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TEORIA GERAL DOS CONTRATOS DIEX: CRISTIANO CASSETARI 1 INTRODUO Enunciado 167 da III Jornada do CJF: com o advento

do CC/02 houve forte aproximao principiolgica deste com o CDC no que respeita regulao contratual. Exemplo disso o artigo 423 do CC: Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. Deve restar clara, contudo, a diferena entre o contrato civil e o contrato de consumo. Quais so os princpios contratuais sociais? A aproximao principiolgica entre CC e CDC se deu em razo do CC adotar expressamente os princpios contratuais sociais. So dois os princpios contratuais sociais: princpio da funo social do contrato e princpio da boa-f objetiva. A nova teoria geral dos contratos teve como um de seus fundamentos o que a doutrina denominou de crise do direito privado, o que fez com que os Cdigos do mundo inteiro repensassem a estrutura arcaica contratual do Direito Romano (Ricardo Lorenzetti). A crise dos contratos passa pela crise da vontade a ponto de alguns doutrinadores, como Grant Gilmore, anunciarem a morte do contrato. A crise da vontade decorre do contrato de adeso, o qual, em termos estatsticos, corresponde 90% dos contratos existentes no mundo. A palavra crise no tem o sentido de derrota, mas sim de mudana de estrutura, com a funo social do contrato e a boa-f objetiva. Contrato de adeso, segundo o art. 54 do CDC (conceito que tambm vale fora das relaes de consumo), aquele em que as partes no podem discutir ou modificar substancialmente seu contedo. o contrrio do contrato paritrio em que h discusso de clusula. O contrato de adeso pode ser civil ou de consumo (Enunciado 171 da 3a Jornada do CJF). Exemplos de contrato de consumo de adeso: telefone, energia eltrica, gua, banco. Exemplo de contratos civis de adeso: contrato de franquia (trata-se de contrato padro); alguns contratos de locao, alguns contratos de fiana. No contrato de adeso, a interpretao deve ser mais favorvel ao aderente: Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. 2 CONCEITO DE CONTRATO Tendo em vista o princpio da operabilidade, o conceito de contrato no foi dado pelo CC, o qual deixou tal tarefa ao encargo da doutrina. O contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa criar, modificar ou extinguir direitos e deveres, os quais com contedo patrimonial. Lembre-se que o negcio jurdico pode ser: unilateral ( aquele que tem apenas uma nica pessoa; ex.: promessa de recompensa, gesto de negcio, enriquecimento sem causa e pagamento indevido); bilateral (tem duas pessoas) ou plurilateral (tem mais de duas pessoas). Diferencia-se do contrato unilateral (impe nus a apenas uma das partes; ex.: doao) e bilateral (impe deveres e obrigaes a ambas as partes). MHD denomina alteridade contratual a necessidade de se ter no contrato pelo menos duas pessoas. Alteridade necessidade de se ter no contrato, no mnimo, duas pessoas. Assim, necessrio o estudo do artigo 117 do CC: Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, anulvel o negcio jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Em razo da alteridade contratual, em regra, proibido o contrato consigo mesmo j que o 1

artigo 117 do CC estabelece anulabilidade neste caso. Tal dispositivo prev o contrato de mandato. A exceo nele prevista refere-se aos casos de contratos, por exemplo, em que o mandante o vendedor e o mandatrio o comprador (ex.: autorizo Joo a vender minha casa em SP para qualquer pessoa inclusive para ele mesmo). Note-se que, quando da transferncia, a mesma pessoa assume o papel de vendedora e compradora. o que se denomina contrato consigo mesmo ou autocontrato. Assim, a nica forma de celebrar contrato consigo mesmo, em decorrncia de mandato, a existncia neste de autorizao expressa. Registre-se, ainda, que o dispositivo no prev prazo, de forma que deve ser aplicada a regra geral do artigo 179, segundo o qual, se a lei no estabelecer, o prazo ser de 2 anos a contar da data da concluso do ato. Art. 179. Quando a lei dispuser que
determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato.

Casamento um contrato? Segundo Maria Berenice Dias, casamento um contrato sui generis, pois contrato na formao e instituio no contedo (teoria mista ou ecltica). 3 PRINCPIOS CONTRATUAIS A eticidade, princpio informador do CC/02, tem ampla aplicao no campo dos contratos. decorrncia lgica do elemento valor da Teoria Tridimensional do Direito, da qual tambm emergem as denominadas clusulas gerais. Princpio um regramento bsico aplicvel a um instituto jurdico, sendo abstrado das normas, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos, econmicos e sociais (Diez-Picazo). Trata-se de regramento, pois tem eficcia normativa. 3.1 PRINCPIO DA AUTONOMIA PRIVADA A autonomia da vontade teve origem no Estado Liberal, no qual ganharam tnica os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade (ps Revoluo Francesa). A autonomia privada surge, assim, como liberdade de ao. Fundamentos da autonomia privada: a) a autonomia no da vontade, mas sim da pessoa. o que a doutrina denomina de personificao do Direito Civil, a qual decorre da dignidade da pessoa humana; b) a vontade est em crise, em decorrncia do contrato de adeso, no qual a imposio do contedo feita pela parte economicamente mais forte; c) dirigismo contratual interveno do Estado no contrato, impondo o contedo pela lei; d) a imposio do contrato pode ocorrer pela sociedade. Ex.: celular, e-mail; e) imposio pelos meios de propaganda; f) fatores polticos: fomentam a economia como, por exemplo, os investimentos estrangeiros no pas, os quais decorrem de estudo prvio da legislao do pas, importando a existncia do contrato de adeso. Diferena entre contrato civil e contrato de consumo: Contrato de consumo aquele que exige fornecedor (art. 3o do CDC) e consumidor (art. 2o do CDC). Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica (pblica ou privada) que fornece produtos ou servios com habitualidade. Tambm podem ser fornecedores os entes despersonalizados. Consumidor destinatrio final, aquele que retira o bem de circulao. Na explicao do conceito de consumidor existem duas teorias: teoria finalista (entende que destinatrio final quem retira o produto ou servio de circulao; o conceito , portanto, restrito; Cludia Lima Marques) e teoria maximalista (pretende alargar o conceito de consumidor, pois entende que em toda situao de vulnerabilidade haver relao de consumo). A jurisprudncia do STJ j firmou posio na teoria finalista. H resqucios da teoria maximalista, contudo, na jurisprudncia. So exemplos: taxista ( consumidor, segundo o STJ, mesmo no sendo destinatrio final do carro) e pequeno produtor agrcola ( consumidor, segundo o TJSP) . O STJ tambm j se pronunciou sobre a inexistncia de relao de consumo na locao e imvel urbano e no condomnio edilcio. 2

3.2 PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO Trata-se de princpio originalmente brasileiro, no existindo em qualquer outro ordenamento. Foi idealizado pelo professor Miguel Reale, como decorrncia do princpio da socialidade e equiparado funo social da propriedade. A funo social do contrato um princpio geral de direito de ordem pblica (art. 2.035, pargrafo nico do CC) pelo qual o contrato deve ser interpretado num contexto social. Art. 2.035, pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Note-se que, em virtude desse princpio, h uma valorizao do contexto social. Para Nelson Nery, a funo social do contrato retira o contrato da bolha (pacta sunt servanda) em que vivia. Significa que o contrato sujeita-se agora interferncia social. Contrato de namoro nulo, pois no cumpre com a funo social; seu nico objetivo afastar a unio estvel. Contrato do BBB em que os participantes renunciam a indenizao por uso da imagem no cumpre sua funo social. A funo social se perfectibiliza na dignidade da pessoa humana, isonomia e solidariedade social. Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O primeiro erro de tal dispositivo que a expresso liberdade de contratar deveria ser substituda por liberdade de contratao, tendo em vista que a funo social do contrato se liga ao contedo do contrato (e no liberdade de contratar), funcionando como freio. Segundo erro: a razo do contrato a autonomia privada e no a funo social. A funo social do contrato retroage aos contratos firmados antes da vigncia do CC/02? A lei civil, em regra, no retroage, tendo em vista a proteo constitucional da coisa julgada, do direito adquirido e do ato jurdico perfeito. Na doutrina existem duas posies a respeito da possibilidade de retroatividade da funo social: a) Luiz Roberto Barroso e Antnio Jeov Santos so contra a retroatividade; b) MHD e Fernando Noronha possvel a retroatividade. O precitado autor d como exemplo a Lei urea a qual retroagiu para atingir contratos de vendas de escravos firmados anteriormente a sua vigncia. Exemplos de funo social do contrato no CC: a) Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. Considerando que a parcela menos favorecida da sociedade no tem condies de realizar a venda de imvel por instrumento pblico, tal fato levou o legislador a tornar possvel a transferncia de imveis de valor menor que 30 salrios por instrumento particular. b) Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente. c) Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio. Discusso que caberia aqui a nulidade do contrato de fiana de adeso, em que h a renncia ao benefcio de ordem. d) Art. 426. No pode ser objeto de contrato a herana de pessoa viva. Trata-se do denominado pacto sucessrio ou pacta corvina (disposio contratual sobre herana de pessoa viva). e) Enunciado 166 do CJF: traz a tese da frustrao do fim do contrato. Tal tese de origem inglesa e pode ser aplicada no Brasil em virtude da funo social do contrato. Trata-se da perda do objeto contratual. Ex.: A aluga a varanda de um imvel para assistir corrida de frmula 3

1. Ocorre que a corrida suspensa. Nesse caso o locatrio no est obrigado a cumprir o contrato. Foi Antnio Junqueira de Azevedo que trouxe tal tese para o Brasil. Questo de concurso (TRF 1a Regio: III) A funo social do contrato, na sua acepo
moderna, desafia a concepo clssica de que os contratantes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia da vontade. IV) A obrigatoriedade do princpio da funo social do contrato decorrncia natural da existncia do mesmo.

Segundo HTJ, o princpio da funo social dos contratos se manifesta em dois nveis: a) intrnseco o contrato visto como relao jurdica entre as partes negociais, impondo-se o respeito lealdade negocial e a boa-f objetiva, buscando-se uma equivalncia material entre os contratantes; b) extrnseco o contrato em face da sociedade, ou seja, visto sob o aspecto de seu impacto eficacial na sociedade em que fora celebrado. 3.3 PRINCPIO DA FORA OBRIGATRIA DOS CONTRATOS OU PACTA SUNT SERVANDA Pacta sunt servanda significa que o pacto deve ser respeitado; o contrato faz lei entre as partes. O pacta sunt servanda no absoluto, pois o contrato que no cumpre sua funo social no precisa ser respeitado, uma vez que no tem fora obrigatria. Assim, a obrigatoriedade regra no contrato paritrio, enquanto a funo social do contrato regra no contrato de adeso. Segundo o Enunciado 23 do CJF, a funo social do contrato no elimina o princpio da autonomia contratual apenas reduzindo ou atenuando o alcance de tal princpio. Assim, o pacta sunt servanda ainda existe, mas foi relativizado pelos princpios contratuais sociais. 3.4 PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA Princpios contratuais sociais: funo social do contrato e boa-f objetiva. A funo social do contrato inovao do Direito Brasileiro. A boa-f objetiva, por sua vez, tem origem no Direito Alemo e decorre da evoluo da prpria boa-f. A boa-f objetiva estabelece regra de conduta baseada nos deveres anexos, laterais ou implcitos, os quais so inerentes a qualquer relao jurdica. A boa-f objetiva conhecida como boa-f conduta, pois impe determinadas condutas aos agentes da relao jurdica. Judite Martins Costa mostra que a boa-f objetiva est baseada nos denominados deveres anexos. Na verdade, todo contrato em branco tem deveres, uma vez que a boa-f objetiva acaba por anexar deveres a qualquer relao jurdica. Dizem-se laterais, pois so deveres que caminham juntamente com a relao jurdica. So, ainda, implcitos, uma vez que prescindem de previso expressa no contrato. Principais deveres anexos: dever de cuidado em relao outra parte; dever de colaborao ou cooperao; dever de respeito confiana; dever de informao quanto ao contedo do negcio; dever de lealdade; dever de agir conforme a eqidade. Qual a conseqncia da violao dos deveres anexos? Segundo o Enunciado 24 do CJF (1a Jornada), em virtude do princpio da boa-f, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento contratual, independentemente de culpa. Note-se que o inadimplemento decorrente da violao da boa-f gera responsabilidade civil objetiva, isto , independe de culpa.

Importante lembrar, ainda, que a boa-f objetiva no se confunde com a subjetiva, pois esta ltima refere-se a um estado psicolgico que gera a crena na existncia de algo. Ex.: Art. 1.242. Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Note-se que o usucapiente deve ter conscincia da boa-f; trata-se de um estado psicolgico (putare). Assim tambm ocorre com o artigo 1.561 do CC que prev o casamento contrado de boa-f. Exemplo de boa-f objetiva est previsto no artigo: Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Note-se que, seguindo literalmente o regramento previsto no artigo 422, estariam excludas as fases pr-contratual e ps-contratual. No esse, contudo, o entendimento da doutrina. Nessa alheta, tambm, o enunciado 25 do CJF, segundo o qual o art. 422 no inviabiliza a aplicao da boa-f objetiva pelo julgador nas fases pr e ps-contratual. Ainda nesse sentido, o Enunciado 170 segundo o qual a boa-f objetiva dever ser observada em todas as fases do contrato: fase prcontratual; fase contratual e fase ps-contratual. Exemplos prticos: a) fase pr-contratual caso dos tomates no RS em que a Cica entregou sementes e comprou a safra reiteradamente, vindo a desistir da compra em ocasio posterior; ver tambm TJRS: 71000531376; b) fase contratual exemplo disso contrato de franchising (franquia) em que deve ter a reserva de uma rea, vedando-se nova concesso de franquia. Se o franqueador, ele mesmo, abrir uma franquia na rea reservada, caracteriza violao da boa-f na fase contratual. Outro exemplo o caso de contratos de garotos propagandas em que prescindvel a causa de exclusividade, uma vez que decorre do dever de lealdade; c) fase ps-contratual exemplo desse caso o apartamento com vista para o mar em que se constri no terreno da frente um prdio vedando a vista para o mar, recall, dever de quem produz baterias de recolher a usadas do mercado. Questo de concurso (TRF, 1a Regio: I) O princpio da boa-f enderea-se sobretudo ao
juiz e o instiga a formar instituies para responder aos fatos novos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito. II) Por ser o conceito de boa-f um conceito aberto, a ordem jurdica atribui ao juiz a tarefa de adequar a aplicao judicial s modificaes sociais.

A maioria das regras de interpretao dos contratos foram elaboradas pelo jurista francs Pothier (ver pgina 133 da apostila do axioma). 3.4.1 Funes da boa-f A boa f possui as seguintes funes: a) interpretativa Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boaf e os usos do lugar de sua celebrao. Ex. de usos do lugar: venda de carro com pagamento em soja. Esse artigo estabelece que a boa-f objetiva usada como critrio de interpretao dos negcios jurdicos. b) funo de integrao nesse caso a boa-f objetiva vai se integrar na relao contratual. A clusula geral contida no art. 422 do CC impe ao juiz interpretar e, quando necessrio, suprir ou corrigir o contrato segundo a boa-f objetiva, entendida como a exigncia de comportamento leal dos contratantes. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Quais as funes de integrao da boa-f objetiva segundo Menezes Cordeiro (autor portugus, considerado o papa da boa-f)? So elas: supressio (perda de uma faculdade pelo seu no exerccio no tempo); surrectio ( a aquisio de um direito que no estava previsto). Exemplo de supressio e surrectio: Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Tais institutos do origem ao princpio do nemo potest venire contra factum proprium (ningum pode ir contra a prpria conduta): trata-se da conduta contraditria. Ver acerca do assunto: STJ, REsp 95.539/SP. Decorre da, tambm o tu quoque no faa para os outros aquilo que no se deseja para si. 5

c) limitadora.

3.4.2 Duty to mitigate the loss (Enunciado 169 do CJF) Trata-se de uma outra finalidade do princpio da boa-f objetiva. Significa que o credor tem o dever de reduzir a prpria perda. Traduzindo: dever de mitigar a perda. Enunciado 169: o princpio da boa-f objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do prprio prejuzo (duty to mitigate the loss). Tal postulado tambm est previsto no art. 77 da Conveno de Viena. Ex.: contrato de locao de imvel urbano firmado por 30 meses, garantido por uma fiana em que o locatrio no paga os aluguis. O locador decide entrar com ao de despejo apenas no 29o ms para cobrar do fiador. Nesse caso, aplica-se ao credor a denominada culpa delitual, j que o valor da dvida reduzido a patamares justos. O juiz pode, assim, determinar que o fiador pague apenas 5, 6 ou mais aluguis conforme o caso. Situao semelhante costuma ocorrer no caso das dvidas, cujos credores so bancos, uma vez que a taxa de juro alta. 3.5 PRINCPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO Como o contrato s produz, em regra, efeito inter partes, temos que o mesmo no vincula, nem prejudica terceiros, salvo se o terceiro quiser ou se a lei determinar. Ex.: clusula de vigncia no contrato de locao, a qual vincula qualquer pessoa que adquirir o imvel. Note-se que tal clusula tem caracterstica de direito real, pois vincula o novo proprietrio a garantir a locao pelo tempo previsto no contrato. Excees quanto relatividade dos efeitos: a) estipulao em favor de terceiro (art. 436 438) o credor estipulante contrata com o devedor estipulando que a prestao ir beneficiar terceiro. Personagens: estipulante, promitente e beneficirio. Nessa modalidade o credor estipulante contrata com o devedor uma determinada obrigao que ser cumprida em favor de um terceiro. Ex.: seguro de vida. O terceiro no parte nesta modalidade tanto que pode ser incapaz e tambm pode desconhecer a existncia do contrato, pois o seu consentimento dispensvel. No caso do seguro de vida, se o terceiro recusar o prmio caber consignao em pagamento? No. Note-se que o terceiro no parte na relao contratual de forma que no obrigado a receber. Tal contrato possui efeito exgeno, uma vez que produz efeitos para terceiro fora da relao contratual. b) promessa de fato de terceiro (art. 439 e 440 do CC) quando algum promete fato que deve ser cumprido por terceiro responder em caso de inadimplemento. Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar. Pargrafo nico. Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o cnjuge do promitente, dependendo da sua anuncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Art. 440. Nenhuma obrigao haver para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar prestao. Esse artigo 440 refere-se promessa de fato prprio, quando o terceiro se compromete a executar o fato. c) consumidor por equiparao (buy stander) o artigo 17 do CDC equipara a consumidor todas as vtimas do evento danoso. d) tutela externa do crdito de acordo com esta, o terceiro que prejudica relao contratual alheia civilmente responsvel pelos danos que causar. Enunciado 21 do CJF: a funo social do contrato constitui uma clusula geral a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em relao a terceiros, implicando na tutela externa do crdito. Ex.: caso do Zeca Pagodinho em que a Brahma pode ser responsabilizada.

4 FORMAO DO CONTRATO 4.1 FASES DE ELABORAO DE UM CONTRATO 4.1.1 Negociaes preliminares, puntuao ou fase de proposta no formalizada Trata-se de fase de debates prvios, tratativas, conversas, dilogos. Tal fase tambm conhecida como fase de proposta no formalizada. Ex.: carta de intenes. Sabe-se que a vinculao importa em responsabilidade civil. Nessa fase preliminar, contudo, no h vinculao, salvo se for criada expectativa de contratao. Ex.: caso dos tomates. Excepcionalmente, admite-se a responsabilidade de uma das partes pelo abandono das negociaes, se sua conduta configurar ato ilcito, caso em que se ter uma responsabilidade extracontratual ou aquiliana (art. 186), provocando um dano de confiana. Em caso de expectativa de contratao, teremos responsabilidade civil pr-contratual por culpa in contrahendo. 4.1.2 Fase de proposta, policitao ou oblao Sujeitos: a) quem prope: proponente ou policitante; b) quem recebe: policitado ou oblato. Nessa fase, somente o proponente est vinculado. O oblato pode ser pessoa determinvel? Sim. Essa modalidade de proposta se chama oferta ao pblico (arts. 429 do CC e art. 30 do CDC). Ex.: propaganda em panfletos do supermercado. Art. 429. A oferta ao pblico equivale a
proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos.Pargrafo nico. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada.

possvel a aceitao condicional? Em outras palavras, a proposta pode ser aceita com condies? No. Registre-se que, se a proposta ao ser aceita for modificada pelo oblato, tem-se contraproposta (art. 431 do CC). Ex.: te vendo a casa por tanto; aceito, mas pago em duas vezes. Note-se que se o contedo da proposta modificado h recusa da proposta. O artigo 432 permite aceitao tcita de proposta: Art. 432. Se o negcio for daqueles em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa. Ex.: fornecimento de alimentos para um restaurante. Hipteses em que a proposta deixa de ser obrigatria (art. 428 do CC): Se feita sem prazo pessoa presente no for imediatamente aceita. Lembrar: celebrado entre presentes o contrato em que existe facilidade de comunicao que permite aceitao ou recusa imediata. Importante: o contrato celebrado entre presentes tambm denominado contrato com declaraes consecutivas. celebrado entre ausentes o contrato quando no h facilidade de comunicao. O contrato celebrado entre ausentes tambm denominado de contrato com declaraes intervaladas. Teoria de Galba: no importa o espao fsico existente entre os contratantes, o importante que possam se comunicar, estabelecendo a relao contratual. Note-se que o critrio diferenciador temporal e no espacial. Ex.: contrato firmado por telefone, chat ou website considerado entre presentes. Quanto ao contrato celebrado por e-mail considerado entre ausentes. Tambm o contrato por carta considerado entre ausentes (o CC/16 o denominava de correspondncia epistolar). Se feita sem prazo pessoa ausente tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente. A doutrina denomina o tempo suficiente de 7

prazo moral, variando de local para local. O critrio para aferio subjetivo, variando de acordo com a situao. Se feita pessoa ausente, no tiver a resposta sido expedida no prazo dado. Importante: o contrato se forma de acordo com a teoria da agnio (que leva em considerao a expedio da aceitao). Se antes da proposta ou simultaneamente a ela, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao. Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. 4.1.3 Fase de contrato preliminar ou pactum de contrahendo No se confunde com a fase preliminar ou de puntuao. No fase obrigatria, de forma que as partes podem passar diretamente da proposta para o contrato definitivo. O contrato preliminar ou pr-contrato vincula as partes, pois gera obrigao de fazer o contrato definitivo. O pr-contrato, ao contrrio do que ocorre que com o contrato definitivo em que se estipulam as clusulas, estabelece apenas uma obrigao: fazer o contrato definitivo. Arras No estudo do pr-contrato, necessrio relembrar as caractersticas das arras. Arras ou sinal uma garantia dada em dinheiro ou outro bem mvel, na concluso do contrato, para demonstrar o efetivo cumprimento da obrigao assumida (arts. 417 e seguintes do CC). Ex.: compromisso de compra e venda de imvel no valor de R$ 100.000,00; sinal de R$ 20.000,00; saldo pago em 16 parcelas de R$ 5.000,00. Existem duas modalidades de arras: a) confirmatrias (art. 418) trata-se de um princpio de pagamento; no h previso de arrependimento. Art. 418. Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por
desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado. Por previso legal expressa, o artigo 418

estabelece, assim, que se o comprador no cumprir com sua obrigao, poder o vendedor ter o contrato por desfeito, retendo as arras, mas se o inadimplemento for do devedor poder o comprador, tambm, ter o contrato por desfeito e exigir a devoluo do sinal mais o seu equivalente, atualizado monetariamente e acrescido de juros e honorrios advocatcios. Fala-se em equivalente, pois com o CC/02, passou a ser possvel que as arras fossem dadas em bens mveis. No havendo previso para arrependimento, se este houver, ser o caso de inadimplemento por falta de execuo. No h necessidade de estabelecer no contrato a sano para o inadimplemento se existir arras, pois se trata de uma garantia legal descrita no artigo 418. b) penitencias h previso de arrependimento. Note-se que o arrependimento, nesse caso, ato lcito (exerccio regular de um direito), enquanto o inadimplemento ato ilcito. O arrependimento depende de previso contratual expressa, motivo pelo qual ato lcito. Art. 420.
Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar.

Importante ressaltar que, em um primeiro momento, as arras funcionam como garantia para demonstrar o cumprimento da obrigao e como princpio de pagamento. Ocorrendo o inadimplemento, contudo, elas se tornam uma sano. Ressalte-se, ainda, que as arras no se confundem com a clusula penal, mas o sinal que originariamente dado como garantia pode ter funo de clusula penal se ocorrer inadimplemento ou arrependimento (sem que haja previso no contrato). possvel a aplicao do art. 413 que prev a funo social da clusula penal na seara das arras? Sim. o que se denomina de funo social das arras. Assim, se o valor do sinal for muito grande comparado ao valor da obrigao assumida, aplica-se, subsidiariamente, o art. 413 do CC, segundo o qual o juiz ter o poder de reduzir as arras eqitativamente. o que prev o Enunciado 165 da III Jornada: 165 Art. 413: Em caso de penalidade, aplica-se a regra do art. 413 ao sinal, sejam as
arras confirmatrias ou penitenciais.

Na hiptese de arras confirmatrias, a parte prejudicada pode pleitear judicialmente uma indenizao suplementar se provar que o prejuzo maior que o valor das arras, j que esta ser tida como taxa mnima: Art. 419. A parte inocente pode pedir indenizao suplementar, se provar maior
prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a parte inocente exigir a execuo do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mnimo da indenizao.

Na hiptese de arras penitenciais, no se admite indenizao suplementar.


Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos no haver direito a indenizao suplementar.

Se o contrato prev arrependimento, mas o ttulo fizer meno irretratabilidade, prevalece, na jurisprudncia, a possibilidade de arrependimento descrito na clusula. Caractersticas do contrato preliminar: a) o contrato preliminar deve ter os mesmos elementos do contrato definitivo, com exceo da forma. Art. 462. O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado. Note-se, assim, que mesmo que a escritura pblica seja essencial no contrato definitivo, o contrato preliminar pode ser feito por escritura particular. b) basicamente, duas so as formas do contrato preliminar: compromisso unilateral de contrato, tambm denominado de contrato por opo. Art.
466. Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, dever manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor. Trata-se de hiptese em que as duas partes

assinam o instrumento e apenas uma delas assume compromisso de celebrar o contrato definitivo, j que a outra parte ter apenas a opo de assinar ou no. Ex.: leasing (arrendamento mercantil), caso em que h dois personagens: arrendadora (geralmente um banco) e arrendatria (geralmente pessoa jurdica) que tem a opo de compra. Smula 293: A cobrana antecipada do valor residual garantido (VRG) opo de compra no incio do contrato no descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil. compromisso bilateral de contrato (arts. 463 a 465 do CC) nessa hiptese as duas partes assinam o instrumento e assumem o compromisso de celebrar o contrato definitivo; ambas as partes de se obrigam. Solues para a inexecuo de compra e venda de imvel por promessa: 1o) compromisso bilateral de compra e venda de imvel no registrado na matrcula : Art. 463.
Concludo o contrato preliminar, com observncia do disposto no artigo antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra para que o efetive. Pargrafo nico. O contrato preliminar dever (poder) ser levado ao registro competente. Importa salientar que em caso de relao obrigacional, no

h necessidade de registro para que seja exigido o seu cumprimento entre as partes. A idia do 9

registro, portanto, prevista no pargrafo nico, segundo a jurisprudncia, apenas para fins de estabelecer um fator de eficcia quanto a terceiros (princpio da relatividade dos contratos). Enunciado 30 da I Jornada: 30 - Art. 463: a disposio do pargrafo nico do art. 463 do novo Cdigo Civil deve ser interpretada como fator de eficcia perante terceiros. Assim, se o promitente vendedor no celebra o contrato definitivo, poder o compromissrio comprador, desde que no conste clusula de arrependimento ingressar com ao de obrigao de fazer (art. 461): nessa mesma ao que de obrigao de fazer, esgotado o prazo, o juiz determina a transferncia compulsria da propriedade do imvel (art. 464: Art. 464. Esgotado o prazo,
poder o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao. ) Smula 239 do STJ: O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartrio de imveis. Aplica-se analogicamente, a smula 239 do STJ na hiptese da

ao de obrigao de fazer, ou seja, no h necessidade do registro para conseguir a transferncia compulsria da propriedade do bem negociado que ainda pertence parte inadimplente. Tambm nesse sentido o Enunciado 95 (I Jornada) do CJF: 95 . Art. 1.418: O
direito adjudicao compulsria (art. 1.418 do novo Cdigo Civil), quando exercido em face do promitente vendedor, no se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartrio de registro imobilirio (Smula n. 239 do STJ).

se a promessa no for executada, poder a outra parte consider-la desfeita e pedir perdas e danos. Note-se que, ultrapassado o prazo na ao de obrigao de fazer, a parte pode requerer: transferncia compulsria da propriedade ou a extino do contrato cumulada com perdas e danos. 2o) Compromisso de compra e venda de imvel irretratvel e registrado na matrcula (1.417 e 1.418): nessa hiptese no se tem um contrato preliminar, mas um negcio jurdico que gera direito real aquisio de uma coisa alheia pelo promitente comprador (ver tambm art. 1.225, VI). Nesse caso, portanto, a nica opo a propositura da ao de adjudicao compulsria.
Art. 1.225. So direitos reais: VII - o direito do promitente comprador do imvel;

4.1.4 Fase de contrato definitivo Havendo o choque de vontade, o contrato estar formado, criando vnculo entre as partes e gerando responsabilidade civil contratual. 5 REVISO JUDICIAL DO CONTRATO Desde o Mercador de Veneza (1.598), j se falava da possibilidade de reviso do contrato. Ccero, na Roma antiga, ressaltava que o tempo e o fato alteram a verdade. Com base nesse contexto, no Direito Romano, surge uma frase que tida como ponto de partida no assunto: contractua qui haben tractum sucessivum et dependentiam de futuro, rebus sic stantibus intelligentur (nos pactos de execuo continuada e dependentes do futuro, entende-se como se as coisas permanecessem como quando da celebrao). Assim, independentemente do motivo, era possvel voltar situao originria do contrato. Os romanos sempre admitiram a reviso para fazer com que o contrato pudesse retornar situao originria (momento de sua celebrao), se fato superveniente modificasse a relao firmada em contrato. A reviso, na verdade, da obrigao e no do contrato em si como j fixado no Direito Romano (Moreira Alves). Tanto assim que tal matria encontra-se disciplinada no CC na parte de obrigaes e no do contrato. Na poca do liberalismo, a clusula rebus sic stantibus (limitadora do pacta sunt servanda) foi suprimida das codificaes.

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A doutrina, buscando contornar a situao, criou a teoria da impreviso. Esta consistiu em movimento feito pela doutrina para se tentar estabelecer a possibilidade da reviso judicial do contrato. No se pode, contudo, confundir a clusula rebus sic stantibus com a Teoria da Impreviso. A reviso judicial do CC diferente daquela descrita no CDC.

5.1 REVISO JUDICIAL DO CONTRATO PELO CDIGO CIVIL


Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao.

Tal artigo encontra-se inserido no Direito das Obrigaes, de forma que a reviso da obrigao e no necessariamente do contrato, at mesmo porque nem toda obrigao materializa-se em um contrato. O artigo 317 trata, portanto, da possibilidade de reviso de qualquer obrigao e no somente do contrato. O CC adotou a teoria da impreviso? H dois posicionamentos. Contudo, para a maioria da doutrina, o CC/02 adotou a Teoria da Impreviso. Tem-se, entretanto, que, atualmente, no se pode mais utilizar o termo teoria, uma vez que ela se encontra prevista em lei. Assim, para os que defendem que o CC/02 adotou a teoria da impreviso (MHD), no possvel mais utilizar a palavra teoria j que agora existe previso legal expressa. O termo agora : reviso por imprevisibilidade. 5.1.1 Requisitos da reviso de contratos civis (teoria da impreviso) So requisitos da reviso do contrato civil: a) contrato bilateral (gera obrigaes para ambas as partes), oneroso (gera vantagens para ambas as partes) e comutativo (prestao certa; se ope ao contrato aleatria em que h a lea risco): no possvel a reviso, portanto, de contrato aleatrio com relao ao risco que envolve tal contrato. Ex.: aplicao financeira em fundo de investimento com variao em bolsa contrato aleatrio, no se cogitando da aplicao da reviso por imprevisibilidade em tal relao contratual; outro exemplo o caso da seguradora que no pode suscitar a imprevisibilidade, pois se trata de contrato aleatrio; Observao: a resoluo por onerosidade excessiva, que no se confunde com a teoria da impreviso, passvel de ser aplicada aos contratos unilaterais (no sinalagmticos) a teor do disposto no artigo 480 do CC. b) contrato deve ser de execuo diferida (ou de trato sucessivo) ou continuada: o contrato pode ter execuo instantnea ou futura. Instantnea a execuo que se perfaz instantaneamente. O contrato pode ainda ser de execuo futura, o qual pode ser de execuo continuada ou diferida. No primeiro caso, tambm denominado de contrato de trato sucessivo e ocorre quando o contrato cumprido de forma gradativa. Ex.: contrato de locao. Na execuo diferida, o contrato cumprido no futuro de uma nica vez. Ex.: entrega do marceneiro. Somente nos contratos de execuo futura, sejam eles de execuo diferida ou continuada, se pode suscitar a imprevisibilidade. c) motivo imprevisvel a imprevisibilidade vista em relao pessoa ou ao mercado? A jurisprudncia sempre analisou a imprevisibilidade frente ao mercado e no ao indivduo. A economia, contudo, firma-se em instabilidade econmica, de forma que tal instabilidade , portanto, previsvel no campo da economia. Enunciado 17 da I Jornada: 17 - Art. 317: a interpretao da
expresso motivos imprevisveis, constante do art. 317 do novo Cdigo Civil, deve abarcar tanto causas de desproporo no previsveis como tambm causas previsveis, mas de resultados imprevisveis. Esse

enunciado permite que a reviso judicial do contrato civil ocorra quando uma causa previsvel gerar resultado imprevisvel. Ex.: a variao da soja previsvel, mas tal variao encontra-se condicionada a um patamar mnimo e mximo, considerando a economia. 11

d) onerosidade excessiva qualquer desproporo existente no contrato. Tambm chamada de leso objetiva (a leso est na prestao, na obrigao) ou, ainda, laesio enormis. A leso subjetiva, como vcio do negcio jurdico, est prevista no artigo 157 do CC. Ocorre no incio da relao contratual e incide na pessoa, ao contrrio da leso objetiva, caso em que com o tempo a onerosidade ocorre decorrente de fato superveniente que gera desequilbrio contratual. Art. 157.
Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.

5.2 REVISO JUDICIAL DO CONTRATO PELO CDC Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; So requisitos da reviso pelo CDC: a) contrato bilateral, oneroso e comutativo; b) contrato de execuo diferida ou continuada; c) presena de onerosidade excessiva por fato superveniente. O CDC no adotou a teoria da impreviso, j que no exige para a reviso a existncia de motivo imprevisvel. O CDC adotou a Teoria da Eqidade Contratual tambm denominada de Teoria da Base do Negcio Jurdico (doutrina francesa): a reviso do CDC ocorre pela existncia de simples onerosidade. 6 GARANTIAS CONTRATUAIS 6.1 VCIOS CONTRATUAIS Como os vcios contratuais so tratados de forma completa pelo CC e no CDC, no h que se falar em dilogos das fontes (harmonizao entre os dois cdigos onde um complementa o outro na principiologia contratual e na formao dos contratos). Assim, os vcios redibitrios somente sero aplicados nas relaes civis, enquanto que os vcios do produto ou do servio so atinentes s relaes consumeristas. Vcios contratuais so aqueles que atingem a coisa que adquirida por contrato, no se confundindo com os vcios do negcio jurdico que atingem a vontade. Vcio do negcio jurdico | Vontade vcio contratual | coisa

Inadimplemento contratual |
Descumprimento obrigacional

Exemplos: comprar uma ECO para trilha e ela no funcionar em tais casos; gera a contaminao da vontade e, portanto, vcio do negcio jurdico. comprar um cachorro do vizinho pensando tratar-se de cachorro pequeno e, na verdade, o cachorro dos grandes; o problema est na vontade pois esta consistia em ter um cachorro que no cresce. Assim, o vcio do negcio jurdico. comprar um cachorro surdo sem saber: o vcio est na coisa e, portanto, o vcio contratual; 12

comprar um touro reprodutor e se descobre que ele estril: caso de vcio contratual, pois o problema na coisa. 6.1.1 Vcios redibitrios Trata-se de vcio oculto que torna a coisa imprpria para uso ou lhe diminui o valor. Tal aquisio deve ser feita por contrato comutativo ou doao onerosa. Vcio oculto - aquele que exige um exame detalhado para ser descoberto. Exemplo: problema no motor do carro comprado. Note-se que o vcio oculto no se confunde com o vcio interno, uma vez que possvel o vcio aparente internamente. Ex.: comprar um carro que no funciona a seta (o vcio interno, mas aparente e, portanto, no incide o vcio redibitrio). No CDC, possvel a existncia de vcios aparentes no produto ou servio o que no ocorre no caso de vcio redibitrio.
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas.

So requisitos do vcio redibitrio: a) contrato seja comutativo exige prestao certa; ou doao onerosa so espcies: doao remuneratria: aquela feita em agradecimento a um servio prestado; no se confunde com prestao de servio; ex.: dar algo em agradecimento ao servio prestado; h possibilidade de alegao de vcio redibitrio; doao modal ou com encargo: aquela em que o donatrio deve cumprir um nus sob pena de ineficcia do negcio jurdico. Note-se que a pena para o descumprimento a ineficcia, a qual liga-se condio, termo ou encargo. Da porque o descumprimento do encargo gera a possibilidade de revogao da doao e no invalidade (nulidade ou anulabilidade) ou inexistncia desta.
Art. 540. A doao feita em contemplao do merecimento do donatrio no perde o carter de liberalidade, como no o perde a doao remuneratria, ou a gravada, no excedente ao valor dos servios remunerados ou ao encargo imposto.

b) vcio oculto existente no momento da tradio; c) diminuio do valor ou prejuzo adequada utilizao da coisa. Na hiptese de vcios redibitrios tm lugar as aes edilcias: a) ao redibitria serve para a extino do contrato (devoluo da coisa viciada) + perdas e danos no caso de comprovada m-f. A boa-f aqui requerida a subjetiva. Significa dizer que a m-f demanda o conhecimento do vcio pelo vendedor para que sejam cabveis as perdas e danos.
Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato.

b) estimatria ou quanti minoris visa pleitear o abatimento do preo. Diz-se estimatria porque visa a estimar a reduo do valor sofrido em razo da existncia do vcio. Importante: possvel mudar o pedido de redibitria para estimatria apenas at a citao, conforme as regras processuais. Venda ad mensuram (CC, art. 500, caput) - somente ocorre em relao a imveis; quando a venda feita com base nas dimenses do imvel; se porventura, for verificado que a rea no corresponde s dimenses dadas, o comprador ter o direito de exigir na seguinte ordem: 1 - complemento da rea (ao ex empto, ex vendito ou preferencial - pretenso real); 2 - no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato (ao redibitria - pretenso pessoal) ou abatimento proporcional do preo (ao estimatria ou quanti minoris - pretenso pessoal). Prazos das aes edilcias:

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Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade. 30 dias bem mvel; 1 ano bem imvel. O prazo das aes edilcias se conta da tradio. Excees: 1a) se o adquirente j estava na posse do bem, o prazo das aes edilcias ser contado, pela metade, a partir da alienao, ou seja, quinze dias para bens mveis e seis meses para bens imveis. Ex.: O locador pode vender o bem na constncia do contrato de locao; deve, para tanto, dar o direito de preferncia ou locatrio; se exercer o direito de preferncia j estando na posse do imvel h mais de 2 anos, o prazo conta-se pela metade da alienao; 2a) se o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido posteriormente, o prazo ser contado do seu conhecimento. Exige-se, nesse caso, a percia. Clusula de garantia A clusula de garantia permite aumentar o prazo dos vcios. Art. 446. No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia. Ex.: comprar a casa do vizinho mediante garantia de 2 anos dada pelo vendedor. Quanto aos vcios redibitrios, o prazo de 1 ano. Importante ressaltar que a garantia dos vcios redibitrios independem de clusula expressa, pois se trata de uma garantia legal que independe de previso contratual. O prazo de garantia contratual, no caso do artigo 446, somado ao da garantia legal se o adquirente denunciar o vcio em 30 dias ao alienante sob pena de decadncia. Ex.: no sexto ms da garantia contratual o adquirente descobre um vcio redibitrio. Em razo disso, abre-se o prazo de 30 dias para o que o adquirente denuncie a existncia do vcio ao alienante. Nesse caso, entende-se que, caso no cumprido o requisito da denncia, a decadncia afeta apenas o prazo residual de garantia contratual. Assim, o no cumprimento de aviso sobre o vcio no prazo de 30 dias acarreta a perda do prazo residual contratual e no do prazo da garantia legal. O prazo das aes edilcias de prescrio ou decadncia? Critrio cientfico do professor Agnelo Amorim Filho (dcada de 40): o artigo 205 do CC estabelece o prazo geral de prescrio, enquanto que o artigo 206 estabelece os prazos especiais de prescrio. Note-se que os prazos estabelecidos nos artigos 205 e 206 so fixados em anos. Quanto ao prazo decadencial, embora possa ser fixado em anos, tambm pode ser fixado em dias ou meses. Assim, prazo em dia, meses ou ano e dia de decadncia. No tocante ao prazo em anos: a prescrio de 1, 2, 3, 4, 5 e 10 anos. Coincidindo o prazo em anos, deve-se analisar a natureza jurdica da ao discutida. Se condenatria (pretenso de dar, fazer ou no fazer), o prazo de prescrio. Se constitutiva ou desconstitutiva, o prazo de decadncia. Ex.: prazo de 4 anos para anular negcio jurdico por erro decadencial (ao desconstitutiva). Quanto s aes edilcias, o juiz desconstitui total ou parcialmente o negcio jurdico e condena devoluo ou abatimento do preo. Assim, existem duas posies quanto natureza jurdica dos prazos das aes edilcias: 1a corrente: trata-se de prazo decadencial, pois as aes edilcias so predominantemente desconstitutivas. Enunciado 28 da I Jornada do CJF: 28 - Art. 445 ( 1 e 2): o disposto no art. 445,
1 e 2, do Cdigo Civil reflete a consagrao da doutrina e da jurisprudncia quanto natureza decadencial das aes edilcias.

2a corrente (Nelson Nery Jnior e Rosa Andrade Nery): trata-se de prazo prescricional. 7 GARANTIA LEGAL: EVICO A evico se d pela perda da coisa, adquirida em contrato oneroso, por fora de deciso judicial ou apreenso administrativa (STJ, REsp 259.726/RJ), mesmo se adquirida em hasta 14

pblica. Ex.: ao adjudicatria na locao (pelo locatrio para exercer seu direito de preferncia); apreenso policial. No tocante obrigatoriedade da denunciao da lide, em caso de evico, existem duas correntes: a) art. 456 caput do CC e art. 70, I, do CPC (processualistas): a denunciao obrigatria; b) STJ Resp 132258/RJ: a denunciao da lide facultativa. Partes da evico: evicto ou evencido aquele que perdeu o bem; alienante quem transferiu a coisa; evictor ou evencente quem ganhou a coisa.
Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos.

Trata-se da denominada denunciao da lide per saltum. Segundo o Enunciado do CJF (11 a 13 de setembro de 2002): Art. 456: a interpretao do art. 456 do novo Cdigo Civil permite ao evicto a denunciao direta de qualquer dos responsveis pelo vcio. 7.1 REGRAS DE EVICO TOTAL A responsabilidade pela evico decorre de lei, no necessitando de previso contratual. Porm, o artigo 448 permite que as partes, por clusula expressa, reforcem, diminuam ou excluam a responsabilidade por evico.
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.

Para a doutrina, a clusula de reforo no pode ser superior ao dobro dos prejuzos. Note-se que possvel clusula de excluso ou de reduo da responsabilidade pela evico; o que se denomina clusula non praestaenda evictione. Tal clusula no admitida em contrato de adeso (art. 424 do CC). Segundo WBM, so frmulas que devem reger a clusula de excluso da responsabilidade pela evico: a) clusula expressa de excluso da responsabilidade + cincia do adquirente quanto aos riscos da evico = iseno total da responsabilidade do alienante; b) clusula expressa de excluso da responsabilidade + ignorncia do adquirente quanto aos riscos da evico ou ciente o adquirente, no assumiu os riscos = responsabilidade do alienante somente quanto ao valor da coisa perdida. c) excluso da clusula = responsabilidade do alienante pelo valor da coisa + perdas e danos.
Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico. Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu.

7.2 REGRAS DE EVICO PARCIAL


Art. 455. Se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto optar entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber somente direito a indenizao.

A evico parcial pode ser considervel ou no considervel. Segundo a doutrina, a evico parcial considervel est entre 99% e 50%. A no considervel est entre 49% e 1%. Se a evico for considervel, existem duas hipteses: a) pleitear a extino do contrato + perdas e danos; b) pleitear apenas o valor do desfalque (abatimento do preo).

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Na evico parcial no considervel, somente h a opo de cobrar o valor do desfalque + perdas e danos. 8 EXTINO DO CONTRATO (arts. 472 a 478 do CC) 8.1 EXTINO NORMAL A extino normal de um contrato se d pelo adimplemento. 8.2 EXTINO POR FATOS ANTERIORES CELEBRAO DO CONTRATO So fatos anteriores celebrao do contrato que geram sua extino e que se ligam aos vcios do negcio jurdico ou autonomia privada: a) invalidade contratual pode gerar duas sanes: nulidade ou anulabilidade; b) clusula de arrependimento o caso das arras penitenciais; c) clusula resolutiva expressa, resolutria (art. 474 do CC) trata-se de clusula prevista originariamente no contrato em razo da autonomia privada, onde ocorrendo um evento futuro e incerto o contrato ser extinto de pleno direito. Ex.: o no pagamento de 3 parcelas seguidas gera a extino do contrato. Observao: o pacto comissrio previsto no art. 1.163 do antigo CC agora previsto para todas as modalidades contratuais e no somente para a compra e venda como ocorria anteriormente. Assim, o pacto comissrio obrigacional que era previsto no art. 1.163 do CC/16 hoje pode ser inserido em qualquer modalidade contratual como clusula resolutiva expressa, j que seu contedo lcito. No devemos, contudo, confundir esta hiptese com o pacto comissrio real do artigo 1.428 do CC/02 (clusula nula, proibida): Art. 1.428. nula a clusula que autoriza o credor pignoratcio,
anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga no vencimento.

8.3 EXTINO POR FATOS POSTERIORES CELEBRAO So hipteses de resciso: a) resoluo ocorre nas seguintes hipteses: inadimplemento involuntrio aquele sem culpa do devedor; decorre de caso fortuito ou fora maior; inadimplemento voluntrio aquele que ocorre com culpa do devedor; gera a responsabilidade civil contratual; resoluo por onerosidade excessiva (art. 478) trata-se da mesma regra sobre imprevisibilidade aplicada reviso judicial dos contratos; clusula resolutiva tcita inerente a qualquer contrato por acarretar a extino mediante interpelao. Exemplo a exceptio non adimpleti contractus (art. 476): trata-se da exceo do contrato no cumprido onde, nos contratos bilaterais, nenhuma das partes pode exigir o cumprimento da obrigao da outra se ainda no cumpriu com a sua. Outro exemplo: exceptio non rite adimpleti contractus (art. 477; trata-se da exceo do contrato parcialmente cumprido onde a parte que cumpriu com a sua obrigao de forma errada no pode exigir a obrigao da outra parte. Ex.: contratar a pessoa para fazer a reforma e esta a faz de forma diversa do combinado). Essas excees so protees previstas na lei e s podem ser afastadas com a clusula solve et repete (paga e depois cobra). No cabe tal clusula em contrato de adeso. b) resilio se d pela vontade da parte. A resilio pode ser: unilateral: vontade de uma das partes. Na resilio unilateral, nada devido j que no so todas as modalidades que aceitam essa forma de extino. So hipteses de 16

resilio unilateral: emprstimo, depsito e mandato (contratos de confiana); denncia vazia na locao de imvel urbano; exonerao do fiador na fiana com prazo indeterminado (art. 835); bilateral ou distrato: vontade de ambas as partes. c) frustrao do fim do contrato: Enunciado 166 do CJF: traz a tese da frustrao do fim do contrato. Tal tese de origem inglesa e pode ser aplicada no Brasil em virtude da funo social do contrato. Trata-se da perda do objeto contratual. Ex.: A aluga a varanda de um imvel para assistir corrida de frmula 1. Ocorre que a corrida suspensa. Nesse caso o locatrio no est obrigado a cumprir o contrato. Foi Antnio Junqueira de Azevedo que trouxe tal tese para o Brasil.

TEORIA GERAL DOS CONTRATOS


Pablo Stolze 1 Semestre de 2008 1.0 - DADOS HISTRICOS: O contrato teve suas primeiras referncias em Roma, com Gaio (Gaio classificou as fontes das obrigaes, dentre elas o contrato). O nascimento do contrato, contudo, surge com primordial instrumento de civilidade das relaes humanas, no se podendo afirmar, ao certo, em que momento surgiu. A doutrina contratual clssica, embora tenha raiz no direito romano, se desenvolveu na Frana, nos sculos XVIII e XIX (liberalismo). Todavia, o contrato somente ganhou contornos mais definidos luz da ideologia tpica dos regimes capitalistas de produo, em razo da livre iniciativa e da autonomia privada (o contrato que temos hoje, em seus contornos modernos, fruto do capitalismo e no do direito romano). Quando explicava o contrato, a teoria clssica dizia que o contrato tinha por ncleo a autonomia privada. Por conta disso, era imodificvel e fazia lei entre as partes = pacta sunt servanda. Alguns fatores, tais como revolues socialistas, segunda guerra mundial, economia global, tecnologia, desfragmentaram a teoria clssica, que foi reconstruda. A doutrina cuidou de transformar a teoria clssica em uma TEORIA CONSTITUCIONAL DO CONTRATO, que reformula a teoria clssica luz de uma principiologia constitucional (socializar o contrato, limitando a autonomia privada = ela pode ir at onde os valores sociais permitam). Ao que se verifica, a teoria clssica e o pacta sunt servanda no desapareceram, foram apenas relativizados. Segundo Jorge Ripert, o contrato no uma ordem estvel, um eterno vir a ser. O mundo moderno o mundo do contrato (Caio Mrio). O contrato uma circulao de riquezas sem violncia; serve para harmonizar interesses contrapostos. Contrato de adeso ou por adeso: filho da tecnologia, criado por Raymond Saleilles = tcnica de contratao fundamental para os nossos dias. Tal espcie de contrato deve ser mantida, o que deve ser evitado so os seus abusos. 2.0 CONCEITO: O contrato, na teoria clssica (final do sculo XVIII, XIX e primeira metade do sculo XX), era considerado absoluto e imodificvel, fruto da vontade do homem. Decorre da o pacta sunt servanda (o contrato tem fora obrigatria). Em 1919, com Raymond Saleills, o contrato sofre um impacto com a consagrao do denominado contrato de adeso. 17

Mesmo Ripert, contudo, reconhecia a utilidade do contrato de adeso nas sociedades de massa. No Brasil, o contrato de adeso somente veio a ser consagrado com o CDC. A mudana processada pelo contrato de adeso fez com que a teoria clssica cedesse terreno teoria contratual moderna. A teoria constitucional do contrato e o princpio da socialidade no aniquilam o pacta sunt servanda, mas apenas condicionam-no a um bem maior que o interesse social. O contrato no um tomo que interessa apenas a duas partes; o contrato interessa prpria sociedade. O contrato no pode ser um instrumento de supresso, mas de realizao. Princpio encontra-se insculpido no artigo 170 da Constituio que faz referncia ordem social harmnica. Com base nos princpios da socialidade e no princpio da dignidade da pessoa humana, o contrato adquiriu nova conceituao. Conceito moderno de contrato: um negcio jurdico por meio do qual as partes, segundo a sua autonomia privada, perseguem interesses patrimoniais lcitos, segundo a principiologia constitucional (parmetros da funo social e da boa-f objetiva). Natureza jurdica do contrato: um negcio jurdico que tem por ncleo o consentimento. Os contratos, em geral, tm forma livre: art. 107, CC: Art. 107. A validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. OBS: At mesmo nos contratos de adeso h uma autonomia mnima: aderir ou no. 3.0 - PRINCPIOS DO DIREITO CONTRATUAL 3.1 - Princpio da autonomia privada ou autonomia da vontade (tambm conhecido por princpio do consensualismo): Quem primeiro desenvolveu tal principio foi a escola jusnaturalista, com fundamento no direito natural do homem de dispor livremente das suas prprias aes. Tem grande referncia no liberalismo, ali ganhando suas bases. A autonomia privada traduz a liberdade de contratar (contratar quando quiser) e a liberdade contratual (liberdade de escolher o contedo do contrato). Contratos tpicos (doutrina alem): so os contratos quase coativos. O princpio da autonomia privada ainda existe, mitigado, contudo, pelo princpio da funo social do contrato. No mbito do direito contratual, significa que todo contrato tem por ncleo a liberdade negocial (liberdade para escolher com quem contrata e o qu contrata). A autonomia privada no pode ter uma expanso absoluta, j que existem elementos que a limitam (princpio da funo social do contrato, boa-f objetiva e eficcia horizontal dos direitos fundamentais) diante disso que alguns preferem o termo autonomia solidria autonomia privada. 3.2 - Princpio da equivalncia material: Impe que os direitos e deveres entre os contratantes devem guardar equilbrio entre si. 3.2 - Princpio da relatividade dos efeitos do Contrato Sustenta que, em regra, o contrato somente surte efeitos entre as prprias partes contratantes (no tem efeito erga omnes): o contrato faz lei entre as partes (no est previsto no CC brasileiro). Exceo: h situaes que mitigam tal princpio e o contrato pode repercutir em terceiro = seguro 18

de vida (estipulao em favor de terceiro: o beneficirio terceiro estranho s partes do contrato Ex: segurado Joo / segurador Bradesco / beneficirio filho de Joo), contrato com pessoa a declarar (tal espcie de contrato, regulado a partir do artigo 467, traduz uma promessa de fato de terceiro ex: um pai assume uma promessa de compra e venda com construtora, contendo clusula de que o filho assumir futuramente o contrato, verdadeiro proprietrio do bem = contrato firmado entre A e B com clusula de que quem vai assumir C). ltimo exemplo: hiptese denominada pelo professor Junqueira de Azevedo de tutela externa do crdito (consiste, em respeito boa f objetiva, na responsabilizao de terceiro que interfere no contrato alheio ex: contrato firmado entre A e B C interfere nesse contrato e deve ser responsabilizado = eficcia transsubjetiva / outro exemplo: zeca pagodinho e empresas de cerveja uma empresa interferiu no primeiro contrato firmado pelo cantor violao da boa-f objetiva). Tal princpio, contudo, no pode servir para violar a eticidade; deve ser visto com olhos constitucionais. Note-se que o contrato pode, por vezes, ter uma eficcia transsubjetiva (repercute em terceiros). O contrato no precisa dizer que tico; h proibies invisveis nos contratos. 3.3 - Princpio da fora obrigatria do contrato (princpio do pacta sunt servanda) Traduz a cogncia que emana de todo o contrato, mas no pode ser exercido de forma absoluta. Segundo Orlando Gomes tal princpio consubstancia-se na regra segundo a qual o contrato faz lei entre as partes. No sculo XVIII e XIX, o princpio era visto de forma praticamente absoluta. Tal princpio foi relativizado no curso do sculo XX, logo aps a segunda guerra mundial pela teoria da impreviso. 3.1.1 - Teoria da impreviso A teoria da impreviso veio relativizar o pacta sunt servanda. Esta tem origem na Lei 48 do Cdigo de Hammurabi (2.700 a. C). Tal qual reconhecida hoje, todavia, a teoria da impreviso foi desenvolvida apenas no sculo XX como um ressurgimento da clusula rebus sic stantibus do Direito Cannico (referncia mais utilizada na doutrina). Cunhava uma regra segundo a qual, a luz da clusula rebus, o contrato somente poderia ser exigido se as condies do tempo da sua execuo fossem as mesmas do tempo da sua celebrao (em um contrato, quando houvesse modificao da situao das partes durante a sua execuo, esse contrato deixava de ser obrigatrio). A clusula rebus sic stantibus ficou durante muito tempo esquecida. Aps a deflagrao da primeira guerra mundial (os contratos precisavam ser revisados) a jurisprudncia francesa a ressuscitou, passando a desenvolver a teoria da impreviso. Alis, a primeira lei no mundo que tratou da teoria da impreviso foi a Lei Failliot de 1918. Conceito doutrinrio de teoria da impreviso: consiste no reconhecimento de que a ocorrncia de acontecimento novo superveniente que desequilibre a base econmica do contrato admitiria a sua resoluo ou reviso. Em outras palavras: a doutrina que sustenta a possibilidade de reviso ou resoluo de contrato, caso acontecimento superveniente ou imprevisvel, desequilibrando a base econmica do negcio, imponha a uma das partes, onerosidade excessiva essa teoria respeita a funo social e humaniza a relao contratual. Requisitos da teoria da impreviso: a) supervenincia de acontecimento imprevisvel; b) onerosidade excessiva suportada por uma das partes (desequilbrio da base econmica do contrato); c) contrato de execuo continuada ou diferida.

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A melhor doutrina, dentre eles Rui Rosado de Aguiar, Otvio Rodrigues Jnior e Regina Beatriz dos Santos sustenta que no necessria a prova da vantagem ou enriquecimento ilcito da outra parte ( um elemento acidental, podendo ou no ocorrer). O CC, contudo, de forma conservadora, exige o enriquecimento da outra parte para aplicao de tal teoria (tornou a aplicao da teoria mais dificultosa): Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra (elemento acidental, de acordo com o enunciado 365 da 4 Jornada de Direito Civil), em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Pela letra da lei, assim, a conseqncia da teoria da impreviso no CC a resoluo do contrato, a qual poder ser evitada nos casos do art. 479: Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Encontra guarida na Teoria da Conservao dos Atos Jurdicos parece que a resoluo virou uma faculdade do ru. Pablo no concorda. No CDC, art. 6, V, no se fala em TEORIA DA IMPREVISO, mas sim TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA (teoria da quebra da base do negcio jurdico doutrina francesa): Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; O CDC no exige, portanto, a imprevisibilidade do evento. O nome que se d no direito do consumidor teoria da onerosidade excessiva, porque para favorecer o consumidor o legislador no exigiu a imprevisibilidade do acontecimento. OBS: A clusula que afasta a teoria da impreviso leonina (abusiva). Qual a diferena entre leso e teoria da impreviso? A leso um defeito invalidante (lembrar que no CDC causa de nulidade) do negcio jurdico, caracterizado por um desequilbrio prestacional que acompanha o surgimento do prprio negcio. Na leso uma das partes vtima do abuso do poder econmico, obrigando a cumprir prestaes desproporcionais; o contrato j nasce invlido. A teoria da impreviso, por sua vez, no se cuida de invalidar o negcio, mas sim revis-lo ou resolv-lo, caso a avena haja se desequilibrado aps a sua concluso (o contrato nasce vlido e se desequilibra depois, durante a sua execuo). Questo de concurso: ante a impossibilidade de cumprimento obrigacional por causa da onerosidade excessiva, lcito parte prejudicada requerer judicialmente a reviso do contrato, podendo a outra parte opor-se a esse pedido, pleiteando a resoluo do contrato, desde que pagando indenizao (danos emergentes e lucros cessantes). 3.4 - CONCEITOS FUNDAMENTAIS RELATIVOS AOS PRINCIPIOS DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO E DA BOA-F OBJETIVA 1 DUTY TO MITIGATE (dever de mitigar): consiste em conceito de raiz norteamericano, e traduz a regra de que a parte na relao obrigacional deve atuar em respeito boa-f para atenuar o dano evitvel. Ex: batida de automvel e incndio que poderia ser evitado ou mitigado pela vtima, que prefere o dano total para castigar o causador do dano. 2 - VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM OU TEORIA DOS ATOS PRPRIOS (Rui Rosado): uma quebra do princpio da confiana e tambm da boa-f objetiva. Viola a boa-f 20

o sujeito que realiza um ato contrrio a um comportamento assumido anteriormente. Ex.: aceitar um pagamento fora do prazo e depois ingressar com uma ao para responsabilizar o devedor; aquele que vende um estabelecimento comercial e auxilia por alguns dias o novo comerciante, fornecendo seu prprio nmero de inscrio fiscal no pode depois cancelar os pedidos. Segundo o professor Vagner Souza o venire tem o seu primeiro registro na obra do glosador Azo na idade mdia. Em respeito boa-f e a confiana, o venire probe comportamento contraditrio (a supressio e a surrectio encontram fundamento aqui). Uma pessoa no pode realizar dois comportamentos contraditrios, mesmo sendo estes lcitos. O venire aplicado no direito estrangeiro como clusula de estoppel. 3 CLUSULA DE ESTOPPEL: aplicao do venire nas relaes internacionais entre Estados. Um Estado no pode criar uma expectativa a outro Estado e depois neg-la. Ex: caso da Bolvia e do Brasil = Petrobrs. 4 - TU QUOQUE (at tu!): tal expresso vem do direito romano. fruto da expresso latina tu quoque Brute, mi file (at tu Bruto, meu filho frase de Jlio Csar). Traduz a violao da boa-f objetiva quando uma pessoa exige da outra aquilo que no exigiu de si mesmo. Exemplo: exceo de contrato no cumprido (exceptio non adimpleti contractus) = defesa indireta de mrito que visa impedir a surpresa na relao contratual. o conceito que, luz do princpio da confiana, impede que, na relao contratual, a parte seja surpreendida (a surpresa viola a confiana). OBS: A supressio e a surrectio tambm entram nesse rol. Ex: se o credor concorda, reiteradamente, em receber a prestao em local diverso, ocorrer renncia ao direito. OBS: Supressio ( a supresso de um direito pelo seu no exerccio no tempo). Nesse exemplo, ocorreu supressio para o credor. A surrectio, por sua vez, o surgimento de um direito em razo de um comportamento tolerado no tempo. No exemplo, a surrectio ocorreu para o devedor. 3.5 - PRINCPIO DA FUNO SOCIAL DO CONTRATO uma clusula geral, de natureza principiolgica, limitativa da liberdade contratual. Segundo a doutrina da professora Judith Martins Costa, a clusula geral traduz uma disposio normativa de linguagem aberta que impe ao juiz criar, complementar ou desenvolver uma norma jurdica. A clusula geral tem um plus, j que ela obriga o juiz a preencher essa clusula luz do caso concreto. O CC de 1916 no trazia regra acerca da funo social, diferentemente do cdigo atual, observe: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato (conteno da autonomia privada). Art. 2.035, Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. O conceito do princpio tem contedo aberto, indeterminado. Relaciona-se ao princpio da funo social da propriedade. J h muito tempo, Emlio Betti (autor estrangeiro), alardeava acerca da funo social do contrato. Segundo Junqueira de Azevedo haveria a necessidade de socializao do contrato, uma vez que este no interessa apenas s partes, possuindo eficcia transsubjetiva, isto , tem eficcia social. Atualmente, o contrato no mais um tomo; tem eficcia social. O princpio da funo social do contrato deve ser compreendido como um fator de limitao da liberdade contratual. Exemplo dado por Flvio Tartuce: uma empresa contrata uma agncia para fazer propaganda enganosa; tal contrato, embora teoricamente vlido, desrespeita a funo social, desatende o interesse da sociedade, de forma que pode ser impugnado.

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Paulo Roberto Nalin (citado na obra de Humberto Theodoro), comentando a respeito da perspectiva da funo social do contrato, pontifica que o princpio da funo social do contrato deve ser entendido em dois nveis: a) Intrnseco no nvel intrnseco ou endgeno, a funo social determina equilbrio e lealdade no contrato (o princpio se projeta dentro da relao contratual). Ex: se o juiz verificar que a clusula penal superior ao contrato, o juiz pode, de ofcio, afastar a clusula em um contrato de trabalho; pode, ainda, declarar, de ofcio, a nulidade da clusula leonina ou reduzir uma multa abusiva. b) Extrnseco todo contrato deve respeitar valores sociais constitucionalmente tutelados, tais como: meio ambiente, direito do consumidor, direitos dos trabalhadores (busca harmonizar os interesses dos contratantes com o interesse social). Ex.: contratar algum para instalao de uma fbrica (engineering), que viola o direito ambiental; o contrato no mais poder ser chancelado pelo Judicirio, pois no atende a sua funo social, porquanto existente fraude lei (ambiental) = Pablo acabou-se o tempo de olharmos um contrato apenas no seu umbigo, tal como agente capaz, forma prescrita ou no defesa em lei.... OBS: respeitar a funo social no atender a um interesse do governo federal, mas sim valores sociais. Smulas do STJ influenciadas pelo princpio da funo social do contrato: Smula: 308 A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Smula: 302 abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. Smula: 297 O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel s instituies financeiras. O que princpio da equivalncia material? O princpio da equivalncia material sustenta que, em todo contrato, os direitos e as obrigaes das partes devem guardar equivalncia entre si. 3.6 - PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA Obra: Da boa-f objetiva no Direito Civil; autor: Antnio Menezes Cordeiro (autor portugus). Raiz histrica: os romanos foram os pioneiros no tratamento da boa-f, cuja expresso equivalente era bona fides. A concepo romana era, contudo, comportamental subjetiva, isto , atuar de boa-f era realizar um comportamento esperado, tico. Em Roma, atuar de boa-f significava atuar da maneira esperada pelo outro. Boa-f objetiva moderna: quem deu a roupagem moderna boa-f, todavia, foi o direito alemo, transformando a boa-f em regra objetiva (treu und glauben) = o direito alemo objetivou a boa-f (virou regra de conduta). Qual a diferena entre boa-f subjetiva e boa-f objetiva? A boa-f subjetiva compreendida como um estado psicolgico de inocncia (ex.: possuidor de boa-f, que aquele que no conhece o vcio de sua posse / terceiro de boa-f). A boaf objetiva, por sua vez, uma clusula geral de natureza principiolgica, impositiva de eticidade nas relaes jurdicas (no est no campo psicolgico = uma regra de contedo tico e exigibilidade jurdica). O princpio da boa-f objetiva, alm de instruir o juiz no mbito hermenutico, projeta-se no contrato, constituindo deveres implcitos, anexos ou de proteo (lealdade e confiana). 22

OBS: a boa-f objetiva tambm uma clusula geral. So deveres decorrentes da boa f objetiva: Dever de assistncia (ex.: o advogado tem que dar cincia ao cliente dos riscos da causa); Dever de sigilo ou confidencialidade (mesmo que o contrato nada preveja, as partes devem guardar sigilo quanto aos dados da outra parte; empresa de telefonia); Dever de informao.

Funes da boa-f objetiva (Da boa-f objetiva, editora Almedina, de Antonio Menezes Cordeiro): 1 funo interpretativa (orienta o juiz na interpretao do contrato quando o juiz interpreta um contrato ele deve valorizar a eticidade artigo 113 do CC); 2 funo constitutiva de deveres anexos ou de proteo (a boa-f objetiva cria deveres implcitos em qualquer contrato so deveres invisveis, que no podem ser considerados inexistentes). Ex: dever de guarda dos automveis nos estacionamentos das lojas; dever do advogado de dar ao seu cliente cincia do risco do processo; dever de sigilo ou confidencialidade (o contratante tem o dever de guardar sigilo acerca de informaes do outro contratante lembrar do banco de dados); dever de informao (Cristoph Fabian = imperativo tico-jurdico prestar as informaes devidas ao outro contratante, sob pena de responsabilidade civil). Lembrar do exemplo da aquisio de carro que sai de linha um ms depois (espcie de dolo negativo). OBS: estes deveres anexos derivados da boa-f objetiva so to relevantes, que o enunciado 24 da 1 Jornada de Direito Civil estabeleceu que em caso de descumprimento a responsabilidade civil objetiva (no se discute culpa de quem viola esses deveres). O descumprimento desses deveres anexos denominado pela doutrina de VIOLAO POSITIVA DO CONTRATO. Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f. Crtica da doutrina ao artigo: o artigo refere-se a apenas boa-f objetiva na execuo e concluso do contrato, no prevendo a sua incidncia nas fases pr-contratual e ps-contratual (mesmo aps a consumao do contrato ele ainda mantm uma ps-eficcia objetiva ex: scio que sai de uma empresa vai para outra e repassa informaes acerca da primeira / empregado domstico ou motorista repassando informaes acerca da vida dos patres). Questo: O que vem a ser ps-eficcia da boa-f objetiva? Significa dizer que, mesmo aps o contrato, as partes devem preservar a incidncia da boaf, como por exemplo, a preservao das informaes da empresa em que trabalhou. Tambm na fase pr-contratual tambm denominada de fase de puntuao ou fase de punctao em que so efetivadas as tratativas preliminares (redige minuta), o princpio da boa-f deve ser observado. Ex: famoso = caso envolvendo a CICA e os plantadores de tomate do RS (todos os anos a empresa plantava os tomates e somente aps assinavam o contrato / em certo ano, a empresa se recusou a assinar o contrato / isso resultou em quebra da boa-f objetiva pr-contratual). 4.0 - FORMAO DO CONTRATO: Lembremo-nos de que vigora para o contrato o principio da liberdade das formas (artigo 107), mas, excepcionalmente, a forma pode ser exigida como requisito de validade (artigo 108) ou para efeito de prova (artigo 227). Em geral, as partes passam por uma fase de tratativas preliminares (fase de puntuao), decorrendo da a proposta, oferta ou policitao. O contraponto a aceitao da proposta. A parte 23

que prope denominada PROPONENTE OU POLICITANTE (policitante porque a proposta tambm pode ser chamada de policitao); a parte que aceita chamada ACEITANTE OU OBLATO. O consentimento que se segue o ncleo do contrato formado (corao do contrato = que o consentimento: encontro entre a proposta e a aceitao). Orlando Gomes entende que no tcnico o uso do termo mtuo consentimento, uma vez que este j pressupe bilateralidade (o consentimento j mtuo). 4.1 - PROPOSTA OU POLICITAO Trata-se de uma declarao receptcia (somente surte efeito quanto chegar ao conhecimento da outra parte) de vontade, que, para valer e ter fora obrigatria dever ser sria, concreta e chegar ao conhecimento da outra parte. No Direito do Consumidor, rege a proposta o princpio da vinculao. O CC mais malevel nesse caso, admitindo excees no admitidas no Direito do Consumidor. A proposta, no CC, no tem a mesma fora da proposta do CDC, pois admite vrias situaes em que deixa de ser obrigatria (art. 427, segunda parte e art. 428 do CC). Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio (proposta de venda enquanto durar o estoque), ou das circunstncias do caso. A proposta no CC admite, pois, o arrependimento desde que conste na proposta. OBS: essa matria no pode ser transplantada para o direito do consumidor, j que a proposta, no CDC, vincula muito mais do que o CC, que abre vrias situaes em que a proposta deixa de ser obrigatria. No CC existem situaes em que a proposta deixa de obrigatria (artigos 427 e 428), e para o seu adequado entendimento, faz-se necessrio entender a diferena entre a formao do contrato, entre presentes e ausentes. Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I - se, feita sem prazo pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II - se, feita sem prazo pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III - se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. Proposta entre presentes: ocorre entre pessoas que mantm contato direto e simultneo (pode ser por telefone, atendimento on line na internet - msn). Proposta entre ausentes: as partes no mantm contato simultneo, ou seja, no h simultaneidade (aguarda-se a resposta). Ex.: proposta feita por e-mail, proposta feita por correspondncia. Oferta ao pblico: Art. 429. A oferta ao pblico equivale a proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das circunstncias ou dos usos. Pargrafo nico. Pode revogar-se a oferta pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta realizada. 4.2 - ACEITAO Aceitao a aquiescncia a uma proposta formulada. Art. 430. Se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunic-lo- imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por 24

perdas e danos. Ex.: a aceitao feita por via postal, por um motivo qualquer, demora a chegar; nesse caso o policitante tem que informar o oblato. Art. 431. A aceitao fora do prazo, com adies, restries, ou modificaes, importar nova proposta. a denominada contraproposta. 4.3 - FORMAO DO CONTRATO ENTRE AUSENTES Quando se forma o contrato feito entre ausentes? Existem, basicamente, duas teorias que explicam a formao do contrato entre ausentes: TEORIA DA COGNIO OU INFORMAO e TEORIA DA AGNIO OU DECLARAO. A TEORIA DA COGNIO sustenta que o contrato s se forma quando o proponente toma cincia da aceitao (toma conhecimento da proposta). Tal teoria no acatada, porquanto insegura. O Direito Brasileiro abraa a TEORIA DA AGNIO, a qual dispensa o conhecimento da resposta pelo proponente. Esta corrente se subdivide em trs: TEORIA DA DECLARAO PROPRIAMENTE DITA, TEORIA DA EXPEDIO E TEORIA DA RECEPO. De acordo com a primeira, o contrato se forma no momento da aceitao (quando a parte declara que aceita insegura, porque vc no sabe quando ele aceitou). Para a segunda, o contrato se forma quando o aceitante expede a resposta (tem como saber isso nos correios e no computador do aceitante). J para a teoria da recepo, o contrato se forma no momento em que o proponente recebe a resposta. A doutrina se digladia entre a subteoria da expedio e a subteoria da recepo. Clvis Bevilqua sustentava que a melhor teoria era a da expedio, isto , forma-se o contrato no momento em que o aceitante expede a resposta. Uma outra linha da doutrina, Pablo Stolze e Carlos Alberto Gonalves defende a teoria da recepo da aceitao pelo proponente (Enunciado 173 da 3 Jornada de Direito Civil). Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao (a resposta), se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Isso demonstra que o contrato s se forma quando a resposta recebida sem arrependimento algum. Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I - no caso do artigo antecedente; II - se o proponente se houver comprometido a esperar resposta; III - se ela no chegar no prazo convencionado. No direito brasileiro h quem sustente a teoria da expedio (Clvis Bevilqua); todavia, o artigo 433 sofre inequvoca influncia da teoria da recepo (Carlos Roberto Gonalves) no sentido de que no se considera formado o contrato se, antes de receber a resposta, o proponente receber a retratao do aceitante. Interpretando o artigo 434, I, com o artigo 433, podemos concluir que, em verdade, o contrato no se forma quando a aceitao expedida, mas sim, quando recebida sem arrependimento do aceitante. 5.0 - EVICO Evico tem raiz latina: evincere (traduz uma idia de perda, de ser vencido). A evico se opera quando o adquirente da coisa vem a perder a sua posse e propriedade, em virtude de ato judicial ou administrativo, que reconhece direito anterior de outrem. A evico traduz uma garantia tpica dos contratos onerosos, translativos de propriedade. Na evico, existem 03 personagens: o ALIENANTE (responde pelos vcios), o ADQUIRENTE (evicto ou evencido) e o TERCEIRO, que reivindica a coisa (evictor ou evincente). Ex: empresa A aliena um veculo ao adquirente B, que aps trs meses perde a posse e a 25

propriedade do carro a um terceiro (C), com direito anterior ao bem. OBS: a lei protege quem sofre a evico, de forma que o adquirente responsabilizar o alienante. Em outras palavras: quem responde pelo risco da evico o alienante / quem sofre a perda o adquirente ou evicto e quem prova o direito anterior o evictor. Natureza jurdica: garantia legal do adquirente. A perda da posse e da propriedade pela evico pode ser total ou parcial e pressupe um ato judicial ou administrativo (ex: blitz), que reconhece o direito anterior de outrem. Art. 447. Nos contratos onerosos (a parte experimenta um benefcio, mas paga por ele), o alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado em hasta pblica ( uma fase da execuo sendo o bem mvel, a hasta pblica o leilo; sendo imvel = praa). Quem responde pelos vcios da evico em hasta pblica? Ocorrendo a evico, o devedor/executado (de cujo patrimnio o bem saiu) quem responde pelos vcios da evico na hasta pblica. Todavia, uma parcela da doutrina, representada por Araken de Assis, baseado em Liebman, sustenta que se o devedor no puder ser responsabilizado, ex: for insolvente, a responsabilidade poder recair no credor que teve o seu crdito satisfeito. Ademais, se o arrematante perde o bem pela evico sem possibilidade de se responsabilizar o devedor ou credor, tambm o Estado ser responsvel solidrio (que permitiu a hasta pblica). Pablo no concorda por entender que o juiz no tem como fazer uma fiscalizao prvia. Que direitos assistem ao adquirente evicto? Os direitos do evicto encontram-se previstos no art. 450 do CC: Art. 450. Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I - indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II - indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico (inclusive dano moral); III - s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu (perdeu), e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial. possvel a excluso da garantia da evico? Sim. O CC Brasileiro admite a excluso da garantia da evico em duas hipteses: EXCLUSO LEGAL, prevista no artigo 448 + 457 (no pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa) e EXCLUSO CONVENCIONAL, prevista no artigo 448 + 449. A evico pode ser aumentada, diminuda ou suprimida, observe: Art. 448. Podem as partes, por clusula expressa, reforar (o contrato pode prever que se evico se operar, o evicto ter direito ao recebimento de uma multa. Ex: aumentar os direitos do artigo 450), diminuir (ex.: retirar a indenizao pelas custas judiciais prevista no artigo 448) ou excluir a responsabilidade pela evico. Note-se que a lei brasileira permite a excluso da garantia da evico (clusula non praestaenda evictione). Esta pode ser: a) Legal: o legislador que exclui a garantia. Art. 457. No pode o adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. b) Convencional: embora o Cdigo, em norma de constitucionalidade duvidosa (eficcia horizontal dos direitos fundamentais), admita a excluso convencional da responsabilidade pela 26

evico, mitiga ou tempera esta supresso da garantia o artigo Art. 449. No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se esta se der, tem direito o evicto (pelo menos) a receber o preo que pagou pela coisa evicta, (salvo) se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu (importncia da advocacia preventiva!). Note que o evicto somente ter direito ao preo que pagou de volta. Contudo, se o evicto sabia do risco ou assumiu o risco de perder, no ter direito a nada. OBS: a despeito de traduzir aparente violao ao princpio da funo social do contrato, o CC admite a excluso convencional da responsabilidade pela evico. No entanto, caso a clusula apenas exclua a garantia, ter o evicto direito ao preo. Por outro lado, se souber do risco de perda ou o assumir, no ter direito a nada. Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo. Pargrafo nico. No atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos. Trata-se da denominada denunciao da lide per saltum. Segundo o Enunciado do CJF (11 a 13 de setembro de 2002): Art. 456: a interpretao do art. 456 do novo Cdigo Civil permite ao evicto a denunciao direta de qualquer dos responsveis pelo vcio. 6.0 - VCIO REDIBITRIO Conceito: um defeito oculto, que diminui o valor da coisa ou prejudica a sua utilizao, coisa esta recebida em virtude de contrato oneroso e comutativo. o vcio no aparente, que permite que o adquirente responsabilize o alienante. Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo (contrato com prestaes certas, oneroso) pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor. Pargrafo nico. aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas. Ex: celular que no liga para telefone fixo. Diferentemente do que fez com a evico, o CC no previu a garantia do vcio redibitrio em hasta pblica. OBS: o vcio redibitrio no se confunde com o erro: o vcio redibitrio est na coisa; ao passo que o erro traduz um vcio psicolgico na vontade do declarante (est na pessoa) = aferido no plano subjetivo (a pessoa se equivoca e adquire um bem por outro). O erro anula o contrato (ento, as pessoas que adquirem bens com vcios no esto desprotegidas). Requisitos do vcio redibitrio: Existncia de um contrato oneroso; Um defeito oculto existente no momento da tradio; A diminuio do valor econmico ou prejuzo utilizao da coisa.

Se o adquirente recebe o bem com vcio redibitrio pode propor uma das duas aes edilcias (art. 442): AO REDIBITRIA ou AO ESTIMATRIA (tambm denominada quanti minoris) = existe uma alternatividade: ou o adquirente ajuza uma ou outra, no pode cumular, j que as aes so incompatveis entre si.

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Na ao redibitria, o autor pede o desfazimento do contrato, rejeitando a coisa com defeito, pleiteia-se o que pagou de volta e, eventualmente, perdas e danos (quando o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa). Na ao quanti minoris, o adquirente fica com a coisa defeituosa, e pleiteia um desconto (abatimento do preo), no havendo previso para perdas e danos. Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo (ao redibitria ou ao estimatria/quanti minoris). Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato (em suma: o alienante s paga perdas e danos se sabia do defeito da coisa sano pela quebra da eticidade). Qual o prazo decadencial (direitos potestativos) das aes edilcias? Os prazos das aes edilcias foram aumentados pelo novo CC que os previu no artigo 445. Se a coisa for mvel o prazo de 30 (trinta) dias; se for imvel, de 1 ano. Mas no confunda: esses prazos so os previstos no CC, j que o CDC tambm cuida de prazos decadenciais, sendo estes aplicveis dentro da relao consumeirista (30 e 90 dias). Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade (15 dias / 06 meses o legislador parte da premissa de que o adquirente j conhecia o bem). Ex: Pablo aluga sua residncia a Joo, no dia 10/06 durante 06 meses Joo permanece na posse do imvel. No dia 10/12 Joo adquire o bem. Como j estava na posse do bem, o prazo das aes edilcias conta-se da alienao, reduzido pela metade. CRTICA: a lei, ao no prever um perodo mnimo de posse, abre ensejo para fraude, uma vez que o alienante pode dar a posse um dia antes, a fim de que o prazo decadencial seja conferido pela metade (interpretao legalista). 1o Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. OBS: os prazos de garantia que a empresa d ao cliente (5 anos, 2 anos), so facultativos (contratuais). 2o Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria. Questo especial: durante o prazo de vigncia da garantia contratual, a garantia legal fica paralisada ou tambm se consuma? O CDC no resolveu esse problema. Ex: compra de televiso; o CDC d um prazo legal de garantia de 90 dias e a empresa de 5 anos = o prazo legal somente comear a correr aps o encerramento dos 5 anos? Sim, o artigo 446 paralisa o prazo de garantia legal. Art. 446. No correro os prazos do artigo antecedente na constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia. Este artigo pode ser aplicado por analogia s relaes de consumo. Note-se que, durante o tempo em que corre a garantia contratual, a garantia legal fica congelada. Contudo, luz do princpio da boa-f e em respeito ao dever de informao, o adquirente deve comunicar o defeito manifestado, sob pena de perder as duas garantias (lembrar do dever de mitigar, estudado em aula anterior). 28

Diferencie venda ad mensuram de venda ad corpus. Venda ad mensuram (CC, art. 500, caput) - somente ocorre em relao a imveis; quando a venda feita com base nas dimenses do imvel; se porventura, for verificado que a rea no corresponde s dimenses dadas, o comprador ter o direito de exigir na seguinte ordem: 1 - complemento da rea (ao ex empto, ex vendito ou preferencial - pretenso real); 2 - no sendo isso possvel, o de reclamar a resoluo do contrato (ao redibitria - pretenso pessoal) ou abatimento proporcional do preo (ao estimatria ou quanti minoris - pretenso pessoal). O que so e quais so as aes edilcias? H prazo? Complementao de rea ex empto; Resciso contratual redibitria; Abatimento de preo quanti minoris. Aes edilcias cabveis in casu: ao redibitria (destinada a rescindir o contrato, bem como obter a devoluo do valor pago e das despesas do contrato, mais perdas e danos, se for o caso) e ao estimatria ou quanti minoris, destinada a reclamar o abatimento do preo. Os vcios redibitrios nas relaes de consumo e regidos pelo CDC incluem os vcios de informao, falha na elaborao das instrues ou advertncias, defeitos na embalagem e basta que se prove a sua existncia e no necessariamente tornem a coisa imprpria para uso. 7.0 - DIREITO INTERTEMPORAL E O CONTRATO Se o contrato foi celebrado em 1999 por pessoa com 18 anos de idade (relativamente incapaz), seria vlido em face do CC/02? Se contrato foi celebrado em 2001 (na vigncia do CC/16, a simulao era causa de nulidade relativa) e fosse ele simulado, poderia o TJ, em grau de recurso, considerando que pode reconhecer a nulidade absoluta de ofcio, reconhecer a nulidade absoluta em face do novo CC? Vejamos o que diz o artigo 2.035 do CC: Art. 2.035. A validade dos negcios e demais atos jurdicos, constitudos antes da entrada em vigor deste Cdigo, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos aps a vigncia deste Cdigo, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execuo (incompatvel com a retroatividade. Ex.: execuo instantnea). Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Note-se que a validade dos contratos anteriores deve obedincia ao preceito constitucional que impe a obedincia ao ato jurdico perfeito. Assim, no plano da validade, o novo Cdigo Civil no retroage para atingir contratos anteriores. Dessa forma, no tocante teoria das nulidades, vale as regras do CC/16. Por isso, um contrato celebrado por pessoa relativamente capaz na vigncia do CC/16 continua anulvel porque o novo CC no retroage. Assim tambm o TJ no poderia conhecer de ofcio a nulidade absoluta decorrente da simulao. No que tange, todavia, ao plano da eficcia, o novo CC retroage para atingir contratos anteriores cuja execuo esteja em curso. Antnio Jeov Santos entende que a segunda parte do artigo 2.035 inconstitucional por ferir o ato jurdico perfeito. Mrio Delgado (Direito Intertemporal, Saraiva), contudo, entende que no h inconstitucionalidade no artigo precitado. 29

8.0 - EXCEO DE CONTRATO NO CUMPRIDO (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS): Trata-se de uma defesa de mrito que uma parte, cobrada em sua prestao, ope outra, que ainda no cumpriu a sua (a parte demandada pela execuo de um contrato pode argir que deixou de cumpri-lo pelo fato de a outra parte no haver satisfeito a sua prestao). Lembrar: uma aplicao da regra do tu quoque - tal expresso vem do direito romano. fruto da expresso latina tu quoque Brute, mi file (at tu Bruto, meu filho). Traduz a violao da boa-f objetiva quando uma pessoa exige da outra aquilo que no exigiu de si mesmo (princpio da confiana uma parte no pode pegar a outra de surpresa). Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o implemento da do outro. Ex: contrato de empreitada (o dono da obra, que deve entregar os materiais ao empreiteiro, antes de cumprir a sua obrigao, ajuza demanda contra este, a fim de receber a obra. Nesse mesmo exemplo, se o dono da obra entregou ao empreiteiro materiais defeituosos, este tambm poder opor a exceptio. Todavia, o nome da defesa muda, no mais expetio non adimpleti contractus. Passa a ser exceptio non rite contractus). O que significa exceptio non rite adimpleti contractus? similar exceptio non adimpleti contractus, diferindo dela, contudo, porque, enquanto nesta a prestao no cumprida, na exceptio non rite adimpleti contractus a primeira prestao cumprida de forma imperfeita, parcialmente. O que adimplemento substancial ou substancial performance? Originada no Direito ingls, esta teoria sustenta que um contrato no deve ser resolvido se, embora cumprida a obrigao de forma imperfeita, o credor foi satisfeito. Ex.: buffet troca os salgados finos como combinado por outros, mas satisfeito o interesse do credor. No tocante ao Direito Administrativo, o artigo 78, XV, da Lei de Licitaes dispe que o administrado no pode suspender o fornecimento ainda que a Administrao Pblica suspenda o pagamento por noventa dias: Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; Questo de concurso (TJ/ES): se o contrato contm a clusula solvet et repete pode ser argida a exceptio non adimpleti contractus. Tal clusula significa paga e depois retoma. Foi utilizada no Direito Tributrio, sendo inserida na poca do Regime Militar de 1937, mas, atualmente, afastada em tal seara pela jurisprudncia do STJ e do STF. As partes podem renunciar a exceptio? possvel. a chamada clusula solve et repete. A parte demandada cumpre a obrigao e, se for o caso, ajuza ao de perdas e danos posteriormente. 9.0 - EXTINO DO CONTRATO A extino do contrato pode se dar de 03 maneiras: resoluo; resciso e resilio. 9.1 RESOLUO: Traduz a dissoluo do contrato por inadimplemento (culposo ou fortuito) artigos 474 e 475. Todo contrato bilateral (direitos e obrigaes para ambas as partes) traz implcita clusula

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resolutiva, sendo recomendvel, no entanto, que, por economia processual, haja previso expressa da resoluo no contrato. Art. 474. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. denominada clusula resolutiva, clusula resolutria ou pacto comissrio (no dicionrio comissrio quer dizer: que prev, determina ou envolve uma anulao, como conseqncia do descumprimento de uma clusula ou condio estabelecida). Todo bom contrato faz previso a essa clusula, mormente por economia processual, j que, ocorrendo o inadimplemento, a resoluo automtica (a parte prejudicada no precisa comunicar a outra parte no sentido de que est resolvendo o contrato). Ex. de redao da clusula resolutiva: Em caso de inadimplemento por qualquer das partes, o contrato se resolver de pleno direito. A doutrina sustenta que todo contrato bilateral tem implcita uma causa resolutiva tcita. Assim, se o contrato j contm a clusula resolutiva expressa, a resoluo de pleno direito, privilegiando-se a economia processual; todavia, se no a contiver, a parte lesada precisa interpelar o inadimplente para resolver o negcio. Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. Tal indenizao no ser devida quando o inadimplemento decorrer de caso fortuito ou fora maior, salvo se o devedor expressamente houver se responsabilizado (art. 393, CC) ou se verificada a situao do art. 399 do CC aludindo ao devedor em mora. 9.2 RESCISO: A palavra resciso plurissignificativa, podendo ser empregada em mais de um sentido. Pode ser empregada, assim, no mesmo sentido de resoluo. Doutrina Clssica: Miguel Maria de Serpa Lopes e Orlando Gomes, baseados no CC da Frana (Francesco Messineo), sustentam que o termo resciso somente deve ser empregado para caracterizar a invalidade do contrato por leso ou estado de perigo. Essa linha de pensamento no adotada no Brasil, j que aqui consagrou-se a idia de que o termo pode ser utilizado no mesmo sentido de resoluo por inadimplemento. 9.3 RESILIO: Consiste no desfazimento do contrato por simples manifestao de vontade de uma ou de ambas as partes, independentemente de inadimplemento. De acordo com Pablo, simplesmente uma das partes diz: no d mais. (ex: contrato de prestao de servios = professor, advogado / contrato de trabalho). A resilio pode ser de duas espcies: Bilateral (conhecida como distrato - art. 472); Unilateral (opera-se mediante denncia - art. 473). Exemplo de resilio unilateral: contrato de atividade. Denncia um ato jurdico pelo qual a parte exerce o direito potestativo de resilir unilateralmente o contrato. OBS: no todo tipo de contrato que admite a resilio. Art. 472. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. Art. 473. A resilio unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte. Pargrafo nico. Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos. 31

O pargrafo nico do artigo 473 fundamento para o plano de fidelidade das operadoras telefnicas (o cliente no pode desfazer o contrato antes de doze meses porque a operadora investiu no aparelho mas observar o bom-senso, ex: celular furtado). Resoluo um meio de dissoluo do contrato em caso de inadimplemento culposo ou fortuito. Ex: descumprimento do contrato. CC, art. 474. Resciso Pode ser empregada no mesmo sentido de resoluo. Miguel Maria de Serpa Lopes e Orlando Gomes, baseados no CC da Frana, sustentam que resciso significa a extino do contrato em caso de nulidade, leso ou estado de perigo. Os efeitos do distrato (resilio bilateral) e da resilio unilateral so, em regra, ex nunc. Resilio Desfazimento de um contrato por simples manifestao de vontade de uma (resilio unilateral) ou de ambas as partes (distrato).

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