciso: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares. Votou o Presidente. Em seguida, aps os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, e Carlos Britto, que julgavam procedente a ao e declaravam a inconstitucionalidade do artigo 4, caput, 1, incisos I e II, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que a julgava improcedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Falaram, pela requerente, Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico-CONAMP, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga, pelas amici curiae, Federao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social-FENAFISP; Sindicato dos Policiais Civis de Londrina e Regio-SINDIPOL; Associao Nacional dos Advogados da Unio e dos Advogados das Entidades Federais-ANAJUR; Sindicato Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino SuperiorANDES; Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social-ANFIP; Federao Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judicirio Federal e Ministrio Pblico da Unio-FENAJUFE; Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal-UNAFISCO SINDICAL; Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal-SINDJUS-DF, os Drs. Mauro Menezes e Jos Luiz Wagner; pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. lvaro Ribeiro Costa e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Cludio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da Repblica. Presidncia, em exerccio, do Senhor Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente. Plenrio, 26.05.2004.

Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim, VicePresidente no exerccio da Presidncia. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos

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ADI 3.105 / DF Velloso, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto e Joaquim Barbosa. Procurador-Geral Fonteles. da Repblica, Dr. Cludio Lemos

Luiz Tomimatsu Coordenador

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18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL VOTO-VISTA

(52)

PELUSO

CEZAR

Vista

Voto

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO: 1. Trata-se de ao direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o art. 4

da Emenda Constitucional n 41/2003, que dispe sobre a contribuio previdenciria dos aposentados e pensionistas, verbis: Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere: I cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II- sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da Unio. A requerente alega que os servidores pblicos aposentados e os que reuniam condies de se aposentar at 19 de dezembro de 2003 tm assegurado o direito subjetivo, j incorporado aos seus patrimnios jurdicos, de no pagarem contribuio previdenciria, forosa a concluso de que o art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, no poderia, como fez, impor a eles a obrigao de pagar dito tributo, de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor aos seus titulares situao jurdica mais gravosa

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ADI 3.105 / DF (fls. 6), razo pela qual a tributao dos inativos em gozo do benefcio contrariaria o art. 5, XXXVI, da Constituio da Repblica. E haveria, ademais, ofensa isonomia tributria (art. 150, II), medida que o nico do art. 4 estabelece distino entre os atuais inativos e ainda com diferenas de tratamento conforme se trate de servidores estaduais, distritais ou municipais, ou de servidores federais (fls. 07). A eminente Relatora, Min. ELLEN GRACIE, julgou procedente a ao, para reconhecer a inconstitucionalidade, por ver, na hiptese, contribuio despida de causa eficiente, posto que no corresponde necessria contrapartida de novo benefcio (art. 195, 5), alm de a norma insultar a isonomia (art. 150, II), porque discrimina indevidamente entre contribuintes em condio idntica, e configurar bitributao em relao ao imposto sobre a renda, tendo por fato gerador a prpria percepo dos mesmos proventos e penses (art. 154, I). O Min. JOAQUIM BARBOSA votou pela improcedncia, sustentando que o princpio dos direitos adquiridos, do mesmo modo que outros princpios constitucionais, admite ponderao ou confrontao com outros valores igualmente protegidos pela nossa Constituio, e que se estaria diante de princpios constitucionais relativos, que admitem ponderao com outros princpios, desse confronto podendo resultar o afastamento pontual de um deles. O Min. CARLOS BRITTO acompanhou a Min. Relatora na concluso, com invocar, em sntese, fundamento diverso: De tudo quanto foi exposto, de se concluir que os proventos da aposentadoria e eventuais penses se constituem em direito subjetivo do servidor pblico ou seu dependente, quando for o caso, desde que preenchidos os requisitos constitucionais.

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ADI 3.105 / DF Noutros termos, a partir do momento que o servidor pblico passa a preencher as condies de gozo do benefcio, j no poder, por efeito de nenhum ato da ordem legislativa (art. 59), ser compelido a contribuir para o sistema previdencirio: nem por determinao legal, nem por imposio de Emenda Constitucional. Para melhor anlise do caso, pedi vistas dos autos.

2.

Por dar resposta causa, parto da necessidade metodolgica de perquirir a

natureza jurdica da contribuio. Salvas raras vozes hoje dissonantes sobre o carter tributrio das contribuies sociais como gnero e das previdencirias como espcie1, pode dizer-se assentada e concorde a postura da doutrina e, sobretudo, desta Corte em qualific-las como verdadeiros tributos (RE n 146.733, rel. Min. MOREIRA ALVES, RTJ 143/684; RE n 158.577, rel. Min. CELSO DE MELLO, RTJ 149/654), sujeitos a regime constitucional especfico2, assim porque disciplinadas as contribuies no captulo concernente ao sistema tributrio, sob referncia expressa aos art. 146, III (normas gerais em matria tributria) e 150, I e III (princpios da legalidade, irretroatividade e anterioridade), como porque corresponderiam noo constitucional de tributo construda mediante tcnica de comparao com figuras afins3.

com a Constituio de 1988, raras so as vozes que sustentam o carter no-tributrio de tais exaes. o caso, a exemplificar, de Edvaldo Brito, Marco Aurlio Greco, Wladimir Novaes Martinez, Aurlio Pitanga Seixas Filho, Hamilton Dias de Souza, e Valdir de Oliveira Rocha (OCTAVIO CAMPOS FISHER. A contribuio ao PIS. So Paulo: Dialtica, 1999. p. 67).
2

Este debate quanto natureza jurdica das contribuies no , porm, essencial anlise da figura... Se as contribuies forem tributos, nem por isso seu regime constitucional ser idntico ao tributrio, porque vrias diferenas resultam do exame da CF-88; se elas no forem tributos, nem por isso deixaro de ter em comum como eles a caracterstica de serem exigncias patrimoniais constitucionalmente previstas e admitidas, estando ambas as figuras submetidas a algumas das limitaes ao poder de tributar.Portanto, centrar um debate na temtica da natureza jurdica no absolutamente indispensvel (MARCO AURLIO GRECO. Contribuies (uma figura sui generis). So Paulo: Dialtica, 2000. p. 74). 3 ROQUE ANTNIO CARRAZZA prope uma definio de tributo formulada a partir do cotejo de figuras afins no texto constitucional (desapropriao, requisio, servio militar, pena privativa de liberdade, perdimento de

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ADI 3.105 / DF Admitida, pois, como suposto metodolgico indiscutvel, a natureza tributria das contribuies, toda a divergncia terica reduz-se-lhes classificao no quadro dos tributos e, nisto, enquanto parte da doutrina sustenta que no constituiriam espcie autnoma, seno exigncias patrimoniais que ora se revestem das caractersticas de impostos, ora assumem os contornos de taxas, segundo a materialidade dos fatos geradores4, outra corrente lhes adjudica autonomia conceitual por conta do assento constitucional das finalidades e da destinao do produto da arrecadao5. Mas, independentemente da sua classificao dogmtica como espcie autnoma, ou como subespcie de imposto ou de taxa, no h nenhuma dvida de que as contribuies so tributos que obedecem a regime jurdico prprio, e cuja propriedade vem da destinao constitucional das receitas e da submisso s finalidades especficas que lhes impe o art. 149 da Constituio Federal: Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas, observado o

bens, servio eleitoral, servio do Jri, pena pecuniria, etc.): tributo, ao lume de nosso Estatuto Magno, a relao jurdica que se estabelece entre o Fisco e o contribuinte (pessoa colhida pelo direito positivo), tendo por base a lei, em moeda, igualitria e decorrente de um fato lcito qualquer (Curso de Direito Constitucional Tributrio. 19 ed., 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 352). 4 Paulo de Barros Carvalho, Amrico L. Masset Lacombe, Antnio Sampaio Dria, Alberto Xavier, Jos Roberto Vieira, Elisabeth Nazar Carrazza, Roberto Catalano Botelho Ferraz, Heron Arzua, Ramiro Heise, Luiz Emygdio F. da Rosa Jr. e Rgis F. de Oliveira e Estevo Horvath sustentam, por exemplo, que as contribuies especiais no so espcies tributrias autnomas, porque podem ser reduzidas ora aos impostos, ora s taxas (OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A contribuio ao PIS. cit. p. 71). 5 Outros, a exemplo de Hugo de Brito Machado, Celso Ribeiro Bastos, Cludio Santos, Antnio Carlos Rodrigues do Amaral, Jos Eduardo Soares de Melo, Luciano Amaro, Zelmo Denari, Clio de Freitas Batalha e Bernardo Ribeiro de Moraes, sustentam que as contribuies especiais so espcies autnomas e distintas dos impostos, das taxas e da contribuio de melhoria, basicamente, porque tm no elemento destinao a sua peculiar caracterstica, como diz Maral Justen Filho. Mas comea a surgir nova safra de autores que, seguindo os passos da doutrina estrangeira e as lies de Geraldo Ataliba, entendem que, ao lado dos impostos e das taxas, esto as contribuies, dentre as quais a contribuio de melhoria a espcie mais tpica. Esta a linha de pensamento que parece ter sido seguida por Rubens Gomes de Souza, Souto Maior Borges e Maral Justen Filho, quando da ordem jurdica anterior, e, agora, por Misabel Derzi, Diva Malerbi, Sacha Calmon Navarro Coelho, Susy Gomes Hoffmann e Lus Fernando de Souza Neves (OCTAVIO CAMPOS FISHER. op. cit.. p. 71).

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ADI 3.105 / DF disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto no art. 195, 6 relativamente s contribuies a que alude o dispositivo. Desse texto v-se claro que as contribuies podem institudas pela Unio (e tambm pelos Estados e Municpios, na forma do 1) como instrumento de atuao na rea social (a), de interveno no domnio econmico (b) e no interesse de categorias profissionais ou econmicas (c). Ou seja, a Constituio predefine-lhes, de modo expresso e categrico, a competncia, as finalidades e o destino da arrecadao. A respeito, observa MARCO AURLIO GRECO: As contribuies so diferentes de impostos e taxas porque partem de um conceito bsico diverso. Ainda que tenham natureza tributria, isto no lhes retira esta diferena. Enquanto o imposto apia-se no poder de imprio (o casus necessitatis), ou seja, o Estado precisa de determinado montante em dinheiro para atender s despesas relativas ao exerccio de suas funes e, para tanto, exerce (nos limites da Constituio) seu poder de imprio sobre os contribuintes, nas taxas o conceito bsico que as informa no o do puro imprio, mas o de benefcio (que, segundo alguns formulado a partir de uma noo de contraprestao que seria nsita figura). Por sua vez, nas contribuies o conceito bsico no o poder de imprio do Estado, nem o benefcio que o indivduo vai obter diretamente de uma atividade do Estado (nem necessariamente o seu custo), mas sim o conceito de solidariedade em relao aos demais integrantes de um grupo social ou econmico, em funo de certa finalidade. Em certa medida, esta viso tripartite encontra semelhana com o conceito de exigncias gerais, preferenciais e associativas a que se refere Kruse6 Interessam-nos, no caso, as contribuies sociais, concebidas como instrumento de atuao do Estado no campo da chamada seguridade social.

3.

A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de

iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social (art. 194, caput, da Constituio da Repblica).

Contribuies... cit., p. 83.

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ADI 3.105 / DF organizada pelo poder pblico com base nos princpios constantes do nico do art. 194, que so: I- universalidade da cobertura e do atendimento; II uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III- seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV irredutibilidade do valor dos benefcios; V equidade na forma de participao no custeio; VI diversidade da base de financiamento; VII carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante a gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados. E, por fora do disposto no art. 195, com a redao da poca da edio da EC n 41/20037, a atuao estatal nas reas da sade, previdncia e assistncia social, cujos direitos formam o contedo objetivo da seguridade social, custeada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais, verbis: I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio, mesmo sem vnculo empregatcio; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201; III sobre a receita de concursos de prognsticos.

A EC n 42/2003 inseriu o inciso IV no art. 195, com a previso de instituio de contribuio cobrada do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

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ADI 3.105 / DF 4. A Emenda Constitucional n 41/2003, no alterar o alcance do art. 40,

entrando a exigir contribuio aos servidores inativos (art. 4), retira seu fundamento de validade previso do art. 195, II, alargando seu raio de incidncia por meio da instituio de contribuio destinada previdncia social. Institui-se a contribuio previdenciria, pertencente classe das

contribuies para a seguridade social, que, seria bom insistir, tm natureza tributria incontroversa, no obstante submissas a particular regime jurdico-constitucional. Esta qualificao , alis, admitida e adotada pelos requerentes mesmos (fls. 5 e ss), bem como pelos ilustres signatrios dos pareceres que instruem a inicial (fls. 68, 69 e ss).

5.

Como tributos, que so, no h como nem por onde opor-lhes, no caso, a

garantia constitucional outorgada ao direito adquirido (art. 5, XXXVI), para fundar pretenso de se eximir ao pagamento devido por incidncia da norma sobre fatos posteriores ao incio de sua vigncia. O art. 5, XXXVI, ao prescrever que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, protege, em homenagem ao princpio fundamental de resguardo da confiana dos cidados perante a legislao, enquanto postulado do Estado de Direito, os titulares dessas situaes jurdico-subjetivas consolidadas contra a produo de efeitos normativos gravosos que, no fosse tal garantia, poderiam advir-lhes da aplicao da lei nova sobre fatos jurdicos de todo realizados antes do seu incio de vigncia.

6.

Mas o direito adquirido ou exaurido, no precisaria diz-lo, s se caracteriza

como situao tutelada, invulnervel eficcia de lei nova, quando haja norma jurdica que o

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ADI 3.105 / DF contemple como tal no segundo membro de sua estrutura lingstica (proposio normativa), como conseqncia jurdica da perfeita realizao histrica (fattispecie concreta) do fato hipottico previsto, como tipo (fattispecie abstrata), no primeiro membro da proposio normativa. Talvez conviesse recordar ao propsito, conquanto em esquema

simplificado, que toda norma jurdica prtica, cuja vocao est em induzir comportamento, prev, na primeira clusula de sua formulao lingstica, enunciados em termos tpicos mas complexos, fato ou fatos de possvel ocorrncia histrica (fattispecie abstrata), e liga sua realizao completa no mundo fsico (fattispecie concreta), por imputao ideal (causalidade normativa), na segunda clusula, a produo de certo efeito ou efeitos jurdicos, redutveis, de regra, s categorias conceituais de obrigaes ou de direitos subjetivos. De modo que, reproduzido na realidade, em toda a sua inteireza, com a ocorrncia do fato, o modelo ou tipo normativo, descrito como hipottico na primeira clusula, d-se, no mundo jurdico, o fenmeno chamado de incidncia da norma sobre o fato (ou subsuno do fato norma), mediante o qual o fato realizado se jurisdiciza e, fazendo-se jurdico, d origem, por suposio, ao nascimento de direito subjetivo, isto , direito reconhecido a titular ou titulares personalizados (com adjetivo possessivo). Da afirmar-se: Inexiste direito subjetivo sem norma incidente sobre fato do homem ou sobre o homem como fato: sobre seu mero existir ou sobre conduta sua. O direito subjetivo efeito de fato jurdico, ou de fato que se jurisdicizou: situa-se no lado da relao, que efeito. Isso quer nos direitos subjetivos absolutos, privados ou pblicos, quer nos direitos subjetivos relativos.8

LOURIVAL VILANOVA. Causalidade e Relao no Direito. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 146, n 2. Grifos nossos e do original.

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ADI 3.105 / DF Ora, e isso observao radical e decisiva, no se manifesta, intui, nem descobre, expressa ou sistemtica, nenhuma norma jurdica que, no segundo membro de sua proposio, impute, associado, ou no, a outra circunstncia tpica elementar, ao ato e condio jurdico-subjetiva da aposentadoria de servidor pblico, o efeito pontual de lhe gerar direito subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepo dos respectivos proventos incidncia de lei tributria ulterior ou anterior. Noutras palavras, no h, em nosso ordenamento, nenhuma norma jurdica vlida que, como efeito especfico do fato jurdico da aposentadoria, lhe imunize os proventos, de modo absoluto, tributao de ordem constitucional, qualquer que seja a modalidade do tributo eleito. Donde, tampouco poderia encontrar-se, com esse alcance, direito subjetivo que, adquirido no ato de aposentamento do servidor pblico, o alforriasse exigncia constitucional de contribuio social incidente sobre os proventos da inatividade. Que a condio de aposentadoria, ou inatividade, represente situao jurdico-subjetiva sedimentada, que, regulando-se por normas jurdicas vigentes data de sua perfeio, no pode atingida, no ncleo substantivo desse estado pessoal, por lei superveniente, incapaz de prejudicar os correspondentes direitos adquiridos, coisa bvia, que ningum discute. Mas no menos bvio, posto que o discutam alguns, que, no rol dos direitos subjetivos inerentes situao de servidor inativo, no consta o de imunidade tributria absoluta dos proventos correlatos. Nem se pode desconsiderar que, em matria tributria, por expressa disposio constitucional, a norma que institua ou majore tributo somente pode incidir sobre fatos posteriores sua entrada em vigor. Logo, fatos que, ajustando-se ao modelo normativo, poderiam ser tidos por geradores, mas que precederam data de incio de

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ADI 3.105 / DF vigncia da EC n 41, no so por esta alcanados, no apenas em virtude daquela garantia genrica de direito intertemporal, mas tambm por obra da irretroatividade especfica da lei tributria, objeto da norma do art. 150, III, a, da Constituio da Repblica, e de referncia do art. 149, caput: Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) III cobrar tributos: a) em relao a fatos geradores ocorridos antes do incio da vigncia da lei que os houver institudo ou aumentado; Na espcie, o fato gerador da contribuio previdenciria dos inativos a percepo de proventos de aposentadorias e penses, conforme dispe o art. 4, nico, da EC n 41/2003. Mas, alegando estarem sob o plio da garantia constitucional do direito adquirido, os requerentes pretendem que esse cnone da Emenda no se aplique tampouco aos fatos geradores futuros. No lhes vale nem aproveita, no entanto, a garantia que invocam. que, reduzida sua pretenso ltima significao jurdica, pedem o reconhecimento de autntica imunidade tributria absoluta, pelo s fato de j estarem aposentados data de incio de vigncia da EC n 41/2003. Ora, vista como fato jurdico, a aposentadoria no guarda de per si tal virtude, pois imunidade tributria depende sempre de previso constitucional, que com essa latitude no existe para o caso. Antes, a EC n 41/2003 subjugou, s claras, os proventos dos servidores inativos ao mbito de incidncia da contribuio previdencial.

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ADI 3.105 / DF 7. A relao jurdico-tributria baseia-se no poder de imprio do Estado e

legitima-se pela competncia que a este, em qualquer das trs encarnaes federativas, lhe atribui a Constituio. Em terminologia clssica, relao jurdica ex lege e, como tal, sua instituio e modificao (majorao, extino, etc.) dependem da existncia de lei, que seja reverente aos estritos desgnios e limites constitucionais. O art. 150, III, a, da Constituio da Repblica, como se viu, prescreve que a lei tributria que institui tributo s pode apanhar fatos geradores ocorridos aps seu incio de vigncia. Donde, e esta conseqncia tambm oriunda do princpio constitucional da legalidade administrativa (art. 37, caput), uma vez dado o fato nela previsto como hiptese, exsurge ipso facto o poder jurdico de lhe exigir o pagamento, ou, em termos invertidos, a obrigao de o pagar, por fora da subsuno do fato norma, ou, o que d no mesmo, da incidncia desta sobre aquele, salvos os casos expressamente excludos do mbito de tal efeito, por fora da previso de imunidade ou de iseno, por exemplo. Exercida a competncia, dentro dos limites constitucionais, a pessoa cuja condio alcanada pela norma instituidora torna-se sujeito passivo na relao jurdicotributria, sem que desta posio obrigacional o livre situao jurdica anterior. A lei tributria aplica-se aos fatos jurdicos ocorridos sob seu imprio (art. 105 do Cdigo Tributrio Nacional), observado o princpio da anterioridade (art. 150, III, b e c, e art. 195, 6, da Constituio da Repblica), cujo perodo, no caso, de 90 dias.

8.

Por resumir, o ponto de referncia para aplicao da norma tributria o fato

gerador, segundo a terminologia do Cdigo Tributrio Nacional, ou, como tambm o

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ADI 3.105 / DF denomina a doutrina, o fato imponvel9, ou ainda fato jurdico tributrio10. Ou seja, sempre o fato a que, previsto no primeiro membro da proposio normativa, esta imputa, no segundo, o efeito jurdico da exigibilidade do tributo. J o relembrou a Corte. Ao apreciar a questo da aplicabilidade do Decreto federal n 1.343/94, que aumentou a alquota do imposto de importao, quanto aos contratos celebrados antes de sua vigncia, o Plenrio fixou, na deciso do RE n 225.602 (Rel. Min. CARLOS VELLOSO), o entendimento de que o referencial para a aplicao da lei tributria s o fato tido pela legislao como fato gerador, e no, os fatos ou atos jurdicos a ele anteriores ou dele preparatrios: Divirjo, com a devida vnia, tambm aqui, do acrdo recorrido. Est no acrdo: (...) Sem falar, ainda, que o Decreto no poderia atingir relaes jurdicas de importao j consolidadas. Isto porque o fato gerador do II, ainda que s se perfaa com a entrada da mercadoria no territrio nacional, tem a sua formao iniciada desde o momento em que se entabulou a compra da mercadoria que se est importando. Como observa o mestre Hugo Machado, a entrada da mercadoria no territrio nacional no pode ser vista como fato inteiramente isolado, sob pena de negar-se a finalidade do princpio da irretroatividade das leis como manifestao do princpio da segurana jurdica. A entrada da mercadoria no territrio nacional na verdade fato que se encarta em conjunto de outros fatos, que no podem ser ignorados. Assim, para os fins de direito intertemporal, relevante a data em que esse conjunto de fatos comeou a se formar, representando a consolidao de uma situao que se pode considerar incorporada ao patrimnio do contribuinte. Se este j comprou as mercadorias que est importando, ou de qualquer modo vinculou-se a deveres jurdicos cujo inadimplemento lhe impe nus economicamente significativo, tem-se consolidada uma situao que no admite mudana no regime jurdico da importao, pena de se ter violado o princpio da irretroatividade das leis (in Curso de Direito Tributrio, Ed. Malheiros, 9 ed., pg. 208). (...) Mas o que deve ser considerado que a obrigao tributria principal surge com a ocorrncia do fato gerador (CTN, art. 113, 1). Importa verificar, portanto, no caso, se
9

10

GERALDO ATALIBA. Hiptese de Incidncia Tributria. 6 ed. So Paulo: Malheiros. 2003. p. 66. PAULO DE BARROS CARVALHO. Curso de Direito Tributrio. 15 ed. So Paulo: Saraiva. 2003. p. 244.

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ADI 3.105 / DF o decreto majoritrio veio a lume antes ou depois da ocorrncia do fato gerador. O que a Constituio exige, no art. 150, III, a, que a lei que institua ou que majore tributos seja anterior ao fato gerador. isto o que est no citado dispositivo constitucional art. 150, III, a. (...) Assim posta a questo, e considerando que o decreto que majorou as alquotas anterior ocorrncia do fato gerador, fora concluir que o acrdo recorrido no deu boa aplicao ao art. 150, III, a, da Constituio11 (Grifos nossos. No mesmo sentido, cf. SS n 775-AgRg, DJ de 23.02.96, e SS n 819-AgRg, DJ de 13.06.97, rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE). Em sntese, tampouco deste segundo ngulo depara-se ofensa garantia constitucional do direito adquirido, pois se cuida de tributo que, na modalidade de contribuio previdenciria, s exigvel em relao a fatos geradores ocorridos aps a data da publicao da EC n 41/2003, observados os princpios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade (art. 150, III, a, e art. 195, 6). E no custa tornar a advertir: uma coisa a aposentadoria em si, enquanto fonte e conjunto de direitos subjetivos intangveis; outra, a tributao sobre valores recebidos a ttulo de proventos da aposentadoria.

9.

Quanto irredutibilidade do valor dos proventos, invocada pelos requerentes

como outro bice sujeio dos servidores inativos, basta avivar-lhes a aturada posio da Corte de que a clusula constitucional de irredutibilidade da remunerao dos servidores pblicos no se estende aos tributos, porque no implica imunidade tributria: Nem se diga que a instituio e a majorao da contribuio de seguridade social transgrediriam a garantia constitucional da irredutibilidade da remunerao dos servidores pblicos. que como se sabe o subsdio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos, embora irredutveis, expem-se, no entanto, incidncia dos tributos em geral (alcanadas, desse modo, as contribuies para a seguridade social), mesmo porque, em tema de tributao, h que se ter presente a clusula inscrita no art. 37, e no art. 150, II, ambos da Constituio.
11

Cf. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 178/428-440.

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ADI 3.105 / DF Na realidade, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal especialmente quanto a garantia da irredutibilidade de vencimentos representava prerrogativa exclusiva dos magistrado sempre se orientou no sentido de reconhecer a plena legitimidade constitucional da incidncia das contribuies previdencirias (RTJ 83/74 RTJ 109/244). Mais recentemente, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao examinar essa especfica questo em face da majorao das alquotas referentes contribuio para a seguridade social incidente sobre a remunerao mensal do servidor pblico federal em atividade, repeliu a argio de ofensa clusula constitucional da irredutibilidade, nos termos assim expostos no voto vencedor do eminente Min. MARCO AURLIO, Relator da ADI 790-DF (RTJ 147/921, 925): Da irredutibilidade dos vencimentos. Tambm aqui no se tem como cogitar da transgresso ao artigo 37, inciso XV, da Constituio Federal, no que majoradas as alquotas da contribuio social. No prprio dispositivo em que se diz da intangibilidade dos vencimentos registrase tambm a circunstncia de a remunerao (gnero) estar sujeita ao teor no s dos artigos 37, incisos XI e XII, 153, III, e 153, 2, i, como tambm do artigo 150, inciso II e, neste ltimo, tem-se a previso constitucional sobre a incidncia dos tributos, ficando alcanadas, assim, as contribuies sociais (ADI n 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO. Grifos originais).

No precisa, ademais, grande esforo por ver logo que outra coisa levaria a enxergar, no restrito comando da irredutibilidade, obstculo intransponvel exigncia de contribuio, no s aos inativos, mas tambm aos servidores em atividade, e, o que no menos conspcua demasia, proibio de qualquer tributo que tome por base de clculo o valor da remunerao paga aos funcionrios pblicos! O excesso da concluso desnuda todo o excesso da premissa. Nem quadra falar, a rigor, em reduo de benefcios, sobretudo em relao aos inativados antes do advento da Emenda n 41/2003, porque, sob o regime anterior, receberiam mais do que os servidores da ativa, pois no se assujeitariam contribuio previdenciria por estes paga. A respeito, notou a Exposio de Motivos da proposta da Emenda: trata-se de uma situao mpar, sem paralelo no resto do mundo nem qualquer

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ADI 3.105 / DF conexo com princpios previdencirios e de poltica social: pagar-se mais para os aposentados em relao queles que ainda permanecem em atividade (fls. 219).

10.

Alegam

ainda

os

requerentes

que,

se

se

admitisse

contribuio

previdenciria devida pelos aposentados a ttulo de tributo, sua instituio seria inconstitucional por retomar como fato gerador a percepo de proventos, travestindo-se, com bis in idem, de imposto sobre a renda, sem guardar os princpios da isonomia, da generalidade e da universalidade. O argumento no esconde petio de princpio. A identificao conceptual de cada tributo d-se, em regra, vista da conjuno do fato gerador e da base de clculo12, mas, em relao s contribuies, devem ponderados tambm os fatores discretivos constitucionais da finalidade da instituio e da destinao das receitas. O fato gerador e a base de clculo no bastam para identificar e discernir as contribuies, as quais, como j acentuamos, ex vi das regras conformadoras do regime constitucional prprio, inscritas nos arts. 149 e 195, caracterizam-se sobretudo pela finalidade e destinao especficas, como salienta EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI: a classificao intrnseca dos tributos no esgota o repertrio de variveis do sistema constitucional tributrio vigente. Nele foram instaladas as seguintes peculiaridades: (i) vedada a vinculao de receita de impostos [art. 167, IV, da CF/88], (ii) as contribuies sociais, de interveno no domnio econmico e de interesse de categorias profissionais ou econmicas, tm sua destinao vinculada aos rgos atuantes nas respectivas reas [artigos 149, 195, 212, 5, etc.] e (iii) os emprstimos compulsrios, sobre serem vinculados aos motivos que justificaram sua edio, ho de ser, obrigatoriamente, restitudos ao contribuinte.13
12 13

GERALDO ATALIBA. Hiptese de incidncia tributria . cit., pp. 126 e ss. As Classificaes no sistema tributrio brasileiro, in Justia Tributria, I Congresso Internacional de Direito Tributrio. So Paulo: IBET, p. 138.

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ADI 3.105 / DF

Se se atm ao fato gerador e base de clculo da contribuio previdenciria, esta aparece, deveras, como imposto, segundo a diviso tradicional dos tributos, assim como aparece como imposto disfarado a contribuio descontada aos servidores em atividade, coisa que, provando muito, no prova nada, como se percebe. Tal critrio no , pois, suficiente para distinguir as contribuies dos inativos, que, portando dois elementos constitucionais prprios, compem classe de tributo diversa dos impostos e cuja natureza no permite confuso alguma com a do imposto sobre a renda, ante a finalidade e a destinao particulares que lhes assina o estatuto constitucional. Confirma-o ex abundatia, e em remate, outra razo de no menor tomo. que desponta de todo em todo irrelevante o fato de as contribuies apresentarem a mesma base de clculo do imposto sobre a renda em relao aos inativos, porque isso o autoriza de maneira expressa o art. 195, II, da Constituio Federal14. Nem vislumbro outra base de clculo capaz de medir com propriedade o fato signo presuntivo da renda15 dos servidores aposentados que no os proventos da aposentadoria.

Essa tcnica normativo-constitucional de tributao, que faz recair, em certas hipteses, sobre a mesma fonte ou suporte econmico, a previso da base de clculo de tributos, no novidade e, em no poucos casos, j foi reconhecida por esta Corte como legtima, por no configurar bitributao nem confisco, como, p. ex., o do imposto de renda e contribuio sobre lucro das empresas, bem como o do Finsocial, Pis/Pasep e Cofins sobre a receita bruta ou faturamento (cf. ADC n 1, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 16.06.95; ADC n 3, Rel. Min. NELSON JOBIM, DJ de 01.12.99; e RE n 200.788, Rel. Min. MAURCIO CORRA, DJ de 19.06.98). 15 ALFREDO AUGUSTO BECKER. Teoria Geral do Direito Tributrio. 3 ed. So Paulo: Lejus,1998, p. 503, n133. Seria bom relembrar que nessa categoria de fato que descansa o conceito constitucional da capacidade contributiva, a qual atua como critrio decisivo para observncia do princpio da igualdade na rea tributria.

14

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ADI 3.105 / DF 11. Mister indagar agora se como tributo poderia a contribuio ter sido instituda

nos termos em que a concebeu a EC n 41/2003, cujo art. 4 atribui-lhe como aspecto material a percepo de proventos de aposentadorias e penses e, como sujeitos passivos, os aposentados e pensionistas da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Neste passo, argumentam os requerentes que estaramos diante de contribuio sem causa, a qual, ainda quando admitida por eptrope, envolveria bis in idem em relao ao imposto sobre a renda, traduzindo-se em confisco e discriminao, porque no atende aos princpios da generalidade e da universalidade (art. 155, pargrafo 2, I), j que recai s sobre uma categoria de pessoas (parecer do prof. Jos Afonso da Silva, fls. 83 e ss). E, que tambm se desvirtuaria a finalidade da contribuio, pois os aposentados seriam chamados a contribuir para a cobertura de vultoso desequilbrio financeiro a ttulo de solidariedade (ibid. e voto da Min. Ellen, pg. 16).

12.

Antes, porm, de enfrentar tais argumentos, creio oportuno proceder a breve

histrico da evoluo, entre ns, das formas normativas de custeio do regime previdencirio e da sua interpretao por esta Corte. Os termos originais da Constituio de 1988 desenhavam um sistema previdencial de teor solidrio e distributivo, no qual a comprovao de tempo de servio, sem limite de idade, era uma das condies do direito ao benefcio, sem nenhuma referncia questo de proporcionalidade, ou de equilbrio atuarial, entre o volume de recursos e o valor das contribuies desembolsadas pelo servidor na ativa e o dos proventos da aposentadoria. Seu cunho solidrio e distributivo vinha sobretudo de os trabalhadores em atividade subsidiarem, em certa medida, os benefcios dos inativos.

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ADI 3.105 / DF O sistema padeceu substancial alterao com a Emenda Constitucional n 20/98, que lhe introduziu feitio contributivo, baseado, j no no tempo de servio, mas no tempo de contribuio, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial (art. 40, in fine, da Constituio da Repblica, com a redao da EC 20/98). E a Emenda Constitucional n 41/2003 instaurou regime previdencial nitidamente solidrio e contributivo, mediante a previso explcita de tributao dos inativos, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial.

13.

A questo da chamada tributao dos funcionrios pblicos inativos no

nova em nossa histria jurdico-constitucional recente e, ex professo, j foi analisada por esta Corte em, pelo menos, duas oportunidades marcantes: i) na ADI n 1441-2/DF; e ii) na ADI n 2010-2/DF.

13.1.

Na ADI n 1441, argiu-se, luz do texto da EC n 3/93, a

inconstitucionalidade da contribuio dos servidores inativos instituda pela MP n 1.415, de 29 de abril de 1996, que dispunha no art. 7: Art. 7. O art. 231 da Lei n 8.112, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 231. O plano de Seguridade Social do servidor ser custeado com o produto da arrecadao de contribuies sociais obrigatrias dos servidores ativos e inativos dos trs Poderes da Unio, das autarquias e das fundaes pblicas.

Os argumentos ali expostos eram muito semelhantes aos de que se valem os autores desta ao: i) contribuio sem causa para os inativos; ii) carter virtual de imposto sobre a renda (fls. 111 do acrdo); iii) ofensa irredutibilidade dos vencimentos.

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ADI 3.105 / DF No foi julgado o mrito da causa em virtude da caducidade da Medida Provisria n 1.463-17/1997, ltima objeto de pedido de aditamento, e, ainda, da ausncia de pedido de aditamento da inicial quanto s reedies subseqentes. Mas, no julgamento do pedido cautelar, indeferido por maioria, foram discutidas as teses nevrlgicas da demanda. O voto do Min. SEPLVEDA PERTENCE resume de forma expressiva o fundamento capital do acrdo que negou a medida cautelar: No fundo, as discusses sobre a chamada crise da Previdncia e da Seguridade Social tm sido prejudicadas, de um lado e de outro, por uma argumentao oportunstica de ambas as partes: a de tomar-se a Seguridade Social ora como se tratasse de um contrato, ora como se se tratasse, e efetivamente se trata, de uma ao estatal independente de clculos e consideraes atuariais. Assim como no aceito consideraes puramente atuariais na discusso dos direitos previdencirios, tambm no as aceito para fundamentar o argumento bsico contra a contribuio dos inativos, ou seja, a de que j cumpriram o quanto lhes competia para obter o benefcio da aposentadoria. Contribuio social um tributo fundado na solidariedade social de todos para financiar uma atividade estatal complexa e universal, como a da Seguridade.16

As razes concorrentes deduziu-as o Relator, Min. OCTVIO GALLOTTI:

Ainda em um primeiro exame, no se mostra relevante o apelo ao princpio da irredutibilidade do provento, que, assim como os vencimentos do servidor, no se acha imune incidncia dos tributos e das contribuies dotadas deste carter. (...) Dita correlao (entre os proventos e os vencimentos dos aposentados e os servidores da ativa), capaz de assegurar aos inativos aumentos reais, at os motivados pela alterao das atribuies do cargo em atividade, compromete o argumento dos requerentes, no sentido de que no existiria causa eficiente para a cobrana de contribuio do aposentado, cujos proventos so suscetveis, como se viu, de elevao do prprio valor intrnseco, no apenas da sua representao monetria, como sucede com os trabalhadores em geral.17

16 17

Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 166, p. 893. Grifos nossos. Ibid., p. 893.

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ADI 3.105 / DF 13.2. Na ADI n 2010, o Tribunal apreciou o tema da compatibilidade do art. 1 da

Lei n 9.783/99, que instituiu a contribuio previdenciria para os servidores inativos, com as regras do art. 40, caput e 12, cc. o art. 195, II, da Constituio, com a redao dada pela EC n 20/98. A medida cautelar foi deferida por unanimidade, para suspender, at a deciso final da ao direta, no caput do art. 1 da Lei n 9.783, de 28/11/1999, a eficcia das expresses e inativo, e dos pensionistas e do provento ou da penso (Ementrio 2064, p. 94). Dentre os argumentos analisados, destaco, pela pertinncia a este caso, os seguintes: i) ofensa ao princpio do equilbrio atuarial (CF, art. 195, 5); ii) violao da clusula de irredutibilidade de vencimentos e proventos (CF, arts. 37, XV, e 194, IV); iii) ilegitimidade constitucional da instituio da contribuio de seguridade social sobre aposentados e pensionistas (CF, art. 40, 12, c/c o art. 195, II); e iv) desrespeito ao direito adquirido (CF, art. 5, inciso XXXVI) (Ementrio 2064, p. 97-98) O juzo que, diametralmente oposto ao afirmado na ADI n 1.441, reputou a inconstitucional a tributao dos inativos, deu-se noutra moldura, configurada pelas mudanas dos parmetros constitucionais operadas pela EC n 20/98, a qual, como j adiantamos, criou regime previdencirio contributivo voltado aos servidores pblicos titulares de cargo efetivo (CF, art. 40, 12, com a redao da EC n 20/98), e, por deliberada excluso no processo legislativo, teve decepado o texto que autorizaria a tributao dos inativos, conforme aduziu o Min. CELSO DE MELLO, em termos irrespondveis:

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ADI 3.105 / DF Impe-se responder a uma indagao bsica: pode a Unio Federal, sob o novo regime introduzido pela EC n 20/98, instituir e exigir contribuio para seguridade social dos servidores federais inativos e dos pensionistas? Entendo que no. Antes, contudo, devo registrar que esta Corte, no regime anterior ao que foi institudo pela EC n 20, de 15/12/98, apreciou essa questo de modo diverso, pois, tendo presente uma realidade constitucional substancialmente distinta daquela que hoje prevalece em nosso sistema de direito positivo, admitiu, ainda que em sede de mera delibao, a possibilidade de impor, a servidores inativos e pensionistas, a contribuio de seguridade social. Como j referido, no se desconhece que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao indeferir pedido de medida cautelar formulado na ADI 1.441-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, entendeu ao menos em juzo provisrio de mera delibao ser lcito exigir referida contribuio dos servidores pblicos inativos. (...) certo, tambm, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n 1.430-BA, em cujo mbito veiculou-se impugnao a lei estadual (Lei n 6.915/95, do Estado da Bahia) que institura o custeio do sistema previdencirio local mediante contribuio dos servidores inativos e dos pensionistas indeferiu, por ausncia de relevncia, o pedido de medida cautelar nela deduzido, com fundamento no precedente firmado na ADI 1.441-DF, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI (RTJ 166/890), a que se reportou expressamente (RTJ 164/98-99, Rel. Min. MOREIRA ALVES). Torna-se necessrio enfatizar, no entanto, que esses julgamentos ocorreram sob a gide de um quadro normativo positivado em texto constitucional substancialmente diverso daquele que resultou da promulgao da EC n 20/98. Da as razes expostas na ADI 2.062/DF, ajuizada pela Confederao dos Servidores Pblicos do Brasil CSPB, nas quais se destacou, precisamente, o aspecto ora referido (fls. 6/7): No regime constitucional anterior Emenda n 20, o 6 do art. 40 da Constituio, acrescentado pela EC n 03/93, dispunha que as aposentadorias e penses dos Servidores Pblicos Federais seriam tambm custeadas com recursos das contribuies dos servidores, levando o STF a considerar a possibilidade de exigncia da exao tambm dos aposentados, amparado na abrangncia das expresses Servidores Pblicos Federais (ADIN 1441-2-DF). O entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADIN n 1441-2-DF, contudo, inaplicvel no regime da EC n 20/98. Referida Emenda deu nova redao ao art. 40 da Constituio, no reproduzindo a regra do 6, porque imps a criao de novo regime de previdncia de carter contributivo e base atuarial, definindo como contribuintes unicamente os servidores titulares de cargos efetivos, isto , os titulares de cargos isolados de provimento efetivo ou de carreira. A excluso dos inativos, alis, foi decidida pelo legislador constituinte, que aprovou emenda supressiva do 1 do art. 40 do Projeto de emenda Constitucional n 33/96, que previa contribuio dos inativos e pensionistas no custeio dos benefcios previdencirios.

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ADI 3.105 / DF A Constituio vigente, portanto, no autoriza a Unio a instituir Contribuio previdenciria sobre proventos e penses, no dando margem sua instituio com fundamento na competncia residual prevista no 4 do art. 195, de modo que a Lei n 9783/99 inconcilivel com os arts. 40 e 149 da Constituio. Se fosse possvel admitir essa competncia residual da Unio, ainda assim a Lei n 9783/99 se ressentiria de inconstitucionalidade formal, porque esse dispositivo faz remisso ao art. 154, I, da Constituio, que exige lei complementar para a instituio de outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social. Sob qualquer ngulo, portanto, este diploma legal, ao exigir contribuio dos aposentados e pensionistas, incompatvel com a Lei Fundamental. (...) O registro histrico dos debates parlamentares em torno da proposta que resultou na Emenda Constitucional n 20/98, especialmente se considerado o contexto que motivou a supresso do 1 do art. 40 da Constituio, nos termos referidos no art. 1 da PEC n 33/95 (Substitutivo aprovado pelo Senado Federal), revela-se extremamente importante na constatao de que a nica base constitucional que poderia viabilizar a cobrana, relativamente aos inativos e aos pensionistas da Unio, da contribuio previdenciria foi conscientemente excluda do texto, como claramente evidencia o teor do seguinte comunicado parlamentar publicado no Dirio da Cmara dos Deputados, edio de 12/2/98, p. 04110. (...) Na realidade, esse elemento de natureza histrica evidencia que, sob a gide da EC n 20/98, o regime de previdncia de carter contributivo a que se refere o art. 40, caput, da Constituio, em sua nova redao, foi institudo somente em relao Aos servidores titulares de cargos efetivos..., determinando-se, por isso mesmo, o cmputo, como tempo de contribuio, do tempo de servio at ento cumprido por agentes estatais(Grifos originais). A Corte entendeu, ainda, que, no sistema previdencirio ento modificado pela EC n 20/98, a imunidade prevista no art. 195, II, da Constituio, aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, se estendia aos servidores pblicos aposentados e aos pensionistas, por expressa determinao do art. 40, 12, que dispe serem aplicveis ao regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. Recorreu, pois, nesse tpico, a uma exegese francamente ampliativa, inteligvel nos horizontes constitucionais do regime previdencial ento vigente.

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ADI 3.105 / DF Quanto ausncia de causa suficiente para exigibilidade da contribuio aos inativos, por terem estes atingido a condio representada pela aposentadoria, assumiu tambm, como premissa fundamental da resposta, a natureza do regime inovado pela EC n 20/98, ou seja, seu carter contributivo: Vale ter presente, ainda, neste ponto, a argumentao deduzida na ADI 2.016DF que tambm veicula impugnao Lei n 7.783/99 -, fundada no reconhecimento de que inocorre, quanto a inativos e a pensionistas, a necessria correlao entre custo e benefcio, pois o regime contributivo, por sua natureza mesma, h de ser essencialmente retributivo, qualificando-se como constitucionalmente ilegtima, porque despojada de causa eficiente, a instituio de contribuio sem o correspondente oferecimento de uma nova retribuio, um novo benefcio ou um novo servio. (...) Em um regime previdencirio contributivo, necessariamente, h correlao entre custo e benefcio. Regime contributivo , por definio, retributivo. No regime anterior Emenda n 20, a contribuio no era pressuposto para obteno do direito aos proventos. Os pressupostos limitavam-se ao cumprimento de tempo de servio, idade ou invalidao. A contribuio, introduzida pela Emenda n 3, de 1993, era como uma obrigao acessria e no, propriamente, um pressuposto para a concesso de aposentadoria. Com a Emenda n 20, no h mais benesse do Estado. A prvia contribuio requisito para a aquisio de direito. Uma vez adquirido justamente com base na contribuio, o direito est protegido contra nova obrigatoriedade contributiva (Min. CELSO DE MELLO. Grifos originais. Ementrio cit., p. 146).

Sob outra perspectiva, a da ausncia de fundamento constitucional, mas com a idntica concluso, votou o Min. CARLOS VELLOSO: Na redao do 6 do art. 40 da CF, sem a EC 20, de 15.12.98, a questo se limitava a esta indagao: os servidores inativos estariam abrangidos entre os servidores pblicos ali referidos? que o citado 6 do art. 40, sem a EC 20, de 1998, estabelecia que as aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais seriam custeadas com recursos provenientes da Unio e das contribuies dos servidores, na forma da Lei. Acontece que a EC 20, de 1988, eliminou o citado 6 do art. 40. dizer, retirou a regra que poderia emprestar legitimidade constitucional contribuio dos servidores aposentados. Com a redao da EC 20, no caput do art. 40 da CF, estabeleceu-se que aos servidores titulares de cargos efetivos assegurado o regime de previdncia de carter contributivo. Indaga-se: o servidor aposentado seria titular de cargo efetivo? A resposta

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ADI 3.105 / DF parece-me negativa, j que o servidor aposentado no mais titular de cargo efetivo. A concluso, ento, que a Constituio, com a EC 20, de 1988, no autoriza cobrar contribuio do servidor inativo. Esta concluso mais se refora diante do disposto do 12 do art. 40, redao da EC 20, ao estabelecer que alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social (Ementrio 2064-1, p. 210). Esta reconstituio histrica da evoluo normativa da matria e das exegeses que recebeu da Corte, quando contraposta luz das disposies constitucionais agora vigentes, traz elementos retricos valiosos para a compreenso e o julgamento do caso.

14.

Sobre introduzir previso literal de tributao dos proventos dos servidores

inativos, a EC n 41/2003 transmudou o regime previdencirio dos servidores pblicos com o manifestssimo propsito de o equiparar ao regime geral de previdncia. Sem avanar compromisso quanto constitucionalidade ou

inconstitucionalidade das modificaes impostas, sublinho mais uma vez que, com o advento da Emenda n 41/2003, o regime previdencial deixou de ser eminentemente contributivo para se tornar contributivo e solidrio, como se infere lmpido redao que emprestou ao art. 40, caput, da Constituio da Repblica.

15.

Ditaram essa transmutao do regime previdencial, entre outros fatores

poltico-legislativos, o aumento da expectativa de vida do brasileiro e, conseqentemente, do perodo de percepo do benefcio, bem como a preocupao permanente com o dito equilbrio financeiro e atuarial do sistema, tudo isso aliado queda da taxa de natalidade e diminuio do acesso aos quadros funcionais pblicos. Essa equao, de crescente presso

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ADI 3.105 / DF financeira sobre uma estrutura predominantemente solidria e distributiva, conduziria a inexorvel desproporo entre servidores em atividade e aposentados, tendendo ao colapso de todo o regime18. Essa mesma tendncia, observada j poca das Emenda n 3/93 e n 20/98, que esteve raiz das transformaes do regime eminentemente solidrio, em vigor

Da Exposio de Motivos da Proposta da Emenda consta: "66. Inmeras so as razes que determinam a adoo de tal medida, cabendo destacar o fato de a Previdncia Social ter, essencialmente, um carter solidrio, exigindo, em razo desta especificidade, que todos aqueles que fazem parte do sistema sejam chamados a contribuir para a cobertura do vultoso desequilbrio financeiro hoje existente, principalmente pelo fato de muitos dos atuais inativos no terem contribudo para o recebimento dos seus benefcios ou terem contribudo, durante muito tempo, com alquotas mdicas, incidentes sobre o vencimento e no sobre a totalidade da remunerao, e apenas para as penses, e, em muitos casos, tambm para o custeio da assistncia mdica (que um benefcio da seguridade social e no previdencirio). 67. Apenas na histria recente a contribuio previdenciria passou a ter alquotas mais prximas de uma relao contributiva mais adequada e a incidir sobre a totalidade da remunerao, alm de ser destinada apenas apara custear os benefcios considerados previdencirios. 68. A grande maioria dos atuais servidores aposentados contribuiu, em regra, por pouco tempo, com alquotas mdicas, sobre parte da remunerao e sobre uma remunerao que foi varivel durante suas vidas no servio pblico. Isso porque h significativa diferena entre a remunerao na admisso e aquela em que se d a aposentadoria em razo dos planos de cargos e salrios das diversas carreiras de servidores pblicos. 69. Tambm merece destaque o fato de o Brasil ser um dos poucos pases no mundo em que o aposentado recebe proventos superiores remunerao dos servidores ativos, constituindo, este modelo, um autntico incentivo para aposentadorias precoces, conforme j mencionamos anteriormente. 70. Essas so as razes que fundamentam a instituio de contribuio previdenciria sobre os proventos dos atuais aposentados e pensionistas ou ainda daqueles que vierem a se aposentar. Alm de corrigir distores histricas, as tentativas de saneamento do elevado e crescente desequilbrio financeiro dos regimes prprios de previdncia sero reforadas com a contribuio dos inativos, proporcionando a igualdade, no s em relao aos direitos dos atuais servidores, mas tambm em relao s obrigaes. 71. Todavia, considerando a importncia da medida em questo, apresenta-se apreciao de Vossa Excelncia, em razo dos interesses sociais que exsurgem da questo, que seja oferecida imunidade para os servidores e pensionistas que, data de promulgao desta Emenda, percebam proventos at o limite de iseno do imposto de renda, previsto no art. 153, III, da Constituio Federal. Incluem-se neste grupo de imunidade tambm aqueles servidores que, data de promulgao da Emenda, j possuam constitudo o direito adquirido de acesso a aposentadoria e penso conforme as normas ora vigentes. J para os servidores que venham a aposentar-se e as penses que venham a gerar-se aps a promulgao da Emenda, o limite de imunidade ser estendido at o teto de contribuio e benefcios do Regime Geral de Previdncia Social, na medida em que estes servidores passam a ter seu benefcio calculado de forma mais condizente com princpios previdencirios em funo da alterao do 3 do art. 40, j mencionada acima" (fls. 231/232).

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ADI 3.105 / DF antes da EC n 3/93, para outro que, como regime contributivo e solidrio, adotava a contribuio dos servidores ativos (art. 40, 6, acrescido pela EC n 3/93), e, depois, para regime predominantemente contributivo, o da EC n 20/98. A crise estrutural dos sistemas previdencirios estatais no fenmeno recente, nem circunscrito ao pas. Relatrio do Banco Mundial, sob o ttulo de Averting the Old Age Crisis, Policies to Protect the Old and Promote Growth, de 1994, j revelava tratarse de persistente problema global. So patentes a atualidade e a pertinncia do diagnstico: O aumento da insegurana na velhice um problema mundial, mas suas manifestaes so diferentes nas diversas partes do mundo. Na frica e em regies da sia, os idosos compem pequena parcela da populao e h muito tm sido amparados por largas medidas familiares, cooperativas de ajuda mtua e outros mecanismos informais. Planos formais que envolvem o mercado ou o governo so rudimentares. Mas, assim como a urbanizao, mobilidade, guerras e a misria enfraquecem a assistncia familiar e os laos comunitrios, os sistemas informais sentem-lhes o impacto. E este impacto tanto maior onde a proporo da populao dos idosos cresce rapidamente, em conseqncia dos progressos da medicina e do declnio da fertilidade. Para atender a essas novas necessidades, vrios pases asiticos e africanos estudam mudanas fundamentais no modo com que provem seguridade social do idoso. O desafio mudar para um sistema formal baseado na chamada garantia de renda19, sem acelerar o declnio dos sistemas informais e sem trazer ao governo mais responsabilidades do que possa suportar. Na Amrica Latina, Leste Europeu e na ex-Unio Sovitica, que j no podem sustentar os programas formais de seguridade social ao idoso, introduzidos h muito tempo, ainda mais urgente a necessidade de reavaliar polticas. Aposentadorias precoces e benefcios generosos tm exigido elevadas cargas de contribuies, acarretando difusa evaso fiscal. O amplo setor informal da economia em muitos pases da Amrica Latina, por exemplo, reflete, em parte, os esforos de trabalhadores e empregadores para escaparem s contribuies sobre os salrios. As conseqentes distores no mercado de trabalho, nesses pases e em outras regies, reduzem a produtividade, empurrando a carga das contribuies e o ndice de evaso para nveis mais elevados, da mesma forma que a reduo dos investimentos de longo prazo e da acumulao de capital refreiam o crescimento econmico. No surpreende, ento, que tais pases no tm sido capazes de pagar os benefcios prometidos. A maioria diminuiu o custo dos benefcios, ao permitir
19

A garantia de renda (income maintenance), alm da sade, educao e habitao, um dos pilares do Welfare State anglo-saxo. Significa a manuteno, tambm devida ao desempregado ou ao subempregado, de renda mnima que garanta as condies bsicas de existncia ao cidado.

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ADI 3.105 / DF que a inflao lhes corroesse os valores reais. Quando o Chile enfrentou tais problemas h quinze anos, reformou a estrutura de seu sistema. Outros pases latino-americanos esto passando por mudanas estruturais similares, e alguns pases do Leste Europeu os esto observando. O desafio encontrar um novo sistema e um caminho de transio que seja aceitvel pelo idoso, que foi induzido a esperar mais, e que ao mesmo tempo seja sustentvel e estimule o progresso para os jovens. Pases membros da Organizao para Cooperao Econmica e Desenvolvimento (OECD) enfrentam problemas semelhantes, estagnadas, que se encontram, a idade de suas populaes e sua produtividade. Programas pblicos de seguridade social que cobrem praticamente toda a populao tm pago elevados proventos de aposentadorias durante as ltimas trs dcadas de prosperidade, enquanto a pobreza se reduziu mais rpido entre os idosos que entre os jovens. Mas, atravs das prximas duas dcadas, a carga dos tributos tende a aumentar em muitos pontos percentuais, ao passo que o valor dos benefcios tende a cair. Isso intensificar o conflito entre as geraes de aposentados (alguns dos quais ricos), que recebem penses pblicas, e os jovens trabalhadores (alguns dos quais pobres), que esto pagando altas taxas para financiar esses benefcios, mas que nunca podero reembolsar-se. Tais modelos de seguridade social podem, ademais, desencorajar o emprego, a poupana, e o capital produtivo, contribuindo desse modo para estagnao da economia. Muitos pases da OECD parecem inclinar-se para adoo de sistema que combine planos de penso pblicos, destinados a atender s necessidades bsicas, com planos privados de penso ou programas pessoais de poupana, para satisfazer s cada vez mais elevadas exigncias das classes mdia e alta. O desafio introduzir reformas que sejam boas para o pas, a longo prazo, ainda que isso implique subtrao de benefcios esperados por alguns grupos, em curto prazo.20
20

INCOME INSECURITY IN OLD AGE IS A WORLDWIDE PROBLEM, but its manifestations differ in different parts of the world. In Africa and parts of Asia, the old make up a small part of the population- and have long been cared for by extended family arrangements, mutual aid societies, and other informal mechanisms. Formal arrangements that involve the market or the government are rudimentary. But as urbanization, mobility, wars, and famine weaken extended family and communal ties, informal systems feel the strain. That strain is felt most where the proportion of the population that is old is growing rapidly, a consequence of medical improvements and declining fertility. To meet these rapidly changing needs, several Asian and African countries are considering fundamental changes in the way they provide old age security. The challenge is to move toward formal systems of income maintenance without accelerating the decline in informal systems and without shifting more responsibility to government than it can handle. In Latin America, Eastern Europe, and the former Soviet Union, which can no longer afford the formal programs of old age security they introduced long ago, the need to reevaluate policy is even more pressing. Liberal early retirement provisions and generous benefits have required high contribution rates, leading to widespread evasion. The large informal sector in many Latin American countries, for example, reflects in part the efforts of workers and employers to escape wage taxes. The resulting labor market distortions there and in other regions reduce productivity, pushing contribution rates and evasion still higher, even as limited long-term saving and capital accumulation further dampen economic growth. Little surprise, then, that these countries have not been able to pay their promised benefits. Most have cut the cost of benefits

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ADI 3.105 / DF Este inquietante quadro social, econmico e poltico, em que, sob juzo isento e desapaixonado, no se pode deixar de situar o pas, interessa ao Direito, porque subjaz como fonte da razo normativa (ratio iuris) aprovao da EC n 41/2003, que estendeu aos servidores pblicos inativos o nus de compartilhar o custeio do sistema previdencirio.

16.

Conforme j notamos, a vigente Constituio da Repblica moldou um

sistema de seguridade social baseado nos objetivos ou princpios capitulados no art. 194, nico, que reza:

I- universalidade da cobertura e do atendimento; II uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III- seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV irredutibilidade do valor dos benefcios; V equidade na forma de participao no custeio; VI diversidade da base de financiamento;

by allowing inflation to erode their real value. When Chile faced these problems fifteen years ago, it revamped the structure of its system. Other Latin American countries are now undertaking similar structural changes, and some Eastern European countries are contemplating them. The challenge is to devise a new system and a transition path that is acceptable to the old, who have been led to expect more, while also being sustainable and growth-enhancing for the young. Countries that belong to the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD) face similar problems, as their populations age and their productivity stagnates. Public old age security programs covering almost the entire population have paid out large pensions over the past three decades of prosperity, as poverty declined faster among the old than among the young. But over the next two decades, payroll taxes are expected to rise by several percentage points and benefits to fall. That will intensify the intergenerational conflict between old retirees (some of them rich) who are getting public pensions and young workers (some of them poor) who are paying high taxes to finance these benefits and may never recoup their contributions. Such social security arrangements may, in addition, have discouraged work, saving, and productive capital formation-thus contributing to economic stagnation. Many OECD countries appear to be moving toward a system that combines publicly managed pension plans designed to meet basic needs with privately managed occupational pension plans or personal saving accounts to satisfy the higher demands of middle- and upperincome groups. The challenge is to introduce reforms that are good for the country as a whole in the long run, even if this involves taking expected benefits away from some groups in the short run (WORLD BANK. Averting the Old Age Crisis, Policies to Protect the Old and Promote Growth. New York: Oxford University Press, 1994, p. 3-5).

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ADI 3.105 / DF VII carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante a gesto quadripartite, com participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos rgos colegiados (grifos nossos). O art. 195, caput, firmou outro princpio sistemtico fundamental, agora para definio do alcance das fontes de custeio, preceituando que a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, e, no 5, editou a chamada regra de contrapartida, que dispe: nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. O art. 40, caput, com a redao dada pela EC n 41/2003, assegura aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas as autarquias e fundaes, regime previdencirio de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial. E o art. 4 da EC n 41/2003 imps aos inativos e pensionistas, em gozo de benefcios data de sua publicao, a obrigao de contribuir para o custeio do regime de que trata aquele art. 40. Mas argem, em suma, os requerentes que seria invlida tal imposio, e sua invalidez decorreria da ausncia de causa suficiente para a contribuio (i), de ofensa ao direito adquirido (ii) e ao princpio da irredutibilidade dos vencimentos (iii), de bitributao em relao ao imposto de renda (iv) e de leso ao princpio da isonomia (v).

17.

Abstrada a demonstrao, anterior e exaustiva, da sua substancial fraqueza

retrica, os trs primeiros argumentos (i, ii e iii) enganam-se ainda ao pressupor ao regime

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ADI 3.105 / DF previdencirio constitucional, como premissa indisfarvel do raciocnio, um cunho eminentemente capitalizador e contributivo, entendido segundo a matriz da relao jurdica de direito privado, de perfil negocial ou contratual, que domnio dos interesses patrimoniais particulares e disponveis. Sua lgica est em que, se o servidor contribuiu durante certo perodo, sob hipottica promessa constitucional de contraprestao pecuniria no valor dos vencimentos durante a aposentadoria, teria ento, ao aposentar-se, direito adquirido, ou adquirido direito subjetivo a perceber proventos integrais. Desconto da contribuio, pelo outro contraente, tipificaria a reduo, sem causa jurdica, do valor da contraprestao pr-acordada. Ningum tem dvida, porm, de que o sistema previdencirio, objeto do art. 40 da Constituio da Repblica, no nem nunca foi de natureza jurdico-contratual, regido por normas de direito privado, e, tampouco de que o valor pago pelo servidor a ttulo de contribuio previdenciria nunca foi nem prestao sinalagmtica, mas tributo predestinado ao custeio da atuao do Estado na rea da previdncia social, que terreno privilegiado de transcendentes interesses pblicos ou coletivos.

18.

O regime previdencirio pblico tem por escopo garantir condies de

subsistncia, independncia e dignidade pessoais ao servidor idoso, mediante o pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice, e, conforme o art. 195 da Constituio da Repblica, deve ser custeado por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia chamar-se princpio estrutural da solidariedade. Diferentemente do Chile, cujo ordenamento optou por regime

essencialmente contributivo e capitalizador, em que cada cidado financia a prpria

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ADI 3.105 / DF aposentadoria contribuindo para uma espcie de fundo de capitalizao, administrado por empresas privadas, com fins lucrativos21, nosso constituinte adotou um regime pblico de solidariedade, em cuja organizao as contribuies so destinadas ao custeio geral do sistema, e no, a compor fundo privado com contas individuais. Os servidores pblicos em atividade financiavam os inativos e, at EC n 3/93, os servidores ativos no contribuam, apesar de se aposentarem com vencimentos
21

O ncleo do sistema previdencirio chileno o segundo pilar (o primeiro um sistema pblico, e o terceiro envolve aplicaes individuais complementares e voluntrias), baseado na capitalizao individual (IFF) administrada por empresas privadas com fins lucrativos (as Administradoras de Fondos de Pensiones - AFP). A alquota de contribuio, 10% do salrio bruto dos empregados, transferida para uma administradora de fundos de penso eleita pelo segurado ( permitida a mudana para outra AFP). Adicionalmente, a AFP cobra uma taxa de administrao e um prmio de seguro por invalidez e desemprego (aproximadamente 3,2% do salrio bruto). A administradora de fundo de penso investe o capital do fundo de acordo com normas de investimento especficas estabelecidas pelo Estado (h diversas modalidades de investimentos autorizados, com limites mximos por modalidade) e credita a respectiva rentabilidade conta individual. Contribuies voluntrias so possveis a partir de um terceiro pilar. Todas as contribuies (poupanas voluntrias com um limite mximo) e juros auferidos possuem tratamento tributrio favorecido, enquanto os lucros esto sujeitos ao imposto de renda. Ao alcanar-se a idade de aposentadoria de 60/65 anos (mulheres e homens, respectivamente), os benefcios so financiados pelo capital acumulado, individualmente, e o segurado pode optar entre trs modos de saque diferentes; cada um calculado em base atuarial estrita e sem elementos redistributivos: i) uma anuidade vitalcia de uma companhia de seguros; ii) retiradas mensais programadas; ou iii) uma combinao dos dois. Para garantir a segurana do sistema compulsrio das AFP, criou-se uma nova agncia de superviso (Superintendncia de AFP. SAFP). As polticas de investimento e as informaes ao pblico so estritamente reguladas; o capital do segurado deve ser mantido pelos administradores e legal e financeiramente separado da AFP; uma reserva de capital prprio equivalente a 1% do total dos ativos (encaje) deve ser investida com o mesmo portiflio das reservas pertencentes aos segurados; a rentabilidade mnima em relao ao desempenho mdio de todos os fundos de penso (pelo menos 50% de retorno mdio ou no menos que 2 pontos abaixo da mdia) durante um perodo de doze meses deve ser garantida; e, por fim, o rendimento excedente deve ser depositado em uma reserva de flutuao. O Estado assegura a rentabilidade mnima e, no caso de falncia das AFP ou das companhias de seguro, tambm garante 100% da aposentadoria mnima e 75% do capital acumulado do segurado, quando acima da aposentadoria mnima, at um limite mximo (UF 45: US$ 675) [Vittas e Iglesias, 1992, p. 18]. O aumento de 11% do salrio lquido graas eliminao da contribuio patronal s AFP garantiu a adeso ao novo sistema. Alm disso, as contribuies passadas so reconhecidas e pagas, na aposentadoria, em forma de ttulo de reconhecimento, com uma taxa real de juros de 4% ao ano (KATJA HUJO. Novos Paradigmas na Previdncia Social: Lies do Chile e da Argentina. Revista: Planejamento e Polticas Pblicas, n 19, junho de 1999, IPEA).

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ADI 3.105 / DF integrais, implementadas certas condies. A EC n 20/98 estabeleceu regime contributivo e, com coerncia, obrigou observncia do equilbrio financeiro e atuarial, enquanto princpios mantidos pela EC n 41/2003. Teria, com isso, a Emenda institudo regime semelhante ou anlogo ao chileno? A resposta imediatamente negativa. O regime previdencirio assumiu carter contributivo para efeito de custeio eqitativo e equilibrado dos benefcios, mas sem prejuzo do respeito aos objetivos ou princpios constantes do art. 194, nico, quais sejam: i) universalidade; ii) uniformidade; iii) seletividade e distributividade; iv) irredutibilidade; v) equidade no custeio; vi) diversidade da base de financiamento. Noutras palavras, forjou-se aqui um regime hbrido, submisso a normas de direito pblico e caracterizado, em substncia, por garantia de pagamento de aposentadoria mediante contribuio compulsria durante certo perodo, o que lhe define o predicado contributivo, sem perda do carter universal, seletivo e distributivo. Os elementos sistmicos figurados no tempo de contribuio, no equilbrio financeiro e atuarial e na regra de contrapartida no podem interpretar-se de forma isolada, seno em congruncia com os princpios enunciados no art. 194, nico, da Constituio. Da perspectiva apenas contributiva (capitalizao), seria inconcebvel concesso de benefcio previdencirio a quem nunca haja contribudo (universalidade e distributividade) e, muito menos, preservao do valor real da prestao (irredutibilidade do valor) e sua reviso automtica proporcional modificao da remunerao dos servidores

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ADI 3.105 / DF em atividade (art. 7 da EC n 41/2003), o que, na aguda percepo do Min. OCTVIO GALLOTTI22, importa, no mera atualizao, mas elevao do valor intrnseco da verba. No esse o perfil de nosso sistema previdencirio.

19.

O art. 3 da Constituio tem por objetivos fundamentais da Repblica: i)

construir uma sociedade livre, justa e solidria; ... iii) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais. A previdncia social, como conjunto de prestaes sociais (art. 7, XXIV), exerce relevante papel no cumprimento desses objetivos e, nos claros termos do art. 195, caput, deve ser financiada por toda a sociedade, de forma eqitativa (art. 194, nico, V). De modo que, quando o sujeito passivo paga a contribuio previdenciria, no est apenas subvencionando, em parte, a prpria aposentadoria, seno concorrendo tambm, como membro da sociedade, para a alimentao do sistema, s cuja subsistncia, alis, permitir que, preenchidas as condies, venha a receber proventos vitalcios ao aposentar-se. No quero com isso, bvio, sugerir que o valor da contribuio seja de todo alheio dimenso do benefcio, pois o carter contributivo, o equilbrio atuarial, a regra de contrapartida e a equidade na repartio dos custos do sistema impedem se exijam ao sujeito passivo valores desarrazoados ou desproporcionais ao benefcio por receber, enfim de qualquer modo confiscatrios. Os limites esto postos no sistema e devem analisados em conjunto.

20.

No caso, relevam apenas os limites quanto sujeio passiva.

22

Cf. ADI n 1441, cit.. in Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 166, p. 894.

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ADI 3.105 / DF Quanto aos impostos, s taxas e s contribuies de melhoria, a Constituio delimita-lhes, ainda que de forma indireta, os fatos geradores e os sujeitos passivos possveis, ao predefinir as respectivas materialidades nos arts. 145, II, III, 153, 155 e 156. Em relao aos emprstimos compulsrios e s outras contribuies, traalhes apenas finalidades vinculantes, mediante outorga de competncia Unio para instituir os primeiros com o fito de atender a despesas extraordinrias (art. 148, I) e a investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse nacional (art. 148, II), e, as segundas, para fins de interveno no domnio econmico e de interesse de categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua atuao nas respectivas reas (art. 149, caput). E, no que concerne s contribuies sociais, em cuja classe entram as contribuies previdencirias, a Constituio lhes predefine algumas materialidades, com especificao do fato gerador, da base de clculo e do sujeito passivo, reservando competncia Unio para instituir outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I (art. 195, 4). s demais contribuies limita-se a apontar a finalidade, a destinao e o regime jurdico, sem explicitar os fatos geradores nem os sujeitos passivos, os quais sero, pois, identificados dentre aqueles que guardem nexo lgico-jurdico com a finalidade constitucional do tributo.

21.

Como se v, o singular regime constitucional das contribuies responde a

variantes axiolgicas diversas daquelas que inspiram e orientam o dos impostos e das taxas. O sujeito passivo no se define como tal na relao jurdico-tributria da contribuio por manifestar capacidade contributiva, como se d nos impostos, nem por

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ADI 3.105 / DF auferir benefcio ou contraprestao do Estado, como se passa com as taxas, mas apenas por pertencer a um determinado grupo social ou econmico, identificvel em funo da finalidade constitucional especfica do tributo de que se cuide. Ao propsito, acentua a doutrina: Um segundo conceito vai definir a estrutura das contribuies. Para os impostos, este segundo conceito o de manifestao de capacidade contributiva; para as taxas a fruio individual da atividade estatal e, para as contribuies, a qualificao de uma finalidade a partir da qual possvel identificar quem se encontra numa situao diferenciada pelo fato de o contribuinte pertencer ou participar de um certo grupo (social, econmico, profissional). Isto leva identificao de uma razo de ser diferente para cada uma das figuras. Se algum perguntar: por que pagam-se impostos? Eu responderia que pagam-se impostos porque algum manifesta capacidade contributiva e, por isso, pode arcar com o nus fiscal. Por que paga-se taxa? Paga-se taxa porque o contribuinte usufrui de certa atividade estatal ou recebe certa prestao, da a idia de contraprestao. E, por que paga-se contribuio? Paga-se contribuio porque o contribuinte faz parte de algum grupo, de alguma classe, de alguma categoria identificada a partir de certa finalidade qualificada constitucionalmente, e assim por diante. Algum faz parte, algum participa de uma determinada coletividade, encontrando-se em situao diferenciada, sendo que, desta participao, pode haurir, eventualmente (no necessariamente), determinada vantagem. O critrio apia-se numa qualidade (= fazer parte) e no numa essncia (= fato determinado) ou utilidade (= benefcio/vantagem). 23

Com as mudanas introduzidas pela EC n 41/2003, tem-se a existncia terica de trs grupos de sujeitos passivos da contribuio previdenciria: i) os aposentados at a data da publicao da Emenda; ii) os que se aposentaro aps a data da sua edio, tendo ingressado antes no servio pblico; iii) os que ingressaram, ingressaro e se aposentaro, tudo aps a publicao da Emenda. Os do primeiro grupo aposentaram-se, de regra, com vencimentos integrais; os do segundo grupo, numa fase de transio, tambm podero aposentar-se com proventos integrais, observadas as normas do art. 6 da EC n 41/2003; e os componentes

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ADI 3.105 / DF do terceiro grupo podero, no caso do 14 do art. 40 da Constituio, sujeitar-se ao limite atribudo ao regime geral da previdncia (art. 201) e equivalente a dez salrios mnimos.

22.

Os servidores aposentados antes da edio da EC n 41/2003 no esto

margem do grupo socioeconmico conexo finalidade da previdncia social; antes, porque sua subsistncia pessoal depende diretamente dos benefcios pagos, interessa-lhes sobremodo a manuteno do sistema. A circunstncia de estarem aposentados no lhes retira de per si a responsabilidade social pelo custeio, seno que antes a acentua e agrava, medida que seu tratamento previdencirio diverso do reservado aos servidores da ativa. Enquanto os primeiros se aposentaram com os vencimentos integrais, os que ingressarem aps a edio da Emenda podero, pelo regime pblico (art. 40, 14), receber, no mximo, o valor correspondente a dez salrios mnimos, com abstrao do montante dos vencimentos percebidos poca da aposentadoria. E, porque os servidores s entraram a contribuir desde a Emenda Constitucional n 3/93, existem, ou podem existir, servidores agora inativos com proventos equivalentes ultima remunerao, sem nunca terem contribudo para o custeio do sistema. Esse tratamento tributrio diferenciado encontra justificao no conjunto de elementos poltico-normativos representados pelo carter contributivo do sistema, pela obrigatoriedade de equilbrio atuarial e financeiro, pelo imperativo de solidariedade social, pela distribuio eqitativa dos encargos do custeio e pela diversidade da base de financiamento. Seria desproporcional e, at injusto, sobrecarregar o valor da contribuio

23

MARCO AURLIO GRECO. Contribuies... cit.. p. 83.

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ADI 3.105 / DF dos servidores ativos para concorrerem manuteno dos benefcios integrais dos inativos, sabendo-se que os servidores ora em atividade (grupo iii) podero, aposentadoria, receber, no mximo, proventos cujo valor no ultrapassar dez salrios mnimos, de modo que, fosse outro o tratamento, contribuiriam para manter benefcios equivalentes a proventos integrais, mas receberiam at o limite do regime geral da previdncia24. O carter contributivo e solidrio da previdncia social impede tal distoro, que afrontaria ainda o princpio da equidade na forma de participao de custeio, objeto do art. 194, nico, IV, da Constituio da Repblica. So essas as razes por que no encontro, a, ofensa ao princpio da isonomia.

23.

A ofensa est alhures.

interessante observar, neste ponto, que, considerando-se a mdia dos benefcios pagos aos inativos da Unio no perodo de dezembro de 2001 a novembro de 2002, apenas a mdia dos benefcios previdencirios dos servidores pblicos civis do Executivo inferior a esse limite, conforme tabela seguinte, cujos dados tm por fonte o Boletim Estatstico da Previdncia Boletim Estatstico de Pessoal dez-02/SRH/MPOG-STN/MF, e vinda com as informaes (fls. 219):

24

Valor Mdio dos Benefcios Previdencirios no Servio Pblico Federal e no RGPS (mdia de dezembro/01 a novembro/02) Servio Pblico Federal Valores Executivos Civis 2.272,00 Ministrio Pblico da Unio 12.571,00 Banco Central do Brasil 7.001,00 Militares 4.265,00 Legislativo 7.900,00 8.027,00 Judicirio RGPS Valores Aposentadorias por tempo de 744,04 contribuio Aposentadoria por idade 243,10 TOTAL DOS BENEFCIOS 374,89

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ADI 3.105 / DF O tratamento normativo diverso, previsto no nico do art. 4 da Emenda Constitucional n 41/2003, para os servidores inativos dos Estados, Distrito Federal e Municpios, de um lado, e para os da Unio, de outro, bem como a ostensiva discriminao entre os aposentados e pensionistas em gozo de benefcios data da edio da Emenda, e os que se aposentarem ou receberem a penso ao depois, no reverenciam o princpio constitucional da igualdade.

23.1.

O s fato de alguns serem inativos ou pensionistas dos Estados, do Distrito

Federal ou dos Municpios, no lhes legitima o tratamento diferenciado proposto em relao aos que se encontram em idntica situao jurdica, como servidores e pensionistas, s que vinculados Unio. O teor substancial do nico do art. 4 da EC n 41/2003 cria uma hiptese evidente de imunidade e, como tal, representa, na classificao de NORBERTO BOBBIO, norma constitucional de estrutura25, que modela a competncia tributria26, prefixando-lhe os limites materiais e formais, de modo que a instituio da contribuio dos inativos em gozo

As chamadas normas de estrutura "no regulam o comportamento, mas o modo de regular um comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam o de produzir regras. a presena e freqncia dessas normas que constituem a complexidade do ordenamento jurdico; e somente o estudo do ordenamento jurdico nos faz entender a natureza e a importncia dessas normas". (Teoria do Ordenamento a Jurdico. 8 ed.. Braslia: Universidade de Braslia, 1996. p. 45). Embora, em termos precisos, toda norma jurdica se volte ao comportamento intersubjetivo, pois as que parecem no faz-lo so, na verdade, fragmentos de norma ou normas, no deixa de ter utilidade prtica a distino, medida que d realce a normas de produo normativa. 26 As manifestaes normativas que exprimem as imunidades tributrias se incluem no subdomnio das sobrenormas, metaproposies prescritivas que colaboram, positiva ou negativamente, para traar a rea de competncia das pessoas titulares de poder pblico, mencionando-lhes os limites materiais e formais da atividade legiferante. Formam uma classe finita e imediatamente determinvel de normas jurdicas, contidas no texto da Constituio Federal, e que estabelecem, de modo expresso, a incompetncia das pessoas polticas de direito constitucional interno para expedir regras instituidoras de tributos que alcancem situaes especficas e suficientemente caracterizadas (PAULO DE BARROS CARVALHO. Curso de Direito Tributrio. op. cit., p. 181).

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ADI 3.105 / DF de benefcios somente poderia tomar por base de clculo, como fato significante de riqueza, o valor dos proventos e das penses. Mas, nos incisos, prev: Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere: I cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da Unio (grifos nossos).

O tratamento discriminatrio aparece, com ofuscante clareza, simples leitura do texto. Os inativos em gozo de benefcios dos Estados, Distrito Federal e Municpios, recebem a tratamento desfavorvel em relao aos inativos da Unio pelo s fato de estarem ligados a outros entes federativos. Sabe-se que: O princpio da igualdade exige no apenas a generalidade das normas (proibio de leges ad personae), mas tambm probe a escolha de critrios arbitrrios para a diferenciao de tratamento, objeto de anlise no postulado da razoabilidadecongruncia. 27 Ora, ao indagar-se da presena de correlao lgico-jurdica que, por excluir toda idia de arbitrariedade na hiptese, deveria mediar entre o critrio de diferenciao tomado pela norma e o tratamento normativo diferenciado do valor dos proventos e das penses, no se revela, nem descobre implicao alguma capaz de justificar a discriminao, que no de pouca monta. Servidores pblicos, postos, como tais, na

27

HUMBERTO VILA. Sistema Constitucional Tributrio. So Paulo: Saraiva. 2004. p. 337.

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ADI 3.105 / DF mesma situao jurdico-funcional considerada pelo caput do art. 4 da Emenda, so-no tanto os dos Estados, Distrito Federal e Municpios, como os da Unio. Por que deveriam uns, por efeito de desconto da contribuio, suportar incidncia mais gravosa que a dos outros, s luz da desvaliosssima circunstncia de no pertencerem aos quadros da Unio? Ao depois, assim os inativos dos Estados, Distrito Federal e Municpios, como os da Unio, aposentados at a data da publicao da Emenda, ou j ento em condies de se aposentar, puderam e podem faz-lo com proventos integrais, submetendose s mesmas regras para obteno do benefcio previdencial. Como preceitua ntido o caput do art. 40 da Constituio, o regime previdencirio dos servidores aplica-se, sem exceo nem distino, aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes. Nada justifica, portanto, tratamento normativo dspar entre eles, no tema em causa.

23.2.

Violao do princpio fundamental da igualdade, na disciplina normativa de

direitos atribudos a classes de pessoas, pode dar-se, via de regra, sob duas formas: i) norma posterior cria exceo a regime ou benefcio antes aplicvel a toda a classe; ii) o mesmo diploma hospeda normas que impem tratamento diferenciado a grupos pertencentes a uma s classe ou categoria jurdica. No primeiro caso (i), declarada inconstitucional a norma discriminatria, o preceito revogado readquire validade por fora do mecanismo da repristinao, afastando o

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ADI 3.105 / DF tratamento desigual. J no segundo (ii), a pronncia de inconstitucionalidade de uma das normas cria um vcuo normativo, que, sobre ser incapaz de dar resposta desigualdade, pode at submeter o grupo a situao ainda mais danosa. E a segunda hiptese (ii) encerra tambm outro problema, o de saber, perante a coexistncia incompatvel de tratamentos normativos diferenciados, qual deva ser mantido? Qual atende ao princpio da isonomia? Esta questo envolve duas necessidades: ablao de um dos tratamentos dspares e extenso dos direitos ao grupo antes discriminado. A respeito, pondera a doutrina: A temtica em torno do princpio da igualdade vastssima. Aqui interessa apenas o problema, bastante controvertido, do contedo das decises de inconstitucionalidade de leis que ofendam o princpio da igualdade. Uma concepo muito em voga admite, mxime no caso de atribuio de direitos ou vantagens apenas a parte do universo de pessoas elegveis para deles beneficiar, a eliminao da desigualdade atravs da extenso a todos dos direitos ou vantagens concedidos ilegitimamente a alguns. A deciso de inconstitucionalidade deve, segundo este entendimento, atingir apenas a norma que expressa ou implicitamente restringe o mbito de aplicao da lei, obtendo-se, por essa via, a ampliatio do regime favorvel. Tais decises, que concluem pela inconstitucionalidade de uma lei na parte em que no estatua algo ou em que restringe expressamente o seu mbito de aplicao, so, freqentemente, designadas pela doutrina italiana como decises additive ou aggiuntive. As decises aditivas so normalmente distinguidas das chamadas decises substantivas, isto , das decises de inconstitucionalidade de uma norma enquanto, na parte ou nos limites em que contm uma prescrio em vez de outra. Mas, de um ponto de vista substancial, a deciso de inconstitucionalidade introduz, em ambos os casos, preceitos novos ou um quid pluris em relao posio de partida: tanto as decises aditivas, que sancionam designadamente violaes do princpio da igualdade, como as decises substitutivas tm por efeito fazer dizer disposio a que se reportam qualcosa di diverso e, em regra, qualcosa di pi em relao quele que era o seu originrio significado.28

RUI MEDEIROS. A deciso de Inconstitucionalidade. Os autores, o Contedo e os Efeitos da Deciso de Inconstitucionalidade da Lei. Lisboa: Universidade Catlica Editora. 1999. p. 456.

28

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ADI 3.105 / DF 23.3. No caso, o remdio vulnerao do princpio isonmico, caracterizada no

mesmo texto que abriga normas simultneas de contedo e alcance diferencial, parece exigir recurso a uma deciso modificativa. Mas esta necessidade aparente. O substrato do problema reconduz-se primeira hiptese (estabelecimento de exceo), e a deciso ter eficcia positiva s quanto ao efeito repristinatrio da norma parcialmente revogada, considerando-se que o tratamento normativo por adotar j se acha imanente ao prprio ordenamento constitucional e, pois, ser apenas restabelecido com a pronncia de invalidez das normas de discriminao: A norma inconstitucional impede, freqentemente, a aplicao de normas diversas que se situam aliunde. A correspondente deciso de inconstitucionalidade tem, ento eficcia positiva. Isto mesmo pode ser, facilmente, ilustrado com o chamado efeito repristinatrio. O prprio Mestre da Escola de Viena, teorizador do Tribunal Constitucional como legislador negativo, considerava que uma deciso de inconstitucionalidade que determinasse a repristinao da norma anterior constitua, no um simples acto negativo de legislao, mas um acto positivo. tambm sabido que, em matria de violaes do princpio da igualdade, o efeito repristinatrio pode conduzir eliminao da discriminao: se at certa altura uma lei no fizer acepo de situaes ou de pessoas e, depois, vier uma nova lei abrir diferenciaes no fundadas, esta lei ser inconstitucional e continuar a aplicar-se a preexistente. Todavia, mesmo neste ltimo caso, pode dizer-se que as normas repristinadas conformes com o princpio da igualdade j estavam latentes no ordenamento jurdico. As normas repristinadas no so, seguramente, criadas pelo rgo de controlo da constitucionalidade, no se confundindo portanto com as normas resultantes de uma deciso modificativa.29 O nico do art. 4 da EC n 41/2003, ao abrir exceo vistosa imunidade objeto do art. 40, 18, da Constituio, com a redao dada pela prpria Emenda, faz tambm exceo imunidade prevista no art. 195, II, aplicvel extensivamente aos

29

RUI MEDEIROS, op. cit., p. 491.

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ADI 3.105 / DF servidores inativos e pensionistas por fora da interpretao teleolgica e do disposto no art. 40, 12.

23.4.

Em relao s contribuies previdencirias, o art. 195, II, garante

imunidade s aposentadorias e penses concedidas pelo regime geral de previdncia: Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (...) II do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 (grifos nossos).

Este cnone, embora faa meno apenas s aposentadorias e penses concedidas pelo regime geral de previdncia, deve interpretado de forma teleolgica e expansiva, para alcanar, no que sejam compatveis, tambm aquelas concedidas pelo regime dos servidores pblicos, em ateno ao carter unitrio do fim pblico de ambos os regimes e ao princpio da isonomia:

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem normalmente aplicado as normas relativas imunidade, de modo teleolgico, no sentido de examinar os fins subjacentes s normas constitucionais, de sorte a abranger na imunidade os fatos necessrios garantia dos fins pblicos referentes s imunidades (garantia e promoo da federao, da liberdade religiosa, do processo democrtico, da educao, da liberdade de manifestao do pensamento). A imunidade qualifica-se como meio para garantir a promoo de determinados fins pblicos. Ela no pode ser excluda, caso contrrio a funo pblica das instituies seria restringida.30

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ADI 3.105 / DF Para o demonstrar ad rem o acerto da observao, transcrevo trecho de voto do Min. ILMAR GALVO, proferido no julgamento do RE n 325.822-2/SP: Relembro que o Supremo Tribunal Federal, em tema de imunidade tributria, tem-se permitido, nas ltimas decises, uma interpretao mais ampla da matria, tendncia que foi captada pelo Ministro Seplveda Pertence quando, ao julgar o RE 237.718, referido pelo Ministrio Pblico Federal, assim se expressou: No obstante, estou em que o entendimento do acrdo conforme ao do precedente anterior Constituio o de que se afina melhor linha da jurisprudncia do Tribunal nos ltimos tempos, decisivamente inclinada interpretao teleolgica das normas de imunidade tributria, de modo a maximizar-lhes o potencial de efetividade, como garantia ou estmulo concretizao dos valores constitucionais que inspiram limitaes ao poder de tributar. Com efeito, esta Corte, por ambas as Turmas, tem reconhecido o benefcio da imunidade com relao ao IPTU, ainda que sobre imveis locados (RE 257.700) ou utilizados como escritrio e residncia de membros da entidade (RE 221.395), e com relao ao ISS, ainda que sobre o preo cobrado em estacionamento de veculos (RE 144.900) ou sobre a renda obtida pelo SESC na prestao de servios de diverso pblica (AGRAG 155.822).31 Transparece cristalino ao texto do art. 195, II, que o fim pblico objetivado por essa imunidade o resguardo da inteireza do valor das aposentadorias e penses concedidas pelo regime geral da previdncia, at o limite de R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), conforme estipulado pelo art. 5 da EC n 41/2003. E sua no menos cristalina racionalidade normativa repousa na preservao da dignidade da pessoa humana, de modo que tanto os aposentados pelo regime geral de previdncia, quanto os que o sejam pelo regime especial pblico, esto sob amparo da mesma garantia. Nesse sentido, a imunidade prevista no art. 195, II, tem por objeto imediato menos os aposentados e pensionistas que o valor dos seus proventos e penses. E da vem que, at o valor do limite estabelecido pelo art. 5 da EC n 41/2003 para o regime geral da
30

HUMBERTO VILA. op. cit., p. 210.

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ADI 3.105 / DF previdncia (R$ 2.400,00), os proventos de todos os aposentados e pensionistas, em ambos os regimes, devem ter, sob esse prisma, o mesmo tratamento normativo-constitucional. Ora, como os benefcios concedidos pelo regime geral da previdncia esto limitados ao valor mximo de R$ 2.400,00, reajustvel de modo a preservar, em carter permanente, seu poder aquisitivo (art. 5 da EC n 41/2003), logo esse tambm o limite da imunidade para os benefcios dos servidores pblicos inativos. O critrio da igualdade normativa, aqui, o valor, no a pessoa. E, neste particular, em trabalho crtico interpretao construda pela Corte em torno da Emenda n 20/9832, a doutrina j antecipava a concluso agora proposta: "Se, a despeito dessa remarcada diferena entre os dois regimes, todavia, se insistir na aplicao do disposto no art. 195, II, da Constituio, como conseqncia da aplicao do 12 do art. 40, ento h de se atentar para um fato peculiar. que a aplicao simples da proibio de incidncia de contribuio sobre proventos de inativos, constante do regime geral, aos servidores pblicos, em vez de equiparar as relaes entre os dois regimes, amplia as desigualdades entre os beneficirios dos dois sistemas. No difcil perceber que o reconhecimento da imunidade pura e simples de aposentados e pensionistas em relao contribuio previdenciria produz uma anomalia no sistema, equiparando situaes jurdicas notoriamente desiguais. A aplicao da norma de remisso, do art. 40, 12, conjugada com o art. 195, II, ampliou de forma desmedida as vantagens que o sistema constitucional concede aos aposentados do servio pblico. possvel admitir que o Tribunal at poderia ter chegado concluso de que a aplicao da disposio que exclui os aposentados e pensionistas da responsabilidade do regime geral de Previdncia Social seria extensiva aos servidores pblicos. Esse reconhecimento deveria vir acompanhado de ressalva relativa necessria observncia dos limites vigentes para os benefcios da Previdncia Social (R$ 1.200,00). O noestabelecimento dessa ressalva produz um resultado altamente insatisfatrio, que no se compatibiliza com o princpio central da igualdade e com o postulado da justia social constantes do texto constitucional. Assim, para que se no atribua norma de remisso (art. 40, 12) um sentido aparentemente invertido, que leva a uma "soma de felicidades" para os servidores pblicos, talvez devesse o Tribunal, no julgamento definitivo, rediscutir a questo com objetivo de assentar, pelo menos, que a imunidade prevista no art. 195, II, beneficia
31 32

DJ de 14.05.2004. Relator designado para o acrdo o Min. GILMAR MENDES. Refiro-me ao julgamento da ADI n 2.010.

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ADI 3.105 / DF apenas a parcela dos proventos at o limite estabelecido para o regime geral de Previdncia, ou seja, R$ 1.200,00."33

Essa interpretao cuja consistncia encontra ainda slido apoio no fato de o limite mximo previsto para os benefcios do regime geral de previdncia ter sido adotado agora, pela Constituio, como paradigma para a instituio de regime de previdncia complementar dos servidores pblicos que ingressarem aps a edio da Emenda e, tambm, como limite de valor para a imunidade da contribuio previdenciria incidente sobre os proventos de aposentadorias e penses dos servidores que se aposentarem aps o mesmo termo, ex vi dos 14 e 18 do art. 40, com a redao introduzida pela Emenda, verbis: 14. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, desde que instituam regime de previdncia complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, podero fixar, para o valor das aposentadorias e penses a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. (...) 18. Incidir contribuio sobre os proventos de aposentadorias e penses concedidas pelo regime de que trata este artigo que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (grifos nosos). De observar, por fim, que o art. 40, 12, manda aplicar aos servidores pblicos titulares de cargo efetivo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e Municpios,

33

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e GILMAR FERREIRA MENDES. Contribuio de Inativos: Uma Interpretao Possvel.Revista Jurdica Virtual n 6-outubro/novembro de 1999. Presidncia da Repblica Subchefia para Assuntos Jurdicos (<http:/www.presidncia.gov.br/ccvil 03/revista/Rev 06>).

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ADI 3.105 / DF inclusive suas autarquias e fundaes, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. Tal norma de equiparao foi invocada no julgamento da ADI n 2010 como fundamento para extenso da imunidade prevista no art. 195, II, aos servidores pblicos inativos, sob a gide do regime previdencirio modificado pela EC n 20/98. Mas, como j se viu, a amplitude dessa interpretao extensiva escorou-se, ento, na ausncia de norma de tributao dos proventos dos inativos e na estudada amputao do texto que, no projeto de emenda constitucional, autorizaria tribut-los.

23.5.

No s. Alm dessa visvel inconstitucionalidade no tratamento desigual dos

servidores inativos em gozo de benefcios poca da publicao da Emenda, v-se ao confronto do art. 40, 18, com o nico do art. 4 da EC n 41/2003, que esta norma tambm estabelece discriminao entre os aposentados e pensionistas em gozo de benefcios na data de publicao da Emenda e aqueles que se aposentaram ou aposentaro ao depois. luz do critrio constitucional de igualdade normativa, baseado no valor dos benefcios, se muitos servidores percebem proventos de aposentadoria e penses acima do limite fixado para o regime geral de previdncia, o tempo no pode ser, isolada e validamente, adotado como fator de discriminao entre eles. Ou, em palavras menos congestionadas, o fato de ter-se aposentado o servidor antes ou depois da publicao da Emenda no lhe justifica nem legitima tratamento diferenciado quanto sujeio ao tributo.

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ADI 3.105 / DF As exigncias de justia, no direito tributrio, subordinam o tratamento normativo medida da riqueza manifestada, ou, em rigor tcnico, ao conceito de capacidade contributiva (art. 145, 1, da Constituio da Repblica), de modo que as distines entre categorias de pessoas devem fundar-se nesse critrio, e a adoo de qualquer outro h de manter perceptvel e justificada correlao lgico-jurdica com os propsitos normativos e os direitos e garantias fundamentais, sob pena de insulto ao princpio da igualdade: A igualdade de tratamento exige igual tratamento em aspectos relevantes. Decisivo , portanto, o critrio que determina quais situaes devem ter a mesma e quais devem ter outra conseqncia jurdica. O critrio justia, no Direito Tributrio, deve ser a capacidade contributiva (art. 145, pargrafo 1). Qualquer afastamento desse direito preliminar de igual tratamento (art. 5) deve ser fundamentado, caso contrrio, o prprio significado fundamental do princpio da capacidade contributiva seria afastado (arts. 1 e 5).34

A concluso que se no descobrem razes suficientes para justificar, perante os interesses tutelados e os escopos da tutela, as disparidades normativas que gravam as normas constantes do art. 4, nico, incs. I e II, da Emenda Constitucional n 41, de 2003. Como o fato gerador da contribuio dos inativos a percepo de proventos de aposentadorias e penses que superem o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 (art. 40, 18, da Constituio, na redao que lhe deu a EC 41/2003), deduz-se que so flagrantemente inconstitucionais as excees que, estipuladas no art. 4, nico, incs. I e II, da EC 41/2003, reduzem, para algumas pessoas pertencentes mesma classe dos servidores

34

HUMBERTO VILA. op. cit., p. 344.

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ADI 3.105 / DF pblicos e pensionistas, o alcance da imunidade tributria que a todos abrange e aproveita. E so-no, porque, ofendendo o princpio constitucional da isonomia tributria (art. 150, II), que particularizao do princpio fundamental da igualdade (art. 5, caput e 1), so arbitrrias as distines previstas entre servidores da Unio e dos demais entes federativos e, para o mesmo efeito normativo-constitucional, a baseada na data das aposentadorias. A Constituio da Repblica no suporta arbitrariedade, ainda quando provenha do constituinte derivado (art. 60, 4, inc. IV). Pode, mutatis mutandis, ser transplantada ao caso a seguinte experincia constitucional: as normas contrrias ao sistema podem, por causa da contradio de valores nela includas, atentar contra o princpio constitucional da igualdade e, por isso, serem nulas. De facto, o Tribunal Constitucional manifestou-se tambm, diversas vezes neste sentido e, por exemplo, considerou nula uma norma com a fundamentao de que o legislador se afastou do seu prprio princpio, sem que houvesse razes bastantes e materialmente figurveis para esta contrariedade ao sistema... Mas sobretudo, de enfocar que, segundo a jurisprudncia constante do Tribunal Constitucional, o artigo 3 I se deve entender no sentido de uma proibio de arbtrio: o princpio da igualdade violado quando no se possa apontar um fundamento razovel, resultante da natureza das coisas, ou materialmente informado para diferenciao legal ou para o tratamento igualitrio, ou, mais simplesmente, quando a disposio possa ser caracterizada como arbitrria.35 23.6. Neste sentido, apoiado nos arts. 5, caput e 1, 150, II, e nos princpios do

novo sistema previdencirio inscritos no art. 194, cc. art. 40, caput e 12 e 18, combinados com o art. 60, 4, IV, todos da Constituio da Repblica, tenho por inconstitucionais as expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do, constantes do pargrafo nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003.

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CLAUS-WILHELM CANARIS. Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito. 2 ed.. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1996. trad. de A. Menezes Cordeiro. P. 225 e 226. Grifos do original.

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ADI 3.105 / DF Com esta deciso, a imunidade tributria que, garantida no art. 195, II, traduz limitao negativa atuao do legislador, volta, como norma latente no ordenamento constitucional, a ter a eficcia plena que a inconstitucionalidade restringiria:

Se o legislador exclui das vantagens ou dos encargos uma parte dos que constitucionalmente tinham direito s primeiras ou deveriam estar obrigados, ento a deciso de inconstitucionalidade da lei, na parte em que operou a excluso, admissvel, apesar do conseqente alargamento do mbito da norma, visto que o legislador no podia constitucionalmente excluir uma parte dos constitucionalmente elegveis para beneficiar do direito ou suportar as obrigaes em causa.36 23.7. E o resultado prtico da pronncia de inconstitucionalidade do meu voto est

em que, suprimidas aquelas expresses, a contribuio previdenciria a que se refere o caput do art. 4 da Emenda n 41/2003 incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para todos os servidores inativos e pensionistas, sem nenhuma distino. Ou seja, a contribuio incidir to-somente sobre a parcela dos proventos e penses que ultrapasse R$2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), com seus reajustes, para todos os servidores inativos e todos os pensionistas. A este mesmo resultado se poderia tambm chegar pela tcnica alternativa de pronncia de inconstitucionalidade de todo o nico do art. 4 da Emenda, restabelecendo-se, com isso, o carter geral da regra que, com a redao dada por aquela, consta do art. 40, 18, da Constituio.

VITAL MOREIRA. Princpio da maioria e princpio da constitucionalidade: legitimidade e limites da justia constitucional, in Legitimidade e legitimao da justia constitucional. p.197, apud RUI MEDEIROS, A deciso de inconstitucionalidade... cit.. p. 504.

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ADI 3.105 / DF 24. Antes de concluir o voto, de cuja largueza escuso-me pela complexidade

jurdica e as repercusses sociais, econmicas e polticas do caso, a que natural no sejam estranhas manifestaes apaixonadas da opinio pblica, reafirmo a velha convico de que a esta Corte no cabe a tarefa de, sob os mais nobres propsitos, substituir-se aos rgos republicanos competentes para legislar e para definir polticas pblicas, nem tampouco de se fazer intrprete de aspiraes populares que encontram, nas urnas, o instrumento constitucional de expresso e deciso. Pesa-lhe apenas a tarefa, de no menor nobreza e relevncia no Estado Democrtico de Direito, de velar pela Constituio, guardando-lhe, como elaborao e patrimnio da conscincia jurdica nacional em dado momento histrico, todos os valores, princpios e normas que a compem como um sistema de conexo de sentidos, cuja vocao ltima o de tutelar a dignidade da pessoa humana. No lhe bastam, nesse mister, os mtodos tradicionais da argumentao jurdica, porque, como j se advertiu: nas resolues de grande alcance poltico para o futuro da comunidade, estes meios no so suficientes. Ao Tribunal Constitucional incumbe uma responsabilidade poltica na manuteno da ordem jurdico-estadual e da sua capacidade de funcionamento. No pode proceder segundo a mxima: fiat justitia, pereat res publica. Nenhum juiz constitucional proceder assim na prtica. Aqui a ponderao das conseqncias , portanto, de todo irrenuncivel.37

E da ponderao das repercusses creio no me ter apartado na formulao deste voto, que tende a garantir a viabilidade econmica de sistema da mais alta importncia social e de no injuriar nem agravar a situao dos menos favorecidos.

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ADI 3.105 / DF 25. Ante o exposto, peo vnia Min. Relatora e ao Min. CARLOS BRITO, para

julgar, em parte, procedente esta ao direta de inconstitucionalidade e, em conseqncia, declarar inconstitucionais as expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do, constantes do pargrafo nico, incisos I e II, do art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003.

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KARL LARENZ. Metodologia da Cincia do Direito. 3 ed.. Lisboa: Fund. Calouste Gulbenkian, 1997. p. 517.

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18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL

(31)

GRAU

EROS

Voto

V O T O

O SENHOR MINISTRO EROS GRAU: Preliminarmente, acompanho o voto da eminente Relatora Ellen Gracie no que tange legitimidade ativa e ad causam da Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP.

2.

No mrito, examinarei inicialmente as razes, articuladas

na ADIN, segundo as quais o artigo 4o da EC 41/03 violaria o princpio da segurana jurdica, afrontando o disposto no artigo 5o, inciso XXXVI, na proteo do direito adquirido e do ato jurdico perfeito, bem assim o inciso IV do 4o do artigo 60 da Constituio do Brasil. Quanto a este ltimo, lembro que a interpretao de um texto normativo demanda duas verificaes: [i] a quem ele se dirige e [ii] qual o comportamento estabelecido. Identifica-se, assim, o destinatrio/sujeito e a ao/objeto1. O inciso IV do 4o do artigo 60 da Constituio do Brasil veicula regra dirigida ao Poder Constituinte derivado, que quem no dever deliberar sobre proposta de emenda constitucional tendente a abolir os direitos e as garantias individuais. A ao/objeto no abolir, vale dizer no excluir do texto da Constituio qualquer dos direitos ou garantias individuais, sejam os enunciados pelo artigo 5o, sejam outros mais,

Cf. BOBBIO, Teoria generale del diritto, Torino, Giappichelli, 1.993, p. 146.

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ADI 3.105 / DF como tais qualificados merc do que o Ministro Carlos Ayres Britto2 chama de "interpretao generosa ou ampliativa" das clusulas ptreas. Aqui a regra no incide, pois a emenda constitucional promulgada no afetou o texto do artigo 5o, inciso XXXVI da Constituio do Brasil. O que se alega que o artigo 4o da EC 41/03 violaria o princpio da segurana jurdica, afrontando o disposto no artigo 5o, inciso XXXVI, na proteo do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. Cuida-se de alegada violao a direito, no de sua abolio [= excluso] do texto da Constituio, no sentido acima indicado. Em breve nota, observo que, para KELSEN3, h interpretao autntica [= criadora de direito] tanto no processo de interpretao/aplicao do direito, todo ele, inclusive a Constituio, empreendido pelo Poder Judicirio, quanto no curso do processo legislativo --- quando o legislador interpreta a Constituio. So diversos os discursos pronunciados em um e outro caso. Nesta ocasio, sem que se torne necessrio penetrarmos o debate a respeito do controle da constitucionalidade das emendas constitucionais desde o 4o do artigo 60 da Constituio do Brasil, mbito do segundo discurso, cumpre considerarmos o preceito veiculado pelo artigo 4o da EC 41/03 em face do artigo 5o, inciso XXXVI da Constituio. Tenho assim por superado, no caso, o questionamento do preceito desde a perspectiva do 4o do artigo 60 da Constituio do Brasil. O regime jurdico das emendas Constituio, tese, PUC/SP, So Paulo, 1.999. 3 Teoria pura do direito, 4a edio, trad. de Joo Baptista Machado, Armnio Amado, Coimbra, 1.976, pp. 464 e ss.
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ADI 3.105 / DF

3.

- Passo a tratar do argumento segundo o qual o artigo 4o

da EC 41/03 afrontaria o disposto no artigo 5o, inciso XXXVI da Constituio. O tema dos direitos adquiridos vem desafiando a doutrina e a jurisprudncia, muitos suportando contratempos por esquecimento de lies dos mais velhos. Aqui neste Tribunal deixou-se bem claro, em inmeros votos do Ministro OROSIMBO NONATO4, que a Constituio de 1.946, ao contrrio da 1.891, no estabeleceu a proibio de leis retroativas, bastando-se em afirmar que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Essas observaes cabem qual uma luva Constituio de 1.988. Os mais atentos sabem que no Brasil, na vigncia da Constituio de 1.988, no h vedao da retroatividade das leis seno quando a retroao de uma delas prejudique direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada. Transpondo para o momento de hoje a objetividade de FRANCISCO CAMPOS5, perfeitamente adequada Constituio de 1.988: A Constituio no determina, com efeito, que a lei no deve ser retroativa. O que ela prescreve que a lei no poder retroagir em prejuzo de direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada. Em outros termos: no Brasil, sob a gide da Constituio de 1.988, a lei , em princpio, retroativa. Apenas no poder [prossigo a transcrever FRANCISCO CAMPOS6] alterar as situaes jurdicas definitivamente constitudas, retirando do patrimnio pblico ou privado direito que a ele se RE 18.269, [DJ 03.12.1953]. Direito Administrativo, vol. II, Freitas Bastos S/A, Rio de Janeiro, 1.958, p. 12. 6 Idem, ibidem.
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ADI 3.105 / DF tenha incorporado em virtude de fato ou de ato jurdico, ao qual a lei do tempo do seu evento ou da sua realizao atribusse a fra de gerar aqule efeito. Adote-se a lio de REYNALDO PORCHAT7, professor da minha Faculdade de Direito: Quando, ao executar-se uma lei nova qualquer, depara-se um direito adquirido que possa ser lesado, a lei no tem applicao ao caso, porque a retroactividade seria injusta. Quando no se encontra direito adquirido, applica-se a lei, mesmo retroactivamente, porque a retroactividade justa. E prossegue o mestre das Arcadas afirmando que pelo reconhecimento da existncia ou inexistncia do direito adquirido que se conclui pelo efeito no retroativo ou retroativo de uma lei nova8-9. Fala-se em retroatividade justa e injusta, diz OROSIMBO NONATO10: "[o] limite da aplicao da lei nova o direito adquirido. Se retroatividade a violao de direitos adquiridos, o desrespeito aos atos praticados em observncia da lei antiga, a destruio da coisa julgada, deve ser inteiramente abolida". Por isso mesmo --- ainda OROSIMBO NONATO11 --- h autores que nem chamam retroatividade retroprojeo da lei sem ofensa do direito adquirido, vale dizer, retroatividade justa"; pois ento a lei se aplica no ao passado, mas a conseqncias novas de relaes anteriores; apenas haveria retroatividade quando a lei atingisse Da retroactividade das leis civis, Duprat & Comp., So Paulo, 1.909, p. 8. 8 Ob. cit., p. 9. 9 Veja-se tambm, do mesmo autor, O Cdigo Civil e a retroactividade, republicado in Revista dos Tribunais, 810/755-760. 10 RE 163989/CE [DJ 28.06.1951]; tambm, v.g., RMS 2726/DF [DJ 01.09.1955], MS 1447/DF [DJ 01.11.1951]. 11 RE 18269, cit.
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ADI 3.105 / DF direitos adquiridos. Referindo-me ao critrio proposto por MATOS PEIXOTO12, de graduao por intensidade da retroatividade, nas hipteses de retroatividade mdia e de retroatividade mnima no haveria retroatividade.

4.

- Permito-me, alm disso, neste passo, breve digresso.

A tutela estabelecida pelo artigo 5o, XXXVI da Constituio do Brasil colhe situaes que se manifestam em trs planos: o da existncia, o da validade e o da eficcia13. No que concerne ao plano da eficcia, a salvaguarda constitucional respeita ao direito adquirido, cujo conceito contempla situaes de direito nas quais se verificam os efeitos da situao jurdica. Aqui necessrio apartarmos facta praeterita dos facta futura.

Limite temporal da lei, in RT 173/459, pp. 468-469, citado tambm pelo eminente Ministro Moreira Alves em voto na ADIN n. 493 [RTJ 143/724, pp. 744-745]. 13 Ao cuidar do ato jurdico perfeito, o preceito constitucional est a referir situaes existentes e vlidas [mesmo que ainda no eficazes] --- exemplificando: o testamento formalizado no regime da lei anterior, enquanto vivo o testador, e, de forma geral, os negcios jurdicos sujeitos a condio suspensiva. Nesses casos, verificados os pressupostos da existncia e os elementos da validade, as situaes mantm-se ntegras, a salvo de eventuais modificaes, no direito positivo, que incidam sobre tais pressupostos e elementos. No se trata, ento, de direito adquirido, mas de ato jurdico perfeito --- os contemplados pelo testamento feito no regime da lei anterior [enquanto vivo o testador], ou os contratantes que se vincularam sob condio suspensiva [enquanto esta no se verifica], no so titulares de "direito adquirido". Resulta ntida, destarte, a distino entre direito adquirido e ato jurdico perfeito, o que evita a confuso entre ambos, quando o primeiro submetido ao segundo e vice-versa. Pois certo existir direito adquirido que no se funda em ato jurdico perfeito [os direitos do nascituro, v.g.] e ato jurdico perfeito que no implica direito adquirido [justamente os negcios sujeitos a condio suspensiva e o testamento, em ambos os casos enquanto, respectivamente, no verificada a condio, ou vivo o testador].

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ADI 3.105 / DF O que, no entanto, interessa bem de perto considerarmos a facta pendentia, que encerra o momento presente; nele que cumpre averiguarmos os efeitos da lei.

5.

- Valho-me, em linhas gerais, da exposio de PONTES DE

MIRANDA14, passando porm margem de disputas tericas. O direito funda-se, irradia-se e constitui-se a partir de fator da vontade, da natureza ou da verificao de deveres sancionados por aes que ocorrem em determinado momento. Os efeitos decorrentes do direito assim identificado que se impe preservar. Esses efeitos dependem da lei que vige no momento em que o direito ingressa no plano da existncia ou em que se verifica determinada condio ou termo. Considerada a dimenso temporal do fenmeno jurdico, tais efeitos manifestam-se em trs nveis: os efeitos produzidos no passado; os efeitos que sero produzidos no futuro, em situaes nas quais a eficcia seja condicionada ou a termo; e os que se produzem de forma sucessiva, no fluir do tempo. Nos dois primeiros casos verificam-se pontos distintos, tanto ao nvel da existncia quanto no da eficcia. No ltimo, apresenta-se uma composio linear que principia com a existncia vlida da situao considerada, de pronto surtindo os efeitos a ela inerentes ou dela decorrentes, at sua extino. esse o trao do elemento sucessivo, inerente aos efeitos que se devem produzir. No ltimo caso, os efeitos produzidos so de natureza sucessiva, isto , algo lineal, em vez de punctual, na lio de PONTES DE MIRANDA15, o que permite possamos identificar com preciso o tempo em que se produzem.

14

Comentrios Constituio de 1.967 com a Emenda n. 1 de 1.969, 2 ed., vol. V, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.969. 15 - Ob. cit., p. 82.

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ADI 3.105 / DF A lei aplica-se imediatamente aos efeitos que se manifestam nesse perodo. Trata-se, ento, da imediatidade da lei1617

. Aplicando-se a lei imediatamente, no afetar as

condies de validade de qualquer ato passado, nem alterar as conseqncias de um direito j realizado18. No obstante, aplicar-se s situaes em curso, vale dizer, atingir os efeitos [= direitos] que se verifiquem de forma sucessiva.

6.

H mais, porm, a dizer. Em estudo percuciente e instigador, TEORI ALBINO

ZAVASCKI19, considerando duas decises primeira vista contraditrias desta Corte --- ADI 49320 e MS 21.21621 [indexador com base na variao da Taxa Referencial - TR e revogao do artigo 1o da Lei 7.830/89 pela Lei 8.030/90] --- demonstra que na primeira delas prevaleceu um direito previsto em clusula de contrato contra a lei nova, ao passo que, na segunda, prevaleceu lei nova contra o que dispunha outra lei, a revogada. Da a proposta de que a matria do direito adquirido seja ponderada mediante a considerao da natureza --- carter, diria eu --- do ato que deu origem situao jurdica de que se trate. Situao jurdica, como a toma LAUBADRE22 --- inspirado em DUGUIT23 -- o conjunto de direitos e obrigaes de que uma pessoa pode ser titular. Elas podem ser de dois tipos: Cf. PONTES DE MIRANDA, ob. cit., p. 80. Vide PAUL ROUBIER, Le droit transitoire, 2me edition, Dalloz et Sirey, Paris, 1.960, pp.292 e ss. 18 CARLOS MAXIMILIANO, Direito intertemporal ou Teoria da retroatividade das leis, Freitas Bastos, Rio, 1.946, p.22. 19 Planos econmicos, direito adquirido e FGTS, in RTDP 22/64 e ss. 20 RTJ 143/724. 21 RTJ 134/1.112. 22 Trait lmentaire de droit administratif, 4me. ed. LGDJ, Paris, 1.967, p. 17.
17 16

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ADI 3.105 / DF

[i] as situaes jurdicas gerais e impessoais --- por vezes denominadas estatutrias ou objetivas, legais ou regulamentares --- cujo contedo necessariamente o mesmo para todos os indivduos que dela so titulares;

[ii] situaes individuais ou subjetivas, cujo contedo individualmente determinado e pode variar de um para outro titular; a o caso, v.g., de um credor, um devedor, um locatrio, em que o contedo da situao especfico para cada qual, modelando-se pelo ato individual.

Por certo que as situaes individuais ou subjetivas jamais se encontram em estado puro, visto que, a par dos aspectos subjetivos individuais oriundos do ato individual que as cria, inevitavelmente comportam alguns elementos fixados por disposies gerais24. A exposio de LAUBADRE sintetizada por CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO25, que enfatiza a circunstncia de essa distino, como sustenta o administrativista francs, dizer respeito ao problema da modificabilidade das situaes jurdicas: [e]nquanto nas situaes gerais as alteraes se aplicam de plano, alcanando os que nela esto

Trait de droit constitutionnel, 2me edition, t. I, Ancienne Librairie Fontemoing & Cie., Paris, 1.921, p. 254-255. 24 No original de LAUBADRE: [l]es situations individuelles ne se rencontrent jamais ltat pur. Elles sont toujours em ralit des situations plus ou moins mixtes, cst--dire quelles comportent toujours certaisn elements determines par des dispositions gnrales et imperatives de la loi [ob. cit., p. 17.]. 25 Ato Administrativo e Direito dos Administrados, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.981, pp. 106-111.

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ADI 3.105 / DF investidos, as situaes individuais e subjetivas permanecem intangveis, intactas26. A distino fornece o critrio para soluo do problema da aplicao da no-retroatividade das leis27. No mesmo sentido, alis, JOO BAPTISTA MACHADO28, de cuja exposio se vale GILMAR FERREIRA MENDES29, apartando o estatuto contratual [ou pessoal] do estatuto legal [ou real].

7.

- Isso explica aparente, mas apenas aparente, contradio

entre as posies assumidas pelos Ministros MOREIRA ALVES e CELSO DE MELLO no julgamento da ADI 493 e do MS 21.216. No primeiro caso considerou-se o ato jurdico perfeito em situao individual, subjetiva ou contratual; no segundo, o direito adquirido em situao geral, estatutria, institucional, afastandose a incidncia do preceito constitucional inscrito no art. 5, XXXVI. O que relevante para os fatos, como enfatiza OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, a imediata alterabilidade das situaes gerais e a intangibilidade das situaes individuais30. Ob. cit., p. 107. No original de LAUBADRE: Au contraire, les situations individuelles et subjectives ne sont pas touches par les modifications des lois et rglements parce que leur contenu na pas t determine par ceux-ci. Elles sont, dit-on parfois, intangibles [cit., p. 18]. 27 On voit que la distinction fournit ainsi le critre technique de solution du problme de lapplication des lois dans le temps, autrement dit du problme de la non-rtroactivit des lois [idem, ibidem]. 28 Introduo ao direito e ao discurso legitimador, 12a reimpresso, Coimbra, 2.000, p. 234 e ss. 29 Anotaes sobre o princpio do direito adquirido tendo em vista a aplicao do novo Cdigo Civil, in Aspectos controvertidos do novo Cdigo Civil, [coordenadores Arruda Alvim et alii], Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 2.003, p.235. 30 As situaes estatutrias se estendem a nmero indeterminado de sujeitos e so mutveis segundo a alterao das regras jurdicas que
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ADI 3.105 / DF

8.

- A ponderao dos critrios acima explorados --- facta

praeterita/facta futura/facta pendentia e situaes individuais/situaes estatutrias ou institucionais --- permitir a superao da complexidade da matria. Tratando do tema, em determinado ponto de sua exposio indaga CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO31: "Teria sentido algum pretender se opor alterao das regras do imposto de renda, argindo direito adquirido quelas normas que vigiam poca em que se tornou contribuinte pela primeira vez? Teria sentido invocar direito adquirido para obstar a aplicao de novas regras concernentes ao servio militar, argumentando que o regime vigorante era mais suave quando o convocado completou 18 anos? Acaso poderia um funcionrio, em nome do direito adquirido ou do ato jurdico perfeito, garantir para si a sobrevivncia das regras funcionais vigentes ao tempo em que ingressou no servio pblico, quais as concernentes s licenas, adicionais etc.? Seria vivel algum invocar direito adquirido a divorciar-se, se a legislao posterior a seu casamento viesse a extinguir este instituto jurdico? Ou, reversamente, teria direito adquirido indissolubilidade de vnculo se lei nova estabelecer o divrcio?". Min. Nelson Jobim: A citao do Professor Celso Antnio do parecerista ou do escritor? Min. Eros Grau: Est no Ato administrativo e direito dos administrados. No no parecer. Min. Nelson Jobim: Obrigado. Min. Carlos Britto: obra acadmica. a regulam. J as situaes individuais se referem apenas a especificados sujeitos, de modo determinado, e so inalterveis por terceiros ou por uma das partes sem a concordncia da outra, obedientes s regras que permitiram a sua criao. [Princpios gerais de direito administrativo, 2 ed., Forense, Rio de Janeiro, 1.979, p. 425]. 31 Ob. cit., p. 110.

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ADI 3.105 / DF Min. Eros Grau: A situao dos aposentados, agora digo eu, a situao dos aposentados e pensionistas institucional e, de resto, os efeitos que no caso cumpre considerarmos verificam-se de forma sucessiva. O direito adquirido que afirmam os autores seria direito "imutabilidade de um certo regime jurdico". O artigo 4o da EC 41/03 aplica-se imediatamente sobre tais efeitos. Retorno a CELSO ANTNIO32:

ntido o discrmen entre ambas as espcies de situaes jurdicas e igualmente ntida a imediata aplicao das modificaes que incidam sobre as situaes gerais, ao contrrio do que se passa com as subjetivas. 9. - Essa concluso inteiramente coerente com o

entendimento reiteradamente adotado por este Tribunal, no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico33. Por todos, o que afirmou MOREIRA ALVES no RE 226.85534: em se tratando de direito pblico com referncia a regime jurdico estatutrio, no h direito adquirido a esse regime jurdico, como sempre sustentou esta Corte, e isso porque pode ele ser alterado ao arbtrio do legislador. No fora isso, e todos os que ingressarem no servio pblico sob a gide de lei que estabelea que, se vierem a completar trinta e cinco anos, tero direito aposentadoria, esse direito para eles ser um direito adquirido sob a condio de completarem esses 35 anos de servio pblico, o que jamais algum sustentou. Permito-me retornar, neste ponto, proficiente exposio de GILMAR FERREIRA MENDES35, acima mencionada, onde colho a
32 33

Ob. cit., p. 111. RE 177.072, in RTJ 183/323; 178.802, in RTJ 143/293; 99/1.267; 88/651 RE 99.522, in RDA 153/110-113; RE 92.638, in RDA 145/56-61; RE 185.966; RE 146.749, in RTJ 158/228; RE 82.881, in RTJ 79/268; RE 99.592, in RTJ 108/382; RE 99.594, in RTJ 108/785; RE 99.955, in RTJ 116/1.065; RE 199.753.

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ADI 3.105 / DF observao de que a proteo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito no obstam a modificao ou a supresso de determinado instituto jurdico. Na ementa do RE 226.85536 se pode ler, com todas as letras:

(...) O Fundo de Garantia do Tempo de Servio (FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. Assim, de aplicar-se a ele a firme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico. De mais a mais, no cabe a aluso, no caso, a ato jurdico perfeito, porque na hiptese trata-se de efeitos, ou seja, de direitos irradiados de uma situao institucional, na qual o papel da vontade nenhum. Aposentados e pensionistas so titulares de direito adquirido a perceber aposentadorias e penses, mas no ao regime jurdico de umas e outras [RE 92.232-6, rel. Min. MOREIRA ALVES DJ de 09.05.80]. No h afronta, no caso, ao disposto no artigo 5o, XXXVI da Constituio do Brasil.

10.

Note-se que existem precedentes especficos a serem

considerados. A incidncia de contribuio para o custeio da previdncia social sobre os proventos dos servidores pblicos inativos foi apreciada, em sede de medidas cautelares, nas ADIs
34 35 36

RTJ 174/942. Ob. cit., p. 239. RTJ 174/916.

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ADI 3.105 / DF 1.441 [RTJ 166/890] e 1.430 [RTJ 164/98]. O Pleno desta Corte as indeferiu.

11.

No que concerne ao argumento da irredutibilidade dos

proventos, acompanho o voto da eminente Relatora, na trilha tambm do RE 70.009 (Rel. p/ o acrdo o Min. Xavier de Albuquerque, Plenrio, julg. em 29.11.1973) e da ADIMC 2.010 (rel. Min. Celso de Mello, Plenrio, julgada em 11.03.2004). Afasto tambm a alegada ofensa ao artigo 194, IV da Constituio do Brasil.

12.

O fato que as situaes jurdicas dos inativos,

aposentados e pensionistas so dotadas de carter institucional. Os direitos e obrigaes de que so titulares no decorrem de ato de vontade, porm da lei. Permito-me recorrer, neste passo, ao voto do Ministro CELSO DE MELLO no RE 116.683:

A Administrao Pblica, observados os limites ditados pela Constituio Federal, atua de modo discricionrio ao instituir o regime jurdico de seus agentes e ao elaborar novos Planos de Carreira, no podendo o servidor a ela estatutariamente vinculado invocar direito adquirido para reivindicar enquadramento diverso daquele determinado pelo Poder Pblico, com fundamento em norma de carter legal. 13. - Passo a cogitar do argumento construdo em torno da

caracterizao da contribuio previdenciria como tributo. Essa contribuio , efetivamente, um tributo, o que ningum contesta [v.g., RE 146.733, RTJ 143/684]. Alis, no julgamento da Medida Cautelar na ADI 2.01037, assentou-se que [n]o
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Relator o Ministro Celso de Mello (trecho extrado da deciso liminar, DJ 12.04.2002).

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ADI 3.105 / DF assiste ao contribuinte o direito de opor, ao Poder Pblico, pretenso que vise a obstar o aumento de tributos --- a cujo conceito se subsumem as contribuies de seguridade social (RTJ 143/648 e RTJ 149/654). Tributo aplica-se imediatamente, como acaba de demonstrar o Min. CEZAR PELUSO. H aqui, no entanto, dois aspectos a serem considerados.

14.

O primeiro diz com seu fato gerador, a percepo de uma

determinada parcela dos proventos e penses (cf. o pargrafo nico do artigo 4o da EC 41/03). O parecer acostado aos autos, do eminente Professor JOS AFONSO DA SILVA, afirma tratar-se, no caso, de uma contribuio sem causa [finalidade], incidente sobre certa categoria de pessoas, do que decorreria a sua caracterizao como tributo de capitao. No haveria, na contribuio, relao de causa ou fato gerador material. Isso, porm, no ocorre. A contribuio no devida simplesmente existncia da pessoa. Tem como fato gerador, como se l no pargrafo nico do artigo 4o da EC 41/03, a percepo de determinada parcela de proventos e penses. Da, com as devidas vnias ao eminente mestre, no ser correta a afirmao de que se tributa aposentados por serem aposentados. A ser assim diramos que a contribuio previdenciria cobrada do empregado porque ele empregado; que cobrada da empresa porque ela empresa... Estaramos --- estamos --- diante de um jogo de palavras. A tributao se d em decorrncia da verificao do seu fato gerador.

15.

- Ademais, tenho como indispensvel, no caso, no

confundirmos a causa --- e causa vocbulo utilizado por JOS AFONSO DA SILVA no no sentido que assume na teoria do negcio

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ADI 3.105 / DF jurdico, mas como razo de ser, finalidade, moda de von JHERING38 --- no confundirmos a causa da contribuio com o seu fato gerador. A causa [= razo de ser da contribuio], segundo JOS AFONSO DA SILVA, seria a referibilidade direta da contribuio a uma atuao concreta-atual ou potencial do Estado. Aps a aposentadoria no haveria mais razo de ser [= causa] para a contribuio. No obstante, nas situaes institucionais, a causa moldada, conformada pela lei, reside na lei --- no caso, por emenda Constituio, nessa emenda constitucional. E razo de ser para ela h, como ser visto mais adiante. O que explica a confuso entre o fato gerador e a causa [= finalidade] da contribuio a circunstncia de o primeiro ser o provento ou a penso e a segunda ser o benefcio --- assim designado pela Lei n. 8.213/91 --- gnero no qual includas as aposentadorias e penses. Isso compreendido, poderamos dizer que, no caso dos inativos, o fato gerador a percepo do benefcio; a causa [= razo de ser da contribuio], o provento ou a penso. Mas isso no autoriza a concluso de que, alternativamente, ou no existe a causa, ou no existe o fato gerador. A emenda constitucional poderia, como o fez, eleger a percepo do provento ou da penso como hiptese de incidncia da contribuio.

16.

- De outra banda, o fato gerador material efetivamente

existindo, sustenta-se que no se teria, ento, uma contribuio previdenciria, mas um bis in idem de carter discriminatrio. Anoto parenteticamente o fato de, equivocadamente, indicar-se como preceito constitucional violado o artigo 155, 2o, I, que trata de outra matria.

Der Zweck im Recht, Druck und Verlag von Britkopf e Hrtel, Erster Band, zweite umgearbeitete Auflage, Leipzig, 1.984, p. VIII.

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ADI 3.105 / DF Retomando porm o fio da minha exposio, lembro, quanto ao bis in idem, a observao do Min. ALIOMAR BALEEIRO (RE 77.131, DJ 06.11.1974]:

... no Brasil, o bis in idem, no sentido de decretao do mesmo imposto duas vezes pelo governo competente, pode ser constitucional em muitos casos, ainda que represente, quase sempre, uma poltica legislativa m39. No h bice jurdico, porm, opo por essa poltica. O que o artigo 154, I da Constituio probe a instituio, pela Unio, mediante lei complementar --- no por emenda constitucional -- no exerccio de competncia residual, de impostos cumulativos e que tenham fato gerador ou base de clculo prprios dos discriminados na Constituio. Ora, imposto institudo por emenda constitucional imposto discriminado na Constituio. A admitir-se que a Emenda Constitucional 41/03 contempla bis in idem, nada mais estaria a fazer seno a insistir em poltica de incidncia da prpria contribuio previdenciria e do imposto de renda sobre o lucro do empregador (artigo 195, I, c e 153, III da Constituio do Brasil).

17.

Afasto tambm a alegao de confisco [artigo 150, IV da

Constituio], alis no demonstrada.

39

Note-se que poca do referido acrdo, o art. 18, 5, da Constituio vigente correspondia ao atual art. 154, I da Constituio do Brasil, a saber: A Unio poder, desde que no tenham base de clculo e fato gerador idnticos aos dos previstos nesta Constituio instituir outros impostos, alm dos mencionados nos artigos 21 e 22 e que no sejam da competncia tributria privativa dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios, assim como transferir-lhes o exerccio da competncia residual em relao a impostos, cuja incidncia seja definida em lei federal.

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ADI 3.105 / DF A entender-se que os inativos estariam gravados por um tributo confiscatrio seramos forados a sustentar que os servidores ativos estariam tambm onerados pelo mesmo efeito, visto serem contribuintes da contribuio previdenciria...

18.

O que h, na hiptese, relao institucional,

adstrita a normas cogentes de Direito Administrativo, sendo perfeitamente possvel a reviso de suas regras, a fim de resguardar-se o interesse pblico e a continuidade da prestao por parte do Estado. no quadro desta relao que haveria de ser considerada a referibilidade direta da contribuio a uma atuao concreta-atual ou potencial do Estado.

19.

O segundo aspecto diz com a afirmao de que, embora a

contribuio seja um tributo, sua incidncia sobre aposentadorias e penses importaria quebra de sinalagma. No , porm correta a suposio de que a relao previdenciria seja dotada de carter sinalagmtico. O sinalagma , na sntese de TRABUCCHI40, o liame recproco que existe em alguns contratos, entre a prestao e a contraprestao (obligatio ultro citroque). Contratos sinalagmticos caracterizam-se pela circunstncia de a prestao de cada uma das partes encontrar sua justificativa e seu fundamento na prestao da contraparte [do ut des, do ut facias, facio ut facias, facio ut des]41. Essa ligao funcional entre as duas prestaes --- que assume relevncia tanto no momento da concluso do contrato Istituzioni di diritto civile, 37 ed., Padova, CEDAM, 1.997, p. 667). 41 PAOLO GALLO, Diritto Privato, 3 ed., Torino, Giappichelli, 2.002, 364 e s.
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ADI 3.105 / DF [sinalagma gentico] quanto no momento da sua execuo [sinalagma funcional]42 --- tpica dos contratos onerosos43, nos quais, na dico de MOTA PINTO44, cada uma das prestaes ou atribuies patrimoniais o correspectivo (a contrapartida) da outra, pelo que, se cada parte obtm da outra uma vantagem, est a pag-la com um sacrifcio que visto pelos sujeitos do negcio como correspondente. Mas o sinalagma no significa real e objetiva equivalncia entre prestao e contraprestao, sendo possvel --ainda a dico de MOTA PINTO45 --- a falta de equivalncia objetiva ou usual das atribuies patrimoniais. E prossegue46: no negcio oneroso as partes esto de acordo em que a vantagem que cada uma visa obter contrabalanada por um sacrifcio que est numa relao de estrita causalidade com aquela vantagem. Efetivamente --- como observa SERPA LOPES47 --- "nos contratos bilaterais, o que prepondera a vinculao de uma prestao a outra, caracterstico do sinalagma, gentico para uns (vinculao originria das prestaes), funcional para outros (vinculao na execuo das obrigaes).

Idem, ibidem. No obstante, como explica TRABUCCHI: La distinzione tra contratti unilaterali e corrispettivi non coincide con quella tra contratti onerosi e contratti gratuiti (...). Tutti i contratti corrispettivi sono onerosi, ma la proposizione inversa non vale, perch onerosi possono essere anche alcuni contratti unilaterali, come il mutuo, il deposito, il mandato [ob. cit., pp. 669-670 (negrito no original). 44 Teoria geral do direito civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1.976, p. 279. 45 Idem, ibidem. 46 Ob. cit., p. 279. 47 Curso de direito civil. Fonte das obrigaes. Contratos, 4 ed., v. III, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1.991, p. 31.
43

42

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ADI 3.105 / DF No h sinalagma no caso, visto inexistir, nele, relao contratual, menos ainda contrato bilateral oneroso que o tenha estabelecido.

20.

Pois certo que o Estado, no caso da relao

previdenciria, encontra-se em situao de dever. No titular de quaisquer direitos no bojo dessa relao, cujo outro plo ocupado pelo aposentado ou pelo pensionista. A relao previdenciria decorre da lei, sem querer [= vontade] a caracteriz-la, ainda que nela sejam apontados traos similares aos de um contrato. Mas no h sinalagma a justific-la. Sinalagma liame entre obrigao e obrigao. No h, nem pode haver, sinalagma entre dever e obrigao. O Estado, nessa relao, est vinculado pelo dever de pagar aposentadorias e penses, nos termos da lei. No cumpre prestao, no sentido obrigacional, prprio teoria geral dos contratos. O contedo das prestaes, na relao previdenciria, conformado pela lei. Sem penetrar consideraes atuariais --- cuja veracidade, de resto, de ser presumida --- anoto que o Estado est vinculado pelo dever de pagar aquelas aposentadorias e penses, dele no sendo possvel exigir-se o impossvel.

21.

Alm de tudo, a atribuirmos carter contratual

relao previdenciria --- e o fao apenas para argumentar, visto que ela, relao previdenciria, no decorre de nenhum ato de vontade, mas da lei --- seramos compelidos a, nas circunstncias de fato presentes, cogitar da sua reviso, o que nos conduziria a indagar do rompimento ou no rompimento do equilbrio econmico da relao. Isso no seria, no entanto, admissvel em ADI.

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ADI 3.105 / DF Ainda assim --- lembro aqui voto do Ministro PAULO BROSSARD na ADI 493 --- o ato jurdico perfeito cederia diante da teoria da impreviso. Palavras do Ministro BROSSARD: interessante que a velha clusula medieval da rebus sic stantibus tivesse sido, redescoberta em 1.912, por um jovem jurista italiano, OSTI (...), cuja evoluo autoriza a modificao substancial de clusulas de contratos em pleno vigor, de atos jurdicos perfeitos. Ademais, como observa FRANZ NEUMANN48, nenhum sistema social, nem mesmo o mais conservador, no sentido literal do termo, pode apenas conservar, pois at mesmo para tanto ser preciso mudar.

22.

V-se para logo, assim, que a tese da quebra de

sinalagma na relao previdenciria no sustentvel. Estamos diante de tributo cujo fato gerador a percepo de determinada parcela de proventos e penses. E, vimos acima, a percepo do benefcio pode perfeitamente ser eleita pelo direito como sua hiptese de incidncia. O paralelo entre sistema estatutrio [ativos versus inativos] e sistema previdencirio [contribuintes versus beneficirios] no me parece adequado, salvo se o regime do segundo no pudesse ter sido alterado. Como isso pode se dar --- pois no h direito adquirido a regime jurdico --- o paralelismo perece. A contribuio tem de ser considerada no quadro dessa relao, qual a lei --- e mais ainda emenda constitucional --aplica-se imediatamente. A propsito, retornando a CELSO ANTNIO49, diz ele ser ntida a imediata aplicao das modificaes [inclusive de ordem tributria, completo eu, na linha de pensamento do eminente

The Democratic and The Authoritarian State, The Free Press, Glencoe, 1.957, p.172. 49 Ob. cit., p. 111.

48

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ADI 3.105 / DF professor da PUC de So Paulo] que incidam sobre as situaes gerais.

23.

Passo a outro captulo, no qual a afirmao de que o

5o do artigo 195 da Constituio ensejaria a concluso de que a instituio de nova exao previdenciria apenas se justificaria desde que estabelecido novo benefcio. No julgamento da ADI 2.01 foi dito que [s]em causa eficiente, no se justifica a instituio (ou a majorao) da contribuio de seguridade social, pois, no regime de previdncia de carter contributivo deve haver, necessariamente, correlao entre custo e benefcio. O raciocnio, contudo, no procede no regime instalado pelo artigo 195, caput da Constituio, de carter contribuinte e solidrio.

24.

- O artigo 195 da Constituio do Brasil dispe que a

seguridade ser financiada por toda a sociedade... e o 5 desse artigo apenas impe ao legislador a vedao de ser criado, majorado ou estendido benefcio ou servio da seguridade social sem a correspondente fonte de custeio. Esta no a hiptese. O benefcio (da aposentadoria) j est criado. O que se tem --- isso poderia ser dito --- a instituio de outra fonte de custeio para garantir a manuteno de benefcio da seguridade [para o que era exigido apenas lei complementar --artigo 195, 4].

Os benefcios da previdncia social esto previstos no captulo da Seguridade Social, que --- repita-se --- financiada por toda a sociedade. No h, em qualquer das disposies veiculadas pelo artigo 201, nenhuma garantia de que, concretizada a percepo

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ADI 3.105 / DF de qualquer benefcio previdencirio --- auxlio-recluso, etc. --deixaria de ser exigida qualquer contribuio. Por outro lado, o fato de ser assegurado o direito inativao remunerada somente aps longo perodo de contribuio no significa exaurimento da obrigao de contribuio para a seguridade social, dado que o servidor, por haver se aposentado, no est excludo da fruio de outros benefcios previdencirios mantidos pela seguridade social. O artigo 201, 7 ao conjugar contribuio e idade, somente deixou assente a partir de que momento estava assegurada a aposentadoria --- apenas fixou os requisitos a serem atendidos para que o servidor possa aposentar-se. Em nenhum momento o preceito assegura que, cumpridos esses requisitos, ele seria titular de direito a no mais contribuir. Isso bem ntido tambm. Ademais,

bem sabido que a aposentadoria apenas um dos benefcios da previdncia social.

25.

O raciocnio que estou a recusar parte de uma leitura

invertida do preceito contido no 5 do art. 195 da Constituio do Brasil, visto que a correlao presente neste dispositivo tem apenas uma via, ou seja, a de que nenhum benefcio ser institudo sem fonte de custeio. Insisto em que a interpretao a contrario sensu s teria sentido em um sistema exclusivamente contributivo. E que no h, no texto constitucional, meno situao inversa, no sentido de que a cada contribuio criada deva corresponder um benefcio especfico. De mais a mais --- e neste passo retorno ao quanto anteriormente observado --- no admissvel a instalao de sinalagma na relao previdenciria, o que estaria sendo pretendido mediante a prtica dessa leitura. Isso assim no pode ser, salvo se pretendssemos voltar ao passado, para reproduzir o debate --- j aquietado na

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ADI 3.105 / DF doutrina e na jurisprudncia --- a propsito da natureza da relao de emprego pblico, com opo pela teoria contratual, h muito vencida pela teoria estatutria [ver, por todos, RE 20.988/SP50]. Lembre-se que o servidor, ao aposentar-se, no perde o vnculo que o jungia, enquanto ativo, Administrao, eis que dela (federal, estadual ou municipal) que sairo os recursos para pag-lo. Essa vinculao transferida para o pensionista, estando positivada na Constituio de 1.988 na medida em que ela define que os proventos de aposentadoria e as penses no podero exceder a remunerao do respectivo servidor no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referncia para a concesso da penso (Constituio do Brasil, artigo 40, 2; veja-se a EC 20/98). A contribuio exigida do servidor em atividade condio de sua aposentadoria, bem assim da penso por morte devida aos seus dependentes. Os proventos de sua aposentadoria esto sujeitos ao teto de vencimentos fixado para a Administrao Pblica em geral (artigo 40, 11) e a penso por morte do servidor no poder ser superior remunerao percebida pelo de cujus (artigo 40, 2).

26.

Insisto em que essas relaes decorrem da lei e no de

qualquer ato de vontade, como observam os Ministros MOREIRA ALVES e CELSO DE MELLO nos arestos acima mencionados.

27.

Passo a tratar do tema da igualdade.

50

DJ 08.01.1953.

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ADI 3.105 / DF A igualdade51 se expressa em isonomia [= garantia de condies idnticas asseguradas ao sujeito de direito em igualdade de condies com outro] e na vedao de privilgios. Decorreria da universalidade das leis --- jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur52. Reunidos os dois princpios, igualdade e

- Observa FRANCISCO CAMPOS (Direito Administrativo, vol. II, cit., pg. 188) ser necessrio no confundirmos o princpio da igualdade perante a lei com o princpio da igualdade, sem qualquer qualificao ou restrio, ou enunciado em termos gerais e absolutos. O segundo "representa um ideal, uma aspirao ou um postulado contrrio s condies efetivamente existentes na sociedade: le parte do reconhecimento da existncia de desigualdades de fato entre os homens para postular a modificao das relaes humanas no sentido de tornar iguais os indivduos que so efetivamente desiguais. H uma relao polmica entre o princpio absoluto de igualdade e o fato das desigualdades reinantes entre os homens. O princpio de igualdade perante a lei, ao contrrio, tem contedo restrito. le no pretende alterar as relaes efetivamente existentes entre os homens, mas se limita a determinar que a lei tenha em conta, ao regular as relaes humanas, as circunstncias que condicionam efetivamente essas relaes ou que no disponha de modo diferente para casos idnticos ou iguais, nem procure igualar o que , efetivamente, desigual. Ao passo que o princpio absoluto de igualdade tem por fim alterar a estrutura social, intervindo nela para o efeito de suprimir as desigualdades existentes, o princpio de igualdade perante a lei visa to smente assegurar o reconhecimento pela lei das igualdades ou desigualdades que, efetivamente, existem entre os homens. O primeiro uma ideologia, o segundo um mandamento jurdico de contedo limitado e concreto e de valor positivo; o primeiro subordina a realidade a um imperativo destinado a transform-la, o segundo uma regra de direito positivo, destinada a limitar ou restringir a ao da lei aos dados da realidade". Dizendo-o de outro modo, afirmarei, singelamente, que o princpio da igualdade perante a lei consubstancia norma jurdica, ao passo que a igualdade --- ou princpio da igualdade, tout court --- expresso de um valor, despido porm de contedo deontolgico (vide meu O direito posto e o direito pressuposto, 2a edio, Malheiros Editores, So Paulo, 1.998, pgs. 78-79). 52 - ULPIANO, 1, 3, 10, 8.

51

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ADI 3.105 / DF universalidade das leis, assim se traduzem: a lei igual para todos e todos so iguais perante a lei53. Nem sempre foi assim, contudo. Tal como inscrito nos primeiros textos constitucionais, o princpio da igualdade foi interpretado exclusivamente como determinao de igualdade na aplicao do direito. Essa determinao vincularia unicamente os rgos que aplicam o direito, no alcanando o legislador54, o que despertou acesa crtica de KELSEN55. Aps passou ele a ser tomado tambm como determinao de igualdade na formulao do direito, o que importa em que todos devam ser tratados de modo igual pelo legislador56. A anotao de FRANCISCO CAMPOS57 a propsito primorosa:

"O mandamento da Constituio se dirige particularmente ao legislador e, efetivamente, smente le poder ser o destinatrio til de tal mandamento. O executor da lei j est, necessriamente, obrigado a aplic-la de acrdo com os critrios constantes da prpria lei".

- Cf. VICENTE RO, O Direito e a vida dos direitos, 1o vol., Max Limonad, So Paulo, 1.960, pg. 210. 54 - Neste sentido, tratando do direito alemo, ROBERT ALEXY, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1.986, pgs. 357 e ss. 55 - A Justia e o Direito Natural, Armenio Amado, Coimbra, 1.963, pg. 66. A igualdade contribui, decisivamente, para conformar o chamado direito moderno, prprio ao modo de produo capitalista. Esse direito pode ser descrito como um universo no qual se movimentam sujeitos jurdicos dotados de igualdade [perante a lei], na prtica da liberdade de contratar. Por isso mesmo as normas jurdicas que compem esse direito so abstratas e gerais, condio necessria a que ele adequadamente viabilize a fluncia das relaes de mercado. 56 - Vide, por todos, FRANCISCO CAMPOS, Direito Administrativo, cit., pg. 189-191, e Direito Constitucional, cit., pgs. 17 e ss. 57 - Direito Constitucional, vol. II, Livraria Freitas Bastos S/A, Rio de Janeiro, 1.956, pg. 188; respeitei a ortografia do original.
53

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ADI 3.105 / DF 28. - A concreo do princpio da igualdade reclama a prvia

determinao de quais sejam os iguais e quais os desiguais, at porque --- e isso repetido quase que automaticamente, desde PLATO e ARISTTELES58 --- a igualdade consiste em dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais. Vale dizer: o direito deve distinguir pessoas e situaes distintas entre si, a fim de conferir tratamentos normativos diversos a pessoas e a situaes que no sejam iguais. A questo que fica --- crucial --- a seguinte, na dico de CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO59:

"Afinal, que espcie de igualdade veda e que tipo de desigualdade faculta a discriminao de situaes e de pessoas, sem quebra e agresso aos objetivos transfundidos no princpio constitucional da isonomia?". 29. - Tudo se torna mais claro na medida em que considerarmos

o quanto afirma KELSEN60:

"os homens (assim como as circunstncias externas) apenas podem ser considerados como iguais, ou, por outras palavras, apenas h homens iguais (ou circunstncias externas iguais), na medida em que as desigualdades que de facto entre eles existem no sejam tomadas em considerao. Se no h que tomar em conta quaisquer desigualdades sejam elas quais forem, todos so iguais e tudo igual". E prossegue, adiante61, observando que o princpio "postula no apenas um tratamento igual mas tambm um tratamento desigual. Por isso, tem de haver uma norma - PLATO, Leis, VI 757; ARISTTELES, Poltica, III 9 (1280a) e Etica a Nicmano, V 6 (1131a). 59 - O contedo jurdico do princpio da igualdade, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.978, pgs. 15/16. 60 - Ob. cit., pg. 67. 61 - Idem, pgs. 70/71.
58

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ADI 3.105 / DF correspondente a este princpio que expressamente defina certas qualidades em relao s quais as desigualdades ho-de ser tidas em conta, afim de que as desigualdades em relao s outras qualidades possam permanecer irrelevantes, a fim de que possam haver de todo em todo, portanto, indivduos 'iguais'. 'Iguais' so aqueles indivduos que, em relao s qualidades assim determinadas, no so desiguais. E o poderem, de todo em todo, existir indivduos 'iguais', a consequncia do facto de que, se no todas, pelo menos certas desigualdades no so consideradas" (grifo no original)62. Por isso mesmo pode, a lei --- como qualquer outro texto normativo --- sem violao do princpio da igualdade, distinguir situaes, a fim de conferir a um tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa faz-lo, contudo, sem que tal violao se manifeste, necessrio que a discriminao guarde compatibilidade com o contedo do princpio. Procurando dar resposta indagao respeito de quais situaes e pessoas podem ser discriminadas sem quebra e agresso aos objetivos transfundidos no princpio constitucional da isonomia, a jurisprudncia do Tribunal Constitucional alemo toma como fio condutor o seguinte:

"a mxima da igualdade violada quando para a diferenciao legal ou para o tratamento legal igual no seja possvel encontrar uma razo razovel, que surja da natureza da coisa ou que, de alguma forma, seja

- Da a observao de FBIO KONDER COMPARATO (Direito Pblico Estudos e Pareceres, Saraiva, So Paulo, 1.996, pg. 135): " antes mister, como salienta o Prof. Konrad Hesse, procurar entender, preliminarmente, o que seja a igualdade jurdica, que no se confunde com a identidade. Se duas situaes a serem normadas ou decididas fossem idnticas, no haveria, obviamente, nenhum problema jurdico a resolver, quer de legislao, quer de aplicao da lei. A igualdade jurdica supe, portanto, logicamente, alguma diferena entre uma situao e outra, entre uma hiptese de incidncia e outra".

62

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ADI 3.105 / DF compreensvel, isto , quando a disposio tenha de ser qualificada de arbitrria"63. Dir-se-, pois, que uma discriminao ser arbitrria quando "no seja possvel encontrar, para a diferenciao legal, alguma razo razovel que surja da natureza das coisas ou que, de alguma forma, seja concretamente compreensvel"64.

30.

- Alm do artigo 5o da Constituio de 1.988, tambm o

seu artigo 150, II contempla a igualdade, aqui tomada como isonomia tributria. Essa reiterao da isonomia no setor tributrio no redundante ou suprflua, dado que aqui, nesse artigo 150, a vedao da discriminao entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente no consubstancia apenas um direito fundamental, mas tambm afirmada como uma das limitaes constitucionais ao poder de tributar. Todas as observaes atinentes igualdade, como contemplada no artigo 5o, no obstante se amoldam ao instituto da isonomia tributria. Assim, como anota ANTNIO ROBERTO SAMPAIO DRIA65, a exigncia de igualdade fiscal deve

"se conformar e harmonizar com as desigualdades econmicas, ou de outra natureza, em funo das quais, e smente delas, o poder tributrio se h de exercitar com justia"66.
63 64

- Cf. ROBERT ALEXY, ob. cit., pg. 366. - Idem, pg. 370. 65 - Princpios Constitucionais Tributrios e a Clusula Due Process of Law, Editora Revista dos Tribunais, So Paulo, 1.964, pg. 193. 66 - Prossegue o autor (ob. cit., idem): "Esta concepo do princpio da igualdade exprime-se, na esfera tributria, pela concluso de que a taxao deve ser idntica para as pessoas ou atividades igualmente situadas e desigual para aquelas que entre si desigualem e, se possvel, na exata medida da desigualdade apurada".

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ADI 3.105 / DF

Quanto indagao respeito de quais contribuintes podem ser discriminados sem quebra e agresso aos objetivos da isonomia tributria, aludindo ao Justice BRANDEIS, da Suprema Corte norte-americana, insiste SAMPAIO DRIA em que se exige meramente que a discriminao seja razovel, sendo razovel a "classificao que um homem bem informado, inteligente, de bom senso e civilizado possa racionalmente prestigiar"67. E os seguintes fatores devem ser considerados: a) razoabilidade da discriminao, baseada em diferenas reais entre as pessoas ou objetos taxados; b) existncia de objetivo que justifique a discriminao; c) nexo lgico entre o objetivo perseguido e a discriminao que permitir alcan-lo68.

31.

O artigo 1 da EC 41/03, ao acrescentar o 18 ao

artigo 40 da Constituio do Brasil, discrimina os servidores inativados anteriormente publicao da Emenda daqueles que vierem a aposentar-se a partir de sua vigncia. Sustenta-se, com esteio no parecer do Prof. Jos Afonso da Silva, que esse discrmen no poderia ter sido adotado, visto serem, todos eles, aposentados ou pensionistas da previdncia social.

32.

- Considero os fatores alinhados por SAMPAIO DRIA. A discriminao razovel. Demonstrou-o em seu voto o

Ministro Cezar Peluso. Os servidores aposentados antes da vigncia da EC 41/03 contriburam em menor monta; antes da EC 20/98, em nada contriburam. Busca-se restabelecer a proporo adequada de suas participaes no sistema previdencirio.

67 68

- Ob. cit., pg. 195. - Idem, pg. 196.

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ADI 3.105 / DF H objetivo que justifica a discriminao e nexo lgico entre o objetivo perseguido e a discriminao que permitir alcanlo.

33.

- Outra afronta isonomia residiria na discriminao

entre os servidores aposentados e pensionistas dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municpios, de um lado, e, de outro, os da Unio. Os incisos I e II do pargrafo nico do art. 4 da EC 41/03 estabelecem patamar diferenciado para a incidncia da contribuio. Acompanho, quanto a esses incisos, dispensando outras consideraes, o voto do Ministro CEZAR PELUSO, para dar, nos termos desse voto, provimento parcial ao direta.

34.

Concluindo, nem se argumente com a tese dos "direitos

humanos", para afirmar-se um tipo especial de imunidade dos inativos incidncia da contribuio. Pois certo que esta encontra seu fundamento no princpio da solidariedade69 e unicamente a concepo do homem separado da comunidade, ensimesmado, preocupado apenas com o seu interesse pessoal, homem considerado como nmada isolada, fechada sobre si prpria, apenas essa concepo justificaria tal imunidade. A dignidade da pessoa humana somente poder tornar-se concreta na medida em que se compreenda que o destino dos indivduos est em participarem de uma vida coletiva, que os indivduos no vivem unicamente orientados pelo seu interesse, como simples pessoas privadas, sem relao com o universal [= com a vontade universal], como diria HEGEL. E isso mesmo porque seus interesses pessoais s deixam de ser abstratos, tornando-se efetivos, no seio da comunidade poltica.

69

A seguridade social ser financiada por toda sociedade, diz o artigo 195 da Constituio do Brasil.

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ADI 3.105 / DF De modo que essa imunidade70 corresponderia a um privilgio que no se justifica por referncia ao bem comum, como se d, por exemplo, nos casos da imunidade parlamentar e da imunidade tributria de que gozam reciprocamente Unio, Estados-membros e Municpios. Ainda que no se tome em conta consideraes puramente atuariais na discusso da matria, no se justifica essa vantagem contra o direito comum71.

35.

- Com esteio em todos esses argumentos, rejeito a

argio de inconstitucionalidade e julgo improcedente a ao direta, salvo exclusivamente no que respeita aos incisos do pargrafo nico do artigo 4 da EC 41/03.

A meno a pretendida imunidade como tal, j a fizera o Min. OCTVIO GALLOTTI, no julgamento da medida cautelar na ADI 1.441. 71 Um autor annimo do sculo XVII (Droit public de la province de Bretagne, avec des obfervations relatives aux circonftances actuelles, s.l., 1.789, pp. 137-138, nota de rodap) referia: Queft-ce quun Privilge? Ceft un avantage que le Prince accorde gratuitement ou prix dargent, mais toujours contre le droit commun.

70

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18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL

(42)

MENDES

GILMAR

Voto

V O T O

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES RELATOR:

Introduo: Interpretao do texto constitucional anterior Emenda 41

Com a instituio da contribuio dos inativos, pela Emenda Constitucional no 41, de iniciativa do Governo Lula, e o ajuizamento da presente ao direta a impugnar a referida Emenda, na parte em que institui a contribuio dos inativos, esta Corte novamente est diante de questo bastante sensvel e que tem gerado debates acalorados na sociedade brasileira. As crticas contribuio dos inativos so amplamente conhecidas. E obviamente no se pode menoscabar, alm de uma questo jurdica relevante, a ser decidida por esta Corte, o impacto de tal medida no oramento individual dos pensionistas e inativos. Mas, infelizmente, a nossa histria eleitoral recente mostra um uso demaggico e irresponsvel dessa perspectiva dos pensionistas e aposentados que, certamente, possuem interesse legtimo em contestar, pelas vias democrticas, tal como se verifica nas aes diretas em exame, esse novo nus tributrio. Fao tal observao apenas para registrar, nesse julgamento pblico, a par do papel desta Corte em proferir um julgamento a partir de critrios jurdico-constitucionais, uma expressa rejeio a uma utilizao demaggica e eleitoreira de um pleito defendido por um setor expressivo da nossa sociedade. Como j assinalei, o tema ora em discusso no novo nesta Corte.

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ADI 3.105 / DF Este Tribunal, antes da reforma constitucional de 1998, j se havia pronunciado no sentido da legitimitidade da cobrana de contribuio social dos inativos e pensionistas. Assim foi ementada a deciso cautelar proferida nos autos da ADI 1.441-DF: "Extenso, aos proventos dos servidores pblicos inativos, da incidncia de contribuio para o custeio da previdncia social. Insuficiente relevncia, em juzo provisrio e para fins de suspenso liminar, de argio de sua incompatibilidade com os artigos 67; 195, II; 40, 6o; 194, IV e 195, 5o e 6o, todos da Constituio Federal. Medida cautelar indeferida, por maioria." (Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 18.10.96). Esse entendimento foi ratificado na ADI 1.430 (Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.12.96). Em ambas as decises, asseverou o Tribunal que no s o art. 40, 6o, que estabelecia a possibilidade de instituio de contribuio social sobre a remunerao, mas tambm o art. 40, 4o, que determinava a reviso compulsria dos proventos dos inativos sempre que houvesse alterao dos vencimentos do pessoal ativo, tornavam legtima a instituio de contribuio social para os servidores inativos e pensionistas. Sobre essas decises, assim nos manifestamos juntamente com o Prof. Ives Gandra Martins: "Fica evidente que aqui o Tribunal atribuiu pouco significado letra da lei, optando claramente por uma interpretao contextualizada e sistemtica da letra constitucional." (Contribuio dos inativos. Revista CONSULEX, a. III, n. 36, dez. 1999, p. 41). Penso que a mesma exegese era aplicvel a partir da promulgao da Emenda Constitucional no 20, de 1998. Com efeito, insuficiente conjugar o disposto no art. 40, 12 com o art. 195, II, numa incorporao mecnica e automtica da disciplina do Regime Geral de Previdncia Social, em tudo assimtrica, para afastar a

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ADI 3.105 / DF possibilidade de cobrana de contribuio previdenciria dos

inativos e pensionistas. Asseveramos no mencionado texto: "[...] Se considerarmos que o art. 40, caput,

determina a instituio de um modelo contributivo de previdncia do servidor pblico, que seu 3o assegura o direito do servidor a se aposentar com base na ltima remunerao percebida na ativa (aposentadoria integral) e que o 8 o do aludido artigo, tal como o antigo 4o da redao anterior, concede o direito de reviso dos proventos toda vez que houver alterao da remunerao do pessoal da ativa, temos de reconhecer que haveria elementos suficientes para manter a jurisprudncia firmada em 1996. At porque os regimes de aposentadoria dos servidores pblicos e o regime geral de Previdncia Social continuam antes e depois da reviso constitucional marcadamente distintos. Enquanto os servidores pblicos gozam dos benefcios j referidos, com direito aposentadoria integral e elevao real do valor dos proventos, os beneficirios do regime da Previdncia Social esto submetidos a um teto de R$ 1.200 e fazem jus a reajustes apenas a recompor o valor real, nos termos do art. 14 da Emenda Constitucional no 20."

Sem dvida, a redao dada ao caput do art. 40 pela Emenda 20 assegurou aos servidores regime de previdncia de carter contributivo, observados critrios que preservassem o equilbrio financeiro e atuarial. Essa imposio reproduzida no caput do art. 201 da Constituio.

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ADI 3.105 / DF O princpio do "equilbrio financeiro e atuarial" contm basicamente duas exigncias. A primeira impe que as receitas sejam no mnimo equivalentes aos gastos, e aqui temos o denominado equilbrio financeiro. A segunda exigncia, relativa ao equilbrio atuarial, determina a adoo de correlao entre os montantes com que contribuem os segurados e os valores que percebero a ttulo de proventos e penses. No que se refere ao equilbrio atuarial, portanto, exige-se uma correlao entre os montantes relativos contribuio e ao benefcio. Ocorre que a Constituio j dispe sobre o valor dos benefcios previdencirios dos servidores pblicos. Assim, para se cumprir o mandamento constitucional de preservao do mencionado equilbrio, reconhecido inclusive por este Supremo Tribunal Federal (ADIn's 2.110 e 2.111, Rel. Min. Sydney Sanches, Informativo n o 181), resta ao Estado to-somente disciplinar a questo da contribuio. Todavia, o valor da contribuio incidente sobre a remunerao dos servidores em atividade no poderia implicar confisco, nem assumir valores exorbitantes, tornando insustentvel a vida financeira do indivduo. Com efeito, existem evidentes limites factuais e normativos para a elevao das alquotas das contribuies previdencirias dos servidores em atividade. Destarte, evidencia-se a importncia de que todos os beneficirios do regime de previdncia social do servidor pblico, inclusive os servidores inativos, concorram para a solidez e manuteno do sistema previdencirio, assegurando-lhe tanto o equilbrio financeiro entre receitas e despesas quanto o equilbrio atuarial entre contribuies e benefcios. Ademais, a Constituio, anteriormente Emenda 41, ao empregar o termo genrico "servidor", ao meu ver, j abrangia tanto os servidores ativos como os inativos, tanto que quando o constituinte intentou alguma diferenciao, a ofereceu expressamente, como de fato o fez no art. 40, 8o, em sua redao anterior Emenda 41, que se referia aos "servidores em atividade". Assim tambm o

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ADI 3.105 / DF art. 20 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, ao

aludir explicitamente aos "servidores pblicos inativos". Nesse sentido, vale transcrever trecho do voto do Relator, Ministro Carlos Velloso no julgamento do RE 163.204-6: "De fato. A aposentadoria encontra disciplina na Constituio e nas leis dos servidores pblicos. A Constituio estabelece os casos de aposentadoria e o tempo de servio necessrio sua obteno (CF, art. 40), estabelecendo, mais, que os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao de cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei' (art. 40, 4o [atual art. 40, 8o, que, inclusive estendeu para aposentados e pensionistas]) [...] Os servidores pblicos aposentados no deixam de ser servidores pblicos: so como bem afirmou Haroldo Valado, servidores pblicos inativos. A proibio de acumulao de vencimentos com proventos decorre, na realidade, de uma regra simples: que os vencimentos, que so percebidos pelos servidores pblicos ativos, decorrem de um exerccio atual do cargo, enquanto os proventos dos aposentados decorrem de um exerccio passado. Ambos, entretanto, vencimentos e proventos, constituem remunerao decorrentes do exerccio atual ou passado - de cargos pblicos, ou de empregos e funes em autarquias, empresas pblicas, sociedades de economia mista e fundaes mantidas pelo poder pblico (CF, art. 37, XVI e XVII, e art.

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ADI 3.105 / DF 40). Por isso mesmo, essa acumulao de vencimentos e proventos incide na regra proibitiva, porque ambos vencimentos e proventos - constituem remunerao decorrente do exerccio de cargo pblico. E a Constituio, no artigo 37, XVI, ao estabelecer que vedada a acumulao remunerada de cargos pblicos', observadas as excees por ela previstas, est justamente vedando a acumulao remunerada decorrente do exerccio de cargos pblicos." (julg. 09.11.94, DJ 31.03.95, p. 07779). O 1o do art. 149 da Constituio, na redao anterior Emenda 41, tambm no diferenciava entre as espcies de servidores, razo pela qual tambm se sustentou, antes da Emenda 41, a inexistncia de bice a que os Estados, o Distrito Federal e os Municpios institussem contribuio previdenciria sobre os proventos dos seus servidores inativos. Tal entendimento, cabe lembrar, tambm no foi acolhido por esta Corte. Outrossim, da leitura das normas inseridas pela Emenda Constitucional no 20, de 1998, constatou-se que o constituinte derivado manteve a equiparao entre tratamento dispensado aos servidores em atividade e aquele dos servidores inativos e pensionistas. o que se extrai do aludido 8o do art. 40, bem como dos 3o e 7o do mesmo dispositivo, em sua redao anterior Emenda 41. Igualado o tratamento entre servidores ativos e inativos e estabelecido um regime de carter contributivo, no havia, ao meu ver, j no regime anterior Emenda 41, obstculo constitucional instituio de contribuio previdenciria aos servidores aposentados, sob pena de violao ao princpio da isonomia, com repercusses imensurveis ao equilbrio do regime de previdncia dos servidores pblicos, como de fato tem-se verificado. Da assimetria previstos entre os regimes previdencirios constitucionalmente

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ADI 3.105 / DF

Poder-se-ia argumentar que a combinao do estabelecido no art. 40, 12 com o art. 195, II, teria concedido imunidade cobrana de contribuio previdenciria dos inativos. Esse, na verdade, um argumento formulado antes da edio da Emenda 41 e que ora se renova. Ocorre que o regime de previdncia dos servidores pblicos no se confunde com regime geral de Previdncia Social, regulado no art. 201, texto constitucional. disciplinados em distintas passagens do

Este Egrgio Tribunal j reconhecia a diversidade dos regimes quando do julgamento da mencionada ADIn 1.441-DF, na qual assim se manifestou o Ministro Relator: "Ao contrrio dos trabalhadores na iniciativa privada, que nenhum liame conservam com os seus empregadores aps a resciso do contrato de trabalho pela aposentadoria, preservam os servidores aposentados um remarcado vnculo de ndole financeira, com a pessoa jurdica de direito pblico para que hajam trabalhado. No por outro motivo que interdies, tais como a imposio do teto de remunerao e as proibies de vinculao ou equiparao de vencimentos do cmputo de acrscimos pecunirios percebidos ao mesmo ttulo, bem como a de acumulao remunerada (incisos XI, XIII, XIV e XVI do art. 37 da Constituio [com a EC n o 20, de 1998, tais incisos mantiveram a mesma numerao, com algumas alteraes de contedo]), so por igual aplicveis tanto aos servidores ativos como aos inativos, no silncio da Constituio. Essa perfeita simetria, entre vencimentos e proventos, realada pela disposio do 4 do art. 40 da Constituio: [transcreve a redao do art. 40 do 40, atual 8]

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ADI 3.105 / DF Contraste-se servidores destinada essa norma, concernente aos 2, da

pblicos, com a do art. 201, aos segurados do regime geral

Previdncia Social, e ver-se- que, enquanto para estes ltimos somente estatuda a preservao do valor real estendidos do benefcio original, so queles quaisquer benefcios ou vantagens

posteriormente concedidos aos funcionrios em atividade, e at mesmo decorrentes de transformao ou reclassificao do cargo ou funo." E arremata o eminente Ministro Octavio Gallotti: "Dita correlao, capaz de assegurar aos inativos aumentos reais, at os motivados pela alterao das atribuies do cargo em atividade, compromete o argumento dos requerentes, no sentido de que no existiria causa eficiente para a cobrana de contribuices de aposentado, cujos proventos so suscetveis, como se viu, de elevaco do prprio valor intrnseco, no apenas da sua representaco monetria, como sucede com os trabalhadores em geral." [sem grifos no original]

Essa a interpretao que considero adequada, j a partir da EC n 20, de 1998. O art. 40, 12 dispe que ao regime de previdncia dos servidores pblicos aplicam-se, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. Essa aplicao subsidiria das regras deste regime, portanto, s possvel se compatvel com as prescries daquele. Ora, uma vez que as vantagens percebidas pelo servidor aposentado em muito se afastam das do beneficirio do regime geral de previdncia social, pelas razes j expostas, no minimamente razovel a tese da absoluta impossibilidade de cobrana

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ADI 3.105 / DF de contribuio previdnciria dos servidores inativos, implicando uma ampliao ainda maior das desigualdades entre os beneficirios dos dois sistemas. Equiparam-se situaes jurdicas manifestamente desiguais. Na oportunidade daquele referido estudo, chegamos a propor, caso fosse reconhecida a aplicao do inciso II do art. 195, isentando-se os servidores inativos e pensionistas, haveria de se ressalvar que tal s se impe at o limite vigente para os benefcios da Previdncia Social. Caso contrrio, conforme enfatizvamos, "o no-estabelecimento dessa ressalva produz um resultado altamente insatisfatrio, que no se compatibiliza com o princpio central da igualdade e com o postulado da justia social constantes do texto constitucional", levando a uma "soma de felicidades". A Emenda 41 A deciso cautelar proferida por esta Corte nos autos da ADI 2010, no sentido de suspender disposio legal que previa a contribuio de inativos por certo remeteu o Poder Executivo a conceber nova emenda Constituio. Assim, o Governo Lula logrou a aprovao da ora discutida Emenda Constituio, com expressa previso da contribuio previdenciria dos inativos. Renovam-se, aqui, as impugnaes relativas constitucionalidade da contribuio. Tal como j expus, j no vislumbraria inconstitucionalidade caso a contribuio tivesse sido fixada em lei. Cabe, todavia, refutar os argumentos que se renovam, agora acrescidos da alegada violao a clusulas ptreas. Desde logo gostaria de assentar que, ainda que se considerasse que a Emenda 20 teria criado uma imunidade (antes certamente no havia), o tema no teria por isso status de clusula ptrea, uma vez que foi introduzido por emenda constitucional. Passo a anlise das impugnaes, sob a perspectiva de violao a clusulas ptreas.

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ADI 3.105 / DF

Interpretao das clusulas ptreas Clusulas Ptreas: Natureza e Significado Uma concepo conseqente da idia de soberania popular deveria admitir que a Constituio pode ser alterada a qualquer tempo por deciso do povo ou de seus representantes. Evidentemente, tal entendimento levaria a uma instabilidade da Constituio, a despeito mudana. das cautelas formais estabelecidas para uma eventual

Tal como apontado por Jorge Miranda, so trs as concepes bsicas sobre as chamadas "Clusulas Ptreas" ou limites materiais da reviso: "a dos que os aceitam ou que os tomam mesmo como imprescindveis e insuperveis; a daqueles que impugnam a sua legitimidade ou a sua eficcia jurdica; e a daqueles que, admitindo-os, os tomam apenas como relativos, porventura sucetveis de remoo atravs de dupla reviso ou de duplo processo de reviso"1. Dentre os expoentes do ceticismo em relao s clusulas ptreas ou pelo menos, em relao sua eficcia h de ser mencionado Karl Loewenstein2. Outros, como Biscaretti de Ruffia, admitem que os limites explcitos podem ser superados mediante processo de emenda constitucional, em duas etapas: a primeira, destinada a derrogar a norma proibitiva; a segunda, levada a efeito com o propsito de instituir as reformas pretendidas3. No se nega, como referido, que uma concepo radical da idia de soberania popular deveria admitir que a Constituio

Miranda, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II, Coimbra: Coimbra, 1990, pg 190. 2 Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin, Trad. esp., 2 ed., Barcelona: Ariel, 1976, p. 192. 3 Biscaretti di Ruffia, Paolo. Derecho Constitucional, Madrid: Technos,1984, p. 282-283.

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ADI 3.105 / DF poderia ser alterada a qualquer tempo por deciso do povo ou de seus representantes4. Tal entendimento permitiria questionar, porm, o prprio significado da Constituio enquanto ordem jurdica fundamental de toda a Comunidade (rechtliche Grundordnung des Gemeinswesens)5. A Constituio somente poder desempenhar essa funo acentua Hesse se puder estabelecer limites materiais e processuais6. Restam evidenciadas aqui a permanente inevitvel tenso entre o poder constituinte contradio e a originrio, que

legitima a alterao da Constituio ou, at mesmo, a substituio de uma ordem constitucional por outra, e a vocao de permanncia desta, que repugna mudanas substanciais7. Do prisma terico, o problema dos limites materiais da reviso constitucional foi seriamente contemplado por Carl Schmitt, na sua Verfassungslehre (Teoria da Constituio, 1928). problemtica assentar-se-ia, segundo Schmitt, na distino entre constituinte (Verfassungsgeber = Schpfer der Verfassung) e legislador constituinte (Verfassungsgezetzgeber = Gesetzgeber ber die Verfassung). Schmitt enfatizava que a modificao de uma Constituio no se confunde com sua abolio, acrescentando com base no exemplo colhido do art. 2o da Lei Constitucional francesa, de 14 de agosto de 1884 (La forme rpublicaine du Government ne peut faire l'objet d"une proposition de revision"): "Si por una expresa prescripcin legal-constitucional se prohbe una cierta reforma de la Constitucin, esto no es ms que confirmar tal diferencia entre revisin y supresin de la Constitucin"8. A

Maunz-Drig, Kommentar zum Grundgesetz, art. 79, III, no21. Cf. Hesse, Honrad. Grundzge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 16. ed. Heidelberg: C.F. Mller, 1988, p. 263. 6 Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 263. 7 Cf., sobre o assunto, Miranda, Manual de Direito Constitucional, cit.,p. 175 s. 8 Schmitt, Carl. Teora de la Constitucin, Trad. esp., Madrid: Alianza, 1982, p. 121.
5

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ADI 3.105 / DF Portanto, para Schmitt no se fazia mister que a

Constituio declarasse a imutabilidade de determinados princpios. que a reviso no poderia, de modo algum, afetar a continuidade e a identidade da Constituio: "Los lmites de la facultad de reformar la Constitucin resultan del bien entendido concepto de reforma constitucional. Una facultad de "reformar la Constitucin, atribuda por una normacin legalconstitucional, significa que una o varias regulaciones legal-constitucionales pueden ser sustituidas por otras regulaciones legalconstitucionales, pero slo bajo el supuesto de que queden garantizadas la identidad y contituidad de la Constitucin considerada como un todo (...)"9. V-se, assim, que no s os princpios gravados, eventualmente, com a clusula de imutabilidade, mas tambm outras disposies inclusive aquelas relativas ao processo de reviso constitucional no poderiam ser alterados sem afetar a identidade e a continuidade da Constituio. A concepo de Schmitt relativiza um pouco o valor exclusivo da declarao do constituinte originrio sobre a imutabilidade de determinados princpios ou disposies, atribuindolhe quase contedo declaratrio. Tais clusulas devem impedir, todavia, no s a supresso da ordem constitucional10, mas tambm qualquer reforma que altere os elementos fundamentais de sua identidade histrica11. verdade que importantes autores consideram risveis os resultados prticos de tais clusulas, diante de sua falta de eficcia em face de eventos histricos como os golpes e as revolues12.
9

10

Schmitt, Teora de la Constitucin, cit., p. 119. BVerfGE, 30:1(24). 11 Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 262. 12 Cf. Loewenstein, Teora de la Constitucin, cit., p. 192.

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ADI 3.105 / DF Isto no deve impedir, porm, que o constituinte e os

rgos constitucionais procurem evitar a ocorrncia de tais golpes. Certo que tais proibies dirigidas ao poder de reviso constituem um dos instrumentos de proteo da Constituio13. Bryde reviso e Constituio destaca que as idias de limites materiais de clusulas ptreas podem estar muito expressamente prximas. Se consagrados na o constituinte

considerou determinados elementos de sua obra to fundamentais que os gravou com clusulas de imutabilidade, legtimo supor que nelas foram contemplados os princpios fundamentais14. Nesse sentido, a disposio contida no art. 79, III, da Lei Fundamental, poderia ser considerada, em grande parte, de carter declaratrio. Em qualquer hiptese, os limites do poder de reviso no se restringem, necessariamente, aos casos expressamente elencados nas garantias de eternidade. Tal como observado por Bryde, a deciso sobre a imutabilidade de determinado princpio no significa que outros postulados fundamentais estejam submetidos ao poder de reviso15. O efetivo significado dessas clusulas de imutabilidade na prxis constitucional no est imune a controvrsias. Se se entender que elas contm uma "proibio de ruptura de determinados princpios constitucionais" (Verfassungsprinzipiendurchbrechungsverbot), tem-se de admitir que o seu significado bem mais amplo do que uma proibio de revoluo ou de destruio da prpria Constituio (Revolutions- und Verfassungsbeseitigungsverbot). que, nesse caso, a proibio atinge emendas constitucionais que, sem suprimir princpios fundamentais, acabam por les-los topicamente, deflagrando um processo de eroso da prpria Constituio16. A Corte constitucional alem foi confrontada com esta questo na controvrsia sobre a constitucionalidade de emenda que introduzia restrio inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes telefnicas e telegrficas, revelia do eventual
13

Bryde, Otto-Brun. Verfassungsentwicklung: Stabilitt und Dynamik im Vergassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Baden-Baden, 1982, p. 227. 14 Bryde, Verfassungsentwicklung, cit., p. 236. 15 Bryde, Verfassungsentwicklung, cit., p. 237. 16 Bryde, Verfassungsentwicklung, cit., p. 242.

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ADI 3.105 / DF atingido, vedando, nesses casos, o recurso ao Poder Judicirio (Lei Fundamental, art. 10, II, c/c o art. 19, IV). Nessa deciso do Bundesverfassungsgericht, sustentou-se que a disposio contida no art. 79, de 1970, da Lei

III,

Fundamental, visa a impedir que "a ordem constitucional vigente seja destruda, na sua substncia ou nos seus fundamentos, mediante a utilizao de mecanismos formais, permitindo a posterior legalizao de regime totalitrio"17. Essa interpretao minimalista das garantias de eternidade foi amplamente criticada na doutrina, uma vez que, na prtica, o Tribunal acabou por consagrar uma atitude demissionria, que retira quase toda a eficcia daquelas disposies. deciso, vale registrar a observao de Bryde: A propsito dessa

"Enquanto a ordem constitucional subsistir, no ser necessrio que o Bundesverfassungsgericht suspenda decises dos rgos de representao popular tomadas por 2/3 de votos. J no ter relevncia a opinio do Tribunal numa situao poltica em que princpios fundamentais contidos no art. 79, III sejam derrogados"18. No h dvida, outrossim, de que a tese que vislumbra nas garantias de eternidade uma "proibio de ruptura de determinados princpios constitucionais" (Verfassungsprinzipiendurchbrechungverbot) no parece merecer reparos do prisma estritamente terico. No se cuida de uma autovinculao (Selbstbindung) do constituinte, at porque esta somente poderia ser admitida no caso de identidade entre o constituinte e o legislador constituinte ou, em outros termos, entre o detentor do poder constituinte originrio e derivado. Ao revs, a distino entre os poderes constituintes

17

BVerfGE, 30:1(24); BVerfGE, 34:9(19); Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, cit., p. 262-4. 18 Bryde, Verfassungsentwicklung, cit., p. 240.

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ADI 3.105 / DF originrio e derivado que permite
19

afirmar

legitimidade

do

estabelecimento dessa proibio . No se pode negar, porm, que a aplicao ortodoxa dessas clusulas, ao invs pode de assegurar a sua a continuidade ruptura, do sistema que o constitucional, antecipar permitindo

desenvolvimento constitucional se realize fora de eventual camisa de fora do regime da imutabilidade. no A reside o grande desafio da jurisdio constitucional: permitir a eliminao do ncleo essencial da Constituio,

mediante deciso ou gradual processo de eroso, nem ensejar que uma interpretao ortodoxa ou atpica acabe por colocar a ruptura como alternativa impossibilidade de um desenvolvimento constitucional legtimo. As questes que envolvem as clusulas ptreas, conforme expus, so objeto desse intenso debate doutrinrio, a evidenciar sua marcante complexidade. Admiti-las, por certo, implica uma restrio significativa atividade legislativa ordinria e mesmo ao Poder Constituinte Derivado. Mas tal como esto postas em nosso sistema as restries reforma constitucional, no vislumbro uma restrio insupervel ao exerccio da democracia parlamentar. As possibilidades da atividade legislativa ordinria ou reformadora, ainda que dentro dos limites constitucionais reviso, so muito amplas. O que h, por certo, ao nos atermos s restries impostas pelo Constituinte Originrio reforma constitucional, um dever de consistncia nas formulaes que procuram justificar a compatibilidade de determinada alterao constitucional com as clusulas de imutabilidade. Direito adquirido e irredutibilidade de vencimentos Um dos argumentos recorrentes o da suposta violao ao direito adquirido. Esse argumento agora vem reforado com a perspectiva de clusula ptrea.

19

Bryde, Verfassungsentwicklung, cit., p. 242.

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ADI 3.105 / DF A discusso sobre direito intertemporal assume delicadeza mpar, entre ns, tendo em vista a disposio constante do art. 5o, inciso XXXVI, da Constituio, que reproduz norma tradicional do direito brasileiro. Desde 1934, e com a exceo da Carta de 1937, todos os textos constitucionais brasileiros tm consagrado clusula semelhante. Como se sabe, a definio de retroatividade foi objeto de duas doutrinas principais direito adquirido e fato passado ou fato realizado como ensina Joo Baptista Machado:

a doutrina dos direitos adquiridos e doutrina do facto passado. Resumidamente, para a primeira doutrina seria retroactiva toda a lei que violasse direitos j constitutdos (adquiridos); para a segunda seria retroactiva toda lei que se aplicasse a factos passados antes de seu incio de vigncia. Para a primeira a Lei nova deveria respeitar os direitos adquiridos, sob pena de retroatividade; para a segunda a lei nova no se aplicaria (sob pena de retroatividade) a fatos passados e aos seus efeitos (s se aplicaria a factos futuros).20

A doutrina do fato passado tambm chamada teoria objetiva; a teoria do direito adquirido chamada teoria subjetiva. Na lio de Moreira Alves, domina, na nossa tradio, a teoria subjetiva do direito adquirido. o que se l na seguinte passagem do voto proferido na ADI 493, verbis: Por fim, h de salientar-se que as nossas Constituies, a partir de 1934, e com exceo de 1937, adotaram desenganadamente, em matria de
20

Cf. Machado, Joo Baptista. Introduo ao Direito e ao discurso legitimador, Coimbra, 1983, p. 232.

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ADI 3.105 / DF direito intertemporal, a teoria subjetiva dos

direitos adquiridos e no a teoria objetiva da situao jurdica, que a teoria de ROUBIER. Por isso mesmo, a Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de 1942, tendo em vista que a Constituio de 1937 no continha preceito da vedao da aplicao da lei nova em prejuzo do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada, modificando a anterior promulgada com o Cdigo Civil, seguiu em parte a teoria de ROUBIER, e admitiu que a lei nova, desde que expressa nesse sentido, pudesse retroagir. Com efeito, o artigo 6o rezava: "A lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingir, entretanto, salvo disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivamente constitudas e a execuo do ato jurdico perfeito". Com o retorno, na Constituio de 1946, do princpio da irretroatividade no tocante ao direito adquirido, o texto da nova Lei de Introduo se tornou parcialmente incompatvel com ela, razo por que a Lei no 3.238/57 o alterou para reintroduzir nesse artigo 6o a regra tradicional em nosso direito de que "a lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada". Como as solues, em matria de direito intertemporal, nem sempre so coincidentes, conforme a teoria adotada, e no sendo, a que ora est vigente em nosso sistema jurdico a teoria objetiva de ROUBIER, preciso ter cuidado com a utilizao indiscriminada dos critrios por estes usados para resolver as diferentes questes de direito intertemporal.21

21

ADIN n. 493, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 143, p. 724 (750).

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ADI 3.105 / DF certo, outrossim, que a dimenso constitucional que se confere ao princpio do direito adquirido, entre ns, no permite que se excepcionem da aplicao do princpio as chamadas regras de ordem pblica. Como destacado por Moreira Alves, h muito Reynaldo Porchat questionava a correo desse entendimento, conforme se l nas seguintes passagens de sua obra: "Uma das doutrinas mais generalizadas e que de longo tempo vem conquistando foros de verdade, a que sustenta que so retroativas as "leis de ordem pblica" ou as "leis de direito pblico". Esse critrio , porm, inteiramente falso, tendo sido causa das maiores confuses na soluo das questes de retroatividade. Antes de tudo, cumpre ponderar que dificlimo discriminar nitidamente aquilo que de ordem pblica e aquilo que de ordem privada. No pargrafo referente ao estudo do direito pblico e do direito privado, j salientamos essa dificuldade, recordando o aforisma de Bacon - "jus privatum sub tutela juris publici latet". O interesse pblico e o interesse privado se entrelaam de tal forma, que as mais das vezes no possvel separ-los. E seria altamente perigoso proclamar como verdade que as leis de ordem pblica ou de direito pblico tm efeito retroativo, porque mesmo diante dessas leis aparecem algumas vezes direitos adquiridos, que a justia no permite que sejam desconhecidos e apagados. O que convm ao aplicador de uma nova lei de ordem pblica ou de direito pblico, verificar se, nas relaes jurdicas j existentes, h ou no direitos adquiridos. No caso afirmativo a lei no deve retroagir, porque a simples invocao de um motivo de ordem pblica no basta para justificar a ofensa ao

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ADI 3.105 / DF direito adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, tambm um forte motivo de interesse pblico".22

Na afirmar:

mesma

linha,

lio

de

Pontes

de

Miranda,

ao

"A regra jurdica de garantia , todavia, comum ao direito privado e ao direito pblico. Quer se trate de direito publico, quer se trate de direito privado, a lei nova no pode ter efeitos retroativos (critrio objetivo), nem ferir direitos adquiridos (critrio subjetivo), conforme seja o sistema adotado pelo legislador constituinte. Se no existe regra jurdica constitucional de garantia, e sim, to-s, regra dirigida aos juzes, s a clusula de excluso pode conferir efeitos retroativos, ou ofensivos dos direitos adquiridos, a qualquer lei.23

No discrepa dessa orientao Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, ao enfatizar que o problema da irretroatividade comum ao direito pblico e ao direito privado.24 Da concluir Moreira Alves que o princpio do direito adquirido se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distino entre lei de direito pblico e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pblica e lei dispositiva.25

Porchat, Reynaldo. Curso Elementar de Direito Romano, vol. I, 2 ed., no 528, So Paulo: Melhoramentos, So Paulo, 1937, pgs. 338/339; Cf. tambm, ADIN no. 493, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 143, p. 724 (747). 23 Pontes de Miranda. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda no 1 de 1969, Tomo V, 2 ed., 2 tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1974, pg. 99. 24 Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha. Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, 2 ed., 1979, pgs. 333 e segs. 25 ADIn n. 493, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 143, p. 724 (746).

22

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ADI 3.105 / DF Nesse sentido o voto por ele proferido na Representao de Inconstitucionalidade no 1.451, verbis: "Alis, no Brasil, sendo respeito ao direito adquirido, o ao princpio do ato jurdico natureza qualquer

perfeito e coisa julgada de constitucional, sem qualquer exceo a

espcie de legislao ordinria, no tem sentido a afirmao de muitos - apegados ao direito de pases em que o preceito de origem meramente legal - de que as leis de ordem pblica se aplicam de imediato alcanando os efeitos futuros do ato jurdico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, bvio que se est introduzindo modificao na causa, o que vedado 26 constitucionalmente".

Fica no permite a ordem pblica retroatividade

evidente que a natureza constitucional do princpio distino sobre eventual retroatividade das leis de muito comum em pases nos quais o princpio da no mera clusula legal.

Direito adquirido a estatuto ou instituto jurdico Mas h aqui uma questo que precisa ser considerada. As duas principais teorias sobre aplicao da lei no tempo a teoria do direito adquirido e a teoria do fato realizado, tambm chamada do fato passado27 rechaam, de forma enftica, a possibilidade de subsistncia de situao jurdica individual em

26 27

Cf. transcrio na RTJ 143, p. 746. Cf., sobre o assunto, Maximiliano, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis, 2a. ed., Rio de Janeiro, 1955, p. 9-13; Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit., p. 270 s.

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ADI 3.105 / DF face de uma
28

alterao

substancial Savigny

do que

regime as

ou

de

um

estatuto aos

jurdico.

Assim,

sustentava

leis

concernentes

institutos jurdicos outorgam aos indivduos apenas uma qualificao abstrata quanto ao exerccio do direito e uma expectativa de direito quanto ao ser ou ao modo de ser do direito.29 O notvel jurisconsulto distinguia duas classes de leis: a primeira, concernente aquisio de direito; a segunda, relativa existncia de direitos.30 Afigurase digna de registro a lio de Savigny a propsito, verbis: "A primeira, concernente aquisio de

direitos, estava submetida ao princpio da irretroatividade, ou seja, manuteno dos direitos adquiridos. A segunda classe de normas, que agora sero tratadas, relacionam-se existncia de direitos, onde o princpio da irretroatividade no se aplica. As normas sobre a existncia de direitos so, primeiramente, aquelas relativas ao contraste entre a existncia ou a no existncia de um instituto de direito: assim, as leis que extinguem completamente uma instituio e, ainda, aquelas que, sem suprimir completamente um instituto modificam essencialmente sua natureza, levam, desde ento, no contraste, dois modos de existncia diferentes. Dizemos que todas essas leis no poderiam estar submetidas ao princpio da manuteno dos direitos adquiridos (a irretroatividade); pois, se assim fosse, as leis mais importantes dessa espcie perderiam todo o sentido".31

28 29

Maximiliano, Carlos. Direito Intertemporal, cit., p. 9-13. Cf. Savigny, M.F.C. Trait de Droit Romain, Paris, 1860, vol. 8, p. 375 s.; v., a propsito, Bandeira de Mello. Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit., Vol. I, p. 276. 30 Savigny, Trait de Droit Romain, cit., p. 503 s.; 375 s. 31 Savigny, Trait de Droit Romain, cit., p. 503 504.

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ADI 3.105 / DF Deveriam ser, portanto, de imediata aplicao, as leis que abolissem a escravido, redefinissem a propriedade privada, alterassem o estatuto da vida conjugal ou da situao dos filhos.32 Essa segundo o orientao somente foi retomada e desenvolvida adquirido em por Gabba, dos qual existia direito razo

institutos jurdicos com referncia s relaes deles decorrentes, jamais, entretanto, relativamente aos prprios institutos.33 Nesse sentido, assinala o emrito terico, verbis: "Como dissemos inicialmente, ns temos direitos patrimoniais privados em relao aos quais o legislador tem liberdade de editar novas disposies de aplicao imediata, independentemente de qualquer obstculo decorrente do princpio do direito adquirido. Esses so: 1o) direitos assegurados aos entes privados, graas exclusivamente lei, como seriam a propriedade literria e a propriedade industrial; 2o) direitos, que no so criados pelo legislador, e aqueles direitos que, desenvolvidos por efeito da liberdade natural do trabalho e do comrcio, tm uma vinculao especial e direta com o interesse geral e esto sujeitos a limites, condies e formas estabelecidas pelo legislador, como, v.g., o direito de caa, de pesca, o direito de propriedade sobre florestas e minas e o direito de exigir o pagamento em uma outra espcie de moeda. No h dvida de que, como j tivemos oportunidade de advertir (p.48-50), a lei nova sobre propriedade literria e industrial aplica-se no s aos produtos literrios e s invenes anteriormente descobertas, como quelas outras desenvolvidas aps a promulgao da lei; e assim aplica-se imediatamente toda lei nova
32

Cf., a propsito, Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit., p. 276. 33 Cf., Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, cit., p. 281.

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ADI 3.105 / DF sobre caa, pesca, propriedade florestal ou sobre o sistema monetrio".34 O distingue, tema em contemplado, s leis igualmente, supressivas ou por Roubier, que de

relao

modificativas

institutos jurdicos, aquelas leis que suprimem uma situao jurdica para o futuro sem afetar as relaes jurdicas perfeitas ou consolidadas daqueloutras que no s afetam a situao jurdica como tambm os seus efeitos.35 "Ora, as regras que nos guiaram at aqui, nos conduziro facilmente soluo: ou a lei uma lei de dinmica jurdica, que visa mais os meios de alcanar uma determinada situao do que a prpria situao em si, nesse sentido, uma lei de constituio - ela respeitar as situaes j estabelecidas; ou a lei uma lei de esttica jurdica, que visa mais o estado ou a situao em si do que os meios pelos quais ela se constitui, assim, uma lei relativa aos efeitos de uma situao jurdica, ela se aplica desde o dia da entrada em vigor, sem se aplicar retroativamente s situaes j existentes".36

Adiante, ressalta o mestre de Lyon, verbis:

"As leis que aboliram a escravido ou os direitos feudais puderam aplicar-se s situaes existentes, sem que tenham sido retroativas. E, com efeito, pouco importava o modo de aquisio do direito: o que a lei censurava era o regime jurdico
34 35 36

Gabba, Teoria della Retroattivit delle Leggi, vol. III, Torino, 1897, p. 208. Roubier, Paul. Le Droit Transitoire, 2a. ed., Paris, 1960, p. 210 - 215. Roubier, Le Droit Transitoire, cit., p. 213.

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ADI 3.105 / DF do escravo, o contedo do direito feudal: a lei era, ento, relativa aos efeitos da situao jurdica, e no sua constituio; sem retroagir, ela atingiu as situaes j constitudas".37

Sistematizando

esse

entendimento,

formula

Roubier

seguinte resumo de sua tese, verbis:

"Em suma, diramos que as leis que suprimem uma situao jurdica podem visar ou o meio de alcanar esta situao - e a so assimilveis pelas leis que governam a constituio de uma situao jurdica -, ou, ao contrrio, podem visar os efeitos e o contedo dessa situao - logo, elas so assimilveis pelas leis que regem os efeitos de uma situao jurdica; no primeiro caso, as leis no poderiam atingir sem retroatividade situaes j constitudas; no segundo, elas se aplicam, de imediato, s situaes existentes para pr-lhes fim".38 O problema relativo modificao das situaes subjetivas em virtude da mudana de um instituto de direito no passou despercebido a Carlos Maximiliano, que assinala, a propsito, em seu clssico O Direito Intertemporal, verbis: "No h direito adquirido no tocante a instituies, ou institutos jurdicos. Aplica-se logo, no s a lei abolitiva, mas tambm a que, sem os eliminar, lhes modifica essencialmente a natureza. Em nenhuma hiptese granjeia acolhida qualquer alegao de retroatividade, posto que, s vezes, tais
37 38

Roubier, Le Droit Transitoire, cit., p. 215. Roubier, Le Droit Transitoire, cit., p. 215.

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ADI 3.105 / DF institutos envolvam certas o vantagens patrimoniais ou mande

que, por eqidade, indenizar".39

diploma

ressalve

Essa orientao bsica, perfilhada por nomes de prol das diferentes correntes jurdicas sobre direito intertemporal, encontrou acolhida na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Mencione-se, a propsito, a controvrsia suscitada sobre a resgatabilidade das enfiteuses institudas antes do advento do Cdigo Civil e que estavam gravadas com clusula de perpetuidade. Em sucessivos pronunciamentos, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que a disposio constante do art. 693 do Cdigo Civil aplicava-se s enfiteuses anteriormente constitudas, afirmando, igualmente, a legitimidade da reduo do prazo de resgate, levada a efeito pela Lei no 2.437, de maro de 1955.40 Rechaou-se, expressamente, ento, a alegao de ofensa ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido.41 Esse entendimento acabou por ser consolidado na Smula 170 do Supremo Tribunal Federal ( resgatvel a enfiteuse instituda anteriormente vigncia do Cdigo Civil). Assentou-se, pois, que a proteo ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito no obstava modificao ou supresso de determinado instituto jurdico. Em acrdo mais recente, proferido no RE 94.020, de 4 de novembro de 1981, deixou assente a Corte, pela voz do eminente Ministro Moreira Alves, verbis:

39 40

Maximiliano, Direito Intertemporal ,cit., p. 62. ERE no 47.931, de 08.08.1962, Relator: Ministro Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 24 s.; RE 50.325, de 24.07.1962, Relator: Ministro Villas Boas, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 28 s.; RE no 51.606, de 30.04.1963, Relator: Ministro Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 30 s.; RE 52.060, de 30.04.1960, Relator: Ministro Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 34. 41 ERE no 47.931, de 08.08.1962, Relator: Ministro Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 24 s.; RE 50.325, de 24.07.1962, Relator: Ministro Villas Boas, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 28 s.; RE no 51.606, de 30.04.1963, Relator: Ministro Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 30 s.; RE 52.060, de 30.04.1960, Relator: Ministro Ribeiro da Costa, in: Referncias da Smula do STF, v. 10, p. 34.

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ADI 3.105 / DF

"(...) em matria de direito adquirido vigora o princpio que este Tribunal tem assentado inmeras vezes de que no h direito adquirido a regime jurdico de um instituto de direito. Quer isso dizer que, se a lei nova modificar o regime jurdico de determinado instituto de direito (como o direito de propriedade, seja ela de coisa mvel ou imvel, ou de marca), essa modificao se aplica de imediato".42 Esse entendimento foi
43

reiterado

pelo

Supremo

Tribunal

Federal em tempos mais recentes. Em deciso proferida no RE no 226.855,

o Supremo Tribunal

Federal afirmou a natureza institucional do FGTS, como se l na ementa do acrdo, igualmente da relatoria do Ministro Moreira Alves: Fundo de Garantia por Tempo de Servio - FGTS. Natureza jurdica e direito adquirido. Correes monetriasdecorrentes dos planos econmicos conhecidos pela denominao Bresser, Vero, Collor I (no concernente aos meses de abril e de maio de 1990) e Collor II. - O Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), ao contrrio do que sucede com as cadernetas de poupana, no tem natureza contratual, mas, sim, estatutria, por decorrer da Lei e por ela ser disciplinado. - Assim, de aplicar-se a ele a firme jurisprudncia desta Corte no sentido de que no h direito adquirido a regime jurdico.

43

RE no RE no 105.137, Ministro

42

94.020, Relator: Ministro Moreira Alves, RTJ 104, p. 269 (272). 105.137, Relator: Ministro Cordeiro Guerra, RTJ 115, p. 379; ERE no Relator: Ministro Rafael Mayer, RTJ 119, p. 783; RE no 105.322, Relator: Francisco Rezek, RTJ 118, p. 709.

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ADI 3.105 / DF - Quanto atualizao dos saldos do FGTS relativos aos Planos Vero e Collor I (este no que diz respeito ao ms de abril de 1990), no h questo de direito adquirido a ser examinada, situando-se a matria exclusivamente no terreno legalinfraconstitucional. - No tocante, porm, aos Planos Bresser, Collor I (quanto ao ms de maio de 1990) e Collor II, em que a deciso recorrida se fundou na existncia de direito adquirido aos ndices de correo que mandou observar, de aplicar-se o princpio de que no h direito adquirido a regime jurdico. Recurso extraordinrio conhecido em parte, e nela provido, para afastar da condenao as atualizaes dos saldos do FGTS no tocante aos Planos Bresser, Collor I (apenas quanto atualizao no ms de maio de 1990) e Collor II.44 Diante dessas colocaes, rigorosamente calcadas nos postulados fundamentais do direito adquirido, poder-se-ia afirmar que muitas solues legislativas fixadas pela lei nova acabariam por causar prejuzos diretos aos titulares de direitos nos casos especficos. Embora possa apresentar relevncia jurdica, essa colocao j no mais se enquadra nos estritos lindes do direito intertemporal. A propsito, j assentara Savigny que, nesse caso, o problema se desloca do mbito do direito intertemporal para o plano da poltica legislativa.45 Como observado, o emrito jurisconsulto recomendava que, por razes de eqidade, deveria o legislador conceder uma compensao ao atingido pela providncia. A poltica e a economia poltica estaro plenamente satisfeitas", sustentava Savigny, "se a liquidao desses direitos se efetivasse pela via da reparao, sem privilegiar uma parte s custas de outra.46

44 45 46

RE 226.855, cit., p.916. Savigny, Trait de Droit Romain, cit., p. 525-526. Savigny, Trait de Droit Romain, cit., p. 526.

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ADI 3.105 / DF Savigny permitiu desenvolver esse raciocnio em passagem memorvel do "Trait de Droit Romain", verbis: "(...) a Inglaterra nos deu um grande exemplo de eqidade, quando emancipou os escravos, indenizou, s custas do Estado, o prejuzo que seus proprietrios tiveram. Esse objetivo muito difcil de se alcanar, quando se trata de abolir os feudos e os fideicomissos; pois as pretenses e as expectativas, daqueles extremamente incertas. chamados sucesso, so Pode-se tentar diminuir o

prejuzo suspendendo por algum tempo a execuo da lei ( 399, o). Em diversos casos, uma indenizao no necessria; basta, no entanto, disciplinar a transio de forma a afastar ao mximo todo prejuzo possvel. o que foi feito em muitos casos onde o regime hipotecrio prussiano substituiu o direito de garantia estabelecido pelo direito comum. Tratava-se unicamente de conservar para os antigos credores munidos de uma garantia seus direitos de preferncia. Dessa forma, foram eles convocados publicamente a se apresentar em dentro de um determinado prazo para inscrever seus crditos nos novos registros hipotecrios, na ordem estabelecida pela antiga lei.
47

V-se, assim, que o princpio constitucional do direito adquirido no se mostra apto a proteger as posies jurdicas contra eventuais mudanas dos institutos jurdicos ou dos prprios estatutos jurdicos previamente fixados. E parece inegvel que esse princpio se aplica de forma inequvoca s Emendas Constitucionais. Diante da inevitvel pergunta sobre a forma adequada de proteo dessas pretenses, tem-se como resposta indicativa que a
47

Savigny, Trait de Droit Romain, cit., p. 526.

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ADI 3.105 / DF proteo a ser oferecida h de vir do prprio direito destinado a proteger a posio afetada. Assim, se se trata de direito de propriedade ou de outro direito real, h que se invocar a proteo ao direito de propriedade estabelecida no texto constitucional. Se se tratar de liberdade de associao ou de outro direito de perfil marcadamente institucional, tambm h se invocar a prpria garantia eventualmente afetada e no o princpio do direito adquirido. bem verdade que, em face da insuficincia do princpio do direito adquirido para proteger tais situaes, a prpria ordem constitucional tem-se valido de uma idia menos precisa e, por isso mesmo mais abrangente, que o princpio da segurana jurdica enquanto postulado do Estado de Direito. Embora de aplicao mais genrica, o princpio da segurana jurdica traduz a proteo da confiana que se deposita na subsistncia de um dado modelo legal (Schutz des Vertrauens)48. A idia de segurana jurdica tornaria imperativa a adoo de clusulas de transio nos casos de mudana radical de um dado instituto ou estatuto jurdico. Da porque se considera, em muitos sistemas jurdicos, que, em casos de mudana de regime jurdico, a ausncia de clusulas de transio configura uma omisso inconstitucional. Nessa linha, afirma Canotilho que o princpio da proteo da confiana justificar que o Tribunal Constitucional controle a conformidade constitucional de uma lei, analisando se era ou no necessria e indispensvel uma disciplina transitria, ou se esta regulou, de forma justa, adequada e proporcionada, os problemas resultantes da conexo de efeitos jurdicos da lei nova a pressupostos posies, relaes, situaes anteriores e subsistentes no momento da sua entrada em vigor.49 certo que no h, aqui, uma omisso quanto ao estabelecimento de clusulas de transio, o que certamente no impede o exame da constitucionalidade dessas mesmas clusulas sob uma outra perspectiva.
48 49

Cf. Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, Heidelberg, 14. ed., 1998, p. 128 s. Canotilho, Jos Joaquim Gomes, Direito Constitucional, 5a. edio, Coimbra: Almedina, 1991, p. 384.

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ADI 3.105 / DF De qualquer sorte, no cabe no caso em exame o argumento baseado no direito adquirido. Quanto ao argumento da irredutibilidade, tambm no vejo consistncia alguma. Fosse correto o argumento, nenhuma espcie tributria poderia ser majorada ou instituda. Registro, ainda, a existncia de precedente sobre o tema, da Gallotti, firmado na ADI 1441 (DJ 18.10.96). Da alegada ausncia de causa suficiente Outro argumento que se coloca da chamada em seu causa parecer, relatoria do Ministro

suficiente. O Ministrio

Pblico

Federal

reproduz,

argumento no sentido de uma alegada ausncia de causa suficiente para a instituio da contribuio dos inativos. Para tanto, arrimase em trecho da deciso proferida por esta Corte na ADI 2010, em que se teria assentado que sem causa suficiente, no se justifica a instituio (ou majorao) da contribuio da seguridade social, pois, no regime de previdncia de carter contributivo, deve haver, necessariamente, correlao entre custo e benefcio. Em primeiro lugar, no se afigura correta uma simples extenso desse entendimento firmado na ADI 2010, dirigido ao legislador infraconstitucional. No parece acertado pressupor, desde logo, que o legislador constituinte esteja vinculado, ao menos de um modo irrestrito, ao regime contributivo, ou ainda, a um modelo de completa correspondncia entre contribuio e benefcio. No se nega, obviamente, que a Constituio almeja um sistema baseado especialmente na idia do regime contributivo, em que os potenciais beneficirios, ao longo de sua vida profissional ativa, depositam recursos em um fundo que, no futuro, lhes devolver tais recursos na forma de proventos de aposentadoria. Essa de fato a idia bsica e o princpio de natureza atuarial concebido para viabilizar a existncia e a eficincia do sistema previdencirio.

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ADI 3.105 / DF Mas da no se pode chegar concluso de que qualquer obrigao tributria para fins previdencirios deva ter no futuro um benefcio que corresponda de um modo exato quele nus. Alm da evidente inviabilidade prtica desse tipo de percepo, no h exigncia constitucional nesse sentido, e muito menos uma clusula ptrea a estabelecer tal limitao especfica. No estou, obviamente, endossando entendimento no sentido de que qualquer nus a ser estabelecido para os beneficirios da Previdncia podem ser livremente fixados pelo legislador, ainda que legislador constituinte. Os parmetros constitucionais de controle existem, inclusive as clusulas ptreas. O que quero afastar desde logo um argumento que com a devida vnia no parece ter esse amparo constitucional. Isto porque, a par do carter contributivo, vigora o princpio da solidariedade. Nesse sentido o preciso ensinamento de Lus Roberto Barroso, em parecer juntado aos autos, verbis: Uma das principais caractersticas do direito constitucional contemporneo a ascenso normativa dos princpios, tanto como fundamento direto de direitos, como vetor de interpretao das regras do sistema. Dentre os princpios que vm merecendo distino na quadra mais recente est o princpio da solidariedade, cuja matriz constitucional se encontra no art. 3, I. O termo j no est mais associado apenas ao direito civil obrigacional (pelo qual algum tem direito ou obrigao integralidade do crdito ou da dvida), mas tambm, e principalmente, idia de justia distributiva. Traduz-se na diviso de nus e bnus na busca de dignidade para todos. A solidariedade ultrapassa a dimenso puramente tica da fraternidade, para tornarse uma norma jurdica: o dever de ajudar o prximo. Conceitos importantes da atualidade, em matria de responsabilidade civil, de desenvolvimento sustentado

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ADI 3.105 / DF e de proteo ambiental fundam-se sobre este de

princpio, inclusive no reconhecimento obrigaes com as geraes futuras.

Pois bem: o sistema de previdncia social fundado, essencialmente, na idia de solidariedade, especialmente quando se trata do regime prprio dos servidores pblicos. Em primeiro lugar, existe solidariedade entre aqueles que integram o sistema em um dado momento, como contribuintes e beneficirios contemporneos entre si. Alm disso, no entanto, existe solidariedade entre as geraes, um pacto de confiana entre elas. O modelo de repartio simples constitui um regime de financiamento solidrio, no qual os servidores em atividade financiam os inativos e comungam da crena de que o mesmo ser feito por eles em algum lugar do futuro, pela gerao seguinte. vista de tais premissas, a contribuio previdenciria de ativos e inativos no est correlacionada a beneficios prprios de uns e de outros, mas solvabilidade do sistema. Como bem captou o Ministro Seplveda Pertence: Assim como no aceito consideraes puramente atuariais na discusso dos direitos previdencirios, tambm no as aceito para fundamentar o argumento bsico contra a contribuio dos inativos, ou seja, a de que j cumpriram o quanto lhes competia para obter o benefcio da aposentadoria. Contribuio social um tributo fundado na solidariedade social de todos para financiar uma atividade estatal complexa e universal, como a Seguridade.

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ADI 3.105 / DF Em suma, o compromisso do contribuinte inativo ou

pensionista, ao pagar esse especfico tributo, com o sistema como um todo, e no apenas com a sua conta junto ao rgo previdencirio. Da no haver qualquer incoerncia na incluso dos inativos e pensionistas entre os contribuintes do sistema. Tal fato obviamente sequer desnatura o que peculiar contribuio previdenciria, qual seja a vinculao dos seus recursos manuteno do regime de previdncia, com a solvabilidade do sistema e, em ltima instncia, com a capacidade econmica do sistema em honrar os benefcios previdencirios. Tal situao, por confundida com a do imposto de renda. certo, jamais poderia ser

No vejo, portanto, qualquer razo para que seja estabelecida uma restrio absoluta instituio para a contribuio dos inativos, tendo em vista esta alegada inexistncia de causa suficiente. Isonomia Penso, todavia, que h alguns aspectos, relacionados ao princpio da isonomia, que devem ser considerados na anlise da Emenda 41. Da leitura do art. 4o, pargrafo nico, verifica-se um tratamento diferenciado entre aqueles que j recebem ou que j preenchem os requisitos para receber benefcios em relao queles que se enquadraro no novo modelo. Para os beneficirios colhidos pela regra do art. 4o, ser devida a contribuio sobre o valor dos proventos e das penses que supere, no caso dos servidores inativos e pensionistas da Unio, 60% do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art 201 da Constituio. E no caso dos servidores inativos e pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ser tributado o valor que supere 50% daquele limite. J para os que ficam sujeitos regra permanente, est prevista, no 18 do art. 40, a imunidade at o limite mximo do benefcio do regime geral de previdncia. Esse limite, nos termos da

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ADI 3.105 / DF Constituio, parece ser um elemento de forte identificao entre os dois regimes. como se houvesse uma presuno, por parte do constituinte, de que, at esse limite mximo do Regime Geral de Previdncia Social, no poderia haver cobrana, por se estar ainda no mbito de um mnimo suficiente para a prpria subsistncia digna. Tal evidente, ao linha divisria tem desonerar a parcela um da objetivo de cunho social populao que possui uma

remunerao mais baixa. Considerado o tratamento diferenciado que a Emenda confere para diferentes grupos, precisamos indagar se h aqui, no dispositivo impugnado, uma discriminao arbitrria. De plano, no vislumbro qualquer razo para que se

estabelea uma faixa diferenciada de imunidade entre servidores pblicos e empregados da iniciativa privada. Estamos aqui, diante de uma caso de aplicao daquela dimenso do princpio da igualdade designada por Canotilho como igualdade justa. Para alm da exigncia de igualdade material (tratamento igual para o que igual e tratamento desigual para o que desigual), o princpio da igualdade pressupe um juzo quanto prpria relao de igualdade. Nas palavras de Canotilho, a frmula o igual deve ser tratado igualmente e o desigual desigualmente no contm o critrio material de um juzo de valor sobre a relao de igualdade (ou desigualdade). A questo [continua Canotilho] pode colocar-se nestes termos: o que que nos leva a afirmar que uma lei trata dois indivduos de uma forma igualmente justa? Qual o critrio de valorao para a relao de igualdade? A resposta a tal pergunta reconduz-se proibio geral do arbtrio, de modo que haveria observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no so arbitrariamente tratados como desiguais. Sobre o tema, ensina Canotilho: Uma possvel resposta, sufragada em algumas sentenas do Tribunal Constitucional, reconduz-se proibio geral do arbtrio: existe observncia da igualdade quando indivduos ou situaes iguais no

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ADI 3.105 / DF so arbitrariamente (proibio do arbtrio) tratados como desiguais. Por outras palavras: o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser tambm insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar sempre ligado a um critrio material objetivo. Este costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel.50 Como bem percebe o prprio Canotilho, a prpria qualificao desse referido fundamento razovel conduziria novamente a um problema de valorao. Penso que, nesse ponto, a resposta estaria em tratar a proibio do arbtrio como critrio essencialmente negativo, com base no qual so consagrados apenas os casos de flagrante desigualdade. No caso em exame, verifica-se uma dupla diferenciao arbitrria. A primeira, entre os beneficirios vinculados ao setor pblico que esto abrangidos pelo art. 4o e os beneficirios do regime geral. A segunda diferenciao estabelecida entre servidores da Unio e dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

50

Canotilho, Direito Constitucional, cit., p. 577.

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ADI 3.105 / DF No h, no caso, qualquer elemento consistente a

justificar tais diferenciaes. Ao contrrio, no que toca faixa de imunidade, diante das razes acima expostas fixao de um critrio que se relaciona a um valor pecunirio mnimo para a subsistncia encontramos uma justificativa sria para a equiparao entre futuros e atuais beneficirios. Considero oportuno lembrar, ademais, que o estabelecimento de restries ao poder de emenda, tendo em vista o princpio da igualdade, no fato novo nesta Corte. A propsito, recordo o precedente fixado na ADI 1946, da relatoria do Ministro Sydney Sanches (DJ 16.5.2003), em que se conferiu, ao art. 14 da Emenda Constitucional no 20 interpretao conforme Constituio, excluindo-se sua aplicao ao salrio da inciso XVIII, da Constituio. Naquele caso, a aplicao do princpio da igualdade referia-se garantia de tratamento isonmico entre homens e mulheres no contexto do mercado de trabalho, em face do art. 60, 4o, IV, combinado com o princpio da igualdade, previsto no art. 5o, II, da Constituio. No caso em exame, pelo exposto, considero que a violao ao princpio da igualdade afigura-se suficiente para a declarao da inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 4o da Emenda 41. De qualquer sorte, tenho como oportuno formular algumas consideraes sobre outros valores constitucionais, ao lado da igualdade, a serem considerados na anlise da Emenda 41. Segurana jurdica e dignidade humana Refiro-me aos princpios da segurana jurdica e da dignidade humana. Certamente, entre aposentados e pensionistas colhidos pela Emenda h situaes diferenciadas. Haver entre eles tanto pessoas na faixa de cinqenta anos com aposentadoria de valor elevado quanto pessoas de idade muito avanada e com aposentadorias de valores no muito expressivos. Haver ainda aquelas situaes de aposentadoria no voluntria, em razo de molstias que eliminam por licena gestante, a que se refere o art. 7o,

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ADI 3.105 / DF completo a capacidade laborativa. Tais de situaes inativos moldura no pela esto via da

diferenciadas pela Emenda. A instituio da segurana jurdica, por

contribuio impe

emenda constitucional, se de um lado confere maior estabilidade e outro uma normativa mais rgida ao sistema previdencirio. Penso, todavia, que no h qualquer incompatibilidade para que mesmo o legislador ordinrio venha a estabelecer frmulas que atendam s diferentes situaes desses novos contribuintes do sistema previdencirio. Com isto, estariam atendidas as perspectivas de (1) isonomia, com o tratamento desigual entre aqueles que de fato so desiguais, (2) de segurana jurdica, tendo em vista aqueles que sequer possuem alternativas viveis para contornar a diminuio de renda imposta pela nova contribuio, e (3) de dignidade humana, ao no se impor um nus que, para alguns indivduos, poder afetar diretamente a prpria condio de vida digna. Restaria prestigiado, ademais, em concreto, o princpio da proporcionalidade. Lembro-me aqui a disciplina legislativa do Imposto de Renda. No obstante pautar-se pelos princpios da generalidade e da universalidade (art. 153, 2o, I), h disciplina legal expressa a isentar daquele imposto pessoas em situaes singulares, como por exemplo os portadores de determinadas molstias. Ter-se-ia, assim, uma autntica aplicao do princpio da proporcionalidade em concreto. Recordo que a Corte constitucional alem entende que as decises tomadas pela Administrao ou pela Justia com base na lei eventualmente aprovada pelo Parlamento submete-se, igualmente, ao controle de proporcionalidade. Significa dizer que qualquer medida concreta que afete os direitos fundamentais h de se mostrar compatvel com o princpio da proporcionalidade.51 Essa soluo parece irrepreensvel na maioria dos casos, especialmente naqueles que envolvem normas de conformao extremamente aberta (clusulas gerais; frmulas marcadamente

51

Schneider, Hans. Zur Verhltnismssigkeits-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen, in: Starck, Christian (org.), Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz, Tbingen, 1976, vol. 2, p. 403

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ADI 3.105 / DF abstratas)52. que a soluo ou frmula legislativa no contm uma valorao definitiva de todos os aspectos compem cada caso ou hiptese de aplicao. chamado caso Lebach, no qual se e circunstncias que

Richter e Schuppert analisam essa questo, com base no discutiu a legitimidade de repetio de notcias sobre fato delituoso ocorrido j h algum tempo e que, por isso, ameaava afetar o processo de ressocializao de um dos envolvidos no crime. Abstratamente consideradas, as regras de proteo da liberdade de informao e do direito de personalidade no conteriam qualquer leso ao princpio da proporcionalidade. Eventual dvida ou controvrsia somente poderia surgir na aplicao in concreto das diversas normas53. No caso, aps analisar a situao conflitiva, concluiu a Corte que a repetio de informaes, no mais coberta pelo interesse de atualidade, sobre delitos grave ocorridos no passado, pode revelar-se inadmissvel se ela coloca em risco o processo de ressocializao do autor do delito54. Essa distino no passou despercebida ao nosso Supremo Tribunal Federal, quando apreciou pedido liminar contra a Medida Provisria no 173, de 18 de maro de 1990, que vedava a concesso de provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisrias constantes do Plano Collor (MPs no 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168). O voto proferido pelo Ministro Seplveda Pertence, revela perfeitamente a necessidade de um duplo juzo de proporcionalidade, especialmente em face de normas restritivas abertas ou extremamente genricas. Aps enfatizar que o que chocava na Medida Provisria no 173 eram a generalidade e a abstrao, entendeu Sua Excelncia que essas caractersticas dificultavam um juzo seguro em sede de cautelar na ao direta de inconstitucionalidade55.
Jakobs, Michael. Der Grundsatz der Verhltnismssigkeit, Kln: Carl Heymanns,1985, p. 150. 53 Richter, Ingo; Schuppert, Gunnar Falke. Casebook Verfassungsrecht, Bumke Verlag: CH.Beck, 1996, p. 29. 54 BVerfGE 35, 202 (237). 55 ADIn no 223, Relator para acrdo: Ministro Seplveda Pertence, RTJ 132, p. 571 s.
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ADI 3.105 / DF Vale verbis: (...) essa generalidade e essa impreciso, que a meu ver, podem vir a condenar, no mrito, a validez desta medida provisria, dificultam, sobremaneira, agora, esse juzo sobre a suspenso liminar dos seus efeitos, nesta ao direta. Para quem, como eu, acentuou que no aceita veto peremptrio, vero a priori, a toda e qualquer restrio que se faa a concesso de liminar, impossvel, no cipoal de medidas provisrias que se subtraram ao deferimento de tais cautelares, initio litis, distinguir , em tese, e s assim poderemos decidir neste processo at onde as restries so razoveis, at onde so elas contenes, no ao uso regular, mas ao abuso de poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitaes e a conseqente afronta a jurisdio legtima do Poder Judicirio. (...) Por isso, (...) depois de longa reflexo, a concluso a que cheguei, data venia dos dois magnficos votos precedentes, que a soluo adequada s graves preocupaes que manifestei solidarizando-me nesse ponto com as idias manifestadas pelos dois eminentes Pares no est na suspenso cautelar da eficcia, em tese, da medida provisria. O caso, a meu ver, faz eloqente a extrema fertilidade desta indita simbiose institucional que a evoluo constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem um plano preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar o velho sistema difuso americano de controle de transcrever expressiva passagem do aludido voto,

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ADI 3.105 / DF constitucionalidade ao novo sistema europeu de

controle direto e concentrado. (...) O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que h na grave deciso a tomar, da suspenso cautelar, em tese, que a simbiose constitucional a que me referi, dos dois sistemas de constitucionalidade da lei, permite controle no deixar de ao

desamparo ningum que precise de medida liminar em caso onde segundo a premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a vedao da liminar, porque desarrazoada, por que incompatvel com o art. 5o, XXXV, por que ofensiva do mbito de jurisdio do Poder Judicirio, se mostre inconstitucional. Assim, creio que a soluo estar no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que, em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva56.

No HC no 76.060-4, no qual se discutia a legitimidade de deciso que obrigava o pai presumido a submeter-se ao exame de DNA, em ao de paternidade movida por terceiro, que pretendia ver reconhecido o seu status de pai de um menor, o Ministro Seplveda
56

ADIn no 223, cit., p. 571 (589-590).

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ADI 3.105 / DF Pertence, que, na primeira deciso, manifestara-se em favor da

obrigatoriedade do exame, tendo em vista o direito fundamental prpria e real identidade gentica, conduziu o entendimento do Tribunal em favor da concesso da ordem, em precedente que acentua essa perspectiva de conformao de direitos fundamentais no caso concreto. A propsito, revela-se ilustrativa a seguinte passagem de seu voto: Na espcie, por certo, no esto presentes as circunstncias que, atinentes ao direito fundamental prpria e real identidade gentica me induzem a insistir na ressalva prudente. Cuida-se aqui, como visto, de hiptese atpica, em que o processo tem por objeto a pretenso de um terceiro de ver-se declarado pai da criana gerada na constncia do casamento do paciente, que assim tem por si a presuno legal da paternidade e contra quem, por isso, se dirige a ao. No discuto aqui a questo civil da admissibilidade da demanda. O que, entretanto, no parece resistir, que mais no seja, ao confronto do princpio da razoabilidade ou da proporcionalidade de fundamental importncia para o deslinde constitucional da coliso de direitos fundamentais que se pretenda constranger fisicamente o pai presumido ao fornecimento de uma prova de reforo contra a presuno de que titular 57. A manifestao do eminente Relator deixa claro que conformao do caso concreto pode-se revelar decisiva para desfecho do processo de ponderao. a o

57

HC no 76.060-4, Relator: Ministro Seplveda Pertence, Lex-STF 237, p. 304 (309).

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ADI 3.105 / DF Feitas tais consideraes, no vejo qualquer obstculo a que seja estabelecido, no mbito da contribuio previdenciria, uma disciplina legislativa assemelhada quela prevista para o imposto de renda, com o estabelecimento de isenes a partir da identificao de situaes singulares que justifiquem tal benefcio. Devo dizer e a reside uma das riquezas do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade que tais pretenses poderiam ser subjetivos. Concluso Concluo, portanto, meu voto, no sentido de em razo de ofensa ao princpio da igualdade declarar a inconstitucionalidade do art. 4o, pargrafo nico, da Emenda Constitucional no 41, garantindo-se aos servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao da Emenda 41, bem como os alcanados pelo art. 3o da Emenda, o pagamento da contribuio previdenciria com observncia da regra de imunidade prevista no 18 do art. 40, na redao da Emenda 41. formuladas, ao meu ver, nos prprios processos

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18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL

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AURLIO

MARCO

Voto

V O T O

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Senhor Presidente, confesso que no esperava defrontar com a matria em debate. Desde a primeira hora, aprendi a confiar nos representantes do povo brasileiro, nos deputados federais e nos senadores da Repblica. Considerei, to logo apresentado o projeto concernente reforma da previdncia, com a extenso ora verificada, que a Carta da Repblica a todos sujeita indistintamente. O Estado tudo pode mas com estrita observncia do que se encontra na Constituio Federal, diploma que submete o Executivo; que, sob a minha ptica, submete o Legislativo e o prprio Judicirio. Como normal toda vez que h alternncia no Poder, vivemos uma poca que enquadraria como de verdadeiro encantamento. Os primeiros dias do mandato do novo governante so profcuos quanto introduo de reformas que visem - dada uma certa poltica governamental, sempre momentnea, isolada a consertar, com c e com s, o Brasil. Nesse caminhar, olvida-se que vivemos em um Estado Democrtico de Direito, levando em conta os parmetros que, objetivando a segurana jurdica, necessitam ser respeitados.

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ADI 3.105 / DF Ns, hoje, no Supremo Tribunal Federal, ainda estamos no rescaldo dos incndios provocados pelos diversos planos econmicos. Os ltimos dirigentes sempre chegaram ao Executivo com um plano milagroso. Notou-se, de uma forma constante, o predomnio da viso tecnocrata em detrimento da jurdica, como se, de uma hora para outra, pudessem simplesmente apagar o que estabelecido, atropelando situaes constitudas, direito adquirido, para ter-se um novo regramento. Senhor Presidente, situo a matria em discusso e vejo que a Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP atuou de maneira estratgica, vindo a submeter a esta Corte o que a ela pareceu, de imediato, mais conflitante com a Lei Maior. Atacado apenas o artigo 4 da Emenda n 41, de 19 de dezembro de 2003. Um pesadelo, em si, para aqueles que, nos

respectivos lares, pensavam que o Estado preservaria a conjuntura existente. Preceitua esse artigo - e vemos que no est em jogo situao em curso, regime jurdico - a tese fascista - perdoem-me os que entendem de modo diverso - segundo a qual no h direito adquirido a regime jurdico, mas to-somente casos legitimados, consoante a Carta de 1988, a lei mxima desta Repblica.

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ADI 3.105 / DF
Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.

E a o pargrafo nico estabelece, como j glosado em votos, a distino dos relativamente do aos servidores Federal, inativos dos e aos

pensionistas

Estados,

Distrito

Municpios,

servidores e pensionistas da prpria Unio. O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO V. Exa. permite fazer uma distino? O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim. O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Ainda que se afirme a inexistncia de direito adquirido a regime jurdico, no se pode negar esta verdade: h direito adquirido em qualquer regime jurdico, no interior dele. Seja o celetista, seja o estatutrio. Obrigado pelo aparte. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Imaginava-se encaminhar projeto de emenda constitucional ao Congresso, poca, Senhor Presidente, quando, entrevistado por um serissimo jornalista de um grande jornal de So Paulo - Fausto Macedo -, disse eu que vivamos luz de parmetros contidos em um documento rgido e no flexvel - a Constituio do Pas. Afirmei, ento, que o menosprezo a direito adquirido, situao jurdica perfeita e acabada, somente seria possvel se o poder constituinte fosse um poder constituinte

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ADI 3.105 / DF originrio, e no derivado, como o que existe no Congresso, submetido s balizas do artigo 60. O jornalista, que no dominava e no domina o Direito, indagou-me: quando que se tem o poder constituinte originrio? E respondi que se estabelece o poder constituinte originrio, que tudo pode, quando se desmembra uma fatia territorial, por exemplo, e se cria um novo pas, uma nova nao; ou quando h uma revoluo, imperando a fora das armas, e no a fora do Direito. O jornal, para esquentar o contedo da entrevista, apontou que eu estaria a proclamar a convenincia de uma revoluo para viabilizar a modificao substancial, a alcanar situaes constitudas de aposentados e pensionistas. A Revista Isto , que circula esta semana, noticia a que ponto se pode chegar no desvirtuamento dos fatos, muito embora essa revelao no recupere o que perdido poca em que versados, de forma distorcida, certos acontecimentos refiro-me ao caso Ibsen Pinheiro. Senhor Presidente, na oportunidade da elaborao da Carta de 1891, caminhou-se, nas discusses, para a mitigao da aposentadoria e do instituto da penso. Entretanto, voz altiva surgiu em prol da preservao de princpios, da ordem natural das coisas, apontando que era preciso preservar o instituto da aposentadoria e o da penso. Refiro-me ao sempre lembrado mestre baiano Rui Barbosa. E, para afastar, inclusive, vises, poca,

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ADI 3.105 / DF moralizadoras, distorcidas, proclamou ele, como fiz inserir no voto prolatado no Recurso Extraordinrio n 163.204-6/SP.

O cidado, que a lei aposentou, jubilou ou reformou, assim como o a que ela conferiu uma penso, no recebe esse benefcio, a paga de servios que esteja prestando, mas a retribuio de servios que j prestou, e cujas contas se liquidaram e encerraram com um saldo a seu favor, saldo reconhecido pelo estado com a estipulao legal de lhe mortizar mediante uma renda vitalcia na penso, na reforma, na jubilao ou na aposentadoria. O aposentado, o jubilado, o reformado, o pensionista do Tesouro so credores da Nao, por ttulos definitivos, perenes e irretratveis. Sob um regime, que afiana os direitos adquiridos, santifica os contratos, submete ao cnon da sua inviolabilidade o Poder Pblico, e, em garantia delas, adstringe as leis norma tutelar da irretroatividade, no h considerao de natureza alguma, juridicamente aceitvel, moralmente honesta, socialmente digna, logicamente sensata, pela qual se possa autorizar o estado a no honrar a dvida, que com esses credores contraiu, obrigaes que para com eles firmou ... A aposentadoria, a jubilao, a reforma, so bens patrimoniais, que entraram no ativo dos beneficiados como renda constituda e indestrutvel para toda a sua vida, numa situao jurdica semelhante de outros elementos da propriedade individual, adquiridos, maneira de usufruto, com a limitao de pessoas, perptuas e intransferveis. Na espcie das reformas, jubilaes ou aposentadorias, a renda assume a modalidade especial de um crdito contra a Fazenda; e, por isto mesmo, a esta no seria dado jamais exonerar-se desse compromisso essencialmente contratual, mediante um ato unilateral da sua autoridade.

Palavras suplantadas? No, Presidente. Tenho em mo trecho dos debates ocorridos quando da elaborao da Carta em vigor, em face da proposta da Assemblia Nacional Constituinte de expungir do Diploma da Repblica a referncia a direito adquirido. Disse Vossa Excelncia, ento constituinte Nelson

Jobim, hoje Presidente desta Corte:

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ADI 3.105 / DF
fundamental que tenhamos a mxima ateno com relao emenda fusionada de autoria dos Constituintes Agassiz Almeida e Ronan Tito, uma vez que se pretende suprimir do texto do 4, a expresso direito adquirido, e que est assim redigido:

A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada. Pretende-se que o texto passe a ter a seguinte redao: A lei no prejudicar o ato jurdico perfeito ou a coisa julgada. Objetiva-se, com isso, suprimir do texto constitucional a garantia de que a lei nova no retroagir. Sr. Presidente, Srs. Constituintes, fundamental que se tenha presente que as Constituies brasileiras de 1824 e de 1931 diziam e proibiam, diretamente, estou lendo o teor a irretroatividade da lei, ao dizerem que era vedado prescrever leis retroativas. o 3 do art. 13 da Constituio de 1891. Depois disso, por influncias francesas, passou o texto a ser redigido de outra forma, e se levou em conta o problema do direito adquirido. Quando se diz que a lei nova no prejudicar o direito adquirido, est-se dizendo que a lei nova no retroagir. Diz expressamente Pontes de Miranda, em seu Tratado: O efeito retroativo, que invade o passado, usurpa o domnio de lei que j incidiu, efeito de hoje, riscando, cancelando o efeito pretrito: o hoje contra o ontem, o voltar no tempo, a reverso na dimenso fisicamente irreversvel. Sr. Presidente, Srs. Constituintes, ao se suprimir a garantia do direito adquirido, estaramos introduzindo, pela supresso, a possibilidade da retroatividade da norma legal, princpio hoje pacfico e patente no constitucionalismo americano e no sul-americano, como tambm nas regras de sobredireito existentes no Direito Continental. Diz-se, e se dir aqui, que as Constituies europias no prevem no seu texto a proteo ao direito adquirido. Diz-se e se dir aqui que somente as Constituies americana, mexicana e brasileira o elevaram a regra constitucional. Mas por uma razo muito simples - e o Sr. Relator sabe disso - que a tradio constitucional nossa, americana e sul-americana a regra de sobredireito estar esculpida no texto constitucional, e no pretender que a regra de sobredireito esteja colocada a um nvel baixo da lei ordinria. O que temos que ter presente que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil de 1916 anterior Constituio de 34, - corrigindo-se a referncia que veio definir o problema do direito adquirido. Isso o que precisamos ter presente, porque a retroatividade se caracteriza no seguinte e eu pediria um breve instante de meditao - toda vez que se constitui um fato no mundo social e esse fato uma hiptese de uma norma legal - no dizer de Pontes de Miranda essa norma

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ADI 3.105 / DF
incide sobre o fato, e da eficcia da norma sobre o fato produzse um direito que o direito de quem tem a possibilidade de exerc-lo, ou no.

E continuou Vossa Excelncia:

Ora, se isso verdade, se antes da incidncia da norma ao fato concreto, jurisdicionando-o e/ou jurisdecisando-o, tornando-o jurdico, produz-se no plano do Direito um efeito, que o efeito de constituir um direito subjetivo para depois, no futuro, um ou dez anos depois, nova regra dizer que aquele fato no mais fato gerador de direito, todo direito que se constitura anteriormente teria desaparecido, porque estaramos permitindo a retroeficcia da norma jurdica, ou seja, a incidncia da norma jurdica em fatos constitudos anteriormente e o justo de ontem passa a ser o injusto de hoje, e o direito de ontem passa a no ser o direito de hoje. Isso fere substancialmente um dogma bsico na estrutura jurdica. preciso que tenhamos presente que o direito uma tcnica de controle social, que visa determinada fixao do trnsito social das individualidades e das coletividades futuras. Na medida em que admitirmos essa retroatividade, na medida em que a suprimirmos teremos a instalao da insegurana, porque ningum mais ter condio de preestabelecer uma regra de conduta, porque estar sujeito ao dono do poder do momento, alterar o sistema jurdico e vir a mexer, a alterar substancialmente os direitos que se constituram preteritamente. A regra do direito adquirido no atinge, absolutamente, o problema do Direito Pblico. Aqui foi dito e se dir que isto uma forma de, suprimindo o dispositivo, possibilitar as negociaes do Brasil com as multinacionais, no que diz respeito ao petrleo. Foi aqui, nesta mesma tribuna, que tive a possibilidade de sustentar a necessidade nas relaes, no que diz respeito sade da fixao dos contratos de Direito Pblico. E o nosso Direito j prev que, nas relaes jurdicas de Direito Pblico, a possibilidade unilateral da resciso algo assegurado entidade pblica, e, portanto, no vale o argumento. O que se quer, em sntese, alterar substancialmente uma tradio, que clebre no Brasil, que pode possibilitar e assegurar a manuteno da ordem e a segurana jurdica, que o compromisso desta Constituinte. por isso que clamo pelo no acolhimento da emenda e pela sua rejeio.

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ADI 3.105 / DF Poderia terminar o voto aqui e simplesmente proclamar que as normas em discusso conflitam, a mais no poder, com o direito adquirido, assegurado constitucionalmente, mas o dever de juiz leva-me a tecer consideraes sobre a previdncia no setor pblico e no correr dos anos, reportando-me ao texto primitivo da Carta, que no encerrava - e por isso mesmo no cabe falar em critrio atuarial o sistema contributivo. A aposentadoria, a satisfao dos proventos e de penses sempre se mostrou nus, em si, da Unio. Na Carta de 1988, certo, abriu-se margem disposio, pelos Estados, visando o custeio da previdncia local. Se formos ao texto primitivo, ao 1 do artigo 149, j alterado pela Emenda Constitucional n 41, constataremos que o sistema no seria elaborado em prejuzo, mas em benefcio dos servidores. E, mais que isso, a contribuio deveria ocorrer em vista de dois objetos: a assistncia social e a aposentadoria. Isso leva a crer, no fosse esse sentido sempre utilizado pelo legislador ptrio, que a contribuio deveria ficar a cargo de servidores na ativa. Em 1993, veio balha a Emenda Constitucional n 03. Introduziu-se, ento, no artigo 40, o 6, sobre o carter contributivo, devendo os aposentados contriburem para uma nova aposentadoria? A aposentadoria no alm prescinde de contribuio, porque basta, para alcan-la, a prpria morte. Previu, sim, a Emenda Constitucional n 03/93 a contribuio dos servidores na

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ADI 3.105 / DF ativa. Houve, ento, com a Emenda n 20/98, um substancial avano: afastou-se expressamente essa proclamao linear, segundo a qual no h direito adquirido a regime jurdico, no bastasse a Lei n 8.112/90, a revelar que o regime jurdico ento nico dos servidores da Unio o regime contratual, no que o artigo 13 preceitua que, quando da posse do servidor, ser lavrado termo do qual constaro direitos e obrigaes inalterveis por qualquer das partes. Disse eu que a Emenda n 20/98 veio a desmitificar assertiva de no haver direito adquirido a regime jurdico, como se se pudesse brincar com o prprio homem, olvidando a dignidade assegurada pela Carta da Repblica. Refiro-me aos 14, 15 e 16 introduzidos no artigo 40. Viabilizou-se, mediante o 14, a adoo do teto, quanto a proventos e penses, relativo aos trabalhadores em geral, previdncia social. Disps-se que a adoo desse teto por Unio, Estados e Municpios necessitaria da criao da previdncia complementar, para aplicar-se aos servidores j integrados ao sistema, s situaes jurdicas em curso. O legislador, no entanto, no parou a com a Emenda n 20/98; ele foi adiante e, observando os ditames constitucionais, previu, no 16, que a integrao ao novo sistema dependeria da manifestao expressa do servidor - foi pedaggico o legislador. Leio a norma, que no foi alterada pela famigerada Emenda Constitucional n 41/2003:

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ADI 3.105 / DF
16 Somente mediante sua prvia e expressa opo, o disposto nos 14 e 15 poder ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no servio pblico at a data da publicao do ato de instituio do correspondente regime de previdncia complementar.

O que isso seno a admisso do direito do servidor ao respeito ao regime jurdico presente quando da arregimentao? Submeteu-se ele a um concurso pblico, confiando nas balizas oferecidas para a prestao dos servios. Precisamos distinguir - porque o Direito uma cincia, possui institutos, vocbulos com sentido prprio o servidor ativo do servidor inativo; o servidor ativo/servidor inativo do pensionista ou, na maioria das vezes, da pensionista. No podemos, sob pena de grassar a babel, confundir expresses e partir para o significado dessas expresses segundo, como apontei, a poltica governamental em curso, a quadra vivida. O ministro Nri da Silveira, que durante um bom perodo teve assento na cadeira que est minha direita, sempre proclamou que o Supremo Tribunal Federal, como guarda da Carta da Repblica, um Tribunal compromissado com princpios que so perenes, com poltica institucional - no bom sentido, refiro-me palavra poltica - que consagre, em si, esses princpios. A aposentadoria visa ociosidade, considerado o servio pblico, respeitando-se o previsto no tocante satisfao de proventos. No podemos, no campo tributrio, desprezar a natureza jurdica do que serve a manter hoje, no sistema contributivo, a

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ADI 3.105 / DF prpria previdncia social, e a - perdoe-me quem sustenta o contrrio - desconhecer o que Sacha Calmon afirma como natureza comutativa e sinalagmtica da prpria relao jurdica Administrao Pblica, Estado e servidor aposentado. O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Vossa Excelncia me permite um aparte? No meu voto, deixei claro que, embora no se possa de todo afastar o carter tributrio da contribuio previdenciria, preciso, no entanto, v-la no como ortodoxa figura de Direito Tributrio. H peculiaridades que fazem dessa contribuio um instituto especialssimo. o nico direito a aposentadoria e a penso para cujo gozo o servidor pblico despende recursos do seu bolso. Ele entra numa relao jurdica tricotmica: de um lado, contribuio; de outro lado, retribuio; por um terceiro lado, paridade entre os vencimentos e os proventos, ou entre os vencimentos e a penso que vier a ser concedida. E tudo isso garantido duplamente pela clusula da irredutibilidade, que est noS artigos 37 e 194, IV. E, como disse Celso Antonio Bandeira de Mello, se no bastasse a questo do direito adquirido, seria um direito adquirido qualificado pelo fato de sua transformao em ato jurdico perfeito. Lembro-me de que o Ministro Seplveda Pertence, sem querer

compromet-lo com esta minha tese tenho esse cuidado de dizer , foi muito feliz ao falar da irredutibilidade enquanto modalidade de

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ADI 3.105 / DF direito adquirido, ou seja, um direito adquirido qualificado,

acrescentando algo ao direito adquirido. A irredutibilidade, pareceme, no pensar do Ministro Seplveda Pertence, um plus em relao ao direito adquirido puro e simples. Espero no estar traduzindo mal o pensamento de Sua Excelncia, a quem tanto admiro. E Celso Antonio Bandeira de Mello, num parecer, que tenho como primoroso, que chegou s nossas mos por intermdio da CONAMP, confirma exatamente o que diz no seu livro Ato Administrativo e Direito dos Administrados, lido pelo eminente Ministro Eros Roberto Grau, confirmando aquilo que sabemos de Celso Antonio. No h contradio no fato de Celso Antonio pensar juridicamente por meio de um parecer ou pensar por meio de uma monografia. Nele h sempre uma coerncia que faz dele um dos mais luminosos e definitivos juristas deste Pas. De sorte que agradeo ainda uma vez o aparte a mim concedido, concordando com o pensamento que Vossa Excelncia vem desenvolvendo at agora. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, no caso da contribuio criada, tivemos at a sinceridade dos dirigentes, porque se apontou, de uma forma categrica, que ela visa da mesma forma que o IPMF/CPMF salvao da sade - salvao da previdncia social. Ora, para fazer caixa, possvel, sem uma contraprestao, lanar mo da contribuio? No, Presidente. A

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ADI 3.105 / DF exao que se cobra, hoje em dia, surge, a meu ver, como um verdadeiro imposto. E, neste julgamento, fixarei um ponto de vista sobre um outro instituto que ser considerado pela Corte, mais dia ou menos dia, numa evoluo da prpria jurisprudncia. Refiro-me ao confisco. Num levantamento feito, deparei com um rol de 37 tributos hoje existentes no Brasil, por coincidncia, perfazendo, no caso, 37% do Produto Interno Bruto. O confisco precisa ser manejado por esta Corte no contexto da carga tributria, e no mais apenas tributo a tributo. H de perquirir-se se h confisco, ou no, tendo em conta a exacerbao da carga tributria - hoje, um dos maiores empecilhos para o crescimento da nao e criao de empregos para os jovens projetados no mercado ano a ano. H mais, Presidente. Publicao recente revelou uma simulao da carga tributria direta e indireta. Teve-se presente uma famlia com renda mensal de R$ 2.500. A publicao de revista de grande circulao no territrio nacional, do ms de junho, se no me falha a memria. Esclareceu-se que, desses R$ 2.500, R$ 531 mensais so gastos em tributos e contribuies diretos; R$ 390 em tributos indiretos; e R$ 740 em despesas com sade e educao, que deveriam ser providos pelo prprio Estado. Uma famlia com renda mensal de R$ 7.500 paga R$ 2.006 mensais em tributos e contribuies diretos; R$ 1.110 em tributos indiretos; e R$ 1.680 em dispndios

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ADI 3.105 / DF com sade e educao, que, repito, deveriam ser custeados pelo Estado. Um total de R$ 4.796, ou seja, 63,9% da renda familiar. H aqui configurado um verdadeiro confisco, no que, a par de no se repor o poder aquisitivo dos benefcios, dos vencimentos dos servidores, tem-se a audcia, digo mesmo a audcia, de oner-los. Desejo parafrasear, tambm, o ministro Gilmar Mendes com uma inverso. Diante do quadro, notamos a soma de infelicidades para aqueles que hoje esto aposentados e para aqueles que hoje recebem penso. A Carta de 1988 vigora, at hoje - e vigorou, portanto, surgindo da um direito no patrimnio dos trabalhadores em geral -, com um preceito que obstaculiza a incidncia da contribuio sobre proventos e penses. Refiro-me ao inciso II do artigo 195. E a Emenda Constitucional n 41 no aboliu do cenrio jurdico o dispositivo do artigo 40, o 12, que determina a observncia dos parmetros da previdncia geral relativamente aos servidores. H mais, Presidente. Esta Corte conta com uma jurisprudncia sumulada a respeito da segurana jurdica. Refiro-me ao Verbete n 359, consoante o qual a aposentadoria regida pela legislao em vigor na data em que atendidos os requisitos fixados em lei, constantes da legislao ordinria e, acima de tudo, da

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ADI 3.105 / DF Constituio Federal, que est no pice da pirmide das normas jurdicas. Ter-se-, em relao a esses servidores - e repito aqui, voltamos ao estgio anterior, a 1988, a nos mostrar que, com a passagem do tempo, paulatinamente, ocorria a diminuio dos proventos -, a esses aposentados, pensionistas, um decesso; sofrero uma diminuio de onze por cento do que percebido. As incoerncias, a meu ver, saltam aos olhos. Aposentados da Unio que no contriburam e se aposentaram sem contribuir se vivos viro a contribuir. Tambm aqueles que usufruem penso e os detentores da imunidade constitucional - introduzida pela Emenda Constitucional n 20/98, a qual incentivou a permanncia no servio -, que esto na ativa hoje, e, portanto, no contribuem, se resolverem se aposentar, viro a contribuir. Da mesma forma, aqueles que hoje tm, para compensar essa maldade feita num ms de festas, o ms de dezembro, o abono igualizado ao tributo incidente. Presidente, diria que se deu uma no cravo e outra na ferradura. A Emenda Constitucional n 41/03 preservou os parmetros alusivos aos proventos quanto quantia a ser observada; preservou, como deveria ocorrer, em vista do instituto do direito adquirido, as penses que vinham sendo usufrudas. De outro lado, porm, rasgando a Carta da Repblica, desconhecendo a norma do artigo 60, surpreendendo aqueles que se encontravam nos respectivos lares, certos do respeito s regras da aposentadoria, s regras da penso,

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF criou essa contribuio que, a todos os olhos, no uma contribuio; criou esse nus referente ao custeio, visando ao custeio da prpria previdncia. Ou seja, talvez para minimizar o rombo da previdncia social e da previdncia dos servidores pblicos, principalmente da Unio - que, certamente, no foi provocado pelos servidores pblicos e, por isso mesmo, no podem ser tidos os aposentados e pensionistas como bodes expiatrios -, criouse o tributo, rotulando de contribuio, e contribuio no . Ao ser aprovada e, diria mais, ao tramitar a PEC que deu origem Emenda Constitucional n 41/03, olvidou-se o 4 do artigo 60 da Constituio Federal, segundo o qual no ser objeto de deliberao - porque se cobra seriedade dos representantes do povo a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Presidente, precisamos preservar a Carta da Repblica para, realmente, constatar que a Repblica Federativa do Brasil um Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos a cidadania, a pressupor uma vida gregria sob ordem, e a dignidade da pessoa humana. Volto a afirmar que o Estado tudo pode, mas desde que proceda com observncia irrestrita ao que se contm na Constituio Federal. E, a esta altura, introduzir, quanto a servidores que esto aposentados h um, dois, trs, quatro, cinco, dez, quinze anos, ou mais, a ttulo de contribuio, um nus, diminuindo-se-lhes os proventos, algo que conflita frontalmente com a nossa Constituio

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Federal e implica, at mesmo, ofensa dignidade da pessoa humana. O que se dir relativamente a pensionistas? Peo vnia aos Colegas, para acompanhar a relatora, declarando a inconstitucionalidade do artigo 4 como um todo,

julgando procedente, portanto, o pedido inicial.

Supremo Tribunal Federal


18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL

(17)

VELLOSO

CARLOS

Voto

V O T O

O Presidente,

Sr. de

Ministro longa data,

CARLOS que o

VELLOSO:

---

Sustento, derivado

Sr. deve

constituinte

respeitar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, jurdica. que constituem garantias constitucionais da segurana

Ainda sob o plio da Constituio pretrita, que no estabelecia, expressamente, como clusula ptrea, os direitos e garantias individuais, sustentei, no ano de 1971, como juiz federal em Minas, que uma emenda constitucional no poderia afrontar as garantias do direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada. que, consagrando a Constituio tais garantias, no seria possvel ao constituinte derivado afront-las, certo que a afirmativa no sentido de que a emenda constitucional passa a integrar o texto constitucional e, assim, seria a prpria Constituio que estaria a excepcionar a regra, h de ser entendida cum grano salis. que, se fosse admissvel a afirmativa, ficaria a Constituio contraditria com ela prpria. nesse sentido, alis, a lio de Caio Mrio da Silva Pereira (Caio Mrio da Silva Pereira,

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF "Instituies de Direito Civil", Forense, Rio, 1961, vol. I, pg. 125). Naquela poca, poucos constitucionalistas se dedicavam ao tema. Interessante que o ilustre Procurador da entidade de direito pblico a UFMG que sustentara tese contrria, est presente nesta sesso. Transformei a sentena em artigo de doutrina, que o saudoso Geraldo Ataliba publicou na Rev. de Direito Pblico n 21/174. O artigo sob o ttulo "Servidor Pblico - Aposentadoria Direito Adquirido - Das Limitaes do Poder Constituinte Derivado" est reproduzido no meu "Temas de Direito Pblico", Del Rey Ed., Belo Horizonte, l ed., 2 tiragem, 1997, pgs. 457 e segs.).

Tenho, pois, Sr. Presidente, compromisso com a tese jurdica acima exposta.

Todavia, Srs. Ministros, a questo aqui debatida assume contornos diferentes, contornos diversos.

Com efeito.

Desde o meu tempo de juiz federal em Minas e, sobretudo, de ministro Tribunal melhores do de antigo Justia, de Tribunal que Federal o de Recursos e do na Superior linha dos

perfilho

entendimento,

mestres

Direito

Constitucional

Tributrio

Geraldo

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Ataliba, Aliomar Baleeiro, Rubens Gomes de Souza, Sacha Calmon,

Paulo de Barros Carvalho, Misabel Derzi, Roque Carrazza, Jos Souto Maior Borges, Luciano Amaro, Hugo de Brito Machado, dentre outros , de que as contribuies previdencirias constituem espcie

tributria. At a promulgao da Constituio de 1988, a questo apresentava polmica. Existiam os que, ardorosos fiscalistas, no emprestavam s contribuies previdencirias carter tributrio. A Constituio de 1988 acabou com a polmica, consagrando o carter tributrio dessas contribuies.

O Sistema Tributrio inscrito na

Carta

Poltica

vigente

tem como componentes os tributos, que so 1) os impostos (C.F., art. 145, I: arts. 153, 154, 155, 156), 2) as taxas de servio e de polcia (C.F., art. 145, II), 3) as contribuies, que se constituem em 3.1. contribuies de melhoria (C.F., art. 145, III), 3.2.

contribuies parafiscais, que se classificam em 3.2.1 contribuies sociais (C.F., art. 149), que se desdobram em 3.2.1.1. contribuies de seguridade social (C.F., art. 195), 3.2.1.2. contribuies de seguridade social decorrentes de novas fontes (C.F., art. 195, 4) e 3.2.1.3. contribuies sociais gerais (salrio educao, art. 212, 5, FGTS, PIS, contribuies do sistema "S", SENAI, SENAC, SESI (C.F., arts. 239, 240). Finalmente, as contribuies parafiscais podem ser 3.2.2. especiais, que so as contribuies 3.2.2.1. de

interveno (C.F., art. 149) e 3.2.2.2. corporativas (C.F., art.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF 149). Recentemente, a EC 39/2002, diante de deciso do Supremo

Tribunal Federal, declarando inconstitucional a taxa de iluminao pblica, instituiu a contribuio municipal e distrital para o

custeio do servio de iluminao pblica (C.F., art. 149-A).

Ao cabo, compem o Sistema Tributrio Constitucional os emprstimos compulsrios (C.F., art. 148, I e II).

No h mais dvida, no h mais polmica: as contribuies previdencirias, hoje denominadas contribuies de seguridade

social, so espcies tributrias.

O Cdigo Tributrio Nacional estabelece, no art. 4, que "A natureza jurdica especfica do tributo determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo irrelevantes para qualificla: I - a denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei; II - a destinao legal do produto da sua arrecadao."

No que concerne, entretanto, s contribuies parafiscais, essa regra, constante de norma infraconstitucional, no prevalece. que, por fora de disposio constitucional, a destinao do produto da arrecadao dessas contribuies constitui caracterstica destas (C.F., art. 149 e 149-A). A lio da professora Misabel Derzi significativa: escrevendo sobre as contribuies parafiscais,

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF acentua a eminente mestra que a sua peculiaridade reside essencialmente na destinao do produto arrecadado, que constitucionalmente determinada." Mais: "A Constituio de 1988 no denomina os tributos, finalisticamente afetados, de impostos, mas de contribuies ou de emprstimos compulsrios, dando destinao que lhes prpria relevncia no apenas do ponto de vista do Direito Financeiro ou Administrativo, mas igualmente do Direito Tributrio (ou Constitucional). (Misabel Derzi, em Aliomar Baleeiro, Direito Tributrio Brasileiro", que Misabel atualizou, Ed. Forense, 11 ed., 1999, pg. 1033).

No mesmo sentido: Hugo de Brito Machado, "Curso de Direito Tributrio", Malheiros Ed., 23 ed., pg. 72; Roque Carrazza, "Curso de Direito Constitutional Tributrio", Malheiros Ed., 19 ed., 2003, pg. 515.

Assim, a contribuio de seguridade social financia a seguridade social (C.F., art. 195; art. 167, VII e XI), as contribuies sociais gerais visam financiamentos especficos, como, por exemplo, o salrio-educao, que financia o ensino fundamental pblico (C.F., art. 212, 5). As contribuies de interveno constituem instrumento de atuao da Unio (C.F., art. 149). A contribuio denominada CIDE, contribuio de interveno no domnio econmico, o produto de sua arrecadao tem destinao certa (C.F.,

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF art. 177, 4, II, a, b, c). Recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de uma ao direta de inconstitucionalidade, julgou inconstitucional ato normativo que destinava citada contribuio para finalidade outra que no a prevista na Constituio. As contribuies corporativas financiam entidades representativas das categorias profissionais, como, por exemplo, a contribuio para a OAB (C.F., art. 149).

Examinemos a contribuio de seguridade social. Esta, conforme foi dito, financia a seguridade social: C.F., art. 195; art. 167, VIII e XI. A contribuio do trabalhador e demais segurados no objetiva financiar apenas um certo benefcio ou certos benefcios. Financiam, sim, a seguridade social. Vale transcrever o art. 195, II, da Constituio Federal:

"Art. 195. A seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, e das seguintes contribuies sociais: (EC 20/98 e EC 42/2003) I.- .......................................... II. - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201;"

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF O financiamento da seguridade social tem uma marca, o da solidariedade: toda a sociedade participa desse financiamento, de forma direta da e indireta, Unio, dos mediante Estados recursos e dos provenientes e dos das

oramentos

Municpios,

contribuies sociais, dentre essas, a dos trabalhadores e demais segurados.

O conceito de seguridade social est na Constituio, art. 194, que proclama: A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia social e assistncia social.

dizer, a seguridade social, art. 194, assenta-se numa tripea:

segundo

Constituio, social e

sade,

previdncia

assistncia social.

A contribuio de seguridade social, espcie tributria, instituda, portanto, no para o fim especfico de obteno do benefcio social, diversos aposentadoria, mas a para o financiamento social, da seguridade que so o

nesta os

compreendida benefcios que

previdncia podem ser

certo

concedidos,

registrou

Ministro Eros Grau, mesmo porque, vale repetir, a seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos

relativos sade, previdncia social e assistncia social.

Estabelecido, ento, que a contribuio aqui tratada um tributo e que ela se destina a financiar a seguridade social, compreendendo esta a sade, a previdncia social e a assistncia social, examinemos se seria possvel afastar da incidncia do tributo, sem previso expressa, uma certa classe de servidores pblicos, a dos inativos, certo que no julgamento do RE 163.204/SP, invoquei lio do professor Haroldo Valado no sentido de que "a aposentadoria e a reforma acham-se, tambm, ligadas diretamente ao cargo ou ao posto do inativo, como direito ou vantagem dele conseqente. Os aposentados so funcionrios pblicos de uma categoria especial, so funcionrios inativos" (RTJ 166/267-274).

Sr. Presidente, no h direito em no ser tributado, a menos que esteja a pessoa, Uma lei fsica que ou jurdica, com abrangida observncia por dos

imunidade

tributria.

institua,

princpios constitucionais tributrios, um tributo, que descreva em abstrato a hiptese de incidncia, a base de clculo ou base

imponvel, a alquota, o sujeito ativo e o sujeito passivo, atinge a todos os sujeitos passivos que realizarem, em concreto, a hiptese de incidncia descrita, em abstrato, na lei.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Os servidores pblicos ativos e inativos no so contemplados por imunidade tributria relativamente contribuio de seguridade social. As imunidades, relativamente essa

contribuio, so estas: 1) do art. 195, 7, posta na Constituio como iseno, mas que, na realidade, imunidade tributria: "So isentas de contribuio de para a seguridade que social as s entidades exigncias

beneficentes

assistncia

social

atendam

estabelecidas em lei." (C.F., art. 195, 7); 2) a dos aposentados e pensionistas do regime geral da previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio, que gozam de imunidade tributria

relativamente contribuio de seguridade social (C.F., art. 195, II).

No

texto

primitivo

da

Constituio

vigente

no

havia

proibio expressa da incidncia da contribuio sobre os proventos dos servidores pblicos. A Emenda Constitucional n 3, de 1993,

incluiu, no art. 40, o 6, com a seguinte redao: " 6. As aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero

custeadas com recursos provenientes da Unio e das contribuies dos servidores pblicos, na forma da lei."

Esse dispositivo constitucional foi trazido apreciao do Supremo Tribunal Federal nas ADIs 1.441/DF, Relator o Ministro Octavio Gallotti, e 1.430/BA, Relator o Ministro Moreira Alves.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF

Na ADI 1.441-MC/DF, Relator o Ministro Octavio Gallotti, o Supremo Tribunal Federal indeferiu a cautelar de suspenso eficcia acrdo: das normas legais objeto da causa. Assim a ementa da do

EMENTA: Extenso, aos proventos dos servidores pblicos inativos, da incidncia de contribuio para o custeio da previdncia social. Insuficiente relevncia, em juzo provisrio e para fins de suspenso liminar, de argio de sua incompatibilidade com os artigos 67; 195, II; 40, 6; 194, IV e 195, 5 e 6, todos da Constituio Federal. Medida cautelar (DJ de 18.10.96) indeferida, por maioria.

No seu voto, o eminente Ministro Octavio Gallotti acentuou:

(...) Chego, assim, ao mago da proposio dos requerentes, que exclui os servidores aposentados da permisso contida no 6, acrescentado, ao art. 40 da Constituio, pela Emenda n 3, de 17 de maro de 1993:

6. As aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais sero custeadas com recursos provenientes da Unio e das contribuies dos servidores, na forma da lei."

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Ao contrrio dos trabalhadores na iniciativa privada, que nenhum liame conservam com seus empregadores aps a resciso do contrato de trabalho pela aposentadoria, preservam os servidores aposentados um remarcado vnculo de ndole financeira, com a pessoa jurdica de direito pblico para que hajam trabalhado. No por outro motivo que interdies, tais como a imposio do teto de remunerao e as proibies de vinculao ou equiparao de vencimentos, do cmputo de acrscimos pecunirios percebidos ao mesmo ttulo, bem como a de acumulao remunerada (incisos XI, XIII, XIV e XVI do art. 37 da Constituio), so por igual aplicveis tanto a servidores ativos como a inativos, no silncio da Constituio. Essa perfeita simetria, entre vencimentos e proventos, realada pela disposio do 4 do art. 40 da Constituio:

" 4. Os proventos da aposentadoria sero revistos, na mesma proporo e na mesma data, sempre que se modificar a remunerao dos servidores em atividade, sendo tambm estendidos aos inativos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformao ou reclassificao do cargo ou funo em que se deu a aposentadoria, na forma da lei."

Contraste-se essa norma, concernente aos servidores pblicos, com a do art. 201, 2, destinada aos segurados do regime geral da Previdncia Social, e ver-se- que, enquanto para estes ltimos somente estatuda a preservao do valor real do benefcio original, so queles so estendidos quaisquer benefcios ou vantagens posteriormente concedidos aos funcionrios em atividade, at mesmo os decorrentes de transformao ou reclassificao do cargo ou funo.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Dita correlao, capaz de assegurar aos inativos aumentos reais, at os motivados pela alterao das atribuies do cargo em atividade, compromete o do argumento dos requerentes, no sentido de que no existiria causa eficiente para a cobrana de contribuies do aposentado, cujos proventos so suscetveis, como se viu, de elevao do prprio valor intrnseco, no apenas da sua representao monetria, como sucede com os trabalhadores em geral. Entendo, por fim, que a clusula de vigncia a partir da publicao no est a merecer a crtica de inconstitucionalidade por omisso que lhe irrogam os requerentes. A vigncia antecipada da norma instituidora da contribuio o pressuposto necessrio do termo inicial do prazo de noventa dias, indispensvel sua exigibilidade, jamais podendo ser, por isso mesmo, com esta incompatvel. Se efetuada antes do prazo, ser de arguir-se a inconstitucionalidade da execuo da cobrana precoce, jamais a do diploma que haja julgado dispensvel tornar expressa a recomendao de dar-se cumprimento Constituio, em seu art. 195, 6. Falta portanto, a meu ver, no juzo provisrio prprio da apreciao de liminar, relevncia jurdica para a sua concesso, no sendo demais observar, ainda, que da execuo da norma impugnada, no decorre a ineficcia da deciso de mrito que venha, porventura, a dar pela procedncia da ao. Indefiro, dessarte, o requerimento cautelar.

Na ADI 1.430-MC/BA, Relator o Ministro Moreira Alves, o Supremo Tribunal Federal indeferiu a cautelar, portando o acrdo a seguinte ementa:

EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Pedido de liminar. Argio de

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF inconstitucionalidade de expresses e de incisos constantes da Lei n 6.915, de 10.11.95, do Estado da Bahia. Custeio da previdncia mediante contribuio dos servidores inativos e dos pensionistas. - A fundamentao jurdica do pedido no tem a relevncia necessria para a concesso da cautelar requerida. Precedente do S.T.F. (ADIN 1.441, em que se indeferiu o pedido de liminar) com relao contribuio social para os servidores inativos da Unio. Pedido 13.12.96) de liminar indeferido. (DJ de

A EC 20, de 1998, entretanto, introduziu a no-incidncia da contribuio sobre os aposentados e pensionistas.

Quando do julgamento da ADI 2.010-MC/DF, alinhei-me entre os que concederam a cautelar para suspenso da eficcia do art. 1 da Lei 9.783, de 1999, sobre o fundamento de que a EC 20, de 1998, no permitia a cobrana de contribuies sobre servidores aposentados e dos pensionistas. os proventos dos

Disse eu no voto que proferi na citada ADI 2.010-MC/DF:

Gostaria de dizer duas palavras a respeito, no obstante a questo j estar decidida. Quero documentar a minha posio. Na redao do 6 do art. 40 da CF, sem a EC 20, de 15.12.98, a questo se limitava a esta indagao: os servidores inativos estariam abrangidos entre os servidores pblicos ali referidos? que o citado 6 do art. 40, sem a EC

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF 20, de 1988, estabelecia que as aposentadorias e penses dos servidores pblicos federais seriam custeadas com recursos provenientes da Unio e das contribuies dos servidores, na forma da lei. Acontece que a EC 20, de 1988, eliminou o citado 6 do art. 40. dizer, retirou a regra que poderia emprestar legitimidade constitucional contribuio dos servidores aposentados. Com a redao da EC 20, no caput do art. 40 da CF, estabeleceu-se que aos servidores titulares de cargos efetivos assegurado o regime de previdncia de carter contributivo. Indada-se: o servidor aposentado seria titular de cargo efetivo? A resposta parece-me negativa, j que o servidor aposentado no mais titular de cargo efetivo. A concluso, ento, que a Constituio, com a EC 20, de 1998, no autoriza cobrar contribuio do servidor inativo. Esta concluso mais se refora diante do disposto do 12 do art. 40, redao da EC 20, ao estabelecer que alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social. Vamos, ento, ao regime da seguridade social, inscrito na Constituio, arts. 194 e seguintes. O art. 195, com a redao da EC 20, dispe exatamente sobre o financiamento da seguridade social (art. 195, I e II). E no que toca s contribuies dos demais segurados da previdncia social, entre os quais se incluem os servidores pblicos art. 195, II expresso est que no incidir contribuio sobre a aposentadoria e penso concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. A concluso, pois, que no h autorizao constitucional para a cobrana de contribuio de seguridade social dos servidores aposentados e dos pensionistas. Acompanho o voto do Sr. Ministro Relator e defiro, no ponto, a cautelar.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Vejam bem. Deferi a suspenso cautelar do art. 1 da Lei 9.783, de 1999, simplesmente porque a EC 20, de 1998, no autorizava a incidncia da contribuio sobre os proventos dos servidores

aposentados.

Especulou-se, muito, com esse meu voto. A mdia veiculou, diversas julgando, vezes, que o meu em voto, favor nesta dos ao direta e que estamos

deveria

ser

aposentados

pensionistas,

porque eu j me manifestara dessa forma na ADI 2.010/DF, cujo voto foi acima transcrito.

Mas

que

acontece,

Sr.

Presidente,

que,

no

caso,

estamos diante de Emenda Constitucional, a EC 41, de 2003. Na ADI 2.010/DF, argiu-se a inconstitucionalidade de lei ordinria frente Emenda Constitucional n 20, para de a 1998. Agora, da no h apenas

autorizao

constitucional

instituio

contribuio;

agora, a EC 41, de 2003, expressamente estabelece a incidncia do tributo (EC 41/2003, art. 4).

No

como

deixar

de

reconhecer,

Sr.

Presidente,

constitucionalidade do referido artigo 4, da EC 41, de 2003, por isso que no h falar em direito adquirido a no ser tributado, a no submeter-se a um tributo institudo por lei com observncia dos princpios constitucionais tributrios. Somente escapam da

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF incidncia instituda tributrios, tributria com as legitimamente dos e instituda, princpios jurdicas, vale dizer,

observncia pessoas,

constitucionais abrangidas por

fsicas

imunidade tributria. Imunidade tributria no h, no caso.

Uma palavra, Sr. Presidente, em termos metajurdicos, argumentos metajurdicos que, entretanto, nenhuma influncia tiveram na elaborao deste voto, mas que devem ser ditos tendo em vista que muitos trouxeram para o debate consideraes dessa ordem.

A solidrios, oramentos previdncia por

seguridade toda a

social

pelas

financiada,

em e

termos pelos Se a das

sociedade,

contribuies e

federais, social

estaduais, est

municipais dficit

distritais. no pagamento

amargando

aposentadorias e penses dos servidores pblicos, muitas e muitas delas com pingues proventos centenas de aposentados ainda moos, que trabalham em diversos setores do mercado de trabalho esses proventos estariam sendo financiados pela sociedade. O trabalhador de salrio-mnimo, que paga, por exemplo, IPI e ICMS sobre o cigarro miservel que fuma, estaria financiando, indiretamente, tais

proventos. que no h almoo de graa. Algum h de pagar. Pareceme adequado que seja esse pagamento realizado, ento, mediante

contribuio razovel, pelos beneficirios.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF

Este, entretanto, um raciocnio metajurdico, que no cabe ao Judicirio fazer e que certamente foi feito pelos

poderes polticos, o Executivo e o Legislativo.

Concluindo

primeira

parte

deste

voto,

dou

pela

constitucionalidade do art. 4, caput, da EC 41/2003.

No que concerne alegada inconstitucionalidade de expresses inscritas nos incisos I e II do pargrafo nico do citado artigo 4, por ofensivos ao princpio isonmico, adiro ao magnfico voto do Ministro Csar Peluso. No inciso I, dou pela

inconstitucionalidade das expresses: cinqenta por cento do; no inciso II, de igual expresso: sessenta por cento do. Assim, para os servidores e pblicos aposentados a e os pensionistas, incidir apenas federais, sobre a

estaduais

municipais,

contribuio

parcela dos proventos e das penses que supere o limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia

social de que trata o art. 21 da Constituio Federal.

como voto.

Supremo Tribunal Federal


18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL V O T O (Confirmao)

(1)

BARBOSA

JOAQUIM

Voto

de

Confirmao

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Sr. Presidente, peo a palavra simplesmente para confirmar o voto que proferi na primeira assentada, com um pequeno ajuste: tambm adiro concluso do

ministro Cezar Peluso.

Supremo Tribunal Federal


18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL

(55)

MELLO

DE

CELSO

Voto

V O T O

O direta formal de do

SENHOR

MINISTRO

CELSO cuja (Lei

DE

MELLO:

Trata-se observa art.

de o

ao rito na

inconstitucionalidade, procedimento abreviado

tramitao n

9.868/98,

12),

qual se questiona a validade jurdico-constitucional do art. 4 da EC n 41/2003, no ponto em que a norma em referncia, ao estabelecer regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, determina que o novo sistema seja financiado mediante contribuio, dentre

outros, dos servidores inativos e dos pensionistas.

A constitucional

autora da

(CONAMP), da

ao

impugnar

legitimidade sobre

incidncia

contribuio

previdenciria

servidores inativos e pensionistas, assim exps, quanto ao art. 4 da EC n 41/2003, as razes consubstanciadoras de sua pretenso de

inconstitucionalidade:

A norma impugnada contraria o disposto nos arts. 5, incisos XXXVI, 150, inciso II, e 60, 4, inciso IV, da Constituio. Pelo art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, aos servidores pblicos aposentados e aos que j cumpriram, at a data de publicao da Emenda Constitucional em questo, os requisitos para a aposentadoria no regime anterior foi imposta a obrigao tributria de pagar contribuio

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF previdenciria com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Importante dizer que os servidores pblicos aposentados e os que preenchiam as exigncias de aposentao antes da vigncia da nova norma constitucional estavam submetidos, quando das suas aposentadorias ou do momento em que poderiam se aposentar, a regime previdencirio que no tinha carter contributivo ou solidrio (antes da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998), ou apenas tinha carter contributivo (depois dessa mesma Emenda Constitucional n 20, de 1998). Decorre da que aqueles servidores pblicos, depois de se aposentarem, tinham garantidos, em virtude do prprio sistema previdencirio estabelecido na Constituio, o direito de no pagarem mais contribuio previdenciria. Esse aspecto jurdico relevante, tendo em vista a antiga e pacfica jurisprudncia desse colendo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual a lei que regula a aposentadoria e a reforma a vigente ao tempo em que elas ocorreram (RE n 15.587-DF, Rel. Min. Lafayette de Andrada, DJ de 23.11.1950, p. 10.598). Em outras palavras: o servidor pblico aposentado ou que j rene os requisitos para se aposentar tem o direito adquirido de ter a sua aposentadoria regida pelo regime jurdico de aposentadoria vigente poca em que se aposentou ou que poderia se aposentar. Ora, o que fez a norma impugnada? Simplesmente desrespeitou o direito adquirido dos servidores pblicos aposentados e dos que j poderiam se aposentar at a sua vigncia e lhes imps, de forma inconstitucional, a obrigao de pagarem contribuio previdenciria, sob o principal argumento de que a Previdncia Social est quebrada e necessita fazer caixa para reverter a sua situao deficitria, situao essa decorrente, como pblico e notrio, da m gesto dos recursos pblicos previdencirios e das rotineiras e milionrias fraudes, e no da falta de contribuio dos servidores pblicos, que tm descontados em folha o dito tributo. Esse entendimento compartilhado pelos insignes professores e juristas Jos Afonso da Silva, Celso Antnio Bandeira de Mello e Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cujos pareceres seguem em anexo e aos quais apenas fazemos referncia e pedimos vnia para a eles remeter essa colenda Corte Suprema.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF O eminente Ministro Seplveda Pertence, em voto proferido nos autos do Mandado de Segurana n 23.047-DF, consignou, de forma precisa, que nem contra a lei ordinria superveniente h direito adquirido a um determinado regime jurdico objetivo, mas apenas a preservao das situaes subjetivas favorveis j constitudas, com base nele, por quem haja satisfeito os pressupostos respectivos. esta exatamente a hiptese exposta nesta ao. Ora, se os servidores pblicos aposentados e os que reuniam condies de se aposentar at 19 de dezembro de 2003 tm assegurado o direito subjetivo, j incorporado aos seus patrimnios jurdicos, de no pagarem contribuio previdenciria, forosa a concluso de que o art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, no poderia, como fez, impor a eles a obrigao de pagar dito tributo, de modo a prejudicar aquele direito adquirido e impor aos seus titulares situao jurdica mais gravosa. Preceitua o art. 5, inciso XXXVI, da Constituio que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Logicamente, o vocbulo lei escrito nesse inciso constitucional tem o significado amplo de ato normativo editado ou expedido pelos Poderes e agentes estatais. Da estar includa em seu conceito a espcie normativa emenda constitucional. J o 4, inciso IV, do art. 60 da Constituio dispe que no ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (...) os direitos e garantias individuais. Ao desrespeitar direito subjetivo incorporado ao patrimnio jurdico dos servidores pblicos aposentados e dos que poderiam se aposentar at 19 de dezembro de 2003, o art. 4 da Emenda Constitucional n 41, de 2003, desrespeitou a garantia individual do direito adquirido, estabelecida no inciso XXXVI do art. 5 da Constituio, e, conseqentemente, afrontou a clusula ptrea inscrita no inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio. Evidente, pois, a inconstitucionalidade do dispositivo aqui impugnado. (grifei)

V-se, pois, que a controvrsia jurdica ora em exame resume-se, em seus aspectos essenciais, dentre os vrios fundamentos

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF em apreciao, a um ponto que se revela impregnado de inquestionvel relevo, consistente no reconhecimento, ou no, da possibilidade de o Congresso Nacional, agindo em sede de reforma constitucional,

promulgar emenda Carta Poltica de que resulte ofensa a direitos constitucionalmente direitos pblicos que em assegurados, s notadamente em quando (e se aos de tratar de

garantam,

pessoas a

geral

servidores situaes

particular),

intangibilidade

definitivamente consolidadas, de um lado, e o acesso ao tratamento isonmico em matria tributria, de outro.

Ou,

em

outras

palavras,

cabe

formular

seguinte

indagao: pode, o Congresso Nacional, no exerccio de seu poder de reforma, alterar a Constituio, para, nela, introduzir prescries como as ora impugnadas nesta sede de fiscalizao abstrata, sem que, com tais modificaes, incida em domnio materialmente protegido

pelas clusulas ptreas?

evidente

que

resposta

tal

indagao

impe de

necessrias reflexes que reputo indispensveis em torno

temas como aqueles referentes ao valor normativo da Constituio, indevassabilidade de seu ncleo intangvel e aos limites que

restringem o exerccio legtimo, pelo Congresso Nacional, de seu poder reformador.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Quando do julgamento da ADI 2.010-MC/DF, de que fui Relator (RTJ 181/73-79), tive o ensejo de enfatizar que no desconheo as graves distores e a sria crise que continuam a afetar, dramaticamente, o sistema previdencirio nacional.

Tambm no ignoro que se impe, a todos - cidados e governantes - o dever de buscar, em ateno ao princpio da solidariedade social e em face da necessidade de realizao do bem comum, a superao dos obstculos que impedem a construo de uma sociedade efetivamente justa.

A realizao dessa imensa tarefa, contudo, que envolve, at, possveis conflitos intergeneracionais, no pode ser efetivada sem que se respeitem, com estrita fidelidade, os valores delineados e as limitaes impostas no texto da Constituio da Repblica. Argumentos de necessidade, por mais respeitveis que possam ser, no devem prevalecer, jamais, sobre o imprio da Constituio. Razes de Estado, por sua vez, no podem ser invocadas para legitimar o desrespeito e a afronta a princpios e a valores essenciais que informam o nosso sistema de direito constitucional positivo (AI 234.163-AgR/MA, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Impe-se advertir, com apoio em autorizado magistrio doutrinrio (EDUARDO GARCA DE ENTERRA, La lucha contra las

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF inmunidades del poder, 3 ed., 1983, Editorial Civitas, Madrid), que as razes de Estado - quando invocadas como argumento de sustentao das pretenses do Poder Pblico - representam expresso de um perigoso ensaio destinado a submeter, vontade do Prncipe (o que se revela absolutamente intolervel), a autoridade

hierrquico-normativa da prpria Constituio da Repblica, comprometendo, desse modo, a idia de que o exerccio do poder estatal, quando praticado sob a gide de um regime

democrtico, est permanentemente exposto fiscalizao de ordem jurdico-constitucional dos magistrados e Tribunais.

O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, teve o ensejo de repelir esse argumento de ordem poltica (RTJ 164/1145-1146, Rel. Min. CELSO DE MELLO), por entender que a invocao das razes de Estado - alm de deslegitimar-se como fundamento idneo de justificao de medidas legislativas - representa, por efeito das gravssimas conseqncias provocadas por seu eventual acolhimento, uma ameaa inadmissvel s liberdades pblicas, supremacia da ordem constitucional e aos valores democrticos que a informam, culminando por introduzir, no sistema de direito positivo, um preocupante fator de ruptura e de desestabilizao poltico-jurdica:

Motivos de ordem pblica ou razes de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos polticos

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitvel adoo de medidas que frustram a plena eficcia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade - no podem ser invocados para viabilizar o descumprimento da prpria Constituio (...). (RE 250.590-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Se, em determinado momento histrico, circunstncias de fato ou de direito sugerirem ou reclamarem a alterao da Constituio, em ordem a conferir-lhe um sentido de maior contemporaneidade, ajustando-a, desse modo, a novas exigncias ditadas por necessidades polticas, sociais ou econmicas, que se promovam, ento, mudanas no texto da Lei Fundamental,

observando-se, no entanto, as limitaes formais, circunstanciais e materiais que conformam e condicionam o processo de reforma estabelecido e disciplinado na prpria Carta Poltica.

Nada compensa a ruptura da ordem constitucional. Nada recompe os gravssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao texto da Lei Fundamental, como adverte KONRAD HESSE (A Fora Normativa da Constituio, p. 22, 1991, traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Fabris Editor).

que uma Constituio democrtica - muito mais do que um estatuto de organizao do poder e de garantia das liberdades pblicas - reveste-se de alta significao emblemtica, pois

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF representa a expresso mais intensa do processo de transformao histrica da sociedade e do Estado, nela concentrando-se o modelo legitimador das prticas governamentais e do exerccio dos direitos, garantias e deveres individuais e coletivos.

A defesa da Constituio no se expe, nem deve submeter-se, por isso mesmo, a qualquer juzo de oportunidade ou de convenincia, muito menos a avaliaes discricionrias fundadas em razes de pragmatismo governamental. A relao do Poder e de seus agentes, com a Constituio, h de ser, necessariamente, uma relao de respeito.

O Supremo Tribunal Federal - que o guardio da Constituio, por expressa delegao do Poder Constituinte - no pode renunciar ao exerccio desse encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravssima atribuio que lhe foi outorgada, a integridade do sistema poltico, a proteo das liberdades pblicas, a estabilidade do ordenamento normativo do Estado, a segurana das relaes jurdicas e a legitimidade das instituies da Repblica restaro profundamente comprometidas.

O inaceitvel desprezo pela Constituio no pode converter-se em prtica governamental consentida. Ao menos, enquanto

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF houver um Poder Judicirio independente e consciente de sua alta responsabilidade poltica, social e jurdico-institucional.

Ningum ignora e no configura demasia insistir em tal assero que a Constituio a lei fundamental do Estado.

Nela

repousam

os

fundamentos

da

ordem

normativa

instaurada pela comunidade estatal. A normatividade subordinante que dela emerge atua como pressuposto de existncia, de validade e de eficcia de todas as decises emanadas do Poder Pblico. O estatuto constitucional vocacionado, o reflete, momento na pluralidade da dos fins a que de se acha ordem

culminante

instaurao

uma

normativa revestida do mais elevado grau de positividade jurdica.

supremacia

da

Constituio traduz, desse modo,

na

experincia concreta das sociedades civilizadas, um fator referencial da mais significativa importncia. Enquanto pea fundamental no

processo de edificao do Estado e no de preservao das liberdades pblicas, a Constituio no - e assim no deve ser vista - como simples obra de circunstncia, destinada a ser manipulada, de modo irresponsvel e inconseqente, pelos detentores do Poder.

Projeta-se, hoje, de maneira irresistvel, a tendncia universal de inviabilizar, por todos os meios possveis, o

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF inaceitvel processo de desrespeito sistemtico Constituio, que conduz, pela deformao da vontade soberana do poder constituinte originrio, eroso da prpria conscincia constitucional.

Da a observao de RAUL MACHADO HORTA (in Revista Brasileira de Estudos Polticos, n 74/75, p. 237, jan/jul-1992, UFMG), para quem, O acatamento Constituio ultrapassa a

imperatividade jurdica de seu comando supremo. Decorre, tambm, da adeso Constituio, que se espraia na alma coletiva da Nao, gerando formas difusas de obedincia constitucional. o domnio do sentimento constitucional (grifei).

Revela-se nsito Carta Poltica, por isso mesmo - e tendo-se presente esse novo contexto histrico-cultural - um sentido de permanncia que se destina a conferir, Lei Fundamental do

Estado, o necessrio grau de estabilidade normativa, a fim de que, em tais condies, concretizem-se, em plenitude, os aspectos que ressaltam a multifuncionalidade (a) ser ele um que qualifica bsico o de documento regulao

constitucional:

instrumento

normativa do Poder; (b) evidenciar-se como um elemento decisivo na estruturao orgnica e na definio programtica dos fins do Estado e (c) qualificar-se, enquanto meio de solene afirmao dos direitos da pessoa e da coletividade social perante o Poder, como o estatuto jurdico das liberdades pblicas.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF

O sentido de permanncia da ordem constitucional no significa, contudo, que as Constituies sejam documentos

vocacionados perpetuidade.

importante assinalar, por isso mesmo, que a rigidez dos preceitos constitucionais no significa a perpetuidade das

Constituies, que so documentos jurdicos essencialmente mutveis, em funo, at mesmo, de novas exigncias polticas, econmicas, culturais ou ticas, ditadas pela prpria complexidade ou

necessidade da vida social.

Esse aspecto, concernente ao tema da permanncia dos sistemas normativos instaurados pelas Constituies, foi realado, j em 1789, pela Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, posteriormente editada como prembulo da Constituio jacobina da Frana, de 1793, cujo art. 28 assim dispunha:

Um povo tem, sempre, o direito de rever, de reformar e de mudar a sua Constituio. Uma gerao no pode sujeitar, a suas leis, as geraes futuras.

Da a observao de MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO (Direito Constitucional Comparado: o poder constituinte, v. 1,

p. 69, item n. 53, 1974, Bushatsky), ao analisar a permanncia do

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF poder constituinte, mesmo aps a promulgao de uma nova

Constituio:

Esta a frmula clssica que exprime a permanncia de poder constituinte aps a edio de Constituies. Em outras palavras, o poder constituinte sobrevive no sentido de que o Homem, embora tenha tomado uma deciso, pode rever, pode mudar posteriormente essa deciso. Um povo decide-se por uma Constituio, o que no significa que ele no possa, amanh, mudar de Constituio, estabelecer outra Constituio. Uma gerao no pode sujeitar s suas leis geraes futuras....

inquestionvel,

portanto,

esse

dado

essencial

inerente experincia poltica e jurdica dos povos, consistente na plena revisibilidade das Constituies e de todos os documentos, que, emanados de rgo exercente do poder constituinte, ostentem a qualificao de textos revestidos de ndole constitucional.

Todos sabemos que, no plano de nosso sistema jurdico, o Congresso Nacional, ao lado de suas funes legislativas

ordinrias, est igualmente investido de atribuies extraordinrias destinadas a viabilizar, a partir do seu concreto exerccio, o

processo de reforma constitucional.

Esse poder de reforma constitucional, no entanto, cujo desempenho foi deferido ao Legislativo, no se reveste de fora primria ou originria. Pelo contrrio, revela-se - enquanto poder

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF constituinte prerrogativa normativos meramente estatal que lhe derivado, ou de segundo a grau como uma

necessariamente restringem, de

sujeita maneira

condicionamentos significativa, o

exerccio, quer no que concerne ao seu alcance, quer no que se refere ao seu contedo, quer no que diz respeito forma de sua manifestao.

O Congresso Nacional, desse modo, exerce, tambm no que concerne ao procedimento de reforma, atividade constituinte

secundria, essencialmente limitada e juridicamente subordinada a padres normativos, que, ostentando grau de irrecusvel supremacia no contexto da Carta Federal, polticas visam a tornar intangveis pelo

determinadas

decises

fundamentais

consagradas

legislador constituinte primrio.

No se pode perder de perspectiva - consoante ressalta JORGE 2 MIRANDA (Manual de Direito Constitucional, tomo II/165,

ed., 1988, Coimbra Editora) - o fato de que o poder de reforma

constitucional, porque criado pela Constituio e regulado por ela quanto ao modo de se dos exercer seus (...), tem necessariamente lhe compete de se

compreender contra as

dentro opes

parmetros; do poder

no

dispor

fundamentais

constituinte

originrio

(grifei).

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Essa percepo do tema claramente realada no

magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA (Fundamentos da Constituio, p. 289, 1991, Coimbra Editora), para quem A questo da reviso constitucional envolve necessariamente o problema dos

limites mudana constitucional, eis que - e esse um aspecto essencial do tema em anlise - A reviso constitucional, embora se possa traduzir na alterao de muitas disposies da Constituio, conserva um valor integrativo, no sentido de que deve deixar

substancialmente idntico o sistema constitucional. A reviso serve para alterar a Constituio mas no para mudar de Constituio

(grifei).

O confere, menos, ao

poder

de

reformar

Constituio,

portanto, e,

no

Congresso lhe

Nacional, o poder

atribuies de

ilimitadas a ordem

muito

no

outorga

destruir

normativa

positivada no texto da Lei Fundamental do Estado.

A Legislativo inaceitvel da

competncia Unio de no violar foi

reformadora defere o

outorgada

ao

Poder o da

instituio essencial pelo

parlamentar de valores

poder tal como

sistema

Constituio, originrio,

como

explicitado MOREIRA

poder

constituinte e Reviso

adverte

VITAL

(Constituio

Constitucional, p. 107, 1990, Editorial Caminho, Lisboa).

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Afinal, sustenta esse eminente publicista portugus

(op. cit., p. 108), A reviso constitucional no propriamente o meio propcio para fazer revolues constitucionais. A substituio de uma Constituio e esta por no outra pode exige uma renovao do poder uma

constituinte

ter

lugar,

naturalmente,

sem

ruptura constitucional (grifei).

Essa mesma percepo do tema revelada por MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO (Poder Constituinte e Direito Adquirido, in RDA n. 210, p. 1/9, 8), cujo magistrio, ao versar o tema

concernente ao Poder de Reforma ou Poder de Reviso, enfatiza que a mudana da Constituio j que a deve ser efetuada de acordo com a a

Constituio, Constituio efetuar.

mudana que

da

Constituio o Poder

contra

revoluo,

somente

originrio

pode

As reforma

produes

normativas

decorrentes

do

processo

de do

constitucional

configuram

emanaes

concretizadoras

exerccio da funo constituinte secundria, que, por qualificar-se como atividade que meramente o instituda, poder participa de da mesma natureza ou poder

jurdica

tipifica

constituinte

reforma

constituinte de segundo grau.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Nesse contexto, e tendo presentes, ainda, as regras inscritas no art. 60, 1, 2 e 4, da Constituio da Repblica, a reforma constitucional acha-se juridicamente subordinada, em seu processo de positivao, a mltiplas limitaes: (a) de ordem formal (restries que incidem na esfera procedimental: (1) exigncia de discusso e votao, em cada Casa Legislativa, em dois turnos e (2) aprovao Senado por 3/5 dos de membros da Cmara dos Deputados e do de

Federal;

(b)

ordem

circunstancial

(impossibilidade

emenda na vigncia de interveno federal, de estado de defesa ou de estado de stio) se e (c) de ordem material do sua (intangibilidade geral de das

matrias porque

que

acham em

pr-excludas funo de

poder

reforma, pelas

protegidas,

natureza

mesma,

denominadas clusulas ptreas).

Da

clara

advertncia

de

GILMAR

FERREIRA

MENDES

(Controle de Constitucionalidade - Aspectos jurdicos e polticos, p. 95/98, 1990, Saraiva), cujo magistrio, ao versar o tema em

questo, destaca, com irrecusvel lucidez, o que se segue:

O controle de constitucionalidade contempla o prprio direito de reviso reconhecido ao poder constituinte derivado. Parece axiomtico que as Constituies rgidas somente podem ser revistas com a observncia dos ritos nelas prescritos. So exigncias quanto ao quorum, forma de votao, imposio de referendum popular, ou de ratificao. Alguns textos consagram, igualmente, vedaes circunstanciais reforma da ordem constitucional.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF ................................................. No raras vezes, impe o constituinte limites materiais expressos eventual reforma da Lei Maior. Cuida-se das chamadas clusulas ptreas ou da garantia de eternidade (Ewigkeitsgarantie), que limitam o poder de reforma sobre determinados objetos. ................................................... Tais clusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforo do constituinte para assegurar a integridade da Constituio, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruio, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudana de identidade. que, como ensina Hesse, a Constituio contribui para a continuidade da ordem jurdica fundamental, na medida em que impede a efetivao de um suicdio do Estado de Direito democrtico sob a forma da legalidade. Nesse sentido, pronunciou-se o Tribunal Constitucional alemo, asseverando que o constituinte no dispe de poderes para suspender ou suprimir a Constituio. ................................................... Tais clusulas devem impedir, todavia, no s a supresso da ordem constitucional, mas tambm qualquer reforma que altere os elementos fundamentais de sua identidade histrica. (grifei)

preciso

no

perder

de

perspectiva,

pois,

que

as

reformas constitucionais podem revelar-se incompatveis com o texto da Constituio a que aderem ou a que se referem, quer assumam, no plano instrumental ou na esfera procedimental, o carter de emenda ou a natureza de reviso da dos Carta Poltica. de Da a plena da

sindicabilidade Constituio,

jurisdicional em

processos do

mutao temtico

formal

especialmente

face

ncleo

protegido

pela clusula de imutabilidade inscrita no art. 60, 4, da Carta Poltica.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Emendas Constituio, por isso mesmo, podem, tambm elas, incidir no pelo vcio Congresso no de inconstitucionalidade, as da limitaes Carta quando jurdicas por

desrespeitadas, superiormente

Nacional, texto

estabelecidas

Poltica,

deliberao do rgo exercente das funes constituintes primrias ou originrias (OTTO p. BACHOF, 1977, Normas Atlntida Constitucionais Editora, Coimbra;

Inconstitucionais?,

52/54,

JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, tomo 11/287-294, item n. 72, 2 ed., 1988, Coimbra Editora; MARIA HELENA DINIZ,

Norma Constitucional e seus efeitos, p. 97, 1989, Saraiva; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional, p. 756/758, 4 ed., 1987, Almedina; JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 58/60, 5 ed., 1989, RT, entre outros).

Cumpre enfatizar, neste ponto, uma vez configurada a hiptese de transgresso s restries que delimitam a atividade reformadora do Congresso Nacional, que as emendas Constituio podem qualificar-se, elas prprias, como objeto de controle de constitucionalidade, tanto que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez (RTJ 151/755, Rel. Min. SYDNEY SANCHES RTJ 156/451, Rel. Min. MOREIRA ALVES), j proclamou a plena sindicabilidade dos atos materializadores de reforma constitucional.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Insista-se, pois, na assero - porque inquestionvel de que o Congresso Nacional, no exerccio de sua funo reformadora, est juridicamente subordinado deciso do poder constituinte originrio, que, a par de restries de ordem circunstancial, inibitrias do poder reformador (CF, art. 60, 1), identificou, em nosso sistema constitucional, um ncleo temtico intangvel e imune ao revisora da instituio parlamentar.

As limitaes materiais explcitas definidas no 4 do art. 60 da Constituio da Repblica alm daquelas que configuram restries de carter implcito ou imanente (JOS AFONSO DA SILVA, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 68, item n. 23, 22 ed., 2003, Malheiros; NELSON DE SOUSA SAMPAIO, O Processo Legislativo, p. 68/71, 1968, Saraiva, v.g.) - incidem, diretamente, sobre o poder de reforma conferido ao Legislativo, inibindo-lhe o exerccio dessa competncia extraordinria, sempre que se tratar de matrias protegidas pelo crculo de incidncia das clusulas ptreas.

A irreformabilidade desse ncleo temtico, acaso desrespeitada, legitimar, como j enfatizado, o controle normativo abstrato - e mesmo a fiscalizao incidental - de

constitucionalidade dos atos resultantes do processo de alterao do texto constitucional.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF

de assinalar, aqui, at mesmo como mero registro histrico, que o Supremo Tribunal Federal, j sob a gide de nossa primeira Constituio republicana (a de 1891) que s contemplava o controle incidental ou concreto de constitucionalidade dos atos estatais ao julgar o HC 18.178, de que foi Relator o saudoso Ministro HERMENEGILDO DE BARROS, nas sesses plenrias de 27 e 29 de setembro e de 1 de outubro de 1926, discutiu a validade da prpria Reforma Constitucional de 1926, decidindo, ento, que, Na tramitao parlamentar de Reforma Constitucional no foi violada clusula alguma da Constituio da Repblica... (RF 47/748 grifei).

Sendo inquestionvel, pois, a plena sindicabilidade jurisdicional das emendas Constituio, impe-se definir, para o efeito ora pretendido nesta sede de fiscalizao abstrata, o sentido e o alcance da clusula constitucional inscrita no art. 5, XXXVI, da Carta Poltica, que teria sido desrespeitada pela EC n 41/2003, e que consagra, em nosso ordenamento jurdico, dentre outras situaes definitivamente consolidadas, a incolumidade do direito adquirido.

A proteo ao direito adquirido, que assume qualificao constitucional em nosso sistema, acha-se consagrada em norma de sobredireito, destinada, em sua formulao, a preservar -

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF contra atos estatais supervenientes e lesivos - a integridade das situaes jurdicas definitivamente consolidadas.

Cumpre registrar, neste ponto, que no apenas os atos legislativos comuns, mas quaisquer outras espcies normativas a includa, tambm, a prpria emenda Constituio devem observar, em seu processo de formao, a clusula constitucional pertinente ao direito adquirido, sob pena de, em assim no ocorrendo, incidirem em situao de inconstitucionalidade material.

Irretocvel, sob tal aspecto, o magistrio de nosso eminente colega e ilustre Professor CARLOS AYRES BRITTO, que, em mais de uma oportunidade (Direito Adquirido Contra as Emendas Constitucionais, artigo em co-autoria com VALMIR PONTES FILHO, in RDA 202/75-80), deixou registrado o que fez consignar, com extrema propriedade, em sua mais recente produo acadmica (Teoria da Constituio, Forense, 2003, p. 117/121):

Retornando a lidar com o bloco dos trs institutos, aduzimos que no tem relevncia o fato de a legenda constitucional somente incluir a lei (no a emenda) como norma proibida de retroagir para prejudic-los (a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada). J enfrentamos academicamente a questo, em parceria com VALMIR PONTES FILHO (DIREITO ADQUIRIDO CONTRA AS EMENDAS CONSTITUCIONAIS, estudo publicado no bojo da coletnea DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL, vol. II, Malheiros Editores, ano de 1977, pp. 151/161),

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF e os fundamentos ento lanados parecem-nos resistir a contraditas. (...). ................................................... Em tema de suas prprias emendas, quando o Cdigo Poltico substitui o silncio pela fala expressa para dizer o que elas no podem. Elas no podem incidir sobre as matrias clausuladas como ptreas ou intangveis ou irreformveis, como, por exemplo, a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e peridico, a separao dos Poderes e os direitos e garantias individuais (de cuja relao a garantia dos direitos adquiridos faz parte, quer referentemente aos direitos concedidos por regra constitucional, quer os deferidos por outra modalidade de lei em sentido material). ................................................... O raciocnio ser retomado no captulo entrante, mas aqui mesmo nos permitimos retomar o que dissemos em co-autoria com VALMIR PONTES FILHO (ob. cit.): se a referncia constitucional apenas lei, em tema de direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada, fosse um abre-te ssamo para a edio das emendas, cairamos todos numa contradio grotesca. que a nossa Constituio tambm s mencionou a lei, no a emenda, enquanto veculo de imposio de deveres de contedo positivo, ou negativo (ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei). E a falta de meno s emendas significaria a imprestabilidade delas para obrigar algum a fazer ou deixar de fazer alguma coisa? A toda evidncia, no! Diga-se o mesmo da norma constitucional que probe a lei de excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, inciso XXXV), que, nem por silenciar quanto s emendas, est liberando qualquer delas para interditar o acesso de toda pessoa privada s instncias judicantes, na matria. ................................................... Remarque-se ainda que a regra-matriz do direito adquirido, em nossa Constituio, a mesma do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (inciso XXXI do art. 5). Da que aceitar a retroao de emenda para desrespeitar o direito adquirido passe a significar a possibilidade de retroao tambm para o desrespeito s duas outras situaes jurdicas ativas. E nessa hiptese, a aterradora pergunta que se faz mesmo esta: de que vale o megaprincpio da segurana

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ADI 3.105 / DF jurdica, se do seu contedo j no fazem parte o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada? Que se entenda, pois, que a referncia lei, no captulo DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, sempre que a Magna Carta impuser proibio ou simples limitao faina legislativa da Estado, uma referncia ao Direito-lei. Por isso que alcana todos os espcimes legislativos de que trata o art. 59, as emendas no meio (inciso n I). (grifei)

Esse mesmo entendimento perfilhado, em douto magistrio, por JOS AFONSO DA SILVA, que, em parecer oferecido nos autos deste processo, assim se pronunciou:

Quanto s normas constitucionais derivadas, a questo tomou novo rumo com a Constituio de 1988, de sorte que se pode dizer que pacfico, na doutrina de hoje, que emendas Constituio no podem ofender o direito adquirido. No sequer necessrio descer a consideraes tal como a de saber se no termo lei do inc. XXXVI do art. 5 da Constituio Federal se incluem tambm as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido por elas se encontram na vedao constante do art 60, 4, IV. De fato, o poder de emenda constitucional poder regrado, condicionado e sujeito a limitaes formais e materiais, configurados na Constituio, e, entre as limitaes materiais, se encontra a vedao de proposta de emendas tendentes a abolir os direitos e garantias individuais mencionado no citado inc. IV do 5 da Constituio de 1988, segundo o qual a lei no pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O argumento irretorquvel, como um entimema: emenda constitucional no pode abolir direito adquirido porque se trata de uma garantia individual. Ou se quiser em forma de um silogismo: emenda constitucional no pode abolir direitos e garantias individuais; o direito adquirido uma garantia individual expressa no art. 5, XXXVI; logo, emenda constitucional no pode abolir o direito adquirido. Ou ainda, por outra forma: os direitos e garantias

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ADI 3.105 / DF individuais so imodificveis por emenda constitucional; o direito adquirido uma garantia constitucional; logo, o direito adquirido imodificvel por emenda constitucional. (grifei)

Assentado, desse modo, que as emendas Constituio no podem transgredir a clusula de salvaguarda do direito adquirido, porque, em ocorrendo tal hiptese, legitimar-se- a interveno tutelar do Poder Judicirio, cuja funo precpua presente esse contexto consiste em fazer prevalecer a vontade soberana do constituinte originrio, mantendo ntegro o ncleo consubstanciador das decises polticas fundamentais adotadas no mbito do Estado e cuja inobservncia compromete o alto significado que deve representar, nas sociedades democrticas, o texto da Lei Fundamental, que no pode ser conspurcado em sua essncia, que no pode ser vulnerado em seu esprito, sob pena de tal desrespeito acarretar-lhe um irreparvel dficit de legitimidade poltico-social.

Em uma palavra: o Congresso Nacional no tem poder, nem autoridade, para, a pretexto de reformar o texto constitucional, destruir a prpria Constituio, mediante desrespeito frontal quele conjunto de valores que informam e do substncia declarao de direitos, dentre os quais avulta, em funo de seu sentido histrico, poltico e social, a necessria observncia, pelo Estado, das situaes jurdicas definitivamente consolidadas.

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ADI 3.105 / DF Nisso consiste a alta finalidade de que se revestem as clusulas ptreas, que no podem ser reduzidas subalterna condio de frmulas antidemocrticas, consideradas as prprias razes de ordem histrica e poltica que justificaram a sua consagrao nas Constituies elaboradas sob a gide do princpio democrtico.

Dentro desse contexto, e como bem o demonstraram os eminentes Ministros CARLOS BRITTO e MARCO AURLIO, tenho por irrecusvel que a norma ora questionada (EC n 41/2003, art. 4) vulnera, nas mltiplas dimenses em que ela se projeta, a clusula constitucional pertinente intangibilidade do direito adquirido, transgredindo, desse modo, a limitao material imposta, pelo art. 60, 4, IV, da Carta Poltica, ao poder reformador do Congresso Nacional.

Dentro dessa perspectiva, a emenda constitucional em causa (EC n 41/2003) efetivamente agride e afronta, em seu art. 4, o regime dos direitos fundamentais dos aposentados e pensionistas, na medida em que viabiliza a alterao gravosa do regime daqueles que j incorporaram, aos seus respectivos patrimnios jurdicos, o direito insuscetibilidade de sofrer a incidncia da contribuio previdenciria sobre o valor dos respectivos proventos e das penses.

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ADI 3.105 / DF O Congresso Nacional, aps haver consagrado a imunidade em favor dos servidores inativos e pensionistas, no podia, ainda que mediante emenda Constituio, suprimir, em momento posterior, quando j adquirido esse direito por seus titulares, a prerrogativa que derivava dessa particular situao subjetiva de vantagem, legitimamente assegurada, pela prpria Lei Fundamental, aos destinatrios dessa especial garantia de ndole social.

O que se mostra irrecusvel, na espcie, que se registrou, em favor de inativos e pensionistas, a consolidao definitiva de uma situao jurdica que os favorecia, apta a traduzir, em benefcio deles, a posse legtima de um direito cuja essencialidade reconhecida pelo art. 60, 4, IV, da Constituio permitia submet-lo ao domnio de proteo das clusulas ptreas.

Com o preenchimento, por servidores inativos e pensionistas, dos requisitos necessrios obteno da aposentadoria e percepo das penses, ocorrido em momento anterior ao advento da EC n 41/2003 (tempus regit actum), operou-se a regular e legtima investidura de tais pessoas na titularidade de um direito subjetivo qualificado por sua nota de fundamentalidade, a viabilizar, por efeito conseqencial, a incidncia, em seu favor, do amparo representado pelas clusulas ptreas.

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ADI 3.105 / DF Cabe referir, neste ponto, a esse propsito, a observao feita pelo eminente Ministro CARLOS BRITTO, em seu douto voto:

De tudo quanto foi exposto, de se concluir que os proventos da aposentadoria e eventuais penses se constituem em direito subjetivo do servidor pblico ou seu dependente, quando for o caso, desde que preenchidos os requisitos constitucionais. Noutros termos, a partir do momento em que o servidor pblico passa a preencher as condies de gozo do benefcio, j no poder, por efeito de nenhum ato da ordem legislativa (art. 59), ser compelido a contribuir para o sistema previdencirio: nem por determinao legal, nem por imposio de Emenda Constitucional. (grifei)

Cumpre considerar, neste ponto, ante a sua extrema pertinncia, as doutas consideraes que, sobre esse especfico tema, desenvolveu o eminente Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE, em Memorial apresentado a esta Suprema Corte, quando enfatizou, com apoio em nosso sistema constitucional, a invulnerabilidade, por ato estatal gravoso e subseqente (como, por exemplo, uma emenda constitucional), das situaes subjetivas individuais daqueles que se aposentaram regularmente:

Na lio clssica de FRANCISCO CAMPOS, o direito aposentadoria nasce... do momento em que se verificam todos os elementos de que a lei faz depender a sua concesso. Nesse momento o funcionrio adquire um direito contra o Estado, ou o direito de ser colocado na inatividade com as vantagens asseguradas na legislao em vigor, ao tempo em que o direito foi adquirido. Qualquer nova lei que venha a alterar as

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ADI 3.105 / DF condies de aquisio do direito aposentadoria, ou a diminuir as suas vantagens, j encontra constituda, entre o funcionrio e o Estado, uma relao jurdica em plena maturidade, ou que a lei nova no encontra em fase de formao, de constituio ou de dependncia. Velho acrdo do Ministro GUIMARES NATAL costuma ser apontado como dos primeiros a integrar a jurisprudncia do Colendo Supremo Tribunal Federal, desde sempre consagradora (...) do direito adquirido aposentadoria. Data ele de 6 de julho de 1918 e guarda esta ementa: A situao dos magistrados aposentados se regula pelas leis em vigor ao tempo da aposentadoria e no pode em seu desfavor ser alterada por lei posterior. A referncia a magistrados no compromete a generalidade da proposio, devendo-se apenas circunstncia de ser um deles, na espcie julgada, o interessado. Colhe-se isso de um dos consideranda do aresto, a dizer: Considerando que a situao dos funcionrios aposentados regulada pelas leis em vigor ao tempo de sua aposentadoria e no poder ser alterada em seu desfavor por leis posteriores... De ento para c, a jurisprudncia no se desviou da direo aprumada nas ltimas oito dcadas. Comprova-o a Smula 359 na sua formulao retificada e ainda prevalecente: Ressalvada a reviso prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessrios. Como bvio compreender, a Smula encerra contedo maior do que o sugerido por seu ditado: no s a regulao dos proventos, mas tambm a prpria aquisio do direito de o funcionrio se aposentar, submetem-se lei do tempo da implementao dos respectivos requisitos. Remonta a idia, alis, ao preceito contido no n 28, do art. 179, da Constituio imperial de 1824 (Ficam garantidas as recompensas conferidas pelos servios feitos ao Estado, quer civis, quer militares; assim como o direito adquirido a elas na forma das leis), sobre o qual os comentadores, segundo CLUDIO PACHECO, assinalaram que isto garantia primeiramente o direito aposentadoria nos servios pblicos. Na hora mesma da instalao da Repblica em substituio ao Imprio, o Governo Provisrio editou a Proclamao de 15 de novembro de 1889 para solenemente apregoar: As funes da justia ordinria, bem como as funes da administrao civil e militar, continuaro a ser exercidas pelos rgos at aqui existentes, com relao aos atos na plenitude dos seus efeitos; com

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ADI 3.105 / DF relao s pessoas, respeitadas as vantagens e os direitos adquiridos por cada funcionrio. Fica, porm, abolida, desde j, a vitaliciedade do senado. E ainda em plena infncia republicana, desvelou-se a Lei n 44-B, de 2.6.1892, em novamente proclamar (destaques da transcrio): Art. 1. Os direitos j adquiridos por empregados inamovveis ou vitalcios e por aposentados, na conformidade de leis ordinrias anteriores Constituio Federal, continuam garantidos em sua plenitude. Ningum discute que, antes de adquirido pelo funcionrio o direito aposentaria, pode o Estado, mediante nova lei, alterar-lhe os pressupostos de aquisio. No, porm, de jeito nenhum, depois de adquirido; menos ainda, depois de exercitado mediante efetiva inativao. (...) ................................................... Abundam convergncias em nossa doutrina. De EDUARDO PINTO PESSOA SOBRINHO: A aposentadoria, depois de sua decretao, constitui um fato jurdico perfeito e acabado. No fica passvel, portanto, de revises futuras, por efeito de modificao da legislao respectiva. A lei nova no ter aplicao aos funcionrios que se encontrarem legalmente aposentados. De MRIO DINEY CORRA BITTENCOURT: A aposentadoria de servidor pblico, uma vez decretada, assume o carter de actus perfectus, ficando subordinada lei do tempo de sua decretao, com todas as vantagens que lhe foram atribudas. No pode ser alterada ou modificada. Mesmo com o advento de norma posterior, se sujeita por inteiro lei antiga na lio precisa de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (Princpios de Direito Administrativo, v. 1, p. 268). Do prprio OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO: Impe-se verificar quando se tornou adquirido o direito do aposentado, isto , se se realizou o fato jurdico que lhe assegura a obteno dessa regalia. Destarte, lei posterior reduzindo as vantagens da aposentadoria no lhe pode alcanar, sob pena de ter efeito retroativo, em face do fato realizado, e desconhecer direito adquirido. Concisa e precisa, last but not least, a lio do Ministro LUIZ RAFAEL MAYER, ao tempo em que ilustrava o cargo de Consultor-Geral da Repblica: O disciplinamento [legislativo] que sobrevier [ aquisio do direito] no poder ser considerado para qualquer efeito. (grifei)

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ADI 3.105 / DF Se assim , ou seja, se se revela intangvel a situao jurdica resultante do ato de aposentadoria, cuja eficcia no pode ser comprometida por decises normativas ulteriores emanadas do Estado, torna-se foroso concluir que, enquanto causa que , o ato de aposentadoria - regularmente aperfeioado sob a gide de um ordenamento positivo que no autorizava a imposio de contribuio previdenciria - no pode ser afetado nas conseqncias jurdicas que dele necessariamente resultam, sob pena de o ato estatal superveniente, em projeo retrooperante incabvel, desqualificar o prprio fundamento causal que constitui o suposto legitimador dos efeitos derivados da aposentadoria, dentre os quais, tendo-se presente a situao dos que lhe adquiriram o direito de gozo em contexto temporal anterior ao advento da EC n 41/2003, avulta a insuscetibilidade de tributao, mediante contribuio previdenciria, dos respectivos proventos.

Atingir ou suprimir as conseqncias que se irradiam, por efeito causal, da aposentadoria adquirida em momento que precedeu a promulgao da EC n 41/2003 significa reconhecer a inadmissvel possibilidade de o Poder Pblico, mediante ato estatal superveniente, atingir, modificar ou suprimir a prpria causa (a cuja noo se ajusta o ato de aposentao), fazendo instaurar, com a modificao gravosa e a desvalorizao lesiva de posies jurdicas pr-existentes e definitivamente consolidadas, a inaceitvel

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ADI 3.105 / DF ocorrncia do fenmeno da retroatividade, ainda que em seu grau mnimo, violando-se princpio, que, ao amparar o ato jurdico perfeito e o direito adquirido, confere-lhes um crculo indevassvel de proteo.

por essa razo que se tem proclamado em face dos postulados da confiana do cidado no Estado e da segurana jurdica que a edio de resoluo estatal superveniente e gravosa, ainda que impregnada de retroatividade em seu grau mnimo, traduz situao de inconstitucionalidade, eis que, tal como reconhecido em

paradigmtica deciso proferida pelo Tribunal Constitucional portugus (Acrdo n 173/2001), em julgamento que guarda pertinncia com a espcie ora em exame, no se revela possvel ao Estado (...) violar princpios ou disposies constitucionais autnomas, que o que sucede quando ela afeta, de forma inadmissvel, arbitrria ou demasiado onerosa, direitos ou expectativas legitimamente fundadas dos cidados.

Da o magistrio jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que tem advertido - quando o ato estatal superveniente revelar-se apto a modificar efeitos futuros resultantes de causa anterior - que a eficcia imediata da nova deliberao do Poder Pblico, em tal especfica situao, revestir-se- de carter inegavelmente retroativo (RTJ 143/724), mesmo que se trate de hiptese de retroatividade mnima, consoante assinalado nas lies

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ADI 3.105 / DF de MATOS PEIXOTO (Limite Temporal da Lei, in Revista dos Tribunais, vol. 173/459, 468) e de REYNALDO PORCHAT (Curso Elementar de Direito Romano, vol. I/338-339, item n 528, 1937, Melhoramentos).

Perfilha igual orientao J. M. OTHON SIDOU (O Direito Legal, p. 228/229, item XIII, 1985, Forense), para quem, considerada a concepo vigente no sistema normativo brasileiro pertinente matria em causa, A lei nova no atinge conseqncias que, segundo a lei anterior, deviam derivar da existncia de determinado ato, fato ou relao jurdica, isto , que se unem sua causa como um corolrio necessrio e til, enfatizando, a esse propsito, que:

Retroativa e, portanto, condenvel (...) no somente a regra positiva que contrasta com as conseqncias, j realizadas, do fato consumado, mas tambm a que impede as conseqncias futuras do mesmo fato, por uma razo relativa s a ele. (grifei)

O princpio do direito adquirido, portanto, alm de representar limitao constitucional ao poder reformador do Estado, traduz prerrogativa fundamental das mais relevantes que a Carta da Repblica, impregnada de inquestionvel significado democrtico, assegura generalidade dos cidados.

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ADI 3.105 / DF sempre oportuno relembrar, considerada a experincia poltica vivida pelo povo brasileiro, que somente aos regimes autoritrios ou autocrticos causa repulsa o dever de respeitar o ato jurdico perfeito, a coisa julgada e o direito adquirido, como o atesta, de modo eloqente, a Carta desptica de 1937, cuja declarao de direitos (art. 122) mero catlogo de fices jurdicas deliberadamente omitiu essa importante conquista do cidado, que, concebida para proteg-lo contra o absolutismo estatal, j se achava consagrada na Constituio democrtica de 1934 (art. 113, n. 3), cuja vigncia, no entanto, veio a ser interrompida pela outorga da Carta Poltica do Estado Novo.

Nesse sentido, mostram-se irretocveis as palavras do eminente Ministro PAULO BROSSARD, que, em parecer sobre a matria, acentuou, com propriedade, que ... o legislador pode muito, mas no pode tudo..., concluindo, assim, sua manifestao, no sentido de que a EC n 41/2003 se divorcia da Constituio e afronta direitos e garantias expressamente consagrados no art. 5, XXXVI, cb. com o art. 60, 4, IV da Constituio, ao alterar, para reduzir, direitos e garantias de aposentados e pensionistas assegurados antes de promulgada.

Cabe referir, ainda, por extremamente relevante, o douto parecer do eminente Procurador-Geral da Repblica, cujo

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ADI 3.105 / DF pronunciamento, a propsito da intangibilidade do direito adquirido, assim exps, com inteira correo, o seu entendimento:

Assiste razo requerente, porquanto a instituio de contribuio previdenciria incidente sobre os proventos dos inativos e penses dos pensionistas, bem como dos servidores que, a despeito de ainda no aposentados, na data da Emenda Constitucional em questo j preenchiam os requisitos necessrios aposentadoria, fere a garantia constitucional de inalterabilidade do ato jurdico perfeito e do direito adquirido, ainda que o novo tributo tenha sido previsto em emenda constitucional. O poder de emendar a Constituio manifestao do chamado poder constituinte derivado, ou em linguagem mais apropriada, do poder constitudo, que difere substancialmente do poder constituinte originrio, nico apto a inaugurar nova ordem jurdica, podendo impor, inclusive, alterao ou supresso das garantias e direitos individuais. Sendo o poder de emendar um poder subalterno, est obrigado a respeitar os limites de atuao estabelecidos pela Constituio Federal que, de forma expressa, impe, em seu artigo 60, 4, inciso IV, a proteo dos direitos e garantias individuais, erigidos categoria de clusula ptrea (...). ................................................... Pois bem, entendimento pacfico que o respeito ao ato jurdico perfeito, ao direito adquirido e coisa julgada, proclamado no artigo 5, inciso XXXVI, do texto constitucional, est inserto no rol dos direitos e garantias individuais, inatingvel, portanto, modificao por via da emenda constitucional. irrelevante para a soluo da questo a alegao no sentido de que a palavra lei contida no dispositivo supramencionado se restringe s leis infraconstitucionais, mais especificamente s leis ordinrias; e, por outro lado, no correta a afirmao de que a Constituio admite a possibilidade de supresso dos direitos adquiridos singular e concretamente considerados, visto que apenas probe a edio de emenda que tendente a abolir a previso geral e abstrata, no elenco dos direitos e garantias individuais, da garantia do direito adquirido.

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ADI 3.105 / DF Jos Afonso da Silva, no parecer trazido colao pela autora, mostra que a interpretao restritiva do conceito de lei no tem relevncia para o deslinde da questo em debate: 3. Antes da promulgao da Constituio de 1988, entendia-se que no havia direito adquirido contra norma constitucional, fosse ela originria ou derivada. Hoje, no entanto, necessrio distinguir entre as normas constitucionais provenientes da atuao do poder constituinte originrio normas constitucionais originarias e as normas constitucionais provenientes de emendas constitucionais normas constitucionais derivadas. Quanto s primeiras, dvida alguma resta de que no se submetem ao direito anterior e, por isso, no esto sujeitas a respeitar o direito adquirido. Neste aspecto basta lembrar Pontes de Miranda: A constituio rasoura que desbasta o direito anterior, para que s subsista o que for compatvel com a nova estrutura e as normas regras jurdica constitucionais (Cf. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. VI, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1972, p. 381), mas a Constituio pode ressalvar como fizeram as Constituies de 1946 e 1967. 4. Quanto s normas constitucionais derivadas, a questo tomou novo rumo com a Constituio de 1988, de sorte que se pode dizer que pacfico, na doutrina hoje, que emendas Constituio no podem ofender o direito adquirido (Cf. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Poder constituinte e direito adquirido!, RDA 210/1 e ss.. Carlos Ayres Britto e Valmir Pontes Filho, Direito adquirido contra as emendas constitucionais, RDA 202/75 e ss.; Jos Afonso da Silva, Reforma constitucional e direito adquirido, RDA 213/121 e ss., reproduzido no livro do autor Poder Constituinte e poder popular, So Paulo, Malheiros, 2002, pp. 221 e ss.; Hugo Nigro Mazzilli, Revista AP/MP 17/5 e ss.; Elival da Silva Ramos, Proteo aos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 238). No sequer necessrio descer a consideraes tal como a de saber se no termo lei do inc. XXXVI do art. 5 da Constituio Federal se inclui tambm as emendas constitucionais, porque os fundamentos da intocabilidade do direito adquirido

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ADI 3.105 / DF por elas se encontra na vedao art. 60, 4, IV. (fls. 72) constante do

Ademais, o legislador constituinte ao utilizar a palavra lei se referiu, na realidade, a qualquer veculo introdutor de normas, ou seja, a quaisquer das espcies legislativas elencadas no artigo 59 da Constituio Federal, dentre elas a emenda constitucional. este o entendimento do Ministro Carlos Ayres Britto e de Valmir Pontes Filho: Em sntese, a norma constitucional veiculadora da intocabilidade do direito adquirido norma de bloqueio de toda funo legislativa ps-Constituio. Impe-se a qualquer dos atos estatais que se integrem no processo legislativo, sem excluso das emendas. No fosse assim, teramos que dizer do direito adquirido aquilo que o gnio de Dostoievski hipotetizou em relao ao prprio Deus: Se Deus no existe, ento tudo permitido. ................................................... De igual modo, carece de fundamento a assertiva apresentada nos autos segundo a qual a Constituio probe a edio de emenda tendente a abolir a previso geral, inserta no rol dos direitos e garantias individuais, da garantia do direito adquirido, e no cada um destes singularmente considerados. ................................................... totalmente desprovida de consistncia a interpretao atribuda ao preceito sob anlise, no sentido de que somente seria inconstitucional a alterao do prprio inciso XXXVI, do artigo 5, e no o prejuzo imposto ao seu contedo. que sem a proteo dos direitos adquiridos singularmente considerados, o preceito constitucional restaria incuo e sem aplicao. Afinal, de que adiantaria garantir a proteo genrica dos direitos adquiridos se o contedo de cada direito adquirido individualmente considerado, pudesse ser diretamente atingido por emendas ao texto constitucional? No se sustenta, lgica e juridicamente, a alegao de que o legislador constituinte erigiu categoria de clusula ptrea apenas a garantia abstrata dos direitos adquiridos, e no estes, concretamente considerados. Trata-se de interpretao que esvazia o contedo dos direitos adquiridos e supe no texto constitucional uma diviso entre os direitos e as garantias, na realidade

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ADI 3.105 / DF inexistente, conforme lio de Jos Afonso da Silva (...). (grifei)

Cumpre enfatizar, neste ponto, consideradas as razes expostas a respeito do carter juridicamente subordinado do poder reformador, que no se revela legtima qualquer deliberao do Congresso Nacional, ainda que em sede de emenda Constituio, que atinja o ncleo essencial consubstanciador das decises polticas fundamentais subjacentes ao estatuto constitucional.

imperioso advertir, por isso mesmo, que o ncleo essencial precisamente por conferir identidade ao texto constitucional - no pode expor-se, quanto a seus elementos fundamentais, a manipulaes e a mutaes impostas pelo rgo investido da competncia para reformar a Carta Poltica.

Nesse contexto, o direito adquirido que no ostenta carter perifrico, secundrio ou acidental ganha relevo e assume aspecto de fundamentalidade, subsumindo-se ao mbito de proteo das clusulas ptreas, cujo domnio a partir de exigncias inafastveis fundadas no princpio da segurana jurdica e apoiadas no postulado que respeita a confiana do cidado no Estado impede que qualquer ato estatal, como uma emenda Constituio, incida, com fora de retroatividade mxima, mdia ou mnima, sobre situaes jurdicas definitivamente consolidadas.

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ADI 3.105 / DF

A intangibilidade, pelo poder estatal, de situaes jurdicas pr-existentes e definitivamente consolidadas representa clara exigncia que se justifica e se legitima enquanto limitao resultante do princpio consagrador do Estado Democrtico de Direito. E sob tal perspectiva que o postulado inerente incolumidade do direito adquirido deve ser analisado e interpretado.

necessrio afirmar que a preservao do direito adquirido no representa a consagrao de privilgios, pois o sentido da tutela constitucional dispensada queles que titularizam situaes jurdicas definitivamente consolidadas representa um significativo instrumento de proteo contra o arbtrio do Estado e a opresso do poder, na medida em que a Constituio mediante utilizao dos mecanismos de bloqueio representados pelas clusulas ptreas - impede que se desfaam, por efeito de atos estatais supervenientes, direitos que foram legitimamente incorporados ao patrimnio das pessoas em geral.

Torna-se

inegvel,

nesse

contexto,

que

as

clusulas

ptreas assumem relevante significado jurdico, social e poltico em nosso sistema normativo, pois visam a impedir que o Estado, no

exerccio do poder reformador, altere a Constituio, adequando-a a seus prprios interesses ou ajustando-a aos desgnios de seus

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ADI 3.105 / DF governantes, no obstante de possa e resultar, desse processo, grave cuja

comprometimento

direitos

garantias

fundamentais

preservao tem o alto sentido de resguardar a prpria identidade da Lei Fundamental e de preservar-lhe a fidelidade aos princpios que inspiraram a sua elaborao originria.

O significado transcendente das clusulas vocacionadas a preservar a identidade poltico-jurdica do Estatuto

Constitucional, como aquelas inscritas no art. 60, 4 da vigente Carta valores Poltica, resulta da necessidade processo de de proteo a certos de

fundamentais,

cujo

positivao

resultou

longo itinerrio histrico, motivado pela necessidade permanente de ampar-los contra o arbtrio do poder, sempre que este, superpondo-se supremacia da ordem constitucional, vise a torn-la dependente da mera vontade estatal.

Eis porque no se pode contestar a assero de que a declarao de direitos que contm amplo catlogo de prerrogativas jurdicas reconhecidas em favor das pessoas e dos cidados qualifica-se como insupervel obstculo de ordem jurdica ao exerccio do poder de reforma constitucional, quer se pretenda, com tal modificao, a pura e simples supresso de tais direitos individuais, polticos e/ou sociais, quer se objetive, com tal alterao, a restrio do contedo inerente a essas mesmas liberdades pblicas,

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ADI 3.105 / DF quer se busque, ainda, pela frmula artificiosa da dupla reviso, a eliminao das salvaguardas representadas pelas limitaes materiais impostas atividade revisional do Parlamento.

Isso significa, portanto, que, longe de afetar os fundamentos em que se assenta o Estado Democrtico de Direito, a razo subjacente s clusulas ptreas traduz a necessidade de preservar, de modo especial, a permanente intangibilidade dos valores, que, erigidos condio de elementos determinantes da prpria identidade constitucional, merecem, por isso mesmo, a qualificada proteo que lhes deu a Constituio, sob pena de a transgresso a esse sistema de valores romper a prpria unidade da Constituio, degrad-la em sua irrecusvel supremacia, atingir-lhe a coerncia interna e, assim, comprometer a integridade do ncleo axiolgico que anima e d significao material Lei Fundamental, convertendo-a, arbitrariamente, em um instrumento normativo incapaz de manter-se fiel aos compromissos que justificaram, em determinado momento histrico, a sua soberana formulao por uma Assemblia Constituinte investida de poderes originrios.

H, ainda, um outro argumento que se me revela apto a conferir procedncia tese de inconstitucionalidade material ora sustentada na presente ao direta.

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ADI 3.105 / DF Refiro-me alegao de que a instituio de contribuio previdenciria, a incidir sobre proventos e penses, viola o princpio do equilbrio atuarial, ante a evidente ausncia de causa legitimadora da cobrana de referido tributo, tal como bem o demonstrou, em seu douto voto, a eminente Ministra Relatora.

Cumpre reconhecer, neste ponto, que inocorre, quanto a inativos e a pensionistas, a necessria correlao entre custo e benefcio, pois o regime contributivo, por sua natureza mesma, h de ser essencialmente retributivo, qualificando-se como

constitucionalmente ilegtima, porque despojada de causa eficiente, a instituio de contribuio sem o correspondente oferecimento de uma nova retribuio, de um novo benefcio ou de um novo servio.

Se certo, portanto, que nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total (CF, art. 195, 5), no menos exato que tambm no ser lcito, sob uma perspectiva estritamente constitucional, instituir ou majorar contribuio para custear a seguridade social sem que assista, quele que compelido a contribuir, o direito de acesso a novos benefcios ou a novos servios.

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ADI 3.105 / DF Cabe ter presente, por isso mesmo, a deciso plenria proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento final da

ADI 790/DF, Rel. Min. MARCO AURLIO (RTJ 147/921-929), quando esta Suprema Corte, necessria legitimao seguridade matria: analisando a questo do equilbrio atuarial e de da causa eficiente como pressuposto ao custeio sobre da de da a

existncia do aumento

contribuio

destinada

social,

expendeu

irrepreensvel

magistrio

Contribuio social. Majorao percentual. Causa suficiente. Desaparecimento. Conseqncia. Servidores pblicos federais. O disposto no artigo 195, 5, da Constituio Federal, segundo o qual nenhum benefcio ou servio da seguridade social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio, homenageia o equilbrio atuarial, revelando princpio indicador da correlao entre, de um lado, contribuies e, de outro, benefcios e servios. O desaparecimento da causa da majorao do percentual implica o conflito da lei que a imps com o texto constitucional.... (grifei)

por essa razo que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao tambm analisar a questo relativa viabilidade jurdico-constitucional da instituio, sobre vencimentos e proventos, de contribuio previdenciria, assim decidiu:

O REGIME CONTRIBUTIVO , POR ESSNCIA, UM REGIME DE CARTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTO DO EQUILBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, 5). CONTRIBUIO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSES E PROVENTOS: AUSNCIA DE CAUSA SUFICIENTE.

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ADI 3.105 / DF - Sem causa suficiente, no se justifica a instituio (ou a majorao) da contribuio de seguridade social, pois, no regime de previdncia de carter contributivo, deve haver, necessariamente, correlao entre custo e benefcio. A existncia de estrita vinculao causal entre contribuio e benefcio pe em evidncia a correo da frmula segundo a qual no pode haver contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio. Doutrina. Precedente do STF. (RTJ 181/73-79, 76, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Da a correta observao que o eminente Procurador-Geral da Repblica fez em seu douto parecer:

A contribuio previdenciria, no se discute, tem natureza de tributo, devendo, por via de conseqncia, possuir todas as caractersticas inerentes espcie (...). ................................................... Ocorre que, conforme j reconhecido pelo STF quando do julgamento da ADI 2010-2, a contribuio para a seguridade social tributo vinculado, ou seja, o produto de sua arrecadao especificamente destinado ao custeio e ao financiamento do regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargos efetivos. V-se, desse modo, que a contribuio previdenciria s existe em funo da necessidade de que sejam custeados servios e benefcios especficos, os quais pressupem a existncia de uma determinada parcela da populao beneficiria, a saber, os contribuintes. Enfim, em sendo a contribuio previdenciria um tributo vinculado, somente poder ser seu contribuinte o beneficirio da previdncia. E na situao ora estudada, opera-se uma peculiaridade: o benefcio principal jamais simultneo, ou seja, o sujeito passivo paga a contribuio durante longo perodo de tempo e, quando preenchidos os requisitos, ter direito aposentadoria e percepo de determinado provento, que a retribuio do Estado pelas contribuies anteriormente pagas.

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ADI 3.105 / DF De tais consideraes decorre uma concluso, qual seja, a de que se o legislador deseja impor uma nova contribuio dever tambm criar um novo benefcio que a justifique, sob pena se ter como caracterizada a cobrana de um imposto sui generis cujo fato gerador seria a percepo de proventos de aposentadoria, hiptese que j se configura como fato gerador do imposto de renda. Ao contrrio do afirmado nas razes da AGU, no se limitou o STF, no julgamento da retrocitada ADI n 2010, a vincular a instituio da contribuio previdenciria de inativos e pensionistas inexistncia de uma matriz constitucional, falta que estaria suprida pela edio da Emenda Constitucional n 41/2003. Naquela oportunidade, tambm restou assentado que, ante o carter retributivo do sistema contributivo, sem causa suficiente, no se justifica a instituio ou majorao da contribuio de seguridade social: (...) O REGIME CONTRIBUTIVO , POR ESSNCIA, UM REGIME DE CARTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTO DO EQUILBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, 5). CONTRIBUIO DE SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSES E PROVENTOS: AUSNCIA DE CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, no se justifica a instituio (ou a majorao) da contribuio de seguridade social, pois, no regime de previdncia de carter contributivo, deve haver, necessariamente, correlao entre custo e benefcio. A existncia de estrita vinculao causal entre contribuio e benefcio pe em evidncia a correo da frmula segundo a qual no pode haver contribuio sem benefcio, nem benefcio sem contribuio. Observando-se, portanto, que a Emenda Constitucional apenas instituiu nova contribuio previdenciria, sem especificar qualquer novo benefcio, tem-se a criao de tributo sem causa, inconstitucional, portanto. ................................................... Pois bem, nessa hiptese, o que se tem que o servidor j est sofrendo a tributao destinada ao financiamento da previdncia social, isto , j est recolhendo a contribuio que, obrigatoriamente, se

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ADI 3.105 / DF destinar a assegurar que, quando da aposentao, ter ele direito percepo de determinado provento. Ora, o estabelecimento de uma contribuio sobre os proventos de aposentadoria representa a tributao sobre o benefcio a que faz jus o aposentado por j ter contribudo para a previdncia. Veja-se, portanto, que no cabe argumentar que a contribuio tem finalidade previdenciria, porque como j afirmado, o regime contributivo previdencirio tem por caracterstica o fato de que o sujeito passivo contribui hoje para garantir um benefcio futuro. (grifei)

Conveno-me, ainda, da plena correo do douto voto da eminente Ministra Relatora, notadamente no tpico em que, com extrema propriedade, procede ao exame da contribuio previdenciria sobre proventos de aposentadoria e penses, fazendo-o sob a perspectiva de seu carter jurdico-tributrio:

Conforme entendo, o que se fez, mediante a edio do referido art. 4, da EC n 41/03, foi estender a contribuio previdenciria a um grupo de pessoas sobre o qual at ento ela no incidia. Trata-se, portanto, de imposio de natureza tributria, que deve ser analisada luz dos princpios constitucionais prprios. ................................................... O equvoco em que, a meu sentir, incorrem os defensores da alterao introduzida pelo artigo ora em exame consiste em confundir sistemas diversos, de um lado o sistema estatutrio a que se submetem os servidores pblicos ao longo de sua vida funcional; de outro, o sistema previdencirio para o qual contribuem eles, quando em atividade e ao qual so agregados, quando ingressam na inatividade, passando a perceber no mais vencimentos, mas proventos, desligados que esto, para todos os efeitos, do servio pblico. Essa confuso entre conceitos levou presente tentativa de fazer com que os aposentados e pensionistas paguem retroativamente pelos benefcios que j auferem e que lhes foram regularmente deferidos,

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ADI 3.105 / DF na forma da lei vigente ao tempo da inativao ou do bito do servidor. preciso extremar com clareza os dois sistemas. No sistema estatutrio, regido por direitos e deveres prprios, o indivduo pode apresentar-se em uma de duas condies: ou servidor ativo ou servidor inativo. No regime previdencirio, ele contribuinte, enquanto em atividade, e ser beneficirio, quando passar inatividade, aps cumprir todas as condies de tempo de servio e contribuies previstas em lei, ou se, acaso, for considerado invlido. Para o servidor, na relao previdenciria, a obrigao que se lhe cria a de contribuir, mensalmente, enquanto em atividade, com percentual fixado em lei sobre seus ganhos, para o regime da previdncia. De tal contribuio, diga-se de passagem, no pode fugir, posto que os descontos respectivos se operam em folha de pagamento. Dentre as categorias de contribuintes pode-se ento dizer que os servidores ainda que se aceite a afirmativa de que em ocasies passadas contriburam pouco (o que, como se viu, no corresponde exatamente verdade) foram sempre contribuintes perfeitamente pontuais no recolhimento da parte que lhes cabia. Caso nico de categoria de contribuintes onde a evaso ou a sonegao corresponde a zero. Logo, aps haver contribudo e prestado servios pelo tempo definido em lei, o servidor se torna titular de um direito a perceber benefcio de prestao continuada, na forma dos artigos 183 e 231 da Lei 8.112/90 que estabeleceu o Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis da Unio. Ora, do texto da norma impugnada se depreende que o fato gerador da contribuio no outro seno a percepo desse benefcio. Desnecessrio lembrar, porm, que proventos e penses j so tributados pelo Imposto sobre a Renda. ................................................... Mas, a contribuio previdenciria, segundo o Prof. Jos Afonso da Silva (f. 83), tributo vinculado a determinado tipo de prestao, tributo que se destina a alimentar um fundo, o fundo da seguridade social, vinculado a satisfazer as prestaes previdencirias; por isso, sua arrecadao compulsria s por si no suficiente para legitim-la, porque ainda necessrio que os recursos dela provenientes sejam destinados a satisfazer as prestaes da seguridade social,

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ADI 3.105 / DF porquanto s para tal destino a Constituio Federal fundamenta sua cobrana, e precisamente da, tambm, que se verifica o direito subjetivo do trabalhador s prestaes, sempre que ocorrerem os pressupostos que justifiquem receber a vantagem previdenciria. Para o mesmo ilustre jurista, Os servidores, nos termos do art. 40 (da Constituio Federal), contribuem para que venham a perceber proventos de aposentadoria. Quando eles alcanam essa prestao, ocorre como que um acerto de contas entre o contribuinte e o Ente pblico. Se o servidor j est recebendo o benefcio a que fez jus, mesmo que no tenha contribudo antes, porque no estava obrigado a isso, porque o sistema constitucional no dava ao Ente pblico o direito de cobrar-lhe contribuio, pelo que o Ente arcava com os benefcios como uma forma de salrio futuro. Tanto verdade, que o art. 4 da EC 20/1998 converteu o tempo de servio pblico em tempo de contribuio. Logo, o servidor aposentado no pode ficar sujeito a pagar uma contribuio em razo de fatos passados, que no se pode imputar a ele. Vale dizer, a tese do dficit da previdncia ou a tese de que os atuais aposentados no contriburam ou contriburam pouco para a previdncia no so causas legtimas para a imposio a eles de contribuio. (f. 19 do parecer) A emenda n 41/03, em seu art. 4, portanto, quebra o sinalagma da relao jurdica previdenciria, forando aposentados e pensionistas a efetuarem verdadeira doao de parte de seus proventos em nome do princpio da solidariedade intergeneracional que, embora respeitvel, nem por isso faz tbula rasa de outros princpios de igual dignidade constitucional, como a garantia contra a bi-tributao (CF, art. 154, I) e o princpio do no-confisco (CF, art. 150, IV). Por isso que o Prof. Jos Afonso da Silva, em seu j citado parecer conclui que as razes (causas) dadas pela Exposio de Motivos para a criao da contribuio de previdncia sobre os proventos de aposentadoria no tm uma conexo lgica com as finalidades que do fundamento de legitimidade sua exao. Portanto, no so causas reais, vinculadas. So utilizadas como simples pretexto para a sua criao, mas, como se viu acima, a simples meno da finalidade (causa) no satisfaz os princpios constitucionais da tributao. No caso, ter-se- uma contribuio sem causa, um tributo sem causa, incidente sobre certa categoria de pessoas, o que lhe d caracterizao de

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ADI 3.105 / DF tributo de capitao. Como tal se conceitua toda forma de tributao sobre a pessoa, sem relao de causa com um fato gerador material. (...). ................................................... Em concluso, de duas uma, a contribuio dos inativos uma forma de tributo sem causa, um tipo de capitao, ou se caracteriza como uma tributao da renda (proventos de qualquer natureza). No primeiro caso, tem-se uma apropriao de recursos de uma categoria de pessoas, que no se enquadra em nenhuma forma legtima de tributao constitucionalmente prevista. Em tal situao, a exao padece de inconstitucionalidade, porque retira parte do patrimnio de um grupo de pessoas, sem causa. No segundo caso, a inconstitucionalidade ainda mais brutal, porque faz incidir uma espcie de tributao da renda apenas sobre uma categoria de pessoas, num bis in idem ilegtimo, que caracteriza um tratamento desigual em relao a quem no pertence mesma categoria. (...). ................................................... Tudo que foi dito sobre ilegitimidade das contribuies dos inativos se aplica, com maior razo, incidncia de contribuio sobre pensionistas. A estes sequer se aplica o argumento da Exposio de Motivos quando apela para a solidariedade e o dever de contribuir para a cobertura do desequilbrio financeiro do sistema, porque pensionista no participante porque ele, como tal, no contribui para a previdncia. No est sujeito contribuio, porque no se caracteriza como trabalhador ou servidor obrigatoriamente vinculado previdncia social ou previdncia prpria das entidades pblicas. A penso adquirida em conseqncia da contribuio de terceiro, de que o pensionista ou a pensionista depende. O agente gerador da penso contribuiu efetivamente ou teve seu tempo de servio considerado como contribuio, quando esta no era exigida, para que, com a sua morte, seu cnjuge ou herdeiro tivesse direito penso. (grifei)

Nem se diga, neste ponto, que a fundamentao subjacente ao pronunciamento da eminente Ministra Relatora desconheceria o princpio da solidariedade.

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ADI 3.105 / DF

Ressalte-se que o princpio da solidariedade, tal como invocado pela Unio Federal, nada mais significa do que a explicitao de um critrio que j se revelava imanente ao prprio sistema de seguridade social, fundado - mesmo antes do advento das Emendas Constitucionais ns 20/98, 41/2003 e

42/2003, e no que concerne execuo do conjunto integrado de aes na rea de sade, de previdncia e de assistncia sociais na exigncia de financiamento global por toda a sociedade, seja mediante recursos provenientes dos oramentos pblicos, seja por intermdio de recursos oriundos da generalidade dos empregadores (inclusive o Estado) e dos trabalhadores e servidores pblicos, mediante o pagamento das pertinentes contribuies sociais.

Da a norma que, introduzida pela EC n 20/98 (art. 2), resultou no acrscimo, ao texto da Carta Federal, do art. 249, cujo contedo material o seguinte:

Art. 249. Com o objetivo de assegurar recursos para o pagamento de proventos de aposentadoria e penses concedidas aos respectivos servidores e seus dependentes, em adio aos recursos dos respectivos tesouros, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero constituir fundos integrados pelos recursos provenientes de contribuies e por bens, direitos e ativos de qualquer natureza, mediante lei que dispor sobre a natureza e a administrao desses fundos. (grifei)

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ADI 3.105 / DF O eminente Ministro CARLOS BRITTO, ao tratar da questo pertinente solidariedade, enquanto diretriz vocacionada a conferir sustentabilidade ao sistema previdencirio dos agentes pblicos, bem enfocou o sentido desse postulado, fazendo-o a partir da mencionada norma inscrita no art. 249 da Lei Fundamental:

nisso que reside a solidariedade: a sociedade e o Estado se emparceiram para desenvolver aes de seguridade social em benefcio dos aposentados e pensionistas. o que est dizendo o artigo 249. nesse sentido que a solidariedade pode ser interpretada. Tanto que a Constituio j falava, desde a origem, desde a redao originria, que a seguridade social resulta de uma ao conjunta da sociedade e do Estado, e nem precisou falar de solidariedade. Era uma solidariedade que j estava implcita, embutida, e somente agora veio a ser explicitada. (grifei)

Para alm de todas as consideraes que venho de expor, h, ainda, um outro parmetro de controle, cuja invocao revela-se apta a justificar a decretao de inconstitucionalidade, por esta Suprema Corte, em sede de controle concentrado, do art. 4 da EC n 41/2003, em face do carter de fundamentalidade de que se revestem os direitos de natureza previdenciria.

Refiro-me, neste passo, ao princpio da proibio do retrocesso, que, em tema de direitos fundamentais de carter social, e uma vez alcanado determinado nvel de concretizao de tais prerrogativas (como estas reconhecidas e asseguradas, antes

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ADI 3.105 / DF do advento da EC n 41/2003, aos inativos e aos pensionistas), impede que sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive (GILMAR FERREIRA MENDES, INOCNCIO MRTIRES COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, 1 ed., 2 tir. 2002, Braslia Jurdica, p. 127/128; J. J. GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 1998, Almedina, item n. 03, p. 320/322; ANDREAS JOACHIM KRELL, Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha, 2002, Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 40; INGO W. SARLET, Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito sade na Constituio de 1988, in Revista Pblico, n. 12, 2001, p. 99).

Na realidade, a clusula que probe o retrocesso em matria social traduz, no processo de sua concretizao, verdadeira dimenso negativa pertinente em aos direitos sociais que os de natureza de

prestacional,

impedindo,

conseqncia,

nveis

concretizao dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos, exceto nas hipteses de todo inocorrente na espcie em que polticas compensatrias venham a ser

implementadas pelas instncias governamentais.

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ADI 3.105 / DF Lapidar, sob todos os aspectos, o magistrio de J. J. GOMES CANOTILHO, cuja lio, a propsito do tema, estimula as seguintes reflexes (Direito Constitucional e Teoria da

Constituio, 1998, Almedina, p. 320/321, item n. 3):

O princpio da democracia econmica e social aponta para a proibio de retrocesso social. A idia aqui expressa tambm tem sido designada como proibio de contra-revoluo social ou da evoluo reaccionria. Com isto quer dizer-se que os direitos sociais e econmicos (ex.: direito dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao), uma vez obtido um determinado grau de realizao, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjectivo. A proibio de retrocesso social nada pode fazer contra as recesses e crises econmicas (reversibilidade fctica), mas o principio em anlise limita a reversibilidade dos direitos adquiridos (ex.: segurana social, subsdio de desemprego, prestaes de sade), em clara violao do princpio da proteco da confiana e da segurana dos cidado no mbito econmico, social e cultural, e do ncleo essencial da existncia mnima inerente ao respeito pela dignidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteo de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente adquiridos, constitui um limite jurdico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigao de prossecuo de uma poltica congruente com os direitos concretos e as expectativas subjectivamente aliceradas. A violao no ncleo essencial efectivado justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente aniquiladoras da chamada justia social. Assim, por ex., ser inconstitucional uma lei que extinga o direito a subsdio de desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o tempo de servio necessrio para a aquisio do direito reforma (...). De qualquer modo, mesmo que se afirme sem reservas a liberdade de conformao do legislador nas leis sociais, as eventuais modificaes destas leis devem observar os princpios do Estado de direito vinculativos da actividade legislativa e o ncleo essencial dos direitos sociais. O princpio da

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ADI 3.105 / DF proibio de retrocesso social pode formular-se assim: o ncleo essencial dos direitos j realizado e efectivado atravs de medidas legislativas (lei da segurana social, lei do subsdio de desemprego, lei do servio de sade) deve considerar-se constitucionalmente garantido sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criao de outros esquemas alternativos ou compensatrios, se traduzam na prtica numa anulao, revogao ou aniquilao pura a simples desse ncleo essencial. A liberdade de conformao do legislador e inerente auto-reversibilidade tm como limite o ncleo essencial j realizado. (grifei)

Bem

por

isso,

Tribunal

Constitucional

portugus

(Acrdo n 39/84), ao invocar a clusula da proibio do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato estatal que revogara

garantias j conquistadas em tema de sade pblica, vindo a proferir deciso assim resumida pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro

VITAL MOREIRA, em douto voto de que extraio o seguinte fragmento (Acrdos do Tribunal Constitucional, vol. 3/95-131, 117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa):

Que o Estado no d a devida realizao s tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe esto cometidas, isso s poder ser objecto de censura constitucional em sede de inconstitucionalidade por omisso. Mas quando desfaz o que j havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, ento a censura constitucional j se coloca no plano da prpria inconstitucionalidade por aco. Se a Constituio impe ao Estado a realizao de uma determinada tarefa a criao de uma certa instituio, uma determinada alterao na ordem jurdica -, ento, quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a proteco directa da

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ADI 3.105 / DF Constituio. O Estado no pode voltar atrs, no pode descumprir o que cumpriu, no pode tornar a colocar-se na situao de devedor. (...) Se o fizesse, incorreria em violao positiva (...) da Constituio. ................................................... Em grande medida, os direitos sociais traduzem-se para o Estado em obrigao de fazer, sobretudo de criar certas instituies pblicas (sistema escolar, sistema de segurana social, etc.). Enquanto elas no forem criadas, a Constituio s pode fundamentar exigncias para que se criem; mas aps terem sido criadas, a Constituio passa a proteger a sua existncia, como se j existissem data da Constituio. As tarefas constitucionais impostas ao Estado em sede de direitos fundamentais no sentido de criar certas instituies ou servios no o obrigam apenas a cri-los, obrigam-no tambm a no aboli-los uma vez criados. Quer isto dizer que a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixar de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar (ou passar tambm a ser) numa obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte integrante da concepo deles a teoria constitucional, mesmo l onde escasso o elenco constitucional de direitos sociais e onde, portanto, eles tm de ser extrados de clusulas gerais, como a clusula do Estado social. (grifei)

Cabe rememorar,

ainda,

a propsito

do postulado

que

veda o retrocesso social, a incisiva observao feita, na sesso de 26/05/2004, Excelncia, pelo eminente Ministro CARLOS BRITTO, quando Sua

cuidando da

finalidade inerente

s clusulas ptreas,

acentuou que estas, ...na Constituio de 1988, no cumprem uma funo conservadora, mas, sim, impeditiva de retrocesso, ou seja,

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ADI 3.105 / DF garantem o progresso..., advertindo, em concluso de seu pensamento, que O progresso ento obtido preciso ser salvaguardado.

tempo de concluir o meu voto, Senhor Presidente. E, ao faz-lo, peo vnia considerados os fundamentos expostos - para julgar integralmente procedente na linha dos a presente doutos votos e ao direta de pela

inconstitucionalidade, eminente Relatora,

proferidos pelos

Ministra

ELLEN

GRACIE,

eminentes

Ministros que a acompanharam, cujas razes tambm incorporo a esta minha deciso.

o meu voto.

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18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL V O T O

(27)

PERTENCE

SEPLVEDA

Voto

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Senhor

Presidente, como j imaginava, ocupante desta cadeira de decano conforme Vossa Excelncia tanto gosta de lembrar-me quando a

discusso aqui chegasse seria v e ilusria a tentativa de dizer algo de novo. Tudo, em dizer est um sentido nos ou em at outro, aqui que esta causa (At

propiciava

dito

votos

proferidos.

alguns desaforos, mas deles no tratarei). Cumpro apenas o dever de explicitar as razes do meu voto, em causa que tanto emociona, e justificadamente, segmentos importantes da sociedade brasileira.

Questiona-se, na presente ao direta, exclusivamente o art. 4 da Emenda Constitucional n 41/2003: "Art. 4 Os servidores inativos e os pensionistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, em gozo de benefcios na data de publicao desta Emenda, bem como os alcanados pelo disposto no seu art. 3, contribuiro para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituio Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos. Pargrafo nico. A contribuio previdenciria a que se refere o caput incidir apenas sobre a parcela dos proventos e das penses que supere: I - cinqenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da

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ADI 3.105 / DF Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II - sessenta por cento do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201 da Constituio Federal, para os servidores inativos e os pensionistas da Unio.

A minha posio, como proclamado at pelos jornais, est, de certo modo, delineada em intervenes precedentes em

julgamentos no Tribunal. O primeiro deles, na ADIn 1.441, relator Octavio Galloti, e o segundo na ADIn 2.010, da lavra do Ministro Celso de Mello, melhor explicitada a minha posio, nesse ltimo, quando, pouco depois, fui Relator da ADIn MC 2.087.

No primeiro desses precedentes j assaz citado a ADIn 1.441, 28.6.96, Gallotti, RTJ 166/890 no por meus mritos, mas pela convenincia da postura tomada neste julgamento , na breve adeso que prestei ao voto do Relator pela denegao da liminar, acentuei: No fundo, as discusses sobre a chamada crise da Previdncia e da Seguridade Social tm sido prejudicadas, de um lado e de outro, por uma argumentao oportunstica de ambas as partes: a de tomar-se a Seguridade Social ora como se tratasse de um contrato, ora como se se tratasse, e efetivamente se trata, de uma ao estatal independente de clculos e consideraes atuariais. Assim como no aceito consideraes puramente atuariais na discusso dos direitos previdencirios, tambm no as aceito para fundamentar o argumento bsico contra a contribuio dos inativos, ou seja, a

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ADI 3.105 / DF de que j cumpriram o quanto lhes competia para obter o benefcio da aposentadoria. Contribuio social um tributo fundado na solidariedade social de todos para financiar uma atividade estatal complexa e universal, como a da Seguridade.

No obstante, editada a Emenda Constitucional 20 e, com pretendida base nela, a lei ordinria que institua a taxao dos proventos dos servidores pblicos inativos, compus a ampla

maioria do Tribunal ADIn 2.010, 30.9.99 , que deferiu a suspenso cautelar do dispositivo legal questionado, com aprofundamento que selou a sorte da lei (tanto que o Tribunal passou a aplicar aquele precedente, como se se tratasse de deciso definitiva). Mas proferi, ento, um voto breve (RTJ 181/73,124).

No

obstante,

como

disse,

pouco

tempo

depois,

em

31.11.99, fui Relator da ADIn MC 2.087, do Amazonas, na qual tambm se discutia a possibilidade da incidncia de contribuio

previdenciria sobre os proventos de aposentadoria e as penses, sob a Emenda Constitucional 20, embora o caso previdencirio estadual. se referisse a um sistema

Aproveitei-me, ento, para explicitar a limitao dos motivos da minha adeso ao voto condutor da ADIn MC 2.010, da

autoria sempre ilustre do Ministro Celso de Mello, que tocara em quase todos os pontos que explorou agora.

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ADI 3.105 / DF

Deixei claro nessa ADIn MC 2.087, que me reduzia a um, deixando os outros sob prudente reserva.

Limitava-me a concluir que, na Emenda Constitucional 20, da combinao entre o art. 40, 12, e o art. 195, II, resultara uma imunidade dos proventos dos servidores pblicos contribuio previdenciria (recebemos crtica, pouco do depois, nosso no ponto, a severa, mas

ponderabilssima Mendes).

hoje

eminente

colega

Gilmar

O meu voto, na ADIn MC 2.087, desceu a uma minuciosa resenha histrica do ponto, na tramitao no Congresso Nacional da proposta de que resultou a Emenda Constitucional 20.

Permito-me reproduzi-lo, apenas para a documentao da nenhuma contradio entre o meu voto de ento com o que hoje vou proferir.

Disse ento que:

Sob a EC 20/98, contudo, a um dos fundamentos, pelo menos, da deciso liminar do Tribunal, no se logrou oferecer rplica aceitvel: a que extrai da combinao do novo art. 40, 12 com o novo art. 195, II, a impossibilidade constitucional de

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ADI 3.105 / DF fazer incidir contribuio previdenciria sobre proventos de aposentadoria e penses do setor pblico.

Extrai-se do primeiro - o 12 do art. 40 CF, conforme a EC 20/98 - que, alm do disposto no caput e nos onze pargrafos anteriores, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social.

Dessa norma de remisso - dado que nada faz descabida a sua aplicao ao regime especial de previdncia do servidor pblico efetivo, delineado no conjunto normativo do art. 40 resulta a aplicabilidade, tambm aos beneficirios dele, da parte final do art. 195, II, CF, no que veda incida a contribuio previdenciria sobre aposentadoria e penso.

Essa conseqncia lgica da abertura, no art. 40, 12 aplicao subsidiria ao servidor pblico da imunidade literalmente adstrita aos beneficirios do regime geral de previdncia pode ser contrria s aspiraes e inspiraes dos formuladores iniciais da proposta da reforma constitucional, afinal resultante na emenda constitucional referida.

No se trata, porm, de um fruto ocasional e imprevisto de algum descuido da elaborao da EC 20/98. E sim, pelo contrrio, de uma resultante inevitvel da reiterada derrota na Cmara dos Deputados da proposta governamental de fazer incidir a contribuio sobre aposentados e pensionistas de servidor pblico.

s recordar - como fiz em meu voto na ADIn MC 2010 - o que sucedeu a respeito nos sucessivos momentos do processo de elaborao da EC 20/98, precisamente documentados no cuidadoso trabalho da Dra. Cludia Fernanda Pereira (Reforma da Previdncia - Aprovada e Comentada, ed. Braslia Jurdica, 1999).

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ADI 3.105 / DF

A proposta de emenda constitucional do Presidente da Repblica - aps o caput do art. 40 CF, similar ao que veio a ser aprovado - estatua (ob. cit., p. 384): Art. 40 (...) 1 - O custeio dos benefcios do regime previdencirio referido neste artigo ser feito mediante contribuies dos servidores pblicos ativos e inativos, bem como dos pensionistas e do respectivo ente estatal, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial. O mesmo se propunha com relao aos militares inativos e seus pensionistas (art. 42, 9).

A inovao j no se incluiu, porm, no substitutivo do relator da Comisso Especial, Deputado Euler Ribeiro, no qual o art. 40, 2, reduzia as fontes de custeio das aposentadorias e penses dos servidores pblicos aos recursos provenientes do respectivo ente estatal e da contribuio dos servidores pblicos. (ob. Cit., p. 392)

O substitutivo continha disposio idntica com relao aos militares (art. 42, 9 ,III, ib, p. 393).

O substitutivo Euler Ribeiro acabou rejeitado no plenrio da Cmara dos Deputados, como relatado no MS 22503; mas a emenda aglutinativa do Deputado Michel Temer, que acabou aprovada, no o alterou no particular (cf. arts. 40, 5 - ob. cit., p. 402), salvo na remessa da questo dos militares a um regime prprio, a ser estabelecido em lei complementar (art. 42, 9 - ob. cit., p. 403).

Com o substitutivo do aprovado na Cmara Alta,

Senador Beni Veras, que ressurgiu, com

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ADI 3.105 / DF temperamentos, a pretenso originria do governo (ob. cit., p. 407):

Art. 40 (...) 1. As aposentadorias e penses sero custeadas com recursos provenientes das contribuies dos servidores e pensionistas e do respectivo ente estatal, na forma da lei, no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso de valor igual ou inferior ao limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201.

Mas, no mesmo substitutivo Beni Veras aparece, originalmente, sob o n 13, o futuro art. 40, 12 (ob. it., p. 409): Art. 40 (...) 13. Alm do disposto neste artigo, o regime de previdncia dos servidores pblicos titulares de cargo efetivo observar, no que couber, os requisitos e critrios fixados para o regime geral de previdncia social.

A remisso, no contexto daquele substitutivo do Senado, no tinha a ver, porm, com a questo de qua: no obstante a redao proposta para o art. 195, II, j estabelecesse a imunidade contribuio dos proventos e penses do regime geral, s at o limite destes que a excluso se estenderia a inativos e pensionistas do setor pblico, por fora da redao ento aprovada para o art. 40, 1.

Ocorre que, voltando Cmara, essa ltima reiterao, da proposta do Executivo, no particular, acabou novamente rejeitada.

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ADI 3.105 / DF Foram aprovados, porm, o 13 do art. 40 (que resultou no 12 do texto promulgado) e o art. 195, II: a recordao do processo formador da emenda evidencia, pois, que a imunidade irrestrita de proventos dos servidores pblicos inativos e dos respectivos pensionistas contribuio social - como resulta inequivocamente da combinao desses dois dispositivos - no foi um acidente, mas traduziu com preciso a dupla recusa da Cmara dos Deputados proposta de submet-los exao.

No foi preciso examinar, na ADInMC 2.010, se a incidncia questionada sobre proventos e penses poderia buscar fundamento no art. 195, 4, que autoriza a instituio de outras fontes destinadas a garantir a manuteno ou a expanso da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, 1.

Primeiro, parece claro que a regra no legitima instituir contribuies sociais sobre fontes que a Constituio tornara imunes incidncia delas, como os proventos e penses, por fora da conjugao j to referida do art. 40, 12, com o art. 195, II, da Lei Fundamental.

De qualquer sorte, a remisso do art. 195, 4, ao art. 154, I, submete a recriao de novas contribuies, no mnimo exigncia formal da lei complementar: recordar o que sucedeu com a extenso da contribuio social das empresas sobre a remunerao de seus prprios dirigentes e de trabalhadores autnomos e avulsos que - repelida pelo Tribunal, quando objeto de lei ordinria, porque no compreendida na previso constitucional do art. 195, I, de contribuio sobre a folha de salrios (RE 166.772, Pl, 12.5.94, M. Aurlio, RTJ 156/666; ADInMC 1.102, 4.8.94, Brossard, 9.9.94, e ADInMC 1.102, 5.10.95, Corra, DJ 17.11.95; RE 177.296, Pl, 15.9.94, Moreira, 9.12.94) - s mediante a LC 84/ viria a legitimar-se (ADInMC 1432, 18.4.96, Nri, 29.11.96; RE 228.321, Pl, 1.10.98, Velloso).

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ADI 3.105 / DF De tudo isso, luz do texto constitucional ento vigente, lembro apenas em ateno s crticas do Ministro Gilmar Mendes, e sua sugesto, hoje reiterada, de que j sobre a EC 20 seria possvel defender a constitucionalidade da tributao dos

proventos dos servidores pblicos, desde que se lhes garantisse, no a total imunidade dos beneficirios do regime geral, porque estes limitados rigidamente, mas que a tributao partisse do que

excedesse esse limite que, naquela poca, essa alternativa no me passou despercebida.

Recordo apenas um ponto na tramitao da emenda que, a meu ver, impedia adot-la: o Congresso rejeitara decididamente a soluo. Depois de recusada, na Cmara dos Deputados, qualquer idia de taxao previdenciria dos inativos, o ponto submetido reviso do Senado, e l vitorioso, no ponto, o substitutivo do ilustre Senador Beni Veras, que era quase exatamente a frmula, logo depois sugerida em trabalho doutrinrio e hoje repisada pelo Ministro Gilmar Mendes.

Releio, do substitutivo Beni Veras: Art. 40 (...) 1 As aposentadorias e penses sero custeadas com recursos provenientes das contribuies dos servidores, pensionistas e do respectivo ente estatal, na forma da lei, no incidindo contribuio

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ADI 3.105 / DF sobre aposentadoria e penso de valor igual ou inferior ao limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201.

A Cmara dos Deputados, contudo, rejeitou, na volta, a proposio aprovada no Senado.

O carro-chefe da fundamentao da presente ADIn e dos notveis pareceres que a respaldam a violao da clusula ptrea do artigo 60, 4, IV, combinado com o artigo 5, XXXVI da

Constituio. O tema ameaava ser a grande discusso desta causa: o que significava a aplicao da garantia de que a lei no prejudicar o direito adquirido frente a uma emenda constitucional?

leitura

ortodoxa

sabida.

aqui

foi,

durante

muitos anos, capitaneada pelo Ministro Moreira Alves, e traduzida em diversas decises da Corte, sobretudo as tomadas sob a Constituio pretrita: segundo ela, a garantia do artigo 5, XXXVI, s protege o direito adquirido contra a lei ordinria; alterao advinda por constituio originria ou por emenda constituio inoponvel o direito adquirido.

E,

vigente

Constituio

de

1988,

em

momentos

incidentes, essa viso ortodoxa prenunciava que tambm a clusula de

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ADI 3.105 / DF intangibilidade dos direitos e garantias individuais, com relao ao direito adquirido, se restringia a proteger de eventual emenda Constituio a abolio da garantia de que a lei ordinria no o prejudicaria; jamais como uma limitao material a que a constitucional atingisse direitos subjetivos adquiridos, emenda

tivessem

eles fonte constitucional ou fonte legislativa ordinria.

certo que essa viso ortodoxa parece hoje abandonada pela opinio comum dos doutores, virtualmente unnime na doutrina firmada sob a Constituio de 1988, que tende, sim, a entender

alcanada pela clusula de intangibilidade a prpria existncia dos direitos adquiridos oriundos de qualquer fonte normativa ou de

qualquer fato anterior.

Cheguei a anunciar em palestras que, provavelmente, essa discusso de hoje exigiria do Tribunal definir-se a respeito; mas a reflexo maior, a leitura e releitura demorada de todos os pareceres, que de um lado e outro ilustraram o debate desta causa, convenceram-me, afinal, de que o tema praticamente irrelevante.

Ningum, direito adquirido na

rigorosamente, relao

contesta ou

a na

existncia

de

estatutria

previdenciria;

ningum contesta a existncia de direito adquirido aposentadoria, no momento em que reunidos os seus pressupostos, ou aos proventos

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ADI 3.105 / DF calculados conforme o direito vigente naquele mesmo momento. O

Tribunal, por isso mesmo, faz mais de 40 anos, editou a Smula 359, que veio posteriormente a exigncia a ser do cortada de um excesso de formal que

continha

requerimento

aposentadoria,

indiscutivelmente irrelevante em tema de direitos adquiridos.

Mas h um dado que, a meu ver e esperei pela lio do Ministro Celso de Mello a respeito , expulsa da discusso o tema do direito adquirido: a natureza tributria da contribuio social para a Previdncia Social, que, nesta causa, levou a eminente

Relatora neste ponto, a afastar a invocao do direito adquirido, com argumentos, a meu ver, irrespondveis.

Com efeito, Sr. Presidente, no h direito adquirido, decididamente, no h direito adquirido a uma hiptese de no-

incidncia tributria. O fato de algum ato ou de algum bem no ser em determinado em momento favor do objeto seu de incidncia um tributria pessoal no de

estabelece,

titular,

estatuto

intributabilidade, salvo demonstraram-no na discusso desta causa, entre os pareceristas Luiz Roberto Barroso e, hoje, em voto

rigorosamente antolgico, o Ministro Cezar Peluzo se h imunidade constitucional a acobertar determinada pessoa, determinado tipo de relao jurdica ou determinado bem.

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ADI 3.105 / DF Esta imunidade, entendeu a unanimidade do Tribunal, existia, embora decorrente da combinao de dois dispositivos, na Emenda Constitucional 20.

Em

posio

diametralmente

oposta,

na

Emenda

Constitucional 41 no h norma de imunidade, mas, ao contrrio, h norma explcita de incidncia do tributo, ou seja, da contribuio previdenciria, sobre os proventos da aposentadoria e as penses.

Alegou-se, ento, leso garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos e proventos e, mais especificamente, dos benefcios previdencirios. Creio que o Ministro Cezar Peluso liquidou o problema ao mostrar que a invocao da irredutibilidade prova demais, porque tambm seria oponvel prpria existncia da contribuio previdenciria fosse ele que ou ao fosse, goza aumento sobre tambm da os da contribuio vencimentos garantia do da

previdenciria, pessoal da

qual hoje

ativa,

irredutibilidade de vencimentos. E j decidimos sem discrepncias que a irredutibilidade de vencimentos sujeitos, porm,

incidncia dos tributos gerais (CF, art. 37, XV c/c art. 150, II) , no oponvel majorao da contribuio previdenciria dos

servidores pblicos (ADIn 790, 26.2.93, M. Aurlio, RTJ 147/921, 925).

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ADI 3.105 / DF No ponto, estou confortado. Est na ementa magistral do Ministro Celso de Mello, na ADIn 2.010:

A garantia constitucional da irredutibilidade da remunerao devida aos servidores pblicos em atividade no se reveste de carter absoluto. Expese, por isso mesmo, s derrogaes institudas pela prpria Constituio da Repblica, que prev, relativamente ao subsdio e aos vencimentos dos ocupantes de cargos e empregos pblicos (CF, art.37, XV), a incidncia de tributos, legitimando-se, desse modo, quanto aos servidores pblicos ativos, a exigibilidade da contribuio de seguridade social, mesmo porque, em tema de tributao, h que se ter presente o que dispe o art. 150, II, da Carta Poltica. Precedentes: RTJ 83/74 RTJ 109/244 RTJ 147/921, 925.

Em precedente de que fui Relator, o RE 298.694, do Municpio de So Paulo, tive com o notvel mestre, Ministro Moreira Alves, uma acalorada discusso sobre ser ou no ser a

irredutibilidade o que ento chamei e o Ministro Carlos Britto h pouco lembrava de uma modalidade qualificada ou especfica de

direito adquirido: o de que, adquirido o direito a um determinado vencimento, lei posterior no poder reduzi-lo. Da que a incidncia da garantia da irredutibilidade pressupe sempre a afirmao do

direito adquirido quele vencimento x ou y anteriormente fixado.

Por isso, o que est at na ementa da ADIn MC 2.010, parece-me, tambm, concorrer para o afastamento, neste caso, da

idia de violao de direito adquirido; da idia de que a tributao

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ADI 3.105 / DF de proventos, antes no tributados por essa especfica modalidade tributria, constitusse leso ao direito adquirido aposentadoria ou aos proventos, que estes nascem e surgem de relaes jurdicas diversas.

Ento,

realmente,

que,

neste

ponto,

mais

me

impressionou foi a alegao,

magnificamente desenvolvida por Jos

Afonso da Silva, no ponto acolhido pelo voto da eminente Relatora: a de que essa incidncia de sem contribuio causa sobre proventos o que a

importaria

numa

contribuio

suficiente,

Constituio no toleraria.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Vossa Excelncia me permite um aparte? Como ficaria a situao dessa regra do artigo 194, IV, irredutibilidade dos benefcios, se o Governo, a partir de agora, sucessivamente fosse aumentando o percentual de

contribuio de doze, quinze e vinte?

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Ministro, a jurisdio constitucional depois de Marbury versus Madison tem um precedente obrigatrio: McCullogh versus Maryland, onde o gnio de Marshall usou de argumento semelhante, ainda h pouco utilizado pelo Ministro Celso de Mello. Cuidava-se da afirmao da imunidade

tributria recproca e se partiu afirmao axiomtica de que o poder

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ADI 3.105 / DF de tributar envolve o poder de destruir. Creio que, mais de um sculo depois, salvo engano Holmes viria respond-lo: no enquanto os tribunais estiverem abertos. No vamos raciocinar com o absurdo.

E nem preciso grande construo constitucional para elidir a possibilidade aventada por V. Exa: a nossa Constituio tem regra explcita de proibio do tributo com efeito de confisco (CF, art. 150, IV), que, obviamente, se aplicaria, tambm, a proventos irredutveis.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Essa clusula da irredutibilidade dos benefcios, que permanece, no estaria a

atestar que as contribuies previdencirias so, no mbito mesmo das prprias contribuies sociais, especialssimas e no, portanto, ortodoxa figura de direito tributrio? Ela no reclama um

quebrantamento na ortodoxia conceitual do tributo?

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Creio que a especificao da irredutibilidade foi uma reao de proventos, a ou de benefcios experincia

previdencirios,

dialtica

uma

antecedente, de redues explcitas de benefcios previdencirios. A meu ver, no se pretendeu ali imuniz-los incidncia de tributos, como no estavam imunes e a por disposio expressa da

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ADI 3.105 / DF Constituio os vencimentos, todos os vencimentos do servio

pblico, hoje tornados irredutveis.

Mas,

claro,

opinio

de

Vossa

Excelncia

altamente respeitvel, como si.

Creio

que

essa

teoria

da

contribuio

sem

causa

suficiente pressupe, com todas as vnias, uma alternativa: ou ela parte de uma assimilao da contribuio previdenciria taxa, ou pressupe uma relao sinalagmtica, contratual entre a Previdncia Social e o segurado.

E, a meu ver, o que se disse aqui hoje contra ambos os termos dessa alternativa dispensa qualquer tentativa de dizer algo de novo: evidentemente, no se cuida de taxa; evidentemente, no se cuida de relao sinalagmtica.

A leitura invertida do artigo 195, 4, segundo a qual no se podero criar novos benefcios sem a criao da fonte necessria de custeio, data venia, no me pareceu convincente,

porque no se cuida de taxa, mas de tributo vinculado seguridade social. E friso, seguridade social conforme se colhe antes no artigo 195 da Constituio Federal a ser financiada por toda a sociedade. Regra primacial, da qual me pareceu claro,

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ADI 3.105 / DF independentemente da no-utilizao do termo na Constituio, de que o princpio basilar do regime previdencirio o da solidariedade. Antes, repito, implcita, hoje explcita na regra bsica de todo o sistema: o artigo 40 da Constituio Federal, no que toca aos

servidores pblicos.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Vossa Excelncia me permite outro aparte sobre esse conceito de solidariedade, se no for abusar da sua pacincia?

SENHOR

MINISTRO

SEPLVEDA

PERTENCE

Vossa

Excelncia no abusa. No aranzel do meu voto, que, o mestre Arthur Versiani Velloso chamaria de sanduche de asfalto com arame

farpado, as suas intervenes so sempre um refrigrio.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Muito obrigado. Nos votos dos eminentes Ministros Cezar Peluso, Eros Roberto Grau e Gilmar Mendes, o fundamento que que me pareceu decisivo nesse foi o da

solidariedade.

Acontece

solidariedade,

artigo

194,

significa, simplesmente, o emparceiramento do Estado com a sociedade para garantir os direitos sade, previdncia e assistncia social; direitos mencionados s expressas no artigo 6 da

Constituio; so direitos sociais. Ento, esse artigo 194 relana o

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ADI 3.105 / DF tema dos direitos sociais de que trata o artigo 6. E o artigo 194, redao originria, j continha esse princpio.

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Tanto que eu afirmei, e Vossa Excelncia o lembra hoje, procurei dizer, ao votar na ADIn 1.441, que a Constituio j continha o princpio da

solidariedade.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO 194 da Constituio originria:

Vou ler o artigo

Art. 194 A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes ... Integrado aqui solidrio; a solidariedade j est aqui na palavra integrado.

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Ministro, o artigo 195 me parece bem especfico e dispe que a seguridade social no fala s em previdncia , ser financiada por toda a

sociedade.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Mas, veja bem, a palavra integrado, significando solidariedade, j estava na

Constituio quando no havia sequer a obrigao da contribuio dos servidores pblicos. O sistema no era ainda contributivo e j era solidrio.

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ADI 3.105 / DF O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Data venia, no Ministro. O sistema do servidor pblico no era contributivo. O

regime geral de previdncia, disciplinado a partir do art. 194, era e sempre foi contributivo.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Mas o do servidor pblico no era.

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Mas, Ministro, quando os arts. 194 e 195 falam nisso, na Constituio originria, faziam-no social. Ousei dizer aqui, enfrentando ferozes rplicas, que, antes da Emenda Constitucional 3, aposentadoria de servidor pblico era um direito constitucional do servidor e nada tinha a ver com previdncia. com referncia apenas ao regime geral de previdncia

O argumento que

SR. me

MINISTRO parece

CARLOS

AYRES a

BRITTO

Mas

um

irrespondvel:

seguridade

social,

compreendendo um conjunto integrado de aes de iniciativa do poder pblico da sociedade, destina-se a garantir direitos, no a

subtra-los ou mutil-los.

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ADI 3.105 / DF O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE Ministro,

lamentavelmente, esses direitos custam dinheiro. Ento, por isso, vem o art. 195 a dizer que essas aes integradas sero financiadas por toda a sociedade.

Respeito a viso de Vossa Excelncia, mas, data vnia, especfico o art. 195, que fala do financiamento da seguridade social.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Agradeo a Vossa Excelncia a tolerncia com que me ouviu.

O SENHOR MINISTRO SEPLVEDA PERTENCE - Impressionoume, tambm, primeira leitura, um notvel memorial de Xavier

Albuquerque, sobretudo no captulo dedicado violao da isonomia, at concluir e ver-me hoje confortado, pela demonstrao

inequvoca contida no voto do Ministro Cezar Peluso e, depois, nos votos que o seguiram que, realmente, o princpio da isonomia

estaria, sim, brutalmente ofendido, se no fosse possvel cindir na incidncia tributria de que cuida o caput do art. 4 da Emenda Constitucional 41 o seu pargrafo nico, que todo j que tanto se falou aqui em soma de felicidades e soma de maldades uma soma de desigualdades: a desigualdade sempre no suposto de que ele fosse incindvel a incidncia prevista no art. 4, caput entre o

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ADI 3.105 / DF servidor pblico e o segurado do regime geral da previdncia social; a desigualdade entre os servidores pblicos, conforme j se tivessem aposentado ou no; e at entre aqueles aposentados ou j titulares do direito aposentadoria, a desigualdade despudorada, em matria de direito previdencirio, entre os servidores num sistema que se diz integrado e nacional conforme fosse ele servidor inativo da Unio ou das entidades locais da federao.

Para justificar as primeiras e maiores iniqidades, as existentes entre o servidor inativo e o segurado do regime geral da previdncia social ou entre o servidor inativo, conforme o tempo de sua aposentadoria, extraiu-se como est explcito na Exposio de Motivos da PEC um argumento cuja sem-cerimnia me parece evidente: quem j obteve o direito quem j se aposentou ou j est com o direito de aposentadoria certamente teve bom tempo, no curso da aquisio do seu direito aposentadoria, sem contribuir ou

contribuindo sob bases mnimas (aqueles que vieram do regime da CLT para o regime jurdico dos servidores, do velho artigo 39 da

Constituio).

O parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, da lavra do Dr. Antnio Fernando de Barros deixa claro que no serve, para justificar essa discriminao escancarada, esse propsito declarado de punir o servidor pblico j aposentado ou com direito

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ADI 3.105 / DF aposentadoria contribuir, porque quando no a contribuiu, aposentadoria quando no no era lhe um era dado

instituto

previdencirio, mas um direito funcional.

Admitir-se, de um lado, a constitucionalidade dessa converso de um regime no-contributivo para um regime contributivo, e, de outro lado, tratar desfavoravelmente aqueles que vieram do regime no-contributivo, porque regime contributivo no existia para o servidor pblico, parece-me uma verdadeira barafunda de conceitos que merece a unanimidade que se vai formando no sentido da

inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 4 da EC 41, ou, caso se queira a frmula mais elaborada do Ministro Cezar Peluso, com o decotamento nela de todas as palavras que levavam s trs iniqidades marcantes.

So essas, Senhor Presidente, apenas com o sentido de explicitar as razes do meu voto, as consideraes que me levam, em sntese, a acompanhar o voto do Ministro Cezar Peluso, com as vnias e o respeito ao magnfico voto da eminente Relatora e dos que a seguiram, Ministros Carlos Britto e Celso de Mello.

Permito-me, reflexes.

contudo,

para

finalizar,

algumas

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ADI 3.105 / DF Expresso com este voto minha tranqila convico

jurdica, embora deva confessar que poucas vezes, nesta Casa, chegar a este convencimento haja contrariado to frontalmente a minha

vontade de concluir diversamente.

Certo, em seu conjunto, a EC 41 uma vez podada, como est sendo hoje, da esdrxula discriminao que continha , corrige desigualdade manifesta entre os dois regimes de previdncia social a geral e a dos servidores pblicos e, com relao a esse ltimo, elimina indefensveis e insuportveis estmulos s aposentadorias precoces.

Mas verdade tambm que a imposio da contribuio previdenciria dos inativos malgrado coerente com a nota de

solidarismo da seguridade social , representar um impacto violento no oramento domstico de milhares e milhares de famlias, tanto mais quanto coincide com uma poca de perverso esmagamento da classe mdia, onde se situam os que no tm como furtar-se pela sonegao,

atingidos pela nova exao.

No h como ignorar que a nota de solidariedade social que a legitima e a relatora o frisou com eloqncia , tem sido incapaz de pr cobro taxa imoral de inadimplncia dos grandes

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ADI 3.105 / DF devedores da Previdncia Social, cevada pela inpcia, quando no pela corrupo sistmica, do seu aparelhamento administrativo.

No desconheo, por outro lado, a superao da viso puramente exegtica da interpretao jurdica em geral e,

particularmente, da hermenutica da Constituio, que muitas vezes no permite a nenhum juiz de uma corte constitucional libertar-se por inteiro de sua prpria mundividncia, na aplicao da Lei

Fundamental.

Mas h limites aos quais h de render-se o juiz para no usurpar ilegitimamente o poder que toca s instncias

polticas, o mais eminente dos quais o de reforma da Constituio.

Certo,

constitucionalismo

republicano

brasileiro

jamais subtraiu do Judicirio o poder de controle da validade de emendas Constituio, que este Tribunal, de h muito, se tem

arrogado (desde 1926, pelo menos, cf. HC 18.178 (RFor 47/748 a 827).

no

entanto,

poder

excepcional,

que

de

ser

exercido com circunspeco extremada.

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ADI 3.105 / DF No vou, como o em. Ministro Joaquim Barbosa, ao ponto de tachar de antidemocrtico o respeito s chamadas clusulas

ptreas.

jurisdio

constitucional

sim,

como

de

saber

correntio, um poder contramajoritrio.

Entretanto, o poder da maioria, no Estado democrtico de direito, no absoluto; e mesmo o maior deles, o de alterar a Constituio, porque um poder constitudo, submete-se s limitaes formais e materiais impostas pelas normas de sua instituio, essas ltimas, as clusulas ptreas, exatamente com o sentido de

subtrair das maiorias os dogmas fundamentais que do identidade Carta Magna.

Empresto, no entanto, interpretao restrita a tais limitaes materiais ao poder de reforma constitucional: sigo

convencido como acentuei no MS 23.047, de temtica similar deste julgamento de que uma interpretao radical e expansiva das normas de intangibilidade da Constituio, a que fcil antes arrisca de assegurar a

estabilidade

institucional, ou dar

legitimar dos

rupturas golpes de

revolucionrias Estado.

pretexto

tentao

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF A direito confuso ser entre talvez qualquer o maior dado risco de status quo e o

adquirido

dessa

hermenutica

temerria das clusulas ptreas.

Com

escusas

pela

digresso

final,

reitero,

pelas

razes expostas, que acompanho o Ministro Cezar Peluso: o meu voto.

Supremo Tribunal Federal


18/08/2004 TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL (Aparte do Sr. Ministro Carlos Britto) TRIBUNAL PLENO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105 VOTO

(9)

JOBIM

NELSON

Voto

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Cabe-me votar e o farei em tpicos, tendo em vista que a matria foi

amplamente discutida. Friso, Ministro Cezar com clareza foi e transparncia, que ou o voto seja, do ele

Peluso

efetivamente

antolgico;

soube colocar os pontos com absoluta transparncia e coragem. O afirmaes primeiro em ponto um que quero levantar refere-se o s

feitas,

determinado

momento,

sobre

problema

relativo ao Congresso Nacional - que no poderia ter ele introduzido essa matria e criado essa tributao sobre inativos. No entanto, quero lembrar aos colegas que na ementa da ADI n 2.010, exatamente na qual houve a maioria pela procedncia da ao direta de

inconstitucionalidade contra a Lei n 9.783, l-se:

...no obstante as substanciais modificaes introduzidas pela EC n 20/98 no regime de previdncia dos servidores pblicos, o Congresso Nacional absteve-se quando votou a Emenda n 20 conscientemente, no contexto da reforma do modelo previdencirio, de fixar a necessria matriz constitucional, cuja instituio se revelava indispensvel para legitimar, em bases vlidas, a criao e a incidncia dessa exao tributria sobre o valor das aposentadorias e das penses. Na mesma ementa, lemos adiante:

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF ...a nica base constitucional que poderia viabilizar a cobrana, relativamente aos inativos e aos pensionistas da Unio, da contribuio de seguridade social foi conscientemente excluda do texto...

Lembrem-se de que na Emenda n 20 o texto que determinava a incidncia de tributao de contribuio sobre inativos restou no aprovado no destaque para votao em separado que l procedera. O Exatamente o que que fez o Congresso ser Nacional feito na Emenda n 41? a

deveria

quando

declaramos

inconstitucionalidade da Lei n 9.783 de 1999; resolveu aquilo que estava apto a faz-lo: incluir no texto da Constituio uma deciso poltica que somente quele Congresso caberia fazer. Digo mais, como segundo item, falou-se muito e aqui leio tambm, quando da discusso da ADI 2.010. O Ministro Celso de Mello referiu-se transgresso ao princpio constitucional do equilbrio atuarial e disse: Entendo, por isso mesmo, na linha do que venho de expor, que a instituio da contribuio pertinente seguridade social, referentemente aos servidores inativos e aos pensionistas, ofende, de um lado, a clusula constitucional da no-incidncia (CF, art. 40, 12, c/c o art. 195, II, na redao dada pela EC n 20/98) e transgride, de outro, o princpio constitucional do equilbrio atuarial (CF, art. 195, 5), evidenciando que essa exao, quanto a aposentados e a pensionistas, apresenta-se destituda da necessria causa suficiente, consoante observa, com inquestionvel procedncia, a ilustre Professora MISABEL DERZI (Da Instituio de Contribuio Sobre os Proventos dos Servidores Inativos, in Enfoque Jurdico, n. 2, p. 13 Suplemento):

Se o servidor j goza de aposentadoria, a meta constitucional permitida para a cobrana j foi alcanada, inexiste a despesa a ser custeada do ponto de vista do aposentado, pois os servidores pblicos em atividade a financiam. Falta ento o fundamento

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF constitucional necessrio e impostergvel, que funda o exerccio da competncia da Unio.

Argumento que foi acolhido pela Ministra Ellen Gracie. H um problema, meus caros Colegas, sobre essa questo do equilbrio atuarial, pois ele no tem nada a ver com a relao entre pagar e ter que receber. Ele um conceito que vem da matemtica atuarial bom deixar explicitada neste ponto porque a aturia se refere a uma parte da matemtica especfica, ou estatstica, que investiga problemas de relacionados com clculo de de seguros, fixao de

probabilidade

eventos,

avaliao

riscos,

prmios e anlise de mercado econmico para o estabelecimento de planos e polticas de investimento. A idia do equilbrio atuarial determina que o sistema previdencirio para o como um todo e no deve ter

viabilidade

econmico-financeira

futuro

futuro.

Portanto, o equilbrio atuarial no remete noo de direitos e deveres individuais e, assim, no significa que toda contribuio deve ter uma causa eficiente, como se pretendeu - por isso, no pode ser levantado para justificar a suposta necessidade de causa para a alterao do regime. A viso que prepondera no equilbrio atuarial no a individual, ou seja, o direito individual de receber aquilo que

pagou, mas a do sistema como um todo e a sua necessidade de ser auto-suficiente, de ser vivel financeiramente. Equilbrio atuarial a necessidade de existir equivalncia entre o ativo lquido do sistema e a sua reserva matemtica, na linguagem dos aturios. Essa reserva significa a diferena entre as obrigaes do plano para com os seus segurados, isto , o valor atual dos benefcios futuros ou custo previdencirio trazem-se os benefcios futuros, chamados

custos previdencirios, para o momento atual - e as obrigaes dos segurados para com o plano, o valor atual das contribuies.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Se a previso atual de arrecadao futura maior do que a previso atual do pagamento de benefcios futuros, o sistema

reflete supervit. Se, ao contrrio, a previso atual de arrecadao futura menor do que a previso atual de pagamento de benefcios futuros - essa diferena no se compensa com o patrimnio lquido atual do sistema -, o sistema est com dficit. isto que significa o princpio do equilbrio atuarial: um clculo matemtico com regras de probabilidade, ou seja, uma especialidade da matemtica que

trabalha exatamente com as aes de futuro, absolutamente nada a ver com as relaes entre haver pago e ter direito a receber. Se fosse verdadeira a tese qual me referi, teramos a impossibilidade total de resolver as questes deficitrias do sistema, porque se

tivssemos que ter, a todo aumento ou criao de contribuies e tributo, um benefcio subseqente, evidente que no teramos, em hiptese alguma, a possibilidade de trabalhar nesse sentido. H uma confuso imensa entre dois regimes: o de

capitalizao, em que algum faz um depsito em um valor futuro para receber contribuies simples. E ou o benefcios que h, futuros, e o regime o de

repartio

atualmente

como

Ministro

Seplveda Pertence deixou muito claro e explicitou em voto anterior com outra linguagem um regime misto, um misto de regime

financeiro de repartio simples e oramentria, uma vez que temos as contribuies dadas pelos beneficirios futuros, inclusive pelos atuais, que se compensam no dficit do equilbrio atuarial pelo oramento pblico, como deixou claro o Ministro Carlos Velloso. Portanto, no h que se pensar nisso. Aqui, gostaria de explicitar novamente o que havia e dito na ADI 2.010 pelo quelas Ministro

manifestaes

extraordinrias

competentes

feitas

Celso de Mello: passa-se que citar autores e discutir a questo dos direitos adquiridos, os direitos individuais ou os direitos

fundamentais, para aqueles que tinham a linguagem dos sculos XIX e

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF XVIII um problema grave. L, os direitos fundamentais eram os direitos civis e polticos a velha conferncia do velho e

extraordinrio economista Alfred Marshall quando fez os ciclos da cidadania: as cidadanias dos direitos civis, conquista do sculo XVIII; as cidadanias dos direitos polticos, conquista do sculo XIX - e o Ministro Seplveda Pertence teve a oportunidade de se referir a isso em aparte mencionado -, mas, no sculo XX, por fora das grandes discusses dos partidos socialistas do fim do sculo XIX e, fundamentalmente, com a introduo do well fair state, tivemos o surgimento direitos de um outro mbito que da cidadania, se as cidadanias claramente dos dos

econmico-sociais,

distinguem

direitos civis e polticos porque aqueles so direitos sem custos; so direitos negativos: direito de ir e vir, direito de votar, de participar da vida poltica, o direito livre expresso. A partir do momento em que se introduziram os direitos fundamentais - os direitos habitao, alimentao, previdncia, no sentido lato -,surgiu um fenmeno muito importante para o sculo XX,

fundamentalmente para os meados do sculo XX, que foram, exatamente, os direitos econmico-sociais, os que custam, ou seja, os direitos a uma prestao. Aqueles eram direitos absolutos. Quando se fala que o Estado tem que satisfazer, temos que lembrar que o Estado nada mais do que a sociedade, porque ele no cria frmulas, ele arrecada da sociedade. , portanto, nessa linha que temos que pensar muito nitidamente nessa transferncia

aistrica, ou a aistoricidade de conceitos ditos nos sculos XVIII e XIX e, mesmo no sculo XX, quando alguns juristas nossos esquecem dessa distino econmica fundamental em que esto os direitos que custam; direitos relativos, portanto, que dependem da capacidade de uma sociedade de prest-los, sob pena de se criar um extraordinrio rombo, um gap dentro da prpria sociedade no que diz respeito a sua capacidade de incluso social futura.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Creio, meus caros Colegas, que foram postos pelo Ministro Cezar Peluso, com uma lucidez e preciso extraordinrios, os pontos sobre esta questo. Quero fazer uma referncia, embora ausente, do Ministro Marco Aurlio: sorri muito profundamente, Ministro Celso de Mello, quando ouvi referncias e leitura alongada do Ministro Marco Aurlio com relao a voto e debate de que participei na Assemblia Nacional Constituinte. Leu o Ministro Marco Aurlio, Vossas

Excelncias ouviram, e em todo o momento a palavra que usei foi esta: a lei no atingir o direito adquirido, o ato jurdico

perfeito e a coisa julgada. L, exatamente Porque este: Ministro falava-se Seplveda na lei no Pertence, o discurso Por era qu? a

infraconstitucional. processo

sempre

tive

presente,

constituinte,

que

petrificao contra a Constituio, quando as necessidades sociais possam determinar situaes adversas, corresponde a empurrar os

governos para a ilegalidade e para o golpe, no sentido de derrubar a Constituio manuteno sociedade. e para na reform-la. sua Isso, as Constituies, no podem na impor sua

plasticidade

futura,

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO - Sr. Presidente, V. Ex me permite um aparte?

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Ouo V. Ex com prazer. E V. Ex tambm ouvir a minha resposta.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Claro!

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Se apenas a lei no pode ferir o direito adquirido e a emenda, por conseqncia, poderia faz-lo, concluiremos: ento, a emenda pode tambm ferir o ato jurdico perfeito e at a coisa julgada.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE)- Ministro, vamos tratar daquilo que eu disse. No vamos estender esse debate, porque no resolve. Refiro-me, exclusivamente, lei. Num momento oportuno, debaterei com V. Ex o outro ponto.

O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Para no deixar passar a oportunidade, fao uma pequena objeo ao belo raciocnio de V. Ex no que tange ao custo atuarial para manter o sistema.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Faa a objeo que quiser.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Por definio jurdica, as contribuies previdencirias no se prestam como instrumento de distribuio de renda. Elas no cumprem, portanto, o papel que prprio do Imposto de Renda.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) So para financiar o sistema.

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO So para financiar o sistema. Eu s queria fazer essa ressalva.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) Foi o que eu disse. Exatamente por isso que, no lado ativo do sistema, voc tem as receitas e, no lado passivo, as obrigaes. Elas so trazidas no clculo atuarial, para a introduo de um clculo delta, a um momento do passado e do presente em atos futuros. E a surge a solidariedade contriburem. Meu caro Ministro, no caso especfico, a solidariedade nada mais do que a possibilidade daqueles que tm de ajudar os que no tm. Quando votei na ADI n 2.010, exemplifiquei com um caso concreto de algum que tem uma imensa possibilidade de se aposentar, com a remunerao do topo da carreira, sem ter contribudo durante oito anos e ter contribudo durante doze ou vinte anos com base em dez salrios mnimos. Algum est pagando essa conta. decorrente, tambm, da obrigao social de todos

O SR. MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO Nesse caso, no h dvida.

O SENHOR MINISTRO NELSON JOBIM (PRESIDENTE) o meu caso. V. Ex est perante algum que tem a capacidade de confessar que, at 1986, contribuiu para o sistema geral da Previdncia sobre dez salrios mnimos e, durante oito anos, quando membro da Cmara dos Deputados, contribuiu para o extinto Instituto de Previdncia dos Congressistas e recebeu de volta seus valores. S passei a contribuir a partir de 1997 e posso me

aposentar com o salrio integral de Ministro do Supremo Tribunal Federal sem ter contribudo. Algum est pagando. Quem est pagando , exatamente, o cidado brasileiro. Dei este exemplo no caso da discusso da Emenda n 20.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Senhores, por ltimo, encerro o meu voto para acompanhar, integralmente, com elogios e reconhecimento, o eminente Ministro

Cezar Peluso, mas, fundamentalmente, peo a V. Ex autorizao para usar a parte final do seu voto, quando deixa muito clara a diviso e a distino entre aqueles que tm voto na sociedade e podem definir polticas pblicas daqueles que no tm e, portanto, devem respeitar as decises daqueles que as tomam, legitimadas pelo nico processo democrtico que at agora conhecemos: o processo eleitoral.

Supremo Tribunal Federal


TRIBUNAL PLENO

(2)

Ata

de

Extrato

EXTRATO DE ATA
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.105-8 DISTRITO FEDERAL RELATORA ORIGINRIA RELATOR PARA O ACRDO REQUERENTE(S) ADVOGADO(A/S) REQUERIDO(A/S) : MIN. ELLEN GRACIE : MIN. CEZAR PELUSO : ASSOCIAO NACIONAL DOS MEMBROS DO MINISTRIO PBLICO - CONAMP : ARISTIDES JUNQUEIRA ALVARENGA E OUTRO(A/S) : CONGRESSO NACIONAL

Deciso: O Tribunal, por unanimidade, rejeitou as preliminares. Votou o Presidente. Em seguida, aps os votos da Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, e Carlos Britto, que julgavam procedente a ao e declaravam a inconstitucionalidade do artigo 4, caput, pargrafo nico, incisos I e II, da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, e do voto do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, que a julgava improcedente, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Cezar Peluso. Falaram, pelas requerentes, Associao Nacional dos Membros do Ministrio PblicoCONAMP, o Dr. Aristides Junqueira Alvarenga e pela Associao Nacional dos Procuradores da Repblica ANPR, o Dr. Artur de Castilho Neto; pelas amici curiae, Federao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social-FENAFISP; Sindicato dos Policiais Civis de Londrina e Regio-SINDIPOL; Associao Nacional dos Advogados da Unio e dos Advogados das Entidades Federais-ANAJUR; Sindicato Nacional dos Docentes das Instituies de Ensino SuperiorANDES; Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia Social-ANFIP; Federao Nacional dos Sindicatos de Trabalhadores do Judicirio Federal e Ministrio Pblico da Unio-FENAJUFE; Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais da Receita Federal-UNAFISCO SINDICAL; Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico da Unio no Distrito Federal-SINDJUS-DF, os Drs. Mauro Menezes e Jos Luiz Wagner; pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. lvaro Ribeiro Costa e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Cludio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da Repblica. Presidncia, em exerccio, do Senhor Ministro Nelson Jobim, Vice-Presidente. Plenrio, 26.05.2004. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Cezar Peluso, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 23.6.2004.

Supremo Tribunal Federal


ADI 3.105 / DF Deciso: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ao em relao ao caput do artigo 4 da Emenda Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003, vencidos a Senhora Ministra Ellen Gracie, Relatora, e os Senhores Ministros Carlos Britto, Marco Aurlio e Celso de Mello. Por unanimidade, o Tribunal julgou inconstitucionais as expresses cinqenta por cento do e sessenta por cento do, contidas, respectivamente, nos incisos I e II do pargrafo nico do artigo 4 da Emenda Constitucional n 41/2003, pelo que aplica-se, ento, hiptese do artigo 4 da EC n 41/2003 o 18 do artigo 40 do texto permanente da Constituio, introduzido pela mesma emenda constitucional. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Nelson Jobim. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Cezar Peluso. Plenrio, 18.08.2004.

Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim, Presidente. Presentes sesso os Senhores Ministros Seplveda Pertence, Celso de Mello, Carlos Velloso, Marco Aurlio, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Cezar Peluso, Carlos Britto, Joaquim Barbosa e Eros Grau. Procurador-Geral da Repblica, Dr. Haroldo Ferraz da Nbrega, substituto. Luiz Tomimatsu Secretrio