Derecho Procesal Penal

Derecho
Procesal
Penal
El Parme es un Programa del Gobierno Dominicano nanciado por la Unin Europea
DERECHO PROCESAL PENAL
AUTORES:
Alberto Binder, Daniel Gadea Nieto, Daniel
Gonzlez lvarez, Hctor Quiones Vargas, Manuel
Bellido Aspas, Manuel Miranda Estrampres, Mario
A. Houed V., Olga Elena Resumil y Pablo Llanera
Conde.
COORDINADORES:
Claudio Anbal Medrano, Jos Sal Taveras Canan
Rafael A. De Jess y Sarah Veras Almnzar
Hecho el Depsito Legal
ISBN: 9945-425-06-4
Portada : Vega Grupo Creativo
Diagramacin : Vega Grupo Creativo
Corrector de estilo : Juan Manuel Prida
BINDER, Alberto; et al. Derecho
Procesal Penal. Santo Domingo :
Escuela Nacional de la Judicatura, 2006.
ISBN: 9945-425-06-4
1. Accin Penal 2. Procedimiento
3. Legislacin 4. Prueba 5. Delitos
6. Sanciones 7. Libertad condicional
8. Culpa 9. Pena 10. Faltas
Escuela Nacional
de la Judicatura ENJ
Telfono: (809) 686-0672
Fax: (809) 686-1101
Direccin:
Csar Nicols Penson No. 59, Gazcue,
Santo Domingo, Repblica Dominicana.
Email: comunicacin@enj.org
info@enj.org
Pg. Web: http://www.enj.org
Impreso en la Repblica Dominicana por
Editora Amigo del Hogar
Primera Edicin 2006
Reimpresin 2007
Esta reimpresin ha sido elaborada con la ayuda financiera de la Unin Europea.
"Su contenido es responsabilidad de la Escuela Nacional de la Judicatura,
y en ningn caso se debe considerar que refleja la opinin de la Unin Europea".

Gestin de Informacin y
Atencin al Usuario
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Gestora
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Especialista
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Especialista
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Analista
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Analista
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Analista
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Analista
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Analista
Denia Pichardo
Analista
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Presidente
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Miembro
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Miembro
Mag. William Encarnacin
Miembro
Dr. Juan Manuel Pellerano
Miembro
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Miembro
Luis Henry Molina Pea
Secretario
Direccin
Luis Henry Molina
Director
Gervasia Valenzuela Sosa
Subdirectora
Mag. Yokaurys Morales
Coordinadora Tcnica
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Analista
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Analista
Gerencias de Proyectos
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Gerente
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Analista
Ney De la Rosa
Gerente
Ellys Coronado
Analista
Rosa Mara Cruz
Especialista
Mara Amalia Bobadilla
Analista
Mariloy Daz
Especialista
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Analista
Ricardo Tavera
Analista
Gestin Administracin y Finanzas
Alicia Tejada
Gestora
Adriano Francisco
Especialista
Jairo Jimnez
Analista
Giselle Mojica
Analista
Yokasta Garca
Analista
Presentacin
Para mi constituye un gran privilegio que la Escuela Nacional de la Judicatura me haya dado
la oportunidad de escribir estas breves lneas a manera de presentacin de la obra Derecho
Procesal Penal. Y constituye un gran privilegio porque tuve la honrosa oportunidad de trabajar
desde la Escuela de la Judicatura la idea de la elaboracin de un texto de esta naturaleza, cuando
me desempeaba como gerente de formacin y capacitacin de esa prestigiosa institucin del
Poder Judicial.
En la presentacin del observatorio judicial del sistema espaol se argument que el concepto
de efciencia plantea las posibilidades que tiene el sistema de justicia para producir respuestas
efcaces y efectivas a las cuestiones que le son sometidas. As el grado de efciencia de un sistema
judicial depende, en ltima instancia, de tres grandes cuestiones; primera, de la rapidez y diligencia
en la transmisin de los asuntos; segundo, de la efectividad real, a efectos prcticos, de la sentencia
obtenida; es decir, de la medida en que las decisiones judiciales son adecuadas y prontamente
ejecutadas; y tercero, el grado de preparacin y competencia profesional de los jueces, condicin
sta obviamente previa y posibilitadora de los otros dos rasgos.
Con la obra Derecho Procesal Penal, la Escuela Nacional de la Judicatura hace un aporte
incalculable al nivel de preparacin y a la competencia no slo de los jueces sino de todos los
actores del sistema de justicia penal.
Este texto est conformado por doce mdulos, redactados de manera didctica, donde se aborda
el proceso penal, partiendo de los principios generales hasta la ejecucin de las sentencias, y
sus redactores, como pueden ver, no slo son los expertos en el tema, sino tambin los actores
que han vivido el da a da del nuevo ordenamiento procesal penal. Este manual ser utilizado
como materia de texto para los procesos de capacitacin que coordinamos desde la Comisin
Nacional de Ejecucin de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) dirigido a Jueces, Ministerio
Publico, Policas, Defensores Pblicos y Abogados.
Hace un tiempo plantebamos que frente a la reforma debemos asumir una postura de amplia
perspectiva evaluadora, para analizar desapasionadamente, los resultados que se estn alcanzando,
los modos como las instituciones nuevas han respondido y la forma como los operadores se
vienen desempeando al interior del sistema.
Todo, de frente a modifcar lo que no funcione, a profundizar lo que aparece insufciente, a
cambiar lo que demuestre ser inefcaz; pero el trabajo ms urgente y aqu la importancia de esta
iniciativa bibliogrfca, es continuar difundiendo, reiterando y exponiendo, en trminos simples y
comprensibles, los lineamientos generales, lo fundamentos y la flosofa sobre la que este proceso
reformador descansa. Es imprescindible recordar, para qu y por qu reformamos y, expuestos los
temas, la tarea siguiente ser la de la exposicin y difusin clara, sencilla y masiva, de modo que
todos sepan y entiendan el sentido y propsitos de los nuevos institutos procesales penales y los
valores que con ellos se busca preservar.
Con este texto, que se pone a circular para toda la comunidad jurdica, considero que se asume
lo que deberan ser los fundamentos de la flosofa de la enseanza del derecho procesal penal
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Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

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dirigida en primer trmino al abandono del procedimentalismo, es decir el tipo de enseanza
del derecho procesal penal ligada al estudio de los plazos, de los trmites, de los requisitos para
presentar escritos; es decir, de todo lo concerniente a la manifestacin prctica del proceso, lo cual
no constituyen los aspectos esenciales del proceso, destaca el texto, lo que se ha denominado el
enfoque garantista y desarrolla la capacidad de anlisis.
Estoy seguro que esta importante obra ser un aporte de primer orden dirigido a fortalecer las
capacidades y habilidades de los llamados a hacer de una justicia penal ms efciente y garantizadora
un verdadero Estado de Derecho Constitucional.
Alejandro Moscoso Segarra
Comisionado de Justicia
Vicepresidente Ejecutivo de la CONAEJ
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Prlogo
Dentro del proceso de amplios y profundos cambios econmicos, polticos y sociales que ha
venido experimentando la Repblica Dominicana a partir de la dcada de los 90, se encuentra la
reforma al sistema judicial nacional.
Uno de los elementos primordiales de estos cambios es el relativo al Cdigo Procesal Penal,
que busca dotar al Poder Judicial de la Repblica Dominicana de un instrumento acorde con un
Estado democrtico moderno, gil, transparente, que preserve los derechos del acusado.
La adecuada formacin y capacitacin de los operadores del nuevo sistema de justicia penal
resulta crucial para la puesta en marcha del nuevo cdigo Procesal Penal, lo cual implica un cambio
de paradigma, valores, prcticas y usos. Por este motivo, la Comisin Nacional de Nacional de
Ejecucin del Cdigo Procesal Penal (CONAEJ), creada por el decreto 420/2002 y el Pacto
por la Justicia frmado por sta en su reunin del 3 de octubre del mismo ao, defnen en su
compromiso sexto como eje estratgico del proceso de implementacin de la reforma procesal
penal, el desarrollo del rea de formacin y capacitacin.
La CONAEJ, en representacin de todas las Unidades Tcnicas que la componen, comisiona a la
Escuela Nacional de la Judicatura, para elaboracin del Plan Nacional de Capacitacin de la Reforma
Procesal Penal, que permita lograr capacitar a todos los actores que intervienen en el proceso. A
tales fnes, se le solicita la colaboracin del Programa de Apoyo a la Reforma y Modernizacin
del Estado [PARME], programa del Estado Dominicano, con fondos de la Unin Europea, para la
contratacin de consultores iberoamericanos y dominicanos para el levantamiento de perfles y
competencias de los principales actores del nuevo Proceso Penal Dominicano, y lograr a partir
de los mismos disear y elaborar los programas de capacitacin.
Con la ayuda de los fondos PARME y la colaboracin del Consejo General del Poder Judicial de
Espaa [CGPJ], se contratan y trabajan, en el mes de julio 2004, como consultores extranjeros
los expertos Mario Houed, de Costa Rica, Olga Elena Resumil, de Puerto Rico y Pablo Llarenas,
de Espaa. Los mismos trabajaron con los dominicanos Ramon Nuez co-autor del Proyecto
de Cdigo Procesal Penal, los magistrados Claudio Anibal Medrano y Jos Sal Cannan, el
Ministerio Pblico Juan Amadis, la Defensora Pblica Joane Taveras y los integrantes de la Polica
Nacional Frank Fliz Duran Meja y Manuel Jimnez Feliz; con la coordinacin por parte de la
Escuela Nacional de la Judicatura de Martha Rodrguez, Gestora Educativa, Alejandro Moscoso
Segarra, Gerente de Formacin y Capacitacin y Nora Rubirosa Especialista de Formacin y
Capacitacin.
El resultado del trabajo realizado es el diseo del plan de capacitacin por competencias para los
jueces, del ministerio pblico, defensores pblicos, abogados y policas. Dicho diseo contiene
un listado de la bibliografa identifcada que servir como material complementario que sirve de
apoyo al proceso de capacitacin.
El diseo del Plan Nacional de Capacitacin de la Reforma Procesal Penal consta de 12 unidades
principales que son las desarrolladas en esta obra, en la que se analizan y ponderan las distintas
etapas por las que atraviesa el sistema de justicia procesal penal dominicano. Estas modulos son:
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En la Unidad I, Principios Generales de la Reforma Procesal Penal, se presentan los motivos por
los que se busca cambiar la justicia procesal penal de la Repblica Dominicana, para pasar de un
sistema inquisitivo a un sistema adversarial, en el que exista una divisin de funciones entre fscales,
jueces y defensores. En el nuevo sistema que se busca implementar, es determinante el papel de
las partes en la preparacin del caso y el juez debe mantener una posicin imparcial, lo que no
sucede en el sistema inquisitivo, donde no existe un verdadero juicio.
La Unidad II, Actividades Iniciales y Diligencias Preliminares, se destacan las cinco fases principales
del nuevo proceso penal, a saber, el procedimiento preparatorio, el procedimiento intermedio, la
fase de juicio, la etapa de impugnacin de la sentencia y fnalmente la fase de ejecucin, detallando
cada una de las mismas.
En la Unidad III, Procesos Alternativos se explica que los mecanismos alternativos dentro del
Derecho Penal surgen por reconocerse la incapacidad del sistema existente como propuesta de
solucin de confictos. Estos procesos alternativos son un sistema ms, como el propio proceso
penal, para dar respuesta y correccin al delito y al delincuente.
En la Unidad IV, Libertad, Intimidad y Seguridad Individual ante la Intervencin Estatal, se indica
que en un modelo de corte acusatorio el ministerio pblico es confgurado legalmente como
el dueo del procedimiento preliminar, esto es, de la fase de investigacin penal. Esta opcin del
legislador obliga a la creacin de una polica judicial especializada, que dependa funcionalmente
del ministerio pblico en su tarea investigadora. Aqu el juez tiene un papel preponderante como
garante de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la investigacin penal.
La Unidad V, Medidas de Coercin, se muestra que existen dos grandes clases de medidas de
coercin, las personales y las reales. En cuanto a las personales, tienen carcter excepcional, ya
que debido a la libertad y a la seguridad personal a que las personas tienen derecho, las mismas
limitan la libertad de actividades o de movimiento del imputado y su aplicacin debe guardar
relacin con el peligro que trata de proteger. En cuanto a las reales, vienen a conservar los bienes
sobre los que se ejecutara una eventual multa o indemnizacin, o a establecer una garanta
accesoria de que el imputado no se sustraer al juicio.
En la Unidad VI, La Prueba, se defnen las pruebas a ser empleadas en el proceso penal, y se indica
que existen tres tipos de prueba, la material, la testimonial y la documental, que se utilizan en un
sistema acusatorio adversarial.
La Unidad VII, Los Derechos de Proteccin a la Vctima, indica que la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob el 29 de noviembre de 1985 su Declaracin sobre Principios Bsicos
de Justicia para las Vctimas del Delito u Abuso de Poder. A raz de esta Declaracin, diversos
pases promulgaron normas tendentes a mejorar la situacin de la vctima en su relacin con
la administracin de la justicia, crendose en algunos de ellos sistemas estatales de reparacin
econmica de los perjuicios sufridos.
En la Unidad VIII, Etapa Intermedia: Actos Conclusivos y Audiencia Preliminar, se explica que la misma
es uno de los momentos procesales en que se muestra de forma ms evidente y palmaria
el cambio por el sistema acusatorio y la profunda alteracin de los roles y las funciones de
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los distintos operadores jurdicos en el sistema procesal penal dominicano. Aqu se analizan los
procedimientos resultantes de la presentacin de la acusacin con solicitud de apertura del
proceso por la importancia que reviste sobre los derechos de las partes esta determinacin del
Ministerio Pblico sobre la instancia de la accin penal.
La Unidad IX, El Juicio, expone que la Repblica Dominicana pas de aplicar un proceso escrito
de rasgos inquisitorios, a un proceso con un juicio oral y pblico. En este ltimo, es importante
diferenciar los conceptos de proceso y procedimiento. La diferenciacin es profunda y no un mero
capricho, pues se trata de la separacin del fundamento poltico del ordenamiento instrumental
por una parte, y el acto procesal por otra.
La Unidad X, Impugnacin y Recursos, plantea que de acuerdo al Cdigo Procesal Penal, el
derecho a recurrir las decisiones judiciales est restringido, quedando limitado el mismo a las
decisiones jurisdiccionales que el legislador haya previsto como recurribles, y cuyas resoluciones
slo podrn ser atacadas mediante el sistema de impugnacin o recurso legalmente previsto y
no otro, pudiendo ser dinamizada la revisin judicial slo por aquellos a quienes la ley faculte
expresamente para ello.
En la Unidad XI, La Ejecucin, se muestra que una de las innovaciones ms importantes del nuevo
Cdigo Procesal Penal consiste en la llamada judicalizacin o jurisdiccionalizacin de la ejecucin
de la pena. As mismo, crea el rgano judicial que se encargar del control de las condiciones de
cumplimento de la pena y fja entre los rganos judiciales penales al Juez de Ejecucin Penal.
Por ltimo, en la Unidad XII, La Fundamentacin Fctica y Jurdica de las Resoluciones Judiciales,
se resalta la obligacin que existe en un Estado democrtico moderno de imponer a los jueces
motivar sus resoluciones, en razn de que la motivacin sirve de legitimidad democrtica de la
actuacin jurisdiccional y permite el control de las resoluciones judiciales.
La implementacin de estas capacitaciones se llev a cabo con el apoyo del PARME, en el perodo
septiembre-noviembre 2004, para todos los actores: jueces (346 participantes), defensores
pblicos y abogados de ofcio (98 participantes), ministerio pblico (406 participantes) y Polica
Nacional (368 participantes). As como, para jueces (293 participantes) y defensores pblicos (106
participantes) en los perodos de marzo-mayo 2005, septiembre-noviembre 2005 (255 jueces,
103 defensores), marzo-mayo 2006 (250 jueces, 127 defensores) y septiembre-noviembre 2006.
Esto hace un total de mil doscientos veinticuatro (1,224) horas a los jueces, seiscientos veintiocho
(628) horas a los defensores pblicos y abogados de ofcio, trescientos sesenta (360) horas a los
ministerio pblico y trescientos noventas y seis (396) horas para la polica nacional.
La planifcacin de la capacitacin ha sido realizada bajo la modalidad de talleres de 32 horas,
en los que se incluye teora y prctica, con 14 horas dedicadas a la realizacin de casos bajo la
metodologa de clnicas de litigacin, en la que los actores podrn pasar de la competencia
del SABER al SABER HACER, es en esta ltima donde se verifca la aplicacin de lo aprendido.
Estos talleres sern impartidos todos en el Distrito Nacional para garantizar la calidad del trabajo
realizado por los docentes, el respeto de los horarios, el uso de equipos de alta tecnologa y el
montaje de las prcticas.
Este tipo de taller de inmersin les permite a los participantes concentrarse de manera exclusiva
en el aprendizaje del nuevo proceso, lo que garantiza el xito del mismo.
Esta obra, la cual se encuentra en soporte tanto fsico como virtual, reviste capital importancia
para conocer en detalle la justicia procesal penal de la Repblica Dominicana.
Se hace necesario adems, agradecer y valorar de manera especial la importante ayuda para la
elaboracin de materiales e implementacin de estos seminarios a la Agencia de los Estados
Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) a travs de su Proyecto Justicia y
Gobernabilidad.
El camino de la reforma ha iniciado, pero el xito no slo depende de los servidores del poder
judicial, sino que es una responsabilidad conjunta de aquellos llamados a administrar justicia y
de aquellos que se benefcian del sistema. Es hora de asumir nuestros roles y contribuir con la
preservacin del estado de derecho.
La Escuela Nacional de la Judicatura, responsable del componente de capacitacin, ha desarrollado
con xito el proceso de formacin en torno a la normativa procesal penal, con la culminacin en
el mes de noviembre del ltimo mdulo del plan de capacitacin. Contribuyendo de esta manera
con la excelencia de la administracin de justicia, al formar a los jueces penales y defensores
pblicos, para que sean verdaderos garantes de los principios procesales.
Luis Henry Molina Pea
Director de la Escuela Nacional de la Judicatura
Director Ejecutivo de la Comisin Nacional de Ejecucin
de la Reforma Procesal Penal (CONAEJ) 2002-2004
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Unidad I
Principios Generales para la
Compresin de la Reforma
Procesal Penal en la Repblica
Dominicana
Autor
Alberto Binder
Contenido:
Efciencia y Garanta en la Confguracin de la Justicia Penal El Juicio como Formalizacin del
Conficto La Tutela Judicial Efectiva El Sistema de Garantas La Centrarlidad del Juicio en el
Sistema Adversarial
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1.1 Introduccin
1.1.1 Qu signifca cambiar la justicia penal?
1. Para comprender el sentido y las caractersticas principales de la nueva justicia penal
de Repblica Dominicana, as como los principios que la orientan, debemos analizar, en
primer lugar, las razones que impulsaron ese cambio y cules son los objetivos de ese
proceso de reforma. Solemos utilizar una frase breve que dice se trata de dejar
atrs el modelo inquisitorial y comenzar a desarrollo un nuevo modelo
acusatorio o adversarial de justicia penal. Esa frase es correcta, pero necesita
muchas aclaraciones. En primer lugar, se debe tener claro que el modelo inquisitorial es un
modelo completo de administracin de justicia, construido a lo largo de muchos siglos y que ha
echado races en nuestra cultura jurdica. Incluso el modelo inquisitorial ha tenido diversas
formas. No es lo mismo el modelo inquisitorial ms antiguo, de tipo espaol o alemn
(el del proceso a los herejes y las brujas) que los modelos inquisitoriales ms modernos
(de base napolenica) que ya fueron incorporando algunas instituciones acusatorias (el
juicio oral) pero sin cambiar sus reglas bsicas de funcionamiento. No es posible cambiar
el modelo inquisitorial slo con un cambio de cdigo procesal penal. S es posible, no
obstante, comenzar a cambiar algunas sus reglas bsicas y desencadenar un proceso que
evolucione hacia formas ms adversariales en el futuro.
Cuando hablamos de sistema inquisitivo no hablamos slo de un carcter del proceso penal.
Tambin constituye el modelo inquisitivo la forma como se organizan las instituciones judiciales,
el modo como se ensea el derecho, el funcionamiento de la justicia penal y en general todo el
modelo centralizado y verticalizado de organizacin y gobierno judicial.
2. Las reglas bsicas del funcionamiento que se quiere cambiar, son las siguientes:
En el modelo inquisitorial la investigacin y el juzgamiento de los casos es llevado
adelante por los jueces de un modo unilateral y predominante y el papel de las partes
es secundario. En el sistema adversarial es central la divisin de funciones entre fscales,
jueces y defensores. El papel de las partes en la preparacin del caso que deber juzgar
el juez es determinante y el juez debe mantener un papel imparcial.
En el modelo inquisitorial no existe un verdadero juicio, donde se deba presentar la
prueba, ella deba ser examinada por las partes y luego del debate se tome una decisin
fundada en lo que surge de ese litigio y no de otra fuente. En el sistema adversarial se
quiere que las decisiones judiciales surjan de audiencias pblicas y contradictorias donde
las partes deban presentar las pruebas, discutir y argumentar a favor de su caso. En
especial, el juicio oral y pblico debe ser el momento donde las partes presentan su
caso, examinan y contra-examinan la prueba, argumentan y contra-argumentan y hacen
peticiones concretas para que el juez decida.
En el modelo inquisitorial los documentos y escritos son lo importante y las personas
(vctimas, testigos, imputados) son tratados como objetos. En el sistema adversarial se le
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reconoce al imputado un rol como sujeto en el proceso y se le abren posibilidades de
actuacin a la vctima para la tutela de sus derechos.
En el modelo inquisitorial lo importante es el trmite (de papeles) y todo se subordina
a eso, sin importar los costos humanos que ello tenga (tanto en trminos de impunidad
como de violacin de los derechos del imputado). En el modelo adversarial lo importante
es que el caso tenga una respuesta del sistema judicial, ya sea por vas alternativas (no
punitivas) como a travs de un adecuado juzgamiento. Funcin de la justicia penal es dar
respuesta, no tramitar expedientes.
Estas no son las nicas reglas que diferencian a uno y otro sistema, pero en una primera etapa
estas cuatro reglas de funcionamiento son las que apuntalan el cambio.
3. Por otra parte, se trata de desencadenar un proceso que permita evolucionar hacia
formas ms adversariales, que perfeccionen el sistema. Ya dijimos que no es posible
esperar que con un simple cambio de leyes se produzca el cambio de un modelo a
otro. Nadie podra lograr eso cuando se trata de que miles de personas (jueces, fscales,
abogados, policas, etc.) cambien su forma de actuar. Lo que s podemos lograr es que el
nuevo modelo tenga capacidad de evolucionar, es decir, que mediante nuevas formas de
intervencin, no necesariamente legislativas (capacitacin, reorganizacin administrativa,
diseo de nuevas actuaciones, elaboracin de estndares, evaluacin y control de gestin,
etc.), se vaya logrando que las personas cambien sus formas de actuar segn las reglas del
modelo adversarial. Para que esto tenga sentido se deben analizar las siguientes ideas:
La reforma de la justicia penal debe ser vista como un cambio de prcticas. Actualmente
lo que llamamos justicia penal es un conjunto de prcticas (no siempre apegadas a los
cdigos) que se sustentan en la fuerza de la rutina, la adhesin de los operadores y las
funciones reales que ellas cumplen. El nuevo sistema de justicia penal tambin ser un
conjunto de prcticas.
Por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia del nuevo sistema se producir un duelo
de prcticas, entre las viejas y las nuevas, entre la tradicin de las prcticas inquisitoriales
y las nuevas formas de actuacin del modelo adversarial.
Como todo conjunto de prcticas, en poco tiempo, luego de una fase inicial de ajustes
y cambios, el sistema adquiere un punto de equilibrio entre lo viejo y lo nuevo, que se
manifesta tanto en la pervivencia de prcticas viejas como en la distorsin de algunas
prcticas nuevas, ya sea en la forma en que son ejecutadas o en las funciones que
cumplen.
Por eso decimos que implementacin de la reforma comienza el primer da de la entrada
en vigencia y dura varios aos, hasta que el sistema adquiere su primer punto de equilibrio.
La experiencia de otros pases nos muestra que ese primer punto de equilibrio no es
satisfactorio, por el excesivo peso que siguen manteniendo en l las prcticas inquisitivas.
Esa es la razn por la cual los operadores deben prepararse para el duelo de prcticas y
se debe monitorear permanentemente el proceso de implementacin.
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Entonces, cuando decimos que se trata de dejar atrs el modelo inquisitorial y
comenzar a desarrollar un nuevo modelo acusatorio o adversarial de justicia penal, lo
que decimos es que desde el primer da de la entrada en vigencia, cuando comienza el
proceso de implementacin, se debe tratar de que los operadores respeten las reglas
bsicas de funcionamiento del sistema adversarial y que afronten el duelo de prcticas
de tal modo (decisin, preparacin, conciencia, responsabilidad, etc.) que el sistema de
justicia penal evolucione hacia las formas adversariales.
1.1.2 Cmo desarrollar una contracultura adversarial o acu-
satoria?
1. En el proceso de implementacin, se trata, entonces, de desarrollar una contracultura,
si en la actual confguracin de la justicia penal la cultura dominante es la inquisitorial.
La nueva cultura adversarial se presenta como una contracultura que busca desplazarla.
En este sentido no le alcanza al nuevo sistema que exista una subcultura adversarial, es
decir, que algunos jueces y abogados acten segn las reglas adversariales, sino que debe
buscar que todo el sistema acte conforme a esas reglas. La nueva cultura adversarial
debe ser con el tiempo la nueva cultura dominante. Para eso, como dijimos, debe ganar
el duelo de prcticas.
2. Pero ello no ocurrir por s solo. Existen ciertas instituciones y reglas de actuacin a las
que debemos prestar mayor atencin porque su efecto contracultural es mayor, en
especial en la etapa de implementacin. Entre ellas se encuentran las siguientes:
1.1.2.1 Las audiencias pblicas y contradictorias
Las decisiones deben ser tomadas en audiencias pblicas y contradictorias. En ellas se debe
llevar adelante el mayor trabajo del juez. Claro est que esas audiencias se pueden desarrollar
de un modo formalista, como simple vista de causas o audiencias in voce, donde las partes
se presentan pero no hay una verdadera discusin. El nuevo sistema busca que las decisiones
judiciales (o la gran mayora de ellas) se tomen en audiencias orales donde las partes litiguen y
presenten, cuando sea necesario y segn el tipo de decisin, su prueba y sus argumentos. La sala
de audiencia es el lugar de trabajo del juez y de las partes. Cuantas ms audiencias se realizan,
cuanto ms se litiga en esas audiencias y cuando los jueces toman sus decisiones sobre la base de
lo que se ha discutido delante de ellos en la sala de audiencias, ms avanza la cultura adversarial
y se dejan atrs las prcticas inquisitoriales. En los sistemas donde se hacen pocas audiencias (en
especial las audiencias en la etapa preparatoria) ms se fortalece la tradicin inquisitorial.
1.1.2.2 El control de la sobrecarga de trabajo
Uno de los factores que ms infuye en el mantenimiento de la tradicin inquisitorial (su
principal aliado) es la sobrecarga permanente del sistema de justicia penal. Cuando el sistema
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est sobrecargado, los operadores (que inexorablemente son inexpertos en una primera etapa)
tienden a reproducir lo que ya saben hacer, es decir, las viejas prcticas. Esas viejas prcticas (por su
formalismo, demora, ritualismo, difcultad, etc.) sobrecargan ms al sistema, generando un crculo
vicioso muy nocivo. El nuevo cdigo procesal penal trae muchas nuevas instituciones que permiten
regular la carga de trabajo con respuestas de alta calidad (reparacin, conciliacin, suspensin
a prueba, procedimientos abreviados, etc.). Una poltica de amplio uso de estas instituciones (y
preparar a las instituciones para que favorezcan ese uso) es una de las principales herramientas
contraculturales.
1.1.2.3 El uso de informacin
Otro de los elementos propios de la tradicin inquisitorial es la preeminencia del trmite por
sobre todas las cosas y, a consecuencia de ello, el hecho de que los operadores judiciales se
desentienden de los resultados. Si bien no es algo que est regulado expresamente en el Cdigo
Procesal, una de las principales herramientas contraculturales es que los operadores judiciales,
tanto como las autoridades de las instituciones, tengan a la vista y utilicen informacin sobre el
desempeo del sistema en su conjunto y de cada sector en particular. Ello obliga, sin duda, a
cambiar la poca atencin que le prestamos a la informacin sobre el sistema y seguramente nos
obligar a construir nuevas formas de presentacin de la informacin, pero es un instrumento
que poco a poco va gestando una nueva cultura de trabajo.
1.1.2.4 La defensa pblica
Dadas las condiciones socioeconmicas del pas y las condiciones generales del ejercicio de la
abogaca, el modo de actuacin de la defensa pblica, su fortaleza, organizacin, autonoma y
preparacin, constituyen uno de los elementos dinamizadores del nuevo sistema, tanto por el
valor que tiene su trabajo en s mismo como en cuanto a los desafos que pone en manos de
los fscales.
1.1.2.5 La participacin de la vctima
Bajo todas sus formas, ya sea en su nudo papel de vctima o cuando asume su papel de acusador
particular, la participacin de la vctima empuja al sistema hacia sus formas adversariales, cambia
la dinmica de trabajo de los fscales. En contextos procesales en los que el Ministerio Pblico
no tiene mucha prctica o no est sufcientemente organizado, las posibilidades de que en
esa institucin se reconstruyan las prcticas inquisitoriales es muy grande. Uno de los mejores
instrumentos para detener esa tendencia a la burocratizacin del Ministerio Pblico es el contacto
de los fscales con las victimas y que ellos asuman claramente un rol de defensa de sus intereses.
Cuanto ms estrecha es la relacin vctima-fscales, ms se pueden contrarrestar las tendencias
inquisitoriales de la persecucin penal.
No obstante, existen otras instituciones y muchas otras reglas de actuacin a las que tambin
hay que prestar atencin, pero las sealadas son especialmente tiles a la hora de fortalecer las
tendencias adversariales del sistema en su lucha contra la tradicin inquisitorial.
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Claro que existen otras normas, reglas o instituciones a las que se les debe prestar atencin,
pero es muy importante tomar conciencia que no se puede lograr todo al mismo tiempo,
salvo que nos interese construir fcciones. Por lo tanto, lo que hemos sealado son instituciones
prioritarias, a las que se les debe prestar especial atencin para que el nuevo sistema de justicia
penal avance. Cuesta que en la forma de actuar de los jueces, fscales o abogados y de quienes
dirigen o administran las instituciones judiciales se cree una clara conciencia de la prioridad
de ciertas instituciones sobre otras. Ha sido preferible desconocer el funcionamiento real del
sistema de justicia penal antes que concentrar energas y recursos en aquellas reglas que deben
ser preservadas ante todo.
1.1.3 Dnde se desarrolla el duelo de prcticas?
1. Durante las discusiones sobre la adopcin del modelo, incluso en la etapa de planifcacin
para la entrada en vigencia, solemos hablar del sistema de justicia penal o del proceso
penal como si fuera un todo, o una cosa. Eso puede servir para planifcar o para el
debate de ideas. Pero cuando empieza la implementacin todo cambia. All el nuevo
sistema deja de ser una abstraccin y se convierte en algo real, algo que se realiza
todos los das. Se convierte en trabajo cotidiano, en efectos y resultados tangibles, en
crticas muy concretas, en casos difciles, en fn, en todos los componentes que solemos
llamar la realidad de la justicia penal. Entonces, es all donde se produce el duelo de
prcticas. Esta idea parece muy sencilla pero en realidad nos pone frente a uno de unos
de los problemas ms graves: en general los operadores judiciales no tienen conciencia
de que cada una de sus prcticas cotidianas (cmo atiendo a esta persona, cmo estudio
este caso, qu hago con este papel, cmo preparo este interrogatorio, qu le digo a
los periodistas, cmo organizo mi escritorio, dnde archivo las causas, cmo doy o
recibo rdenes, cmo controlo si estoy trabajando bien, a quin consultar y otras tantas
acciones concretas) tiene una enorme infuencia en la confguracin del nuevo sistema.
Las prcticas inquisitoriales no se reproducen solas sino a travs de miles de pequeas
acciones que son realizadas por personas que posiblemente no tengan ninguna intencin
de reproducir el sistema inquisitivo. Por eso a partir del comienzo de la implementacin
es tan importante seguir de cerca lo cotidiano.
2. Pero tambin la idea de lo cotidiano debe ser aclarada. Ello signifca, en primer lugar,
la organizacin en la que estoy inmerso. Tomar conciencia de ello es central porque el
modelo de las organizaciones judiciales es el mayor reservorio de cultura inquisitorial. Es
la organizacin la que me pide que haga las cosas de una manera u otra, de un modo
formal o informal. Los requerimientos informales son los ms fuertes y los ms difciles
de detectar. El duelo de prcticas se da en un contexto organizacional proclive al modelo
inquisitorial y que lo favorece. Por eso cada operador debe estar muy alerta a este tipo
de requerimientos y quienes conducen las organizaciones deben tomar conciencia de
que la manera como funciona esa organizacin condiciona de un modo muy fuerte el
avance o el retroceso de la cultura adversarial. Por ejemplo, si la organizacin no favorece
el trabajo en equipo, no le asigna valor a los resultados, cristaliza sus rutinas y castiga la
innovacin (se premia al que no destaca, al que permanece oculto tras las rutinas), no
tiene un sistema de premios, o estos son arbitrarios, si impone cargas de trabajo que no
se pueden cumplir y quien lo realiza se contenta con rutinas y fcciones, en fn, si todo
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el modelo organizacional suele empujarnos hacia la cultura inquisitorial esta se fortalece
claramente.
3 En segundo lugar, lo cotidiano signifca mis propias prcticas de trabajo. En este sentido,
as como en los ltimos aos se le ha pedido a los operadores judiciales y a los abogados
en general que sean crticos respecto de sus ideas y sus conocimientos adquiridos, ahora
debemos pedirles que sean crticos respecto a sus prcticas. Esto es mucho ms difcil
porque estamos mucho ms instalados en nuestras prcticas que en nuestras ideas. Cuanto
menos tiempo tenga, ms recurrir a lo que ya s hacer y a los propios automatismos
(de all la importancia de no sobrecargar al sistema). Lo adquirido ha estado siempre en
el marco de una cultura inquisitorial. Por ello, para comprender los principios y el sentido
del cambio procesal no solo tengo que tener capacidad de someter a discusin lo que
pienso sino, antes que nada, lo que hago cotidianamente.
4. En tercer lugar, lo cotidiano es lo que hacen los dems. Mis acciones y mi trabajo ocurren
siempre en una interaccin y son esas interacciones las que generan los mayores
condicionamientos. Un juez puede tener claro cmo modifcar sus prcticas, pero para
ello depende tambin del cambio de prcticas de los fscales. Por ejemplo, un juez puede
tener claro que el nuevo papel en el proceso le exige no remplazar la actividad de las
partes y dejar que ellas sean las que interrogan y examinen la prueba, pero para ello
necesita que los fscales y defensores preparen bien el caso. Esta interaccin de prcticas
ha sido uno de los factores importantes que impiden a ciertos actores ms proclives al
cambio- desarrollar el cambio porque las prcticas antiguas de otros actores aumentan
el costo de la innovacin.
5. Finalmente, lo cotidiano son las expectativas sociales. En este sentido ellas interpelan
permanentemente al sistema judicial por los resultados y en ese sentido son siempre
un motor del cambio. Como las organizaciones judiciales no suelen tener una adecuada
poltica de comunicacin no se usa la fuerza de las expectativas sociales para favorecer el
cambio, sino para generar un clima de temor que vuelve conservadores a los operadores
judiciales. Una organizacin o una persona atemorizada tiende a refugiarse y a escapar
del riesgo (y de la innovacin) y es all donde las viejas prcticas se convierten en un
refugio.
1.1.4 La justicia penal como un campo de juego
1. Por ltimo, para comprender los principios y el sentido del proceso de cambio de la
justicia penal, es necesario tener una visin de campo. Para tener esa visin es preciso
que comprendamos que el accionar de jueces, fscales, defensores, etc., se realiza en
el marco de la vida social. Pero, otra vez, no debemos ver a esa vida social como una
cosa sino como un espacio social donde existen actores, cada uno con sus intereses,
sus herramientas, etc. Nos es ms til ver ese espacio social como un campo de juego
en el que existen jugadores. Como todo campo de juego, cada espacio social adquiere
especifcidad porque en l se pone en juego algo, se juega algo. Como veremos ms
adelante en este documento lo que se pone en juego en el campo de la justicia penal
es la violencia que ejerce el Estado (el cmo, en qu casos y con qu costo aplico esa
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violencia) y los lmites que le debemos imponer para que la libertad de las personas
no corra riesgos inadmisibles. Tambin a ese campo de juego lo solemos llamar sistema
penal y esta denominacin es ms pertinente porque nos seala con mayor claridad la
diversidad de jugadores que existen en ese campo de juego.
2. En el sistema penal existen muchos jugadores, tanto personales (cada uno de los
operadores del sistema penal) como institucionales, tales como el Ministerio Pblico,
los tribunales, la polica, la defensa pblica, las escuelas de derecho, etc. Cada jugador
tiene reglas de juego que cumplir y expectativas acerca del juego de los otros. No
necesariamente el juego de estos jugadores debe ser armnico ya que ello no slo es
una ilusin, sino que muchos de esos jugadores necesariamente deben jugar su propio
juego (a nadie se le ocurrira que en juego de ftbol o bisbol todos los jugadores
jugaran para el mismo equipo). Lo que todo jugador debe saber es que el resultado fnal
del juego ser siempre el producto del juego de todos. Nadie puede pensar o actuar
como si estuviera solo en el campo de juego porque eso es irreal y nocivo para todo el
juego. Esta idea que parece obvia no lo es en la prctica de la justicia penal. Un fscal no
puede actuar como si los defensores no existieran o molestarse porque los defensores
jueguen su juego. Tampoco el juez puede jugar su juego como si las partes no existieran
y mucho menos el conjunto de jugadores profesionales pueden jugar como si otros
jugadores (las vctimas, los imputados, los ciudadanos) no existieran.
3. No todos los jugadores tienen tienen la posibilidad de jugar su juego del mismo modo.
Si ahora usamos el smil de un juego de cartas (el pquer, por ejemplo) cada jugador
tiene una cantidad de fchas que puede apostar. Como nos ensea Pierre Bourdieu, cada
jugador tiene su capital. Este capital puede ser econmico (por ejemplo una organizacin
tiene ms o menos recursos o presupuesto), cultural (el conjunto de conocimientos,
habilidades y capacidades expresivas), social (el conjunto de relaciones sociales dentro
de ese campo y fuera de l, por ejemplo con otros sectores u otras organizaciones,
polticas, empresariales, sociales, etc.) y fnalmente capital simblico (es decir, el nivel de
reconocimiento, respeto, legitimidad que, gracias a la posesin de las otras formas de
capital, poseen los jugadores). Cada jugador tiene un total de fchas, de capital, compuesto
por todas estas formas de capital y juega su juego sobre la base del capital que posee.
4. Ahora bien, tambin cada jugador juega en el juego, volviendo ahora al smil del bisbol o
el ftbol, segn la posicin que ocupa en ese campo. Esa posicin siempre existe y si bien
no cambia permanentemente tampoco es necesariamente rgida. Es muy importante en
esta visin tener en cuenta la posicin que cada jugador realmente ocupa y no la que
debera ocupar. Se puede buscar acomodar a los jugadores en la posicin que deberan
ocupar y eso es, por ejemplo, uno de los objetivos de la reforma de la justicia (cambiar la
posicin de ciertos jugadores que ahora estn donde no deberan estar, por ejemplo que
los fscales investiguen, que los jueces slo juzguen, etc.) pero no se puede desconocer
el lugar o la posicin que realmente ocupan. Conocer y comprender estos cambios de
posiciones es central para la comprensin del problema de la reforma de la justicia penal.
Se debe tener claro la posicin que se debe ocupar y la que efectivamente se tiene
porque eso marca la trayectoria del cambio de posiciones y su grado de difcultad.
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5. La posicin de los jugadores no nace de un da para el otro sino que se ha ido confgurando
histricamente en base a como se ha ido desarrollando el juego. La posicin que ha
tenido un jugador le ha generado un habitus, es decir una predisposicin para jugar como
se juega en ese puesto, que, por otra parte, lo va a empujar a buscar posicionarse otra vez
en el puesto que conoce y ha venido jugando. Desde su posicin, l construye un sentido
del juego, que es lo que nutre y genera sus prcticas concretas. Modifcar los puestos de
los jugadores no es simple y necesita una estrategia que se sustente en planes, alianzas
entre los actores y un conocimiento muy claro de lo que realmente ocurre y las funciones
reales de cada puesto de juego. A partir de all se puede comprender la dinmica del
juego y cmo con los nuevos instrumentos normativos procesales y organizacionales se
pretende generar modifcaciones en esa dinmica de juego.
6. Todos estos elementos son fundamentales para comprender el proceso de cambio.
Desde esta perspectiva es donde comprendemos el sentido y la razn de los cambios,
de los principios, de las nuevas instituciones y tambin de las difcultades que habr que
afrontar. Aprender a mirar el campo de juego, tener conciencia de lo que est en juego
y saber jugar conforme a las reglas, es una condicin necesaria para comprender los
principios generales de la reforma de la justicia penal.
1.2 Efciencia y garanta en la confguracin de la justi-
cia penal
1. Todo el campo de la justicia penal est atravesado por dos grandes fuerzas que confguran
las instituciones y las prcticas de todos los actores y generan reglas de juego. Por una
parte, se busca que el programa punitivo del Estado, es decir, que las decisiones de
utilizar la violencia del Estado (crcel) en determinados confictos que han sido entonces
defnidos como delitos sean efectivas. El objetivo es, visto desde esta perspectiva, la
construccin de una prsecucin penal efectiva y la gran tarea por delante es reducir
los enormes niveles de impunidad que existen, en especial en los delitos ms graves, los
que causan ms dao a la sociedad. Por otra parte, se busca que al utilizar el poder penal
del Estado no se produzcan abusos y arbitrariedades que puedan arruinar la vida de
una persona. Por ello se construyen lmites. Al conjunto de esos lmites los conocemos
como sistema de garantas y el objetivo es proteger a cada ciudadano del peligro del uso
arbitrario, injusto o ilegal del poder penal.
2. Al choque de estas dos fuerzas lo llamamos antinomia fundamental, porque seala la
contradiccin permanente que est siempre presente en el funcionamiento del sistema
penal. Este choque se resuelve en un punto de equilibrio, como dos fuerzas que se
oponen, pero ese punto de equilibrio no debemos confundirlo con una situacin de
armona. Sin duda nos gustara que existiera esa situacin de armona o, mejor an,
que no tuviramos necesidad de usar el poder penal para intervenir en los confictos
de nuestra sociedad, pero lo cierto es que esa antinomia fundamental describe mucho
mejor lo que ocurre en la vida cotidiana de los sistemas de justicia penal y por ello nos
es ms til como concepto para la comprensin del funcionamiento de la justicia penal
y de sus instituciones en particular.
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Se nos hace fcil muchas veces quedarnos atrapados en la simple idea con la que expresamos
un ideal tranquilizador. Como concepto, es decir, como herramienta para entender lo que ocurre,
el mismo no es tan til porque no nos llama la atencin sufcientemente sobre el problema real
y principal, que es ir resolviendo en la actuacin cotidiana las tensiones que atraviesan el trabajo
de la justicia penal. En particular no nos llama la atencin quedarnos situados en una cmoda
idea de armona en las grandes tareas que tenemos por delante: por una parte, construir lo
ms rpidamente posible un sistema efciente y efcaz de persecucin penal, que no funde su
falsa efciencia en el abuso de poder y, por la otra parte, sostener los derechos fundamentales y
las garantas judiciales en un contexto social y de violencia y grandes reclamos. Es preferible estar
atentos a la existencia de estas tensiones antes que acomodarnos en ideas que nos permiten
construir fcciones que ocultan el funcionamiento real del sistema penal.
3. Ese punto de equilibrio es inestable y variado. Cambia segn los momentos de la sociedad
y cambia tambin segn la clase de los delitos y las condiciones reales de la persecucin
penal y de la defensa de los derechos. Lo que empuja a que este equilibrio sea inestable
son siempre otras fuerzas sociales. Tanto la fuerza de la efciencia o de las garantas est
sustentada en otras fuerzas. No debemos pensar en esta antinomia como si se tratara
de principios vs. realidad. En ambas dimensiones existen problemas bien reales. Por una
parte, existe el dolor de las vctimas que son afectadas por el delito, la inseguridad de la
vida cotidiana y el temor generalizado que eso genera. Por el otro, tenemos la realidad
de los abusos de poder, de las prisiones prolongadas, de los juicios sin defensa, de las
condiciones carcelarias inhumanas o del abuso y brutalidad policial. Estas son dimensiones
igualmente reales.
4 Pero el utilizar esta antinomia fundamental como concepto bsico de comprensin no
signifca que ella nos muestre el problema principal que en estos momentos debemos
resolver. Lamentablemente el problema principal de nuestros sistemas es que funciona mal
en ambas dimensiones. Hoy contamos con un sistema de investigacin y de persecucin
penal notoriamente inefciente y al mismo tiempo con un sistema de garantas tambin
dbil e inefciente. Es fundamental comprender que ambas debilidades no dependen una
de otra. El sistema de investigacin no es inefciente por culpa de que existen muchas
garantas ni el sistema de garantas es dbil por culpa de la efciencia de la persecucin
penal. Ambas debilidades son autnomas y tienen causas propias. Sin embargo, como es
bastante comn que se culpe a la existencia de derechos del imputado por la inefcacia
de la investigacin, o que se culpe a la existencia de una persecucin penal por la falta
de derechos del imputado, al uso de esa argucia la denominamos falsas antinomias. La
superacin de las falsas antinomias es la tarea principal que debemos encarar, porque
ellas ocultan los verdaderos problemas.
Cuando hablamos de problemas reales sera muy importante contar con informacin precisa
sobre el funcionamiento del sistema. Todava no contamos con buenos sistemas de informacin
que permitan construir una poltica criminal de base emprica. Existen muchos problemas en este
punto, las estadsticas son endebles, no se comparte la informacin entre los actores, no existen
analistas ni investigaciones o se realiza un verdadero seguimiento de la obtencin de resultados.
5. Por ejemplo, la incapacidad del ministerio pblico de preparar los casos, trabajar en
equipo con la polica de investigaciones, contar con una organizacin moderna, efciente
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y que asigne inteligentemente los recursos, no tiene ninguna relacin con la existencia
de derechos del imputado sino con defciencias propias del ministerio pblico. Por otra
parte, la falta de defensa efectiva de los imputados o la demora en ser juzgados tampoco
guarda relacin con la efciencia de la persecucin penal sino que se vincula con la
debilidad de la defensa pblica, la falta de organizacin de las audiencias, la inefciencia
del sistema de fanzas, etc. Superar las falsas antinomias es el modo de prepararnos para
solucionar los verdaderos problemas reconociendo sus verdaderas causas y no discursos
de justifcacin que nos eximen de afrontar y solucionar las defciencias.
Veamos que el nuevo Cdigo Procesal Penal en los artculos 88 al 94 establece las bases para
el trabajo en comn con los rganos auxiliares de investigacin y sienta las bases tambin para
una adecuada relacin entre ellos. Le corresponde a la restante legislacin del Ministerio Pblico
y de la Polica y en especial a las formas concretas de organizacin que asuman desarrollar esta
forma mancomunada de trabajo. Algo similar ocurre con la organizacin de la defensa pblica.
Decir que estas tareas no se pueden cumplir por el aumento del derecho de los imputados es
evidentemente falso. La difcultad para llevarlas adelante tiene que ver con la burocratizacin o
con las costumbres o con los privilegios que algunos sectores gozan gracias a la impunidad, pero
no guarda relacin con el aumento de las garantas judiciales.
1.3. El juicio como formalizacin del conficto
1. Otro de los conceptos centrales para la comprensin del cambio en la justicia penal es
el que vincula el funcionamiento de la justicia con la idea del conficto. Debemos partir
de la idea de que vivimos en una sociedad confictiva y la administracin de justicia y
dentro de ella la justicia penal- forma parte del conjunto de mecanismos que tiene esa
sociedad para gestionar la confictividad. Es ilusorio pensar que se puede acabar con los
confictos en una sociedad. Incluso, eso no sera deseable porque ellos tambin son un
motor del cambio y la evolucin de nuestras sociedades. Sin embargo, no podemos dejar
a esa confictividad librada a su propia dinmica porque entonces siempre se impondr
en cada conficto el ms fuerte. Evitar que prevalezca en la resolucin de los confictos
el ms fuerte en razn de su propia fuerza es el principal objetivo de toda la poltica
de gestin de la confictividad. De este modo evitar el abuso de poder y la violencia
aparecen como objetivos centrales del sistema de gestin de confictos del cual forma
parte la justicia penal.
2. Existen muchas formas de intervenir en la gestin de los confictos. Normalmente en una
sociedad existen planes de prevencin de confictos, de prevencin de delitos, existen
acciones disuasivas, se buscan formas conciliatorias, etc. Una de las formas de gestionar
la confictividad es cuando estos ingresan al sistema judicial. Cuando se trata de confictos
ms graves aparece el proceso penal. Este vnculo entre el proceso penal es muy
importante porque es la razn de ser de las formas procesales. Las formas procesales,
en su sentido poltico, no son meros requisitos legales, rituales o frmulas vacas. Las
mismas buscan una formalizacin del conficto para evitar la violencia y el abuso de
poder. Con un ejemplo, esta idea se comprende fcilmente: si Pedro ha golpeado a Juan
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y le caus lesiones, ese conficto puede quedar sin ninguna intervencin y Pedro logra
imponerse porque es ms fuerte o Juan puede responder y continuar con la violencia,
quizs agravando la situacin. La comunidad ser espectadora de un conficto que cada
vez es ms violento, o de un dolor que no tiene respuesta, o de una prepotencia que se
impone. Cualquiera de estas situaciones es gravosa para las partes en conficto y para
toda la sociedad. Muy distinta es esta situacin si ese conficto es llevado a una sala de
audiencia y all Juan podr acusar a Pedro (por s mismo o a travs de los fscales), pero
Pedro tambin podr defenderse y alegar que el hecho no ocurri, o no ocurri como
dice Juan, o tena razones justifcadas para golpearlo y la comunidad podr observar que
todo esto se realiza de un modo ordenado, respetando las reglas de juego, permitiendo
que cada uno explique y defenda su versin y fnalmente un juez tomar una decisin
razonada. Vemos cmo las formas procesales cumplen una funcin pacifcadora del
conficto, con independencia de la decisin fnal. Una de las razones por las que los
ciudadanos no confan en la justicia tiene que ver con el hecho de que sus formas de
actuacin no son claras y sencillas y las decisiones siempre parecen arbitrarias.
El cumplimiento adecuado de las formas procesales se ha considerado siempre como una de las
tareas importantes de la judicatura y parte de lo que denominamos principio de objetividad del
Ministerio Pblico. No obstante, esa importante fnalidad queda totalmente desvirtuada cuando
las formas procesales se convierten en un puro formalismo, en rituales sin sentido o que ponen
barreras infranqueables entre la gente y los funcionarios. Por tal razn, las formas procesales,
como reglas de juego, deben ser pocas, claras y respetadas en todos los casos. Cuando as ocurre,
el cumplimento de las formas del proceso se convierte en una condicin de confanza y no de
rechazo. Esto es parte del giro copernicano que se debe realizar en nuestra administracin de
justicia. Las formas bsicas del proceso las encontramos en los primeros artculos del Cdigo
Procesal. Los llamados Principios Fundamentales (arts. 1 a 28) no son formulaciones abstractas
o principios sin contenido concreto que deben llenar los manuales. Al contrario, en esas normas
se encuentran las formas procesales bsicas que se deben respetar antes que nada y cuyo
cumplimiento orienta a toda la justicia penal.
3. Lo dicho en el prrafo anterior es fundamental para comprender el valor del respeto de
las reglas de juego que constituyen el proceso penal y en especial el juicio. No debemos
ver esas reglas de actuacin como un trmite sino como una formalizacin o ritualizacin
del conficto. creadas con la fnalidad de pacifcarlo y trasmitir un mensaje frme de que
el abuso de poder no es tolerado y que el ms fuerte no prevalecer por serlo. Esta
funcin poltica de las formas procesales se cumplen de manera especial en el juicio y
sus reglas de litigio. Si observamos con atencin en el juicio existe un claro paralelismo
entre el conficto y el debate y ella es una de las razones para que aprendamos a
respetar sus reglas. Ellas tienen este valor por s mismas. Por eso podemos decir con toda
razn que el litigio que se da en el juicio es un conficto formalizado con la fnalidad de
pacifcarlo y darle una respuesta, que por ms que siempre dejar a una de las partes
descontenta siempre debe aparecer como una respuesta razonable, respetuosa de las
versiones de cada una de ellas y transparente. Nada ms alejado de la idea del trmite y
del cumplimiento de las reglas procesales como una pura frmula sin sentido. Convertir
el proceso penal en un trmite es una de los peores efectos de los sistemas inquisitivos,
pues privan a la sociedad de uno de los principales instrumentos de gestin de los
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confictos, que es poder llevarlos a un tratamiento respetuoso en el marco de la sala de
audiencia.
Obsrvese lo que dice el Art. 2 del CPP: Los tribunales procuran resolver el conficto seguido
a consecuencia del hecho punible, para contribuir a restaurar la armona social. En todo caso, al
proceso penal se le reconoce el carcter de medida extrema de poltica criminal de investigaciones
o se realiza un verdadero seguimiento de la obtencin de resultados.
4 Adems de esta funcin poltica primaria, las formas procesales cumplen otras dos
funciones principales: por una parte, estas permiten canalizar los reclamos de las vctimas
y del conjunto de la sociedad y por ello se constituyen en una condicin de la tutela
judicial; por la otra, ellas procuran que no se abuse del poder penal del Estado y de sus
rganos de persecucin penal que estn al servicio de los acusadores y por ello esas
formas constituyen el sistema de garantas. Como vemos, la tensin entre efciencias y
garantas se manifesta nuevamente aqu como en todo el sistema penal.
Por una parte, el CPP (Art. 27) seala: La vctima tiene derecho a intervenir en el procedimiento
penal y a ser informada de sus resultados en la forma prevista en este cdigo. All se consagra la
tutela judicial que reclama la Constitucin y los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Por
otra parte los Art. 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10,13.14, 15,18 y otros establecen los principios de proteccin de
todo ciudadano que conocemos como sistema de garantas. En uno u otro sentido, el Art. 1 del
CPP establece la obligacin de aplicar, antes que nada, los principios y formas procesales previstas
en la Constitucin de la Repblica.
1.4 La tutela judicial efectiva
1. Uno de los mayores problemas de los sistemas de tipo inquisitorial es que han abandonado
la idea de tutela judicial de la vctima. Si bien a ella se la nombra en los discursos y en
los reclamos, en la realidad del sistema de justicia penal la vctima est desprotegida y
abandonada y su lugar es ocupado por un Ministerio Pblico que en los hechos, en su
prctica cotidiana no se ocupa de ella. Uno de los objetivos del sistema adversarial es
recuperar en la prctica el lugar de la vctima y protegerla de un modo efectivo. Ello
se logra de dos maneras: por una parte, evitando que los fscales se abstraigan del
problema de la vctima, que no se piensen a s mismos como funcionarios que defenden
un concepto abstracto (el inters general, la sociedad, la legalidad, etc.) y no se ocupan
de las vctimas concretas de carne y hueso que tienen en frente. Cuando decimos que
los fscales son los abogados de las vctimas, queremos destacar esta necesidad. Por otra
parte, es necesario permitir que la vctima misma asuma un papel importante como
acusador dentro del proceso penal en defensa de sus propios intereses.
2. La primera dimensin infuye en la forma en que el Ministerio Pblico organiza sus tareas
de un modo concreto. En primer lugar, esta nueva actitud se debe poner de manifesto en
la manera como se trata y se atiende a la vctima. Ella no es la portadora de informacin
que necesita el fscal, sino que es la razn de su trabajo. En todo delito hay siempre
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vctimas concretas. Algunas veces, son fcilmente identifcables, como en un robo, unas
lesiones, una estafa o un abuso sexual. Otras veces son vctimas grupales, comunitarias,
colectivas y aun cuando usamos conceptos tales como ese delito afecta a la sociedad
en su conjunto ello no es una abstraccin sino el conjunto de dominicanos de carne y
hueso. Por otra parte, estos niveles y clases de vctimas son concurrentes, de tal modo
que cuando decimos que un robo violento tambin afecta a la sociedad esto quiere
decir que dos tipos de vctimas concurren en el dao, con la particularidades propias de
cada una, pero nunca que una desplace a la otra. En segundo lugar, esta nueva actitud se
debe manifestar en el modo como se prepare el caso. El fscal debe defender el inters
de la vctima y para ello debe saber con claridad cul es ese inters. Cuando existan
concurrencias de vctimas deber atender a todos y si ellos son incompatibles slo all
deber darle primaca al inters preponderante. En tercer lugar, el modelo organizacional
del ministerio pblico debe ser lo sufcientemente abierto como para que sea amable
para la vctima, un lugar institucional donde ella sepa que puede recurrir.
3. La segunda dimensin se relaciona con la fgura del querellante. El querellante es un
sujeto procesal que puede actuar en el proceso como acusador con facultades plenas.
Ya sea que se trate de aquellos casos en los que la persecucin penal recae slo en la
vctima (querellante exclusivo) o cuando comparte ese papel con el fscal (querellante
conjunto) siempre las facultades del acusador particular son plenas, con las limitaciones
que le impone, por supuesto, el sistema de garantas. Cuando estos dos sujetos actan
de un modo coordinado y armnico, las posibilidades de fortalecer la tutela judicial
aumenta. Dada la importancia y difcultad que tiene consolidar una poltica efcaz de
lucha contra la impunidad, es de vital importancia conjugar los esfuerzos del Estado y de
las organizaciones sociales.
Una de las mayores novedades del nuevo CPP son las amplias facultades que le otorga a
la vctima para actuar como acusador en el proceso penal. Dice el Art.85: La vctima puede
promover la accin penal y acusar. En los hechos que afectan intereses colectivos pueden hacerlo
las organizaciones de la sociedad civil y en los hechos vinculados a corrupcin de funcionarios o
violaciones a los derechos humanos se entiende que cualquier persona puede constituirse como
acusador porque ellos afectan a toda la colectividad de un modo muy grave. Adems de estas
facultades como querellante, la vctima tiene otros derechos y facultades previstos en los artculos
83 y 84, que le permiten controlar el proceso y mantenerse informada, an cuando el caso lo
lleve el Ministerio Pblico.
1.5 El sistema de garantas
1. La segunda funcin de las formas procesales se relaciona con la construccin de lmites
al poder penal. El uso del poder penal ha generado a lo largo de la historia muchas
arbitrariedades. Sera miope aquella generacin que desconociera los sufrimientos que
el uso arbitrario e injusto de la justicia penal ha causado a lo largo de la historia. En la
mayora de nuestros pases esa historia es demasiado reciente como para poder obviarla.
El incumplimiento de los lmites pensados para evitar el uso arbitrario e injusto del poder
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penal no slo produce daos a quienes sufren sus consecuencias directas, sino que es
la principal causa de desconfanza en la administracin de justicia y, adems, acostumbra
a los acusadores a ser inefcientes y no preocuparse por preparar su caso y presentar
ante el tribunal la verdadera prueba. As que los efectos nocivos del desconocimiento del
sistema de garantas se extienden a todo el sistema.
2. El primer paso en la construccin del sistema de garantas consiste en evitar que las
decisiones judiciales se funden en meras razones de inters, en puros argumentos de
utilidad. No es admisible que una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien
poderoso o temamos lo que pueda hacer en el futuro, ni siquiera porque sea el enemigo
del pueblo, o nos conmueva el dolor de la vctima. Menos aun porque los medios
de comunicacin lo condenaron o porque as lo pide la opinin pblica. Para evitar
estas desviaciones arbitrarias la primera condicin del ejercicio del poder penal es que
a una persona la condenen solamente por lo que ha hecho. El principio del hecho o
principio de exterioridad que obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho
para fundar una reaccin penal es la base de todo el sistema de garantas, porque a partir
de all se organiza todo el litigio y la produccin de la prueba.
3. Pero este principio es condicin necesaria mas no sufciente. Ha sido tan intensa la
tentacin de utilizar el poder penal para fnes espurios que las distintas generaciones
(en este campo es fundamental la perspectiva histrica) han construido otros lmites
complementarios del principio del hecho. En primer lugar es necesario califcar ese
hecho. Por lo tanto, adems de su existencia, se requerir que ese hecho est previsto
en la ley como delito. El principio de legalidad que expresamos con la frmula nullun
crimen, nulla poena sine lege expresa esta necesidad y esta conquista. Pero tampoco
ha sido sufciente con este nuevo principio, ya que la existencia de delitos fjados con
anterioridad al hecho no ha sido sufciente para frenar la arbitrariedad y, en particular, no
ha impedido que se le atribuyan a las personas hecho respecto de los cuales, en realidad,
no eran responsables. Por tal motivo, adems de un hecho, previsto con anterioridad por
la ley, se exige que ese hecho sea de tal naturaleza que se pueda decidir que la persona
juzgada es responsable de l, es decir, que lo cometi a pesar de que poda evitarlo. Este
principio es lo que conocemos como principio de culpabilidad.
4. Pareciera que con estos resguardos podemos sentirnos fortalecidos. Sin embargo, la
experiencia histrica tambin ha demostrado que el poder penal no siempre se ha
utilizado para lograr verdaderas fnalidades sociales o se lo ha usado desmedidamente.
Por eso, tambin otras generaciones han credo que eran necesarios otros lmites. En
primer lugar, se debe asegurar que ese hecho del cual soy culpable haya causado un
verdadero dao a un tercero. As evitamos que el poder penal se utilice para lograr
fnalidades morales (impropio de la actividad estatal) o simplemente para fortalecer la
autoridad del Estado sin importar si se ha causado algn dao a otros ciudadanos. Para
tratar de evitar estas distorsiones se ha fortalecido el principio de lesividad (no se puede
castigar a alguien si no ha causado un dao a terceros, no se la puede castigar por la
simple desobediencia). Por otra parte, el poder penal y sus instrumentos principales, en
particular la crcel, es un instrumento muy violento, una forma de intervencin en los
confictos de alta intensidad y se debe evitar que se lo utilice ms all de su justa medida
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y austeramente (economa de la violencia). Con este principio de proporcionalidad
buscamos evitar el efecto de un desborde del poner punitivo.
5. Estos cuatro principios (legalidad, culpabilidad, lesividad y proporcionalidad) que
complementan el juzgamiento del hecho, han sido desarrollados por la jurisprudencia y
la doctrina a travs de lo que conocemos como teora del delito. A travs de ella se han
desarrollado otras consecuencias de estos principios, tales como la necesidad de que la
conducta est tipifcada de un modo preciso, las consecuencias del error o las causas de
inculpabilidad, el desarrollo de la teora del bien jurdico o los criterios de determinacin
de la pena. Todos estos principios son utilizados para evitar la arbitrariedad de la decisin
y por ello le exigimos al juez que decida si se encuentran presentes en el caso y a los
acusadores que demuestren que concurren. Es con este sentido que decimos que el
juez debe comprobar que ellos existen, es decir, debe admitir como verdadero lo que le
presentan los acusadores o desechar lo que ellos presenten porque no han demostrado
que concurren esos requisitos.
6. Pero de poco serviran tantos resguardos si el modo como se comprueba la existencia
de esos requisitos es, en s mismo, arbitrario. El modo como el juez debe comprobar la
existencia de lo que le proponen los acusadores est sujeto a reglas de conocimiento que
constituyen el juicio oral y pblico. En primer lugar, de poco serviran tantos resguardos si
el juez ya tiene tomada su decisin antes de conocer las pruebas de los acusadores, tiene
preconceptos o prejuicios acerca de lo que debe decidir o no formar su conviccin en
base a lo que ocurra en la sala de audiencia sino en base a otra fuente (documentos,
expedientes, etc.). Por ello el juez debe ser imparcial, debe actuar como tal, y debe
construir su decisin sobre la base de lo que las partes le presentan en la sala de
audiencia y l observa directamente (inmediacin).
7. Esta decisin del juez no puede ser el resultado de un anlisis unilateral. Para que
pueda estar seguro de que su decisin no es arbitraria o incompleta, debe escuchar los
argumentos de ambas partes y permitir que cada una de ellas le brinden los elementos
que apoyan su versin del caso y que puedan examinar las pruebas y los argumentos de
su contraparte. El principio de contradiccin, que asegura el carcter adversarial del juicio,
es central para permitir que el juez construya una sentencia segura basada en la fortaleza
de las pruebas y su anlisis y no en presunciones de culpabilidad. La imparcialidad del
juez y las reglas adversariales del litigio son las dos caras de una misma moneda. Un juez
no puede ser imparcial sino asiste a un litigio adversarial y no se respetan las reglas de la
contradiccin si el litigio no se lleva delante de un juez imparcial. Esto muestra la enorme
importancia de respetar de un modo estricto estas reglas de juego, pues estas son las
que hacen que el juicio penal se convierta en una forma de juego limpio, de juicio justo
o regular.
8. Por otra parte, la posibilidad de que esa decisin sea arbitraria o que se violen las
reglas de la imparcialidad y contradiccin aumentan si toda esta actividad se hace de
un modo secreto o poco transparente. Adems, existe una larga experiencia de los
males que ha causado una justicia penal secreta. El principio de publicidad asegura que la
sociedad pueda controlar que en el juicio se cumplen las reglas y que las decisiones de
los jueces se funden en lo que ocurri en la sala de audiencias. Vemos, pues, que cuando
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decimos que una persona tiene derecho a un juicio antes de ser condenada, lo que
queremos decir es que la decisin de imponerle una pena slo se puede tomar despus
de permitir que esa persona se entere del hecho por el cual es acusada, los acusadores
estn obligados a presentar la prueba de su imputacin, ella pueda presentar su versin
de lo ocurrido, presentar su propia prueba, examinar la prueba de los acusadores y
discutir sus argumentos. Decimos, tambin, que el juez debe tomar la decisin sobre la
exclusiva base de lo que pudo observar y escuchar en esa sala de audiencias y sobre la
base de los argumentos y peticiones de las partes. Finalmente, decimos que todo esto se
debe realizar de un modo pblico y transparente para que, por ms que la decisin fnal
siempre va a dejar a alguien descontento, todos puedan aprobar que las reglas de juego
fueron respetadas y no hubo nada arbitrario. Para asegurar esta idea tan simple pero tan
importante en el desarrollo de una administracin de justicia confable para la ciudadana,
existe el sistema de garantas.
9. Por otro lado, las partes para fundar sus peticiones debern presentar informacin, datos
que permitan reconstruir lo que ha sucedido. As como el sistema de garantas fja
reglas especfcas acerca de lo que debemos entender como un hecho, o fja reglas
muy claras acerca de cmo se debe discutir y decidir, tambin fja reglas acerca de
cmo recolectar, presentar, examinar y reconstruir la informacin que permite tomar la
decisin. La presentacin y el examen y la discusin sobre la informacin que nos permite
reconstruir lo sucedido y tomar una decisin, es el ncleo central del debate oral y
pblico y por ello es indispensable que las partes tengan capacidad para hacerlo (tcnicas
de litigacin). Desde el punto de vista del sistema de garantas, existen reglas de prueba
que establecen lmites a la obtencin, produccin y presentacin de la informacin, as
como reglas acerca del uso posible de la informacin obtenida de un modo irregular
(prueba ilcita) o la conectada con ella (los frutos del rbol envenenado). Desde el punto
de vista de la valoracin de la prueba, existen estndares probatorios que sealan el tipo
y el nivel de informacin que se necesita para que una decisin no sea arbitraria y est
bien fundada.
1. 6 La centralidad del juicio en el sistema adversarial
1. Como ya hemos analizado, establecer el sistema acusatorio o adversarial y dejar atrs
el sistema inquisitorial consiste en modifcar el modo como la justicia penal participa en
la gestin de los confictos. Dado que la justicia penal se enfrenta a confictos graves, el
modo como se acta ante ellos es de vital importancia y por ello no slo importan las
decisiones fnales sino cmo se llega a ellas. Las reglas de juego del sistema adversarial,
su carcter sencillo y la experiencia histrica que se acumulado alrededor de las mismas,
las hacen mucho ms convenientes tanto para volver al sistema ms efciente como
para preservar a los ciudadanos de la arbitrariedad en el uso del poder penal. Su
adopcin plena nos permite abandonar el modo inquisitorial que con sus trmites, sus
formalismos, su descuido por las personas, su secreto y el desprecio por la actividad
de las partes, ha demostrado ser tanto un sistema inefciente como arbitrario. Por el
contrario, cuando formalizamos los confictos de un modo adecuado (sin ritualismo,
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sin rutina, sin burocracia) y aceptamos la lgica adversarial que est inscrita en la lgica
del conficto mismo, esas formas cumplen una funcin pacifcadora. Es en el juicio oral,
pblico y contradictorio donde esas reglas se fjan con claridad. Es en ese juicio donde
estas deben ser respetadas de un modo claro y simple, porque en su sencillez reside su
fuerza. Por otra parte, esas reglas del juicio se convierten en el parmetro a seguir por
todas las decisiones judiciales.
2. Conocemos esta funcin del juicio oral, pblico y contradictorio en la confguracin
de todo el sistema procesal como centralidad del juicio. Con ello no queremos decir
que todos los casos deben llegar a esa instancia, porque eso sera muy difcil de lograr
y adems muy costoso. Pero sus reglas principales se deben tomar como un parmetro
vlido y ejemplar para todas las decisiones judiciales y la actividad de las partes. De all
que durante toda la preparacin del caso y durante el control que se produce con las
impugnaciones, el juez y las partes deben bajo esos principios (de all que cada vez que
exista un planteo que requiera una decisin judicial se deba convocar a una audiencia
que reproduzca, de forma adecuada, la decisin que se deba tomar, las condiciones del
litigio adversarial y pblico.
3. Finalmente, la consecuencia ms importante de la idea de centralidad del juicio es que
todo imputado siempre tendr derecho a que antes de aplicarle una sancin penal se
realice un juicio oral, pblico y contradictorio segn las reglas que hemos reseado.
Podr aceptar libremente otras salidas alternativas o, incluso, podr aceptar libremente
formas simplifcadas o abreviadas para llegar a la decisin, pero nadie podr quitarle el
derecho de solicitar en todos los casos la realizacin de un juicio pleno y pblico.
Unidad II
Actividades Iniciales
y Diligencias Preliminares
Autor
Daniel Gonzlez lvarez
Contenido:
El Procedimiento Preparatorio en el Proceso Penal Dominicano Aspecto Preparatorios
Actos Judiciales del Procedimiento La Privacidad y el Secreto de las Actuaciones La Actividad
Policial La Investigacin Fiscal (La Investigacin Preparatoria) La Investigacin de Juez en el
Procedimiento Prerparatorio La Investigacin de las Partes en el Procedimiento Preparatorio
Actos Conclusivos del Procedimiento Preparatorio
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II. El procedimiento preparatorio en el proceso penal
dominicano
En estas lneas abordamos la unidad sobre el procedimiento preparatorio para la Escuela Nacional
de la Judicatura, segn las exigencias previamente establecidas en el programa para los cursos
de capacitacin de los funcionarios judiciales y para el resto de los operadores del sistema
judicial: defensores pblicos, fscales y policas. En el texto agregamos otros aspectos que en
nuestra opinin tambin son de gran importancia para abordar la comprensin de esta fase del
procedimiento.
11.1 Aspectos introductorios
En el nuevo proceso penal podemos distinguir, al menos, cinco fases principales: el procedimiento
preparatorio, el procedimiento intermedio, la fase de juicio, la etapa de impugnacin de la sentencia,
y fnalmente la fase de ejecucin.
Siguiendo una clasifcacin ya hecha por Binder, podemos afrmar que en la estructura del proceso
penal se aprecian cinco momentos bsicos, que responden a las etapas ya sealadas, a saber: un
primer momento que consiste en la admisin del caso, donde se determina cules ingresan
al sistema y cules no; un segundo momento donde se determina la relevancia del caso, para
establecer si debe ir a juicio o no; un tercer momento determinado por el juzgamiento del caso, es
decir el juicio, para establecer o descartar la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado;
un cuarto momento determinado por el control del juzgamiento, donde se articulan los recursos;
y fnalmente un ltimo momento de la ejecucin, donde se establecen las formas y los modos
de cumplimiento de la pena. Cada una de esas estructuras es un patrn de funcionamiento de
seis elementos: sujetos, actos, tiempo, espacio, coercin y caso (hiptesis fctica mas peticin y
decisin).
Pretendemos describir en estas lneas la estructura del procedimiento preparatorio, con el fn de
facilitar el estudio y el anlisis del nuevo sistema procesal. Entendemos que el conocimiento de
la estructura del proceso es de suma importancia para tener una visin ms o menos completa
de la reforma, pero coincidimos con Binder al afrmar que ello no garantiza el conocimiento del
proceso penal ni mucho menos del Derecho Procesal Penal.
El estudio de la estructura del sistema procesal no debe tampoco subestimarse, puesto que ...
muchas de las peores distorsiones de las garantas y principios fundamentales provienen de una
estructura incorrecta o de las distorsiones que la prctica genera en la propia estructura del
proceso penal...
. Es indispensable entonces conocer y manejar adecuadamente la estructura

y el diseo del sistema, a sabiendas de que se trata de un conocimiento parcializado, pues lo
importante ser siempre comprender que el proceso constituye un medio para tratar confictos
surgidos entre seres humanos, con determinados fnes o aspiraciones, en especial en procura
de una solucin o una redefnicin del problema, para convertirlo en otro al menos de menor
violencia y menor costo social.
Ibdem, p. 207.
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La base de la transformacin del sistema procesal penal no se agota, desde luego, en el nuevo
Cdigo Procesal Penal. Es necesario tambin una reforma organizacional que debe complementar
los cambios y que habrn de refejarse necesariamente en la estructura del Ministerio Pblico,
en la de los rganos jurisdiccionales y en menor grado en la propia estructura policial. Haremos
referencia exclusiva a la parte relativa al Cdigo Procesal Penal, de manera que nuestras
observaciones debern complementarse con esos otros procesos de reforma. Para ello debe
comprenderse que ...no es posible poner en vigencia un nuevo Cdigo Procesal Penal sin una
nueva ley de organizacin judicial, al menos cuando la reforma no consiste en pequeos remiendos
normativos a las reglas del procedimiento, sino, antes bien, en una profunda transformacin de la
manera segn la cual se administra justicia penal
2
.
Por ltimo, es necesaria tambin una precisin conceptual. El nuevo Cdigo Procesal Penal
Dominicano no menciona, al menos formalmente, la existencia de la fase intermedia. Dentro
del procedimiento preparatorio se incluyen las actividades procesales a realizar en la audiencia
preliminar, que corresponde en sentido estricto a la fase intermedia, y a su vez se le asigna al juez
de la instruccin la competencia para intervenir durante todo lo que se denomina procedimiento
preparatorio. Sin embargo, apreciando la verdadera naturaleza de los actos que se cumplen
en la audiencia preliminar, la actividad de los sujetos procesales, los roles que se le asignan, y
principalmente las razones por las cuales se articula dicha audiencia, debemos concluir que se
trata de una fase distinta de la inicial, razn por la cual la distinguimos de la fase preparatoria.
Obsrvese, adems, que algunas de las disposiciones del propio Cdigo hacen referencia al
Procedimiento Preparatorio, sin incluir dentro de l la actividad procesal de la audiencia preliminar,
como por ejemplo en el artculo 50, donde se seala que el Ministerio Pblico debe concluir
el procedimiento preparatorio con el respectivo requerimiento, es decir, seala que esa fase
concluye con la acusacin o el archivo, no obstante que despus contina el procedimiento con
la audiencia preliminar. En el artculo 286 se seala que las partes tienen la potestad de proponer
diligencias de investigacin en cualquier momento del procedimiento preparatorio; obviamente,
aqu no se incluye la fase intermedia, porque ya en la audiencia preliminar se presume que la
investigacin ha concluido.
II.2 Actos iniciales del procedimiento
El curso del procedimiento puede ser instado por denuncia de cualquier ciudadano o funcionario
pblico y de ofcio por los rganos encargados de la persecucin penal (Polica, Ministerio
Pblico). Ahora tambin se agrega la querella formulada por la vctima o por cualquier ciudadano
en ciertos casos.
Cuando surge la noticia de delito por lo general se sabe muy poco acerca del hecho y de todas
sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad de investigar con el fn de reconstruirlo hasta
donde sea posible, para examinar si se trata de un hecho delictivo o no y si se dan los supuestos
para la aplicacin de la ley penal a un determinado sujeto.
2 MAIER, Julio. Hacia una nueva justicia penal. En: Anteproyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el Ministerio Pblico.
Buenos Aires: Cuadernos de la Revista Doctrina Penal; Depalma, 988. p. Vase tambin MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto.
Exposicin de motivos del Anteproyecto de ley orgnica para la justicia penal y el Ministerio Pblico En: Doctrina penal, teora
y prctica en las ciencias penales. Buenos Aires: Ediciones Despalma, 988. pp 8 a 6. (No.2)
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Normalmente la maquinaria represiva comienza a funcionar con la denuncia, que puede realizar
cualquier persona que tenga noticia de la posible existencia de un hecho delictivo de accin
pblica (artculo 262 CPP). La denuncia puede hacerse verbalmente, cuando el ciudadano se
presenta ante la autoridad (Ministerio Pblico y Polica Judicial) y pone en su conocimiento el
hecho; o bien puede presentarse por escrito (artculo 263 CPP).
Por regla general la denuncia constituye una facultad, que cada ciudadano examina si la ejercita
o no en un caso concreto, segn las circunstancias. No se trata de una obligacin, y por regla el
ciudadano no asume ninguna responsabilidad cuando decide no poner en conocimiento de la
autoridad una noticia de delito. Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligacin sera
un estado policial en el que cada ciudadano se convertira en garante del orden
3
.
Pero por excepcin se establece que algunas personas estn obligadas a denunciar por razones
legales, ticas o profesionales. Tales son los supuestos que establece el artculo 264 del nuevo
Cdigo Procesal Penal: a) respecto de los funcionarios o empleados pblicos que conozcan los
hechos en el ejercicio del cargo; b) los profesionales que ejercen cualquier ramo del arte de curar,
y c) los contadores pblicos y los notarios pblicos, respecto de infracciones que afecten el patrimonio
o ingresos pblicos (art. 264 CPP).
La querella tambin constituye otra forma de instar el procedimiento en delitos de accin pblica.
La pueden formular la vctima, respecto de delitos cometidos en su perjuicio, o cualquier persona
cuando se trate de hechos atribuidos a funcionarios pblicos. (artculo 85 CPP). Tratndose de
hechos punibles que afectan intereses colectivos o difusos, pueden constituirse como querellante
las asociaciones, fundaciones y otros entes, siempre que su objeto se vincule directamente con
esos intereses (art. 85 CPP).
Finalmente, los rganos encargados de la persecucin penal pueden iniciar su propia actividad
de ofcio, es decir, sin necesidad de instancia especial de alguna persona o autoridad, cuando se
trata de delitos de accin pblica. Desde ese punto de vista dichos rganos tienen una amplia
facultad de iniciativa en la investigacin. Por lo general ellos toman noticia directa de un hecho
aparentemente delictivo, y a partir de entonces se inicia toda la actividad procesal (Artculos 30,
88, 9, 273 CPP).
En relacin con los delitos de accin pblica pero perseguibles slo a instancia privada, el Ministerio
Pblico no puede ejercer la accin penal sino hasta despus de que quien tenga derecho a
instar haya formulado la denuncia. Sin embargo, an antes de producirse esa instancia, podrn
realizarse todos aquellos actos urgentes que tiendan a impedir la continuacin del hecho o los
imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la proteccin
del inters de la vctima (artculo 3 CPP).
Cuando el hecho confgure un delito de accin privada, el proceso slo podr iniciarse cuando la
persona legitimada para hacerlo formula la respectiva querella, pero en estos casos no hay etapas
previas al juicio, ya que se presenta directamente ante el Tribunal de Sentencia (artculos 32, 359
y ss. CPP).
3 BINDER, Alberto. Ob. Cit., p. 2.
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El rgimen jurdico de esta querella por delitos de accin privada debe distinguirse de la querella
que por delitos de accin pblica pueden formular ciertas personas autorizadas para hacerlo
(Arts. 85 y 267 CPP).
II.3 La privacidad y el secreto de las actuaciones
En una clara defensa a dos intereses bsicos, el nuevo Cdigo dispone que el procedimiento
preparatorio no es pblico para terceros (artculo 290).- Con ello se quiere tutelar, por un
lado, la propia investigacin y la aplicacin de la ley penal, en la medida en que al inicio de las
indagaciones la publicidad puede comprometer el xito de las mismas, al poner sobre aviso a los
involucrados y a sus encubridores, quienes alertados no slo eluden la accin de la justicia sino
adems desaparecen los rastros del delito; y, por otro, se tutela tambin la imagen y el prestigio
de los investigados, pues al inicio pueden aparecen algunas personas como sospechosas de haber
realizado un hecho delictivo, pero se trata de hiptesis iniciales que requieren de verifcacin.
Los medios de comunicacin tienen una gran responsabilidad al momento de orientar a los
ciudadanos sobre la persecucin del delito, en especial cuando se encuentran involucrados
grandes intereses o de altos funcionarios. Sin embargo, no podemos dejar de reconocer, como
muy bien se ha expuesto, que el juez de instruccin, que ya era el hombre ms poderoso de
Francia a juicio de Napolen, se convierte en un poder cuasi omnmodo cuando utiliza la prensa
como caja de resonancia. Y es que una inculpacin pblica equivale a un juicio. La presuncin
de inocencia desaparece y el verdadero juicio en primera instancia se asemeja a un veredicto
de la opinin pblica... porque el primer juicio, el de la opinin pblica, equivale siempre a una
condena...
4
.
En consecuencia, ese mecanismo debe utilizarse con sumo cuidado en proteccin de aquellos
intereses. Como complemento de esas prohibiciones, el artculo 95 apartado 8 del nuevo Cdigo
dispone que el imputado tiene derecho a no ser presentado ante los medios de comunicacin
o ante la comunidad en forma que dae su reputacin o lo exponga a peligro, aspecto que
se ratifca al exigirse a las autoridades de polica que no pueden permitir la presentacin del
arrestado a ningn medio de comunicacin social o la comunidad, sin su expreso consentimiento
manifestado en presencia de su defensor (art. 276.6 CPP). Estas disposiciones son tambin
confrmadas por la obligacin de los funcionarios que participan de la investigacin de guardar
discrecin sobre las actuaciones cumplidas (art. 290 CPP).
En nuestro criterio la prohibicin se refere a los funcionarios y a las personas que por alguna
razn deban intervenir en el proceso, como las partes, los testigos, los peritos, los traductores
e intrpretes, y dems empleados administrativos de los Tribunales, de la polica y del Ministerio
Pblico. No comprende a los medios de comunicacin colectiva, pero sobre ellos hay otras
restricciones respecto de las informaciones provenientes de los juicios pblicos, cuando se puedan
afectar intereses como los secretos ofciales, la integridad de los declarantes o el derecho del
imputado y la vctima a un juicio imparcial y justo (artculos 308 y 309 CPP). Desde luego es de
esperar que estas potestades que autorizan ciertas restricciones sean utilizadas con mesura, con
4 MINC, Alain. La borrachera democrtica. El nuevo poder de la opinin pblica. Madrid: Temas de Hoy S.A., 995. p.97.
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el fn de no desnaturalizar la publicidad del debate, y la informacin de los ciudadanos sobre lo
que ocurre en los tribunales de justicia
5
.
Cuando en contra del imputado no se ha pedido una medida de coercin, ni se ha solicitado
realizar un anticipo de prueba, el Ministerio Pblico est facultado para ordenar el secreto total
o parcial de las actuaciones, siempre que sea indispensable para el xito de un acto concreto de
investigacin (art. 29 CPP). Esta medida debe ser interpretada en forma muy restrictiva, segn lo
ordena el artculo 25 del Cdigo, porque de ser generalizada podra obstaculizar el ejercicio del
derecho de defensa y los derechos de la vctima.
II.4 La actividad policial
I1.4.1 Las diligencias preliminares
Dentro del procedimiento preparatorio podemos ubicar lo que el propio Cdigo denomina las
diligencias preliminares, es decir las indagaciones propias que realiza la polica inmediatamente
despus de haber tenido noticia de la posible existencia de un hecho delictivo.
Se trata de una actividad tpica de investigacin, cuyo propsito consiste en ...obtener y asegurar
los elementos de prueba, evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos, recibir las declaraciones
de las personas presentes e impedir que el hecho produzca consecuencias ulteriores... (artculo
274, vanse tambin arts. 9 y 92 del CPP).

Para proceder a realizar su investigacin, la polica tiene una serie de atribuciones que son
sealadas en forma concreta en las disposiciones relativas a los medios de prueba (arts. 66 y ss.
del CPP), como por ejemplo practicar inspecciones (73 CPP), levantamiento e identifcacin de
cadveres (74 CPP), practicar registros de personas, lugares o cosas, salvo el que requiere orden
de juez (arts. 75 y 80), entrevistar personas presentes en el lugar del hecho (274 CPP), y las
que establezcan otras leyes especiales que no contradigan las exigencias previstas en el nuevo
Cdigo Procesal Penal
6
.
Incluso la polica puede arrestar a una persona cuando se trate de delitos cometidos en fagrancia,
de reos prfugos y cuando tiene en su poder evidencias que permitan deducir que puede ser
autor de un delito y existe la posibilidad de que pueda fugarse (art. 224 CPP). Para tales efectos
la polica debe ponerla inmediatamente a la orden del Ministerio Pblico, para que ste valore la
situacin o si lo estima procedente pida al Juez la aplicacin de una medida de coercin, dentro
de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura (artculo 224 CPP), para lo cual debe
seguir todas las medidas sealadas en el artculo 276 CPP.
5 Sobre el tema vanse NUVOLONE, Pietro. Segreto istruttorio e informazione En: La ricerca sulla giustizia del Centro per la
Riforma dello Statto. Quali Garanzie (Italia), 99?. pp. 46 ss; y CASTILLO GONZLEZ, Francisco. La publicidad en el Cdigo
Procesal Penal En: Revista de Ciencias Penales. San Jos, 977. N 32 pp. y ss.
6 Sobre las funciones de la polica cfr. HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Manual de derecho procesal penal para la investigacin
policial. San Jos: Escuela Judicial, 995. PP. 7 y ss.
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Finalmente, conforme exponemos a continuacin, la polica debe realizar los actos de investigacin
que le encargue el Ministerio Pblico, y puede realizar todas aquellas facultades establecidas en
leyes especiales, siempre que no hayan sido derogadas, incluso implcitamente, por el nuevo
Cdigo Procesal Penal.
II.4.2 La subordinacin funcional de la polica respecto del
Ministerio Pblico
Para la prctica de estas diligencias preliminares, el nuevo Cdigo dispone que la polica que
realiza funciones de investigacin est subordinada al Ministerio Pblico, con el propsito de hacer
ms efciente la investigacin y la recopilacin de los elementos probatorios que debern ser
incorporados legalmente al proceso (vanse los artculos 22, 88, 92, 93, 259 CPP, entre otros).
Los fscales deben orientar jurdicamente la labor policial. Tanto ellos como los policas son los
que con mayor cuidado y escrpulo deben respetar las garantas procesales y los derechos
fundamentales del imputado, ya que el irrespeto de aquellas normas trae como consecuencia la
inutilizacin de evidencias que de otra manera pudieron servir para acreditar la existencia del hecho
y la responsabilidad del acusado. Muchas investigaciones policiales no han tenido mayor xito en
los tribunales en virtud de haberse quebrantado garantas procesales y derechos fundamentales,
en especial en lo que se refere a la forma y los mtodos de recoger esas evidencias, al momento
de su descubrimiento o custodia, las que luego fueron invalidadas en el proceso, provocando
situaciones de impunidad.
El fscal debe ser un sujeto atento a orientar la labor policial, en especial en lo que se refere a las
garantas procesales. La verdad es que entre mayor participacin se le permita al imputado y a la
defensa en la adquisicin de los elementos probatorios, mayor ser el grado de confanza que los
juzgadores depositarn en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde rigen los principios
de libertad probatoria y libre valoracin conforme a las reglas de la sana crtica
7
.
Esta direccin tcnica del Ministerio Pblico sobre la polica es fundamental, puesto que, como
bien se ha afrmado, aun cuando ...la titularidad de la accin penal est reservada por la ley y la
Constitucin a los magistrados del Ministerio Pblico, son en realidad los cuerpos de polica los
que, mediante sus denuncias e informes, ejercen el poder de dar impulso a la misma, controlan e
infuyen la marcha de la instruccin, recogen las pruebas, orientan o desvan las investigaciones...
El principio constitucional segn el que la autoridad judicial dispondr directamente de la polica
judicial se convierte as, realmente, en su contrario: es la polica judicial quien dispone directamente
de la autoridad judicial, orientando su trabajo conforme a las propias opciones e intereses.
8

Esta deformacin prctica es ms real cuanto ms independiente es la polica del Ministerio Pblico
y de los jueces. Por esa razn el nuevo Cdigo Procesal Penal delinea una mayor adscripcin
7 MORA MORA, Luis Paulino, y GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La prueba en el Cdigo Procesal Penal Tipo para Amrica
Latina En: Ciencias Penales, N 5, marzo-junio 992, pp. 53 y ss.
8 FERRAJOLI, Luigi. Por una reforma democrtica del ordenamiento judicial. En: poltica y justicia en el estado capitalista. Barcelona:
EF, 978. p. 80.- Vanse tambin ARROYO GUTIRREZ, Jos Manuel. Bases para una legislacin policial en Costa Rica En:
Ciencias Penales N 5, San Jos, marzo-junio 992, pp. 9 ss; y SPANGHER, Giorgio y VOENA, Giovanni Paolo, Soggetti, Profli del
nuevo Cdice di Procedura Penale. 3 ed. a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. Padova: CEDAM, 993. pp. 42 y ss.
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policial al Ministerio Pblico, con nuevas opciones de colaboracin y direccin tcnica. Se trata de
una relacin de colaboracin y dependencia tcnica, no de una subordinacin administrativa.
El tema no ha sido pacfco. Se opina que el Ministerio Pblico no es ningn funcionario de
investigacin en la gran mayora de los delitos de pequea y mediana gravedad, sino, al contrario,
un funcionario que trabaja las actas. Ello quiere decir que el fscal, en la gran mayora de los casos
criminales, es enterado de la existencia del procedimiento slo despus de la conclusin de las
investigaciones policiales, investiga muy poco personalmente y no puede modifcar demasiado
el resultado de la averiguacin policial con las investigaciones por l dispuestas..., por esa razn,
concluye este autor, ...a la polica debe serle concedida responsabilidad propia en el mbito
de la conduccin de la investigacin fctica en virtud del progreso tcnico, de sus nuevas y
crecientes tareas y de la estructura personal mejorada, como tambin por su pericia superior,
en comparacin con el Ministerio Pblico.
9
Compartimos plenamente la refexin inicial de Gssel, cuando se hace en el contexto de un
sistema procesal penal tradicional, pero entendemos que el mejor correctivo se encuentra en
una transformacin de ambas instituciones. El fscal debe realizar y dirigir la investigacin, es decir,
debe dejar su ordinaria tarea de recopilar papeles para colocarse como director y orientador
jurdico de la investigacin policial, sin pretender sustituir al polica. Slo as podr contribuir
efectivamente a mejorar la investigacin policial desde todo punto de vista. Por su parte la polica
debe comprender que el fscal est del lado de la justicia, de la aplicacin correcta de la ley penal y
que a esta ltima le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolucin del inocente, pero
la condena del culpable obtenida con pleno respeto de las garantas constitucionales y legales que
se reconocen en un Estado de Derecho, por ello creemos indispensable la direccin funcional del
Ministerio Pblico sobre la polica.
Ya en algunos pases de Amrica Latina han surgido roces y muchas difcultades para llevar
a la prctica una adecuada direccin funcional. La verdad es que ello ha ocurrido por la falta
de reglas claras y precisas que sealen cules son los verdaderos alcances y los lmites de esa
subordinacin de la polica, no obstante que el en caso dominicano observamos un esfuerzo por
indicar algunos de esos aspectos en su legislacin (en especial en el artculo 93), pero la mayora
de las legislaciones se limitan a disponer en forma genrica que el Ministerio Pblico realiza la
investigacin con el auxilio de la polica, y que sta ltima depende funcionalmente del primero
y debe atender las rdenes que imparta (como se indica en los arts. 22, 92 y 259 CPP). La nica
posibilidad para impedir que estas disposiciones se conviertan en difcultades operativas para
combatir la criminalidad conforme lo exige un Estado de Derecho, se logra con una adecuada
planifcacin, con la toma de conciencia sobre la necesidad de esta subordinacin funcional y su
razn de ser, pero sobre todo con la toma de decisiones a muy alto nivel, que permita articularla
en forma adecuada y que impida en el trabajo diario de policas y fscales que surjan malos
entendidos y se evite que se convierta en un instrumento de obstaculizacin. De no ser as, al
fnal, habr perdido la batalla la lucha contra la impunidad.
9 GSSEL, Karl-Heinz. Refexiones sobre la situacin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal de un estado de derecho
y sobre sus relaciones con la polica En: Doctrina Penal. 98, pp. 649, 650, 65.- Sobre las relaciones entre polica y Ministerio
Pblico, vase tambin GALLI, Guido. Il pubblico ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale En: Pubblico
Ministero e accusa penale. Problemi e prospettive di reforma. 6 ed. a cura di Giovanni Conso. Zanichelli. Bologna, 984. pp. 56
y ss.
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La polica debe dar un aviso inmediato al Ministerio Pblico sobre el inicio de las diligencias
preliminares, sin que pueda exceder de las 24 horas siguientes a su primera intervencin (artculo
273 CPP), sin perjuicio del informe fnal sobre el resultado obtenido y de todas las diligencias
practicadas para investigar el hecho delictivo, el cual debe ser rendido en el plazo de 72 horas,
plazo que se reduce a 24 horas cuando se ha procedido al arresto del imputado (informe al que
se refere el artculo 277 CPP). Como bien se afrma, el delicado problema de individualizar
el momento en que surge la obligacin de la polica judicial de referir al Ministerio Pblico la
noticia de delito puede ser resuelto asumiendo como punto de referencia los extremos del
delito de omisin de denuncia. La obligacin surge en el momento en que la noticia de delito
adquiere perfles de determinacin tal que el agente de polica judicial no podra razonablemente
sostener que no se haba percatado, desde el punto de vista del dolo, de encontrarse frente a una
verdadera y propia noticia de delito
0
.
El aviso inmediato constituye un mecanismo para que el fscal intervenga desde el inicio de la
investigacin, o al menos para que tenga esa posibilidad, con el fn de orientar y brindar asesora
para obtener mejores resultados. Tambin constituye un mecanismo de control y vigilancia sobre
la funcin policial, como corresponde en un sistema democrtico. Esos mecanismos de vigilancia
los observamos tambin en las regulaciones entre los dems sujetos del proceso: los fscales y
defensores vigilan la funcin del juez, incluso la pueden cuestionar y contradecir por medio de
incidencias y recursos; el Juez tambin controla la actividad de las partes, al tomar las decisiones
sobre los diferentes aspectos que le son sometidos a conocimiento; es decir se trata de una
dinmica transparente de frenos y contrapesos que conforman el principio adversarial del nuevo
proceso penal.
II.5 La investigacin fscal (la investigacin preparatoria)
La idea de realizar una investigacin preparatoria no es nueva. El antecedente ms remoto
de procedimiento preparatorio dirigido por el acusador puede ubicarse en el enjuiciamiento
acusatorio romano quaestio, acusatio o iudicium publicum y su sistema de acusacin popular
-aunque parece haber tenido tambin existencia en el acusatorio griego-
.
La investigacin que realiza el fscal constituye la actividad ms sobresaliente y extensa del
procedimiento preparatorio, pero no es la nica actividad procesal de esta etapa, razn por
la cual no deben asimilarse los conceptos de procedimiento preparatorio con la investigacin
preparatoria o preliminar.
Dentro del procedimiento preparatorio deben incluirse, adems de la investigacin fscal
reparatoria, las diligencias preliminares de la polica, los actos conclusivos de la etapa, como la
acusacin y sus traslados, o la solicitud de sobreseimiento, y fnalmente las actividades propias
del juez, como por ejemplo anticipos de prueba, lo relativo a las medidas cautelares, la afectacin
de garantas constitucionales (allanamiento, intervencin telefnica, etc), y cualquier otro aspecto
incidental que deba resolver
2
.
0 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. En: Profli del nuovo Codice di Procedura Penale. 3 ed.
a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi, Padova: CEDAM, 993, p. 322.
MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico. Buenos Aires: Lerner, 975. p. 30.
2 En general sobre la instruccin en el Cdigo Tipo y en los cdigos procesales latinoamericanos, cfr. PELLEGRINI GRINOVER,
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Sustancialmente, durante el perodo preparatorio existen cuatro tipos de actividades:
. actividades puras de investigacin; 2.decisiones que infuyen sobre la marcha del procedimiento;
3. Anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede esperar su produccin en el debate.
4. Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar garantas procesales o
derechos constitucionales.
3
Por consiguiente, la investigacin preparatoria es solamente un
aspecto ms, aunque extenso y de relevancia, del procedimiento preparatorio.
II.5.1 Defnicin de una poltica general de investigacin y
actuacin
A partir de la vigencia del nuevo Cdigo el Ministerio Pblico debe iniciar el diseo de una
muy bien planifcada poltica de persecucin penal en todas y cada una de las materias de su
competencia, la cual debe ser fexible, revisable y transformable conforme lo exijan las necesidades,
pero debe recoger en alguna medida los valores y el sentir de la comunidad.
La criminalidad es un fenmeno muy variable, se sustenta en motivaciones diversas y es realizada
por diferentes sectores de la poblacin. No pueden asimilarse los esfuerzos para prevenirla y
reprimirla, puesto que requiere de estrategias bien diferenciadas, con mecanismos muy distintos,
y respuestas tambin diversifcadas. No es lo mismo prevenir o reprimir los delitos ecolgicos,
que los abusos de poder y la corrupcin en la administracin pblica; los delitos culposos en la
circulacin de vehculos en relacin con los delitos sexuales; el abuso de poder econmico en la
empresa privada (como la sobrefacturacin o la subfacturacin, la competencia desleal, etc.) en
relacin con los homicidios; los asaltos callejeros en relacin con los fraudes en el registro de la
propiedad; los delitos de drogas en relacin con los delitos de imprenta; etc.
Los mecanismos para prevenir esos diferentes tipos de criminalidad y las respuestas del sistema
penal no pueden ser idnticos. En ese contexto el nuevo Cdigo tambin estableci mecanismos
de diferenciacin de la respuesta penal. Se abandona la infexible posicin anterior, basada en
las teoras absolutistas de la pena, segn las cuales frente a todo hecho en apariencia delictivo
deba tramitarse necesariamente un proceso para llegar a una sentencia defnitiva, y en su lugar
se instauran mecanismos de diversifcacin, desde el principio de oportunidad en el ejercicio de
la accin penal hasta otras alternativas como la conciliacin, la suspensin del proceso a prueba,
y el proceso abreviado, entre otros.
En consecuencia, las alternativas son muy variadas frente a un caso concreto. Lo anterior exige
que el Ministerio Pblico planifque adecuadamente las posibles respuestas, como responsable de
una parte muy importante de la poltica criminal del pas, tomando en consideracin una serie de
factores sociales, econmicos, humanos, jurdicos, circunstanciales.
No es posible pretender que cada fscal, en cualquier lugar del territorio nacional, adopte la
poltica que segn su criterio sea la ms adecuada frente a cierto tipo de criminalidad, sino que
haya una concreta poltica de persecucin penal que de ninguna manera deber ser defnitiva
e inmutable, sino que tender a transformarse y adecuarse con los cambios sociales. Es decir,
una adecuada planifcacin sobre las formas de operar, las posiciones a asumir, las estrategias, las
Ada. La instruccin procesal penal En: XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal. La Plata (Argentina): Universidad
Nacional de La Plata, La Plata, pp. 30y ss.
3 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 24.
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alianzas y los acuerdos que puede adoptar el fscal durante el curso de la investigacin y durante
el desarrollo de todo el proceso penal.
El proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas de
Mallorca) recomienda la adopcin de esta poltica general para orientar la acusacin y evitar las
desigualdades y los tratos discriminatorios sobre casos similares, al disponer en la regla nmero A.
3 lo siguiente: Cuando los fscales estn investidos de facultades discrecionales, se establecern,
en la ley o reglamento publicado, directivas para promover la equidad y coherencia de los criterios
que adopten para acusar, ejercer la accin penal o renunciar al enjuiciamiento. En ese mismo
texto se seala que tal directriz fue tambin recomendada en el punto 7 del VII Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La
Habana, Cuba, en 990.
Esa planifcacin debe comprender muy variados aspectos, no slo de poltica criminal en
general sino tambin aspectos muy particulares, como la manera de realizar las investigaciones.
Adems, debe planifcarse por materias, tomando en cuenta las particularidades de cada tipo de
criminalidad, el grado de afectacin a la ciudadana, la alarma social y otros factores, con el fn de
adoptar posiciones. A su vez deben establecerse mecanismos de consulta y de control al interno
de la propia estructura del Ministerio Pblico, que funcionen gilmente, para solucionar cualquier
duda, abuso o negligencia en el uso de estas distintas opciones que ofrece el sistema jurdico.
Como muy bien se seala en doctrina, debe ...otorgarse a la cabeza del ministerio fscal la direccin
de toda la institucin encargndole hoy el establecimiento de prioridades y maana la fjacin de
las polticas de persecucin penal, estableciendo a la vez una disciplina jerrquica (con unidad de
actuacin y a los fnes del cumplimiento de stas), arreglada a los principios de imparcialidad y
observancia de la ley... Debe consagrarse como regla general la atribucin del ministerio pblico
de decidir cmo va a investigar (estrategia de la investigacin), qu instrucciones va a dar a la
polica judicial, y qu pruebas va a seleccionar...
4
. Tambin es indispensable se incluyan aspectos
relacionados con la direccin funcional, y se establezcan reglas claras y precisas para orientar la
forma en que los fscales impartirn instrucciones a la polica durante la investigacin, ms all de
las pautas ya sealadas en el artculo 93 del nuevo texto procesal penal, con lo cual se evitarn
malos entendidos y roces innecesarios entre esos rganos, y para evitar las arbitrariedades y las
incomprensiones que probablemente surgirn a falta de disposiciones expresas.
II.5.2 La informalidad de la investigacin fscal
La investigacin del Ministerio Pblico es una actividad totalmente desformalizada, dirigida a
determinar la existencia de fundamentos para la apertura a juicio, mediante la recoleccin de los
elementos de prueba que permitan sustentar la acusacin o la defensa del imputado (art. 259
CPP).
En su informalidad radica la gran diferencia con la instruccin formalista tpica del sistema inquisitivo.
El cambio de un Cdigo a otro no ha consistido en trasladar hoy al fscal lo que ayer haca el
4 CAFFERATA NORES, Jos Ignacio. La investigacin fscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional En:
Doctrina Penal. Buenos Aires, pp. 68-683
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juez. No se trata de un traslado de funciones de un sujeto a otro, que para el sistema habra
signifcado lo mismo. El cambio consiste en una verdadera desformalizacin de las indagaciones
previas a la acusacin del fscal, no slo por la forma en que sta se lleva a cabo, sino tambin
en sus consecuencias, al restrsele efcacia probatoria para sustentar la condena, salvo los casos
excepcionales.
Como muy bien afrma Binder, la investigacin es una actividad eminentemente creativa; se trata
de superar un estado de incertidumbre mediante la bsqueda de todos aquellos medios que
puedan aportar la informacin que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que
encuentra o detecta los medios que servirn de prueba. En la realidad de la mayora de nuestros
sistemas procesales, lo que debera ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad
rutinaria, en una simple acumulacin, ms o menos mecnica, de hojas que transcriben actas. Este
fenmeno de burocratizacin de la investigacin -fenmeno que genera mucha impunidad- es
una consecuencia del procedimiento escrito y de la adopcin del sistema inquisitivo en esta fase,
lo cual lleva necesariamente a una formalizacin excesiva de la investigacin. Aun los sistemas
llamados de juicio oral que conservan sin embargo el modelo inquisitivo en esta etapa, padecen
este defecto e, inclusive, ello produce luego una distorsin del juicio oral mismo (distorsin que
se origina en la incorporacin de la prueba del sumario, simplemente a travs de su lectura o,
mejor dicho, por su mera mencin)
5
.
En esa perspectiva la investigacin del fscal debe ser desarrollada con absoluto desprendimiento
de ritualismos a las actas tpicas de la instruccin formalista del sistema inquisitivo. Es una actividad
que debe ser verstil, dinmica, real, efectiva, con el fn de averiguar lo ocurrido y sustentar una
concreta posicin del Ministerio Pblico frente al caso.
El fscal debe llevar un registro de la investigacin (legajo) al que debe agregar solamente
las actas de las diligencias realizadas cuando stas sean tiles para fundar la acusacin o para
cualquier otro requerimiento de relevancia para el caso (segn lo seala el artculo 26 CPP).
Con esa disposicin se pretende evitar que el fscal levante un expediente y lo llene de papeles,
pero adems tiende a evitar que los jueces, sobre todo los encargados del juicio oral, examinen
documentos que puedan formarle anticipadamente un criterio sobre la posible solucin del caso.
El nuevo Cdigo hace referencias concretas a ciertas actas y constancias del proceso durante la
fase preparatoria (arts. 26, 263, 266.8, 273, 274, 277, 279 CPP), adems de aquellas referidas a
los actos probatorios autorizados, como las inspecciones, los registros, el secuestro de objetos,
pericias, reconocimientos, etc., pero no va ms all, de manera que el expediente tpico del
sistema inquisitivo, plagado de papeles, debe desaparecer, para que surja un simple legajo de
actuaciones, til a los fnes para los cuales se ha dispuesto una actividad preparatoria a la fase ms
trascendente del proceso que debe ser solamente la del juicio.
La desaparicin de la instruccin formal del juez, y su sustitucin por una investigacin preparatoria
del fscal, no slo fortalece la oralidad, con todas sus consecuencias (inmediacin, contradictorio,
concentracin, valoracin de la prueba conforme a la sana crtica, fundamentacin de la sentencia,
etc)
6
, sino que adems fortalece la dinmica misma del proceso, el aspecto adversarial y su
5 BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal. cit., p.24-25
6 Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La oralidad como facilitadora de los fnes, principios y garantas del proceso penal En: La
implementacin de la reforma procesal penal. Santiago (Chile): CDJ-CPU-NCSC, 996; y en Ciencias Penales N , San Jos,
julio 996, pp. 60 y ss.
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efectividad para buscar una solucin real al conficto humano que lo provoca y lo nutre. En otras
palabras, lo sustantivo pasa a ser trascendente, lo formal pierde terreno.
El tema de la investigacin fscal no ha sido pacfco en doctrina. Ricardo Levene, quien siempre
atac el traslado de la investigacin al fscal, lleg a afrmar: ...soy enemigo de la instruccinf scal
o citacin directa, porque entiendo que la instruccin fscal o citacin directa viola expresamente
la pureza del sistema acusatorio, porque la instruccin fscal coloca al fscal en condiciones
decisorias de magistrado; porque la instruccin fscal le da enormes facultades y desnaturaliza el
proceso... Cuando al fscal se le permite detener, allanar, secuestrar, dictar auto de procesamiento,
carear, interceptar correspondencia, dictar prisin preventiva, conceder o no la excarcelacin,
quiero preguntar de quin son esas facultades, si son del fscal o son tpicamente las facultades del
juez de instruccin... La instruccin fscal llega a vulnerar el principio del juez natural, por eso me
opongo a ella, para mi modo de ver el debido proceso requiere una instruccin judicial...
7
.
No pretendemos ahora contestar esa afrmacin, slo mencionar que el nuevo Cdigo Procesal
Penal no le otorga al fscal la mayora de las atribuciones que se mencionan, puesto que para
realizar la mayora de esas actuaciones se requiere la intervencin del juez de la etapa preparatoria,
lo cual implica que no asume funciones jurisdiccionales, porque al fscal se le impide detener
preventivamente al acusado ms all de las horas indispensables para solicitar una resolucin del
juez, as como tambin le impide recibir elementos probatorios que puedan luego introducirse
al debate
8
.
En todo caso para evitar las dudas que puedan surgir, el Cdigo Procesal Penal Dominicano hace
una declaracin de principio, ya en sus disposiciones iniciales, al sealar que las funciones de
investigacin y de persecucin estn separadas de la funcin jurisdiccional. El juez no puede realizar
actos que impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio Pblico actos jurisdiccionales
(art. 22 CPP). En ese sentido debe interpretarse que el archivo de la causa por disposicin del
fscal (autorizado en el artculo 28 CPP) no implica ms que un acto de disposicin sobre el
ejercicio de la accin penal, el cual le est asignado exclusivamente a l, con las excepciones
expresamente previstas sobre la participacin de la vctima.
Algunos autores visualizan los actos del Ministerio Pblico y la polica como una actividad de
carcter preprocesal. En tal sentido, se afrma, ...la actividad inicial de la polica judicial y del
Ministerio Pblico debe ser de carcter preprocesal, debe servir al proceso y no a la decisin,
es decir no debe tener ninguna relevancia probatoria en el proceso, sino solamente debe servir
para el ejercicio de la accin penal
9
. En esa perspectiva se afrma que el Ministerio Pblico es un
rgano de investigacin, de solicitudes pero no de decisiones, de accin pero no juzga.
El Ministerio Pblico sigue siendo un rgano de justicia
20
que escapa a una posicin de contraparte
7 LEVENE, Ricardo (hijo). El debido proceso penal y otros temas. San Jos (Costa Rica): ILANUD y Corte Suprema de Justicia,
98. pp. 34, 35, 36.- En similar sentido vase FERRUA, Paolo. Il giudice perle indagine preliminari e lacquisizione delle prove
En: Rivista di Diritto Processuale. anno L (Seconda Serie), N , gennaio-marzo, 995, pp. 203y ss.
Sobre la constitucionalidad de la tesis de trasladar la investigacin al fscal cfr. GONZLEZ-CUELLAR S., Nicols. Proporcionalidad
y erechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 990. pp. 23.
9 BERTONI, Raffaele. Lattivit di indagine e di istruzione. En: Prospettive del nuovo processo penale. Jovene, Napoli, 978. P.
6.- En igual sentido NEPPI, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 306y ss.
20 Sobre la naturaleza del Ministerio Pblico Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y proceso. Madrid: Ed. Tecnos
S.A., 988, pp. 65 ss.; VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. 2 ed. Buenos Aires: Lerner, 969. volumen
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a ultranza del imputado, pues no es llamado a asumir una infexible posicin de acusador. Puede y
debe solicitar el sobreseimiento o la absolucin en los casos que as se justifque; y tiene el deber
de no lesionar los derechos del imputado, tanto como el juez.
Obsrvese que el fscal investiga con el fn de dar sustento a la actividad requirente que debe
desplegar frente al rgano jurisdiccional, pero no para sustituir la actividad probatoria del juicio.
Esta fnalidad constituye un claro lmite de la investigacin, lmite que no interesa superar porque
los actos que realice no tendrn efcacia en otras etapas del procedimiento, salvo las limitadas
excepciones.
La investigacin permite al fscal determinar los hechos que consignar en su acusacin o en
los que sustentar la solicitud de sobreseimiento. Con ella tambin individualiza los elementos
probatorios que habrn de ofrecerse al tribunal para ser recibidos durante el juicio, y que tienden
a acreditar su acusacin.
II.5.3 La objetividad de la investigacin

La investigacin del fscal debe dirigirse a determinar si existen fundamentos para la apertura
a juicio, que le permitan basar su acusacin o la defensa del imputado. De ello se deduce
irremediablemente que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolucin
del inocente. En consecuencia, tanto la polica como el fscal deben investigar todos los hechos, as
como identifcar y poner a disposicin todos los elementos probatorios, con absoluta objetividad,
independientemente de que incriminen o favorezcan al imputado.
El nuevo Cdigo Procesal resalta ese deber, al disponer que primero que el procedimiento
preparatorio tiene por objeto determinar los fundamentos para la apertura a juicio mediante
la recopilacin de los elementos de prueba que permitan basar la acusacin o la defensa del
imputado (art. 259) y al disponer que es obligacin del Ministerio Pblico extender la investigacin a
las circunstancias de cargo y tambin a las que sirvan para descargo del imputado, procurando recoger
con urgencia los elementos probatorios y actuando en todo momento conforme a un criterio objetivo
(art. 260 CPP).
Se trata de disposiciones que moldean una verdadera actitud que deber asumir en la prctica
tanto la polica como el Ministerio Pblico. Corresponder a los jueces de la etapa preparatoria
hacer que estos preceptos sean respetados, as como tambin a los propios fscales en la medida
en que orienten el curso de las investigaciones, por ser el Ministerio Pblico un rgano de justicia
ms que un acusador a ultranza.
II.5.4 La valoracin inicial del caso por parte del fscal
Como una consecuencia natural de la poltica a seguir por parte del Ministerio Pblico, para evitar
injusticias al disponer la persecucin penal de manera innecesaria o intil, e incluso para evitarse
trabajo no productivo, el Fiscal debe realizar una valoracin inicial respecto de cada caso apenas
I, pp. 5 ss; SABATINI, G. Il pubblico ministerio nel diritto processuale penale. Jovene, Napoli, 943. vol. I, pp. 38y ss.
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llegue a su conocimiento, de previo a proseguir con las investigaciones.- En otras palabras, cuando
el fscal avanza con la investigacin preparatoria ha adoptado ya un criterio concreto respecto
al curso del procedimiento, por los menos segn el estado que a ese momento presentaban
las diligencias, y que signifca que por ahora no vislumbra la posibilidad de adoptar otro camino
diferente, como sera la el archivo, la incompetencia, la posible aplicacin de un criterio de
oportunidad, la suspensin del proceso a prueba, la aplicacin del procedimiento abreviado, la
conciliacin o cualquier otra medida tendiente a fnalizar el proceso por una va distinta.

Esta obligacin se deduce de una relacin de los artculos 279 y 280 del nuevo Cdigo Procesal
Penal. Obsrvese que esa ltima norma dispone que apenas tenga conocimiento de un hecho
en apariencia delictivo, la investigacin se inicia siempre que el Ministerio Pblico decida ejercer
la accin penal, lo que presupone una valoracin del caso, en cumplimiento de las polticas
generales adoptadas por el Ministerio Pblico respecto de la persecucin penal.

Al recibir las primeras diligencias el fscal debe valorarlas con el fn de examinar si contina con la
investigacin, o solicita alguno de los aspectos antes mencionados. No se quiere un automatismo
en la actividad de investigacin del fscal, sino un comportamiento refexivo, valorativo, analtico.
Esta valoracin inicial debe estar muy ligada a las directrices generales que el fscal haya recibido,
y a la poltica general que haya adoptado el Ministerio Pblico en relacin con ese tipo de casos
y segn sus circunstancias.
II.5.5 La actividad probatoria del fscal
Los elementos probatorios que servirn de base a la sentencia deben ser incorporados al proceso
durante el debate oral y pblico. El juicio debe constituir la fase ms importante y trascendente
de todo el proceso penal, pues los elementos de prueba se introducen a l con plenas garantas,
en presencia de todos los sujetos procesales, tanto las partes como el juez, lo que facilita su
anlisis y valoracin; as como tambin en forma pblica y contradictoria
2
. Las fases anteriores
del proceso no deben seguir sustituyendo al juicio, y para ello debe restrsele efcacia probatoria
a los actos cumplidos en forma preliminar, salvo que se haya seguido el mecanismo previsto para
los anticipos de prueba.
Ello signifca que el fscal, por regla general, no podr ordenar la prctica de pruebas durante la
investigacin que tengan efcacia durante el juicio, salvo los casos expresamente autorizados, a los
que haremos referencia a continuacin.
El curso de la investigacin ser defnido por las circunstancias del caso, las condiciones y
los recursos de trabajo de la ofcina, y las directrices generales de la Jefatura del Ministerio
Pblico. Una vez recibida una noticia de delito debe indagarse cmo ocurrieron los hechos,
para lo cual el fscal deber realizar interrogatorios directos y personales a quienes puedan
suministrar informacin, preparando as tambin la posible nmina de los testigos que ofrecer
para ser recibidos en la audiencia oral ante el Tribunal de Sentencia. Debe, adems, recoger
y conservar todas las evidencias que permitan probar los hechos ocurridos, las que aportar
con su acusacin. Asimismo dispondr la prctica de aquellas pruebas que deban realizarse de
2 BINDER, Alberto M. Perspectivas de la reforma procesal penal en Amrica latina. En Justicia Penal y Estado de Derecho.
Buenos Aires: Ad-Hoc, 993. pp.20y ss
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inmediato, como por ejemplo las peritaciones, y proceder en forma directa a realizar una serie
de actividades probatorias de carcter impostergable, las cuales puede realizar por excepcin, al
estar taxativamente autorizado para hacerlo.
La regla genrica seala que ...las actuaciones contenidas en el registro de investigacin no tienen
valor probatorio para fundar la condena del imputado (artculo 26, prrafo segundo, del
CPP), lo cual impide darle alcance probatorio a las actuaciones del fscal; sin embargo, esa misma
norma de inmediato agrega salvo las actas que este Cdigo autoriza incorporar al juicio por
su lectura, lo cual implica que las actas levantadas durante la realizacin de algunas actuaciones
con claro contenido probatorio, autorizados al fscal, eventualmente podrn ser introducidas por
lectura al juicio conforme lo seala y autoriza el artculo 32 en sus apartados , 2 y 3 del nuevo
En consecuencia, resulta indispensable pasar lista a los casos en que se autoriza al fscal o a
la polica realizar determinadas actuaciones, porque eventualmente las actas que levanten para
informar de lo acontecido podrn ser introducidas vlidamente al juicio, con la posibilidad de que
sean valoradas conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientfcos y las mximas de
la experiencia para sustentar incluso la condena del imputado, segn lo indican los artculos 72
y 333 del Cdigo Procesal Penal.
Sin pretender agotar esas posibilidades, algunos de esos casos son los siguientes:
II.5.5.1 Inspeccin del lugar del hecho
El representante del Ministerio Pblico e incluso la polica, se encuentran autorizados a custodiar
y comprobar, mediante la inspeccin del lugar y las cosas, los rastros y otros efectos materiales
que sean el resultado del hecho punible, para lo cual levanta una acta donde describe y deja
constancia todo lo acontecido, siempre que no se trate de uno de los lugares privados para los
cuales necesita orden de juez (arts. 73 y 80 CPP).
II.5.5.2 Registro de personas, lugares o cosas
El fscal y la polica tambin estn autorizados para ordenar la inspeccin corporal del imputado
o de cualquier otra persona, as como de lugares y cosas, cuando existan motivos que permitan
suponer la existencia de elementos de prueba tiles para la investigacin o el ocultamiento del
imputado (artculo 75 CPP).-
II.5.5.3 Exmenes corporales del imputado en casos de urgencia
Excepcionalmente, cuando exista peligro en la demora que pueda signifcar la solicitud de
autorizacin previa al juez, tanto el fscal como la polica pueden disponer la prctica de exmenes
mdicos y otros peritajes sobre el imputado, como anlisis de sangre, para la constatacin de
circunstancias relevantes para la investigacin (artculo 99 prrafo 3 CPP)
22
.
22 Vanse nuestras observaciones contrarias a utilizar al imputado como objeto de prueba, en MORA MORA, Luis Paulino, y
GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La prueba en el Cdigo..., cit., pp. 63 y ss.
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II.5.5.4 Prueba pericial
El fscal tambin puede ordenar los peritajes que sean indispensables para el descubrimiento de
la verdad, para lo cual debe seleccionar los peritos y determinar los extremos de la peritacin,
siempre que por sus caractersticas sea posible que se realice posteriormente un nuevo examen
(artculos 207 y 287. CPP).-
II.5.5.5 Ordenar la autopsia
Como una excepcin a las limitaciones dispuestas en los artculos 207 y 287., el fscal puede
ordenar la prctica de la autopsia, que implica la realizacin de un peritaje que muy probablemente
no se pueda repetir, al menos en su integralidad, an cuando se conserven algunos tejidos,
rganos, fuidos y otras partes del cuerpo para repetir en parte ciertos aspectos involucrados en
el dictamen.
II.5.5.6 Requerir informes
Al igual que el juez, el fscal puede requerir informes a cualquier persona o entidad pblica o
privada, sobre aspectos relacionados con la investigacin, con todas las garantas y las consecuencias
previstas para el caso de incumplimiento del deber de informar (285 CPP).-
Estos actos que puede realizar el fscal son actos por lo general urgentes, o con poca incidencia
en la posible afectacin de derechos fundamentales, aunque tengan efectiva incidencia en el
resultado del proceso. La posibilidad de realizarlos llega a confgurar el denominado principio
de investigacin autnoma del Ministerio Pblico
23
.
Cuando surjan confictos entre el fscal y los dems sujetos del proceso, como por ejemplo el
imputado y su defensor, debe necesariamente intervenir el juez, conforme sealamos adelante.
Como puede apreciarse, el fscal dispone de una amplia posibilidad probatoria excepcional
durante la investigacin. Pero obsrvese que no se ha mencionado la prueba testimonial, que
constituye todava la reina de la prueba en el proceso penal como un da lo fue la confesin,
y que cada da pierde ms terreno conforme se profesionalizan y tecnifcan los mtodos para
reconstruir un hecho.
El fscal podr (y necesariamente deber) interrogar testigos en el curso de su investigacin, para
lo cual ya no puede recurrir ms a los escribientes o auxiliares, sino que deber hacerlo en forma
directa y personal. De lo contrario no estar nunca en capacidad de formular una acusacin,
o de decidir si corresponde ordenar el archivo o solicitar un sobreseimiento, pues slo podr
estar en esa posibilidad quien haya interrogado a los testigos. Pero esos interrogatorios son
totalmente informales, sin actas, pueden hacerse en el lugar de los hechos, en el domicilio o lugar
de trabajo del testigo, incluso puede recurrirse al telfono. Sobre el resultado del interrogatorio
el fscal deber llevar notas o apuntes personales, donde consigne tambin observaciones, que le
servirn tanto para formular sus requerimientos, cuanto para ofrecer la prueba y tambin para
realizar el interrogatorio durante el juicio. Desde luego en esas notas personales deber consignar
23 Al respecto vase GSSEL, Karl-Heinz. Refexiones sobre la situacin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal de un
estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica. cit. pp. 646y ss.
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el nombre completo del testigo, su domicilio o lugar donde localizarlo, y una referencia muy
general y sinttica sobre los aspectos que podra declarar, pues son requisitos que debe cumplir
al momento de ofrecerlo como prueba.

De lo anterior se desprende la necesidad de que el fscal que practique la investigacin sea el
mismo que mantenga la acusacin durante el juicio. Esto le permitir tener un conocimiento ms
exacto de lo ocurrido y contribuir en mejor medida a hacer ms efciente el desarrollo de su
labor. A ello obedece que en el artculo 89 del nuevo Cdigo se haya dispuesto que el funcionario
encargado de la investigacin acta ante toda la jurisdiccin competente y contina hacindolo
durante el juicio sosteniendo la acusacin y los recursos cuando corresponda.
En esa actividad probatoria el fscal debe permitir la intervencin de las partes, garantizando
los derechos de defensa al imputado y a la vctima, articulndose desde los primeros actos del
procedimiento el aspecto adversarial y contradictorio que informan el nuevo proceso penal. Las
partes pueden proponerle al fscal que realice determinados actos probatorios y en caso de
que ste se niegue, pueden acudir ante el juez del procedimiento preparatorio, quien fnalmente
decide lo que corresponda (artculo 286 y 292 CPP).
II.5.6 Trascendencia probatoria de los actos del fscal
El fscal practica la investigacin preparatoria preocupado, en primer trmino, por delimitar
los hechos que sustentarn su requerimiento ante el Juez, y por otro lado en procura de la
identifcacin de los elementos probatorios que sern ofrecidos y aportados para acreditar su
posicin en el juicio.
Por esa razn, recordemos, se establece como principio que el juez no puede realizar actos que
impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio Pblico actos jurisdiccionales (Artculo 22
CPP).

Lo anterior signifca que, en principio, ninguna efcacia probatoria debe otorgrsele a los actos
cumplidos por el fscal en la investigacin preparatoria, conforme lo establece el propio Cdigo
al disponer que las actuaciones contenidas en el registro de investigacin no tienen valor
probatorio para fundar la condena del imputado, salvo las actas que este Cdigo autoriza
incorporar al juicio por su lectura (artculo 26 CPP).
Como bien se afrma, ... los elementos de conviccin que recoja (el fscal) durante la investigacin
preparatoria, slo tendrn valor para dar fundamento a la acusacin o al sobreseimiento, en su
caso. Si se pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habr que reproducirlas
durante el juicio, bajo el rgimen del contradictoria pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas
con arreglo al rgimen de actos defnitivos e irreproducibles...
24
.
24 BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instruccin clsicos a la instruccin procesal en
contradictorio. En: XIV JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO PROCESAL. La Plata, 24 al 27 de Abril de 994.
Universidad Nacional de la Plata, Argentina, quien realiza una sntesis de las exposiciones de Chiara Diez, Cafferata Nores,
Vasquez Rossi, Snchez y DGregorio, p.372.- En general, sobre la trascendencia probatoria de los actos del fscal, vanse GALLI,
Guido. Il pubblico ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale. cit., pp. 49 ss.; y FERRUA, PAOLO. Il giudice
per le indagine preliminari e lacquisizione delle prove. cit. pp. 203 y ss
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La regla tiende a evitar que el fscal se convierta en un rgano receptor de prueba, principalmente
testimonial y en general reproductible, con algn grado de efcacia para la condena del acusado, o
al menos con sufciente poder de convencimiento para prejuiciar a los jueces del debate.
Sin embargo, en virtud de que el fscal est autorizado en forma expresa para ordenar y practicar
algunos actos probatorios, segn lo sealamos antes, tambin como excepcin a la oralidad se
autoriza introducir por lectura al juicio: .Los informes, las pruebas documentales y las actas
que este Cdigo expresamente prev; 2. Las actas de anticipos de prueba3. Los informes de
peritos(art. 32 CPP).-
Se trata precisamente de los actos mencionados en el apartado anterior, los que el fscal puede
ordenar sin autorizacin jurisdiccional y con plena efcacia probatoria. El riesgo que se corre con
esta posibilidad, como bien se ha expuesto, es que las indagaciones preliminares se conviertan en
la instruccin formal del sistema inquisitivo, lo que tirara por la borda la reforma
25
.
Ese riesgo es minimizado ahora al no estar prevista siquiera como posibilidad la introduccin
al juicio de testimonios recibidos por el fscal o la polica en el curso de un interrogatorio
ordinario.
II.5.7 El plazo para practicar la investigacin fscal
El fscal tiene un plazo fjo para concluir el procedimiento preparatorio y presentar la acusacin o
disponer el archivo, que ser de tres meses si contra el imputado se ha dictado prisin preventiva
o arresto domiciliario, incluso an cuando despus haya sido revocada la medida y de seis meses
en los dems casos (art. 50 CPP). Si ese plazo no est vencido y el Fiscal justifca la necesidad
de una prrroga para presentar la acusacin, puede pedir por una nica vez al juez, una prrroga
que no puede ser superior a dos meses (art. 50 CPP).
Tales plazos son perentorios, puesto que si se encuentran vencidos y el fscal no ha formulado
la acusacin ni ha dispuesto el archivo, el juez de ofcio o a peticin de parte, intima al superior
inmediato del fscal y a su vez notifca a la vctima, para que formulen alguno de ellos o ambos,
su respectivo requerimiento en el plazo de diez das. Esta opcin slo proceder cuando se
estime que no ha habido una prolongacin indebida en el tiempo de las indagaciones fscales,
pues si se aprecia que el asunto es complejo y que el tiempo que tiene de estar en investigacin
es razonable, el juez debe autorizar la peticin. Pero, si vencidos esos diez das ninguno de ellos
formula la acusacin, el juez declara extinguida la accin penal (Art. 5 CPP).
La idea de darle traslado al superior jerrquico del fscal es que, por un lado, controle
disciplinariamente la labor de sus subalternos y la efcacia de sus actuaciones, y por otro seale
en concreto cul es la posicin que ese despacho asume en el caso, para lo cual puede optar
por cualquiera de las gestiones que el fscal est autorizado a formular al fnal de la etapa
preparatoria.
En otros trminos, para que se extinga la accin penal por vencimiento del plazo de la investigacin
preparatoria tienen que producirse una serie de situaciones y de fallas tanto del Ministerio Pblico
25 Tales preocupaciones expresa PISAPIA, Giandomenico. Il nuovo proceso penale: esperienze e prospettive. En: Rivista Italiana di
Diritto e Procedura Penale. Nuova Serie, anno XXXVI, Fasc. , gennaio-marzo 993, pp. 7 y ss
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como del querellante, sin que podamos afrmar que esa extincin constituya una medida extrema.
Con ese mecanismo se garantiza que la investigacin no se prolongue en forma indebida ms all
del plazo razonable fjado en la ley, pues la consecuencia del incumplimiento de los plazos es fatal.
Quedan a salvo las responsabilidades (penal y disciplinaria) sobre los funcionarios del Ministerio
Pblico, cuando se tomaron ms tiempo del debido para fnalizar las indagaciones. La norma
no lo seala, pero desde luego que tambin el juez debe tomar en consideracin los recursos
disponibles del fscal para practicar y fnalizar la investigacin, ya que ello incide en el tiempo, con
el fn de considerar la prrroga de dos meses prevista.
II.6 La intervencin del juez en el procedimiento preparatorio
Las labores del juez en el procedimiento preparatorio comprenden, fundamentalmente, tres
aspectos: a) las decisiones que afectan derechos fundamentales, como las decisiones sobre
medidas cautelares, intervenciones telefnicas, o registro de lugares privados; b) la solucin de las
discrepancias y confictos entre el Ministerio Pblico y los dems sujetos procesales, en especial
con la defensa del imputado; y c) aquellas relativas a los anticipos de prueba.
Para hacer esa clasifcacin, aun cuando formalmente la estructura del Cdigo no lo visualiza
como una fase distinta, entendemos como lo indicamos al inicio- que los actos realizados
durante la audiencia preliminar constituyen una verdadera fase del procedimiento, denominada la
fase intermedia, dirigida a controlar los requerimientos conclusivos del acusador y determinar la
apertura a juicio o una solucin diferenciada del conficto, a travs de alguno de los mecanismos
alternativos que se establecen. Por ello excluimos de las labores del juez de la etapa preparatoria
las funciones asignadas tambin al Juez de la instruccin dominicano que corresponden a la fase
intermedia. En efecto, conforme a la distribucin de competencias, el nuevo Cdigo Procesal
Penal le atribuye al juez de la instruccin resolver todas las cuestiones en las que la ley requiera
la intervencin de un juez durante el procedimiento preparatorio (art. 73 CPP), aunque tambin
le asigna las funciones que tradicionalmente se le atribuyen al juez del procedimiento intermedio,
como realizar la audiencia preliminar y dictar sentencia, en los casos en que se trata de funcionarios
distintos segn la estructura de los tribunales.
Examinaremos en seguida las funciones que no corresponden ms al juez de la etapa preparatoria,
para evidenciar la separacin que el sistema desea hacer entre las labores del fscal y las del juez,
con el fn de desterrar -esperemos que para siempre- la sombra inquisitiva del juez instructor
26
.
II.6.1 Distincin entre las funciones de investigar y juzgar
El juez no es el dominus del procedimiento preparatorio. A diferencia del juez instructor del
sistema inquisitorial, quien asumi un rol totalmente protagnico en el curso y el desarrollo de
la investigacin por medio de la instruccin formal, e incluso con repercusiones muy signifcativas
sobre el destino fnal de la acusacin, en el procedimiento preparatorio el juez es un sujeto que
26 Vanse las crticas que se formulan a las funciones del juez de la instruccin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en
Argentina, puesto que por intervenir en la investigacin se estima que el nuevo texto ...no ha superado el modelo inquisitivo de
la legislacin derogada... CHERAVSKY, Nora y LPEZ, Mirta. La instruccin. En:MAIER, Julio (compilador). El Nuevo Cdigo
Procesal de la Nacin. Anlisis Crtico. Buenos Aires: Editores del Puerto, 993. pp. 4 y ss.
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interacta frente a las partes y al Ministerio Pblico, con el propsito de garantizar el respeto de
los derechos fundamentales y la objetividad durante la investigacin.
Tericamente la distincin entre fscal y juez pareca perfecta. El problema surgi en la prctica del
sistema inquisitivo, ante la cantidad de transgresiones que se dieron, primero porque el sistema
asign la responsabilidad de la investigacin a los jueces, segundo porque los jueces de instruccin
siempre estuvieron ms del lado de la investigacin, que del lado de los controles y las garantas, y
tercero porque cada vez fue mayor la relevancia de la actividad probatoria de la instruccin sobre
la etapa de juicio y el dictado de la sentencia.
Con el nuevo sistema procesal se pretende corregir esos efectos de la prctica, al delinearse por
un lado y en forma tajante que la investigacin corresponde a la Polica y al Ministerio Pblico, y
que su propsito ser siempre sustentar la acusacin, pero ya no la sentencia; pero por otro, al
establecerse como funciones bsicas del juez del procedimiento preparatorio la de tomar ciertas
decisiones que afectan derechos fundamentales, la de realizar anticipos jurisdiccionales de prueba
con plena garanta para todos los sujetos del proceso; y la de controlar la labor del Ministerio
Pblico y de la polica en cuanto limiten derechos y facultades de las partes; pero lo excluye de
la tarea de investigar el hecho. La investigacin es exclusiva responsabilidad de la polica y del
Ministerio Pblico, no ms de un juez.
Como bien se seala en la exposicin de motivos del Cdigo Tipo ...precisamente, porque es
necesario rescatar el espritu republicano inicial, es que muchas legislaciones dividieron las funciones
judiciales del Estado, aun durante la instruccin preliminar (y no slo en el juicio), otorgando a
un rgano estatal, el ministerio pblico, la investigacin y el poder requirente, y a otro distinto, los
jueces, el poder de controlar los lmites del ejercicio de ese poder y, consecuentemente, el poder
de decisin...As se ha resuelto el problema en el Cdigo que se presenta. El ministerio pblico
es el responsable de la investigacin preliminar y los jueces quienes controlan el ejercicio de ese
poder cuando interesa a las seguridades individuales bsicas. Esta frmula, por lo dems, no es
desconocida para el derecho universal, pues, limitadamente y a la manera del derecho italiano, se
introdujo y practica con xito la llamada citacin directa, procedimiento preparatorio en manos
del ministerio pblico, en casos de delitos leves o de investigacin sencilla, o, a la manera del
derecho alemn o del anglosajn, se practica genricamente, con exclusin del llamado juez de
instruccin. Se trata ahora de universalizar y mejorar esta forma de proceder.
27

Por el contrario, en el nuevo procedimiento preparatorio se realiza una clara distincin entre
quienes deben investigar los hechos (el Ministerio Pblico y la Polica), y el sujeto que debe
controlar el respeto de los derechos y de las garantas fundamentales, es decir el juez, sin llegar a
fundir esas labores en una misma persona.
En efecto ...el Ministerio Pblico (y bajo su direccin la polica judicial), debe indagar e investigar
solo para recoger los elementos necesarios para presentar sus requerimientos al fnal de la fase,
formulando, cuando exista mrito para ello, la imputacin...La difusa insatisfaccin por el sistema
de la doble instruccin, as como por la antieconmica repetitividad de sus actos, han sugerido la
eliminacin de ambas instrucciones, privilegiando, respectivamente, la fgura del Ministerio Pblico
27 INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Cdigo procesal penal modelo para Iberoamrica. Historia.
Antecedentes. Exposicin de Motivos y Texto del Proyecto. En: Cdigos procesal civil y procesal penal, modelos para
Iberoamrica. Madrid: Ministerio de Justicia; Secretara General Tcnica; Centro de Publicaciones, 990, p. 229.
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o la del juez instructor. Tanto una como la otra va haban permanecido prisioneras de un esquema
procesal inquisitivo: en varias de las propuestas para la reforma, tanto el Ministerio Pblico y con
mayor razn el juez instructor, haban sido habilitados a recoger y formar pruebas, utilizables no
solo al interno de la fase, sino tambin durante el juicio
28
.
No era posible continuar manteniendo una doble condicin al juez de instruccin, quien por un
lado era el responsable de la investigacin y por otro el garante de los derechos de los ciudadanos,
en especial del imputado. Como se afrma con acierto, ... no es susceptible de ser pensado que
una misma persona se transforme en un investigador efcaz y, al mismo tiempo, en un guardin
celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen
juez destierra al inquisidor.
29
En la experiencia de algunos pases latinoamericanos ya hemos
conocido de funcionarios que asuman con extremo alguno de esos roles, anulando el otro, lo
que siempre terminaba distorsionando los fnes bsicos del procedimiento penal.
El juez de instruccin, sinnimo personalizado de este perodo procesal -agrega Maier- resulta un
espejo de la situacin descrita: encerrado entre dos fuegos, la necesidad de averiguar la verdad y
su labor judicial de protector de las garantas ciudadanas, papeles contrapuestos, que se pretende
jueguen a un mismo tiempo, culmina por diluir las funciones que le son adjudicadas, cumpliendo en
forma inefciente ambas tareas. Nacido por un pacto de compromiso entre el antiguo y el nuevo
rgimen, para conservar al inquisidor, en el derecho francs del siglo XIX, como operador de una
instruccin formalizada, registrada por escrito (actas) y secreta, sin participacin del imputado,
que continuaba el rito inquisitivo, el fnal del siglo XIX y los comienzos del XX le juegan la mala
pasada de liberalizarle el procedimiento, obligndolo a considerar al imputado como un sujeto
del procedimiento, con derechos en l, y a asumir el papel de tutor de esos derechos y garantas;
inquisidor, por una parte, y garante (juez), por la otra, el resultado de su obra fue la inefciencia de
su funcin en ambos sentidos y, para colmo de males, seleccionada, segn se vio.
30

El rol desempeado tradicionalmente por el juez de instruccin ha sido arduamente criticado
por varias razones fundamentales: en primer trmino por carecer de imparcialidad, en virtud de
las funciones de investigacin que le fueron asignadas en la instruccin inquisitiva; por falta de
objetividad, al no marcarse adecuadamente una separacin entre las tareas de investigacin y
las jurisdiccionales; produciendo as una inversin de roles, ya que el fscal se limitaba a ejercer
controles sobre la funcin de investigacin del juez, tarea tpicamente jurisdiccional, y el juez
se dedicaba a investigar, es decir asuma una posicin de parte; fnalmente, porque el sistema
implicaba una repeticin innecesaria de actos, ya que por lo general la prueba la reciba la polica,
luego el juez instructor, y posteriormente el tribunal de juicio, con todo lo que ello signifca
3
.
Bien se precisan estas defciencias del sistema al observarse acertadamente que ...bajo una
ptica puramente tcnica o cientfca, se puede sealar que no es muy acorde con la imparcialidad
que debe presidir el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el desempeo de tareas de inquisidor
que cumple el juez de instruccin. Y a pesar de que la investigacin se puso a su cargo, tambin
28 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. cit, pp. 304-305.- Sobre las distinciones entre la instruccin
formal y la sumaria cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires: EJEA, 963. tomo II, pp. 86 y ss.
29 MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Buenos Aires: Secretara de Justicia
Repblica Argentina; Ediciones Depalma, 987, p. 660.
30 MAIER, Julio B.J. Democracia y Administracin de Justicia Penal en Iberoamrica. En: Reformas Procesales en Amrica Latina.
La Oralidad en los procesos. Santiago (Chile): Proyecto de Capacitacin, Gestin y Poltica Judicial; Corporacin de Promocin
Universitaria. 993, p. 42.
3 BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instruccin clsicos a la instruccin procesal en
contradictorio. cit., p. 366.
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buscando mayores garantas para el sospechoso, los resultados en este aspecto no ha sido
precisamente paradigmticos. Adems, parece artifcial que el fscal deba basar su acusacin en
pruebas que no han sido recibidas por l (como mximo, podr controlar su produccin) y para
cuya seleccin -segn las leyes- de toda iniciativa vinculante (slo puede proponer diligencias que
el juez cumplir si, a su exclusivo criterio, son pertinentes y tiles). Tambin se puede criticar una
absurda inversin de roles, pues el fscal, que debera investigar, slo puede controlar lo que el
juez investiga; y ste, que slo debera controlar la investigacin, la realiza personalmente
32
.
En el nuevo proceso penal, la investigacin preliminar ha sido organizada de tal manera que
se delimitan bien las funciones de investigar, de las jurisdiccionales que corresponden al juez.
Los roles de ambos han sido regulados en forma bien clara, y la etapa preparatoria responde
estructuralmente a esa distincin
33
.
En armona con esa estructura, dispone el artculo 22 del nuevo Cdigo Procesal Penal, que:
el juez no puede realizar actos que impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio
Pblico actos jurisdiccionales. Esta frmula ha demostrado ser ms efcaz tanto para el xito
de la investigacin y la aplicacin de la ley penal, cuanto para la defensa de las garantas y de los
derechos fundamentales de los sujetos involucrados en el proceso. Los dos grandes intereses
que se relacionan en el proceso penal se fortalecen: aplicacin de la ley penal y preservacin
de los derechos y de las garantas fundamentales.- De ese modo cada sujeto (juez, fscal,
defensor, imputado, acusador particular, actor civil, etc.) asume en forma ms clara y cristalina
su verdadero papel en el desarrollo del proceso, en especial el juez y el fscal. Tales han sido
tambin las recomendaciones sugeridas en el proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas
para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca), al sealarse en la regla A.2., que la funcin
investigadora y de persecucin estarn estrictamente separadas de la funcin juzgadora
34
.
Distinguir entre la funcin de investigar y la tarea de control jurisdiccional no debe llevarnos a
confundir la labor de investigacin con la funcin del juez en la formacin de la prueba. Una
cosa es investigar sobre el hecho y sobre la existencia de posibles elementos de prueba, que
corresponde al Ministerio Pblico, y otra distinta es la labor del juez en la formacin de la prueba,
es decir en la introduccin de la prueba al proceso para ser tomada en cuenta en la decisin
fnal
35
.
32 CAFFERATA NORES, Jos I. La investigacin fscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional. cit, p.
676.
33 Vanse las observaciones de OSTOS, Jos Martn; et al. Instruccin preliminar: Responsabilidad del juez o del fscal? En:
Memoria de la II Conferencia sobre reforma de la justicia penal. San Salvador, 992. pp. 65 y ss.
34 NACIONES UNIDAS. Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal. Proyecto elaborado en Palma de
Mallorca (990-992), por un selecto grupo de profesores y estudiosos de Derecho Procesal Penal, para Naciones Unidas.
(Publicadas por el Gobierno Balear, Palma, 992).
35 Respecto de esta distincin, vase DOMINIONI, Oreste. Il pblico ministero come organo dellinvestigazione nel progetto
preliminare del condice di procedura penale. En: Dalle indagini preliminari alla sentenza di primo grado. Actos del Congreso Il
nuevo processo penale, 7-9 abril 978, ed. Jovene, Napoli, 979. pp. 245 y ss. Sobre el sistema espaol, que a pesar de mantener
la fgura del juez instructor reconoce aquella distincin, vase ALMAGRO NOSETE, Jos. La instruccin preparatoria. En:
GIMENO, Sendra; et al. Derecho Procesal, el Proceso Penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 987. Tomo II, vol . pp. 229 ss. Consltese
tambin el anlisis de la situacin colombiana hecho por UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Fiscal general o general fscal? Nuevo
procedimiento penal y derechos humanos en Colombia. En: Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, vol. XVII, N
29 y 30, marzo de 995, pp. a 72.
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II.6.2 Labores de garanta y control
Al juez del procedimiento preparatorio le corresponde -como tambin a todos los jueces en
general- garantizar el respeto de los derechos fundamentales y de la objetividad, lo nico especial es
que dicho funcionario ejerce esas tareas durante el procedimiento preparatorio. Particularmente
debe ejercer una labor de vigilancia y control sobre la actividad de la polica y del fscal durante la
investigacin, con el fn de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad
36
.
Conforme al principio ne proceda judex ex offcio, la intervencin del juez durante el procedimiento
preparatorio debe ser provocada por alguna de las partes o el Ministerio Pblico. Aun cuando en
sentido estricto no se ha ejercido la accin penal, recordemos que la investigacin constituye una
actividad procesal y que en todo caso los actos que se realizan en ella tienden a investir al juez
del conocimiento de la notitia criminis, de manera que forman parte de su promocin
37
.
En consecuencia, no constituye una excepcin a esa regla los casos en los cuales deba solicitarse
una autorizacin al Juez para realizar ciertos actos, como los allanamientos de lugares habitados
o las intervenciones telefnicas, puesto que -como en el caso anterior- la actividad del juez no es
ofciosa sino requerida por los rganos represivos.
Como bien se afrma, ...el nuevo sistema coloca en manos del ministerio pblico (tambin de
la polica, su auxiliar inmediato) la responsabilidad por la efciencia de la persecucin penal, y lo
organiza conforme a las necesidades de esa funcin y de la responsabilidad consiguiente. De la
misma manera, los tribunales asumen toda la responsabilidad por la labor de juzgar, v.gr., por el
amparo a la persona que es perseguida penalmente, y son organizados conforme a su misin
38
.
En esa perspectiva corresponde al juez controlar el fel cumplimiento de la objetividad que debe
imprimirse a la investigacin en sentido genrico (Vase supra apartado 5.c La objetividad de la
investigacin).
Para el cumplimiento de sus obligaciones es conveniente tener presente que en el nuevo proceso
penal no puede ser apreciada para fundar cualquier decisin judicial, ni utilizada como presupuesto
de ella, incluso ya desde la etapa preparatoria, cualquier prueba recogida con inobservancia de las
formas y condiciones que impliquen violacin de derechos y garantas del imputado, previstos en
la Constitucin, los tratados internacionales y la ley (art. 67 CPP). Tampoco pueden ser apreciadas
aquellas pruebas que sean la consecuencia directa de ellas (fruto del rbol envenenado), salvo si
se ha podido obtener otra informacin lcita que arroje el mismo resultado (art. 67 CPP). Esta
labor debe ser ejercida, como indicamos, desde los primeros actos del procedimiento, de manera
que no se puede pretender que el juez de la instruccin adopte medidas coercitivas contra el
imputado basado en pruebas ilcitas, y menos que fnalmente decida la apertura a juicio ostentado
en ellas, durante la fase intermedia. Se trata de un mandato directo a la polica y al Ministerio
Pblico de respetar los derechos fundamentales durante la recopilacin de la prueba desde la
fase preparatoria, que se traduce en una labor de vigilancia que corresponde reclamar ante el juez
de la instruccin. Igual situacin ocurre con los defectos formales que afectan los intereses que
36 Sobre la naturaleza del control frente a la investigacin fscal cfr. GONZLEZ-CUELLAR S., Nicols. Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal, cit., pp. 35 y ss.
37 Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel. El concepto de accin en nuestro cdigo procesal penal En: Jurisprudencia Crtica. San
Jos, 988. N 2,pp. 47 y ss.
38 MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto. Exposicin de motivos del Anteproyecto de ley orgnica para la justicia penal y el ministerio
publico, cit., p. 8.
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hace valer el Ministerio Pblico en el procedimiento o los derechos de la vctima, sin embargo
estn obligados a solicitar su saneamiento en ciertos plazos perentorios (art 69 CPP).

Obsrvese que la funcin del juez del procedimiento preparatorio ser, exclusivamente, de
garante de las libertades ciudadanas, pues al menos en la fase preparatoria en sentido estricto
no se le atribuye ninguna tarea sobre el mrito de la causa, salvo las valoraciones que debe hacer
para determinar la aplicacin de una medida coercitiva y partiendo del esquema que las labores
en audiencia preliminar corresponden a la etapa intermedia. Conforme al escalafn judicial, los
jueces de instruccin deben asumir tanto la etapa preparatoria como la intermedia (art. 73 CPP).
El ideal lo constituye la separacin, puesto que el Juez de la instruccin que autoriza los actos de
investigacin, cuando se requiere de ello, como en los allanamientos, intervenciones telefnicas
y anticipos de prueba, por una consecuencia natural tiende a asumir un mayor compromiso con
la investigacin, y lo deseable es que en la audiencia preliminar el juez examine las actuaciones
realizadas en la investigacin preliminar del fscal y valore el mrito de la acusacin, desde una
ptica de mayor independencia.
En consecuencia, en aquellos juzgados de instruccin en los cuales exista ms de un juez, las
labores podran dividirse de tal manera que en un mismo caso quien intervenga en la Fase
preparatoria no realice la audiencia preliminar sino que lo haga otro de los jueces del mismo
despacho judicial, aspectos que podran ser regulados por las normas prcticas que puede dictar
el propio Poder Judicial, conforme se autoriza en el artculo 63 del Cdigo Procesal Penal. Sin
embargo comprendemos que habr lugares en que por razones institucionales no ser factible
esta divisin, tomando en cuenta los recursos disponibles y la carga de trabajo, pues muchos
Juzgados de Instruccin estarn conformados slo por un Juez.
Independientemente de la solucin que se adopte, lo cierto es que la labor del juez en la
etapa preparatoria ser de garanta, y en ella debe ser efciente, pues constituye su exclusiva
responsabilidad. As como ahora se le trasladan al fscal ms tareas y responsabilidades, el juez
debe asumir las suyas tambin con efciencia.
Sin pretender agotar todas las posibilidades, a continuacin listamos las atribuciones del juez
de la instruccin en la etapa preparatoria, sin incluir sus labores en la Audiencia preliminar del
procedimiento intermedio, pero advirtiendo desde ya que algunas de estas decisiones pueden
adoptarse incluso tambin durante la audiencia preliminar:
II.6.2.1 En general resolver peticiones, excepciones e incidencias
En efecto, del artculo 292 del nuevo Cdigo se deduce que corresponde al juez de la instruccin
resolver peticiones, excepciones e incidentes, para lo cual debe realizar una audiencia oral en los
casos en que se requiera recibir prueba o cuando deba resolver una controversia surgida entre
los sujetos interrelacionados en esa fase: fscal, defensor, imputado, partes civiles. En los dems
casos resuelve dentro tercero da la peticin.
II.6.2.2 Resolver objeciones sobre la aplicacin de un criterio de
oportunidad
Tanto la vctima como el imputado pueden objetar dentro del tercer da la decisin del fscal que
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aplique o niegue un criterio de oportunidad, ante la posibilidad de que no se ajuste a los requisitos
legales o constituya una discriminacin, caso ante el cual el Juez debe convocar a una audiencia
para resolver (art. 35 CPP). Esta opcin puede presentarse antes de que se ordene la apertura
a juicio, en consecuencia la controversia puede presentarse tanto en la etapa preparatoria cuanto
en la audiencia preliminar de la etapa intermedia, como corre tambin con algunas de las otras
funciones que aqu enlistamos.
II.6.2 Resolver sobre la suspensin condicional del procedi-
miento
Corresponde al juez, antes de que se ordene la apertura a juicio, resolver la solicitud fscal respecto
de la aplicacin de la suspensin condicional del procedimiento, cumpliendo los requisitos exigidos
en la ley (arts. 40 y 4 CPP).
II.6.2.4 Controlar el plazo de la investigacin
El procedimiento preparatorio debe concluir en un plazo que no puede prolongarse ms all
de tres meses cuando contra el imputado se ha dictado la prisin preventiva, incluso a pesar
de estar revocada, o de seis meses en los dems casos. Antes de vencer dicho plazo el fscal
puede solicitar una prrroga para formular la acusacin, y corresponde al Juez decidir si concede
la prrroga, que no puede superar los dos meses, para lo cual debe escuchar previamente al
imputado (art. 50 CPP). Adems, corresponde al Juez, de ofcio o a peticin de parte, increpar
a los representantes del Ministerio Pblico o a la vctima para que formulen dentro de los diez
das siguientes la acusacin, cuando el plazo se encuentra vencido, y ante su incumplimiento le
corresponde decretar extinguida la accin penal (art. 5 CPP).
II.6.2.5 Ordenar medidas de coercin personal contra el imputado
El tema de las medidas de coercin personales contra el imputado merece una refexin prolongada.
En estas lneas dedicadas al procedimiento preparatorio no la abordamos, precisamente porque
somos conscientes de la necesidad de dedicarle un tratamiento extenso, puesto que por su
naturaleza suscitan siempre bastantes controversias y generan mucha atencin de parte de todos
los sujetos procesales que litigan en esta fase inicial del procedimiento. Para nuestros efectos,
baste referir que corresponde al Juez, con las excepciones limitadas de la polica y el Ministerio
Pblico en casos de fagrancia y otros supuestos, disponer las medidas de coercin luego de
realizar una audiencia oral donde debe verifcar la existencia de los presupuestos que el nuevo
Cdigo Procesal Penal exige (arts. 223 y ss. y 284 CPP).
II.6.2.6 Resolver controversias sobre la administracion de la quere-
lla
Corresponde al fscal resolver sobre la admisibilidad de la querella, sin embargo las partes pueden
objetar ante el Juez la medida adoptada por el fscal sobre su admisibilidad o rechazo. (269
CPP).
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II.6.2.7 Autorizar actuaciones que comprometan otros derechos
fundamentales, adems de la libertad
Conforme al artculo 280 del Cdigo Procesal Penal, corresponde al Ministerio Pblico practicar
todas las diligencias de investigacin, con el auxilio de la polica, sin embargo deben solicitar al Juez
las autorizaciones necesarias, cuando ello se exija en forma expresa por estar comprometidos
otros derechos fundamentales, distintos a la libertad personal, como ocurre, por ejemplo, en los
casos de registro de morada y lugares privados (art. 80 CPP), para disponer el secuestro de
cosas (art. 88 CPP), secuestro de correspondencia (art. 9 CPP), intervencin telefnica (art.
92 CPP), entre otros.
Estas atribuciones, as como la de decidir sobre el arresto y la prisin preventiva, exigen que en
la organizacin de las instituciones involucradas en el desarrollo de la etapa preparatoria del
proceso penal, como ocurre con el Poder Judicial respecto de la judicatura y la defensa pblica,
en el Ministerio Pblico y en la polica, se adopten medidas para garantizar un servicio continuo y
permanente las veinticuatro horas del da, de todos los das del ao. Estas medidas ya son bastante
comunes en la polica, que opera en forma ininterrumpida siempre y en algunos casos tambin en
el Ministerio Pblico, pero debe ser extendida tambin a los jueces y a los defensores pblicos, en
virtud de que se necesitar practicar diligencias urgentes que no pueden postergarse o realizarse
en las horas ordinarias en que se mantiene abierto el despacho judicial. Por lo general, durante los
das feriados y festivos existe mayor probabilidad de que ocurran confictos entre los ciudadano,
algunos de los cuales constituyen hechos delictivos que exigirn inmediata atencin de parte de
las autoridades penales. En virtud de que se exigen autorizaciones previas o decisiones del fscal
o del juez, que requerirn tambin la presencia de un defensor, las instituciones involucradas
deben disponer jornadas especiales para atender esos casos, al menos en los lugares de mayor
concentracin de poblacin y mayor confictividad. En la experiencia de algunos pases se realizan
jornadas de turno extraordinario, y en los lugares de menor poblacin se mantienen jueces,
fscales y defensores pblicos en disponibilidad, que debern concurrir todas las veces y a
la hora que se les requiera para alguna actuacin procesal. Ello exige una fna planifcacin y
coordinacin entre todos los sujetos procesales: jueces, policas, fscales, defensores pblicos, en
todos los circuitos judiciales del pas.
Entendemos las limitaciones presupuestarias de nuestras instituciones estatales, y la necesidad de
descanso de sus trabajadores, pero las nuevas exigencias procesales requieren ser atendidas con
algn grado de creatividad, pues muchas actividades probatorias podran ser invalidadas luego si
no se cumplen con los nuevos requisitos legales, generando mayor impunidad y desconfanza en
la ciudadana.
II.6.2.8 Resolver controversias sobre la prctica de pruebas duran-
te la investigacin
Corresponde al fscal la realizacin de la investigacin preparatoria, con el apoyo de la polica, para
lo cual realizan las diligencias de investigacin que sean necesarias. Las partes pueden proponerle
al fscal diligencias de investigacin dirigidas a atender sus derechos. Si el Fiscal no atiende la
solicitud, las partes pueden acudir ante el juez para que decida sobre la procedencia de la prueba
propuesta, quien fnalmente puede ordenarle al Fiscal que la realice si la estima procedente (art.
286 CPP).
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II.6.2.9 Conocer objeciones sobre el archivo fscal
El Ministerio Pblico puede, en ciertos supuestos, disponer el archivo del caso mediante dictamen
motivado, el cual puede ser objetado por la vctima e incluso hasta por el imputado (cuando estima
que ha conciliado bajo coaccin o amenaza), ante el juez, quien decidir lo que corresponda
luego de realizar una audiencia oral (arts. 28 y 283 CPP).
II.6.2.10 Realizar los anticipos jurisdiccionales de prueba
Como una excepcin a los lmites de la etapa preparatoria, en ciertos supuestos tasados en la
ley, se autoriza a las partes acudir ante el juez para que practique prueba que ser introducida
por lectura al juicio, y corresponder a este ltimo decidir y practicarla, conforme exponemos
adelante (art. 287 CPP).
II.6.2.11 Autorizar la prctica de la autopsia
Conforme al artculo 27 del nuevo Cdigo Procesal Penal, corresponde al Ministerio Pblico
ordenar la autopsia en los casos en que ello sea necesario para establecer la causa mdica de
muerte, de los estados patolgicos preexistentes, de la forma mdico legal del hecho y del
momento en que sta se produjo. Pero si el Ministerio Pblico no ordena la autopsia, las partes
pueden solicitarle al juez que lo haga.
De acuerdo con esas atribuciones que hemos sealado en la lista anterior, las partes pueden
plantearle al juez del procedimiento preparatorio cualquier incidencia surgida con el fscal o
la polica en el curso de la investigacin y que sea relevante, es decir que produzca o pueda
producir perjuicios o agravios para las partes, en especial algn efecto negativo sobre el derecho
de defensa o en general que pueda lesionar el acceso a la justicia en el caso concreto. En el curso
de la investigacin, sobre todo frente al uso de las atribuciones probatorias que se le asignan a los
rganos represivos del Estado, las partes se encuentran autorizadas para pedir el auxilio del juez,
cuando surja algn conficto o se estime arbitraria o abusiva la actividad de aquellos.
Esas posibilidades de las partes se ven reforzadas en la medida en que el Cdigo le impone un
deber claro y preciso al Ministerio Pblico, de investigar no slo las circunstancias que permitan
comprobar la acusacin, sino tambin las que sirvan para eximir de responsabilidad al acusado
(artculos 259 y 260 CPP), de manera que cualquier defciencia en ese sentido puede ser
controlada por el juez, a quien las partes le pueden solicitar que le ordene al fscal realizar
determinadas indagaciones y que acepte recibir elementos de prueba.
La labor del juez del procedimiento preparatorio no puede consistir simplemente en purifcar
o legitimar los actos de la polica o el Ministerio Pblico, ni tampoco en dar paso irrestricto a las
solicitudes de la defensa. Por el contrario, debe examinar la procedencia de las peticiones, segn
los principios que orientan el funcionamiento del sistema penal, as como tambin conforme a los
derechos fundamentales tanto de acusados como de vctimas. Una actitud irrefexiva en alguno
de esos sentidos desnaturalizara totalmente su razn de ser
39
. En todo caso recurdese que
39 GIOSTRA, Glauco. Il giudice per le indagini preliminari e le garanzie della libert personale. En: Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale. Nuova Serie, anno XXXVIII, Fasc. 4, ottobre-dicembre 994, pp. 25 y ss.
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las posibles violaciones a los derechos fundamentales que surjan en esta etapa con incidencia
en el proceso, siempre que mantengan actualidad, pueden ser replanteadas en etapas sucesivas,
principalmente de inmediato en la audiencia preliminar, pero tambin en el juicio e incluso en
casacin, y todava en revisin si se vislumbra uno de sus presupuestos
40
.
II.6.3 Los anticipos jurisdiccionales de prueba
Recordemos que fuera de los casos expresamente previstos en el Cdigo, no existe mayor
alcance probatorio de la actividad de investigacin ms que para sustentar la acusacin o la
defensa del imputado durante la audiencia preliminar, pero sin incidencia en el juicio. Uno de los
casos de excepcin lo constituyen los anticipos de prueba previstos en el artculo 287 del nuevo
Cdigo Procesal Penal. Lo primero que debe llamar la atencin es que el procedimiento para
anticipar prueba no puede ser utilizado en cualquier caso. El Cdigo seala en forma expresa los
supuestos que deben concurrir para que se autorice la anticipacin. Con ello queremos hacer notar
que, aun cuando el Ministerio Pblico o la polica quisieran la anticipacin de la prctica de
determinados elementos de prueba, sobre todo respecto de la testimonial, con el fn de
amarrar el caso y mantener prueba segura y contundente, ello no es factible si no concurren
los presupuestos establecidos en la ley para que tal cosa se realice.
En consecuencia, el primer aspecto de relevancia en la tarea del juez cuando interviene en esta
materia, es verifcar la concurrencia de los supuestos de ley para que tal prueba se anticipe
al juicio, adems de garantizar los principios de la oralidad en su recepcin (citacin previa,
concentracin, continuidad, contradiccin, inmediacin), de manera que todas las partes puedan
intervenir como si se tratara del juicio.
La posibilidad de que se anticipen pruebas en el curso de la investigacin preparatoria, responde
a la doble exigencia de hacerle frente a las situaciones en que se presenta la necesidad de asumir
en ese momento actos no reenviables al debate, destinados a ser utilizados como prueba en el
juicio, pero sin reproducir un esquema de algn modo asimilable al modelo de la vieja instruccin
inquisitiva.
4
El hecho de que la prueba se haya anticipado con todas las garantas (citacin previa a las partes,
oportunidad real de intervencin, presencia del juez, etc.) no es sufciente para que adquiera
plena efcacia en juicio. Es necesario adems, conforme indicamos, que haya concurrido alguna
de las condiciones por las que la ley autoriza en forma expresa la anticipacin de la prueba, de
modo que se justifque no esperar hasta el juicio. Se trata de un requisito de validez que debe
controlar el juez.
En este sentido conviene sealar tambin que el Juez no puede sustituir la investigacin del fscal.
Recordemos que el nuevo Cdigo dispone en forma clara que Las funciones de investigacin
y de persecucin estn separadas de la funcin jurisdiccional. El juez no puede realizar actos que
impliquen el ejercicio de la accin penal ni el Ministerio Pblico actos jurisdiccionales (artculo 22
CPP), lo que signifca que no es posible solicitarle al juez la prctica de esos actos de prueba
durante la investigacin preparatoria, sino que quien debe practicarlos es el fscal, conforme a las
atribuciones que se le asignan durante la investigacin. Como muy bien se afrma, ...el juez llamado
40 Cfr. GONZLEZ LVAREZ, Daniel; y HOUED VEGA, Mario. Algunas consideraciones sobre la evolucin de la casacin penal
En: Ciencias Penales. San Jos, setiembre de 995. N 0, pp. 64 y ss.
4 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. cit., p. 363.
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a desarrollar la prueba no asume algn rol de gestin ni conduce las indagaciones, interviene slo
a solicitud de las partes y su intervencin se circunscribe rgidamente a la formacin de la prueba
solicitada. Tanto es as que las pruebas no permanecen en la ofcina del juez, sino que se remiten
al Ministerio Pblico para que las agregue al expediente...
42
, lo que expresamente tambin seala
el prrafo fnal del artculo 287 del Cdigo dominicano.
Lo importante es que no se llegue a desnaturalizar la investigacin y no se le traslade al juez una
labor de investigacin que es propia del fscal, segn los nuevos postulados. Para ello tngase
presente las distinciones que hacamos entre la funcin de investigar y la labor jurisdiccional en la
recepcin de la prueba.
El procedimiento de citacin previa y posibilidad real de intervencin a las partes debe seguirse
(conforme al artculo 287 CPP), en primer lugar, cuando se trata de un peritaje que por sus
caractersticas no permita que se realice posteriormente un nuevo examen, cuya prctica podr
verifcarse slo una vez, sin posibilidad de repetirse y que adems no puede postergarse para el
juicio
43
. En este sentido encontramos una excepcin con el tema de la autopsia (art. 27 CPP),
segn expresamos antes.

En segundo lugar tambin debe seguirse ese procedimiento tratndose de la prueba
testimonial, en dos supuestos bien defnidos:
a. cuando se presuma que por algn obstculo difcil de superar el testigo no podr presen-
tarse al juicio, como por ejemplo que padece una enfermedad terminal, o se trata de un
extranjero de paso por el pas.
b. cuando, por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el testigo olvide
circunstancias esenciales sobre lo que conoce, para lo cual debe analizarse tanto el
grado de complejidad del asunto como las condiciones de la persona que deba rendir
testimonio.
Se trata de situaciones objetivas verifcables, cuyo anlisis y ponderacin corresponden al juez.
Una interpretacin extensiva del ltimo de los supuestos podra hacer que muchas declaraciones
sean recibidas por este mecanismo, ante la posible presin de la polica o el fscal, quienes desean
estar tranquilos sobre el curso de la investigacin y ms seguros para el juicio, al proceder a exigir
que se le reciba declaracin a ciertas personas en forma anticipada. Para ello podran alegar que
el caso es difcil y que la persona puede olvidar aspectos de relevancia.
Sern los tribunales los que establecern las condiciones de aplicacin de esa norma, pera lo cual
no deben confundir gravedad del asunto con complejidad. Muchos casos sumamente graves son
muy sencillos de probar, sin embargo entre ms compleja ha sido la actividad delictiva podra
ser tambin compleja su prueba y el retener aspectos de importancia, como podra ocurrir con
ciertas defraudaciones y estafas realizadas mediante mecanismos y sistemas muy complejos, que
exija a los testigos recordar una infnidad de detalles contables, de operacin y otros aspectos de
relevancia que puedan olvidarse muy fcilmente con el tiempo.
42 NEPPI MODONA, Guido. Op. ult. cit., p.365-366. 44 MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico. cit.,
pp. 2 y ss.
43 MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del ministerio pblico. cit., pp. 2 y ss.
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El procedimiento a seguir est defnido en la ley. El juez practica personalmente el acto, no lo
puede delegar a sus colaboradores (actuarios, secretarios, auxiliares, escribientes), pues debe
recibirlo en condiciones similares al juicio. Para ello debe citar previamente a las partes, quienes
tendrn derecho de asistir, de hacerse acompaar de sus abogados y ejercer todas las facultades
que el Cdigo les brinda, entre ellas hacer observaciones, preguntar a los testigos, solicitar que se
consignen ciertos datos de inters, etc. (artculo 287 prrafo segundo CPP). Como bien se afrma,
se dispone la realizacin jurisdiccional de esa prueba, de un modo tal que tambin se anticipen
las condiciones bsicas del juicio, en especial, la posibilidad de control sobre la prueba por parte
de todos los sujetos y la presencia del juez
44
.
Estos actos pueden realizarse sin previo aviso a las partes, cuando existe extrema urgencia en
realizarlo, en cuyo caso el Ministerio Pblico puede solicitar incluso verbalmente al juez que
disponga realizarlo, pero de ser necesario debe designarse un defensor pblico para que participe
en el acto (Art. 288 CPP). Para tales efectos la defensa pblica deber tener al menos un defensor
de turno, que eventualmente pueda ser llamado con suma urgencia incluso en horas no hbiles.
La norma seala que el defensor pblico se designa slo en caso de ...de ser necesario.... Esa
necesidad la examina el juez en cada caso concreto y debe ser apreciada segn la trascendencia
del acto que deba realizarse y los efectos que se presuma pueda llegar a tener para la defensa o
la condena del imputado. Lo deseable -desde luego- sera que el defensor pblico participe en
todos los casos, para lo cual debe estar disponible y acudir tan pronto como sea llamado, aun
cuando ignore qu clase de acto se va a ejecutar y a quin afectar.
Desde luego, inmediatamente despus de realizar el acto, debe ponerse en conocimiento de las
partes, notifcando sobre su resultado y poniendo a disposicin las actas respectivas, as como el
examen del material decomisado si lo hubiere. La informacin que se le brinda al imputado al
momento de su primera declaracin, cuando se le ponen en conocimiento todas las actuaciones
realizadas y las pruebas existentes, vale para los efectos de aquella notifcacin.
La prueba recibida conforme al procedimiento del anticipo, puede ser introducida por lectura al
juicio (art. 32.2 CPP), pero esta circunstancia no exime del deber de citacin para el juicio, pues
si se trata de un testigo que, no obstante aquellas presunciones (que podra no estar presente en
la audiencia del juicio o que por la complejidad podra olvidar aspectos esenciales), es localizable
y se puede hacer comparecer siempre a la audiencia del juicio, debe ser llamado a requerimiento
de las partes, para someterlo a interrogatorio frente al tribunal que conocer del caso, con el fn
de que los juzgadores puedan apreciar su testimonio (inmediacin), a pesar de que se le puedan
hacer ver las contradicciones u omisiones en que incurra, segn lo que hubiere declarado antes,
conforme lo seala el artculo antes citado.
II.7 La intervencin de las partes en el procedimiento prepa-
ratorio
Todas las partes pueden intervenir en el procedimiento preparatorio, incluso las partes civiles.
Particularmente mencionaremos algunos aspectos relacionados con la intervencin del imputado,
la defensa, la vctima y el querellante.
44 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. cit., p. 27.
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El artculo 2 del nuevo Cdigo seala, conforme al derecho constitucional y convencional, que
las partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad, de forma que para el pleno e
irrestricto ejercicio de sus facultades y derechos, los jueces deben allanar todos los obstculos
que impidan la vigencia o debiliten este principio.
II.7.1 La participacin del imputado y la defensa
En el procedimiento preparatorio se garantiza al imputado y a la defensa una amplia intervencin,
con posibilidades de control en caso de conficto con el Ministerio Pblico. En armona con esta
pretensin, ya en la declaracin de principios se dispone que todo imputado tiene el derecho
irrenunciable a defenderse personalmente y a ser asistido por un defensordesde el inicio del
procedimiento y siempre con anterioridad a la primera declaracin sobre el hecho (art. 8 CPP),
lo que implica facilitarle una amplia intervencin en todas las fases del proceso, desde los actos
iniciales.
Desde ese punto de vista se encuentra legitimado para participar en todas las fases del proceso,
y sus derechos tambin son especialmente regulados en el ordenamiento, en especial conocer
el motivo de su detencin y el funcionario que la orden; ser asistido desde el primer momento
por su abogado; derecho a presentarse ante el Ministerio Pblico para que se le informe sobre
los hechos que se le imputan, cuando todava no ha sido llamado; abstenerse de declarar; no ser
sometido a tcnicas ni mtodos que alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad, etc.
(vase en especial art. 95 CPP)
45
.
Recordemos, conforme sealbamos, que la actividad de los rganos de investigacin debe
orientarse tambin a determinar aquellas circunstancias que favorezcan la absolucin del
imputado y no solamente la prueba que lo incrimine. En consecuencia, todas aquellas veces
que los rganos de investigacin desatiendan peticiones y solicitudes de prueba de la defensa,
siendo pertinentes y tiles para la averiguacin del hecho, se puede recurrir ante el juez del
procedimiento preparatorio para que ste dirima la controversia.
Durante la investigacin el Ministerio Pblico debe permitir la presencia de las partes en los actos
que practique, segn se encuentran expresamente autorizadas, siempre que no interferan en el
normal desarrollo de las actividades (286, 287, 290, 292 CPP).
En otros trminos, se garantiza la intervencin de todas las partes, incluyendo al querellante y desde
luego la defensa y el imputado, durante los actos de investigacin del fscal, as como la posibilidad
de que propongan elementos de prueba. Si el fscal se niega a permitir la participacin, o a realizar
las indagaciones demandadas, siempre que fueren pertinentes y tiles, la parte afectada puede
recurrir al juez, quien resolver en defnitiva lo que corresponda. Si acoge la propuesta ordena al
fscal realizar los actos indispensables, garantizando la intervencin necesaria a las partes.
45 Sobre el derecho de defensa y las consecuencias de su violacin vanse CRUZ CASTRO, Fernando. La defensa penal y la
independencia judicial en el Estado de Derecho. San Jos: ILANUD, 989. pp. 56 ss.; VSQUEZ ROSSI, Jorge. La defensa penal.
Santa Fe (Argentina): Rubinzal y Culzoni, 978. pp. 63 y ss. y CARULLI, Nicola. La difesa dellimputato. Jovene, Napoli, 978. pp.
3 y ss.
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Asimismo, con el fn de que el imputado conozca sus derechos desde los primeros actos del
procedimiento, el nuevo Cdigo exige que Toda persona tiene el derecho de ser informada
previa y detalladamente de las imputaciones o acusaciones formuladas en su contra desde que se
le seale formalmente como posible autor o cmplice de un hecho punible (artculo 9 CPP).
Tambin durante el procedimiento preparatorio, si el imputado desea hacerlo, puede declarar
ante el fscal siempre que est presente su defensor (arts. 02, 03 y 04 CPP). Como muy bien
afrma Cafferata, ...tratndose de un medio de defensa (y no de prueba) que debe respetar la
libre decisin del imputado, no vemos reparo en que la reciba el ministerio fscal, en presencia
del defensor. Si tal tarea se pretende poner siempre en manos del juez, se crear una enorme
complicacin, pues ste deber contar con una infraestructura importante a ese fn, y tendr
que estudiar el caso antes de llevar a cabo el acto, para la declaracin tenga un marco de
seriedad. A ello debe sumarse la demora y el papeleo (suplicatorias, libros de entradas y salidas,
etc.)...
46
. Finalmente debe sealarse que las partes tienen derecho a examinar las actuaciones
directamente o por medio de sus representantes (artculo 290 CPP). Nos referimos en
concreto al expediente donde se consignan las actuaciones. Como bien se afrma, ...durante el
procedimiento preparatorio, si bien no es una etapa eminentemente contradictoria como lo es
el juicio, deben existir igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de
proponer diligencias, de participar en los actos, de plantear incidentes, etctera. Tambin signifca
que, si bien esta etapa no es pblica en el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos
los ciudadanos), no se debe deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales.
Al contrario: el defensor, el querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de
la investigacin
47
. La nica salvedad la constituye el secreto instructorio en los casos y con los
lmites en que es admisible, siempre que contra el imputado no se haya solicitado una medida de
coercin o se hubiere pedido un anticipo de prueba (artculo 29 CPP).
II.7.2 La participacin de la vctima y el querellante

El nuevo sistema por un lado abandona la infexible posicin anterior, segn la cual frente a todo
hecho delictivo deba tramitarse un proceso para llegar a la imposicin de una pena, basada en
teoras absolutistas y en su lugar se fexibilizan las posibles respuestas frente a la criminalidad,
por medio de distintos mecanismos procesales (principio de oportunidad, suspensin del
procedimiento a prueba, procedimiento abreviado, conciliacin, etc.); y por otro lado, se reconoce
en forma amplia la participacin de la vctima en la bsqueda de esa solucin, otorgndosele
mayor disponibilidad sobre el curso del procedimiento y el resultado fnal de la causa
48
.
Esta nueva intervencin permite, a su vez, que sean los protagonistas del conficto quienes asuman
un papel de relevancia en la posible respuesta del sistema penal, con los necesarios controles y
lmites que se justifquen segn el sistema de valores y el sistema jurdico.
46 CAFFERATA NORES, Jos I. La investigacin fscal preparatoria como alternativa frente a la instruccin jurisdiccional. cit., p.
683.
47 BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 29.
48 Sobre la intervencin de la vctima en el proceso penal cfr. ESER, Albin. Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal.
En: De los delitos y de las vctimas. Buenos Aires: Ad-hoc, 992. pp. 3 ss.; HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la posicin de la vctima
en el Derecho Penal y en el Derecho procesal penal. En: idem. pp. 9 ss.; y GIARDA, Angelo. La persona offesa dal reato nel processo
penal. Milano, Giuffr, 97, pp. 6 ss. MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
cit., p. 657.
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Como muy bien lo seala Maier al comentar su proyecto, se decidi mantener al querellante por
delito de accin pblica, pues, adems de constituir una institucin defnitivamente arraigada en la
administracin de justicia penal de la Nacin, se inscribe en la tendencia de incorporar a quienes
afecta el delito al procedimiento que se dispone para la solucin del conficto social en el que
consiste una infraccin penal; por otra parte, el inters directo del afectado produce, al menos,
el efecto saludable de evitar, en los casos concretos, la tendencia a la rutina que caracteriza a los
rganos estatales.
49
Esa participacin de la vctima en el proceso penal es sugerida por Naciones Unidas, al recomendar
en la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del
abuso de poder
50
que las vctimas ...tendrn derecho de acceso a los mecanismos de la justicia
y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido... (Seccin A, punto 4 de la Resolucin),
as como tambin al disponer que se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y
administrativos a las necesidades de las vctimas: a) Informando a las vctimas de su papel y del
alcance, el desarrollo cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus
causas, especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando haya solicitado esa informacin;
b)...; c) Prestando asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial... (Seccin
A, punto 6, apartes a y c de la Resolucin).
Conforme al nuevo Cdigo Procesal, la vctima, por el slo hecho de serlo y sin haberse
constituido en parte, tiene derecho de intervenir en el procedimiento conforme lo autoriza el
Cdigo, recibir trato digno, ser respetada su intimidad, recibir proteccin, ser informada y recurrir
de las resoluciones que fnalicen el procedimiento, ser escuchada en cada decisin que implique
la extensin o suspensin de la accin penal cuando lo solicite (arts. 27 y 84 CPP).
Pero el ms importante de todos sus derechos procesales lo constituye, sin lugar a dudas,
coadyuvar en el ejercicio de la accin penal pblica por medio de la presentacin de una querella
(artculos 85 y 267 ss CPP), y el ejercer de la accin civil resarcitoria (arts. 50 ss. CPP). La facultad
de querellar en forma independiente se encuentra complementada por otras disposiciones que
autorizan al querellante a suplir defciencias y omisiones en la acusacin del fscal, cuando este
ltimo ha optado por acusar, y tienden a suplir tanto defciencias en la exposicin de los hechos
acusados, cuanto en los fundamentos de la misma y en el ofrecimiento de las pruebas de cargo.
Estas opciones las puede ejercer luego de drsele traslado sobre el contenido de la acusacin
fscal, ya sea como vctima, como querellante o como actor civil (artculos 295, 296 y 297 CPP).
La formulacin de la querella por delitos de accin privada no corresponde ser abordada en el
procedimiento preparatorio, razn por la cual omitimos cualquier referencia.
La formulacin de la querella por delitos de accin privada no corresponde ser abordado en el
procedimiento preparatorio, razn por la cual omitimos cualquier referencia.
49 MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin. cit., p. 657.
50 Recomendada en el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, Miln, agosto-setiembre de 985, y aprobada por la Asamblea General en resolucin 40/34
de 29 de noviembre de 985.- (Su texto completo aparece publicado en la Revista del ILANUD, ao 7, N
9, San Jos, junio de 986, pp. 74 ss.; tambin en SAAVEDRA ROJAs, Edgar y GORDILLO LOMBANA,
Carlos. Derecho Penal Internacional. Bogot: ed. Ibaez, 995. Tomo I, pp. 768 y ss.)
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II.7.3 La participacin del actor civil y el tercero civilmente deman-
dado
La accin civil puede ser ejercida por todas aquellas personas que hayan sufrido consecuencias
del delito, as como sus herederos y legatarios, con el fn de obtener resarcimiento de los daos
y perjuicios causados, o bien para obtener la restitucin del objeto material del hecho punible, y
puede ser dirigida tanto contra el imputado, principal responsable de pagar los daos y perjuicios
ocasionados, como tambin contra aquella persona que las leyes sealen como corresponsable
del pago de esa indemnizacin civil (art. 50 CPP). Tambin el Ministerio Pblico o bien una
organizacin no gubernamental especializada, pueden ejercer la accin civil cuando se trate de
infracciones que afecten intereses colectivos o difusos, interviniendo en el proceso como parte
civil (art. 5 CPP).
Finalmente, la vctima puede delegar el ejercicio de la accin civil en organizaciones no
gubernamentales, cuyos objetivos se vinculen directamente con los intereses de aquella, cuando
carezca de recursos o sea incapaz de hacer valer sus derechos (art 52 CPP).
Esta tiene carcter accesorio respecto de la accin penal, entendida sta como la principal (art.
53), y debe presentarse durante el procedimiento preparatorio, antes de que se formule la
acusacin fscal o conjuntamente con la querella (art. 2 CPP).
El actor civil interviene en el proceso como parte, pero sus facultades estn limitadas a acreditar
la existencia del hecho, a determinar sus autores y cmplices, la imputacin de ese hecho a quien
considere responsable, el vnculo con el tercero civilmente responsable, la existencia, extensin
y cuantifcacin de los daos y perjuicios y la relacin de causalidad entre el hecho y el dao
(23 CPP). Consideramos que esas potestades, lejos de constituir una limitacin, en realidad le
permite intervenir con plena capacidad en toda la actividad desplegada durante la investigacin
del procedimiento preparatorio y durante todo el proceso. En consecuencia le son aplicables las
normas ya sealadas que autorizan la participacin del querellante en esta fase.
El tercero civilmente demandado es la persona que, segn las leyes o por relacin contractual,
debe responder por los daos y perjuicios que el imputado provoque con la realizacin del
hecho punible (art. 26 CPP), y desde su intervencin goza de las mismas facultades concedidas
al imputado para su defensa, en lo concerniente a sus intereses civiles (art. 3 CPP), por lo que
valen respecto de l las facultades ya descritas aqu para el imputado, durante el procedimiento
preparatorio.
S debemos resaltar que las partes civiles, tanto el actor como el tercero civilmente demandado, si
bien tienen como objetivo reclamar o defenderse del pago de los daos y perjuicios ocasionados
con el hecho punible, su participacin se extiende a todos los aspectos debatidos en el proceso
penal englobados en la accin principal, porque de los hechos descritos en la acusacin en
realidad depende siempre la posibilidad de obtener dicha indemnizacin, pues se trata del hecho
generador, aunque luego la investigacin deba extenderse a determinar los alcances de esos
daos y su cuantifcacin.

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II.8 Actos conclusivos del procedimiento preparatorio
Para hablar de la conclusin del procedimiento preparatorio debemos tener presente las
observaciones hechas con anterioridad, respecto de la estructura del proceso penal en el nuevo
Cdigo Procesal Penal Dominicano, al distinguir tambin como una fase del procedimiento a la
Etapa Intermedia (Audiencia Preliminar), diferencindola de la etapa preparatoria.
El procedimiento preparatorio concluye formalmente con las solicitudes realizadas por el
fscal, cuando adopta una concreta posicin sobre el fondo del asunto, o sobre el curso del
procedimiento, luego de comunicada dicha solicitud a la vctima, al querellante o al actor civil,
segn corresponda.
El fscal debe valorar en cada caso concreto el mrito de la investigacin, con el propsito de
defnir su posicin, sin encontrarse obligado a acusar a ultranza. Conforme se exige, el mismo fscal
que investig el asunto asiste al juicio, sea como sujeto principal en representacin del Ministerio
Pblico o auxiliar, en consecuencia de l depende no hacer perder tiempo a los tribunales y al
resto de las partes cuando pretenda ir al debate pblico sin elementos probatorios que as lo
justifquen.
El fscal puede concluir directamente el procedimiento preparatorio si dispone el archivo,
pero tambin concluye el procedimiento preparatorio si solicita la suspensin condicional del
procedimiento, o solicita la apertura a juicio mediante la acusacin, o pide el procedimiento
abreviado.
II.8.1 El archivo fscal
La posibilidad de que el fscal asuma un papel protagnico en el archivo de la causa siempre ha
provocado mucha polmica en sistemas que no le han permitido al Ministerio Pblico asumir como
regla el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, sino slo como excepcin y
bajo ciertos controles jurisdiccionales
5
. En ese contexto, una vez surgida una notitia criminis, la
regla haba sido la de que deba intervenir un rgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre
ella, sin coartar la libertad del Ministerio Pblico de asumir una concreta posicin alrededor de
la misma.
En la experiencia italiana, observa Pisapia, ...es oportuno recordar que, antes de la reforma
de...944, el Ministerio Pblico poda ordenar directamente la desestimacin de la notitia criminis:
lo que signifcaba, prcticamente, poder disponer de la accin penal, cuya obligatoriedad vena a ser
gravemente vulnerada...Despus de la restauracin del rgimen democrtico se ha restablecido
por ello el sistema vigente con el C.P.P. de 93, confando a un rgano jurisdiccional...el control
sobre la decisin del Ministerio Pblico...
52
.
El nuevo Cdigo Procesal Dominicano, por el contrario, le otorga al Ministerio Pblico la
posibilidad de disponer en forma directa el archivo de la causa, pero establece siempre controles
5 En general vanse nuestras observaciones en GONZLEZ LVAREZ, Daniel. La obligatoriedad de la accin en el proceso
penal costarricense. 2 Ed. San Jos (Costa Rica): Investigaciones Jurdicas S.A., 992. pp. 75 ss., y en particular vase CARULLI,
Nicola. Larchiviazione. Giuffr, Milano, 958, pp. 49 y ss.
52 PISAPIA, Giandomenico. Compendio di procedura penale. 2 Ed. Padova: CEDAM, 979. p.39.
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jurisdiccionales que dependen de la vctima, de modo tal que fnalmente quien adopta la decisin
es el Juez.
En efecto, conforme al artculo 28 del Cdigo Procesal Penal, el fscal puede disponer el archivo
cuando:
1. No existen sufcientes elementos para verifcar la existencia del hecho.
2. Un obstculo legal impide el ejercicio de la accin, como por ejemplo porque el imputado
goza del derecho de antejuicio, o la vctima no ha denunciado, en casos en que se
requiere la instancia.
3. No ha podido individualizarse al imputado.
4. Los elementos de prueba resultan insufcientes para fundamentar la acusacin y no exista
razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.
5. Concurre un hecho justifcado o la persona no puede ser considerada penalmente
responsable.
6. Cuando es evidente que el hecho no constituye delito.
7. Se ha extinguido la accin penal, por prescripcin o cualquiera de las otras causales.
8. Las partes han conciliado.
9. Cuando el Fiscal procede a aplicar un criterio de oportunidad.
Los primeros cuatro supuestos no constituyen cosa juzgada, pues el archivo puede ser modifcado
cuando varen las circunstancias que lo fundamentan o se supera el obstculo procesal que
impeda el ejercicio de la accin; mientras que los restantes cinco casos el archivo extingue la
accin penal, siempre que no sea revocado por el juez (art. 28.0 CPP).
Antes de proceder a disponer el archivo en la cuarta o quinta causal, el Ministerio Pblico
debe ponerlo en conocimiento del querellante o la vctima que ha solicitado ser informada y
ha ofrecido su domicilio, para que hagan las observaciones pertinentes y manifesten si tienen
objecin al respecto, pero sus apreciaciones no son vinculantes para el fscal (art. 282 CPP).
Esta comunicacin no constituye una notifcacin formal, pero s debe reunir algunos elementos
indispensables para asegurar la autenticidad del aviso y el contenido del acto comunicado.
Pero en esos dos casos y en cualquier otro en que se disponga el archivo, debe notifcarse a
la vctima que formul la denuncia y solicit ser informada y al querellante, para que objeten la
medida ante el Juez, solicitando la ampliacin de la investigacin, indicando los medios de prueba
practicables o individualizando al imputado, porque hubo aspectos que no fueron indagados por
el fscal. (art. 283 CPP).
Esa objecin pueden formularla la vctima e incluso el propio imputado, tratndose del archivo
de la causa por conciliacin, cuando alguno de ellos invoque haber actuado bajo coaccin o
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amenaza (art. 283 CPP). Finalmente el juez convoca a una audiencia y confrma o revoca el
archivo, resolucin que es apelable (283 in fne CPP).
Es de esperar, como ya se ha evidenciado, que todas estas opciones de las cuales dispone el fscal,
elimine una prctica ampliamente experimentada en el sistema inquisitivo, que lleg a constituir
una difusa costumbre judicial, de descargar sobre el debate tambin los casos de incierto xito
probatorio, y que en su lugar el fscal asuma con objetividad su funcin, disponiendo el archivo en
los casos que, segn la experiencia, haya escasa posibilidad de condena
53
.
II.8.2 Otros requerimientos fscales conclusivos
Conforme al artculo 293 del nuevo Cdigo Procesal, el procedimiento preparatorio puede
concluir tambin con la solicitud fscal ante el Juez para que se aplique la suspensin condicional
del procedimiento o cuando solicite el procedimiento abreviado.
En el primer caso debe cumplir todos y cada uno de los requisitos exigidos (arts. 40 y ss.);
mientras que en el segundo, no slo debe cumplir con los requisitos (art. 362 CPP), sino adems
debe formular la acusacin, a la cual nos referimos a continuacin.
En realidad el Cdigo ha querido hacer una distincin entre la suspensin condicional del
procedimiento, por un lado, y la aplicacin de un criterio de oportunidad y la conciliacin, por
el otro, no obstante tratarse de formas diferenciadas de resolver el conficto, porque slo en el
primer caso exige la intervencin del Juez para disponerlo, mientras que en los segundos autoriza
directamente al fscal para que pueda disponer el archivo, el cual puede llegar a constituir cosa
juzgada si la vctima no lo objeta ante el Juez y ste no revoca la medida.
II.8.3 La acusacin fscal
Una de las ms importantes funciones del Ministerio Pblico la constituye, sin lugar a dudas,
el ejercicio de la accin penal, con todas sus implicaciones. Todos los actos de investigacin
forman parte de esa labor, en la medida en que constituyen el antecedente y el fundamento para
promover la accin.
Ese acto se promueve todas las veces en que el Ministerio Pblico dirige una concreta solicitud
a un Tribunal, respecto de una notitia criminis, para que ste se pronuncie y resuelva lo que
corresponda
54
. Esa solicitud no se agota con la acusacin, pero sta forma parte de aquella.
La acusacin tambin constituye otra forma de concluir el procedimiento preparatorio, y la
formula el fscal cuando ...estima que la investigacin proporciona fundamento para someter a juicio
pblico al imputado... (artculo 294 CPP).
Se trata de un juicio de probabilidad que realiza el fscal, segn los elementos de prueba que hubiere
podido recoger durante la investigacin y los que pueda aportar durante el juicio. Conforme
53 NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. cit., p. 384.
54 Ibdem, pp. 59 ss.
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sealbamos, depender del Ministerio Pblico el que se solicite la apertura a juicio cuando las
condiciones probatorias del caso as lo justifquen, con el fn de evitar los debates innecesarios,
con la consecuente prdida de recursos y de tiempo. La acusacin fscal debe contener los datos
que permitan identifcar al imputado, una relacin precisa y circunstanciada de los hechos, y la
cita de los preceptos jurdicos aplicables; sin embargo, debe contener adems, el ofrecimiento de
prueba para el juicio, y tambin un adecuado fundamento de los elementos de conviccin que
motivan la acusacin (artculo 294 citado). En otras palabras al acusar el fscal debe fundamentar
en forma precisa las razones por las cuales en su opinin en el caso se justifca la apertura a juicio,
segn los elementos de prueba que se esperan reproducir en la audiencia oral.
Como una frmula para respetar el principio de correlacin entre acusacin y sentencia,
y con el propsito de que durante el juicio el Ministerio Pblico no sorprenda a la defensa
argumentando, a falta de algunas pruebas, que el hecho puede califcarse jurdicamente de otra
manera, se establece la posibilidad de la acusacin alternativa o subsidiaria, segn la cual el fscal
o el querellante, pueden sealar en su respectiva acusacin, en forma alternativa o subsidiaria,
las circunstancias del hecho que permitiran califcar el comportamiento del imputado como una
infraccin diferente de la sealada en forma inicial (artculo 295 CPP).
De acuerdo con esta posibilidad el fscal o el querellante pueden acusar un hecho principal, califcarlo
jurdicamente y justifcarlo en determinados elementos de prueba que espera se reciban en la
audiencia oral; sin embargo puede ser predecible, ante la insufciencia de alguno de los elementos
probatorios, que no se acrediten ciertas circunstancias, en cuyo caso puede formularse, de una
vez, una segunda hiptesis fctica y jurdica, que tambin debe estar debidamente fundamentada
como la acusacin principal. Lo mismo sucede cuando sea previsible que puedan surgir nuevos
elementos probatorios que no se tienen a ese momento, que permitan variar la califcacin
jurdica a un hecho de mayor gravedad. Tales posibilidades ocurren, por ejemplo, cuando se acusa
a una persona de haber realizado un robo en una casa de habitacin, pero fnalmente slo se
acredita que recibi los bienes sustrados. En tal caso el Ministerio Pblico puede argumentar,
como acusacin principal, el robo, pero subsidiariamente el delito de receptacin respectivo,
siempre que haya bases para ello. Lo mismo puede decirse a la inversa.
Tambin es factible que se ample la acusacin o la querella durante la fase de juicio, para lo cual
el fscal o el querellante pueden incluir un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no fue
mencionada originalmente, que modifca la califcacin jurdica o integra un delito continuado, as
como tambin deben indicar la nueva califcacin jurdica. En tales casos la ampliacin debe ser de
nuevo intimada al imputado, con posibilidad de que se suspenda el juicio para preparar la defensa
(artculo 322 CPP)
55
.
Todas estas posibilidades deben distinguirse de la correccin de errores materiales contenidos
en la acusacin, los cuales pueden subsanarse durante el juicio e incluso pueden agregarse
circunstancias que no modifquen esencialmente la imputacin ni provoquen indefensin (artculo
322 in fne CPP). El lmite de estas correcciones o agregados lo constituye el derecho de defensa.
55 En argumento cfr. SANSO, Luigi. La correlazione tra imputazione contestata e sentenza. Giuffr, Milano, 953, pp. 367 y ss.;
BRICHETTI, Giovanni. La modifcazione dellacussa nellistruzione e nel giudizio penale. Jovene, Napoli, 956. pp. 9 y ss. LEMMO,
Elio. Lacussa suppletiva nel dibattimento penale. Giuffr, Milano. 972. pp. 3 ss.; y TORRES BAS, Eduardo. El procedimiento penal
argentino. Crdoba: Lerner, 987. Tomo II, pp. 396 y ss.
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Si pudiera producir alguna afectacin, el agregado debe necesariamente realizarse por medio del
procedimiento de ampliacin de la acusacin o la querella.
Finalmente debe observarse que el mismo fscal debe correr traslado de la acusacin a la vctima, al
querellante y al actor civil. Al primero, para que manifeste dentro tercero da si decide constituirse
en querellante, caso en el cual deber presentarla dentro de los diez das siguientes(artculo 296
CPP). Al segundo, suponemos que ello se hace -aunque no lo indica la norma- para que con vista
de la acusacin del fscal ample o aclare la relacin de hechos contenida en la querella, as como
la fundamentacin y ofrezca nueva prueba. Al tercero le corre traslado para que en el plazo de
cinco das concrete sus pretensiones como actor civil, indique la clase y forma de reparacin
que demanda, liquide el monto de los daos y perjuicios que estime haber sufrido hasta ese
momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias futuras, y a la vez ofrezca la
prueba para el juicio (artculo 297 CPP).
Finalmente, al igual que debe hacerlo si formula algn otro requerimiento conclusivo, con la
acusacin el fscal debe remitir las actuaciones al juez, adjuntando las evidencias en su poder,
siempre que stas puedan ser incorporadas al juicio (artculo 293 in fne CPP).
La acusacin y la querella constituyen el lmite del objeto del juicio, pues la sentencia no puede
sustentarse en hechos que no hayan sido previamente acusados, y debidamente informados,
salvo cuando favorezcan al imputado, conforme lo consagran los artculos 9 y 336.
Como indicamos antes, a pesar de que no viene denominada de esa manera en forma expresa,
estas actuaciones el proceso inicia otra fase, denominada intermedia, dedicada a controlar la
procedencia de las solicitudes del Ministerio Pblico y de la vctima.
Unidad III
Los Procesos
Alternativos
Autor:
Mario A. Houed V.
Particip en la investigacin y revisin de este trabajo, el Lic. Jos lvaro Lpez Camacho, exasistente del Dr. Houed en las
ctedras de Derecho Penal y Procesal Penal, y abogado de la frma Lara, Lpez, Matamotoros, Rodrguez & Tinoco, Abogados,
P.O. Box 12.600-1000, Calle 3, Avs. 6 & 8, # 652, San Jos, Costa Rica.
Contenido
Los Procesos o Procedimientos Alternativos Principios de Oportunidad Reglado Concepto
de Justicia Restaurativa Conversin de la Accin Pblica en Privada La Desjudializacin
Conclusiones y Recomendaciones
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III.1 Introduccin
Los anlisis de situacin de la justicia penal en la Repblica Dominicana ponen en evidencia el
alto porcentaje de casos que ingresan en la jurisdiccin de instruccin y quedan atascados en
ella, no teniendo ms suerte futura que esperar el cumplimiento de los trminos de prescripcin.
La incapacidad de hacer frente a toda esta litigiosidad se reproduce en fase de juicio, llegando
el porcentaje de pronunciamientos que recogen la institucin de la prescripcin a un nmero
alarmante.

Si bien una racionalizacin del proceso penal permitir abordar con correccin un mayor nmero
de procesos, es lo cierto que en todos aquellos cuyo abandono es fruto de las imposibilidades
estructurales, no slo se frustra la depuracin de la responsabilidad criminal a la que el proceso
est llamado, sino que no genera sino decepciones en una ciudadana que ve fracasar el nico
modo de respuesta o reparacin que se le brinda.
La reforma del proceso tena que abordar ineludiblemente un sistema que permitiera el
aprovechamiento adecuado de los recursos materiales y humanos disponibles, descargndose la
carga procesal con relacin a los llamados delitos de bagatela y reservndose los esfuerzos del
sistema para aquellas formas de criminalidad de mayor intensidad o especialmente gravosas para
la comunidad dominicana. Para ello se introduce un sistema de oportunidad de la persecucin
penal y se busca en otros casos soluciones negociadas en las que el esfuerzo procesal del estado
sea menor. Todo este esfuerzo por descargar la carga de trabajo de forma ordenada, buscando en
ella una satisfaccin de los otros intereses en conficto, puede perderse si el esfuerzo capacitador
no alcanza a explicar las razones que inspiran el sistema y los recursos que ofrece para la
consecucin de sus objetivos.
III.2 Objetivo General
Desarrollar las habilidades bsicas que se requieren para identifcar y utilizar las salidas alternativas
al proceso penal que se contemplan en la reforma, as como impulsar las destrezas conductuales
y actitudinales requeridas para ello.
III.2.1 los procesos o procedimientos alternativos
Como nos recuerda ZAFFARONI los procesos penales se desarrollan en un mundo real, en el
cual se violan derechos humanos todos los das
, por otro lado, es evidente que el sistema penal ha

demostrado su inoperancia como instrumento para resolver los confictos sociales. Al respecto se ha
llegado a decir que: Las leyes y las estructuras, formuladas tericamente para proteger al ciudadano,
se vuelven a menudo en su contra, lo estrujan, y terminan empujndolo hacia el abismo de la prisin
y sus secuelas desgarrantes, creando y reforzando las desigualdades sociales. La casi imposibilidad de
2 ZAFFARONI, Eugenio Ral (coord.). El proceso penal. Sistema penal y derechos humanos. San Jos (Costa Rica): Editorial Porra,
Mxico, 2000, p. 18.
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que una pena legtima salga del sistema penal, considerando su modo de operar, su abstraccin, su
lgica formal, tan ajena a los problemas de la vida cotidiana, son elementos que fortalecen la idea
de buscar, fuera de l, soluciones viables, acordes con ZAFFARONI, Eugenio Ral (coord.). El proceso
penal. Sistema penal y derechos humanos. San Jos (Costa Rica): Editorial Porra, Mxico, 000, p.
la realidad.
Sin embargo, como ha dicho EMILIANO BORJA el Derecho penal, que duda cabe,
es derecho. Y tambin participa en ese proceso de desarrollo del sistema de convivencia humana. La
norma penal, como toda norma jurdica, coadyuva a la construccin de un mejor orden de coexistencia
de los individuos en la sociedad, del estado de cosas que se ha defnido como paz social. Y es que se
ha dicho, y con razn, que toda norma jurdica vive con la pretensin de tener que regular la vida social
mejor a travs de su propia existencia que sin sta .

En efecto, es necesario conciliar la cruda realidad que nos presenta la prctica tradicional del
Derecho Penal, con la misin que la sociedad le ha encomendado, lo que obliga a concentrar el
sistema de control penal sobre aqullas conductas que afectan los bienes jurdicos ms relevantes,
y al operar sobre stas, conservar su misin defnitiva, que ser alcanzar la paz social.
Y es que en la prctica, como todos sabemos, la respuesta del control social institucionalizado que
se conoce como sistema penal, se aplica solamente a unos pocos de los muchos supuestos de
inobservancia de los tipos penales. Cualquier investigacin acerca de la llamada cifra negra de la
criminalidad, permitir comprobar este hecho.
5
Hay seleccin de los casos que ingresan al sistema
penal, y an dentro de aquellos que ingresan, inevitablemente habr seleccin al momento de
ser tramitados. Por eso MAIER identifca al proceso penal como un tpico proceso de seleccin
6
.
Tambin es un hecho demostrado que el sistema penal no puede tramitar de modo efectivo
la totalidad de las infracciones que, en principio, podran ser califcadas como delictivas. Esta
imposibilidad que la realidad contempornea demuestra claramente, evidencia que, dadas las
condiciones actuales, la pretensin de investigar, juzgar y castigar cada uno de los hechos delictivos
que pudieran ser cometidos en el pas, adems de suponer un esfuerzo que el erario pblico no
est en condiciones de afrontar, es una idea destinada al fracaso que no encuentra justifcacin
en la prctica.
7

3 SNCHEZ ROMERO, Cecilia; HOUED VEGA, Mario Alberto; CHIRINO SNCHEZ, Alfredo. El Abolicionismo y el rol de las
comunidades indgenas. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre,
1994, Ao 6, N9, p. 47.
BORJA JIMNEZ, Emiliano. Derecho Penal y Paz social, ensayo sobre una aparente contradiccin. Revista de Ciencias Penales,
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre, 1994, Ao 6, N9, p. 14.
5 Cfr. en este sentido la opinin de MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, op. Cit., p. 832.
6 MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, op. Cit., p. 832.
7 Al respecto comenta en Argentina el Dr. Hctor Mario MAGARIOS: () es un dato indiscutido que slo una escasa porcin
de los delitos cometidos son denunciados, que de los denunciados slo algunos pocos son investigados de modo efciente, y
que, de los as investigados, slo algunos llegan a sentencia (conf., entre muchos otros MAIER: op. Cit., pp. 832 y ss; del mismo
autor, Poltica criminal, derecho penal y derecho procesal penal, en Doctrina Penal, 1978, pp. 301 y ss., en especial, pp. 321 y ss;
COSACOV, Gustavo: El mito de la no impunidad, Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de
Crdoba, Crdoba, 1988, passim; KAISER, Gnther: Introduccin a la criminologa, Dykinson, Madrid, 1988, pp. 142 y ss.; tambin,
y en especial, el mensaje del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nacin, de fecha 12/8/1992, en ocasin de la elevacin del
proyecto de ley sobre suspensin del proceso a prueba y de la reforma al Cdigo Penal en lo atinente al rgimen de condena
condicional, de libertad condicional y de suspensin y extincin de las acciones penales, publicado en la Cmara de Diputados de
la Nacin, Tramite Parlamentario, perodo 1992, del jueves 13 de agosto de 1992, pp. 3327 y ss., en que se expone y comenta
una profunda investigacin realizada por la Direccin Nacional de Poltica Criminal (Vase STIPPEL, Jrg y MARCHISIO, Adrin
(coord). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, 1 ed., Ad Hoc, Buenos Aires, Argentina,
2002, p. 144). Sobre este punto coment el Dr. Daniel Gonzlez lvarez cuando fue llamado a comparecer ante la Comisin
que estudiaba el proyecto de la Ley que reform por ltima vez el instituto de la suspensin del proceso a prueba en Costa
Rica (Ley N8146 de 30 de octubre de 2001): El proyecto de reforma penal, si bien es cierto y tambin el tema de las alternativas
descansan en una idea bsica que deja de lado un criterio digamos cantiano [sic], geguiliano, que todos nosotros estamos muy
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Los aportes de la criminologa moderna han puesto en crisis el fundamento y la utilidad prctica
de algunas de las instituciones penales ms tradicionales, entre ellas la pena privativa de libertad,
destacando la necesidad de transformar la respuesta penal para orientarla a la restauracin de la
armona social alterada por el delito. EUGENIO RAL ZAFFARONI, uno de los juristas que ms
tiempo ha dedicado al estudio del tema, fnalmente ha llegado a la conclusin de que no hay
ninguna verifcacin del efecto preventivo general de la pena, ni positivo ni negativo
8
. Menos an
se podra pensar en efectos preventivos especiales de la prisin, cuando est acreditado que en la
mayora de los pases del mundo constituye un factor de gran poder crimingeno, o, en palabras
de los propios privados de libertad un sub mundo antisocial
, una Universidad del Crimen

0
.
Ante esta realidad, lo ms razonable es optar por el principio de reaccin penal mnima y tratar
de impulsar mecanismos que limiten la violencia generada por el propio sistema penal. De ah,
entonces, que la reforma del Cdigo Procesal Penal sienta la necesidad de establecer una gama
de soluciones diferenciadas, antes de ser criticadas deben ser bienvenidas y analizadas con detalle,
para evitar que en la prctica se desven de sus objetivos, y se constituyan en mecanismos de
imbuidos de creer, que frente a todo hecho delictivo necesariamente tiene que haber una consecuencia de proceso de juicio, de
sentencia y de condena.[]Esa duda que frente a todo hecho delictivo tiene necesariamente que darse ese esquema, es una idea
que la misma prctica se encarga de desnaturalizar, porque hay un proceso selectivo y todos lo sabemos. El sistema penal no funciona
igual frente a todas las personas, ni frente a todos los delitos, ni en todos los casos y hay seleccin bien intencionada hasta la propia
vctima selecciona. En muchos casos en que la vctima ni siquiera recurre a una denuncia judicial de delitos que podra denunciar y no
hablo slo de delitos de carcter sexual sino de todo tipo; me robaron el radio del carro y no puse la denuncia, se le robaron a mi hijo
la bicicleta y no puse la denuncia, uno selecciona. Resulta, que desde la polica tambin selecciona, los tribunales tienen diferente [sic]
mecanismos de seleccin, o sea, hay una seleccin del proceso penal.[] Esta realidad hace [sic] de reconocer primero la necesidad
de que algunas[sic] casos deban necesariamente tener un fnal diferente, segundo un problema de racionalidad, ya que no es posible
conocer en el sistema judicial de todos los asuntos que se nos someten a conocimiento. Eso es como pretender que frente a todo hecho
selectivo [sic] necesariamente debe de existir un proceso y ese proceso debe culminar con un juicio, ese juicio con una sentencia y esa
sentencia es condenatoria sera como afrma que frente a toda enfermedad debemos pasar frente a una unidad de cuidados intensivos
ms o menos, equivale a esa afrmacin, lo que es irracional. Es decir, sera desproporcionado no tenemos recursos, bueno igual, el costo,
lo que le cuesta al ciudadano el proceso penal es altsimo, no guarda ni siquiera proporcionalidad con los costos econmicos del hecho
delictivo, son totalmente desproporcionados tienen un costo altsimo. En consecuencia es necesario utilizarlo con cierta racionalidad.
De manera que, un fujo de casos tengan una solucin diferenciada. De ah, entonces, sienta el proyecto del cdigo penal, en el sentido
de establecer penas alternativas y soluciones diferenciadas[]En realidad es impropio, debo decirles y reconocerles, que es impropio
que un Cdigo Procesal se haya preocupado de establecer mecanismos alternos. En realidad estos son mecanismos de derecho penal
sustantivos, son propios del derecho de un Cdigo Penal y no de un Cdigo Procesal, establecer conciliacin, reparacin integral del dao,
la suspensin del proceso a prueba implica casi clasifcar una poltica criminal, o sea, regular la poltica criminal del Estado y de eso se
debe encargar un Cdigo Penal y no un Cdigo Procesal Penal. (Cfr. actas de la sesin ordinaria de la comisin de asuntos jurdicos de la
Asamblea Legislativa En: Expediente Legislativo No. 89, Tomo I, folios 5-55). Sobre el punto tambin vase BOVINO, Alberto. La
suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 200, pp. 7-23.
8 Vase entre muchas otras obras del autor: ZAFFARONI, Eugenio R., Vale la pena?. Un debate sobre la pena, Editorial Jurdica
Continental; Buenos Aires, Argentina, INECIP, 2000, p. 28, donde el prof. Zaffaroni defende la postura que expresa en su libro
En busca de las penas perdidas frente a la crtica del prof. Carlos Santiago Nino.
9 Deca R.B. prisionero de La Reforma una de las crceles de Costa Rica: Llev mi vida bajo los trminos de la normalidad hasta
que cegado por la ira... me convert en un agresor domstico, y por muy poco, en victimario de mi propia compaera, por lo que fui
expulsado de la sociedad. Ahora podra decirse que vivo en el exilio, en un mundo que podra llamarse con toda veracidad: sub mundo
antisocial. Totalmente antagnico al mundo social. pero quiz debe ser mejor as, pues es la oportunidad de experimentar en carne
propia la otra cara de la moneda, el otro extremo de lo manejable, de lo aceptable. Podra ser que el que sobreviva ante tal prueba, el
que aprenda a manejar lo inmanejable y a aceptar lo inaceptable, podra tener ventaja cuando le corresponda volver. O.S. tambin
preso en La Reforma deca: Un da en prisin es ms que sufciente par vivir en el inferno sin haber estado all. Los que estamos a
cartn lleno, 50, 0, 0 aos, que son miles y miles de das, mirando muros y barrotes las horas, con el olvido del ser querido y los
hijos botados, que difcil es encontrar una rendija de esperanza, de aliento de oportunidad, en este hueco. No se le habr ido la mano
a los sdicos de la justicia, porque a la mitad de la sentencia ya estamos recalcinados, fundidos, evaporizados. Pero la idea no era
devolvernos como personas tiles a la sociedad? Rehabilitacin, o es que esto es un mito, digo un timo para adormecer la conciencia
colectiva e ignorar que lo nico que se busca con la crcel es el encierro, aislarnos y transformarnos en desecho o en abono orgnico.
Levantemos la copa y gritemos una hurra a la democracia que de manera disimulada al sombrazo- nos elige la forma de morir, y
al fnal de cuentas siempre quedamos con deuda. Vaya suerte la de los presos!. Copia textual de las entrevistas a los privados de
libertad. En: MURILLO RODRGUEZ, Roy. Ejecucin de la Pena, 1 edicin, CONAMAJ, 2002, pp. 233-235.
0 Palabras de H.F. en La Reforma, copia textual de las entrevistas a los privados de libertad. En: MURILLO RODRGUEZ, Roy.
Ejecucin de la Pena, 1 edicin, CONAMAJ, 2002, p. 236.
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extensin de las redes de control social ya existentes, ms que verdaderas salidas alternativas. Por s
solas, estas medidas constituyen solamente el comienzo del movimiento para realizar el necesario
Derecho Penal mnimo, y con posterioridad han de ser ineludiblemente complementadas con
la decriminizacin
y la tipifcacin de mltiples penas alternativas

2
.
1II.2.2. Principio de oportunidad reglado
...la insensata idea de que el derecho punitivo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a
la ciencia penal a la idolatra del terror, y al pueblo a la fe en el verdugo... (CARRARA)
3

Es por todos conocido que uno de los problemas ms acuciantes del sistema de justicia penal en
la actualidad es la imposibilidad prctica de investigar y castigar todos los ilcitos que se cometen.
Esto se traduce en un entrabamiento del sistema de justicia, que favorece la impunidad de la
criminalidad menos tradicional, en cuenta los llamados delitos de cuello blanco. Como apunta
MARCHISIO: ...en vez de afectar los recursos a la investigacin y juzgamiento de los delitos ms
graves o de mayor inters social como es la delincuencia organizada, el sistema judicial destina la
mayor parte de sus recursos al tratamiento de los delitos menores o bagatelarios como se los suele
llamar en Espaa
Ante esta realidad, se impone la necesidad de acelerar la administracin de

justicia penal, hacerla ms efciente y sencilla
15
.

Por un lado, el Art. 30 del Cdigo Procesal Penal
6
establece el denominado principio de
obligatoriedad de la accin pblica: El ministerio pblico debe perseguir de ofcio todos los hechos
punibles de que tenga conocimiento, siempre que existan sufcientes elementos fcticos para verifcar
su concurrencia. La accin pblica no se puede suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos
y segn lo establecido en este cdigo y las leyes
7
. Sin embargo, lo dispuesto en el artculo 30
Como apunta LLOBET: la nica solucin perfectamente compatible con los principios de un Estado de Derecho, para hacer
realidad el principio de intervencin mnima, es la decriminizacin (Sobre todo ello: Llobet. Principio de insignifcancia, pp. 107-128).
LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 82.
2 Sobre la necesidad de penas alternativas complementarias, vase HOUED VEGA, Mario Alberto. Modifcaciones al sistema
punitivo costarricense: un nuevo modelo procesal penal y la aplicacin de penas alternativas. En: SNCHEZ ROMERO, Cecilia
(comp.) Sistemas penales y Derechos Humanos, CONAMAJ, San Jos, Costa Rica, 1997, pp. 111-118; ISSA EL KHOURY JACOB,
Henry. Las penas alternativas. En: SNCHEZ ROMERO, Cecilia (comp.) Sistemas penales y Derechos Humanos, CONAMAJ,
San Jos, Costa Rica, 1997, pp. 119-125 e ISSA EL KHOURY JACOB, Henry. Solucin alternativa del confictos penales. Una
propuesta de marco terico. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre,
1994, Ao 6, N9, p. 71. En la primera de esas obras se indica Cabe advertir que de nada servira contar con un proceso gil y
efciente, si no se tiene la posibilidad de un adecuado catlogo de penas o sanciones, diferentes de la prisin, que permita el necesario
desahogo del sistema punitivo. Es decir, si slo pretendemos acelerar los procesos penales pero no buscamos soluciones sancionadoras
distintas del tradicional encarcelamiento, ms bien atiborraramos con mayor rapidez las instituciones penitenciarias. De ah que se
haga indispensable, frente a un proceso penal gil y moderno, un cdigo penal diferente en el contenido de sus sanciones. (HOUED
VEGA, Mario Alberto. Modifcaciones al sistema punitivo costarricense: un nuevo modelo procesal penal y la aplicacin de
penas alternativas, op. Cit. p. 115)
3 CARRARA citado por MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica
Latina, op. Cit., p. 26.
MARCHISIO, Adrin (coord.), Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 27.
15 Cabe recordar en este punto las palabras de ALBERTO BINDER en sus diez principios para la reforma de la justicia penal:
simplifcar el proceso implica establecer claramente la primaca de lo sustancial sobre lo formal y lo sustancial es el conficto
humano que subyace al proceso. Citado por MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al
Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 25.
6 Salvo que se haga una referencia expresa en contrario, todos los artculos que se citan corresponden al texto del nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Repblica Dominicana.
7 Este principio, que establece el deber que tiene el Ministerio Pblico de perseguir y promover la investigacin, se conoce
en otros mbitos como legalidad procesal. La denominacin que le brinda el cdigo es ms acertada, porque, cuando la
ley le permite al Ministerio Pblico prescindir de la accin penal, tambin est actuando en el ejercicio de una facultad legal
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debe ser complementado por el principio de oportunidad (art. 34) que regula los casos en
que el ministerio pblico puede, mediante dictamen motivado, prescindir de la accin pblica de
uno o varios de los hechos atribuidos, respecto de uno o de algunos de los imputados, o limitarse a
una o algunas de las califcaciones jurdicas posibles... En efecto, el principio de obligatoriedad no
opera en sentido pleno, sino que el Cdigo ha optado por el sistema de oportunidad reglada,
por lo que queda a facultad del Ministerio Pblico iniciar averiguaciones, presentar acusacin o
sealar a los involucrados eventuales la posibilidad de ejercitar la accin penal privada (como
excepcin al principio de ofcialidad de la accin penal), en los casos all contemplados. Ha
dicho MARCHISIO: ...no se trata de institutos opuestos e incompatibles, sino que la eleccin de un
sistema de persecucin penal que posea manifestaciones de oportunidad representa una eleccin
poltico-criminal de abordar el tema penal desde una perspectiva integral y realista, en defnitiva desde
una perspectiva distinta [...]Esta eleccin puede resultar mejor o peor que otra, pero de todas formas
representa un sinceramiento de la poltica estatal de persecucin penal frente a los desafos de la
poca y la crisis del sistema.
18

III.2.2.1 Denominacin
Con respecto al principio de oportunidad, apunta MAIER: La aplicacin del principio de oportunidad
torna ms sencillas las cosas, menos arduas las soluciones dogmticas y ms real la solucin: se trata
de casos en los cuales, por las razones ya advertidas, se autoriza a los rganos de persecucin penal,
con o sin aquiescencia del tribunal competente, segn los sistemas, a prescindir de la persecucin penal
o a concluir la ya iniciada.
ROXIN establece al respecto que la anttesis terica del principio

de obligatoriedad (o de legalidad, como se le conoce en otros sistemas), es este principio
que autoriza a la fscala a decidir entre la formulacin de la acusacin y el sobreseimiento del
procedimiento, aun cuando las investigaciones conducen con probabilidad rayana en la certeza, al
resultado de que el imputado ha cometido un hecho punible.
20
Por su parte, GONZLEZ LVAREZ
defne el principio en cuestin como aqul que trata de establecer reglas claras para prescindir de
la acusacin penal, frente a casos en los cuales ordinariamente deba acusarse por un aparente hecho
delictivo. Este sistema ha sido tradicionalmente seguido como regla en los pases de tradicin jurdica
anglo-americana, pero tambin es adoptado, al menos como excepcin al principio de obligatoriedad,
en algunos pases europeos, encabezados por Alemania. [...]El criterio de oportunidad puede y debe
ligarse a una concepcin utilitaria y realista sobre la legitimacin y el fundamento, el fn y el lmite de la
aplicacin de las penas. Constituye un intento de conducir la seleccin en forma racional, con criterios
de poltica criminal ms que arbitrarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir
responsabilidad en quienes lo aplican.
2

expresa. Es claro que el C.P.P. no ha asumido ideas abolicionistas, porque no ha pretendido abolir el sistema penal, sino que,
dentro de la corriente que impulsa la reparacin como una tercera va del sistema penal y del derecho penal mnimo, ha
optado por el principio de oportunidad reglado al permitrsele al Ministerio Pblico hacer cesar la investigacin en supuestos
taxativos. (Al respecto vase las opiniones de TIJERINO PACHECO, Jos Mara. El principio de oportunidad en el ejercicio
de la accin penal, En: GONZLEZ ALVAREZ, Daniel (comp.). Refexiones sobre el nuevo Proceso Penal. 2da. Ed.. San Jos
(Costa Rica): Fondo editorial del Colegio de Abogados y la Asociacin de Ciencias Penales, 1997, p.88; tambin GNZALEZ
LVAREZ, Daniel. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao
5, N7, p. 47.SCHNBOHM, Horst y LSING, Norbert, Sistema Acusatorio, Proceso Penal, Juicio oral en Amrica Latina y
Alemania, Fundacin Konrad Adenauer, Caracas, 1995, p. 50. Con respecto al tema tambin vase RODRGUEZ GARCA,
Nicols. Oportunidad y Consenso. En: La Justicia Penal negociada. Experiencias en derecho comparado. Ediciones Universidad
de Salamanca, Salamanca, 1997, pp. 211 y ss.).
18 MARCHISIO, Adrin (coord.), Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 551.
MAIER, Julio B.J., Derecho procesal penal, op. Cit., p. 158.
20 ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, traduccin de la 25 edicin alemana de Gabriela E. Crdoba y Daniel R. Pastor, revisada
por Julio B.J. Maier, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000, p. 89.
2 GONZLEZ LVAREZ, Daniel. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. Revista de Ciencias Penales,
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El principio de oportunidad no resulta compatible con teoras retributivas de la pena, como
ha destacado la doctrina, la aplicacin del principio de oportunidad es claro- se puede ligar, con
facilidad, a teoras utilitarias sobre la legitimacin o el fundamento, el fn y los lmites de la pena estatal.
Me refero, por ejemplo, a la prevencin general positiva, que procura legitimar la pena a travs de
la necesidad de recordar los valores (bienes jurdicos) convencionalmente admitidos como base de
la integracin social, confrmando la vigencia de las normas que los establecen, fn que se alcanza
por imposicin de la consecuencia jurdica tan slo a algunos hechos disvaliosos, sin necesidad de
pretender que todos ellos sean alcanzados por la pena
En este mismo sentido se ha mencionado:

En efecto, el principio deriva de teoras absolutistas de la pena, en las ideas de Kant y Hegel, en
cuanto en forma imperativa y categrica todo hecho en apariencia delictivo deba traducirse, necesaria
y obligatoriamente, en una acusacin y en un proceso penal, lo que hoy no slo es absurdo sino
imposible [...]En primer trmino ningn sistema penal est capacitada para responder a todos los
hechos delictivos que ocurren en su comunidad, ni la polica sera sufciente, ni los tribunales seran
sufcientes, ni la crceles seran sufcientes. Existe un margen muy amplio de hechos delictivos a los
cuales el sistema no da ninguna respuesta. No slo me refero a las cifras negras de la criminalidad, es
decir a aquella que nunca se denuncia, sino adems a la que habindose denunciado el mismo sistema
es incapaz de descubrir y tratar

III.2.2.2 Fundamentos
El sistema penal en su sentido amplio es por naturaleza selectivo, selecciona la vctima al no
denunciar ciertos hechos, selecciona la polica cuando no investiga los casos que a su criterio no
tienen posibilidades, selecciona el Ministerio Pblico cuando no da seguimiento a las denuncias,
y fnalmente, selecciona los tribunales cuando consideran que no hay motivo sufciente para
condenar. Como nos recuerda GONZLEZ LVAREZ: Este proceso selectivo escapa a los controles
jurdicos y polticos necesarios. Carece de transparencia porque generalmente no se admite, se oculta
y algunos casos se ignora. De ah entonces, que sea indispensable reglar ese terreno, comenzando por
reconocer la verdad: que hay proceso de seleccin, pero manteniendo como regla la obligatoriedad,
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao 5, N7, p. 67. En el mismo sentido la defnicin de
VARGAS ZUMBADO, Freddy Gerardo. El principio de oportunidad. En: SOJO PICADO, Guillermo (et. al.). Ministerio Pblico
y reforma procesal penal, 1 ed., San Jos, Costa Rica, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1997, p. 153.. TIJERINO lo defne
diciendo que es aquel por el cual se concede al Misterio Pblico la facultad de perseguir o no hechos que se encuentren en
determinadas situaciones expresamente previstas por la Ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda
imputar o a la relacin de stas con otras personas o hechos. (TIJERINO PACHECO, Jos Mara. El principio de oportunidad
en el ejercicio de la accin penal, op. Cit., p. 91). MAIER apunta que el principio de oportunidad signifca: la posibilidad de
que los rganos pblicos, a quines se les encomienda la persecucin penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un
hecho punible o, inclusive, frente a la prueba ms o menos completa de su perpetracin, formal o informalmente, temporal o
defnitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones poltico-criminales MAIER (Julio
B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., p. 836.
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao 5, N7, p. 66. En el mismo sentido ROXIN apunta
que el principio de legalidad responde a la idea de la retribucin, entonces completamente dominante, segn la cual el Estado,
para la realizacin de la justicia absoluta, tiene que castigar sin excepcin toda violacin de la ley penal. Con la sustitucin de
esta teora absoluta de la pena por justifcaciones preventivo-generales y especiales que vinculan el castigo a su necesidad social
y a su conveniencia, el principio de legalidad ha perdido, en parte, su base terica primitiva (ROXIN, Claus. Derecho procesal
penal, op. cit., p. 89). En contra de las teoras absolutas o de retribucin , que posicionan a la justicia o la necesidad moral
como fundamento de la pena, se ha argumentado que: a) carecen de un fundamento emprico y b) la supresin del mal causado
por el delito es fcticio, ya que, al fn y al cabo al mal causado por el delito se suma el mal de la pena. A su favor se ha dicho que
introducen un criterio de proporcionalidad con respecto al mal causado como limitador de la gravedad de la pena aplicable.
(Cfr.. al respecto BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal, Parte General, 2da. edicin, Editorial Hammurabi SRL, Buenos Aires,
Argentina, 1999, p. 32.)
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para luego por la va de excepcin, reglar los casos en los cuales se pueda dejar de acusar
. Esta
es la inquietud bsica a la que responden los artculos 34 al 36 del C.P.P. Y bien apunta MAIER
que: puede ser una herramienta efciente del principio de igualdad, al corregir el efecto selectivo
clasista de un sistema formal que, adherido al principio de legalidad, ignora por completo su propia
selectividad real.
5
Igualmente se ha afrmado con acierto que: el crecimiento desmesurado del
Derecho Penal, que pretende solucionar mediante pena todo problema social (con desconocimiento
de su funcin de ultima ratio, que impone recurrir a l slo cuando fracasan todos los dems medios
de control social), y la complejidad tcnica de sus soluciones normativas producen un efecto directo
sobre la efectividad de la persecucin penal, pues sobrecargar los rganos judiciales de tal manera
que reducen la posibilidad de ocuparse como corresponde los casos serios y graves, y disminuyen la
seguridad sobre un fallo correcto y oportuno
6.

Es el mismo MAIER, quien admite haber sido en algn momento frreo defensor de la legalidad
ms estricta, el que apunta que estudios empricos han demostrado que, aun afrmada la legalidad
sin excepciones, resulta imposible perseguir todos los delitos que se cometen en el seno de una
sociedad, resultado que obedece, por una parte, a defectos de informacin y, por la otra, a decisiones
polticas ms o menos generales de los rganos de persecucin penal.
27
Frente a este hecho, y a la
necesidad de no sobrecargar el sistema con casos que razonablemente son evitables, es racional
institucionalizar y delimitar los criterios con los cuales se pueda declinar la persecucin penal y
concentrar la aplicacin de esos criterios en funcionarios responsables.

La reforma se orienta entonces a introducir la oportunidad como una excepcin al principio de
obligatoriedad de la accin pblica, que permite prescindir en casos especiales de la persecucin
penal. Por eso se trata de un principio de oportunidad reglado y no de una discrecionalidad
absoluta. Como ventajas de la vigencia de este principio podemos sealar: a) se favorece la
transparencia del sistema, al evidenciar los criterios de seleccin que antes quedaban ocultos, b)
permite sentar responsabilidades a los funcionarios encargados de vigilar la accin penal, c) al existir
criterios taxativos, es posible orientar la selectividad hacia fnes tiles para el Estado de Derecho,
d) se produce la decrimizacin procesal de hechos que en la prctica pueden ser asumidos por
otras formas de reaccin con mejores resultados y, e) permite el descongestionamiento del
sistema de justicia penal, lo que a su vez provoca mayor efciencia en el tratamiento de los asuntos
ms graves que s le son sometidos.
Por ltimo, cabe preguntarse si corresponde vincular el principio de oportunidad a la reparacin
econmica de la vctima. Ante esta misma interrogante ha especifcado la doctrina: ...podemos
decir que el fundamento para la aplicacin de criterios de oportunidad consiste en la carencia de
inters estatal en la persecucin de determinados hechos que no poseen trascendencia alguna (delitos
de bagatela), a efectos de orientar los limitados recursos estatales a la persecucin de aquellos que
ms daosidad social provocan. Una decisin poltico-criminal como la sealada parece no tener
vincularse con la reparacin de la vctima de ese delito que el propio Estado considera insignifcante.
28

Sin embargo, el cdigo prev expresamente que en los casos en que se verifque un dao, el
ministerio pblico debe velar porque sea razonablemente reparado, lo que constituye un requisito
adicional que impone la normativa.
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, julio, 1993, Ao 5, N7, p. 66.
25 MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., p. 841
26 MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., pp. 154-155.
28 MARCHISIO, Adrin (coord.), Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 533.
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III.2.2.3 Crticas
En contra del principio de oportunidad se ha argumentado la vigencia del principio de
igualdad, pues debe ser la ley (el legislador) y no la decisin particular de los rganos estatales
(funcionarios) quienes determinen cundo una persona deba ser sometida a pena o no. Ante
esta crtica argumenta MAIER: aunque tal razonamiento deba ser tenido en cuenta para no crear
fueros personales o provocar desigualdades raciales, religiosas, sociales o econmicas, cabe advertir que
estos principios funcionan, bsicamente, como garanta frente al poder penal del Estado, esto es, como
seguridades para el habitante de no ser afectado en sus libertades por ese poder, y aquello que se
pretende con la aplicacin del principio inverso, el de oportunidad, no es, precisamente, someter a un
habitante al poder del Estado, sino, por el contrario, liberarlo de l y de ese riesgo, al evitar su persecucin.
No obstante, el fundamento aqu citado, aunque no logre cabalmente legitimar la persecucin penal
obligatoria del Estado, ha cumplido el papel de colocar el principio de legalidad en el lugar de una
mxima fundamental del sistema, de modo que el de oportunidad funcione
2
. En todo caso, la crtica
apuntada por MAIER se supera en gran parte con la introduccin de un principio de oportunidad
reglado. De modo que los casos en que es posible prescindir de la persecucin penal sean
defnidos por la ley, sin crear prerrogativas especiales para ciertos ciudadanos. TIJERINO apunta
otra crtica: El ataque de mayor envergadura contra el principio de oportunidad en el ejercicio de la
accin penal proviene de quienes ven en l una manifestacin de autoritarismo procedente del Poder
Ejecutivo, lesiva del principio de divisin de poderes, y, en consecuencia, claramente antidemocrtica
[...] No obstante, bastar con dotar al Ministerio Pblico de la necesaria independencia (de cualquier
centro de poder y no slo del Poder Ejecutivo) para que desaparezca el fundamento de la objecin
30

III.2.2.4 mbito de aplicacin
El artculo 34 permite, previo dictamen motivado
3
, prescindir de la accin penal pblica, de
manera total o parcial. Esto es, el cdigo presenta cuatro opciones:
a. Prescindir de uno o varios de los hechos atribuidos: Pinsese en el caso de un con-
curso material, en que sera posible prescindir de la accin penal respecto a uno de
los hechos y continuar con los restantes.
b. Prescindir de uno o alguno de los imputados: esta opcin le permite al Ministerio
Pblico descartar a un determinado imputado y perseguir a los otros. En derecho
2 MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., p. 831.
30 TIJERINO PACHECO, Jos Mara. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, op.Cit., pp. 92-93. Un
tratamiento ms detallado de stas y otras crticas vase GATGENS GMEZ, Erick y RODRGUEZ CAMPOS, Alexander.
Principio de oportunidad, conveniencia procesal de la persecucin penal, 1 edicin, Editorial Juritexto, San Jos, C.R. 2000, pp.
307 y ss.
3 En resumen, el deber de motivar implica que la solicitud ha de ser congruente, expresa, clara, completa, concordante, no
contradictoria y lgica. Para ser completa debe referirse a todos los extremos que fundamentan prescindir de la accin
pblica, estableciendo por qu de acuerdo a la normativa y el caso concreto resultan aplicables. Como ha dicho TIJERINO: Un
principio procesal llevado a sus ltimos extremos puede resultar ms perjudicial que benefcioso (TIJERINO PACHECO, Jos
Mara. El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, op. Cit., p. 91). En efecto, un uso indiscriminado de este
tipo de medidas puede llevar a que se provoquen en el ciudadano sentimientos de injusticia y desigualdad, y la sociedad entera
puede perder su confanza en la administracin de justicia, con lo que el problema sera an mayor del que se pretende evitar.
De ah la necesidad de fundamentar la aplicacin del criterio, no bastar hacer referencia a criterios generales, frases rutinarias
o conceptos doctrinarios, sino a la realidad del caso en cuestin. Esta motivacin ha ser llevada tan lejos cuanto fuere posible,
para mejorar as la comunicacin con los diferentes sujetos que intervienen en el proceso penal. Adems, esta motivacin es
necesaria, pues al no conocerse completamente las razones del acto, su impugnacin por parte de la vctima y el imputado se
difculta notablemente o se imposibilita y con ello se afectan derechos que consagra en el artculo 35 del Cdigo.
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comparado este supuesto adquiere relevancia en los casos del llamado testigo de la
corona
32
, no obstante, el C.P.P. no tiene previsto ese caso como supuesto de aplicacin
de un criterio de oportunidad, por lo que su mbito se ve drsticamente reducido.
c. imitarse a una o alguna de las califcaciones jurdicas posibles: no se trata pro-
piamente de prescindir de determinados hechos (supuesto analizado en supra a) sino
de una determinada califcacin jurdica. En otras palabras, se trata de un reduccin
cualitativa y no cuantitativa de los cargos
33
. Es necesario destacar que en este caso,
la califcacin sustitutiva del delito original no se limita a una variedad atenuada del tipo,
sino a cualquier otra califcacin que pudiera considerarse incluida en la imputacin
fctica original.
d. Combinar en un mismo caso algunas de las opciones antes dichas: aunque el cdigo
no lo diga expresamente, cabe la posibilidad de que en un solo caso el Ministerio
Pblico determine conveniente combinar las posibilidades que le brinda el artculo 34.
As, sera posible en el caso de un concurso material de delitos, en que participen varios
imputados, prescindir de la accin penal con respecto a uno de ellos, y continuar la per-
secucin de los dems con respecto solamente a determinados hechos, y, con respecto
a los hechos investigados limitarse nicamente a una o algunas de las califcaciones
jurdicas posibles. Claro est, siempre que nos encontremos ante alguna de las causales
que establece el cdigo para su procedencia.
Por otro lado, el C.P.P. (artculo 34) distingue tres grupos de casos en que procede la aplicacin
del criterio de oportunidad:
a. Cuando el hecho es insignifcante y no existe inters en la persecucin penal: Se
trata de delitos menores en los que no existe un inters pblico en su persecucin
penal y que, irnicamente, abarrotan los tribunales penales. Son los llamados delitos
de bagatela, en que de la especie fctica se desprenda que el ataque al bien jurdico
que la norma tutela es exigua o de mnima importancia34. Ciertamente, como apunta
32 Aunque el C.P.P. no opt por incluir la fgura como causal para aplicar el criterio de oportunidad, en derecho comparado
hay muchas legislaciones que s lo contemplan. El testigo de la corona o arrepentido es el imputado que colabora con
las autoridades represivas para lograr aclarar el hecho, o bien, evitar la continuacin del delito o la perpetracin de otros.
Generalmente, a este tipo de imputados se les brinda un tratamiento benvolo y hasta se ha llegado a prescindir totalmente
de la accin penal en su contra en asuntos de criminalidad organizada o violenta, delitos graves o de compleja investigacin. La
admisin de esta causal ha generado en doctrina diversas oposiciones, que le han sealado el quiebre de principios fundamentales
del Estado de Derecho, en cuenta el principio de igualdad de trato. Tambin se ha destacado la poca confabilidad que tienen las
declaraciones dadas por el testigo involucrando a otros sujetos (Cfr. al respecto LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal
Comentado, op. Cit., pp. 90-91, y ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, op. cit., p. 93 con mltiples citas de doctrina).
33 En el derecho norteamericano existe una modalidad del plea bargaining, conocida como charge bargaining, charge concesin o
charge reduction, en que el imputado admite su culpabilidad a cambio de una reduccin en la califcacin jurdica de la acusacin.
(Al respecto vase: DIEGO DEZ, Luis Alfredo de. Justicia criminal consensuada: (algunos modelos del derecho comparado
en los EE.UU., Italia y Portugal). Valencia: Tirant lo Blanch; Universidad de Cdiz; Servicio de Publicaciones, 1999, pp. 42-45. Sin
embargo, la fgura del cdigo no presupone una negociacin con el imputado, sino razones de conveniencia para el rgano
persecutor que lo impulsan a limitarse a una califcacin determinada.
3 Ha dicho MAIER con respecto al tema de la oportunidad: Las normas por abstractas y dirigidas hacia comportamientos concretos
futuros posibles, abarcan luego, al ser aplicadas, ms comportamientos concretos que los que pudo prever el legislador y, peor
an, que aqullos que quiso penalizar. Hay ciertas acciones nfmas como realizacin de un tipo delictivo (por ej., los hurtos de
cosas de nfmo valor, incluso entre parientes no alcanzados por la excusa absolutoria, o el apoderamientos de cosas perdidas o
cuya tenencia se obtuvo fortuitamente, pero de nfmo valor); hay otras acciones que, pese a representar realizaciones de un tipo
delictivo, se adecuan a ciertas valoraciones sociales impuestas, que no las reconocen como antijurdicas (por ej., la ddiva que
a fn de ao damos al cartero o al empleado estatal que recoge la basura de nuestro domicilio), y tambin existen las que, aun
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LLOBET35, la nica medida perfectamente compatible con el principio de mnima inter-
vencin penal es la decriminalizacin de los supuestos de insignifcancia. No obstante,
ante el sistema vigente y tomando en cuenta que el legislador no defni los casos
de insignifcancia, sino que acudi a un mtodo axiolgico basado en el principio de
lesividad, la tarea del intrprete ha de orientarse por el principio de proporcionalidad
para analizar si se justifca el agotamiento normal del proceso.
Debe destacarse que no cabe confundir la insignifcancia conforme al derecho penal sustantivo,
con la insignifcancia del hecho para los efectos de la aplicacin de la oportunidad procesal.
En sntesis, apunta con razn LLOBET: En realidad debe diferenciarse entre ambos criterios de
insignifcancia, puesto que la propia del Derecho Penal sustantivo lleva a la atipicidad del hecho por
falta de tipicidad material [] Por su parte la causal de oportunidad reglada, a diferencia de la
insignifcancia del Derecho Penal sustantivo, parte de que el hecho es tpico
36
. Si el Ministerio Pblico
considera que el hecho es atpico por insignifcancia conforme al Derecho Penal sustantivo, lo que
procede es el archivo del caso (art. 281 C.P.P.); no la aplicacin de un criterio de oportunidad.
El cdigo prev tambin (art. 34.1 ) la posible aplicacin de un criterio de oportunidad cuando el
hecho no comprometa gravemente el inters pblico
37
. Cabe aclarar aqu que el Cdigo Procesal
Modelo para Iberoamrica, contempla en su art. 230.1, la no afectacin del inters pblico como
requisito concomitante para aplicar la causal. Sin embargo, al separarse en la referida norma
procesal dominicana la primera parte (la no afectacin signifcativa del bien jurdico) con la palabra
o (ver de nuevo art. 34.1), parece darse a entender que se trata de una causal separada, en que
se autoriza prescindir de la accin penal si el inters pblico en su persecucin resulta irrelevante,
aunque, desde el punto de vista de la lesividad el hecho pueda no ser insignifcante.
Aunque el criterio de insignifcancia ciertamente produce problemas en su aplicacin prctica, el
C.P.P. (34. 1 ibid ) brinda dos parmetros que sirven de orientacin: 1) no procede si el mximo

reconocidas como delictivas, reciben un castigo natural por el cambio real que provocan en el mundo, cambio perjudicial para el
mismo autor, que torna innecesaria toda pena, segn valoraciones sociales (por ej., el que por su culpa provoca un accidente en
el que fallece un familiar cercano o l mismo resulta seriamente lesionado). ste es un efecto natural de las normas que prevn
clases genricas de comportamientos mediante escasos elementos muy determinados y fnitos, pues se trata de conceptos
abstractos, mientras que la realidad, el hecho, es infnito en sus notas defnitorias, [] Por esta razn, el Derecho penal moderno
ha instituido ciertos casos en los que permite al juez prescindir de la pena cuando el hecho o la culpabilidad del infractor es leve
o el resultado alcanza al autor de tal manera que torna excesiva la aplicacin de una pena, y la teora ha intentado excluir de la
pena aquellos casos en que el hecho se adecua a las valoraciones sociales positivas, o por lo menos, que no son negativas. []
Sin embargo, no se advierte la razn por lo cual, en estos casos, la decisin se deba tomar despus de tramitado ntegramente
un proceso de conocimiento. Y aqu es donde el Derecho procesal exige cierta simplifcacin y ofrece sus medios para tal fn.
Mediante el principio de oportunidad (contrario al de legalidad, ver 8, C, 2 y 3), bien regulado y administrado, es posible impedir
o evitar la persecucin penal en los mismos casos, con ahorro de tiempo y esfuerzo, y, en ocasiones, con menos complejidad
que la que supone la aplicacin de la institucin material. MAIER (Julio B.J.), Derecho procesal penal, op. Cit., pp. 156-157.
35 LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 82
36 LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 86.
37 En Alemania se ha entendido, de parte de los Tribunales que: existe inters pblico cuando la paz jurdica por encima
del crculo vital del perjudicado y la persecucin se constituye en el objetivo actual de la generalidad. El inters al que
se refere el artculo 22 inciso 1) es un inters objetivo, un inters en la persecucin penal. Dicho inters podra justifcarse
como existente cuando la no persecucin del delito menor pueda causar alarma o reaccin social, sobretodo si se considera
que en determinados supuestos el archivo supondra una especie de impunidad, y la consecuente prdida de credibilidad del
sistema GATGENS GMEZ (Erick)y RODRGUEZ CAMPOS (Alexander), Principio de oportunidad, conveniencia procesal
de la persecucin penal, op. Cit., pp. 200-201). Sobre el punto vase VARGAS ZUMBADO, Freddy Gerardo. El principio de
oportunidad, ob. Cit., p. 165 y ss.
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de la pena supera los dos aos y 2) no procede si es cometido por un funcionario, siempre
cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio del cargo o con ocasin de ste
38
.
Por ltimo, por disposicin legal expresa (arts. 36 y 44.6 C.P.P. ) la aplicacin de un criterio de
oportunidad extingue la accin pblica en relacin al imputado en cuyo favor se dispuso; y como
derivado del principio de igualdad, al aplicarse la causal del 3. ibid se extingue la accin penal
en contra de todos los imputados. Segn se ver, slo en el caso del 34.3, por razones obvias la
accin pblica queda suspendida hasta que se dicte una sentencia condenatoria que cumpla las
condiciones por las cuales se prescindi de la accin (ver art. 36 ltimo prrafo).
b. Supuestos de pena natural: el caso a que hace referencia el punto 2 del art. 34
se refere a los casos en que el Ministerio Pblico est autorizado para prescindir total
y defnitivamente de la accin, cuando el imputado haya sufrido, como consecuencia
directa del hecho punible, un dao grave (fsico o psquico) que vuelva despropor-
cionada la aplicacin de la pena
3
. La norma tambin establece que procede aplicar la
oportunidad cuando en ocasin
0
de una infraccin culposa el imputado haya sufrido
un dao moral de difcil superacin
. Comenta VARGAS ZUMBADO: No es necesario

38 Esta regla tiene su fundamento en el hecho de que, en la prctica, los funcionarios suelen resultar favorecidos en el proceso de
selectividad natural del sistema penal. Como ha destacado BOVINO Este tipo de hechos, que representa un abuso de poder
en el ejercicio de la funcin pblica, en consecuencia, no integra el conjunto de casos cuya persecucin se pretenda evitar sino
que, por el contrario, constituye un conjunto de comportamientos respecto de los cuales se pretende aumentar la efciencia
persecutoria (BOVINO, Alberto. La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, op. Cit. P. 89).
No obstante lo anterior, la regla deja claro que todos los dems supuestos en que el funcionario no se encuentra en ejercicio
de sus funciones no resultan abarcados por la limitacin. Por otro lado, la disposicin comprende los casos en que el delito fue
cometido en ocasin del cargo, o sea, en un supuesto vinculado al desempeo de las funciones propias de un funcionario. Ello
signifca todos aquellos actos que no se pueden encajar propiamente dentro de la competencia funcional del funcionario, pero
que s estn vinculados directamente con ste, como sera el caso en que un polica le causara lesiones a una persona detenida
en crceles. La regla opera cuando el funcionario haya cometido el delito, sin califcar de ninguna manera el tipo a que hace
mencin, por lo que es necesario concluir que se refere tanto a los delitos especiales que exigen la calidad de funcionario
del autor para su constitucin como para aquellos delitos comunes que pueden ser cometidos por cualquier sujeto activo.
No queda tan claro sin embargo si la regla se refere a la participacin en sentido amplio (que abarca la complicidad y la
instigacin), o bien nicamente los supuestos de autora. Ante el silencio del cdigo, y atendiendo a una interpretacin a favor
del imputado, tendramos que concluir que la exclusin genrica se refere a los casos en que el funcionario ha participado en
su condicin de autor o coautor del hecho, no a aquellos supuestos de participacin en sentido estricto, porque en estos en
realidad el funcionario no cometi el hecho, sino que simplemente colabor con otros en su comisin. Distinta sera la solucin
si el Cdigo hubiera hecho alusin a los casos en que hubiese participado un funcionario, como es el caso del artculo 76 bis,
prrafo VII, del Cdigo Penal Argentino.
3 Comenta LLOBET sobre el instituto: tiene su origen en el par. 60 del Cdigo Penal alemn, regulndose all no como un
supuesto de aplicacin de un criterio de oportunidad, sino de prescindencia de pena. Sin embargo, la Ordenanza Procesal Penal
alemana autoriza que el Ministerio Pblico con la aprobacin del Tribunal se abstenga de ejercer la accin penal en los supuestos
en que puede prescindirse de pena (Par. 153 b. OPP. Cfr. Gmez. El proceso, p. 332). LLOBET RODRGUEZ (Javier),
Proceso Penal Comentado, ob. Cit., p. 91. GATGENS y RODRGUEZ apuntan: Evidentemente si el imputado ha sufrido una
lesin anterior o posterior a la ejecucin del delito que se le endilga, no puede benefciarse de la aplicacin de este criterio de
oportunidad. Para que se pueda prescindir de la acusacin el dao debe haberse producido, en estricta relacin de causalidad,
a consecuencia del hecho causado.GATGENS GMEZ, Erick y RODRGUEZ CAMPOS, Alexander. Principio de oportunidad,
conveniencia procesal de la persecucin penal, p. 235.
0 CABANELLAS defne el trmino ocasin en los siguientes trminos: Oportunidad. Comodidad o coyuntura favorable para
algo, sea bueno o malo, desde el punto de vista de cada agente. Peligro, riesgo. Causa de hecho o accin (CABANELLAS
DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental. Edicin actualizada, corregido y aumentada por Guillermo Cabanellas
de las Cuevas, Editorial Heliasta, 2001, p. 279). En el mismos sentido la defnicin del Diccionario de la Real Academia Espaola
(Cfr. REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, T. II, Impresin: Mateu- Cromo, Artes Grfcas, Madrid,
Espaa, p. 1463).
El denominado dao moral por oposicin al dao fsico o patrimonial, consiste en un sufrimiento no propiamente fsico
(sensacin dolorosa) sino que es un sufrimiento moral. Por eso se comprende en l el padecimiento anmico, la aficcin, la
angustia, la amargura o la preocupacin, el ansia y otras perturbaciones de carcter psquico semejantes. Ha de tomarse en
cuenta que, como la causal tiene su base en el principio de proporcionalidad, ha de ponderarse el contexto del caso concreto
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un anlisis profundo de esta disposicin, [] basta dar el ejemplo que establece la doctrina
en el caso del chofer de un vehculo, que teniendo una culpabilidad escasa en un accidente
pierde a su nico hijo, o bien el caso de que un imputado pierda las extremidades inferiores
o superiores cuando cometa el delito
. Como se prescinde de la persecucin de un

delito comparndolo con un hecho que se dar, en su caso, en el futuro, la accin no se
extingue inmediatamente, sino que se suspende a la espera de la sentencia que satisfaga
las condiciones previstas al momento de aplicar el criterio (art. 36 C.P.P.)
3
.
Supuestos en que la aplicacin de una pena es innecesaria en virtud de una condena ya
impuesta o por imponer, ya sea en el mbito nacional o en el extranjero (34.3): se trata de
casos en que la pena carece de importancia, con lo que se intenta evitar la imposicin de penas
absurdas o despropocionadas
. Al mismo tiempo, la norma pretende evitar las difcultades que

podran presentarse para conceder la extradicin del imputado ante un delito ms grave. Como
apunta TIJERINO:
Esto ltimo es particularmente acertado, porque evita la maniobra de algunos delincuentes de cometer
un delito leve en territorio nacional con el propsito de frustar una extradicin por un hecho de mayor
gravedad perpetrado en el extranjero
45

Por ltimo, cabe advertir que tambin es posible la aplicacin de criterios de oportunidad en asuntos
complejos, cuando el imputado colabora efcazmente con la investigacin, brinda informacin
esencial para evitar la actividad criminal o que se perpetren otras infracciones, ayude a esclarecer
el hecho investigado u otros conexos o proporcione informacin til para probar la participacin
de otros imputados siempre que la accin de la que se prescinde sea considerablemente ms
leve que los hechos punibles cuya persecucin se facilita o se evita ( art. 370.6 ).
III.2.2.5 Procedimiento y efectos
Cuando el Ministerio Pblico se encuentre con alguna de las causales para la aplicacin de un
criterio de oportunidad, segn qued detallado supra, mediante un dictamen motivado prescindir
de la persecucin penal respecto a uno o varios de los hechos, en relacin con uno o varios de
los imputados, o bien limitar sus pretensiones a alguna o algunas de las califcaciones jurdicas
posibles
6
. En su dictamen el ministerio deber ponderar razones objetivas, sin discriminacin, y
si verifca la existencia de un dao deber asegurarse previamente que ste sea reparado o, al
para poder justifcar su procedencia. Imaginemos el caso en que, como consecuencia de un accidente de trnsito el imputado
haya sufrido una desfguracin facial considerable, pero, por el otro haya dado muerte de manera culposa a cuatro personas.
En tal supuesto, la gravedad del dao moral sufrido no compensa la lesin al bien jurdico vida, por lo que no podra aplicarse el
criterio, y, el dao sufrido por el indiciado podra eventualmente aplicarse a su favor al momento de fjar la pena.
2 VARGAS ZUMBADO, Freddy Gerardo. El principio de oportunidad, op. Cit., p. 168.
3 Aunque el Cdigo no lo establece expresamente, la nica interpretacin razonable es que la accin se extingue al momento
de la frmeza de la sentencia, una vez que se han agotado todos los recursos posibles. Pues hasta ese momento hay un
pronunciamiento en el sentido estricto del trmino.
En el derecho alemn comenta ROXIN: En los casos de insignifcancia relativa se puede prescindir de la persecucin penal
cuando la pena o la medida de seguridad que se espera carecen de importancia en comparacin con una pena o medida de
seguridad ya impuesta en forma frme o que se espera (154, I, n1, y 154a). (ROXIN, Claus. Derecho procesal penal, op. cit.,
p. 91).
45 TIJERINO PACHECO, Jos Mara, op. Cit., p. 99.
6 En otras legislaciones el Ministerio Pblico requiere solicitar autorizacin a su superior jerrquico para luego pedir al juez que
prescinda, total o parcialmente, de la persecucin penal.
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menos, que exista un acuerdo de reparacin plausible
7
. La solicitud ser procedente siempre y
cuando se plantee antes de la apertura a juicio
48
.
La medida debe ser puesta en conocimiento de la vctima y del imputado mismo, quienes pueden
objetar dentro de los tres das la decisin que aplique o niegue el instituto, alegando que
no se ajusta a los requisitos legales o que, su aplicacin concreta implica una discriminacin
. En
este caso el juez convocar una audiencia
50
en que escuchar las razones de las partes y dictar
la manera de proceder. El Ministerio Pblico deber remitir al juez el expediente, junto con todos
los elementos de prueba que sustenten su criterio.
Al aplicarse el criterio de oportunidad se extingue la accin penal (art. 44.6 C.P.P.), salvo en el caso
de la causal contemplada en el numeral 3 en que, segn se explic, solamente queda suspendida
a la espera de la sentencia
51
. La extincin opera a favor del autor o partcipe en cuyo benefcio se
dispuso, salvo en el caso del inc. 1, en que la causal se extiende a todos los imputados.
Por ltimo, en virtud de lo establecido por el artculo 33.3 C.P.P. y 36 prrafo 2 tambin del
C.P.P., la aplicacin del criterio de oportunidad no impide la conversin de la accin pblica en
privada. Para ello, la vctima deber presentar su querella
52
dentro de los diez das siguientes a la
notifcacin de la medida.
III.2.3 Concepto de justicia restaurativa
En el proceso judicial, el drama de la vida se sustituye por una liturgia en la cual los actores
originales son reemplazados y representados por profesionales del rito (BARATTA)
53

El derecho a imponer una pena es hoy da un derecho reservado al Estado, quien, segn el
decir de CHRISTIE
54
, le ha robado el conficto a las partes, vaciando al proceso penal de su
contenido vital. Pero si el Estado le prohbe al individuo tomar la justicia por sus propias manos,
debera ofrecerle mecanismos efectivos para brindarle proteccin y buscar una solucin para su
problema, no relegarlo dentro del proceso y con ello profundizar su impotencia. Esa fue hasta
hace no poco tiempo una asignatura pendiente del sistema penal.
55

7 Al decir el C.P.P. que, ante la existencia de un dao, el Ministerio Pblico debe velar porque sea razonablemente reparado
no puede interpretarse la necesidad de una reparacin efectiva de previo a la solicitud. Bastar con que, de manera objetiva y
razonable, el Ministerio Pblico pueda comprobar que el dao ser reparado.
48 Este momento ha de ser aqul en que se admita la acusacin y seale para juicio, porque no tendra sentido ninguno prescindir
de la accin penal por conveniencia una vez que la acusacin ha sido aceptada por el juez (art. 303 y 305 C.P.P.).
Pinsese en el caso en que aplicando el inc. 1 del art. 34 (insignifcancia objetiva del hecho) se solicite la aplicacin del criterio
de oportunidad solamente a favor del autor y no del cmplice.
50 Segn lo dispone el artculo 283 C.P.P. in fne, el juez convocar a la audiencia en un plazo de cinco das, en que el juez puede
revocar o confrmar el archivo. A su vez, lo resuelto tiene recurso de apelacin.
51 Durante ese perodo la prescripcin se encuentra suspendida (Cfr. art. 48.5. C.P.P.).
52 Vase arts. 267 y ss. C.P.P.
53 BARATTA citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
200, p. 6.
54 Las ideas de Christie, sintetizadas en su famosa frase: Jueces y abogados se han convertido en ladrones de confictos; hay que
devolver a la sociedad civil su posibilidad de solucionar el conficto; son los propietarios del conficto los nicos capacitados para
resolverlo (Citado por KERMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Op. Cit. p. 184.), han tenido un profundo impacto en el desarrollo
de las ideas de justicia restaurativa. Nils CHRISTIE, profesor de Oslo, propuso as en 1977 su teora del Conficts as Property, y
con ella destac que perder la posibilidad de resolver nuestros propios confictos es una gran prdida para la vctima, el ofensor
y la sociedad en general.
55 Ha dicho Maier que: La afrmacin de que la mejor forma de solucionar confictos sociales consiste en regresar las cosas al
estado anterior al hecho considerado ilcito que gener el conficto o, en su caso, colocar el mundo en el estado deseado
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Cuando la aplicacin estatal del Derecho penal (entendido en su sentido amplio) vino a reemplazar
a la venganza privada, se monopoliz la persecucin penal en el aparato estatal. Lo que difere en
gran manera del servicio de justicia regular prestado por el gobierno. En ste las partes acuden
al juez en busca de una solucin, no as dentro del sistema penal, porque es el Estado en s
mismo quien tiene un inters en la realizacin del Derecho Penal, inters que tiende muchas
veces a excluir el conficto social que conforma igualmente su base. Ante esta crisis, se presenta a
la opcin de una justicia restaurativa como una alternativa novedosa
56
a lo interno del Derecho
Penal, que abre opciones a distintas respuestas sociales al delito, potenciando la reparacin para
la vctima, y a la vez la paz y seguridad social para la comunidad, as como nuevas esperanzas de
reinsercin para el ofensor.
Segn se comenta en la doctrina
57
, la llamada justicia restaurativa (en adelante JR) implica un
dilogo entre el autor y la vctima, usualmente a travs de un mediador. Sus orgenes se remontan
al derecho norteamericano, de donde surge en el seno del derecho penal juvenil. Ah se presenta
a la justicia restaurativa como una nueva opcin frente los modelos de la justicia retributiva y la
justicia rehabilitadora. Los primeros proyectos de esta clase se presentan en los EE.UU. y Canad,
y de all se trasladan a Europa
58
, y por esta va a Latinoamrica. Una vez probada su efcacia en el
por las reglas sociales pertinentes, es casi inmune a la crtica. Contra esta afrmacin slo se ha esgrimido la idea, en el fondo
retributivo, del escaso poder preventivo de un Derecho penal fundado en el pago del dao, porque el riesgo corrido por el
autor, a lo sumo, es igual al provecho. De all que el Derecho penal se conciba como un plus de castigo para el autor, a ms de
aqul que le corresponde por reglas del derecho privado; el regreso, de manera natural o simblica, al statu quo ante (reparacin
natural o simblica). [...]Empero, adems de que no se trata aqu, empricamente, tan slo del pago del dao provocado por el
delito, sino de una efectiva reparacin integral a quines sufren la accin o la omisin ilcita, tampoco es justifcable, actualmente,
un Derecho Penal que se interese slo por el plus la pena , desplazando en importancia la reparacin MAIER, Julio B.J., El
sistema penal hoy: entre la inquisicin y la composicin, op. cit., p. 142.
56 Para ser sinceros, mecanismos de restitucin y restauracin se encuentran previstos en los cuerpos normativos de antiguas
civilizaciones, as como en las maneras indgenas de resolver confictos. El Cdigo de Hammurabi ya prevea la restitucin
para algunos delitos contra la propiedad, y en el Per los viejos de idea en la comunidad indgena de Aguarama, ya tenan
mecanismos restaurativos dentro de sus prcticas de resolucin de confictos, en que las familias de las partes involucradas
participaban activamente para obtener los acuerdos. Lo nico novedoso de esta tendencia, es el impacto que ha tenido en el
panorama del moderno sistema de control penal y su efecto renovador sobre la visin limitada que hasta ahora se tena de l,
de ah la expresin.
57 Ms adelante se analizan diversos conceptos que han sido utilizados por diversos sistemas para su debida implementacin.
58 El Proyecto Alternativo alemn sobre reparacin del dao (Alternativ Entwurf Wierdergutmachung) elaborado por un grupo
de profesores alemanes, austriacos y suizos en 1992, recoge todo este movimiento, en particular las ideas de CLAUS ROXIN
sobre la reparacin como tercera va del Derecho Penal, segn las cuales la reparacin cumple con los requerimientos de
la prevencin general positiva y especial positiva. No es este el lugar para hacer un anlisis detallado de todo este proceso
y sus postulados, pero remito al lector a las siguientes fuentes: ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema de los fnes de la
pena. Justicia penal y sociedad, Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, Ao 1, N 1, octubre de 1991, pp. 5-22; HIRSCH,
Hans Joachim. La reparacin del dao en el marco del Derecho Penal Material Justicia penal y sociedad, Revista Guatemalteca
de Ciencias Penales, Ao 1, N 1, octubre de 1991, pp.23-45; CREUS, Carlos. Reparacin del dao producido por el delito,
1 ed., Rubizal-Culzoni, Santa Fe, 1995, 224 p.; MAIER, Julio B.J., El ingreso de la reparacin del dao como tercera va al
Derecho penal Argentino. En: MAIER, Julio B.J. y BINDER, Alberto (comps.), El Derecho Penal de Hoy, Editores del Puerto
s.r.l., Buenos Aires, 1995, p. 27 y ss.; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, Argentina, 2004, 629 p.; OLSON, Cynthia. Aplicando la mediacin y los procesos de consenso en el marco de la justicia
restaurativa. En: CARRANZA, Elas (coord.). Justicia penal y sobrepoblacin penitenciaria, ILANUD, Siglo Veintiuno Editores,
1 ed., San Jos, Costa Rica, 2001 pp. 214 y ss; SOLARI BRUMANA, Juan A., Reparacin del dao, el particular damnifcado
en el derecho penal, Desalma, Buenos Aires, 1962; ZULITA FELLINI (directora), Mediacin Penal. Reparacin como tercera
va en el sistema penal juvenil, 1 ed., Depalma, Buenos Aires, 2002, 224 p.. ESER, Albin. Una justicia penal a la medida del ser
humano. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre 1998, Ao 10,
N15, pp. 3-15; BOVINO, Alberto. La vctima como sujeto pblico y el Estado como sujeto sin derecho. Revista de Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre 1998, Ao 10, N15, pp.28-34. Tambin en
lnea: OCROSPOMA PELLA, Enrique. La reparacin penal. [en lnea] Setiembre 2002. Disponible en: http://www.derecho.
com/boletin/artculos/artculo 0151.htm. [Consulta 18-11- 2004]; DLLING, Dieter, El desarrollo de las sanciones no privativas
de libertad en el derecho alemn. Traduccin realizada por Jos Hurtado Pozo y Aldo Figueroa Navarro. [en lnea]. Disponible
en: http://www.unifr.ch/derechopenal/anuario/97_98/pdf/Penas_Alemania.pdf. [Consulta 18-11-04]. En ingls: FREHSEE, Detlev.
Restitution and Ofender-Victim Arrangement in German Criminal Law: Development and Theoretical Implications [en lnea].
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derecho penal juvenil, no se tard en trasladar el enfoque al derecho penal de adultos.
59
KEMELMAJER DE CARLUCCI se refere a la justicia restaurativa en los siguientes trminos:
Pese a las discrepancias terminolgicas, habra algo comn a todos los usos de la expresin Justicia
restauradora, o Justicia restaurativa, frmula, como se ha dicho, convenientemente corta: se trata
de una variedad de prcticas que buscan responder al crimen de un modo ms constructivo que
las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional, sea el retributivo, sea el rehabilitativo. Aun a
riesgo de un exceso de simplifcacin, podra decirse que la flosofa de este modelo se resume en las
tres R: Responsibility, Restoration and Reintegration (Responsabilidad, Restauracin y Reintegracin).
Responsabilidad del autor, desde que cada uno debe responder por las conductas que asume
libremente; restauracin de la vctima, que debe ser reparada, y de este modo salir de su posicin de
vctima; reintegracin del infractor, establecindose los vnculos con la sociedad a la que tambin se ha
daado con el ilcito.
60
Esta corriente es el producto de la fusin de tres grandes movimientos: a)
el que mostr la fractura de las instituciones tradicionales de control social, b) el que denunci los
Disponible en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/bclrarticles/3(1)/fresheemacro.pdf. [Consulta: 14-12-04]. HARTMANN, Ute I.,
Victim-Offender Reconciliation with Adult Offenders in Germany [en lnea]. Disponible en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/
bclrarticles/3(1)/fresheemacro.pdf.[Consulta: 14-12-04], SCHNEMANN, Bernd. The role of the Victim Within the Criminal
Justice System : A Three-Tiered Concept. Disponible en: http://wings.buffalo.edu/law/bclc/bclrarticles/3(1)/schuenemann.pdf
[Consulta: 18-11-2004]; entre muchos otros documentos sobre el tema.
59 La bsqueda de mecanismos de JR es una manifestacin del cambio de nuestra sociedad en general, en las sociedades
posmodernas se advierte la necesidad de un control, pero no de un control centralizado e imponente, sino descentralizado y
participativo. Como destaca KEMELMAJER DE CARLUCCI, hay una estrecha vinculacin entre los valores polticos dominantes
en una sociedad y su modelo de justicia la justicia rehabilitativa tuvo su lugar en el Estado de bienestar; la JR, en cambio,
comienza en un Estado que va perdiendo poder. (KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni
Editores, Santa Fe, Argentina, 2004, p. 182.). A su vez, cabe destacar que los modelos de justicia restaurativa tienen en gran parte
fundamento en la flosofa de Jrgen HABERMAS, para quien la crisis de motivacin y de legitimidad del mundo moderno deben
ser resueltas a travs de la reconstruccin del consenso. La autora nos seala como las propuestas de este tipo presentan las
caractersticas del Derecho Refexivo que propone HABERMAS, y por lo tanto encuentra sus races profundas en las ideas de
este flsofo (ibid., p. 181.)
60 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 109. Mltiples han sido las defniciones que la doctrina le
ha dado al la justicia restaurativa (trmino que es la traduccin aproximada al espaol de la Restoraritive Justicia en ingls, y
Justice Restaurative en francs, que han sido promovidas en el seno del Congreso Internacional de Criminologa de Budapest
de 1993 y han ganado fuerza a travs de mltiples conferencias internacionales. Sin embargo, cabe advertir al lector que ese
trmino en es paol no conserva enteramente su signifcado ya que restauracin en espaol, es un trmino que se vincula con
actividades ms materiales). He aqu algunas defniciones: BAZEMORE y WALGRAVE: toda accin orientada primariamente
a hacer justicia reparando el dao causado por el delito y puesta cara a cara de la vctima y de la comunidad afectada por
un ilcito con los ofensores, en un proceso informal, no adversarial y voluntario, que se desarrolla en situaciones de seguridad
y que normalmente provee el mejor modo de determinar las obligaciones restaurativas; BRUCE ARCHIBALD: modo de
resolucin de cuestiones de naturaleza penal, de carcter no punitivo, reparativo y deliberativo a travs de un proceso que
comprende a la vctima, el ofensor y representante de la comunidad. y restauracin de los vnculos sociales, sobre la base de
la equidad y de la dignidad humana, en el contexto de la resolucin del diferendo suscitado por el hecho ilcito mediante un
proceso deliberativo que comprende al ofensor, la vctima y las comunidades pertinentes; CERETTI: justicia que comprende
la vctima y el imputado y la comunidad en la bsqueda de soluciones a las consecuencias del conficto generado por el hecho
delictuoso con el fn de promover la reparacin del dao, la reconciliacin entre las partes y el fortalecimiento del sentido de
seguridad colectivo; la Propuesta Preliminar de los Principios Bsicos del uso de programas de justicia reparadora en asuntos
criminales aprobada en el ao 2000 por el CONGRESO DE LAS NACIONES UNIDAS: un proceso en el cual la vctima,
el ofensor y/o cualquier otro miembro individual o colectivo afectado por el delito participan conjunta y activamente en la
resolucin de las cuestiones vinculadas al delito, generalmente con la ayuda de un tercero justo e imparcial; FORO EUROPEO
DE PARA LA VICTIM-OFFENDER MEDIATION Y LA RESTORATIVE JUSTICE: proceso para responder al delito, basa
en la reparacin, tan amplia como sea posible, del dao causado por el delito a la vctima, haciendo al ofensor responsable,
y facilitando la comunicacin entre ellos, sujeta al consentimiento de ambos; TONY MARSHALL: proceso en el que todas
la partes implicadas en un determinado delito, resuelven colectivamente cmo manejar las consecuencias del delito y sus
implicaciones para el futuro; MARTIN WRIGHT: proceso por el que todas las partes afectadas por una infraccin especfca
se renen para resolver colectivamente cmo reaccionar ante la infraccin y sus implicaciones para el futuro. Sus elementos
esenciales son: (I) participacin comunitaria o pblica; (II) participacin de las partes; (III) colaboracin entre las agencias, y (IV)
orientacin hacia la resolucin de problemas Todas estas defniciones fueron citadas por KEMELMAJER DE CARLUCCI , Ada.
Justicia Restaurativa, op. Cit., pp. 110-114.
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efectos perniciosos del sistema penal sobre el delincuente como ser humano y, c) el que impuls
el desarrollo de los derechos del hombre y de la vctima.
La JR busca el arrepentimiento sincero del autor; por ello, el ofensor debe ser incentivado a
entender cmo su acto ha herido a otra persona y a la comunidad. No requiere como requisito
obligatorio el perdn de la vctima, aunque s se intenta la reconciliacin de las partes y la
reparacin del dao causado. Punto esencial es que los programas de JR no pueden serle
impuestos ni a la vctima ni al ofensor y son absolutamente voluntarios. A su vez, la propuesta
de la JR va ms all y pretende cambiar nuestra manera de ver y de responder ante los actos
criminales, conservando las garantas constitucionales como presupuesto necesario de cualquier
medida alterna. En suma, la doctrina destaca las siguientes ideas renovadoras de la JR:
a. La reapropiacin del proceso por parte de sus dos actores principales: la vctima y el
autor del delito. Este punto inicial supone la revaloracin de la vctima dentro del pro-
ceso; es ella quien decide la modalidad a travs de la cual se considera adecuadamente
resarcida en sentido moral y material.
b. Un nuevo concepto de responsabilidad por parte del autor del delito, que opera di-
rectamente con la parte ofendida, y para el que las consecuencias del delito son ms
importantes que la defnicin del tipo.
c. La insercin de nuevos profesionales que permiten que, en algunos casos, la administra-
cin de la justicia tradicional quede marginada, al menos temporalmente.
d. La recuperacin de la administracin de la justicia por parte de la comunidad, que
provee de los recursos e impone condiciones, porque ha sido ella quien ha sido gol-
peada por el delito. Aclara que este ltimo punto, que es el que interesa en esta
parte de mi exposicin, requiere de algunas precisiones, desde que es razonable que
el Estado custodie con ojo celoso su monopolio sobre la justicia penal represiva
6

Tambin comenta la autora antes citada, que:

En sntesis, la JR pretende ser una tercera va (third way) que acumule los benefcios de las anteriores:
la primera fue la tendencia rehabilitativa que, concentrada en el ofensor, atiende especialmente a su
tratamiento, supervisin, control, etctera; la segunda fue la visin retributiva, que centraliza la cuestin
en el ofensor, la pena y las garantas constitucionales. La tercera pone la atencin en el dao sufrido
por la vctima y por la sociedad, y el modo de repararlo, pero sin olvidar los postulados positivos de las
dos primeras.
62

Las ideas de justicia restaurativa permean los mecanismos alternativos que incorpora la reforma,
y por lo tanto, es necesario la toma de conciencia de estos postulados bsicos, lo que servir de
faro de orientacin ante los casos que pudieran presentarse en la prctica.
6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 185, quien a su vez se basa en las ideas de SCARDACCCIONE
y ARCHIBALD entre otros.
62 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 553.
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III.2.4 Conversin de la accin pblica en privada
Esta posibilidad opera como excepcin al principio de ofcialidad de la accin penal, en virtud
del cual la persecucin penal le corresponde por naturaleza al Estado. En estos casos, el Estado
permite que el particular tome el lugar del Ministerio Pblico y formule la acusacin ante el
tribunal competente, lo que ciertamente constituye un instituto que revitaliza la posicin de la
vctima dentro del proceso penal.
Al convertirse la accin pblica en privada se debern seguir en consecuencia los procedimientos
especiales previstos en los artculos 359 al 362 del C.P.P., por lo que deja de tener participacin el
Ministerio Pblico como rgano persecutor ofcial, y en consecuencia, la promocin y el ejercicio
de la accin penal le correspondern en adelante al ofendido o su representante legal. Si opera
la conversin de la accin en privada, entra a regir el principio dispositivo, por lo que la vctima
puede conciliar o desistir de su accin (Cfr. Arts. 37.2, 44 inc. 4 y 10, 361, 362 del C.P.P.). Cabe
advertir que si se dan los supuestos del art. 362 incluso procede declarar el abandono tcito
de la accin penal, por lo que el cdigo exige que no exista un inters pblico gravemente
comprometido para autorizar su aplicacin.
Al igual que las medidas alternativas analizadas hasta el momento, la conversin de la accin
participa de la orientacin que pretende insertar a la vctima en el proceso penal, para as
reconocer la relevancia que tiene como sujeto dentro del sistema penal y no simple espectador
relegado en los procedimientos. El artculo 33 constituye as una excepcin al principio de
obligatoriedad de la accin pblica establecido en el artculo 30, sin que esto suponga un
quiebre a dicho principio, sino su reconocimiento expreso, pues en estos supuestos el propio
cdigo considera que se trata de intereses particulares que no afectan de manera grave a la
colectividad y que pueden ser asumidos de manera efciente por la vctima. Como vimos antes al
tratar el principio de oportunidad, la introduccin de esta clase de mecanismos parte del hecho
innegable de que el sistema penal opera de manera selectiva, y procura orientar esa selectividad
de conformidad con parmetros controlables, logrando a su vez que los recursos del sistema
penal se concentren en los casos ms graves. Valga a su vez para el anlisis de este instituto lo
dicho en aqul apartado, al cual nos remitimos.
Al momento de autorizar la conversin de la accin, ha de tomarse en cuenta tambin que
sta implica una desventaja para el acusado, ya que el caso podr seguir su curso sin pasar por
el trmite establecido en los arts. 298 al 304 C.P.P. (audiencia preliminar), lo que signifca que se
pierde una instancia de control en que el juez pudo haber constatado la posibilidad de evitar el
juicio, dictando en su caso el auto de no ha lugar.
Los requisitos que exige el artculo 33 C.P.P. para que el Ministerio Pblico pueda autorizar la
conversin de la accin, son los siguientes:
a. La solicitud expresa de la vctima: por vctima ha de entenderse aquellos sujetos com-
prendidos en el artculo 83 C.P.P., si existen varias vctimas es necesario el consenti-
miento de todas ellas. En efecto, el Ministerio Pblico carece de la facultad de decretar
de ofcio la conversin de la accin.
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b. Que no exista un inters pblico gravemente comprometido: La regulacin del artculo
33 prrafo primero, concuerda con lo establecido por el 3.. por lo que, para que el
inters pblico se constituya en un obstculo procesal para la procedencia de la medida,
se requiere que la afectacin revista cierta gravedad.
63
Ntese que por grave se
entiende grande, de mucha entidad o importancia
6
, por lo que ha de justifcarse muy
bien la existencia de dicha causal para la negativa.
c. Que sea formulado en tiempo: la peticin ha de plantearse antes de la formulacin de la
acusacin, o bien de cualquier otro requerimiento conclusivo de la etapa preparatoria,
y como ltima opcin, dentro de los diez das siguientes a la aplicacin por parte del
Ministerio Pblico de un criterio de oportunidad.
d. Que nos encontremos ante uno de los supuestos de procedencia: la norma contempla
tres supuestos: 1) que se trate de un hecho que requiera instancia privada (Cfr. art.
31 C.P.P.); 2) cuando estamos ante un hecho punible contra la propiedad realizado sin
grave violencia contra las personas. En este caso, lo que exige el artculo es que se trate
de un hecho que afecte el bien jurdico propiedad, en otras palabras, que se trate
de un delito en que el dolo directo de primer grado est dirigido a la comisin de un
hecho que afecte dicho bien jurdico del particular o del Estado. Adicionalmente, la
norma exige que el delito sea cometido sin grave violencia contra las personas. Dicho
criterio es evidentemente indeterminado, lo que podra implicar un cierto grado de
inseguridad jurdica al momento de llevar a la prctica el instituto. No obstante, lo que
es grave violencia habr de ser resuelto caso por caso, tomando en cuenta lo dicho
en lneas anteriores que gravedad implica una entidad de importancia y consideracin
; por lo tanto, han de entenderse comprendidos incluso los casos en que medie una
violencia leve sobre las personas, como son aquellos que se conocen en doctrina como
arrebato. Sin embargo, no puede hablarse de que concurra este requisito cuando se
han causado lesiones a la vctima, o ha mediado violencia moral de consideracin, como
sera el empleo de un arma blanca o de fuego, atendiendo a la gravedad de la amenaza
en el caso concreto. Por ltimo, 3) que se trate de un caso en que el Ministerio Pblico
haya dispuesto la aplicacin de un criterio de oportunidad (Cfr. art. 34 C.P.P.).
III.2.5 La desjudializacin
No parece adecuado afrontar aqu un anlisis a profundidad acerca de los mltiples institutos
incorporados en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Sin embargo, vamos a abordar los elementos
63 Con respecto al inters pblico comenta la doctrina: En lo concerniente a la ausencia de un inters pblico se ha dicho que a
pesar de la culpabilidad nfma puede ser admitida la existencia de dicho inters, ello por razones de prevencin general o especial
(Cf. Beulke. Strafprozessrecht, No. 334; Kleinknecht/Meyer. Strafprozessordnung, Par. 153, No. 7; Schroeder. Strafprozessrecht, No. 64;
Zipf. Strafprozessrecht, p. 79). Polmica existe con respecto a si se pueden tomar en cuenta consecuencias extraordinarias del
hecho, aun cuando no puedan ser imputadas al autor (Dudando con razn: Zipf. Strafprozessrecht, p. 79. A favor: Kleinknecht/Meyer.
Strafprozessordnung, Par. 153, No. 7). Discusin ha existido adems sobre si la necesidad de que se aclare una discusin jurdica hace
que exista inters pblico (En sentido negativo con razn: Zipf. Strafprozessrecht, No. 6). Se seala que el transcurso del tiempo entre
el hecho y el descubrimiento del mismo puede hacer disminuir el inters pblico (Kleinknecht/Meyer Strafprozessordnung, Par. 5,
No. 7). (LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, edicin, Editorial Jurdica Continental, 00, p. 88). LLOBET
tambin comenta que en Alemania existe una norma en sentido inverso. As en delitos catalogados como de accin privada el
Ministerio Pblico puede ejercer la accin pblica cuando existe un inters pblico. LLOBET (Ibid. p. 79).
6 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, T. I, Impresin: Mateu- Cromo, Artes Grfcas, Madrid, Espaa,
p. 1057.
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esenciales de cada uno de ellos para dejar abierta la puerta a futuros trabajos en que, sin duda
alguna, los juristas de la repblica abarcarn la riqueza que est contenida en ellos. Vamos a
comenzar por un anlisis general acerca del fenmeno conocido como desjudializacin, para
luego entrar a conocer de los tres principales mecanismos que incorpora la reforma, esto es: a)
Mediacin y Conciliacin (art 37 y ss. C.P.P.), b) Suspensin condicional del procedimiento (art. 40
y ss. C.P.P.) y, fnalmente c) El procedimiento abreviado (arts. 363 y ss. C.P.P)
III.2.5.1 Acerca del llamado proceso de desjudicializacin
El hombre de hoy enfrenta ciertamente una paradoja, el juez y el Ministerio Pblico, ven ampliados
su campo de accin, mientras que las nuevas tendencias buscan la desjudializacin de ciertos
confictos, porque se parte del presupuesto de que el ingreso al sistema de control social supone
un impacto negativo para la persona.
65

As, se afrma que el aparato judicial implica riesgos que no se pueden evitar, y que, por lo tanto,
es mejor evitar el ingreso de una persona al sistema que esperar al momento defnitorio o de
la sentencia. La desjudicializacin llamada ingls diversion
66
, segn nos narra KEMELMAJER, fue
utilizada por primera vez en un informe norteamericano de 67 y se consagr a consecuencia
del tratamiento empleado por Lemert en su ensayo Instead of Court. Diversion in juvenile justice
(1971)
67
. Segn PATAN la diversion implica la no continuacin de la accin penal, o su suspensin
anterior al debate, con la eventual posibilidad de sustituir la sancin penal con formas de tratamiento
sociorehabilitativas y comunitarias con el resultado de determinar una desviacin del proceso hacia
un eplogo no judicial, o de algn modo extrao a lgica del juicio y a la sentencia de mrito
68
No
obstante, el XIII Congreso Internacional de Derecho Penal (El Cairo, 1984), defni el trmino en
un sentido amplio como todo desvo o desviacin de la secuencia de los actos normales del proceso
penal antes del pronunciamiento sobre la imputacin
6
En este sentido amplio es equivalente a
diversifcacin o desjudicializacin que tiene dos caras: a) es un proceso que minimiza la
entrada del ofensor al sistema de justicia penal, porque se supone que ste implica en s mismo
un riesgo segn los postulados de la teora del etiquetamiento y, b) es a la vez una alternativa
para quien entra al sistema, de manera tal que el ofensor que ingrese al sistema tenga la opcin
de ser trasladado a uno alternativo, aminorando as el factor crimingeno implcito en el sistema.
A su vez, la doctrina apunta lo siguiente: La desjudicializacin requiere dar respuesta, entre otras,
a dos cuestiones fundamentales: (I) Momento y autoridad a la que se le faculta para poner fn a la
intervencin penal , y (II) Supuestos reglados en los que puede ser utilizado este recurso.
70
En sntesis,
65 Marcan la paradoja FAGET, CASTAIGNDE, NRAC-CROISIER entre otros. Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia
Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 2004, pp. 87 y ss.
66 Estamos hablando de diversion en un sentido amplio, equivalente a diversifcacin o desjudializacin.Pues existe el instituto,
propio del sistema angloamericano, y del cual deriva la suspensin condicional del proceso, que muchos han identifcado con el
nombre de diversion. Existe en castellano poca informacin sobre los institutos anglosajones de la probation y la diversin.
Bsicamente se puede sealar que la primera es una suspensin condicional de la sentencia y la segunda es una suspensin de la
persecucin. En esta materia se seguir lo indicado por MARINO, Esteban. Suspensin del procedimiento a pruebaEn: MAIER,
Julio B.J. (compilador). El nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto
s.r.l., 1993., pp. 29-41. Adems puede consultarse la obra de: DE OLAZABAL, Julio. Suspensin del proceso a prueba, Buenos Aires,
Argentina, Editorial Astrea, s.f.e., pp. 18 y 19.
67 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 89. La teora de LEMERT conocida como el labelling
approach explica que el delincuente tiende a actuar de conformidad con la etiqueta que el sistema le impone, si evitamos el
etiquetamiento, las posibilidades de reintegracin del infractor aumentan exponencialmente.
68 Citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 89.
6 Cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 89.
70 KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, op. Cit., p. 91.
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supone la incorporacin al sistema penal de soluciones variadas adaptables a las particularidades
de cada conficto penal. Su objetivo es eliminar, en la medida de lo posible, el etiquetamiento
del ofensor y coadyuvar con una mejor administracin de justicia, lo que supone un compromiso
serio entre la sociedad y Estado para evitar que los mecanismos alternativos se conviertan ya
sea en sistemas de impunidad o, por el otro lado, una extensin de las redes de control social
ya existentes. Por ello, los sistemas de control administrativo implican un componente esencial de
cualquier sistema de desjudicializacin del conficto penal.
Antes de entrar en el estudio de cada uno de los mecanismos con los que la reforma impulsa
la desjudicializacin dentro del sistema penal, debemos aclarar que no debe confundirse
desjudicializacin con justicia restaurativa, analizada supra. La justicia restaurativa pretende un
dilogo entre autor y vctima, con el objeto de potenciar soluciones compartidas, y as reparar
el tejido social daado, el dao producido y la auto-imagen del ofensor. No todas las salidas
propuestas por los movimientos de desjudicializacin participan de esas caractersticas. A su
vez, y esto es muy importante, desjudicializacin no es desjuridizacin, nada ms alejado de la
realidad, toda medida alterna al sistema de enjuiciamiento tradicional ha de tener en cuenta
los derechos fundamentales implcitos en cualquier proceso, sino se podra llegar a extremos
indeseables y contrarios a los ms elementales principios de la reforma.
III.2.5.2 Mediacin y conciliacin
En los tribunales se vive, se trabaja, en y por confictos ajenos. El ser humano se va descorporizando
atrapado en las redes del proceso, sus oscuras entraas y laberintos. Pasa a ser un expediente.
El conficto se desplaza y el tiempo, que todo lo pauta, va creando contumaces incertidumbres.
Vctima y victimario quedan a la mala de Dios (ELAS NEUMAN)
7

El desmedido uso del derecho penal en los casos en que otras ramas del derecho podran asumir
el conficto, o bien, la insistencia en que un caso se tramite por la va tradicional cuando bien
podra ser objeto de conciliacin, impiden que la vctima alcance una solucin satisfactoria a su
problema e impide tambin que el proceso penal alcance su objetivo fnal, garantizar la armona
social. Cabe citar un caso de los tantos que tramit como juez penal suplente en Costa Rica el
fallecido jurista HENRY ISSA, y al que haca repetida referencia en sus trabajos sobre el tema:
Debamos conocer el robo de un reloj a un ciudadano costarricense, residente en Ciudad
Quesada [zona norte de Costa Rica] y ocurrido en San Jos [la capital ubicada en el centro del
pas], en una terminal de buses. El debate se desarroll ms de un ao despus de ocurridos los
hechos. Todo estaba muy claro y probado luego de la declaracin del imputado, nos dispusimos a
escuchar la del ofendido/testigo: con todo respeto les digo que yo no quiero que le hagan nada
a l se refera al imputado-. Yo lo que quera era el reloj. En esos tres aos nadie quiso drmelo.
Con lo que he tenido que gastar en pasajes para venir aqu en otras ocasiones y en esta, ya me
hubiera comprado otro reloj
72
7 NEUMAN citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI (Ada), Justicia Restaurativa, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina,
200, p. 6.
72 ISSA EL KHOURY JACOB, Henry. Solucin alternativa de confictos penales. Una propuesta de marco terico. Revista de
Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre, 1994, Ao 6, N9, p. 68.
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Esto demuestra lo que puede ocurrir si se descuidan los intereses de las partes en la persecucin
de una pena que, muchas veces, puede ser intil en un caso concreto. El paradigma conciliatorio
asume otra posicin, como recuerda el profesor ISSA: Dentro del proceso conciliatorio interesa
sobre todo la reconstruccin de los hechos para la bsqueda de una verdad; el castigo por la falta est
en ltimo plano; es ms importante volver a relacionar a dos miembros de la comunidad disgustados
que castigar a un transgresor
73

Sin embargo, hay que tener claro que asumir el paradigma conciliatorio no constituye una salida
fcil del sistema, ni una privatizacin de la justicia penal. De hecho, en muchas ocasiones llegar
a un proceso de conciliacin exitoso puede ser ms laborioso que la simple imposicin de una
pena tradicional. No obstante, la conciliacin y en particular la reparacin, tienen la ventaja de
que se puede llegar a una resolucin creativa y mutuamente satisfactoria del conficto, lo que
contribuye a reparar la paz social alterada con el delito.
Entre las novedades
7
que incorpora la reforma se encuentran los artculos 37 y ss. del C.P.P.
que permiten conciliar los cargos en cualquier momento de previo a que se ordene la apertura
a juicio en los delitos de accin pblica, o bien en cualquier estado de la causa tratndose de
infracciones de accin privada. Estos delitos pueden ser las contravenciones, las infracciones de
accin privada o pblica a instancia privada, el homicidio culposo o bien todas aquellas que
permitan aplicar el perdn condicional de la pena
75
.
Es importante distinguir entre conciliacin como acto procesal, (el acto en que dos o ms partes
se ponen de acuerdo acerca de la solucin de un conficto, mediante soluciones mutuamente
satisfactorias) a que hace referencia el art. 37 C.P.P.; y conciliacin como el resultado de un
acuerdo negociado entre las partes, el cual, una vez examinado por el juez, tendr fuerza ejecutoria
(Cfr. Arts. 39, 281.8 y 283 C.P.P.). Conciliar del latn conciliare signifca ajustar los nimos de
quienes estaban opuestos entre s
76
. ORTEGA PINTO se refere a la tcnica de conciliacin como
73 ISSA EL KHOURY JACOB, Henry. A la armona por la palabra: la solucin negociada de confictos penales, ob. Cit. p. 11.
7 Es claro que la conciliacin no es un descubrimiento nuevo en el mundo del derecho, aunque hasta el momento no se le
aplicado con la intensidad que podra serlo a lo interno del sistema penal. Sobre el punto comenta Alfonso E. CHAVES
RAMREZ: Desde 1874, una carta de Voltaire, se lee: La mejor ley, el ms excelente uso, el ms til que yo haya visto jams est en
Holanda. Si dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro son obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces conciliadores, llamados
hacedores de paz. Si la partes llegan con su abogado y un procurador, se hace de pronto retirar a estos ltimos, como se aparta la lea
de un fuego que se quiere extinguir. Los pacifcadores dicen a las partes: sois unos locos por querer gastar vuestro dinero en haceros
mutuamente infelices; nosotros vamos arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes,
se aplaza para otro da, a fn de que el tiempo suavice los sntomas de la enfermedad; enseguida los jueces les envan a buscar una
segunda, una tercera vez; si la locura es incurable, se les permite litigar, como se abandona a la amputacin miembros gangrenados;
entonces la justicia hace su obra[]Tambin es menester hacer referencia a la conciliacin en algunas comunidades indgenas, en las
que las personas que actan como intermediarias son escogidas por sus mritos y por las labores comunitarias que han desarrollado.
Funcionan como jueces y los confictos se abordan en una sesin en la que se discuten y la autoridad va orientando esa discusin,
hasta lograr los acuerdos correspondientes.(CHAVES RAMREZ, Alfonso E. La conciliacin En: GONZLEZ LVAREZ, Daniel
(Compilador). Refexiones sobre el nuevo Proceso Penal. 2da. Ed.. San Jos (Costa Rica): Fondo editorial del Colegio de
Abogados y la Asociacin de Ciencias Penales, 1997, p. 171.
75 La remisin al Cdigo Penal es aqu obligada. Sin embargo, cabe destacar que la valoracin ha de hacerse desde una perspectiva
concreta, de acuerdo con una estimacin ex ante de la posible pena a imponer en el caso en cuestin. Por lo tanto, cabra
pensarse en la aplicacin incluso en los delitos tentados de gravedad. Es discutible el caso en que el tipo sanciona exclusivamente
con penas no privativas de libertad, ante dicha interrogante bien podra decirse que si el Cdigo permite su aplicacin en delitos
ms graves, en estos tambin sera procedente.
76 En este sentido la defnicin de la REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, T. I, p. 531. CABANELLAS
defne conciliacin como Avenencia de las partes en un acto judicial, previo a la iniciacin de un pleito. El acto de conciliacin,
que tambin se denomina juicio de conciliacin (v.),procura la transigencia de las partes, con el objeto de evitar el pleito que
una de ellas quiere entablar (CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurdico Elemental, op. Cit. p. 81); CAPITAN
apunta: Latn conciliatio, derivado de conciliare, literalmente congregar, de donde conciliar [] Acuerdo entre dos personas
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un mecanismo con un rol que va ms all de la Observacin y/o Verifcacin y que muchas veces es lo
que facilita y promueve la bsqueda y encuentro de una solucin alternativa del conficto. Un conciliador
busca, principalmente, cambiar la imagen que las partes se tienen una de la otra y poner sobre la
mesa la posibilidad de salidas no violentas. La conciliacin es un proceso en el cual una Tercera Parte
(muy difcil que el conciliador se implemente por una de las partes) facilita la comunicacin entre dos o
ms partes y con la atribucin y capacidad potencial de orientar las discusiones facilitando la obtencin
de acuerdos diseados y decididos exclusivamente por los Actores primarios. Para este mecanismo,
es indispensable que el Conciliador participe a solicitud de las partes.
77
. El art. 37 contempla la
posibilidad que el Ministerio Pblico solicite el asesoramiento de mediadores para facilitar un
acuerdo. En cambio, la mediacin, aunque semejante a aqulla, es menos formal, y est reducida
a una o varias audiencias cara a cara, en donde el mediador intenta encontrar puntos de
conexin. Como dice el mismo ORTEGA PINTO el mediador facilita las cosas para que los que
asisten a la audiencia puedan hablar francamente de sus intereses, dejando de lado sus posiciones
adversas. Mediante las preguntas apropiadas y las tcnicas adecuadas, se puede llevar a las partes
hacia los puntos de coincidencia y, si ellas no llegan a un acuerdo, el mediador no puede tomar ninguna
decisin
78
A diferencia del proceso contradictorio, la mediacin tiene una estructura dialogal
con mnimas formalidades, que ofrece un alto grado de participacin al imputado y a la vctima
7
.
Garanta de que esa participacin ser espontnea y regida por la buena fe, es que, en caso de no
llegarse a un acuerdo, los mediadores deben guardar secreto de lo dicho en estas deliberaciones
y sus manifestaciones carecen de todo valor probatorio.
El fscal y el juez debern procurar activamente un arreglo negociado entre las partes, en plano
de igualdad
80
. Sin embargo, ambos han de tener especial consideracin con los casos en que se
que se hallan en pleito, obtenido por intermedio de un juez. (CAPITANT, Henry. Vocabulario Jurdico, traduccin castellana de
Aquiles Horacio Guaglianone, Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 136 ); por otro lado COUTURE nos brinda la siguiente defnicin:
Acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transaccin hace innecesario el litigio pendiente o
evita el litigio eventual []Del verbo conciliar, y ste del latn concilio,-are, derivado de concilium , -ii asamblea, reunin (de
con- y calo, -are convocar) El concilium romano signifcaba una asamblea en general, y en particular una asamblea de la plebe.
Como era en estas asambleas donde se reuna la gente para cerrar negocios, resolver diferendos, etc., el verbo conciliare que
originalmente signifcaba asistir al concilio, tom las diversas acepciones correspondientes a estas actividades. El derivado
popular de concilium es concejo.(COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurdico, edicin al cuidado de Jorge Peirano Facio y Jos
Snchez Fontns, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 159).
77 ORTEGA PINTO, Herbert David, La teora del conficto y la resolucin de confictos. En: COSTA RICA. ESCUELDA JUDICIAL.
UNIDAD DE RESOLUCIN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS, Conciliacin Judicial, antologa de la Unidad de Resolucin
Alternativa de Confictos del Poder Judicial de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, 1999, p. 101. Sobre el tema de la conciliacin
vase adems: FISCHER, Roger y URY, William. S de acuerdo! Como negociar sin ceder, traduccin de Eloisa Vasco Montoya,
Editorial Norma, Colombia, 1985, 182 p. BENAVIDES SANTOS, Diego et. al., Ensayos de conciliacin, CONAMAJ, San Jos, Costa
Rica, 2003, 189 p. ; WILDE, Zulema D. y GAIBROIS, Luis M., Qu es la mediacin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1994,
117 p.; ARMIJO SANCHO, Gilbert, LLOBET RODRGUEZ, Javier y RIVERO SNCHEZ, Juan Marcos, Nuevo proceso penal
y constitucin, 1 edicin, IJSA, San Jos, Costa Rica, 1998, pp. 187-222.; COSTA RICA, PROCURADURA GENERAL DE LA
REPBLICA. Seminario sobre la participacin de la Procuradura General de la Repblica en la Resolucin Alternativa de Confictos,
Imprenta Nacional, San Jos, Costa Rica, 2000, 188 p.; ZULITA FELLINI (directora), Mediacin Penal. Reparacin como tercera va
en el sistema penal juvenil, op. Cit.; GONZALEZ ALVAREZ, Daniel. La conciliacin penal en Iberoamrica. Revista de Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre, 2000, Ao 12, N18., pp. 115-140; CORTS
COTO, Ronald. Algunos apuntes sobre la legitimacin para conciliar en el nuevo cdigo procesal penal. Revista de Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, mayo, 1999, Ao 11, N16, pp. 93- 101, entre tantos otros.
78 ORTEGA PINTO, Herbert David, La teora del conficto y la resolucin de confictos, op. Cit., p. 128.
7 Se habla de vctima y del imputado por ser los protagonistas del conficto. No obstante, ha de drsele una audiencia al
Ministerio Pblico, porque, aunque la norma no lo contemple, este rgano puede solicitar el archivo de la causa (art. 281 C.P.P.)
y que es necesario que conozca los trminos del acuerdo. Adems, si el Ministerio Pblico considera que ha mediado coaccin
o amenaza, podr desestimar la conciliacin e iniciar o continuar la investigacin.
80 Al respecto comenta: El plano de igualdad no debe confundirse con igualdad en el asesoramiento letrado, sino que debe existir
un plano de igualdad en las obligaciones y renuncias a las que lleguen las partes, de manera que no se de un desbalance de
pode. Conforme se ha afrmado, lo que se pretende es evitar acuerdos abusivos que afecten los intereses de una de las partes,
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ventilen agresiones sexuales (sin que importe la edad de la vctima), violencia intrafamiliar (sin que
importe el sexo del ofendido) y en aquellos supuestos en que el ofendido sea un menor de edad
(sin que importe entonces el delito), porque en esos casos hay una relacin especial de poder
que difculta un acuerdo en el plano de la igualdad. Los dos ltimos casos estn regulados en el
artculo 38 in fne que expresamente le prohbe al Ministerio Pblico procurar la conciliacin si
no ha mediado una solicitud expresa de la vctima o su representante. Sin embargo, no puede
decirse que en tales delitos hay una imposibilidad absoluta de aplicar la conciliacin ya que al
tratar conductas humanas la casustica ser siempre la regla.
Los artculos 39, 44.10 establecen el efecto extintivo sobre la accin penal que tiene la conciliacin.
No obstante, el archivo dispuesto ha de ser notifcado de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 283 C.P.P. En efecto, tanto imputado como vctima podrn objetarlo alegando que ha
mediado coaccin o amenaza al momento de realizar el acuerdo. De seguido el juez convocar
a una audiencia en el plazo de cinco das, para dictar lo que proceda, y su decisin es pasible de
apelacin.
El cumplimiento de lo pactado extingue la accin penal, y regula el cdigo que si el imputado
incumple sin justa causa con lo pactado, el procedimiento contina como si nunca se hubiera
conciliado. Cabe preguntarse qu sucede si el imputado tiene una causa justa que motive su
incumplimiento. Ante el silencio del C.P.P. hemos de interpretar que en este caso, el juez, previa
audiencia a las partes, puede ampliar el plazo para cumplir con lo acordado. Esta es la nica
solucin compatible con el principio de solucin del conficto que informa el proceso penal en
la reforma.
Se le ha criticado a este tipo de medidas que ...incorporar mecanismos de conciliacin, mediacin
o arbitraje, con independencia de que terminen o no con la imposicin de una pena, suponen
una quiebra del principio de necesidad. Adems y segn se ha venido denunciando, la fexibilidad
caracterstica de los acuerdos de reparacin puede llevar a vulnerar garantas esenciales del
Estado de Derecho, y entre ellas las derivadas de los principios de legalidad ya citado, igualdad
o proporcionalidad (ROXIN, HASSEMER, MUOZ CONDE)
81
Sin embargo, ya hemos visto
que la incorporacin de mecanismos de justicia restaurativa no implica la desjuridizacin del
proceso, los mecanismos de control de las garantas del debido proceso han sido incorporados
en el cdigo, y depende tanto de los rganos pblicos (fscal y juez), como de las propias partes,
que el proceso de negociacin se lleve a cabo en trminos que respete esas garantas.
Por ltimo, MAIER nos ha llamado la atencin sobre el taln de Aquiles de estas nuevas soluciones
de justicia negociada. Dice el ilustre procesalista: Quizs el nico argumento incontestable en
contra de esta diversifcacin del sistema penal sea el hecho de que, acudiendo a la verdad consensual
como eje del sistema, an parcialmente, las diferencias socio-econmicas existentes en el seno social
son trasladadas directamente a la solucin del conficto. Histricamente, inclusive ste fue el taln de
Aquiles del sistema composicional, vigente en la primera parte de la Edad media, y una de las bases
argumentales de su desaparicin a manos de la Inquisicin. Los ms poderosos predominan sobre los
dbiles y, por ello, estn en mejores condiciones de forzar una satisfaccin, como de escapar a la pena,
reparando el dao causado. El sistema penal, entonces, produce, directamente, una seleccin en el
especialmente de la vctima CORTS COTO, Ronald. La etapa preparatoria en el nuevo proceso penal, 1 ed., IJSA, San Jos,
Costa Rica, 1988, p. 118.
81 ARMENTA DEU, Teresa. El proceso penal: nuevas tendencias, nuevos problemas. Revista de Ciencias Penales, Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Agosto, 1997, Ao 9, N13, p. 22.
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sentido expresado, que, observada modernamente, resulta intolerable.
8
Esta crtica, obliga a que los
funcionarios encargados de poner en la prctica las modernas soluciones de justicia restaurativa,
procedan con mucha cautela para no impedir el acceso a la justicia a aquellas personas en
desventaja socio-econmica, ni permitir que se llegue a acuerdos abusivos para una de las partes,
slo as la ley se aplicar igual para todos.
III.2.5.3 La suspensin condicional del proceso
Uno de los mecanismos que tiende a reparar el tejido social daado por el delito y a devolver a
la vctima el papel protagnico que hasta ahora se le haba quitado, es precisamente la suspensin
condicional del proceso (en adelante la suspensin).
83
En este sentido, el citado instituto
constituye una de las transformaciones introducidas por las modernas tendencias que intentan
paliar la crisis que enfrenta la justicia penal. Se ha afrmado con acierto que: la suspensin del
proceso a prueba tiene su base, entre otros aspectos, en los principios de proporcionalidad y
de racionalidad de la reaccin estatal, al estimarse indispensable realizar algn tipo de seleccin
y no aplicar la sancin penal frente a una persona que ha cometido un hecho delictivo de poca
relevancia, y que hasta ese momento no haba delinquido antes, siempre que se pueda sustentar
de alguna manera la probabilidad de que se comportar correctamente al drsele una segunda
oportunidad sin enviarlo a la crcel.
84

La reforma tiene, al igual que otras naciones del continente, como antecedente el movimiento
en torno al Cdigo Procesal Modelo para Iberoamrica, art. 231, en el que se le denomina
suspensin del proceso a prueba
85
, as como la Ordenanza Procesal Penal Alemana, cuya
disposicin 153a establece el archivo del proceso en caso de cumplimiento de condiciones y
mandatos, al que denomina tambin archivo condicional del procedimiento
86
. Vale aclarar que
pareciera ms preciso denominarla suspensin condicional del proceso y no del procedimiento,
ya que el trmino procedimiento no es exclusivo del mbito jurisdiccional (hay procedimientos
82 MAIER, Julio B.J., El sistema penal hoy: entre la inquisicin y la composicin, op. cit., pp. 147-148.
83 Conocida en otros ordenamientos como suspensin del proceso a prueba. Deca en Argentina el diputado Hernndez al
someter a sus pares el proyecto que fnalmente introdujo la suspensin del proceso a prueba en la nacin sudamericana (Ley
24.316): No se trata de dejar sin respuesta al delito, como deca Jescheck, sino que se pretende evitar el mal en la aplicacin o
reducirlo lo ms posible Se trata de una innovacin importante, como parte de un concepto de resocializacin que no requiere ni la
condena ni la declaracin de culpabilidad por parte del imputado(Cmara de Diputados de la Nacin. Diario de Sesiones, 6 reunin,
/6/99, pp. 86 y ss.) (Vase STIPPEL, Jrg y MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas
al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 144). En este sentido coincidimos con HASSEMER en la conveniencia de aplicar
tanta legalidad como sea posible y tanta oportunidad como sea necesaria (Citado por BOVINO, Alberto. La suspensin del
procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, op. Cit. p. 223.
84 GONZLEZ ALVAREZ, Daniel, en su introduccin al libro de PORRAS VILLALTA, Mario Alberto, SALAZAR MURILLO, Ronald
y SANABRIA ROJAS, Rafael ngel. La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis),
ed., Editorial Jurdica Continental, San Jos, Costa Rica, 2003, p. 8.
85 La exposicin de motivos del Cdigo Modelo para Iberoamrica justifca de modo claro la procedencia de dicho instituto
afrmando que: ...es un instrumento probado como efcaz en el derecho comparado, que permite prescindir de la persecucin penal
ntegra, en aquellos casos en que no se vislumbra como aconsejable la aplicacin fnal de una pena efectiva. Esta herramienta a la
par de constituir, junto con otras, la forma de diversifcar los modos de solucionar ciertos confictos sociales para los que hoy se receta
una pena, constituye una de las piezas indispensables para descargar la administracin de aquellos casos de menor importancia,
prescindibles segn las variaciones sociales, con el fn de ingresar al sistema aquellos que, sin duda, deben ser procesados por l.
Citado por Guillermo Piedrabuena Richard, fscal nacional de Chile. En: STIPPEL, Jrg. y MARCHISIO, Adrin. coord., Principio de
Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 3.
86 Cfr. al respecto PORRAS VILLATA, Mario Alberto y otros, La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica
(de la teora a la praxis), op. cit., pp. 21-22 y STIPPEL, Jrg, y MARCHISIO, Adrin,(coord.), Principio de Oportunidad y Salidas
Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 314. Cfr. al respecto PORRAS VILLATA, Mario Alberto y otros, La aplicacin
de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis), op. cit., pp. 21-22 y STIPPEL, Jrg, y MARCHISIO,
Adrin,(coord.), Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, op. Cit., p. 3.
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administrativos, legislativos, etc.), siendo que jurisdiccin y proceso son realidades correlativas
e interdependientes conceptualmente: sin proceso no hay ejercicio de la actividad jurisdiccional,
aunque para algunos tratadistas (especialmente del Derecho Administrativo) el proceso - como
institucin jurdica - tiene naturaleza administrativa. Lo que s resulta cierto es que todo proceso
se desarrolla formalmente a travs de uno o varios procedimientos.
87
Los principales fnes de este instrumento poltico criminal son: a) una reasignacin efciente de
los recursos del sistema penal de acuerdo con criterios razonables y controlables de persecucin
penal; b) disminuir la criminalizacin secundaria y evitar el etiquetamiento formal de la persona
condenada por el sistema penal, c) un relevante descongestionamiento del sistema judicial, y d)
propiciar la solucin del conficto social e interpersonal provocado por el hecho delictivo.
Es innegable que la exigencia del plan de reparacin del dao causado por el delito mediante
acuerdo frmado con la vctima o bien, garanta sufciente de la obligacin, que incorpora como
requisito el art. 40 prrafo 2 C.P.P. tiene una fuerte infuencia de modernas tendencias poltico
criminales que impulsan el concepto de la justicia restaurativa y la reivindicacin de los intereses
de la vctima dentro del sistema penal
88
.
En Argentina, cuyo art. 76 bis dispone tambin la obligacin de reparar el dao causado, la doctrina
procesal seala que: Hay consenso en la doctrina respecto a que, esta exigencia, se vincula con los
nuevos fnes que, en los ms modernos desarrollos poltico criminales, se le otorga a la reparacin.
Como lo reconoce Luis M. Garca: () esta norma es novedosa, al hacer depender la prosecucin del
juicio, entre otros extremos, de la falta de una satisfaccin o reparacin razonable a quien apareca
como afectado por el hecho delictivo. Si hay tal satisfaccin (rectius, como veremos enseguida si hay
un ofrecimiento de reparacin) el Estado se muestra inclinado a prescindir del juicio penal, y como
consecuencia de ello, de una sentencia de condena, en la medida en que ello satisfaga an la conciencia
de efectividad o vigencia del orden jurdico. Aqu se hacen evidentes de modo prctico las relaciones
entre el principio de subsidiariedad, la reparacin y la idea de prevencin general positiva
89

87 Esto porque, a pesar de que ambas palabras tienen la misma raz etimolgica (procedere), no es menos relevante destacar en
el segundo la ... nota de actuacin externa, el trabajo que pudiramos llamar administrativo que se realiza en cualquier actividad
jurdica, y, por tanto, tambin en sta, mientras que en el primero es necesario tomar en consideracin la estructura y los nexos
que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la fnalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones
de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan ... mientras que existe procedimiento en cualquier
actividad jurdica, el proceso dentro naturalmente del mundo del derecho - es propio de la actividad jurisdiccional. (Cfr. al
respecto la obra de MONTERO AROCA, Juan. Introduccin al Derecho Procesal, Madrid, Espaa, Editorial Tecnos, 1976, p. 204,
entre mucho otros que distinguen correctamente ambos trminos).
88 Segn ROXIN, en la prevencin general positiva se pueden distinguir tres fnes y efectos distintos, si bien imbricados entre s: el efecto
de aprendizaje, motivado social pedaggicamente; el ejercicio en la confanza del Derecho que se origina en la poblacin por la actividad
de la justicia penal y, fnalmente, el efecto de satisfaccin, que aparece cuando el delincuente ha hecho tanto que la conciencia jurdica
se apacigua (por eso, tambin este efecto lo denomina, indistintamente, como de pacifcacin) acerca de la infraccin al Derecho y da
por fnalizado el conficto con el autor.[...] Sobre la base de este ltimo efecto (de satisfaccin o de pacifcacin). ROXIN construye el
signifcado preventivo general de la reparacin. Al respecto afrma (...) la reparacin del dao es muy til para la prevencin integradora
(...), al ofrecer una contribucin considerable a la restauracin de la paz jurdica. Pues slo cuando se haya reparado el dao, la vctima
y la comunidad considerarn eliminada a menudo incluso independientemente de un castigo- la perturbacin social originada por el
delito.(CESANO, Jos Daniel. Reparacin y Resolucin del Conficto Penal: su tratamiento en el cdigo penal argentino. En:
Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales, Carlos Julio Lascano, director Editorial, Marcos Lerner Editora Crdoba, La Lectura
libros jurdicos, Crdoba, Argentina, 2001 pp. 504-505. Cfr. tambin ROXIN, Claus. La reparacin en el sistema de los fnes de
la pena. En: AAVV, De los delitos y de las vctimas, Julio B.J. Maier Compilador, Ad Hoc, 1 edicin, 1992, Buenos Aires, Argentina,
pp. 129-156). Es interesante anotar aqu que el Cdigo Penal (federal) de Canad ya incluye a la reparacin como uno de los
fnes de la pena (Cfr. Art. 718 citado por CESANO, Jos Daniel. Reparacin y Resolucin del Conficto Penal: su tratamiento en
el cdigo penal argentino, op. Cit., p. 505.) Sobre la infuencia de esta corriente en el Cdigo Procesal Penal se ha pronunciado
tambin LLOBET (Cfr. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado, 2 edicin, Editorial Jurdica Continental, 2003,
p.53). Vase adems ARMIJO SANCHO, Gilbert. LLOBET RODRGUEZ, Javier, y RIVERO SNCHEZ, Juan Marcos. Nuevo
proceso penal y constitucin, 1 edicin, IJSA, San Jos, Costa Rica, 1998, pp. 194-196, y PORRAS VILLATA, Mario Alberto y otros.
La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis), op. cit., pp. 53-55.
89 CESANO (Jos Daniel), Reparacin y Resolucin del Conficto Penal: su tratamiento en el cdigo penal argentino, op. Cit., pp. 523-
524.
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Medidas de corte similar a la suspensin condicional del proceso ya se han implantado en los
ordenamientos de Argentina
0
, Brasil
Bolivia
2
, Chile
3
, El Salvador
, Guatemala
95
, Paraguay
6

y Venezuela
7
, con resultados positivos. Comentaba al respecto el fscal nacional de Chile: la
incorporacin de este mecanismo de poltica criminal encuentra slidas bases, si se piensa, por
una parte, que se trata de evitar los efectos negativos, estigmatizantes y desocializadores que
enfrenan quienes por primera vez toman contacto con el sistema penal, abriendo espacio para
reinsercin social y, por la otra, que se persigue descargar el sistema para concentrar los esfuerzos,
como se ha dicho, en los casos ms graves que requieren con mayor propiedad de un juzgamiento
pleno.
98

De acuerdo con la forma en que se regula la institucin en la legislacin dominicana aprobada,
su antecedente inmediato corresponde a lo que en el derecho comparado - en particular en el
anglosajn - se conoce como diversion
. Por la similitud que presentan las condiciones impuestas

al que se somete a la suspensin condicional del proceso se podra intentar asimilarlas con una
sancin. Sin embargo, ni la suspensin ni las condiciones que se imponen al que se somete a ella
constituyen tcnicamente una sancin, ya que no se ha dado un juicio previo y la declaratoria
acerca de la culpabilidad o no del imputado.
00
Cabe advertir entonces que por el hecho de
otorgarse la suspensin del proceso, no desaparecen los elementos confgurantes del delito por
el cual aquella se decret, pues su efecto se circunscribe nicamente sobre la determinacin de
la punibilidad, la cual queda bloqueada u obstaculizada de modo provisorio o defnitivo si es que
se cumplen las condiciones fjadas en el plazo concedido.
0 Incorporado por la ley nacional N24.316 en el ao de 1994, a travs de la reforma del Cdigo Penal, que agreg a su Ttulo
XII, los arts. 76 bis, 76 ter y 76 quater.
Art. 89, Ley N 9.099 del 26-9-1995. Cfr. Al respecto BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La transaccin penal brasilea y el
derecho norteamericano. Revista de Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Marzo, 2000,
Ao 12, N17, pp. 49-53.
2 Incorporado en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 1970 del 25 de marzo de 1999), artculos 21-27.
3 Artculos 237 y ss. del Cdigo Procesal Penal.
Artculo 22 del Cdigo Procesal Penal.
95 Artculo 27 del Cdigo Procesal Penal.
6 Cfr. artculos 21, 22, 23, 25, 68, 301, 308, 309, 314, 351, 352, 353, 354, 356 y 358 del Cdigo Procesal Penal de ese pas.
7 Artculos 37 al 42 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de Venezuela que entr en vigencia el 1 de julio de 1999.
98 Informe del Fiscal Nacional de Chile, Guillermo PIEDRABUENA RICHARD. En: STIPPEL, Jrg, y MARCHISIO, Adrin (coord.),
Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en Amrica Latina, p. 317.
Existe en castellano poca informacin sobre los institutos anglosajones de la probation y la diversin en el sentido estricto
del trmino. Bsicamente se puede sealar que la primera es una suspensin condicional de la sentencia y la segunda es una
suspensin de la persecucin. En esta materia se seguir lo indicado por MARINO, op. Cit., y por MAIER, Derecho, op. Cit.,
Adems puede consultarse la obra de: DE OLAZABAL (Julio), Suspensin del proceso a prueba, Buenos Aires, Argentina,
Editorial Astrea, s.f.e., pp. 18 y 19. Cabe advertir que algn sector doctrinal identifca la suspensin del proceso a prueba con la
probation. Sin embargo, es criterio mayoritariamente aceptado que deriva de la diversin. La diversin o suspensin de la
persecucin penal es un instrumento de derivacin de causas penales por otros conductos formales de control. Esta facultad
est a cargo de los fscales que la disponen por aplicacin de criterios de oportunidad. La diversin consiste en la desestimacin
de los cargos, por parte del Fiscal, bajo la condicin de que el imputado preste su consentimiento para someterse, por un
perodo de tiempo determinado, a un programa de rehabilitacin sin encarcelamiento, y de que cumpla con las obligaciones que
al respecto se le impartan. Si la prueba es satisfactoria, se renuncia defnitivamente a la persecucin penal respectiva, sin ninguna
consecuencia penal. Si, por el contrario, la persona sometida a diversin incumple alguna de las observaciones, se retoma la
persecucin penal contra l.(Cfr. MARINO, op. Cit., p. 36.) Ntese que la diferencia entre los dos institutos de comentario es
sustancial. Mientras la diversin se produce con anterioridad al juicio, la probation exige que este se haya producido y que
slo est pendiente el dictado de sentencia. As, el incumplimiento de las condiciones de la prueba acarrea efectos distintos
segn se est en uno o en otro rgimen condicional. Si se falla la prueba de la diversin, el resultado es que se retoma la
persecucin penal y se inicia el juicio para determinar la culpabilidad del imputado. En cambio, la revocacin de la probation
conlleva el dictado - que se encontraba suspendido - de la sentencia.
00 En este sentido DE OLAZBAL (Julio), Suspensin del proceso a prueba, op. Cit., p. 20.
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Lo anterior permite afrmar que dicho instituto viene a conformar una nueva forma de extincin
de la accin penal, como expresamente lo establece el artculo 44 inciso 7 (si es que no se
produce su revocatoria antes del trmino acordado para su cumplimiento), pues, a diferencia del
perdn condicional de la pena, la suspensin no determina una pena, ya que por razones obvias
sta slo puede imponerse despus de un juicio previo.
Del mismo modo, la doctrina ms califcada seala con acierto que se trata de una institucin
bifronte, en cuanto si por una parte tiene la predicada capacidad extintiva de la accin, por otra se
manifesta claramente como instauradora de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones
penales
0
. Ello ocurre de ese modo por cuanto el otorgamiento al ministerio pblico y al juez,
e inclusive a la vctima, de la capacidad para decidir acerca de la pretendida paralizacin del juicio
o de su prosecucin, importa introducir una excepcin al ejercicio ofcioso de las mencionadas
acciones.
El artculo 40 del nuevo Cdigo Procesal Penal regula la procedencia de la suspensin condicional
del proceso, la que relaciona con el instituto de la suspensin condicional de la pena, de la que
se diferencia precisamente por no llegar hasta la sentencia condenatoria, permitiendo hacer al
principio lo que al fnal est tambin autorizado. Segn lo dispuesto en aquel artculo en los casos
en que proceda la suspensin condicional de la pena
02
, el imputado puede solicitar la suspensin
condicional del procedimiento, para lo cual debe presentar: a) un plan de reparacin del dao
causado por el delito, que debe estar frmado en conjunto con la vctima, o bien una garanta
sufciente para cumplir con ese plan de reparacin y b) una manifestacin de conformidad con
la suspensin, lo que implica admitir los hechos que se le atribuyen (aunque no se diga, sera
oportuno que conjuntamente con la solicitud se presente el detalle de las condiciones que
estara dispuesto a cumplir el imputado, dada la naturaleza voluntaria del instituto). Ese plan
podra consistir en la conciliacin con la vctima, la reparacin natural del dao infingido o una
reparacin simblica, inmediata o por cumplir a plazos.

Si no se cumplen las condiciones establecidas por la ley, el juez debe rechazar la solicitud pero, la
admisin de los hechos por parte del imputado no constituye una confesin y carece
de valor probatorio.
La solicitud de suspensin condicional del proceso puede ser verbal o escrita, debe contener
la admisin de los hechos, un plan de reparacin y, en el mejor de los casos, un detalle de las
condiciones que se est dispuesto a cumplir. Es posible plantear el tema hasta antes de que se
ordene la apertura a juicio, sin embargo, el imputado no es exclusivo titular del derecho a solicitar
la suspensin condicional del proceso como ocurre en otras legislaciones del continente
03
. Por
ejemplo, el artculo 293 inc. 3) C.P.P. le otorga al fscal la posibilidad de solicitar la suspensin
cuando concluye su investigacin y as lo considere procedente.
0 Cfr. al respecto op. Cit. de DE OLAZBAL, pp. 22-23.
02 En consecuencia, los presupuestos de admisibilidad y otorgamiento de la suspensin condicional de la pena son trasladados al
rgimen de la suspensin condicional del procedimiento, la que a su vez le permite imponer sus mismas reglas a la primera, de
acuerdo con el art. 3. Hay que destacar que nuestro cdigo no hace distinciones con respecto a la condicin del sujeto activo
del delito como lo hacen otras legislaciones (por ejemplo el artculo 76 bis, prrafo VII de la legislacin argentina, que prohbe la
aplicacin del instituto cuando hubiese participado un funcionario pblico).
03 Vase BOVINO (Alberto), La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal Argentino, op. Cit. p. 3 y ss.
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Ha de tenerse muy claro que una solicitud de esta clase no implicar jams una renuncia al
derecho constitucional de la presuncin de inocencia, que se mantiene inalterable hasta que
exista una sentencia condenatoria frme
0
, por lo que todas las medidas que se tomen sern
impuestas a una persona jurdicamente inocente.
La presentacin de la solicitud de suspensin condicional del proceso provocar las siguientes
actividades: a) control judicial por parte del tribunal de la etapa intermedia (319. prrafo 3
CPP) de la razonabilidad y legalidad del ofrecimiento
105
; b) sealamiento de una audiencia oral
para escuchar al fscal, la vctima de domicilio conocido y al propio imputado, o bien el dictado
de una resolucin que difere el asunto para la audiencia preliminar
06
; c) decisin de la vctima
sobre la aceptacin o rechazo de la reparacin ofrecida
07
; d) toma de posicin del fscal sobre
la procedencia de la medida
108
; e) verifcados todos los requisitos, el dictado de la resolucin que
ordena la suspensin condicional del proceso
0
, en que se fjarn las condiciones conforme a las
cuales se suspende el proceso, las cuales no pueden tener un plazo menor de un ao ni superior
de tres
0
; si no es as debe rechazar la solicitud. Esto lo hace, conjuntamente con la aprobacin
o modifcacin del plan de reparacin (el juez deber enviar copia de la resolucin a la Ofcina
Especializada que servir para abrir el expediente administrativo correspondiente)
; f) lo
resuelto no tiene apelacin, salvo que el imputado considere que las reglas son inconstitucionales
o excesivas, o bien que el juez se haya excedido en sus facultades.
Requisito indispensable para el otorgamiento del benefcio es que el imputado admita el hecho
que se le atribuye
2
(art. 40 prrafo 2), aspecto este que podra ser objeto de cuestionamiento
0 En este sentido LLOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., p. 7.
105 El tribunal competente para resolver sobre la suspensin es el de la etapa intermedia (art. 301.3 C.P.P.), aunque no hay claridad
sobre el punto, as parece desprenderse de lo regulado por el artculo 293.3 C.P.P. y 299.3. C.P.P
06 Es requisito necesario la realizacin de la audiencia oral que ordena el art. 41 , y al fnalizar la misma el juez resolver de
inmediato. En esa audiencia debe estar presente el imputado, y se le debe advertir expresamente acerca de las reglas de
conducta y las consecuencias de su incumplimiento. Lgicamente el sealamiento a la referida audiencia no va a ser necesario
si la peticin se formula en la misma audiencia preliminar.
07 En el caso de que no hubiera frmado ya el acuerdo de reparacin.
108 Si efectuada la solicitud an no existe acusacin, el Ministerio Pblico debe describir el hecho que se le imputa, esto con el
objeto de que el imputado pueda conocer en concreto cul es la hiptesis fctica que debe aceptar.
0 Los efectos de la resolucin que concede la suspensin a prueba son los siguientes: A) Detencin del curso del proceso por el
plazo de duracin del rgimen de prueba. Una vez acordada la suspensin, el fscal ve limitadas sus facultades de investigacin.
Sin embargo, segn dispone el artculo 289 CPP El Ministerio Pblico debe asegurar los elementos de prueba esenciales sobre la
infraccin, aun cuando se haya dictado la suspensin del procedimiento. B) Suspensin de la prescripcin. El art.
48 inc. 5) del C.P.P. establece que durante el plazo del perodo de prueba, el cmputo de la prescripcin se suspender. De
no cumplirse con las condiciones o el plan de reparacin propuesto, o bien si se comete un nuevo delito dentro del plazo de
prueba, el proceso se reanudar y no podr solicitarse la prescripcin de la accin penal basndose en el tiempo transcurrido
durante el rgimen de prueba. C) Toda medida de coercin de carcter personal que haya sido impuesta antes, ser reemplazada
por las condiciones establecidas en el rgimen de prueba. D) No se produce prejudicialidad con respecto a los imputados no
benefciados con la suspensin a prueba.
0 Hay que destacar que el artculo 41 obliga a realizar una evaluacin previa para fjar las reglas de conducta. En ningn caso el juez
puede imponer medidas ms gravosas que las solicitadas. Sin embargo, bien podra fjar otras menos gravosas que cumplan
de mejor manera los objetivos de la suspensin.
Es recomendable la existencia de una ofcina especializada de control administrativo para facilitar el cumplimiento de las
medidas.
2 La normativa no requiere que est admisin sea detallada, ni obliga a cumplir con formalidades especiales, por lo que ha de
concluirse que basta una aceptacin pura y simple de la hiptesis acusatoria. Como ha dicho BINDER: es el imputado quien
tiene el seoro y el poder de decisin sobre su propia declaracin. Consecuentemente, slo l determinar lo que quiere o no le interesa
declarar (BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal citado por GARCA AGUILAR, Rosaura. La suspensin del
proceso a prueba en materia penal, op. Cit. p. 114, en nota 195. Como refexin de lege ferenda debe anotarse que la exigencia
de la aceptacin de los hechos por parte del imputado no es esencial para que se confgure un procedimiento de suspensin
constitucionalmente vlido, bastara con que el imputado manifestara su conformidad con la aplicacin del instituto. Para MAIER
el fundamento de la exigencia es de orden prctico, se trata, pues, de asegurar la fnalidad preventivo-especial de este benefcio,
impidiendo que el imputado deje de cumplir con las obligaciones legales e instrucciones impartidas por el Tribunal, especulando con la
prdida o destruccin, por el mero transcurso del tiempo, de los elementos el cargo que sustentan la imputacin. Sin embargo, frente
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ante la garanta constitucional que establece que nadie est obligado a declarar contra s mismo.
Pero la respuesta se encuentra en el mismo contexto de la norma procesal que autoriza la
suspensin, en cuanto a que no se le impone al imputado en ningn momento que admita los
hechos que le son atribuidos. Se trata, ms bien, de una opcin (libre y voluntaria) a la que l
puede acogerse si as lo considera pertinente y le es autorizada en los casos que la ley lo permite.
Si no desea aceptar los hechos (porque estima no haberlos realizado o por creer que tiene
mejores probabilidades de salir bien librado), est en su derecho de hacerlo, sin que se le pueda
sugerir por el juez o por el Fiscal que la primera opcin le puede ser ms favorable (ello quedar
slo al consejo de su defensor y a su propia voluntad). Cabe agregar que an si fallara la prueba,
esta declaracin del imputado no puede tomarse como confesin - independientemente de que
la confesin de parte no constituye plena prueba en materia penal -, sino que al retomarse el
ejercicio de la accin penal corresponde al Estado, de conformidad con el principio constitucional
de inocencia (art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) y lo regulado en el
artculo, su declaracin carece de valor probatorio y no podr hacerse mencin de ella en ningn
momento posterior. En efecto, hay una imposibilidad de utilizar la declaracin como prueba o
bien, cualquier otro elemento de conviccin que se haya derivado de sta.
La resolucin del tribunal que ordena la suspensin condicional del proceso podr ser revocada
cuando a) el imputado, de manera considerable y de forma injustifcada, se aparte de las
condiciones que le impuso el rgano jurisdiccional, b) cuando cometa una nueva infraccin, para
lo cual se requiere al momento de agotarse el plazo de prueba, la existencia de una sentencia
condenatoria frme que as lo establezca, o c) si el imputado incumple el plan de reparacin
3
.
Para que se proceda a la revocatoria el juez a solicitud del Ministerio Pblico puede ordenar
en audiencia, mediante auto fundado, acerca de la reanudacin de la accin penal
. Aunque el
cdigo no lo regul, debe concluirse que si el imputado cumpli con todos sus compromisos
antes del tiempo fjado en la resolucin, nada obsta para que el juez decrete extincin de la
accin penal de forma anticipada
115
. Por el contrario, al tratarse de circunstancias que limitan el
disfrute del instituto no podran utilizarse otros supuestos no comprendidos en el artculo para
decretar la revocatoria.
6

Podra surgir un problema en la prctica si para dilucidar el incumplimiento o no de las reglas
de conducta se tuviera que recibir prueba. El problema se agravara si el incumplimiento de la
a este argumento existen dos objeciones de importancia que ser preciso tener en cuenta al momento de decidir por la inclusin o
exclusin de este requisito. La primera plantea que la aceptacin de la veracidad de los hechos provoca una declaracin coactiva del
supuesto autor que de otro modo no se hubiera producido. La segunda se refere a la legalidad de una acusacin que se formule sobre
la base de una declaracin obtenida coactivamente en el caso de que se retome contra el supuesto autor el ejercicio de la accin penal
MAIER citado por MARINO, Esteban. Suspensin del procedimiento a pruebaEn: MAIER, Julio B.J. compilador, El nuevo Cdigo
Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico, op. Cit. p. 30. En el mismo sentido se expresa el autor en La vctima y el sistema penal,
(Cfr. AAVV, De los delitos y de las vctimas, Julio B.J. Maier Compilador, op. Cit. p. 232.) Ante esta posicin cabe argumentar con
BOVINO y LLOBET, que, en todo caso, esa admisin no puede ser utilizada en su contra (Vase el comentario de LLOBET as
como el resumen de la posicin de BOVINO en LOBET RODRGUEZ (Javier), Proceso Penal Comentado, op. Cit., pp. 96- 97. All
LLOBET indica que con la admisin del hecho lo que se trata es de darle legitimidad a la suspensin a prueba, por tratarse de
restricciones importantes a la libertad del imputado. Tal postura no es incompatible con lo que aqu se sostiene, porque bastara
para darle legitimidad que el imputado consintiera libre y voluntariamente dichas restricciones). En todo caso, cabe decir que el
Ministerio Pblico tiene la facultad de asegurar los elementos de prueba esenciales sobre la infraccin, an en el caso de que
se haya dictado la suspensin condicional del proceso (art. 289 C.P.P.), de manera que la inquietud de MAIER perdera mucha
fuerza en este contexto normativo.
3 Igual habra que interpretar que se trata de un incumplimiento de carcter esencial.
Como se indic se requiere que la revocatoria sea dispuesta antes del vencimiento del plazo de la suspensin del proceso a
prueba (art. 44.7 C.P.P.).
115 En este sentido tambin se pronuncian PORRAS VILLALTA, Mario Alberto, SALAZAR MURILLO, Ronald y SANABRIA ROJAS,
Rafael ngel. La aplicacin de la suspensin del proceso a prueba en Costa Rica (de la teora a la praxis), op. Cit., p 87.
6 GARCA AGUILAR, Rosaura. La suspensin del proceso a prueba en materia penal, op. Cit. pp. 6-7.
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regla constituyera por s mismo un delito, ya que se planteara la interrogante si la audiencia que
realiza el Tribunal estara adelantando, en cierta manera, el proceso por el otro ilcito. No parece
que haya problema para recibir esa prueba, ya que lo all dispuesto no hace cosa juzgada con
respecto al otro proceso instaurado y es nicamente una diligencia para efectos de la suspensin
condicional del proceso.
Por ltimo, si el imputado que se vio favorecido por la suspensin fuere privado de su libertad
debido a la existencia de otro proceso, entonces podr suspenderse el plazo de prueba
7
. En
cambio, si existiere otro proceso en su contra pero no se le priva de su libertad, entonces seguir
corriendo el plazo de prueba. Sin embargo, no podr decretarse la extincin de la accin penal,
aun si se vence el plazo de prueba, sino hasta que quede frme la resolucin que lo exima de
responsabilidad por el nuevo proceso.
Este artculo lleva a refexionar que el Cdigo Procesal Penal ha dejado de lado el supuesto en
que el imputado se encuentra en prisin preventiva por otro delito, al momento de solicitar
la aplicacin de la suspensin condicional del proceso. En este caso, segn el principio de
interpretacin restrictiva no se le podra prohibir una suspensin a pesar de que est preso,
siempre y cuando se establezca que est en posibilidad de cumplir con sus compromisos. El
problema real que surge es que el plazo de suspensin estara suspendido por orden del art.
43 C.P.P., ante lo cual quedaran dos opciones: a) negar del todo la suspensin, o b) interpretar
que ante la ausencia de una regulacin legal del supuesto, y dado que el imputado ha adquirido
obligaciones que puede cumplir incluso en prisin, en este caso en particular no se le aplicara la
suspensin del plazo porque el art. 43 CPP se refere a otros supuestos. Esta ltima parece que
es la opcin ms sensata.
III.2.5.4 El procedimiento abreviado
118
El procedimiento abreviado surge de la inquietud de lograr sentencias en un lapso razonable,
ahorrando energa y recursos jurisdiccionales en causas por delitos no muy graves, en que el
juicio oral y pblico no sea imprescindible para obtener una resolucin acorde con la legalidad y
la verdad
. Su incorporacin tiene como antecedente los artculos 371 y ss. del Cdigo Procesal
Penal Modelo para Iberoamerica, que contempl en su regulacin el procedimiento abreviado
para ciertos delitos leves
20
.
7 En otras legislaciones, por ejemplo la venezolana, se distingue el supuesto en que la sentencia por la comisin del nuevo delito
resulta al fnal ser absolutoria o condenatoria. De tal manera el art. 42 del Cdigo Orgnico Procesal Penal contempla que
la suspensin ser defnitiva nicamente si la sentencia que se dicta es condenatoria, por ella obliga a revocar la suspensin y
reiniciar la causa. Pero si la sentencia es absolutoria, no habr motivo para revocar la suspensin y menos an, para no apreciar el
plazo transcurrido durante la privacin de libertad. (Cfr. el informe de Julin I. RODRGUEZ DAZ, fscal general de la repblica
de Venezuela. En: STIPPEL, Jrg y MARCHISIO, Adrin (coord.). Principio de Oportunidad y Salidas Alternativas al Juicio Oral en
Amrica Latina, op. Cit., pp. 8-9). El hecho de que el Cdigo no haga distinciones ha sido criticado por LLOBET: Lo ilgico es que
ello opere, tal y como se prev en el cdigo, solamente cuando el imputado est privado de libertad, hacindose una diferenciacin
no razonable entre aqul al que se le sigue un nuevo proceso y se encuentra privado de libertad, con respecto al cual se suspende el
trmino de la suspensin del proceso y a prueba, y aqul con relacin al cual se le sigue un nuevo proceso y no se encuentra privado de
libertad, con respecto al cual sigue corriendo el plazo de prueba. LLOBET (Cfr. LLOBET RODRGUEZ, Javier. Proceso Penal Comentado,
op. Cit., p. 00.
118 Ver artculos 363 y siguientes del CPP dominicano.
En este sentido: CAFFERATA NORES, Jos I. Juicio Penal Abreviado. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de
Ciencias Penales de Costa Rica, Julio, 1996, Ao 8, N11, p. 3.
20 Delitos en que el Ministerio Pblico estimare sufciente la imposicin de una pena no mayor de dos aos de privacin de liberad,
o de una pena no privativa de libertad an en forma conjunta. En este sentido vase: SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio
abreviado. Entre el galantismo y la efciencia en la justicia penal, 1 ed., IJSA, San Jos, Costa Rica, 2003, p. 51; MAIER, Julio B.J. Derecho
Procesal Penal Argentino, Buenos Aires, Argentina, Editorial Hammurabi S.R.L., 1989, p. 310.
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El desarrollo de este tipo de medidas deriva del sorprendente prestigio e incorporacin que
ha tenido el derecho procesal norteamericano en Europa y de ah en Amrica Latina
2
, en
particular la prctica del plea bargaining
22
, que consiste en una negociacin llevada a cabo entre
la fscala y la defensa del imputado, para obtener una confesin de culpabilidad a cambio de
ventajas de trato (disminucin de cargos o de la pena). Con respecto a este punto, hay que dejar
claro que la fgura incorporada en el cdigo no se identifca con el plea bargaining del sistema
norteamericano, pues, a diferencia de lo que ocurre con el guilty plea, la admisin de los hechos
no implica la renuncia a la prueba sobre los hechos que se admiten, ni tampoco est permitido
suprimir hechos o califcaciones legales
23
.
2 Sobre el modelo norteamericano del plea bargaining comenta ARMENTA DEU: ...funciona en los EE.UU. de Norteamrica
desde hace cien aos, primero sin reconocimiento legal, y actualmente declarada su constitucionalidad en diversas decisiones. Hasta
fecha relativamente reciente era concebido, incluso en su pas de origen, como un mtodo poco adecuado para combatir la criminalidad
y para asegurar la ejecucin material justa del Derecho penal, al no garantizar un tratamiento igualitario de autores penales de similar
culpabilidad. En Japn donde se instaur en 95, los especialistas se inclinan hoy por una vuelta al sistema continental europeo. De
ah que resulte un desarrollo sensacional que el procedimiento penal continental haya cado en una crisis tan profunda, de la que slo
podran sacarlo, en opinin de un gran nmero de autores alemanes, italianos, portugueses y espaoles, la adopcin del procedimiento
penal norteamericano o al menos partes esenciales de ste (SCHUNEMANN) ARMENTA DEU, Teresa. El proceso penal: nuevas
tendencias, nuevos problemas. Revista de Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Agosto,
1997, Ao 9, N13, p. 25, nota al pie 7.
22 BARBOSA MOREIRA hace una sntesis de las posibles reacciones que tiene el imputado al indictment (decisin por la que el
grand jury formaliza la acusacin) dentro sistema norteamericano en los siguientes trminos: El acusado responde a la acusacin
por medio de un plea; su respuesta puede consistir no solamente en una declaracin de ser culpable (guilty plea) o inocente (plea of not
guilty), sino que tambin se le permite responder sencillamente, nolo contendere expresin latina que signifca no quiero contestar
(la acusacin) . En el Derecho federal, toda esta materia est reglada por las Federal Rules of Criminal Procedure: las nociones
expuestas no son puras creaciones doctrinales o jurisprudenciales. []La inmensa mayora de los acusados se declaran culpados; por
consiguiente, es nfmo el nmero de procesos penales que se prolongan hasta el trial []. Eso se debe principalmente a la prctica
muy difundida del plea bargaining, una negociacin entre el prosecutor y el acusado (rectius: y su defensor), mediante la cual se busca
el consenso de las partes acerca de la pena que ser aplicada. Para el acusado, la ventaja habitual consiste en que, si concuerda en
declararse culpable, el prosecutor propone al juez (y ste por regla general asiente) la aplicacin de una pena menos severa que la
conminada en la ley para la infraccin que se supone haber sido cometida. No obstante, hay distintas posibilidades: el prosecutor puede
prometer que acusar al imputado solamente por un delito menos grave que el sugerido por los elementos probatorios disponibles,
o que renunciar a otras posibles acusaciones contra l, y as en adelante. [] BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La transaccin
penal brasilea y el derecho norteamericano. Revista de Ciencias Penales. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa
Rica, Marzo, 2000, Ao 12, N17, pp. 50-51. El autor tambin seala que Muchos temen que en no pocos casos la anuencia del
imputado, aunque aparentemente voluntaria, constituya en realidad el fruto de maniobras reacias a los preceptos ticos, inspiradas en
consideraciones que nada tienen que ver con la justicia o la equidad. Sospechas de este gnero son tanto ms justifcables cuando ms
bajo el grado de visibilidad de las negociaciones entre el prosecutor y el defensor del acusado. Advierte la doctrina que semejantes
negociaciones no suelen desarrollarse in open court, bajo la presidencia de un magistrado neutral y a la vista del pblico, sino ms
frecuentemente over a cup of coffee in a basement court-house cafeteria where the consciente of the two lawyers is the primary
guide. El juez no dispone de elementos para formarse una idea acerca de la fairness o de la validez del acuerdo. (Ibid. p. 52). Para un
anlisis ms detallado acerca del plea bargaining y sus crticas vase DIEGO DEZ, Luis Alfredo de. Justicia criminal consensuada:
(algunos modelos del derecho comparado en los EE.UU., Italia y Portugal). Valencia: Tirant lo Blanch; Universidad de Cdiz; Servicio
de Publicaciones, 1999, pp. 23-123. Nmeros autores que han tratado el derecho angloamericano (entre ellos BROWN, CARP
STIDHMAN, DALEY, FRANKEL, VAN KESSEL, ZIMRING y FRASE, y en lengua espaola BARNO VILAR, entre muchos otros)
han criticado el plea bargaining, tanto desde la perspectiva garantista cuanto desde una perspectiva de defensa social, y nos
advierten de los altos riesgos que implica su adopcin. VAN KESSEL incluso llega califcar la presin que se ejerce sobre el
acusado para que se declare culpable como the modern form of judicallly sancitioned torture in America (Citado por BARBOSA
MOREIRA, op. Cit., p. 52 en nota 22). A pesar de ello, hay que admitir que en la prctica del sistema norteamericano la utilizacin
del plea bargaining es tan comn que ha sido incluso califcado como un componente esencial de la administracin de justicia
(Santobello v. New Cork, 404 U.S., 257, 260 (1977) citado por DIEGO DEZ, Luis Alfredo de. Justicia criminal consensuada: (algunos
modelos del derecho comparado en los EE.UU., Italia y Portugal). Op. Cit., p. 55). ZAFFARONI teme tambin que las desavenencias
encontradas en el sistema norteamericano puedan reproducirse en el procedimiento abreviado: se est importando a la regin
distintas variantes del plea bargaining o regateo (ms pudorosamente traducido como negociacin). Como es sabido, la misma se
convierte fcilmente en una fuete de extorsin que reemplaza la tortura citado por SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio abreviado.
Entre el galantismo y la efciencia en la justicia penal, op. Cit. p. .
23 Sobre este punto vase CAFFERATA NORES, Jos I. Juicio Penal Abreviado. Op. Cit. p. 5. y SALAZAR MURILLO, Ronald. El
juicio abreviado. Entre el galantismo y la efciencia en la justicia penal, op. Cit. p. 45.
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El abreviado no es justicia restaurativa, sino un procedimiento acelerado que SALAZAR defne
como: un procedimiento especial, bilateral o multilateral, a travs del cual, las partes pueden
voluntariamente, suprimir ciertas fases del proceso ordinario entre ellos el juicio- fjando los hechos
y negociando la pena a imponer con algunos efectos vinculantes, y le solicitan al juez de juicio resolver
en sentencia, con los elementos de prueba existentes
2
. A su respecto, nos advierte Luis Paulino
MORA MORA: es indudable que la disminucin de garantas que conlleva ese diseo procesal
hace que debamos extremar los controles y exigencias para que en aras de una mayor efciencia
no se desconozcan los derechos que con tanto sudor, lgrimas y sangre se han logrado a favor de
los sometidos al proceso. La efciencia no puede justifcar el fallo arbitrario o inmotivado y menos la
posibilidad del error judicial
125

Segn lo que establece el cdigo, hasta antes de que se ordene la apertura a juicio
26
, el Ministerio
Pblico o la Defensa
27
, pueden solicitar la aplicacin del juicio abreviado. El acuerdo sobre el juicio
abreviado puede ser pleno o bien parcial
128
. En el primero, cuando se trate de un hecho con pena
mxima inferior a cinco aos de privacin de libertad
2
, y el imputado admita el hecho
30
(previa
acreditacin del consentimiento por parte del defensor), el Ministerio Pblico acusa
3
indicando
una pena concreta la cual no puede superar el juez en su resolucin-
32
. Condicin para que
se condene mediante la aplicacin de esta fgura es que la prueba reunida en la investigacin sea
idnea para esos efectos, de all la facultad del juez de absolver o condenar, segn proceda (art.
364 prrafo 3). El juez debe ser especialmente cuidadoso al realizar el examen formal y sustancial
del acuerdo. Si no se cumplen los requisitos de ley para la admisibilidad de la medida, el juez debe
ordenar que contine el procedimiento, en cuyo caso la aceptacin de los cargos no podra ser
incorporada al juicio oral y pblico que se realizar, ni tampoco vincula al Ministerio Pblico su
requerimiento sobre la pena (art. 365 C.P.P.).
2 SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio abreviado. Entre el galantismo y la efciencia en la justicia penal, op. Cit. p. 59. En el caso del
acuerdo pleno contemplado en el C.P.P., no es el juez de juicio quien resuelve conforme al procedimiento abreviado, sino el juez
de la etapa intermedia de conformidad con lo establecido por los artculos 299.6 y 301.4 del C.P.P.
125 El Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en su introduccin al trabajo de SALAZAR MURILLO, Ronald. El
juicio abreviado. Entre el galantismo y la efciencia en la justicia penal, op. Cit. p.
26 Podra pensarse en la aplicacin de un abreviado aun en la fase de juicio cuando se haya rechazado en forma indebida antes,
o bien cuando ha concurrido una actividad procesal defectuosa y hasta ese momento se declara, esto a fn de corregir el acto
viciado
27 Cfr. 2.6 C.P.P.
128 En el acuerdo parcial se establecen nicamente los hechos y se solicita un juicio sobre la pena, y, a diferencia del acuerdo pleno,
se presenta ante el juez que debe conocer del juicio quien dictar la sentencia de conformidad con la prueba ofrecida (Arts. 366,
367 y 368 C.P.P.) y, en su caso, sealar audiencia para el debate sobre la pena. Cabe destacar que el artculo 366 C.P.P. establece
que este procedimiento cabe en cualquier caso, lo que le sustrae de las limitaciones de pena y momento establecidas en el
art. 363 C.P.P.
2 As se cumple con la recomendacin del Congreso de 1994 de la Asociacin Internacional de Derecho Penal, en que instaba
a que los delitos graves no fueran juzgados por medio de procedimientos abreviados. No cabe tampoco en delitos de accin
privada, porque el cdigo no tiene prevista dicha posibilidad.
30 Salvo en el caso de inadmisibilidad, esta declaracin tiene la naturaleza de una confesin, por lo que el imputado debe ser
plenamente conciente de las renuncias a que se expone. Sera recomendable que el juez se asegurara en la audiencia de que el
imputado conozca los hechos que se le imputan, que su voluntad es libre al momento de aceptar el abreviado y que entiende
las renuncias consentidas con ese acto. Si se trata de varios hechos en concurso material, es posible el abreviado con respecto
a algunos de ellos. Asimismo, segn determina expresamente el cdigo, la existencia de coimputados no impide la aplicacin de
estas reglas, pero ha de garantizarse la igualdad de trato entre ellos. De tal manera, si se solicita o impone una pena con respecto
a uno de los endilgados, es necesario justifcar cualquier diferencia al momento de ocuparse de los restantes.
3 Aunque no lo indique el cdigo, el Ministerio Pblico dispone de la interesante posibilidad de combinar la aplicacin de criterios
de oportunidad con respecto a ciertos hechos y negociar un abreviado con otros, lo que ampla el margen de negociacin,
siempre y cuando se respeten las disposiciones conducentes.
32 Es claro que el juez no puede superar la pena solicitada, sin embargo, nada obsta para que el juez fundadamente disminuya en
sentencia este extremo.
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Si se cumplen los requisitos de admisibilidad, el juez convoca a una audiencia oral para escuchar
de viva voz lo manifestado por las partes
33
, y emite la resolucin que corresponda, absolviendo
3

o condenando
135
y dictaminando sobre los intereses civiles. Lo resuelto es susceptible del recurso
de apelacin de conformidad con las disposiciones del C.P.P.
36
III.3 Conclusiones y recomendaciones
Segn hemos venido analizando, el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana
se involucra dentro de una corriente garantista y democrtica, respetuosa de los derechos
fundamentales de los individuos, bsica para un Estado de Derecho. Ante ello, los procesos o
procedimientos alternativos constituyen un aspecto relevante de los fnes y principios que se
han establecido para el proceso penal, especialmente la solucin del conficto que el artculo
segundo de dicho cuerpo legislativo garantiza para contribuir a restaurar la armona social.
Por tal razn, debemos concordar con quienes advierten sobre la necesidad de redoblar los
esfuerzos en la comprensin y aplicacin de las medidas alternativas, para que stas puedan operar
como verdaderas soluciones alternas a la pena privativa de libertad ( en procura de resolver el
conficto surgido a consecuencia del hecho punible ), y no como simples agregados de aqulla.
Si fuere esto ltimo, en lugar de cumplir con su cometido, se convertiran en mecanismos de
extensin de las redes de control social y por ende en vas ampliativas de la represin. As pues,
hay que vigilar constantemente la razonabilidad y legalidad de las condiciones que se impongan
en la aplicacin de tales vas, para posibilitar un verdadero enfoque restaurativo del conficto. De
all la importancia de que se planteen mecanismos efectivos y sin formalidades excesivas para
verifcar el uso prctico y adecuado de cada una de ellas, lo que, segn demuestra la experiencia,
constituye un punto dbil que debe ser superado con base, precisamente, en el seguimiento y
deteccin oportuna de los defectos para la implementacin de los correctivos necesarios.
33 En este caso el querellante, el ministerio pblico y el imputado. Cabe llamar la atencin de que el cdigo no contempla la
necesidad de escuchar a las partes civiles (actor y demandado civil), especialmente al demandado civil, ya que si en sentencia se
declarara la existencia de los hechos acusados no se le estara dando a ste la posibilidad de combatir la comisin de los hechos
por el imputado. Ante esto, podra interpretarse a la luz de los artculos 131 C.P.P. (que le otorga al tercero demandado civil las
mismas facultades de defensa que al imputado) y 363.2. del C.P.P. (el cual establece la necesidad de acordar los extremos civiles),
que se necesita escuchar su criterio para que proceda el juicio abreviado. En lo referente a los montos de una indemnizacin,
en su caso, es necesario tomar en cuenta la posibilidad de una condena en abstracto, una vez probada la existencia del dao
segn los autos. Tambin es aconsejable escuchar a la vctima, aunque no se hubiera constituido en querellante ni actora civil,
para cumplir con la exigencia de un trato digno y respetuoso que garantiza el cdigo (art. 84 C.P.P.).
3 En este caso especial la absolutoria no podra fundarse en la duda (Cfr. SALAZAR MURILLO, Ronald. El juicio abreviado. Entre
el galantismo y la efciencia en la justicia penal, op. Cit. p. 177). No obstante, s es posible dictar una sentencia absolutoria por
atipicidad, la existencia de causas de justifcacin o exculpacin, o bien la concurrencia de otra causa legal que motive la
absolutoria, como sera la prescripcin, o una causa personal de exclusin de la pena. Asimismo, es posible dar a los hechos una
califcacin jurdica ms favorable, siempre y cuando no se alteren los hechos acusados y admitidos, porque entonces lo que
procedera es el rechazo del procedimiento abreviado.
135 Esta sentencia debe cumplir de manera sucinta con los mismos requisitos que la dictada en el procedimiento ordinario y por lo
tanto debe: a) fjar los hechos probados, b) realizar una debida valoracin de la prueba, c) pronunciarse acerca de la califcacin
legal y la participacin criminal, y d) imponer la pena que corresponda, dentro de las limitaciones de esta fgura. En sntesis, debe
cumplir con las exigencias que le impone el deber de fundamentacin, como componente esencial de un debido proceso.
36 Cfr. artculo 364, ltimo prrafo, con los arts. 410 y ss del CPP. Cabe anotar que el imputado puede revocar su decisin de
someterse al abreviado hasta antes del dictado de la sentencia. No obstante, si se anula en apelacin la sentencia tendra
oportunidad de hacerlo, salvo que se anule nicamente en lo referente a la pena, en cuyo caso quedara vigente dicha
aceptacin.
Unidad IV
Libertad, Intimidad y Seguridad
Individual ante Intervencin
Estatal
Autor
Manuel Miranda Estrampes
Contenido
La Inspeccin de Lugar Levantamiento e Identifcacin de Cadveres Los Registros: Concepto
y Clases El Cacheo o Registro Superfcial de Personas La Intervenciones Corporales como
Diligencias de Investigacin Penal Registro de Moradas y Lugares Privados El Registro de
Locales Pblicos El Secuestro de Correspondencia El Secuestro de Objetos y Documentos
La Interceptacin de las Telecomunicaciones
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111 Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006
IV.1 Introduccin
El nuevo texto procesal penal ha abandonado el modelo inquisitivo apostando decididamente por
la implantacin de un modelo de corte acusatorio en donde el ministerio pblico es confgurado
legalmente como el dueo del procedimiento preliminar, esto es, de la fase de investigacin penal.
Esta opcin del legislador obliga a la creacin de una polica judicial especializada, que dependa
funcionalmente del ministerio pblico en esa tarea investigadora. Las funciones de investigacin
deben quedar perfectamente deslindadas de las funciones jurisdiccionales. A esta separacin de
funciones se refere el art. 22 CPP al establecer que las funciones de investigacin y de persecucin
estn separadas de la funcin jurisdiccional. El juez no puede realizar actos que impliquen el
ejercicio de la accin penal ni el ministerio pblico puede realizar actos jurisdiccionales. El segundo
prrafo de dicho precepto proclama la dependencia funcional de la polica, en el desempeo de
las funciones de investigacin penal, del ministerio pblico.
En este modelo, implementado en los modernos cdigos procesales penales europeos (como es el
caso de Alemania, Italia y Portugal), as como en muchos pases latinoamericanos que recientemente
han modifcado su legislacin procesal penal (El Salvador, Honduras, Nicaragua..), el juez tiene
un papel relevante como garante de los derechos fundamentales de las personas sometidas a la
investigacin penal. De ah que se hable de la necesidad de crear la fgura del Juez de garantas. La
nueva legislacin procesal dominicana ha atribuido esta funcin al Juez de la instruccin. Segn el
art. 73 CPP corresponde a los jueces de la instruccin resolver todas las cuestiones en las que
la ley requiera la intervencin de un juez durante el procedimiento preparatorio.. Durante la
investigacin penal es necesario, en muchas ocasiones, adoptar diligencias o medidas que inciden
en los derechos fundamentales de las personas proclamados constitucionalmente (por ejemplo,
una entrada y registro domiciliario, una intervencin de telecomunicaciones privadas.). La
adopcin de estas medidas debe estar sometida a la necesaria autorizacin judicial. Al juez le
corresponder controlar la legalidad y proporcionalidad de la medida injerente. Principios que
actan como verdaderos presupuestos constitucionales de toda medida limitativa de derechos
fundamentales acordada en el mbito de una investigacin penal.
El principio de legalidad exige que la medida limitativa de derechos fundamentales est prevista
expresamente en la ley
1
. Constituye una garanta del Estado de Derecho, que expresa el
principio de supremaca de las leyes, del que se deriva la vinculacin positiva a la ley del poder
ejecutivo y judicial. Es un presupuesto formal de toda medida limitativa o restrictiva de derechos
fundamentales
2
. Adems exige que la ley tenga un contenido mnimo, refejando la aplicacin del
principio de proporcionalidad a la concreta medida limitativa. El juez nicamente podr autorizar
aquellas concretas medidas limitativas previstas y reguladas en la ley. Adems, toda limitacin o
restriccin de derechos fundamentales deber interpretarse restrictivamente, en el sentido ms
favorable a la efcacia y esencia de tales derechos.
Vid. Art. 8.2 CEDH.
2 SSTCE 67/997, de 7 abril; 49/999, de 5 abril; 69/200, de 6 julio.
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El principio de legalidad exige una determinada calidad en la ley. Esta deber expresar con
sufciente claridad y detalle todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la medida
limitativa de derechos fundamentales
.
El principio de proporcionalidad ha sido consagrado por el TCE como un principio general que
puede inferirse a travs de diversos preceptos constitucionales: como principio derivado del
valor justicia (art. . CE)
4
, del principio del Estado de Derecho (art. . CE), del principio de
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (art. 9.3 CE), o de la dignidad de la
persona (art. 0. CE), y que, en el mbito de los derechos fundamentales, constituye una regla
de interpretacin que, por su mismo contenido, se erige en lmite de toda injerencia estatal en los
mismos, incorporando, incluso frente a la ley, exigencias positivas y negativas
5
.
Siguiendo a PEDRAZ PENALVA podemos decir que la proporcionalidad viene siendo entendida
como criterio de lo razonable en la actuacin de los poderes pblicos en cuanto implica, como
medio de proteccin del status civitatis, el establecimiento de lmites a la intervencin estatal en
el logro de un equilibrio entre los intereses generales que ha de perseguir y los fundamentales
de los individuos y grupos que, slo justifcada y extraordinariamente, pueden verse afectados sin
lesionar su esencia, y siempre que no se sobrepase lo estrictamente necesario para la consecucin
del fn pretendido
6
.
El principio de proporcionalidad es el parmetro decisivo para juzgar sobre la legitimidad
constitucional de las medidas restrictivas de los derechos fundamentales que pueden acordarse
durante la fase de investigacin penal. La proporcionalidad de la medida, como veremos a lo largo
del presente mdulo, exige el cumplimiento de tres requisitos o subprincipios
, que integran el
contenido de dicho principio
8
:
IV.1.1
La idoneidad o adecuacin de la medida para la consecucin de los fnes que se pretenden.
Idoneidad que se exige no solo cualitativamente, en el sentido de que la medida limitativa debe
ser por naturaleza apta para lograr el fn propuesto, sino tambin cuantitativamente, pues la
duracin o intensidad de la misma no debe ser superior a la estrictamente necesaria para alcanzar
el fn perseguido
9
.
3 Vid., por ejemplo, SSTCE 49/999, de 5 abril; 69/200, de 6 julio.
4 GAVARA DE CARA, J. C., El principio de proporcionalidad como elemento de control de la constitucionalidad de las
restricciones de los Derechos fundamentales, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, n 6, enero 2004, p. 29-30.
5 Vid., entre otras muchas, SSTCE 60/987, 49/999, de 5 abril.
6 PEDRAZ PENALVA, E., Introduccin al Derecho Procesal Penal (acotado al ordenamiento jurdico nicaragense), Edit Hispamer,
Managua, 2003, p. 89.
7 Vase GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Edit Colex,
Madrid, 990, pps. 53 y ss.
8 Vid. STCE 207/996, de 6 diciembre, en un supuesto de intervenciones corporales, as como SSTCE 66/999, de 27
septiembre; 202/200, de 5 octubre.
9 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pp. 6 y ss.
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IV.1.2
Su necesidad, esto es, que la misma resulte imprescindible. Obliga, adems, a elegir aquella medida
que sea menos gravosa para el derecho fundamental afectado. Como dice GONZLEZ-CULLAR
este principio, denominado tambin de intervencin mnima o de subsidiariedad, obliga a los
rganos del Estado a comparar las medidas restrictivas aplicables que sean sufcientemente aptas
para la satisfaccin del fn perseguido y a elegir, fnalmente, aqulla que sea menos lesiva para los
derechos de los ciudadanos
10
.
IV.1.3
Y la proporcionalidad en sentido estricto, es decir, que el sacrifco del derecho sea equilibrado
con respecto al grado de satisfaccin del inters pblico perseguido que se alcanza en el caso
concreto. Mediante este principio se trata de determinar, por medio de la utilizacin de las
tcnicas del contrapeso de bienes o valores y la ponderacin de intereses segn las circunstancias
del caso concreto, si el sacrifcio de los intereses individuales que comporta la injerencia guarda
una relacin razonable o proporcionada con la importancia del inters estatal que se trata de
salvaguardar
11
.
En el mbito del proceso penal esta clase de medidas limitativas de derechos fundamentales viene
justifcada por razones de inters general, esto es, para garantizar la efcacia del ius puniendi
12
. Sin
embargo, no es sufciente con la investigacin de cualquier delito para justifcar el sacrifco de
un derecho fundamental. Debe tratarse de delitos graves. Gravedad que vendr determinada no
slo por la pena que llevan aparejada, sino, tambin, por la naturaleza del bien jurdico lesionado
o puesto en peligro con la infraccin, o el reproche social que merezca la conducta delictiva o su
comisin por medio de organizaciones criminales
1
.
Por ltimo, la jurisdiccionalidad de la medida limitativa de derechos fundamentales exige que la
misma sea acordada por la autoridad judicial, salvo aquellas excepciones previstas legalmente, en
una resolucin motivada, donde exteriorice el juicio de proporcionalidad de la medida. El juez
deber plasmar en dicha resolucin estar labor de ponderacin de los intereses en juego que
exige la aplicacin del principio de proporcionalidad
4
. Se exige que estas resoluciones judiciales
tengan una motivacin especial
5
.
En el presente mdulo analizaremos las diferentes medidas de investigacin limitativas de derechos
reguladas en el CPP, as como los presupuestos y requisitos exigidos para su adopcin.
10 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., p. 89.
12 Vid. STCE 207/996, de 6 diciembre, fj. 4, en relacin con las medidas de intervencin corporal.
1 GONZLEZ SOLER, O. E., Aspectos constitucionales de algunas diligencias sumariales que afectan a los derechos a la intimidad
y al secreto de las comunicaciones: entradas domiciliarias. Comunicaciones postales y telefnicas, Constitucin y garantas
penales, Cuadernos de Derecho Judicial, nm. XV, CGPJ, Madrid, 2003, p. 05.
4 STCE 236/999, de 20 diciembre; 27/2000; 202/200, de 5 octubre.
5 STCE 33/999, de 8 marzo.
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IV.2 La inspeccin del lugar
La primera de las diligencias de comprobacin inmediata reguladas en el Ttulo II, del Libro IV,
Medios de prueba, de la Parte General, es la inspeccin del lugar de comisin del hecho delictivo
(art. 73 CPP). Dicha actuacin puede ser realizada por los propios funcionarios del ministerio
pblico o por funcionarios policiales. Se encomienda a tales funcionarios no solo la inspeccin
sino, tambin, la custodia del lugar. La prctica de dicha inspeccin por parte de los funcionarios
policiales se encuadrara dentro de las denominadas diligencias preliminares cuya fnalidad es la
obtencin y aseguramiento de las fuentes de prueba (art. 274 CPP).
La inspeccin abarca no slo al lugar propiamente dicho sino tambin a las cosas, rastros y otros
efectos materiales que sean el resultado del hecho punible. La fnalidad de la inspeccin es la
recogida y posterior conservacin de tales efectos en cuanto que pueden tener signifcacin
probatoria. Como establece expresamente el art. 73 CPP el funcionario a cargo de la inspeccin
levanta acta en la cual describe detalladamente el estado de los lugares y de las cosas, recoge y
conserva los elementos probatorios tiles, dejando constancia de ello en el acta.
El acta que se levante deber ser frmada por el funcionario o agente responsable y de ser posible
por uno o ms testigos.
Se establece que su incorporacin al acto del juicio oral se realizar mediante su lectura, si
se cumplen las formalidades antes expuestas, aunque se prev que el funcionario y el testigo
instrumental puedan ser citados para prestar su testimonio (art. 73, prrafo ltimo, CPP)
16
. En mi
opinin, esta debera ser la regla general, mientras que la lectura del acta debera tener un carcter
excepcional. La introduccin de elementos probatorios en el acto del juicio oral mediante lectura
de las diligencias documentadas debe ser excepcional.
La prctica de la diligencia de inspeccin ocular del lugar puede venir complementada por la
adopcin de la medida precautoria prevista en el art. 275 CPP. Dicho precepto dispone que
cuando en el primer momento de la investigacin de un hecho no sea posible individualizar
al autor, al cmplice ni a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la
averiguacin de la verdad, la polica pueda disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se
comuniquen entre s antes de informar, ni se modifque el estado de las cosas ni de los lugares,
disponiendo las medidas que el caso requiera. Dicha medida est sometida a una limitacin
temporal pues no podr exceder del plazo de seis horas
1
.
16 Vid. art. 26 CPP, que seala que las actuaciones contenidas en el registro de investigacin incoado por el ministerio pblico no
tendrn valor probatorio para fundar la condena del imputado, salvo las actas que este cdigo autoriza incorporar al juicio por
su lectura.
1 Una disposicin similar encontramos en el CPP de Nicaragua, cuyo art. 229, bajo el epgrafe retencin, dispone que Si en el
primer momento de la investigacin de un hecho, no fuere posible individualizar inmediatamente al presunto responsable o a
los testigos, y no pudiere dejarse de proceder sin menoscabo de la investigacin, la Polica nacional podr disponer que ninguno
de los presentes se aleje del lugar por un plazo no mayor de tres horas. Tambin, el art. 75.5 CPP de Honduras autoriza a la
Polica Nacional a aprehender a cualquier persona cuando la iniciarse las investigaciones, en la imposibilidad de distinguirse entre
las personas presentes en el lugar, a los partcipes en el hecho y a los testigos, exista necesidad urgente de impedir que alguna
de ellas se ausente, o se comuniquen entre s, as como evitar que puedan modifcar en cualquier forma, el estado de cosas o el
lugar del delito.
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Dos son los presupuestos necesarios para que la polica pueda adoptar esta medida precautoria.
Por un lado, que de la informacin que se posea o de los datos recabados hasta ese momento
no se pueda determinar, provisionalmente, quien pueda ser autor, cmplice o testigo de los
hechos. Por otro lado, la necesidad de actuar de forma urgente para evitar que pueda frustrarse
la investigacin.
Las medidas que puede adoptar la polica son impedir que las personas que se encuentren
presentes se alejen del lugar as como que se comuniquen entre s. Tambin debern adoptarse
las medidas necesarias para evitar que se alteren las cosas o lugares, con la fnalidad de impedir la
prdida de eventuales fuentes de prueba tiles para el esclarecimiento de los hechos.
La medida prevista en dicho precepto tiende a posibilitar la prctica de aquellas diligencias
esenciales para la identifcacin del posible autor o cmplice de los hechos o para preservar la
escena del crimen evitando la desaparicin de huellas o vestigios del delito.
Cualquier prolongacin injustifcada de dicha retencin, aunque no hubiera transcurrido el plazo
mximo legal de seis horas, tornara en ilegal dicha privacin de libertad y, por tanto, contraria
a las previsiones constitucionales
8
. En todo caso, dicha medida de retencin est prevista para
la investigacin de uno o varios hechos delictivos concretos y no puede ser utilizada para dar
cobertura normativa a las redadas que de forma indiscriminada realice la polica especialmente
en el marco de operaciones contra el trfco ilegal de drogas
9
.
1V.3 Levantamiento e identifcacin de cadveres
En los casos de muerte con indicios de criminalidad los funcionarios y agentes de polica deben
proceder a la inspeccin corporal preliminar, en el propio lugar donde es hallado el cadver,
describiendo la situacin o posicin del cuerpo y la naturaleza de las lesiones o heridas. El
ministerio pblico, en su condicin de director de la investigacin podr ordenar otro tipo de
diligencias (art. 74, prrafo primero, CPRRD). Se prev que la identifcacin del cadver pueda
realizarse por cualquier medio posible (art. 74, prrafo segundo, CPP).
Se admite que en caso de urgencia y en ausencia del ministerio pblico la propia polica, luego de
realizar las operaciones correspondientes, disponga el traslado del cadver al laboratorio mdico
forense para practicar la autopsia, efectuar su identifcacin y entregarlo a sus familiares (art. 74,
prrafo ltimo, CPP).
1V.4 Los registros: concepto y clases
El registro es otra de las diligencias de investigacin que pueden ser practicadas para el mejor
esclarecimiento de los hechos. El nuevo CPP prev tres tipos de registros: de personas, de lugares
8 Art. 8.2 CRD. Tambin arts. 7.2 y 3 CADH, 9. PIDCP.
9 Prctica policial denunciada por la ComIDH en su Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica
Dominicana, de 7 octubre 999, apartados 200-204. Vid., tambin Informe de Seguimiento de las Recomendaciones de la
ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana del ao 200, apartados 52 y ss.
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y de cosas (art. 75 CPP). En principio, su realizacin corresponde a los funcionarios del ministerio
pblico o a la polica, salvo aquellos supuestos en que expresamente se exija una autorizacin
judicial.
La prctica de dichos registros est sometida al principio de legalidad. As resulta de lo dispuesto
en el art. 75, in fne, CPP al exigir que se realicen de conformidad a las normas y previsiones
de este cdigo.
La prctica de cualquier registro exige la concurrencia de causa probable. Esta exigencia deriva
de lo dispuesto en el propio art. 75 CPP al condicionar su prctica a cuando razonablemente
existan motivos que permitan suponer la existencia de elementos de prueba tiles para la
investigacin o el ocultamiento del imputado. La concurrencia de motivos razonables es una
exigencia derivada del principio de proporcionalidad que inspira la prctica de tales registros,
como analizaremos ms adelante.
1V.5 El cacheo o registro superfcial de personas
IV.5.1 Concepto
El cacheo se caracteriza por su carcter superfcial pues tiene por objeto las ropas o pertenencias
de una persona, cuando se sospecha que ocultar objetos relacionados con un hecho punible.
Como advierte DAZ CABIALE debe tratarse de objetos sobre los que se demuestre una
inmediata disponibilidad fsica por parte del imputado, sin que tengan sufciente entidad propia para
constituir el objeto de un acto de investigacin distinto
20
. A la vista de la doctrina jurisprudencial
del TSE podemos defnir el cacheo como el registro de una persona para saber si oculta, entre
sus ropas o pertenencias, elementos que puedan servir para la prueba de un delito. En la doctrina
HUERTAS MARTN nos dice que el cacheo supone nicamente someter al tacto manual, de
forma superfcial sobre la ropa, el perfl corporal del sujeto sospechoso con la fnalidad de hallar
en l algn objeto peligroso o relacionado con el cuerpo del delito, de modo que no implica la
invasin del interior reservado del cuerpo humano
21
.
20 DAZ CABIALE, J. A., Cacheos superfciales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de
muestras para anlisis periciales (ADN, sangre etc), en AA.VV., Medidas restrictivas de derechos fundamentales, Cuadernos de
Derecho Judicial, nm. 2, 996, pgs. 80-8, el autor incluye, por ejemplo, el registro de un vehculo.
21 HUERTAS MARTN, M I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 999, pgs.
44-45.Vid., tambin, GIL HERNNDEZ, A., Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Edit. Colex, Madrid, 995,
p. 69.
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CASO: Sobre distincin entre cacheo superfcial e inter-
vencin corporal
Objetivo formativo concreto: Deslindar conceptualmente ambas
medidas.
Descripcin del supuesto fctico planteado: una dotacin de la polica observ en la
calle cmo el imputado R.G.A. intercambiaba de forma rpida con otra persona
un envoltorio de pequeas dimensiones, y al acercarse la dotacin policial se
coloc el envoltorio en la boca con la fnalidad de tragrselo, siendo impedida
dicha accin por los agentes policiales quienes consiguieron que lo expulsara de la
boca. En el interior de la bolsa se ocup una sustancia que tras su anlisis result
ser cocana.
Determinar la licitud de la actuacin policial
22
.

IV.5.2 El cacheo y el derecho a la libertad ambulatoria
Es cierto que el cacheo afecta a la libertad ambulatoria de la persona, pero con un efecto
cuantitativamente ms reducido que el arresto (detencin) por su intrnseco carcter
2
provisionalsimo. Por esta razn las exigencias previstas en la ley para un arresto no pueden ser
extendidas a la diligencia de cacheo o registro personal
24
.
La diligencia de cacheo personal, como control superfcial, no conlleva una violacin de derechos
fundamentales, especialmente del derecho a la libertad ambulatoria, siempre que la actuacin
policial se ajuste a las exigencias del principio de legalidad y de proporcionalidad
25
. El TCE afrma
que el derecho a la libertad y como contrapartida el derecho a no ser privado de ella sino en
los casos y en la forma establecida por la ley, as como el derecho a circular libremente por el
territorio nacional, no se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identifcacin,
pues aunque stas resulten inevitablemente molestas, su realizacin y consecuente inmovilizacin
22 El caso est basado en las SSTSE 5 enero 993 y junio 200. En la doctrina, GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pg.
, estima que el registro de la cavidad bucal s que afecta a la intimidad corporal o personal, y excede considerablemente del
mero cacheo superfcial, por lo que debe considerarse como una intervencin corporal de registro en el interior del cuerpo.
2 SSTSE noviembre 997, 2 febrero 996, 7 julio 995.
24 SSTSE 2 febrero 996, marzo 996, 27 septiembre 996, diciembre 998. Auto TSE 4 junio 997. Uno de los fundamentos
esgrimidos para la impugnacin del cacheo ha sido la no presencia de letrado, extremo rechazado por el TSE. Segn una
doctrina jurisprudencial consolidada no es exigible la asistencia letrada para practicar el cacheo, aun cuando el sujeto est
detenido, por las siguientes razones: a) por tener que cumplir siempre una fnalidad preventiva de seguridad para los agentes
de la autoridad y para el propio detenido, que por la propia exigencia de immediatez hace imposible su vigencia; b) porque la
presencia de Letrado no supone un plus de garanta, dado que se trata d euna actuacin objetiva slo tendente a asegurar
que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, no sufra coaccin o trato incompatible con la dignidad y
libertad de declaracin, y tenga el debido asesoramiento tcnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, y no cabe
entender que el sometimiento al cacheo imponga una forma de autoincriminacin, siendo comparable a estos efectos al test de
alcoholemia (STSE 3 marzo 2000).
25 STSE 29 noviembre 997.
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del ciudadano o ciudadanos, durante el tiempo imprescindible para su prctica, supone para el
afectado un sometimiento legtimo desde la perspectiva constitucional a las normas de Polica
26
.
No es necesario, por tanto, que tales diligencias de cacheo o registro personal sean autorizadas
judicialmente, pudiendo actuar directamente la polica siempre que constate la presencia de
sospechas razonables.
Como hemos indicado el art. 75 CPP ofrece cobertura o amparo legal a los registros personales
o cacheos siempre que en su realicen se respeten las exigencias establecidas en dicho precepto
2
.
Segn el referido precepto, las normas que regulan el registro de personas se aplican, tambin, al
registro de vehculos.
Su afectacin a la libertad ambulatoria exige el respeto al principio de proporcionalidad. Exige
guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que
puede ocasionar a la persona. Para ello ser necesario ponderar la gravedad del delito objeto de
investigacin
28
.
El cacheo practicado sin ningn gnero de violencia ni coacciones es perfectamente lcito siempre
que concurran sospechas razonables o indicios racionales y sufcientes, pues lo que si debe
estimarse prohibido es la prctica de cacheos indiscriminados
29
. Debe tratarse de sospechas
serias, esto es, que no sean ilgicas, irracionales o arbitrarias
0
. No son sufcientes las simples
corazonadas policiales para justifcar la prctica de un cacheo
1
, es necesaria la constatacin de
datos o circunstancias objetivas. Aunque, por otro lado dichas sospechas no deben tener la misma
intensidad que se exige para la prctica de un arresto o de una intervencin corporal.
En todo caso, la concurrencia de tales sospechas fundadas se erige en presupuesto esencial de
legitimidad del cacheo
2
. El examen de la concurrencia de tales sospechas debe realizar ex ante y
no ex post. Quedan prohibidos, en principio, lo que podemos denominar cacheos preventivos
. La
no concurrencia de tales sospechas fundadas torna al cacheo en ilcito y, por tanto, los elementos
probatorios obtenidos no podrn ser utilizados como prueba de cargo
34
.
26 Providencias del TCE de 26 noviembre 990 y 28 enero 99, en recurso de amparo nm. 2252/990. En la misma lnea, SSTSE
marzo 996, 7 junio 999.
2 La exigencia de norma legal habilitante es uno de los presupuestos esenciales para la prctica de los cacheos: vid. STSE 20
diciembre 993.
28 STSE 3 marzo 2000, en un supuesto de cacheo practicado en relacin con la investigacin de un presunto delito de trfco de
drogas.
29 STSE 27 abril 994. La STSE de 26 diciembre 996 afrma que la justifcacin de este tipo de intervencin policial exige que
existan motivos racionalmente bastantes para estimar que una persona oculta entre sus ropas elementos que pueden servir
como prueba de un delito y la proporcionalidad impone que se trate de un delito que en la consideracin del legislador revista
una cierta gravedad (en el caso analizado en esta sentencia se trataba de un delito de trfco de drogas). Tambin, STSE 29
septiembre 997.
0 En el Derecho Comparado el art. 352 CPP italiano exige para la prctica de registros personales la concurrencia de fundados
motivos para considerar que se encuentren ocultos sobre la persona, objetos o vestigios relacionados con el delito. En Alemania
el pargrafo 02 StPO admite la prctica del registro del sospechoso, como autor o partcipe, de un hecho punible.
1 Vid., entre otras, SSTSE 2 febrero 996, 6 octubre 999.
2 LPEZ ORTEGA, J. J., La proteccin de la intimidad en la investigacin penal: necesidad y proporcionalidad de la injerencia
como presupuestos de validez, Cuadernos de Derecho Judicial, n 22, CGPJ, Madrid, 996, pgs. 275 y ss.
HUERTAS MARTN, M I., El sujeto pasivo..., cit., pg. 47.
34 JORGE BARREIRO, A., La prueba ilcita en el proceso penal, en AA.VV., Planes Provinciales y Territoriales de Formacin ao
992, Recopilacin de ponencias y comunicaciones, vol. II, CGPJ, Madrid, 993, pg. 245.
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CASO: Sobre sospechas fundadas como presupuesto para la prctica de un ca-
cheo policial.
Objetivo formativo concreto: Determinar cundo pueden las sospechas estimarse
fundadas y cundo no.
Descripcin del supuesto fctico planteado:
CASO PRIMERO: en las dependencias policiales se recibe una llamada telefnica
annima dando cuenta de que al da siguiente se iba a llevar a cabo una entrega de
droga (hachs) en el bar., sito en., por parte de una mujer de 20 a 25 aos,
conduciendo una motocicleta de gran cilindrada. Al da siguiente se monta el co-
rrespondiente operativo policial, constatndose la presencia de una mujer joven que
se encontraba sentada sobre una motocicleta marca Yamaha, estacionada frente al
referido bar. Dos agentes policiales procedieron a acercarse a la joven identifcndo-
se como tales invitndole a exhibir lo que portara, entregando la mujer su cartera,
donde se encontr documentacin personal y dinero. Acto seguido se procedi a
su registro personal por parte de un agente del sexo femenino, en el interior de los
aseos del referido bar; practicado el registro se localizaron dos bolsitas de plstico
que la mujer joven llevaba ocultas entre sus bragas, y que contenan una sustancia
que tras su anlisis result ser hachs
35
.
CASO SEGUNDO
36
: miembros del Grupo Antidroga de la Polica se encontraban
realizando controles en la estacin de Autobuses de la localidad de, por tener
sospechas de que en dicho recinto se llevaban a cabo transacciones o entregas
relacio
nadas con el trfco de drogas. Al observar la presencia de la imputada que se acababa
de apear de uno de los autobuses procedieron a su identifcacin, preguntndole
el motivo de su presencia en la ciudad, sin que la sospechosa diera una explicacin
satisfactoria, por lo que fue trasladada a las dependencias policiales procedindose a
su cacheo, ocupndosele en el bolso varias bolsitas con cocana.
Determinar en ambos casos la razonabilidad de las sospechas.
1V.5.3 Los cacheos o registros preventivos colectivos
El art. 77 CPP admite la prctica de registros colectivos de personas o vehculos. Entendemos
que tales registros sern admisibles siempre que no encubran redadas policiales indiscriminadas.
Estos registros, segn el referido precepto legal, tienen un carcter preventivo, por lo que no
35 El TSE viene admitiendo la validez de los cacheos basados en confdencias: SSTSE 4 septiembre 2000, 5 febrero 2000, 9 mayo
2000, 1 diciembre 2000, 26 abril 2001.
6 Este segundo caso est basado en la STSE 23 febrero 994, que estim que las sospechas eran fundadas. La sentencia fue objeto
de un voto particular en donde se sostena precisamente lo contrario.
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exigirn la previa concurrencia de indicios fundados, a diferencia de lo que s se exige en el mbito
de aplicacin del art. 76 CPP. En todo caso, para evitar abusos policiales la ley establece dos
previsiones. Por un lado, su carcter excepcional. Por otro lado, deber informarse previamente al
ministerio pblico, a quien le corresponde velar por la constitucionalidad de tales registros y que
los mismos no conlleven una conculcacin de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Cuando el registro colectivo se realice a propsito de una investigacin penal ya iniciada, se prev
expresamente que se realice bajo la direccin del ministerio pblico.
El control por parte del ministerio pblico tiene como fnalidad evitar los abusos policiales durante
la prctica de tales registros colectivos.
1V.5.4 Garantas en la ejecucin de los cacheos
En principio, el cacheo en cuanto a su forma de realizacin no afecta al derecho fundamental a
la integridad fsica, pues por su carcter de registro superfcial queda excluida toda idea de riesgo
para la integridad fsica del sujeto.
No obstante, la forma en que se realiza el cacheo s que puede tener incidencia en el derecho
fundamental a la intimidad. El art. 76, prrafo primero, CPP, exige que en su prctica se respete
el pudor y dignidad de las personas. Este derecho quedar preservado si se cumplen tres
condiciones
:
1. Que el cacheo fuera practicado por una persona del mismo sexo
38
. Exigencia incorporada
expresamente en el art. 76, prrafo primero, CPP.
2. Que segn la intensidad y alcance corporal del cacheo se haga en sitio reservado
39
.
3. Que se eviten posturas o situaciones degradantes o humillantes
40
.
A estas condiciones habra que aadir, para el caso de que se cachearan a varias personas, que
dicho cacheo se practicara separadamente, como as exige el mencionado art. 76 CPP.
Vid. STSE 26 abril 200.
38 SSTSE 23 febrero 994, 2 diciembre 2000.
39 La STSE 3 marzo 2000 descart cualquier vulneracin del derecho a la intimidad en un supuesto de cacheo de una sospechosa
practicado por una agente femenina en el interior de una habitacin fuera de la vista de terceras personas.
40 Se ha considerado como tal el obligar al imputado a desnudarse y hacer fexiones hasta expulsar lo que llevaba oculto en la
cavidad anal o vaginal: SSTSE 5 octubre 989, mayo 996, 26 junio 998, 7 febrero 999.
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CASO: Sobre la forma de practicar el cacheo y su posible incidencia en el derecho
a la intimidad.
Objetivo formativo concreto: Identifcar las exigencias derivadas del derecho
a la intimidad en cuanto a la forma de realizacin del cacheo.
Descripcin del supuesto fctico planteado: A raz de las investigaciones
policiales practicadas se procede a interceptar en la calle a A. M. M. por tener fun-
dadas sospechas de que portaba sustancias estupefacientes destinadas al trfco.
Practicado un primer registro de sus ropas y pertenencias no se localiza sustancia
alguna, por lo que se le conduce al portal de un edifcio cercano obligndole a
desnudarse ntegramente y a realizar fexiones, expulsando como consecuencia
de ello varias bolsitas que llevaba ocultas en la cavidad anal. Bolsitas que una vez
analizada la sustancia que haba en su interior, result ser cocana.
La defensa impugna la validez del cacheo por estimarlo contrario a
la dignidad de la persona y al derecho a la intimidad personal.
Razonar si existi vulneracin o no de tales derechos.
La falta de respeto a estas condiciones determina la vulneracin del derecho a la intimidad y,
por tanto, la prohibicin de valorar los datos probatorios obtenidos con su prctica. Estaramos
ante un supuesto de prueba ilcita y, por tanto, de valoracin prohibida que se extendera a todas
las pruebas derivadas que tuvieran su origen en esta prueba ilcitamente practicada
4
. La efcia
refeja de la prueba ilcita est reconocida en la regla de exclusin probatoria consagrada en
el art. 67 CPP al disponer que tampoco pueden ser apreciadas aquellas pruebas que sean la
consecuencia directa de ellas, salvo si se ha podido obtener otra informacin lcita que arroje el
mismo resultado
42
.
1V.5.5 Su valor probatorio
El art. 176 CPP exige que del registro practicado se levante un acta, en donde deber incluirse
el cumplimiento de la advertencia previa sobre el objeto buscado. El acta ser frmada por la
persona sometida a registro, y si rehusare a frmar se har constar esta circunstancia en el acta.
Se prev, que si el acta cumple estas condiciones podr ser incorporada al juicio mediante su
lectura. Estamos ante una de las excepciones a la oralidad que menciona el art. 32. CPP. No
obstante, estimamos que la regla general debera ser la presencia del funcionario policial que
practic el registro a los efectos de poder ser sometido al interrogatorio de todas las partes
4 Sobre el concepto de prueba ilcita y sus consecuencias vid. MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilcita y su
tratamiento en el proceso penal, Edit. J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2004.
42 Se acoge as, como excepcin a la efcacia refeja, la de la fuente independiente (independent source doctrine): vid. MIRANDA
ESTRAMPES, M., El concepto..., cit., pgs. 22 y ss.
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sobre los extremos de dicho registro
43
. Su presencia en el acto del juicio oral y su interrogatorio
en calidad de testigo es la nica forma de garantizar la efectiva contradiccin
44
. La lectura del acta
debera reservarse para aquellos supuestos de imposibilidad material de presencia del funcionario
policial al acto del juicio oral.
1V.6 Las intervenciones corporales como diligencias
de investigacin penal
1V.6.1 Concepto y clases
Las intervenciones corporales suponen una injerencia de mayor intensidad en el cuerpo del
imputado pues ya no se trata simplemente de un registro superfcial del permetro corporal
del sujeto o de sus ropas o pertenencias como sucede con los cacheos
45
. Aunque dentro del
concepto de intervenciones corporales podemos, a su vez, distinguir varias clases en funcin del
tipo de injerencia corporal.
En atencin a su fnalidad, las intervenciones corporales pueden ser de dos tipos. Aquellas que
tienden a buscar en el interior del cuerpo del sujeto objetos constitutivos del cuerpo del delito
(como es el caso de drogas ocultas en las cavidades corporales). Pero, tambin, la intervencin
corporal puede tener como fnalidad obtener muestras o tejidos biolgicos del propio sujeto
(cabellos, saliva, semen), con la fnalidad de cotejarlos, a travs de los correspondientes anlisis
periciales, con los vestigios o huellas localizados en el lugar de los hechos, y determinar su
participacin en el hecho punible.
En la doctrina espaola GMEZ AMIGO defne las medidas de intervencin corporal como
aquellas diligencias sumariales de investigacin y de obtencin y aseguramiento de las fuentes
de prueba (prueba preconstituida), que recaen o se practican sobre la materialidad fsica de la
persona a los efectos de comprobar la existencia del hecho punible y la participacin en el mismo
del imputado y su grado de responsabilidad, restringiendo o limitando sus derechos fundamentales
(integridad fsica o intimidad corporal, con carcter general); que pueden practicarse sin necesidad
de que concurra el consentimiento del imputado; y que debern decretarse en el curso de un
proceso pendiente
46
.
El TCE distingue entre las inspecciones o registros corporales y las intervenciones corporales,
en sentido estricto
47
. Las primeras consisten en cualquier gnero de reconocimiento del cuerpo
humano, bien sea para la determinacin del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda,
43 MIRANDA ESTRAMPES, M., La mnima actividad probatoria en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 997, pgs. 47 y
ss.
44 Vid. art. 6.3.d) CEDH, y art. 4.3.e) PIDCP.
45 GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pp. 07-08, excluye los cacheos del concepto de intervenciones corporales.
46 GMEZ AMIGO, L., Las intervenciones..., cit., p. 26.
47 Vid. STCE 207/996, de 6 diciembre (conocido como caso Belluga Lpez), fj.2. Para un sector de la doctrina no resulta
adecuado incluir dentro de las inspecciones o registros corporales las diligencias de reconocimiento en rueda y los exmenes
dactiloscpicos pues difcilmente se afecta al derecho a la intimidad corporal: IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal sobre el
cuerpo humano y prueba cientfca, Edit Colex, Madrid, 2003, p. 8.
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exmenes dactiloscpicos o antropomrfcos.)
48
o de circunstancias relativas a la comisin del
hecho punible (electrocardiogramas, exmenes ginecolgicos.) o para el descubrimiento del
objeto del delito (inspecciones anales, vaginales y, tambin bucales.)
49
. En principio no resulta
afectado el derecho a la integridad fsica, al no producirse, por lo general, lesin o menoscabo del
cuerpo, aunque s puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal cuando
recaen sobre partes ntimas del cuerpo (por ejemplo, un examen ginecolgico)
50
, o inciden en la
privacidad.
Las intervenciones corporales, en un sentido estricto, consisten en la extraccin del cuerpo de
determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (anlisis de
sangre, orina, pelos, uas, biopsias) o en su exposicin a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias
magnticas), con objeto tambin de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisin
del hecho punible o a le participacin en l del imputado. En estos casos el derecho que puede
verse afectado es el derecho a la integridad fsica, en tanto implican una lesin o menoscabo del
cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa.
Atendiendo al grado de sacrifcio que impongan a este derecho se pueden clasifcar en leves o
graves. Tendrn la consideracin de leves cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes,
no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni
de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrir en el caso de la
extraccin de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uas) o incluso de algunos internos
(como los anlisis de sangre), y graves, en caso contrario (como por ejemplo, las punciones
lumbares, extraccin de lquido cefalorraqudeo.)
5
.
1V.6.2 Derechos fundamentales afectados
La prctica de intervenciones corporales, en sentido amplio, puede afectar a varios derechos
fundamentales y constitucionales, desde el derecho a la integridad fsica y moral hasta el derecho
a la intimidad personal y corporal. Aunque, tambin, podrn quedar afectados el derecho a la
libertad personal, el derecho a no declarar a no declarar contra uno mismo y a no confesarse
culpable, y la presuncin de inocencia. Tambin puede sufrir menoscabo la dignidad de la persona
y el derecho a la salud.
Su afectacin a determinados derechos fundamentales no impide la admisibilidad constitucional
de dichas medidas de intervencin corporal en el marco de un proceso penal como diligencias de
investigacin penal. La STCE 207/996, de 6 diciembre, afrma que ciertamente, la Constitucin,
en sus arts. 5 y 8., no prev expresamente la posibilidad de un sacrifcio legtimo de los
derechos a la integridad fsica y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los
derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones art. 8.2 y 3 CE-),
mas ello no signifca que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justifcadas
de inters general convenientemente previstas por la ley, entre las que, sin duda, se encuentra la
48 Para un sector de la doctrina no resulta adecuado incluir dentro de las inspecciones o registros corporales las diligencias
de reconocimiento en rueda y los exmenes dactiloscpicos pues difcilmente se afecta al derecho a la intimidad corporal:
IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal sobre el cuerpo humano y prueba cientfca, Edit Colex, Madrid, 2003, p. 8.
49 No debemos estimar incluidos dentro de las inspecciones o registros corporales a los cacheos.
50 STCE 37/989, de 5 febrero.
5 En el presente trabajo cuando utilicemos el trmino intervenciones corporales incluimos tanto las inspecciones corporales
como las intervenciones corporales en sentido estricto.
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actuacin del ius puniendi. As pues, el inters pblico propio de la investigacin de un delito y,
ms en concreto, la determinacin de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego,
causa legtima que puede justifcar la realizacin de una intervencin corporal, siempre y cuando
dicha medida est prevista por la Ley.
1V.6.2.1 Derecho a la integridad fsica. Prohibicin de tratos inhumanos
y degradantes
El primer derecho que puede verse afectado es el derecho a la integridad fsica
52
. Toda intervencin
corporal supone una injerencia en el cuerpo del sujeto pasivo y, por banal que sea, su integridad
se ver, en alguna forma, afectada. Mediante el reconocimiento de este derecho se protege la
inviolabilidad de la persona, no slo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino
tambin contra toda clase de intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su
titular
53
.
Como aade la STCE 207/996, de 6 diciembre, en su fj. 2, aunque el derecho a la
integridad fsica se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud....., su mbito
constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un
riesgo o dao para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por toda clase de intervencin
(en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular. Continua diciendo que mediante
el derecho a la integridad fsica lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad
corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesin o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia
externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda
suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao
para la salud supone un plus de afectacin, mas no es una condicin sine qua non para entender
que existe una intromisin en el derecho fundamental a la integridad fsica. Como vemos la
afectacin a la integridad fsica se producir no slo en aquellos casos en que puede afectarse a
la salud del individuo.
Como lmite infranqueable no podr practicarse ninguna intervencin corporal cuando pueda
suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligacin de soportarla un
riesgo o quebranto para su salud (como por ejemplo, la extraccin de lquido cefalorraqudeo
o las punciones lumbares)
54
. En el proceso penal dominicano la prohibicin de este tipo de
intervenciones corporales encuentra amparo constitucional en el art. 8. CRD, as como en el
propio art. 99 CPP.
La prctica de toda intervencin corporal deber llevarse a cabo con respeto a la dignidad de
la persona
55
, sin que pueda en ningn caso constituir, en s misma o por la forma de realizarla un
trato inhumano o degradante, aspectos estos sobre los que pesa una prohibicin absoluta (STCE
207/996, de 6 diciembre)
56
.
52 Art. 5 CE; art. 8. CRD, y art. 0 CPP.
53 SSTCE 20/990, de 27 junio; 37/990, de 9 julio.
54 STCE 7/994, de 7 enero, fj. 3, en relacin con la extraccin de sangre para la investigacin de la paternidad. En este sentido
se pronuncia en la doctrina espaola GIL HERNNDEZ, A., Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Edit Colex,
Madrid, 995, pp. 38 y 55.
55 Vid. art. 8. CRD, y art. 0 CPP.
56 Art. 0 CPP. Sobre el concepto de trato inhumano y degradante vid. SSTEDH caso IRLANDA contra Reino Unido, de 8
enero 978, apartados 62 y ss.; caso TYRER contra Reino Unido, de 25 abril 978, apartados 28 y ss. El art. 245.2 CPP italiano
al regular la inspeccin personal (ispezione personale) establece que la misma se efectuar con respeto a la dignidad y, en la
medida de lo posible, al pudor de quien haya de ser objeto de la inspeccin. Tambin el art. 249.2 para los registros personales
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A la vista de esta doctrina queda prohibida, con carcter absoluto, cualquier intervencin corporal
que suponga una lesin de la salud o de la dignidad humana, an cuando en estos casos el
imputado consienta la medida
57
.
1V.6.2.2 Derecho a la intimidad personal y corporal
El TCE entiende el derecho a la intimidad personal
58
como la facultad de exclusin de los dems,
tanto en lo que se refere a la toma de conocimientos intrusiva, como a la divulgacin ilegtima de
esos datos. Se trata pues de que ese mbito de la vida privada personal y familiar quede excluido
del conocimiento ajeno y de las intromisiones de los dems, salvo autorizacin (consentimiento)
del interesado. La intimidad equivale a su autodeterminacin informativa
59
.
Una de las manifestaciones de este derecho es el derecho a la intimidad corporal. El TCE viene
confgurando este derecho como derecho al pudor o recato corporal. La STCE 37/989, reconoca
que si bien la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal, el mbito de
intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de realidad fsica del
cuerpo humano, porque no es una entidad fsica, sino cultural y determinada, en consecuencia,
por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no
pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las
partes del cuerpo sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realiza, no
constituyen, segn un sano criterio, violacin del poder o del recato de la persona.
La mencionada STCE 207/996 reproduce esta doctrina, aadiendo a continuacin que el
derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 8. CE tiene un contenido ms amplio
que el relativo a la intimidad corporal. Segn doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la
intimidad personal, en cuanto derivacin de la dignidad de la persona (art. 0. CE), implica la
existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems,
necesario, segn las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mnima de la vida
humana... y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o
de lo ntimo. Las intervenciones corporales pueden conllevar una injerencia en el derecho a la
intimidad personal por razn de su fnalidad, es decir, por lo que a travs de ellas se pretenda
averiguar
60
. Ya no se identifca exclusivamente la intimidad con el recato o pudor, en atencin a la
parte del cuerpo humano en la que inciden, sino que tiene en cuenta el alcance de la informacin
que se puede obtener con la intervencin corporal.
1V.6.2.3 Derecho a la libertad personal
Toda intervencin corporal supone una privacin de libertad durante el tiempo imprescindible
para su realizacin. La ejecucin forzosa de un examen de sangre o de otra intervencin corporal
constituye, de hecho, una privacin de libertad, incluso an en el caso de que dicha privacin
(perquisizioni personali).
57 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pgs. 29-293. HUERTAS MARTN, M I., El sujeto pasivo..., cit.,
pp. 400-400.
58 Art. 8. CE.
59 IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal..., cit., p. 40.
60 Tal sera el caso, por ejemplo, de la obtencin de muestras para la prctica de la prueba de ADN.
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sea de corta duracin
61
. En la doctrina IGLESIAS CANLE afrma que, con o sin consentimiento
voluntario, la ejecucin de una medida de intervencin corporal entraa siempre una necesaria
privacin de libertad. Ello aconseja que el auto judicial en que se decrete la intervencin
corporal especifque tambin este extremo as como las garantas que deben concurrir para la
proporcionada restriccin de la libertad personal
62
. ETXEBERRA GURIDI nos dice que en todo
caso corresponder a la autoridad judicial que ordena la medida apreciar si la particularidad de
la diligencia o la del centro o personal que ha de practicarla exige una restriccin en la libertad
personal del afectado por ella que exceda en intensidad hasta el grado de hacerla merecedora
de especial consideracin; en este caso, en el mismo auto inicial o en otros posteriores sealara
el Juez las garantas a observar para la proporcionada restriccin de la libertad personal
6
.
1V.6.2.4 Derecho a no declarar, a no declarar contra s mismo y a la
presuncin de inocencia
La doctrina del TCE se ha construido en torno a las denominadas pruebas de alcoholemia,
estableciendo que el deber de someterse a un control de alcoholemia no puede considerarse
contrario al derecho a no declarar, a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, pues
no se obliga al detectado a emitir una declaracin que exteriorice un contenido, admitiendo su
culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole
una colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los derechos
proclamados en el art. 7.3 y 24.2 CE
64
.
Como declara la STCE 6/997, de 2 octubre, en su fj. 6, los derechos a la no declaracin y a
la no confesin comprenden nicamente la interdiccin de la compulsin del testimonio contra
uno mismo. Las garantas frente a la autoincriminacin, sigue diciendo el TCE en dicha sentencia,
no alcanzan a integrar en el derecho a la presuncin de inocencia la facultad de sustraerse
a las diligencias de prevencin, de indagacin o de prueba que proponga la acusacin o que
puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La confguracin genrica de un
derecho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejara inermes a los poderes pblicos en
el desempeo de sus legtimas funciones de proteccin de la libertad y la convivencia, daara el
valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efectiva, y cuestionara genricamente la
legitimidad de diligencias esenciales tales como la identifcacin y reconocimiento de un imputado,
la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de correspondencia. Ms
adelante aade que los mismos efectos de desequilibrio procesal, en detrimento del valor de
la justicia, y de entorpecimiento de las legtimas funciones de la Administracin, en perjuicio del
inters pblico, podra tener la extensin de la facultad de no contribucin a cualquier actividad o
diligencia con independencia de su contenido o de su carcter, o la dejacin de la califcacin de
los mismos como directamente incriminatorios a la persona a la que se solicita la contribucin.
En suma, como indican el prefjo y el sustantivo que expresan la garanta de autoincriminacin, la
misma se refere a las contribuciones de contenido directamente incriminatorio
65
.
Las intervenciones corporales son tambin diligencias, no declaraciones, que comportan la
61 Decisin 8278/78, de 3 diciembre de 979 de la ComEDH.
6 ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones..., cit., p. 496.
64 SSTCE 03/985, de 4 octubre; 07/985, de 7 octubre; 89/988, de 9 mayo.
65 Vid., tambin, STCE 234/997, de 8 diciembre.
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realizacin de una pericia tcnica de resultado incierto, por lo que no afectan a tales derechos. La
referida STCE 6/997, de 2 octubre, concluye, en su fj. 7, que las pruebas para la comprobacin
de la conduccin bajo la infuencia del alcohol o de drogas txicas, estupefacientes o sustancias
psicotrpicas, y, entre ellas, las de espiracin de aire a travs de un alcoholmetro, no constituyen
en rigor una declaracin o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneracin alguna de los
derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable
66
.
Tampoco menoscaban, per se, el derecho a la presuncin de inocencia por inversin de la carga
material de la prueba. Como sigue razonando el TCE, Las pruebas de deteccin discutidas, ya
consistan en la espiracin de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un
examen mdico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento
de determinados hechos o su interpretacin o valoracin de los mismos, sino simples pericias
de resultado incierto que, con independencia de que su mecnica concreta no requiera slo
un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan
sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputacin penal o administrativa...
De ah que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y s, por el contrario, la obligacin
de soportarlas
6
.
66 Sobre el alcance de dichos derechos vase STCE 202/2000, de 24 julio.
6 En esta lnea, la Resolucin (73) 7 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 22 de marzo de 973, ya indiciaba que
nadie podr negarse o sustraerse a una prueba del aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un
reconocimiento mdico. Las legislaciones nacionales sern las responsables de velar por la aplicacin de este principio (punto
II.2.c). La STEDH caso SAUNDERS contra Reino Unido, de 7 diciembre 996, apartado 69, proclama que el derecho a no
declarar contra s mismo y a no confesarse culpable, ntimamente vinculados con el derecho a la presuncin de inocencia, no
prohben el uso, en un proceso penal, de datos que hayan podido obtenerse del acusado recurriendo a facultades coercitivas,
pero que existan con independencia de la voluntad del sospechoso, como, por ejemplo, las muestras de aliento, sangre y orina.
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CASO: Sobre intervenciones corporales y afectacin de derechos
fundamentales
Objetivo formativo concreto: Analizar qu derechos fundamentales
pueden resultar afectados con la prctica de las intervenciones
corporales en el seno de una investigacin penal.
Descripcin del supuesto fctico planteado: Con ocasin de una
investigacin relacionada con un delito de trfco de drogas, uno de los imputados
haba manifestado en su declaracin que el jefe del Grupo de Polica Judicial otorgaba
proteccin a determinadas personas relacionadas con el trfco de drogas a cambio
de la percepcin de cocana. A consecuencia de estas manifestaciones se le tom
declaracin en calidad de imputado como presunto autor de un delito de cohecho y
otro contra la salud pblica. En su declaracin neg los hechos que se le imputaban. El
Juez de la instruccin acord mediante resolucin judicial que por el Mdico Forense
se procediera a cortar mechones de cabello de diferentes partes de la cabeza as
como la totalidad del vello de las axilas, para proceder a su anlisis y determinar si
era consumidor habitual u ocasional de cocana u otros txicos y estupefacientes y
el tiempo desde el que lo pudiera ser.
Determinar si esta medida judicial afecta o no a algn derecho
fundamental. Razonar la respuesta.
1V.6.3 Principio de legalidad
Como hemos visto las intervenciones corporales, como diligencias de investigacin penal pueden
afectar a derechos fundamentales. Ello comporta, como requisito ineludible, la necesaria previsin
legislativa de la concreta medida de intervencin corporal que se trata de practicar
68
.
La necesidad de previsin legal especfca para las medidas que supongan una injerencia en los
derechos a la intimidad y a la integridad fsica est expresamente prevista en el art. 8 CEDH
69
, al
disponer en su apartado 2 que no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio
de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley.....
El TCE ha recogida esta doctrina. As en un supuesto de exploraciones ginecolgicas practicada
con fnes de investigacin penal seal que, dada su afectacin al derecho a la intimidad corporal
su limitacin, slo poda producirse con fundamento en una inexcusable previsin legislativa
0
. La
68 GARCA VILA, M., Las intervenciones corporales en la reciente jurisrpudencia del Tribunal Constitucional falta de cobertura
legal?, Revista Internauta de Prctica Jurdica, http://www.uv.es/~ripj/monia.htm
69 La jurisprudencia del TEDH incluye tales derechos dentro del ms genrico derecho al respeto de la vida privada y familiar:
SSTEDH caso X e Y contra Pases Bajos, de 26 marzo 985; caso COSTELLO/ROBERTS contra Reino Unido, de 25 marzo
993.
0 STCE 37/989, fj. 7. Tambin en relacin con las injerencias en el derecho a la integridad fsica en los procesos civiles de
investigacin de la paternidad: STCE 7/994, de 7 enero, fj. 3, entre cuyos requisitos menciona que debe existir una causa
prevista por la Ley que justifque la medida judicial de injerencia.
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STCE 207/996, de 6 diciembre declara, en su fj. 4, que toda intervencin corporal acordada
en el curso de un proceso penal, por su afectacin al derecho fundamental a la integridad fsica
(y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la va reglamentaria, sino que ha de
estar prevista por la ley
1
.
El art. 99 CPP, bajo el epgrafe examen corporal, ofrece cobertura legal para la prctica de
intervenciones corporales en la persona del imputado, al establecer que son admisibles, siempre
con la autorizacin judicial, extracciones de sangre y fuidos en general, adems de otros estudios
corporales, que deben realizarse preservando la salud del imputado.
Ahora bien, no es sufciente con la simple previsin legislativa, sino que es necesario que la ley
cumpla con determinadas requisitos o condiciones (calidad de la ley). Resulta imprescindible que
la ley prevea los presupuestos y condiciones en los que procede la realizacin de la medida de
intervencin corporal, esto es, los casos en que podrn acordarse tales medidas, el procedimiento
de adopcin y las garantas del imputado, as como las consecuencias que se derivan del no
sometimiento voluntario a las mismas y la posibilidad o no de utilizar la vis fsica para su realizacin
2
.
Extremos sobre los cules el art. 99 CPP guarda silencio, pues la regulacin legal es excesivamente
parca en materia de intervenciones corporales.
1V.6.4 Principio de jurisdiccionalidad. Excepciones
En principio, dado que las intervenciones corporales implican una afectacin de derechos
fundamentales, como tuvimos ocasionar de examinar, corresponde exclusivamente a la autoridad
judicial, ante la falta de consentimiento del sujeto, la facultad de acordar la prctica de dichas
medidas restrictivas en el seno de una investigacin penal (principio de exclusividad jurisdiccional)
.
Esta es la solucin adoptada en el art. 99 CPP, en donde la prctica de extracciones de sangre y
fuidos en general, adems de otros estudios corporales, precisa de autorizacin judicial.
Es el juez el que deber ponderar la concurrencia de los presupuestos objetivos que justifcan la
adopcin de este tipo de medidas, esto es, su proporcionalidad.
Decisin judicial que deber plasmarse en una resolucin motivada, donde se indiquen las razones
que justifcan la adopcin de la medida, como exigencia del principio de proporcionalidad
74
.
1 En el caso concreto analizado en dicha sentencia se estim que los concretos preceptos de la LECrim (arts. 3 y 339)
invocados por el Juez de Instruccin para acordar una intervencin corporal consistente en cortar cabellos de diferentes partes
de la cabeza y la totalidad del vello de las axilas, no ofrecan una adecuada cobertura legal para acordar la prctica de dicho acto
limitativo de derechos fundamentales.
2 NARVEZ RODRGUEZ, A., La prueba de ADN: su nueva normativa procesal, Jueces para la Democracia. Informacin y
Debate, nm. 5, noviembre 2004, p. 73.
Las conocidas como Reglas Mnimas del Proceso Penal (Reglas de Mallorca), elaboradas por una Comisin de Expertos de
Derecho Penal para Naciones Unidas, en febrero de 992, establecen, en su regla 23, que Toda intervencin croporal estar
prohibida salvo que se cuente con el consentimiento del afectado. Sin embargo, y slo cuando no exista otro medio para
descubrir el presunto delito, la autoridad judicial podr acordarla, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la
salud del afectado.
74 El art. 247 CPP italiano exige para las perquisizione decreto motivato. Vid., tambin, art. 7. CPP portugus. En Espaa, el
actual art. 363, prrafo 2, LECrim, introducido por Ley Orgnica 5/2003, de 25 de noviembre, autoriza al Juez de Instruccin
a acordar, en resolucin motivada, la obtencin de muestras biolgicas que resulten indispensables para la determinacin del
perfl de ADN del sospechoso. Con anterioridad a esta reforma, la STSE de 3 marzo 998, en una decisin muy discutible, dio
validez a la autorizacin judicial otorgada por telfono a la polica para la prctica de un registro corporal en un caso urgente.
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Como afrma la STCE 207/996, de 6 diciembre, en su fj. 4, la exigencia de motivacin aqu es
ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, segn el cual en las resoluciones
limitativas de los derechos fundamentales debe el rgano jurisdiccional plasmar el juicio de
ponderacin entre el derecho fundamental afectado y el inters constitucionalmente protegido y
perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopcin de la medida
75
. El incumplimiento
de dicha obligacin de motivar determina no slo una vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva, sino que conlleva la vulneracin del mismo derecho fundamental sustantivo afectado
con la medida (integridad fsica o intimidad). La motivacin de la decisin judicial es una exigencia
derivada del propio principio de proporcionalidad
6
.
No obstante, esta situacin de monopolio jurisdiccional admite, en algunos casos, excepciones
fundamentalmente por razones de urgencia, siempre que se trate de intervenciones corporales
leves. La mencionada STCE 207/996, de 6 diciembre, declaraba, en su fj. 4, que la exigencia de
monopolio jurisdiccional en la limitacin de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a
aquellas diligencias que supongan una intervencin corporal, sin excluir, ello no obstante (debido
precisamente a esa falta de reserva constitucional a favor del juez
), que la ley pueda autorizar

a la polica judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica
de actos que comporten una simple inspeccin o reconocimiento o, incluso, una intervencin
corporal leve siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos dimanantes de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad.
Segn esta doctrina constitucional es necesario, para que la medida de intervencin corporal
pueda ser acordada por la polica, el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Previsin legislativa, esto es, que la ley autorice expresamente a la polica para la prctica
de la diligencia
78
.
2. Que concurran razones de urgencia y necesidad
79
.
3. Que se trate de simples inspecciones personales o tratndose de intervenciones
corporales, en sentido estricto, sean de carcter leve. Quedan descartadas las
intervenciones corporales graves.
4. Respeto en la prctica de dichas diligencias de los principios de proporcionalidad y
razonabilidad
80
.
75 Vid., tambin, STSE 2 junio 994.
6 STCE 23/997, de julio.
En la CE no existe en relacin con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la
intimidad (art. 8. CE) y a la integridad fsica (art. 8.2 CE), reserva absoluta alguna de resolucin judicial, a diferencia de otras
medidas restrictivas de derechos fundamentales, como es el caso de las entradas y registros domiciliarios (art. 8.2 CE) y la
intervencin de las comunicaciones (art. 8.3 CE).
78 Vid., tambin, STCE 37/989, de 5 febrero.
79 Concurrirn tales razones de urgencia cuando exista peligro de desaparicin de las fuentes probatorias.
80 Un sector de la doctrina espaola se muestra partidario de que el Ministerio Fiscal, y por su delegacin la Polica Judicial, puedan
ordenar inspecciones o intervenciones corporales, en casos de urgencia, siempre que se trate de intervenciones banales:
ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Edit. Trivium, Madrid, 989, pg. 45. GIL HERNNDEZ,
A., Proteccin de la intimidad corporal: aspectos penales y procesales, Revista General del Derecho, nm. 622/623, 996, pgs.
7965-7966. Tambin, GNZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., p. 307.
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En el Derecho Comparado encontramos ejemplos de intervenciones corporales que pueden
ser acordadas por la propia polica o la fscala. Tal es el caso del pargrafo 8a (2) de la StPO
alemana que autoriza a la fscala y a sus ayudantes la ordenacin de extracciones de sangre u
otras ingerencias corporales cuando existiera peligro por el retraso que pudiese perjudicar el
xito de la investigacin.
El art. 99 CPP admite, con carcter excepcional, que el ministerio pblico y sus funcionarios
auxiliares puedan realizar peritajes y exmenes, cuando exista peligro en la demora. En todo
caso, en su realizacin deber respetarse la dignidad del imputado. Se establece un mecanismo
de control judicial ex post, de tal forma que el ministerio pblico deber informar sin demora
innecesaria al juez o tribunal a cargo del procedimiento.
No obstante, los supuestos en que no se requiera la autorizacin judicial debern tener siempre
un carcter excepcionalsimo
8
.
1V.6.5 Garantas de su ejecucin y prctica
Debe asegurarse, en todo caso, que la medida de intervencin corporal no suponga un trato
vejatorio o degradante ni implique un riesgo para la salud del imputado. Expresamente as se
establece en el art. 99 CPP, al disponer que deber preservarse la salud del imputado.
En principio, la prctica de las intervenciones corporales debe ser realizada por personal mdico
o sanitario, especialmente cuando se trate de intervenciones graves
82
. Tambin, las que afecten
simplemente al derecho a la intimidad corporal deberan ser, en principio, practicadas por personal
mdico o sanitario, permitiendo, incluso, que el imputado pudiera estar acompaado de una
persona de su confanza como as se prev en algunos cdigos procesales penales
83
.

No obstante, la doctrina admite que en algunas modalidades de intervencin corporal no es
necesaria la intervencin de personal sanitario, siendo sufciente que su prctica se realice por un
tcnico o persona que tenga la sufciente preparacin para que los resultados que se obtengan
no resulten falseados por una inadecuada realizacin del procedimiento a seguir (como es el caso
de los tests de alcoholemia)
84
.
Resulta imprescindible que una vez obtenidas las muestras
85
se respete la cadena de custodia,
para garantizar la autenticidad de la prueba
86
.
8 Un sector de la doctrina espaola se muestra contrario a la posibilidad de que la Fiscala o la polica puedan practicar
intervenciones corporales sin la preceptiva autorizacin judicial, incluso en supuestos de urgencia: GMEZ AMIGO, A., Las
intervenciones..., cit., p. 84-85.
82 STCE 37/989, de 5 febrero, para la prctica de exploraciones ginecolgicas. Por su parte, la STCE 207/996, de 6 diciembre,
declara, en su fj. 4, que la ejecucin de tales intervenciones corporales se habr de efectuar por personal sanitario, que debr
ser pesonal mdico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus caractersticas. Tambin
la STCE 7/994, de 7 enero, relativa a la extraccin de sangre para la investigacin de la paternidad, exige, en su fj.3, que la
ejecucin de tales intervenciones corporales se habr de efectuar por personal sanitario y en centros hospitalarios pblicos.
En el Derecho Comparado el pargrafo 8a(2) StPO alemana prev que la intervencin corporal se ejecute por un mdico
conforme a la lex artis.
83 Art. 249. CPP italiano, y art. 72.2 CPP portugus.
85 La obtencin de muestras deber realizarse conforme a la lex artis
86 FBREGA RUZ, C., Aspectos jurdicos de las nuevas tcnicas de investigacin criminal, con especial referencia a la huella
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1V.6.6 El imputado como destinatario de la medida
La intervencin corporal exige la previa existencia de sospechas fundadas o indicios sufcientes,
aunque no exista aun una imputacin judicial formal, contra la persona que va a ser sometida a la
medida
87
. La STCE 37/989, de 5 febrero, hace referencia a la adecuacin subjetiva de la medida,
para apreciar su idoneidad, declarando que la razonable apreciacin, por la autoridad actuante,
de la situacin en que se halle el sujeto que puede resultar afectado, apreciacin que se ha de
hacer en relacin con las exigencias de la actuacin judicial en curso, pues no se acomodara
ciertamente, al derecho fundamental la resolucin que constriese el mbito de intimidad de
quienes no se hallan en una posicin o situacin especfca respecto de aquella actuacin, como
tampoco respetara la garanta que consideramos la medida desatenta a toda estimacin de
proporcionalidad entre el sacrifco del derecho y la situacin en que se halla aquel a quien s ele
impone. Y no cabe ignorar a este propsito, que la providencia de 2 de noviembre de 986
se orient, en el extremo que ahora importa, a la determinacin de un hecho que pudiera ser
constitutivo de delito y respecto del cual la demandante de amparo apareca ya, segn antes
observamos, con la efectiva condicin de imputada, siendo de relevante consideracin, a estos
efectos, que la sospecha judicial sobre la realizacin del hecho no careca, vistas las actuaciones,
de fundamento racional..
88
.
En la doctrina espaola, IGLESIAS CANLE seala que ser la resolucin judicial que acuerde la
medida de injerencia corporal la que deber valorar la existencia y gravedad de tales indicios, en
cumplimiento del mandato de proporcionalidad de la medida. Es el juez de instruccin el que
debe realizar una ponderacin de tal atribucin, y slo si la considera fundada, deber considerarla
sufciente para que se produzca la imputacin, y lo que ello comporta, permitiendo la adopcin, si
concurren los presupuestos para ello, de las medidas de intervencin corporal que se consideren
tiles a efectos de la investigacin
89
.
La exigencia de concurrencia de indicios o sospechas fundadas y sufcientes prohbe las
intervenciones corporales aplicadas de forma genrica o indiscriminada con el nico objetivo
de buscar un sospechoso
90
. No es posible acordar una intervencin corporal con carcter
prospectivo, pues sera contraria al principio de proporcionalidad pues difcilmente podran
ponderarse los bienes jurdicos afectados
9
.
En el proceso penal dominicano la prctica de las intervenciones corporales se prev nicamente
para el imputado (art. 99 CPP).
gentica y su valoracin judicial, La Ley, nm. 472, 999, p. 3-4.
87 ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida..., cit., pgs. 46-47. HUERTAS MARTN M I., El sujeto pasivo..., cit., pgs. 395-
396. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pg. 309. ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones
corporales..., cit., pgs. 325 y ss. GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pg. 7. El actual art. 363, prrafo 2, LECrim, que
prev la obtencin de muestras biolgicas para la determinacin del perfl de ADN, se refere expresamente al sospechoso.
88 Tambin, la STCE 57/994, de 28 febrero, exige para la adopcin de una medida de intervencin corporal, en el mbito
penitenciario, la existencia de sospechas fundadas o indicios serios de la atribucin al sujeto afectado de la conducta
investigada.
90 ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales: la regulacin que se aproxima, Tribunales de Justicia, nm. 2, 2000,
p. 110.
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1V.6.7 Presupuestos objetivos: el principio
de proporcionalidad
Como exigencia del principio de proporcionalidad la STCE 37/989, de 5 febrero, condiciona
la admisibilidad de la intervencin corporal a que la persona tenga, al menos, la condicin de
imputada, a que la misma se acuerde mediante una decisin judicial motivada que pondere
razonablemente la gravedad de la intromisin que la actuacin prevista comporta y su carcter
imprescindible para asegurar la defensa del inters pblico que se pretende defender mediante
el ejercicio del ius puniendi (fj. 8). Juicio de ponderacin, que como tuvimos ocasin de sealar,
el rgano jurisdiccional debe plasmar en la resolucin judicial al objeto de constatar la necesidad
de la medida
92
.
La vulneracin del principio de proporcionalidad en la prctica de la medida de intervencin
corporal determina la inutilizabilidad procesal de las fuentes probatorias obtenidas y, por tanto, la
prohibicin de su admisin y valoracin judicial.
La proporcionalidad de la medida implica el cumplimiento de los siguientes requisitos: juicio de
idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
1V.6.7.1 Juicio de idoneidad
La medida de intervencin corporal acordada debe ser idnea para alcanzar el fn
constitucionalmente legtimo perseguido con ella, esto es, debe servir objetivamente para
determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal o la participacin en los
mismos del imputado (adecuacin objetiva de la medida).
Como nos dice IGLESIAS CANLE es fundamental en materia de intervenciones corporales
realizar una efectiva individualizacin de la medida y a ello responde este juicio de idoneidad de
la medida en relacin a cada supuesto y sujeto concreto sometido a esa injerencia
93
.
1V.6.7.2 Juicio de necesidad
La medida no slo debe ser objetivamente idnea sino, adems, necesaria en el sentido de que
no exista otra medida ms moderada o con un menor grado de afectacin para la integridad
fsica o la intimidad, para alcanzar el objetivo propuesto. Como apunta GNZALZ-CULLAR
SERRANO es necesario evitar cualquier intervencin corporal cuya fnalidad pueda suplirse por
otros medios menos lesivos para los derechos fundamentales del sujeto pasivo objeto de estas
diligencias
94
.
La necesidad de la medida se traduce, por tanto, en su imprescindibilidad. A este requisito se
refera la STCE 7/994, de 7 enero, con el trmino indispensabilidad, afrmando, en el fj. 3,
que las pruebas biolgicas en la medida que conllevan la prctica de una intervencin corporal
92 La STCE 7/994, de 7 enero, al referirse a las pruebas biolgicas de paternidad seala, en el fj. 3, que la medida judicial que
ordena su realizacin debe guardar una adecuada proporcin entre la intromisin que conlleva en la intimidad y la integridad
fsica o moral del afectado por ellas y la fnalidad a la que sirve. Ponderacin que debe plasmarse en la motivacin de la
necesidad de la medida que ha de razonarse en la decisin judicial.
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tan slo se justifcan cuando sean indispensables para alcanzar los fnes constitucionalmente
protegidos, de tal suerte que, cuando la evidencia sobre la paternidad pueda obtenerse a travs
de otros medios probatorios menos lesivos para la integridad fsica, no est autorizado el rgano
judicial a disponer la prctica obligatoria de los anlisis sanguneos
95
.
En la doctrina GMEZ AMIGO nos dice que una medida de intervencin corporal slo ser
imprescindible cuando no pueda utilizarse otro medio de investigacin que, con igual efcacia,
restrinja en menor medida los derechos fundamentales afectados. Incluso, una vez constatado
que es imprescindible la realizacin de una intervencin corporal, el Juez de Instruccin deber
concretar cul es la concreta medida que debe practicarse y su forma de realizacin, ya que en
materia de medidas restrictivas de derechos fundamentales siempre deben emplearse los medios
que menos restrinjan los mismos
96
.
CASO: Sobre examen del juicio de necesidad en las medidas de intervencin
corporal.
Objetivo formativo concreto: Adquirir habilidades sufcientes para
realizar el juicio de necesidad de la intervencin corporal como
exigencia de su proporcionalidad.
Descripcin del supuesto fctico planteado: Por investigaciones
practicadas se tuvo conocimiento de que el interno F.G.M. pretenda al reintegrarse
al establecimiento penitenciario, tras disfrutar de un permiso, introducir sustancias
estupefacientes ocultas en su cuerpo, concretamente en la cavidad anal. Ante la
negativa del interno a ser examinado por personal facultativo, se puso los hechos en
conocimiento de la autoridad judicial competente (Juez de la Instruccin). El rgano
judicial dict la correspondiente resolucin en donde tras apreciar la concurrencia
de indicios racionales de la existencia del hecho denunciado, constitutivo de un delito
grave (de trfco de drogas) acord, como medida de intervencin corporal, que por
un mdico se procediese a practicar un tacto anal al imputado para comprobar si
portaba oculta la droga
97
.
1V.6.7.3 Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
Adems de su idoneidad y necesariedad es imprescindible que la medida de intervencin corporal
imponga un sacrifco para los derechos fundamentales afectados (integridad fsica e intimidad) que
no resulte desmedido en comparacin con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes.
95 La STSE de 8 noviembre 2002 analiz un supuesto de extraccin de sangre para para la prctica de la prueba de ADN para
investigar un delito de agresin sexual a la esposa, que se acord mediante resolucin judical motivada, afrimando que las
intervenciones corporales que no generan peligro para la salud del acusado son constitucionalmente admisibles, siempre y
cuando sean proporcionadas a la gravedad del delito y la prueba del mismo no pueda ser obtenida de otra manera.
96 GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., p. 76.
97 El referido caso est basado en la STSE 26 diciembre 2000. Vid. STSE 7 junio 994 en la que se afrma que la orden judicial ha
de concretar el medio a emplearse, de suerte que si caba el empleo del examen radiolgico seguido, caso de resultado positivo,
del requerimiento expreso para que l aportadora entregase voluntariamente la droga, no deba utilizarse la exploracin vaginal
de carcter manual, a practicar por un mdico especialista, con el consiguiente contacto en unas partes ntimas.
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Se exige, pues, que la medida sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella ms benefcios
o ventajas para el inters general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conficto
98
. Ello
exigir una adecuacin entre la intromisin en el derecho y la gravedad de los hechos indagados
as como la posible pena a imponer
99
.
Desde determinados sectores doctrinales se ha propuesto la incorporacin a la ley de un catlogo
de delitos respecto de los cuales estara admitida la prctica de una intervencin corporal, e incluso
el tipo de medida concreta de intervencin corporal admisible
100
. Otros autores se muestran
contrarios a la fjacin legal de dicho catlogo o listado de delitos, aunque s que el juez deber,
en todo caso, ponderar la gravedad del hecho delictivo objeto de investigacin
101
. Gravedad que
vendr determinada no slo por la pena que el delito lleva aparejada, sino tambin en atencin al
bien jurdico protegido y a la relevancia social de los hechos (delitos de trascendencia social)
102
.
1V.6.7.4 La negativa del sujeto a someterse voluntariamente a las
intervenciones corporales: consecuencias jurdicas
Es este, quizs, el tema ms espinoso y menos pacfco de la regulacin de las intervenciones
corporales. Se plantean dos cuestiones ntimamente relacionadas. Por un lado, cules son las
consecuencias que se derivan de la negativa del imputado a someterse a una intervencin
corporal. Por otro lado, hay que determinar si es posible la utilizacin de coercin fsica para
imponer coactivamente al sujeto la media de intervencin corporal acordada judicialmente. No
existe una solucin nica ni en la doctrina ni en el Derecho Comparado.
Para aquel sector de la doctrina que estima que el sometimiento a la medida de intervencin
corporal se confgura como una carga procesal, la negativa injustifcada del imputado podr, como
consecuencia desfavorable, ser valorada como indicio de culpabilidad
10
, lo que exigira de una
adecuada previsin legislativa. Para este sector doctrinal el empleo de la fuerza fsica convertira
la medida en degradante y, por tanto, prohibida constitucionalmente
04
. Obviamente, este indicio,
por s mismo no sera sufciente para estimar destruida la presuncin de inocencia, sino que
sera necesaria la concurrencia de otros indicios de culpabilidad. La valoracin indiciaria de la
negativa tendra un carcter meramente complementario pues deber valorarse conjuntamente
con el resto de las pruebas o indicios obrantes en la causa
05
. La resolucin judicial que acuerde
98 STCE 207/996, de 6 diciembre, fj. 4; la sentencia descart que en el caso concreto analizado se cumplieran las condiciones
exigidas por el principio de proporcionalidad, pues la fnalidad que se persigue con la intervencin corporal recurrida en
amparo no es, pues, la de acreditar los hechos constitutivos de la infraccin penal, sino nicamente un hecho indiciario......, por
lo que no es posible admitir que aquella medida sea necesaria a los fnes del aseguramiento del ejercicio del ius puniendi,
ni, por tanto, acorde con la regla constitucional de la proporcionalidad de los sacrifcios. Dicho en otras palabras, un acto
instructorio que limite un derecho fundamental no puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas
de criminalidad, sino a preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso penal.
99 ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba prohibida..., cit., pg. 80.
100 ASENCIO MELLADO, J. M., Prueba prohibida..., cit., p. 48, propone que la ley incorpore un listado escalonado y en relacin
a cada uno de los delitos que, en principio, suelen precisar o acomodarse a la exigencia de intervenciones corporales, que
contuviera un orden de prelacin de dichas medidas en atencin a su carcter ms o menos grave.
101 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad..., cit., pgs. 309-30. ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones...,
cit., pg. 75. IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal..., cit., p. 00.
102 IGLESIAS CANLE, I., Investigacin penal..., cit., p. 9. GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones..., cit., pp. 78-79.
10 HUERTAS MARTN, M. I., El sujeto pasivo, cit., pp. 40-4.
04 FORCADA JORDI, M., Las inspecciones o registros sobre la propia persona, La Ley, 990-4, pgs. 993-995. En contra,
tambin, de la admisibilidad del recurso a la coaccin fsica directa en laprctica de las diligencias de investigacin corporal vid.
ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones, cit., p. 465.
05 MONER MUOZ, E., Las intervenciones corporales, en AA.VV., La restriccin de los derechos fundamentales de la persona
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esta medida restrictiva deber, por tanto, contener la advertencia de las posibles consecuencias
de la negativa, de modo que el sujeto destinatario de la misma pueda conocer cules son tales
consecuencias y optar por la aceptacin o negacin de la sumisin a la intervencin corporal
106
.
No faltan autores que se muestran contrarios a esta posicin doctrinal, al estimar que el no
sometimiento a un reconocimiento corporal, en tanto supone el ejercicio del derecho a no
incriminarse y a no colaborar, no puede ser considerado como un indicio de culpabilidad
10
o
como mnimo, su utilizacin como indicio contra reo presenta un carcter dudoso
08
.
Otro sector doctrinal, niega que estemos ante una simple carga procesal y defende su
consideracin como una verdadera obligacin procesal del imputado
09
. Este tendr, por tanto,
la obligacin de someterse a la media de intervencin corporal acordada judicialmente. Las
diferencias residen en las consecuencias que se derivan del incumplimiento de dicha obligacin.
Para algunos autores dicho incumplimiento dar lugar a la comisin de un posible delito de
desobediencia a la autoridad judicial (coercin indirecta)
110
. Otros, por el contrario, en lnea con
algunas soluciones previstas en el Derecho Comparado
111
, se decantan por la posibilidad de la
utilizacin de la vis fsica, siempre que est prevista expresamente en la ley (coercin directa) y no
se incurra en tratos vejatorios o degradantes ni se ponga en riesgo la salud del afectado
112
.
El TCE se ha decantado por otorgar a la negativa injustifcada del sujeto el valor de indicio de
la comisin de los hechos, negando, en todo caso, el recurso a la coaccin fsica para imponer
una intervencin corporal
11
. En la misma lnea, la STSE de 4 febrero 2003, en relacin con una
en el proceso penal, CGPJ, Madrid, 993, pg. 80. DEL MORAL GARCA, A., Intervenciones corporales..., cit., p. 77.
106 HUERTAS MARTN, M. I., El sujeto pasivo..., cit., pg. 43. La STSE de 2 junio 994 apreci la existencia de un vicio del
consentimiento pues la resolucin judicial que acord la extraccin sangunea utiliz la frmula con fnes de exculpacin, lo
que determin la ilicitud de la prueba de ADN practicada. La STSE de 7 marzo 996 exige que el consentimiento del imputado
para la prctica de una intervencin corporal debe ser expreso, libre y no viciado. En relacin con la libertad del consentimiento
la STSE 28 diciembre 2000 admiti la licitud de una exploracin radiolgica autorizada judicalmente a un interno d eun centro
penitenciario al sospechar que contena droga en su organismo despus de un permiso de salida, aadiendo, a continuacin, que
el simple consentimiento del interno al estar en situacin de prisin y, por tanto, privado de libertad, hubiera sido invlido pues
su capacidad de autodeterminacin se encontraba severamente disminuida.
10 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., y RODRGUEZ RAMOS, L., La intimidad corporal devaluada (Comentario a la sentencia
nmero 37/89, de 5 de febrero, del TC), Poder Judicial, nm. 4, 989, p. 29. Ms recientemente LPEZ BARJA DE QUIROGA,
J., La prueba en el proceso penal obtenida mediante el anlisis del ADN, en AA.VV., Gentica y Derecho, Cuadernos de
Derecho Judicial, CGPJ, nm. VI, Madrid, 2004, p. 23.
08 ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba prohibida..., cit., pg. 52, apunta su posible incompatibilidad con la presuncin de
inocencia.
09 GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones corporales..., cit., pp. 44-45.
110 Solucin que no est exenta de fundadas crticas: vid. ETXEBERRA GURIDI, J. F., Las intervenciones corporales..., cit., pp. 460 y
ss.
111 El Derecho alemn autoriza la prctica de intervenciones corporales aun sin consentimiento del inculpado, siempre que no
se temiera ninguna desventaja para su salud: pargrafo 8a () StPO. Tambin el CPP portugus establece en su art. 72 que
si alguien pretende eximirse o impedir cualquier examen debido podr ser compelido por decisin de la autoridad judicial
competente, respetando en todo caso la dignidad de la persona y, en cuanto ello fuere posible, el pudor del sometido, que
podr estar acompaado de persona de su confanza. En el derecho ingls, la Police and Criminal Evidence Act de 984 (PACE)
distingue en su section 62 y 63, entre muestras ntimas (por ejemplo, cabello pbico) y muestras no ntimas (como por ejemplo,
la saliva, cabellos no pbicos...), no autorizndose la utilizacin de la coercin fsica para la obtencin de las primeras (ntimas:
orifcios corporales distintos de la boca), en cuyo caso podrn deducirse consecuencias adversas de la negativa injustifcada a la
prctica de estas diligencias (adverse inference). Aunque por s misma no pueden ser consideradas sufcientes para fundamentar
una sentencia condenatoria.
112 GONZLEZ-CULLAR SERRANO, N., Proporcionalidad, cit., pp. 294 y ss. IGLESIAS CANLE, I., Investigacin, cit., pgs.
5 y ss., sostiene esta posicin en relacin con la obtencin de muestras biolgicas para la prctica de pruebas de ADN, con
un carcter residual, tras agotar otros recursos, y siempre que se cumplan los presupuestos de la proporcionalidad. Tambin,
GMEZ AMIGO, A., Las intervenciones corporales, cit., pp. 48-49.
11 STCE 37/989, de 5 febrero, fj. 8, en donde califca el empleo de fuerza fsica como degradante y contrario a la prohibicin
contenida en el art. 5 CE. Debemos recordar que el caso analizado era una exploracin ginecolgica. Tambin, la SSTCE
07/985, de 7 octubre, referida a los controles de alcoholemia, en donde se afrma que nadie puede ser coercitivamente
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extraccin de sangre para la prctica de una prueba de ADN, se muestra contraria a la utilizacin
de la fuerza fsica o cualquier otra actitud compulsiva o coactiva sobre la persona para que sta
se presta a la prctica de la prueba. Dicha sentencia admite su utilizacin como indicio, insufciente
por s mismo, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones
obtenidas por el rgano juzgador
4
.
El silencio que sobre este trascendental extremo guarda el art. 99 CPP debe suplirse con la previsin
del art. 07 del mismo texto procesal penal, que al referirse a los mtodos prohibidos menciona
expresamente las violencias corporales. La utilizacin de la vis fsica para la prctica de las
intervenciones corporales no puede ampararse en el art. 95.2 CPP, pues se refere exclusivamente
a la fuerza necesaria para practicar el arresto del imputado, y guarda correspondencia con lo
previsto en el art. 276 CPP que establece los principios bsicos de actuacin policial durante el
arresto
5
. Estimamos, pues, que no es posible la utilizacin de la coercin fsica para vencer la
voluntad del imputado contraria a la prctica de la intervencin judicial acordada judicialmente.
CASO: Sobre las consecuencias jurdicas derivadas de la negativa al sometimiento
voluntario a la intervencin corporal.
Objetivo formativo concreto: Refexionar sobre las diferentes soluciones
que pueden proponerse frente a la negativa al sometimiento voluntario por parte
del imputado.
Descripcin del supuesto fctico planteado: Con ocasin de las investiga-
ciones practicadas en relacin a un presunto delito de agresin sexual, se requiri al
imputado para que se sometiera a una extraccin de sangre con la fnalidad de iden-
tifcar los perfles de A.D.N. El imputado se neg inicialmente a este requerimiento
alegando que era inocente. Ante esta negativa el Juez de la instruccin dict una
resolucin en donde ponderando la proporcionalidad de la medida de intervencin
acordada requera al imputado para que se sometiera a la misma advirtindole que
su negativa podra ser constitutiva de delito de desobediencia a la autoridad.
Es admisible efectuar este requerimiento judicial en la legislacin
procesal penal dominicana? Razonar la respuesta.
compelido, con vis fsica, a la verifcacin de este tipo de anlisis; y 207/996, de 6 diciembre, fj. 6.
4 La STSE 4 junio 2003 contemplo un supuesto en donde se acord inicialmente la extraccin de saliva del sospechoso, quien
inicialmente se haba negado a la misma, aunque posteriormente el Juez de instruccin dict una resolucin autorizando la
extraccin bajo laconminacin de que de no someterse a dicha recogida podra ser imputado de delito de desobediencia,
accediendo el sospechoso, ante dicha conminacin, a prestar fnalmente el consentimiento.
5 Tampoco el art. 4 CPP que se refere a las facutades coercitivas del juez o tribunal o el ministerio pblico ofrece una
cobertura legal adecuada para la utilizacin de la vis fsica, por su excesiva generalidad.
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1V.7 Registro de moradas y lugares privados
1V.7.1 El derecho a la inviolabilidad domiciliaria
La CRD consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, estableciendo que ninguna visita
domiciliaria puede verifcarse sino en los casos previstos por la ley y con las formalidades que ella
prescribe (art. 8.3 CRD)
116
. Todo registro domiciliario estar sometido al principio de legalidad,
pues slo podr acordarse en aquellos supuestos previstos legalmente y respetando las garantas
y el procedimiento fjado en la ley. La Constitucin nacional dominicana delega en el legislador
ordinario la fjacin de los supuestos en que puede acordarse la entrada y registro domiciliario,
as como las garantas que deben concurrir y el procedimiento para ello.

El derecho a la inviolabilidad del domicilio aparece estrechamente vinculado con el derecho
a la vida privada y a la intimidad personal. La STCE 22/984, de 7 febrero, afrmaba, en su fj.
2, que la proteccin constitucional del domicilio es una proteccin de carcter instrumental,
que defende los mbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. Por ello existe un
nexo de unin indisoluble entre la norma que prohbe la entrada y el registro en un domicilio
(art. 8.2 de la Constitucin) y la que impone la defensa y garanta del mbito de privacidad
(art. 8. de la Constitucin)
11
. Todo ello obliga a mantener, por lo menos, prima facie, un
concepto constitucional de domicilio en mayor amplitud que el concepto jurdico privado o
jurdico-administrativo. Aade a continuacin que el domicilio inviolable es un espacio en el cual
el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su
libertad ms ntima. Por ello, a travs de este derecho no slo es objeto de proteccin el espacio
fsico en s mismo considerado, sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera
privada de ella.
8
Como apunta FRANCO ARIAS la inviolabilidad del domicilio no cubre slo la
morada o habitacin en sentido estricto, sino tambin aquellos otros lugares en que se desarrolla
alguna manifestacin de la vida privada.
9
116 El art. 4 Constitucin italiana utiliza una frmula similar, al disponer que no se podrn efectuar inspecciones o registros ni
embargos salvo en los casos y con las modalidades establecidas por la ley y conforme a las garantas prescritas para la salvaguarda
de la libertad personal. Distinta es la frmula utilizada en el art. 8.2 CE, que proclama que El domicilio es inviolable. Ninguna
entrada o registro podr hacerse en l si consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de fagrante delito.
11 Vid., tambin, SSTCE26/995, de 25 julio; 228/997, de 6 diciembre; 94/999, de 3 mayo.
8 La reciente STCE 0/2002, de 7 enero, que declar la inconstitucionalidad del art. 557 LECrim, seala que el rasgo esencial
que defne el domicilio a los efectos de la proteccin dispensada por el artculo 8.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en
l vida privada y en su destino especfco a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello signifca, en primer trmino, que su destino
o uso constituye el elemento esencial para la delimitacin de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en
principio, son irrelevantes su ubicacin, su confguracin fsica, cu carcter mueble o inmueble, la existencia o tipo de ttulo
jurdico que habilite su uso, o, fnalmente, la intensidad y periodicidad, con la que se desarrolla la vida privada en el mismo. En
segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio
en el que se desarrolla se considere domicilio, de aqu no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de
algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen caractersticas objetivas conforme a las cuales sea posible
delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar la vida privada. Tambin, SSTCE 94/999,
de 3 mayo; 8/2000, de 7 enero. El concepto constitucional de domicilio ha sido acogido por el TSE: SSTSE 29 abril 994, 9
enero 995, 6 mayo 200.
9 FRANCO ARIAS, J., La entrada en lugar cerrado, Justicia, 988, III, p. 586.
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1V.7.2 Jurisdiccionalidad. Excepciones
Nada dice el texto constitucional al respecto (art. 8.3 CRD), al contrario de lo que sucede en
otras Constituciones nacionales
120
, pero la afectacin de derechos fundamentales que conlleva la
medida de entrada y registro domiciliario exige, como regla general, la reserva jurisdiccional.
El nuevo CPP consagra la necesidad de autorizacin judicial motivada para proceder al registro
de un recinto privado (art. 80 CPP). Como analizaremos ms adelante, el concepto de recinto
privado es ms amplio que el de domicilio o morada, pues, segn el referido art. 80 CPP (bajo
el epgrafe Registro de moradas y lugares privados) se incluyen los destinados a la habitacin o
a otros fnes particulares. La referencia a otros lugares destinados a fnes particulares refuerza la
vinculacin de la inviolabilidad domiciliaria con el derecho a la intimidad personal.

En realidad, la resolucin judicial autorizara dos actuaciones de investigacin distintas, por un lado
la entrada en el recinto privado y, por otro lado, el posterior registro del mismo para la bsqueda y
localizacin de vestigios o huellas del delito
121
. Aunque el tratamiento legal de la entrada y registro
sea conjunto lo cierto es que pueden tener una fnalidad y un objeto diverso
122
. La entrada,
como penetracin o introduccin en un lugar cerrado, no siempre implica un posterior registro,
pues puede estar encaminada exclusivamente a la localizacin y arresto del sospechoso. Por el
contrario, el objeto del registro es distinto y presupone siempre una previa entrada
12
. El registro
est encaminado a la localizacin, bsqueda y recogida de efectos o instrumentos del delito, o
libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobacin
24
.
Tiene, pues, una fnalidad de aseguramiento de las fuentes probatorias.
Resolucin judicial que deber ser motivada, conforme a la previsin general contenida en el art.
24 CPP. Motivacin que viene impuesta por el principio de proporcionalidad, como veremos ms
adelante.
La exigencia de autorizacin judicial admite excepciones. El art. 8 CPP contempla tres supuestos
de registro sin autorizacin judicial:
1. Cuando sea necesario para evitar la comisin de una infraccin
Dentro de esta excepcin pueden incluirse los supuestos de fagrancia delictiva. La fagrancia se
caracteriza por la actualidad de su comisin, esto es que el delincuente sea sorprendido en el
momento de ejecutarlo, y la evidencia de la perpetracin. Es la urgencia de la actuacin la que
120 Art. 8.2 CE, y art. 6 Constitucin mexicana de 97.
121 El art. 8.2 CE distingue entre la entrada y el registro, aunque somete a ambos al mismo rgimen.
122 HINOJOSA SEGOVIA, R., La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal, Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 996, pgs. 45-46. Ms adelante (pg. 55) defne dicha diligencia como acto procesal de investigacin restrictivo
de un derecho fundamental la inviolabilidad del domicilio- condicionado a los presupuestos previstos en el ordenamiento
jurdico, que tiene por objeto la penetracin en un lugar para la detencin del sospechoso, la ejecucin de un mandamiento
de prisin o para prevenir la comisin de un hecho delictivo y, en su caso, a la observacin, bsqueda y recogida de efectos o
instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento o comprobacin, cuando existan indicios
determinantes para su adopcin. Vid., tambin, RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario y prueba ilcita, Edit Comares,
Granada, 998, pp. 6-7; CABEZUDO BAJO, M J., La proteccin del domicilio, Centro Francisco Toms y Valiente, UNED; Valencia,
2004, pp. 9 y 93.
12 ATC 223/993, de 9 julio.
24 Art. 546 LECrim.
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justifca la no necesidad de autorizacin judicial. La evidencia (del delito) y la urgencia (de la
intervencin policial) son las notas caractersticas del concepto de fagrancia
25
.
El art. 8.2 CE excluye del requisito de la previa autorizacin judicial los supuestos de delito
fagrante. La STCE 94/996, de 28 mayo, declara que es evidente que, a la luz de lo dispuesto en
el art. 8.2 CE, los funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad, para entrar en un domicilio,
han de procurarse el necesario mandamiento judicial, salvo en los estrictos supuestos en que,
por concurrir una situacin de fagrancia delictiva, el seguimiento del trmite conducente a la
obtencin de aquella autorizacin judicial puede ser susceptible de ocasionar la frustracin de
los fnes que dichos funcionarios estn legal y constitucionalmente llamados a desempear en la
prevencin del delito, el aseguramiento de las fuentes de prueba y la detencin de las personas
presuntamente responsables.
El tenor literal del precepto (art. 8 CPP) parece contemplar nicamente aquellos supuestos en
que la entrada tuviera como fnalidad evitar la consumacin del delito. Ello plantea el interrogante
de si es posible dicha entrada cuando la fnalidad fuese la captura del delincuente fuera del
ltimo supuesto contemplado en el mencionado precepto- que acaba de cometer el hecho
delictivo en el domicilio o cuando se trata de impedir el agotamiento del delito.
CASOS: Sobre entrada y registro domiciliario en supuestos de percepcin directa
de los hechos por parte de los agentes policiales
Objetivo formativo concreto: Identifcar aquellos supuestos que autorizan la
entrada y registro domiciliario sin necesidad de previa resolucin judicial.
CASO PRIMERO: Con ocasin de las investigaciones policiales realizadas para el
descubrimiento de un delito de trfco de drogas se estableci un discreto operati-
vo de vigilancia policial en los alrededores de la vivienda donde resida la imputada
M. M. G. Tras comprobar cmo dos jvenes entraban en el referido domicilio, sito
en la planta baja del edifcio, los policas actuantes pudieron observar a travs de la
ventana, que se encontraba abierta, cmo la imputada se encontraba pesando, con
una balanza, la droga y reciba dinero de aquellas personas, momento en el cual los
policas decidieron entrar en la vivienda, procediendo a la detencin de la imputada
y de los dos jvenes que haban entrado en la misma, as como a la aprehensin de
la droga, la balanza y el dinero
126
.
CASO SEGUNDO: Con ocasin de las investigaciones policiales relacionadas
con un presunto delito de trfco de drogas, se mont un operativo policial de
vigilancia
25 SSTCE 34/993, de 2 noviembre; 94/996, de 28 mayo.
126 Supuestos similares fueron analizados en las SSTSE 3 marzo 2000, 5 noviembre 2002, y ATSE 8 octubre 200, as como en la
STCE 94/996, de 28 mayo.
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de la vivienda de la imputada B. G. H., observndose cmo entraban continuamente
personas jvenes que tras permanecer unos pocos minutos salan de nuevo a la
calle. Al interceptarse a varias de dichas personas se les ocup diversas papelinas
conteniendo herona, manifestando que la haban comprado para su consumo en la
vivienda ocupada por la imputada, sita en el tercer piso del inmueble. Ante estas ma-
nifestaciones el jefe del operativo policial, observando cmo dos personas jvenes
acababan de entrar en la vivienda de la sospechosa orden su entrada en la misma,
procediendo a la aprehensin de diversas bolsitas conteniendo herona, una balanza
de precisin y dinero, as como sustancia utilizada para adulterar la herona
127
.
Deban en ambos casos los policas haber solicitado el oportuno mandamiento
judicial para proceder a la entrada en el domicilio de la imputada?
2. En respuesta a un pedido de auxilio
En estos casos la peticin de auxilio comporta una autorizacin para la entrada en el domicilio.
Estamos ante supuestos en que la entrada en el domicilio ajeno aparece justifcada como respuesta
a la peticin de ayuda y precisamente para evitar daos graves a las personas o cosas. En Espaa el
art. 2.3 de la Ley Orgnica /992, de 2 de febrero, sobre proteccin de la seguridad ciudadana,
estima como causa legtima sufciente para la entrada en domicilio, la necesidad de evitar daos
inminentes y graves a las personas y a las cosas, en supuestos de catstrofe, calamidad, ruina
inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad
28
. Se trata de supuestos que
quedaran comprendidos dentro del estado de necesidad.
La excepcin prevista en el art. 8 CPP presenta unos perfles ms amplios, pues autoriza
la entrada no slo en estos casos de catstrofe o calamidad (por ejemplo, un incendio, una
inundacin), sino, tambin, por ejemplo a peticin de la vctima que en esos momentos est
siendo agredida o atacada en su domicilio, o que se encuentra secuestrada. Supuestos, estos
ltimos que, en realidad, vienen a constituir una modalidad de fagrancia delictiva.
Esta peticin de auxilio puede proceder de uno de los moradores de la vivienda o, incluso, de
terceras personas (por ejemplo, vecinos....).

3. Cuando se persigue a un sospechoso que se introdujo a una vivienda ajena
12 El caso est basado en la STSE 20 enero 997.
28 En la doctrina ROSAL BLASCO, B., El concepto de delito fagrante en la Ley de Seguridad Ciudadana, La Ley, 993-, pg. 875,
afrma que es evidente, aunque la Constitucin no lo mencione, que la proteccin del derecho fundamental a la inviolabilidad
del domicilio (como la proteccin de cualquier otro derecho fundamental) est sometida, en caso de colisin o conficto de
intereses, al rgimen general, de tal manera que sta habr de ceder siempre en benefcio de la proteccin de un inters
superior. As, p. e., el derecho se podr violar para salvaguardar la vida, sin necesidad de que el riesgo para la misma hay de
provenir de la comisin de un hecho delictivo siempre y cuando el inters que se pretende salvaguardar sea un inters superior
al propio de la inviolabilidad del domicilio.
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Estamos ante una modalidad de cuasi fagrancia
29
. En la legislacin espaola, tambin, se autoriza
en este caso la entrada en el domicilio sin necesidad de autorizacin judicial. El art. 553 LECrim
seala que los Agentes de polica podrn, asimismo, proceder de propia autoridad a la inmediata
detencin de las personas...., cuando sean sorprendidas en fagrante delito, cuando un delincuente,
inmediatamente perseguido por los Agentes de la autoridad, se oculte o refugie en alguna casa....,
as como al registro que, con ocasin de aqulla, se efecte en dichos lugares y a la ocupacin
de los efectos e instrumentos que en ellos se hallasen y que pudieran guardar relacin con el
delito perseguido. El precepto exige una continuidad entre la comisin del delito y el inicio de
la persecucin y que el delincuente no salga fuera del alcance de los agentes policiales desde el
inicio de la persecucin hasta su detencin en el interior del domicilio
10
. La STS de 9 diciembre
2000 analiz un supuesto de entrada en domicilio donde se haba refugiado el delincuente,
razonando que si se sorprende a una persona in fraganti se est habilitado para la detencin y si
esta provoca una persecucin en caliente e ininterrumpida, permite entrar en el domicilio donde
se ha refugiado.
La urgencia de la intervencin ya no viene determinada, como en el primer supuesto, para evitar la
lesin o la puesta en peligro de un bien jurdico, sino para evitar la fuga del presunto culpable
11
.
El texto procesal penal hubiera debido distinguir entre la entrada en el domicilio y el registro,
como dos actuaciones distintas. Las excepciones contempladas en el precepto legal deberan
limitarse a la entrada en el domicilio, pues nada impedira, en estos casos, la obtencin, ex post,
de la correspondiente autorizacin judicial para proceder al registro de las dependencias, salvo
que concurrieran especiales razones de urgencia que justifcaran la prctica inmediata del registro,
ante el peligro de desaparicin, destruccin u ocultacin de fuentes de prueba
12
.
Esta distincin fue aplicada en la STSE de 23 febrero 200 en donde la inicial entrada policial en
la vivienda, sin autorizacin judicial, vino determinada por la existencia de un tiroteo en el interior
de la vivienda, ratifcada por la percepcin visual de un hombre herido de bala en la puerta de
la casa, lo que exiga una inmediata intervencin policial. Como razona la sentencia la entrada
de la polica en la vivienda se encuentra plenamente justifcada, y su registro inicial para localizar
a los heridos, detener a sus agresores, ocupar las armas existentes y hacerse cargo de otros
efectos delictivos (como sucede con los fardos de hachs que se encontraban a la vista en una
habitacin de la vivienda) no integra infraccin constitucional alguna. No obstante, aade, una
vez realizadas estas actuaciones inmediatas o urgentes, si las fuerzas policiales estiman necesario
un registro ms minucioso, y ano compelido por razones de urgencia, lo procedente es solicitar
el oportuno mandamiento judicial. Al no haberse actuado de esta forma el TSE estim que el
segundo registro de la vivienda en el que se ocuparon documentos de identidad y billetes falsos
era nulo.
29 GONZALZ-CULLAR SERRANO, N., Entrada y registro en el domicilio, en AA.VV., La restriccin de los derechos
fundamentales de la persona en el proceso penal, Cuadernos de Derecho Judicial, n XXIX, 993, CGPJ, Madrid, 993, p. 24.
10 CABEZUDO BAJO, M J., La proteccin..., cit., pp. 9-92.
11 RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario..., cit., p. 6.
12 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., La entrada y registro en domicilio, en AA.VV., Poltica Criminal y reforma penal. Libro
homenaje a la memoria del Profesor Doctor Juan del Rosal, Edit Edersa, Madrid, 993, pg. 790, al analizar el art. 8.2 CE que
excluye del requisito de la autorizacin judicial los casos de fagrante delito, dice que el mbito de la autorizacin constitucional
es slo para entrar, pero no para registrar. La entrada se justifca por la necesidad de rapidez en la actuacin (para evitar la
consumacin del delito, o la fuga del autor del delito recin cometido), pero no encuentra razn alguna que justifque el registro
inmediato.
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1V.7.3 Concepto de recinto privado
Como hemos adelantado, el art. 80 CPP exige autorizacin judicial para el registro de un recinto
privado, destinado a la habitacin o a otros fnes particulares.
Dentro del concepto habitacin hay que incluir cualquier lugar donde viva o habite una persona,
con carcter fjo, transitorio u ocasional, sin tener en cuenta la humildad o modestia del habitculo,
y la legitimidad o ilegitimidad de la ocupacin.
CASO: Sobre el concepto legal de recinto privado.
Objetivo formativo concreto: Identifcar los lugares que tienen la considera-
cin de recinto privado
Descripcin del supuesto fctico planteado: Por investigaciones policiales
se tuvo conocimiento que A. M. M. se dedicaba al trfco de cocana. Se pudo
comprobar tras efectuar un seguimiento que se hospedaba, desde haca dos
das, en el hotel Venecia. Aprovechando que se haba ausentado de la habitacin
por unos momentos, la polica se entrevist con la direccin del hotel quien les
confrm que el acusado haba contratado la habitacin por tres das y que al da
siguiente abandonara el recinto hotelero, por lo que se solicit de la direccin del
hotel que les facilitara la llave para acceder a la habitacin. Una vez en su interior
y tras un registro del lugar se ocuparon varias bolsitas conteniendo cocana, que
se encontraban ocultas en uno de los armarios.
Deba haberse solicitado autorizacin judicial para acceder a la
habitacin del hotel?
Se puede plantear el caso utilizando otros ejemplos: una tienda de
campaa, una roulotte, un despacho profesional...
La jurisprudencia del TSE ha incluido dentro del concepto de domicilio, a los efectos de aplicacin
de la garanta constitucional de inviolabilidad:
a. La morada del sujeto, que se extiende a todas aquellas dependencias que tienen co-
municacin interior con ella (por ejemplo, un corral)
1
. Es indiferente que se trate de
la vivienda principal o de segundas residencias como, por ejemplo, residencias de fn de
semana o de verano
34
.
1 STSE 4 febrero 994. La STSE 4 noviembre 2002 estim que el jardn circundante a un chalet debe ser considerado como parte
del domicilio de su titular legtimo, en donde ejerce su intimidad, aunque la puerta de acceso al mismo est abierta.
34 Una vivienda tendr proteccin constitucional aunque en el momento del registro no est habitada (STCE 94/999, de 3
mayo, fj. 5). La STEDH caso GILLOW, de 24 noviembre 986, analiz un supuesto de segunda residencia, y estim que la casa
que posea el demandante en la isla de Guernesey tena carcter de domicilio, no obstante una larga y justifcada estancia en
el extranjero, por haber conservado bastantes lazos para considerar esa morada como su domicilio en el sentido del art. 8
CEDH cuando ocurrieron los hechos. Por su parte, la STCE 0/2002, de 7 enero, fj. 6, afrma que hemos advertido sobre
la irrelevancia a efectos constitucionales de la intensidad, periodicidad o habitualidad del uso privado del espacio si, a partir de
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b. Lugares destinados a habitacin o vivienda, aunque este no fuera su destino natural u
originario (por ejemplo, una cueva habilitada como morada
35
).
c. Las habitaciones de un hotel o pensin en cuanto al cliente o husped que la ocupa
16
.
d. Una tienda de campaa
1
.
e. Una roulotte o caravana que es utilizada como albergue, durante un viaje o con carcter
permanente, con independencia de que est o no en movimiento
38
o, incluso, un barco
utilizado como domicilio
39
.
Debe tratarse, siempre, de un lugar cerrado, en el sentido de acotado frente a la realidad
exterior
40
. La mencionada STCE 0/2002, de 7 enero, seala que si bien no todo espacio
cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta,
sin embargo, es consustancial a la nocin de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que defne el
domicilio, el carcter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio
carcter instrumental de la proteccin constitucional del domicilio respecto de la proteccin de
la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la confguracin fsica del espacio,
sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad
en l desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.
El empleo, en el art. 80 CPP, del trmino legal recinto denota que debe tratarse de un espacio
fsicamente delimitado.
Dentro del concepto de recinto privado destinado a otros fnes particulares debe estimarse
incluidos los despachos profesionales, donde la actividad del titular se desarrolla sin admitir
libremente el acceso a terceros, pues son espacios que quedan amparados por la privacidad
4
. La
STEDH caso NIEMIETZ contra Repblica Federal de Alemania, de 6 diciembre 992, apartado
29, opta por una interpretacin amplia de las nociones vida privada y domicilio. En cuanto a
la primera, tras afrmar que sera demasiado restrictivo limitarla al crculo ntimo, ha declarado
otros datos como su situacin, destino natural, confguracin fsica, u objetos en l hallados, puede inferirse el efectivo desarrollo
de vida privada en el mismo.
35 SSTSE 9 octubre 994, 5 diciembre 994. La STSE 23 septiembre 997 considera domicilio una casa semiderruida por ser
el lugar donde sus moradores, acampados all desde haca dos meses, estaban desarrollando las actividades propias del hogar
familiar en la convivencia ordinaria.
16 SSTSE 3 julio 992, 7 marzo 993; 23 mayo 994; 4 abril 995, 7 julio 995, en este caso la droga fue localizada en la habitacin
del hotel durante las tareas de limpieza una vez el acusado haba sido expulsado del recinto hotelero, por lo que la ocupacin
legtima del alejamiento haba fnalizado. Vid. la importante STCE 0/2002, de 7 enero, que declar la inconstitucionalidad
del art. 557 LECrim. En la doctrina, ALONSO DE ANTONIO, A., El derecho a la inviolabilidad domiciliaria en la Constitucin
espaola de 978, Edit. Colex, Madrid, 993, pg. 88, nos dice que es indiferente que la habitacin se ocupe permanentemente
(sine die) u ocasionalmente (por tiempo fjo), si se est residiendo en ella; en ambos caos goza de la proteccin debida al
domicilio.
1 STSE 9 julio 993, 30 abril 996, 23 septiembre 997, 9 mayo 999.
38 STSE 2 abril 994, 9 septiembre 994, 8 octubre 996, 28 noviembre 997, 6 julio 999, 3 octubre 999, 29 enero
2001.
39 STSE 3 marzo 999, que analiz un supuesto de registro practicado en un velero que serva de domicilio.
40 RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario..., cit., p. 43.
4 La STSE de octubre 993 afrma que el despacho de un ciudadano pertenece a su esfera de privacidad protegida por la
Constitucin aunque no est situado en el lugar donde el ciudadano tiene su domicilio particular en sentido estricto. SSTSE 4
abril 994, 9 enero 995, 6 julio 995 (en el caso analizado se trataba no de un despacho profesional sino de un local abierto
al pblico).
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que parece, por el contrario, que no hay razn alguna de principio para considerar esta manera
de entender la nocin de vida privada como excluyente de las actividades profesionales o
comerciales: despus de todo, es en su trabajo donde la mayora de las personas tienen muchas,
si no las mayores, ocasiones para desarrollar sus relaciones con el mundo exterior
42
.
Su conexin con el derecho a la intimidad hace que, segn la doctrina jurisprudencial del TSE,
queden excluidos del concepto constitucional de domicilio aquellos lugares que se utilizan
simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en
los que no tiene lugar las actividades domsticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen
el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraos que pudieran
cohibir su comportamiento
43
.
Quedaran excluidos, tambin:
a. Los locales comerciales
44
, salvo aquellas zonas contiguas que puedan ser utilizadas como
vivienda o morada por los titulares del negocio
45
.
b. Las casas o viviendas deshabitadas
46
.
c. Los vehculos o automviles
47
. El registro de vehculos est sometido al mismo rgimen
legal que el registro de personas (vid. art. 76 CPP).
42 Dicha sentencia analiz un supuesto de registro efectuado en el despacho profesional de un abogado, con la fnalidad de
descubrir al autor de una carta difamatoria dirigida a un juez. El TEDH estim, en el apartado 37, que se haba infringido el
principio de proporcionalidad en la ejecucin del registro, teniendo en cuenta que la injerencia presentaba una intensidad
especial al afectar a un abogado, pues el registro se orden en trminos excesivamente amplios sin ninguna limitacin para
obtener documentos, afectando de esta forma al secreto profesional. Vid., tambin STEDH caso P. G. Y J. H., contra el Reino
Unido, de 25 septiembre 200. La STEDH caso ROEMEN y SCHMIT contra Luxemburgo, de 25 febrero 2003, apartados 64 y
ss., contempla otro supuesto de registro del despacho profesional de un abogado, que admite queda incluido dentro del mbito
de aplicacin del art. 8 CEDH, estimando que la injerencia fue desproporcionada pues la orden de registro haba sido redactada
en trminos excesivamente amplios y su fnalidad era revelar la fuente del periodista, a travs de su abogado, afectando los
derechos garantizados en el art., 0 CEDH.
43 STSE 27 abril 995. Quedan fuera del mbito de proteccin de la inviolabilidad del domicilio: los almacenes (SSTSE 0 junio
993, 9 julio 994, 3 octubre 995, 27 julio 200; y STCE 228/997, de 6 diciembre, f.j. 7), naves industriales (STSE
diciembre 995), las cocheras (STSE 27 abril 995), garajes (22 noviembre 994, 30 junio 995, 9 febrero 998), talleres (STSE
octubre 994, 29 abril 995), cuartos trasteros de una casa (SSTSE 2 diciembre 992, 4 noviembre 993, 8 julio 994), o
de una plaza de parking (STSE 27 junio 997), trastiendas (STSE 24 octubre 992), stano utilizado para guardar efectos en la
parte inferior de un bar (STSE 8 junio 999). A diferencia de la doctrina del TSE, la STCE 7/999, de 27 septiembre, estima,
en su fj. 9, que el garaje y trastero en el que se encontr la cocana forman parte del domicilio, pues ha de entenderse que se
trata de un lugar dependiente de la voluntad de su titular a los efectos de la privacidad y de la exclusin de terceros.
44 SSTSE 9 julio 993, 7 septiembre 993, 7 abril 995 (librera).
45 STSE 26 diciembre 2000.
46 SSTSE 26 junio 993, 23 julio 993, 5 octubre 994. La STSE 3 enero 995 analiz un supuesto en donde las acusadas
utilizaban una casa abandonada exclusivamente para trafcar con droga, lo que la exclua de la garanta constitucional de
inviolabilidad domiciliaria. STSE 9 enero 995 (chalet abandonado). STSE 3 octubre 999 (se trataba de un bungalow que los
acusados utilizaban exclusivamente para depositar los efectos sustrados y al que tenan que acceder por una ventana al conocer
que estaba deshabitado).
47 Califcado por la jurisprudencia del TSE como simple objeto de investigacin ajeno a las garantas derivadas de la inviolabilidad
domiciliaria: SSTSE 24 enero 995, 2 abril 995, abril 996, 6 septiembre 996, 7 enero 997, 4 octubre 999, 5 mayo
2000, 27 noviembre 2000, 9 marzo 200, 6 mayo 200, 4 noviembre 200, 27 febrero 2002.
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1V.7.4 Principio de justicia rogada
En este nuevo reparto de funciones diseado por el CPP
48
se establece que, como regla general,
la solicitud de la orden de allanamiento corresponde realizarla al ministerio pblico (art. 80 CPP).
El ministerio pblico actuar como primer fltro, pues le corresponder, por tanto, comprobar la
concurrencia de los presupuestos constitucionales y legales que legitiman el allanamiento.
Con carcter excepcional, para los casos de urgencia y en ausencia del ministerio pblico, se
concede a la polica la facultad de dirigirse directamente al juez solicitando la orden de allanamiento
(art. 80 CPP). Son supuestos en que cualquier retraso en la realizacin del allanamiento pueda
provocar la desaparicin o destruccin de las fuentes de prueba, frustrndose los fnes de la
diligencia que se pretende practicar. No parece sufciente con la concurrencia de tales razones de
urgencia, es necesario, adems, que no pueda contarse con la presencia del ministerio pblico.
El Juez de la instruccin
49
no podr, por tanto, acordar de ofcio la prctica del registro como
diligencia de investigacin penal. La iniciativa investigadora corresponde, con exclusividad, al
ministerio pblico y, en su caso a la polica, que depende funcionalmente del primero
50
.
La solicitud presentada por el ministerio pblico o por la polica deber indicar con precisin
cules son los indicios concurrentes que justifcan la adopcin de la medida y que permiten
determinar su necesidad. La STEDH caso GILLOW contra Reino Unido, de 24 noviembre 986,
declara, en su apartado 55, que el art. 8.2 del CEDH requiere que la medida de que se trate no
sea meramente deseable o conveniente, sino que responda a una verdadera exigencia social.
Ser el juez de la instruccin quien valorar el contenido de la solicitud del ministerio pblico o
de la polica a efectos de constatar la proporcionalidad de la medida
5
. Debe evitarse cualquier
riesgo de automatismo judicial en este mbito.
1V.7.5 La motivacin de la resolucin judicial. El contenido de
la orden judicial de allanamiento
Como hemos visto la resolucin judicial autorizando el allanamiento debe ser motivada. El art.
82 CPP nos indica cul debe ser el contenido concreto de dicha orden de allanamiento. La
misma deber contener los extremos siguientes:
1. Indicacin del juez o tribunal que ordena el registro.
2. La indicacin de la morada o lugares que deben ser registrados
52
.
48 Vid. art. 22 CPP.
49 El Juez de la instruccin es el competente para autorizar la entrada y registro solicitada (art. 73 CPP).
50 Art. 22, prrafo segundo, CPP.
5 La motivacin de la resolucin judicial debe revelar que hubo control judicial de la actuacin policial relativa al registro: STSE
7 mayo 994, 5 julio 994. Por su parte, la STSE 27 enero 995 afrma que la decisin de autorizar la invasin de un derecho
fundamental, como sucede en el registro y en la interceptacin de las comunicaciones, debe estar debidamente justifcada
y responder a una previa valoracin de todos los elementos indiciarios acopiados por los encargados de la investigacin
policial...
52 Es necesario, por tanto, que de alguna forma se individualice la vivienda o lugar donde se llevar a cabo el registro. Ahora bien,
no se exige la identifcacin del titular del domicilio. El TSE estima que no es necesario la identifcacin del titular mediante su
nombre y apellidos pues tales extremos pueden no ser todava conocidos: SSTSE 20 septiembre 993, 0 mayo 995, 20 mayo
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3. La autoridad designada para el registro.
4. El motivo preciso para el registro, con indicacin exacta de los objetos o personas que
se espera encontrar y las diligencias a practicar.
5. Fecha y lugar de expedicin, y la frma del juez
Adems de todas estas previsiones, la resolucin judicial deber explicitar el juicio de
proporcionalidad realizado por el juez, ponderando la idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto de la medida de registro. No hay que olvidar que mediante esta medida se
afecta a un derecho fundamental como es el de inviolabilidad domiciliaria. Ello exige de una
motivacin especial o de mayor intensidad
53
. El juez deber indicar en la resolucin cules son
los indicios (datos fcticos) que justifcan la necesidad de la medida adoptada
54
. Es necesario,
por tanto, que exista una determinada conexin entre el delito investigado y el sujeto o sujetos
afectados por la medida
55
. La STCE 67/2002, de 8 septiembre, declara, en su fj. 2, que el
juicio sobre la legitimidad constitucional de la medida exige verifcar si la decisin judicial apreci
razonadamente la conexin entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida
y el delito investigado (existencia del presupuesto habilitante), para analizar despus si el juez
tuvo en cuenta tanto la gravedad de la intromisin como su idoneidad o imprescindibilidad para
asegurar la defensa del inters pblico, pues la conexin entre la causa justifcativa de la limitacin
pretendida la averiguacin del delito- y el sujeto afectado por sta aquel de quien se presume
que pueda resultar autor o partcipe del delito investigado o pueda haberse relacionado con l-
es un prius lgico del juicio de proporcionalidad. La necesidad de concurrencia de tales indicios
o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones estn a punto de cometerse,
en terminologa del TEDH (caso KLASS contra Repblica Federal de Alemania, de 6 septiembre
978, y caso LUDI contra Suiza, de 5 junio 992), prohbe que la entrada y registro domiciliario
pueda justifcarse en meras investigaciones prospectivas ni para satisfacer la necesidad genrica
de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la
mente de los encargados de la investigacin penal
56
. Por aplicacin del art. 75 CPP se exige la
presencia de motivos que razonablemente permitan suponer la existencia de elementos tiles
para la investigacin o el ocultamiento del imputado.
996. En la misma lnea el TCE seala que el rgano judicial deber precisar, de ser posible, las circunstancias personales (titular
u ocupantes del domicilio en cuestin): SSTCE 8/995, de diciembre; 36/2000, de 29 mayo.
53 Vid. entre otras muchas, STCE 239/999, de 20 diciembre, fj. 5.
54 La STCE 26/995, de 25 julio, estim el amparo pues la resolucin judicial no mencionaba ni el por qu ni el para qu de la
solicitud del mandamiento judicial, ni haca ninguna alusin concreta a la ndole de la investigacin penal para cuyo adecuado
desarrollo se revelaba imprescindible tan drstica medida de intromisin familiar. Tambin, STCE 7/999, de 27 septiembre.
Vid. SSTSE 28 diciembre 993, 28 junio 994, 6 noviembre 200, 2 diciembre 200.
55 Vid., entre otras, SSTCE 8/2000, de 7 enero; 36/2000, de 29 mayo.
56 STSE 22 marzo 2004. PRIETO RODRGUEZ, J. I., Entrada y registro domiciliarios en el proceso penal, Revista de Derecho
Penal y Criminologa, Universidad Nacional de Educacin a Distancia, n 6, Madrid, 996, pg. 905, afrma que son insufcientes
las sospechas o las conclusiones policiales anticipadas, no apoyadas en datos ciertos y objetivos.
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CASO: Sobre examen del contenido de diferentes solicitudes de registro
domiciliario
Objetivo formativo concreto: deslindar con precisin lo que constituyen
verdaderos indicios de lo que son simples sospechas o apreciaciones subjetivas
carentes de virtualidad para fundamentar una resolucin judicial de entrada y registro
domiciliario.
Descripcin de los supuestos fcticos planteados:
PRIMERO: supuesto de informaciones confdenciales. La solicitud de autorizacin
de entrada y registro tiene el siguiente contenido: por noticias confdenciales
recibidas en llamada telefnica annima, en el da de la fecha, una voz femenina, ha
comunicado, que en la Avda.... de esta capital, una mujer llamada Carmen venda
droga. Realizadas las pertinentes gestiones, dicha persona ha sido identifcada como
C. G. R., nacida en....., el da...., con domicilio en....., de esta capital. Por todo ello se
solicita la oportuna orden de allanamiento, para proceder a la entrada y registro del
domicilio, a fn de comprobar el extremo referido en la mencionada llamada
157
.
SEGUNDO: contenido de la solicitud de mandamiento de entrada y registro dirigida
a la autoridad judicial: con motivo de las investigaciones que se estn llevando a
cabo por esta Unidad, por los presuntos delitos de trfco de drogas, y tenindose el
convencimiento por parte de los investigadores de que el imputado forma parte de
una organizacin que se dedica a la entrada y distribucin por el territorio nacional
de las mencionadas sustancias estupefacientes, hecho que se demuestra de las
pesquisas practicadas y del resultado de las gestiones realizadas. Se tienen fundadas
sospechas de que en el domicilio del imputado sito en...... pudieran ocultarse drogas
y sustancias estupefacientes, as como tiles para su elaboracin y transformacin,
por lo que se solicita el oportuno mandamiento de entrada y registro
158
.
Analizar en ambos casos el contenido de las solicitudes policiales y determinar
su consistencia para fundamentar una autorizacin judicial de entrada y registro
domiciliario.
Como toda medida injerente en derechos fundamentales, la licitud de esta diligencia est
condicionada al cumplimiento de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. La
autorizacin de la medida est sometida al criterio de indispensabilidad, de tal forma que slo ser
admisible si no existen otras medidas efcaces menos gravosas para el descubrimiento del hecho
57 El caso est basado en la STCE 8/2000, de 7 enero. La STSE de 28 enero 2002, aplicando la doctrina constitucional afrma que
las noticias confdenciales aunque se consideren fdedignas no pueden ser fundamento, por s solas, de una medida cautelar o
investigadora que implique el sacrifco de derechos fundamentales.
58 El caso est basado en la STSE de 2 diciembre 200, que estim que la solicitud policial no reseaba ningn indicio o sospecha
fundada de la existencia del delito de trfco de drogas y de la conexin del investigado con tal delito. Se trataba de meras
hiptesis subjetivas.
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delictivo
59
. Con carcter previo el juez debe efectuar una ponderacin de los intereses, pblico
y privado, en juego como garanta del derecho a la inviolabilidad domiciliaria
160
. Ponderacin de
intereses que deber plasmar en la resolucin judicial habilitante de la entrada y registro. La STCE
50/995, de 23 febrero, afrma, en su fj. 5, que la autorizacin judicial vista desde la perspectiva
de quien ha de usarla, o ese mandamiento para quien ha de sufrir la intromisin, consiste en
un acto de comprobacin donde se ponderan las circunstancias concurrentes y los intereses
en conficto, pblico y privado, para decidir en defnitiva si merece el sacrifcio de ste, con la
limitacin consiguiente del derecho fundamental
161
. La STCE 8/2000, de 7 enero, proclama, en
su fj. 4, que la autorizacin judicial tiene que expresar los extremos necesarios para comprobar
que la injerencia domiciliaria est justifcada, como son, junto con el hecho de que se funda en
un fn constitucionalmente legtimo y que est delimitado de forma espacial, temporal y subjetiva,
que, asimismo, sea necesaria y adecuada y concurra una conexin entre la causa justifcativa
de la medida la investigacin del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la
restriccin.
La proporcionalidad exige que se identifque el delito o delitos para cuya investigacin se estima
necesaria la medida de registro
162
. Slo cuando se trate de delitos graves, bien en atencin a
la pena que llevan aparejada, bien en funcin de su trascendencia o repercusin social, podr
estimarse proporcionado el sacrifco del derecho a la inviolabilidad domiciliaria
16
.En otras
palabras, la gravedad puede venir determinada no slo por la pena que lleva aparejada el delito,
sino por la naturaleza del bien jurdico objeto de proteccin, o por su realizacin mediante una
organizacin criminal.
59 STCE 239/999, de 20 diciembre, fj. 5, resumiendo la doctrina constitucional sobre el contenido de la motivacin judicial
afrma que se debern indicar las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos
supuestamente investigados, e igualmente, teniendo en cuenta si se est ante una diligencia de investigacin encuadrada en una
instruccin judicial iniciada con antelacin, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instruccin penal; y sin que
sea necesario cimentar la resolucin judicial en un indicio racional de comisin de un delito, bastando una mera notitia criminis
alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de se pudo haber cometido, o se est cometiendo o se cometer
el delito o delitos en cuestin.... (la idoneidad de la medida respecto del fn perseguido); la sospecha fundada de que pudieran
encontrase pruebas o pudieran stas ser destruidas, as como la inexistencia o la difcultad de obtener dichas pruebas acudiendo
a otros medios alternativos menos onerosos (su necesidad para alcanzar el fn perseguido); y, por ltimo, que haya un riesgo
cierto y real de que se daen bienes jurdicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo
que en ltimo trmino se fundamenta y resume la invocacin del inters constitucional en la persecucin de los delitos..., pues
los nicos lmites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de
su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos a falta de otra indicacin en
el precepto constitucional sobre sus lmites (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
160 STCE 60/99, de 8 julio; 7/999, de 27 septiembre.
161 Tambin, STCE 39/999, de 22 julio, fj. 2.
162 La STSE 2 junio 999 declar la nulidad del registro por vulneracin del derecho a la inviolabilidad domiciliaria pues la resolucin
judicial dictada no indic el delito que era objeto de investigacin, declarando que hubo en tal resolucin una omisin, entre
otras, que hemos de considerar esencial: no se deca la infraccin criminal cuya averiguacin era la causa justifcadora del
registro domiciliario ordenado. Y ello era imprescindible para conocer si la medida de investigacin acordada por el Juez era
proporcionada a la gravedad del delito perseguido, pues slo cabe limitar un derecho fundamental, como lo es el relativo a
la inviolabilidad del domicilio, cuando en un juicio de ponderacin, ello aparece como necesario para el descubrimiento o la
obtencin de pruebas en relacin con un delito grave.
16 La STCE 32/2002, de 20 mayo declara que la gravedad de la infraccin punible no deriva nicamente de la gravedad de la
pena con la que se sanciona, sino que, aunque la pena no sea califcada de grave por le Cdigo Penal, la infraccin puede serlo
en atencin a la consideracin de criterios como la importancia del bien jurdico protegido o la relevancia social de los hechos.
STCE 82/2002, de 22 abril, apreci la gravedad de un delito de contrabando para permitir una entrada y registro domiciliario
en virtud de la relevancia social de la actividad, junto a la circunstancia de que se haba realizado a travs de una organizacin.
STCE 56/2003, de 24 marzo, nos dice que la motivacin de la decisin judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio
comprende la indicacin de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos
supuestamente investigados.
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La ausencia total de motivacin conlleva la vulneracin del derecho a la inviolabilidad domiciliaria,
por lo que los resultados obtenidos con el registro debern ser califcados de pruebas ilcitas.
1V.7.6 El problema de los hallazgos casuales
Como hemos visto, el Juez debe identifcar el delito o delitos que se pretenden investigar con la
medida, y los objetos que se pretenden localizar
64
. Ello lleva a plantearnos la validez del registro
cuando se descubren efectos, indicios o pruebas relativas a una infraccin penal distinta de la
que haba motivado inicialmente la medida (por ejemplo, cuando el registro se autoriz para
aprehender drogas y se localizan armas). Es lo que se conoce como hallazgos casuales.
CASO sobre hallazgos casuales
Objetivo formativo concreto: Precisar el concepto de hallazgos casuales y fjar su
tratamiento jurdico.
Descripcin del supuesto fctico planteado: A raz de las investigaciones practicadas
hasta ese momento se tuvo conocimiento de que en el domicilio de la calle......., de
esta capital, podan estar desarrollndose actividades de trfco ilegal de drogas,
por lo que solicit la oportuna autorizacin judicial de registro. En la resolucin
judicial se indic que el registro tena como fnalidad la aprehensin de sustancias
txicas o estupefacientes (cocana y herona). Durante el desarrollo del registro
se descubrieron varias armas de fuego (pistolas y fusiles), as como diferentes
pasaportes y documentos de identidad que resultaron estar falsifcados.
Pueden estos objetos distintos de los que inicialmente se buscaban ser utilizados
como prueba o su descubrimiento debe considerarse ilcito por no estar ampara-
do por la autorizacin judicial?
Las posiciones doctrinales sobre la validez o no de tales hallazgos son muy variadas. Para unos
todo hallazgo de efectos de delitos distintos a los que autorizan la entrada y registro debe ser
considerado como ilcito y, por tanto, inutilizable
65
. Otros autores estiman que si del registro
practicado aparecen indicios sufcientes de la existencia de otros delitos, nada impide que se
adopten las medidas de vigilancia necesarias para evitar su desaparicin, y a continuacin se
incoe otra causa penal en la que podr acordarse un registro distinto limitado al nuevo objeto
de investigacin
166
.
El TSE ha ido diseando diferentes soluciones al problema de los hallazgos causales
16
:
64 DAZ CABIALE, J. A., La admisin y prctica de la prueba en el proceso penal, Cuadernos del Consejo General del Poder
Judicial, n 20, Madrid, 992, p. 62, considera ilcitas las resoluciones judiciales que autorizan registros sin concretar lo que se va
a buscar.
65 DAZ CABIALE, J. A., La admisin..., cit., pg. 62. PRIETO RODRGUEZ, J. I., Entrada y registro..., cit., p. 939.
166 VILAR BADA, R., Diligencias de entrada y registro en lugar cerrado. Intervencin de correspondencia y de comunicaciones.
Forma de llevarlas a cabo y documentacin. Valor probatorio de tales diligencias, en Recopilacin de Ponencias y Comunicaciones.
Planes Provinciales y Territoriales de Formacin, ao 992 (volumen II), C.G.P.J., Madrid, 993, p. 08.
16 Una exposicin de la doctrina jurisprudencial del TSE puede consultarse en DE URBANO CASTRILLO, E., y TORRES MORATO,
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a. Una primera lnea jurisprudencial, basada en el principio de especialidad, abogaba por la
necesidad de la interrupcin del registro y la solicitud al juez de una ampliacin de la au-
torizacin concedida inicialmente. El juez a la vista de esta solicitud deba decidir sobre la
procedencia o no de la ampliacin del objeto de la autorizacin inicial, de acuerdo con el
principio de proporcionalidad, salvo que la urgencia de las medidas a tomar, con carcter
cautelar, aconsejara otra cosa. De no actuar as los hallazgos obtenidos no podan ser
utilizados por vulneracin del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria
68
.
b. Otra lnea jurisprudencial, contraria a la anterior y que es mayoritaria en la actualidad
69
,
se pronuncia a favor de la validez de tales hallazgos casuales, negando que se hubiera
producido una infraccin del derecho a la inviolabilidad domiciliaria por el hecho de
no solicitar del juez una ampliacin de la autorizacin inicial
10
. En algunas sentencias
se argumenta declarando que estamos ante un supuesto de delito fagrante o incluso
de conexidad delictiva
11
. La STSE 3 julio 2003 declara que el hecho de hallar, en un
registro domiciliario, vlida y fundadamente autorizado en su origen, efectos u objetos
distintos de los correspondientes al ilcito inicialmente investigado, no convierte en ilegal
la prctica de la diligencia as realizada, de modo que si aquella inicial autorizacin reuni
todos los requisitos exigibles para ser tenida como correcta, los hallazgos producidos
como resultado de la misma, han de ostentar pleno valor probatorio.
c. Por ltimo, algunas sentencias han optado por una va intermedia, distinguiendo los su-
puestos de novacin total del tipo penal investigado, de los supuestos de simple adicin
o suma al inicial objeto de investigacin
12
. Slo en el primer caso sera necesaria una
nueva autorizacin judicial.
M. A., La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencial, Edit. Aranzadi, Pamplona, 2000, pgs. 77-79. RIVES SEVA, A. P., La diligencia
de entrada y registro domiciliario, Bosch Editor, Barcelona, 2004, pp. 6 y ss.
68 SSTSE 28 octubre 992, 2 enero 994, 4 mayo 994. La STSE 2 julio 993 analiz un supuesto en que la entrada y registro se
haba concedido para verifcar las sospechas en relacin con robos en interior de vehculos, y durante el registro se localizaron
drogas y otros elementos de conviccin relacionados con un delito de trfco de drogas. La referida sentencia declar que ello
supone el importante o insubsanable defecto de haberse extendido (el registro) no slo al delito investigado robo-, sino a
otro delito trfco de drogas- sin una intervencin judicial intercedente previa suspensin de la diligencia con las medidas
cautelares adecuadas- que resolviera la procedencia de extender el registro a los nuevos hechos, en el supuesto valorable
por el Juzgado- de que el principio de proporcionalidad cubriera la intromisin en el domicilio del acusado de acuerdo con
lo prevenido en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.... La diligencia de entrada y registro... no slo fue
procesalmente anmala, sino que vulner un derecho fundamental del sujeto, cual fue la entrada en su domicilio para practicar
una investigacin trfco de drogas- no cubierta por el mandamiento judicial; en consecuencia l aprueba obtenida, que no es
simplemente irregular sino que violenta los derechos y libertades fundamentales dice el art. L.O.P.J.-, no surtir efecto....
69 LUZN CUESTA, J. M, Entrada y registro en domicilios y lugares cerrados, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm. VI,
Ministerio de Justicia, Madrid, 997, pgs. 283-284. MONTAS PARDO, M. A., La presuncin de inocencia. Anlisis doctrina y
jurisprudencial, Edit Aranzadi, Pamplona, 999, pp. 327-328.
10 Esta solucin ha sido acogida en el Derecho alemn, establecindose en el pargrafo 08 () StPO que si con ocasin de
un registro se encuentran objetos que no guardan relacin con la investigacin, pero aluden a la perpetracin de otro delito,
entonces, de momento, deben ser confscados.
11 SSTSE 8 octubre 993, 8 febrero 994, 29 junio 994, 4 octubre 994, 28 abril 995, 3 octubre 996, 3 marzo 997, 30
marzo 998, 6 noviembre 998, 22 marzo 999, 8 junio 999, 4 marzo 2003. La STSE 7 junio 993 argumentaba que consta
acreditado que el registro domiciliario se realiz en virtud del mandamiento judicial expedido al efecto con lo que el acto no
ha infringido aquel artculo segn el cual ese requisito basta para el cumplimiento de su garanta. El que el registro se dirigiera
a la busca de drogas... no se opone a que se intervinieran efectos distintos que puedan ser delictivos. Por lo que no se aprecia
infraccin constitucional alguna.
12 La jurisprudencia destaca que es frecuente que cuando se trata de la investigacin de un delito de trfco de drogas aparezcan
otros como receptacin y tenencia ilcita de armas, dada su evidente conexin, no siendo necesario en estos casos solicitar
una ampliacin de la autorizacin judicial: STSE 28 octubre 2003. Vid., tambin, SSTSE 20 mayo 994, 6 noviembre 998, 22
noviembre 2001.
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El TCE se ha decantado por la aplicacin de la doctrina extensiva, esto es, por la validez del registro
y la utilizacin probatoria de los efectos hallados en el mismo aunque estuvieran relacionados con
un hecho delictivo distinto del que motiv la autorizacin judicial. La STCE 4/998, de 24 febrero
(caso Juan Guerra) declar, en su fj. 33, que el que se estn investigando unos hechos delictivos
no impide la persecucin de cualesquiera otros hechos delictivos distintos, que sean descubiertos
por casualidad al investigar aquellos....; por tanto resulta indiferente que el mandamiento judicial
hubiera sido otorgado para investigar un delito fscal, distinto al delito de prevaricacin por el que
posteriormente fue acusado y condenado el actor utilizando como prueba de cargo algunos de
los papeles intervenidos en el registro.
1V.7.7 Tiempo para su realizacin
Dos son las cuestiones que aparecen reguladas en el nuevo texto procesal penal. Por un lado, se
fja un plazo de vigencia del mandamiento judicial, sealndose que el mismo tendr validez para
su ejecucin dentro de quince das. Transcurrido dicho plazo quedar sin efecto, salvo cuando se
expide para ser ejecutado en un tiempo determinado, en cuyo caso as se deber hacer constar
en la resolucin judicial (art. 82, prrafo ltimo, CPP). Mediante esta previsin se trata de evitar
que la resolucin judicial pueda ser utilizada para penetrar en el domicilio ajeno sine die o cuantas
veces se les antoje a los agentes policiales. La limitacin temporal viene impuesta por exigencias
del principio de proporcionalidad.
La previsin legal no puede ser interpretada en el sentido de que habilita a la polica, durante el
plazo de quince das, a entrar en el domicilio tantas veces como estimen procedente para los
fnes de la investigacin penal. El registro debe practicarse, siempre, en unidad de acto.
Por otro lado, el registro de lugares cerrados o cercados, aunque sean de acceso pblico, slo
podrn practicarse entre las seis horas de la maana y las seis horas de la tarde (art. 79 CPP). El
legislador prohbe, en principio, los registros por la noche. Slo con carcter excepcional pueden
llevarse a cabo en horas de la noche en los casos siguientes:
a. En lugares de acceso pblico, abiertos durante la noche.
b. Cuando el juez lo autorice de modo expreso mediante resolucin motivada (art. 79
CPP).
En la legislacin procesal penal espaola rige una norma similar, pues slo se admite el registro de
noche si la urgencia lo hiciere necesario (art. 550 LECrim). La razn de esta previsin no es otra
que hacer lo menos gravosa posible la situacin domstica y la intimidad de los ocupantes de la
vivienda registrada. Se trata, en defnitiva, de no resentir an ms la intimidad del domicilio por el
hecho de que su prctica tenga lugar cuando los moradores se encuentran descansando, o sea,
se trata siempre de hacer menos onerosa la diligencia, que implica por s una legtima restriccin
de un derecho fundamental
1
.
Nada dice el nuevo CPP sobre si iniciado el registro con anterioridad, ste no hubiera concluido
una vez cumplidas las seis horas de la tarde. Slo cabran dos posibilidades. La primera interrumpir
1 SSTSE 7 abril 993, 28 enero 994. Tambin, RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario..., cit., p. 26.
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el registro y proceder a su continuacin al da siguiente, adoptando las medidas precautorias y
de vigilancia necesarias para evitar la desaparicin, ocultacin o destruccin de las fuentes de
prueba. La segunda, solicitar del juez que autorice, mediante resolucin motivada, la continuacin
del registro cuando medien circunstancias especiales de urgencia que as lo exigieren.
1V.7.8 Procedimiento
1V.7.8.1 Notifcacin de la orden de allanamiento
La orden de allanamiento deber notifcarse a quien habite o se encuentre a cargo del lugar
donde se efecta el registro.
Si dicha persona no fuere hallada se notifcar a cualquier persona mayor de edad que se halle
en el lugar (art. 83 CPP). Obviamente si nadie se encontrare en el lugar no se llevar a cabo
la notifcacin, supuesto tcitamente contemplado en el precepto cuando autoriza el uso de la
fuerza pblica para ingresar cuando no se encuentre persona alguna en el lugar.
La notifcacin se realizar mediante la exhibicin y entrega de una copia de la orden de
allanamiento. Aunque nada dice el precepto de forma expresa, de su contenido se infere que
dicha notifcacin se realizar de forma inmediata, en el momento de proceder a la entrada
y registro, si las circunstancias lo permiten
74
. Ni son es as, se notifcar tan pronto como sea
posible.
La ausencia de notifcacin no debe producir la nulidad o falta de validez de la diligencia de
entrada y registro
75
.
1V.7.8.2 Forma
Se admite la posibilidad de emplear la fuerza fsica para acceder a la vivienda, cuando fuere
necesario. El art. 83 CPP nos dice que si no se encuentra persona alguna en el lugar, o si alguien
que habita la casa se resiste al ingreso, se hace uso de la fuerza pblica para ingresar. Uso de la
fuerza que deber estar presidido por el principio de proporcionalidad.
1V.7.8.3 Presencia del notifcado en el registro
Se prev que la persona notifcada deba ser invitada a presenciar el registro (art, 83 CPP). Como
vemos no tiene la obligacin de asistir al registro pero s la facultad de estar presente durante su
74 Como pone de relieve la STSE 0 octubre 2000 dada la gran diversidad de las circunstancias que pueden producirse en la
entrada y registro, no es requisito esencial que la notifcacin preceda a la entrada. En algunos casos, ser factible cumplir con
este presupuesto y, en otros casos, como en los que es necesario utilizar el auxilio de la fuerza, lo prioritario ser aprovecharse
del factor sorpresa, sin perjuicio de que, una realizada la entrada y practicadas las actuaciones necesarias para llevar a efecto la
diligencia, se proceda a notifcrsela al interesado.
75 As lo ha declarado expresamente el TCE. La STCE 7/999, de 27 septiembre, afrma que la ausencia de notifcacin del auto
de autorizacin de entrada y registro no afecta al derecho a un proceso con todas las garantas, pues se trata de un requisito
que se mueve en el plano
de la legalidad ordinaria, sin trascendencia en el plano constitucional, y cuyos efectos se producen, en su caso, en el mbito de la validez
y efcacia de los medios de prueba. En la misma lnea STSE 2 octubre 2000.
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desarrollo. Deber ser informado de la facultad que tiene de estar presente durante la prctica
del registro.
La ley parte, en principio, del supuesto que la propia persona titular del domicilio sea la persona
sujeta a la investigacin criminal. El interrogante se plantea cuando el registro tiene lugar en la
morada o domicilio de un tercero. Estimamos que, en estos casos, debera darse al imputado
la posibilidad de estar presente durante el registro
16
. Mediante su presencia se garantizara la
contradiccin en la prctica de la diligencia, por lo que la misma adquirira la condicin de prueba
preconstituida.
1

En los casos en que el imputado estuviera privado de libertad (por ejemplo, arrestado o detenido),
su presencia debera ser siempre obligatoria
78
. En este caso, adems, debera estar asistido de
letrado durante la realizacin de dicha diligencia
79
.
1V.7.8.4 Realizacin de operaciones tcnicas y participacin de
testigos y peritos
La prctica del registro puede ir complementada con la realizacin de operaciones tcnicas o
cientfcas, reconocimientos y reconstrucciones del hecho (art. 85 CPP).
Nada obsta, pues, a la presencia y participacin de testigos y peritos durante el registro, cuando
ello fuere necesario para el xito de la investigacin criminal.
1V.7.8.5 Documentacin de la diligencia
El resultado del registro debe plasmarse por escrito en un acta (art. 83 CPP). Aunque nada dice
la ley, en dicha acta se detallarn todas aquellas circunstancias relevantes para la investigacin
penal, tanto las que perjudiquen al imputado como las que le favorezcan. Debern plasmarse,
tambin, todas aquellas incidencias que se hayan producido durante su prctica y, en su caso, las
manifestaciones que hubiere podido realizar el imputado.
En el acta deber hacerse constar, tambin, aquellos los extremos relativos a la notifcacin de
la orden de allanamiento, as como la indicacin de las personas intervinientes en el registro.
Tambin la hora de inicio del registro y la duracin del mismo
80
.
16 VEGAS TORRES, J., Prueba ilcita en particular (II): la ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus
consecuencias, en AA.VV., La prueba en el proceso penal (II), Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, Madrid, 996, pp. 338 y
ss.
1 En este sentido se han pronunciado algunas sentencias del TSE: SSTSE 27 octubre 999, 30 enero 200.
78 El TSE, en una doctrina consolidada, estima que la ausencia del interesado detenido en la diligencia determina la nulidad absoluta
de la misma, aunque ello no impide que los hechos descubiertos con la prctica del registro no puedan ser acreditados por
medio de otras pruebas: SSTSE 0 octubre 994, 9 mayo 995, 30 mayo 995, 20 junio 997, 27 octubre 999, 29 noviembre
999, 6 junio 200, 4 diciembre 200. Esta regla general admite excepciones cuando razones de fuerza mayor hagan imposible
o de muy difcil cumplimiento la presencia del detenido (SSTSE 5 febrero 997, 9 junio 999).
79 Para RODRGUEZ SOL, L., Registro domiciliario, cit., pg. 207, es sufciente con la informacin al detenido del derecho a que un
letrado est presente en la diligencia de registro. No obstante, el detenido puede legtimamente no solicitar dicha presencia, en
cuyo caso no resulta obligado que el abogado asista a la entrada y registro. La doctrina jurisprudencial mayoritaria no exige, en
estos casos, la asistencia de letrado: SSTSE 30 octubre 998, 3 junio 2000, 0 mayo 200, 6 enero 2002, 8 septiembre 2003.
80 El art. 572 LECrim declara que en la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado se expresarn los nombres del Juez,
o de su delegado, que la practique, y de las dems personas que intervengan, los incidentes ocurridos, la hora en que se
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1V.7.8.6 Efcacia probatoria
Se prev expresamente que el acta del registro pueda ser incorporada al juicio oral mediante
su lectura, sin perjuicio de la posibilidad de citar al funcionario y testigo instrumental para que
comparezcan al acto del juicio oral para prestar su testimonio (art. 83 CPP).
Insistimos en la idea, ya defendida en relacin con otras diligencias de investigacin, que la
regla general debera ser la presencia en el acto del juicio oral de los funcionarios policiales
participantes en el registro para poder ser sometidos, en calidad de testigos, al interrogatorio de
todas las partes. En estos casos, el acta podra ser utilizada como complemento o elemento de
contraste
8
- del interrogatorio. La sustitucin del interrogatorio por su lectura debera quedar
reservada a los supuestos de imposibilidad de presencia de los agentes policiales en el acto del
juicio oral. Esta solucin es ms respetuosa con la garanta de contradiccin.
1V.8 El registro de locales pblicos
El nuevo texto procesal penal distingue entre el registro de moradas y lugares privados y el registro
de lugares pblicos, sometiendo cada uno a garantas diferentes. A diferencia de los primeros el
registro de lugares pblicos, como veremos a continuacin, no precisa de autorizacin judicial.
El art. 84 CPP se ocupa de los registros de locales pblicos. A dichos efectos se considera como
tales, segn el precepto legal, las dependencias estatales, locales comerciales o aquellos destinados
al esparcimiento pblico o al culto religioso.
La jurisprudencia del TSE ha considerado como lugares o locales pblicos los bares, bodegas,
cafeteras, restaurantes, pubs y otros lugares de recreo y esparcimiento abiertos al pblico (locales
comerciales, tiendas, comercios, mercados....)
82
, supuestos todos ellos que encajan en la frmula
empleada en el mencionado art. 84 CPP.
No obstante, hay que tener en cuenta que en estos lugares abiertos al pblico pueden existir
zonas privadas o reservadas destinadas a morada o vivienda, que deberan estar sometidas al
rgimen de la previa autorizacin judicial
83
.
Como hemos adelantado, el registro de tales locales pblicos no est sometido a previa
autorizacin judicial. La nica exigencia legal es que se realicen en presencia del responsable o
hubiere principiado y concluido la diligencia, y la relacin del registro por el orden con que se haga, as como los resultados
obtenidos.
8 VEGAS TORRES, J., Prueba ilcita..., cit., p. 32,
82 SSTSE 9 julio 993 (bar), 6 septiembre 993 (pub), 2 marzo 994, 3 mayo 994 (establecimiento dedicado al servicio pblico
de bebidas), 8 junio 994, 6 octubre 994, 30 junio 995, 3 octubre 995, 3 febrero 997 (una bodega), 26 diciembre 2000 (pub
y cocina anexa al mismo), 22 enero 2002 (establecimiento comercial). Por su parte, la STCE 0/2002, de 7 enero, fj. 6, declara
que la garanta constitucional de la inviolabilidad domiciliaria no es extensible a aquellos lugares cerrados que, por su afectacin
como ocurre con los almacenes, las fbricas, las ofcinas y los locales comerciales..., tengan un destino o sirvan a cometidos
incompatibles con la idea de privacidad. No se ha extendido dicha garanta a un bar (STCE
283/2000, de 27 noviembre, fj. 2), o a unas ofcinas de una empresa (ATCE 7/989, de 3 abril), o a almacenes de mercancas (STCE
228/997, de 6 diciembre).
83 SSTSE 27 diciembre 989, 5 junio 993, 0 diciembre 994, 25 enero 995.
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encargado del lugar, y en su ausencia, de cualquier dependiente o un vecino o persona mayor de
edad (art 84 en relacin con el art. 75 CPP).
En relacin con su efcacia probatoria, se prev su incorporacin al juicio oral mediante lectura
del acta de registro, sin perjuicio de que el funcionario y el testigo instrumental puedan ser citados
para prestar su testimonio. Como ya hemos dicho en otras ocasiones, est ltima debera ser la
forma habitual de incorporacin de los resultados del registro en el juicio oral, reservndose la
lectura del acta para supuestos excepcionales de imposibilidad de presencia de los funcionarios
policiales y testigos en la vista oral.
1V.9 El secuestro de correspondencia
1V.9.1 El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia
El art. 8.9 CRD consagra el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y dems documentos
privados, los cuales no podrn ser ocupados ni registrados sino mediante procedimientos legales
en la substanciacin de asuntos que se ventilen en la justicia. El mismo precepto consagra,
tambin, la inviolabilidad de las comunicaciones telegrfcas. En los textos internacionales, el art.
7. PIDCP estabelce que nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada,
su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. En
parecidos trminos se pronuncia el art. .2 CADH. Finalmente, el art. 8. CEDH dispone que
Toda persona tiene derecho al respeto a su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
No estamos ante un derecho absoluto sin que admite limitaciones o restricciones por parte de
los poderes pblicos, tal como reconoce el art. 8.2 CEDH, siempre que la injerencia est prevista
en la ley y tenga algunas de las fnalidades que menciona el propio precepto
84
.
El nuevo CPP regula el secuestro de la correspondencia epistolar o telegrfca como medida de
investigacin penal (art. 9 CPP), en cumplimiento de la previsin constitucional. El secuestro
se traduce en la aprehensin material del soporte fsico (carta, telegrama....) en el que consta
refejado el mensaje o la comunicacin.
1V.9.2 Presupuestos constitucionales y legales del secuestro de la
correspondencia privada
Como toda medida limitativa de derechos fundamentales, el secuestro de la correspondencia
est presidido por los principios de legalidad, de judicialidad y proporcionalidad.
Al principio de legalidad se refere el mencionado precepto constitucional establece que la
ocupacin o registro slo podr realizarse mediante procedimientos legales. Estimamos, no
84 Dicho precepto declara que No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto
en cuanto esta injerencia est prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica, sea necesaria para
la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar economico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la
proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertdaes de los dems
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obstante, que la regulacin legal contendida en el art. 9 CPP adolece de cierta parquedad, pues
omite aspectos importantes de la regulacin del secuestro de la correspondencia. El secuestro
no es un fn en si mismo, sino que presenta un carcter instrumental para proceder a la posterior
apertura y examen del contenido de la correspondencia
85
. La diligencia de investigacin que
analizamos presenta, por tanto, un contenido complejo pues incluye el secuestro o aprehensin
material de la correspondencia y su posterior apertura y examen para conocer su contenido
86
.
No obstante, el art. 9 CPP no contiene ninguna disposicin acerca del acto de apertura y
examen del contenido de la correspondencia secuestrada.
El referido precepto consagra el principio de exclusividad jurisdiccional, pues el secuestro de la
correspondencia slo puede ser acordado por el juez, mediante resolucin motivada. Ninguna
excepcin se contempla en el precepto, por lo que podemos hablar de monopolio jurisdiccional
87
.
Aunque nada dice el texto legal, a diferencia de la entrada y registro de moradas y lugares
privados (art. 80 CPP), el Juez de la instruccin no podr actuar de ofcio, pues carece de
facultades investigadoras. La orden judicial de secuestro exigir de previa peticin del ministerio
pblico o, en casos de urgencia, directamente de la propia polica
88
.
El objeto del secuestro puede ser tanto la correspondencia epistolar como la telegrfca. En ambos
casos el juez podr acordar el secuestro de la correspondencia remitida por el propio imputado
o destinada a l. El secuestro podr acordarse aunque se realice bajo nombre supuesto.
85 La STSE 5 octubre 996 hace referencia a este carcter instrumental al indicar que la detencin de la correspondencia se hace
como medio para su posterior apertura y examen.
86 La LECrim distingue entre la detencin de la correspondencia privada, postal y telegrfca (art. 579.) y la apertura y registro de
la correspondencia (arts 584 a 588). Como actuacin de distinto alcance prev la observacin de las comunicaciones postales
(art. 579.3 LECrim). Como
nos dice ZARAGOZA AGUADO, J. A., El secreto de las comunicaciones postales, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm.
VII-999, Ministerio de Justicia, Madrid, 999, pg. 399, la observacin consiste en acceder al contenido de la comunicacin
mediante la apertura de la misma- sin interrumpir sta y sin que lo sepan los comunicantes; aunque tambin puede quedar
reducida a la constatacin de la existencia y de las circunstancias del envo (identidades y direcciones de los comunicante) sin
necesidad de conocer el contenido de la comunicacin.
87 Esta situacin de monopolio jurisdiccional existe, tambin, en Espaa, salvo en las investigaciones relativas a delitos relacionados
con la actuacin de bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, cuando concurran razones de urgencia, autorizando
al Ministro del Interior o al Director de la Seguridad del Estado para acordar la observacin de las comunicaciones postales,
con posterior control judicial que deber realizarse en el plazo de 72 horas desde que fue ordenada la observacin (art. 579.
y 4 LECrim) y Portugal (art. 79. CPP). En Alemania se faculta al Fiscal para confscar la correspondencia en caso de peligro
por la demora (pargrafo 00. StPO), aunque esta confscacin debe ser confrmada judicialmente en el trmino de tres das
(pargrafo 00.2 StPO).
88 Por aplicacin analgica de lo revisto en el art. 80 CPP para el registro de moradas y lugares privados.
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CASO: Sobre el alcance del concepto de correspondencia epistolar o telegrf-
ca.
Objetivo formativo concreto: Determinar las diferentes modalidades de
correspondencia privada sometidas al rgimen de la previa autorizacin judicial para
proceder a su secuestro.
Descripcin del supuesto fctico planteado: En la Ofcina de Correos de
la localidad de..., se recibi un paquete postal procedente de...., siendo su destina-
tario el hoy imputado J. V. A. El referido paquete se encontraba parcialmente roto
a consecuencia de las incidencias del transporte, observndose como de la parte
rota sala una sustancia de color blanco. Avisada la polica, ante la sospecha de que
pudiera tratarse de droga, se procedi a la apertura del paquete por parte de los
agentes pertenecientes al Grupo Antidroga, a presencia de dos testigos funciona-
rios del Servicio de Correos, y una vez analizada la sustancia que se encontr en
su interior result ser cocana, ocupndose un total de 300 gramos con una pureza
que superaba el 50 %.
Era necesaria la previa autorizacin judicial para proceder a la
apertura del paquete? (Basado en la STSE 2 junio 1997).
El precepto legal menciona exclusivamente la correspondencia epistolar o telegrfca lo que plantea
el interrogante de si el secuestro de los paquetes postales est sometido a autorizacin judicial
89
.
En Espaa el TSE se decant por la inclusin de los paquetes postales dentro del concepto de
correspondencia postal
90
. Segn una doctrina jurisprudencial plenamente consolidada en la
actualidad, el secreto de las comunicaciones postales, consagrado constitucionalmente en el art.
8.3 CE, alcanza, tambin, a los paquetes postales, pues en esta clase de envos pueden remitirse
objetos (fotografas, pelculas, cintas de vdeo....) que por su contenido pueden incorporar
datos relativos a la intimidad personal o familiar, esto es, pueden ser portadores de mensajes
personales de ndole confdencial. Los lmites extraordinariamente difusos que existen entre
la correspondencia postal y el paquete postal aconsejan un tratamiento unitario. Por tanto, la
autorizacin judicial ser necesaria, tambin, cuando se trate de paquetes postales, con exclusin
de los envos que ostenten etiqueta verde, sujetos segn la legislacin internacional a control
aduanero de ofcio
9
. Como nos dice NARVEZ RODRGUEZ el concepto de correspondencia
a efectos de su proteccin constitucional no queda circunscrita a la correspondencia epistolar, sino
que ha de extenderse a todos aquellos envos postales, realizados a travs del servicio pblico de
correos, o privados anlogos, mediante los cuales se establezca una relacin, generalmente escrita,
89 El pargrafo 99 StPO alemana dentro del concepto Confscacin de correo, incluye las cartas, los envos y los telegramas. El art.
79. CPP portugus se refere a las cartas, pedidos, telegramas y cualquier otra correspondencia.
90 El TEDH ha optado por una interpretacin extensiva del mbito de aplicacin del art. 8 CEDH, incluyendo dentro del mismo no
slo a las cartas, sino tambin los envos postales, en defnitiva todos aquellos medios que permitan una comunicacin privada:
vid., entre otros, SSTEDH caso GOLDER contra Reino Unido, de 2 febrero 975; caso SILVER y otros contra Reino Unido, de
25 marzo 983; caso PFEIFER y PLANKL contra Austria, de 25 febrero 992.
9 Vid., entre otras muchas, SSTSE 9 noviembre 994, 23 diciembre 994, 5 marzo 995, 3 junio 995, 20 marzo 996, 5
noviembre 996, 20 noviembre 996, 20 octubre 997, 29 diciembre 997, 9 marzo 998, 25 enero 999, 8 marzo 999.
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entre dos o ms personas y que a travs de sta se revelen datos de carcter personal que no
deben traspasar la esfera ntima y familiar de los que la mantienen
92
.
Estimamos que esta solucin debe ser aplicada tambin en la legislacin procesal penal dominicana.
Proponemos que dentro del concepto de correspondencia epistolar al que se refere el art.
9 CPP, se incluya a los paquetes postales, a los efectos de someter su secuestro a la previa
autorizacin judicial
93
.
El secuestro de la correspondencia sin autorizacin judicial determina la ilicitud de las pruebas
obtenidas con dicha diligencia
94
y, por tanto, la prohibicin de su admisin y valoracin en el
proceso penal.
La exigencia de motivacin de la resolucin es una constante en todas las medidas restrictivas de
derechos fundamentales y viene impuesta por el principio de proporcionalidad. Sobre el contenido
de la motivacin son de aplicacin las mismas consideraciones que expusimos en relacin con
el registro domiciliario. En todo caso, el Juez deber indicar el tipo de correspondencia cuyo
secuestro acuerda: epistolar o telegrfca o las dos). Deber precisar, tambin, si el secuestro
alcanza tanto la remitida por el imputado como la destinada a l.
Es necesaria la concurrencia de indicios de la comisin de un hecho delictivo para poder acordar
el secuestro de la correspondencia. La adopcin de esta medida esta presidida por el principio
de intervencin indiciaria. Esta previsin se complementa con la previsin de la condicin de
imputado que debe tener la persona directamente afectada por la medida, tal como exige el art.
9 CPP.
El art. 9 CPP autoriza el secuestro de la correspondencia siempre que sea til para el
establecimiento de la verdad. Aunque la frmula utilizada en el precepto no sea muy afortunada
95

estimamos que la misma hace referencia al subprincipio de idoneidad integrante del principio
de proporcionalidad. Idoneidad que, como ya sabemos, deber ser cualitativa y cuantitativa. La
primera exige que la medida por su propia naturaleza sea idnea para el esclarecimiento de los
hechos objeto de investigacin. La idoneidad cuantitativa exige que el juez precise el tipo de
correspondencia cuyo secuestro acuerda, as como si incluye tanto la remitida por el imputado
como la destinada a l
96
. La utilidad entendida en trminos de idoneidad no es el nico requisito
que debe concurrir para poder acordar dicha medida. Al igual que toda medida limitativa de
92 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, en Estudios Jurdicos. Ministerio Fiscal, nm. VI, Ministerio de Justicia,
Madrid, 997, pg. 42.
93 Quedaran excluidos nicamente los paquetes postales con etiqueta verde, sometidos a control aduanero, conforme a lo
dispuesto en el Convenio de la Unin Postal Universal de Washington, de 4 de diciembre de 989, que entr en vigor el de
enero de 99, y su Reglamento de ejecucin (art. 7). La inspeccin de tales paquetes podr ejecutarse de ofcio, por las
autoridades aduaneras, sin necesidad de autorizacin judicial.
94 Art. 67 CPP.
95 El art. 579. LECrim utiliza la siguiente: Podr el Juez acordar la detencin de la correspondencia privada....., si hubiere indicios
de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia importante de la causa.
Como indica MONTAS PARDO, M. A., La presuncin de inocencia..., cit., pg. 286, con ello se hace referencia a que la medida
sea idnea y necesaria para el fn perseguido.
96 El art. 583 LECrim exige que el auto motivado acordando la detencin y registro de la correspondencia o la entrega de copias
de telegramas trasmitidos debe determinar la correspondencia que haya de ser detenida o registrada, o los telegramas cuyas
copias hayan de ser entregadas, por medio de la designacin de las personas a cuyo nombre se hubieren expedido, o por otras
circunstancias igualmente concretas.
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derechos fundamentales son requisitos para su adopcin la necesidad y la proporcionalidad en
sentido estricto. Ser necesario que el juez identifque el delito o delitos concretos para cuya
investigacin se acuerda la medida de secuestro a fn de poder controlar la proporcionalidad de
la intervencin
97
.
En defnitiva, la resolucin judicial, para que pueda estimarse motivada, deber precisar, con la
sufciente claridad, el objeto, el sujeto o sujetos afectados, la fnalidad de la medida de secuestro
de la correspondencia, el tipo de envos postales sobre los cuales va a gravitar la medida
98
. La
resolucin judicial autorizando el secuestro de la correspondencia deber respetar, por tanto, las
exigencias del principio de proporcionalidad.
1V.9.3 La duracin de la medida
En algunos casos el secuestro va dirigido a la aprehensin singular de una concreta comunicacin
escrita, supuesto en que no es necesario fjar plazo alguno de duracin de la medida restrictiva.
Sin embargo, en otros casos se requiere una prolongacin temporal de la medida para lograr sus
efectos, por lo que el juez deber fjar en la resolucin judicial el plazo mximo de duracin de
la misma. Ante la falta de previsin legislativa al respecto, nos inclinamos por aplicar como plazo
mximo el de 30 das fjado para la intervencin de las telecomunicaciones (art. 92 CPP). Plazo
que sera susceptible de prrroga si persistieran los motivos que justifcaron la adopcin de la
medida de secuestro
99
.
Se trata de un plazo mximo, que no es necesario agotar en todos los casos, correspondiendo al
Juez ponderar todas las circunstancias concurrentes a fn de fjar el plazo de duracin del secuestro,
que deber prolongarse slo el tiempo imprescindible para conseguir los fnes perseguidos por
la medida
200
.
1V.9.4 Procedimiento de secuestro, apertura y examen de la
correspondencia
La regulacin legal adolece, como hemos dicho, de excesiva parquedad, pues ninguna disposicin
se contiene acerca de la apertura y examen de la correspondencia. El art. 9 CPP se limita a
regular el acto del secuestro, pero nada se dice acerca de la forma en que deber llevarse a cabo
la apertura de la correspondencia, ni el examen de su contenido, ni la documentacin del acto.
La legislacin procesal penal debera haber regulado, como mnimo, los siguientes extremos:
a. Quines estn facultados para proceder a la aprehensin material (detencin) de la
correspondencia secuestrada judicialmente.
97 Al tratarse de una medida restrictiva de un derecho fundamental no puede ser acordada para la investigacin de cualquier tipo
de delito, sino que debe tratarse de delitos graves, por la pena que llevan aparejada, por la naturaleza del bien jurdico protegido,
por su trascendencia social o por su comisin a travs de una organizacin criminal. El art. 79. CPP portugus exige que se
trate de delitos castigados con penas de prisin superiores a tres aos.
98 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, cit., p. 436.
En la LECrim espaola se fja un plazo de 3 meses, susceptible de prrrogas sucesivas por iguales periodos de tiempo (art. 579.
3 LECrim).
200 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, cit., p. 440. MONTAS PARDO, M. A., La presuncin de inocencia..., cit.,
p. 286.
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b. Quin y cmo debe remitirse esta correspondencia a la autoridad judicial.
c. Quin y como debe procederse a la apertura de la correspondencia y al examen de su
contenido.
d. Cmo debe documentarse el acto de la apertura y posterior examen.
e. Quin y cmo debe procederse a la custodia de la correspondencia una vez examinado
su contenido.

f. Cundo deber procederse a la devolucin de la correspondencia a su destinatario.
La resolucin judicial debera identifcar la autoridad o funcionario que haya de proceder, por
delegacin judicial, a la ejecucin de la medida de secuestro judicial. Una vez llevada a cabo la
aprehensin deber remitirse inmediatamente, sin demora, a la autoridad judicial para proceder
a su apertura.
CASO: Sobre la presencia del interesado en el acto de apertura de la correspon-
dencia.
Objetivo formativo concreto: Identifcar los requisitos exigidos para proce-
der a la apertura de la correspondencia privada.
practicadas se acord judicialmente el secuestro de la carta remitida por el impu-
tado E, L. R., en fecha....., cuyo destinatario era J. A. M., por estimarlo necesario
para el descubrimiento de los hechos investigados. Una vez aprehendida la carta
se procedi a su apertura a presencia del Juez de la instruccin y de un represen-
tante del ministerio pblico, sin la presencia del imputado remitente, a quien no
se cit para que pudiera presenciar el acto de apertura.
Determinar si la presencia del imputado en la diligencia de apertu-
ra de la correspondencia es preceptiva.
Estimamos que la diligencia de apertura de la correspondencia debera realizarse por la autoridad
judicial
201
, a presencia del ministerio pblico y del interesado
202
, salvo que ello pueda poner en
peligro el xito de la investigacin
20
. El concepto de interesado no debe ser identifcado ni con
201 La LECrim espaola reserva esta diligencia exclusivamente al Juez de instruccin (art. 586 LECrim). La StPO alemana atribuye,
tambin, al juez la competencia para la apertura de la correspondencia, aunque admite que pueda transferir esta competencia
a la fscala, siempre que sea necesario para no poner en peligro el xito de la investigacin por demora.
202 El art. 584 LECrim dispone que para la apertura y registro de la correspondencia postal ser citado el interesado. La presencia
del interesado tiene como excepcin los supuestos de apertura de envos postales sospechosos de contener estupefacientes
para la sustitucin de la droga que hubiese en su interior (art. 263 bis, apartado 4, LECrim).
20 El pargrafo 0 () StPO alemana dispone que las partes sean informadas de la medida de confscacin del correo en tanto
que esto pueda suceder sin poner en peligro la fnalidad de la investigacin.
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el remitente ni con el destinatario de la correspondencia El concepto de interesado debe tener
mayor amplitud. Como expone NARVEZ RODRGUEZ dentro de dicho concepto debemos
incluir a todas aquellas persona que guarden relacin con los envos postales intervenidos y que
puedan verse implicados como consecuencia del descubrimiento del secreto que oculta el con-
tenido de dicho efecto
204
. El interesado deber ser citado para que pueda comparecer al acto de
apertura. Aunque si citado no comparece, por causa injustifcada, nada impedira la realizacin de
la diligencia de apertura
205
. La no presencia del interesado, ante la falta de citacin del mismo, de-
termina la nulidad de la diligencia y, por tanto, la ilicitud de las fuentes probatorias obtenidas
206
.
El Juez, como garante de los derechos del imputado, debera proceder por s mismo a examinar
la correspondencia
20
, quedando incorporada a la causa nicamente aquella que tuviera relacin
con los hechos punibles objeto de investigacin. La correspondencia que no guarde relacin se
deber devolver a su remitente o destinatario
208
.
Del acto de apertura y examen del contenido de la correspondencia se d eber levantar la
oportuna acta
209
dando cuenta del desarrollo de la diligencia y de las incidencias que hubieren
acontecido, as como las observaciones que puedan realizar las partes
210
.
1V.10 El secuestro de objetos y documentos
1V.10.1 Obligacin legal de entrega
Toda persona que tuviera en su poder objetos o documentos relacionados con el hecho punible
o sujetos a confscacin o decomiso, relevantes para la investigacin, tiene la obligacin de
presentarlos y entregarlos cuando sea requerido para ello (art. 86 CPP)
211
.
Cuando no sean entregados se proceder a su secuestro. El secuestro es una medida acordada
judicialmente que tiene como fnalidad la aprehensin de aquellos objetos o documentos
relacionados con el hecho punible y que sean relevantes para la investigacin. El secuestro no es
una medida cautelar real pues no tiene como objetivo asegurar las eventuales responsabilidades
pecuniarias derivadas del hecho delictivo. Se trata de una medida de investigacin o de
aseguramiento de fuentes de prueba. Su fnalidad es aprehender aquellos objetos o documentos
que sean relevantes y tiles para la propia investigacin penal, bien porque constituyen el cuerpo
del delito, o bien porque pueden ser utilizados, directa o indirectamente, como elementos de
prueba.
204 NARVEZ RODRGUEZ, A., Intervenciones postales, cit., p. 445.
205 El art. 585 LECrim prev dos supuestos en que puede procederse a la apertura de la correspondencia sin que concurra al acto
alguno o algunos de los interesados: a) cuando estuviere declarado en rebelda, y b) cuando habiendo sido citado no quisiere
presenciar la apertura ni tampoco nombrar persona para que lo haga en su nombre.
206 Vid., entre otras, SSTSE 7 abril 997.
20 El art. 79.3 CPP portugus exige que sea el juez el primero en tomar conocimiento del contenido de la correspondencia
aprehendida.
208 Vid., arts. 586 y 587 LECrim; art. 79.3 CPP portugus, y pargrafo 0 (2) StPO alemana.
209 Art. 39 CPP.
210 El art. 588 LECrim dispone que la apertura de la correspondencia se har constar por diligencia, en la que se referir cuanto
en aqulla hubiese ocurrido.
211 Esta misma obligacin se contienen en el pargrafo 95 () StPO alemana, y en el art. 575 LECrim.
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1V.10.2 Objetos excluidos de secuestro
El CPP contempla dos supuestos que estn excluidos del secuestro judicial:
a) Los exmenes o diagnsticos mdicos protegidos por el secreto profesional.
b) Las comunicaciones entre el imputado y su abogado defensor (art. 87 CPP).
El precepto no contempla ninguna excepcin a esta prohibicin. No obstante, estimamos que
esta exclusin no tendra aplicacin cuando existieran indicios sufcientes de la participacin
del abogado en el hecho delictivo o los efectos o documentos que se pretenden secuestrar
constituyan objeto o elemento de un delito
212
.
1V.10.3 Orden judicial de secuestro
Se consagra el principio de jurisdiccionalidad al sealar que la orden de secuestro ser expedida por
el juez en una resolucin fundada (art. 88 CPP)
21
. En dicha resolucin el juez de la instruccin
24

deber indicar el tipo o clase de objetos o documentos que deben ser objeto de secuestro,
as como indicar su relevancia para la investigacin penal en curso. Tambin, por aplicacin del
art. 75 CPP, deber indicar, en su caso, cuales son los motivos que razonablemente permiten
suponer la existencia de elementos de prueba tiles para la investigacin.
La orden judicial de secuestro no ser necesaria cuando se trate de la ocupacin de objetos
o documentos durante un registro practicado por el ministerio pblico o la polica (art. 88
CPP)
25
.
1V.10.4 Procedimiento
El art. 89 CPP se remite, in totum, al procedimiento previsto para el registro. Estimamos que
esta remisin se refere al procedimiento previsto en el art. 83 CPP para el registro de lugares.
Aplicando, pues, las previsiones de dicho precepto, la orden de secuestro deber notifcarse a la
persona en cuyo poder se encuentren los objetos o documentos que se pretenden aprehender,
mediante entrega de una copia de la resolucin judicial
216
. Dicha persona deber ser invitada a
presenciar el acto del secuestro. Del acto de secuestro y de su resultado se levantar la oportuna
acta, donde se harn constar las incidencias que se hubieren podido producido. Acta que podr
ser incorporada al juicio oral mediante su lectura.
212 En el derecho alemn se prev una norma de exclusin similar, estableciendo que no estn sujetos a confscacin las
comunicaciones escritas entre el acusado y su abogado, as como aquellas anotaciones que sobre estas comunicaciones que
les ha confado el inculpado hayan hecho sus abogados. No obstante, a continuacin establece que las restricciones de la
confscacin no son vlidas cuando dichas personas (letrados) son sospechosos de una participacin o de un encubrimiento,
obstaculizacin de la punicin u ocultamiento, o si se trata de objetos que han sido producidos para un delito, o utilizados o
determinados para la realizacin de un delito, o los que proceden de un delito (pargrafo 97 StPO). El CPP portugus prohbe,
en principio, la aprehensin de documentos amparados por el secreto profesional (de abogados y mdicos) salvo que los mismo
constituyan objeto o elemento de un crimen (art. 80).
21 El art. 24 CPP se refere a la motivacin de las decisiones judiciales.
24 Es el juez competente para dictar la orden de secuestro (art. 73 CPP).
216 As se prev en el art. 84 CPP portugus.
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Los documentos o efectos secuestrados debern ser exhibidos o ledos en el acto del juicio oral,
cuando pretendan ser utilizados como prueba (cfr. art. 329 CPP).
1V.10.5 Conservacin de los efectos y documentos
Los efectos secuestros sern individualizados, inventariados y depositados para asegurar su custodia
y buena conservacin (arts 86 y 89 CPP). Con esta previsin se pretende una adecuada
identifcacin de los objetos secuestrados para prevenir confusiones
21
. La responsabilidad de
dicha custodia corresponde al ministerio pblico. De ah que la polica deba remitir los objetos
secuestrados al ministerio pblico, salvo cuando tales objetos sean necesarios para practicar algn
acto de prueba en cuyo caso sern enviados inmediatamente despus de la realizacin de los
exmenes tcnicos o cientfcos correspondientes (art. 278 CPP).
Cuando se trate de objetos que legalmente deban ser destruidos se proceder a conservar
muestras sufcientes que permitan su examen (art. 86 CPP). Tambin cuando los objetos
secuestrados corran el riesgo de alterarse, desaparecer, sean de difcil custodia o perecederos,
se ordenarn reproducciones, copias, pericias o certifcaciones sobre su existencia y estado (art.
89 CPP).
Con estas previsiones se trata de asegurar la prueba de la existencia y estado de tales objetos, as
como la contradiccin en su anlisis, disponiendo la extraccin de muestras sufcientes para un
eventual contraanlisis que pueda solicitar la defensa del imputado o acusado.
1V.10.6 Destino de los efectos secuestrados
Cuando se trate de objetos sujetos a decomiso (drogas, armas, explosivos...) el ministerio pblico
les dar el destino fjado en las leyes (art. 89, ltimo prrafo, CPP).
Cuando los objetos secuestrados no estn sometidos a decomiso el ministerio pblico acordar
su devolucin a la persona en cuyo poder se obtuvieron tan pronto como se pueda prescindir de
ellos (art. 90, prrafo primero, CPP). Si se pretenden utilizar como prueba en el acto del juicio
oral el ministerio pblico deber conservarlos hasta la fnalizacin del proceso.
La ley contempla la posibilidad de una devolucin provisional de los efectos secuestrados, en
calidad de depsito judicial. En estos casos el poseedor estar obligado a conservar los efectos,
pues debe presentarlos cuando sea requerido para ello (art. 90, prrafo segundo, CPP).
Cuando hayan transcurrido seis meses sin que nadie haya reclamado los efectos secuestrados ni
se conozca a su propietario o poseedor, se prev que puedan ser entregados en depsito a un
establecimiento asistencial que los necesite, que slo puede utilizarlos para cumplir el servicio
que brinda al pblico (art. 90, prrafo tercero, CPP).
Toda controversia acerca de la tenencia, posesin o dominio sobre una cosa o documento, para
su entrega en depsito o devolucin, se resolver, aplicando analgicamente, las reglas civiles
respectivas (art. 90, prrafo cuarto, CPP).
21 La StPO alemana dispone que los objetos custodiados o confscados deben ser registrados con exactitud, y marcados con
estampillas ofciales o de otra forma idnea para la prevencin de confusiones (pargrafo 09). Vid., tambin, art. 84 CPP
portugus.
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Por ltimo, se establece que todas las decisiones del ministerio pblico referidas a la devolucin
de los efectos secuestrados podrn ser objetadas ante la autoridad judicial (art. 90, prrafo
ltimo, CPP).
1V.10.7 Clausura de locales y aseguramiento de cosas muebles
Cuando para la averiguacin de un hecho punible sea indispensable la clausura temporal de un
local o la inmovilizacin de cosas muebles que por su naturaleza o dimensin no puedan ser
mantenidas en depsito, se proceder a asegurarlas, aplicando las reglas del secuestro (art. 93
CPP).
1V.11 La interceptacin de las telecomunicaciones
1V.11.1 Derecho al secreto de las comunicaciones privadas
El art. 8.9 CRD consagra el derecho al secreto de las comunicaciones privadas, declarando que
es igualmente inviolable el secreto de la comunicacin telegrfca, telefnica y cablegrfca
28
. El
TEDH entiende que las comunicaciones telefnicas estn incluidas dentro de los conceptos de
vida privada y correspondencia a los que alude el art. 8. CEDH
29
.
La STCE 4/984, de 29 noviembre, afrm que el concepto constitucional de secreto del
art. 8.3 CE tiene un carcter formal, en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea
cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin misma al mbito de la
persona, lo ntimo y lo reservado, y esta condicin formal del secreto de las comunicaciones
implica una presuncin iuris et de iure de que lo comunicado es secreto en su sentido sustancial.
Por tanto, el secreto de las comunicaciones no requiere el carcter ntimo de lo comunicado. El
secreto puede invocarse frente a cualquier tercero que no participa del proceso comunicativo
con independencia del contenido de la comunicacin
220
. Queda fuera del mbito de proteccin
de este derecho aquellos supuestos de grabaciones de conversaciones efectuadas por uno de los
interlocutores participantes
221
, incluso aunque la misma se lleve a cabo por medio del telfono
(autoinjerencia o bugging)
222
.
28 Al igual que el art. 8.3 CE, que se limita a mencionar a las comunicaciones postales, telegrfcas y telefnicas, la enumeracin que
realiza debe entenderse ad exemplum, por lo que nada impide que caigan dentro de la esfera de proteccin de este derecho
cualquier otro cauce o sistema, pblico o privado, que sirva para hacer posible las comunicaciones entre personas (fax, correo
electrnico...).
29 SSTEDH caso KLASS contra Alemania, de 6 septiembre 978; caso MALONE contra Reino Unido, de 2 agosto 984, caso
KRUSLIN contra Francia, de 24 abril 990, HUVIG contra Francia, de 29 abril 990.
220 LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, P., Los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la autodeterminacin
informativa, en Derechos procesales fundamentales, Manuales de Formacin Continuada, n 22, CGPJ, Madrid, 2005, pgs. 36
y ss.
221 La STCE 4/984, de 29 noviembre, deneg el amparo solicitado por considerar que el derecho al secreto de las comunicaciones
no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tom parte en la comunicacin misma as protegida.
El bien constitucionalmente protegido es la libertad de las comunicaciones, precisando que ho hay secreto para a quien la
comunicacin se dirige. Posicin mantenida, tambin, por el TSE: SSTSE de 6 julio 2000; 9 noviembre 200.
222 Como nos dice VELASCO NUEZ, E., Presencias y ausencias (aspectos aclarados y discutidos) en materia de intervenciones
telefnicas, en espera de una regulacin parlamentaria del tema, Actualidad Penal, nm. 8, 3 mayo 993, pg. 248, se trata
de una tcnica de observacin y registro de una comunicacin telefnica que es captada por el aparato de uno de los dos
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La proteccin constitucional se extiende no slo al contenido de la conversacin telefnica,
sea o no ntima, sino tambin al propio proceso de comunicacin. La STEDH caso MALONE
contra Reino Unido, de 27 septiembre 983, extiende, tambin, el secreto de las comunicaciones
telefnicas a la identidad subjetiva de los interlocutores.
1V.11.2 Previsin legislativa de la intervencin
El art. 8.2 CEDH establece que, con independencia de otras garantas que despus estudiaremos,
no podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio del derecho al secreto de las
comunicaciones sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley.
Su regulacin legal se halla en el art. 92 CPP, dentro del Ttulo II, dedicado a la Comprobacin
inmediata y medios auxiliares, del Libro IV, Medios de prueba, de la Parte General. Su ubicacin
sistemtica confrma su naturaleza jurdica como acto de investigacin penal encaminado al
descubrimiento del delito y/o la averiguacin del delincuente. Aunque, tambin, esta medida
puede cumplir una funcin de adquisicin de fuentes de prueba. En la doctrina LPEZ-FRAGOSO
nos dice, referido a las intervenciones telefnicas, que cumple dos funciones principales; por un
lado, desempea una funcin probatoria, aunque no es en s misma un medio de prueba, sino
una fuente de prueba, o, ms exactamente, una operacin tcnica cuyo objeto (la conversacin)
puede crear elementos de prueba. En segundo trmino, cumple tambin una importante funcin
investigadora, y ello tanto para obtener otros elementos de prueba como para ordenar sucesivos
actos de investigacin
22
.
Pero no es sufciente con la simple previsin legislativa es necesario, adems, que la ley tenga un
contenido mnimo determinado fjando las condiciones y procedimientos que han de respetarse
en la prctica de la medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones (calidad de
la ley).
La calidad de la ley exige su accesibilidad y claridad. En el mbito de la intervencin de las
comunicaciones ello exige que la norma precise en qu circunstancias y mediante qu requisitos
se autoriza al poder pblico para hacer uso de este tipo de medidas
224
. A la luz de la juriprudencia
del TEDH
225
la ley debera defnir, como garantas mnimas, los siguientes extremos:
interlocutores con su conocimiento, pero con el desconocimiento de tal circunstancia por el otro interlocutor.
22 LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones telefnicas en el proceso penal, Edit Colex, Madrid, 99, pg. 20. El CPP
italiano regula las Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni dentro del Ttulo III dedicado a los Mezzi di ricerca della prova,
en el Libro III dedicado a la Prove.
224 Vid. STEDH caso MALONE contra Reino Unido, de 2 agosto 984, apartados 66 y ss. La STEDH caso LAMBERT contra Francia,
de 24 agosto 998, al analizar la regulacin de la intervencin de las telecomunicaciones contenida en el CPP francs estim, en
su apartado 28, que sus normas son claras y detalladas y precisan, a priori, con sufciente claridad el alcance y las modalidades
del ejercicio del poder de apreciacin de las autoridades en el mbito considerado. La legislacin francesa fue modifcada
mediante Ley 9-646, de 0 de julio, a raz de las SSTEDH casos HUVIG y KRUSLIN, de 24 abril 990, a las que despus nos
referiremos.
225 Vid. SSTEDH casos KRUSLIN y HUVIG contra Francia, ambos de 24 abril 990: se estim que la legislacin francesa vigente
en ese momento no se ajustaba a al requisito de previsibilidad, pues no defna a quienes se poda someter a una intervencin
telefnica, ni la naturaleza de los delitos que la justifcaban; no se fjaba al juez ninguna obligacin de fjar un lmite a la duracin de
la medida; no se puntualizaban las condiciones para levantar las actas en las que se recogieran las conversaciones interceptadas,
ni las circunstancias en las que se poda o deba proceder al borrado o destruccin de las cintas. Vid., tambin SSTEDH caso
ROTARU contra Rumana, de 4 mayo 2000; y casos VALENZUELA CONTRERAS contra Espaa, de 30 julio 998, y PRADO
BUGALLO contra Espaa, de 8 febrero 2003, en donde, tambin, estim incumplido el requisito de la previsibilidad, ante la
insufciencia de la regulacin legal espaola vigente en ese momento. La insufciencia de la regulacin legal espaola ha sido
puesta de manifesto, tambin, por el TSE: STSE de 22 enero 2003.
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- Personas susceptibles de ser sometidas a vigilancia telefnica judicial.
- Naturaleza de las infracciones penales que puedan dar lugar a la injerencia.
- Fijacin de un lmite a la duracin de la ejecucin de la medida .
- Condiciones de establecimiento o levantamiento de las actas que consignen las conver-
saciones interceptadas, esto es, el procedimiento de transcripcin de las conversaciones
interceptadas.
Precauciones que se deben tomar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas,
con el fn de ser controladas eventualmente por el Juez y la defensa.
Circunstancias en las que puede o debe realizarse el borrado o la destruccin de las grabaciones,
sobre todo tras un sobreseimiento o una absolucin.
Es indispensable, adems, que la regulacin normativa sea respetuosa con las exigencias
derivadas del principio de proporcionalidad (necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido
estricto)
226
.
Su afectacin al derecho al secreto de las comunicaciones y la necesidad de respetar el principio
de proporcionalidad, hacen que la medida de interceptacin de las telecomunicaciones privadas
deba tener un carcter excepcional, como as lo reconoce expresamente el art. 92 CPP
22
.
1V.11.3 Reserva jurisdiccional
La interceptacin de telecomunicaciones como medida de investigacin penal debe estar
sometida al principio de exclusividad jurisdiccional. Su afectacin al derecho al secreto de las
comunicaciones exige esta reserva jurisdiccional, esto es, nicamente el juez podr acordar dicha
medida en el marco de un proceso penal. El juez en este mbito no slo tiene la ltima sino
tambin la primera palabra
228
. El art. 92 dispone que se requiere autorizacin judicial para la
interceptacin, captacin y grabacin de las comunicaciones, mensajes, datos, imgenes o sonidos
transmitidos a travs de redes pblicas o privadas de telecomunicaciones.....
229
. Es indiferente el
contenido de dichas comunicaciones, mensajes o datos, en todo caso ser necesaria la autorizacin
judicial. El nfasis se pone en el medio, no en el contenido del mensaje.
1V.11.3.1 Elementos objetivos
Entre los supuestos incluidos en el precepto, sometidos a la previa autorizacin judicial, debe
mencionarse el comptage, pen register o recuento, consistente en la utilizacin de aparatos
226 SSTCE 49/996, de 26 marzo, fj. 2; 22/2000, de 6 mayo, fj. 3; 56/2003, de 24 marzo, fj. 2.
22 La excepcionalidad de la medida es destacada por la doctrina: ALONSO PREZ, F., Intervencin de las comunicaciones postales,
telegrfcas y telefnicas, Edit. Dykinson, Madrid, 200, pp. 96-97.
228 GIMENO SENDRA, V., El Ministerio Fiscal y el artculo 24 CE, en Constitucin y proceso, Edit Tecnos, Madrid, 988, pg. 69.
229 El art. 8.3 CE consagra este principio declarando que se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las
postales, telegrfcas y telefnicas, salvo resolucin judicial (la cursiva es ma). En el Derecho alemn se admite que en casos
de peligro de demora la supervisin y registro de la telecomunicacin pueda ser acordada por la Fiscala, pero deber ser
confrmada judicialmente en el trmino de 3 das (pargrafo 00b () StPO). Tambin el art. 267.2 CPP italiano admite que
en casos de urgencia, cuando exista fundado motivo para creer que del retraso podra derivarse un grave perjuicio para las
investiogaciones, podr el Ministerio Pblico ordenar la intervencin mediante decreto motivado, que deber comunicar en
un trmino no superior a 24 horas al Juez. Si el decreto del ministerio pblico no es confrmado no podr continuarse la
intervencin y los resultados de sta no podrn ser utilizados.
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tcnicos que, sin captar el contenido de lo comunicado, registran los nmeros marcados en un
concreto telfono, as como la hora y duracin de la llamada
20
. Aunque hay que reconocer que la
intensidad de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones es notablemente menor
que los supuestos de grabacin del contenido de la conversacin. El trmino legal interceptacin
utilizado en el art. 92 CPP comprendera dos tipos de actuaciones. Por un lado, la intervencin
de la comunicacin cuya fnalidad sera conocer el contenido de lo comunicado, y, por otro lado, el
referido recuento u observacin cuya fnalidad es la identifcacin de los interlocutores as como
conocer aquellos extremos relativos a la hora y duracin de las llamadas telefnicas
21
.
La interceptacin tiene como fnalidad conocer el contendio del proceso de comunicacinsin
interrumpirlo. El precepto legal no slo autoriza la interceptacin de las comunicaciones sino
tambin su grabacin, fjando la comunicacin en un soporte fonogrfco, permitiendo, de
esta forma, la posterior utilizacin del contenido de la grabacin como prueba en el proceso
penal
22
.
El rgimen de previa autorizacin judicial alcanza no slo a las comunicaciones telefnicas, sino a todo
tipo de telecomunicaciones privadas. El precepto se refere expresamente a las comunicaciones,
mensajes, datos, imgenes o sonidos transmitidos a travs de redes pblicas o privadas de
telecomunicaciones
2
. En la doctrina espaola PAZ RUBIO nos dice sern objeto material de
esta medida las comunicaciones efectuadas a travs de telfonos mviles o convencionales, los
sonidos o seales emitidos en la trasmisin de faxes, teletipos, videoconferencias, correspondencia
informtica o cualesquiera otro sonido que se sirva de la red telefnica (por cable o por el
espacio), para su transmisin
234
.
CASO: Sobre la determinacin del alcance del secreto de las comunicaciones y la
necesidad de resolucin judicial.
Objetivo formativo concreto: Identifcar los supuestos sometidos a previa
autorizacin judicial y aquellos que no lo estn
20 Como destac la mencionada STEDH caso MALONE contra Reino Unido, de 2 agosto 984, en su apartado 83 y ss., mediante
este registro se obtienen informaciones, en especial, los nmeros marcados, que son parte de las comunicaciones telefnicas
y que caen dentro del mbito de proteccin del art. 8 CEDH. La STCE 4/984, de 29 noviembre, declar, en el fj. 7, que el
concepto secreto, que aparece en el art. 8.3 CE, no cubre slo el contenido de la comunicacin, sino tambin, en su caso,
otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales.
21 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Las escuchas telefnicas..., cit., pp. 94-95. Para el TCE la entrega de los listados por las
compaas telefnicas a la polica, sin consentimiento del titular del telfono, requiere, tambin, de autorizacin judicial, pues la
forma de obtencin de los datos que fguran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicacin que
est comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefnicas del art. 8.3 CE (SSTCE 23/2002, de 20 mayo;
56/2003, de 24 marzo).
22 LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones..., cit., p. 49.
2 El pargrafo 00b StPO alemana se refere, tambin, a la supervisin y registro de las telecomunicaciones.
234 PAZ RUBIO, J. M, La prueba en el proceso penal (su prctica ante los Tribunales), Edit. Colex, Madrid, 999, pg. 20. RODRGUEZ
LAINZ, J. L., La intervencin.., cit., p. 36, menciona, entre otros, el correo electrnico, modem-fax, videoconferencia, mensfonos,
mensajes telefnicos, telefona WAP, buzones de voz, chat. La STSE de 8 febrero 999 afrma que no slo la primitiva telefona
por hilo, sino tambin las modernas formas de interconexin por satlite o cualquier otra seal de comunicacin a travs de las
ondas se encuentran bajo la tutela judicial, anulando en el caso enjuiciado las pruebas porque fueron obtenidas por la polica
interceptando con un scanner las conversaciones emitidas a travs de telfonos porttiles de titularidad particular, sin que se
hubiera obtenido la necesaria autorizacin judicial.
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Descripcin del supuesto fctico planteado: El denunciante G. M. G. se
person en las dependencias policiales denunciando que vena siendo objeto de un
chantaje por parte de un desconocido que continuamente le llamaba por telfono
exigindole la entrega de una determinada cantidad de dinero. A los efectos de
identifcar al posible autor de tales llamadas telefnicas el denunciante autoriz a
la polica para que, mediante la instalacin del aparato tcnico adecuado, pudiera
registrar sus conversaciones y averiguar as el nmero de telfono desde el que se
efectuaban dichas llamadas amenazantes. A raz de ello se identifc el nmero de
telfono desde el que se efectuaban las llamadas as como a su titular.
Era necesario obtener autorizacin judicial para registrar las
conversaciones telefnicas del denunciante y conocer el nmero de
telfono desde el que se efectuaban las llamadas amenazantes?
235
1V.11.3.2 Elementos subjetivos
El precepto legal autoriza la interceptacin de las telecomunicaciones del imputado o de cualquier
otra persona que pueda facilitar razonablemente informacin relevante para la determinacin de
un hecho punible.
Debe existir siempre una previa investigacin penal en curso y la medida se adopta precisamente
para el descubrimiento del delito o delitos objeto de dicha investigacin. El precepto legal no
autoriza la interceptacin de las telecomunicaciones con la fnalidad de prevenir la comisin de
posibles delitos ni tampoco a efectos exploratorios o de meros sondeos (exploratory search)
26
.
Estn prohibidas las escuchas predelictuales o de prospeccin, desligadas de la relizacin de
un hecho delictivo concreto
2
. La STCE 49/999, de 5 abril, fj. 8, declara que el secreto de
las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genrica de prevenir
o descubrir delitos, o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de
los encargados de la investigacin penal, por ms legtima que sea esta aspiracin, pues, de otro
modo, se desvanecera la garanta constitucional.
Las sospechas necesarias para adoptar dicha medida deben tener una cierta intensidad. No
debe tratarse de meras hiptesis subjetivas o de simples conjeturas policiales
238
. Se requiere
la existencia de datos fcticos (indicios) que permitan afrmar razonablemente, aunque con
carcter provisional, la eventual participacin del sujeto (imputado) en el hecho delictivo objeto
de investigacin. Datos que debern ser accesibles a terceros, en el sentido de que puedan ser
235 El presente caso est basado en la STCE 56/2003, de 24 marzo.
2 SSTSE de 4 febrero 998, 23 septiembre 998; esta ltima sentencia menciona como una de las exigencias de las intervenciones
telefnicas la de especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervencin telefnica para propiciar el
descubrimiento genrico de posibles infracciones penales, lo que supondra conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario
se precisa indicar el tipo delictivo que se est investigando que algunas veces puede incluso modifcarse posteriormente, no por
novacin de dicho tipo sino por adicin o suma de otras peculiaridades penales; tambin STSE marzo 999.
238 MONTERO AROCA, J., La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal (un estudio jurisprudencial), Edit.
Tirant lo blanch, Valencia, 999, pp. 49-50.
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constatadas por otras personas distintas a quienes sostienen o comparten la sospecha
239
. Su
accesibilidad exige que no se confunda lo que es el objeto del conocimiento con la fuente del
conocimiento. Como declara la STCE 299/2000, de diciembre, fj. 5, la idea de dato objetivo
indiciario tiene que ver con la fuente de conocmiento del presunto delito, cuya existencia puede
ser conocida a travs de ella. De ah que el hecho en que el presunto delito puede consistir
no pueda servir como fuente de conocmiento de su existencia. La fuente del conocmiento y
el hecho conocido no pueden ser la misma cosa
240
. El juez deber explicitar en la resolucin
autorizante cuales son los datos objetivos (indicios) que permiten conectar al sujeto o sujetos
que van a verse afectados por la medida con el delito investigado.
CASOS: Sobre la calidad de los indicios necesarios para acordar judicialmente una
intervencin de telecomunicaciones privadas.
Objetivo formativo concreto: Identifcar la calidad de los indicios cuya con-
currencia es necesaria para poder autorizar una intervencin telefnica.
CASO PRIMERO: Se recibe en las dependencias policiales un escrito annimo, sin
fecha alguna, en donde se dan detalles acerca de la participacin de A.V.S en un
posible delito de trfco de drogas, consistente en la importacin va martima de
cocana para su posterior distribucin en el interior del pas. Se hacen constar en
dicho escrito numerosos contactos mantenidos por esta persona con terceros,
identifcando las fechas y lugares, dando cuenta adems de los vehculos utilizados
por dichas personas en sus desplazamientos. Se concluye, afrmando que se espera
en los prximos das una inminente entrega de droga en la que intervendra direc-
tamente A. V. S.
Este escrito da lugar a que la polica, a travs del ministerio pblico, solicite la
intervencin del telfono utilizado habitualmente por A.V.S. con la fnalidad de
poder confrmar los extremos apuntados en el mismo, especialmente la fecha y
lugar de la entrega de la droga. El Juez accede a dicha intervencin, dada la gravedad
de los hechos delictivos objeto de investigacin y la necesidad de la medida de
interceptacin solicitada para averiguar extremos relevantes.
Eran sufcientes las sospechas apuntadas en el escrito annimo
para autorizar la intervencin telefnica?
241

239 Vid., entre otras, SSTCE 49/999, de 5 abril; 7/999, de 27 septiembre; 202/200, de 5 octubre; 67/2002, de 8
septiembre.
240 Dicha sentencia censura la utilizacin en la soloicitud policial de la frmula segn investigaciones propias de este Servicio....,
sin dar cuenta del tipo de investigaciones realizadas ni de las fuentes de conocimiento (seguimientos, declaraciones de terceras
personas, investigacin patrimonial.....). Tambin, la STCE de 8 junio 200, fj. 4, censura que la resolucin judicial se limita a
afrmar la existencia de una investigacin previa sin precisar en que haba consistido ni cul haba sido su resultado.
24 La STCE 84/2003, de 23 octubre, censur que la intervencin telefnica se autorizara judicialmente en virtud de un annimo,
sin haberse practicado con carcter previo ninguna averiguacin complementaria de aquellos datos y extremos referidos en el
escrito.
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CASO SEGUNDO: A raz de las investigaciones policiales practicadas con la fnali-
dad de acabar con el trfco de drogas en la localidad, se tom declaracin a varias
personas consumidoras de drogas, quienes en sus manifestaciones identifcaron
a Isabel V. V., como la persona que les suministraba la cocana, reconocindola
fotogrfcamente. Por gestiones practicadas se tuvo conocimiento que esta persona
resida en una vivienda en las cercanas de la catedral y que dispona de telfono de
su titularidad. Por todo ello se solicit del juez que autorizase la intervencin de
dicho telfono para obtener pruebas encaminadas al descubrimiento del delito.
Son sufcientes estas sospechas para acordar la intervencin tele-
fnica solicitada?
Como hemos visto, el precepto autoriza la interceptacin de las telecomunicaciones de personas
respecto de las cuales existen sospechas fundadas de su participacin en el hecho delictivo,
pero admite tambin la interceptacin de las comunicaciones de terceras personas, aunque no
tengan una relacin directa con el hecho punible objeto de investigacin. Se admite, pues, la
interceptacin de las telecomunicaciones de aquellas personas que son utilizadas por el imputado
como intermediarios para transmitir o recibir sus comunicaciones relacionadas con el delito
investigado o que se comuniquen directamente con el propio imputado
242
. Como nos indica
LPEZ-FRAGOSO no se trata de participantes en el hecho delictivo investigado, sino de terceros
intermediarios que actan, normalmente de buena fe, desconociendo que las comunicaciones
se relacionan con un hecho delictivo
243
. La ampliacin de la medida de interceptacin a estos
terceros exigir que concurran hechos que razonablemente permitan afrmar su condicin de
intermediarios, y que la informacin que se pretende obtener sea relevante para los fnes de la
investigacin
244
. Tambin podr acordarse dicha intervencin cuando se tenga constancia de que
el imputado suele utilizar personalmente para sus comunicaciones un telfono titularidad de
terceras personas
245
.
242 En el Derecho alemn se admite la interceptacin de las telecomunicaciones del inculpado as como de terceras personas de las
que se sospecha fundadamente, sobre la base de determinados hechos, que reciben o tramitan para el inculpado determinadas
comunicaciones o comunicaciones provenientes de l, o que el inculpado utiliza su comunicacin (pargrafo 00a, in fne,
StPO).
244 VILABOY LOIS L., y NOYA FERREIRO, L., La intervencin de las comunicaciones telefnicas en el proceso penal, pg. 23,
apuntan que para que la extensin de la intervencin a una tercera pesona sea lcita, el juez debe tener constancia, aparte de la
relacin que une a ese tercero con el imputado, de que aqul est siendo utilizado por ste para la comisin del hecho delictivo;
constancia que, al igual que la sospecha que se exige para acordar la intervencin de las comunicaciones del imputado, ha de
ser cierta y no basada en simples conjeturas o deducciones.
245 La STSE de 8 marzo 994, al analizar el alcance del art. 579.3 LECrim nos dice que el precepto autoriza la intervencin
de las comunicacione stelefnicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, as como de
las comunicaciones de las que se sirvan para la realizacin de sus fnes delictivos, aadiendo a continuacin que sa es la
intencin de la norma procesal invocada, la posibilidad de intervencin de telfono de persona no imputada, ni, en principio,
objeto de sospecha de una intervencin directa, cuando tal telfono es el que utriliza o del que se sirve el sujeto sobre el
que existen indicios de actuacin criminal, para la mejor planifcacin y desarrollo de sus propsitos delcitivos. Vid., tambin,
SSTSE de 8 octubre 999; 3 julio 2000. La STSE 3 abril 998 analiz un supuesto de intervencin de un telfono pblico
utilizado por los imputados para adoptar sus acuerdos relativos a un delito de trfco de drogas, habiendo autorizado el juez
nicamente la grabacin de las conversaciones de dichos imputados, excluyendo en la resolucin judicial toda observacin de
las conversaciones de terceras personas.
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Al amparo de esta disposicin legal no podrn interceptarse las comunicaciones del abogado
del imputado, pues quedan amparadas por el secreto profesional y el derecho de defensa. Su
interceptacin slo sera admisible si concurrieran sospechas fundadas de su participacin en el
hecho delictivo
246
. En este caso la ley debe precisar con detalle cmo, en qu condiciones y quin
debe realizar la seleccin entre lo que queda amparado por el secreto profesional y lo que se
refere a una actividad que no es la de abogado
247
. La STSE de 24 octubre 200 admite que en
circunstancias excepcionales pueda acordarse la intervencin telefnica de aparatos intslados
en despachos profesionales de abogados, pero limita la posibilidad de investigacin a supuestos
de incuestionable gravedad y a aquellos caos en que exista una constancia, sufcientemente
contrastada, de que el abogado ha posido desbordar sus obligaciones y responsabilidades
profesionales integrndose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes.
1V.11.4 Resolucin judicial motivada: contenido
Como toda resolucin jurisdiccional limitativa o restrictiva de derechos fundamentales debe
cumplir con la exigencia constitucional de motivacin. Expresamente el precepto analizado (art.
92 CPP) exige que en la misma se indique:
a. Todos los elementos de identifcacin de los medios a interceptar.
b. El hecho que motiva la medida.
La interceptacin de las telecomunicaciones privadas no puede acordarse para investigar
actividades delictivas genricas, ni para descubrir de manera general e indiscriminada actos
delictivos. El principio de especialidad que debe presidir la adopcin de dicha medida exige que
se precise el hecho o hechos concretos objeto de investigacin
248
.
Adems de estos extremos, la resolucin judicial deber indicar el objeto de la intervencin,
la persona respecto de la cual se acuerda dicha intervencin, los indicios que conectan a esta
persona con el delito objeto de investigacin y, en su caso, el telfono que se interviene, si afecta
a las comunicaciones que reciba o a las que se realice, as como la duracin de la medida
249
.
246 En algunos Cdigos Procesales Penales se exige, como requisito adicional, que se informe al Decano del Colegio de Abogados:
art. 00-7 CPP francs.
247 STEDH caso KOPP contra Suiza, de 25 marzo 998, en donde censura que esta tarea de seleccin se encomiende a un
funcionario del servici jurdico de la Compaa Telefnica, sin control por un magistrado independiente.
248 Como nos dice RODRGUEZ LAINZ, J. L., La intervencin de las comunicaciones telefnicas, Edit. Bosch, Barcelona, 2002,
pg. 27, no se trata, desde luego, de hacer una perfecta determinacin del delito y de todas las circunstancias adyacentes al
mismo, pues en ocasiones los perfles de la infraccin criminal investigada estarn difuminados ante el carcter discreto de
la investigacin y su estado embrionario, por lo que ms que de delitos concretos hemos de hablar en trminos de hechos
aparentemente punibles, que dentro de los lmites propios de la congruencia y la lgica, podrn ir perflndose a lo largo de la
investigacin.
249 La STCE 49/996, de 26 marzo. exige, en su fj. 2, que la resolucin judicial determine el objeto de la intervencin: nmero o
nmeros de telfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que en principio debern serlo las personas
sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duracin de la intervencin, quines hayan de llevarlas a cabo y cmo,
y los perodos en que haya de darse cuenta al Juez para controlar su ejecucin. Vid., tambin, SSTCE 299/2000, de diciembre;
4/200, de 29 enero; 202/200, de 5 octubre; 67/2002, de 8 septiembre; 205/2002, de noviembre. En el Derecho
alemn el pargrafo 00b (2) StPO exige que en la resolucin judicial se haga constar el nombre y domicilio del afectado
contra el que se dirige, el modo, alcance y duracin de la medida. En Francia el art. 00- CPP exige que la decisin judicial
comprenda todos los elementos de identifcacin de la comunicacin que se intercepte, la infraccin que motive el recurso a la
interceptacin as como la duracin de sta.
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La proporcionalidad impide que la interceptacin de las telecomunicaciones pueda acordarse
para investigar cualquier tipo de hechos delictivos. Es necesaria una determinada gravedad del
hecho delictivo
250
. Como manifestacin de este principio el nuevo texto procesal penal slo
autoriza dicha medida de investigacin respecto de hechos punibles cuya sancin mxima prevista
supere los diez aos de privacin de libertad as como en los casos que se tramitan conforme
al Procedimiento especial para asuntos complejos (art. 92 CPP)
25
. Este ltimo procedimiento
est previsto para los supuestos en que la complejidad viene determinada por la pluralidad de
hechos o el elevado nmero de imputados o vctimas, o para casos de delincuencia organizada
(art. 369 CPP).
En la motivacin el juez deber exteriorizar la concurrencia de los presupuestos que justifcan la
adopcin de la medida desde la ptica de su proporcionalidad, nicamente forma que permitir
su ulterior control por las propias partes y el rgano judicial superior.
1V.11.5 Los hallazgos casuales: su utilizacin probatoria
Como tales entendemos aquellos conocimientos adquiridos mediante una intervencin de
telecomunicaciones legtimamente ordenada y ejecutada que no se corresponden con el fn
inmediato de la investigacin para la que se autoriza dicha medida y/o afectan o provienen de
personas frente a las cuales no se haba ordenado dicha intervencin. Los hallazgos casuales
plantean el problema de su utilizacin probatoria, pues inicialmente la medida judicial de
interceptacin acordada no se refera a los mismos.
CASO: Sobre hallazgos casuales y su efcacia probatoria.
Objetivo formativo concreto: Identifcar los supuestos de hallazgos causales
y determinar las condiciones de validez para su utilizacin en el proceso.
policiales realizadas en relacin a un posible delito de trfco de drogas, se solicit
y obtuvo autorizacin judicial para intervenir el nmero de telfono utilizado por el
imputado L. B. M. Durante la intervencin se tuvo conocimiento de la posible exis-
tencia de un delito de cohecho en el que apareca implicada una tercera persona,
M. S. D. Finalizado el perodo concedido se solicit una prrroga de la intervencin
telefnica argumentando la necesidad del mantenimiento de la medida a los fnes de
250 STCE 49/996, de 26 marzo, fj. 2. Gravedad que puede venir determinada por la pena legalmente prevista, o por los bienes
jurdicos protegidos o por la relevancia social del delito: STCE 299/2000, de diciembre, en un supuesto de contrabando de
tabaco realizado a travs de una organizacin delictiva; 67/2002, de 8 septiembre.
25 En Francia se prev para delitos castigados con una pena igual o superior a 2 aos de prisin (art. 00 CPP). En el Derecho
alemn se opt por el criterio de fjar un catlogo de delitos respecto de los cuales se autorizaba la adopcin de la medida
de interceptacin de las telecomunicaciones (pargrafo 00a StPO). Entre los delitos enumerados se incluyen los delitos de
traicin a la paz, contra la defensa nacional, contra el orden pblico, falsifcacin de moneda, asesinato, homicidio y genocidio,
delitos contra la libertad personal, trfco de drogas.....). En Italia el art. 266 CPP utiliza un doble criterio: por un lado, el de la
gravedad penolgica de los hechos delictivos (delitos castigados con penas superiores a 5 aos) y, por otro, el de su naturaleza
(delitos de trfco de drogas, de tenencia ilcita de armas o explosivos, de contrabando...). Por su parte, el art. 266 bis autoriza la
interceptacin de las comunicaciones informticas y telemticas en los mismos supuestos delictivos.
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la investigacin del delito de trfco de drogas, aunque sin poner en conocimiento
del juez el descubrimiento del nuevo hecho delictivo y la posible implicacin en el
mismo de terceras personas.
Las informaciones obtenidas relacionadas con este nuevo delito
de cohecho pueden ser utilizadas probatoriamente?
252

La jurisprudencia alemana del BGH (Tribunal Supremo Federal alemn) ha optado para resolver
dicha cuestin por un criterio amplio, admitiendo la utilizacin de los conocimientos obtenidos
casualmente, ya se referan al propio imputado, o a un coautor, cmplice o encubridor, ya a terceros
tanto sujetos pasivos de la medida como terceros no afectados-, cuando quepa predicar una
conexin de cierto grado entre el hecho descubierto de manera fortuita y algn hecho delictivo
de los catalogados en el pargrafo 00a StPO. Se exige, pues, una conexin -objetiva o subjetiva-,
entre el hecho delictivo directamente investigado y el delito descubierto casualmente, bien sea
imputable al mismo sujeto pasivo de la medida, bien a terceros no imputados inicialmente
253
.
Existiendo esta conexin, no es necesario, segn la posicin jurisprudencial, que el nuevo hecho
delictivo descubierto sea uno de los catalogados en el pargrafo 00a StPO.
En la doctrina espaola se han propuesto diferentes soluciones
254
. Aplicando el criterio de conexin,
algunos autores sostienen que no sera utilizable probatoriamente un descubrimiento casual
cuando se trate de un hecho delictivo totalmente independiente del investigado en el proceso
en que se orden la medida o cuando se refera a un tercero no sujeto pasivo de la misma
255
.
Para otros autores debe excluirse siempre la utilizacin de los conocimientos adquiridos que
evidencian la posible comisin de un hecho delictivo distinto por parte de un tercero distinto del
sujeto pasivo imputado
256
. Con un criterio amplio, GONZLEZ-CULLAR defende la utilizacin
de los resultados hallados siempre que la gravedad de los hechos descubiertos pudiera haber
justifcado la adopcin de la medida, incluso en aquellos supuestos en los que las informaciones
incriminen a personas distintas de las inicialmente investigadas
257
.
El TCE viene exigiendo que si durante una intervencin telefnica autorizada para la investigacin
de un delito determinado se tiene conocimiento de un hecho delictivo distinto, este descubrimiento
inesperado debe ponerse inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial que autoriz la
intervencin inicial para que valore si procede la ampliacin de la intervencin para la investigacin
de este nuevo hecho delictivo
258
. La Fiscala General del Estado (FGE) en su Circular nm. /999,
252 El presente caso est basado en la STCE 49/996, de 26 marzo.
254 Tngase en cuenta que en Espaa no existe un catlogo de delitos respecto de los cuales pueda acordarse la medida de interceptacin
de telecomunicaciones.
255 LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones..., cit., p. 72. Fuera de estos casos los hallazgos causales podrn, no obstante,
ser utilizados como notitia criminis, dando lugar a la incoacin de otra investigacin penal y si concurren los presupuestos
constitucionales autorizar la prctica de nuevas intervenciones telefnicas (pgs. 92-93). ASENCIO MELLADO, J. M, Prueba
prohibida..., cit., p. 5, opta, tambin, por este criterio de conexidad, admitiendo que sean susceptibles de aprovechamiento
aquellas informaciones obtenidas por medio de la interceptacin que vinieran referidas a delitos conexos en cualquiera de las
modalidades previstas en el art. 7 LECrim.
256 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J., Las escuchas...., cit., p. 20.
258 La STCE 49/996, de 26 marzo, analiz un supuesto en que la inicial autorizacin judicial se haba concedido para la
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de 29 de diciembre, sobre la intervencin de las comunicaciones telefnicas en el seno de
los procesos penales, tras hacerse eco de esta doctrina constitucional, distingue los supuestos
en que existe conexidad entre ambos delitos (el inicialmente investigado y el descubierto con
posterioridad) o, por el contrario, se trate de un delito totalmente autnomo e independiente
del anterior. En el primer caso, debera darse una orden judicial ampliatoria del mbito de la
escucha telefnica y proseguir la investigacin en la misma causa; por el contrario, en el segundo
supuesto, el Juez deber, tras volver a examinar las cuestiones de proporcionalidad dictar una
expresa autorizacin judicial que permita la continuacin de la escucha e incoar el oportuno
procedimiento, tras deducir el correspondiente testimonio, en la que se prosiga una investigacin
diferente de la que ha sido el mero punto de arranque.
Proponemos la solucin siguiente en la legislacin dominicana, que viene condicionada por
la fjacin de lmites a las medidas de interceptacin de telecomunicaciones, en funcin de la
gravedad de la pena o la naturaleza del delito:
a. Seran utilizables probatoriamente: los resultados de la investigacin cuando se referan
a otros hechos delictivos distintos y autnomos, bien respecto del imputado o incluso
de terceros, siempre que se encuentren dentro de los lmites punitivos previstos en el
art. 92 CPP o se trate de delitos que deban tramitarse por el Procedimiento especial
para asuntos complejos; y 2 los resultados de la investigacin cuando se referan a
hechos conexos con el inicialmente investigado, aun cuando no se ajusten a los lmites
punitivos del art. 92 CPP.
b. No seran utilizables aquellos resultados referidos a hechos delictivos distintos que
no cumplan con los lmites punitivos previstos en el precepto legal y que no guarden
ninguna conexin con el hecho delictivo que fundament la inicial medida de intercep-
tacin de telecomunicaciones. En estos casos, el descubrimiento casual solo tendra la
consideracin de mera notitia criminis para fundamentar el inicio de una investigacin
penal distinta.
1V.11.6 Duracin de la medida: lmites temporales
El CPRRD no fja un plazo mximo de duracin de la medida, aunque s que establece que dicha
medida deber renovarse cada 30 das (art. 92 CPP)
259
. Para algunos autores, la indeterminacin
investigacin de un delito de trfco de drogas y durante su realizacin se descubri la posible existencia de un delito de
cohecho por parte de terceras personas. El TCE estim el amparo pues este descubrimiento se haba ocultado a la autoridad
judicial por lo que no hubo un efectivo control judicial de la medida de intervencin telefnica. Tambin STC 4/998 de
4 febrero (Caso Juan Guerra). Por su parte, la STCE 66/999, de 27 septiembre, afrma que en el supuesto de que se
produzca una divergencia entre el delito objeto de investigacin y el que de hecho se investiga, debe adoptar la resolucin
que proceda, puesto que en otro caso...., las intervenciones constituiran una injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio
del derecho del afectado al respeto de su correspondencia y de su vida privada. Esta dacin de cuenta inmediata a la
autoridad judicial ya haba sido exigida en el ATSE de 8 junio 992, dictado en el conocido caso Naseiro., en donde se declar
incorrecto el mantenimiento de la intervencin telefnica, con vulneracin del derecho a la intimidad y al secreto de las
comunicaciones, por no haberse dictado una nueva y expresa autorizacin judicial, ya que el Juez, al producirse los hallazgos
casuales debera haber hecho una valoracin individualizada en torno a la proporcionalidad de la medida. Vid., tambin, SSTSE
de 2 diciembre 2000, 2 julio 2000.
259 En el derecho alemn se fja un plazo mximo de 3 meses, aunque se admite una nica prrroga por tres meses ms siempre
que se mantengan las condiciones fjadas en el pargrafo 00a StPO (pargrafo 00b StPO). En Francia se prev una duracin
de cuatro meses, admitindose su prrroga con las mismas condiciones de forma y duracin (art. 00-2 CPP).
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del lmite mximo de duracin de la medida resulta injustifcable y resulta contrario a las exigencias
del principio de proporcionalidad
260
. No obstante, hay que tener en cuenta que en la legislacin
dominicana la duracin mxima de dicha medida vendr determinada, siquiera sea indirectamente,
por la fjacin de plazos mximos de duracin de la fase de investigacin
261
.
Por otro lado, todo lmite temporal est en funcin de la fnalidad de la medida. Por tanto,
si la misma ha cumplido su fn o no se mantienen sus presupuestos, aunque no se haya
agotado el plazo temporal fjado, deber dejarse sin efecto la medida de interceptacin de las
telecomunicaciones.
La renovacin de la medida deber estar sometida, tambin, a autorizacin judicial. El juez, en
la resolucin acordando la prrroga de la medida, deber expresar los motivos concretos que
justifcan la extensin del plazo inicialmente fjado. El art. 267.3 CPP italiano exige expresamente
que las prrrogas sean autorizadas por resolucin judicial motivada (decreto motivato), siempre
que permanezcan los presupuestos para la validez de la primera autorizacin de la medida. El
juez no puede ni debe conceder prrrogas de forma indiscriminada y con un carcter automtico.
Tampoco resulta sufciente una simple remisin expresa o tcita a la fundamentacin expresada
en la resolucin judicial inicial acordando la intervencin, sino que debe precisar con claridad
los motivos concretos que justifcan el mantenimiento de dicha medida. Como declara la STCE
8/995, fj. 6, la justifcacin exigida para limitar el derecho al secreto de las comunicaciones ha
de ser observada tambin en todas aquellas resoluciones en las que se acuerde la continuacin
o modifcacin de la limitacin del ejercicio del derecho, expresndose en todo momento las
razones que llevan al rgano judicial a estimar procedente lo acordado, ya que la motivacin
ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la
restriccin del derecho, aun cuando slo sea para poner de manifesto la persistencia de las
mismas razones que, en su da, determinaron la decisin, pues slo as pueden ser conocidas y
supervisadas.
Por su parte, la STCE 49/999, de 5 abril, aade, en el f.j. , que sin que sea sufciente una
remisin tcita o presunta integracin de la motivacin de la prrroga por aquella que se ofreci
al momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitacin del derecho fundamental exige
aqu, cuando menos, que el Juez conozca los resultados de la intervencin acordada para, a su vista,
ratifcar o alzar el medio de investigacin utilizado
262
. No es sufciente con la referencia genrica a
que se estn realizando activas diligencias policiales encaminadas a la averiguacin de los hechos,
sino que deber hacerse referencia expresa a los resultados obtenidos con la ejecucin de la
medida acordada judicialmente. Como vemos, para acordar dicha prrroga ser necesario que el
juez conozca el resultado y contenido de las grabaciones efectuadas hasta ese momento, nica
forma de comprobar el mantenimiento o no de los presupuestos que justifcaron la adopcin de
la medida de interceptacin.
261 Vid. arts. 50 y 370 CPP.
262 Vid., tambin, STCE 202/200, de 5 octubre.
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1V.11.7 Procedimiento de ejecucin y adquisicin de
sus resultados
Son varias las normas que se contienen en el art. 92 CPP relativas al procedimiento de
ejecucin de la medida de interceptacin de las telecomunicaciones privadas con la fnalidad de
su incorporacin al proceso como elemento probatorio.
Aunque nada se dice en el referido precepto, la efcacia de la medida exigir en todo caso, el
secreto de las actuaciones, por lo que ser de aplicacin lo previsto en el 29 CPP
26
. La medida no
deber notifcarse al imputado mientras se mantenga la intervencin de sus telecomunicaciones.
Una vez la medida ha sido dejada sin efecto deber notifcarse la resolucin o resoluciones
judiciales al imputado con la fnalidad de que pueda controlar su constitucionalidad.
1V.11.7.1 Transcripcin de las comunicaciones
La transcripcin de las comunicaciones se realizar mediante acta detallada. En ella se har
constar aquellas comunicaciones que sean tiles y relevantes para la investigacin, debindose
excluir aquellas comunicaciones de carcter personal o familiar que no tengan relevancia para la
investigacin penal. En todo caso, debera tratarse de una transcripcin ntrega del contenido de
las conversaciones y no de un simple resumen de las mismas.
En nuestra opinin la determinacin de la utilidad y relevancia de las comunicaciones grabadas
debera hacer bajo control directo de la autoridad judicial
264
, con participacin de las partes
personadas
265
, siempre que ello no ponga en peligro la fnalidad de la investigacin
266
.
En relacin a quien o quienes deben efectuar dicha transcripcin, el precepto se limita a indicar
que ser el funcionario encargado (art. 92 CPP). Creemos que debe ser un funcionario del
ministerio pblico y, en su caso, un funcionario policial que acte por delegacin del primero.
As el art. 267.4 CPP italiano slo permite que la ejecucin se lleve a efecto por el Ministerio
Pblico, personalmente o delegando en ofciales de la Polica Judicial, y, segn el art. 268.3 CPP,
nicamente mediante aparatos instalados en la Procuradura de la Repblica o, excepcionalmente
cuando tales instalaciones resulten insufcientes o no idneas, lo que ha de disponer el fscal en
una resolucin motivada, se permite la instalacin de los aparatos tcnicos en la compaa pblica
o en las dependencias de la Polica Judicial.
26 Dicho precepto establece que si contra el imputado no se ha solicitado una medida de coercin ni la realizacin de un anticipo
de prueba, el ministerio pblico dispone el secreto total o parcial de las actuaciones, siempre que sea indispensable para el xito
de un acto concreto de investigacin.
264 En Espaa, el TCE exige la intervencin judicial para garantizar que slo lo til para la investigacin del delito acceda a las
actuaciones: STCE 49/999, de 5 abril.
265 En Italia el art. 268.7 CPP establece que el juez debe disponer la transcripcin completa de las grabaciones, y es el propio juez
el que dispone la incorporacin de las conversaciones que no sean manifestamente irrelevantes (art. 268.6 CPP). Se reconocen
a las partes amplios poderes para controlar su autenticidad, participando en la seleccin de las conversaciones relevantes (art.
267.6 y 8 CPP).
266 El art. 268.6 CPP italiano establece que ha de darse inmediato aviso a los defensores de las partes de la existencia de la medida
para que puedan examinar los actos y escuchar las grabaciones desde que concluya su ejecucin por un plazo de 5 das (art.
268.4 CPP) o, en su caso, si puede peligrar la investigacin, antes de la terminacin de las indagaciones preliminares (art. 268.5
CPP). Por su parte, el pargrafo 0 () StPO alemana dispone que habr de informarse de la medida a los sujetos pasivos
desde que ello sea posible sin poner en peligro los fnes de la investigacin.
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1V.11.7.2 Custodia
Ninguna previsin se contiene en el art. 92 CPP acerca de la custodia de las grabaciones. En
Francia, el art. 00-4 CPP prev que las grabaciones se guarden bajo precintos cerrados, con
la fnalidad de evitar cualquier manipulacin o alteracin de su contenido. Nada impide que
esta previsin pueda aplicarse al proceso penal dominicano. Durante la fase de investigacin el
ministerio pblico sera el encargado de la custodia de las grabaciones originales
26
, sin perjuicio
de que una vez fnalizada dicha fase y formalizada la acusacin se coloquen a disposicin judicial
para su eventual utilizacin como prueba en el acto del juicio oral
268
.
1V.11.7.3 Efcacia probatoria
El precepto que analizamos prev que la introduccin en el acto del juicio oral de las grabaciones
obtenidas con la prctica de la medida de interceptacin pueda realizarse por dos vas: por la
reproduccin de la grabacin en el juicio oral (documento fonogrfco), o por la lectura de la
transcripcin, que como hemos visto, constar en un acta detallada, sin perjuicio de que las partes
puedan solicitar su reproduccin ntegra.
En nuestra opinin, la regla general debera ser la reproduccin de aquellos extremos de la
grabacin que las partes estimaran relevantes. Las grabaciones deberan estar siempre a disposicin
judicial, sin perjuicio de que las partes pudieran complementarlas, y en algunos sustituirlas, con
las transcripciones realizadas. No hay que olvidar que el objeto directo de prueba lo constituyen
las grabaciones y no las transcripciones que deberan tener un puro valor complementario y de
facilitacin de la prueba en el acto del juicio oral
269
.
La utilizacin probatoria de los resultados obtenidos con la medida de interceptacin de las
telecomunicaciones privadas presupone el cumplimiento de los presupuestos constitucionales
derivados del respeto al principio de proporcionalidad. Su incumplimiento determina la
inutilizabilidad de tales resultados por tratarse de un supuesto de prueba ilcita
20
.
26 Al igual, por ejemplo, que los supuestos de anticipo de prueba (art. 287 CPP), y en cumplimiento de su funcin de preservacin
de los elementos de prueba (art. 289 CPP). En Italia la custodia corresponde, tambin, al ministerio pblico (art. 269. CPP).
269 En este sentido se pronuncia LPEZ-FRAGOSO LVAREZ, T., Las intervenciones..., cit., p. .
20 Vid., ms ampliamente, MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilcita..., cit., pp. 66 y ss. El art. 27. CPP italiano
dispone que los resultados de las interceptaciones de las comunicaciones practicadas fuera de los casos previstos en la ley o sin
cumplir con las disposiciones previstas en el mismo Cdigo no podrn ser utilizados.
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1V.11.7.4 Destruccin
Se prev la destruccin de los registros y las transcripciones a la expiracin del plazo de
prescripcin de la accin pblica
21
. Aunque no se prevea expresamente de la actuacin de
destruccin se levantar la oportuna acta.
Obviamente aquellas conversaciones grabadas que no tengan relacin con el hecho investigado
debern ser destruidas de forma inmediata, sin necesidad de esperar al transcurso del plazo
de prescripcin, pues las mismas no podrn ser incorporadas al proceso como elemento de
prueba.
Estimamos que toda operacin de destruccin debera estar supervisada judicialmente
22
.
21 Idntica previsin se contiene en el art. 00-6 CPP francs.
22 As se dispone en el art. 269 CPP italiano.
Unidad V
Medidas de Coercin

Autor
D r . M a n u e l M i r a n d a E st r a m p e s
Contenido
Las Medidas de Coercin Las Medidas de Coercin Personal Personales La Citacin para
Comparecer El Arresto La Prisin Preventiva
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V.1 Introduccin
De entre todas las medidas de coercin la prisin provisional exige de una atencin especial. El
anlisis de la institucin de la prisin preventiva ocupa una posicin fundamental en el estudio de
todo ordenamiento jurdico procesal penal, lo que viene determinado por su evidente carcter
problemtico. ANDRS IBEZ la califca de problema por antonomasia del proceso penal,
especialmente en aquellos pases que se han dotado de una disciplina constitucional que gira
formalmente en torno al principio de la presuncin de inocencia
1
. Se ha dicho que el nmero de
presos preventivos acta como termmetro del nivel democrtico de un pas y concretamente
de su proceso penal. Cuanto mayor sea el nmero de presos preventivos en comparacin con
los sentenciados, menor ser el nivel democrtico de ese Estado. Un inadecuado y sistemtico
recurso a la prisin preventiva pone en evidencia la negacin democrtica y constitucional de
una sociedad. La prisin preventiva debe tener un carcter verdaderamente excepcional, por
exigencias de la propia presuncin de inocencia, confgurada como un derecho fundamental, y
por imperativo de lo dispuesto en los textos internacionales de derechos humanos. Entre ellos, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) de 1966 proclama en su art. 9.3 que
la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general.
La generalizacin de la prisin preventiva es uno de los principales problemas que debe solucionar
el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana y es un problema comn al resto
de los pases latinoamericanos
2
. En la Exposicin de Motivos del nuevo texto procesal penal
preparada por Flix Damin Olivares Grulln y Ramn Emilio Nez Nez se afrma que
Latinoamrica y los sistemas de administracin de justicia penales estn enfermos de prisin
preventiva, lo cual no slo distorsiona, sino que deslegitima la forma como se ejerce el poder
jurdico de castigar en nuestras sociedades. Los datos que se recogen en la referida exposicin
de motivos son alarmantes y demuestran un uso directamente defensista de la prisin provisional
impuesta en funcin de la peligrosidad del sujeto. Entre un 77% a un 87% de los internos en las
crceles dominicanas son presos sin condena o preventivos
3
, lo que demuestra la inefciencia del
sistema penal dominicano y su carcter poco garantista. En el apartado dedicado a las medidas
de coercin los referidos autores denuncian la prctica que se segua bajo la vigencia del antiguo
Cdigo de Procedimiento Criminal: La prisin preventiva y provisional, lejos de ser considerada
una medida de coercin extrema de naturaleza excepcional, es, en el sistema del antiguo Cdigo
de Procedimiento Criminal, aplicada como un acto de instruccin mediante el cual se regulariza
el arresto operado por la polica o el ministerio pblico. De hecho, los jueces de instruccin
trancan para investigar de manera administrativa a la generalidad de las personas que les son
remitidas como imputadas o sospechosas de hechos criminales. Por lo regular se descarta la
posibilidad de aplicar otras medidas cautelares menos gravosas o en todo caso, reconocer el
derecho de todo imputado de esperar el juicio en libertad. Se alude incluso, a la existencia de
1 ANDRS IBEZ, P., Presuncin de inocencia y prisin sin condena, en Detencin y prisin provisional, Cuadernos de
Derecho Judicial, nm. XVIII, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 17.
La ComIDH afrma en su Informe n /1997, de 11 de marzo, apartado 8, que la prisin preventiva constituye un problema
serio en varios de los pases miembros de la Organizacin de los Estados Americanos.
En el Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999 se cuantfca
el nmero de presos preventivos en un 85% de la poblacin carcelaria, apartado 216. En el Informe de Seguimiento de las
Recomendaciones de la ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana del ao 2001 se
cifra el nmero de presos preventivos en un 71%.
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un verdadero sndrome de la prisin preventiva. Estos porcentajes de presos sin condena evidencia
que el principio de inocencia que debera imperar durante la tramitacin del proceso penal es
sustituido en la prctica por el principio de presuncin de culpabilidad: ante la duda, marche
preso
4
.
El nuevo Cdigo Procesal Penal se ha propuesto como objetivo acabar con este sndrome,
esto es, con la actual situacin de generalizacin de la prisin preventiva, como se reconoce en
la mencionada Exposicin de Motivos. El nuevo texto parte del establecimiento del principio
fundamental de reconocer la libertad como la regla, derivado precisamente del principio de
presuncin de inocencia, en lnea con lo dispuesto en el art. 8.2 de la carta constitucional
dominicana. Se reconoce el estatuto de libertad del imputado, de tal forma que el conjunto de
normas que regulan la libertad individual debern interpretarse siempre de la forma ms favorable
al imputado (principio del favor rei). El reconocimiento del derecho a la libertad personal impone
esta interpretacin restrictiva y favorable. Debe acabarse con esa arraigada prctica consistente
en un mal uso de las medidas de coercin indicativa de un fenmeno de desprecio por la
libertad
5
.
La excepcionalidad de la prisin preventiva se complementa con la previsin normativa y la
regulacin de un cuadro de medidas alternativas a la prisin preventiva. Como leemos en la
referida exposicin de Motivos, se establecer una serie de medidas alternativas a la prisin
preventiva a los fnes de disminuir los ndices de presos sin condena en las crceles y asegurando
a la vez la presencia del imputado en el juicio (arrestos domiciliarios, medidas de control judicial,
prohibicin de salir del pas, caucin personal y otras). Se ofrece a los jueces un amplio abanico de
medidas de coercin personales que le permita ajustar su eleccin a las concretas circunstancias
concurrentes. El diseo de un catlogo de medidas alternativas a la prisin provisional contribuye
a resaltar el carcter excepcional de esta ltima. Los jueces no debern acudir necesariamente a
la prisin provisional como nica medida de coercin legalmente prevista para conjurar el riesgo
de fuga.
El contenido del presente mdulo se complementa con el estudio del arresto y sus diferentes
modalidades, as como con la exposicin del procedimiento de hbeas corpus regulado en el
nuevo texto procesal penal. Por ltimo, tambin son objeto de anlisis las medidas de coercin
reales cuya fnalidad es garantizar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas de la
comisin del hecho delictivo.
V.2 Las medidas de coercin
V.2.1 Concepto
Siguiendo a ILLESCAS RUS podemos defnir las medidas cautelares penales como los actos
4 Un anlisis comparativo de la situacin existente en los diferentes pases de Amrica Latina y el Caribe con aportacin de datos
estadsticos, aunque solo hasta el ao 1995, puede verse en CARRANZA, E., Estado actual de la prisin preventiva en Amrica
latina y comparacin con los pases de Europa, Jueces para la Democracia, n 6, julio 1996, pp. 81 y ss.
RODRGUEZ HURTADO, M. P., El distorsionado refejo de la realidad penal. La crisis del sistema de justicia penal y las medidas
coercitivas, Revista Bibliotecal, Edicin Bicentenario 1804-2004, pp. 138-139.
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procesales de coercin directa que, recayendo sobre las personas o los bienes, se ordenan a
posibilitar la efectividad de la sentencia que ulteriormente haya de recaer
6
.
De forma ms detallada CULLAR CRUZ las defne como aquellas que pueden adoptarse
motivadamente por el rgano jurisdiccional, u otra autoridad competente en casos excepcionales,
contra un presunto responsable de un hecho delictivo al estimarse dos aspectos esenciales: por
una parte, la existencia de una imputacin basada en la constatacin objetiva de un hecho tpico
y en la probabilidad razonable de quien sea su autor; y, por otra, en la fundada posibilidad de
ocultacin personal o patrimonial del imputado en el curso del procedimiento penal. Teniendo
como fnalidad nica y legtima, el garantizar los efectos penales y civiles de una futura sentencia
condenatoria
7
.
De esta defnicin se inferen las dos notas caractersticas de toda medida de coercin: su
instrumentalidad y su provisionalidad. A estas notas nos referimos ms adelante. Tambin los
presupuestos que necesariamente deben concurrir para adoptar tales medidas.
V.2.2 Clases: personales y reales
Podemos distinguir dos grandes clases de medidas de coercin: personales y reales. Esta distincin
es recogida en el nuevo texto procesal penal. La exposicin de motivos del nuevo CPP se refere
a las primeras sealando que son medidas de coercin personales las que vienen a limitar la
libertad de actividades o de movimiento del imputado (libertad ambulatoria). Su caracterstica
esencial es su afectacin a la esfera de libertad personal del imputado. Por su parte, las reales
vienen a conservar los bienes sobre los cuales se ejecutara una eventual multa o indemnizacin
o a establecer una garanta accesoria de que el imputado no se sustraer al juicio. Estas ltimas
presentan un carcter patrimonial, pues implican una intromisin en el patrimonio del imputado
con la fnalidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas del delito.
Como vemos las fnalidades de ambas clases de medidas de coercin son distintas por lo que no
existe ningn obstculo en admitir su compatibilidad en el mbito del proceso penal.
V.3 Las medidas de coercin personales
V.3.1 Naturaleza y caractersticas
El art. 15 CPP, bajo el epgrafe Estatuto de libertad, dispone que toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales. Las medidas de coercin, restrictivas de la libertad personal
o de otros derechos, tienen carcter excepcional y su aplicacin debe ser proporcional al peligro
que trata de resguardar.
6 ILLESCAS RUS, A. V., Las medidas cautelares personales en el procedimiento penal, Revista de Derecho Procesal, n 1, 199,
p. 64.
7 CULLAR CRUZ, R., Las medidas cautelares en el nuevo proceso penal, en AA.VV., Las medidas cautelares, Cuadernos de
Estudios Judiciales Rafael Alvarado Manzano, Tegucigalpa, 2001, p. 5.
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Del contenido de dicho precepto resulta que la libertad del imputado debe ser la regla general
en el proceso penal dominicano, pues toda medida restrictiva de la libertad personal debe tener
un carcter excepcional y adems debe respetar el principio de proporcionalidad. Ms adelante
el art. 222 CPP insiste en esta excepcionalidad al disponer que toda persona tiene derecho a
la libertad y a la seguridad personal. Las medidas de coercin tienen carcter excepcional y slo
pueden ser impuestas mediante resolucin judicial motivada y escrita, por el tiempo absolutamente
indispensable y a los fnes de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento.
El contenido de estos preceptos entronca con la proclamacin constitucional segn la cual se
reconoce como fnalidad principal del Estado la proteccin efectiva de los derechos de la persona
humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente
dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico, el
bienestar general y los derechos de todos (art 8 CRD).
El respeto al derecho a la libertad inspira toda la regulacin de las medidas de coercin personales.
Ello impone que en principio todos tenemos derecho a no ser privados de libertad, salvo en aquellos
supuestos especfcamente previstos en la ley, y que debern ser interpretados restrictivamente.
Toda duda deber interpretarse siempre a favor de la libertad: in dubio, libertas
8
. La privacin de
libertad del imputado no puede ser la regla general durante la tramitacin y sustanciacin del
proceso penal. Esta prctica es contraria a los postulados constitucionales incorporados al nuevo
texto procesal penal. La excepcionalidad es una caracterstica esencial de las medidas de
coercin personales, especialmente de aquellas que implican una limitacin o restriccin de la
libertad del imputado
9
.
La fnalidad de toda medida de coercin personal es asegurar el resultado del juicio y, por tanto,
garantizar la efcacia del ius puniendi. A esta naturaleza cautelar se refere el nuevo texto procesal
penal: a los fnes de asegurar la presencia del imputado en el procedimiento (art. CPP).
El peligro de fuga vuelve a aparecer en el art. 6, in fne, CPP cuando establece que el juez
puede prescindir de toda medida de coercin, cuando la promesa del imputado de someterse al
procedimiento sea sufciente para descartar el peligro de fuga. Este carcter cautelar condiciona
las dos notas caractersticas de dichas medidas: su instrumentalidad y provisionalidad.
Su carcter instrumental viene determinado por el hecho de que las medidas de coercin no
pueden considerarse como un fn en s mismas, sino que su fnalidad es asegurar el normal
desarrollo del proceso penal. Nacen adems con una vocacin de provisionalidad, pues debern
dejarse sin efecto cuando no sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las fnalidades del
proceso penal.
Como consecuencia de estas caractersticas el mantenimiento de una medida de coercin est
sometida a la clusula rebus sic stantibus. La propia exposicin de motivos del CPP se hace eco de
esta clusula al destacar el establecimiento de un rgimen de revisin permanente de todas las
medidas de coercin, de modo que puedan hacerse cesar, modifcar o sustituirse por otra ms o
menos grave, segn las circunstancias. El art. 222, prrafo segundo, CPP declara que la resolucin
judicial que impone una medida de coercin o la rechace es revocable o reformable en cualquier
estado del procedimiento. En todo caso, el juez puede proceder de ofcio cuando favorezca
8 RODRGUEZ RAMOS, L., La detencin, Edit AKAL, Madrid, 1987, p. 13.
9 La STCE 1/1994, de 17 enero, nos dice que el punto de partida es que dicha privacin de libertad ha de regirse por el
principio de excepcionalidad.
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la libertad del imputado. Por su parte, el art. 8 CPP autoriza al juez, de ofcio en benefcio
del imputado o a solicitud de parte, en cualquier estado del procedimiento, a revisar, sustituir,
modifcar o hacer cesar las medidas de coercin por resolucin motivada, cuando as lo determine
la variacin de las condiciones que en su momento las justifcaron. Cuando el juez revise de ofcio
la medida de coercin no podr imponer una medida ms grave
10
, pues solo est autorizada dicha
revisin de ofcio cuando favorezca la libertad del imputado o en benefcio del imputado. Es
una manifestacin del principio de justicia rogada al que nos referiremos ms adelante. El juez
es erigido es verdadero garante del derecho a la libertad. En defnitiva, la variabilidad es otra
de las caractersticas esenciales de las medidas de coercin penales. La garanta de contradiccin
debe presidir el procedimiento de revisin de toda medida de coercin.
La provisionalidad no debe confundirse con la temporalidad de las medidas de coercin
como principio inspirador de su regulacin. La temporalidad hace referencia a que duracin de la
medida de coercin ser siempre limitada, debiendo la ley fjar los plazos mximos de duracin de
cada medida de coercin. Aunque, como principio general, las medidas de coercin slo durarn
el tiempo que sea absolutamente indispensable (art. 222, prrafo primero, CPP). Indispensabilidad
que vendr determinada por la permanencia de los presupuestos que fundamentaron la adopcin
inicial de la medida. Desaparecidos tales presupuestos, aunque no haya transcurrido el plazo
mximo legal, deber dejarse sin efecto la medida de coercin adoptada.
El cmputo de los plazos en las medidas de coercin se realizar por das corridos, frente a la
regla general de das hbiles (art. 143, prrafo tercero, CPP).
V.3.2 Principios informadores
En este apartado vamos a analizar aquellos principios generales que inspiran la regulacin de las
medidas de coercin personales contenida en el CPP.
V.3.2.1 Principio de legalidad
Dicho principio supone que toda medida limitativa de algn derecho fundamental deba estar
prevista en la ley. La ley debe autorizar expresamente a la autoridad judicial adoptar tales medidas
limitativas. En cuanto afectan al derecho a la libertad personal o ambulatoria
11
las medidas de
coercin personales deben cumplir con las exigencias derivadas de dicho principio de legalidad.
Adems, cualquier supuesto habilitante de la privacin de libertad previsto en la ley debe ser
interpretado restrictivamente.
Los textos internacionales de derechos humanos exigen que cualquier limitacin del derecho
a la libertad solo sea admisible en aquellos casos expresamente previstos y con arreglo al
procedimiento establecido en la ley. El art. 5.1 CEDH proclama que toda persona tiene derecho
a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes
y con arreglo al procedimiento establecido por la ley. En idnticos trminos el art. 7.2 CADH
dispone que nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
10 Cfr. art. 228 CPPRD.
11 En la doctrina DE HOYOS SANCHO, M., La detencin por delito, pg. 1, defne la libertad ambulatoria como la libertad para
alejarse del lugar donde no se desea permanecer.
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fjadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas
12
.
El art. 8.2 CEDH exige que toda injerencia de la autoridad pblica en la esfera privada ha de estar
prevista por la ley. Tambin, el art. 17.1 PIDCP prohbe las injerencias arbitrarias o ilegales
13
,
entendindose como tales aquellas que no estn previstas en las normas legales.
Este principio de legalidad aparece plasmado, tambin, en la CRD cuyo art. 8.2.c) declara que
toda persona privada de su libertad sin causa o sin las formalidades legales, o fuera de los
casos previstos por las leyes, ser puesta inmediatamente en libertad a requerimiento suyo o de
cualquier persona.
El principio de legalidad conlleva la prohibicin de toda privacin de libertad arbitraria, esto es,
cualquier forma de arresto, detencin o prisin que tenga lugar fuera de los supuestos y sin las
fnalidades previstas en la norma o sin la observancia del procedimiento previsto en la ley, o con
vulneracin de las garantas constitucionales o legales.
El contenido del principio de legalidad se concreta en las siguientes exigencias:
a. Que los supuestos fcticos habilitantes de la privacin o limitacin de libertad estn
previstos en la ley.
b. Que en su adopcin los poderes pblicos respeten escrupulosamente los cauces y
garantas establecidos en la ley para la adopcin y mantenimiento de la medida.

c. Que la ley sea formulada con la sufciente precisin para que un ciudadano pueda
dirigir su conducta conforme a la misma (canon de previsibilidad de la ley)
14
.
El principio de legalidad no solo exige la precisa identifcacin de los supuestos fcticos que
posibiliten la limitacin del derecho a la libertad, sino que adems, comporta que las autoridades
y sus agentes slo podrn acordar aquellas medidas limitativas expresamente previstas en la
ley. Queda absolutamente prohibida la imposicin de medidas de coercin personales que no
estn previstas y reguladas en la ley. El principio de legalidad se opone a la existencia de medidas
cautelares innominadas. El juez nicamente podr imponer alguna de las medidas que estn
previstas expresamente en la ley (en el propio Cdigo Procesal Penal o en otras leyes). La STCE
169/001, de 16 julio, apreci una vulneracin del derecho a la libertad personal del art. 17.1
CE en un supuesto en que el juez como medida cautelar alternativa a la prisin preventiva haba
acordado la prohibicin de salida del territorio nacional sin autorizacin judicial y la consiguiente
retirada del pasaporte ante la falta de cobertura legal de la medida en el ordenamiento procesal-
penal espaol.
12 Vid., tambin, el art. 9.1 PIDCP.
13 El art. 7.4 CADH seala que nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.
14 El TEDH establece que una norma es previsible cuando est redactada con la sufciente precisin que permite al individuo
regular su conducta conforme a ella y predecir las consecuencias de la misma, de modo que la ley debe defnir las modalidades
y extensin del ejercicio del poder otorgado con la claridad sufciente para aportar al individuo una proteccin adecuada contra
la arbitrariedad. Vid. STEDH caso SUNDAY TIMES contra Reino Unido, de 24 abril 1979, apartado 49; caso ROTARU contra
Rumania, de 4 mayo 2000, apartados 52 y ss.
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V.3.2.2 Jurisdiccionalidad
Las medidas de coercin personales slo podrn ser adoptadas por el rgano jurisdiccional
competente. En sede constitucional el art. 8.2.b declara que nadie podr ser reducido a prisin
ni cohibido en su libertad sin orden motivada y escrita de funcionario judicial competente, salvo
el caso de fagrante delito. Esta naturaleza jurisdiccional resulta, tambin, del contenido de varios
preceptos del texto procesal penal. El art. 226 CPP indica que es slo el juez que el puede
imponer al imputado alguna de las medidas de coercin que enumera el precepto. El art. 222
CPP exige que las medidas de coercin slo puedan ser impuestas mediante resolucin judicial
motivada. Y, por ltimo, el art. 231 CPP se ocupa del contenido que tiene que tener la resolucin
judicial que impone una medida de coercin.
La jurisdiccionalidad es una consecuencia de las repercusiones que la adopcin de este tipo de
medidas tienen en la esfera jurdico-fundamental de los ciudadanos (as, por ejemplo, las medidas
cautelares personales que suponen una injerencia en el derecho a la libertad personal). Como
regla general sern los jueces de la instruccin los competentes para su adopcin (art. 73 CPP),
aunque excepcionalmente podrn ser adoptadas por los jueces de paz en casos de urgencia
cuando no pueda obtenerse la intervencin inmediata del juez de la instruccin. El art. 75.5
CPP concede competencia a los jueces de paz para conocer de las solicitudes de medidas de
coercin, en los casos que no admitan demora y no sea posible lograr la intervencin inmediata
del juez de la instruccin, o que resulte conveniente para facilitar la participacin de todos los
intervinientes.
Adems, la imposicin de las medidas de coercin est presidida por el principio de justicia rogada.
El Juez no puede imponer de ofcio una medida de coercin, sino que necesita previamente de la
peticin del ministerio pblico o del querellante (arts. 225, 226 y 228 CPP). La peticin no vincula
al rgano jurisdiccional que podr desestimarla (art. 226 CPP), pero para el caso de estimacin no
podr imponer otras medidas ms graves que las solicitadas (art. 228, prrafo segundo, CPP). En
este mbito no puede actuarse con criterios automticos. El juez debe tener la libertad sufciente
para valorar las circunstancias concurrentes y sobre la base de las mismas tomar una decisin
sobre la estimacin o desestimacin de la pretensin de las partes acusadoras. La prohibicin
de la actuacin de ofcio pretende garantizar la imparcialidad objetiva del rgano jurisdiccional.
Si durante la tramitacin de la causa la nica parte acusadora o todas las partes acusadoras
solicitasen la modifcacin de la medida de prisin preventiva o que se dejase sin efecto, la
autoridad judicial estara obligada a acordarlo.
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CASO: Sobre el alcance del principio de justicia rogada en el mbito de las
medidas de coercin.
Objetivo Formativo: Determinar el alcance de la limitacin prevista en el art.
228, prrafo segundo, CPP, segn la cual el juez no puede imponer otras medidas
de coercin ms graves que las solicitadas.
A) Primer supuesto: el ministerio pblico, nica parte acusadora constituida,
solicita la imposicin de la medida de presentacin de una garanta econmica
sufciente que cuantifca en la cantidad de X. El juez accede a la imposicin de la
medida pero aumenta el quantum solicitado por estimarlo insufciente. El imputa-
do recurre alegando vulneracin del art. 228 CPP.
Puede el juez fjar un quantum econmico superior al solicitado por las partes
acusadoras?
B) Segundo supuesto: el ministerio pblico, nica parte acusadora consti-
tuida, solicita la imposicin de la medida de presentacin cada quince das ante
el juez conforme a lo previsto en el art. 226.4 CPP. El juez accede a imponer la
medida pero fja una presentacin peridica semanal. El imputado recurre alegan-
do vulneracin del art. 228 CPP.
Puede el juez imponer una presentacin peridica en condiciones distintas a las solici-
tadas por las partes acusadoras?
Excepcionalmente, razones de urgencia pueden autorizar la adopcin de medidas de coercin
por parte de las autoridades administrativas o incluso particulares, cuando sea necesario para
garantizar su efectividad, tal como sucede con el arresto
15
. En todos estos casos, la adopcin de
la medida deber estar sometido a un control judicial ex post que deber realizarse en un breve
plazo de tiempo.
V.3.2.3 Principio de proporcionalidad
En cuanto que las medidas cautelares o de coercin afectan al derecho a la libertad personal,
implicando una limitacin, restriccin o sacrifcio del mismo, su adopcin y mantenimiento
deben estar sometidos al principio de proporcionalidad. Principio que aunque no se reconozca
expresamente en los textos constitucionales se puede deducir directamente de la propia
interdiccin de la arbitrariedad en la actuacin de los poderes pblicos y del principio del Estado
de Derecho.
15 Vid. art. 224 CPPRD. Podramos incluir, tambin, los supuestos de restricciones de circulacin y ambulatorias que pueden acordar
los funcionarios del ministerio pblico o la polica, en aquellos casos previstos en la ley, con el lmite temporal de 6 horas (arts.
175 y 178 CPPRD).
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La proporcionalidad exige:
a. La adecuacin o idoneidad de la medida, esto es, que la medida sea adecuada al fn u
objetivo que con la misma se pretende lograr.
Con la adopcin de la medida debe perseguirse, siempre, un fn constitucionalmente legtimo.

b. La necesidad de la medida, esto es, que la limitacin de un derecho fundamental
se produzca en la medida estrictamente necesaria para la salvaguardia del superior
inters comn, de forma que no suponga un sacrifco excesivo e innecesario de aquel,
es decir, que no exista otra medida de efcacia anloga pero menos lesiva para el
derecho de que se trate.
La limitacin al derecho a la libertad debe ser la alternativa menos gravosa o lesiva de entre
todas las aptas para lograr el fn perseguido. En sede de prisin preventiva, como examinaremos
ms adelante, este requisito viene plasmado en el art. 234 CPP al establecer que Adems de
las circunstancias generales exigibles para la imposicin de las medidas de coercin, la prisin
preventiva slo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga del imputado
mediante la imposicin de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para su persona.
Supone la plasmacin normativa del principio de subsidiariedad.
c. La proporcionalidad en sentido estricto, pues es preciso que el perjuicio vinculado a la
medida se encuentre en una relacin razonable o proporcionada con la fnalidad de
proteccin del bien o valor jurdico que en el caso concreto se contrapone al derecho
a la libertad personal, es decir, con la importancia del inters general que se pretende
salvaguardar.
Como manifestacin de este principio de proporcionalidad, el art. 358 CPP prohbe la adopcin
de medidas de coercin en el caso de simples contravenciones, con la excepcin del arresto
que en ningn caso podr exceder de las doce horas. Toda privacin de libertad producida
como consecuencia de la adopcin de una medida de coercin personal que no se ajuste a las
exigencias del principio de proporcionalidad debe considerarse arbitraria.
V.3.2.4 Motivacin de la resolucin judicial
Como complemento de la garanta de jurisdiccionalidad antes analizada se exige que toda
resolucin judicial que imponga una medida de coercin est motivada. Es necesario, por tanto,
que la resolucin judicial que adopte la medida de coercin limitativa del derecho a la libertad
cumpla con los parmetros de motivacin exigibles constitucionalmente.
La resolucin judicial deber dar cuenta no solo de las circunstancias fcticas y fundamentos
jurdicos que sirven de soporte a la medida adoptada, sino que deber exteriorizar el juicio
de proporcionalidad que sustenta su imposicin. nicamente la exteriorizacin de ese juicio
de proporcionalidad permite controlar si en el caso concreto concurren los presupuestos que
justifcan la adopcin de la medida, permitiendo, adems, al sujeto pasivo de la misma impugnar
dicha resolucin por los cauces legalmente establecidos.
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V.3.3 Presupuestos
Dos son los presupuestos comunes a todas las medidas de coercin personales, que aparecen
plasmados normativamente en el art. 227 CPP.
a. Fumus commisi delicti: implica un juicio provisional de imputacin, esto es, la fundada
sospecha de participacin del imputado en un determinado hecho punible o con
apariencia delictiva. En el mbito del proceso penal se traduce en la razonable
atribucin a una persona determinada de la comisin de un hecho punible. Exige la
presencia de indicios, objetiva y racionalmente fundados, que permitan imputar los
hechos presuntamente delictivos al sujeto pasivo de la medida. Es algo ms que la
existencia de simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de
datos objetivos (indicios) que permitan sostener, a ttulo de imputacin provisional,
que el imputado es responsable del hecho delictivo.

A este presupuesto se refere el art. 7.1 CPP cuando condiciona la aplicacin de las medidas
de coercin a que existen elementos de prueba sufcientes para sostener, razonablemente,
que el imputado es, con probabilidad, autor o cmplice de una infraccin. Infraccin que debe
ser imputable personalmente al destinatario de la medida de coercin como consecuencia del
principio de personalidad de la persecucin consagrado en el art. 17 CPP, segn el cual Nadie
puede ser perseguido, investigado ni sometido a medidas de coercin sino por el hecho personal.
La retencin de personas ajenas a la comisin de un hecho punible, con miras a obtener su
colaboracin o la entrega del imputado, se sanciona de conformidad con las disposiciones de
la ley penal. Esta disposicin trata de poner fn a la prctica policial consistente en proceder
a la detencin arbitraria de familiares de sospechosos para forzar que stos se entreguen a las
autoridades policiales. Prctica denunciada en el Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los
Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999.
El TEDH viene exigiendo la concurrencia de sospechas fundadas y razonables, para lo cual deben
existir hechos o informaciones que persuadan a un observador objetivo de que el individuo en
cuestin puede haber cometido el delito
16
.
b. Periculum in mora que se concreta en el peligro de fuga o de sustraccin del imputado
a la accin de la justicia. El art. 227.2 CPP alude expresamente a este presupuesto:
Existe peligro de fuga basado en una presuncin razonable, por apreciacin de las
circunstancias del caso particular, acerca de que el imputado podra no someterse al
procedimiento.
El peligro de fuga es una manifestacin concreta del ms amplio periculum libertatis, entendido
este ltimo como la posibilidad de que se frustren los fnes del proceso penal a causa de la
puesta en libertad del sospechoso
17
, esto es, los peligros que pueden derivar del hecho de que el
imputado permanezca en libertad durante el tiempo que dure el proceso.
16 STEDH caso LABITA contra Italia, de 6 abril 2000; dicha sentencia analiza la cuestin de si las declaraciones de los arrepentidos
pueden servir de fundamento al arresto de una persona, declarando, en su apartado 159, que aunque las declaraciones de
los arrepentidos pueden de forma vlida apoyar, en un principio, la detencin del interesado, perdern necesariamente su
pertinencia con el transcurso del tiempo, particularmente si el progreso de las investigaciones no permite revelar ningn
otro elemento de prueba posterior. Se exige, pues, que las declaraciones de los arrepentidos sean corroboradas por otros
elementos de prueba.
17 DE HOYOS SANCHO, M., La detencin, cit., p. 167.
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La proporcionalidad de la medida exige que la privacin de libertad sea imprescindible para que
el presunto autor de los hechos delictivos comparezca ante el rgano jurisdiccional.
En Italia, el art. 74 CPP se refere como presupuesto de las medidas cautelares a situaciones de
concretto e attuale pericolo, fundamentadas en circunstancias de hecho.
Para su apreciacin el art. 229 CPP menciona las siguientes circunstancias que el juez deber,
especialmente, tener en cuenta:
1. Arraigo en el pas, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia,
de sus negocios o trabajo y facilidades para abandonar el pas o permanecer oculto.

La falsedad o falta de informacin sobre el domicilio del imputado constituye presuncin de
fuga.
2. Gravedad de la pena. La pena imponible al imputado en caso de condena.

3. La importancia del dao que debe ser resarcido y la actitud que voluntariamente adopta
el imputado ante el mismo.
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse o no a la persecucin penal (por ejemplo,
la existencia de anteriores declaraciones de rebelda o la existencia de anteriores rdenes
de arresto judicial por incomparecencia del imputado).
Se trata de criterios de carcter orientativo que el juez deber valorar en cada caso para constatar
la presencia o no de dicho peligro de fuga u ocultacin. La enumeracin contenida en dicho
precepto no es limitativa (numerus clausus), y nada impide que puedan tenerse en cuenta otros
factores relevantes. El propio precepto utiliza la expresin especialmente. As, cabra mencionar
los propios antecedentes penales del imputado como exponentes de una habitualidad en la
comisin de hechos delictivos de la que poda deducirse la existencia de un peligro de fuga.
Tradicionalmente la gravedad del hecho ha sido considerada en muchas ocasiones como el nico
elemento a tener en cuenta para acordar una medida de coercin personal, especialmente la
prisin preventiva. El contenido del art. 229 CPP nos advierte de que la constatacin del riesgo de
fuga exige no solo tener en cuenta la gravedad del hecho cometido y la pena que lleva aparejada,
sino tambin las circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del arrestado (su edad,
su estado de salud), o por ejemplo, el intento del imputado de fugarse u ocultarse despus de
la comisin del hecho o para evitar el arresto, pueden ser datos indicativos de su intencin de
eludir la accin de la Justicia; o identifcarse con un nombre falso o con documentacin falsa
18
.
18 La STEDH caso STGMULLER contra Austria, de 10 noviembre 1969, en su fj. 15, dice que se debe observar a este respecto
que la simple posibilidad o facilidad que tiene el acusado para pasar la frontera no implica peligro de fuga (a estos efectos
hubiera sido sufciente, por otra parte, requerir a Stgmuller para que entregase su pasaporte); se requiere la concurrencia de
unas circunstancias, especialmente la pena grave que se prev, o la singular oposicin del acusado a la detencin, o la falta de
arraigo slido en el pas, que permitan suponer que las consecuencias y riesgos de la fuga le parecern un mal menor que la
continuacin del encarcelamiento. Vid., tambin, STEDH caso NEUMEISTER contra Austria, de 7 junio 1968; y STCE 18/199,
de 6 julio, fj. 4.
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Es en la prisin preventiva donde este presupuesto adquiere un mayor protagonismo. As resulta
de lo dispuesto en el art. 234 CPP, como veremos ms adelante.
Se admite que la promesa del imputado de someterse al procedimiento pueda erigirse en
garanta sufciente, a juicio del juez, para neutralizar y descartar el peligro de fuga, prescindindose
entonces de toda medida de coercin (art. 226, ltimo prrafo, CPP).
c. Naturaleza de la infraccin objeto de imputacin: a tenor de lo dispuesto en el art.
227.3 CPP, debe tratarse de infracciones penales castigadas con pena privativa de
libertad. El propio legislador presume, iuris et de iure, que no concurre peligro de fuga
cuando el delito no lleva aparejada una pena privativa de libertad, por lo que excluye
la posibilidad de adoptar una medida de coercin personal.
Es sufciente que estos presupuestos concurran o estn presentes en el momento de la adopcin
y durante el mantenimiento de la medida, sin que una ulterior desaparicin de los motivos o el
posterior archivo del procedimiento penal sin acusacin o sin condena conviertan en ilcita la
inicial privacin de libertad
19
.
V.3.4 Procedimiento para su adopcin
De la regulacin legal contenida en el CPP es posible identifcar una serie de principios comunes
que inspiran el procedimiento previsto para la adopcin de medidas de coercin personales.
V.3.4.1 Oralidad
Con carcter general el art. 230, prrafo ltimo, CPP, prev que con anterioridad a la imposicin
de una medida de coercin el juez convoque a una audiencia para or a las partes. De dicha
audiencia deber levantarse la oportuna acta.
Durante la fase de investigacin preliminar se establece que la celebracin de la audiencia deber
realizarse en un plazo no mayor a 3 das hbiles desde la recepcin del requerimiento presentado
por el ministerio pblico. El requerimiento deber tener el siguiente contenido:

a. los datos personales del imputado,
b. el relato del hecho y su califcacin jurdica,

c. los elementos de prueba que lo sustentan,
d. el tipo de medida que se requiere y
e. en su caso la solicitud del arresto (art. 284 CPP).
Se establece la obligatoriedad de la presencia en dicha audiencia del ministerio pblico, del
imputado y su defensor. La incomparecencia del ministerio pblico, estimamos que injustifcada
19 STEDH caso BROGAN y otros contra Reino Unido, de 29 noviembre 1988.
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aunque nada diga el precepto legal, determina que el requerimiento se tenga por no presentado
(art. 284 CPP).
La celebracin de una audiencia est prevista, tambin, con carcter previo a resolver sobre el
recurso interpuesto contra la resolucin de imposicin de la prisin preventiva o del arresto
domiciliario (art. 414 CPP).

V.3.4.2 Contradiccin
Como consecuencia de la oralidad el procedimiento est presidido por el principio de
contradiccin o audiencia de las partes. El juez con carcter previo a resolver sobre la medida de
coercin solicitada deber or a las partes (art. 230, prrafo ltimo, CPP). Las partes intervendrn
en defensa de sus respectivas pretensiones. Como seala el art. 284 CPP en la audiencia, el
ministerio pblico expone los motivos de su requerimiento y se invita al imputado a declarar en
su defensa. Tambin, el art. 226 CPP seala que el juez, puede imponer al imputado, despus
de escuchar sus razones. Cabe la posibilidad de que las partes puedan proponer pruebas que
avalen sus respectivas peticiones y que se practicarn durante el acto de la audiencia (art. 230
CPP).
La contradiccin, como garanta instrumental del derecho de defensa, rige siempre que se haya
solicitado una medida de coercin. De ah, que solicitada una medida de coercin se prohba que
el ministerio pblico pueda acordar durante el procedimiento preparatorio el secreto total o
parcial de las actuaciones (art. 291 CPP).
V.3.4.3 Facilitacin de la designacin de defensa tcnica
Con la fnalidad de facilitar la asistencia letrada el legislador ha establecido que la designacin de
defensor por parte del imputado est exenta de formalidades (art. 113 CPP).

Para el caso en que el imputado est privado de libertad (por ejemplo, arrestado o en situacin
de prisin preventiva) se autoriza que cualquier persona de su confanza pueda proponer ante
la autoridad competente la designacin de un defensor. Dicha proposicin podr realizarse tanto
por escrito como oralmente.
La proposicin deber ser comunicada inmediatamente al imputado (art. 113 CPP).
V.3.4.4 Recurribilidad de la decisin judicial
En la propia exposicin de motivos se anuncia este principio general de recurribilidad de las
decisiones judiciales
20
de imposicin de una medida de coercin declarando que cualquier
medida que comporte una restriccin de derechos o un atentado a la libertad se tendr como
un acto jurisdiccional inmediatamente recurrible ante otro tribunal para la verifcacin de su
razonabilidad y su legalidad.
20 Vid art. 1 CPPRD que fja el contenido de la resolucin que impone una medida de coercin. Y el art. CPPRD prev que
con carcter previo a la ejecucin de la medida deber levantarse un acta con el contenido que el propio precepto establece.
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Como concrecin de este principio el art. 245 CPP dispone que todas las decisiones judiciales
relativas a las medidas de coercin reguladas por este libro son apelables. La presentacin del
recurso no suspende la ejecucin de la resolucin.
A pesar de la ubicacin sistemtica del precepto, en sede de medidas de coercin reales, del
propio tenor literal del precepto se infere que su contenido se aplica a todas las medidas de
coercin previstas en el Libro V de la Parte General.
V.3.5 Clases
El art. 226 CPP enumera las distintas medidas de coercin personal que pueden ser adoptadas
judicialmente. Dichas medidas son las siguientes:

1. La prestacin de una garanta econmica sufciente (arts. 235, 236 y 237 CPP).
Esta garanta econmica puede revestir diferentes modalidades, a tenor de lo dispuesto en el art.
235 CPP. Puede consistir en: a) depsito de dinero, b) valores, c) el otorgamiento de prendas
o hipotecas sobre bienes libres de gravmenes, d) con una pliza con cargo a una empresa de
seguros dedicada a este tipo de actividades comerciales, e) con la entrega de bienes, o f) la fanza
solidaria de una o ms personas solventes.
Al juez le corresponde fjar el monto, as como la modalidad de prestacin y apreciar su
idoneidad (art. , prrafo segundo, CPP). El juez deber valorar para fjar su cuanta los recursos
econmicos del imputado, para impedir que su status econmico convierta la libertad en un
benefcio inalcanzable. De ah que el referido precepto disponga que en ningn caso fja una
garanta excesiva ni de imposible cumplimiento en atencin a los recursos econmicos del
imputado
21
. Aunque, como aade a continuacin el juez debe hacer la estimacin de modo que
constituya un motivo efcaz para que el imputado se abstenga de incumplir sus obligaciones.
Se admite la posibilidad de que el imputado y el garante puedan sustituir la garanta por otra
equivalente. Sustitucin que requiere la autorizacin judicial (art. 235, ltimo prrafo, CPP).
La declaracin de rebelda del imputado o su sustraccin a la ejecucin de la pena determina que,
si el garante no lo presenta dentro del plazo legal o no se justifca la incomparecencia, se proceda
a la ejecucin de la garanta (art. 236 CPP).
El texto procesal enumera, tambin, las causas de cancelacin de la garanta. Segn el art. 237
CPP la garanta ser cancelada devolvindose los bienes afectados ms los intereses generados,
cuando: a) se revoque la decisin que la acuerda, b) se dicte el archivo o la absolucin
22
, y c) el
imputado se someta a la ejecucin de la pena o ella no deba ejecutarse.
2. La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del
mbito territorial que fje el juez.

3. La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada,
que informa regularmente al juez.
21 La Enmienda VIII a la Constitucin de EEUU proclama expresamente que no deber exigirse una fanza excesiva.
22 Vid. arts. 281 y 337 CPPRD.
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4. La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l
designe.
5. La colocacin de localizadores electrnicos, sin que pueda mediar violencia o lesin a la
dignidad o integridad fsica del imputado.
6. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia
alguna o con la que el juez disponga.
Quizs debera haberse previsto con mayor detalle en que consiste la vigilancia que puede disponer
el juez, y quienes pueden ser las personas bajo cuya custodia puede colocarse al imputado (art.
226.6 CPP).
En algunos ordenamientos el arresto domiciliario est confgurado legalmente como una
modalidad de prisin atenuada, aplicable especfcamente en supuestos de enfermedad cuando el
internamiento entraase un grave peligro para la salud, o en supuestos de drogadiccin. Tal es el
caso de la legislacin procesal penal espaola que autoriza que la autoridad judicial pueda acordar
que la medida de prisin provisional del imputado se verifque en su domicilio, con las medidas
de vigilancia que resulten necesarias, cuando por razn de enfermedad el internamiento entrae
un grave peligro para su salud. El imputado podr ser autorizado a salir del domicilio durante las
horas necesarias para el tratamiento de su enfermedad, siempre con la vigilancia necesaria (art.
508.1 LECrim). Tambin en los caos en que el imputado se hallare sometido a tratamiento de
desintoxicacin o deshabituacin a sustancias estupefacientes se prev la sustitucin de la medida
de prisin provisional por le ingreso en un centro ofcial o de una organizacin legalmente
reconocida para continuacin del tratamiento. Se exige como condicin que los hechos objeto del
procedimiento sean anteriores al inicio del tratamiento de deshabituacin (art. 508.2 LECrim).

El arresto domiciliario es una verdadera medida cautelar personal privativa de libertad, por lo que
deber estar sometida a los mismos presupuestos y lmites de la prisin preventiva
23
.
7. La prisin preventiva.
CASO: Sobre tipos de medidas de coercin personales que pueden imponerse.
Objetivo formativo: Determinar el signifcado y alcance del principio de legalidad y
proporcionalidad en el mbito de las medidas de coercin personales.
Descripcin del supuesto fctico planteado: La polica procede al arresto del
sospechoso como presunto autor de un delito de amenazas contra el propietario
de una empresa exigindole la entrega de una determinada cantidad de dinero. El
ministerio pblico estimando que los hechos revisten gravedad solicita del juez la medida
de prisin preventiva. El juez en su resolucin desestima dicha medida por estimarla
desproporcionada, estimando ms adecuado someter al arrestado a una vigilancia policial,
al amparo de los arts. 305, 306y 307 CPRD, e imponindole adems la prohibicin de
comunicacin y acercamiento a la vctima, as como la prohibicin de acudir a la sede de
la empresa mientras se sustancie el proceso penal.
Determinar la legalidad y proporcionalidad de la medida
23 Vid. STCE 6/1997, de 17 marzo, sobre el arresto domiciliario como modalidad de prisin atenuada en el marco de un proceso
penal militar.
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La previsin de un cuadro de medidas de coercin personales alternativas a la prisin preventiva
deber contribuir de forma decisiva a poner fn a la situacin de generalizacin de esta ltima
medida, en cuanto posibilita al juez adecuar su decisin a las concretas circunstancia concurrentes,
imponiendo aquella medida que siendo menos gravosa para el derecho a la libertad permita
cumplir los fnes de toda medida de coercin, garantizndose el respeto al principio de
proporcionalidad. En la Exposicin de Motivos del CPP puede leerse se establecer una serie
de medidas alternativas a la prisin preventiva a los fnes de disminuir los ndices de presos sin
condena en las crceles y asegurando a la vez la presencia del imputado en el juicio (arrestos
domiciliarios, medidas de control judicial, prohibicin de salir del pas, caucin personal y otras).
La Resolucin (65) 11, de 9 de abril, del Consejo de Europa, ya se refera a la conveniencia de
arbitrar medidas alternativas como la vigilancia en el domicilio, la orden de no abandonar un
lugar determinado sin autorizacin previa del Juez, la orden de comparecer peridicamente ante
determinadas autoridades, la retirada del pasaporte o de otros documentos de identidad, la
constitucin de una garanta
24
.
Con esta fnalidad sustitutiva o alternativa el art. CPP contempla el internamiento judicial
del imputado en un centro de salud mental. Dicho internamiento requiere el cumplimiento de
las mismas condiciones que se exigen para aplicar la prisin preventiva. Adems se requiere que,
mediante el oportuno dictamen pericial, se comprueba que el imputado sufre una grave alteracin
o insufciencia de sus facultades mentales que lo tornan peligroso para s o para terceros. La
imposicin de la medida est sometida a la previa peticin del ministerio pblico. La exigencia
de que concurran los mismos presupuestos de la prisin preventiva evita la desnaturalizacin del
carcter cautelar de dicha medida, pues no estamos ante una medida de seguridad predelictual.
Por ltimo, hay que destacar que e absolutamente necesario que el internamiento se realice en
una institucin adecuada desde el punto de vista teraputico
25
.
Adems de las anteriores medidas debemos mencionar tambin el arresto, con sus diversas
modalidades (policial y judicial), aunque para algunos se trate de una medida precautelar.
El juez puede imponer una sola de estas medidas o combinar varias de ellas, en funcin de las
circunstancias del caso. Aunque esta posibilidad de combinacin est excluida cuando se imponga
la medida de prisin preventiva (art. 228 CPP). La previsin contenida en este precepto debe
interpretarse en el sentido de que excluye la posibilidad de combinar la prisin preventiva con
cualquiera otra medida de coercin de carcter personal mencionada en el art. 226 CPP, pero
nada impedira que pudiera adoptarse una medida de coercin de carcter real. Varias son las
razones que avalan esta solucin. Por un lado, la propia ubicacin sistemtica del precepto en
sede de medidas de coercin personales. Por otro lado, el propio rgimen de la prisin preventiva
hace que el cumplimiento de cualquier otra medida de coercin personal que pudiera imponerse
resulte materialmente imposible, lo que viene prohibido en el propio art. 228 CPP. Por ltimo,
la razn principal es que las fnalidades de ambas medidas son totalmente diferentes aunque
compatibles. Mientras la prisin preventiva trata de asegurar la sujecin del imputado al proceso
neutralizando el riesgo de fuga, las medidas de coercin real tienen como fnalidad, segn resulta
24 La Recomendacin N R (80) 11 del Comit de Ministros del Consejo de Europa, de 7 de junio de 1980, prev, tambin, un
catlogo de medidas alternativas, declarando que cuando la autoridad judicial examine si puede evitarse la prisin preventiva,
deber tener en cuenta la posibilidad de recurrir a medidas alternativas..
25 La STEDH caso AERTS contra Blgica, de 30 julio 1998, apreci una vulneracin del art. 5.1 CEDH pues el internamiento por
razones de salud mental haba tenido lugar en una institucin no apropiada, segn resultaba de los informes periciales obrantes
en la causa, pues no recibi el tratamiento dico adecuado.
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del art. 243 CPP, asegurar las responsabilidades pecuniarias y garantizar, por tanto, el derecho de
la vctima a ser indemnizada.
V.4 La citacin para comparecer
El art. 223 CPP autoriza tanto al ministerio pblico como al juez a citar al imputado para que
comparezca cuando sea necesaria su presencia. La citacin podr ser acordada bien por el
ministerio pblico o por el juez, segn corresponda, esto es, segn la concreta fase procesal en
donde se acuerde dicha citacin.

Presupuesto material para acordar dicha citacin es la necesariedad de la presencia del imputado
para realizar el acto para el cual sea citado.
En la citacin se deber hacer constar, con indicacin precisa, el hecho atribuido al imputado y el
objeto del acto.
Estimamos que tambin debera advertrsele que su no comparecencia, sin causa justifcada,
podra dar lugar a la conversin de la citacin en orden de detencin, conforme a lo previsto en
el art. 225 CPP.
En realidad no estamos ante una verdadera medida de naturaleza cautelar. No obstante el
incumplimiento de dicha orden de comparecencia podra dar lugar a la adopcin de una medida
de coercin, especialmente el arresto del citado.
V.5 El arresto
V.5.1 Concepto

El arresto se traduce en una privacin provisionalsima de libertad de una persona ante la
eventualidad de quedar sometida a un procedimiento penal
26
. Es esta ltima caracterstica la que
permite distinguir el arresto de otras formas de limitacin provisional de la libertad ambulatoria.
El arresto se caracteriza por su provisionalidad y taxatividad, pues tratndose de una limitacin de
la libertad personal nicamente podr acordarse en los casos expresamente previstos en la ley
(arts. 1 y 76 CPP). La detencin ser califcada de arbitraria cuando se acuerde sin concurrir
alguna de las causas previstas legalmente o cuando se lleve a cabo infringiendo el procedimiento
legalmente establecido
27
.
26 Vid. STCE 41/199, fj.6.
27 El art. 9.1 PIDCP establece que Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su
libertad, salvo por las causas fjadas por ley, y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
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V.5.2 Naturaleza
El arresto es una medida cautelar de naturaleza personal, aunque para algunos se trata de una
medida precautelar
28
. Est sometida a los principios generales que presiden la adopcin de las
medidas de coercin segn el art. 222 CPP, salvo el principio de jurisdiccionalidad, pues como
veremos a continuacin puede ser practicado, tambin, por funcionarios policiales e incluso, bajo
determinadas condiciones, por los particulares.
Su ubicacin sistemtica en el nuevo CPP, dentro del Ttulo II, bajo el epgrafe Medidas de coercin
personales, del Libro V, Medidas de Coercin, de la Parte General, corrobora su carcter legal
como medida de coercin.

V.5.3 Clases de arresto y supuestos en que procede
En funcin de la persona que lleva a cabo el arresto podemos distinguir las siguientes modalidades:
a) arresto por particulares, b) arresto policial y c) el arresto judicial. Cada una de estas modalidades
slo podr acordarse por las causas concretas previstas en la ley.
V.5.3.1 Arresto por particulares
Cualquier persona puede practicar el arresto cuando se trate de supuestos de fagrancia previstos
en el art. 224, nm. 1, CPP. En estos casos el particular tiene la obligacin de entregar inmediatamente
a la persona arrestada a la autoridad ms cercana
29
. Como resulta del precepto legal mencionado,
no se le autoriza al particular a practicar ningn tipo de actividad o diligencia, salvo la de entregar
al arrestado a la autoridad ms cercana. Cualquier retardo o demora injustifcada en la entrega
tornara el arresto en ilegal.
En todo caso, no estamos ante una obligacin o deber sino ante una simple facultad que el
ordenamiento jurdico otorga a los particulares. As, el propio precepto indica que cualquier persona
puede practicar el arresto, no que est obligada a practicarlo en los casos de fagrancia.
V.5.3.2 Arresto policial
La polica debe proceder al arresto de una persona cuando exista una orden judicial que as lo
ordene. Aunque, tambin, deber acordar el arresto cuando no exista orden judicial en los casos
siguientes:
V.5.3.2.1 Supuestos de fagrancia
30
Cuando el imputado es sorprendido en el momento de cometer el hecho punible o inmediatamente
despus, o cuando tiene objetos o presenta rastros que hacen presumir razonablemente que
acaba de participar en una infraccin (art. 224, nm.1 CPP).
28 La STCE 41/199, fj.6, califca a la detencin de medida cautelar de privacin de libertad de carcter penal.
29 El art. 8 CPP italiano faculta tambin a los particulares a practicar el arresto en caso de fagrancia, debiendo entregar al
arrestado sin demora a la polica judicial. Tambin el art. 255.2 CPP portugus que exige que el arrestado sea entregado
inmediatamente.
30 La fagrancia es uno de los supuestos admitidos por el CEDH para proceder a la detencin del presunto autor de un hecho
delictivo, autorizando el art. 5.1.c), in fne, la detencin cuando se estime necesario para impedirle que cometa una infraccin o
que huya despus de haberla cometido.
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La fagrancia se caracteriza por la percepcin sensorial directa de la comisin de un hecho delictivo
por parte de un tercero, en este caso, de los agentes policiales que proceden al arresto.
En los casos en que la bsqueda o persecucin se hubiere interrumpido, se requerir orden
judicial para proceder al arresto (art. 224 CPP). La interrupcin de la bsqueda o persecucin
excluye la necesidad de intervencin inmediata que justifca el arresto policial en los casos de
fagrancia, por lo que ser necesario, en estos casos, solicitar la oportuna orden de arresto
judicial. A sensu contrario, el arresto podr practicarse sin orden judicial cuando la persecucin
iniciada inmediatamente despus de apreciarse la comisin del hecho delictivo no se hubiere
interrumpido.
El precepto legal analizado utiliza un concepto amplio de fagrancia que no se limita a los supuestos
en que el delincuente es sorprendido en el momento de cometer el delito o inmediatamente
despus de cometerlo. El arresto puede acordarse, tambin, cuando se le ocupan objetos o
presenta rastros que hagan presumir razonablemente que acaba de participar en la comisin
de un hecho delictivo
31
. Se incluyen pues supuestos de cuasi fagrancia, cuya apreciacin exige,
en todo caso, la concurrencia del requisito de la inmediatez temporal, de ah que la frmula
legal emplee el trmino que acaba de participar.. El espacio de tiempo transcurrido entre la
consumacin del delito y el descubrimiento de su comisin debe ser muy corto, lo que ofrece
una evidencia razonable de la participacin del arrestado en los hechos.
V.5.3.2.2 Supuestos de evasin o fuga
Tambin procede el arresto policial autnomo cuando el imputado se ha evadido de un
establecimiento penal o centro de detencin (art. 224, nm. 2 CPP). En realidad podemos
decir que estamos ante un supuesto particular de fagrancia delictiva, pues la evasin o fuga del
establecimiento penal o centro de detencin supone la comisin de un delito de quebrantamiento
de condena o evasin de presos
32
que dada su condicin de delito permanente puede estimarse
en fagrancia desde que tuvo lugar el quebrantamiento hasta la aprensin del fugado.
V.5.3.2.3 Supuestos de concurrencia de sospechas razonables
Por ltimo, cabe el arresto policial cuando el imputado tenga en su poder objetos, armas,
instrumentos, evidencias o papeles que hagan presumir razonablemente que es autor o cmplice
de una infraccin y que puede ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar (art. 224, nm.3, CPP).
Para que pueda apreciarse este supuesto es necesario que concurran dos requisitos. El primero,
que el imputado se encuentre en posesin de objetos que permitan presumir razonablemente que
ha participacin en la comisin de un hecho delictivo (fumus commisi delicti). Aunque a diferencia
del supuesto previsto en el nm. 1 no es necesario que el hecho delictivo acabe de cometerse,
esto es, no se exige en este ltimo caso el requisito de la inmediatez temporal. Y el segundo
requisito consiste en la necesidad de que concurran razones para presumir que puede ocultarse,
31 La frmula utilizada recuerda las empleadas por los Cdigos Procesales Penales italiano y portugus. El primero de ellos,
contempla, en el art. 382.1 el supuesto ...ovvero sorpreso con cose o tracce dalle qualli appaia che egli abbia commesso il
reato inmediatamente prima. Por su parte, el segundo menciona, en el art. 256.2 el supuesto ...ou encontrado com objectos
ou sinais que mostrem claramente quer acabou de o cometer ou de nele participar.
32 Vid. arts. 237 y ss. CPRD.
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fugarse o ausentarse del lugar, lo que frustrara la efcacia de la investigacin criminal (periculum
in mora, como manifestacin concreta del periculum libertatis). No es sufciente para proceder al
arresto con la concurrencia de sospechas o indicios racionales de criminalidad es imprescindible
que concurran tambin indicios de que la persona arrestada tratar de sustraerse a la accin de
la justicia.
La razonabilidad o plausibilidad de las sospechas en que se funde la detencin es un
elemento esencial para descartar su carcter arbitrario
33
. Esta razonabilidad exige la concurrencia
de una base indiciaria sufcientemente acreditada. Slo cuando pueda constatarse la presencia
de indicios racionales de que la persona que va ser detenida ha participado en la comisin de
un hecho delictivo podr practicarse su detencin o arresto. Esta base indiciaria es reclamada en
el art. 5.1.c) CEDH al exigir que existan indicios racionales de que ha cometido una infraccin.
Como declara el TEDH la racionalidad de las sospechas en que se funde una detencin es una
parte fundamental de la proteccin que proporciona el art. 5.1.c) CEDH contra las privaciones de
libertad arbitrarias. La existencia de tales sospechas o indicios racionales presupone la de hechos
o informes adecuados para convencer a un observador imparcial de que el individuo de que se
trate pueda haber cometido el delito, aunque lo que pueda considerarse racional depender
del conjunto de las circunstancias
34
. Obviamente la calidad de esta base indiciaria no puede ser la
misma que la exigida para fundamentar una medida de coercin personal ms ingerente para la
libertad personal como es la prisin preventiva
35
.
Debe tratarse, adems, de sospechas racionales referidas a la comisin de un determinado y
concreto hecho que tenga apariencia delictiva
36
. Por otro lado, no es posible acordar una privacin
de libertad mediante el arresto con la sola sospecha genrica de que una persona pueda tener
intenciones delictivas, a modo de medida de prevencin
37
.
33 El CPP italiano exige, en su art. 384.1 que exista una persona gravemente sospechosa (indiziata) de un delito.
34 Vid. STEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 30 agosto 1990, donde se apreci una violacin del art.
5.1.c) CEDH pues las explicaciones ofrecidas por el Gobierno no reunan las condiciones mnimas exigidas en el precepto para
la racionalidad de las sospechas que permiten detener a una persona.
35 Vid. STEDH caso LABITA contra Italia, de 6 abril 2000.
36 La STEDH caso LOUKANOV contra Bulgaria, de 20 marzo 1997, apreci una vulneracin del art. 5.1 CEDH no estimando que
la privacin de libertad impuesta al recurrente hubiera sido una detencin legal pues no existan indicios de que los hechos en
los que tuvo participacin fueran constitutivos de delito.
37 SSTEDH caso GUZZARDI contra Italia, 6 noviembre 1980; caso CIULLA contra Italia, de 22 febrero 1989.
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CASO: Sobre sospechas razonables que justifcan el arresto policial:
Objetivo formativo: Identifcar cundo concurren sospechas razonables que
autorizan la prctica del arresto policial.
Descripcin de la situacin fctica planteada: Encontrndose de servicio
dos funcionarios policiales observan a una persona a la que conocen por estar
relacionada con la actividad de trfco de drogas, pues le haban detenido en
anteriores ocasiones por dedicarse al trapicheo (venta a pequea escala), y al ver
que la misma se diriga en un vehculo a una zona de la ciudad (barriada) donde es
conocido que habitualmente se llevan a cabo operaciones de trafco de drogas a
pequea escala proceden a seguirle hasta el mencionado barrio y tras localizarle
en la esquina de una de las calles principales proceden a darle el alto y tras darse
a conocer como agentes policiales proceden a su arresto. Despus es conducido
a las dependencias policiales donde tras un cacheo se le ocupan en el bolsillo
derecho del pantaln una cantidad total de 20 gramos de cocana distribuidos en
20 papelinas de un gramo cada una, as como una determinada cantidad dinero.
La inexistencia de sospechas razonables hace que la conducta de arresto policial se convierta
en una detencin ilegal. La STSE de 25 septiembre de 1993, nos ofrece el siguiente ejemplo de
detencin arbitraria que mereci reproche penal: los hechos fueron los siguientes: los acusados
miembros de la Polica Nacional, cuando se encontraban de servicio, como dotacin de un coche
radio-patrulla, observaron la presencia de J.M.E. y, cmo por su actitud de darse la vuelta ante su
llegada, les infundi sospecha, le pidieron que se identifcara y como solamente les mostr un carn
de conducir prcticamente ilegible y la cartilla de Seguridad Social, previo cacheo, introduccin en
el coche policial por la puerta de atrs y colocacin de las esposas, se dirigieron con l hacia la
comisara, y como protestara y pronunciara frases despectivas para la polica, durante el trayecto
y al llegar a las dependencias policiales, concretamente en el garaje, uno de los acusados policas
en presencia del otro, le golpe reiteradamente con la defensa reglamentaria. El TSE confrm la
condena por un delito de detencin ilegal y por una falta de lesiones.
Aunque, como hemos visto, no es ste el nico requisito que debe concurrir, pues en todo
caso deber apreciarse la existencia de un peligro de fuga u ocultacin (periculum libertatis)
para poder proceder al arresto policial. La exigencia de estos requisitos es consecuencia de su
confguracin como medida de naturaleza cautelar
38
.
Hemos visto que el arresto, como excepcin al principio de jurisdiccionalidad, puede
ser practicado sin previa orden judicial, aunque solo en aquellos casos tasados previstos en la
ley. Este carcter no jurisdiccional impone, como contrapartida, su taxatividad, esto es, que solo
se podr proceder al arresto por la polica, sin previo mandato judicial, cuando concurra alguno
de los supuestos expresamente previstos en el texto legal. Principio de taxatividad que se
plasma en el art. 276 CPP cuando declara que Los funcionarios de la polica slo podrn arrestar
a los imputados en los casos que este cdigo lo autoriza., y que es una manifestacin del
38 ORTELLS RAMOS, M., Detencin, Retencin y Habeas Corpus, en AA.VV., Seminario sobre Detencin y Prisin Provisional, Xunta
de Galicia, 1995, pgs. 83 y ss. RAMOS MENDEZ, F., El proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 120.
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principio de legalidad. La CIDH ha declarado que nadie puede ser privado de libertad personal
sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipifcadas en la ley (aspecto material),
pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente defnidos por la misma
(aspecto formal)
39
.
A diferencia del arresto llevado a cabo por particulares, no estamos ante una simple facultad,
sino ante una obligacin para los funcionarios policiales que deben proceder al arresto cuando
concurran los supuestos legalmente analizados.
Adems, la fnalidad del arresto policial en todos los casos analizados es poner al arrestado a
disposicin del ministerio pblico, sin demora innecesaria. Finalidad que acta como una verdadera
garanta para el arrestado, como analizaremos ms adelante.
V.5.3.3 Arresto judicial
El juez podr, tambin, ordenar el arresto cuando concurra alguno de los supuestos previstos
legalmente. Segn el art. 225 CPP el arresto judicial de una persona podr acordarse en los casos
siguientes:
1. Cuando sea necesaria su presencia y existan elementos sufcientes para sostener,
razonablemente, que es autor o cmplice de una infraccin, que puede ocultarse, fugarse
o ausentarse del lugar.
De la lectura del precepto resulta la exigencia de los siguientes requisitos:
a. Necesidad de la presencia de la persona arrestada (por ejemplo, para la prctica de
algn tipo de diligencia),
b. Existencia de indicios sufcientes para presumir, razonablemente, su participacin en
la comisin de un hecho con apariencia delictiva (fumus bonis iuris),

c. Que concurran razones sufcientes para presumir que puede ocultarse, fugarse o
ausentarse del lugar (periculum in mora).
2. Despus de ser citada a comparecer no lo hace y es necesaria su presencia durante la
investigacin o conocimiento de una infraccin.
Esta causa tiene su origen en el incumplimiento de la obligacin de comparecer previa la citacin
oportuna. Tal como prev el art. 223 CPP en los casos en que sea necesaria la presencia del
imputado para realizar un acto, el ministerio pblico o el juez, segn corresponde, lo cita a
comparecer, con indicacin precisa del hecho atribuido y del objeto del acto. Para que pueda
acordarse esta segunda causa de arresto el juez debe ponderar la necesariedad de la presencia
de la persona durante la investigacin o conocimiento de la infraccin penal.
En ninguno de estos dos casos puede el juez acordar de ofcio el arresto, si no que es necesaria
la previa solicitud del ministerio pblico (art. 225 CCPRD).
39 SSCIDH caso GANGARAM PANDAY contra Suriname, 21 enero 1994, prrafo 47; caso SUREZ ROSERO contra Ecuador,
12 noviembre 1997, prrafo 43.
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Un supuesto concreto lo encontramos al regular la audiencia preliminar en el art. 300 CPP. Si
dicha audiencia preliminar se suspendi por la incomparecencia del acusado el juez deber fjar
nuevo da y hora. Adems, a solicitud del ministerio pblico o del querellante, podr ordenar el
arresto del acusado.
Tambin el art. 306 CPP autoriza el arresto judicial del acusado en sede de juicio oral cuando
fuera necesario para asegurar la realizacin de la audiencia o de un acto particular de la misma.
Este arresto judicial ser acordado previa peticin del ministerio pblico.
La declaracin de rebelda autoriza, tambin, que el juez pueda dictar orden de arresto, a peticin
del ministerio pblico (art. 100 CPP), que se mantendr hasta la extincin del estado de rebelda
por comparecencia voluntaria del imputado o porque sea puesto a disposicin de la autoridad
que lo requiere (art. 101 CPP).
V.5.3.4 Supuestos de exclusin del arresto

El nuevo texto procesal penal contempla dos supuestos de exclusin del arresto, en funcin
de la naturaleza de la infraccin y de la pena que llevan aparejada. Por un lado los supuestos
de infracciones de accin privada
40
. El art. 32 CPP enumera los hechos punibles que slo son
perseguibles por accin privada: 1. violacin de propiedad; 2. difamacin e injuria; 3. violacin de
la propiedad industrial y 4. violacin a la ley de cheques. La exclusin debe entenderse limitada
a los supuestos de arresto policial autnomo previstos en el art. 224 CPP. Nada impedira que
si el juez ordenase la citacin del imputado para su comparecencia al acto del juicio oral, en un
supuesto de infraccin de accin privada, y el imputado no compareciese se pudiera ordenar
judicialmente el arresto para garantizar la celebracin del juicio. Los arts. 306 y 141 CPP ofrecen
cobertura normativa a esta solucin.
Por otro lado, se excluye tambin el arresto cuando se trate de infracciones en las que no est
prevista pena privativa de libertad (art. 224 CPP). En la doctrina espaola GIMENO SENDRA,
afrma que si el hecho punible no lleva aparejada pena privativa alguna o puede en el futuro
benefciarse el condenado de la suspensin de la pena habr que presumir la inexistencia de
peligro de fuga por lo que decaer la necesidad de la medida cautelar
41
. La referida previsin
legislativa es consecuencia de la inexistencia en estos casos de peligro de fuga u ocultacin
personal. En estos casos el legislador dominicano presume legalmente, con presuncin iuris et de
iure, que no concurre el periculum libertatis.
Se admite el arresto para el caso de contravenciones, como nica medida de coercin susceptible
de ser adoptada, pero con un lmite temporal pues no podr exceder de doce horas (art. 358
CPP). En el proceso penal espaol la detencin, como regla general, est excluida para el caso
de simples faltas, salvo que el sujeto no tenga domicilio conocido o no preste fanza sufciente a
juicio del agente policial que pretende detenerle (art. 495 LECrim).

40 Accin privada que se ejerce con la acusacin de la vctima o su representante legal y conforme al procedimiento especial
previsto en el CPPRD.
41 GIMENO SENDRA, V., con MORENO CATENA, V., y CORTS DOMNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, Edit Colex, Madrid,
1999, p. 473.
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V.5.3.5 Plazo del arresto
Cuando el arresto haya sido acordado por la polica, deber ponerse a la persona arrestada, sin
demora innecesaria
42
, a la orden del ministerio pblico. Este, a su vez, podr disponer directamente
su puesta en libertad o solicitar del juez una medida de coercin. En este ltimo caso, la solicitud
deber formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las 24
horas contadas a partir del arresto (art. 4 CPP). El texto procesal penal opta por fjar un plazo
inferior al de 48 horas previsto en el art. 8.2.d CRD, que establece que toda persona privada
de su libertad ser sometida a la autoridad judicial competente dentro de las cuarenta y ocho
horas de su detencin o puesta en libertad. El precepto constitucional prohbe que el legislador
ordinario pueda fjar un plazo superior a las 48 horas, pero nada le impide establecer un plazo
inferior, siendo esta ltima la opcin acogida en el nuevo texto procesal penal.
El precepto exige de la polica que ponga a la persona arrestada inmediatamente a disposicin
del ministerio pblico, sin perjuicio de practicar aquellas diligencias preliminares encaminadas a
obtener y asegurar las fuentes de prueba. En caso de que la demora fuera necesaria esta nunca
podra rebasar el plazo de 24 horas que estipula el precepto legal.
El art. 277, prrafo primero, CPP no debe entenderse en el sentido de que el plazo de comunicacin
del arresto al ministerio pblico puede llegar hasta las 24 horas, sino que la comunicacin del
arresto deber hacerse siempre de forma inmediata, sin demora. Otra cosa es el plazo de informe
acerca de las diligencias preliminares de investigacin llevadas a cabo por la polica, que para el
caso en que se hubiere arrestado a una persona, se reduce de 72 horas a 24 horas.
Cuando se trate de arresto judicial no podr prolongarse ms all del agotamiento de la diligencia
o actuacin que lo motiva (art. 225 CPP). Concluida la prctica de la diligencia o actuacin que
motiv el arresto el juez deber dejarlo sin efecto acordando la libertad inmediata del imputado.
Si el ministerio pblico estimara que la persona arrestada judicialmente debe quedar sujeta a
una medida de coercin, deber solicitarlo al juez en el plazo mximo de 24 horas. La adopcin
de una medida de coercin exigir en este caso de la previa celebracin de una audiencia (art.
225 CPP). Como complemento de esta previsin, el art. 284 CPP establece que si el ministerio
pblico pretende solicitar al juez la aplicacin de una medida de coercin para el arrestado
deber ponerle a disposicin judicial sin demora innecesaria y siempre dentro del plazo de 24
horas de su arresto. En caso contrario deber disponer su libertad.
Para el caso de infracciones que requieren la instancia privada
43
, debe ser informada inmediatamente
quien pueda presentarla, y si ste no presenta la denuncia en el trmino de 24 horas, el arrestado
debe ser puesto en libertad (art. 224 CPP).
42 El art. 9.3 PIDCP declara que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin ser llevada sin demora ante un juez
u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales..... Por su parte, el art. 5.3 CEDH establece que toda
persona detenida preventivamente... debe ser conducida sin dilacin a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por
la ley para ejercer poderes judiciales. La STEDH caso GNAY contra Turqua, de 27 septiembre 2001, apreci vulneracin de
este precepto en un supuesto de detencin de varias personas por delitos de terrorismo cuya duracin haba variado entre
cinco y once das, sin haber sido puestos a disposicin judicial, y sin que dicha prolongacin viniera justifcada por la necesidad
de realizar investigaciones o averiguaciones policiales.
43 El art. 31 CPPRD menciona los hechos punibles cuya persecucin requiere de instancia privada: 1. vas de hecho, 2. golpes y
heridas que no causen lesin permanente, 3. amenaza, salvo las proferidas contra funcionarios pblicos en ocasin del ejercicio
de sus funciones, 4. Robo sin violencia y sin armas, . estafa, 6. abuso de confanza, 7. trabajo pagado y no realizado, 8. revelacin
de secretos, 9. falsedades en escrituras privadas.
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Conforme a las previsiones del art. 8.2.e) CRD, una vez el arrestado ha sido sometido a la
autoridad judicial competente deber, dentro del plazo de 48 horas, dejarse sin efecto el arresto
o elevarse a prisin. Este plazo constitucional mantiene su vigencia, pues se refere al tiempo que
tiene el juez para decidir sobre la situacin personal del arrestado.
Un plazo especial se establece para el caso de contravenciones o infracciones leves
44
. En este
supuesto el arresto, que es la nica medida de coercin que puede adoptarse (art. 358 CPP), no
podr exceder en ningn caso las doce horas. Estimamos que en estos supuestos el arresto debe
tener como nico fn la realizacin de las diligencias necesarias encaminadas a la identifcacin
del arrestado, de tal forma que una vez identifcado plenamente deber ser puesto en libertad
aunque no hayan concurrido el plazo mximo legal de las doce horas. El establecimiento de
este plazo legal no concede a los agentes y autoridades el derecho a su agotamiento. Podra
acordarse, tambin, para asegurar la presencia del arrestado al juicio si as se estimara necesario,
pero siempre con el lmite mximo de las doce horas.
El cmputo de los anteriores plazos legales deber hacerse desde el mismo momento en que se
procede materialmente al arresto del sujeto y no desde el momento en que se le informa de su
condicin de arrestado y de sus derechos.
La fjacin por parte del legislador ordinario de plazos mximos de duracin del arresto no
concede a los agentes policiales ni al ministerio pblico un derecho a agotar tales plazos. El arresto
deber durar el tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las gestiones encaminadas
al esclarecimiento de los hechos
45
. As, debe interpretarse el trmino indispensable utilizado en el
propio art. 224 CPP cuando declara que la solicitud del ministerio pblico debe formularse luego
de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas
a partir del arresto. Diligencias que debern realizarse, por tanto, con carcter preferente,
precisamente para evitar una prolongacin indebida de la situacin de privacin de libertad.
Caben situaciones de prolongacin indebida del arresto no slo cuando la polica no cumple
con la obligacin de poner al arrestado inmediatamente a disposicin del ministerio pblico, sino
tambin cuando este ltimo agota el plazo de 24 horas concedido para solicitar una medida
de coercin, sin practicar mientras tanto ninguna diligencia que fuera indispensable para la
investigacin y esclarecimiento de los hechos.
44 Vid. arts. 471 y ss. CPRD.
45 El art. 520.1, prrafo segundo, LECrim declara que la detencin preventiva no podr durar ms del tiempo estrictamente
necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos.
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CASO: Sobre interpretacin del trmino legal sin demora innecesaria.
El objetivo formativo: Identifcar si caben supuestos de demora innecesaria
aun cumplindose el plazo de arresto legalmente previsto, as como determinar el
alcance del concepto diligencias indispensables.
Descripcin de la situacin fctica planteada: Sobre las 1200 horas del
domingo da 3 de abril de 2005 se procede por parte de la polica al arresto del
sospechoso como presunto autor de un delito fagrante castigado con pena de
prisin, recuperndose los objetos sustrados. El arrestado es conducido a las
dependencias policiales donde tras su identifcacin manifesta su voluntad de
declarar nicamente ante la autoridad judicial. Mientras tanto como diligencias
preliminares se procede a la localizacin del propietario de los efectos, a quien se
le toma declaracin y a la inspeccin ocular policial del lugar de la sustraccin en
busca de vestigios del hecho delictivo. El hecho del arresto es puesto en conoci-
miento del ministerio pblico a las 1400 horas, quien ordena el mantenimiento
de dicha situacin de arresto. A la maana siguiente, no habiendo transcurrido
aun 24 horas desde el arresto, el ministerio pblico se dirige al juez solicitando
una medida de coercin.
El ejercicio consiste en determinar si existi o no una prolongacin indebida del
arresto.
El TSE en casos de prolongacin indebida del arresto ms all del tiempo estrictamente necesario
para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos ha condenado
por un delito de de tencin ilegal
46
.
V.5.3.6 Principios bsicos de actuacin policial durante el arresto
El nuevo texto procesal penal se ocupa, en el art. 276 CPP, de plasmar aquellos principios bsicos
que deben presidir la actuacin policial durante la prctica de un arresto. La mayora de estas
obligaciones se corresponden con el elenco de derechos que ostenta el arrestado, enumerados
en el art. 95 CPP que analizaremos ms adelante.
Podemos sistematizar tales principios bsicos de la forma siguiente:
V.5.3.6.1 Identifcacin

El funcionario de polica debe identifcarse como tal en el momento de practicar el arresto. Tambin
debe verifcar la identidad de la persona contra quien se procede. Esta identifcacin previa no es
46 STSE de 8 febrero 1994: se estim que la inicial detencin estaba justifcada pues el detenido conduca embriagado un vehculo
de motor, pero no as la prolongacin posterior de dicha situacin, pues una vez pasados los efectos de la embriaguez el detenido
haba manifestado su propsito de declarar ante el juez, manteniendo la polica, no obstante, la detencin con el argumento de
que era demasiado pronto para llevarlo ante la autoridad judicial, sin que se justifcara la permanencia en situacin de detencin
por la prctica de diligencias de investigacin. El TS estim que los hechos eran constitutivos de un delito de detencin ilegal,
pues aunque no haban transcurrido las 72 horas previstas en el texto constitucional como plazo maximo de detencin, sta se
haba prolongado de forma innecesaria, pues el propio texto constitucional afrma que la detencin no podr durar ms del
tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos (art. 17.2
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exigible en los casos de fagrancia por la propia necesidad de rapidez en la intervencin policial
(art. 76.1 CPP). La identifcacin en estos casos deber hacerse con posterioridad una vez
practicado materialmente el arresto.
La forma en que puede llevarse a cabo la identifcacin del funcionario policial actuante puede
variar en funcin de las circunstancias.
V.5.3.6.2 Prohibicin de tratos inhumanos o degradantes
Se prohbe, de forma absoluta, cualquier acto de tortura, tormento u otros tratos o castigos
crueles, inhumanos o degradantes (art. 276.4)
47
.
Los agentes policiales son garantes de la vida e integridad fsica del arrestado y tambin de su
salud. Deben asegurarle la asistencia mdica cuando fuere necesaria. El art. 6 de la Resolucin
169/4 de 1979, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sobre Cdigo de conducta para
funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley, impone a tales funcionarios, respecto a quienes
se encuentren bajo su custodia, la obligacin de tomar medidas inmediatas para proporcionar
atencin mdica cuando se precise. Tambin el nmero 14 del apartado A de la Resolucin
690/74, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (Declaracin sobre la Polica)
establece que los funcionarios encargados de la custodia de los detenidos cuyo estado de salud
necesita atencin mdica debe facilitar tal atencin del personal mdico y en caso necesario
tomar las medidas para proteger la vida y la salud de esta persona.
CASO: Sobre tratos inhumanos o degradantes durante el arresto policial.
Objetivo formativo: Analizar los lmites de las actuaciones policiales encamina-
das al esclarecimiento de los hechos en el contexto de un arresto policial.
Descripcin del supuesto fctico planteado: por investigaciones policiales
practicadas se tuvo conocimiento de que la sospechosa se dedicaba al trfco de
drogas, concretamente de herona, a pequea escala, por lo que se acord su
seguimiento. Durante dicho seguimiento se pudo comprobar que la sospechosa
mantena contactos espordicos con personas conocidas por su adiccin a la
droga en donde de forma muy rpida intercambiaban efectos, teniendo lugar
dichas operaciones en la calle. Cuando la sospechosa iba a efectuar uno de estos
intercambios procedieron a su arresto ocupndosele una cantidad de dinero que
portaba en la mano izquierda. La persona con la que efectu el intercambio sali
huyendo y no pudo ser arrestada. Una vez trasladada a las dependencias policiales
y a presencia de una agente policial femenina se le orden que se desnudara y
efectuara fexiones abriendo y cerrando las piernas consiguiendo de esta forma
que expulsara una bolsita conteniendo diez papelinas de herona, con un peso
total de cuatro gramos, que llevaba ocultas en el interior de la cavidad vaginal.
47 Es una concrecin de lo establecido con carcter general en el art. 10 CPPRD bajo el epgrafe Dignidad de la persona.
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V.5.3.6.3 El principio de necesidad y proporcionalidad en el uso de la
fuerza
Se prohbe, en principio, el uso de la fuerza para practicar el arresto. Slo ser admisible su
utilizacin cuando sea necesaria y proporcionada para su ejecucin (art. 276.2 CPP). Necesidad
que concurrir cuando se produzca una reaccin violenta por parte de la persona que va a ser
arrestada, o cuando la actuacin policial se inicia como consecuencia de la existencia de un hecho
violento (una pelea, la liberacin de una persona secuestrada...), o cuando el sospechoso se diere
a la fuga y es perseguido y alcanzado por los agentes policiales.
La mencionada Resolucin 169/4, de 17 de diciembre de 1979, de la Asamblea General de las
Naciones Unidas, por la que se aprueba el Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de
hacer cumplir la ley, establece en su art. 3 que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley
podrn usar la fuerza slo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el
desempeo de sus tareas
48
.
La proporcionalidad en el uso de la fuerza exige la idoneidad del medio empleado, optando por
aqul que potencialmente implique una menor injerencia coactiva.
Se prohbe, tambin, en principio el uso de armas. Esta regla general tiene la excepcin en aquellos
casos en que la resistencia del que pretende ser arrestado coloque en peligro la vida o integridad
fsica de las personas o, tambin, en los casos en que sea necesario para evitar la comisin de
otras infracciones. En ambos casos, deben concurrir las notas de necesariedad y proporcionalidad,
exigidas en el supuesto anterior (art. 276.3 CPP). En todo caso debe tratarse de situaciones
en que concurra un riesgo grave. La nota de gravedad debera haberse incorporado al texto
normativo.
Una actuacin policial desproporcionada adems de dar lugar a responsabilidad disciplinaria podra
dar lugar, tambin a responsabilidad penal. La STSE de 2 noviembre 2004 apreci la concurrencia
de un delito de atentado contra la integridad moral de la persona (art. 175 CPE) en un supuesto
en que ante una infraccin de trfco con un ciclomotor los policas actuantes procedieron a
encaonar con la pistola al conductor y ocupante del mismo, advirtindoles que no hiciese
ningn movimiento extrao o le descargaba la pistola, acompaado de golpes y patadas, no
existiendo ninguna situacin de peligro real para los policas o terceros, ni existi ninguna actitud
de oposicin o resistencia por parte de los jvenes que iban a ser identifcados.
V.5.3.6.4 Prohibicin de la presentacin del arrestado ante los medios
de comunicacin social o la comunidad
Se prohbe tambin que los funcionarios policiales puedan presentar al arrestado a ningn medio
de comunicacin social o la comunidad. Esta presentacin requiere que sea consentida de forma
expresa por el arrestado. Consentimiento que deber ser prestado ante su defensor, previa
consulta, y se deber hacer constar en las diligencias respectivas (art. 276.6 CPP).
48 Tambin la Resolucin 690/1979, de 8 de mayo, de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por la que se adopta la
Declaracin sobre la Polica, en su apartado A, art. 12, dispone que en el ejercicio de sus funciones, el funcionario de la Polica
debe actuar con toda determinacin necesaria, sin jams recurrir a la fuerza ms que en lo razonable para cumplir la misin
exigida o autorizada por la ley.
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Esta prohibicin no es incompatible con la divulgacin de notas de prensa donde las fuerzas y
cuerpos de seguridad del Estado dan cuenta del desarrollo y resultado de las investigaciones de
hechos delictivos as como de la detencin de personas como presuntos autores de los hechos
investigados.
Ahora bien, esta informacin deber ser siempre respetuosa con la presuncin de inocencia de
las personas arrestadas, quienes nunca podrn ser presentadas ante la opinin pblica como
culpables sin que exista una sentencia judicial que as lo declare.
CASO: Sobre comunicaciones y notas de prensa relacionadas con una investigacin
criminal.
Objetivo formativo: Fijar los lmites de dichas notas o comunicaciones y su
compatibilidad con el derecho a la presuncin de inocencia del arrestado.
Descripcin del supuesto fctico planteado: como resultado de las
investigaciones criminales relacionadas con un asesinato se procedi al arresto de
A.R. como presunto instigador de dicho crimen. Los responsables policiales de la
investigacin criminal, y el fscal encargado de la misma convocaron a los medios
de comunicacin social para dar cuenta del desarrollo de la investigacin, y de sus
resultados.
Durante el desarrollo de la rueda de prensa y a preguntas de los periodistas
presentes, que el arrestado. A.R. era el verdadero instigador del crimen cometido
y que haba actuado con animo de venganza, dada la enemistad y odio que senta
contra la vctima, aadiendo a continuacin que las pruebas obtenidas durante
la investigacin en su contra eran abrumadoras y que todas ellas le sealaban
como instigador del asesinato, sin ninguna duda. Durante la rueda de prensa
dieron cuenta pormenorizada de cuales eran esas pruebas, as como detalles
de la investigacin llevada a cabo hasta el arresto de A.R. Por ltimo, al ser
preguntados si albergaban alguna duda sobre su culpabilidad los responsables de
la investigacin manifestaron que no, que ninguna duda, que era culpable del
horrendo crimen cometido.
V.5.3.6.5 Informacin de derechos al arrestado
En el momento mismo de practicarse el arresto los funcionarios policiales debern informar al
arrestado, de forma inmediata, de su derecho a guardar silencio y a nombrar un defensor (art.
276.5 CPP).
Tambin que el arrestado tiene derecho a comunicar el arresto y el lugar donde es conducido
o donde permanece a sus familiares, persona de confanza o al abogado que indique. Acto de
comunicacin al que estn obligados los funcionarios policiales (art. 276.7 CPP).
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V.5.3.6.6 Registro y documentacin del arresto
Los funcionarios policiales estn obligados a registrar el lugar, da y hora del arresto, la orden o
circunstancia en que ocurre as como los funcionarios o agentes responsables de su actuacin.
Registro que el propio precepto seala que es inalterable (art. 76.8 CPP). Una fel documentacin
de estas circunstancias permitir controlar jurisdiccionalmente la legalidad del arresto.
A modo de conclusin podemos sealar lo siguiente:
a. El arresto debera practicarse de la forma que menos perjudicara al arrestado. Los
agentes policiales debern velar por la integridad fsica de las personas arrestadas que
se encuentren bajo su custodia.
b. La informacin de derechos al arrestado debera hacerse de forma inmediata
y comprensible. Sin perjuicio de que en el momento de practicarse el arresto se
informe oralmente de tales derechos, esta informacin oral debera complementarse
mediante la entrega al arrestado de una carta de derechos, como veremos ms
adelante.
Adems de los derechos el arrestado debe ser informado, tambin, de los hechos y las razones
del arresto, pues tanto unos como otros forman parte del contenido de la informacin a la que
tiene derecho el arrestado.
c. Deben refejarse documentalmente todas las circunstancias relacionadas con el
arresto, para posibilitar su control posterior.
V.5.3.7 Derechos del arrestado

El arrestado goza de los derechos enumerados en el art. 95 CPP que, como ya vimos, entran
en juego desde el mismo momento en que se solicite la aplicacin de una medida de coercin.
Derechos de los que el arrestado deber ser informado desde el mismo momento del arresto
tal como ya indicamos.
De entre ellos queremos resaltar los siguientes, algunos de los cuales guardan correspondencia
con las obligaciones de los funcionarios policiales que practican el arresto, a las que nos hemos
referido con anterioridad:
V.5.3.7.1 Derecho a recibir durante el arresto un trato digno y, en consecuencia,a
que no se le apliquen mtodos que entraen violencia innecesaria o el uso excesivo
y desproporcionado de la fuerza (art. 95.2 CPP).
Es una manifestacin del derecho al respeto a la dignidad de la persona consagrado en el art. 10
CPP.
V.5.3.7.2 Derecho a conocer la identidad de quien realiza el arresto, la autoridad
que lo ordena y bajo cuya guarda permanece (art. 95.2 CPP).
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V.5.3.7.3 Derecho a comunicarse de modo inmediato con una persona de su
eleccin y con su abogado para notifcarles sobre su arresto y a que le proporcionen los medios
razonables para ejercer este derecho (art. 95.4 CPP).
La redaccin del precepto plantea el problema de quin es la persona autorizada para llevar a
cabo esta comunicacin: el propio arrestado o los agentes policiales que le custodian. Parece que,
en principio, ser el propio arrestado al reconocrsele el derecho a comunicarse y no a que
se comunique. Opcin que parece confrmar el reconocimiento, en el mismo precepto, del
derecho a que se le proporcionen los medios razonables para ejercer este derecho. Sin embargo,
esta previsin parece estar en contradiccin con lo dispuesto en el art. 276.7 CPP que impone a
los funcionarios policiales la obligacin de comunicar, dando a entender que sern estos ltimos
los que llevarn a cabo el acto de comunicacin con el familiar o la persona designada para dar
cuenta del arresto. Previsin esta ltima que, segn un sector de la doctrina, resulta ms razonable
pues de esta forma queda garantizado en mayor medida el ejercicio de este derecho, al poderse
reiterar el acto de comunicacin si el primero resulta fallido, actuacin que no podra realizar el
detenido cuando se encontrare ingresado en los cuartos de seguridad de la polica
49
. No es esta
la opinin de QUERALT JIMNEZ quien defende que en la medida de lo posible sera de desear
que fuera el propio arrestado el que efectuara la comunicacin
50
.
En el marco del proceso penal espaol se prev la incomunicacin del arrestado lo que produce,
entre otros efectos, la suspensin de esta comunicacin
51
. La incomunicacin se acordar cuando
sea necesario para la investigacin de los hechos (as, por ejemplo, cuando exista un riesgo de
manipulacin u ocultacin de fuentes de prueba) siempre que resulte justifcada desde la ptica
de la proporcionalidad lo que permite sostener la constitucionalidad de la medida acordada
judicialmente
52
. La CIDH admite la validez de la incomunicacin, como medida de carcter
excepcional, cuyo propsito es impedir que se entorpezca la investigacin de los hechos. Aunque
dicha validez est sometida a la condicin de su previsin legal, pues el aislamiento deber estar
limitado al periodo de tiempo determinado expresamente por la ley, y deber en todo caso
garantizarse al incomunicado una defensa efectiva, as como el derecho a cuestionar la legalidad
de la detencin
53
.
V.5.3.7.4 Derecho a reunirse con su defensor en estricta
confdencialidad (art. 95.9 CPP)
Forma parte del contenido de este derecho el reconocimiento de la entrevista reservada con el
letrado, precisamente para poder preparar desde el primer momento la estrategia defensiva.
Es una de las manifestaciones del contenido del derecho a la asistencia letrada que prev el
art. 95.5 CPP. Asistencia letrada que es preceptiva, por lo que si el arrestado no puede pagar
los servicios de un defensor particular el Estado asume la obligacin de proporcionarle uno. El
49 SALIDO VALLE, C., La detencin policial, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 292.
50 QUERALT JIMNEZ, J. J., Asistencia letrada al detenido, Edit. Atelier, Barcelona, 1999, p. 75.
51 El art. 7 LECrim reconoce al incomunicado los mismos derechos que al arrestado con las siguientes modifcaciones: a) en
todo caso, el Letrado ser designado de ofcio, b) no tendr derecho a la comunicacin y c) tampoco tendr derecho a la
entrevista reservada con su letrado. En todo caso la incomunicacin es una medida excepcional prevista para supuestos de
especial gravedad, como la delincuencia terrorista. STCE 196/1987, de 11 diciembre.
52 STCE 196/1987, de 11 diciembre.
53 SCIDH caso SUREZ ROSERO contra Ecuador, 12 noviembre 1997, prrafo 51.
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nacimiento de este derecho se produce desde el mismo momento del arresto, entendemos que
esa debe ser la interpretacin de la expresin desde el primer momento del procedimiento
que utiliza el art. 95.5 CPP. El trmino procedimiento debe ser entendido en un sentido amplio
comprensivo no slo de la investigacin preliminar llevada a cabo por el ministerio pblico sino
tambin las actuaciones previas desarrolladas en sede policial, pues el arresto conlleva por s
mismo una imputacin material de un hecho delictivo. Los agentes o autoridades que practiquen
el arresto debern informarle inmediatamente del derecho de ser asistido por letrado, sin que
puedan tomar declaracin al arrestado sin la presencia y asistencia del letrado. El texto procesal
penal prev la posibilidad de que el letrado pueda participar en las diligencias preliminares que
lleva a cabo la polica (art. 227, ltimo prrafo, CPP).
En cuanto a su contenido, la asistencia letrada no debe limitarse simplemente a la presencia de
letrado, sino que debe reclamarse y fomentarse una asistencia activa, real y efcaz, con la fnalidad
de preparar desde el primer momento del arresto una defensa efectiva. Una de las funciones
del letrado ser comprobar que el arrestado ha sido informado efectivamente de sus derechos,
as como constatar que el arresto practicado se ajusta a alguno de los supuestos legalmente
previstos.
La asistencia letrada no solo cumple una funcin de asesoramiento tcnico sino tambin una
funcin tuitiva, asegurando la indemnidad fsica y moral del arrestado. La STCE 196/1987, de 11
diciembre, en su fj. afrma que la asistencia letrada responde a la fnalidad de asegurar con su
presencia personal, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra
coaccin o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaracin y que tenga el debido
asesoramiento tcnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar
silencio, as como sobre su derecho a comprobar, una vez realizados y concluidos con la presencia
activa del letrado, la fdelidad de lo transcrito en el Acta que se le presenta a la frma
54
.
Aunque nada dice la ley acerca del momento en que debe tener lugar esa reunin confdencial
entre el arrestado y su letrado, estimamos que la misma debe realizarse con carcter previo a la
propia toma de declaracin (policial, fscal o judicial). La fnalidad de esa entrevista, como hemos
adelantado, es que desde los primeros momentos del arresto pueda disearse ya la estrategia
defensiva a seguir por parte del arrestado y su letrado, optando por decidir si se acoge a su
derecho a no declarar o, por el contrario, planifcar cual deba ser el contenido de esa declaracin.
Esta solucin es la nica coherente con la confguracin de la declaracin del arrestado como
medio de defensa. Esta funcin slo podr cumplirse si se garantiza al arrestado el asesoramiento
legal de su letrado con carcter previo a la toma de declaracin, fortalecindose de esta forma la
garanta del derecho a la no autoincriminacin prevista en el art. 95.6 CPP.
La confdencialidad es una de las notas esenciales de esta entrevista entre el arrestado y su
Letrado, de tal forma que nadie deber orla ni coartarla
55
.
54 Vid., tambin, STCE 1/1997, de 10 febrero, fj. .
55 QUERALT JIMNEZ, J. J., Asistencia letrada..., cit., pg. 103.
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V.5.3.7.5 Derecho a ser informado de las razones y de los hechos que
motivaron el arresto
Aunque no se menciona expresamente en el texto legal el arrestado tiene derecho a que se le
informe no slo de los hechos, tal como prev el art. 95.1 CPP, aunque referido al imputado, sino
tambin de las razones que motivaron el arresto. As, lo exige expresamente el art. 9.2 PIDCP
al establecer que toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de
las razones de la misma..
56
. Como establece el referido precepto del texto procesal penal
la enumeracin de derechos que contiene no es limitativa
57
, por lo que deber integrarse con
lo dispuesto en los dems preceptos del cdigo procesal penal y en los textos internacionales.
Adems, estimamos que en el trmino imputado, empleado por el referido art. 95.1 CPP, debe
entenderse incluido el arrestado, pues todo arresto conlleva ya una imputacin material al exigir
la concurrencia de indicios de criminalidad.
La informacin sobre las razones o motivos del arresto tiene como fnalidad que el arrestado
pueda conocer y valorar la legalidad y no arbitrariedad de la medida a efectos, en su caso, de
impugnarla judicialmente.

El contenido de la informacin debe ser doble: por un lado, los hechos esenciales objeto de
imputacin, lo que obliga a realizar una provisionalsima califcacin jurdicopenal de los mismos
por parte de los agentes policiales actuantes. Por otro lado, hay que informarle, tambin, de las
razones que motivan el arresto, esto es, del porqu de la privacin de libertad personal
58
. La
STEDH caso IRLANDA contra Reino Unido, de 18 enero 1978, estim que se haba vulnerado
el art. 5.2 CEDH por cuanto no se informaba a los interesados del motivo de su detencin,
limitndose en general, a decirles que se basaba en la legislacin de excepcin, sin facilitarles ms
detalles a este respecto.
La informacin de los derechos, de los hechos y de las razones del arresto debe hacerse de forma
inmediata
59
. Inmediatez que exige el propio art. 95 CPP cuando establece que el ministerio pblico
y los dems funcionarios encargados de cumplir la ley, as como los jueces, tienen la obligacin de
hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible sobre sus derechos.
56 El art. 5.2 CEDH declara que toda persona detenida preventivamente debe ser informada, en el plazo ms breve posible y en
una lengua que comprenda, de los motivos de su detencin y de cualquier acusacin formulada contra ella.
57 Entre otros, debera haberse reconocido al arrestado el derecho a ser reconocido por un mdico.
58 La STEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 0 de agosto de 1990, afrma, en su apartado 40, que
el apartado del artculo defne una garanta elemental: toda persona detenida debe conocer por qu. Forma parte del
rgimen de proteccin que proporciona el artculo en su conjunto, y obliga a notifcarle, en palabras sencillas y corrientes,
los fundamentos legales y de hecho de su privacin de libertad, para que pueda discutir su legalidad ante un rgano judicial de
acuerdo con el apartado 4. Si bien en un primer momento cuando la polica detuvo a los recurrentes se limit a comunicarles
que lo haca por considerarles sospechosos de terrorismo, lo que no cumpla las exigencias del art. 5.2 CEDH, sin embargo,
posteriormente la polica interrog a cada recurrente sobre su presunta participacin en acciones delictivas concretas y
su supuesta pertenencia a organizaciones prohibidas, por lo que concluye el TEDH No hay ninguna razn para creer que
no pudieron comprender de esta manera los motivos de su privacin de libertad. Por consiguiente, se les dijo durante los
interrogatorios por qu se les consideraba sospechosos de terrorismo. Vid., tambin, STEDH caso DIKME contra Turqua, de
11 julio 2000, apartados 51-57.
59 El art. 9. PIDCP utiliza el trmino sin demora. Tambin el art. 7.4 CADH. El art. . CEDH se refere al ms breve plazo. En
relacin con este ltimo la STEDH caso VAN DER LEER, de 21 febrero 1990, estim que se haba producido una violacin del
art. 5 porque a la recurrente, internada en un hospital psiquitrico, se le haba comunicado la resolucin judicial que ordenaba
su privacin de libertad, 10 das despus de haberse dictado (buscar).
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Para determinar la sufciencia e inmediatez de la informacin deber atenderse a las especfcas
circunstancias de cada caso
60
.
.
Sin perjuicio de que esa informacin deba hacerse oralmente en el momento de practicar el
arresto para garantizar un conocimiento inmediato por parte del arrestado, debera exigirse, en
todo caso, que dicha informacin se realizara por escrito, mediante la entrega al arrestado de una
carta de derechos, dejando constancia fehaciente de su realizacin
61
.
El que la informacin sea comprensible exige que su transmisin se realice en una lengua que el
arrestado comprenda
62
. Exigencia que conecta con el derecho a ser asistido gratuitamente por
un intrprete cuando no comprenda o no hable la lengua empleada por los agentes policiales o
autoridades. Aunque este derecho no aparezca mencionado en el art. 95 CPP debe estimarse
aplicable al arrestado la previsin contenida para el imputado en el art. 18 CPP segn el cual El
estado tiene la obligacin de proporcionar un intrprete al imputado para que le asista en todos
los actos necesarios para su defensa, si ste muestra incomprensin o poco dominio del idioma
espaol, pues como ya hemos dicho en otras ocasiones todo arresto conlleva una imputacin
material.
Adems, los agentes policiales y las autoridades pblicas deben asegurarse de que el arrestado
comprende el alcance de la informacin ofrecida, por lo que deber hacerse en trminos
inteligibles para el destinatario, esto es, mediante el empleo de palabras sencillas, corrientes y
asequibles
63
.
V.5.3.7.6 Derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse
Este derecho corresponde no solo al arrestado sino a toda persona imputada en un proceso
penal, est o no arrestada
64
. Especfcamente el art. 9.6 CPP reconoce a todo imputado el
derecho a no autoincriminarse, as como el derecho a guardar silencio sin que esto le perjudique
o sea utilizado en su contra
65
.
El mantenimiento o prolongacin de la situacin de arresto no puede fundamentarse
exclusivamente en la necesidad de tomar declaracin al arrestado cuando ste ya ha manifestado
desde el primer momento su voluntad de no declarar y de guardar silencio.
V.5.3.7.7.1 Manifestaciones espontneas: valor probatorio
Por su carcter problemtico, una de las cuestiones que merecen atencin es si el derecho al
60 STEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 30 agosto 1990, apartados 40-42; entre el momento del
arresto y el interrogatorio policial haban transcurrido unas cuatro horas.
61 STEDH caso LAMY contra Blgica, de 30 marzo 1989, apartados 31-32.
62 Art. 5.2 CEDH en sede de detencin preventiva.
63 SSTEDH caso FOX, CAMBELL y HARTLEY, contra Reino Unido, de 30 agosto 1990, apartado 40; DIKME contra Turqua, de 11
julio 2000, apartado 53.
64 Vid. art. 14.3.g) PIDCP; art. 8.3.g) CADH; y art. 8.2.i CRD. La CE de 1978 reconoce en su art. 17.3 que ninguna persona detenida
puede ser obligada a declarar, y el art. 24.2 reconoce el derecho de todo imputado a no declarar contra s mismo y a no
confesarse culpable.
65 Vid. Art. 0..a) LECrim, especifcamente para el detenido.
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silencio se opone a la valoracin probatoria de las manifestaciones espontneas y, por tanto,
nunca inducidas por terceros, que realiza la persona arrestada en los primeros momentos del
arresto.
Dos son las situaciones que debemos distinguir:
a. Si tales manifestaciones espontneas son realizadas con carcter previo a la
informacin de los derechos, especialmente del derecho a guardar silencio, estando
ya el sospechoso materialmente arrestado, esto es, privado de libertad, no tendrn
ningn valor o efcacia probatoria, ni podrn ser utilizadas para destruir la presuncin
de inocencia.
b. Cuando dichas manifestaciones se realizan con posterioridad a la informacin de
derechos, y siempre que el agente policial se haya asegurado que el arrestado
comprende el alcance de los mismos, podrn ser tenidas en cuenta para formar el
juicio fctico. No obstante su valor probatorio, cuando no concurran otros indicios
corroborantes de contenido incriminatorio, ser ms bien escaso o prcticamente
nulo.

El agente policial deber plasmar en el informe policial las manifestaciones concretas realizadas
por el arrestado y las circunstancias en que las mismas se realizaron
66
.
V.5.3.7.2 Valor probatorio del silencio
Del ejercicio del derecho al silencio por aparte del arrestado o imputado no pueden derivarse
consecuencias negativas o perjudiciales. Por tanto, el silencio del arrestado nunca podr ser
utilizado como indicio de culpabilidad. Su valoracin como indicio incriminatorio supondra una
inversin de la carga de la prueba contraria a la presuncin de inocencia, al exigir al arrestado o
imputado una actuacin positiva encaminada a acreditar su inocencia. Con claridad se pronuncia
el art. 95.6 CPP cuando proclama que el silencio nunca puede perjudicar o ser utilizado en contra
del imputado.
66 Vid. art. 277 CPPRD.
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CASO: Sobre el valor indiciario del silencio del arrestado
Objetivo formativo: Identifcar la validez y la calidad de los indicios para funda-
mentar una medida de coercin personal y si el silencio puede ser utilizado con un
valor indiciario.
Descripcin del supuesto fctico planteado: en la noche del da 5 de marzo
de 2005, en un pueblo de escasos habitantes, tuvo lugar el atropello del peatn E.R.,
que falleci en el acto, dndose a la fuga el conductor del vehculo causante del mismo.
Un testigo ocular de los hechos facilit a la polica el modelo y el nmero de matrcula
del vehculo, aunque no pudo aportar ningn dato sobre la identidad del conductor, ni
siquiera si era hombre o mujer. Las investigaciones policiales permitieron identifcar
al titular del vehculo siendo este la seora G.A, de 68 aos de edad, localizndose
el vehculo aparcado en la puerta del domicilio de la propietaria. En su declaracin
manifest que ella no haba conducido esa noche el vehculo, que el coche era de
uso familiar utilizado por los diferentes miembros de la familia, y que con ella vivan
dos hijos mayores de edad, un chico, de 23 aos, J. M, y una chica de 25 aos, M. M.
Que esa noche su hijo no haba dormido en casa mostrando a los agentes policiales la
habitacin de su hijo, en la que la cama pareca no haber sido utilizada.
Tras su localizacin la polica tom declaracin al hijo J. M. considerndole conductor
habitual del vehculo; ste se declar no culpable, manifestando que esa noche
no haba conducido el vehculo y se neg a aadir nada ms. La hermana se neg a
declarar en su calidad de pariente.
En el informe policial se afrmaba que todas las sospechas se dirigan contra J. M., pues
era de conocido por todos que l era el que utilizaba principalmente el vehculo en
cuestin; aadiendo que adems no se encontraba en el domicilio tras el accidente
y que no haba regresado con posterioridad, no siendo localizado hasta doce horas
despus, lo que evidenciaba que posiblemente el sospechoso se encontraba esa no-
che bajo la infuencia de bebidas alcohlicas, de ah que no regresara a casa tras el
accidente.
El ministerio pblico solicita la imposicin de una medida de coercin sobre la base
de tales datos policiales, aadiendo adems que el sospechoso tuvo la oportunidad
de ofrecer una versin diferente de los hechos, aportando las pruebas de descargo
que tuviera en su poder y que se neg a ello.
Anlisis de la calidad de las sospechas y de la valoracin del silencio del imputado
como elementos fundamentadores de la medida de coercin solicitada. El caso est
basado en la STEDH caso TELFNER contra Austria, de 20 marzo 2001.
V.5.3.7.7.3 Prohibicin de tcnicas o mtodos que constrian o
alteren la voluntad

El CPP ha optado, con buen criterio, por prohibir la utilizacin de tcnicas o mtodos como
el narcoanlisis o el suero de la verdad, la hipnosis o el polgrafo, en lnea con las prohibiciones
contempladas en la mayora de los cdigos procesales penales modernos. En una breve exposicin
de Derecho Comparado encontramos una norma prohibitiva similar en el art. 188 CPP italiano
de 1988 cuando establece que no podrn ser utilizados, tampoco con el consentimiento de la
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persona interesada, mtodos o tcnicas capaces de infuir en la libertad de autodeterminacin
o de alterar la capacidad de recordar o de valorar los hechos. El Cdigo Procesal Penal de la
Repblica de El Salvador de 1996 menciona como derecho del imputado el de no ser sometido
a tcnicas o mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad (art. 87.7). Y el art. 262 del mismo
texto procesal penal menciona como mtodos prohibidos para la declaracin del imputado
la administracin de psicofrmacos, los sueros de la verdad, el polgrafo y la hipnosis. Idntica
prohibicin encontramos en el art. 126 CPP portugus y en el pargrafo 136a StPO alemana.
No solo el art. 95.6 CPP contiene dicha prohibicin sino que de forma ms detallada el art. 107,
bajo el epgrafe Mtodos prohibidos, declara que: Tambin estn prohibidas todas las medidas que
menoscaben su libertad de decisin, su memoria o capacidad de comprensin y direccin de sus
actos; en especial, las violencias corporales o sicolgicas, la tortura, el engao, la administracin
de psicofrmacos o cualquier sustancia que disminuya su capacidad de comprensin o altere su
percepcin de la realidad, como los sueros de la verdad, detectores de mentiras y la hipnosis.
Tales mtodos deben considerarse prohibidos aun cuando el arrestado consienta su utilizacin
67
.
Por ello, los resultados obtenidos debern ser considerados como un supuesto de ilicitud
probatoria. A esta conclusin debe llegarse por aplicacin del art. 110 CPP al establecer que la
inobservancia de los preceptos relativos a la declaracin del imputado impiden que se la utilice
en su contra, aun cuando se haya infringido alguna regla con su consentimiento. Ningn valor
probatorio podr conceder a los datos obtenidos con la aplicacin de dichas tcnicas o mtodos,
incluso cuando el arrestado se hubiere sometido voluntariamente a las mismas.
V.5.3.7.8 Derecho a ser presentado ante el juez o ministerio pblico
sin demora y siempre dentro de los plazos que establece el Cdigo
Procesal Penal (art. 95.7 CPP)
Esta presentacin debe realizarse, tal como exige el precepto, sin demora
68
. El TEDH al interpretar
el trmino sin dilacin empleado en el art. 5.3 CEDH
69
considera que se cumpla con dicha
exigencia cuando el detenido es conducido a presencia judicial dentro de un breve margen de
tiempo
70
.
V.5.3.7.9 Derecho a no ser presentado ante los medios de comunicacin
o ante la comunidad en forma que dae su reputacin o lo exponga
a peligro (art. 95.8 CPP)
El TEDH en varios pronunciamientos ha censurado las declaraciones pblicas efectuadas por
las autoridades encargadas de la investigacin penal cuando refejan una opinin acerca de su
culpabilidad antes de que la misma haya sido acreditada conforme a ley, pues, por una parte,
67 El art. 95.6 CPP de Nicaragua de 2001 expresamente declara que el imputado o acusado tiene derecho a no ser objeto de
tcnicas o mtodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento.
68 El art. 9.3 PIDCP declara que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales...... En idnticos trminos art. 7.5 CADH.
69 El art. 5.3 CEDH declara que toda persona detenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el prrafo 1,
c) del presente artculo deber ser conducida sin dilacin a presencia de un juez o de otra autoridad habilitada por la ley para
ejercer poderes judiciales.........
70 STEDH caso BROGAN contra Reino Unido, de 29 noviembre 1988, apartados 55 y ss.
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incita al pblico a creer en ella y, por otra, prejuzga la apreciacin de los hechos que corresponde
realizar a los jueces competentes. Este tipo de declaraciones son contrarias al derecho a la
presuncin de inocencia
71
.
En la misma lnea, la SCIDH caso CANTORAL BENAVIDES contra Per, de 18 agosto 2000,
apreci la existencia de vulneracin de la presuncin de inocencia del art. 8.2 CADH, por el
hecho de que el arrestado haba sido exhibido ante los medios de comunicacin social vestido
con un infamante traje a rayas, como integrante del PCPSL y como autor de un delito de
traicin a la patria, cuando an no haba sido legalmente procesado ni condenado
72
.
DERECHOS DEL ARRESTADO. CUADRO COMPARATIVO
Catlogo de Derechos segn la
LECrim Espaola
Catlogo de Derechos segn el
CPP 2002 de la Repblica Domi-
nicana
Derecho a ser informada, de modo comprensible, y
de forma inmediata, de los hechos que se le imputan y
de las razones motivadoras de su privacin de libertad,
as como de los derechos que le asisten (art. 520.2
LECrim).
Derecho a ser informado del hecho que se le atribuye,
con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo,
en la medida conocida (art. 95.1 CPP)
El ministerio pblico y los dems funcionarios
y agentes y los jueces tienen la obligacin de
hacer saber al imputado de manera inmediata y
comprensible, sobre sus derechos (art. 95, prrafo
segundo, CPP)
Derecho a guardar silencio, no declarando si no quiere,
a no contestar alguna o algunas preguntas que le
formulen, o a
manifestar que slo declarar ante el juez (art.
520.2.a) LECrim)
Guardar silencio en todo momento sin que esto le
perjudique o sea utilizado en su contra.
En ningn caso puede ser sometido a malos tratos
o presin para que renuncie a este derecho ni ser
sometido a tcnicas
o mtodos que constrian o alteren su voluntad (art.
95.6 CPP)
Derecho a no declarar contra s mismo y a no confesarse
culpable (art. 520.2.b) LECrim)
No autoincriminarse (art. 95.6 CPP)
Derecho a designar abogado y a solicitar su presencia
para que asista a las diligencias policiales y judiciales
de declaracin e intervenga en todo reconocimiento
de identidad de que sea objeto.
Si el detenido no designara abogado, se proceder a la
designacin de ofcio (art. 520.2.c) LECrim)
Ser asistido desde el primer acto del procedimiento
por un defensor de su eleccin, y a que si no puede
pagar los servicios de un defensor particular el Estado
le proporcione uno (art. 95.5 CPP)
Derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o
persona que desee, el hecho de la detencin y el lugar
de
custodia en que se halle en cada momento.
Los extranjeros tendrn derecho a que las
circunstancias anteriores se comuniquen a la ofcina
consular de su pas art.
520.2.d) LECrim)
Comunicarse de modo inmediato con una persona
de su eleccin y con su abogado para notifcarles
sobre su arresto y a que le proporcionen los medios
razonables para ejercer ese derecho (art. 95.4 CPP)
71 Vid. SSTEDH caso ALLENET DE RIBEMONT contra Francia, de 10 febrero 1995; caso BUTKEVICIUS contra Lituania, de 26
marzo 2002.
72 Vid. apartados 119-120 de dicha sentencia. Tambin SCIDH caso LORI BERENSON MEJA contra Per, de 25 noviembre 2001,
apartados 158-161.
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Derecho a ser asistido gratuitamente por un intrprete,
cuando se trate de extranjero que no comprenda o
no hable
el castellano (art. 520.2.e) LECrim)
Obligacin del Estado de proporcionar un intrprete
al imputado cuando este muestre incomprensin o
poco dominio del idioma espaol (art. 18 CPP)
Obligacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos
de seguridad del Estado de velar por la vida e
integridad fsica de las personas a quines detuvieren,
y respetar el honor y la dignidad de las personas (art.
5.3.a) LOFCS
73
)
Recibir durante el arresto un trato digno y, en
consecuencia, a que no se le apliquen mtodos que
entraen violencia innecesaria o el uso excesivo y
desproporcionado de la fuerza (art. 95.2 CPP)
Obligacin de los miembros de las fuerzas y cuerpos
de seguridad del Estado de identifcarse debidamente
como tales en el momento de efectuar una detencin
(art. 5.3.a) LOFCS)
Conocer la identidad de quien realiza el arresto,
la autoridad que lo ordena y bajo cuya guarda
permanece (art. 95.3 CPP)
Dentro de los plazos establecidos en la ley y, en todo
caso, en el plazo mximo de 72 horas el detenido
deber ser puesto en libertad o a disposicin de la
autoridad judicial (art. 520.1, prrafo segundo, LECrim)
Ser presentado ante el juez o el ministerio pblico sin
demora y siempre dentro de los plazos que establece
este cdigo (art. 95.7 CPP)
La detencin deber practicarse en la forma que
menos perjudique al detenido en su persona, reputacin
y atrimonio
(art. 520.1 LECrim)
No ser presentado ante los medios de comunicacin
o ante la comunidad en forma que dae su reputacin
o lo exponga a peligro (art. 95.8 CPP)
Entrevista reservada del abogado con el detenido al
trmino de la prctica de la diligencias en que hubiere
intervenido
(art. 520.6.c) LECrim)
Reunirse con su defensor en estricta confdencialidad
(art. 95.9 CPP)
V.5.3.8 Control de legalidad del arresto policial
El control inmediato se concede al ministerio pblico, pues como hemos visto, la polica debe poner
a la persona arrestada, sin demora innecesaria, a la orden del ministerio pblico. A ste ltimo le
corresponde examinar las condiciones del arresto policial, esto es, controlar su legalidad (procesal
y material). El Ministerio Pblico deber poner inmediatamente en libertad al arrestado si no se
cumplen ninguno de los supuestos fcticos previstos en la ley o si el arresto se ha practicado
vulnerando el procedimiento o las garantas legales establecidas. El art. 224 CPP dispone, en su
prrafo ltimo, que en todos los casos el ministerio pblico debe examinar las condiciones en
que se realiza el arresto. Si el arresto no resulta conforme con las disposiciones de la ley, dispone
la libertad inmediata de la persona..
La ley le atribuye, tambin, al ministerio pblico la potestad disciplinaria (art. 4, in fne, CPP),
para sancionar a los funcionarios policiales que acten en contra de las disposiciones reguladoras
del arresto, siempre obviamente que su conducta no sea constitutiva de delito, ya que entonces
lo que procede es la incoacin de la oportuna investigacin penal.
73
No debemos olvidar el control jurisdiccional de toda privacin de libertad, que incluye a los
arrestos. Los textos internacionales de derechos humanos se referen a esta revisin judicial de la
73 Ley Orgnica /1986, de 1 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
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privacin de libertad como un autntico derecho del arrestado o privado de libertad
74
. El art. 15
CPP dispone que toda persona que se encuentre privada de su libertad o amenazada de ello,
de manera arbitraria o irrazonable tiene derecho a recurrir ante cualquier juez o tribunal a fn de
que ste conozca y decida sobre la legalidad de tal privacin o amenaza, en los trminos que lo
establece este cdigo.
El nuevo texto procesal penal admite dos vas jurisdiccionales de control. En primer lugar, el control
de legalidad podr ser realizado por el propio juez de la instruccin, a quien le corresponde
comprobar la calidad y sufciencia de los indicios sobre los que descansa la medida de coercin
privativa de libertad. En segundo lugar, este control puede efectuarse, tambin, por el juez de
primera instancia a travs del procedimiento especial de hbeas corpus, que analizaremos ms
adelante (arts. 381 y ss. CPP). Mediante este procedimiento se pretende poner a disposicin
inmediata de la autoridad judicial a toda persona detenida ilegalmente
75
. Aunque tal como aparece
confgurado legalmente el alcance de dicho control se limita a la constatacin de las formalidades
legales y de competencia.
V.6 La prisin preventiva
V.6.1 Naturaleza y caracteres
La Exposicin de Motivos del CPP seala que dicha medida en cuanto que es la intervencin ms
grave que el Estado est autorizado a adoptar en ausencia de juicio, y que implica la privacin
total de libertad fsica sin un juicio defnitivo, debe estar rodeada de las ms estrictas garantas y
reservas. La prisin preventiva es la modalidad ms radical de intervencin del Estado durante
el desarrollo del proceso penal, pues incide en el ncleo del derecho a la libertad personal del
sujeto.
La prisin preventiva no es una cuestin ideolgicamente indiferente
76
. En el sistema inquisitivo puro
dominado por la ideologa del orden la privacin de libertad durante la tramitacin del proceso
era la regla general, asignando a la prisin preventiva fnes similares a la pena de prevencin
general y especial. En el contexto de un Estado democrtico de Derecho en donde la libertad es
confgurada constitucionalmente como un valor superior de todo el ordenamiento jurdico
77
la
prisin preventiva debe estar presidida por el principio de excepcionalidad.
Su compatibilidad con la presuncin de inocencia, en su concepcin como regla de tratamiento
del imputado, exige que dicha medida tenga un carcter excepcional
78
. Excepcionalidad
que es reconocida en la Resolucin (65) 11, de 9 de abril, as como en la Recomendacin R
74 Vid. arts. 9.4 PIDCP, 7.6 CADH, 5.4 CEDH.
75 STCE 6/199, fj. 4.
76 PRIETO RODRGUEZ, J. I., De nuevo sobre la prisin provisional: las reformas de 2003, Revista de Derecho Penal, n 1, 004,
p. 16.
77 Vid. art. 1.1 CE.
78 Excepcionalidad que el art. CPPRD predica de toda medida de coercin. La SSCJ 10- 00, de 1 de noviembre, se refere
expresamente a este carcter excepcional de la prisin preventiva como medida cautelar (vase apartado 12).
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(80) 11, de 27 de junio, ambas del Comit de Ministros del Consejo de Europa. En esta ltima
se establece que dada la presuncin de inocencia en tanto no se demuestre su culpabilidad,
ningn acusado deber hallarse en situacin de prisin preventiva, a no ser que las circunstancias
hagan estrictamente necesaria dicha medida. Por tanto, la prisin preventiva deber considerarse
como medida excepcional y nunca deber ser obligatoria ni utilizarse con fnes punitivos.
Excepcionalidad reconocida, tambin, por la jurisprudencia del TCE lo que impone la vigencia del
principio del favor libertatis o del in dubio pro libertate
79
. La generalizacin del uso de la prisin
preventiva es absolutamente inaceptable, pues conculca la presuncin de inocencia y las garantas
del debido proceso. Deben evitarse los denominados efectos perversos que puede ocasionar
la medida de prisin preventiva. As, JORGE BARREIRO denuncia que las decisiones a adoptar
en el proceso en el futuro, tanto en sus aspectos procesales como en los sustantivos, van a estar
precondicionadas por la aplicacin de la medida cautelar
80
. El juez o tribunal no es, por mucho
que pretenda aparentarlo o intente seriamente conseguirlo, totalmente ajeno en sus resoluciones
al hecho de que el encausado se halle o no privado de libertad. Contina argumentado dicho
autor que el juez de instruccin tiende a legitimar la adopcin de la medida cautelar acentuando
la prctica de las diligencias de investigacin incriminatorias en detrimento de las diligencias
exculpatorias. Y el juez o tribual sentenciador se muestra poco sensible al peso de la pena que ya
lleva cumplida el acusado en prisin provisional. Contingencia que acaba repercutiendo, aunque
sea de forma inconsciente y encubierta, en aspectos fundamentales de su decisin, tanto en
la propia apreciacin probatoria como en la cuanta de la pena, que en no pocos casos acaba
determinndose con la mira puesta en los plazos de la prisin preventiva.
La SCIDH, caso SUREZ ROSERO contra Ecuador, de 12 noviembre 1997, declara que esta
Corte estima que en el principio de presuncin de inocencia subyace el propsito de las garantas
judiciales, al afrmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada.
De lo dispuesto en el artculo 8.2 de la Convencin se deriva la obligacin estatal de no restringir
la libertad del detenido ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que no
impedir el desarrollo efciente de las investigaciones y que no eludir la accin de la justicia,
pues la prisin preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto est expresado en
mltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos y, entre otros, en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone que la prisin preventiva de las
personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (art. 9.3). En caso contrario se
estara cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto
de la pena que correspondera al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha
sido establecida. Sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual est en contra de
principios generales del derecho universalmente reconocidos
81
.
Estamos ante una medida de naturaleza cautelar que tiende a garantizar la comparecencia
o presencia del acusado al acto del juicio oral y a posibilitar, en ltima instancia, la ejecucin de
79 SSTCE 88/1988, de 9 mayo; 16/1997, de 9 septiembre; 147/000, de 9 mayo.
80 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional (Leyes Orgnicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal
Constitucional (I), Jueces para la Democracia, Informacin y Debate, nm. 1, noviembre/004, pp. 7-8.
81 En la doctrina RAMOS MENDEZ, F., El proceso penal, cit., pg. 124, nos dice que aunque la prisin provisional es compatible
con la presuncin de inocencia, no por ello es dable perder de vista aquel fundamental principio constitucional. La presuncin
de inocencia aboga por el carcter excepcional de la medida, en relacin con el nico objetivo posible de la prisin provisional:
asegurar la presencia del imputado en el proceso penal en relacin con la ejecucin. Ninguna otra fnalidad es esgrimible como
justifcacin de la medida. El desvo del fn esencial la convierte en represin anticipada y constitucionalmente vetada. Sobre
la compatibilidad entre la presuncin de inocencia y la prisin preventiva vid. LLOBET RODRGUEZ, J., La presuncin de
inocencia y la prisin preventiva (segn la doctrina alemana), Revista de Derecho Procesal, n , 199, pp. 47 y ss.
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la sentencia penal
82
. La prisin preventiva no puede ser utilizada como va de imposicin de un
castigo o sancin inmediata ante la comisin de un hecho delictivo por muy grave que este sea
83
,
ni tampoco para la obtencin de otros fnes incompatibles con su naturaleza cautelar, como son
la prevencin general y especial
84
.
La STCE 18/199 (caso PSV-Sotos) contiene todo un ideario constitucional de la
prisin preventiva, exigiendo:

a. como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisin de un hecho
delictivo;
b. como objetivo, la consecucin de fnes constitucionalmente legtimos y congruentes
con la naturaleza cautelar de dicha medida;
c. como objeto, que se la conciba, tanto en su adopcin como en su mantenimiento, como
una medida de aplicacin subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecucin de
los anteriores fnes.
La prisin preventiva est mencionada en el art. 226.7 CPP como una de las medidas de coercin
personales que puede imponer el juez, previa peticin de las partes acusadoras. Est excluida
la posibilidad de su adopcin en las infracciones de accin privada (art. 226, penltimo prrafo,
CPP).

La prisin preventiva no podr combinarse con otras medidas de coercin, como excepcin a la
posibilidad de su combinacin autorizada por el art. 228 CPP.

En cuanto que afecta a un derecho fundamental, como es el derecho a la libertad personal,
imponiendo su restriccin, y no con un simple carcter provisionalsimo o interino como en
el caso del arresto, una caracterstica esencial de la prisin preventiva es su sometimiento al
principio de exclusividad jurisdiccional (cfr. art. 226 CPP)
85
.
La aplicacin del principio de legalidad a la prisin preventiva (nulla custodia sine lege) exige que
solo pueda acordarse cuando concurran los motivos o presupuestos que justifcan su adopcin
y conforme al procedimiento previsto legalmente
86
.
82 Vid., entre otras, SSTCE 9/001, de 9 enero; 60/001, de 6 febrero. La menciona SSCJ n 190-00, de 1 de noviembre,
declara expresamente, en su apartado 12, que permitindose el estado restrictivo de lalibertad como medida cautelar, temporal
y dentro del plazo razonable, no como sancin anticipada capaz de lesionar el principio de inocencia; sino, como una medida
cautelar excepcionalmente admitida cuando concurran razones sufcientes para acordar la prisin preventiva. Estas razones
deben fundarse, entre otros elementos, en la presuncin de fuga o ms bien en la certeza de que el individuo se sustraer a los
actos del procedimiento o al juicio.
83 La STCE 16/1997, de 9 septiembre, nos dice que el hecho de que el imputado haya de ser considerado no culpable, obliga
a no castigarle por medio de la prisin preventiva.
84 LLOBET RODRGUEZ, J., Presuncin de inocencia y prisin preventiva (segn la doctrina alemana), Revista de Derecho
Procesal, n , 199, pg. 6. En la doctrina norteamericana THAMAN S. T., Detencin y prisin provisional en los Estados
Unidos, Revista de Ciencias Jurdicas, nm. 4, septiembre 2004, pg. 250, denuncia que la prisin preventiva es utilizada como
medida de presin sobre el imputado para que acepte una resolucin basada en el pleabargaining.
85 La STCE 47/000, afrma que Aunque la Constitucin no imponga expresamente la judicialidad de esta medida, es lo cierto
que la doctrina de este Tribunal la ha afrmado reiteradamente desde la perspectiva de que toda medida restrictiva de derechos
fundamentales requiere una decisin judicial motivada.
86 Vid. art. 9.1 PIDCP; art. 7. CADH. La STCE 8/00, de mayo, dispone, en su fj. , que la regla nulla custodia sine lege obliga
a que la decisin judicial de decretar, mantener o prorrogar la prisin provisional est prevista en uno de los supuestos legales
(uno de los casos a que se refere el art. 17.1 CE), y se adopte mediante el procedimiento legalmente regulado (en la forma
mencionada en el mismo precepto constitucional). Tambin, STCE 11/00, de 16 junio.
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V.6.2 Presupuestos
Deben concurrir los presupuestos comunes a todas las medidas de coercin contemplados en el
art. 227 CPP por remisin expresa del art. 234 CPP. En este ltimo precepto se alude al criterio
de necesidad que debe presidir la adopcin de toda medida de prisin preventiva, como exigencia
dimanante del principio de proporcionalidad. El juez deber examinar no slo si concurren los
presupuestos materiales que justifcan su adopcin (fumus commisi delicti y periculum in mora
87
),
sino tambin si existe alguna otra medida alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad
que sea efcaz, esto es, que asegure razonablemente el cumplimiento de los fnes de la prisin
preventiva sin que suponga un sacrifco del derecho fundamental a la libertad (principio
de subsidiariedad). Dicha medida debe estar objetivamente justifcada para obtener el
cumplimiento de los fnes constitucionales que la legitiman, debiendo adoptarse en otro caso la
alternativa menos gravosa para el derecho fundamental. Especfcamente el art. 4 CPP declara
que la prisin preventiva slo es aplicable cuando no pueda evitarse razonablemente la fuga
del imputado mediante la imposicin de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas
para su persona
88
.
La necesidad de la medida entraa el cumplimiento de dos exigencias constitucionales: por un
lado, su excepcionalidad, esto es, en un sociedad democrtica la prisin preventiva no puede
convertirse en regla general; y de otro, es indispensable tambin para la adopcin de la medida
la existencia de una imputacin grave que haga racionalmente presumir el peligro de fuga. La
aplicacin del art. 227 CPP exige que la infraccin est castigada con pena privativa de libertad;
pero ello estimamos que no debera ser sufciente. As, habra que descartar la adopcin de la
prisin preventiva en todos aquellos casos en que pudieran ser de aplicacin las normas sobre
suspensin o sustitucin de la pena
89
.
Su naturaleza cautelar obliga a que los presupuestos que fundamentan su adopcin tengan
tambin una naturaleza cautelar (presupuestos cautelares). Por tanto, la gravedad del hecho
delictivo atribuido al imputado no puede por s sola justifcar la prisin preventiva, sino que
precisa ser combinada con otros estndares, tales como los que acrediten el arraigo (familiar,
social, laboral) del imputado
90
.
87 Vid. art. 227 CPPRD. En Espaa el art. 503 LECrim exige, entre otros requisitos, que aparezcan en la causa motivos bastantes
para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisin. El CPP italiano
alude en su art. 273 a la necesidad de que concurran gravi indizi di colpevolezza. En la doctrina, JORGE BARREIRO, A., La
reforma de la prisin provisional..., cit., p. 42, seala que el juicio de imputacin que ha de realizarse para acordar la prisin
provisional debe contener un elevadsimo ndice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervencin del encausado en el
hecho delictivo. Pues si va a sufrir la privacin de libertad, aunque sea con fnes meramente cautelares y de ndole procesal, no
cabe operar con meras posibilidades razonables de que haya ejecutado el delito.
88 El art. 0. LECrim proclama que se adoptar cuando sea objetivamente necesaria, y cuando no existan otras medidas
menos gravosas para el derecho a la libertad a travs de las cuales puedan alcanzarse los mismos fnes que con la prisin
provisional. Vid. STCE /00, de 8 enero.
89 HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., El Tribunal Constitucional y la nueva regulacin legal de la prisin provisional, Repertorio
Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 5, 2004, p. 24. HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F., El Tribunal Constitucional y la nueva
regulacin legal de la prisin provisional, Repertorio Aranzadi del Tribunal Constitucional, nm. 5, 2004, p. 24.
90 SSTEDH caso LETELLIER contra Francia, de 26 junio 1991, apartado 43; caso TOTH contra Austria, de 12 diciembre 1991,
apartados 71-72; caso CLOOTH contra Blgica, de 12 diciembre 1991, apartados 47-48.
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La legalidad de la prisin preventiva no consiste simplemente en cumplir con las exigencias
formales establecidas en la ley, sino que alcanza a: a) la razonabilidad de las sospechas que motivan
la prisin, b) la legitimidad del propsito que se persigue con la medida y c) la justifcacin de su
continuidad.
Sin fundada sospecha acerca del riesgo o peligro de fuga del imputado no puede justifcarse
la prisin preventiva, pues su fnalidad esencial es asegurar la futura presencia del acusado a la
llamada para la celebracin del juicio oral
91
. Es cierto que uno de los factores relevantes para
constatar la presencia de un peligro de fuga es la gravedad de los hechos delictivos objeto de
imputacin pero, como hemos dicho, este factor no es por s solo sufciente para creer que el
sujeto va a sustraerse a la accin de la justicia. La gravedad de la pena correspondiente al delito
objeto de imputacin puede legitimar ab initio la adopcin de la prisin preventiva, pero a mayor
tiempo de permanencia en prisin preventiva menor riesgo de fuga, lo que obliga al juez a revisar
de ofcio la duracin de la prisin como exige el TEDH
92
.
La permanencia o mantenimiento de la situacin de prisin preventiva no puede legitimarse
indefnidamente por la nica circunstancia de la gravedad del hecho delictivo imputado. La STCE
18/199, de 6 julio, afrma, en su fj. 4, que el mero transcurso del tiempo, al margen de
propiciar la aparicin de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga puesto
que si bien es cierto que la gravedad de la pena que amenaza al imputado podra constituir en
un primer momento razn sufciente para afrmar un peligro efectivo y relevante de fuga, no
contrarrestable con otras medidas de aseguramiento de menor intensidad coactiva, tambin lo es
que este argumento se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminucin de las
consecuencias punitivas que puede sufrir el preso Es ms, incluso el criterio de la necesidad de
ponderar, junto a la gravedad de la pena y la naturaleza del delito, las circunstancias personales y
del caso, puede operar de forma distinta en el momento inicial de la adopcin de la medida, que
cuando se trata de decidir el mantenimiento de la misma al cabo de unos meses. En efecto en un
primer momento, la necesidad de preservar los fnes constitucionalmente legtimos de la prisin
provisional p. e. evitar la desaparicin de pruebas-, as como los datos de los que en ese instante
cuenta el instructor, pueden justifcar que el decreto de la prisin se lleve a cabo atendiendo
solamente al tipo de delito y gravedad de la pena; no obstante, el transcurso del tiempo modifca
estas circunstancias y, por ello, en la decisin del mantenimiento de la medida deben ponderarse
inexcusablemente los datos personales as como los datos del caso concreto
93
. En defnitiva,
el transcurso del tiempo hace que el mantenimiento de la medida de prisin preventiva no
pueda basarse exclusivamente en dicha presuncin de gravedad, sino que deben valorarse las
circunstancias personales, familiares, laborales y sociales del imputado, a los efectos de constatar
la existencia o no de riesgo de fuga
94
.
91 STCE /1999, de 8 marzo.
92 SSTEDH caso FOX, CAMPBELL y HARTLEY contra Reino Unido, de 30 agosto 1990; caso LOUKANOV contra Bulgaria, de 20
marzo 1997.
93 Vid., tambin, SSTCE 16/1997, de 9 septiembre; /1999, de 8 marzo; 47/000, de 17 febrero. En la misma lnea, SSTEDH caso
NEUMEISTER contra Austria, de 27 junio 1968, apartado 10; caso TOMASI contra Francia, de 27 agosto 1992, apartados 86 y
ss.; caso W contra Suiza, de 26 enero 1993; caso DEBBOUD contra Francia, de 9 noviembre 1999, apartado 39; caso KLAMECKI
contra Polonia, de abril 00, apartados 118 y ss. La STEDH caso WESOLOWSKI contra Polonia, de junio 004, afrma
en su apartado 52 que la persistencia de los motivos para sospechar que la persona en prisin ha cometido un delito es una
condicin sine qua non de la legalidad del mantenimiento en prisin, pero al cabo de cierto tiempo ya no es sufciente; en el
presente caso se estim que ni la complejidad del asunto, ni las necesidades de la investigacin ni el hecho de que el inculpado
estuvieses acusado de un delito que constitua una seria amenaza para al sociedad justifcaban una permanencia en prisin
preventiva de tres anos, dos meses y 8 das. Informe ComIDH n /1997, de 11 de marzo, apartados 6-1.
94 Vid. SSTCE 6/1996, de 1 abril, fj. ; 94/001, de abril, fj. ; 14/00, de 17 junio, fj. y 4. Entre las circunstancias a
tener en cuenta el TCE se ha referido, por ejemplo, a la salud del imputado (STCE 60/001, de 6 febrero) y a los contactos
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Se propone como ejercicio la lectura de las SSTCE 128/1995 y 47/2000, con la
fnalidad de identifcar los presupuestos y los fnes que constitucionalmente legi-
timan la adopcin y el mantenimiento de la medida de prisin preventiva. Tras su
lectura por los participantes en el seminario se procedera a su debate y discusin
de forma conjunta.
Sera interesante aportar resoluciones dictadas por los tribunales nacionales
dominicanos e identifcar las razones invocadas como fundamento de la impo-
sicin y mantenimiento de la situacin de prisin preventiva, a los efectos de
determinar si se ajustan o no a los fnes que constitucionalmente deben legitimar
dicha medida.

No resulta admisible que los rganos jurisdiccionales establezcan una presuncin de
riesgo de fuga en el caso de delitos que sobrepasen un cierto umbral de gravedad,
imponiendo al imputado o acusado la carga de probar su inexistencia mediante la
invocacin de circunstancias excepcionales (como por ejemplo, una enfermedad grave) 95.
internacionales (STCE 146/001, de 18 junio). Para el TEDH no tener en cuenta estas circunstancias conlleva una violacin del
art. 5.3 CEDH. Vid. STEDH caso KUDLA contra Polonia, de 26 octubre 2000, apartados 111 y ss.
95 El TEDH considera que ello es contrario al art. 5.3 CEDH: SSTEDH caso SHISHKOV contra Bulgaria, de 9 enero 2003, apartado
58-59. La STEDH caso NIKOLOV contra Bulgaria, de 30 enero 2003, apreci tambin una violacin del art. 5.3 CEDH pues
durante los tres meses de la detencin del demandante las autoridades se basaron exclusivamente en la gravedad de las
cusaciones que echaban sobre el acusado la carga de la prueba de que no haba riesgo potencial para evitar la accin de la
justicia, de volver a delinquir o de incurrir en rebelda.
Ver cuadro en la siguiente pgina
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Se propone como ejercicio la lectura de las SSTCE 128/1995 y 47/2000 con la fna-
lidad de identifcar los presupuestos y los fnes que constitucionalmente legitiman
la adopcin y el mantenimiento de la medida de prisin preventiva. Tras su lectura
por los participantes en el seminario, se procedera a su debate y discusin de forma
conjunta.
Sera interesante aportar resoluciones dictadas por los tribunales nacionales do-
minicanos e identifcar las razones invocadas como fundamento de la imposicin y
mantenimiento de la situacin de prisin preventiva, a los efectos de determinar si se
ajustan o no a los fnes que constitucionalmente deben legitimar dicha medida.
CASO PRIMERO: En la primera resolucin acordada por el juez de la instruccin
se vena a establecer lo siguiente: que en el presente caso concurren todos los
requisitos mencionados en la ley, por cuanto de las actuaciones practicadas se des-
prende la existencia de un delito de robo con violencia o intimidacin en las personas,
existiendo en la causa mritos bastantes para estimar responsable criminalmente de
dicho delito al imputado S.H.H., habindose solicitado por el ministerio pblico la
imposicin de la medida de prisin preventiva. Por todo ello procede decretar la
medida de prisin preventiva de S.H.H..
Interpuesto recurso contra dicha resolucin fue desestimado por resolucin dictada
por el mismo Juez de la instruccin, cuyo tener literal es el siguiente: las alegacio-
nes formuladas por el letrado no desvirtan las consideraciones en su da tenidas en
cuenta para acordar la prisin provisional del imputado. En efecto, de las diligencias
hasta ahora practicadas existen indicios sufcientes en la causa para considerar al
imputado S.H.H. presunto autor de un delito de robo con violencia o intimidacin,
que lleva una pena sufcientemente grave, lo que, unido a la indudable alarma social
que produce la comisin de este tipo de delitos, nos hacen pensar que son motivos
bastantes para mantener la situacin de prisin provisional inicialmente acordada.
Concurren en el presente caso los requisitos para poder acordar el mantenimiento
de la situacin de prisin provisional. Consta en la causa la existencia de un hecho
que presenta caracteres de delito. De las actuaciones practicadas existen indicios ra-
cionales de que los hechos que han dado origen a las mismas pueden ser constitutivos
de un delito previsto y penado en., al haber sido reconocido por L. T., vctima
de los hechos. El delito tiene sealada pena de prisin y adems se trata de delitos
que crean una enorme alarma social. Aparecen tambin en la causa motivos bastantes
para considerar al imputado responsable criminalmente de dicho delito.
Interpuesto recurso ante el rgano jurisdiccional superior fue nuevamente desesti-
mado alegando que el recurso no puede ser acogido: a) porque los argumentos del
recurso no desvirtan el auto impugnado, que de una forma detallada justifca, a re-
sulta de las pruebas practicadas en las diligencias, las razones de la prisin provisional
sin fanza acordada; b) porque teniendo en cuenta los hechos objeto de las diligencias,
sin perjuicio de su ulterior valoracin, por el momento presentan los caracteres de
un delito de robo con violencia o intimidacin de las personas, con la evidente alarma
social que el mismo supone y la pena establecida de hasta cinco aos de prisin, c)
porque de las diligencias practicadas en la causa, segn se recoge y razona en el auto
recurrido, existen indicios determinantes de la participacin en los hechos por
parte del ahora recurrente.
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CASO SEGUNDO: A raz de las investigaciones realizadas se practic una
entrada y registro en el domicilio del imputado ocupndosele varios paquetes
que contenan hachs, con un peso total de 1.400 gramos. En un primer momento
el Juez acord la prisin preventiva en atencin a la gravedad de los hechos y a la
pena que lleva aparejada el delito de trfco de drogas objeto de imputacin, junto
a los elementos incriminatorios existentes contra el imputado, todo lo cual hace
presumir la existencia de un riesgo de fuga.
Transcurridos tres meses el defensor del imputado solicita la libertad acreditando
que el acusado tiene domicilio conocido y arraigo en su localidad de origen, en la
que lleva viviendo toda su vida, junto a su familia, compuesta por su esposa y dos
hijos menores de edad. Se alega, tambin, que el imputado carece de anteceden-
tes policiales y penales.
El juez desestima la solicitud de libertad y acuerda el mantenimiento de la situa-
cin de prisin provisional argumentando que la investigacin aun no ha fnalizado
y que las diligencias practicadas hasta el momento presente no hacen ms que
confrmar su participacin en los hechos constitutivos de un delito grave, no solo
por la pena que lleva aparejada sino por la repulsa social que este tipo de hechos
delictivos produce.
Determinar en ambos casos si existi vulneracin o no del derecho a
la libertad personal del imputado
Adems, no slo deber atenderse a la pena en abstracto que corresponda al delito imputado,
sino que el rgano jurisdiccional deber valorar, tambin, todas aquellas circunstancias que
pueden determinar una atenuacin de la pena: grado de ejecucin, grado de participacin y
circunstancias genricas y especfcas modifcativas de la responsabilidad criminal. La Circular de
la Fiscala General del Estado nm. /1996, afrmaba que no puede olvidarse la doctrina del
Tribunal Constitucional que ha precisado que no puede atenderse a la pena en abstracto, sino
en concreto, es decir tomando en consideracin las posibles atenuantes o grado de perfeccin
delictiva o de participacin
96
. En la doctrina JORGE BARREIRO nos dice que habr de efectuarse
un juicio inferencial sobre la pena imponible con arreglo a los datos fcticos subsumibles
provisionalmente en los parmetros del marco legal concreto, interpretando siempre las dudas
con arreglo al principio pro libertate, con el fn de no vulnerar los principios de proporcionalidad
y excepcionalidad
97
.
La regulacin legal del nuevo texto procesal penal se completa con la previsin de determinados
supuestos de exclusin de la medida de prisin preventiva. As, el art. 234, prrafo segundo, CPP
prohbe la adopcin de dicha medida de coercin en los casos siguientes: a) cuando el imputado
sea mayor de 70 aos, cuando en caso de condena no le sea imponible una pena mayor a
cinco aos de privacin de libertad; b) mujeres embarazadas, c) madres durante la lactancia, o
96 Vid. STCE 9/1994, de 17 enero.
97 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional..., cit., p. 41.
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d) personas afectadas por una enfermedad grave y terminal
98
. Estas exclusiones estn basadas
en criterios estrictamente humanitarios. En algunos casos, esta previsin deja entrever, tambin,
la falta de acondicionamiento de las crceles para garantizar unas adecuadas condiciones de
seguridad e higiene (como sera el caso de las madres lactantes). No obstante, si en alguno de
estos casos se apreciara la existencia de riesgo de fuga podran adoptarse alguna de las medias de
coercin personales menos ingerentes para el derecho a la libertad previstas en el art. 226 CPP,
como podra ser el arresto domiciliario.
V.6.3 Fines constitucionalmente legtimos
La legitimidad constitucional de la prisin preventiva exige, como presupuesto, la concurrencia
de indicios racionales de la comisin de un hecho delictivo, pero adems, como objetivo, requiere
la consecucin de fnes constitucionalmente legtimos y congruentes con su naturaleza cautelar.
Entre estos fnes, como hemos indicado, se incluye el evitar el riesgo de que el imputado se
sustraiga a la accin de la justicia o la neutralizacin del peligro de fuga (periculum in mora)
99
.
El CPP menciona, como ya hemos indicado, como presupuesto para la adopcin de la prisin
preventiva la constatacin de un riesgo de fuga u ocultacin del imputado, de claro matiz cautelar.
No obstante silencia otros fnes que podran alcanzarse con dicha medida, lo que plantea el
debate acerca de su admisin en el proceso penal dominicano.
En el presente apartado debemos analizar si, adems de este fn, existen otros que pueden
fundamentar la adopcin de la medida de prisin preventiva.
V.6.3.1 Exclusin de la alarma social
Con carcter general, el art. 228 CPP prohbe la adopcin de medidas de coercin desnaturalizando
su fnalidad. La aplicacin de esta norma a la prisin preventiva prohbe que pueda fundamentarse
la misma en fnes que no tengan naturaleza cautelar como sera la invocacin de la alarma social
ocasionada por la comisin del delito, de matriz netamente defensista, pues supone atribuir a
la prisin preventiva funciones de prevencin general exclusivas de la pena
100
, o con el fn de
obtener una confesin del acusado, fnalidad esta ltima de claras connotaciones inquisitivas
101
.
La alarma social aparece defnida como la reaccin que se produce en la sociedad ante el delito,
esto es, la repulsa ciudadana ante la comisin de ciertos hechos o la irritacin social o inseguridad
ciudadana provocada por la comisin de un hecho delictivo
102
. Cumple de esta forma una funcin
sedativa, y apacigua el ansia vindicativa que toda accin delictiva de cierta entidad genera en el
ciudadano
103
. Mediante la prisin provisional no se puede perseguir un fn de anticipacin de la
98 Vid. art. 275 CPP italiano que establece parecidas exclusiones. Tambin el art. 183 CPP de Honduras.
99 Vid art. 7. CPPRD. El art. 0.1..c) LECrim, menciona como fnes legtimos que puede perseguir la prisin provisional
asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga. Para valorar la
existencia de este riesgo el propio precepto dispone que deber atenderse conjuntamente: a) a la naturaleza del hecho, b)
a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, c) a la situacin familiar, laboral y econmica de ste, y d) a la
inminencia de la celebracin del juicio oral. Tambin cuando en los dos aos anteriores se hubieren dictado contra el imputado
al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier rgano judicial.
100 STCE 47/000, de 17 febrero.
101 STCE 16/1997, de 9 septiembre.
102 ASENCIO MELLADO, J. M, La prisin provisional, Edit Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125.
103 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional..., cit., p. 46.
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104
. La invocacin de la alarma social hace que la prisin preventiva se acabe convirtiendo en
una medida de seguridad oculta o encubierta
105
. La prisin provisional no puede ser utilizada para
satisfacer las demandas sociales de seguridad o de indignacin generadas por la comisin de un
determinado hecho delictivo.
V.6.3.2 El peligro de ocultamiento de la prueba u obstaculizacin de
la investigacin
Esta fnalidad aparece mencionada en algunos textos procesales penales. Tal es el caso de la
StPO alemana, cuyo pargrafo 112.(2).3, hace referencia a la existencia de motivos racionalmente
bastantes objetivamente fundados- para temer que el inculpado en libertad intentar destruir,
alterar, hacer desaparecer, ocultar o falsear futuros medios de prueba, infuir de forma ilcita
sobre coinculpados, testigos o peritos o provocar que otros realicen tales conductas, y cuando
por ello amenazase el peligro de que la investigacin de la verdad quedar difcultada (peligro de
oscurecimiento o destruccin de pruebas)
106
.
En la misma lnea, el art. 144.1 CPP francs admite que la prisin provisional (dtention provisoire)
pueda acordarse cuando sea el nico medio de conservar las pruebas o indicios materiales o de
impedir ya una presin sobre testigos o vctimas, ya un concierto fraudulento entre inculpado y
cmplices. Tambin mencionan esta fnalidad el art. 04.b) CPP portugus, y el art. 74.1.a) CPP
italiano, que aluden tanto al peligro de ocultamiento como al de alteracin de la prueba.
Esta fnalidad es admitida, tambin, por el TEDH en caso de investigaciones de delitos de
criminalidad organizada, cuando la puesta en libertad del imputado pueda generar coacciones a
testigos o alterar otros elementos probatorios
107
.
El TCE vena admitiendo como fundamento legtimo de la prisin provisional el evitar el riesgo de
obstruccin a la instruccin, aunque en esos momentos no estaba previsto expresamente en la
legislacin procesal penal
108
. En la actualidad el art. 0..b) LECrim menciona entre los fnes que
se pueden perseguir con la prisin provisional evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de las
fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado
y concreto. No proceder acordar la prisin provisional por esta causa cuando pretenda inferirse
dicho peligro nicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboracin del
imputado en el curso de la investigacin. Para valorar la existencia de este peligro se atendr a la
capacidad del imputado para acceder por s o a travs de terceros a las fuentes de prueba o para
infuir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo. Para algunos autores
este riesgo de desaparicin o alteracin de las fuentes de prueba debe trascender de lo puramente
104 STCE 18/199, f.j.; /1999, de 8 marzo. La STCE 47/000, f.j., con cita de la STCE 98/1997 declara que lo cierto es
que la genrica alarma social presuntamente ocasionada por un delito constituye el contenido de un fn exclusivo de la pena
la prevencin general- y (so pena de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de
principios y garantas jurdicas fundamentales), presupone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del correspondiente
rgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantas de imparcialidad y defensa.
105 Vid. voto particular a la STCE 98/1997, de 0 mayo.
106 GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1985, p. 307.
107 STEDH caso CONTRADA contra Italia, de 24 agosto 1998, apartados 59-61. Vid., tambin, SSTEDH caso RINGEISEN contra
Austria, de 16 julio 1971, apartados 100 y ss; caso of I.A. contra Francia, de 23 septiembre 1998, apartado 107, aunque le atribuye
un papel secundario.
108 SSTCE 18/199, de 6 julio; 98/1997, de 0 mayo.
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potencia o presuntivo para entrar, sin margen de duda, en el terreno de la certeza incontestable,
porque de no ser as, rozara una discrecionalidad atentatoria de la proporcionalidad
109
.
El Informe ComIDH n /1997, de 11 de marzo, dispone, en su apartado , que el riesgo
legtimo de que los testigos u otros sospechosos sean amenazados tambin constituye un
fundamento vlido para dictar la medida al inicio de la investigacin. Pero cuando la investigacin
prosigue y dichas personas ya han sido interrogadas sufcientemente, el peligro disminuye y deja
de ser vlida la justifcacin para mantener la prisin preventiva. Las autoridades judiciales deben
demostrar igualmente que existen fundados motivos para temer la intimidacin de los testigos o
sospechosos por parte del procesado.
Aunque no sera sufciente con una invocacin genrica o abstracta a las necesidades de la
investigacin para justifcar la prisin preventiva, sino que debera fundamentarse en un peligro
efectivo de que el proceso de investigacin fuera impedido por la liberacin del acusado
110
.
A pesar de su admisin en los textos legales y en la jurisprudencia, un amplio sector de la doctrina
espaola se ha pronunciado en contra de dicho motivo
111
.
Estimamos que la falta de mencin expresa en el nuevo texto procesal penal impide que los
tribunales dominicanos puedan fundamentar exclusivamente la medida de prisin preventiva en
esta fnalidad, cuando no concurra o se aprecie adems la existencia de un riesgo de fuga. Su
invocacin como nico fundamento vulnerara le principio de legalidad procesal penal.
V.6.3.3 El peligro de reiteracin delictiva
Para un sector doctrinal la prisin preventiva puede tambin fundamentarse en el peligro de que
el imputado pueda volver a cometer hechos delictivos de similar naturaleza.
Esta fnalidad aparece recogida en algunos textos procesales penales. As en la StPO alemana,
pargrafo 112a, aunque limitado a determinados delitos: delitos sexuales graves, comisin reiterada
o continuada de hechos punibles que menoscaben gravemente el ordenamiento jurdico, delitos
de trfco de drogas
112
. Aunque como expone BARONA VILAR ello dio lugar a una interpretacin
conforme a la Constitucin por parte del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht)
alemn entendiendo que tambin en este caso habra de acreditarse, aunque fuera menor su
incidencia, alternativamente el peligro de fuga o el riesgo de oscurecimiento u ocultacin de
pruebas
113
. Si estos peligros estuvieran excluidos y, no obstante, se adoptara la prisin preventiva
se quebrantara el principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional Federal lo ha admitido
109 MONTN GARCA, M., Los actuales presupuestos fcticos de la prisin provisional, La Ley, nm. 5972, 10 marzo 2004, p. 6.
110 Informe ComIDH, n /1997, de 11 de marzo, apartado 4.
111 GIMENO SENDRA, V., con CONDE-PUMPIDO TOURN y GARBER LLOBREGAT, Los procesos penales, Comentarios a la Ley
de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurisprudencia, Tomo 4, Edit. Bosch, Barcelona, 2000, pg. 142. MORENO CATENA,
V., con otros, El Proceso Penal, doctrina, jurisprudencia y formularios, Vol. II, Edit. Tirant lo blanch, Valencia, 2000, pg. 1668, donde
afrma que nos parece que este esta fnalidad de de conjurar el denominado riesgo de colusin raramente justifcar por si slo
la prisin preventiva, por cuanto dicho riesgo igualmente se conjura mediante otras mltiples medidas menos agresivas para el
inculpado, como son la observacin o seguimiento policial o incluso el control de sus comunicaciones.
112 Vid. GMEZ COLOMER, J. L., El proceso penal, cit., p. 107. FARALDO CABANA, P., La prisin provisional en Espaa,
Alemania e Italia: un estudio de Derecho Comparado, Revista de Derecho y Proceso Penal, nm. 7, 2002, p. 29.
113 BARONA VILAR, S., Prisin provisional y medidas alternativas, Edit Bosch, Barcelona, 1988, pp. 23-24.
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en los supuestos del pargrafo 112a (1), nmero 2, StPO, aunque ser preciso que se trate de
hechos de cierta entidad, que exista una concreta sospecha de que continuarn graves alteraciones
del ordenamiento y que se respete el principio de proporcionalidad
114
.
En Italia, el art. 274.1.c) CPP establece que para adoptar la medida de prisin provisional (custodia
cautelare) por peligro de reiteracin delictiva habr de tratarse de delitos que lleven aparejada
una pena de reclusin no inferior en el mximo a 4 aos o de delitos graves con uso de armas u
otros medios de violencia personal o contra el orden constitucional o bien delitos de criminalidad
organizada.
El art. 5.1.c) CEDH permite fundamentar la prisin preventiva cuando se estime necesario para
impedirle que cometa una infraccin
115
, en lnea con lo declarado en la Recomendacin n R
(80) 11, de 27 junio, del Consejo de Europa, que menciona entre las funciones legitimadoras
de la prisin preventiva el peligro de que la persona cometa un delito grave. Por su parte, la
ComIDH en su Informe n /1997, de 11 de marzo, admite el riesgo de comisin de nuevos
delitos como fundamento del mantenimiento de la medida de prisin preventiva, para lo que
deber tenerse en cuenta la gravedad del crimen. En el apartado de dicho Informe se afrma
que para justifcar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser real y tener en cuenta
la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para
tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha
sido anteriormente condenado por ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad.
A pesar de la falta de previsin normativa el TCE vena admitiendo como uno de los fnes
legtimos de la prisin preventiva evitar la reiteracin delictiva, aunque ubicndolo en un
segundo plano
116
.
La doctrina favorable a su admisin estima en todo caso que debe tener un carcter excepcional
y debe ser interpretado restrictivamente. En todo caso la privacin de libertad debe ser
estrictamente necesaria para evitar este peligro, confgurarse como la ultima ratio, y que no
existan otras medidas igualmente efectivas para alcanzar esta fnalidad y menos gravosas.
En la doctrina espaola, GIMENO SENDRA defenda su consagracin en una futura reforma de la
prisin provisional como motivo que fundamentara su adopcin, aunque limitado a determinados
delitos graves (delitos contra la vida, la libertad sexual, o cometidos por la criminalidad organizada).
Aunque su falta de previsin legislativa impeda la adopcin de la prisin provisional con esta
fnalidad. En la actualidad aparece mencionada en el art. 0. LECrim al disponer que tambin
podr acordarse la prisin provisional. Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros
hechos delictivos, otorgando cobertura normativa a la aplicacin de dicha fnalidad.
114 DE HOYOS SANCHO, M., La detencin, cit., p. 174.
115 Vid. SSTEDH caso B contra Austria, de 28 marzo 1990; W contra Suiza, de 26 enero 1993; y Bouchet contra Francia, de 20
marzo 2001, aluden a los siguientes parmetros para examinar la posible concurrencia o intensidad del peligro de reiteracin
por el imputado de actos delictivos: la continuacin prolongada de actos punibles, la gravedad de los perjuicios sufridos por las
vctimas, la nocividad del acusado, y la experiencia y el grado de capacidad del imputado para facilitar la repeticin de los actos
delictivos. La utilizacin de este criterio es censurada por el juez M. ZEKIA en el voto particular al caso MATZNETTER contra
Austria, de 10 noviembre 1969.
116 Vid., entre otras, SSTCE 18/199, de 6 julio; /00, de 8 enero; /004, de febrero: en un plano distinto aunque
ntimamente relacionado a los criterios de peligro de fuga y de obstruccin de la investigacin penal.
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Las principales crticas a este motivo se centran en que con ello se persigue la prevencin especial
con base en la peligrosidad del sujeto, haciendo depender la privacin de libertad de un hecho
delictivo incierto
117
. Se le atribuye, por tanto, a la prisin provisional una funcin preventiva y
no cautelar. Opera entonces, en realidad, no como una medida cautelar sino como una medida
de seguridad encubierta
118
. En la misma lnea crtica JORGE BARREIRO seala que el fn de
evitacin de la comisin de nuevos hechos delictivos ha de contemplarse como un criterio de
prevencin especial cimentado sobre el concepto de peligrosidad, en virtud del cual se hace un
juicio de prognosis en el que, partiendo de la conducta delictiva que se le imputa en el proceso
y de las circunstancias del inculpado, se especula acerca de cul puede ser su conducta en un
futuro inmediato
119
. En Italia, la doctrina viene exigiendo, en todo caso, que se trate de un peligro
concreto, denunciando que contradice abiertamente la presuncin de inocencia del imputado
que sea considerado peligroso antes del juicio, reduciendo a la acusacin pblica a funciones de
defensa social y de polica de orden pblico, transformando el mandato de captura en una suerte
de medida de prevencin contra peligrosos y sospechosos
120
.
Estimamos que en el proceso penal dominicano la falta de previsin expresa en el texto legal veda
la posibilidad de invocar dicho fn como fundamento nico de la medida de prisin preventiva.
Slo cabra su utilizacin como fnalidad complementaria, con un valor secundario, siempre que
se constatara la existencia de un peligro o riesgo de fuga.
V.6.4 La motivacin de la decisin judicial
La motivacin predicable de cualquier medida de coercin exige, en los supuestos de prisin
preventiva que el juez plasme en la resolucin el juicio de ponderacin entre los diferentes
derechos e intereses en conficto a fn de justifcar la necesidad de la medida
121
. La motivacin
exige cumplir con los estndares de sufciencia y razonabilidad entendiendo por tal que
al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos
que justifcan su adopcin y que esta ponderacin o, si se quiere, que esta subsuncin, no sea
arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lgico y,
muy especialmente, con los fnes que justifcan la institucin de la prisin provisional
122
. Ser
indispensable, por tanto, que la resolucin judicial indique con precisin el presupuesto de la
117 ASENCIO MELLADO, J. M, La prisin provisional, cit., pp. 38-39.
118 Una visin crtica de la reforma operada en el art. 503 LECrim puede verse en PRIETO RODRGUEZ, J. I., De nuevo sobre la
prisin provisional., cit., pgs. 58-59. Para MIR PUIG, C., Los aspectos ms polmicos de la reforma, Revista Iuris, Actualidad y
Prctica del Derecho, n 77, noviembre 00, supone la introduccin de una medida de seguridad predelictual. Tambin sostiene
una visin crtica LANDROVE DAZ, G., La reforma de la prisin provisional, La Ley, nm. 96, enero 004, pg. 4, afrmando
que con ello se persiguen fnalidades de prevencin general que desvirtan el signifcado de una medida cautelar en el proceso
y se consagra una inadmisible presuncin de culpabilidad, habida cuenta que ni siquiera ha llegado a probarse que el imputado
ha delinquido una vez.
119 JORGE BARREIRO, A., La reforma de la prisin provisional..., cit., pp. 46-47.
120 FARALDO CABANA, P., La prisin provisional..., cit., p. 31.
121 La STCE 6/1987, de 14 mayo, declara que se ha dicho reiteradamente por este Tribunal que, cuando se coarta el libre ejercicio
de los derechos reconocidos en la Constitucin, el acto es tan grave que necesita encontrar una causa especial, sufcientemente
explicada para que los destinatarios conozcan las razones del sacrifcio de su derecho, mxime en el supuesto de prisin
provisional. En otro caso, la conexin del art. 4 con el 10. Constitucin es evidente, y por ello se dijo en la sentencia
41/198, de de julio, que al ser la prisin provisional una privacin de libertad, debe adoptarse mediante resolucin judicial
motivada. Su justifcacin es la posibilidad de la defensa del interesado, tanto por va judicial ordinaria como constitucional. Vid.,
tambin, SSTCE /000, de 1 enero; 9/001, de 9 enero.
122 SSTCE 18/199, de 6 julio; 47/000, de 17 febrero; 8/00, de 14 enero; /00, de 8 enero; 18/00, de junio;
14/00, de 17 junio; /004, de febrero; 191/004, de noviembre.
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medida y el fn constitucionalmente legtimo perseguido. Adems deber indicarse la relacin
existente entre la medida cautelar adoptada y el fn perseguido, es decir, ha de expresar hasta
que punto la misma es til a los fnes perseguidos en el caso concreto
123
. La no expresin de tales
extremos en la resolucin judicial determina la insufciencia de la motivacin.
La Resolucin (65) 11, de 9 de abril del Comit de Ministros del Consejo de Europa, establece la
necesidad de que la decisin de prisin preventiva indique, lo ms precisamente posible, el objeto
de la medida y los motivos que la justifcan.
Ser necesario indicar con precisin los datos que permiten afrmar la concurrencia de un riesgo
de fuga, sin que sean admisibles simples formulaciones generales o la utilizacin de clusulas de
estilo que carezcan de todo contenido justifcativo de la medida adoptada (como por ejemplo,
cuando se utilizan simples formularios estereotipados).
Mediante la motivacin se podr constatar si la medida de prisin preventiva se ajusta a los
presupuestos y fnalidades previstas legalmente o se ha utilizado la misma desnaturalizando su
fnalidad.
La falta de motivacin sufciente y razonable de la decisin de prisin provisional no supone solo
un problema de falta de tutela judicial efectiva, sino prioritariamente un problema de lesin del
derecho a la libertad personal, por su privacin sin la concurrencia de un presupuesto habilitante
de la misma
124

V.6.5 Duracin de la prisin preventiva
La presuncin de inocencia requiere que la duracin de la prisin preventiva no exceda de un
plazo razonable tal como exige el art. 7.5 CADH
125
, pues de lo contrario se desnaturalizara
su carcter cautelar y se convertira en una pena anticipada. Adems como advierte la ComIDH
ante una situacin de prisin preventiva prolongada en el tiempo se genera una especie de
presin sobre el magistrado que avala las pruebas y aplica la ley, en el sentido de adecuar la
sentencia condenatoria a la situacin de hecho que est sufriendo el procesado privado de su
libertad. Es decir, que aumenta para el acusado la posibilidad de obtener una pena que justifque
la prolongada duracin de la prisin preventiva, aunque los elementos de conviccin no sean
contundentes
126
. La situacin de prisin preventiva debe prolongarse lo mnimo indispensable
127
.
La desaparicin de los presupuestos materiales o de los fnes que fundamentaron dicha medida
123 STCE 47/000, de 17 febrero, especialmente fj. 8, en donde censura la insufciencia de la motivacin de las resoluciones
judiciales que acordaban el mantenimiento de la medida de prisin provisional, declarando, declarando que en ningn caso se
hace referencia a la fnalidad que se persigue con la adopcin de la medida cautelar impugnada. Sin referencia del fn perseguido
es obvio que tampoco se argumenta sobre las circunstancias personales del recurrente en relacin con la prisin acordada. No
se expresa juicio de ponderacin alguno entre el derecho a la libertad personal y los fnes que constitucionalmente legitimaran
su limitacin, nada se dice de los intereses que se protegen con la resolucin, ni sobre la necesidad de la misma. En fn, no se
puede apreciar si la misma es o no proporcionada, y mucho menos si es acorde con los fnes que la justifcan.
124 SSTCE 18/199, de 6 julio; 47/000, de 17 febrero.
125 Aluden, tambin, a la razonabilidad del plazo de prisin preventiva el art. 9.3 PIDCP y art. 5.3 CEDH.
126 Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999, apartado 221.
Tambin Informe ComIDH /1997, de 11 de marzo, apartado 1.
127 El art. 04.1 LECrim dice que durar el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fnes previstos: Y el art. 8
LECrim que slo durar lo que subsistan los motivos que la hayan ocasionado.
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determina su cesacin inmediata y la puesta en libertad del imputado. Como nos dice el TEDH,
la existencia de slidas sospechas de participacin en infracciones graves, aun constituyendo un
factor relevante, no justifca por s sola un periodo largo de prisin provisional
128
.
El derecho a la libertad personal puede lesionarse cuando el imputado, aun sin rebasar los
plazos mximos fjados en la ley, permanece en situacin de prisin preventiva ms all de un
plazo que, atendidas las circunstancias del caso, puede objetivamente estimarse que excede
de lo razonable
129
. El TCE seala que aun sin rebasar los lmites temporales fjados en la ley,
puede tambin lesionarse el derecho fundamental a la libertad (art. 17.4 CE) si el imputado en
situacin de prisin provisional ms all de un plazo que pueda objetivamente estimarse que
excede de lo razonable
130
. Razonabilidad del plazo que se fjar en funcin de las particulares
circunstancias concurrentes. La mencionada STCE 06/1991, de 0 octubre, declara, en su fj. ,
que a los efectos de determinar si la duracin de la prisin provisional ha excedido de dicho
plazo razonable se hace obligado acudir a la doctrina de la integracin de los estndares que este
Tribunal ha elaborado en consonancia con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Conforme a la misma la valoracin de dicho plazo ha de estimarse teniendo en cuenta, de un lado,
la duracin efectiva de la prisin provisional y, de otro, el examen de la complejidad del asunto,
la actividad desplegada por el rgano judicial y el comportamiento del recurrente, de tal suerte
que la necesidad de prolongar la prisin, a los efectos de asegurar la presencia del imputado en
el juicio oral no obedezca, ni a una conducta meramente inactiva del Juez de Instruccin, ni sea
provocada por una actividad obstruccionista de la defensa, a travs del planteamiento de recursos
improcedentes o de incidentes dilatorios, dirigidos exclusivamente a obtener el agotamiento de
los plazos de la prisin provisional
131
. No obstante, como advierte la ComIDH hay que ponderar
que cuando un acusado rehsa a cooperar o utiliza los remedios procesales previstos en la ley
puede estar simplemente ejerciendo sus derechos
132
.
Por su parte, la ComIDH afrma que el plazo razonable para la prisin preventiva no puede ser
establecido en abstracto; la duracin de la prisin preventiva no puede ser considerada razonable
en s misma solamente porque as lo establece la ley. La determinacin de la razonabilidad del
plazo corresponde al juzgado que entiende de la causa. Para tal efecto, debe analizar todos
los elementos relevantes a fn de determinar si existe una necesidad genuina de mantener la
prisin preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelacin del
procesado
133
.
128 STEDH caso VAN DER TANG, de 13 julio 1995, apartado 63.
129 Para el TEDH el argumento de que la situacin de prisin preventiva no se ha prolongado ms all del plazo mximo legalmente
previsto no es sufciente para descartar cualquier infraccin del art. . CEDH. La STEDH caso SHISHKOV contra Bulgaria, de
9 enero 00, afrma, en su apartado 66, que El Tribunal no desconoce que la mayor parte de los casos en los que se dictan
sentencias sobre periodos largos de prisin o detencin son ms largos que el del presente caso, y que frente a tal dato, siete
meses y tres semanas debe parecer un periodo relativamente corto. Sin embargo, el artculo 5.3 del Convenio no puede
interpretarse de forma que autorice prisiones preventivas incondicionales con tal de que no sobrepasen un periodo mnimo
de tiempo. La justifcacin para cualquier periodo de prisin, no importa lo pequeo que sea, debe ser demostrado por las
autoridades de forma convincente, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
130 STCE 06/1991, de 0 octubre, fj. 4.
131 Vid. STEDH caso GRISEZ contra Francia, de 26 septiembre 2002, apartados 36 y ss., en donde estim que no se haba
vulnerado el art. 5.3 CEDH en un supuesto de duracin total de la prisin preventiva de 2 aos, 3 meses y 19 das, en atencin
a la gravedad de los hechos origen del asunto y el gran nmero de diligencias de investigacin requeridas; no aprecindose
inactividad o pasividad por parte de los rganos jurisdiccionales intervinientes.
132 Informe ComIDH n /1997, de 11 de marzo, apartado 41.
133 Informe ComIDH /1997, de 11 de marzo, apartados 18-19. DEL OLMO DEL OLMO, J. A., La determinacin del plazo
razonable de duracin de la prisin provisional segn la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y su
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Uno de los objetivos del nuevo CPP fue, segn la propia exposicin de motivos, la fjacin de un
lmite temporal a la prisin preventiva. Coherente con esta fnalidad el art. 16 CPP, en sede de
Principios Fundamentales, dispone que La prisin preventiva est sometida a un lmite temporal
razonable a los fnes de evitar que se convierta en una pena anticipada.
El juez deber revisar de ofcio el mantenimiento de los fnes que constitucionalmente legitiman
la medida de prisin preventiva. La necesidad de la medida hace que la misma est sometida
a la clusula rebus sic stantibus, y que el juez deba vigilar de ofcio el mantenimiento de los
presupuestos materiales de la prisin preventiva (cfr. art. 222, prrafo segundo; y art. 240, prrafo
segundo, CPP). El texto procesal penal fja, como mnimo, una revisin judicial obligatoria de la
situacin de prisin preventiva cada tres meses (art. 239 CPP)
134
. Revisin que, adems, puede ser
pedida por el imputado y su defensor en cualquier momento del procedimiento (art. 240 CPP).
Para garantizar que la situacin de prisin preventiva no se prolongar ms all de lo indispensable, los
procedimientos penales con preso preventivo deben tramitarse de forma preferente y urgente
135
.
La jurisprudencia del TEDH viene declarando, desde los primeros momentos, que el acusado en
situacin de prisin preventiva tiene derecho a que su caso sea tratado prioritariamente con una
especial celeridad
136
. Aunque ello no debe ser un obstculo para proporcionar a la defensa y a
la acusacin las mximas facilidades para aportar sus pruebas, ni para el descubrimiento de la
verdad
137
.
Con la fnalidad de asegurar una tramitacin preferente y urgente el legislador dominicano ha
acortado los plazos mximos para concluir una investigacin cuando se hubiere dictado prisin
preventiva o arresto domiciliario. El plazo mximo ordinario de duracin de seis meses, previsto
para el caso en que se hubieren adoptado otro tipo de medidas de coercin, se reduce a 3
meses (art. 150, prrafo primero, CPP). Se admite, no obstante la posibilidad de prrroga judicial,
acordada por los jueces de la instruccin, por una sola vez y hasta un mximo de dos meses (art.
150, prrafo segundo, CPP).
Los plazos de duracin de la investigacin se amplan para el caso de los denominados procedimientos
para asuntos complejos
138
. El plazo mximo ordinario de duracin del procedimiento preparatorio
es de doce meses, que se reduce a ocho meses para el caso de adopcin de prisin preventiva
o arresto domiciliario (art. 370.3 CPP)
recepcin en Espaa, La Ley, nm. 4090, 0 julio 1996, pgs. y ss., identifca hasta siete criterios utilizados por la extinta
omEDH para determinar la razonabilidad del tiempo de duracin de la prisin provisional: 1 la duracin de la detencin en s
misma, la duracin de la prisin provisional en relacin a la naturaleza del delito, a la pena sealada y a la pena previsible en el
caso de una condena, y al sistema legal de abono de dicha prisin en el cumplimiento de la pena que, en su caso, se imponga,
los efectos personales sobre el preso preventivo de orden material, moral u otros, 4 la conducta del imputado en el proceso,
las difcultades en la instruccin del asunto, 6 la forma en que la instruccin ha sido conducida, 7 la actuacin de las autoridades
judiciales.
134 Esta revisin peridica de ofcio es reclamada por el Consejo de Europa: vid Resolucin (6) 11, de 9 de abril, y Recomendacin
N R (80) 11, de 7 de junio.
135 Vid. Recomendacin N R (80) 11 de 7 de junio, del Comit de Ministros del Consejo de Europa, apartado IV.
136 SSTEDH caso WEMHOFF contra la Repblica Federal de Alemania, de 27 junio 1968, apartado 17; caso MATZNETTER contra
Austria, de 10 noviembre 1969, apartado 12; ms recientemente STEDH caso LABITA contra Italia, de 6 abril 2000, apartados
1-1. Vid., tambin, STCE 66/1997, de 7 abril, fj., que afrma el celo de la autoridad judicial en obtener la rapidez del
procedimiento todava ha de ser mucho mayor en las causas con preso.
137 STEDH caso WEMHOFF contra la Repblica Federal de Alemania, de 27 junio 1968, apartado 17; caso MATZNETTER contra
Austria, de 10 noviembre 1969, apartado 12.
138 Se entiende como tales aquellos en que exista una pluralidad de hechos o un elevado nmero de imputados o vctimas o se
trata de casos de delincuencia organizada (art. 369 CPPRD).
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El nuevo texto procesal penal fja, tambin, unos lmites temporales mximos de duracin de la
prisin preventiva. La STCE 98/1998, de 4 mayo, destaca que la imposicin constitucional de
que el legislador determine el plazo mximo de duracin de la prisin provisional encuentra su
ltimo fundamento en la seguridad jurdica de los ciudadanos, que con la previsin legal tiene la
posibilidad de conocer hasta qu momento puede durar la restriccin de su derecho fundamental
a la libertad en virtud de la medida cautelar. Las ideas de advertencia y previsibilidad del tope
temporal mximo de la prisin provisional cobran as un signifcado central en el cumplimiento
del mandato del segundo inciso del art. 17.4 CE
139
. Al mismo tiempo, este precepto pretende
evitar la lentitud de la justicia en los procesos penales, de modo que la determinacin de un
plazo legal para la prisin provisional sirva de acicate a los rganos judiciales para que aceleren la
instruccin y el enjuiciamiento de las causas penales con preso.
Se prev el cese de dicha medida cuando su duracin supere o equivalga a la cuanta mnima de
la pena imponible, considerndose incluso la aplicacin de las reglas relativas al perdn judicial o
a la libertad condicional (art. 241.2 CPP). Tambin se acordar su cese cuando exceda del plazo
de 12 meses (art. 241.3 CPP). Plazos que podrn prorrogarse por seis meses cuando el fallo haya
sido recurrido por parte del imputado o del ministerio pblico en su favor (art. 242 CPP). No
admitindose sucesivas prrrogas: vencido ese plazo, no se puede acordar una nueva ampliacin
del tiempo de la prisin preventiva (art. 242, in fne, CPP). La prrroga en ningn caso debe tener
carcter automtico sino que deber adoptarse mediante resolucin judicial motivada.
CASO: Sobre prrroga de la medida de prisin preventiva
Objetivo formativo: Analizar cules son los presupuestos necesarios para
poder acordar la prrroga de la prisin preventiva.

Descripcin de la situacin fctica planteada: En el procedimiento
penal seguido contra el acusado se dict sentencia condenndole como autor del
delito a la pena de seis aos de prisin preventiva. Durante la tramitacin de la
causa el acusado haba estado sometido a prisin preventiva, prolongndose esta
situacin durante un plazo de seis meses. En la revisin obligatoria conforme a
lo previsto en el art. 239 CPP se haba acordado el mantenimiento de la medida
por estimar que concurra peligro de fuga, una vez ponderadas las circunstancias
concurrentes.

Interpuesto recurso de apelacin por el imputado contra la sentencia condenato-
ria el rgano jurisdiccional acord la prrroga de la situacin de prisin preventiva
por un plazo de seis meses al amparo de lo previsto en el art. 242 CPP, razonando
que teniendo en cuenta la gravedad de la pena impuesta al imputado, de seis
aos de prisin, se considera conveniente y adecuado, atendiendo a su gravedad,
la prrroga de la prisin preventiva durante un plazo mximo de seis meses, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 242 del CPP.
139 Dicho precepto establece que asimismo, por ley se determinar el plazo mximo de duracin de la prisin provisional.
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Cuando se dicte sentencia absolutoria la libertad del acusado se har efectiva directamente
desde la sala de audiencias y se otorgar aun cuando la sentencia absolutoria no sea irrevocable
o se haya presentado recurso (art. 337, ltimo prrafo, CPP). Disposicin que se reproduce en
sede de apelacin al establecer que cuando por efecto de la decisin del recurso debe cesar la
privacin de libertad del imputado, la Corte de Apelacin ordena su libertad, la cual se ejecuta
en la misma sala de audiencias, si est presente (art. 424 CPP). Previsiones dignas de elogio,
pues tratan de evitar que las simples formalidades administrativas acaben determinando una
prolongacin de la situacin de libertad injustifcada
140
.
Se prev una ampliacin de los plazos mximos en el caso de procedimientos para asuntos
complejos. Se fja un plazo ordinario de prisin preventiva hasta los 18 meses y, para el caso de
haber recado sentencia condenatoria, hasta seis meses ms (art. 370.2 CPP).
El tiempo de privacin de libertad, incluyendo los arrestos, se tendr en cuenta para el cmputo
de la pena impuesta (art. 440 CPP).
CASO: Sobre abono del tiempo de prisin provisional.
Objetivo formativo: Identifcar supuestos problemticos no previstos en el
art. 440 CPP.
Descripcin del supuesto fctico planteado: El acusado estuvo sujeto a
prisin preventiva durante un plazo de seis meses, y tras la celebracin del juicio
oral se dict sentencia absolvindole del delito objeto de imputacin por no
resultar sufcientemente acreditada su participacin en el mismo.
Luego o ms tarde es acusado por un nuevo hecho delictivo cometido con poste-
rioridad a la anterior sentencia absolutoria. En este segundo juicio es condenado
como autor del delito a la pena de dos aos de prisin. En trmite de ejecucin
solicita del tribunal que le abone para el cumplimiento de la condena el tiempo de
seis meses de prisin preventiva sufrido en la anterior causa.
Determinar si es o no procedente el abono del tiempo de prisin
preventiva solicitado.
Hay que tener en cuenta que las demoras o dilaciones indebidas fruto de la sobrecarga de los
rganos jurisdiccionales o de problemas estructurales no pueden ser utilizadas como coartada
para justifcar una prolongacin de la situacin de privacin de libertad. El TEDH en el caso
140 Vid. STEDH caso NIKOLOV contra Bulgaria, de 30 enero 2003, en un supuesto en que desde que se acord la puesta en
libertad del acusado, menor de edad, por el juez hasta su efectiva puesta en libertad transcurrieron 7 das; el TEDH afrma, en
dicha sentencia, prrafo 82, que las formalidades administrativas necesarias para la puesta en libertad de un detenido o preso
no pueden justifcar un retraso superior a ms de algunas horas. Vid., tambin SSTEDH caso GIULIA MANZONI contra Italia,
de 1 julio 1997, apartado 25; y LABITA contra Italia, de 6 abril 2000, apartados 171-173. En la STEDH caso VITTORIO y LUIGI
MANCINI contra Italia, de 2 agosto, analiz un supuesto en que la medida de prisin preventiva se haba sustituido por la de
arresto domiciliario, a pesar de lo cual el traslado del centro penitenciario donde estaban internados los imputados hasta su
domicilio se retras uno mes y tres das, ante la falta de funcionarios policiales que pudieran efectuar el servicio de escolta. El
TEDH estim que este retraso no estaba justifcado y se haba violado el art. .1 CEDH.
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BEZICHERI contra Italia, de 25 octubre 1989, frente a la alegacin del gobierno italiano que fue
la sobrecarga de trabajo que padeca el juez de instruccin el motivo que le impidi conocer en
un plazo razonable del recurso contra la privacin de libertad interpuesto por el Sr. Bezicheri,
apreci violacin del art. 5.4 CEDH recordando al gobierno que la Convencin obliga a los
Estados frmantes a organizar sus jurisdicciones de forma que le permitan responder a sus
diversas exigencias.
V.6.6 Procedimiento para su adopcin

Como analizamos con carcter general la imposicin de medidas de coercin est sometida al
principio de justicia rogada. Slo podr acordarse la prisin preventiva cuando lo pida alguna
de las partes acusadoras: a solicitud del ministerio pblico o querellante (arts. 228, prrafo
primero, y 284 CPP). El ministerio pblico puede solicitar el arresto u otra medida de coercin
posterior (por ejemplo, la prisin preventiva) en el propio escrito de acusacin cuando estimara
razonablemente que el imputado podra no presentarse a la audiencia preliminar o al juicio (art.
294, ltimo prrafo, CPP).
El procedimiento ser rige por el principio de contradiccin, garantizndose la audiencia
del imputado. Para ello el juez deber convocar a las partes a una audiencia, siendo preceptiva la
asistencia tanto del ministerio pblico como del imputado y su defensor. En dicha audiencia podr
proponerse y practicarse prueba (arts. 230 y 284 CPP).
Tras la celebracin de la audiencia el juez dictar resolucin acordando o no la adopcin de
la medida de prisin preventiva. De los extremos que debe contener la resolucin debemos
destacar la necesidad de hacer constar la fecha en que vence el plazo mximo de vigencia de la
medida, en este caso, de la prisin preventiva (art. 231.4 CPP).
Por aplicacin del art. 245 CPP se garantiza siempre la recurribilidad de la resolucin judicial de
prisin preventiva. El art. 414 CPP disea un procedimiento especial para tramitar la apelacin
contra las decisiones de prisin preventiva o arresto domiciliario. La tramitacin se caracteriza
por la fjacin de unos plazos cortos que tratan de dar cumplimiento a las exigencias de brevedad
y celeridad
141
. Se establece que el juez enve inmediatamente las actuaciones a la Corte de
Apelacin. La audiencia para conocer del recurso ante el tribunal ad quem deber celebrarse
dentro de las 48 horas contadas a partir de la presentacin del recurso, si el juez o tribunal tiene
su sede en el distrito judicial en que tiene su asiento la Corte de Apelacin. En los dems casos el
plazo se amplia hasta las 72 horas. Finalizada la audiencia deber resolverse sobre el recurso (art.
414 CPP). En su tramitacin deber garantizarse siempre el respeto al principio de igualdad
de armas, facilitando la presencia en la vista de la persona en situacin de prisin preventiva a
efectos de poder responder a las alegaciones del ministerio pblico
142
.
141 La STEDH caso M. B. contra Suiza, de 30 noviembre 2000, apreci infraccin del art. 5.4 CEDH (art. 9.4 PIDCP, brevedad
posible), en cuanto a la exigencia de breve plazo, en un supuesto de duracin en la tramitacin de 34 das.
142 Vid SSTEDH caso KLAMECKI contra Polonia, de 3 abril 2003, apartados 125 y ss.; caso M. B. contra Polonia, de 27 abril
2004, apartados 62 y ss.; caso WESOLOWSKI contra Polonia, de 22 junio 2004, apartados 59 y ss. En estas sentencias se
censura la legislacin polaca pues no autorizaba ni a la persona en situacin de prisin preventiva ni a su letrado asistir a las
sesiones celebradas ante el tribunal donde se debata sobre la legalidad de la prisin preventiva acordada; sesiones en las que s
participaba el ministerio pblico que haba adoptado inicialmente la medida. El TEDH concluye declarando la existencia de una
violacin del art. 5.4 CEDH. En la misma lnea, STEDH caso LANZ contra Austria, de 31 enero 2002, apartados 36 y ss.
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Si la Corte de Apelacin no resuelve dentro de los plazos legalmente establecidos, el imputado
podr requerir su pronto despacho y si dentro de las 24 horas no lo obtiene se entiende que se
ha concedido la libertad de pleno derecho (art. 153, prrafo primero, CPP). Se estatuye la regla
de que el silencio judicial equivale a la libertad del imputado. En este caso, la prisin preventiva o
el arresto domiciliario slo pueden ser ordenados nuevamente por el tribunal inmediatamente
superior, a peticin del ministerio pblico o del querellante, si concurren nuevas circunstancias
(art. 153, prrafo segundo, CPP).
Si como consecuencia de la decisin del recuso deba cesar la situacin de privacin de libertad
del imputado, la Corte de Apelacin ordenar su inmediata libertad, la cual se ejecutar en la
misma sala de audiencias, si est presente (art. 424 CPP).
Una regulacin especial se prev en los casos de solicitud de extradicin. Se autoriza a la Cmara
Penal de la Suprema Corte de Justicia a ordenar la aplicacin de medias de coercin en relacin
a la persona solicitada en extradicin. En casos de urgencia se prev la posibilidad de acordar
la medida de prisin preventiva, por un plazo mximo de un mes, aun cuando no se hubieren
presentado todos los documentos exigidos para la procedencia de la extradicin (art. 163
CPP).
V.6.6.1 Revisin de la medida
La regulacin legal de las medidas de coercin se inspira en el principio de revisin permanente
(arts. 222 y 238 CPP). Adems de ello en materia de prisin preventiva el legislador ha establecido
una revisin judicial obligatoria cada tres meses. En dicha revisin el juez o tribunal deber examinar
si se mantiene los presupuestos que justifcaron en un primer momento la adopcin de dicha
medida (arts. 239 y 240 CPP). Mediante esta previsin normativa se pretende garantizar un control
jurisdiccional peridico de la situacin de prisin preventiva para comprobar el mantenimiento o
no de los presupuestos y fnes que fundamentaron la adopcin de esta medida de coercin.
Esta revisin exige que el juez cite a las partes a una audiencia oral para ser odas, garantizndose
de esta forma el principio de contradiccin. El preso o su letrado deberan tener acceso a los
documentos del expediente que fueran esenciales para poder contradecir efcazmente la legalidad
de la privacin de libertad. En algunos casos se ha planteado la compatibilidad de la garanta de
contradiccin con la efcacia de las investigaciones penales. La STEDH caso SHISHKOV contra
Bulgaria, de 9 enero 2003, apreci una vulneracin del art. 5.4 CEDH en un supuesto en que
no se permiti al abogado el acceso a los documentos esenciales para determinar la legalidad
de la prisin, negativa que se haba basado en una simple prctica o uso forense; frente a esto el
fscal haba tenido acceso desde el primer momento a toda la informacin, pues controlaba la
investigacin y se haba opuesto al recurso contra la decisin de prisin preventiva.

Para garantizar la contradiccin, el art. 291 CPP admite nicamente el secreto total o parcial de
las actuaciones siempre que no se haya solicitado ninguna medida de coercin
143
.
143 La STEDH caso LAMY contra Blgica, de 30 marzo 1989, estim la violacin del art. 5.4 CEDH por parte del juez de instruccin
que decret la prisin preventiva del imputado bajo la declaracin de secreto instructorio durante los 30 das en los que
permaneci privado de libertad.
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La decisin debe adoptarse inmediatamente en presencia de las partes que asistan. El juez podr
ordenar la continuacin de la medida, su modifcacin o sustitucin por otra, o la libertad del
imputado (art. 239 CPP).

Adems de esta revisin obligatoria, el imputado y su defensor pueden solicitar la revisin de
la prisin preventiva en cualquier momento del procedimiento
144
. En este caso la audiencia oral
deber celebrarse en el plazo de 48 horas contadas a partir de la presentacin de la solicitud
(art. 240 CPP).
La previsin contenida en el art. 239 CPP sobre interrupcin del cmputo del trmino no debe
interpretarse en el sentido de que en caso de peticin de revisin por el imputado y su defensor
o en caso de recurso se interrumpe el plazo mximo de tres meses que tiene el ministerio
pblico para concluir el procedimiento preliminar o preparatorio fjado en el art. 10 CPP.
V.6.6.2 Cese
El art. 41 CPP fja como causas de cese de la prisin preventiva las siguientes:
a. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren las razones que la motiv
ron o tornen conveniente su sustitucin por otra medida.
En este caso, el cese de la prisin preventiva podr acordarse en cualquier momento durante la
tramitacin del procedimiento una vez el juez constate la no permanencia de los presupuestos
que justifcaron su adopcin. As, por ejemplo, en la resolucin que dicte despus de la audiencia
preliminar el juez sustituir o hacer cesar las medidas de coercin (arts. 301.6 y 303.5 CPP).
b. Cuando su duracin supere o equivalga a la cuanta mnima de la pena imponible,
considerndose incluso la aplicacin de las reglas relativas al perdn judicial o a la
libertad condicional.
c. Cuando su duracin exceda de doce meses.
Plazo que, como ya hemos visto, se amplia hasta los 18 meses en el caso del Procedimiento para
asuntos complejos (art. 370.2 CPP).
d. Cuando se agraven las condiciones carcelarias de modo que la prisin preventiva se
convierta en una forma de castigo anticipado o trato cruel, inhumano o degradante.
El archivo acordado por el ministerio pblico del procedimiento preparatorio por alguna de
las causas legalmente previstas conlleva, tambin, el fn de las medidas de coercin acordadas
contra el imputado, entre ellas, la de prisin preventiva (art. 81, in fne, CPP). Tambin cuando
el juez dicta auto de no ha lugar al juicio en el Procedimiento comn (art. 304, ltimo prrafo,
CPP). Y, evidentemente, cuando se dicte sentencia absolutoria (art. 337 CPP). En estos casos,
la interposicin de un recurso frente a la decisin judicial de libertad no deber retrasar la
144 Por ejemplo, una vez presentado el escrito de acusacin el imputado podr, conforme a lo previsto en el art. 299.5 CPPRD)
solicitar la sustitucin o el cese de una medida de coercin (en este caso, de la prisin preventiva).
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efectividad de dicha libertad. As se establece en el propio art. 237 CPP cuando dispone que la
libertad del imputado se hace efectiva directamente desde la sala de audiencias y se otorga aun
cuando la sentencia absolutoria no sea irrevocable o se haya presentado recurso
145
.
V.6.7 El procedimiento de hbeas corpus
V.6.7.1 Concepto
La accin de hbeas corpus tiene naturaleza constitucional. A ella se refere el art. 8.g) CRD al
disponer que La Ley de hbeas Corpus determinar la manera de proceder sumariamente para
el cumplimiento de las prescripciones contenidas en las letras a), b), c). d), e), f) y g) y establecer
las sanciones que proceda.
El nuevo texto procesal penal regula dentro del Libro II de la Parte Especial, dedicado a los
Procedimientos especiales, el procedimiento de hbeas corpus como instrumento de control
jurisdiccional de la legalidad de las privaciones de libertad. Como establece el propio art. 381
CPP la peticin de mandamiento de hbeas corpus tiene el fn de que el juez o tribunal decida, sin
demora
146
, sobre la legalidad de la medida de privacin de libertad o la amenaza de privacin.
No obstante este control de legalidad se limita a la discusin acerca de la violacin de las
formalidades legales o de competencia (control sobre la legalidad procesal). Queda
excluido el control acerca de la concurrencia o no de indicios (su calidad y sufciencia), pues, como
indica la exposicin de motivos, dicha tarea corresponder al juez de la instruccin (control sobre
la legalidad material).
V.6.7.2 Supuestos en que procede
La solicitud de mandamiento de hbeas corpus puede ser presentada por cualquier persona
privada o cohibida en su libertad sin las formalidades de ley, o que se viere inminentemente
amenazada de serlo (art. 381, prrafo primero, CPP). Se admite, por tanto, el hbeas corpus
preventivo en consonancia con lo dispuesto en la CADH
147
.
Queda excluida la procedencia de dicha solicitud cuando existan recursos ordinarios o pueda
solicitarse la revisin de las medidas de coercin (art. 381, prrafo segundo, CPP)
148
.
145 La STCE 71/1994, de marzo, declar la inconstitucionalidad del art. 04 bis LECrim, por vulneracin del contenido esencial del
derecho undamental a la libertad personal reconocido en el art. 17 CE, al disponer para el caso de delitos de terrorismo que
el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal frente a la resolucin que acordare la libertad del preso deparaba la suspensin
de la excarcelacin por un periodo mximo de un mes.
146 Vid. art. 7.6 CADH. A la brevedad posible segn el art. 9.4 PIDCP. En breve plazo segn el art. 5.4 CEDH. El TEDH
interpretando esta exigencia seala que la brevedad vendr determinada por el tipo de privacin de libertad as como por las
circuntancias del caso (STEDH caso BOUAMAR contra Blgica, de 29 febrero 1988, apartados 54 y ss.).
147 El art. 7.6 CADH dispone que En los Estados partes cuyas leyes preveen que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fn de que este decida sobre la legalidad de
tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido.
148 Hay que recordar que el nuevo texto procesal penal ha incorporado un principio de revisin permanente de las medidas de
coercin (vid. arts. 222 y 238 CPPRD).
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Se propone el siguiente ejercicio: que los participantes en el curso de formacin o
seminario identifquen y enumeren aquellos supuestos que pueden ser objeto de
control jurisdiccional por el Procedimiento especial de hbeas corpus, as como
los supuestos de exclusin, aportando ejemplos extrados de la realidad.
V.6.7.3 Competencia
La competencia para conocer de las acciones de hbeas corpus corresponde a los jueces de
primera instancia (art, 72 CPP).
La Suprema Corte de Justicia tendr competencia en materia de Habeas Corpus nicamente
en los casos cuyo conocimiento en primera o nica instancia le compete excepcionalmente en
razn de la funcin que desempea el imputado conforme a lo previsto en el art. 67 CRD y art.
377 CPP
149
.
V.6.7.4 Procedimiento
El art. 382 y ss. CPP establecen una serie de reglas especiales de procedimiento, previndose
la aplicacin como normativa supletoria de las normas del procedimiento ordinario (art. 392
CPP).
La nueva regulacin legal se caracteriza por la simplifcacin y agilidad de los trmites
procedimentales. Otra de sus caractersticas es la celeridad en su tramitacin fjndose un plazo
muy corto de 48 horas para la celebracin de la audiencia debiendo el juez o tribunal resolver
en el acto.
V.6.7.4.1 Solicitud
V.6.7.4.1.1 Personas que pueden presentarla
La solicitud de mandamiento de habeas corpus puede ser presentada por la propia persona
privada de libertad o amenazada de serlo, o por cualquier persona en su nombre. (art. 381,
prrafo primero, CPP)
150
. Si la persona tuviere designada letrado ste ltimo podra presentar la
solicitud
151
.
149 SSCJ 3 noviembre 2004.
150 Vid. art. 7.6, in fne, CADH que establece que Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
151 El TCE ha reconocido legitimacin activa al Letrado del detenido para instar el procedimiento de hbeas corpus a pesar de que
la ley no lo prevea expresamente, quien actuara en estos casos en representacin de la persona privada de libertad (STCE
61/00, de 4 marzo).
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V.6.7.4.1.2 Forma y contenido
Como manifestacin de ese carcter no formalista se prev que pueda ser presentada por
escrito frmado o por declaracin en secretara.
En la misma debern indicarse, en lo posible, los siguientes datos: 1) el nombre de la persona en
cuyo favor se solicita. 2) el lugar donde se encuentre. 3) el nombre o designacin del funcionario
o la persona que haya adoptado la medida de privar, cohibir o amenazar en su libertad fsica a
otra o el encargado del recinto en el cual se encuentre. 4) una breve exposicin de las razones
por las que se invoca, que la medida que le priva, cohbe o amenaza en su libertad es ilegal. 5) la
mencin de que no existen recursos ordinarios ni es posible la revisin de la media conforme a
las reglas de este cdigo (art. 382 CPP).
V.6.7.4.1.3 Tiempo
La peticin puede ser presentada cualquier da (art. 382, prrafo ltimo, CPP).
V.6.7.4.2 Presentacin inmediata del impetrante
Presentada la solicitud el juez, tras comprobar que concurren los presupuestos legales y no se
trata de ninguno de los supuestos de exclusin, ordenar la inmediata presentacin del impetrante
a los efectos de ser odo (art. 383 CPP). Como destaca la Exposicin de Motivos del CPP la
presentacin de la solicitud obliga a una reaccin inmediata de presentacin del impetrante como
una forma de ponerlo bajo proteccin judicial. Mediante la audiencia a la persona privada de
libertad se garantiza la contradiccin en el procedimiento, permitindole exponer sus argumentos
contra la situacin de privacin de libertad o de amenaza de serlo
152
.
El mandamiento de hbeas corpus debe ser cumplido y ejecutado sin que puedan invocarse
defectos formales para no dar lugar al mismo (art. 384 CPP).

Cuando el funcionario a quien se le dirige un mandamiento de hbeas corpus no presentare de
forma inmediata a la persona a cuyo favor se expide, sin alegar una causa de fuerza mayor, ser
conducido en virtud de una orden general de captura expedida por el juez o tribunal (art. 385
CPP). Con esta disposicin se pretenden evitar situaciones como las denunciadas por la ComIDH
en el Informe de Seguimiento de las Recomendaciones sobre la Situacin de los Derechos
Humanos en la Repblica Dominicana del ao 2001, en cuyo apartado 55 se puede leer que
segn organizaciones internacionales, durante el mes de septiembre de 2000, la polica realiz
una serie de redadas, donde fueron detenidas entre 150 y 200 personas, quienes fueron llevadas
a las crceles La Victoria y Najayo y permanecieron all por ms de trece das sin que se abriera
expediente alguno. Un recurso de habeas corpus fue interpuesto por miembros de la Comisin
Nacional de Derechos Humanos ante el juez de la Octava Cmara Penal del Distrito Nacional,
152 El TEDH ha establecido, en relacin a los procedimientos judiciales a que se refere el art. .4 CEDH, la necesidad de que el
interesado pueda comparecer ante un rgano judicial y tener la posibilidad de ser odo o, en su caso, mediante alguna forma
de representacin, sin lo cual no disfrutar de las garantas fundamentales de procedimiento que se aplican en la materia de
privacin de libertad (vid. SSTEDH caso WINTERWERP contra Holanda, de 24 octubre 1979, apartado 60; caso NIEDBALA
contra Polonia, de 4 julio 2000, apartados 66-67).
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quien luego de cuatro das sin obtener respuesta sobre la legalidad de las detenciones de parte
de las autoridades responsables, orden comparecer al jefe de Polica, general Candelier, para
que explicara los motivos y circunstancias de detencin de las personas en cuestin. Segn la
informacin recibida por la Comisin, el Director del cuerpo polica se neg a asistir, lo cual fue
apoyado pblicamente por altas autoridades, quienes consideraron que dichas acciones estaban
encaminadas a restablecer la seguridad ciudadana y no violaban ningn derecho fundamental.
Esta posicin imposibilit el control efectivo de la rama judicial a los abusos de la Polica en el
ejercicio de sus funciones. La Comisin deplora la actitud de desacato de parte del jefe de la
Polica y observa con preocupacin que esta actitud propicia la impunidad de las violaciones de
derechos humanos cometidas por agentes de seguridad. La Comisin insta a las autoridades del
Gobierno a apoyar las decisiones de los jueces a fn de garantizar un Estado de derecho en la
Repblica Dominicana.
V.6.7.4.3 Audiencia y decisin

Tras or a la persona privada de libertad o amenazada de serlo, el juez podr resolver
inmediatamente sobre la accin o fjar una audiencia convocando al funcionario demandado para
que comparezca a los fnes de exponer los motivos legales que justifcaron su actuacin. Dicha
audiencia deber celebrarse dentro de las 48 horas siguientes (art. 383 CPP).
La audiencia no podr suspenderse por motivo alguno. En la misma el juez o tribunal escuchar
a los testigos e interesados y examinar los documentos que se presenten. El juez o tribunal, tras
apreciar los hechos alegados, deber decidir en el acto rechazando o admitiendo la solicitud. En
este ltimo caso dispondr que la persona privada o cohibida en su libertad o amenazada de
serlo sea puesta en libertad o el cese de la persecucin (art. 386 CPP).
La decisin decretando la libertad o el cese de la medida que la amenaza debe cumplirse
inmediatamente. Ningn funcionario podr negarse a cumplirla, bajo pretexto alguno (art. 387,
prrafo primero, CPP). El funcionario que se niegue a cumplir, retarde o ejecute negligentemente
la libertad decretada incurrir en responsabilidad penal como reo de encierro legal, sin perjuicio
de la accin civil por lo daos y perjuicios a que hubiere lugar. Adems se proceder a su
destitucin (art. 387 CPP). El Estado ser responsable solidario del pago de estas indemnizaciones
(art. 90 CPP). Mediante estas disposiciones se pretende poner fn a los denominados presos
desacatados
153
.
V.6.8 Derecho a obtener una reparacin por privacin de
libertad ilegal
Los textos internacionales reconocen a toda persona privada ilegalmente de libertad el derecho a
obtener una reparacin
154
. Los ordenamientos jurdicos nacionales deben establecer mecanismos
153 Esta previsin de ejecutoriedad inmediata de las rdenes judiciales de libertad con las contundentes consecuencias que conlleva
su incumplimiento trata de poner fn a determinadas actuaciones policiales que se negaban a poner en libertad a las personas
detenidas a pesar de tener pronunciamientos judiciales de libertad (vid. Informe de la ComIDH sobre la Situacin de los
Derechos Humanos en la Repblica Dominicana de 1999, apartados 111 y 212-214).
154 Vid. arts. 9.5 PIDCP, y 5.5 CEDH (sobre el alcance de este ltimo precepto vid. SSTEDH caso BROGAN y otros contra Reino
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que posibiliten la obtencin de una reparacin cuando tenga lugar una privacin de libertad
arbitraria o ilegal.
Adems de la previsin contenida en el procedimiento especial de hbeas corpus, que ya hemos
indicado (arts. 387 y 390 CPP), se prev la concesin de una indemnizacin al imputado que
haya estado sometido a prisin preventiva o arresto domiciliario durante el proceso, cuando se
declare que el hecho no existe, o no reviste carcter penal o no se compruebe la participacin
del imputado (art. 257 CPP)
155
.
En estos casos, el Estado estar siempre obligado al pago de la indemnizacin, sin perjuicio de su
derecho a repetir contra algn otro obligado (art. 258, prrafo primero, CPP). Cuando se trate
de medidas de coercin sufridas injustamente, el juez o tribunal podr imponer la obligacin
total o parcialmente, al denunciante o al querellante que haya falseado los hechos o litigado con
temeridad (art. 258, prrafo segundo, CPP).
Dicha reparacin debera indemnizar no slo los daos materiales sino tambin los eventuales
daos morales o inmateriales padecidos por la persona privada indebidamente de libertad
156
.
Uno de los parmetros a valorar para fjar el quantum indemnizatorio debera ser el tiempo de
duracin de la situacin de privacin de libertad
157
.
V.6.9 Medidas de coercin reales

A diferencia de las medidas personales que tienen como fnalidad garantizar la presencia del
imputado en el juicio, las medidas cautelares reales o patrimoniales tratan de asegurar las eventuales
responsabilidades pecuniarias (responsabilidades civiles, multas, costas procesales) derivadas de
la comisin del hecho delictivo. Otra de sus caractersticas es que recaen sobre bienes, muebles
o inmuebles. Es esta fnalidad especfca y diferente en relacin con las medidas de coercin
personales la que sirve de fundamento para defender su compatibilidad con estas ltimas, incluso
con la prisin preventiva, por las razones que antes expusimos al analizar el signifcado y alcance
de la previsin contenida en el art. 8, prrafo primero, in fne, CPP. Nada obsta a que durante la
tramitacin del procedimiento pueda adoptarse la medida de prisin preventiva con la fnalidad
de neutralizar el riesgo de fuga y, a su vez, se adopten medidas de coercin reales con la fnalidad
de asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas del hecho delictivo.
La vctima tiene derecho a ser resarcida de los daos y perjuicios sufridos como consecuencia
de la comisin del hecho delictivo. De ah que la legislacin procesal penal deba arbitrar los
mecanismos adecuados y sufcientes para garantizar este derecho. La Decisin Marco del
Consejo de la Unin Europea, de 15 de marzo de 2001 relativa al Estatuto de la Vctima en el
Unido, de 29 noviembre 1988; caso HOOD contra Reino Unido, de 18 febrero 1999, y caso N. C. Contra Italia, de 19 diciembre
2002).
155 La LOPJ espaola reconoce, en su art. 294.1, el derecho a obtener una indemnizacin a quienes, despus de haber sufrido
prisin preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de
sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios. A pesar del carcter restrictivo del precepto la jurisprudencia
ha ampliado los supuestos de indemnizacin a los casos en que se declara la no participacin del imputado en el hecho.
156 Vid STEDH caso WASSINK contra Holanda, de 27 septiembre 1990, apartado 38.
157 El art. 94. LOPJ espaola dispone que la cuanta de la indemnizacin se fjar en funcin del tiempo de privacin de libertad
y de las onsecuencias personales y familiares que se hayan producido.
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Proceso Penal, reconoce en el art. 9.1 el derecho a indemnizacin en el marco del proceso penal,
estableciendo que Los Estados miembros garantizarn a la vctima penal el derecho a obtener
en un plazo razonable y en el marco del proceso penal una resolucin relativa a la indemnizacin
por parte del autor de la infraccin, salvo cuando la legislacin nacional disponga que, para
determinados casos la indemnizacin se efecte por otra va. Por su parte, el art. 9.2 declara
que Los Estados miembros adoptarn las medidas pertinentes para propiciar que el autor de la
infraccin indemnice a la vctima adecuadamente.

Este derecho a la indemnizacin no aparece recogido expresamente en el art. 27 CPP como
derecho de la vctima.
Las medidas de coercin reales aparecen reguladas en los arts. 243 a 245 CPP. Se establece una
remisin a las reglas del Cdigo de Procedimiento Civil y la legislacin especial como normativa
supletoria, en cuanto sean aplicables (art. 244 CPP).
Como destaca CULLAR CRUZ tales medidas cumplen una funcin de tutela tanto para el
Estado como para la propia vctima
158
. Su fnalidad es garantizar la reparacin de los daos y
perjuicios provocados por el hecho punible
159
, el pago de las costas del procedimiento
160
(art. 243,
prrafo primero, CPP), y el pago de las multas imponibles (cfr. art. 243, prrafo segundo, CPP).
Entre las medidas previstas el art. 243 CPP menciona expresamente el embargo, la
inscripcin de hipoteca judicial u otras medidas conservatorias previstas
por la ley civil.
La adopcin de tales medidas requiere de la previa solicitud de la partes
161
o del ministerio
pblico (cfr. art. 243 CPP). Este ltimo podr solicitar su adopcin cuando la accin civil le haya
sido delegada, y para garantizar el pago de las multas imponibles o de las costas.
Se consagra el principio de recurribilidad de las decisiones judiciales relativas a las medidas de
coercin reales. Todas las decisiones judiciales son susceptibles de recurso de apelacin. Apelacin
que no tiene efectos suspensivos, pues tal como establece el art. 245 CPP la presentacin del
recurso no suspende la ejecucin de la resolucin.
158 CULLAR CRUZ, R., Las medidas cautelares, cit., p. 19.
159 Sobre el ejercicio y rgimen de la accin civil vid. Arts. 50 y ss. CPPRD.
160 Las costas procesales estn reguladas en los arts. 246 y ss. CPPRD.
161 Sobre las facultades del actor civil vid. arts. 118 y ss. CPPRD.
Unidad VI
La Prueba en el Proceso Penal
Autor
Hctor Quiones Vargas
Contenido
El Sistema Acusatorio Adversial en el Proceso penal y la Reforma al Cdigo Procesal Penal en la
|eob||ca |o|o|caoa |eo|c|o oe| Cooceoc|o oe |oeba. |ate|a|, Test|oo|a| |ocoeota|
Tco|cas oe /ooo|s|o oe |a |oeba |oceo||eotos Tco|cos Caoeoa oe Costoo|a
|ooos oe |ocoooac|o oe |a |oeba || |o| oe |os Coeaooes eo e| |oceso |eoa|
/ovesa|a| || oez || ||sca| || /boaoo |eeoso |os Test|os Soooestos oe /t|co|ac|o
|otaoa Tao.a |ooos oe /ceo|tac|o oe |a |oeba |ostaoc|as oe /oteotocac|o e |oeot|cac|o
C|te|os oe Cb,ec|o
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P r o c e s a l
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VI. Introduccin
VI.1 El sistema acusatorio adversarial oral en el proceso penal
y la reforma al Cdigo Procesal Penal en la Repblica Domini-
cana
Tooo s|stea oocesa| oeoa| oebe teoe oo ooos|to oeo|oo. |os ooeaooes oe| s|stea
oebeo teoe b|eo c|ao co| se e| oaao|a oe| s|stea oocesa| oeoa| ooe se aooote oaa e|
sev|c|o oe |a soc|eoao. S|o as. se ooo sabe s| se coo|eo |os ooos|tos eoectat|vas ooe
eo oo o|oc|o|o se tazaoo. |s oec|, s| oo sabeos oaa oooe vaos, co sabeos s| |eos
||eaoo.
|o es so cacte oa| o esc|to |o ooe oeoe a oo s|stea coo acosato|o aovesa|a|, |ooo|s|t|vo
o |to. |o ooe o|st|ooe a oo s|stea oe oto soo |os o|oc|o|os ectoes ooe e|o tooas
|as etaoas oe| ooceso. |a oralidad o la escritura soo s|o|eeote |as oas eo ooe ooeoe se
eocaozaoo o ao|o|staoo e| |so.
En los procesos acusatorios adversariales las partes litigantes presentan en los tribunales
|oooeab|es esc|tos eo |os coa|es o|aoteao |oc|oeotes |aceo oet|c|ooes aoaaoos eo |as
|ees v|eotes. |os ,oeces, eo oc|as ocas|ooes, |as esoe|veo oo esc|to. || ooe e||o ocoa oo |o
coov|ete eo oo s|stea |ooo|s|t|vo o| oe,a oe se oa| eo so eseoc|a.
|| cab|a oe oo ooceso oeoa| |ooo|s|t|vo o |to a ooo acosato|o aovesa|a| eoo|ee
|oe|oo|b|eeote oo cab|o oe eota||oao oe act|too oe oate oe |os ooeaooes oe| s|stea, as.
coo tab|o oe |a oob|ac|o eo eoea|. |s |oesc|oo|b|e ooe |os ooeaooes oe| s|stea toeo
cooc|eoc|a oe so ooevo o|. |s oecesa|o tab|o ooe |as eoas oeoa|es ooe se |aao teoao
coo base o oooaeoto |os o|oc|o|os ooe ob|eoao e| s|stea oe aovesa|os. |oo.aos
esta o oo oe acoeoo coo oo s|stea |ooo|s|t|vo o coo oo s|stea acosato|o aovesa|a|. |eo,
sea ooo o e| oto e| ooe se aooote, coo tooos sos oeectos v|tooes, |os ooeaooes estao
aovet|oos oe sos |ost|toc|ooes sos e|as.

VI.2 Defnicin del concepto de prueba: material, testimonial
y documental
|a ooeba se o|v|oe eo ooeba ate|a|, test|oo|a| oocoeota|. |a ate|a| se ot|||za coo oes
oeostat|vos. |a ev|oeoc|a oeostat|va se o|v|oe eo ea| e ||ostat|va. |a ev|oeoc|a ea| es aooe||a
ooe se oece oaa e||b| o|ectaeote e| ob,eto oet|oeote. Ta| es e| caso oe |as aas oe oeo,
ooa, etc. |a ev|oeoc|a ea| ooeoe se, oo se |oaoo |so ooe se e||be o oeseota eo cote
coo oate oe |a ev|oeoc|a. Ta| es e| caso oe| o|o e| oesooto oaoe ooe soo ostaoos a|
,ozaoo oaa tata oe oeosta o oea oateo|oao a base oe oaec|oo .s|co eote abos.
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|v|oeoc|a ||ostat|va es |a ooe se |ace coo oes oe aooa a| ,ozaoo a eoteooe |a ev|oeoc|a. Ta|
es e| caso oe |os aoas, o|bo,os, cooo|s, etc. |as otoa.as soo tab|o, bs|caeote, ev|oeoc|a
oeostat|va ||ostat|va.
|e |oa| oa e|ste |a ev|oeoc|a c|eot.ca. |os eoe|eotos t|eoeo coo o oeosta ooe
c|etos |ec|os oco|eoo oe oete|oaoa aoea, |a oate ooe oece |a ev|oeoc|a oebe oesoao|
a| t|booa| ooe e| eoe|eoto se ea||z ba,o c|coostaoc|as sostaoc|a|eote |oa|es o s|||aes a
|as ooe e|st.ao a| oeoto oe oco| |os |ec|os.
|a ev|oeoc|a oocoeota| soo tooos aooe||os esc|tos oecesa|os oaa ooba oete|oaoo |ec|o
eo cootoves|a. S| |o ooe se oo|ee ooba es e| cooteo|oo oe oo esc|to se oebe eooe| |a
oeseotac|o oe| esc|to o||oa|. S| ooa oate escoe ooba oete|oaoo |ec|o eo|aote e|
cooteo|oo oe oo esc|to oebe e||se |a oeseotac|o oe| o||oa| oe| esc|to.
|| cooteo|oo oe oo coo ob||co o oto oocoeoto ooe est ba,o |a costoo|a oe ooa eot|oao
o oc|oa ob||ca ooeoe se oobaoo eo|aote coo|a cet|caoa oe| o||oa| eoeo|oa oo
ooc|ooa|o aoto|zaoo, o coo|a oec|aaoa coecta o e| oo oo test|o ooe |a |aa cooaaoo
coo e| o||oa|.
|| cooteo|oo oe esc|tos ooe eo v|too oe so ao vo|oeo o taao oo ooeoeo se ea|oaoos
cooveo|eoteeote eo |a sa|a oe| t|booa|, ooo se oeseotaoo eo|aote esooeas, eseoes, o
coa|oo|e ota ev|oeoc|a s|||a. |os o||oa|es o ooo||caoos oebeo se ooestos a |a o|soos|c|o oe
|as otas oates oaa se ea|oaoos o coo|aoos, eo t|eoo |oa azooab|es. || t|booa| ooo
ooeoa ooe se oooozcao eo sa|a |os o||oa|es o ooo||caoos.
|a ev|oeoc|a test|oo|a| oo se |a oe ao |ootaoc|a oct|ca eo e| ,o|c|o oa| aovesa|a| se
aoa||za eo oeta||e s aoe|aote.
V1.3 Tcnicas de adquisicin de la prueba
|aa ooe |a ooeba s|va eo e| ooceso oaa oeosta |o ooe se oeteooe coo e||a es oecesa|o
ooe se oeseote eo cooo|c|ooes s|||aes a |as ooe teo.a eo e| oeoto oe so eco|ecc|o. |s oo
e||o ooe |a oo||c.a oebe coota coo |os eo|os aoecoaoos |a caoac|tac|o oecesa|a oaa ooe
coaooo ecoo||e |a ev|oeoc|a oo se a|tee |a |sa.
V1.4 Procedimientos tcnicos y cadena de custodia
Caoa oesooa ooe |oteveoa coo |a ev|oeoc|a eco|ectaoa oebe aca |a |sa coo sos |o|c|a|es
aseoase ooe oo soa cab|os. |ebe ||eva oo seo||eoto oe |os oasos ooe |a teo|oo
o|c|a ooeba oesoe ooe se eco|ect |asta ooe es oeseotaoa eo e| t|booa|. |o e,eo|o, s| |a
evidencia ocupada es droga la misma debe ser custodiada y llevada al laboratorio para su anlisis
coesoooo|eote eo ooooe e| ooe |a ec|be oebe aca|a |oa|eote coo sos |o|c|a|es. |sto se
|ace coo e| ooos|to oe ooe eo |a aoo|eoc|a se oeoeste ooe o|c|a ooa oo |a s|oo sosceot|b|e
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oe a|teac|o a|ooa aotes oe oeseotase |a |sa. |o e| s|stea aovesa|a|, a oo se ooe |a oate
contraria estipule la cadena de custodia como correcta, deben declarar en la audiencia todas y
caoa ooa oe |as oesooas ooe |otev|o|eoo eo e| tacto oe |a ev|oeoc|a. |eosta e| co|oaoo ooe
tov|eoo oaa coo e||a, co |a oesevaoo oaa ev|ta so aoo|teac|o, etc.
|o e| s|stea aovesa|a|, a o|eeoc|a oe| |ooo|s|t|vo, |a oeseotac|o oe |a ev|oeoc|a, coo veeos
s aoe|aote, s|eoe oeoeooe oe oesooas ooe ooeoao aceo|ta so aoteot|c|oao. |a ooeba oo
s. so|a oo t|eoe o|oo va|o.
El props|to oe |a caoeoa oe costoo|a es ev|ta eo eo |a |oeot|cac|o oe| ob,eto oeosta
ooe |a ev|oeoc|a oeseotaoa oo |a so|oo cab|os sostaoc|a|es oesoe ooe oe ocooaoa e| o.a oe
|os |ec|os.
V1.4.1 Instancias en que se requiere la cadena de custodia
1. |aa aoteot|ca ev|oeoc|a oeostat|va ea| coo caacte.st|cas o|st|ot|vas ooe |a |aceo
c||eote |oeot|cab|e, oo es oecesa|o estab|ece |a caoeoa oe costoo|a est|cta coo
condicin para su admisibilidad; tampoco lo es si se trata de evidencia debidamente
acaoa.
1

2 . |aa aoteot|ca o |oeot|ca c|eto t|oo oe ev|oeoc|a oeostat|va ea|, a sabe, aooe||o
ooe oo es sosceot|b|e oe |oeot|cac|o |oeo|ata oo sos caacte.st|cas oat|co|aes
ooe oo |a s|oo oeb|oaeote acaoa - ooooe oo es sosceot|b|e oe se acaoa o
ooooe oo se ac - se eoo|ee aceo|ta ooa aoecoaoa caoeoa oe costoo|a est|cta.
2

3. Tab|o se eoo|ee aceo|ta |a caoeoa oe costoo|a est|cta coo cooo|c|o oaa so
ao|s|b|||oao coaooo |a cooo|c|o oe| ob,eto es |o e|evaote e| |so es c||eote
sosceot|b|e oe a|teac|o.
3

V1.4.2 Interrupcin de la cadena de custodia
|o tooa |oteooc|o oe |a caoeoa oe costoo|a caosa |a ec|os|o oe ooeba. |a baea oe
ao|s|b|||oao ooeoa sa|vaoa coaooo, seo |a aoec|ac|o oe| ,oez, |a ev|oeoc|a sobe |a costoo|a
|oo|ca ooe |a cooo|c|o o||oa| oe| ob,eto oo |a s|oo sostaoc|a|eote a|teaoa o coota|oaoa.

|a ea oos|b|||oao oe ooa |oteooc|o oe |a secoeoc|a, oo |ace |a ev|oeoc|a ate|a| |oao|s|b|e,
s|o o|aotea ooa coest|o oe oeso oe |a ooeba a se ao,oo|caoa oo e| ,oez.
+ |,eo|o oe esto se.a, coa|oo|e ob,eto ooe teoa oo oeo oe se|e, coo oo aa oe oeo o oo b|||ete.|o ob,eto |osc|to
coo |as |o|c|a|es o acas oe oo oo||c.a o ota oesooa ooeoe se |oeot|caoo oo o|c|a aca, a ooe |a |sa t|eoe e| eecto oe
coovet| e| ob,eto eo ooo o|st|oo|b|e oe |os oes, a| |oa| ooe ooa oba oe ate ooeoe se |oeot|caoa oo sos caacte.st|cas
ooo|as. |o otas oa|abas, e| oooooeote oe |a ev|oeoc|a ooo oeosta |a aoteot|c|oao, |a oet|oeoc|a, oe |a |sa s|o ooe
sea abso|otaeoteoecesa|o oeosta |a costoo|a o taecto|a eacta oec|sa ooe tovo o|c|a ev|oeoc|a.
2 /s. ocoe eo caso oe oo|vos, o.|ooas, |.oo|oos ota ev|oeoc|a oo|b|e.
3 Coo oo e,eo|o, oe|.co|as, abac|ooes, etc..
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V1.5 Modos de incorporacin de la prueba
|o e| s|stea aovesa|a|, a o|eeoc|a oe| s|stea |ooo|s|t|vo, |a oeseotac|o oe ooeba |e
coesooooe a |as oates oo a| ,oez. /| sca| |e coesooooe |ocoooa |as ooebas coota
e| acosaoo a |a oeeosa |as ooe avoeceo a so eoeseotaoo, aooooe oo |a oesooc|o oe
|ooceoc|a ooe |o ootee ste oo est ob||aoo a oeseota ooeba oe oescao. |s e| sca| e|
ooe t|eoe e| oeso o caa oe |a ooeba. S| oo coo|e coo este eoo|s|to |a ob||ac|o oe| ,oez
es absolver al acusaoo. |as ooc|ooes oe |as oates eo e| s|stea aovesa|a| soo o o|st|otas a|
s|stea |ooo|s|t|vo.
V1.6 El rol de los operadores en el proceso penal ad-
versarial. El juez
|eb|oo a| cab|o oe s|stea oocesa| oeoa| ooe se ooooc| eo e| oa.s es |oesc|oo|b|e ooe
|os ,oeces cab|eo so aoea oe oeosa oe actoa eo e| ooceso. |ecooozco ooe es ooa taea
oaoa c||, ooes estaos |ab|aooo oe cab|a ooa oa oe oeosa ooa tao|c|o o aa|aoa
oo oc|o t|eoo.
EJEMPLO: Imaginemos un caso donde el fscal le imputa el delito de robo de un
reloj a una persona y cuando le hace el interrogatorio directo a la vctima del ilcito
no logra que sta declare que el acusado utiliz violencia contra ella al momento de
la sustraccin. El juez actuara incorrectamente, si le preguntara a la vctima: Lo
cierto es que el seor acusado la agredi, es decir, utiliz violencia contra usted
cuando le llev el reloj. Esa pregunta sera impropia de parte del juez, pues estara
invadiendo la funcin del fscal. El juez estara ayudando al fscal aportando prueba
(y de manera sugestiva) de un elemento necesario para que se confgure el delito de
robo: la violencia ejercida en la vctima. Esa responsabilidad bajo el nuevo sistema
acusatorio es nica y exclusivamente del fscal. De nadie ms. Si el fscal no lo hace,
nadie lo puede hacer por l. Quien no asimile esto no podr comprender el sistema
acusatorio. Es decir el juez es un rbitro objetivo entre dos partes adversarias.
|sa costobe oe ve oec|b| a| ,oez coo s| oea oo oo||c.a coo e| oebe oe acaba coo |a
oe||ocoeoc|a e| c|eo, as. coo, |a costobe oe ooe e| ,oez |a |as est|ooes oaa cooseo|
|a ooeba coota oo |ootaoo, oo t|eoe cab|oa eo oo s|stea acosato|o aovesa|a|, s| se oo|ee
ecoooce coo ta|. || ,oez, ba,o e| ooevo s|stea, t|eoe ooe se ooa oa tota|eote oeota| e
|oac|a|, a| eoos ob,et|va. |o coo eo otos s|steas ooooe se |e oec|be coo oo a||aoo oe
|a acosac|o sca|. So oebe es ooe e| ooceso se ||eve a cabo oe acoeoo a |as |ees ao||cab|es
se aaot|ce s|eoe e| oeb|oo ooceo||eoto oe |e. Coo||oo esto, eotooces |e coesooooe
eva|oa |a ooeba ao|t|oa oete|oa s| e| |staoo (a tavs oe| sca|) |a |oaoo oesto| |a
oesooc|o oe |ooceoc|a oe |a ooe oza e| |ootaoo oe| oe||to.
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Scates o|,o eo ooa ocas|o. Coato cosas |es oeteoeceo a |os ,oeces. escoc|a cotseote,
contestar sabiamente, considerar todo sobriamente, y decidir imparcialmente.
So oe |a oo|o|o, ooe s| osteo es oo ,oez ooe eot|eooe ooe oebe |ace |o oos|b|e oo |oa
ooe e| acosaoo sa|a co|oab|e oe| oe||to ooe se |e |oota, oebe so||c|ta eo|eo coo sca| oo
eo e| oaoo ,oo|c|a|. |eo s| oec|oe se ,oez, oo s ooe eot|eooa, eo so cacte oesooa|, ooe
e| acosaoo es e| co|oab|e oe| oe||to, oebe abso|ve|o s| e| sca| oo coo|e coo so ob||ac|o
,o.o|ca oe ooba |os caos coo |o e|e e| s|stea acosato|o aovesa|a|. C|ao esto oebe se
as. eo oo s|stea ooooe caoa ooa oe |as oates coo|e so ooc|o. |ot|eooo ooe se oeseota
oo oe.ooo taos|to|o eo |o ooe caoa ooo oe |os ooeaooes se acostoba as|||a so ooevo
o| oeoto oe| ooevo ooceso.
|a actoac|o oe oo ,oez eo |oeto ||co aote oo caso ooe se ce|eb eo so t|booa| oo e| oe||to
oe obo eo||ca este cooceoto coaooo a| te|oa |a oeseotac|o oe |a ooeba oo abas oates
||t|aotes eoes.
Seor acusado, yo, Charles Figueroa lvarez, persona, no tengo la menor duda de que usted ha
sido el autor del delito de robo que se le imputa. Ahora bien, yo, Charles Figueroa lvarez, juez, tengo
la obligacin legal de absolverlo y declararlo no culpable del mismo, debido a que el fscal no ha
presentado la prueba que requiere nuestro ordenamiento jurdico para derrotar la presuncin de
inocencia que a usted lo cobija.
|se |oc|oeote ooeoe eso|ta |oactaote oaa oo ooeaoo oo acostobaoo a| ooevo s|stea.
|| ,oez eo oo s|stea aovesa|a| oebe se ooa oesooa oec|o|oa coooet|oa a coo|| coo
so ooc|o |o|ste|a| aoo oo eoc|a oe so ceeoc|a oesooa| o oe coa|oo|e oes|o ob||ca eo
e|ac|o coo |a cootoves|a ooe t|eoe aote so coos|oeac|o. |o es c|| |oa|o, s|o aooe||os
seoos oe s. |so estab|es eoc|ooa|eote |o |oao. /o.ese oe oate oe| se|ecto
ooo.
V1.7 El fscal
|o oo s|stea acosato|o es e| sca| e| ooe, oesoe e| o|oc|o|o, est eo oos|c|o oe |ace e,o
veoaoea ,ost|c|a. |||o se oebe a ooe es e| o|e ooc|ooa|o oeoto oe| s|stea ,o.o|co oeoa|
ooe t|eoe eo sos aoos |a aco|tao oe oec|o| e| otoo oe |a oesooa ooe ooo.a se eooesta a|
s|stea oocesa| oeoa|.
|o oo s|stea acosato|o e| ooeoa|eoto ,o.o|co |e e|e a este ooc|ooa|o ooe ea||ce, eo
e|ac|o coo |os |ec|os oe||ct|vos, ooa |ovest|ac|o coo|eta, esooosab|e ooes|ooa|. /otes
oe soete a| c|ooaoaoo a| oo ,oo|c|a|, coo e| ooos|to oe eocaosa|o c||oa|eote, oebe
aseoase ooe coeota coo ooeba (ev|oeoc|a) veaz, cooeteote soc|eote oaa as. |ace|o.
|| |ocoo|||eoto oe esta ooa ooo.a acaea |a oest|toc|o oe| sca|. Se.a ooa actoac|o
oe||eote e| ooe oo sca| oeseote ooa acosac|o aote e| oo ,oo|c|a| o|oaeote, s|o cooboa,
eo coaoto |e sea oos|b|e, a |os test|os oe cao |ace ooa azooab|e |ovest|ac|o. |sto se eee
s a |a |ovest|ac|o ooe oebe.a ||eva a cabo oo sca| eo oo s|stea acosato|o aovesa|a|, oeo
ese oo es e| tea oe esta oo|oao oo |o ooe oo aboooaeos.
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|| |otes oe| sca| oebe se ooe se |aa coo||oa ,ost|c|a, oo e| oe aoa oo caso. |aa e||o se
eoo|ee oo a|to aoo oe |ooest|oao |ote|ectoa| oo cooo|so eoo|oo coo |a veoao. |sta
veoao oebe esta basaoa eo |a ooeba ooe se teoa a o|soos|c|o.

Coaooo e| sca| |ovest|a |a oos|b|e ea||zac|o oe oo |ec|o oe||ct|vo oebe |ace|o ob,et|vaeote.
3oscaooo s|eoe |a veoao. |ebe |ace|o coo s| e| |ovest|aoo se tataa oe so ||,o, so oaoe
o a|o a|||a cecaoo.

Se.a |ooo|o |asta oe||ct|vo ooe oo sca| oco|te ooeba coo e| ooos|to oe avoece so
oesooa| c|te|o eo coaoto a |os |ec|os ooe se |ovest|ao. || sca| oebe oa|e a| acosaoo tooas
|as oootoo|oaoes oaa ooe e,eza so oeeosa.

EJEMPLO: Recuerdo una vez cuando ejerca el cargo de fscal me correspondi ver
un caso donde se acusaba a una persona por poseer drogas ilcitas. En la preparacin
previa a la vista preliminar entrevist al polica que haba llevado a cabo la detencin
del imputado. Me pareci que me ocultaba parte de la verdad en cuanto a la forma
en que intervino con el ciudadano y decomis (ocup) la droga que se utilizara como
prueba contra ste. Mi impresin, dado el curso normal de cmo ocurren los even-
tos de esa naturaleza, era que haba actuado ilegalmente al momento del arresto -lo
que es razn para que no pueda ser utilizada en el proceso la evidencia producto de
la intervencin (ilegal) con el ciudadano- y que tergiversaba los hechos para justifcar
su actuacin. Al cuestionarlo al respecto se mantuvo frme en su versin. Como no
posea prueba objetiva e independiente de que en realidad me estuviese mintiendo,
en cuyo caso hubiese solicitado de forma expedita el archivo de la causa, se comenz
con la audiencia.
En la vista prelimina |e ||ce e| |oteoato|o o|ecto eo e| coa| e|at |a ||sto|a ta| coo e
|a |ab.a oaaoo aotes. |oaote e| coota |oteoato|o ooe |e ea||z e| aboaoo oeeoso e
cooveoc. ooe e| oo||c.a estaba |ot|eooo. || aboaoo estaba |oaooo ooe e| test|o eotaa
eo cootao|cc|ooes |ootaotes |as coa|es eao |ecooc|||ab|es ooas coo otas. Yo e aoteo.a
seotaoo eo | esa oe taba,o obsevaooo |as esooestas eacc|ooes oe| oo||c.a, caoa vez s
eve|aooas, aote |as oeootas oe| aboaoo oeeoso. ||eotas s |o atacaba este ao ea
|a oesesoeac|o oe| test|o, oo|eo e obsevaba |os|steoteeote esoeaooo oeseaooo ooe
o ob,etaa |as oeootas oe| aboaoo |o sacaa oe| aooo eo ooe se eocootaba. Se ooeo
esoeaooo | ao|||o ,o.o|co, ooes oooca ob,et a| aboaoo. Coo | |aoa oo |ac.a ota cosa
ooe oec||e, -defende ahora tu verdad, no cuentes conmigo para llevar mentiras al proceso-. /|
oa||za |a v|sta, e| ,oez oesest| |a |ootac|o ooeo |a ||betao oe| c|ooaoaoo. |ec|s|o coo
|a ooe estove tota|eote oe acoeoo. |o ooe estaba eo ,oeo ea |a ||betao oe oo c|ooaoaoo.
|eo s |ootaote ao, estaba eo ,oeo |a ao||cac|o coecta oe| s|stea ,o.o|co oeoa|.
/|ooos oeosaoo ooe acto |ocoectaeote a| oesootee a| oo||c.a aote e| ataooe oeo|eoo
oe| aboaoo oeeoso. Coos|oe eo ese oeoto ooe | actoac|o oe |a coecta ao |o
as. |o eot|eooo. ||eotas oao|e e cooveoza oe |o coota|o as. seo| oeosaooo. Es deber del
sca| e| ooe se oescoba |a veoao, |ooeoeoo|eoteeote a co| oe |as oates sta avoezca, oo
e| aoa oo caso oo e| eo |ec|o oe aoa|o.
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|| sca| oebe |ace tooo |o oos|b|e oo |oa ooe tooa oesooa ooe |a v|o|aoo |as ooas
oeoa|es esooooa aote |a soc|eoao oo sos acc|ooes. |ebe ecoo||a tooa |a ooeba ooe a so
a|caoce est oaa |oa|o. |e coesooooe a| sca| oeseota |a ooeba coota e| acosaoo eo e|
ooceso. |o e| s|stea aovesa|a| a oo es e| ,oez e| ooe ecoo||a |a ooeba oe cao. Tab|o,
oebe se acoc|oso oeso|caz eo so oeseoeo. |o ooe oo ooeoe es |oteota |oa sos ob,et|vos
s|eooo oes|ooesto a|seaooo, o oe|t|eooo ooe oto a|see, |a ea||oao. |ebe oe actoa s|eoe
coo aoos ||o|as. |o | oo|o|o, |a boeoa eootac|o es e| tesoo s oec|aoo oe| aboaoo
||t|aote. |o oaoa o| oo oao|e oebe oooe eo |eso so boeoa eootac|o.
V1.8 El abogado defensor
a oos ooc|ooes bs|cas ooe a | ooo oe ve t|eoe tooo aboaoo oeeoso. ||eo, ve|a
ooooe eo e| ooceso oeoa| ooe se s|oe coota so eoeseotaoo se coo|a coo e| oeb|oo ooceso
oe |e se |e ao||ooeo a ste tooos aooe||os oeec|os ooe |e as|steo. Seoooo, |ace tooo |o
ooe est a so a|caoce (|ea|eote, c|ao est) oaa |oa |a abso|oc|o , oo eooe, |a ||betao oe
aoo| eo e|ac|o coo e| cao o caos ooe se |e |ootao. |aa e| aboaoo oeeoso |a ,ost|c|a oe|
caso coos|ste eo ooe e| sca| oo |oe ooba |a |ootac|o a so eoeseotaoo. C|etaeote, e|
acosaoo oo bosca |os sev|c|os oe oo aboaoo oeeoso oaa ooe se |aa ,ost|c|a (eo e| seot|oo
oe se oescoba |a veoao, |e s| eo ea||oao es e| aoto oe| ||.c|to), s|oo oaa ooe |aa tooo
|o oos|b|e oo |oa so abso|oc|o eo |os caos ooe se |e |ootao, |ooeoeoo|eoteeote oe ooe
sea o oo e| aoto ea| oe |os |sos.
|aa e||o e| aboaoo oeeoso oebe co|oase oe oo oooe eo |eso so |ooa so eootac|o. /|
oeeooe a so eoeseotaoo, ooeoe osa tooas |as |ea|eotas ooe e| s|stea |e ac|||ta. Tooa so
astoc|a tooas |as at|aas oos|b|es. S|o aoatase, c|ao est, oe |o coecto |o |ea|. |o e,eo|o,
oaoa t|eoe oe |ocoecto ooe oo aboaoo, coooc|eooo |a ea| oat|c|oac|o oe so eoeseotaoo
eo |os |ec|os ooe se |e |ootao, |oe, oo eo|o oe |os |oteoato|os, ooe e| ,ozaoo |e este
co|to a |a ves|o oe |os test|os oe| sca|. ace ve |os test|os coota|os coo eot|osos,
aoo sab|eooo ooe o|ceo |a veoao, es coo|etaeote v||oo s| se |ace ot|||zaooo coectaeote
|as tco|cas oe |a ||t|ac|o oa|. |e |ec|o, |a oo|eoes sost|eoeo ooe e| ao |to oe oo
aboaoo oeeoso es |oa |a abso|oc|o oe oo acosaoo ooe ea|eote coet| |os |ec|os ooe
se |e |ootao.
|| aboaoo oeeoso oebe oeoaa so estate|a sa|| eo bosca oe tooa aooe||a ooeba ooe
avoezca a so eoeseotaoo.
|o es coo aoeotos eo e| a|e ooe se aoao |os casos. |s oecesa|o ooe se teoa ooeba oaa
sosteota |os |sos. |a ooeba oo ||ea oo casoa||oao. a ooe sa|| a bosca|a. || sca| oo
sa|o a bosca |a ooeba ooe avoezca a| acosaoo, aooooe s. oebe.a |ace|o. |e coesooooe a|
aboaoo oeeoso o|c|a ooc|o. |esoos oe tooo oaa eso se |a |a cootataoo.
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V1.9 Los testigos
|a ooc|o oe |os test|os eo e| ooceso oeoa| es s|o ooa. esooooe a |as oeootas ooe |e |aao
|as oates. || test|o oo est eo e| ooceso oaa oa so oat|co|a oo|o|o o |oteoetac|o oe
|o |ec|os ooe se ,ozao. |st s|o oaa eoesa |o ooe |e cooste oe oesooa| coooc||eoto eo
e|ac|o coo |os |ec|os oet|oeotes a| caso coaooo |e sea esoec.caeote oeootaoo. oaa
oaoa s.
V1.10 Supuestos de anticipacin y entrada tarda
Seo e| /t. 28 oe| ooevo C||, |as oates ooeoeo so||c|ta a| ,oez oo aot|c|oo oe ooeba eo
oete|oaoas ocas|ooes ooe se eooeao eo e| |so. |ote stas se esoec|ca ooe se ooo
aot|c|oa ooeba coaooo es oecesa|a |a oec|aac|o oe oo test|o ooe, oo a|o obstco|o o|.c||
oe sooea, se oesoa ooe oo ooo |acese ooaote e| ,o|c|o o, coaooo oo |a coo|e,|oao oe|
asooto, e|sta oobab|||oao oe ooe e| test|o o|v|oe c|coostaoc|as eseoc|a|es sobe |o ooe coooce.
|sto oo oebe se ot|||zaoo coo ecosa oaa coovet| e| ,o|c|o oa| eo oo ,o|c|o oo oaoe|es
coo |a oco|oo eo otos oa.ses aote s|||aes eoas oeoa|es. a oco|oo ooe se |es toao
aot|c|oos oe ooeba a test|os ooe se oeosaba ooe oo ooo|eao |acese oeseotes eo e| ,o|c|o
cuando llega el momento de celebrar el mismo se presentan los escritos del anticipo de prueba
oo a| test|o ao estaooo ste o|sooo|b|e oaa oesta test|oo|o. |e esta oa se o|eoe e|
seot|oo oe |a |oeo|ac|o cootao|cc|o ooe se eoo|ee eo |os ,o|c|os oa|es aovesa|a|es
e| ,oez oe ,o|c|o o|eoe |a oootoo|oao oe eva|oa a| test|o o|ectaeote, ve |a oa eo ooe
ste oec|aa, sos estos, es oec|, so |eooa,e coooa|, tao |ootaote a| oeoto oe ava|oa |a
ceo|b|||oao oe| test|o.
S| se toa oo aot|c|oo oe ooeba ba,o este oooaeoto a| oeoto oe| ,o|c|o e| test|o est
o|sooo|b|e oaa oec|aa oebe eooe|se ooe |o |aa ooo.a ot|||zase so oec|aac|o oestaoa
eo e| aot|c|oo oe ooeba oaa coooota|o oo |as oates eo caso oe oec|ae eo e| ,o|c|o a|o
cootao|cto|o coo |o o|c|o oo e| |so aote|oeote. |eo oo oebe sost|to|se e| test|o
||eva e| ,o|c|o oo oaoe|es.
|| /t. 330 eo|a |as ooevas ooebas eo e| ,o|c|o (|ocoooac|o tao.a). |sto se oa ooooe eo |as
eoas se oeseota |a ooeba eo |a etaoa oe |ostocc|o |a ooeba oeseotaoa a||. es |a ooe
ooste|oeote se oeseotaoa eo e| ,o|c|o. Coo ooa eoea| |a ooeba ooe oo se oeseote
eo esa etaoa oo ooo se oeseotaoa eo e| ,o|c|o. |sto oeseota oo oob|ea ooes |a ev|oeoc|a
ooe oo oooo se oescob|eta eo |a etaoa oe |ostocc|o oo se.a ,osto o| oct|co |oeo| ooe
|a oate ooe oescobe ooeba eo etaoa ooste|o a |a oe |ostocc|o oo |a ooeoa oeseota oo
esa azo tco|ca.
|| /t. 330 o|ce ooe e| t|booa| ooeoe ooeoa, eceoc|ooa|eote a oet|c|o oe oate, |a
eceoc|o oe coa|oo|e ooeba, s| eo e| coso oe |a aoo|eoc|a soeo c|coostaoc|as ooevas ooe
eoo|eao esc|aec||eoto.
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Sooooaos ooe |eotas se ce|eba ooa v|sta ob||ca eo ooooe se ,oza a ooa oesooa oe
|o|c|o|o co|ooso |a eo e| ob||co ooa oesooa, ooe a| o. e| test|oo|o oe| test|o oe| sca|,
se oecata ooe | estovo oeseote eo esos |ec|os ooe oao |oa a |a acc|o oeoa|. |ota aoes,
ooe e| test|o oe| sca| est te|vesaooo |os |ec|os oaooo|os oe ooa aoea o o|st|ota a
coo ea|eote oco|eoo. |a oesooa se |e aceca a| aboaoo oeeoso |e |oo|ca ooe eso ooe
est oec|aaooo e| test|o oo oco| oe esa oa |e o|ce ooe | est o|sooesto a oec|aa|o
eo |a v|sta ob||ca ba,o ,oaeoto. |oeoe e| aboaoo oeeoso so||c|ta|e a| ,oez ooe |e oe|ta
oeseota a ese test|o oaa eota |o o|c|o oo e| test|o oeseotaoo oo e| sca|`
|oc|os ,oeces aote eoas oeoa|es s|||aes |ao |oteoetaoo ooe oo ooeoeo ao|t| a ese
test|o, ooesto ooe oaa ooe ooceo|ea so ao|s|o se |ob|ese teo|oo ooe, eo |a etaoa oe
|ostocc|o, |oc|o|oo so oobe eo |a ||sta oe test|os ooe |a oeeosa se ooooo.a ot|||za eo |a v|sta
ob||ca. / esa a|toa oe| ooceso es tao.a |a so||c|too. Co ooeoe e| aboaoo oeeoso sabe eo
|a etaoa oe |ostocc|o co|es test|os oeces|ta oaa eota a |os test|os oe| sca|, s| oo es |asta e|
,o|c|o ooe |os escoc|a oo o|ea vez oec| tooo aooe||o ooe sabeo eo e|ac|o coo |os |ec|os
oe| caso, ooesto ooe eo |as etaoas aote|oes |os test|os oo oec|aao` Co es oos|b|e ooe ese
aboaoo oeeoso |ob|ese ooo|oo aoooc|a e| oobe oe ese test|o eo |a etaoa oe |ostocc|o
s| oescoooc.a so e|steoc|a`

|o oo caso coo e| aote|o se |e esta.a o|vaooo a| acosaoo oeseota ooeba eo aooo oe so
oeeosa oo oo teco|c|so ,o.o|caeote cootao|cto|o. || ooo|o s|stea se esta.a o|vaooo oe
|a oootoo|oao oe ||ea |o s cecaoo oos|b|e a |a veoao ea| oescob| aoo| ooe acooe a
sos sa|as oe ,ost|c|a a oesta a|so test|oo|o ba,o ,oaeoto.
|o e| s|stea acosato|o aovesa|a| esto es |o ooe se coooce coo |a ooeba oe eotac|o
(ebotta|). |s aooe||a ooeba ooe oeseota ooa oe |as oates oaa eota cootaoec| |a ooeba
oeseotaoa oo |a oate aovesa. |s oec|, eo oo ooceso oeoa|, |oeo ooe oec|aao |os test|os oe|
sca|, |e toca e| tooo a |a eoeseotac|o |ea| oe| acosaoo oaa oeseota so ooeba o||oa|eote
o|ao|caoa tooa aooe||a ooeba o|sooo|b|e oaa eota |a ooeba oeseotaoa oo e| sca|. |e
|oa| oa, ooa vez ooe |a oeeosa |a oeseotaoo so ooeba o||oa| |a oe eotac|o, |e toca
oo seoooo tooo a| sca| oaa oeseota, oe teoe|a o|sooo|b|e, aooe||a ooeba oe eotac|o oe
|a ooeba oeseotaoa oo |a oeeosa. |o este seoooo tooo e| sca| s|o ooeoe tae ooeba
oe eotac|o. |sta.a |oeo|oo oe oeseota aooe||a ooeba ooe oooo |abe oeseotaoo eo so
o|e tooo. /s. se coot|oa |asta ooe a oo e|sta s ooeba oe eotac|o o|sooo|b|e oaa
o|oooa oe |as oates.
V1.11 Modos de acreditacin de la prueba
V1.11.1 Requisito de acreditacin o autenticacin

|| eoo|s|to oe aceo|tac|o o aoteot|cac|o coo ooa cooo|c|o oev|a a |a ao|s|b|||oao se
sat|sace coo |a oeseotac|o oe ev|oeoc|a soc|eote oaa sosteoe ooa oete|oac|o oe ooe |a
ate|a eo coest|o es |o ooe e| oooooeote sost|eoe.
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+ |a aoteot|cac|o oe ev|oeoc|a s|o|ca estab|ece ooe |o ooe e| oooooeote sost|eoe ooe |a ev|oeoc|a es, eect|vaeote |o sea.
V1.12 Instancias de autenticacin e identifcacin
|e cooo|oao coo e| eoo|s|to aote|o s|o ooe se |oteoete coo ooa |||tac|o, soo
e,eo|os oe aoteot|cac|o o |oeot|cac|o |os s|o|eotes.
V1.12.1 Autenticidad mediante evidencia de la letra

|o esc|to ooo aoteot|case eo|aote ev|oeoc|a oe ooe |a |eta oe| aoto es eoo|oa. / esos
oes, oo test|o oo oe|to ooo eoesa so oo|o|o sobe s| oo esc|to es oe ooo |eta oe|
oesooto aoto a base oe so a|||a|oao coo |a |eta oe ste. |a aoteot|c|oao ooo oeostase
tab|o eo|aote |a cooaac|o o cote,o ooe |aa e| ,ozaoo o oo test|o oe|to oe| esc|to
eo cootoves|a coo oto esc|to oeb|oaeote aoteot|caoo.
V1.12.2 Identifcacin de voz
|a voz oe ooa oesooa ooo |oeot|case, a sea escoc|aoa o|ectaeote o a tavs oe abac|o
o oe oto eo|o eco|co o e|ecto|co, oo oo|o|o oaoa a base oe |abese escoc|aoo
o|c|a voz eo a|ooa ocas|o ba,o c|coostaoc|as ooe |a v|oco|ao coo |a voz oe |a ee|oa oesooa.
V1.12.3 Escritos antiguos
Coaooo se oete|oa ooe oo esc|to t|eoe oo |o eoos 20 aos a |a ec|a eo ooe se oece
ooe eoea|eote es tataoo esoetaoo coo aotot|co oo oesooas |oteesaoas eo coooce
so aoteot|c|oao, ooe a| se oescob|eto se |a||aba eo oo s|t|o eo ooe, oobab|eeote, se |a||a.a
oe se aotot|co, e| esc|to ooeoa soc|eoteeote aoteot|caoo, sa|vo ooe est eo cooo|c|ooes
ta|es ooe cee se|as oooas sobe so aoteot|c|oao.
V1.12.4 Contenido de escritos

|o esc|to ooo aoteot|case coo ev|oeoc|a oe ooe e| esc|to se eee a, o coot|eoe, asootos
ooe oo es oobab|e oeeo coooc|oos oo ota oesooa ooe oo sea |a ooe |a oate ooe oeseota
|a ev|oeoc|a a|ea es e| aoto oe| asooto.
Acreditacin o autenticacin prima facie
|o se oebe eooe| ev|oeoc|a et.oseca oe aoteot|cac|o coo cooo|c|o oev|a a |a ao|s|b|||oao
oe.
5

S| oo |o oea oo se aceo|ta.a oeb|oaeote |a oet|oeoc|a oe |a ev|oeoc|a oec|oa. |o e,eo|o, s| e| sca| oeteooe oeseota
coo ev|oeoc|a e| aa a|eaoaeote ot|||zaoa oo e| acosaoo oe |o|c|o|o oaa oa oete a |a v.ct|a, aoteot|ca e| aa
s|o|ca, seoc|||aeote, estab|ece ooe |a ev|oeoc|a oec|oa - oete|oaoa aa oo ota - oe |a ooe ot|||z e| acosaoo eo
|a co|s|o oe| c|eo |ootaoo. |oa|eote aoteot|ca |a ev|oeoc|a ocooaoa a| acosaoo - o|aos |a coca.oa - so eaeo
oos|t|vo oo e| oo.|co ooe |a aoa||z, s|o|ca estab|ece ooe |a sostaoc|a aoa||zaoa oo e| oo.|co es |a |sa ooe |e oea
ocooaoa a| acosaoo, oo coa ooses|o o o|st|boc|o se |e acosa. || eoo|s|to oe aoteot|cac|o ooeoe sat|sacese eo|aote
e| test|oo|o oe ooa oesooa ooe t|eoe coooc||eoto oe ooe |o ooe se oooooe, es |o ooe ea|eote es. /s., oo e,eo|o,
e| test|o ooe oeseoc| e| asa|to ooo.a sev| oaa aoteot|ca e| aa ot|||zaoa oo e| asa|taote s| sta t|eoe caacte.st|cas
ootab|es, e| test|o ooe esc|b| e| oocoeoto o oeseoc| so eoacc|o ooo.a test|ca oaa so aoteot|cac|o. |o |so va|e
oec| oe ooa oesooa ooe estovo oeseote o oat|c|o eo ooa coovesac|o, oaa |oeot|ca |as voces. /ov|tase ooe oo tooa
ev|oeoc|a aotot|ca es ao|s|b|e. |a aoteot|c|oao, |o |so ooe |a oet|oeoc|a oe |a ev|oeoc|a, es cooo|c|o oecesa|a oeo oo
soc|eote oaa so ao|s|b|||oao. ||st|otas e|as oe ec|os|o ooeoeo se |ovocaoas oaa |a ec|os|o oe |a ev|oeoc|a oeb|oaeote
aoteot|caoa. |o e,eo|o, oo oocoeoto aotot|co ooeoe cooteoe ate|a o|v||e|aoa |oao|s|b|e.
S |o |os s|o|eotes casos e| oooooeote sat|sace e| eoo|s|to eoea| oe aoteot|c|oao coo |a oeseotac|o oe |a ev|oeoc|a e|
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V1.12.5 Documentos reconocidos
|ocoeotos acooaaoos oe oo cet|caoo oe ecoooc||eoto o oe ooeba, s| e| cet|caoo
coo|e coo |os eoo|s|tos oet|oeotes eo |e e|at|vos a cet|cac|ooes, oat|co|aeote coo |as
o|soos|c|ooes oe| oeec|o oota|a|.
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V1.12.6 Documentos pblicos bajo sello ofcial
|ocoeotos ba,o se||o oc|a| s| ste aoaeota se e| se||o oe.
V1.12.6.1 El Gobierno de la Repblica Dominicana, o un departamento, agencia pblica, minis-
te|o o ooc|ooa|o oe| Cob|eoo oe |a |eob||ca |o|o|caoa.
||c|os oocoeotos oebeo esta aoos oo |a oesooa ooe aoaeota se |a ooe |os otoa.
V1.12.6.2 Publicaciones ofciales

||bos, o||etos o otas oob||cac|ooes oesootaeote e|t|oas oo aoto|oao ob||ca.
V1.12.6.3 Peridicos o revistas
|ate|a| |oeso ooe oesootaeote seao oe|o|cos o ev|stas.
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V1.13 Criterios de objecin
V1.13.1 Concepto y propsito

|o e| s|stea oa| se |otoooce ooceso oeoa| e| cooceoto oe |a ob,ec|o. |o e| s|stea acosato|o
aovesa|a| e| t|oo ob,ec|o s|o|ca oooe eoao a a|o e|eeoto o ate|a| oe ooeba ooe
se oeteooa |otoooc| a| ooceso oo a|ooa oe |as oates ||t|aotes o oo e| ,oez. |s ob,etab|e
tooo aooe| e|eeoto o ate|a| oe ooeba coota|o a| ooeoa|eoto oobato|o o oocesa|
oeoa| v|eote. |e |oa| oa, oooo se ob,etab|es |as actoac|ooes |ooo|as oe |as oates oe|
,oez eo e| ooceso.
ooooeote ooeoe tae ev|oeoc|a et.oseca oe |a oo aoteot|c|oao, eo coo caso e| t|booa| t|eoe ooe |ace |a oete|oac|o oe
aoteot|c|oao. |sto es, oe oo|oa|o |a caa oe ooooc| ev|oeoc|a et.oseca sobe |a aoteot|c|oao ecae sobe e| oooooeote,
oeo oo eecto oe |a ao||cac|o oe ooa oe |as oesooc|ooes oe aoteot|c|oao, esta caa o oeso oe |a ooeba oasa a| ooooeote.
6 Se tata oe oocoeotos oota|aoos. |a e ob||ca oota|a| es soc|eote aaot.a oaa cea esta oesooc|o oe aoteot|c|oao. S|o
se e|e ooe e| ecoooc||eoto o cet|cac|o oe aoteot|c|oao se |aa oe cooo|oao coo |as |ees ooe ob|eoao |a ate|a.
|sto oo t|eoe ooe ve coo |a va||oez oe| oeoc|o ,o.o|co cooteo|oo eo e| oocoeoto, s|o t|eoe ooe ve coo so aoteot|c|oao.
|| ooceso oe a|s|cac|o eo esta zooa es .o|o, coo ooeoe aoec|ase eo |a zooa oe |ees, e|aeotos, |ooes aooa|es
oe aeoc|as oe| ob|eoo. |o se eee a |a veoao oe| cooteo|oo oe estas oob||cac|ooes, s|oo a |a aoteot|c|oao eo seot|oo
est|cto. |a e|a se et|eooe a oec|s|ooes ,oo|c|a|es, |ooes |e|s|at|vos, aooa|es, cat|oos, etc.. |o se ec|oeo oob||cac|ooes
etao,eas. oe se tata oe ooa oob||cac|o oc|a| ooeoe estab|ecese oo e| cooteo|oo oe |a ootaoa o oe |a o|ea o|oa,
coo e| se||o oe |a aeoc|a, |a ooceoeoc|a oe |a oob||cac|o, etc.
8 |a e|a se ,ost|ca oo |a escasa oobab|||oao oe a|s|cac|o. |s oo ooco absooo oeo||e a| oooooeote ooe estab|ezca |a
aoteot|c|oao oe |o ooe |oce aotot|co, coo, oo e,eo|o, oo e,eo|a oe| oe|o|co ||st.o ||a|o. |ebe oooese eo e|
escot|co |a ob||ac|o oe oeseota ev|oeoc|a oe |a oo aoteot|c|oao. ||osese eo e| caso oe| oeaooaote oo ||be|o ooe se |e
ob||oe a oeseota ev|oeoc|a sobe |a aoteot|c|oao oe| oe|o|co ooe coot|eoe |a |ooac|o a|eaoaeote ||be|osa.
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|as oates se oooo ob,eta ooas a otas, oeo s|eoe oo coooocto oe| ,oez (eecto t|aoo|a).
Tab|o ooeoeo ob,eta coa|oo|e oeoota o actoac|o oe| ,oez ooe oo se a,oste a |a ooat|va
oobato|a o oocesa| oeoa| ao||cab|e. |o e,eo|o, s| oo ,oez |ace ooa oeoota soest|va a oo
test|o ooe est s|eooo soet|oo a oo |oteoato|o o|ecto ooeoe se ob,etaoo oo coa|oo|ea
oe |as oates. |s e| |so ,oez ob,etaoo oo|eo oebe eso|ve |a ob,ec|o. |a oec|s|o oe| ,oez
ooo se ev|saoa eo casac|o o eo aoe|ac|o.
|sto es as. ooooe |a ob,ec|o va o|||oa a| asoecto sostaot|vo oe |a ooeba ooe se oeteooe
|otoooc| a| ooceso oo a |a oate ooe oeteooe |ace|o. S| oo a|o oooaeoto ,o.o|co
|e estov|ea oo||b|oo a a|ooa oe |as oates oeseota a|ooa ooeba o oo|a oete|oaoa
oeoota, tab|o |o esta.a oaa e| ,oez.
|aoa |o|oe ooe a|ooa oe |as oates ob,ete |as actoac|ooes oe| ,oez s| stas eso|tao |ooo|as
o coota|as a| oeec|o ao||cab|e. S| e| ,oez coooce so o| oeoto oe| ooceso acosato|o oo
t|eoe oob|eas oe eo o aotoest|a oec|aa |a |oa o oo |a |oa |a ob,ec|o s|o toa
eoesa||as coota |a oate ooe ob,et so actoac|o. /ctoaooo oe esta oa, e| ,oez se aoa e|
esoeto oo e| teo oe |as oates ooe aote | ||t|ao.

|o |t|o, coaooo e| ,oez, aote ooa ob,ec|o oe |a oate aovesa, oo |e ao|ta eo e| ooceso
a|ooa ooeba, so||c|te, o esoetoosaeote, |ace |o ooe eo e| s|stea acosato|o ao|osa,o
se coooce coo oo oec||eoto oe ooeba. |s oec|, so||c|te ooe ooeoe coostaoc|a eo |as actas
oe| caso e| cooteo|oo sostaot|vo oe o|c|a ooeba oo ao|t|oa oo e| t|booa|. |||o se |ace coo
e| ooos|to oe ooe eo oo otoo ooceso oe casac|o o aoe|ac|o, e| t|booa| ooe ev|se o|c|a
seoteoc|a ooeoa eva|oa e| cooteo|oo oe |a ooeba ec|azaoa o ec|o|oa, as. oete|oa coo
coecc|o s| |a oete|oac|o oe| ,oez oe |ostaoc|a se a,ost a| oeec|o ao||cab|e.
V1.13.2 Requisitos de las objeciones
|as ob,ec|ooes t|eoeo tes eoo|s|tos bs|cos, a sabe. oebeo se oootooas, esoec.cas coo e|
oooaeoto coecto.
V1.13.2.1 Oportuna
|a ob,ec|o oebe |acese tao oooto so,a |a s|toac|o ooe oa |oa a |a |sa. |e oo |acese as.
oebe coos|oease tao.a, oo eooe, eoooc|aoa. |o oto |aoo, oe oaoa sev|.a ooooese a a|o
coaooo a |a s|oo eve|aoo escoc|aoo oo e| ,ozaoo. || oooaeoto oe |a ob,ec|o, coo se
ve s aoe|aote, ooeoe so| oe |a esooesta oe| test|o, a ooe ooeoe oase e| caso eo ooe oo
|aa oooaeoto oaa ob,eta |a oeoota, oeo s. |a esooesta.

|o e| s|stea oe aovesa|os. e| oeec|o oobato|o es oaoo. |o ooe oo|ee oec| ooe |as oates
t|eoeo ooe so||c|ta |a ao||cac|o oe |as ooas oobato|as ec|aaooo as. |os oeec|os ooe stas
|e cooeeo. Coo ooa eoea|, e| ,oez oo ooeoe oe oc|o (oto ooo|o), es oec|, s|o ooe
a|ooa oe |as oates se |o |aa so||c|taoo, |oeo| |a |otooocc|o oe a|o ate|a| o e|eeoto
oe ooeba, o |a oo|ac|o oe a|ooa oeoota. |o aote|o se oooaeota eo |os s|steas
acosato|os aovesa|a|es eo ooe |a oeseotac|o oe ooeba, coo ooa eoea|, es ooc|o oe
|as oates aovesa|as eo e| ooceso. sca| aboaoo oeeoso.

/| ,oez |e coesooooe |a oec|s|o eo coaoto a |a ao|s|b|||oao o oo-ao|s|b|||oao oe |a ooeba.
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/s||so, |e coesooooe so va|oac|o. || ,oez tab|o |oooe e| ooeo eo e| ooceso. |s oec|,
es oo b|to eote oos aovesa|os ooe o||e cootoves|as a base oe |as ooebas ooe stos
teoao a b|eo oeseota|e.
V1.13.2.2 Especfca
/| |ace |a ob,ec|o, |a oate oebe sea|a esoec.caeote oo es |o ooe se ob,eta. |o es
oooaeoto v||oo ob,eta oe oa eo|ca a|eaooo ooe |a ooeba oeseotaoa |e es oe,oo|c|a|
a so caso o a so estate|a. S| oo e||o oea, o|oooa ooeba se.a ao|s|b|e, a ooe tooa |a ooeba
oe ooa oe |as oates, coo ooa eoea|, es oe,oo|c|a| oaa |a oate coota|a.
V1.13.2.3 Fundamento correcto
|a ob,ec|o ooeoe se oootooa esoec.ca, oeo oo oebe ooceoe s| oo se |ovoca e| oooaeoto
correcto oe acoeoo a| oeec|o oobato|o o oocesa| oeoa| ao||cab|e. |o |ootaote ea|eote
es e| oooaeoto ooe se |ovoooe oaa ooe ooceoa |a ob,ec|o. Coo ooa eoea|, eo oo
s|stea acosato|o aovesa|a| e| oooaeoto oaa ooa ob,ec|o soe oe |as e|as oe ev|oeoc|a.
|o e| ooevo s|stea oo|o|caoo so|o oe| ooevo C||.
|oeoe se ooe |a ooeba ooe se oeteooa |otoooc| a| ooceso sea ob,etab|e oo a|ooa azo
oete|oaoa oo |a |e, oeo s| |a oate oo eoooe e| oooaeoto coecto oe so ob,ec|o sta
ooo|ea se oec|aaoa oo ooceoeote oo e| ,oez. |sto se oebe a ooe |a ooe co|oca a| ,ozaoo
eo oos|c|o oe oooe oec|o| oe oa ,osta coecta e| sea|a|eoto.
|s s|o|cat|vo sea|a ooe ooa ooeba ooeoe se |oao|s|b|e oo va|os oooaeotos ,o.o|cos
|oa|eote v||oos e|to|os. Coa|oo|ea oe e||os ooe sea |ovocaoo oo |a oate ooe ob,eta es
soc|eote oaa ooe oeva|ezca so oet|c|o s|o oeces|oao oe teoe ooe sea|a|os tooos.

|o e| caso oe |eob||ca |o|o|caoa, oo oo cootase coo oo coeoo oe oeec|o oobato|o
seoaaoo oe| oocesa| oeoa|, oaa |ace ooa ob,ec|o |ab.a ooe basase eo |as o|soos|c|ooes ooe
|ob|ee eo e| C||. |o se tao escasa eo ste |a e|aeotac|o oe| oeec|o oobato|o es oo
|o ooe s aoe|aote eooooeos oo cat|oo oe |as ob,ec|ooes s coooes eo e| s|stea
acosato|o aovesa|a| ao|osa,o sos oooaeotos. |||o coo e| so|o ooos|to ooe ooeoa sev|
coo o.a oesoas|va eo |os oocesos oeoa|es oe| oa.s a |os ||t|aotes a |os ,oeces oaa ooe, oe
eoteooe|o oooeote beoec|oso oaa e| s|stea, ao||ooeo |as |sas ot|||zaooo e| azooa|eoto
ooe eo caoa ooa oe e||as se eoooe.
V1.13.3 Tipos de objecin
||steo o|eeotes t|oos oas oe ob,ec|o. Se eocoeotao, eote otas, |as s|o|eotes.
V1.13.3.1 Argumentada

|s aooe||a ooooe |a oate, |oeo oe oo|a |a ob,ec|o, aoeota sobe sta s|o ooe oao|e |e
|aa so||c|taoo eo||cac|ooes. Se ot|||za oo |os ||t|aotes oaa o|eota a| test|o eo tooo a |o ooe
oebe esooooe, oe,ooo|e sabe ooe est esoooo|eooo oe oa oo cooveo|eote o ecooa|e
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a|o oato ooe |aa o|v|oaoo eoc|ooa eo so e|ato. a ob,ec|ooes ooe a| se aoeotaoas
oo |as oates ooeoeo |ooeoc|a a| test|o, es oo e||o ooe |as oates so||c|tao acecase a|
,oez oaa ooe seao o|scot|oas aoa||zaoas s|o ooe ste escoc|e |os aoeotos vet|oos eo |a
o|scos|o. |oeo oe o|||oa esoe|ta |a cootoves|a, e| ,oez eoesa eo a|ta voz s| oec|aa coo
|oa o oeo|ea |a ob,ec|o se coot|oa coo e| ooceso.
S|eoe ooe |a o|scos|o oe |a ob,ec|o se vaa a eteooe oo |ao ato, o coaooo a| eoooe
|os aoeotos ooe oooaeotao |a ob,ec|o se vaa a |oc|o| |ooac|o ooe e| test|o oo oeba
escoc|a oaa oo |ooeoc|a so test|oo|o, so||c|te oe| t|booa| ooe se ecose se et|e a| test|o
oe| sa|o oe aoo|eoc|as |asta ooe teoa ooe coot|ooa esoooo|eooo a |as oeootas.
|o coecto es oo|a |a ob,ec|o oo e|t| aoeotac|o sobe e||a |asta ooe e| ,oez se |o
so||c|te, oe eoteooe ooe oea oecesa|o.

V1.13.3.2 Contnua
|s |a ob,ec|o ooe se ot|||za coaooo a oesa oe |abe s|oo sta oeoeaoa, coot|oa soceo|eooo
e| |ec|o ooe se ob,eta. |aa ev|ta teoe ooe seo| ob,etaooo coot|ooaeote ev|ta eoet|oas
|oteooc|ooes, se |e |oo|ca a| ,oez ooe se eot|eooa oo ob,etaoa tooa |a |.oea oe |oteoato|o
s|||a a |a a ob,etaoa, s| ese oea e| caso.
|| ooos|to oe |ace esto es ooe cooste |a ob,ec|o eo |as actas oe| ooceso oaa eectos oe ooa
futura impugnacin de la prueba en recursos posteriores de casacin o apelacin, sin necesidad
oe teoe ooe esta ob,etaooo eo |a aoo|eoc|a caoa |oc|oeote s|||a.
V1.13.3.3 Estratgica

|s aooe||a ooe ot|||zao |as oates coo ob,eto oe |oteoo| , oo eooe, oa|e oescaoso a so test|o,
coaooo est s|eooo se|aeote aectaoo oo e| coota |oteoato|o oe |a oate aovesa. Tab|o
se ot|||za oaa saca oe ba|aoce o |ace oeoe e| |||o oe oeosa|eoto a |a oate ooe est coota
|oteoaooo a so test|o. |sta ob,ec|o se |ace coo coooc||eoto ooe |a |sa oo ooceoe
es||eooo oo oooaeoto eoeo o |oao||cab|e, |o ooe oa t|eoo a| test|o a oescaosa, toa
oo eso|o oeosa co |a oe esooooe |as oeootas oe oa cooveo|eote.

S| |a oate ooe est oeootaooo oo toa eo|oas aooo|aoas a| oeoto oe oco| o|c|a
ob,ec|o, coaooo se |e oe|ta coot|ooa coo so |.oea oe oeootas, seoaeote oo ecoeoe
oooe se ooeo oeootaooo |a oate coota|a |oa so ooos|to.
|aa ev|ta ooe esto ocoa ecoeooaos ooe |a oate ooe est oo|aooo |as oeootas
aoote eo ooa |o,a oe oaoe| |a oeoota ooe oe ob,etaoa coo e| ooos|to ooe coaooo eaoooe
e| |oteoato|o, eo aooe||os casos eo ooe oo ooceoa |a ob,ec|o, oo |ootaooo e| t|eoo
ooe |aa toaoo |a o|scos|o oe |a |sa, coot|oe eo e| s|t|o eacto ooooe |o oe, a| oeoto
oe oco| |a |oteooc|o oe |a oate aovesa.
|a ob,ec|o estat|ca oo es oaoa t|ca. S|o ebao, es ecoeoteeote ot|||zaoa eo e| ooceso
oa| eo |a ao.a oe |as ocas|ooes |oa so ooos|to.
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V1.13.3.4 Cundo se objeta y cundo no se objeta
|| o|e eoo|s|to oaa ooe ooceoa ooa ob,ec|o es ooe |a ooeba ooe se oeteooa |otoooc|
al proceso sea claramente inadmisible al amparo de alguna disposicin probatoria o procesal
oeoa|. /|oa b|eo, oo s|eoe ooe se oeseote esta s|toac|o oo|ee oec| ooe t|eoe |a ob||ac|o
oe ob,eta.
||steo azooes oe t|oo oct|co estat|co ooe ooo.ao ,ost|ca |ace caso o|so oe |a
ob,ec|o. |aoo ooe tooa ob,ec|o oa |a |oes|o oe ooe se oo|ee oco|ta a|o, ecoeooaos
ooe ob,ete |o eoos oos|b|e.
S| |a ooeba ooe |a oate aovesa oeteooe |otoooc| a| ooceso es |oao|s|b|e, oeo a osteo |e
coov|eoe so ao|s|o, es oeectaeote v||oo oo ob,eta|a oe|t| ooe se ao|ta |a |sa. ||
|ec|o oe ooe teoa oeec|o a ob,eta oo oo|ee oec| ooe est ob||aoo a |ace|o. |s oo e||o
eoeo eo e| s|stea oe aovesa|os, coo ooa eoea|, ooe e| ,oez |o|oa |a |otooocc|o oe
oete|oaoa ooeba o oeoota s|o ooe o|oooa oe |as oates |aa ob,etaoo |a |sa.
|o e| ooevo s|stea oocesa| oeoa| e| ,oez oo es coos|oeaoo coo oate eo e| ooceso. |s oo
b|to ooe acta a oet|c|o oe ooa oe stas. C|ao, oaoa |o|oe ooe eo oo caso oe eteo
abuso del derecho oo a|ooa oe |as oates ||t|aotes e| ,oez acte oaa aseoase ooe e| s|stea
oa coo es oeb|oo. |eo esa oebe se |a eceoc|o oo |a ooa.
|s |ootaote ob,eta oootooaeote, coo a se |a coeotaoo, oaa oe,a coostaoc|a oe
stas eo |as actas oe| ooceso oaa ecosos ooste|oes oe casac|o o aoe|ac|o. |o |os oocesos
acosato|os |a ob,ec|o ooe oo se oo|e eo |ostaoc|a se eot|eooe eoooc|aoa oo |a oate ooe
teo.a e| oeec|o oe |ace|a, e| asooto eo cootoves|a, coo ooa eoea|, oo ooeoe se
coest|ooaoo eo ecosos ooste|oes. |s oo e||o ooe oebe ooeoa coostaoc|a eo |as actas oe|
ooceso ooe |a ooeba eo cootoves|a oe oeb|oaeote ob,etaoa eo e| oeoto oootooo,
cooceo|ooo|e as. a| ,oez |a oootoo|oao oe eoeooa e| eo. |o |t|o, ecoeoe ooe |o
est|ctaeote coecto es ooe oo se oebe ob,eta coaooo oo e|ste oooaeoto eo |a |e oaa
|ace|o.
VI.13.3.5 Cmo se objeta

|o |a ooa oa oo|oe oe oo|a |a ob,ec|o. |ecoeooaos ooe e| ||t|aote se oooa oe
o|e eoese so ob,ec|o a |a ooeba s|o eoesa e| oooaeoto ,o.o|co ooe sosteota so oet|c|o
|asta ooe e| ,oez se |o eoo|ea.
Coaooo se ob,eta |a ooe |ace|o oe oa ooes|ooa|. |o oebe se oec|b|oo coo oo acto
oesooa||sta coota |a oate aovesa. |s o a|a oct|ca oe ||t|ac|o e| coovet| |a aoo|eoc|a
eo ooa |a oesooa||sta eote |as oates. Se acosao otoaeote coo |oso|tos e |oooe|os ooe
oaoa t|eoeo ooe ve coo |o ooe se o|scote eo e| caso. |eo ao, es ooe |os ,oeces oe|tao ooe
esto soceoa eo sos sa|as oe aoo|eoc|as.
|a oate ooe ob,eta oebe oooese oe o|e coo eza, oeo coo esoeto, oec| objecin. |soea
eotooces ooe e| ,oez |e so||c|te e| oooaeoto oe |a |sa. |o s|o se oebe oooe oe o|e coaooo
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se |oteoooe ooa ob,ec|o. |ecoeooaos tab|o ooe |as oates se oooao oe o|e caoa vez
ooe se o||,ao a| ,oez caoa vez ooe e| ,oez se o||,a a e||as. |||o, oo esoeto a |a oa oe| ,oez a|
esoeto ooe s|eoe oebe |oea eo e| ooceso. /ooooe oo se |e e||ea, ooeoo aseoa ooe
cea boeoa |oes|o eo e| ,ozaoo s| as. |o |ace. Sobe tooo, s| |a oate coota|a oeaoece
seotaoa aote s|||a s|toac|o. ||st.oase s|eoe aoatooose oe |o coo, tae beoec|os.

V1.13.3.6 Objeciones invocadas con mayor frecuencia en el sistema
acusatorio adversarial
El propsito de esta seccin es dar a conocer algunas de las posibilidades en las cuales las partes
ooeoeo |oteoooe ooa ob,ec|o eo e| ooceso acosato|o aovesa|a|.
|o e| ooevo C|| es escasa |a e|aeotac|o oe |as ob,ec|ooes. S|o est e|aeotaoa |a
ob,ec|o eo e|ac|o coo |as oeootas caoc|osas, |oet|oeotes soest|vas, esta |t|a s|o eo
e| |oteoato|o o|ecto. /oes, es oe oota ooe eoesaeote |e |oooe a| ,oez ev|ta ooe |os
test|os esooooao o|c|as oeootas. |e e||o oaece se ooe eaoa |a oct|ca oe |os ,oeces oe
ev|ta este t|oo oe oeootas aoo eo aoseoc|a oe ob,ec|o oe a|ooa oe |as oates. || oob|ea es
ooe s| se oe|te ooe |os ,oeces |oteeao coo |o ooe oebe se ooc|o oe |as oates aovesa|as
oe,a oe se oo s|stea acosato|o aovesa|a|.

|o e| s|stea acosato|o ao|osa,o oo e|ste coo ta| oo cat|oo eooeaoo oe ob,ec|ooes, a
ooe e| oooaeoto ,o.o|co oe stas soe oe |a e|aeotac|o oobato|a ao||cab|e. |s oo e||o
ooe o|.c||eote eocoota ooa secc|o coo sta eo a|o teto esc|to oaa ese s|stea. |eo
oeb|oo a ooe eo |eob||ca |o|o|caoa e| s|stea oa| aovesa|a| se |o|eeota oooto oo
e|ste oo co|o oobato|o o| |a tao|c|o o| |a oct|ca oe |oteoooe ob,ec|ooes, eooooeos
ooa ||sta oe |as s |ovocaoas oo |os ||t|aotes eo e| s|stea acosato|o ao|osa,o, coo e| ooos|to
ooe ooeoa sev| oe o.a oesoas|va eo e| ooceso |oca| ooeoa sev| a |os ||t|aotes oaa |oteota
oesoao| a |os ,oeces ooe ao||ooeo |as |sas, ot|||zaooo e| azooa|eoto ooe eo caoa ooa oe
e||as se eoooe. /|ooas oe e||as, coo se obseva, esto a eoesaeote e|aeotaoas eo
e| ooevo C||.
V1.13.4 En relacin con las preguntas de las partes y las res-
puestas del testigo
VI.13.4.1 La pregunta solicita informacin impertinente

Como norma general toda prueba impertinente debe ser inadmisible en el proceso penal y, por
taoto, sosceot|b|e oe se ob,etaoa. |a ob,ec|o basaoa eo |a |oet|oeoc|a oe |a ooeba eocoeota
so oooaeoto ,o.o|co eo e| ooevo C||, ooooe o|ce ooe es oet|oeote tooo aooe||o ooe se
eea o|ecta o |oo|ectaeote a| ob,eto oe |a ave|oac|o sea t|| oaa e| oescob||eoto oe
|a veoao. |oa|eote, |a ooeba |oet|oeote ooeoa eoesaeote oo||b|oa. Tooas |as ooebas
ooe se ao|tao eo oo ooceso oeoa| oebeo se oet|oeotes a |a caosa ooe se ,oza. /|oa b|eo,
oo oebeos cooooo| e| cooceoto oe oet|oeoc|a coo e| oe e|evaoc|a. |ete|oaoo asooto
ooeoe se o e|evaote, es oec|, oe oc|a |ootaoc|a, oeo s| caece oe oet|oeoc|a a |a caosa
ooe se ,oza oo oebe oe|t|se ooe se |ocoooe a| ooceso. |o oto |aoo, oo asooto ooeoe se
ooco e|evaote, oeo s. o oet|oeote a| ooceso. |o e,eo|o, e| ooe se |aa aoootaoo e| |oo
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coo ooeoa o|ca eo ao oate oe |oooa Ccc|oeota| c|etaeote coost|toe oo |ec|o o
acootec||eoto o e|evaote, oeo a so vez |oet|oeote eo oo ooceso ooooe se est ,ozaooo
a oo c|ooaoaoo oo e| |o|c|o|o oe ooa oesooa eo Saoto |o|oo. |o e| coota|o, ooa |ata oe
ceveza t|aoa eo e| soe|o oe ooa |ab|tac|o es oo |ec|o tota|eote |e|evaote. S|o ebao, eo
ese |so caso oe |o|c|o|o esa |ata oe ceveza ooo.a se o oet|oeote a| ooceso ooesto
ooe |a |sa ooo|ese teoe |oeoaoas |as |oe||as oe| aoto oe| ||.c|to.
V1.13.4.2 La pregunta es sugestiva

|a oeoota soest|va es aooe||a oeoota ooe so|ee a| test|o |a esooesta oeseaoa oo |a oate
ooe |o |oteoa. |s oec|, aooe||a ooe aoes oe bosca ooa esooesta |oc|oe |a |sa eo |a
oeoota. |ste t|oo oe oeoota ooeoa eoesaeote oo||b|oa, eo |os |oteoato|os o|ectos.
|o taoto, esta ob,ec|o s|o ooceoe coaooo |a oeoota soest|va se |ace eo e| |oteoato|o
o|ecto oe| test|o.
|a azo oe se oe esta oo||b|c|o es ooe eo e| |oteoato|o o|ecto oo|eo est test|caooo es e|
test|o oec|oo oo |a oate ooe |o |oteoa sos esooestas oebeo so| oe oa esoootoea
oo |oooc|oa oo |a oate ooe |o oeseota. |o e| coota |oteoato|o, oo e| coota|o, e| ooe
formula las preguntas es la parte adversa y su propsito, como norma general, es confrontar a
ese test|o oesto| o |oa so ceo|b|||oao s|eooo |a soest|v|oao e| tooo s eect|vo oaa
|oa|o.
|o |t|o, eco|eooo ooe se ob,eteo s|o aooe||as oeootas soest|vas eo |as coa|es |a soest|v|oao
est e|ac|ooaoa coo |a oo|a o asoectos coc|a|es oe| caso. S| |a soest|v|oao es sobe teas
|otooocto|os, t|v|a|es, o asootos ooe oo |ab oooa ooe seo estab|ec|oos ooste|oeote oe
coa|oo|e aoea, oo se oebe esta |oteoo|eooo e| ooceso coot|ooaeote aoo coaooo |a oate
aovesa est s|eooo soest|va. |o aote sos oo|c|ooes ob,etaooo t|v|a||oaoes. |esve|as oaa
coaooo sea ea|eote oecesa|o. S| ob,eta oo tooo, coaooo ob,ete oo a|o veoaoeaeote
|ootaote e| ,ozaoo oo |e oesta ateoc|o coo se|eoao a so oet|c|o.

V1.13.4.3 La pregunta es repetitiva

S| |a oeoota oo|aoa es esoooo|oa oo e| test|o, oo oebe oe|t|se ooe se s|a eo|t|eooo
|a oeoota ooa ota vez, ooes se.a |a oe oooca acaba. /oes, se oesta.a oaa ooe ooa oate
|aa oas|s |ooo|o eo oo oooto eo esoec.co. |o oo|ee esto oec| ooe oo se ooeoa eoet|
ooa oeoota. |o ooe se oeteooe es ooe oo se contine con el mismo asunto si el mismo ya fue
esoooo|oo aooo|aoaeote.
|a oeoota eoet|t|va oo se eee a ooe ooa oate oo ooeoa |ace ooa oeoota ooe |aa
s|oo oo|aoa a oo |a oate coota|a eo so tooo oe |oteoato|o, es oec|, sobe |ec|os a
aceo|taoos. |aa esa oate se.a |a o|ea vez ooe oo|a |a oeoota aooooe a |a |aa |ec|o
|a oate aovesa eo so tooo oe oeootas. Taooco oebe ob,etase ooa oeoota oo e| s|o|e
|ec|o ooe a se |aa oo|aoo coo aote|o|oao oo |a |sa oate ooe |a |ace. |sta ob,ec|o
es oaa ev|ta ooe ooa oate coot|oe oeootaooo sobe e| |so asooto ooa ota vez.
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V1.13.4.4 La pregunta es compuesta
|as oeootas oebeo se |ec|as oe oa c|aa oec|sa oaa ooe taoto e| test|o coo e|
,ozaoo oo se coooooao. |as oeootas coooestas, es oec|, oos o s oeootas eo ooa,
t|eooeo a cooooo| eo |os oocesos oe oatoa|eza oeoa| eso es |o eoos acoose,ab|e, aooooe
a|ooos aboaoos oeeosoes soo oe |a oo|o|o, s|o esta o |e,os oe |a ea||oao, ooe |a e,o
tctica para lograr la absolucin de su representado es precisamente crear confusin en el
,ozaoo. S|o ebao, |o coecto es |ace ooa oeoota a |a vez, ooes e| test|o oebe teoe |a
oootoo|oao oe aceota ooa oea ota. |o e,eo|o, s| se |e oeoota a| test|o s| eot o oo
eo e| estaoaote a|oz, e| test|o oebe teoe |a oootoo|oao oe oea coa|oo|ea oe |os oos
e|eeotos oe |a oeoota.
V1.13.4.5 La pregunta asume hechos no acreditados
|o ooa oeoota oo se ooeoeo aso| |ec|os sobe |os coa|es e| test|o oo |a oec|aaoo coo
aote|o|oao, ooesto ooe oe se as. oo|eo esta.a oec|aaooo es |a oate ooe oo|a |a oeoota.
Coaooo as. se |ace, e| |oteoaoo |o ooe bosca es ooe e| test|o o oo c|eto oo |ec|o ooe oo
|a s|oo aceo|taoo oo ste coo aote|o|oao. |o e,eo|o, se.a ob,etab|e ba,o esta oe|sa ooe
ooa oe |as oates |e oeoote a oo test|o. |o oooe se eocootaba so cao azo| coaooo ||e
a| |oa oe |os |ec|os`, s| e| test|o, aooooe |ob|ese oec|aaoo ooe ||e a| |oa eo so cao, eo
o|oo oeoto oe so test|oo|o eoc|oo e| co|o oe| |so.

|e oe|t|se esto a esta.a eo |as actas oe| ooceso eo e| ecoeoo oe| ,ozaoo ooe e| cao
era azul an cuando el testigo nunca mencion ese dato y fue la parte en la formulacin de
|a oeoota oo|eo |o eoc|oo oo o|ea vez. Tab|o se.a ob,etab|e s| se |e oeootaa a|
test|o. o ||zo |oeo|ataeote oesoos oe sa|| oe |a t|eooa`, eo e| caso eo ooe ste oo |aa
test|caoo ooe estaba eo |a t|eooa e||o coost|toe oo |ec|o eo cootoves|a.
|sta tct|ca se ot|||za oc|o oo sca|es aboaoos oeeosoes ooe oo |oao ooba a|o
asoecto coc|a| eo beoec|o oe so caosa oooeo oa|abas eo boca oe |os test|os coo o|c|o
ob,et|vo. S| oo se est ateoto a estos oeta||es, se ob,eta oootooaeote coaooo e||o ocoa, |a
oate ooe |oteoa |oa so ooos|to.

V1.13.4.6 La pregunta es especulativa

|a oeoota esoeco|at|va es aooe||a ooe sooooe |ec|os oo oco|oos eo |a ea||oao e |oc|ta a|
test|o a oeso|, |a|oa, sooooe, a e|t| so oat|co|a oo|o|o sobe |ec|os ct|c|os e
|ea|es. |,eo|o oe e||o se.a, ooe ooa oate, eo oo caso oe oo acc|oeote oe tos|to oco|oo
eo oo o.a ||ov|oso, |e oeootaa a| test|o. Cee ooe s| oo |ob|ea estaoo ||ov|eooo ese o.a, e|
acc|oeote |ob|ese oco|oo oe |a |sa oa eo ooe soceo|` |s esoeco|at|va, ooes sooooe
|ec|os ooe oo coesooooeo a |a ea||oao oe |o ooe soooestaeote oco|.
S| se oe|t|eao |as oeootas esoeco|at|vas eo oo ooceso acosato|o ooo.a esta o.as eses
|ac|ooo|as. |s oec|, ooo.a oeoota tooo aooe||o ooe se |e oco|ea eo coaoto a oo |ob|ese
oasaoo s| ta| o coa| cosa |ob|ese o oo oco|oo.
|ste t|oo oe oeoota tab|o ooo.a se ob,etab|e oo se oeoota |oet|oeote, ooes eo oaoa
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aooa a |a bsooeoa oe |a veoao e| |ec|o soooesto eo |a oeoota. |sto es as., a ooe s| |o ooe
se coest|ooa eo |a |sa oo es sobe |o ooe oco| eo ea||oao, es oec|, sobe e| ob,eto oe |a
ave|oac|o, oo se.a oet|oeote oaa e| oescob||eoto |a veoao oe| |ec|o coo |o eoo|ee
e| ooevo C||.
V1.13.4. La pregunta es capciosa
Las preguntas capciosas, oo||b|oas oo e| ooevo C||, soo aooe||as ooe, basaoas eo e| at|c|o o
e| eoao, se |aceo coo e| ooos|to oe obteoe cooc|os|ooes avoab|es a |a tes|s oe aooe| ooe
oo|a |a oeoota. Soo aooe||as ooe eoc|eao eoao o ooeoeo oovoca cooos|o.
|| e,eo|o c|s|co oe |a oeoota caoc|osa es coaooo se |e oeoota eo oa aseveat|va a|
test|o. |o c|eto es ooe a osteo oe, oe oea|e a so esoosa. Coo oo|ea ooe esooooa, a
sea aat|va o oeat|vaeote, esta ecoooc|eooo ooe |e |a oeaoo a so esoosa.
|oeoe coos|oease ooa oeoota caoc|osa aoes, aooe||a ooe ooa oe |as oates, eo so tooo
oe coota |oteoato|o, |e oo|a a| test|o eo oa aat|va. |,.|o c|eto es ooe osteo |e
o|,o a| oo||c.a, eo e| |oa oe| |ec|o, ooe |eoo ||e a||. coo a |a eo|a |oa oe |abe oco|oo
e| |oc|oeote` S| |a oate ooe oeoota oo t|eoe ev|oeoc|a |ooeoeoo|eote oe ese |ec|o e| test|o
|e ooo esooooe ooe oooca o|,o eso, oeo a ooeo eo |a eote oe| ,ozaoo ese oato, oo
eooe. |a oooa.

|ste t|oo oe oeootas |a ot|||zao oc|o |os ||t|aotes coo e| ooos|to oe |ace|e ||ea ooeba a|
,ozaoo oo eo|o oe |a oeoota oo|aoa oo oo |a esooesta oe| test|o.
|o ese caso oebe so||c|ta ooe |a oate ooe |oteoa |aa ooa oeta oe ooeba, es oec|, ooe
oeoeste ooe t|eoe ooeba |ooeoeoo|eote oaa ev|oeoc|a ooe eso oe as. |ooeoeoo|eoteeote
oe |o ooe esooooa e| test|o. |o e| e,eo|o aote|o, sta ooeba ooo.a se. ooe e| oo||c.a est
o|sooo|b|e oaa oec|aa eo ese seot|oo, o ooe teoa o|sooo|b|e oo test|o ooe oec|ae ooe |o
escoc| ooooe estovo oeseote coaooo eso oco|. |e |o coota|o, se esta.a oe|t|eooo
ooe o|c|a oate ||c|ea ooa oeoota coo oatos o |ec|os oe |os coa|es ao oo se |a oes|aoo
ooeba oaa sosteota so a|eac|o, o coo oatos a|sos |oveotaoos oo sta. Cto e,eo|o se.a,
ooe e| aboaoo oeeoso, eo so tooo oe coota |oteoato|o, oeoote a |a v.ct|a oe| ||.c|to, eo
oa aat|va s|o teoe ooeba oaa sosteota |a aac|o. |o c|eto es ooe osteo o|,o eo
|a o|aza ob||ca ooe teo.a oooas sobe oo|o ea|eote |o |ab.a asa|taoo` || oob|ea coo esta
oeoota es ooe a eoos ooe e| ooe |a oo|e teoa ooeba |ooeoeoo|eote a esos eectos, a|
|oa| ooe eo e| e,eo|o aote|o, |a oeoota oe oo s. taos|te oo |ec|o a|so ta| s|toac|o oe,a
eo oesveota,a a |a oate coota|a a| oo oooe sta esta oeoaaoa oaa ebat||a.
|ste t|oo oe estate|a oo es oe|s|b|e. Se oebe ob,eta so||c|ta ooe eo ese |ostaote se |aa
ooa oeta oe ooeba, eo aoseoc|a oe| test|o, oaa oeosta ooe se t|eoe ooeba |ooeoeoo|eote
sobe ese |ec|o. S| oo ooeoe ooooc| ta| ooeba, |a oate aovesa a |a ooe est |oteoaooo,
oebe so||c|ta a| ,oez ooe oo oe|ta |a oeoota.
V1.13.4.8 La pregunta o la respuesta es de carcter referencial

(prueba de referencia) |o e| ooceso acosato|o aovesa|a| es o|oc|o|o cao|oa| e| ooe
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las partes tengan la oportunidad de confrontarse con las pruebas del contrario, especialmen-
te coaooo oe |a ooeba coota e| acosaoo se tata. |s |o ooe se |e |a oeoo|oaoo e| oeec|o
a |a cootao|cc|o o cooootac|o.

|a ooeba oe cacte eeeoc|a|, tab|o coooc|oa coo ooeba oe o.oas, coo ooa eoea|,
oo oe|te ooe se |e o coo|||eoto a o|c|o o|oc|o|o.

|aa |os oes oe este taba,o eot|ooase coo ooeba oe cacte eeeoc|a| o test|oo|o oe
eeeoc|a, aooe| eo ooe oo test|o so|o|sta |ooac|o ooe oo |e coosta oe ooo|o oesooa|
coooc||eoto, s|oo ooe |a sooo oo eeeoc|a oe oto, eo otas oa|abas, ooooe ota oesooa
se |o coot.
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|| s|o|eote e,eo|o eo||ca |a s|toac|o. Sooooaos ooe eo oo caso oe ases|oato oo test|o
oec|aa ooe so vec|oo, e| coa| oo test|ca eo |a v|sta ob||ca, |e o|,o ooe oe a| acosaoo a oo|eo
| v|o ataooo a| occ|so. S| esta oec|aac|o se oe|t|ea eo e| ooceso se esta.a oe,aooo
|oaoo a| acosaoo oaa oooe coooota esa aseveac|o, a ooe oo|eo |a ||zo, coo soooesto
coooc||eoto oesooa|, oo est oeseote eo |a v|sta oaa oooe se cooootaoo. |s oec|, |a
ceo|b|||oao ooe est eo cootoves|a es |a oe ooa oesooa ooe oo est oeseote eo e| ,o|c|o so
cooota|eoto oa oe oec|aa oo oooo se obsevaoos oo e| ,ozaoo.

|o |so oco|.a coaooo oo test|o oe oeeosa oec|aa a|o ooe coost|toe ooeba oe cacte
eeeoc|a|, a ooe se |e esta.a o|vaooo a| sca| oe coota |oteoa a |a oesooa ooe ea|eote
t|eoe e| coooc||eoto o|ecto oe |a aseveac|o ooe se oeteooe |otoooc| coo ooeba eo e|
caso.
a ooe ac|aa ooe, oe acoeoo a| oeec|o oobato|o oe| s|stea ao|osa,o, oaa ooe |o
ao|estaoo sea coos|oeaoo coo test|oo|o oe eeeoc|a, oo taoto |oao|s|b|e a eoos ooe
ca|a ba,o a|ooa oe |as eceoc|ooes est|oo|aoas eo e| Co|o |obato|o (|e|as oe |v|oeoc|a), |a
ao|estac|o oebe teoe a|o cooteo|oo ooe ooeoa se c|eto o a|so, ooe o|c|a ao|estac|o,
a| se taos|t|oa a| t|booa| oo e| test|o ooe |a o, se oooozca oaa ooba |a veoao o |a
a|seoao oe |o ao|estaoo. |s oec|, t|eoe ooe se ooa aseveac|o. sea sta oos|t|va o oeat|va.
|oa oac|o |oteoat|va, es oec|, ooa oeoota (|,. oo o.a es |o`), oo es veoaoea o| a|sa.
|o |so ooe ooa ooeo o aooato (|,. co|oca esas ca,as eo |a booea'). |o taoto, oo se.ao
coos|oeaoas ooeba eeeoc|a|.
|sto es |ootaote teoe|o c|ao, a ooe ,oeces, sca|es aboaoos oeeosoes, ooeoeo |oc||oase
a coos|oea ooe tooo |o ooe oo test|o eoese ooe a|o|eo |e |aa o|c|o es ooeba oe cacte
eeeoc|a|. 3asta ooe e| test|o o|a o|aoo e o|,o... oaa ooe se oooozca oe |oeo|ato ooa
ob,ec|o, eoseo|oa e| oooooc|a|eoto oe| ,oez. Coo |oa.
Veaos coo |a Sooea Cote oe |oeto ||co, ot|||zaooo ooos e,eo|os seoc|||os, ac|a e|
cooceoto bs|co oe |a ooeba oe cacte eeeoc|a|.
|| test|o oec|aa. oao e o|,o ooe e oea oaa | casa. |sa ao|estac|o oe oao oo |o||ca
|a eoes|o oe a|o c|eto o oe a|o a|so, oo es oo taoto, a| se e|ataoa oo e| test|o, ooeba
oe eeeoc|a.
` |o e| oeec|o ao|osa,o e| cooceoto oe ooeba oe eeeoc|a es oc|o s abacaoo cobe asoectos s a|| ooe e| eo
test|oo|o oe o.oas. |o este taba,o s|o oos |||taeos a |a ooeba oe cacte eeeoc|a| v.a test|oo|o, es oec|, a |a ooeba
oe o.oas.
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|| test|o oec|aa. Juan me dijo que Pedro hurt el dinero. |o ao|estaoo oo oao -Pedro hurt
el dinero- ooeoe se c|eto o ooeoe se a|so. /|oa b|eo, oebe oete|oase coo oo ooos|to
se reproduce esa manifestacin ante el tribunal, pues de ello depender si es o no prueba de
eeeoc|a. S| |o ooe se tata oe ooba es oo|o |ot e| o|oeo, se.a ooeba oe eeeoc|a, oo
taoto, |oao|s|b|e. |eo s| s|o se oo|ee ooba ooe oao ||zo esa ao|estac|o -oo s| |o o|c|o
oo oao es o oo c|eto- oo es ooeba oe eeeoc|a.
|os e,eo|os ||ostao este oooto. Sooooaos, eo o|e |oa, ooe se |e ce|eba ,o|c|o a |eoo
oo |abe aeo|oo a oao. || sca| oeseota oo test|o ooe oec|aa |abe v|sto coaooo |eoo
aeo| a oao. Se |e oeoota. En qu momento agredi Pedro a Juan` || test|o esooooe.
Coaooo oao o|,o ooe |eoo |ot e| o|oeo. |eo|aote ese test|oo|o se estab|ece e| v||
oe |a aes|o, a sabe, |a |ootac|o |ec|a oo oao a |eoo. |o ao|estaoo oo oao oo es, eo
ese o|e soooesto, ooeba eeeoc|a|, ooes oo se oeseota oaa ooba ooe |eoo |ot e|
o|oeo.
Taooco |o es eo e| s|o|eote soooesto. |eoo est acosaoo oe |abe |otaoo oete|oaoo
o|oeo. |o oo||c.a ooe |ovest| e| |oto eotev|st a oao ste |e o|,o ooe |eoo |ot e| o|oeo,
ooe |o sabe ooooe | |o v|o. |o |a aoo|eoc|a, e| sca| ||aa a oec|aa a oao oaa ooe test|ooe
|o ooe o|,o a| oo||c.a, oeo oao o|ce oo sabe oo|o |ot e| o|oeo. || test|oo|o oe| oo||c.a oo
es eo ese oeoto oeseotaoo a| t|booa| oaa ooba ooe |eoo |ot e| o|oeo, a ooe se.a
|oao|s|b|e oaa ese ooos|to. Se.a ao|s|b|e o|caeote oaa oesaceo|ta a oao, es oec|,
oeosta ooe oao |ot| coaooo oec|a coo test|o o|,o oo sabe oo|o |ot e| o|oeo. ||
test|oo|o oe| oo||c.a a este eecto oo es ooeba oe eeeoc|a. |s ooeba oe oo |ec|o. ooe oao
|e o|,o ooe |eoo |ot e| o|oeo.
|o esoeo, oaa ooe |a ao|estac|o ooe se oeteooe |otoooc| coo ooeba se coos|oee
ooeba oe cacte eeeoc|a| o test|oo|o oe eeeoc|a, oebe teoe a|o cooteo|oo ooe ooeoa
se c|eto o a|so, ooe |a |sa se eoooozca oaa ooba |a veoao o a|seoao oe |o aseveaoo
o ao|estaoo.

V1.13.4.9 La pregunta es argumentativa
|a oeoota aoeotat|va es aooe||a ooe se eee eseoc|a|eote a o|scot| coo e| test|o
so||eooo a|seoao oo oate oe ste.
S| |a esooesta ooe |e oece e| test|o a |a oate ooe |o |oteoa oo es |a ooe sta esoeaba
o deseaba puede formular otras preguntas para aclarar la situacin, pero no puede entrar en
aoeotac|ooes o o|scot| coo e| test|o. |a oate ||t|aote oeoota e| test|o esooooe, esas
oo otas soo sos ooc|ooes eo coaoto a |os |oteoato|os se eee.
V1.13.4.10 El testigo no responde lo que se le pregunta
Esta objecin puede fundamentarse en que las respuestas de los testigos deben ser directas y concretas
a las preguntas que se le formulen.
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|| test|o est eo e| ooceso oaa esooooe a |as oeootas ooe se |e oo|eo oo oaa |o ooe |
oesee eoesa. |o taoto, so esooesta oebe |||tase a |o ooe eo esoec.co se |e oeoot oo
s. |sta ob,ec|o ooeoe se |ovocaoa oo |a oate ooe oo est oo|aooo e| |oteoato|o. |s
oec|, coaooo |a oeoota |a |ace |a oate coota|a e| test|o oo esooooe |o ooe se |e oeoota.
|eo tab|o ooeoe se oo|aoa oo e| ooe est coota |oteoaooo a| test|o ste esooooe
a|o o|st|oto a |o ooe se |e oeoota. |o ese caso, se ooeoe so||c|ta e| ao|||o a| t|booa| oaa ooe
o|eote ooeoe a| test|o a esooooe |o ooe se |e oeoota.
S| e| ooe oo esooooe eo ooo|eoao es e| test|o oe |a ooo|a oate ooe est oo|aooo e|
|oteoato|o o|ecto, eo ese oeoto e| |oteoaoo oebe |oteoo||o, cotseote,
|oo|ca|e ooe oo est esoooo|eooo a so oeoota, ooceoe a oo|se|a ooevaeote.
V1.13.4.11 La pregunta es ambigua

|a oeoota ab|oa es aooe||a ooe oo es c|aa, ooe oo se eot|eooe o ooe ooeoe esta so,eta a
va|as |oteoetac|ooes oo oate oe| test|o. Co ooeoe e||se o oeteooese ooa esooesta
o|ecta cooceta s| |a oeoota eso|ta cooosa eo so eoos|c|o`
V1.13.4.12 El testigo responde ms de lo que se le pregunta

|sta ob,ec|o se |ace coaooo e| test|o esooooe coectaeote |a oeoota, oeo coot|oa
oec|aaooo sobe asoectos ooe oo se |e oo|aoo eo |a |sa.
Tao oooto e| test|o esooooe |o ooe se |e oeoot, a|. oebe te|oa. S| coot|oa oec|aaooo
sobe a|o ooe oo oe oate oe |a oeoota se oebe ob,eta |oeo|ataeote, a oo se ooe |o
ooe coot|oe oec|aaooo oo aecte e| caso oe o|oooa oe |as oates, stas oo coest|ooes oe
estate|a, oec|oao oo e,ece so oeec|o a ob,eta.
V1.13.4.13 El testigo emite opinin y no es perito

|os test|os, eceoto aooe||os coa||caoos coo oe|tos, s|o ooeoeo oec|aa sobe |os |ec|os
ooe |e coosteo oe ooo|o oesooa| coooc||eoto. |o|caeote |os test|os coa||caoos coo
oe|tos ooeoeo e|t| oo|o|ooes sobe so caoo oe esoec|a||zac|o. |o taoto, coaooo oo test|o
ooe oo |aa s|oo aceo|taoo coo oe|to e|te so oo|o|o oesooa| sobe oete|oaoo asooto,
ooeoe se ob,etaoo.
V1.13.4.14 El testigo emite conclusin valorativa

|a ooc|o oe |os test|os es esooooe |as oeootas ooe |e seao oo|aoas. |o esto oaa
e|t| cooc|os|ooes o ,o|c|os oe va|o a |o obsevaoo oo e||os o| oaa |ace sooos|c|ooes o
|oteoetac|ooes oesooa|es oe |o ooe |aa soceo|oo. |o taoto, so ooc|o es oesc|b| |o obsevaoo
o o.oo oo e||os es e| ,ozaoo, coo base eo esa |ooac|o, e| ooe oebe |ace |as cooc|os|ooes
coesoooo|eotes. |o e,eo|o o coo es coaooo oo test|o aa a|o coo |o s|o|eote.
|eoo sa|| co|eooo ooooe e v|o. |||o es ooa va|oac|o cooc|os|o o oesooa| oe|
test|o, ooesto ooe oo|o o|caeote ooo.a oec|aa s| |eoo sa|| co|eooo ooooe |o v|o, coo
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eza coooc||eoto, es oec|saeote |a oesooa ooe sa|| co|eooo (|eoo) oo e| test|o
ooe as. |o oec|b|. |ao|e ooo.a oa e oo |o ooe v|o oto, o| oe ooe e||o oea |a azo oaa
actoa coo |o ||zo. S|o se ooo.a oe|t| ooe oec|ae ooe |eoo sa|| co|eooo, ooes oe e||o
s| ooeoe oa e.

Cta cooc|os|o va|oat|va o coo es coaooo e| test|o a| esooooe |a oeoota sooooe, oo
e,eo|o, ooe ta| cosa oco| oo oete|oaoa azo. S| oea coest|o oe sooooe tooos ooo.ao
sooooe a|o o|st|oto oo es oe eso ooe se tata e| ooceso. || test|o s|o ooeoe oec|aa |o ooe
|e coosta oe ooo|o oesooa| coooc||eoto. |as sooos|c|ooes oe |os test|os oo t|eoeo cab|oa
eo e| s|stea acosato|o.
Se ooo.ao oe|t| aooe||as |oeeoc|as oe| test|o basaoas eo sos oeceoc|ooes, coo oo
e,eo|o, ooe oo test|o oec|ae ooe eo e| estao|o se estaba ,oaooo tbo|, s|o ooe se |e eoo|ea
ooe oesc|ba |o ooe |ac.ao |os ,oaooes, es oec|, ooe |bao oasooose e| ba|o ooos a otos,
etc. Tab|o se oe|t|.a aooe||a |oeeoc|a eo |a coa| e| test|o eoese ooe e| ve|.co|o |ba
eateaooo coo oto, oeo oo se.a oe|s|b|e ooe eoesaa ooe e| coooocto oe ese ve|.co|o
cooooc.a oe||eoteeote, a ooe eso se.a ooa oete|oac|o oe| ,ozaoo oe acoeoo a tooa
|a ooeba ooe se oeseote eo e| ooceso.
V1.13.4.15 La pregunta se refere a materia privilegiada

|sta se eee a aooe||a |ooac|o ooe, aooooe oet|oeote, se ec|oe oo se ate|a coooeoc|a|,
seceto ooes|ooa|, estata| o oe seo|oao oe |staoo, e|ac|o eote cooes, e|ac|o aboaoo-
c||eote, etc. Tooo oeoeooe oe |as ate|as o|v||e|aoas eoesaeote |e|s|aoas eo e| ooevo C||
oaa oooe |ovoca |a ob,ec|o. |stos o|v||e|os oebeo se |oteoetaoos oe oa est|ct|va.
V1.13.5 En relacin con la actuacin de las partes

V1.13.5.1 No cita correctamente lo declarado por el testigo
|sto ocoe coaooo |a oate ooe coota |oteoa, aotes oe oo|a|e |a oeoota a| test|o, |e
c|ta etactos oe |o ooe ste oec|a eo e| |oteoato|o o|ecto a| |ace|o ot|||za oa|abas ooe
oo oeoo |as eactaeote osaoas oo aoo| coaooo oest so test|oo|o. |sto cea cooos|o
||eva a |as actas oe| ooceso oo oato a|so. |o e,eo|o, sooooaos ooe eo e| |oteoato|o
o|ecto oo test|o oec|a. Estaba sentado frente a mi casa cuando observ al acusado pasar por
la calle. |o e| coota |oteoato|o |a oate aovesa |e oo|a |a s|o|eote aac|o. Usted
declar que estaba sentado cmodamente frente a su casa cuando observ al acusado pasar por la
calle. |o ese caso ooceoe.a esta ob,ec|o a ooe |o ooe e| test|o oec|a eo e| |oteoato|o
o|ecto oe ooe, estaba seotaoo eote a so casa..... |o o|oo oeoto o|,o ooe estaba seotaoo
cooaeote. |se ca||cat|vo se |o aao| |a oate aovesa a| coota |oteoa|o.

a ooe ecooa ooe eo asootos ,o.o|co-|ea|es ooa oa|aba ooeoe cab|a e| eso|taoo oe oo
o|e|to. |o taoto, es eseoc|a| ooe se ot|||ceo s|eoe |as oa|abas coectas aoecoaoas. ||e
coaooo |o ooe se est |ac|eooo es c|taooo |o vet|oo oo oo test|o eo so oec|aac|o. |esoos
oe tooo, es esa oec|aac|o |o ooe coost|toe |a ooeba oe| caso oebe se c|taoa, oo taoto,
coectaeote.
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l
Penal
274
V1.13.5.2 No permite que el testigo responda

|oeo ooe |a oate oo|a ooa oeoota t|eoe ooe oe|t| ooe oa |a esooesta oe| test|o,
|ooeoeoo|eoteeote ooe |a |sa |e oesaaoe o oo |e avoezca. C|ao, oaa e||o, |a esooesta
b|ooaoa t|eoe ooe se esoooo|oa acooe a |o oeootaoo. S| se |e oe|t|ea a |a oate ooe
est |oteoaooo |oteoo| ooa oec|aac|o esooos|va oe| test|o, a so aoto,o cooveo|eoc|a,
esta.a eo aoos oe| |oteoaoo cooto|a |as esooestas oe| test|o e||o oo es oe|t|oo eo e|
s|stea acosato|o. |o e||o, ecoeooaos ooe s| oo sabe |o ooe |e va a esooooe e| test|o eo
oo asooto c|ave o coc|a| oo oo|e |a oeoota, a ooe ooo.a ec|b| ooa ao sooesa, |a coa|,
oo eoe|eoc|a, eo |a ao.a oe |os casos, eso|ta se oeo|eooa.
V1.13.5.3 Hace comentarios luego de cada respuesta del testigo
Coo se eoc|oo aote|oeote, |as oates esto oaa |ace oeootas e| test|o oaa
esooooe|as. |os coeota|os o aoeotac|ooes oe |as oates ||t|aotes oo coost|toeo ooeba
eo e| ooceso. |o taoto, oo oebe oe|t|se ooe stas |aao coeota|os a |as esooestas oe|
test|o. |sto se oesta oaa | eca|caooo o|t|o||caooo |a esooesta oaoa oo e| test|o, |o ooe
eso|ta |ooo|o. |o |a ao.a oe |os casos esto es coosecoeoc|a oe ooa muletilla, pero en otros
es |ec|o coo tooa |a |oteoc|o oaa ooe e| coeota|o ||eoe a o.oos oe| ,ozaoo.

V1.13.5.4 Es irrespetuoso con el testigo
|o e| coota |oteoato|o es oe|s|b|e se e, acoc|oso, |os|steote ve|eeote, coo e|
test|o |oteoaoo. |eo eso oo oo|ee oec| ooe se |e ooeoa a|ta e| esoeto. Tooa oesooa
eece esoeto oe oate oe |os oes, aoo |os test|os so,etos a oo oete coota |oteoato|o.
|o ooe coost|toe o oo a|ta oe esoeto s|eoe va a ooeoa a |a saoa o|scec|o oe| ,oez, a ooe
|o ooe oaa a|o|eo ooeoe coost|to| a|ta oe esoeto oaa oto oo|zs oo |o sea.
C|ao est, ecoeooaos a |os ,oeces ooe seao oo taoto ||bea|es a| oeoto oe oete|oa
ooe coost|toe a|ta oe esoeto a| test|o, ooesto ooe ooa oe |as caacte.st|cas oooaeota|es oe|
coota |oteoato|o es oooe e,ece a|o t|oo oe oes|o s|co||ca a| test|o coo e| ooos|to
oe oescob| s| est |ot|eooo o o|c|eooo |a veoao.
|esoos oe tooo, a| ,oez es a| ooe s |e oebe.a |oteesa oescob| s| e| test|o est a|taooo
a |a veoao eo |a v|sta ob||ca, oo |o ooe oebe |ace tooo |o oos|b|e eo oe|t| ooe |as oates
|e ac|||teo oeseoascaa a| ooe as. ooceoe. |o teoo.a seot|oo oo coota |oteoato|o coo
aoos oe seoa, ooes |e eso|ta.a o c|| a |a oesooa eot|osa o a| asaote sa|| a|oso oe|
|so.
V1.13.5.5 Objeta por objetar y sin fundamento

|sto ocoe coaooo ooa oate ob,eta s|o teoe oooaeoto ,o.o|co oaa |ace|o. |o e,eo|o,
coo se eoc|oo aote|oeote, es coaooo se |ace oaa oa|e oescaoso eso|o a| test|o
oaa tata ooe |a ota oate o|eoa e| |||o oe oeosa|eoto eo so |.oea oe |oteoato|o.
Coaooo e||o ocoe es ooe ooceoe esta ob,ec|o. |o oebe oe|t|se esta oct|ca ooesto ooe
se.a abosa oe| s|stea aovesa|a|. S|o ooceoe ooa ob,ec|o coaooo |a ooa azo ,o.o|ca
oaa |ace|o.
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P r o c e s a l
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V1.13.6 En los alegatos de clausura

V1.13.6.1 Argumenta sobre prueba no admitida en el proceso

|s |ooo|o oo se oebe oe|t| ooe eo oo a|eato oe c|aosoa se aoeote sobe aooe||a
ooeba ooe oo |a s|oo ao|t|oa eo e| ooceso. S| |a ooeba oo oe ao|t|oa, es oaa tooos |os
eectos, coo s| oo e|st|ea |a |sa. |o taoto, oo ooeoe se toaoa eo coeota oo e| ,ozaoo
oe |os |ec|os a| oeoto oe toa |a oec|s|o oa| eo e| caso. |sto ocoe coaooo oo se ao|te
oo e| t|booa| oete|oaoo oocoeoto coo ooeba, oeo |a oate ooe so||c|t so ao|s|o
aoeota sobe e| |so eo |os a|eatos oe c|aosoa. /oo coo |a oootooa coecta ob,ec|o
oe |a oate coota|a e| ,oez oe|te ooe se aoeote sobe e| cooteo|oo oe| oocoeoto,
aooc|eooo ooe |a oate ooe ob,eta teoo oootoo|oao, eo so tooo oe a|eato oe c|aosoa, oe
ebat| |o aoeotaoo oo aoo|. S| e||o es as., eotooces oaa oo se oeoe |a ao|s|o oe|
oocoeoto`
10
Tab|o |a soceo|oo ooe ooa oe |as oates eo so tooo oe a|eato oe c|aosoa oa |ectoa a ooa
seoteoc|a o eso|oc|o o|ctaoa oo oto t|booa| eo e|ac|o coo oo caso s|||a a| ooe a||. se
veot||aba. Cbv|aeote, so ooos|to es e| oe oesoao| a| ,oez ooe esoe|va e| caso a so avo,
ot|||zaooo |os |sos oooaeotos oe aooe||a eso|oc|o. |o | oo|o|o, e||o eso|ta tota|eote
|ooo|o, aoes oe |oao|s|b|e, oo oo |abe s|oo o|c|a eso|oc|o oate oe |a ooeba aceo|taoa
ao|t|oa eo e| caso.

|o oto |aoo, se co|oca eo oesveota,a a |a oate aovesa a| oo oooe esta oeoaaoa oaa ebat|
|a |sa. ||st|oto es e| caso eo ooe se ot|||zao |os aoeotos oe esa seoteoc|a coo oate oe
so a|ococ|o oaa cooveoce a| t|booa| ooe esoe|va a so avo.
En el sistema acusatorio adversarial slo se puede, en los alegatos de clausura, argumentar sobre
|a ooeba ooe |a s|oo ao|t|oa coaooo oo se coo|e coo e||o ooceoe |a ob,ec|o oe |a ota
oate. |sa oo ota es |a e|a oe| ,oeo.
V1.13.6.2 Cita incorrectamente lo declarado por los testigos
Ceoea|eote |as oates ||t|aotes, a| eoooe sos a|eatos oe c|aosoa, c|tao eoes|ooes vet|oas
oo |os test|os eo e| taoscoso oe| ooceso. |o se oebe oe|t| a ooa oe |as oates c|ta
|ocoectaeote |o vet|oo oo oo test|o ba,o e| oeteto ooe |a ota oate teoo oootoo|oao,
eo so tooo oe a|eato, oe ebat| o oeseot| ese oato.
|sto se.a oeota cootoves|as sobe |ec|os oo cootovet|oos oe c|| ve|cac|o eo|aote
|as actas oe| t|booa|. |o oto |aoo, se |e esta.a |ooo|eooo ooa caa ao|c|ooa| a| ,oaoo oaa ooe
teoa ooe oete|oa s| se o|,o o oo se o|,o, coo |o |oo|ca |a oate ooe as. |o aa, coo s|
stos oo tov|eao a soc|eote taba,o esooosab|||oao a| teoe ooe eva|oa va|oa |a ooeba
ao|t|oa soet|oa a so coos|oeac|o.
10 |o e,eo|o, eo Ceotoa|ca oc|os ,oeces oo oe|teo a |as oates |ace ob,ec|ooes eo |os a|eatos oe c|aosoa. Se
aoaao, eote otas cosas eo ooe e| C|| estab|ece ooe e| oes|oeote oe| t|booa| |oeo| coa|oo|e (...) |oteooc|o a|
a|eato oe c|aosoa. |ot|eooeo stos ooe |as ob,ec|ooes coost|toeo ooa |oteooc|o oe| a|eato oe| aovesa|o. |eo s| esa
|oteoetac|o oea coecta eotooces oo ooceoe.ao taooco |as ob,ec|ooes eo o|oooa oe |as etaoas oe| ooceso (aoo|eoc|a
|o|c|a|, oe|||oa o v|sta ob||ca) ooesto ooe e| ese |so coeoo |ea| estab|ece ooe |a aoo|eoc|a se ea||za s|o |oteooc|o.
(|oas|s ooesto)
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V1.13.6.3 Legalidad y pertinencia

|| /t. ++ oe| ooevo C|| oeoe e| cooceoto oe oet|oeoc|a. La admisibilidad de la prueba est
sujeta a su referencia directa o indirecta con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para
descubrir la verdad.
Coo ooa eoea| tooa ev|oeoc|a oet|oeote oebe se ao|t|oa va|oaoa eo e| ,o|c|o. |o
e| s|stea aovesa|a|, s|o ebao, se ec|oe eo ocas|ooes ev|oeoc|a oet|oeote oo eota eo
coo|cto coo otas ooas oe oeec|o, oo oo|.t|ca ob||ca o oo so escaso va|o oobato|o,
coo veeos s aoe|aote. |o |ootaote es ooe oeoto oe |o oet|oeote se oe|ta tae
ooeba oe aooe||as s|toac|ooes ooe aooooe oo esto o|ectaeote e|ac|ooaoas coo |os |ec|os
esoec.cos oe| caso aooeo a oescob| |a veoao a| oe|t| ooe e| t|booa| ooeoa va|oa |a
ceo|b|||oao oe |os test|os. |s oec|, ooe tooo aooe||o ooe est o|||oo a |a ceo|b|||oao oe| test|o
ooe est oec|aaooo oebe se coos|oeaoo coo ate|a oet|oeote aooooe oo se tate oe a|o
o|ectaeote e|ac|ooaoo a| |ec|o ,ozaoo.
V1.13.7 Admisibilidad, confabilidad y valoracin de prueba
V1.13..1 La admisin y valoracin de la prueba

S| a|o|eo e oeootaa co| es e| ao oob|ea oe |as eoas |at|ooae|caoas, oo vac||a.a
eo esooooe ooe se tata oe |a ooca cooosa e|aeotac|o ooe e|ste eo e| C|| eo tooo
aooe||o e|ac|ooaoo coo |a ao|s|o, va|oac|o e| oso aoe,o oe |as ooebas (ev|oeoc|as),
|oc|oeooo |a ooeba test|oo|a|.
|| oeec|o oeoa| coosta oe tes ases oct|cas. |a sostaot|va, |a oocesa| |a oobato|a. |o |a
o|ea, se oeoeo aooe||as acc|ooes o o|s|ooes (oe||tos) ooe |a soc|eoao t|o|ca coo ooc|vos
oaa |a saoa coov|veoc|a as|oa oo cast|o o eo|oa oe seo|oao oaa tooo aooe| ooe v|o|e |a
ooa estab|ec|oa. |o |a seoooa, se eoooeo |as ooas o e|as ooe oebe seo| e| ooceso
oeoa| oaa ooe e| |staoo teoa |e|t||oao oaa |ovest|a |os |ec|os oe||ct|vos, eo,o|c|a a|
esooosab|e oe e||os ao||ca e |oooe |a ooa sostaot|va a |os v|o|aooes oe sta. |a tecea,
eo|a |a ao|s|o ooste|o va|oac|o oe |as ooebas ooe ot|||zao |as oates eo e| ooceso oaa
oeosta ooba sos a|eatos. |o e| s|stea oocesa| oeoa| |oc|oe |as e|as oocesa|es |as
oobato|as eo oo |so coeoo ooat|vo. e| C||.
Rige el principio de libertad probatoria, es oec|, ooe |os |ec|os c|coostaoc|as e|ac|ooaoos coo
e| oe||to ooeoeo se oobaoos oo coa|oo|e eo|o oe ooeba, s|eoe coaooo sea |.c|to, o
sea, esoetaooo |os oeec|os oooaeota|es oe |a oesooa, ooe seao ooooestos eo |a oa
oeoto |ea|eote estab|ec|oos oo e| C||, ooe seao oet|oeotes oaa e| oescob||eoto oe
|a veoao.
|os ,oeces toao esos actoes eo coeota ao||caooo e| o|oc|o|o oe |a sana crtica, admitirn o
ec|azao |as ooebas ooe se oeteooao |otoooc| a| ooceso oo e| sca| o e| aboaoo oeeoso
oaa ooba sos a|eac|ooes. || oob|ea coo |a ao||cac|o oe este o|oc|o|o oe libertad probatoria
es ooe e| |so es ot|||zaoo oo |os ,oeces taoto oaa |a ao|s|o coo oaa |a valoracin de
la prueba. /| oeoeooe s|o oe |a ||c|too, |a oet|oeoc|a oe |a saoa c.t|ca oaa |a admisin y
va|oac|o oe |a ooeba, s|o o|st|oo| eote ooa ase ota, se ooooce |o ooe |e ||aaoo aoaoo.a
probatoria y falta de uniformidad jurdica.
|o veo o|oo oob|ea eo e| oso oe |as e|as oe |a saoa c.t|ca oaa |a etaoa oe va|oac|o
oe |a ooeba. S|o ebao, s. |o veo coaooo oe |a ao|s|o oe sta se tata. |a va|oac|o ooeoe
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esta basaoa eo |a saoa c.t|ca, es oec|, eo |as e|as oe| eoteoo||eoto |oaoo, |a ||ca |as
eoe|eoc|as oe| ,oez. |eo so ao|s|o oebe se eo|aoa oe oa oo|oe oaa ooe |aa
seo|oao oo|o|oao ,o.o|ca taoto oaa e| |ootaoo so oeeoso, as. coo oaa |a v.ct|a
oaa e| |staoo, eoeseotaoo ste oo e| sca| a| oeoto oe |ace |a |ovest|ac|o oe| ||.c|to
eo |a etaoa oe| oocesa|eoto oeoa| oe| |ootaoo.
/| oo esta e|aeotaoos oe aoea oo|oe esoec.ca |os eoo|s|tos oecesa|os oaa |a
ao|s|b|||oao oe |as ooebas caoa ,oez oec|oe, a base oe so c|te|o oesooa|, oo ooeba ao|te
oo ooeba oo ao|te eo e| ooceso aote so coos|oeac|o. |oc|oso ooeoe oase e| caso ooooe oo
|so ,oez oec|oa ao|t| oete|oaoa ooeba eo oto caso, aote s|||a ev|oeoc|a, coos|oee
oec|o| |o coota|o.
|| sca|, oo oto |aoo, a| oeoto oe oec|o| oo ooeba eco|ecta oeseota oaa oooaeota
|a acosac|o ooba sos a|eac|ooes, oo ooeoe oete|oa oo oobab|||oaoes azooab|es teoo
oe ooe se ao|ta o oo oete|oaoo ate|a| oe ooeba o oete|oaoo test|oo|o eo e| otoo
ooceso oeoa|. |||o oeb|oo a ooe tooo oeoeooe oe |a oec|s|o oesooa| o oat|co|a oe|
,oez oe |ostocc|o ooe oes|oa |a aoo|eoc|a oe|||oa, o oe |os ,oeces oe |a aoo|eoc|a ob||ca,
eo e| caso oe |a ooeba test|oo|a|. |o taoto, tooo |o ooe e| sca| |ovest|oe eco|ecte coo
ooeba esta basaoo eo ooa oete|oac|o a c|eas, coo |a esoeaoza ooe |e sea ao|t|oo
oo e| ,oez oe tooo eo |a aoo|eoc|a oe|||oa. Coo |oa| oob|ea se eoeota e| oeeoso a|
oeoto oe oete|oa oo ooeba ot|||za oaa |a oeeosa oe| |ootaoo.
|esoos oe tooo, |os ,oeces esta.ao ao||caooo e| oeec|o oos|t|vo a| oeoto oe toa
sos esoect|vas oec|s|ooes, o sea, ao||caooo so saoa c.t|ca oat|co|a. |os oobab|es eso|taoos
cootao|cto|os eote abos casos eoeao s c.t|cas e |ocooo|oao oe |as oates oe |a
oob|ac|o coo so s|stea oe ,ost|c|a oeoa|. /ceceotooose |a |oseo|oao ,o.o|ca, a ooe aote
|oa|es s|toac|ooes se ooeoeo ooooc| eso|oc|ooes , oo eooe, eso|taoos o|eeotes.
|o e| ooceso oeoa| se oeseota |a s|toac|o ooooe s|eooo |a ooeba |.c|ta oet|oeote |ay
ocas|ooes eo ooe sta oo oebe se ao|t|oa oo otas coos|oeac|ooes. / esto se |e coooce
eo e| oeec|o oobato|o ao|osa,o coo |a e|a oe ec|os|o oe ooeba. |o aoo|, e|ste |a
ooa eoea| oe ooe tooa ev|oeoc|a oet|oeote es ao|s|b|e oo |o ooe |a e|a oe ec|os|o
es ooa eceoc|o a esa oe|sa. |s oo e||o, ooe oo se |ab|a oe e|a oe ec|os|o aote ooeba
|oet|oeote, a ooe sta oooca se.a ao|s|b|e.
|oa e|a oe ec|os|o ooeoe esta oooaoa eo coos|oeac|ooes a,eoas a |a bsooeoa oe |a
veoao |ooeoeoo|eoteeote oe so va|o oobato|o. / ooo oe e,eo|o, oo azooes oe oo|.t|ca
pblica, como es el caso de las materias privilegiadas (relacin abogado con su cliente, relacin
eote |os cooes, etc.) ooooe |a oet|oeoc|a e| va|o oobato|o ceoeo aote esa coos|oeac|o.
Cta azo oaa ooa e|a oe ec|os|o es ooe |aa o|oc|o|os ,o.o|cos eocootaoos coo, oo
e,eo|o, e| o|oc|o|o oe oet|oeoc|a coo e| o|oc|o|o oe cootao|cc|o o coo e| o|oc|o|o oe ooe
tooo acosaoo se ,ozaoo oo e| oe||to |ootaoo oo oo so coooocta oasaoa. |o estas oos
situaciones el valor probatorio y la pertinencia debern ceder ante consideraciones basadas en la
bsooeoa oe |a veoao, ao s|eooo |as ooebas |.c|tas oet|oeotes.
/ coot|ooac|o, se oesao||ao tes |ost|toc|ooes ,o.o|cas ooooe se oooo aoec|a a|ooos
problemas causados por la ausencia de reglamentacin uniforme en el mbito de la admisibilidad
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oe |as ooebas. |o e||os tab|o oeteooeos oeosta ooe |a s|toac|ooes ooooe ooebas
|.c|tas oet|oeotes oebeo se ec|o|oas eo e| ooceso oeoa| oo aecta otos o|oc|o|os ,o.o|cos
oe |oa| o ao |ootaoc|a ooe e| oe |a oet|oeoc|a |a ||c|too oe |a ooeba.
V1.13.8 Testigos de referencia
Sooooaos |a s|o|eote s|toac|o, o ecoeote eo ooesto o|a|o v|v|.
Juan Gonzlez llega al negocio de Pedro Prez, quien se encuentra solo en el lugar.
En un intento por robarle el producto de las ventas del da saca un arma y le dispara
hirindolo de gravedad. Pedro es llevado al hospital y, estando all, le dice a la enfer-
mera que mientras estaba en su negocio lleg Juan Gonzlez, un ex compaero de
trabajo, y le indic que era un asalto y que le diera todo el dinero. Que cuando se
dispona a abrir la caja registradora Juan sac un arma, le dispar y sali corriendo
con el dinero. Por esos hechos Juan fue acusado de robo, entre otros delitos, y
el da de la vista pblica Pedro no compareci debido a que abandon el pas sin
intenciones de regresar. Ante esa situacin el fscal presenta como testigo de cargo
contra Juan a la enfermera para que declare lo que Pedro le cont en relacin con los
hechos. El abogado defensor de Juan se opone a que se permita ese testimonio, ya
que a ella no le consta de propio y personal conocimiento lo que all ocurri ese da.
Tambin argumenta que de permitirse el mismo se estara violentando el derecho de
contradiccin que le asiste a su representado.
/ote esa s|toac|o e| ,oez teoo.a ooe oo|ase |as s|o|eotes oeootas. |s o oo ao|s|b|e e|
test|oo|o oe |a eoeea` |e as|ste o oo |a azo a| aboaoo oeeoso eo so o|aotea|eoto`
|o co| o|soos|c|o |ea| oebo bosca |a esooesta ,o.o|ca coecta` |t|||zo |a saoa c.t|ca oaa
oec|o| s| |o ao|to`
|sta ec|os|o oe ooeba oe eeeoc|a est oooaoa eo |a bsooeoa oe |a veoao oe |os |ec|os.
|o se tata aoo. oe otas coos|oeac|ooes oaa |ace va|e oete|oaoa oo|.t|ca ob||ca coo
ocoe coo |as e|as oe ec|os|o oe |ooac|o o ate|a o|v||e|aoa.
Se ec|oe |a ooeba oe eeeoc|a oo a|ta oe cooab|||oao, oo so ooooso escaso va|o
oobato|o oo oo o|oooa ota coos|oeac|o. |e aceotase ese t|oo oe oec|aac|ooes, e|
,ozaoo |e ooo.a oa oo oeso |ooeb|oo a ooa oec|aac|o ooe oe oo|oa|o oo t|eoe |as aaot.as
oe cooab|||oao oe |a ooe se ooooce eo|aote e| test|oo|o eo t|booa| oe |a oesooa ooe s|
|e coosteo |os |ec|os ob,eto oe| ,o|c|o, a sabe. |ec|a eo e| ooo|o t|booa| eo e| ooe se oece
coo ev|oeoc|a, ba,o ,oaeoto, eote a |a oate aectaoa oo |a oec|aac|o, eote a| ,ozaoo
ooe |a oe aoo||ata so va|o oobato|o, , so,eta a| coota |oteoato|o oe |a oate aectaoa oo
|a oec|aac|o.

|| va|o oobato|o oe |a ooeba oe eeeoc|a oeoeooe oe |a ceo|b|||oao ooe ooeoa eece
ooa oesooa ooe oo est so,eta a cootao|cc|o (cooootac|o) oo |a oate aectaoa oo so
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P r o c e s a l
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oec|aac|o. |sto eo||ca |a azo oe se oe |a e|a eoea| oe ec|os|o oe ooeba oe eeeoc|a.
oue la parte afectada con la declaracin no ha tenido la oportunidad de confrontarse con el declarante,
es oec|, coo oo|eo ||zo |a ao|estac|o o||oa|. |st eoea|eote ecoooc|oo ooe es s c||
oobab|e eoesa oo a|so test|oo|o eo aoseoc|a oe |a oesooa |es|ooaoa oo ste, ooe |ace|o
eo so |oeo|ata oeseoc|a. eote a eote, caa a caa.
|o | oo|o|o, oo oebe.a aceotase ese t|oo oe ooeba oo |as azooes aotes eoesaoas. /oo as.,
eot|eooo ooe oo |oota |o ooe se oec|o|ea eo coaoto a aceota|a o oo aceota|a, e| veoaoeo
oob|ea es ooe |as oates eo e| ooevo ooceso oeoa| oo t|eoeo c|aas |as e|as oe| ,oeo. |sto
cea |oestab|||oao, aoseoc|a oe seo|oao ,o.o|ca , s |ootaote ao, eso|taoos cootao|cto|os,
|ocooeos|b|es e |o,ostos aote s|toac|ooes s|||aes.
V1.13.9 Prueba del carcter del acusado
|a|oeos oo caso ce|ebooose aote oo ,oaoo eo e| coa| a| acosaoo se |e |oota |a co|s|o
oe| ||.c|to oe |es|ooes aves. || sca|, coo oate oe so ooeba oe cao, oeseota oo test|o oaa
oec|aa ooe e| acosaoo es ooa oesooa oe cacte aes|vo. |a oeoota se.a. |s ao|s|b|e ese
test|oo|o coota e| acosaoo`

Tao |ootaote es |a esooesta a esa oeoota ooe |o s oobab|e es ooe oe e||o oeoeooa |a
co|oab|||oao o oo-co|oab|||oao oe| acosaoo. |o es |o |so ooe e| ,oez |o ,ozoe s|o coooce ese
oato (ooe t|eoe oo cacte aes|vo) a ooe |o oescooozca a| oeoto oe| ooceso oe oec|s|o.
|o |a oooa ooe o|c|a ooeba es |.c|ta oet|oeote. |eo oe|t||a v|o|a.a e| o|oc|o|o oe oeec|o
oeoa| ooe |oooe ooe se ,ozoe a |a oesooa oo e| acto ooe se |e |oota oo oo so oa
|ab|toa| oe se o oo so oasaoo. /ctoa|eote, eo ooa s|toac|o coo |a eooesta oeoeooe.a oe
|a saoa c.t|ca oesooa| oe caoa ,oez |a ao|s|o o oo-ao|s|o oe o|c|o test|oo|o.
|o |oeto ||co este oob|ea se |a e|aeotaoo a |os eectos oe ooe eo oo caso s|||a e| sca|
est |oeo|oo oe oeseota ooeba oe| cacte oe| acosaoo. /|oa b|eo, s| e| acosaoo oec|oe
oec|aa eo |a v|sta, eoooc|aooo as. a so oeec|o a oo oec|aa, eo so test|oo|o eoesa ooe es
ooa oesooa oe boeo cacte, eotooces e| sca| est aoto|zaoo a oeseota ooeba eo coota|o
oe| cacte oe ste. |s oec|, e| acosaoo |e ab| |a ooeta a| sca| oaa ooe ooo|ea oeseota
ooeba oe so cacte aes|vo eo e| oeoto eo ooe ooso so cacte eo cootoves|a coo so
test|oo|o.
11
|oa| ooe eo |a s|toac|o aote|o oe| test|oo|o oe eeeoc|a, eo e| caso oe |a ooeba oe| cacte
oe| acosaoo, aoate oe |os oob|eas ooe se oeseota.ao oe ao|t|se o|c|a ooeba, |o ave oe
|a s|toac|o es ooe o|oooo oe |os oat|c|oaotes eo e| ooceso teoo |a ceteza oe |a e|a ooe
|e se.a ao||cab|e eo so caso oat|co|a. Coot|ooa.ao oeoeoo|eooo, ooes, oe| c|te|o oesooa| oe|
,oez ooe teoa aote so coos|oeac|o |a cootoves|a o|aoteaoa.
V1.13.10 Prueba de convicciones previas

Cta s|toac|o ooe ooeoe eoea oo oob|ea oe ao|s|o oe ooeba es |o ooe se coooce
coo ooeba oe coov|cc|ooes oev|as. |sto oo es ota cosa ooe e| coo o eoeo|eote c||oa|
oe ooa oesooa ooe |a s|oo coooeoaoa ,oo|c|a|eote coo aote|o|oao oo |a co|s|o oe ooo o
va|os ||.c|tos ooe es ||aaoa a oec|aa coo test|o eo oo ooceso ,oo|c|a|.
11 || eecto se.a e| |so s| eo vez oe| ooo|o acosaoo, e| ooe |ace eeeoc|a a| boeo cacte oe ste es oo test|o oe |a
oeeosa.
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/ote esta s|toac|o es o oobab|e ooe |a oate coota|a a |a ooe oooooe a| test|o |oteote
ataca |a ceo|b|||oao oe ste oeseotooo|e ooeba a| ,ozaoo sobe so coo o eoeo|eote
c||oa|. Se ao|t|.a esa ooeba` |e ao|t|se |a |sa, se ao|t|.a ooa coov|cc|o aote|o
oo coa|oo|e t|oo oe oe||to oo |ootaooo so oatoa|eza` |o e| caso ooe e| test|o, oo e,eo|o,
|ob|ese s|oo coov|cto aote|oeote oo e| oe||to oe |es|ooes co|oosas, oo e|ac|o ooo.a teoe
ooa coov|cc|o aote|o oo ese oe||to coo |a ceo|b|||oao oe| test|o` C|etaeote, ooo.a se ooa
oesooa aes|va, oeo soaeote |ooesta.
/oo as., oo se.a etao ooe oo ,oez ao|ta o|c|a ooeba ba,o e| soooesto ooe s| oe coov|cto
aote|oeote oo ese oe||to oo oebe eece ceo|b|||oao oo oate oe| ,oaoo. Cto ,oez, s|o
ebao, ooeoe eoteooe ooe oo t|eoe e|ac|o a|ooa |a oatoa|eza oe |a coov|cc|o aote|o oe|
test|o coo so ceo|b|||oao oo ao|t| o|c|a ooeba eo coota oe ste. |o ooe s. sabeos es ooe
eo |a actoa||oao oo |ab.a a oooe acoo| eo bosca oe ooa e|a ooe ||oste a |as oates ||t|aotes
a| ,oez eo e|ac|o coo |a so|oc|o a| oob|ea oobato|o o|aoteaoo.

|o |oeto ||co, seo |as e|as oe ev|oeoc|a, se estab|ece ooe s|o se ao|t| ev|oeoc|a oe
convicciones previas de un testigo con el propsito de refutar o impugnar su credibilidad ante el
,ozaoo oe |os |ec|os, coaooo o|c|a coov|cc|o, |ooeoeoo|eoteeote oe so c|as|cac|o, eovoe|va
oes|ooest|oao o a|so test|oo|o ooe |a |sa oo tov|ee s oe o|ez aos oe o|ctaoa.

|tese ooe e| oe||to aote|o t|eoe ooe esta e|ac|ooaoo coo oes|ooest|oao o a|so test|oo|o,
oo |ootaooo so c|as|cac|o. |s oec|, oo |ootaooo s| e| oe||to es oe oatoa|eza ave o
eoo. || o|oc|o|o ooe sobace oets oe esta e|a es ooe ooa oesooa ooeoe |abe coet|oo
ooa |es|o co|oosa aote|oeote, s|o ebao, oooo |abe aceotaoo so esooosab|||oao oo ese
oe||to |oeo|ataeote, ooes es ooa oesooa ooe aooooe teoa ooa cacte aes|vo coo sos
see,aotes s|eoe o|ce |a veoao. |s oo e||o, ooe oo se.a ooo|o ooe se oe|t|ea |oooa a
ese test|o oo esa coov|cc|o tac|a|o oe oesooa eooaz (eot|osa) oo e| so|o |ec|o oe
teoe eo sos aoteceoeotes ooa coov|cc|o oo o|c|o oe||to.
|o e| coota|o, oo test|o ooeoe teoe aoteceoeotes oo oe||tos eooes, oeo ooe oeoestao
ooe es ooa oesooa oooeosa a eot|, a ooe o|c|os oe||tos soo, oo so oatoa|eza, oe cacte
eooaz (a|seoao). |o taoto, se |e ooo.a eota o |oooa so ceo|b|||oao coo test|o oo
o|c|os oe||tos. /|ooos e,eo|os oe e||o se.ao aoo||os ooe teoao coov|cc|ooes aote|oes oo
oe||tos ta|es coo a|s|cac|o o a|teac|o oe ooeoa, a|s|cac|o oe se||os oc|a|es, a|seoao
ate|a| o |oeo||ca, a|seoao oocoeota| aavaoa, etc.
|o coaoto a |a oeseotac|o oe ooeba oe coov|cc|ooes oev|as coota e| acosaoo, coaooo ste
oec|oe oec|aa eo so oeeosa, |a ooa eo |oeto ||co es ooe se ao|t| oaa |oooa so
ceo|b|||oao ev|oeoc|a oe coov|cc|ooes oev|as, s|eoe coaooo se oete|oe oo e| ,oez ooe
so va|o oobato|o, coos|oeaooo tooos |os |ec|os c|coostaoc|as oe| caso, es sostaoc|a|eote
ao ooe so eecto oe,oo|c|a|.
|| oe||o oe oe|t| ooe se |oooe |a ceo|b|||oao oe| acosaoo ooe oota oo oec|aa eo so
ooo|a oeeosa eo|aote ooeba oe sos coov|cc|ooes aote|oes es ooe se ot|||ce esa ooeba coo
|oo|c|o oe so co|oab|||oao a base oe e||a se esoe|va coota e| acosaoo |a oooa sobe so |ooceoc|a.
|o |a ooe se o aooaz oaa sabe ooe s| oo ,oez t|eoe coooc||eoto ooe e| acosaoo |a s|oo
oev|aeote coov|cto oo a|o oe||to, se |oc||oa oo oeosa ooe es ooa oesooa oooeosa a
oe||ooo| , oo taoto, e| eso|taoo oe| veeo|cto se obv|o.
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|o obstaote |o aote|o, coo a eoesaos, |o eseoc|a| es ooe se eo|e se o oo|o|oao a
esta s|toac|o. |||o coo e| ooos|to ooe |aa seo|oao eo e| t|te ,o.o|co oeoa| oo ooeoe e|
ooceso oe |a ao|s|o oe |as ooebas a| ab|t|o o oat|co|a oo|o|o oe caoa ,oez.
|ste t|oo oe oob|eas oobato|os se eso|ve.a ceaooo oo coeoo |ea| eo ooooe, |oeo
de darle pensamiento y anlisis a todas estas situaciones, se regulen de manera uniforme los
eoo|s|tos ooe oebeo teoe |as ooebas oaa ooe ooeoao se ao|t|oas o ec|azaoas eo |os
oocesos oeoa|es oe| oa.s. |e esta oa se ao||ca.a oo |os ,oeces e| o|oc|o|o oe |a saoa c.t|ca
a |as ooebas ao|t|oas eo |os oocesos, oeo s|o a |a va|oac|o oe aoo||as oo a so ao|s|o.
|aa esto |t|o, tooos |os ,oeces teoo.ao ooe oe,ase o|a oo |as e|as ooe se estab|ezcao.
12
Se |oat|.a as. oo|o|oao a| ooceso oeoa| eo tooo e| te|to|o oac|ooa| oe |a |eob||ca oe
|o|o|caoa, ooes se seo|.a ao||caooo |a saoa c.t|ca, oeo a |os |sos ate|a|es oe ooeba eo
tooos |os casos coo c|coostaoc|as s|||aes.

V1.13.11 La prueba testimonial
|o se e| eo|o oe ooeba s ot|||zaoo eo e| ooceso oa| aovesa|a| se eoooo coo oo
ooco oe oeta||e |a oa oe cooooc| |osa o|oc|o|os ooe |eo e| |oteoato|o oe test|os eo
e| s|stea aovesa|a|.
V1.13.12 El interrogatorio directo
V1.13.12.1 Consideraciones generales
Se eot|eooe oo |oteoato|o o|ecto coo e| o|e |oteoato|o ooe se |e |ace a| test|o
eo |a v|sta ob||ca oo |a oate ooe |o oeseota. |ste se ||eva a cabo oo|ooo|e oeootas
coo coas esooestas o|c|a oate se oooooe ooba sos a|eac|ooes. So o|oc|oa| ooos|to es
cooveoce oesoao| a| ,ozaoo oe |a veac|oao oe |as |sas, coo e| o oe ooe oeva|ezcao
oo sobe |as oe| aovesa|o.
|| |oteoato|o o|ecto es cooaab|e coo ooa oe|.co|a. |a oesooa ooe se s|eota a obseva|a,
a| o|oc|o|o oo sabe oaoa oe so taa, oeo |eotas sta taoscoe se va oaooo oo coaoo
c|ao oe tooa |a s|toac|o. S| |a oe|.co|a se oeseota oe oa c|aa, eoteoo|b|e coov|oceote,
e| esoectaoo sa|o cooveoc|oo oe ooa oostoa. S| oo e| coota|o, se oeseota ooa oe|.co|a
cooosa oesoao|zaoa, as. ooeoa e| oeote. coooso atoo|oo. |o |a v|sta ob||ca esa oe|.co|a
debe ser presentada de manea c|aa cooeos|b|e. |e |oa| oa, oebe se |o s beve
oos|b|e. C|ao est, s|eoe aseoooose ooe se cobao |os oootos |ootaotes oaa ooba sos
a|eac|ooes.
Coo se |oo|c coo aote|o|oao, coo e| |oteoato|o o|ecto |a oate ooe oeseota a| test|o
|oteota cooveoce oesoao| a| ,ozaoo oe |a veac|oao oe sos a|eac|ooes. |aa |oa esto, eo
oc|as ocas|ooes, se oeoeooe s|o oe |a ooeba test|oo|a|. |o taoto, es o |ootaote e|
ooo eo ooe oao|ce so caso. |o e| |oteoato|o o|ecto, a o|eeoc|a oe| coota |oteoato|o,
e| ootaoo|sta es e| test|o oo e| |oteoaoo. || test|o es e| acto o|oc|oa| oe |a oba eo e|
oeoto eo ooe oec|aa.
12 |o eooesto oo es |o |so ooe |o ooe se coooce coo ooeba tasaoa. |o sta se sea|abao |as o|cas ooebas ooe ooo.ao se
ao|t|oas eo e| ooceso. |a ooa ca|sa oe oeza oaa e| ,oez. |as e|as oe ev|oeoc|a |o ooe |aceo es esboza |os o|oc|o|os
,o.o|cos ooe oebeo coo||se oaa ooe |as ooebas seao v||oas ooeoao ao|t|se eo e| ooceso.
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|o |a ao.a oe |as ocas|ooes, |as oates o|soooeo oe va|os test|os oaa ooba sos a|eac|ooes.
|| ooeo eo ooe stos seao oeseotaoos oebe se estoo|aoo co|oaoosaeote. S| soo va|os |os
test|os, oebe se|ecc|ooa oaa e| o|oc|o|o e| s |oactaote, es oec|, aooe| test|o ooe ooeoa
oece a| ,ozaoo oo oaooaa eoea| ooe coocoeoe coo so teo.a oe| caso. |o e| caso oe|
sca| o|c|o test|o se, |a ao oate oe |as veces, |a v.ct|a oe| oe||to.

|s |oa|eote |ootaote ooe e| o|e test|o ooe se oeseote o so||oez a |a aoeotac|o
oeteoo|oa, ooes |a ceo|b|||oao ooe eezca ste aecta |a oe |os s|o|eotes. /seese ooe sos
test|os acteo oe oa oatoa|, s|eooo s|ot|cos, s|oceos co|eeotes, oeo |oaoos aote e|
,ozaoo. aa |o oos|b|e oaa ooe ste se |oeot|ooe coo e||os.
V1.13.12.2 Principios bsicos del interrogatorio directo
a ooa se|e oe o|oc|o|os bs|cos ooe oebeo se toaoos eo coeota a| ea||za oo |oteoato|o
o|ecto coo e| ooos|to ooe |a oe|.co|a sea oeseotaoa oe |a oa s c|aa cooeos|b|e
oos|b|e. |os s|o|eotes oo oeteooeo se ooa ||sta e|aost|va, ooo|eao e|st| otos, tooo oeoeooe
oe |as c|coostaoc|as oat|co|aes oe caoa caso oe caoa test|o.
V1.13.12.3 Confanza y seguridad
S| oo|ee cooveoce a| ,ozaoo oe sos a|eac|ooes oebe esta cooveoc|oo o|eo o oo |o eoos
oaece ooe |o est. /| ea||za e| |oteoato|o o|ecto a so test|o oebe |ace|o oeostaooo
cooaoza seo|oao eo |o ooe est |ac|eooo. |o ooeoe oa |a |oes|o oe oeoa, t||oez o
|oseo|oao. S| oo oeoesta seo|oao cooaoza, so test|o |o oec|b| tab|o se osta
|oseoo.
T|eoe ooe |ace tooo |o oos|b|e oaa ooe so test|o s|eota cooaoza eo |o ooe est oec|aaooo.
|a e,o oa oe |ace|o es actoaooo coo seo|oao, ao|oo s|o t|tobeos. |aa ooe se |e |aa
cmodo actuar de esa manera debe estar bien preparado y conocer todos los aspectos y detalles
oe so caso. |ecoeoe ooe |a |oseo|oao es oooocto oe |a |ooaoc|a sta a so vez es oooocto
oe |a a|ta oe oeoaac|o.
V1.13.12.4 Organizacin
|o e| |oteoato|o o|ecto es oooaeota| |a oao|zac|o ooe se |aa oe| e|ato. |aa oec|o|
co oao|za|o |o o|eo ooe |a ooe |ace es oeootase oe oo oa se s
cooeos|b|e e |oactaote oaa e| ,ozaoo. Tooo va a oeoeooe oe| t|oo oe caso oe| t|oo oe
test|o ooe teoa aote s..
a oos teo.as oooaeota|es oe oao|zac|o oe oo |oteoato|o o|ecto. |a o|ea, oosto|a
|a cooveo|eoc|a oe ooe e| test|o vaa e|ataooo so ||sto|a eo oa cooo||ca. |sta se basa eo
ooe e| oeote eoteooe ecooa e,o |a eoos|c|o oe |os |ec|os oasaoos s| se |e oeseota
eo e| ooeo eo ooe oco|eoo. |a seoooa, es |a ooe oosto|a |a cooveo|eoc|a oe e|ata |o s
|oactaote, a| o|oc|o|o a| oa| oe| test|oo|o, se basa eo ooe e| oeote ecooa e,o e|
|o|c|o e| oa| oe |o oaaoo.
|a o|ea oe |as teo.as es |a s ot|||zaoa, ooesto ooe se asee,a a |a cooaac|o oe|
|oteoato|o o|ecto coo ooa oe|.co|a. Se obt|eoeo e,oes eso|taoos coo e| tooo cooo||co
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ooesto ooe e| ,ozaoo va oooose oo coaoo c|ao oesoe e| o|oc|o|o. S| se co|eoza coo |a
oaat|va a |tao oe |a ||sto|a, oo s |oactaote ooe sta sea, e| oeote coeoza a ec|b| |a
|ooac|o oea oe t|eoo esoac|o, |o ooe eoea|eote cea cooos|o.
V1.13.12.5 Descriptivo, sencillo e interesante
|os e|atos oe |os test|os, oo se oeta||aoos eo ocas|ooes eteosos, soo eoea|eote abo|oos.
a ooe |ace |o oos|b|e oaa ooe e| e|ato oe so test|o caote |a ateoc|o oe| ,ozaoo. |o
o|eo ooe se oebe |ace es ob|ca a| oeote eo e| t|eoo eo e| |oa eo ooe oco|eoo |os
|ec|os ooe se ,ozao |ac|eooo ooa oesc|oc|o |o s coo|eta oos|b|e oe| |so.

|aa e||o, aoes oe| e|ato oa| se ooeoeo ot|||za o|aaas, otoa.as o o|zaas, |o coa| aooa
a ob|ca a| ,ozaoo eo e| |oa oe |os soooestos |ec|os. |o |o eoea|, |o v|soa| t|eoe s
eect|v|oao ooe |o veba| coaooo oe taos|t| oo eosa,e o |oea se tata.

|,eo|o. |o es |o |so oesc|b| oo eo|o oe oa|abas |os o|oes ec|b|oos oo |a v.ct|a oe
oo ||.c|to oe |es|ooes, ooe osta ooa otoa.a eo |a coa| ooeoao aoec|ase |os |sos. Se
s cooeos|b|e oaa e| ,ozaoo s|, oo e,eo|o, eo oo caso oe acc|oeote oe tos|to, e| test|o
oco|a oesc|be e| |so, o|bo,aooo eo ooa o|zaa |as caacte.st|cas oe |a caetea |a oos|c|o
oe |os ve|.co|os. || oso oe estos ate|a|es aooa tab|o a aceotoa |a ceo|b|||oao oe| test|o.
S| se oeteooe ot|||za coo e| test|o a|o o|aaa, otoa.a o o|zaa, |a ooe oeoaa|o oaa
e||o coo aot|c|oac|o. aa ooe o|bo,e |e eo||ooe e| o|aaa ooe o|bo,a eo |a v|sta ob||ca o
ooe |e eo||ooe |o ooe obseva eo |a oto se |o oesc|ba ta| coo |o |a ooaote |a v|sta ob||ca.
|as oeootas oebeo se seoc|||as cooeos|b|es oo coa|oo|e oesooa. |o soc|eoteeote
c|aas oaa ooe oo sea oecesa|o se oo ooes|ooa| oaa oooe eoteooe|as. |o se oebeo |ace
oeootas eteosas, coooestas o| coo||caoas. |ebeo se oeootas cotas, o|ectas o|||oas a
cob| |os teas esoec.cos ooooestos. |ebe |ace |a eoo caot|oao oe oeootas oos|b|es, |as
|oesc|oo|b|es, c|ao est, s|eoe ooe coba coo e||as tooos |os teas aot|c|oaoos, o|ao|caoos
estoo|aoos.
/| |ace e| |oteoato|o oooca oebe oeso| ooe e| oeote est eoteoo|eooo |o ooe osteo
coo aboaoo o sca| oesea ooe se eot|eooa. S|eoe ooe e|sta |a oos|b|||oao oe ooe e| ,ozaoo
oo eot|eooa e| cooceoto oe |o ooe se est eoesaooo, e| s|o|caoo oe a|ooa oa|aba ot|||zaoa
oo e| test|o, o ooe sta ooeoa caosa cooos|o, oebe ac|aase e| cooceoto o e| s|o|caoo
oe |a |sa. /o oo s seoc|||a coo ooe ooeoa oaece. |o e,eo|o, s| oo test|o o|,ea
ooe obsev ooa s||oeta, eo ese oeoto oebe oeo||e a| test|o ooe eo||ooe oo es |o ooe
| eot|eooe oo ooa silueta. |oeoe oaece |ooecesa|o, oeo aooooe oo |o cea, se eocoota
oesooas, |oc|oso ooes|ooa|es, ooe oo sabeo |o ooe es eso. Cta s|toac|o ooe se oeseota
coo oc|a eo|a|oao es coaooo, oo e,eo|o, se |e oeoota a oo test|o. A qu distancia se
encontraba del lugar`, ste esooooe. coo a c|oco etos. |o ese oeoto oebe oeo||e a|
test|o ooe eo||ooe oo soo oaa | c|oco etos. So||c|ta|e ooe ot|||ce e| sa|o oe aoo|eoc|as
coo eeeoc|a. |o e,eo|o, |oo|ca|e a|o coo |o s|o|eote. Segn su percepcin, desde donde
usted est hasta qu lugar son cinco metros.
|sto es |ootaote ooooe |o ooe oaa e| test|o ooeoeo se c|oco etos, a| sea|a eo |a sa|a
oe aoo|eoc|as |a o|staoc|a, ooo.aos oecataoos ooe eo ea||oao ooo.ao se oc|o etos |o
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veoaoeaeote |ootaote es |a o|staoc|a ea| eo ooe | se eocootaba oo |a ooe | est|e. |o
o|v|oe oooca ooe |oeo oe oo |oc|oeote coo ste oebe aseoase ooe cooste eo |as actas oe|
caso |a o|staoc|a coecta oe |o ooe sea| e| test|o eo e| sa|o oe aoo|eoc|as.

|oa| oco|.a eo oo caso ooooe se oo|ea oeosta e| t|eoo ooe oo a|o |oc|oeote, oo
e,eo|o, oo asa|to a aoo aaoa ooe se estov|ea ,ozaooo. |aoa |o|oe ooe |e o|a a| test|o
ooe oooo a ooc|ooa oo cooeto coaooo taoscoa e| t|eoo ooe | est|a ooe oo
tooo e| |oc|oeote se |o |oo|ooe a oaa oeteoe e| o|soos|t|vo oe eo|oa ca|co|a e| t|eoo ea|
oe| ooe se est |ab|aooo. |sto oebe |ace|o s|eoe coo |a oat|c|oac|o oe |a oate aovesa
so||c|taooo |a aoto|zac|o oe| t|booa|.
Ccoe oc|o ooe |os test|os esooooeo |as oeootas ot|||zaooo estos eo vez oe oa|abas.
|o e,eo|o, oo test|o oaa esooooe oeat|vaeote a so oeoota ooeoe ove so cabeza oe
|zoo|eoa a oeec|a v|cevesa. |o ese oeoto oebe, oaa ooe |as actas oe| caso ooeoeo c|aas,
oeo||e a| test|o ooe esooooa coo |a voz a so oeoota. |s oec|, ooe o|a oo. |oa| oebe |ace
coaooo e| test|o esooooa, oo e,eo|o, El golpe lo recib aqu, se sea|a e| estao. |o ese
oeoto oebe ac|aa eo oa|abas a oo se eee e| test|o coaooo o|ce. aqu.
|s |ootaote |ace tooo |o aote|o ooesto ooe eo oo otoo ecoso oe casac|o, oo se ste
ooo ooe se |ace a base oe esc|tos, |os ,oeces ooe |o aoa||ceo, a| oo |abe estaoo oeseotes
eo |a v|sta, oo sabo eoteooe a oo o|staoc|a se e| e| test|o coaooo ot|||z e| sa|o oaa
oeosta|o, o a oo se e| e| test|o coaooo o|,o. aqu, etc.
|o toe |esos o| asoa ooe e| ,ozaoo cooeooe e| s|o|caoo oe tooo |o ooe eoesa
e| test|o. |o ooe ooo|ea esta oe s oo aecta. |o e| coota|o, ooeoe se o beoec|oso.
|esoos oe tooo, |o ooe oebe |oteesa|e es ooe e| test|oo|o oe so test|o ooeoe c|ao sea
eoteoo|oo eo so tota||oao oo e| ,ozaoo.
|o |t|o, aseese ooe e| test|oo|o sea oeseotaoo coo soe|eo oco| |as cosas eo |a
v|oa o|a|a. |ecoeoe ooe |as oesooas aooo|eeo e| seot|oo oe |as cosas oe| ooo eo ooe stas
soe|eo oesao||ase. || ,ozaoo eva|oa |as ves|ooes oe |os |ec|os aootaoos oo |os test|os
|ac|eooo ooa cooaac|o coo sos ooo|as eoe|eoc|as. |s oo e||o ooe |a ooe coooce |as
eoe|eoc|as |a oa oe oeosa oe |os ,oeces ooe ,ozao so caosa.
V1.13.12.6 Ritmo y velocidad
|aa ooe e| ,ozaoo oo se aboa coo e| e|ato oe so test|o, ooe a |a |sa vez sea eoteoo|b|e
oo ste, |a ooe teoe b|eo oeseote |a |ootaoc|a oe| |to ve|oc|oao ooe se eo|ea eo
e| |oteoato|o. S| cootaooooceote es ooe e| |oteoato|o sea |eoto, tab|o |o es e| ooe
sea oeas|aoo o|oo. |ebe se oe oa o|oa, t|oo coovesac|o. pregunta-respuesta, pregunta-
respuesta; aeoo e |oteesaote oaa e| oeote, s|o |aosos eote ooa oeoota ota. |eo ooe
taooco sea tao o|oo ooe oo ooeoa se eoteoo|oo oo e| ,ozaoo. |o |os oootos |ootaotes,
|oactaotes oeo||cos oe| test|oo|o ooeoe toase s t|eoo ooe e| acostobaoo, ooes
e| ,ozaoo esta s ateoto a ese oooto eo oat|co|a osteo oesea ooe ese asooto esoec.co
sea escoc|aoo coo oeteo||eoto ateoc|o. |o otas oa|abas, oa|e t|eoo a| ,ozaoo oaa ooe
as|||e |a esooesta oec|oa.
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||eotas ooeoa, ev|te toa ootas coaooo est |ac|eooo e| |oteoato|o. |sta act|v|oao
|oteooe e| |to oeseaoo oeseece e| |oacto ooe taoto se ao|e|a. S| |e es oos|b|e tate oe
acooaase oe a|o|eo ooe ooeoa toa |as aootac|ooes oecesa|as |eotas osteo |e oo|a
|as oeootas a| test|o.
V1.13.12. Prohibicin de preguntas sugestivas
|| ooevo C|| oo|.be ooe se oo|eo oeootas soest|vas a |os test|os eo e| |oteoato|o
o|ecto. |as oeootas soest|vas soo aooe||as ooe aoes oe bosca ooa esooesta |oc|oeo sta
eo |a ooo|a oeoota.
a ooe teoe oc|o co|oaoo coo e| cooceoto ooe se ot|||ce oaa cata|oa ooa oeoota coo
soest|va. |oc|as veces se ob,etao oo soest|v|oao cas| tooas aooe||as oeootas ooe ooo|eao
cooteoe ooa esooesta eo |a |sa. |o e,eo|o, ob,etao coaooo e| |oteoaoo oeoota.
Dnde se encontraba el domingo pasado` |oooaeotao |a ob,ec|o eo ooe e| |oteoaoo est
so||eooo ooe se eocootaba eo a|o |aoo. |sto oo oebe se coos|oeaoo soest|vo, a ooe eo
a|o |aoo se teo.a ooe eocoota.
||st|oto se.a s| se oeootaa. Se eocootaba eo |a ||es|a e| oo|oo oasaoo coaooo obsev a|
acosaoo o|soaaooo so aa oe oeo`, ooesto ooe eo sta se so|ee e| |oa esoec.co ooooe
se eocootaba |a act|v|oao esoec.ca ooe obsev. S| se coos|oeaa |a o|ea oe |as oeootas
coo soest|va tooas |o se.ao. |o e,eo|o, se.a soest|vo eotooces coaooo |a oate |e oeoota
a| test|o. Test|o, co osteo se ||aa`, a ooe se esta.a so||eooo ooe e| test|o t|eoe oo
oobe. |o oooeos ||ea a ta| absooo.
|eoota eo |a oa oe dgame si A o B no es sugestivo si se trata de alternativas neutrales y
azooab|es ta|es coo. estaba oscoo o c|ao, |ac.a .o o ca|o, estaba .o o ca||eote, ||eoo o vac.o,
ea ooo o aco, etc.
|o tooo |o ooe oaezca se ooa soeeoc|a eo |a oeoota es ob,etab|e oo soest|v|oao. |o
e,eo|o, s| e| |oteoaoo oeoota a so test|o. A qu hora lleg al lugar en su carro azul`, eo oo
o|oc|o|o oaece soest|vo, ooes esta.a so||eooo ooe so cao es azo|. |eo s| a e| test|o eo so
e|ato |a aceo|taoo ooe so cao es azo| oo se.a soest|va esa aac|o. |oo.a se soest|va
eo e| seot|oo ooe |e est so||eooo ooe ||e a| |oa s| |asta ese oeoto e| test|o oo |ob|ese
oec|aaoo ao ooe a |ab.a ||eaoo a| |so.
|aa ev|ta |ace oeootas soest|vas |aa oeootas ab|etas, es oec|, aooe||as ooe co|eozao
coo oa|abas ta|es coo. Qu, Cmo, Cundo, Dnde, Por qu, Explique tal o cual cosa, Describa tal o
cual cosa, etc. ac|eooo |as oeootas oe esta oa se |e cooceoe ||betao a| test|o oaa ooe sos
esooestas oao oe aoea esoootoea s|o soeeoc|a a|ooa oe| |oteoaoo. /| as. |ace|o,
|e oe|te se e| acto o|oc|oa| eo ese oeoto.
V1.13.12.8 Acreditar y humanizar al testigo
/ceo|ta a| test|o oo es ota cosa ooe oec||e a| ,ozaoo oo|o es e| test|o. |s |o o|eo ooe
oebe |acese a| coeoza e| |oteoato|o o|ecto. o t|oo oe oesooa es, a oo se oeo|ca,
co| es so oc|eo a|||a, etc. || ooos|to oe esto es |ace ooe e| test|o sea merecedor de una
ao ceo|b|||oao oo oate oe aoo|. |eco|eooo ooe tateo oe oescob| eo e| test|o a|ooa
act|v|oao ooe |o o|st|oa coo c|ooaoaoo esooosab|e a|to|sta. |o e,eo|o, ooe eo sos atos
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||bes e| test|o oeteoezca a a|o ooo ooe se oeo|ooe a b|ooa|e a||eotos a |os eoo|os o
a v|s|ta ||eva|e coosoe|o a |os eoeos eo |os |oso|ta|es. |stos asos, aoes oe aceo|ta|o,
|o |oao|zao.
|| ooos|to es ooe e| ,ozaoo oeoozca ooe ooa oesooa ooe eo so t|eoo ||be se oeo|ca a
ese t|oo oe act|v|oao oo oebe se ooa oesooa ooe est o|sooesta a eot| eo oo t|booa| oe
,ost|c|a. S|eooo as., e| test|o coeoza so oec|aac|o eo |a v|sta ozaooo oe ooa oesooc|o,
cootovet|b|e oo soooesto, oe ooe es ooa oesooa oe cacte veaz cooab|e.
V1.13.12.9 Escuchar la respuesta del testigo
|os aboaoos sca|es, oo esta oeosaooo eo |oacta |oc| b|eo, oo eo ooe |oacte
se va|oe a so test|o, coaooo oo|ao ooa oeoota, eo vez oe esta ateotos escoc|a |a
esooesta ooe ste b|ooa, esto oeosaooo eo |a o|a oeoota ooe oo|ao. |sto es oo
eo ooe acaea aves coosecoeoc|as. |ecoeoe ooe |o ooe coost|toe ooeba eo e| caso oo es
|a oeoota oo|aoa s|oo |a esooesta oe| test|o. S| oo se est ateoto a |a esooesta oe| test|o,
sta ooeoa eo |as actas s|o ect|cac|o o ac|aac|o a|ooa.
a ooe esta o ateoto a |a esooesta ooe se b|ooe a |a oeoota, ooes oe ooa esooesta
ooeoe se oecesa|o ea||za oeootas ao|c|ooa|es e|ac|ooaoas coo |o ooe e| test|o esoooo|.
/oes, e| ,ozaoo esta oeoo|eote oe |a act|too ooe osteo aooote a| escoc|a |as esooestas
oe so test|o. S| oo oesta ateoc|o a stas, o oobab|eeote, | taooco |o |a.
V1.13.12.10 Gua de preguntas

/| oeoaa so |oteoato|o o|ecto oo oebe coete e| eo oe |ace ooa ||sta eooeaoa
coo |as oeootas ooe |e oo|a a so test|o. Coos|oeo ooe es oo eo |ace|o oo va|as
azooes.
||eo, ooooe e| |oteoaoo oo oebe esta |eeooo oeootas eo e| ,o|c|o. |so oeoesta a|ta
oe oeoaac|o, |oseo|oao oescooaoza eo | eo so caso. S| coooce b|eo so caso sabe oo
es |o ooe t|eoe ooe ooba coo so test|o, es soc|eote ooe oeoae ooa oeooea ||sta oe to|cos
o teas oooaeota|es, |os coa|es oo oebe o|v|oa cob| aotes oe cooc|o| e| |oteoato|o.
Seoooo, ooooe eo oc|as oe |as esooestas oe| test|o so| |a oeces|oao oe oo|a ooa
se|e oe oeootas e|ac|ooaoas coo esa esooesta s| es ooe oesea ooe e| coaoo oeseotaoo oo
|a |sa ooeoe tota|eote c|ao. |stas soo |as oeoo|oaoas preguntas aleatorias a las respuestas
oe| test|o. |o e,eo|o, s| |e oeoota a| test|o. A qu hora lleg a la casa`, e| test|o |e
esooooe. Llegamos como a las tres de la tarde, oota ooe aotes oe oasa a| s|o|eote tea o
to|co teoo.a ooe ac|aa e| seot|oo o cooteo|oo o|oa| ooe e| test|o o|o a so esooesta. |s oec|,
aotes oe oasa a| s|o|eote tea o to|co teoo.a ooe oeoota|e. A quin se refere cuando dice
llegamos? S| a| ste esooooe |e |oo|ca ooe se eee a ooe lleg con Luis y Carmen, teoo.a ooe
|ooaa sobe oo|oes soo e||os, oo oo ||eaoo coo |, etc.
|oeo ooe ac|ae tooa |a s|toac|o ooe so| coo coosecoeoc|a oe aooe||a esooesta, eotooces
ooeoe etooa a so |.oea oe oeootas oe acoeoo a |os teas o to|cos ooe a teo.a ooaaoos
oaa se cob|etos eo e| |oteoato|o. |sta ooeac|o oebe ao||ca|a eo caoa esooesta ooe
as. |o eoo|ea. Coando vaya cubriendo los temas o tpicos seleccionados de antemano los
e|||oa oe |a ||sta. |e esta aoea, oo oebe ooeose|e o|oo tea s|o cob| eo e| coso oe|
|oteoato|o o|ecto a so test|o.
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V1.13.12.11 Debilidades del caso

|o |a ao.a oe |os casos |a asoectos oos|t|vos asoectos oeat|vos o oe,oo|c|a|es. |e |oa|
oa, sos test|os ooseeo coa||oaoes oos|t|vas oeat|vas. |a |oteoaote es. oeseota osteo eo so
tooo oe oeseotac|o oe ooeba s|o |os asoectos oos|t|vos se a|esa a ooe |os oe,oo|c|a|es
seao eooestos oo |a ota oate, o oeseota sos oootos ob||es aotes ooe |a ota oate |os
oeseote.
/|ooos oo|oao ooe oebeo se eooestos eo so tooo, ooes coo e||o oeoesta |ooest|oao ooe
oo s|o oeseota |o oos|t|vo, s|oo ooe tab|o oeseota |as cosas ooe oo |e avoeceo. /oes, a|
|ace|o, oe,a a |a oate aovesa s|o |a oootoo|oao oe caosa |oacto, a| oo se e||a |a ooe oeseota
|a |ooac|o.
Cooato esa oo|o|o, coo |a sa|veoao ooe |e ecoeooa.a ot|||za|a oeoeoo|eooo oo|o sea
e| aovesa|o. Coo a eoc|ooaos, oebe coooce |as caoac|oaoes oeb|||oaoes oe |a oate
coo oo|eo est ||t|aooo. S| eot|eooe ooe |a ota oate es |o soc|eoteeote astota estoo|osa
coo oaa |abe ave|oaoo coo aote|o|oao |a |ooac|o oe,oo|c|a|, oesote|a eo so tooo.
S|, oo e| coota|o, eot|eooe ooe e| aovesa|o es oe esos ooe o| oo casoa||oao se |e ooo.a
oco| cooseo| esa |ooac|o, a sea oo so |ocaoac|oao o ooooe es oe |os ooe oo |ovest|ao
coo |oos|oao sos casos, tese e| |eso oo |a oeseote. Tooo se eooce a ooa coest|o oe
estate|a oe |eso ca|co|aoo, oeoeoo|eooo oo|o sea so aovesa|o eo |a v|sta ob||ca.
En todo caso, el testigo debe estar preparado para dar una respuesta razonablemente aceptable
eo e|ac|o coo e| tea oe,oo|c|a|, coo |a coa| se |o||ce e| eecto oeat|vo ooe ooo|ea caosa
o|c|a |ooac|o eo e| eso|taoo oe| caso. |o aote|o oebe |abe s|oo o|scot|oo aoa||zaoo coo
so test|o eo |a etaoa oe |a oeoaac|o oe ste oaa ooe est oeoaaoo oaa |a esooesta oo
|e caose sooesa.

V1.13.12.12 Gestos y modulacin de voz
Coo e| ooos|to oe ev|ta ooe e| ,ozaoo se aboa as. |e oeste tooa |a ateoc|o a so test|o
es ecoeooab|e ot|||za oo tooo oe |oteoa ooe oo sea ootooo ooe aoteoa |a
ateoc|o oe| oeote. |oa oe |as oas oe |oa|o es |ac|eooo a|o t|oo oe est|co|ac|o
coaooo oo|e |as oeootas. Tab|o es ecoeooab|e ooo|a e| tooo oe voz. |o ocas|ooes
eo voz a|ta oete, eo otas, sosoaooo cas| a| o.oo. Coaooo eso|te cooveo|eote aoopiado, al
oo|a |as oeootas o a| escoc|a |as esooestas, oebe |ace oestas oe asobo, |oo|oac|o,
sooesa, t|steza, etc. C|ao est, s|o ooe seao eaeaoas.
Cta oa es oo ooeoooose estt|co eo e| |so s|t|o a| |ace |as oeootas. ||eotas |as
condiciones del saln de audiencias lo permitan, debe moverse moderadamente de un lado a
oto. |ebe obseva a| ,ozaoo |oeo oe oo|a a|ooa oe |as oeootas o a| escoc|a a|ooa
oe |as esooestas oe| test|o, |ac|eooo estos oe cooac|o o aoobac|o, s|o ooe se vea
eaeaoo. |s oec|, ot|||ce a| |o so |eooa,e coooa|.
V1.13.12.13 Apariencia, presencia y estilo
|a aoa|eoc|a oe| test|o, as. coo |a oe| |oteoaoo, soo oe soa |ootaoc|a. |aeotab|eeote,
|os sees |oaoos oos |oes|ooaos oos oe,aos ||eva oo |a aoa|eoc|a oe |as oesooas. |st
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cooobaoo ooe, oo |o eoea|, e| ,ozaoo se |oc||oa a oescooa oe aooe||os test|os ooe se
oesooeo oesa||aoos. S| eso es as., t|eoe ooe toa|o eo coeota a| tata oe cooveoce a|ooa
oesooa oe sos a|eac|ooes.

|o oo|ee esto oec| ooe |os test|os teoao ooe oeseotase a |a v|sta o|sazaoos oe |o ooe
oo soo. |o e,eo|o, s| so test|o es oo eco|co oe aotov||es oo |e o|oa ooe se oeseote a |a
aoo|eoc|a vest|oo oe saco cobata. |eo taooco oe|ta ooe vaa |oeoaoo oe asa coo
est tooo e| o.a eo so ta||e. |e |oa| oa, osteo, coo oate ||t|aote, oo t|eoe ooe | vest|oo
coo s| oea oaa oo ba||e oe a|a. |eo oebe esta oeseotab|e ||o|o. S| osteo o so test|o oao
|a |oes|o oe oe,aoez eo so vest| se o oobab|e ooe e| ,ozaoo o| |es oeste ateoc|o.

|oc|os aboaoos soe|eo eco| a muletillas eote ooa oeoota ota. |sto ocoe oc|as
veces oo oev|os|so o oaa esta oeosaooo eo |a o|a oeoota ooe oo|a.
|o e,eo|o, |oeo oe caoa esooesta oe| test|o ooa eoet|oas veces. Correcto, Ok, Muy
bien, Aj, Esteee..., etc. |o otas ocas|ooes eo|te coostaoteeote |a |t|a ase oe |a esooesta
b|ooaoa oo e| test|o.

|stas o|et|||as oesesoeao e |ocoooao a| ,ozaoo ev|tao ooe ste cooceote so ateoc|o
eo |a |ooac|o ooe b|ooa e| test|o. ||ea e| oeoto eo ooe aoo| esta s oeoo|eote
oe |a o|et|||a ooe oe |a eseoc|a oe |a esooesta. /ooo|| cooc|eoc|a oe estas o|et|||as oebe se
o|o|oao oaa e| |oteoaoo.
V1.13.12.14 Duracin del interrogatorio

|o |a oo t|eoo oete|oaoo oaa ea||za e| |oteoato|o o|ecto. |stoo|osos oe| tea |ao
o|c|o ooe es eo |os o|eos ve|ote |ootos oe| |so ooooe |a ooe eoooe |os asoectos
s |ootaotes, ooesto ooe |oeo oe taosco|oos stos e| ,ozaoo t|eooe a oeoe |otes
eo |a oaat|va. S|o ebao, esa oo |a s|oo | eoe|eoc|a. e ea||zaoo |oteoato|os o|ectos
cotos. Ctos |ao s|oo o eteosos e| ,ozaoo oo |a oeo|oo so |otes, a| eoos oo esa
azo.
|o veoaoeaeote |ootaote oo es e| t|eoo esoec.co s|oo |a oa eo ooe sea eooesta |a
oaat|va oo oate oe| test|o |a oa eo ooe e| |oteoaoo oo|e |as oeootas.
|| |oteoato|o oo se oebe |ace coo o|sa. |e |o ooe s. oebe esta oeoo|eote es ooe se coba
tooo |o oecesa|o, oo |ootaooo e| t|eoo ooe e||o toe. |o coaoto a |os |ec|os |ootaotes
oe| e|ato, oo se |||te eo t|eoo. |o oebe oe|t| ooe e| ,ozaoo ||eoe a sooooese co
oco|eoo |os |ec|os. |sa |ooac|o oebe se eooesta eo oeta||e oo so test|o. |o obstaote,
oocoe se |o s beve oos|b|e s|o oesco|oa |os asoectos sea|aoos.
V1.13.12.15 Tipos de pregunta
Como indicramos anteriormente, en el interrogatorio directo se deben formular preguntas
ab|etas coo e| ooos|to oe ev|ta |a soest|v|oao. /|oa b|eo, teoeos ooe oec|o| s| oe|t|os
ooe e| test|o eoooa so e|ato eo oa oe ||be oaat|va o cooto|aos so e|ato oo eo|o
oe oeootas esoec.cas.
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/bos t|oos oe oeoota t|eoeo sos veota,as sos oesveota,as. |a veota,a oe |a oeoota oe ||be
oaat|va a| test|o es ooe oe|te ooa ao |oteacc|o eote ste e| ,ozaoo, a ooe es
eoo |a |oteveoc|o oe| |oteoaoo. |a oesveota,a es ooe a| oo se cooto|aoas |as oeootas
so test|o ooo.a eve|a |ooac|o |oet|oeote |asta cootaooooceote eo e|ac|o coo |as
a|eac|ooes ooe osteo |oteota oesea ooba.

|o e| coota|o, |a oeoota cooto|aoa t|eoe |a oesveota,a ooe |o||za |a |oteacc|o e
|oeot|cac|o oe| test|o coo e| ,ozaoo. |eo t|eoe |a veota,a ooe s|o se e|ataoa aooe||a
|ooac|o ooe |a oate ooe |oteoa eot|eooa oet|oeote oecesa|a oaa ooba sos
a|eac|ooes. |ecoeoe ooe soo |as oates eo e| ooceso (sca| o aboaoo oeeoso) oo|eoes
ea|eote t|eoeo, o oebe.ao teoe, e| coooc||eoto ,o.o|co oecesa|o oaa oete|oa oo es
oo oo es oet|oeote cooveo|eote oaa |oa sos ooos|tos eo e| caso.
Coo eo tooo, s|eoe es ecoeooab|e |ace oo ba|aoce. |a oate oebe cooto|a |as
esooestas oe so test|o oo eo|o oe oeootas ooe, aooooe ab|etas, vaao o|||oas a esooestas
esoec.cas. |o ocas|ooes, s|o ebao, oebe oe|t| ooe e| test|o teoa |a ||betao oe ot|||za |a
||be oaat|va eo asoectos esoec.cos |||taoos. |o e,eo|o, se.a eteaoaeote oaat|va,
o |esosa, |a s|o|eote oeoota. Test|o, qu hizo despus que sali de su casa` |a |sa
oe|t|.a ooe e| test|o e|ate |ec|os |oet|oeotes cootaooooceotes oaa so caosa. ||
oob|ea ooe oeseota este t|oo oe oeoota es, ooe s| a| esooooe |a oeoota, e| test|o aoota
informacin contraproducente para su causa, pero pertinente al caso, y usted lo interrumpe con
e| ooos|to oe ev|ta ooe coot|oe oec|aaooo, |a oate aovesa ooo.a ob,eta aooc|eooo ooe
oo est oe|t|eooo ooe e| test|o esooooa |a oeoota ooe |e oo|.
|oa oeoota ooe oe|te |a ||be oaat|va oe| test|o eo oa |||taoa |a coa| oo coo||eva taoto
|eso se.a |a s|o|eote. Test|o, qu puede decirnos sobre la iluminacin del rea` . |sta oe|te
|a ||be oaat|va, oeo |||taoa a oo tea eo esoec.co. S|o a| asoecto e|at|vo a |a ||o|oac|o.
|||o |oeo|.a ooe e| test|o oec|ae sobe asoectos |oet|oeotes cootaooooceotes a| caso.
|e|te aoes, ooe e| ,ozaoo vea ooe oo tee ooe se eoese coo ||betao.

|o esoeo, ecoeooaos coo |o s cooveo|eote ooe se cooto|eo |as oeootas ooe se
|e oo|eo a| test|o. |e,aooo oo esoac|o oaa ooe, eo ocas|ooes, ste ooeoa oaa ||beeote
sobe asoectos esoec.cos |||taoos. |sto |o||za e| |eso oe ooe e| test|o se et|eooa
e|ataooo cosas |oet|oeotes o cootaooooceotes ooe ooeoao aecta |a estate|a oe| caso.
V1.13.12.16 La preparacin del testigo
|o boeo |oteoato|o o|ecto eoo|ee ooa oev|a o co|oaoosa oeoaac|o oe| test|o. |o
o|oc|o|o oaece ooa taea c||, oeo oo |o es. |oc|os test|os |oceo a|, |oc|oso coo eot|osos,
oo co|oa oe |a oate ooe oo sooo oeoaa|os b|eo oaa so oeseotac|o. Coaooo coeoc
| caea ooes|ooa| coo aboaoo oeeoso e oecat oe e||o |oeo|ataeote. |eseot
test|os ooe oo teo.a oooa a|ooa ooe estabao oec|aaooo |a veoao, oeo oo oo |abee
tomado el tiempo para prepararlos adecuadamente no fueron merecedores de credibilidad
oo oate oe| ,ozaoo. |o otas ocas|ooes, oeseot test|os ceeooo ooe oec|aabao |a veoao,
oescob|eooo eo e| ooceso ooe o| o e| o|e eoaaoo oo stos. /| oeoaa a so test|o oaa
e| |oteoato|o o|ecto e| ||t|aote oebe teoe oeseote, coo .o|o, |os s|o|eotes o|oc|o|os.

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V1.13.12.1 Cuestionar su versin
|| o|ea ecoeooac|o es ooe tao oooto teoa e| o|e cootacto coo so test|o oooe oe
tooo |o ooe |e o|a coo s| osteo oea |a oate coota|a. /oo estaooo cooveoc|oo, acte coo
aboaoo oe| o|ab|o oaa oesoe,a tooa oooa.
|aa cee eeote |a ooe eoeza oo oooa. |o taoto, coest|oe|o tooo e| t|eoo coo e|
ooos|to oe obseva so ceo|b|||oao a| se cooootaoo coo s|toac|ooes oe oes|o. |esoos oe
tooo, se ao |a oes|o ooe, o oobab|eeote, ec|b| oe |a oate coota|a eo e| ,o|c|o.
Coaooo e| test|o se oecate oe so oescooaoza |ac|a |, |e ec|aa oo so act|too es eo ese
oeoto ooe t|eoe ooe eo||ca|e, ooe aotes oe cooveoce a| ,ozaoo oe |os |ec|os coo so
ves|o, t|eoe ooe cooveoce|o a osteo.
|o|.ooe|e ooe se o o|.c|| cooveoce a a|o|eo sobe a|o oe |o coa| osteo oo est cooveoc|oo
ao. |o oto |aoo, oebe |ooa|e ooe e|ste |a oos|b|||oao oe ooe | ooeoa esta|e |ot|eooo
ooe so oebe, sea coo aboaoo o coo sca|, es acoo| coo |a veoao a| t|booa| t|eoe ooe
aseoase oe e||o. |oo.ooe|e aoes, ooe | teoo ooe eoeotase a |a oate coota|a ooe
osteo oo|ee esta seoo ooe |o |a coo |to.
V1.13.12.18 Asegurarse que le dice la verdad
|oc|os test|os, o|.a ooe |a ao ao.a |e |eoteo a| aboaoo o a| sca| oeosaooo ooe a| as.
actoa stos oeeooeo e,o sos |oteeses. Ctos, eoe|eotao oc|a oeoa (veeoza) eo
ao|t||e cosas oo teo a |o ooe stos ooeoao oeosa oe e||os. Teeo se ,ozaoos oo osteo.
|s so oebe |oo|ca|e a| test|o ooe t|eoe ooe oec||e tooa |a veoao aooooe |e |ocoooe |ace|o
o cea ooe sta oo |e avoece. |aa ooe e| test|o est taooo||o cooaoo, oebe |ooa|e ooe
tooo |o ooe | |e o|a es coooeoc|a| es coos|oeaoa ooa cooo|cac|o o|v||e|aoa seceta, oo
|o ooe osteo esta |oeo|oo oe o|vo|a|a oeb|oo a |a e|ac|o ooes|ooa| oe aboaoo-c||eote.
|ebe |oo|ca|e aoes, ooe s| oo |e o|ce tooa |a veoao oo ooo eoeseota aoecoaoaeote
sos |oteeses, a ooe ooeoe ec|b| sooesas ooaote e| ooceso oo esta.a oeoaaoo oaa
aoota|as coo |to. C|ao est, esto oo oo|ee oec| ooe s|, oo e,eo|o, oo acosaoo |e aceota
ooe coet| |os |ec|os ooe se |e |ootao oo e| sca| osteo t|eoe ooe | a| t|booa| ao|t||o.
Tooa oesooa acosaoa oe oe||to, sea co|oab|e o oo co|oab|e, t|eoe oeec|o a ooa eoeseotac|o
|ea| aoecoaoa. |aoa |a oe ||ea| o oe aot|t|co eo ooe oo aboaoo oeeooa a ooa oesooa
ooe |e |a ao|t|oo |abe coet|oo |os |ec|os ooe se |e |ootao. So oebe es aseoase ooe
se |e aaot|ceo oote,ao |os oeec|os ooe coo c|ooaoaoo |e cob|,ao |ace tooo |o oos|b|e,
|ea|eote c|ao est, oaa |oa so abso|oc|o oe |os caos ooe se |e |ootao, aoo |ab|ooo|e
ste ao|t|oo se e| aoto oe |os |sos.
|a s|o|eote aocoota oeoesta |a |ootaoc|a oe ooe so test|o, eo e| oeoto oe |a oeoaac|o
oe| caso, |e o|a tooa |a veoao eo coaoto a |os |ec|os oco|oos oaa beoec|o oe | |so.
|ecoeoo ooe eo ooo oe |s o|eos casos ce|ebaoos aote oo ,oaoo coaooo ea oeeoso
pblico en la Sociedad para la Asistencia Legal de Puerto Rico,
13
e| acosaoo a oo|eo eoeseotaba
13 |ost|toc|o ooe eo |oeto ||co aooa a |os aboaoos oeeosoes ooe se eocaao oe eoeseota a |as oesooas |oo|eotes
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e aceot |abe coet|oo |os |ec|os oe||ct|vos ooe se |e |ootabao.
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|eo e |oo|c ooe |a
test|o oco|a, test|o o|oc|oa| oe| sca|, aooooe as. |o aseoaba, oo |ab.a estaoo oeseote eo e|
|oa oe |os |ec|os ooe tooo |o ooe e||a oec|aa.a, aooooe ea c|eto, se |o |ab.a cootaoo ota
oesooa ooe, oo teo, se oeaba a test|ca.
|sa s|oce|oao oe| c||eote e ||zo oos|b|e |ace|e a esa test|o oo coota |oteoato|o e|toso.
Coaooo coeoc a eooe||e oeta||es sobe |os |ec|os oco|oos, oo oooo esooooe, ooes
stos oo |e oeoo cootaoos oo |a oesooa ooe s. estovo oeseote. |a |ocaoac|oao oe esa test|o
oaa ecooa esos oeta||es cooveoc| a| ,oaoo ooe e||a oo oooo |abe v|sto |o ooe o|,o ooe v|o.
|s oebe oe| sca| ooba |a co|oab|||oao oe| acosaoo cootovet| |a oesooc|o oe |ooceoc|a,
oe |a coa| es aceeoo |asta ooe oo se oeoeste |o coota|o eca|a oo a||o o veeo|cto
coooeoato|o. |ecoeoe ooe t|eoe oeec|o a oaoa s||eoc|o. || acosaoo oo t|eoe ooe ooba so
|ooceoc|a. S| osteo es oe |os ooe, coo e |e eocootaoo eo |s cosos, oo ooo.a oeeooe a
ooa oesooa ooe |e ao|te |abe coet|oo |os |ec|os ooe se |e at|boeo, oeo.ooese a ota cosa,
oeo oo sea aboaoo oeeoso.
V1.13.12.19 Familiarizarlo con el sistema procesal penal
|o |o eoea|, |os test|os soo oesooas ooe oescoooceo e| ooc|ooa|eoto oe| s|stea oe ,ost|c|a
oeoa| |ao teo|oo ooco o o|oo cootacto coo ste. |o e||o, ooo oe sos o|eos oasos oebe
se a|||a|za|o coo e| s|stea oocesa| oeoa| a| ooe se va eoooe. |esc.ba|e, aooooe sea
soeaeote, |as ooc|ooes o|es oe |os oat|c|oaotes eo e| ooceso.
|ecoeoe ooe |a ao.a oe |as oesooas oo sabeo o|st|oo| eote |as ooc|ooes oe oo ,oez, sca|
o aboaoo oeeoso. |o|.ooe|e, eo t|oos eoea|es, co se cooooce e| ooceso |as e|as
ooe |eo e| |so.
V1.13.12.20 Hacerlo consciente de su rol en el proceso
|ebe eo||ca|e e| oaoe| ooe | eoeseota eo e| ooceso |a e|ac|o oe so test|oo|o coo
e| oe otos test|os ooe ooo|ese |abe. |o||ca|e |os oootos ooe vao a ||t|ase co estos
se e|ac|ooao coo so test|oo|o. |,e|e sabe oo es |o ooe osteo oeteooe oeosta coo so
e|ato. a ooe oe,a|e c|ao, ooe coo so test|oo|o, oo oecesa|aeote, seo oobaoos tooos |os
|ec|os o tooas |as a|eac|ooes. |s o oobab|e ooe coo | se ooebeo s|o a|ooas coo otos
test|os se ooebeo |as estaotes.
S| es oos|b|e, ||ve|o coo aote|ac|o a| sa|o oe aoo|eoc|as ooooe se ce|eba |a v|sta pblica para
ooe se a|||a|ce coo e| esceoa|o esoac|o .s|co ooooe se |oteoaoo. |sto es oat|co|aeote
ecoeooab|e coaooo e| test|o se tata oe oo eoo oe eoao.
V1.13.12.21 Escuchar su relato y seleccionar las partes pertinentes
|o |o eoea|, e| test|o |ace oo e|ato eteoso oeta||aoo oe so ves|o oe |os |ec|os. |eo oo
oecesa|aeote tooo ese e|ato teoo ooe se vet|oo oo ste eo |a aoo|eoc|a. |ebe escoc|a
coo oeteo||eoto so ||sto|a o e|ato |oeo oete|oa, oo oe tooo |o oaaoo oo | es |o
acosaoas oe coete oe||to.
14 Se tataba oe |os oe||tos oe ases|oato eo o|e aoo ootac|o ||ea| oe oo aa oe oeo.
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ooe |e va a oeoota eo e| ooceso. |sto se oebe a ooe oc|o oe |o o|c|o oo e| test|o eo so
e|ato o||oa| es |oet|oeote o oo es cooveo|eote eoooe|o eo e| |oteoato|o o|ecto oo
coos|oeac|ooes estat|cas.

S| se eve|a eo e| t|booa| tooa |a |ooac|o oec|oa o||oa|eote oo e| test|o ooeoe ooe e|
,ozaoo oe,e oe oesta|e ateoc|o a |a |ooac|o veoaoeaeote |ootaote oaa ooba sos
a|eac|ooes. a ooe eo||ca|e ooe oo es ooe est o|c|ooo|e |o ooe t|eoe ooe oec|aa, s|oo ooe
oe tooo |o ooe | |a e|ataoo, osteo s|o ot|||za |o ooe oete|oe ooe es oet|oeote, e|evaote
oo cootaooooceote oaa ooba sos a|eac|ooes.
a ooe ac|aa|e ooe s| |a ota oate eo so tooo oe coota |oteoato|o |e oeootaa sobe
|o ooe oe ec|o|oo eo e| |oteoato|o o|ecto, | t|eoe |a ob||ac|o oe esooooe ooe s|eoe
t|eoe |a ob||ac|o oe oec| |a veoao, aoo coaooo eot|eooa ooe sta es oe,oo|c|a| oaa so caosa.
|ooca |e o|a a| test|o |o ooe t|eoe ooe oec|aa. |e |oa| oa, |oo.ooe|e ooe oo a|see, a|tee
o o|eoe |ec|os, coo e| ooos|to oe avoece so caso. Coo e||o |o ooe ooeoe |oa es ooe e|
,ozaoo |e este ceo|b|||oao coo oco| eo ooa v|sta ob||ca oo e| oe||to oe v|o|ac|o ooe
oeseoc| eo oo t|booa| ooooe se o|o |a s|o|eote s|toac|o.
Una mujer que caminaba en compaa de un amigo fue arrastrada por un individuo
hasta un paraje cercano a una estacin de gasolina, donde intent violarla en pre-
sencia de su acompaante. Al llegar el polica al lugar del hecho y arrestar al autor
del ilcito, la vctima lo golpe con mucho coraje en represalia por lo que le haba
intentado hacer. En la vista pblica, sta acept, a preguntas del fscal, que haba
golpeado a su atacante cuando ste fue arrestado. Cuando la defensora pblica le
formul el contra interrogatorio a su acompaante, quien tambin testifc en el
juicio como parte de la prueba del fscal, le pregunt si su amiga haba atacado
al acusado cuando fue arrestado por el polica. ste, obviamente pensando que si
deca la verdad afectara el caso de su amiga, y desconociendo que ya ella lo haba
aceptado, neg que ello hubiese ocurrido. Esa respuesta le rest credibilidad frente
a los jueces de dicho tribunal.
Cbv|aeote, e||o es oo e,eo|o oe |o ooe soe|e oco| coaooo |a eoeseotac|o |ea|, eo este
caso |a ||sca|.a, oo oeoaa a| test|o aotes oe oeseota|o eo |a v|sta ob||ca. S| e| sca| se |ob|ese
toaoo e| t|eoo oaa e||o, |e |ob|ese |oo|caoo a| test|o ooe s| a|o|eo |e oeootaa sobe ese
|oc|oeote, oo oooaa eo oec| |a veoao oe |o oco|oo.

V1.13.12.22 Explicarle las reglas y el propsito del interrogatorio
directo

a ooe eo||ca|e a| test|o |as e|as oe| |oteoato|o o|ecto e| ob,et|vo oe| |so. |o||ca|e
a| test|o |o ooe soo |as ob,ec|ooes e| ooos|to oe |as |sas. |at|co|aeote, e| cooceoto oe
|as oeootas soest|vas so oo||b|c|o eo e| |oteoato|o o|ecto. T|eoe ooe |oo|ca|e co|es
soo |os oatos |oesc|oo|b|es oe so test|oo|o oaa aceo|ta sos a|eac|ooes |ace|e ||ocao|
ooe oo oebe o|v|oa oec|aa|os oe oa esoootoea.
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|sto es oe soa |ootaoc|a, ooesto ooe e| test|o oebe teoe b|eo c|ao ooe s| oe so test|oo|o
no surgen espontneamente los datos imprescindibles para probar las alegaciones, usted no
ooo ecoose|o ooaote e| |oteoato|o. |o e| caso oe |a v.ct|a oe| ||.c|to, esos oatos se.ao
|os e|eeotos oe| oe||to oe| coa| oe ob,eto.

S| oo se toa e| t|eoo oe eo||ca|e tooo esto, |o oe,a |ooeeoso coooso coaooo se coooote
coo |a s|toac|o eo e| ,o|c|o. |o eoos ooe oebe oesea, oeota o oe|t|, es ooe so test|o se
s|eota oe esa oa.
V1.13.12.23 Defnir el vocabulario a utilizar
|s eo |a oeoaac|o oe| test|o e| oeoto oaa oeo| ac|aa e| vocabo|a|o ooe oebe ste
ot|||za a| esooooe |as oeootas. a oa|abas ooe aooooe oaezcao oec| |o |so coov|eoe
s e| eo|eo oe ooas ooe oe otas. |o e,eo|o, oaa oesc|b| |a co||s|o eote oos ve|.co|os
eo oo caso oe acc|oeote oe tos|to ooeoe ot|||zase |a oa|aba c|oooe o |a oa|aba acc|oeote. S|
e| test|o oea e| sca|, ste oebe |oo|ca|e ooe coaooo se eea a| |oc|oeote ot|||ce |a oa|aba
choque y no accidente. |o e| coota|o, s| e| test|o oea ooo oe oeeosa, e| aboaoo oeeoso
oebe.a |oo|ca|e ooe ot|||ce |a oa|aba accidente y no choque.
|a azo es obv|a, |a oa|aba c|oooe a o|eeoc|a oe |a oa|aba acc|oeote, coo||eva ooa cooootac|o
oe co|oa, oo|o e |oteoc|o, |eotas ooe |a oa|aba acc|oeote eoea|eote ee,a ooa s|toac|o
oo co|oosa ooe, oo taoto, ooeoe oco||e a coa|oo|e oesooa. |a eoet|c|o oe |a oa|aba ooe
se oec|oa ot|||za ooaote tooo e| test|oo|o ooeoe caosa oo eecto s|co||co eo e| ,ozaoo a |a
|oa oe toa so oec|s|o oa| esoecto a |a co|oab|||oao o |ooceoc|a oe| acosaoo. |tese ooe, a|
as. |ace|o, oo est o|c|ooo|e |o ooe t|eoe ooe oec|aa. S|o est so||ooo|e ooe oaa oesc|b|
e| |oc|oeote ot|||ce ota oa|aba |oa|eote aceotab|e.
V1.13.12.24 Forma de testifcar en la vista pblica
a ooe |oo|ca|e a| test|o ooe oeb|oo a ooe e| ooceso es oa| eo v|vo es |ootaote |o ooe
se o|ce, oeo s |ootaote ao, es |a oa eo ooe se o|ce o co se o|ce. |o||ca|e ooe oo
s|o es soc|eote ooe o|a |a veoao, s|oo ooe es o |ootaote ooe oaezca, o o |a |oes|o
ooe |a est o|c|eooo.
|oc|as oesooas t|eoeo a|ooos t|cs oev|osos a| eoesase. |ebe oescob| eo esta etaoa
aoo||os ooe e||ba so test|o tata, oo tooos |os eo|os oos|b|es, oe ooe ste |os co|,a.
Por lo general, los testigos se ponen muy nerviosos cuando se presentan a declarar en una vista
ob||ca. |o e||o, |a ooe |ace tooo |o oos|b|e oaa ooe eoteo a |a |sa coo oc|a cooaoza
seo|oao eo s. |sos. |o o|v|oe ooe ooa veoao eoesaoa oe oa vac||aote, teeosa e
|oseoa, ooeoe se oec|b|oa coo oo a|so test|oo|o. |o e| coota|o, ooa eot|a eoesaoa
coo ao|oo, seo|oao s|o vac||ac|ooes o t|tobeos, ooeoe eso|ta aceotaoa coo c|eta.
V1.13.12.25 Practicar las preguntas y las respuestas
|aa |oa teoe |to coo so test|o es oecesa|o oact|ca eoasa coo | |as oeootas ooe |e
seo oo|aoas eo |a v|sta ob||ca. |oeoe, |oc|os|ve, eosaa e| |oteoato|o, ac|aooo|e s|eoe,
ooe oo oebe eo|za so e|ato, a ooe oe se as. se oec|b|oo coo oo ||beto eosaaoo
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oeoe |oacto aote e| ,ozaoo. |e esta oa, se |oa ooe e| test|o se a|||a|ce coo |o ooe
|e va a oeoota eo |a aoo|eoc|a oo ec|ba sooesas eo |a |sa. |,e|e sabe oo es |o ooe
se bosca coo caoa oeoota oo|aoa |ac|ooo|e oat|c|oe oe so estate|a. |o ese oeoto,
oa|e oa a |o ooe esooooe e| test|o a oeecc|ooa |o ooe se eoc|oo aote|oeote
aceca oe| vocabo|a|o a ot|||za. |sto oo oo|ee oec| ooe oebe esooooe |as oeootas coo s|
oea ooa eoeseotac|o teata| eo |a ooe se |a eosaaoo taoto ooe se t|eoeo eo|zaoos |os
o||oos. |as esooestas oebeo o| oe oa esoootoea oatoa|.
|ebe |oo|ca|e ooe ev|te, eo |o oos|b|e, |ace|e oeootas a osteo ooaote e| |oteoato|o. Tooas
|as oooas ooe ste teoa oebeo se ac|aaoas eo esta etaoa oe oeoaac|o.
|ec||e aoes, ooe aooooe a cooozca |as oeootas ooe |e |a, oo oecesa|aeote oebe
esoea oo ooeo oeestab|ec|oo oe |as |sas. || ooeo oe stas ooeoe va|a ooaote e| ,o|c|o
e||o oo oebe toa|o oo sooesa. |oo|ca|e aoes, ooe ooaote |a aoo|eoc|a ooeoeo so|
oeootas oo eosaaoas o o|scot|oas coo aote|o|oao.
|ecooe|e ooe |a act|too ooe asoa coo test|o eo |a v|sta ob||ca oo s|o aecta so
ceo|b|||oao s|oo ooe o oobab|eeote oete|oa s| se |e escoc|a o oo oo e| ,ozaoo.
|o esoeo, s| oooe eo oct|ca estos o|oc|o|os, a ooesto ooo oe ve, |a oeoaado
azooab|eeote a so test|o oaa e| |oteoato|o o|ecto, oeo oo |a te|oaoo oe oeoaa|o eo
so tota||oao. S| |ootaote es oeoaa a so test|o oaa e| |oteoato|o o|ecto s |ootaote
ao es oeoaa|o oaa ooe eoeote coo |to e| coota |oteoato|o oe |a oate aovesa.
V1.13.13 El contra interrogatorio
V1.13.13.1 Concepto y propsito
El contra interrogatorio |a s|oo oesc|to coo e| ataooe oota| ooe aseoa e| t|ooo oe |a veoao
|a ,ost|c|a. |o es ota cosa ooe |a cooootac|o ooe oo eo|o oe ooa se|e oe oeootas o
aseveac|ooes |ace ooa oe |as oates eo e| ooceso a| test|o oeseotaoo oo |a oate aovesa.

La repregunta, coo tab|o se |e coooce, es |a tco|ca s o|.c|| oe oo|oa oo |os aboaoos
||t|aotes. S| |oa oeecc|ooa e| ate oe coota |oteoa a t|eoe |a |tao oe| ca|oo eco|oo.
|e tooo e| aseoa| coo e| ooe ooeoe coota ooa oate ||t|aote coaooo eota eo ooa v|sta ob||ca,
coo |ao aaoo a|ooos, e| coota |oteoato|o coost|toe e| aa s eect|va oe tooas
b|eo ot|||zaoa ooeoe se oevastaooa. |ste t|eoe va|os ooos|tos. |oo oe e||os, e| coa| ooeoe
coos|oease e| o|oc|oa|, es |ace ooe e| test|o oe |a oate coota|a o|eoa ceo|b|||oao aote e|
,ozaoo. oesaceo|taooo so test|oo|o o so oesooa.
|| o|e caso coos|ste eo ataca |a ||sto|a ooe e|ata e| test|o, a sea ooooe |a |sa es
|oveos.||, es cootao|cto|a coo |a ves|o oec|oa oo oto test|o, o se cootao|ce coo ooa
ves|o aote|o oe | |so. || seoooo caso coos|ste eo ataca |a ceo|b|||oao oesooa| oe|
test|o, a sea oo so coooocta aote|o, sos costobes, etc.

Cuando no pueda lograr lo anterior podr utilizar el contra interrogatorio para obtener de ese
test|o |ooac|o avoab|e a sos a|eac|ooes eo e| ooceso. |s oec|, tooa aooe||a |ooac|o
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ooe cooe sos a|eac|ooes, o ooe cooboe e| test|oo|o o oate oe| test|oo|o ooe |aa
oestaoo o ooe oesta a|ooo oe sos test|os.

A diferencia del interrogatorio directo donde las preguntas van dirigidas a la narracin de una
||sto|a eo oa cooo||ca, eo e| coota |oteoato|o |as oeootas vao o|||oas a asoectos
esoec.cos oeo|oos, oasaooo oe ooos a otos s|o oesta ateoc|o a |a cooo|o.a oe |os
socesos.
El contra interrogatorio es el medio para garantizar el cumplimiento del principio de contradiccin
e| coa| coost|toe oo o||a oooaeota| oe| s|stea oe aovesa|os. || ooevo C|| e|aeota e|
medio de prueba del careo. |ste coos|ste eo co|oca a oos oesooas ooe sost|eoeo ves|ooes
o|aeta|eote oooestas a eoeotase cooootase, caa a caa, oaa ooe ||beeote tateo oe
oooese oe acoeoo. |||o se |ace coo e| ooos|to oe estab|ece co oco|eoo |os |ec|os o
oete|oa oo|o o|ce |a veoao oo|o |eote. || eo|o oe ooeba oe| caeo es oo esab|o oe|
s|stea |ooo|s|t|vo, e| coa| eso|ta |ot|| eo e| ooe|o aovesa|a| aoootaoo eo e| ooevo C||.

Tao coc|a| es e| coota |oteoato|o eo e| s|stea acosato|o aovesa|a| oaa aaot|za e|
o|oc|o|o oe cootao|cc|o ooe s| oo test|o oo ooeoe se coota |oteoaoo oo |a oate aovesa,
oo |a azo ooe oee, a sea ooooe ste se o|eoe a cootesta |as oeootas, ooooe a||ezca o se
|ocaoac|te, se ooceoe.a a e|||oa oe |as actas oe| caso |o vet|oo oo ste eo so |oteoato|o
o|ecto, o aoo|a e| ooceso oeceta |a ce|ebac|o oe oo ooevo ,o|c|o.
El contra interrogatorio deber limitarse a preguntas sobre materias nuevas procedentes del
|oteoato|o o|ecto. || ecoeooac|o es ooe a esta o|soos|c|o se aao|ea |a oos|b|||oao oe
oe|t| |ace oeootas sobe aooe||as coest|ooes ooe aecteo |a ceo|b|||oao oe |os test|os.
|sto es |ootaote, ooesto ooe eo |a oeo|c|o oe pertinencia oo se |oc|oe eoesaeote, coo
soceoe eo e| s|stea ao|osa,o, e| asoecto e|at|vo a |a ceo|b|||oao oe |os test|os coo ooeba
pertioeote.
|oc|os ,oeces ooo.ao, |ac|eooo ooa |oteoetac|o ||tea| oe |a |e, oo oe|t| a |as oates |ace
oeootas coo ooos|to es coest|ooa |a ceo|b|||oao oe| test|o, ooes tetoa|eote oo se.a ooa
ate|a cob|eta eo e| |oteoato|o o|ecto. |o | oo|o|o, se oebe.ao oe|t| tooas aooe||as
oeootas e|ac|ooaoas coo |a ceo|b|||oao oe| test|o, a ooe ste oeoe |a ooeba oet|oeote
coo. |os |ec|os c|coostaoc|as e|ac|ooaoos coo e| oe||to oooo se oobaoos oo coa|oo|e
eo|o |ea| ooeba, esoetaooo |as aaot.as oooaeota|es oe |as oesooas, coosaaoas eo |a
Coost|toc|o oe |a |eob||ca, oes |ees, s|eoe ooe se eea, o|ecta o |oo|ectaeote a|
ob,eto oe |a ave|oac|o sea t|| oaa e| oescob||eoto oe |a veoao.
|esoos oe tooo, oo ota cosa aooa.a s oaa e| oescob||eoto oe |a veoao ooe oe|t||e
a las pates oeseota eo e| ooceso tooa aooe||a |ooac|o ooe aooe a oeseoascaa a| ooe
est |ot|eooo.
|eco|eooo, tab|o, ooe |os ,oeces ooeoao, eo e| e,ec|c|o oe so o|scec|o, oe|t| ooe eo e|
coota |oteoato|o se |aao oeootas sobe ate|as oo cob|etas coo aote|o|oao coo
s| se tatase oe oo |oteoato|o o|ecto. |o ooe oo|ee oec|, ooe coaooo e||o se oe|ta, esas
oeootas sobe |as ate|as ooevas t|eoeo ooe seo| |as e|as oe| |oteoato|o o|ecto. |o
ooo.ao stas se |ec|as oe oa soest|va. |s oec|, oaa esas oeootas e|ac|ooaoas coo ate|as
oo cob|etas eo e| |oteoato|o o|ecto, oaa |os ooos|tos oe |a oeoota as. oo|aoa, |a
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oate ooe |o est coota |oteoaooo |o esta.a coov|t|eooo, oe acto, eo so ooo|o test|o. Sobe
esas ate|as ooevas |a oate ooe oeseot a| test|o ooo.a eotooces eoeoota|e oe oa
soest|va coo s| se tataa oe oo coota |oteoato|o.
V1.13.14 Normas bsicas del contra interrogatorio

S|o oeteooe se e|aost|vos, sea|aeos a|ooas oe |as ooas bs|cas ooe se |ao esbozaoo
coo e| ooos|to oe ooe e| coota |oteoato|o |oe sos ob,et|vos.
V1.13.14.1 Control
/ o|eeoc|a oe| |oteoato|o o|ecto ooooe e| acto o|oc|oa| es e| test|o, eo e| coota
|oteoato|o |o es e| |oteoaoo, es oec|, e| ||t|aote. |ste oebe aoteoe cooto| eo tooo
oeoto sobe e| test|o ooe se |oteoa. |o ooeoe oe|t| ooe e| test|o oezca eo||cac|ooes
eo sos esooestas. Coo |ao o|c|o a|ooos, |eotas eoos aba |a boca e| test|o. e,o.
||eotas eoos |ab|e ste, ao cooto| se teoo sobe |. S| e| test|o |os|ste eo oece ooa
eo||cac|o eo so esooesta a ooa oe sos oeootas, oebe so||c|ta e| ao|||o oe| t|booa| ooe sea
ste oo|eo |ostoa a| test|o eo e| seot|oo ooe oebe esooooe |a |sa ta| coo |e |a s|oo
oo|aoa, s|o oeces|oao oe eo||cac|ooes, ooes stas oo |e |ao s|oo so||c|taoas. |stas eo||cac|ooes
|e oooo se eooe|oas oo |a oate ooe |o oeseot coo test|o eo e| |oteoato|o eo|ecto
oe eoteooe|o oecesa|o.
V1.13.14.2 Brevedad y organizacin

|| coota |oteoato|o oebe se |o s beve oos|b|e. |ecoeoe ooe e| test|o est |oeot|caoo
coo |a oate aovesa se o ooco |o ooe ooeoa oec| eo avo oe so caosa. /otes oe coeoza
e| coota |oteoato|o se oebeo se|ecc|ooa |as eas o teas ooe se oeseeo cob| eo e| |so.
|oa vez se|ecc|ooaoos, oebe oeosa oo t|oo oe oeootas oo|a oaa cob||os |a estate|a
a seo|.
Caoa oeoota oebe cooteoe oo so|o |ec|o o tea a |a vez. |ooca oebe ot|||za e| coota
|oteoato|o oaa |ace ooa expedicin de pesca, es oec|, oeoota s|o ob,et|vo a|ooo s|o
oaa ve |o ooe se obt|eoe. |e |ace|o as., |a sooesa ooe |e esoea ooo|ea se cootaooooceote
a sos |oteeses.
V1.13.14.3 Ritmo y velocidad
|| |to |a ve|oc|oao coo |a ooe se ||eve a cabo e| coota |oteoato|o es eseoc|a| oete|oaote.
T|eoe ooe |acese ooa oeoota tas ota s|o ooe |aa oaosas eote |as |sas. || ooos|to oe
e||o es ev|ta ooe e| test|o o|eose, ab|ooe o aoo|oe sos esooestas. |o ooeoe oe|t||e
a| test|o ooe ee|ooe. |o taoto, s|eoe oebe teoe oeoaaoa |a s|o|eote oeoota oaa
oo|a|a |oeo|ataeote ste te|oe oe esooooe |a ooe |e oeceo|. C|ao est, eceoto
ooe |a esooesta b|ooaoa oo e| test|o eoo|ea ooe |aa oeootas ao|c|ooa|es oaa oe,a c|ao
e| asooto. |e se oecesa|o, esas oeootas ao|c|ooa|es oebe oo|a|as tab|o s|o oe,a
|aosos eote ooa ota.

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|sto soceoe as. oeb|oo a ooe oe |as esooestas b|ooaoas oo e| test|o eoea|eote soe |a
oeces|oao oe oo|a oeootas ooe eo o|oc|o|o oaa osteo oo eao oev|s|b|es. |e se ese e|
caso, oebe teoe |a |ab|||oao oe oo|a|as tao oooto e| test|o te|oe so |t|a esooesta.
|oeo oe te|oa coo estas oeootas ao|c|ooa|es ooo e|ocoooa |as oeootas ooe tov|ese
ooaaoas oe acoeoo a |os teas ooe oec|o| cob| eo e| coota |oteoato|o.
V1.13.14.4 Coordinacin
|as oeootas oebeo |acese coo ao|oez, oeo coo oecaoc|o. |stas oebeo se c|aas e |oeoo.vocas.
|ebeo aoes se oeootas seoc|||as, oaoas oo oac|ooes s|o|es oo coooestas. |as
oeootas oo|aoas eo e| coota |oteoato|o oo oebeo oa aeo oaa ooe e| test|o |e
ooeoa oa ooa |oteoetac|o o|st|ota a |a ooe osteo teo.a eo eote coaooo |a oo|.
De no tener presente lo anterior, al formular las preguntas, el testigo responder a base de la
|oteoetac|o ooe s |e cooveoa, s| |o |ace oe oa esooos|va, oo ooo |oteoo||o
|ace|e ota oeoota oaa ev|ta ooe coot|oe coo so esooesta.

V1.13.14.5 Actitud
Al realizar el contra interrogatorio, el interrogador no puede asumir la misma actitud para con
tooos |os test|os oo |oa|. |o se ooeoe, o| se oebe, coota |oteoa a tooos |os test|os oe
|a |sa oa. a ooe |ace o|st|oc|ooes eote e||os toaooo eo coeota va|os actoes. |o
e,eo|o, oo se ooeoe coota |oteoa a oo o|o oe |a |sa oa ooe a oo oaoo|||eo. |a
aes|v|oao coo |a ooe coota |oteoa.a a oo oaoo|||eo, o a ooa oesooa ooe osteo sabe ooe
est |ot|eooo, oo se |a |sa ooe ot|||ce oaa coota |oteoa a ooa oesooa oe |a tecea
eoao ooe est oec|aaooo coo test|o oo c|coostaoc|as a,eoas a so vo|ootao. Taooco oebe
coota |oteoa a oo ooes|ooa| esoec|a||zaoo eo a|o caoo oe |a c|eoc|a (oo oe|to) oe |a
|sa oa ooe |o |a.a coo ooa oesooa ooe oo teoa estoo|os ooes|ooa|es.
a ooe o|st|oo| eote aooe| test|o ooe a tooas |oces t|eoe oo |otes eo e| eso|taoo oe| o|e|to
, oo eooe, ooeoa teoe oc|o |otes eo ooe oo so,a |a veoao oe |os |ec|os, oe aooe| ooe
es test|o oo c|coostaoc|as oto|tas c|coostaoc|a|es. |o e,eo|o, oo aboaoo oeeoso oebe
teoe oc|o tacto oecaoc|o a| coota |oteoa oo test|o oeseoc|a| oe |os |ec|os oe||ct|vos
ooe |e soo |ootaoos a so c||eote s| o|c|a oesooa es test|o o|caeote ooooe eo e| oeoto
oe| |oc|oeote oasaba oo e| |oa oo t|eoe o|oooa e|ac|o oe a|stao o ao|oao coo |a v.ct|a
oe| ||.c|to, o| a|o |otes oat|co|a eo e| eso|taoo oe| caso.
De igual forma, en un caso donde la defensa del acusado sea la de coartada, es oec|, ooe eo
e| oeoto eo ooe oco|eoo |os |ec|os oe||ct|vos ooe se |e |ootao, ste estaba eo oto
|oa, |o ooe |a.a |oos|b|e ooe | coet|ea e| ||.c|to, e| sca| oebe se soaeote co|oaooso
a| oeoto oe coota |oteoa a ese test|o. T|eoe ooe o|st|oo| coaooo ese test|o sea, oo
e,eo|o, |a esoosa oe| |ootaoo ooe oec|ae ooe eo |a ec|a |oa eo ooe oco| e| ||.c|to so
esooso estaba coo e||a v|eooo te|ev|s|o eo so |oa, o|st|oto a| caso, eo ooe o|c|o test|o sea, oo
e,eo|o, e| eo|eaoo oe ooa eoesa coec|a|, e| coa| oo coooc.a coo aote|o|oao a| acosaoo
ooe oec|ae ooe eo |a ec|a |oa eo ooe oco| e| ||.c|to ste |ac.a est|ooes coec|a|es eo
so oeoc|o.
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/s||so, t|eoe ooe sabe o|eeoc|a eote aooe| test|o, ooe aooooe coota|o a sos |oteeses
o a so caosa, est o|c|eooo |a veoao, oe aooe| ooe est |ot|eooo osteo t|eoe |a ooeba oaa
oeosta|o.
|o esoeo, |a o|a ooe |e ooc|oo oaa e| coota |oteoato|o oe oo test|o oo
oecesa|aeote |e eso|ta coo oto. |a ooac|o oe| coota |oteoato|o, |a aes|v|oao ooe se
e,eza |ac|a e| test|o, e| tooo oe voz |as tco|cas ooe se ot|||ceo eo tooos esos casos aote|oes,
seo o|st|otas coo caoa ooo oe e||os.
V1.13.14.6 Memoria
|s |oo|soeosab|e teoe boeoa eo|a oaa oooe ea||za oo boeo coota |oteoato|o. ||
interrogador debe tener la cabeza llena de datos y la capacidad para retener una gran cantidad
oe |ooac|o. |ebe ecooa |as oec|aac|ooes oe| test|o vet|oas eo e| |oteoato|o o|ecto.
|eo aoes, oebe teoe eo so baoco eota| oe oatos aooe||a |ooac|o vet|oa oo otos
test|os ooe |aao oec|aaoo coo aote|o|oao. / tooo |o aote|o, se|e aooe||a |ooac|o
ooe |aa obteo|oo eo |a |ovest|ac|o ooe ||c|ea oe so caso.
|ecoeoe ooe a| se oa| coot|ooo e| ooceso oo oebe.a esta boscaooo esos oatos eo
sos aoootes caoa vez ooe oo|ea ee|se a e||os. || oooe ecooa esos oatos a| |ostaote s|o
oeces|oao oe bosca aootac|ooes es soaeote |ootaote, ooes as. |e oe,a ve a| test|o ooe
est e,o oeoaaoo ooe | oaa eoeota|o, oo |o ooe a ste |e cooveoo.a teoe co|oaoo oe
oo coete oo a|so test|oo|o. /oes, oe esta oa tab|o aot|eoe e| |to aoecoaoo oe|
contra interrogatorio sin necesidad de interrupciones innecesarias, logrando con ello mantener
e| cooto| oe| test|o.
V1.13.14. Momento adecuado
|o |a ao.a oe ocas|ooes oo oebe ataca a| test|o oaoa s eoeza e| coota |oteoato|o.
/otes oe ooo|oa|e e| estacazo o,e|o ooe toe cooaoza, ooe se s|eota ooeo oe |a s|toac|o,
ooe se s|eota veoceoo e |otocab|e. |o otas oa|abas. ooa|o o|eo. |o e| coota|o,
coaooo eo e| |oteoato|o o|ecto e| test|o |a eot|oo oe oa oescaaoa es ecoeooab|e
ataca|o oe eotaoa.
|st oeoo|eote oe| oeoto s aoecoaoo oaa oa|e e| o|oe oa|. || coota |oteoato|o
oebe te|oa coo |a oeoota s s|o|cat|va e |oactaote, es oec|, |a oeoota oeo|eooa.
|| coota |oteoato|o ooe te|oa coo ooa esooesta avoab|e a| test|o es ota| oaa |os
|oteeses oe| |oteoaoo.
V1.13.15 Principios generales del contra interrogatorio
Coo a sea|aos, e| coota |oteoato|o es ooa oe |as tco|cas oe ||t|ac|o oa| s o|.c||es
oe ea||za oaa |os aboaoos ||t|aotes. ||steo a|ooos o|oc|o|os eoea|es ooe ooeoeo sev| oe
o.a oaa |oteota |ace e| coota |oteoato|o oe |a e,o aoea oos|b|e. |oos soo s|o|es
seoc|||os. Ctos, oo oo oo oec||o, eso|tao obv|os. |eo s| oao|e oos |ace coosc|eotes oe |os
|sos ooo.aos oasa|os oo a|to. / coot|ooac|o eooooeos e| ao oeo oe e||os
coo e| ooos|to ooe se teoao oeseotes a| o|ao|ca ea||za oo coota |oteoato|o.
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V1.13.15.1 No repetir el interrogatorio directo de la parte adversa
|| o|e s ave eo ooe coeteo oc|os ||t|aotes a| ea||za oo coota |oteoato|o es
ooe eo|teo e| |oteoato|o o|ecto ooe |e ||zo |a oate ooe oeseot a| test|o. /| as. |ace|o,
|o o|co ooe se |oa es ecea|e o e||b||e ooevaeote a| ,ozaoo |a oe|.co|a oe |a oate
aovesa. |oc|os ||t|aotes |o |aceo |ocoosc|eoteeote, oeo otos |o |aceo oaa ,ost|ca so
taba,o aote aooe||os a oo|eoes eoeseotao eo e| ooceso.

|o |o eoea|, e| aboaoo oeeoso eot|eooe ooe s| oo |e oo|a oo coota |oteoato|o a|
test|o coota|o, so eoeseotaoo oeosa ooe oo |o est oeeoo|eooo coo es oeb|oo. || sca|,
oo so oate, eot|eooe ooe |a v.ct|a oe| ||.c|to oeosa oe |a |sa oa s| oo |e eoeoota a
|os test|os ooe oec|aeo a avo oe| acosaoo.

a eceoc|ooes a este o|oc|o|o. |,eo|o. |o aboaoo oeeoso eo |oeto ||co ooe eoeseotaba
a oo acosaoo a| ooe se |e |ootaba oo oe||to oe v|o|eoc|a |ota a|||a (v|o|eoc|a oost|ca) tovo
ooe coota |oteoa a| ||,o oe ste oo|eo oec|aaba eo so coota. Coaooo |e toc so tooo oe
eoeoota |o o|co ooe ||zo oe so||c|ta|e a| eoo ooe eo|t|ea |o ooe |ab.a oec|aaoo eo
e| |oteoato|o o|ecto, |oo|cooo|e ooe oo |o |ab.a escoc|aoo b|eo. /| eoet| so test|oo|o,
e| eoo, oa |a |sa ||sto|a, eactaeote coo |as |sas oa|abas ooe |ab.a eo|eaoo
eo aoo|. |||o oe soc|eote oaa cooveoce a| ,ozaoo ooe e| eoo se |ab.a eo|zaoo |a
||sto|a, |oaooo as. |a abso|oc|o oe| acosaoo.
V1.13.15.2 Determinar su utilidad
a ooe teoe s|eoe oeseote |a |a oe ooe. En algunas ocasiones, el mejor contra
interrogatorio es aquel que no se hace. S| oo t|eoe oo ob,et|vo o ooos|to oeo|oo oaa ea||za oo
coota |oteoato|o es e,o oo |ace|o.
|o e| coota |oteoato|o oooca |aa oeootas oo e| eo |ec|o oe |ace|as. |aa ev|ta ooe
|a oate ooe osteo eoeseota o|eose ooe oo |e est oeeoo|eooo sos |oteeses aoecoaoaeote
eo|.ooe|e e| oooo oe so oec|s|o oe oo coota |oteoa.
|s |ootaote oete|oa, ooes, coooo |ace coooo oo |ace oo coota |oteoato|o. S|
eo e| ba|aoce oe |oteeses eot|eooe ooe ea||za|o ooeoe se s oe,oo|c|a| a so caosa ooe |o
ooe ooo|ea beoec|a|a. oo |o |aa. Taooco oebe |ace|o s| e| test|o, |oeo oe| |oteoato|o
o|ecto, oo oe,oo|c so caso.
S| e| test|o oe,oo|c so caso eo e| |oteoato|o o|ecto, oeo oo t|eoe |as |ea|eotas oaa
oesaceo|ta|o o oeseot||o, taooco |o |aa, ooes |o ooe |oa es ooe se aave ao s e|
oao ooe a |e caos. |o ese caso ooeoe |ace|e oeootas sobe asoectos ooe cooboeo a|o
oe |o a o|c|o o oe |o ooe o|o sos test|os. |oste|oeote, eo e| a|eato oe c|aosoa ooo
oec| ooe ese oato esoec.co oo s|o oe eooesto oo sos test|os, s|oo tab|o oo ooo oe |a
oate aovesa, |o ooe oa ao oeza a so aoeoto aote e| ,ozaoo.
V1.13.15.3 Conocer la respuesta
|o e| s|stea acosato|o aovesa|a| e|ste ooa oe|sa bs|ca, |a coa| oosto|a ooe oooca |aa
ooa oeoota eo oo coota |oteoato|o s| oo sabe |a esooesta oe| test|o. |sta oemisa tiene
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seot|oo eo e| s|stea ao|osa,o a ooe eo aoo| oesoe |as etaoas oe|||oaes oe| ooceso
(aoo|eoc|a |o|c|a| aoo|eoc|a oe|||oa) |os test|os oec|aao eo oa oa| , eo |a ao.a oe |os
casos, soo coota |oteoaoos oo |a oate aovesa. Coaooo se ||eva a cabo |a v|sta ob||ca, coo
ooa eoea|, eo |as etaoas oe|||oaes |as oates a |ao coota |oteoaoo a |os test|os
sabeo oe aoteaoo sos oootos oetes ob||es. |o oto |aoo, a caoa test|o, oo |o eoea|, se
|e toa ooa oec|aac|o ,oaoa oo esc|to coo so test|oo|o |a ota oate sabe, s o eoos,
sobe |o ooe |e ooeoe oeoota s|o toase |esos |ooecesa|os.

|a eoe|eoc|a eoea||zaoa eo |at|ooa|ca es ooe |os test|os oo oec|aao oa|eote eo |as
etaoas |o|c|a|es oe| ooceso o| soo coota |oteoaoos oo |a oate aovesa. |os sca|es ooe
|ovest|ao e| ||.c|to oo oeoetao e| test|oo|o oe |os test|os oo eo|o oe oec|aac|ooes ,oaoas.
|s eo |a v|sta ob||ca ooooe |as oates oo o|ea vez se eoeotao a |os test|os coota|os.
S|eooo e||o as., |o s ooe oooeos ecoeooa eo coaoto a este asoecto es ooe coaooo oo
seoa |a esooesta ooe |e b|ooa e| test|o s|o se a|esoe a oeoota eo aooe||os casos ooooe
teoa ooeba |ooeoeoo|eote coo |a coa| ooeoa coooota oeseot| a| test|o eo caso ooe oo
|e b|ooe |a esooesta esoeaoa. |o e| caso oe |eob||ca |o|o|caoa se e |a |ooaoo ooe es
coo ooe |os test|os oec|aeo eo |as aoo|eoc|as |o|c|a|es.
V1.13.15.4 No leer las preguntas
S| es |ootaote ooe eo e| |oteoato|o o|ecto oo se |eao |as oeootas ooe se |e oo|ao a|
test|o, coo ao azo |o es eo e| coota |oteoato|o. |ee |as oeootas |a.a t|| tooo |o
ooe se |oteota |oa coo e| coota |oteoato|o. |s ecoeooab|e s|o ebao, a| |oa| ooe eo
caso del interrogatorio directo, preparar una lista de tpicos o temas a ser cubiertos en el contra
|oteoato|o, coo e| ooos|to ooe oo se |e ooeoe o|oooo oo cob|.
V1.13.15.5 Seguridad y frmeza
/| |ace e| coota |oteoato|o oooca oeoeste |oseo|oao o oescooaoza, ooesto ooe e|
test|o |o oec|b| saca oovec|o oe e||o, |oaooo ooe osteo o|eoa e| cooto| sobe ste.
Taooco ca|a eo |a taoa oe oo|e|za coo e| test|o. || est a||. oaa esooooe a sos oeootas.
|o oe|ta ooe ste |o coest|ooe o| ooe toe e| cooto| oe |a s|toac|o. |o caso ooe e| test|o
|os|sta eo oo|e|za coo osteo, so||c|te |oeo|ataeote, coo oc|o esoeto est||o, e| ao|||o oe|
t|booa| oaa ooe o|eote a| test|o eo coaoto a so ob||ac|o oe esooooe coocetaeote a sos
oeootas.
V1.13.15.6 Hacer preguntas cerradas
|o e| coota |oteoato|o s|eoe oebe |ace oeootas ceaoas. Coo ooa eoea|, oooca
|aa oeootas ab|etas. |s oec|, oooca co|eoce ooa oeoota ot|||zaooo. Qu, Cmo, Cundo,
Dnde, Por qu, Explique tal o cual cosa, Describa tal o cual cosa, eceoto eo teas ooco |ootaotes
o oo cootoves|a|es, coo e| ooos|to oe va|a oo ooco e| |to oaa ooe e| ,ozaoo oo se
aboa oo |a oootoo.a oe so est||o a| oo|a s|o oeootas ceaoas.
Tab|o |oa coo e||o ooe e| test|o asoa ooa a|sa seosac|o oe cooaoza ooe oo|oa |a
s|toac|o. |s oec|, ooe a oas e| tao aao aote so oes|o. |e |oa| oa, coo e||o |oa
oa a eoteooe ooe oo t|eoe teo a ooe e| test|o se eoese coo ||betao.
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V1.13.15. Hacer preguntas aseverativas
|o e| coota |oteoato|o, oo se oebe oo|a oeootas eo so seot|oo c|s|co. || |oteoaoo
debe formular afrmaciones o aseveraciones, |as coa|es e| test|o cooa o oea. ace|o
s|eoe oeostaooo oc|a seo|oao oe,aooo ve ooe t|eoe azo eo |o ooe aa ooe sabe
oe |o ooe est |ab|aooo. |ooca oo|e |a aseveac|o eo oa oe |oteoaote o oeostaooo
oooa e |oseo|oao. S| |o |ace as. ooeoe oa |a |oes|o ooe oo t|eoe seo|oao oe |a esooesta
e| test|o se aoovec|a oe e||o.
V1.13.15.8 Identifcar contradicciones
|oeot|ooe |as cootao|cc|ooes eo ooe |aa |oco|oo e| test|o eo so ooo|o test|oo|o coo
e| test|oo|o oe |os otos test|os oeseotaoos oo |a |sa oate ooe |o oeseot a |. S| oo
|oeot|ca o|oooa, tate oe |ace|o eota eo cootao|cc|ooes coo so test|oo|o coo e| oe |os
otos test|os. |oeot|ooe sos oates vo|oeab|es aoe|aote coo e| coota |oteoato|o.
V1.13.15.9 Escuchar las respuestas
|o o|v|oe escoc|a b|eo |as esooestas b|ooaoas oo e| test|o eo e| |oteoato|o o|ecto a| coa|
oe soet|oo, a| |oa| ooe |as esooestas a sos oeootas eo e| coota |oteoato|o. |ecoeoe ooe
oe e||as ooeoeo so| oeootas ooe oo teo.a oev|stas eo oo o|oc|o|o teoo ooe oo|a|as
eo e| |so |ostaote. |s soaeote |ootaote esta oeoo|eote oe |as esooestas oe| test|o coo
e| ooos|to oe aseoase ooe |a oeoota oo|aoa sea esoooo|oa.
|o |o eoea|, |as oesooas oooca esooooeo |o ooe se |e oeoota. S| oo |o ceeo, obseveo
coa|oo|e eotev|sta oe a|o oot|c|a|o eo |a te|ev|s|o, escoc|eo |a oeoota aoa||ceo s| |a
resooesta b|ooaoa cootesta |a oeoota oo|aoa. |sto, eo te|ev|s|o, ooo.a oe|t|se. |eo eo
oo ooceso oeoa|, coaooo |a esooesta a so oeoota oo se eea aoecoaoa coocetaeote a
|o ooe oe oeootaoo, oebe |oteoo| oo|a ooevaeote |a oeoota. C|ao est, a oo se
ooe |o ooe se estov|ese esoooo|eooo, oo s|eooo |a esooesta esoeaoa oe cooo|oao coo |a
oeoota oo|aoa, avoezca sos a|eac|ooes eo e| caso.
V1.13.15.10 Materia o asuntos nuevos
S| teo.a oev|sto oeoota|e sobe oo tea ooe oo oe eoc|ooaoo oo ste eo e| |oteoato|o
o|ecto, ev|te eota eo | a eoos ooe sea |oesc|oo|b|e oaa so caosa. |ecoeoe ooe s| o||oa
el tema le dar oportunidad a la otra parte a preguntar sobre el mismo cuando le corresponda
|ace e| |oteoato|o eo|ecto.
V1.13.15.11 Contacto personal
||eotas ea||ce e| coota |oteoato|o acooese .s|caeote |o s ooe ooeoa |ac|a e| test|o,
a ooe e||o cea ooa oes|o s|co||ca sobe | aooa a ev|ta ooe o|eose o aoo|oe sos
esooestas.
|eco|eooo a |os ,oeces ooe oe|tao, eo |o oos|b|e, ooe |as oates ooeoao teoe a|ooa ov|||oao
eo e| sa|o oe aoo|eoc|as. |||o es oecesa|o oaa oo boeo coota |oteoato|o.
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V1.13.15.12 Respeto y cortesa
|a oate ooe |oteoa oo oebe oase oe| test|o o| se |o|co coo ste, a oo se ooe se oo|ea
oooe eo ev|oeoc|a |as a|seoaoes ooe est o|c|eooo, |e s| ste es ooa oesooa ezoo|oa.
|o e| coota|o, |a ocas|ooes eo ooe |a act|too oe |a oate oebe ee,a ooe e| test|o est
eoo|vocaoo eo vez oe ooe est |ot|eooo. Tab|o ooo.a oe,a ve ooe e| test|o tata oe oco|ta
a|o ooe oo |e coov|eoe. |o s|eoe es oecesa|o cast|a tao coe|eote a oo test|o, ooes
e| ,ozaoo, esoec|a|eote coaooo se tata oe| ,oaoo, ooeoe cooaoece|o aoo s|eooo ste e|
test|o s eot|oso. C|ao est, tooo oeoeooe oo|o sea e| test|o a oo|eo teoa ooe coota
|oteoa.
V1.13.15.13 Observar las reacciones del juzgador
S|eoe oebe esta oeoo|eote oe |as eacc|ooes oe| ,ozaoo a |as esooestas oe| test|o. |e
esta aoea sab e| |oacto ooe esto caosaooo eo ste. Se oecata coo e||o s| va o oo oo
boeo ca|oo coo |a |.oea oe oeootas ooe est oo|aooo. |s oo |as eacc|ooes oe| ,ozaoo a
oete|oaoas esooestas oe| test|o ooe, eo ocas|ooes, osteo se | oecataooo s| stos |e esto
oaooo |ootaoc|a a oete|oaoos asootos, |os coa|es oo coos|oe tao coc|a|es. S| e||o |e ocoe
oebe ooooo|za oo ooco s eo ese tea.
V1.13.15.14 No rematar al testigo
Coaooo teoa |a soete oe |abe ooo|oo |oa oesto| a| test|o eo so coota |oteoato|o
seoa coaooo te|oa coo | a t|eoo. |o s|a abosaooo oe| ca.oo. |o otas oa|abas, oo coot|oe
eatooo|o eo e| soe|o. |o ooo.a coovet| eo t| o v.ct|a eote a| ,ozaoo. |stos, coo
cast|o oo so aboso coo e| test|o a abat|oo, ooo.ao eso|ve e| caso eo so coota.
V1.13.15.15 No telegrafar el objetivo
|o oebe |ace |as oeootas coo oo ooeo c|aaeote |oeot|cab|e o oeoec|b|e oo e| test|o.
|e esta oa a ste se |e |a o|.c|| oeo| |ac|a oooe o||e so |oteoato|o. S| e| test|o est
|ot|eooo o se aoeoo| oo ||beto eosaaoo oe aoteaoo, coaooo |e |ace ooa oeoota ooe oo
oe oev|sta oo |, ste ooeoe |oveota ooa esooesta azooab|e eo ese oeoto. |ec|saeote
oo se oo |oveoto oo |abe|o oec|b|oo v|v|oo eo |a ea||oao, s| ooste|oeote |e |ace |a
|sa oeoota, aooooe sea oe oa o|st|ota, |o s oobab|e es ooe oo ecoeoe |a eot|a
ooe |e o|,o a| o|oc|o|o ooeoa a| oescob|eto.
|oc|os ||t|aotes coeteo e| ave eo oe eoc|ooase coaooo esto |oaooo eota
(|oooa) o oesaceo|ta a| test|o eo vez oe oe,a sos aoeotac|ooes oaa e| a|eato oe
c|aosoa, aoeotao coo e| test|o sos |oos a| esoecto, |o ooe |e oe|te a ste ect|ca,
ac|aa o oa ooa eo||cac|o sat|sacto|a a |a soooesta eotac|o (|oooac|o). |s oec|, oo
sabeo coaooo oe,a oe oeoota coeteo e| eo oe |ace |a tao oa|oa cootaooooceote
oeoota eta.
|| s|o|eote e,eo|o es eo||cat|vo oe |o aote|oeote eooesto. Sooooaos ooe oo acosaoo
oe v|o|a a ooa eoo oe eoao oeseota |a oeeosa oe coataoa. |aa ooba |a |sa, so esoosa
oec|aa a avo oe ste, aaooo ooe so esooso estaba coo e||a eo so casa eo |a ec|a |oa eo
ooe soooestaeote se coet| e| ||.c|to ooe a | se |e |oota.
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|| sca| |e oo|a a |a test|o |as s|o|eotes oeootas aseveat|vas eo e| coota |oteoato|o.
1. Fiscal : Testigo, usted lleva quince aos de casada con su esposo, cierto?
Testigo : S, seor.
2. Fisca : l ha sido muy buen esposo con usted, verdad?
Testigo : S, ha sido muy buen esposo conmigo.
3. Fiscal : Lo cierto es que usted ama mucho a su esposo.
Testigo : S, lo amo mucho.
4. Fiscal : Verdad que no le gustara que su esposo se ausentara fsicamente de
su hogar.
Testigo : No soportara su ausencia del hogar, as es.
5. Fiscal : Y lo cierto es que su esposo es el soporte econmico en su hogar,
correcto?
Testigo : S, aunque yo aporto en algo, l es quien tiene la mayor carga
econmica en la casa.
6. Fiscal : Por tanto, si su esposo faltara en su hogar, lo cierto es que habra un
revs econmico en su familia.
Testigo : S, as es.
7. Fiscal : Por tanto, hara todo lo posible para evitar que su esposo fuera preso,
inclusive mentir aqu en este tribunal de justicia, correcto?
Testigo : No, seor fscal, es cierto, como ya le indiqu, que a m no me gustara
que mi esposo faltara en el hogar. Pero ello no quiere decir que
est dispuesta a mentir aqu en el tribunal. Yo soy una persona muy
respetuosa de la ley. Adems, soy una persona muy creyente en Dios.
No es mi costumbre mentir y menos an en un tribunal de justicia
como ste. Adems, si yo estuviese convencida de que mi esposo es el
autor de tan despreciable acto criminal, como el que usted le imputa,
sera la primera persona en este mundo en denunciarlo, porque ya no
me interesara seguir viviendo con una persona as.
8. Fiscal : No tenemos ms preguntas con la testigo.
|tese ooe |as oeootas oe| sca| |bao obv|aeote o|||oas a oe,a ve ooe |a esoosa |a.a tooo
aooe||o ooe estov|ea a so a|caoce oaa ev|ta ooe so esooso oea a |a cce|. |oc|os|ve eot| eo
so avo. |o estaba |oaooo. So eo oe oo te|oa e| coota |oteoato|o coo |a esooesta
b|ooaoa oo |a test|o a |a seta oeoota. /| oo|a |a sot|a oeoota, oe|t| ooe |a test|o
se oecataa oe| ob,et|vo ooos|to oe so |oteoato|o , o |b||eote, |e ao|o so oos|b|e
aoeoto oaa e| a|eato oe c|aosoa a| esooooe|e oe |a oa eo ooe |o ||zo.
|o e| caso oe| aboaoo oeeoso |a e|a oe oo es |a s|o|eote. Si el fscal no prueba uno de los
elementos del delito, el abogado defensor no debe tocar ese tema en el contra interrogatorio. Recuerde
que la carga o el peso de la prueba la tiene el fscal.
La me,o oeeosa oe ese aboaoo |ac|a so eoeseotaoo |ob|ese s|oo oo oeoota sobe |as
cooo|c|ooes oe| aa , eoos ao, s| |a |sa estaba o oo caaoa.
V1.13.15.16 Cmo concluirlo
a ooe sabe coooo te|oa a t|eoo oo coota |oteoato|o. |ooca o|v|oe ooe e| caso oo
te|oa a|.. || ooceso oeoa| es s|||a a |a coostocc|o oe oo eo|c|o. |ste se coostoe o|so a
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o|so. |oezaooo oo e| o|eo |asta ||ea a| |t|o. |oa| ocoe eo |a v|sta ob||ca, ooooe ese
|t|o o|so |o se.a e| a|eato oe c|aosoa.
Tooo |o ooe vaa |ac|eooo eo e| caso oebe se teo|eooo s|eoe eo eote ooe a| oa| teoo
|a etaoo|oa|a oootoo|oao, eo e| a|eato oe c|aosoa, oe aoeota |ace tooas aooe||as
|oeeoc|as oeoocc|ooes ooe eot|eooa azooab|es oe acoeoo a |a ooeba ao|t|oa a |o
ooe |aao oec|aaoo |os test|os s|o ooe stos ooeoao a, eo esa etaoa oe| ooceso, oece
eo||cac|ooes o ,ost|cac|ooes a sos |oeeoc|as.
|o e| e,eo|o aote|o s| e| sca| oo |ob|ese oo|aoo |a sot|a oeoota a |a test|o |ob|ese
ooo|oo aoeota, eo so a|eato oe c|aosoa, ooe c|etaeote ooa esoosa ooe ao|te ooe s| so
esooso a|ta eo e| |oa |ob|ese oo evs ecoo|co eo so a|||a, oo oebe se eeceooa oe
ceo|b|||oao oo oate oe| ,ozaoo. Coo esa sot|a |t|a oeoota oeo| esa oootoo|oao
oe|t| ooe e| coota |oteoato|o te|oaa coo ooa esooesta soaeote avoab|e a |a
test|o, |o ooe, coo a o|,|os, es ota| oaa e| ooe |ace |a eoeoota.

V1.13.15.1 Declaraciones anteriores del testigo

Taoto sca|es coo aboaoos oeeosoes se eoeotao coo oo ave oob|ea coaooo oo test|o
en la vista pblica declara algo parcial o totalmente distinto y contradictorio a lo declarado con
aote|o|oao sobe e| |so asooto. || oob|ea coos|ste eo ooe s| se |e coooota coo |o ooe
oec|a aote|oeote aoo| o|ea |abe |ec|o o|c|a ao|estac|o |as oates oebeo teoe |a
aoea oe oeseoascaa|o eote a| ,ozaoo.
|o e,eo|o ooe se oeseota a o|a|o eo |os t|booa|es es e| s|o|eote. Sooooaos ooe ooa v.ct|a
de violacin oece so ves|o o||oa| oe| acto oe||ct|vo a| sca| ooe |ovest|a e| ||.c|to. |oeo, eo
|a v|sta ob||ca, oo |a azo ooe oee, cab|a |a ves|o oe |os |ec|os eco|oaooo a| acosaoo,
a oo|eo a |ab.a sea|aoo coo aoto oe| acto eo so ves|o o||oa|. |o |at|ooa|ca e |e
oecataoo ooe coaooo e| sca| |oteota coooota|a coo e| acta ooe coot|eoe so ves|o o||oa| oe
|os |ec|os, a|ooos ,oeces oo |o oe|teo aooc|eooo ooe sta oo t|eoe va|o oobato|o a|ooo
oo azo oe |o o|sooesto eo e| ooevo C||. |oc|os ,oeces eot|eooeo ooe |o ooe ea|eote
|oota es |o ooe e| test|o oec|ae eo |a v|sta ob||ca oo |o ooe |aa oec|aaoo aotes. S|o
eota, oo a|oa, a va|oa |o coecto o |ocoecto oe esa |oteoetac|o, teoeos ooe sea|a
ooe |oteoetaooo eso|v|eooo oe esa aoea, soo |os ooo|os ,oeces |os ooe ooo|c|ao ooe |os
c|ooaoaoos ooeoao eot| |oooeeote eo sos sa|as oe aoo|eoc|a.
|o |os oocesos acosato|os oa|es esta es |a oa oo ece|eoc|a ot|||zaoa oaa |oooa |a
ceo|b|||oao oe oo test|o. por sus manifestaciones anteriores. |s ot|||zaoa oo |os sca|es eo casos
coo e| oe| e,eo|o aote|o. |os aboaoos oeeosoes, a oo|eoes se |es oebe eotea coo|a oe
o|c|as actas, |a ot|||zao oaa coooota a| test|o coo |as cootao|cc|ooes ooe ooo|ese |abe eote
esa o|ea ves|o |a eoesaoa eo |a v|sta.
|s o |ootaote ooe se oe|ta |a eotac|o o |oooac|o oe oo test|o, |ac|eooo oso oe
sos oec|aac|ooes o ao|estac|ooes aote|oes. ||e coaooo es oo |ec|o ea| cooobab|e
ooe o|c|o test|o |a e|t|oo oos o s oec|aac|ooes o|st|otas o cootao|cto|as, |o ooe |o||ca
ooe eo a|ooa oe e||as |a eot|oo.
|esoos oe tooo, |o s |ootaote oe |a ooeba test|ca| (test|os) es |a eva|oac|o oe so
ceo|b|||oao. Co se ooo.a ||eva a cabo esta ooc|o s| oo se |e ac|||ta a |as oates |os ecao|sos
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|ooeos oaa oooe oooe eo cooo|c|ooes a| ,ozaoo oaa ooe ste eva|e |a ceo|b|||oao oe |os
test|os ooe se oeseotao aote |` |o coota|o, eoet|os, se.a oa|e cacte oc|a| ,o.o|co a
|a eot|a |a |ooo|oao eo e| oo ,oo|c|a|.
|o e,eo|o oe coov|veoc|a oost|ca ooo.a ||osta |o ooe acabaos oe e|ata. Sooooaos
ooe |a aoe, a| ||ea a so casa, |e oeoota a so oeooeo ||,o s| a ||zo |a taea esco|a. |ste |e
o|ce ooe s.. |||a, oooaooo oe |a veac|oao oe sos oa|abas, ev|sa e| coaoeoo se oecata ooe |a
taea ao oo |a s|oo ea||zaoa. Coaooo ||ea e| oaoe a| |oa, |a aoe |e |ooa ooe e| o|o oo
|a |ec|o |a taea. /oo| ||aa a| o|o |e oeoota s| es c|eto ooe oo |a ea||zaoo |a taea. ||
o|o |e o|ce ooe a |a ||zo ooe es a|so |o ooe o|ce |a aoe. Coaooo |a aoe bosca e| coaoeoo
oaa oeosta|e a| oaoe ooe e| o|o est |ot|eooo, ste |e o|ce ooe oo ev|sa e| coaoeoo,
ooes a e| o|o |e o|,o ooe |a ||zo |o |ootaote es |o ooe o|a e| o|o. Coo se ooeoe aoec|a,
|a ea||oao es ooe e| o|o oo |a |ec|o |a taea, oeo e| oaoe oo oe|t| ooe se oescob|ea |a
veoao a| ev|ta ooe |a aoe ot|||zaa e| coaoeoo oaa oeosta|o.
S| |o aote|o oea oo ,o|c|o, e| o|o se.a e| test|o ooe est |ot|eooo a| ,oez (oaoe) |a aoe
se.a |a aboaoa a |a oo|eo e| ,oez oo |e oe|te coooota a| test|o coo |a oec|aac|o aote|o
(coaoeoo) oaa ooe aoo| ooeoa ||ea a oescob| |a veoao ea| oe |o oco|oo. || oaoe
(,oez) se o|va oe oescob| |a veoao a| oo oe|t||e a |a aboaoa (aoe) ot|||za esa ooeba
(coaoeoo) oaa coooota a| o|o (test|o). |eso|taoo. |a veoao ,o.o|ca se.a ooe e| o|o ||zo |a
taea aooooe, coo se ooeoe aoec|a, |a ea||oao es ooe oo |a ||zo (veoao ea|).

|o tooo |o aote|o, eoteooeos ooe es oe soa |ootaoc|a ooe eo e| s|stea acosato|o ooe
se est tataooo oe |o|eeota eo e| oa.s se ac|ae se |e o oo|o|oao a este asoecto oe|
ooceso oaa ooe e| s|stea co|eoce a ooc|ooa coo se esoea oe |.

|o oc|as ocas|ooes |a cootao|cc|o (cooootac|o) ooe |as oates |aceo a |os test|os eo e|
coota |oteoato|o se |||ta a |ace oeootas t|v|a|es. s|o sostaoc|a. |o |a ao.a oe ocas|ooes
|o ooe eo ea||oao |aceo es eoet| |as |sas oeootas ooe |e oo| |a oate ooe oeseot
a| test|o eo e| |oteoato|o o|ecto. |esaoovec|aooo as. |a oootoo|oao ooe se |es b|ooa a
|as oates oe oooe ea||za oo eect|vo coota |oteoato|o a| test|o as. oooe coooota|o.
/oes, aooa.a a| ,ozaoo eo |a aooa taea oe eva|oa |a ceo|b|||oao oe| test|o. |esoos oe
tooo, es |a ceo|b|||oao oe |a ooeba |o ooe est eo ,oeo eo tooo ooceso.
||oa|eote, teoa eo coeota ooe coaooo se |e oe|ta oo e| t|booa| eota a oo test|o oo
oec|aac|ooes aote|oes, |aa aotes |o ooe se coooce coo aaa a| test|o. |s oec|,
aseese ooe eo|ta se eae eo aooe||a oate oe so test|oo|o aote|o e| coa| osteo oesea
eota. Czca|e |a oootoo|oao oaa ooe ooeoa ect|ca. |sto s|ta eo ooa ,osta oesoect|va
e| test|oo|o aote |os o,os oe| ,ozaoo e |o|oe ooe e| test|o, coaooo se oecate ooe |o |a
eotaoaoo coo so estate|a, ooeoa sa|| oe esa s|toac|o ,ost|caooo a|eaooo ooe tovo oo
eo oe veba||zac|o.
V1.13.16 Prueba pericial
|a ooeba oe|c|a| se eo|a oe acoeoo a| ooevo C||. |o ooe s. es |ootaote eoat|za es
ooe |a ooeba oe|c|a| es ooa ooeba s eo e| ooceso. |o es s |ootaote ooe o|oooa
ota ooeba. |o oebe sost|to|se |a ooeba oe|c|a| oo |a ooc|o ooe |e coesooooe a| ,oez. |s
oec|, |a ooeba oe|c|a| es oaa aooa a| ,oez a ooe toe |a oec|s|o s coecta oos|b|e oaa
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eso|ve ooa cootoves|a eo aooe||as eas ooooe se oeces|ta oe ooa esoec|a||zac|o ooe e| ,oez
obv|aeote oo t|eoe. |eo coo eo tooo, eo e| ea oe|c|a| oe coa|oo|e ate|a |a o|eeotes
oo|o|ooes oe esoec|a||tas. |s e| ,oez e| ooe, |oeo oe escoc|a a |os eoetos eo |a ate|a, oebe
toa |a oec|s|o ooe oeoto oe so saoa c.t|ca eot|eooa ooe ooceoe eo oo|o a tooa |a ota
ooeba eo e| ooceso. || oe|to oo es e| ,oez.
V1.13.16.1 Principio de legalidad de la prueba y exclusin de la prueba
ilcita o derivada
|| o|oc|o|o eoea| es ooe tooa aooe||a ooeba ooe se oeteooa |ocoooa a| ,o|c|o t|eoe ooe
|abe s|oo obteo|oa oo eo|os |.c|tos. S| se obt|eoe |a |sa oo eo|os ||.c|tos |a coosecoeoc|a
es ooe se ec|o|oa oe| ooceso coo cast|o a |a oate oooooeote oe |a |sa, |sto se |ace
oaa oesa|eota ooe se v|o|eo |as aaot.as coost|toc|ooa|es a| oeoto oe |ovest|a |os actos
oe||ct|vos. Tab|o se ec|oe coo ooeba eo e| ooceso tooa aooe||a ooeba ooe se aov|oo
a e||a coo coosecoeoc|a oe |a v|o|ac|o o||oa|. |,eo|o. S| se aesta a oo acosaoo s|o
oeseoc|a oe eoeseotac|o |ea| se |e etae ooa cooes|o es cooes|o es |oao|s|b|e as. coo
tooa aooe||a ooeba obteo|oa coo coosecoeoc|a oe |a |ooac|o aooo||oa oo eo|o oe |a
cooes|o.
V1.13.16.2 Procedimiento para su impugnacin
El procedimiento para su impugnacin en el sistema acusatorio adversarial es presentando al
tribunal una peticin de supresin de evidencia alegando en ella las razones o fundamentos en los
ooe se basa |a |sa eo oo|o a ooa e|ac|o oe |ec|os seo oco|eoo. |a |sa se o|scote
aote e| t|booa| coo aote|ac|o a| ,o|c|o. S| se oete|oa ooe |a ev|oeoc|a oe obteo|oa ||ea|eote
se ooeoa |a sooes|o oe |a ev|oeoc|a se eeov.a e| caso a ,o|c|o ooes ooeoe ooe e| sca| tooav.a
cuente con evidencia independiente para poder probar |os caos. S| |a ooeba soo||oa es
|oesc|oo|b|e oaa ooe e| sca| ooeoa ooba |os caos eotooces se oesest|a o ac||va |a caosa
se ooeoa |a ||betao oe| acosaoo. S| e| sca| t|eoe ooeba |ooeoeoo|eote oaa ooba |os caos
eotooces se coot|oa e| ooceso oeo e| sca| est |oeo|oo oe ot|||za |a ooeba soo||oa.
Unidad VII
Los Derechos de Proteccin
a la Vctima
Autor
Dr. Pablo Llarena Conde
Contenido
Concepto de Vctima Los Daos Causados por el Delito Principios Generales de la
Victimologa Derecho de la Vctima a Impetrar Justicia La Intervencin de la Vctima como
Parte del Proceso Penal La Intervencin en el Desarrollo del Proceso de la Vctima no
Constituida en Parte La Participacin de la Vctima en la Finalizacin del Proceso
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V11. Introduccin
Resulta evidente el avance de la victimologa en los ltimos aos y particularmente en la
segunda mitad del siglo recin terminado. El avance ha venido dinaminazado por un movimiento
internacional que no slo se interesaba por una mayor asistencia a las vctimas del delito, sino que
propugnaba incluso su compensacin en todo caso.
El 29 de noviembre de 1985, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob su Declaracin
sobre Principios Bsicos de Justicia para las Vctimas del Delito y Abuso de Poder. La resolucin
de la ONU era heredera de los Congresos para la Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente de Ginebra (1975) y de Caracas (1980) y reaccionaba ante una situacin generalizada
en aquellos aos, en la que la vctima: 1) no contaba con una atencin adecuada por parte de los
servicios sociales, policiales y de la administracin de justicia; 2) quedaba al margen adems de
toda informacin respecto al objeto del proceso penal y 3) se enfrentaba la mayor parte de las
veces a la imposibilidad de una reparacin econmica por parte de los responsables del delito.
La resolucin pretenda as que, sin perjuicio de los derechos de los inculpados y delincuentes, se
adoptaran por los estados las medidas necesarias para el respeto de los derechos de las vctimas
y para la consideracin de su duelo.
Derivadas de esta Resolucin, se promulgaron diversas normas tendentes a mejorar la situacin
de la vctima en su relacin con la administracin de justicia. La primera ley Justice for Victims of
Crime Act, de la provincia canadiense de Manitoba, fue seguida en distintas provincias. Los Estados
Unidos promulgaron las leyes Victim and Witness Protection Act (1982), Victims of Crime Act
(1984) y Victims Rights and Restitution Act (1990), as como abordaron distintas reformas de
las constituciones federales con el objeto de reconocer en ellas los derechos de las vctimas. De
este movimiento, seguido en mltiples pases, no fue ajena America Latina, cuyas legislaciones han
fortalecido la consideracin de la vctima a los largo de las dos ltimas dcadas, reconocindose
esenciales derechos a los sujetos pasivos del delito como en el actual Cdigo Procesal Penal
de la Repblica Dominicana- con independencia de su eventual constitucin en parte durante
el proceso.
En el seno europeo, el Consejo de Europa dict su Recomendacin del Comit de Ministros
de 28 de junio de 1985, sobre posicin de las vctimas en el Derecho y en el Proceso Penal. La
recomendacin, basada en la consideracin de que hasta el momento los objetivos del sistema
penal se haban basado en la relacin entre Estado y delincuente, buscaba un trato adecuado,
comprensivo y tranquilizador para con la vctima, y se vio complementado por la Recomendacin
de 17 de septiembre de 1987, relativa a la asistencia a las vctimas y la prevencin de la victimizacin,
que tiene por objeto la creacin de servicios dirigidos a asistir a las vctimas de delitos en general
y de ciertas categoras especfcas en particular.
La orientacin es acogida igualmente por la Unin Europea, que el 15 de marzo de 2001 aprob
una Decisin Marco que establece la necesidad de armonizar la legislacin entre los Estados
miembros en lo relativo al estatuto de la vctima en el proceso penal.
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No obstante, como se ha dicho, la victimologa no solo camin hacia el reconocimiento de
los derechos de la vctima en el proceso y potenciar la organizacin de servicios de asistencia
especializados, sino tambin hacia la pragmtica creacin de sistemas estatales de reparacin
econmica de los perjuicios sufridos, pudindose destacar las leyes adoptadas al efecto en pases
como Nueva Zelanda (1963), Inglaterra (1964), California (1965), Nueva York (1966), Mxico
(1969), Suecia (1971), Austria (1972), Finlandia (1973), Irlanda (1974), Italia o Holanda (1975),
Noruega, Canad, Repblica Federal de Alemania o Dinamarca (1976), Francia (1978), Blgica
(1985) o Espaa (1995). Debe destacarse tambin que el Consejo de Europa, habida cuenta
la elaboracin de estas leyes por diversos estados miembros, estableci el 28 de septiembre
de 1977 una resolucin en la que identifca los principios en la confeccin de tales programas
de ayudas pblicas, los cuales fueron desarrollados posteriormente a travs de la Convencin
Europea sobre compensacin a las vctimas de delitos violentos (24 de noviembre de 1983).

V11.2 Concepto de vctima
El tratamiento del papel de la vctima en el proceso penal ha impuesto siempre como cuestin
previa la defnicin del concepto. La Declaracin de la ONU sobre los Principios Fundamentales
de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de Poder recoge en su artculo 1 que por
vctima se entiende las personas que hayan sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales,
sufrimiento emocional, prdida fnanciera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales,
como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislacin penal vigente en los Estados
miembros. La descriptiva defnicin engloba pues dos requisitos sustanciales: la existencia de una
accin u omisin tpica y antijurdica, y la derivacin de perjuicio a una o varias personas.
En el mismo sentido se encuentra el artculo 1.A de la Decisin Marco del Consejo de la Unin
Europea, de 15 de marzo de 2001, el cual defne a la vctima como la persona fsica que haya
sufrido un perjuicio, en especial lesiones fsicas o mentales, daos emocionales o un perjuicio econmico,
directamente causado por un acto u omisin que infrinja la legislacin penal de un Estado miembro.
El Cdigo Procesal Penal dominicano establece en su artculo 83.1 que se considerar vctima
al ofendido directamente por el hecho punible. La defnicin, coherente en lo esencial con la
normativa internacional antes indicada, no coincide en su literalidad con su mbito de aplicacin:
a) De un lado, la indicacin de ofendido hace referencia al sujeto pasivo del hecho punible; a
aquella persona titular del bien jurdico protegido que resulta atacado. Es, pues, un concepto ms
adecuado, que evidencia con rotundidad lo que ha identifcado ya la totalidad de la jurisprudencia
internacional al extender la acepcin de vctima a aquellos supuestos en los que el perjuicio no
es realmente material, sino espiritual, y a todos aquellos casos en los que no llega a haber un
verdadero perjuicio o menoscabo, como en los supuestos de formas imperfectas de ejecucin.
b) No obstante, el hecho de que el Cdigo Procesal Penal exija que la ofensa sea directa
parece restringir el mbito de aplicacin establecido en la legislacin internacional, dejando fuera
de la acepcin a todos aquellos que puedan resultar damnifcados como consecuencia de una
intervencin auxiliadora de la vctima o favorable a la defensa del estado de derecho, lo que
obviamente habr de ser corregido mediante interpretacin jurisprudencial extensiva, siendo
como es que el artculo 1.2 de la Declaracin de la ONU reconoce que en la expresin vctima
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se incluye adems a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en
peligro o para prevenir la victimizacin.
Caso: Sobre el reconocimiento de la consideracin de vctima.
Objetivo Formativo: Pretende el caso poner en evidencia la limitada acepcin
de vctima establecida en el CPP, de suerte que pueda considerarse una realidad
legislativa distinta y unos principios interpretativos, que permitan redefnir con
fundamento la literalidad legal.
Marino consigue sofocar el incendio, sufre quemaduras en su cuerpo que lo
imposibilitan para su trabajo habitual durante dos meses, habiendo estado
internado en el hospital por tiempo de tres das. Marino pretende su consideracin
de vctima de la infraccin, reclamando una indemnizacin de 60.000 pesos. La
empresa propietaria del camin (Cervezas Presidente) reclama tambin por los
perjuicios ocasionados con ocasin de la baja, as como el importe del extintor.
En otro orden de cosas, resulta evidente que en supuestos de muerte del sujeto pasivo, el
perjuicio no se circunscribe al transgredido derecho a la vida de aquel. La accin delictiva entraa
un duelo que constituye un perjuicio directo en la psiquis y calidad de vida de muchas otras
personas, presuponindose ex lege tal aficcin con respecto a quienes estaban unidos con el
fnado por relaciones personales particularmente intensas. En razn a ello, el Cdigo Procesal
Penal aade en su artculo 83.2 que en aquellos hechos punibles que tengan como resultado
la muerte del directamente ofendido, tendrn tambin la consideracin de vctima, el cnyuge,
conviviente notorio, hijo o padre biolgico o adoptivo, parientes dentro del tercer grado de
consanguinidad o segundo de afnidad o los herederos.
No puede terminarse el anlisis de la acepcin jurdica de vctima sin abordar la refexin de su
alcance respecto a las personas jurdicas, pues si bien no existe impedimento ninguno para que
estas puedan tener tal consideracin cuando sean las titulares de los derechos transgredidos
1
, es
lo cierto tambin que existen numerosas realidades delictivas en las que la accin se despliega
por quienes ostentan la representacin de la persona jurdica, si bien ejecutndose precisamente
contra la entidad representada, de suerte que parecen confundirse el lado activo y pasivo de
la infraccin penal, y de manera que una reparacin econmica a la entidad colectiva, puede
tambin alcanzar al propio infractor. Es esta realidad la que lleva a que el artculo 83.3 del C.P.P
atribuya tambin la consideracin de vctima a los socios, asociados o miembros, respecto de los
hechos punibles que afectan a una persona jurdica, cometidos por quienes la dirigen, administran
o controlan.
Para todos ellos, el artculo 1.2 de la Declaracin de la ONU determina que la consideracin
de vctima no se pierde cuando no se haya identifcado, aprehendido, enjuicie o condene al
perpetrador.
1 Esa es la esencia del reconocimiento de una personalidad independiente de la de las persona fsicas que la integran y el propio
artculo 1 de la Declaracin de la ONU admite la consideracin de vctima de las personas colectivas.
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V11.3 Los daos causados por el delito
Es plural la naturaleza de los perjuicios que para la vctima pueden derivarse de un delito. La
clasifcacin ms sencilla de estos menoscabos es aquella que distingue entre el dao psicolgico
y los perjuicios econmicos. No obstante, a estos perjuicios directos vendran a aadirse los daos
procesales, es decir, todas aquellas molestias y quebrantos derivados del manejo del proceso y
que han sido agrupados bajo el apelativo de victimizacin secundaria. Un conjunto de males,
fundamentalmente psicolgicos, que no nacen directamente de la actuacin criminal, sino que
surgen y se disparan en virtud de la actuacin policial y judicial que surge para la represin del
delito.
El estudio de estos perjuicios y sus efectos es crucial a la hora de a empatizar con la posicin de
la vctima, constituyendo el paso obligado para sintetizar los principios en veremos.
V11.3.1 El dao psicolgico
Las consecuencias que las vctimas suelen considerar ms importantes a raz de la victimizacin
no son las derivadas de los daos fsicos o implicaciones patrimoniales del delito, sino aquellas que
tienen que ver con el impacto psicolgico en la persona que sufre la accin delictiva. La prctica
totalidad de los que sufren un delito, aunque ste no haya sido muy grave en trminos objetivos,
padecen algn tipo de perturbacin de carcter psicolgico, emocional o en su comportamiento
que, si bien no tarda en desaparecer en la mayor parte de las ocasiones, es lo cierto que se vuelve
crnico en alrededor de un 20% de las vctimas, causando en ellas algunos cambios duraderos en
su personalidad o comportamiento. Lgicamente estos efectos son mas frecuentes y graves en
los delitos violentos, particularmente en aquellos que atacan la libertad sexual o la integridad fsica
de la vctima, pero han sido documentados en otras fguras delictivas como los delitos contra la
propiedad, fundamentalmente en los robos en domicilio, o en defraudaciones de cuello blanco.
La reaccin psicolgica al delito se explica subdividiendo la pauta general en tres etapas:
a. La primera etapa o etapa del shock: Es una etapa de desorganizacin. El momento inicial
puede tener una duracin variable, si bien suele comprender un intervalo de escasas
horas despus del delito. Se caracteriza por una conmocin posterior al padecimiento
del hecho delictivo, que lleva a que la vctima no pueda asimilar los acontecimientos
acaecidos. La vctima se siente desorientada, sin saber qu hacer y sin calibrar en su
justa medida lo ocurrido. Se puede observar una falta de coherencia en las acciones
inmediatamente posteriores a la comisin del delito, as como en la calidad de la in-
formacin que pueda suministrar en aquel momento a testigos de referencia, polica,
ministerio pblico o al juez. Esta situacin debe ser conocida y entendida por quienes
en ese momento puedan tomar declaracin a la vctima, y esta situacin habr de
ser ponderada tambin en el juicio lgico que pueda hacerse despus respecto a la
persistencia o volubilidad del relato fctico que haya hecho la vctima en los distintos
momentos del proceso.
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b. Etapa de redefnicin cognitivo-conductual: Tiene sta una duracin que va de unas
semanas, a los dos o tres meses. Durante este periodo la vctima intenta integrar el
suceso en sus esquemas personales, adaptndolo a su escala de valores, consideracin
de s mismo y contexto en el que vive. Surge la tristeza, la autocompasin o la rabia, y
la vctima -determinada por el miedo o el temor- modifca su libre tendencia, evitando
ciertos sitios, aumentando sus medidas de proteccin etc. En los supuestos de mayor
intensidad, el hecho delictivo se convierte en el eje central del comportamiento de la
vctima y pueden aparecer perturbaciones del sueo, de la alimentacin o ansiedad.
En ocasiones este proceso terminar al integrar el delito como un hecho ms de
la experiencia vital del individuo, sin embargo, en los casos en que esto no ocurra,
aparecer un trauma ms o menos intenso o duradero.
c. La fase traumtica: No apareciendo siempre, es propia de los delitos ms graves contra
las personas y, en ocasiones, contra los bienes. Puede venir precedida de un periodo
de latencia en el cual se observa una conducta cotidiana normal, o puede ocultarse
a la consciencia. Se integra por alteraciones permanentes en la vida cotidiana: como
el sueo, la atencin, la afectividad o las relaciones sexuales, la capacidad de relacio-
narse o el aumento de una tendencia a la introspeccin o al aislamiento. Se pierde la
autoestima, nace la desconfanza en los dems, la angustia, los deseos de venganza y
pueden aparecer depresiones, ansiedad, fobias y en los casos ms graves- lo que se
ha identifcado con el trmino de sndrome de estrs postraumtico.
d. El sndrome de estrs postraumtico: El sndrome no es predicable nicamente de
quienes han sido objeto de una accin delictiva, sino que puede aparecer tambin
en quienes hayan sufrido un desastre natural, un accidente o la muerte de un hijo
u otro ser querido. En las vctimas de delitos, el estrs postraumtico se desarrolla
en alrededor del 25% en los casos de delitos violentos, cifra que asciende al 50 o 60
% en el caso de mujeres agredidas sexualmente
2
. Suele consistir en una experiencia
persistente del evento, con reacciones asociadas a esta constante presencia. Revivir el
acontecimiento en forma de recuerdos involuntarios constantes o de pesadillas que
generan un malestar psicolgico permanente. Se tiende a la evitacin de situaciones
que recuerdan o se asocian al acontecimiento traumtico, como salir de noche, hablar
con desconocidos etc. Suele rechazarse hablar sobre lo ocurrido o admitir conversa-
ciones sobre acontecimientos parecidos. En ocasiones aparecen estallidos agudos de
miedo, pnico, clera o agresividad y no faltan supuestos de sobreactividad refejada
en alteraciones de sueo, difcultades de memoria o reacciones de tipo sexual.
V11.3.2 El dao patrimonial
El perjuicio econmico no es considerado como el principal problema derivado del
delito para las vctimas. Existen estudios que refejan que slo un 20% de las vctimas
consideraron que la prdida econmica derivada del delito supuso un verdadero pro-
blema
3
. No obstante, la victimizacin derivada del perjuicio econmico no tiene una
relacin directa con la naturaleza del delito, sino fundamentalmente con el importe
2 Echeburua Odriozola, E. Repercusiones psicolgicas en las vctimas de agresiones sexuales.
3 Sebba, L. Third parties.Victims and the Criminal Justice System, Columbus, 1996.
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de lo defraudado y, fundamentalmente, cuando este montante es puesto en relacin a
los problemas fnancieros reales que pueden derivarse de lo acontecido. Las franjas de
poblacin ms humildes, entre las que destacan en ocasiones los ancianos por su inca-
pacidad para ofrecer una resistencia activa o discriminar el ardid, son quienes exigirn un
mayor cuidado en aras de minimizar su victimizacin secundaria.
V11.3.3 La victimizacin secundaria
Es total el desconocimiento de la vctima sobre el proceso al que se le llama. Desconoce su
fnalidad, su funcionamiento, las ventajas e inconvenientes que le puede reportar su participacin
en l. La vctima tiene certeza de lo ocurrido, sin que pueda entender cmo el resto de personas
se toman su esfuerzo en escudriar lo que a l le parece obvio. Ignora la razn de la investigacin
preliminar. Nadie le explicar la razn de una fnalizacin anticipada del proceso (bien sea por
sobreseimiento, bien por principio de oportunidad u otro modo de terminacin anormal). Nunca
ser informado sobre el sentido o signifcado de las diligencias judiciales en las que interviene, ni
porqu habr de repetir ante el rgano jurisdiccional actuaciones que ya hizo ante la polica o el
Ministerio Pblico. No le informan si su actuacin procesal puede implicar un riesgo personal, ni
cules pueden ser los mecanismos de proteccin o actuacin si se siente perturbado.
La vctima no slo est desorientada, sino que siendo consciente de que l es el eje central de una
actuacin estatal que ha comenzado, empieza a percibir que es tratado de forma rutinaria y sin
especial atencin por los distintos operadores del sistema. Comienza a creer que los encargados
de gestionar su caso no trabajan para l, sino que l mismo es quien va entrando al servicio de
abogados, jueces o fscales, sufriendo adems mltiples inconvenientes. Nunca se tendr en cuenta
su disponibilidad o sus necesidades para abordar una actuacin judicial y para cuando la citacin
no se adapte a sus momentos de conveniencia, ser amenazado con multas o admoniciones de
arresto y procesamiento. Si cumple con su deber de colaboracin deber hacerlo en el da y hora
que se han considerado oportunos en consideracin a la agenda de otros, debiendo soportar
l los gastos de trasporte, el desorden de organizacin con relacin al cuidado de sus hijos,
familiares u obligaciones o actividades cotidianas. Habr de asumir la prdida de las ganancias de
su trabajo o la obligacin de solicitar un permiso laboral que no siempre es bien recibido. Deber
comparecer en un edifcio en el que estar desorientado y donde la obtencin de informacin
no slo compromete su timidez, sino que puede ser denegada o prestada de forma agresiva o
sarcstica. Se ver obligado a largas esperas para declarar, muchas de ellas rodeado de testigos
o familiares del propio inculpado, cuando no por el inculpado mismo o su letrado; todo ello sin
que durante la espera haya nadie que parezca estar all para acudir en su defensa o proteccin. A
veces su esfuerzo de acudir al juzgado y esta violenta espera puede terminar, no con la realizacin
del acto judicial, sino con su suspensin y posposicin; vindose obligado a reiterar su perjuicio sin
explicacin ninguna o porque otro no ha acudido. En las declaraciones, muchas de sus acusaciones
habrn de hacerse ante la persona del agresor y quienes le acompaen. Las partes se interesarn
adems, en pblico, de aspectos de su vida privada que preferira mantener bajo reserva, y no
faltarn casos en los que habr de verse sometido a indecorosas exploraciones forenses, cuyos
resultados sern adems expuestos en la vista oral ante todo el pblico que desee asistir y
antes sus familiares ms ntimos. Toda esta presin resultar atroz cuando la vctima es un nio
y particularmente inabordable cuando el testimonio infantil sobre una agresin sexual vaya a
truncar la vida de pareja de su madre y llevar a su padre a la crcel de forma inmediata y durante
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muchos aos. En toda esta situacin, los comentarios desconsiderados de un juez al que la vctima
vea como ltimo garante de sus derechos, pueden resultar devastadores.
La vctima siente as que se le ha expropiado el conficto y que este es gestionado por el Estado y
las partes para sus propios fnes, convirtindose l en un mero instrumento para los particulares
intereses de cada uno de ellos. La persecucin del autor se ha tornado prioritaria para el Estado,
despareciendo el inters por la vctima, al tiempo que resulta sustituido por un ostentoso inters
por la respuesta punitiva. La herida se torna sangrante cuando la vctima contrasta la atencin que
l suscita, con la garanta plena e inquebrantable de los derechos del inculpado: de su derecho
de defensa, de la proteccin de su libertad individual, de su derecho a un juicio justo, de su
presuncin de inocencia, de la legalidad de las pruebas, de su dignidad en el trato e incluso de
su derecho a la tranquilidad y descanso en sus declaraciones; todo ello sin que nadie le explique
que la inobservancia de estas garantas puede hacer intil el esfuerzo procesal y sin que nadie le
haga ver cmo la presuncin de inocencia no es incompatible con unos indicios serios y frmes
de responsabilidad criminal que justifcan la continuacin del proceso punitivo.
Si a todo esto se aade la necesidad de aumentar la productividad del sistema judicial ante
una realidad delictiva en permanente aumento, nos encontraremos con que las exigencias de
coordinacin, rapidez y efcacia terminan por generar una despersonalizacin e industrializacin
del proceso que aleja defnitivamente la ltima esperanza que tiene el damnifcado de que el
sistema judicial pueda satisfacer su desagravio y recomponer su aficcin.
Todos estos perjuicios y esfuerzos procesales es lo que se ha venido en llamar la victimizacin
secundaria, que presenta implicaciones perjudiciales de forma doble: 1. Con relacin a la vctima,
por cuanto el tratamiento descrito potencia los negativos sentimientos o el trauma sufrido por la
victimizacin primaria y 2. Con relacin al sistema punitivo, puesto que producir reticencias en
los ciudadanos a colaborar con l, perdiendo as el sistema penal parte de su efcacia.
El instrumento que puede remediar esta victimizacin no es otro que mejorar el trato que los
distintos operadores que intervienen en el proceso penal durante todas sus fases dispensan a la
vctima. Un trato orientado al acercamiento y que pasar esencialmente por:
a. Empata serena con la vctima, evitando actuaciones compasivas.
b. Informar a la vctima sobre los derechos que le conciernen en el seno del proceso.

c. Informarle sobre la razn de ser de las garantas del inculpado, hacindole ver que no
entraan una renuncia a conseguir la reaccin punitiva del estado contra los respon-
sables penales.
d. Prestar proteccin a la vctima, considerando su situacin real a la hora de adoptar
las medidas cautelares.
e. Respeto en los interrogatorios a su situacin personal, considerando sus conveniencias
cuando pueda hacerse y minimizando su nmero en la medida de lo posible, adems
de explicar la razn de ser de cada interrogatorio.
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f. Disminucin del estrs en los interrogatorios, facilitando un marco separado (espa-
cial, temporal o de contacto visual) con relacin al inculpado o quienes actan en su
inters.
g. Respeto de los derechos, de la consideracin y de la dignidad de la vctima.

h. Informar a la vctima sobre las posibilidades de ayuda pblico asistencial.

i. Buscar espacios en los que pueda visualizar un tratamiento preferencial en su favor, sin
que se comprometan los derechos del inculpado.
Caso: Sobre las situaciones en las que puede asentarse la victimizacin secun-
daria.
Objetivo: Establecer una refexin prctica sobre las actuaciones procesales
que pueden entraar un perjuicio o situacin afictiva para la vctima, as como
las pautas de comportamiento procesal que puedan conjurarlo sin grandes dif-
cultades.
Reclamacin de actividad: El docente, antes de iniciar la exposicin del
tema, deber pedir a los discentes la elaboracin en paralelo de las situaciones
procesales ordinarias que suponen una molestia profunda para la vctima y su
consideracin y la manera de evitar cada una de ellas.
V11.4 Principios generales de la victimologa
La realidad expuesta permite confgurar una serie de principios generales en materia de victimologa
que eran ya recogidos en la Declaracin de la ONU sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Vctimas.
V11.4.1 Principios reguladores del acceso a la justicia y al trato
justo

a. Principio de respeto
Constituye el principio fundamental de la funcin de administrar justicia. El principio pro hominis,
que en materia procesal debe llevar no slo a que la interpretacin del derecho se aleje de
licencias que den persimisibilidad al juez para aplicar criterios ajenos a la naturaleza humana,
sino que ha de ser el eje central de un comportamiento en el que la cortesa procesal consista
en una real consideracin del padecimiento sufrido por la vctima, siendo como es que dicho
padecimiento est proscrito por la ley penal por haber sido defnido por la sociedad como un
padecimiento inadmisible a todas luces. Es precisamente el principio de intervencin mnima el
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que defne a la vctima penal como aquella que ha sufrido las transgresiones ms inadmisibles
para el grupo social, de suerte que una mnima idea de equidad ha de permitir visionar a la
vctima como un sujeto merecedor del mximo respeto y consideracin, justifcndose la mxima
atencin y deferencia en su favor.
b. Principio de acceso a la justicia
Si desde el origen del Estado se proscribi la venganza privada, asignndose a uno de los rganos
de la estructura gubernamental la funcin de administrar justicia en nombre del Estado, ha de
admitirse la correlativa elaboracin de mecanismos para que los ciudadanos obtengan la tutela
estatal en la proteccin de sus derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurdico.
La exigencia no slo entraar el establecimiento de estos recursos de acceso del ciudadano a
la justicia, sino que ha de comportar en el poder judicial una disposicin a facilitar dicho acceso,
de suerte que la viabilidad no sea meramente formal y aparente, sino una posibilidad efectiva y
prctica, en la que la interpretacin sea favorable, no ya que prospere su accin, pero s a la plena
posibilidad de su ejercicio, con una interpretacin restrictiva de aquellas formalidades que puedan
difcultarla o malograrla.

c. Principio de Informacin a la vctima de sus derechos y garantas procesales
Consecuencia directa del principio de acceso real y operativo a la justicia y del respeto de su
posicin, est el derecho a que la vctima normalmente lega en derecho- sea informada de los
derechos y garantas procesales que le asisten. La Declaracin de la ONU sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas recomienda a los Estados miembros el establecimiento
y reforzamiento de mecanismos judiciales y administrativos que permitan que la vctima pueda
llegar a conocer su papel y cul ser el desarrollo cronolgico de las actuaciones.
d. Principio del derecho a ser odo
La vctima tiene derecho a ser oda en el proceso. Ello determina que la Declaracin recoja que
las opiniones y preocupaciones de las vctimas deban ser presentadas y examinadas en las etapas
apropiadas de las actuaciones, siempre que estn en juego sus intereses, y siempre y cuando se
hagan con el debido respeto al resto de partes procesales. Tal principio de audiencia como se
ver- tiene amplia acogida en el Cdigo Procesal Penal dominicano, debiendo velar sus operadores
jurdicos por que la previsin legal sea una vez ms real y operativa y no quede reducida a meros
momentos procesales en los que de forma esteriotipada se haga constar una manifestacin de
estilo atribuible al sentir general de los damnifcados. El proceso debe dejar cabida a que la vctima
manifeste su opinin en consideracin a su vivencia personal y nica del delito cometido, de
las consecuencias que reportarn en su futuro y de la satisfaccin que pueda brindarle o no la
respuesta procesal iniciada. El Juez podr despus desatender tal consideracin, si bien sobre la
base de un juicio exteriorizable que ponga en evidencia su legalidad y conveniencia.
e. Principio de proteccin a la intimidad
La Declaracin dispone que los Estados miembros adoptarn medidas para minimizar las
molestias causadas a las vctimas, protegiendo su intimidad y garantizando su seguridad y la de sus
familiares de toda intimidacin o represalia. El principio, una vez ms, tiene refejo en el Cdigo
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Procesal Penal, si bien su administracin por los jueces deber realizarse en la refexin de que
tales mecanismos de salvaguarda a la vctima, son tan importantes como el derecho de defensa
del inculpado o la propia publicidad del proceso, de suerte que habr de ser sesuda y acertada
cualquier decisin relativa a la pertinencia de determinadas preguntas o respecto a la celebracin
del juicio a puerta cerrada, sin que el recelo por no contravenir el derecho de defensa pueda
llevar a una complaciente admisin de todo lo pretendido por la defensa, con quebranto a los
derechos y la consideracin que la intimidad de la vctima merece.
f. Principio de celeridad
El derecho a que la administracin de justicia evite demoras innecesarias no slo es un derecho
que juega a favor del inculpado, cuya presuncin de inocencia se cuestiona a travs del proceso,
sino que est tambin establecido a favor de la propia vctima, de suerte que el ejercicio de la
accin penal debe caminar con igual diligencia hacia la punicin del responsable y consecuente
satisfaccin y reparacin de la vctima en aquellos casos en los que la responsabilidad criminal se
defne procedente.
g. Principio de mediacin y conciliacin
La propia Declaracin de la ONU establece que se utilizarn, cuando proceda, mecanismos
ofciosos de solucin de las controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las practicas de
justicias consuetudinarias o autctonas, a fn de facilitar la conciliacin y la reparacin a favor de
las vctimas.
2.4.2. Principios reguladores del resarcimiento
a. Principio del resarcimiento equitativo
Los responsables de un delito y los terceros responsables de la conducta de aquel, deben
resarcir equitativamente a las vctimas, sus familiares o personas a su cargo. Este resarcimiento
comprender la devolucin de los bienes o el pago por los daos y perjuicios sufridos, as como
el reembolso de los gastos realizados como consecuencia de la victimizacin, incluyendo los de
prestacin de servicios y la rehabilitacin de sus derechos.
Este resarcimiento integral englobar, adems, delitos que afectan a los intereses generales
como el medio ambiente, y en la medida de lo posible, la rehabilitacin del medio ambiente, la
reconstruccin de las infraestructuras daadas, la reposicin de las instalaciones comunitarias o
el reembolso de los gastos de reubicacin cuando estos daos causen el desplazamiento de la
comunidad.
La cuanta indemnizatoria, como deuda de valor que es, debe estar actualizada al poder adquisitivo
imperante al momento de su satisfaccin.
b. Principio de resarcimiento rpido
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Si bien la celeridad en la plena y defnitiva reparacin es una exigencia que se integra en el
principio de celeridad que impera con relacin a la totalidad del proceso, es lo cierto que la
reparacin de los perjuicios presenta una serie de peculiaridades que permiten defnir para ella
un rgimen jurdico particular. Mientras el pronunciamiento defnitivo no llegue, el perjudicado
tiene derecho a que se produzca sin demora la devolucin provisional como mero depositario-
de los efectos del delito a los que tenga derecho, as como cuando proceda-a que se aborde una
reparacin econmica provisional que le permita hacer frente a sus necesidades ms perentorias
durante la sustanciacin del proceso.
c. Principio de resarcimiento posible y subsidiariedad
Sostiene la Declaracin que los gobiernos revisarn sus prcticas, reglamentaciones y leyes de
modo que se considere el resarcimiento como una sentencia posible de los casos penales, adems
de otras sanciones penales. La prescripcin, directamente orientada al aseguramiento cautelar y
a la reparacin subsidiaria, no deja de lado aquellos supuestos en los que la ley penal haya sido
violentada por funcionarios pblicos u otros agentes que acten a ttulo ofcial, en cuyo caso las
vctimas habrn de ser resarcidas por el Estado; sin perjuicio de aquellos otros supuestos en los
que el Estado, por un mero principio de solidaridad, aborda (normalmente slo con relacin a los
delitos ms graves) una compensacin econmica a favor de la vctima.
V11.4.3 Principios reguladores de la asistencia integral
a. Principio de asistencia integral
El Estado debe instar e incentivar la asistencia integral de la vctima del delito, lo cual signifca
que tanto las autoridades nacionales como los particulares que estn en condiciones de prestar
asistencia a la vctima, debern proporcionarla por inters colectivo. Por ello la Declaracin de
la ONU dispone que las vctimas deben recibir la asistencia material, mdica, psicolgica y social
que sea necesaria por conducto de los medios gubernamentales o voluntarios, comunitarios y
autctonos y que, para tal efecto, se informar a las vctimas de la disponibilidad de servicios
sanitarios y sociales y dems asistencia pertinente, y se facilitar su acceso a ellos.
b. Principio de solidaridad.
Si la indemnizacin es una obligacin del actor del delito, la asistencia a la vctima responde al
principio tico y cristiano de solidaridad humana. Es un deber cvico de todo hombre o mujer que
est en condiciones de hacerlo, el asistir al necesitado. Por ello, la Declaracin de la ONU dispone
que se proporcionar al personal de polica, de justicia, de servicios sociales y dems personal
interesado, una capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las vctimas; habiendo
de cumplir tal exigencia los cursos que ahora abordamos con ocasin de la implementacin del
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V11.5 Derecho de la vctima a impetrar justicia
La vctima de cualquier delito tiene derecho a pedir la intervencin del sistema judicial, pretendiendo
as la satisfaccin de sus objetivos reparatorios y vindicativos. Esta pretensin de reaccin ante
el delito puede canalizarse de dos maneras: 1. mediante la presentacin de denuncia y 2. a
travs de la interposicin de querella; siendo la diferencia esencial entre ambas que mediante
la primera lo que se hace es poner en conocimiento del ministerio pblico la realidad de unos
hechos considerados por el denunciante como infraccin penal, mientras que en la segunda el
querellante no slo participa en unos hechos que tiene por delictivos, sino que manifesta al
tiempo su voluntad de constituirse en parte acusadora en el proceso penal que por los mismos
pudiera llegar a incoarse.
La manera en que la vctima pretende el proceso penal a travs de la querella y participa en l,
ser objeto de anlisis en el epgrafe posterior. Procede ahora, en consonancia, analizar el modo
en el que la vctima interesa el inicio del proceso punitivo a travs de la denuncia de los hechos,
debindose tener en cuenta que a diferencia de la querella, en los trminos que veremos- la
facultad de denunciar no es exclusiva de la vctima, sino que se ofrece como una potestad
reconocida a cualquier persona, sin que se precise siquiera la capacidad de obrar, razn por
la cual el artculo 262 del C.P.P no slo dispone que toda persona que tenga conocimiento de
una infraccin de accin pblica puede denunciarla..., sino que aade que cuando la denuncia es
presentada por un menor de edad, el funcionario que la recibe est obligado a convocar a los padres
o tutores o persona mayor de edad de su confanza.
La denuncia es esencialmente una declaracin de conocimiento. El artculo 263.2 del C.P.P dispone
que la denuncia contenga, en lo posible, el relato circunstanciado del hecho, con indicacin de los
autores y cmplices, perjudicados, testigos y dems elementos probatorios que puedan conducir a
su comprobacin y califcacin penal. No obstante, excepcionalmente, la denuncia es tambin una
declaracin de voluntad, en la medida en que evidencia el inters de la vctima por la persecucin
de algunos delitos (los privados o los pblicos sometidos a denuncia privada) que de otro modo
no seran susceptibles de persecucin.
La importancia en la prctica de la denuncia es crucial, pues resulta ser el medio por el cual el
sistema penal conoce prcticamente la totalidad de los hechos delictivos. Segn la ofcina de
estadsticas judiciales de los EE.UU., el 97% de las investigaciones criminales de la polica resultan
de las notifcaciones de los ciudadanos y 60% de estas provienen de las vctimas. En consecuencia,
sin la colaboracin de los particulares en general, y de las vctimas en particular, la inmensa
mayora de los crimines perseguibles por accin pblica quedaran impunes, quedando tambin
impunes todos aquellos que son de accin privada o de accin pblica a instancia privada. As
pues, una generalizada falta de denuncia tendra efectos en la prevencin especial (los potenciales
delincuentes se veran ms inclinados a la comisin de hechos penados en la ley si pensaran que
no se producir ninguna denuncia) y en la prevencin general (los valores preventivos generales
del derecho penal se desdibujaran ante una sensacin de impunidad generalizada), razn esta
que justifca el estudio de cules pueden ser las causas que pueden llevar a que las vctimas
presenten o no denuncia por los hechos padecidos:
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Es este aspecto es tremendamente relevante el que en el actual esquema procesal, la interposicin
de denuncia no sea una obligacin, sino un derecho; quedando limitado el carcter forzoso
para delitos sometidos a accin pblica y nicamente respecto a los funcionarios; a los mdicos,
farmacuticos, enfermeros y dems personas que ejerzan cualquier rama de las ciencias mdicas
y a los contadores pblicos autorizados y los notarios pblicos, respecto de las infracciones que
afecten el patrimonio o ingresos pblicos (art. 264 C.P.P).
Esta concepcin como derecho determina que la decisin de denunciar dependa nicamente
de la percepcin que tenga la vctima sobre la utilidad que le puede reportar una u otra opcin.
Percepcin que se conformar a travs de:
a. Las caractersticas del delito. Cuanto ms grave es el delito, mayor es la tendencia a la
presentacin de denuncia. No obstante, no es la gravedad en s misma la que puede
llevar a asumir esta actuacin, sino el inters que tiene el denunciante particular-
mente la vctima- en que se inicie el proceso penal. Este inters responder a 1) la
pretensin que tenga de conseguir una satisfaccin frente a la comisin delictiva,
2) la bsqueda que haga de un alivio o tranquilidad psicolgica en la retribucin
punitiva al ofensor, 3) su necesidad de proteccin frente a una posible repeticin del
ataque sufrido, 4) su voluntad de obtener una satisfaccin econmica, que si bien ser
inalcanzable en los casos de delincuencia comn, puede tener una gran virtualidad en
los casos de delitos imprudentes o delitos econmicos. 5) la necesidad de satisfacer
intereses posteriores, como la necesidad de denunciar para pretender la reparacin
por la entidad aseguradora. No obstante, son las propias circunstancias que rodean
al delito las que en ocasiones desaconsejan denunciar, como es el caso de la especial
relacin que se tenga con el autor o cuando el delito no deja vestigios objetivos de
suerte que el denunciante no cuenta con otra prueba que su propia aseveracin o
incluso cuando la vctima no es consciente de la realidad delictiva, como sera el caso
de violaciones en el seno del matrimonio o delitos contra los consumidores.
b. Las perspectivas sociales. Los estudios victimolgicos
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han demostrado que las capas
altas de la sociedad son ms propensas a la presentacin de denuncias, por tener una
mayor confanza en la polica y en el sistema en general, mientras que las capas ms
deprimidas de la sociedad, infuidas por una visin negativa del sistema, preferen
remitir los confictos que surjan en su seno a medios de resolucin propios.
c. La situacin psicolgica subsiguiente a la victimizacin. Una consideracin de correcto
funcionamiento de la administracin de justicia, facilita que la ciudadana se muestre
favorable a colaborar con ella. Ello exige que se perciba que el trato con el inculpa-
do es adecuado, justo y proporcionado; pero adems es necesario que se perciba
que la justicia es efcaz, en el sentido de aportar el aspecto retributivo que la pena
comporta. Por otro lado, es evidente que infuir tambin el trato que se facilite
durante el proceso al denunciante-testigo o la vctima-denunciante, de manera que la
victimizacin secundaria es disuasin crucial en cuanto a la presentacin de denuncias.
Todas estas circunstancias se ven infuidas por el hecho de que la vctima no toma
la decisin basndose nicamente en las experiencias propias, sino de manera muy
Sangrador, J.L: La victimologa y el sistema jurdico penal, en Psicologa social y sistema penal, Madrid, 1986.
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acusada por las percepciones o juicios generalizados y por aquellos de las personas de
su mbito de mayor confanza.
Conocer esta realidad es importante a la hora de prestar la proteccin que la vctima reclama,
evitar la victimizacin secundaria que mina al sistema o desplegar la imagen que se percibira
como adecuada por la ciudadana, lo que tendr una crucial trascendencia ante la denuncia de
hechos futuros y consecuentemente- para la poltica criminal de un pas.
No puede terminarse este anlisis sin hacer una mnima referencia a la forma en la que denuncia
ha de presentarse:
1. El artculo 262 del C.P.P establece que la denuncia habr de presentarse ante el ministerio
pblico, la polica o cualquier otra agencia ejecutiva que realice actividades auxiliares
de investigacin. La prescripcin legal no especifca la obligatoriedad de hacerlo en el
territorio en el que radique el rgano competente para la instruccin penal, de suerte
que la denuncia podr cursarse en cualquier lugar del territorio nacional, habiendo de
ser canalizada despus por los rganos administrativos correspondientes hacia el lugar
donde hayan de ser investigados los hechos referidos en la denuncia. Ello confgura al
lugar de presentacin de la denuncia como un lugar de libre eleccin del denunciante, sin
que el hecho de que este opte por un territorio ajeno a la comisin de los hechos, deba
condicionar la calidad del trato o de la informacin que ms tarde veremos.
2. En cuanto a la forma, el artculo 263 del C.P.P establece que la denuncia puede ser
presentada de forma oral u escrita. Nuevamente la opcin por una u otra forma
corresponde al denunciante, sin que pueda imponerse la recepcin en una determinada
forma la prctica suele imponer la escrita- cuando la ley no ha establecido esa limitacin.
Cierto es que en ocasiones un servicio administrativo saturado puede llevar a pedir al
compareciente la redaccin de su reclamacin. La solucin funcional puede no rechazarse
de pleno, si bien se debe ser consciente que no puede imponerse y que habr de
ponderarse la capacidad real del denunciante, no slo de escribir un texto, sino de
estructurar su escrito y sintetizar en l aquello que puede tener inters jurdico-penal.
3. El artculo 263 impone adems que la denuncia se presente personalmente o por
mandatario con poder especial. La exigencia de denuncia personal impondr a quien
reciba la denuncia a identifcar a la persona denunciante como aquella que manifesta ser,
lo que se har con exhibicin de cdula identifcativa en el momento de la presentacin
o mediante citacin al frmante para abordar esa identifcacin cuando la denuncia
se reciba por escrito remitido por correo. La exigencia de poder especial impone
un apoderamiento concreto para denunciar unos hechos especfcos en nombre del
poderdante.
Esta obligacin es coherente con la exigencia de responsabilidades al denunciante en la eventualidad
de que la denuncia se muestre falsa o se haya abordado con temerario desprecio a la verdad, si
bien la inobservancia de la exigencia no puede nunca conducir a la desatencin de lo denunciado,
sino a la subsanacin del defecto formal.
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4. El artculo 263 culmina indicando que el funcionario que la recibe comprueba y deja
constancia de la identidad y domicilio del denunciante. La redaccin plantea dos cuestiones
prcticas ntimamente relacionadas:
a. Cabe la denuncia annima? La cuestin se suscita por ser conscientes que detrs del
velo del anonimato pueden esconderse intereses espurios encaminados al descr-
dito del denunciado. En este sentido, la obligatoriedad de identifcacin fjada en el
artculo 263 sugiere una respuesta negativa, no obstante, el hecho de que el artculo
273 precepte la obligacin de actuar en todo caso, estableciendo la salvedad de
tener que confrmar la informacin cuando esta provenga de fuente no identifcada, pone
en evidencia la validez y efcacia operativa de la denuncia annima. En este sentido
debe destacarse que el TCE (Stcias. 135/89 y 41/98) han venido a admitir la denuncia
annima como medio de inicio del proceso penal (incluidas las noticias de prensa), si
bien destacando que las mismas no pueden dar lugar a actuacin ninguna respecto
del denunciado sin previa comprobacin de la realidad de los hechos.

b. Admitindose la denuncia annima, puede el receptor de la denuncia verbal amparar
bajo el anonimato al denunciante, sin identifcarlo? El perjuicio que puede derivarse
contra las personas como consecuencia del mero inicio de la investigacin, justifca la
exigencia de responsabilidad a aquellos que instrumentalizan el proceso con teme-
rario desprecio a la verdad. Esa realidad es la base de la exigencia de identifcacin
del denunciante, sin que deba abordarse la prctica forense de disculpar lo que la ley
exige, sin perjuicio de abordar los sistemas de proteccin y tutela que el ordenamiento
jurdico facilita con relacin a denunciantes o testigos cuya actuacin pueda colocarles
en situaciones de riesgo y que ms tarde veremos.
V11.6 La intervencin de la vctima como parte del
proceso penal
La querella, como se ha dicho, es el acto procesal mediante el cual se pone en conocimiento del
Ministerio Pblico la realidad de unos hechos que se considera que pueden ser constitutivos de
infraccin penal, al tiempo que se manifesta la voluntad del querellante de constituirse en parte
en el proceso penal que pudiera llegar a iniciarse.
Es precisamente este segundo efecto el esencial de la querella, razn por la cual:
a. A diferencia de la denuncia cuyo acceso est generalizado a cualquier persona, la
querella queda reservada a la vctima o su representante legal, nicos legitimados por
el ordenamiento jurdico para la personacin en autos en el lado activo del procedi-
miento (art. 85 CPP).
b. En aquellos supuestos en los que el proceso penal ya ha sido iniciado, la manera de
constituirse en parte la vctima es tambin mediante la querella. As se establece en
el artculo 267 del CPP, en el que se especifca que la querella es el acto por el cual
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las personas autorizadas por este cdigo promueven el proceso penal por accin pblica o
solicitan intervenir en el proceso ya iniciado por el Ministerio Pblico.
c. El tratamiento que tendr la vctima en el proceso, como consecuencia de la interpo-
sicin de la correspondiente querella, ser el propio de cualquier parte procesal (art.
12 CPP), pudiendo proponer diligencias de investigacin, participar en la realizacin de
cualquier acto procesal o quedar facultada para ejercer la acusacin en los trminos
fjados por la ley para las partes, as como impugnar las resoluciones que siendo
contrarias a sus pretensiones procesales, entienda que no son ajustadas a derecho
5
. El
anlisis concreto de sus posibilidades como parte no corresponde al presente mdulo,
no obstante, conviene resaltar aqu las especifdades propias de su rgimen jurdico
de parte:
1. La constitucin de la vctima en parte a travs de la interposicin de querella, puede
ser:
a. Ejerciendo la accin penal, as como la accin civil acumulada. En tal sentido, no slo el
artculo 85 faculta a la vctima al ejercicio de la accin penal, sino que el artculo 50 del
CPP faculta que la accin civil se ejercite conjuntamente con la accin penal.
b. Ejerciendo la accin penal y reservndose la accin civil para un ejercicio posterior y
separado. As se deriva del indicado artculo 85 del CPP, puesto en relacin con que el
artculo 50 del CPP permite ejercer la accin civil separadamente ante los tribunales
civiles, bien reservndose inicialmente su ejercicio, bien desistiendo la ejercida inicial-
mente para reiniciarla posteriormente ante la jurisdiccin ordinaria.
c. Ejerciendo en la va penal, nicamente la accin civil acumulada. Es decir, constituyndose
la vctima no como acusacin particular, sino como mero acto civil, indicndose al
efecto en el artculo 50 que la accin civil para el resarcimiento de los daos y perjuicios
causados o para la restitucin del objeto materia del hecho punible puede ser ejercida
por todos aquellos que han sufrido por consecuencia de este dao, sus herederos y sus
legatarios, contra el imputado y el civilmente responsable. No obstante, en estos casos
no nos encontraramos ante la interposicin de querella en sentido estricto, sino que
bastara la interposicin de una demanda resarcitoria, tal y como precepta el artculo
118 y 119 del CPP.
2. La vctima que se constituya en parte, con independencia de cul sea la accin que
ejercite, deber estar asistida de abogado, tal y como precepta el artculo 86 del CPP.
3. Si fueren varios los querellantes, deben actuar bajo la representacin comn de no
ms de dos abogados, los que pueden ser designados de ofcio por el juez o tribunal
en caso de que no se produzca acuerdo. La previsin legal parece resolver la cuestin
de la determinacin de los profesionales, no obstante, no parece que pueda tener
virtualidad en cuanto a la exigencia de una postulacin nica sin quebranto del derecho
5 El propio artculo 167 establece sancin de nulidad por la pretericin de las partes en los actos procesales, cuando de ello se
derive indefensin.
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de defensa, en aquellos supuestos en los que los intereses de los distintos querellantes
son incompatibles, contradictorios o representan y exigen estrategias procesales no
coincidentes (meter la sentencia del TCE).
4. En aquellos casos en los que los hechos punibles afecten a intereses colectivos o difusos,
la interposicin de querella como perjudicados, bien sea en ejercicio de acciones
penales, bien en ejercicio de acciones civiles o de ambas, corresponder tambin a las
asociaciones, fundaciones y otros entes, siempre que el objeto de la agrupacin est
vinculado directamente con esos intereses y se hayan incorporado con anterioridad al
hecho (as se establece en el artculo 85 CPP con relacin al ejercicio de la accin penal
y en el artculo 51 para los perjuicios econmicos derivados de la accin delictiva).
5. La vctima puede delegar la accin para ejercitar la querella a una organizacin no
gubernamental, tanto para el ejercicio de acciones penales (art. 86 CPP), como para el
ejercicio de acciones civiles (art. 52 CPP). Ser requisito para ello: 1) que los objetivos
de la organizacin gubernamental se vinculen directamente con los de la vctima y 2)
que carezca de recursos y le delegue su ejercicio o que sea incapaz de hacer valer sus
derechos y no tenga quien le represente, sin perjuicio de la intervencin que haga el
Sistema Nacional de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, cuando corresponda.
6. En las infracciones de accin penal privada, la vctima es la nica que podr presentar su
acusacin, por s o por apoderado especial, en la forma expresada en el artculo 359 y
concordantes del CPP.
7. A solicitud de la vctima, el ministerio pblico puede autorizar la conversin de la accin
pblica en privada, si no existe un inters pblico gravemente comprometido, en los
siguientes casos indicados en el artculo 33 del CPP.
V11.7 La intervencin en el desarrollo del proceso de
la vctima no constituida en parte
V11.7.1 Introduccin
Como se ha indicado, la relacin entre el sistema penal y la vctima es una relacin bidireccional, en
la que la vctima necesita del sistema penal para cumplir sus objetivos reparatorios y vindicativos,
y en la que el sistema punitivo precisa de la vctima para cumplir los suyos de persecucin de
los delitos. No obstante, el modo en que cada uno busca la satisfaccin de sus intereses no es
normalmente coincidente. La vctima espera que el sistema penal se ponga a su servicio, mientras
que la justicia criminal reclama ciegamente en la vctima un colaborador efcaz en el logro de sus
propios fnes.
Esta tradicional diferencia de perspectivas es fuente de diversos confictos, y ha sido la base
para tomar conciencia de la consideracin especial que ha de suscitar la vctima, en respuesta
precisamente al papel de colaboracin que de ella se pretende y en deferencia al ilegal ataque
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que ha soportado. El movimiento internacional refejado en la Declaracin sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Vctimas de los Delitos y del Abuso de Poder, tiene plena acogida
en el nuevo texto del Cdigo Procesal Penal, en el cual como dice su propia exposicin de
motivos- la vctima abandona su rol de convidado de piedra y pasa a ser un actor importante del
escenario judicial, dndose entrada a la consideracin de sus intereses, an cuando no se haya
constituido en parte del proceso y haya adoptado nicamente el papel de denunciante o, incluso,
cuando su posicin de damnifcado se evidencie tras la denuncia presentada por otros.
V11.7.2 Derecho de la vctima a la informacin
Al igual que se afrma que la informacin es poder, puede aseverarse que eludir la informacin
sobre determinados objetos es una desconsideracin para con aquellos de quienes se sabe que
tienen un inters sobre los mismos.
Pretender afrmar que el proceso penal no slo considera el inters general de respeto por la
norma, sino que adems aspira a proporcionar una especial satisfaccin de los perjuicios sufridos
por la vctima, y ocultar al tiempo al perjudicado lo que se hace en el proceso, desconsiderando su
opinin y abandonndolo a su suerte en cuanto a la superacin de los padecimientos personales
y patrimoniales derivados de la infraccin, es un contrasentido tal, que motiva que todo texto
regulador de los derechos de la vctima deba hacerse especial eco de la obligacin de informar a
los perjudicados por el delito.
a. En este sentido, el artculo 6 de la Declaracin sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Victimas de Delitos y del Abuso de Poder (DPFJV) impone la necesidad
de que las leyes nacionales adecuen los procedimientos judiciales y administrativos
a las necesidades de las vctimas, incluyendo en esa adecuacin la necesidad de que
las vctimas sean informadas de cul es su papel y el alcance del mismo, as como del
desarrollo cronolgico de las actuaciones, de su marcha concreta y particularmente
de la decisin de sus causas.
La informacin no slo ha de ser una informacin de consecuencias, sino de ejercicio, de suerte
que el inciso ltimo del artculo 5 precepta que se informar a las vctimas de sus derechos
para obtener reparacin mediante esos mecanismos (procedimientos ofciales u ofciosos que sean
expeditos, justos, poco costosos y accesibles).
b. Esta obligacin de informacin es igualmente recogida en el artculo 4 de la Decisin
Marco del Consejo de las Comunidades Europeas, relativa al estatuto de la vctima
en el proceso penal (DMEV), de 15 de marzo de 2001. La mayor modernidad de
la Decisin Marco motiva un mayor nivel de concrecin, establecindose que esta
informacin ha de tener lugar con respecto a tres momentos fundamentalmente
sensibles en la vida del procedimiento: 1. el momento de la denuncia, por ser aquel
en el que es mayor la necesidad de conocimientos bsicos de los derechos con que el
ciudadano cuenta; 2. Durante el seguimiento del proceso, objeto esencial del derecho
de informacin y 3. Respecto de la sentencia, por ser esta la resolucin defnitiva sobre
el objeto del proceso y, por tanto, donde se condensa la respuesta a las expectativas
de la vctima.
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b.1. Con relacin al momento de la denuncia: El artculo 4.1 de la DMEV dispone que los
Estados miembros han de garantizar que la vctima tenga acceso, en particular desde
el primer contacto con las autoridades policiales, a toda la informacin pertinente
para la proteccin de sus intereses, la cual incluir como mnimo: a) los servicios u
organizaciones a los que puede dirigirse para obtener apoyo, b) el tipo de apoyo que
puede recibir; c) el lugar y el modo en que puede presentar una denuncia; d) las
actuaciones subsiguientes a la denuncia y su papel respecto de aqullas; e) El modo y
las condiciones en que podr obtener proteccin; f ) cundo y cmo puede acceder
a asesoramiento jurdico, asistencia jurdica gratuita y otro tipo de asesoramiento; g)
los requisitos para tener derecho a una indemnizacin; h) si reside en otro Estado,
los mecanismos especiales de defensa de sus derechos que puede utilizar.
b.2. Durante el seguimiento del proceso: El artculo 4.2 del mismo texto garantiza que los
Estados miembros aseguren que la vctima sea informada: a) del curso dado a su
denuncia y b) de los elementos pertinentes que le permitan conocer el desarrollo
del enjuiciamiento, salvo que pueda afectar al desarrollo de la causa. Aade adems
el artculo 4.3 que los Estados garantizarn, al menos en el caso de que pueda
existir un riesgo para la vctima, que en el momento de la puesta en libertad de
la persona inculpada o condena por la infraccin, se puede decidir informar de
ello a la vctima. No obstante, toda esta informacin relativa al seguimiento del
proceso no se proporcionar en aquellos supuestos en los que la vctima opte por
no recibirla.
b.3. Con relacin a la sentencia: El artculo 4.2 impone la informacin sobre la sentencia
y el .3 la informacin de la posible notifcacin de la libertad del condenado, salvo
que se renuncie a este derecho.
c. El Cdigo Procesal Penal de la Repblica Dominicana, en coherencia con las exigen-
cias internacionales inicialmente expuestas, dispone en su artculo 27 que La vctima
tiene derecho a intervenir en el procedimiento penal y a ser informada de sus resultados
en la forma prevista por este cdigo. Es pues este un precepto en el que se reconoce
el derecho a la informacin, no obstante, se trata de una norma en la que slo parece
imponerse la informacin relativa al modo del culminacin del proceso, siendo como
es que el texto procesal tiene un compromiso mayor pero insufciente-con las
necesidades de conocimiento de los perjudicados por el delito.
Los supuestos especfcos en los que el Cdigo Procesal Penal impone la informacin a la vctima
son los siguientes:
1. Deber de informarle de los resultados fnales del procedimiento (art. 27, as como el
propio artculo 8.6), con independencia del sentido de la resolucin defnitiva.
2. La obligacin es extensible a aquellos casos en los que el procedimiento termina por
decisin del Ministerio Pblico. En tal sentido:
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a. El artculo 282 dispone que cuando el fscal pretenda disponer el archivo por con-
siderar irresponsable al autor, o por entender que no existen indicios sufcientes de
criminalidad, deber participarlo a la vctima que haya solicitado ser informada, a fn
de que esta manifeste si tiene objecin al respecto.
b. El artculo 35 entraa implcitamente la obligacin de informarle de la decisin del
ministerio pblico de aplicar o negar un criterio de oportunidad, nica forma de que
no sea meramente formal la posibilidad de objecin que le reconoce el mencionado
precepto.
c. Deber de informarle del escrito de acusacin cuando haya pedido ser informado de
los resultados del procedimiento, a fn de que la vctima pueda manifestar si pretende
presentar acusacin o adherirse a la ya planteada por el ministerio pblico (art. 296).
Deber de informarle de cundo el ejercicio de un derecho est sujeto a un plazo o condicin
(art. 142.3 C.P.P), lo que tendr especial trascendencia respecto a la informacin de los recursos
procedentes y sus plazos en aquellos casos en los que se faculta a la vctima a recurrir la decisin
judicial.
Pese a esta ampliacin de los iniciales supuestos en los que el artculo 27 impone la informacin,
la previsin procesal sigue siendo parca, debindose concluir que resultar conveniente por
no estar prohibida y no afectar al secreto de la fase sumarial- la extensin voluntaria de esta
informacin a supuestos no contemplados, entre los que destacara la informacin policial relativa
a la forma en que se puede presentar la denuncia y que cuando esta denuncia sea presentada
se le informe adems (bien por la polica, bien por el Ministerio Pblico) sobre: a) los servicios u
organizaciones a los que puede dirigirse para obtener apoyo, b) las actuaciones subsiguientes a
la denuncia y su papel respecto de aqullas; c) el modo y las condiciones en que podr obtener
proteccin; d) la forma en que puede acceder al asesoramiento jurdico y a la asistencia jurdica
gratuita y e) los requisitos para tener derecho a una indemnizacin. En el seno del proceso,
la posibilidad de extender la informacin a la puesta en libertad del inculpado o penado, ser
particularmente valiosa en algunos casos y entraar una consideracin intensa de los derechos
de la vctima, siendo conveniente que la informacin se extienda a las razones que la han podido
hacer conveniente o ineludible.
Caso: Sobre el derecho a la informacin que tiene la vctima.
Objetivo formativo: Pretende el ejercicio que los discentes no slo analicen
la legislacin interior del pas, sino la internacional.
Ejercicio concreto: A la vista de las obligaciones impuestas por el Cdigo
Procesal Penal y las recogidas en la legislacin internacional que pueda consultarse,
as como teniendo en cuenta las posibilidades de informacin de aquello que
no est impuesto, siempre y cuando no resulte inconveniente o quebrante una
norma prohibitiva, el discente deber elaborar una lista de la informacin que
debe drsele a la vctima desde el inicio del proceso ante la polica, as como
una lista separada de la informacin que no siendo obligatoria- sea posible y
conveniente facilitarle.
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Mencin aparte merece la cuestin de si es renunciable el derecho de informacin recogido en
el Cdigo Procesal Penal.
El cdigo procesal penal slo dispone en algunos supuestos que la informacin slo proceder
si la vctima hubiera manifestado su voluntad de ser informada. La previsin es coherente con
la propia declaracin de la ONU que afrma en su artculo 6.a que la informacin proceder
especialmente cuando se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado (las vctimas) esa
informacin. En tal situacin, de la regulacin procesal dominicana y de la previsin internacional
pueden extraerse dos consecuencias:
1. Que debe existir un innominado momento procesal en el que la vctima sea ilustrada
de cul es el alcance de su derecho de informacin, requirindosele adems para que
indique si en el futuro quiere ser informada o no de aquellos extremos del proceso
respecto a los que se le concede tal facultad de opcin.
El hecho de que nada diga el Cdigo Procesal Penal sobre esta actuacin procesal, y la necesidad
prctica de que su cumplimiento y resultado quede documentada, sugiere la conveniencia de
que se haga por el Ministerio Pblico al inicio de la fase sumarial y se participe posteriormente al
rgano jurisdiccional que venga a conocer del proceso.
2. En aquellos supuestos en los que no se faculta la renuncia, la informacin deber
satisfacerse en todo caso.

3. Tendr plena aplicacin al incumplimiento de la obligacin, lo dispuesto en el artculo
167 del Cdigo Procesal Penal, que precepta que no pueden ser valorados los actos
cumplidos con inobservancia de las formas que impidan el ejercicio del derecho a la tutela
judicial de la vctima...salvo que el defecto haya sido convalidado.
V11.7.3 Derecho a una proteccin integral de la vctima duran-
te el proceso
V11.7.3.1 Introduccin
Uno de los recelos que tradicionalmente ha alejado a la vctima del proceso penal, ha sido el temor
a sufrir represalias o ataques provenientes del inculpado o su entorno. La victimologa se enfrenta
as a la necesidad de garantizar a los damnifcados una proteccin integral, es decir, un resguardo
que vaya mucho ms all de la mera garanta de proteccin fsica, para proporcionar una plena
salvaguarda de sus derechos subjetivos, as como una sensacin de proteccin y seguridad que
permita a la vctima intervenir en el proceso sin tensiones y sin exigencia de heroicidades.
El derecho a esta proteccin integral se satisface con la observancia de un auxilio plural.
V11.7.3.2 El derecho a la seguridad personal
Ha de ser la garanta primera. La vctima ha de tener seguridad de que la exteriorizacin del delito
no le supondr un riesgo personal, debiendo desplegar el Estado los medios adecuados para la
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consecucin de esta precaucin; que habr de hacerse extensiva a la seguridad de todos aquellos
que se sitan en el mbito de afeccin o inters de la propia vctima.
As se recoge en la Declaracin de la ONU, que en su artculo 6.d establece que se facilitar
la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las vctimas...
adoptando medidas para garantizar su seguridad, as como la de sus familiares y la de los testigos en
su favor.
En iguales trminos se pronuncia el artculo 8.1 del Estatuto de la Vctima de la Comunidad
Europea, al indicar que los Estados miembros garantizarn un nivel adecuado de proteccin a las
vctimas y, si procede, a sus familiares o personas en situacin equivalente, por lo que respecta a
su seguridad..., siempre que las autoridades competentes consideren que existe un riesgo grave
de represalias o claros indicios de un intencin clara de perturbar su vida privada.
Surge as la cuestin de cul es la precaucin del Cdigo Procesal Penal en orden a garantizar la
seguridad de la vctima y su familia. La respuesta no puede sino refejar que la vctima tendr una
necesidad de proteccin proyectada en dos planos diferentes:
a. La proteccin de la seguridad de la vctima, ante las represalias y presiones que
puedan derivarse de su intervencin como fuente de prueba, esto es, a la vista de su
condicin de testigo de cargo, cuestin esta que ser objeto de anlisis posterior.
b. La proteccin de la seguridad de la vctima respecto de aquellos ataques que puedan
dirigrsele sin que respondan o tengan relacin de causalidad con su intervencin en
el proceso.
Es esta una proteccin a que la vctima o su familia puedan ser de nuevo sujeto pasivo ante una
eventual reiteracin delictiva. Ante este riesgo, el derecho comparado ha reforzado los sistemas
generales de proteccin perflados en los textos procesales. Para ello se han promulgado leyes
que recogen un sistema integral y especfco de proteccin de aquellas vctimas que presentan
el mayor riesgo de sufrir ataques de morfologa idntica al ya denunciado, tal y como ocurre con
relacin a menores o en el caso de la violencia de gnero, fundamentalmente dentro del mbito
familiar
6
. No es este el caso del ordenamiento jurdico dominicano, que limita su regulacin a
una escueta previsin en el Cdigo Procesal Penal, el cual slo incluye la indicacin genrica
del artculo 84.3 de que la vctima tiene derecho a recibir proteccin para su seguridad y la de
sus familiares, sin que, sin embargo, el mandato se encuentre desarrollado en disposicin legal
alguna.
La dispensa de proteccin quedar por tanto constreida a una innominada implantacin de
vigilancia policial o a la restriccin de las posibilidades de reiteracin delictiva del inculpado a
travs de las medidas de coercin previstas en el artculo 222 y ss, esto es, 1) el arresto ordinario
o el domiciliario, 2) la prohibicin de salida del pas, localidad o mbito territorial que se fje, 3), la
obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin, 4) la obligacin de
presentacin peridica ante el juez; 5) la colocacin de localizadores electrnicos o, 6) la propia
6 Es ejemplifcadora la ley espaola, ley orgnica 1/200, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia
de gnero.
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prisin preventiva; pues aun cuando artculo 227 del Cdigo Procesal Penal parece posibilitar
estas medidas nicamente cuando vayan orientadas a conjurar el riesgo de fuga, no obstante,
debe concluirse que el riesgo de reiteracin delictiva es otro de los motivos que legitiman
constitucionalmente la adopcin de estas medidas, tal y como se deriva de la jurisprudencia de
la CIDH y del TEDH, as como de la propia necesidad de proteccin explicitada en el artculo
84.3.
V11.7.3.3 El derecho a la salud psquica
Es este un derecho tan importante como el derecho a la integridad fsica, cuya proteccin es
tambin recogida en la Declaracin de la ONU, que en sus artculos 14, 15 y 16 dispone que
las vctimas recibirn la asistencia material, mdica, psicolgica y social que sea necesaria, por
conducto de los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y autctonos; aadindose
adems la obligacin de informar a las vctimas de la disponibilidad de estos servicios sanitarios
y sociales y dems asistencia pertinente, facilitando el acceso a ellos. El compromiso es tal que el
propio artculo 16 fja que se proporcionar al personal de polica, de justicia, de salud, de servicios
sociales y dems personal interesado, capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de las
vctimas y directrices que garanticen una ayuda apropiada y rpida.
Coherentemente con esta disposicin, el reciente artculo 15 del Estatuto de la Vctima de la
Comunidad Europea dispone que los Estados miembros propiciarn la creacin gradual, en el
marco de las actuaciones en general y especialmente en los lugares en los que puede incoarse el
proceso penal, de las condiciones necesarias para tratar de prevenir la victimizacin secundaria
o evitar que la vctima se vea sometida a tensiones innecesarias. Para ello velarn en particular
para que se d una acogida correcta a las vctimas en un primer momento y por que se creen en
dichos lugares condiciones adecuadas a la situacin de la vctima.
El actual Cdigo Procesal Penal dominicano abraza la cuestin en la previsin tangencial recogida
en el artculo 84.1, al establecer el derecho de la vctima a un trato digno y respetuoso. La
exigencia que no se circunscribe al mbito procesal, sino que es predicable igualmente del espacio
policial preprocesal, y deber impulsar a adoptar unas pautas de comportamiento tendentes a
minimizar los perjuicios psicolgicos derivados de la victimizacin secundaria que antes hemos
analizado, as como a la adopcin de medidas cautelares en aquellos supuestos en los que los
perjuicios psicolgicos sean directamente buscados por el inculpado mediante actitudes de
amedrentamiento o presin que sean susceptibles de integrar algn tipo delictivo.
V11.7.3.4 La proscripcin de la confrontacin innecesaria
El estatuto de la Comunidad Europea dispone en su artculo 8.3 que los Estados miembros
velarn adems por que, en las dependencias judiciales, pueda evitarse el contacto entre vctima
y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. A tal fn, se obliga a los Estados miembros a
que progresivamente vayan disponiendo lo necesario para que las dependencias judiciales estn
provistas de espacios de espera reservados a las vctimas. La exigencia no se recoge de forma
individualizada en la Declaracin de la ONU, no obstante, es inherente a la salud psicolgica antes
postulada, teniendo por tanto en el Cdigo Procesal Penal dominicano la misma garanta antes
analizada. En cualquier caso, existe adems una proteccin de esta confrontacin en la regulacin
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detallada que se har de la prueba testifcal -tanto en fase sumarial como de enjuiciamiento-, as
como en la regulacin del careo y de la diligencia de reconocimiento judicial; remitindonos para
todas ellas a lo que posteriormente se expondr al analizar el papel de la vctima como elemento
probatorio del proceso.
V11.7.3.5 El derecho a la intimidad e imagen
Si hay cuestiones respecto a las cuales la vctima se muestre particularmente sensible, es con
relacin a aquellos espacios de su vida cuya proyeccin trata de evitarse, guardndose para el
fuero interno del individuo o para compartirlos con aquellas personas o familiares ms allegados.
No son cuestiones que hayan de representar en s mismas una indignidad, sino que la mayor
parte de las veces se integran por experiencias, pensamientos o creencias respecto de las cuales
el individuo, siendo libre de divulgarlas, ejerce la opcin de preservarlas de la generalizacin de
su conocimiento por una concepcin personal y propia, pero normalmente generalizada en
el grupo social, del pudor, la discrecin o el individualismo. Una divulgacin de estos hechos,
pensamientos o experiencias, incluso en aquellas ocasiones en que puede resultar socialmente
asumible, puede ser un quebranto tal de la libertad de defnir nuestra propia personalidad, que
genere una desnudez moral de la vctima de tal intensidad que anule la autoestima o cuando
menos- sacuda el equilibrio psicolgico de forma signifcada. La intimidad y la imagen aparecen
as tan ntimamente unidas que, sin ser lo mismo, son atacadas al tiempo por la exigencia de
publicidad del proceso penal y su compromiso con la averiguacin de la verdad.
Surge as la esencial exigencia de que quienes intervienen en el proceso penal sean particularmente
cautelosos en: a) no llevar la indagacin a aquellos espacios personales que no sean estrictamente
necesarios y, b) que en aquellos supuestos en los que se perciba la imposibilidad de alcanzar los
fnes del proceso penal sin inquietar un determinado mbito de la opcin individual de reserva,
ser obligado limitar su divulgacin a aquellas partes procesales, por ser aquellos para quienes su
conocimiento es necesario para poder ejercer el derecho de defensa, restringindose respecto a
los dems el inters colectivo de publicidad del procedimiento.
Este respeto a la intimidad deber tenerse muy presente en la fase sumarial, denegndose
aquellas indagaciones del mbito personal que no sean estrictamente necesarias (intervenciones
telefnicas o de correspondencia, extractos bancarios, exploraciones corporales o determinados
extremos de los interrogatorios) para los fnes esenciales de la investigacin penal. En cuanto a
la paralela exigencia de no divulgacin, esta se satisfar con plena facilidad en la fase sumarial del
proceso, por los principios de reserva que le inspiran.
Respecto a la fase de enjuiciamiento, la decisin deber adoptarse por el tribunal en consideracin
entre otros- al derecho de la vctima analizado (art. 308.1)
7
, y podr hacerse tanto de ofcio
como a peticin de parte, si bien esta ltima indicacin del artculo no debe entenderse como
parte procesal, sino como persona con inters legtimo, esto es, reconocindose a la vctima
legitimacin activa para tal peticin, aun cuando no se haya constituido en acusacin particular o
actor civil.
7 El artculo 308.1 establece como primero de los supuestos para acordar la celebracin del juicio a puerta cerrada que se afecte
directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los intervinientes.
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Ninguna virtualidad tendra esta proteccin de la intimidad para el acto del juicio, si al tiempo
no se impone una obligacin de reserva a las partes que hayan de presenciarlo, de suerte que
la proteccin de la intimidad y la imagen de la vctima llegar ms all del acto procesal mismo,
recogindose en el inciso ltimo del propio artculo 308 que en estos casos el tribunal puede
imponer la obligacin de reserva a las partes intervinientes sobre los hechos que presenciaron o
conocieron, dejando constancia en el acta del juicio.
No puede terminarse este anlisis sin distinguir la diferencia entre publicidad y divulgacin, pues
una cosa es que los interesados puedan conocer lo acontecido en el proceso penal y otra muy
distinta es que la imagen o relato de lo ocurrido se distribuya por todos los hogares a travs de
los medios de comunicacin social. Cualquier persona puede apreciar la diferente trascendencia
que tendr en la imagen o intimidad de la vctima el descubrimiento de determinados hechos
ante los comparecientes al juicio, incluso como espectadores, que cuando esa revelacin alcanza
la televisin en horarios de mxima audiencia. Esta es la razn de que el propio Cdigo Procesal
Penal establezca un nivel intermedio de proteccin de la intimidad e imagen de la vctima, al
indicar en el artculo 309 que los medios de comunicacin pueden instalar en la sala de audiencias
los equipos tcnicos a los fnes de informar al pblico sobre las incidencias del juicio; si bien el
tribunal sealar en cada caso las condiciones en que se ejerce el derecho a informar, pudiendo
prohibir mediante auto motivado- la grabacin, fotografa, flmacin, edicin o reproduccin,
cuando puedan resultar afectados (entre otros supuestos) el pudor, la vida privada o la integridad
fsica de la vctima.
Esta regulacin es el resultado de la previsin del artculo 84 del Cdigo Procesal Penal, en el que
se recoge el derecho a la vctima a un trato digno y respetuoso (n 1), as como a ser respetada
en su intimidad (n 2), tal y como tambin se recoge en el artculo 4 de la Declaracin de la ONU
(las vctimas sern tratadas con...respeto por su dignidad) y en el artculo 6.D del mismo texto
legal (adoptando medidas para proteger su intimidad).
V11.7.3.6 El derecho a la comodidad
La consideracin de la vctima pasa por conseguir que su esfuerzo de colaboracin con la justicia
quede limitado a los casos estrictamente indispensables. El derecho adquiere plena virtualidad
cuando la condicin de vctima se une a la intervencin procesal como testigo. En tales ocasiones
deber evitarse la reiteracin de actuaciones que nada aportan o las intiles comparecencias para
ratifcar lo que ya se haba dicho. Este compromiso del sistema jurdico por la comodidad de la
vctima, encuentra su expresin mxima en la admisin de salidas alternativas al proceso penal
que, sin comprometer el inters pblico por el ejercicio de la accin penal, permitan convenir una
solucin que satisfaga en plenitud a la propia vctima y le eviten al tiempo el peregrinar por las
distintas fases del proceso.
Es este principio de comodidad un principio esencial consagrado en el artculo 6.D de la Declaracin
de la ONU, al establecer que se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales...adoptando
medidas para minimizar las molestias causadas a las vctimas; aadindose en el artculo 7 que
se utilizarn, cuando proceda, mecanismos ofciosos para la solucin de controversias, incluidos la
mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fn de facilitar la
conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas. La previsin fue nuevamente trasladada al
estatuto europeo de la vctima, que en su artculo dispone la necesidad de que los Estados
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garanticen que la vctima slo ser interrogada en la medida necesaria para el proceso penal, y
que en su artculo 10 recoge el compromiso de los Estados con impulsar la mediacin en las
causas penales para las infracciones que a su juicio se presenten a este tipo de medida, velando
por que pueda tomarse en consideracin todo acuerdo entre vctima e inculpado que se haya
alcanzado con ocasin de esta mediacin penal. Este contexto internacional refeja la razn de
ser de la previsin de la conciliacin y la mediacin en los artculos 37 y siguientes del Cdigo
Procesal Penal.
V11.7.4 La intervencin de la vctima como elemento probatorio
en el proceso: La posicin de la vctima como testigo
La necesidad de contar con la colaboracin de la vctima no se agota con la denuncia, sino que
para un correcto desarrollo del proceso, los mecanismos de control formal del delito necesitarn
de una continua participacin de la persona ofendida por el delito. Esa colaboracin se realizar,
fundamentalmente, aportando los medios de prueba a su alcance que puedan constituir una
base sufciente para romper la presuncin de inocencia en el juicio y, por consiguiente, posibilitar
la efectiva imposicin de una pena a quien resulte culpable de un delito, tras su sumisin a un
proceso con todas las garantas.
V11.7.4.1 Introduccin
A pesar de que el testigo es defnido como aquel tercero ajeno al proceso que es llamado a ste
para que aporte el conocimiento que tenga sobre el hecho delictivo, es pacfca la consideracin
doctrinal y jurisprudencial de que la declaracin de la vctima en el proceso se produce a ttulo de
testigo, pues ante el hecho de que el procedimiento penal no recoja un rgimen especfco para
introducir en el proceso la declaracin de la vctima, no quedara otra interpretacin alternativa
que la absurda solucin de entender que la vctima no est facultada para actuar como elemento
probatorio, siendo como es que es un elemento de esclarecimiento esencial, cuando no el
nico.
As pues, la colaboracin de la vctima se prestar siempre en calidad de testigo, bien sea para
expresar lo acontecido o refejar la autora, bien para referir en qu modo la accin delictiva ha
modifcado la realidad preexistente; pudindose concluir que su intervencin en otras diligencias
de prueba como la rueda de identifcacin, el careo o incluso su propio reconocimiento pericial,
no es sino una submodalidad del testimonio, y que en cuanto tal deben participar del mismo
rgimen jurdico respecto a su atencin y amparo.
Esta consideracin determina que la vctima tenga obligacin de comparecer al llamamiento que
se le haga para recabrsele la informacin con que cuente. As se impone en el artculo 194 del
CPP, al tiempo que el artculo 203 aade que cuando no comparezca o cuando compareciendo
se niegue a satisfacer el objeto de la citacin, la vctima podr ser sancionada con una multa
de hasta 30 das de salario base de un juez de primera instancia, permitindose incluso en el
artculo 199 que durante el procedimiento preparatorio, el testigo incompareciente pueda ser
conducido mediante el uso de la fuerza. Obviamente, los recelos concretos que pueden asolar a
la vctima, los efectos que pueden derivarse del delito en la psiquis del ofendido y las perjudiciales
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consecuencias que la victimizacin secundaria tiene con la vctima y con el buen fn del proceso,
recomendarn la utilizacin an ms moderada y restrictiva de estos recursos respecto de las
vctimas, por ser patolgica la situacin de conducencia policial de quien no es sino el destinatario
de la proteccin del estado. El mero incumplimiento no justifca sin ms la aplicacin directa de las
soluciones legales, no sin hacer antes un balance de las razones que han podido determinarlo y de
los perjuicios que se han podido generar a la causa o al inculpado y de la facilidad o complejidad
con que podrn ser restaados.
El artculo 198 reconoce la obligacin de comparecencia aun en aquellos supuestos en los que el
testigo aqu la vctima- resida en un lugar lejano de donde deba prestar declaracin. La obligacin
no entraa que el traslado haya se ser siempre inexorable. El juez debe ser consciente de los
perjuicios aadidos que se derivan de estos desplazamientos costosos, de suerte que slo deben
imponerse cuando la diligencia no pueda practicarse mediante auxilio judicial, debindose destacar
cmo la legislacin procesal espaola impone que la decisin de desplazamiento obligado del
testigo o la vctima debe acordarse siempre mediante resolucin motivada.
No puede olvidarse, naturalmente, que la vctima quedar excusada de su obligacin de declarar
en los mismos casos que los previstos para el testigo, esto es: 1) Cuando su declaracin pueda
comprometer su responsabilidad penal (art. 194), 2) Cuando tenga obligacin legal de guardar
secreto (art. 197), 3) cuando sea cnyuge o conviviente del imputado, as como cuando sea
pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afnidad (art.196), teniendo
este supuesto de parentesco gran trascendencia para el enjuiciamiento de delitos de agresiones
sexuales o malos tratos en el mbito familiar, en los cuales se deber ser particularmente cuidadoso
en advertir a la vctima del derecho que le asiste de abstenerse de contestar todas o alguna de las
preguntas que se le formulen, no slo por el vicio de nulidad que integra la declaracin inadvertida
(conforme con el artculo 167), sino por la victimizacin secundaria que para la vctima se deriva
de aportar ella misma la prueba de cargo que permitir la punicin de seres queridos y que, a
buen seguro, comportar adems la ruptura del ncleo familiar constituido libremente y en el que
se ha desarrollado la personalidad y los afectos durante aos, con posible afectacin de terceras
personas integrantes del mismo ncleo.
V11.7.4.2 Validez de su testimonio como elemento de prueba
No obstante la aplicacin a la declaracin de la vctima de la normativa referente a la declaracin
de los testigos, no puede perderse de vista que el ofendido por el delito no puede ser considerado
un tercero ajeno a la accin delictiva. Su afectacin por el delito es evidente y la vctima no puede
mostrarse indiferente respecto al resultado del proceso. Pese a ello, la jurisprudencia ha admitido
que la declaracin de la vctima puede ser prueba sufciente para enervar la presuncin de
inocencia.
En cualquier caso, las especiales condiciones de la vctima y su comprensible inters por la condena
del imputado que puede llevar incluso en ocasiones a su personacin como acusacin particular,
motiva que su apreciacin para fundamentar una declaracin de culpabilidad, se deba rodear de
ciertas cautelas en aquellos supuestos en los que sea esta la nica prueba de cargo concurrente.
As, la jurisprudencia espaola considera que para que la declaracin de la vctima pueda enervar
por s misma la presuncin de inocencia, ser necesario la concurrencia de tres requisitos:
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a. Ausencia de incredibilidad subjetiva. Debe exigirse que no exista en la vctima fuera del
propio delito que refere- un mvil o animosidad que pueda provocar una fabulacin
o incriminacin falsa. El requisito, integrando una precaucin lgica, ha sido limitado
en su valor por la propia jurisprudencia, sin que pueda ser determinante de eliminar
siempre la credibilidad de la vctima, toda vez que no es infrecuente que la comisin
de un delito venga precedida de un deterioro de las relaciones entre vctima y agresor
que puede ser aprovechado por ste para resquebrajar el nico medio de prueba con
que cuenta el ofendido.
b. Corroboraciones perifricas. La validez de su declaracin como prueba de cargo, exige
que sea un relato lgico y que pueda corroborarse indiciariamente por la acreditacin
de la realidad de las circunstancias perifricas objetivas y consttales que le acompaen.
La concurrencia de lesiones que denoten la agresin violenta que la vctima refere,
la aparicin de restos orgnicos, la rotura de ropas, la realidad de que el inculpado
estuviera en el lugar y hora que se le atribuye, la existencia de testigos que vieran el
estado de crispacin de la vctima instantes despus del supuesto ataque, o cualquier
otra de las infnitas circunstancias que coexisten alrededor del delito, pueden aportar
la verosimilitud o credibilidad de la afrmacin de la vctima que poda cuestionarse
inicialmente, debindose destacar entre estas corroboraciones, las pruebas periciales
tendentes a objetivar si en la vctima se dan los traumas o secuelas psquicas que son
susceptibles de derivarse de ataques de la naturaleza del referido por el acusador.
c. Persistencia en la incriminacin. El tercer y ltimo requisito jurisprudencial se asienta
en la base de que los hechos acontecidos son nicos y estables, de suerte que ha de
ser igualmente estable e inmutable el relato que de los mismos haga la vctima, el cual
deber mostrase adems sin ambigedades, ni contradicciones. La exigencia deber
ser ponderada en consideracin a las leves impresiones o a omisiones que pueden
estar justifcadas por el estado de turbacin en el que se encuentre la vctima en los
momentos posteriores al ataque, pero sin que esta compresible razn lleve a vaciar
de contenido a la exigencia.
No puede culminarse este anlisis sin destacar que estas mismas reglas sern aplicables en aquellos
casos en los que la apreciacin del testimonio de la vctima presenta difcultades especiales, como
cuando se trate de menores de edad a quienes se atribuye una especial capacidad para la fabulacin
o la sugestin, o cuando la vctima padezca algn tipo de enfermedad o defciencia psquica o
mental. Si bien en estos supuestos, el tribunal debera contar adems con una informacin pericial
que calibre la capacidad de la vctima de percibir lo ocurrido y de trasmitir la realidad al tribunal.
V11.7.4.3 La proteccin personal como testigo
La proteccin de la vctima por su intervencin como testigo arranca ya con la proteccin de su
intimidad o imagen en los trminos que ya hemos analizado, extendindose a la proteccin de
su dignidad refejada en el artculo 326 del CPP que precepta la obligacin del presidente del
tribunal de evitar que el testigo conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes y de
velar por que el interrogatorio se conduzca sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de
las personas.
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No obstante, la alusin a la proteccin personal del testigo y entre ellos las vctimas hace
referencia fundamentalmente a la intencin de crear las condiciones que aseguren su mxima
colaboracin en el proceso penal, reduciendo sus reticencias derivadas del temor a sufrir
represalias provenientes del imputado y su entorno, pues este compromiso no slo satisface
el principio de solidaridad con los colaboradores de la justicia, sino que crea un contexto ms
adecuado para que el proceso criminal pueda alcanzar sus fnes.
Surge as el principio de proteccin a la vctima respecto de los riesgos personales que puedan
derivarse de su participacin como testigo en el proceso; derecho que no es sino un refejo del
derecho de seguridad de la vctima antes analizado, pero que por sus especiales circunstancias
no slo justifca un estudio aparte, sino que ha motivado una importante experiencia legislativa
internacional en materia de proteccin de testigos.
El ordenamiento jurdico dominicano no ha desarrollado una legislacin especfca al respecto, no
obstante, la cuestin tiene un tibio refejo en la nueva legislacin procesal:
a. El prrafo ltimo del artculo 201 indica que si el testigo expresa temor por su in-
tegridad o la de otra persona, puede ser autorizado excepcionalmente a no indicar
pblicamente su domicilio y otros datos de referencia.
La redaccin es imprecisa pues la indicacin de no divulgacin pblica puede hacer pensar
que los datos pueden ser conocidos por las partes personadas, interpretacin que resultara
errnea, no slo por vaciar de sentido al sigilo, sino por cuanto el propio artculo 201 manifesta
que en tales casos se anotarn los datos de referencia en una nota reservada.
En la regulacin de esta proteccin se aprecia un cierto recelo asentado en las crticas al
llamado testigo encubierto, como puede extraerse del hecho de que el propio artculo 201
del CPP disponga (a diferencia de lo previsto en la legislacin norteamericana) que en ningn
caso podrn las medidas de proteccin llegar a dispensar o eximir al testigo de su obligacin
de comparecencia. No obstante, siendo lgica esa previsin en aras del principio de defensa,
no lo es tanto el que el artculo 201 aparentemente proscriba tambin la ocultacin de la
identidad, lo que suele estar permitido en el derecho comparado cuando la nica forma
de asegurar al testigo es preservar su identidad y vista adems la escasa operatividad de la
exclusiva ocultacin de la residencia, del lugar de trabajo, la profesin u otros datos.
Cierto es que el conocimiento de la identidad permite a la defensa elaborar un juicio sobre la
posible concurrencia de intereses espurios en el testigo, no obstante, no se mostrara ilgico
que en aquellos casos en los que se represente un riesgo real a la vida o integridad fsica del
testigo o de las personas de su entorno, pueda el juez por resolucin motivada-adoptar
las medidas precisas para la ocultacin de la identidad, habiendo de recurrir la defensa a la
desacreditacin del testimonio en funcin del contenido de las afrmaciones.
Personalmente considero que la redaccin actual deja abierta la puerta a esta ocultacin,
pues al permitir el artculo que el testigo pueda no indicar pblicamente domicilio y datos de
referencia y que estos sean anotados reservadamente, y proscribir la ocultacin del nombre,
no se est imponiendo expresamente que el nombre deba indicarse pblicamente. Nada
se opone, conforme a la literalidad de la ley, a que el nombre sea uno de esos datos que
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sin ocultarse- se anoten reservadamente. Este es el sentir coherente con lo previsto en
el artculo 326 para la prueba testifcal en juicio, en el que se indica expresamente que
excepcionalmente
, la identidad o algunos datos de un testigo pueden ser reservados, en inters

de proteger su seguridad o la de sus familiares.
Caso: Sobre la proteccin de testigos.
Objetivo Formativo: Pretende el caso determinar al discente a realizar un
anlisis de la legislacin dominicana en materia de proteccin de testigos, con-
frontando su realidad legislativa con la del resto de pases y con la refexin
doctrinal al respecto.
Descripcin de la situacin fctica: Mara intuye que su hijo est pudiendo
comenzar una vida delictiva por culpa de las amistades que frecuenta. Con la
fnalidad de alejarle de un camino que arruinar su vida, hace una indagacin
de sus movimientos y se pertrecha as de toda la informacin que permite un
enjuiciamiento menor de su hijo y grave de los hampones. El miedo a que su hijo
pueda rechazarle afectivamente por su colaboracin con la justicia, as como el
terror a que los mafosos puedan tomarse la revancha contra su hijo, le lleva a
pedir al Ministerio Pblico que si bien est dispuesta a declarar, no aparezca su
nombre e identidad en ningn documento de las actuaciones.
b. Esta proteccin ser plenamente aplicable en los supuestos del artculo 218 (re-
conocimiento de personas) y 221 (careo), toda vez que es a los testigos a quienes
corresponde la realizacin de las mismas y, en cuanto tal, participan del rgimen de
la prueba testifcal.
V11.7.4.4 La proteccin de los especialmente vulnerables
En cualquier caso, existen supuestos en los que la proteccin de la vctima se hace particularmente
necesaria. El artculo 2.2 del Estatuto de la Vctima establece que los Estados miembros velarn
por que se brinde a las vctimas especialmente vulnerables un trato especfco que responda de
la mejor manera posible a la situacin. La previsin hace referencia a los testimonios de nios,
dementes, personas deprimidas y en general todas aquellas personas que se encuentren en una
situacin de especial desvalimiento en su formacin o salud psquica, lo que ocurrir en mucha
mayor medida cuando el testigo no es otro que la propia vctima del delito. Esta voluntad de
especial proteccin inspira:
a. El artculo 202 del CPP, en el cual se precepta que el testimonio de personas que se
encuentren en circunstancias especiales de vulnerabilidad puede recibirse en privado
y con la asistencia de familiares o personas especializadas.
8 Esta indicacin, as como el hecho de que afecta a derechos fundamentales como la seguridad de la vctima y el derecho de
defensa del inculpado, justifca la necesidad de resolucin motivada que permita un control de la legalidad y oportunidad de la
decisin.
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La previsin lgicamente no podr modifcar las posibilidades de defensa de las partes, quienes
podrn dirigir las preguntas que pretendan plantear y que el presidente considere pertinentes
por escrito, emisin a distancia o de cualquier otra forma que impida el contacto directo.
Por otro lado, la expresa previsin de poder contar con ayuda especializada no slo permitir dirigir
la cuestin que desea indagarse en forma tal que genere el mnimo sobresalto o dao a la vctima,
sino que podr asesorar al tribunal sobre aquellas cuestiones que pueden ser particularmente
perturbadoras, a fn de que este pondere su conveniencia.
b. El artculo 327 del CPP que, con relacin especfca a los menores, indica que siempre
que el interrogatorio pueda perjudicar la serenidad del menor de edad, el tribunal
puede disponer una o ms de las siguientes medidas:
1. Escuchar su declaracin sobre la base de las preguntas presentadas por las partes.
2. Celebrar la audiencia a puerta cerrada.
3. Que el menor declare fuera de la sala de audiencia y que se dispongan los medios
tcnicos que permitan a las partes y al pblico presenciar el interrogatorio desde la
sala.
En iguales trminos que el artculo anterior, el inciso ltimo del artculo 327 dispone la posibilidad
de que el presidente habra de decir, el tribunal- pueda auxiliarse de un pariente del menor, de
un experto en psicologa o de otra ciencia de la conducta.
V11.7.5 El amparo de la confrontacin
Uno de los mayores temores para la vctima es el de mostrarse a la vista del imputado durante
el proceso iniciado contra. El temor atenta directamente al derecho a la seguridad y a la salud
de la vctima y es obvio que puede afectar al contenido del testimonio de ciertas vctimas que
se sientan intimidadas, llevando a declaraciones exculpatorias o incluso a retractaciones, que no
hacen sino frustrar el objeto del proceso.
Surge as una reclamacin esencial de la vctima a no tener una confrontacin pblica con el
inculpado o su mbito de relaciones, para la que el derecho comparado ofrece diversas
soluciones como la declaracin en ausencia del imputado, la remisin a declaraciones sumariales,
el testimonio oculto etc. Ninguna previsin al respecto ofrece el CPP, fuera de las ya indicadas
para quienes estn en una situacin especialmente vulnerable y de la previsin recogida en el
artculo 218 de que el reconocimiento de personas pueda hacerse desde un lugar oculto cuando
se considere conveniente para la seguridad del testigo. No obstante, esta misma regulacin y
la realidad de la legislacin internacional tuteladora de la vctima que hemos venido analizando,
permite interpretar dos aspectos relacionados:
1. La prctica de la Diligencia de Careo prevista al artculo 221, puesto que en su propia
esencia impone tal confrontacin, habr de limitarse a aquellos supuestos en los que el
tribunal no cuente con ningn otro medio de esclarecer lo acontecido.
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2. Dentro de las facultades de ocultar los datos de identidad del testigo, podra encontrarse
la de impedir la confrontacin directa de inculpado y vctima mediante la colacin de
mamparas o biombos.
3. Que en aquellos supuestos en los que la confrontacin sea particularmente violenta
para la vctima, podr acudirse a las soluciones previstas para los supuestos de especial
vulnerabilidad.
V11.7.6 El derecho al intrprete
El derecho de informacin y seguimiento del proceso tiene como exigencia inevitable la de
contar con el auxilio de intrpretes en aquellos supuestos en los que la vctima no conoce el
idioma espaol o en los casos en los que existen limitaciones que constituyan un impedimento
manifesto como la sordomudez etc. En previsin de esta contingencia, el Cdigo Procesal Penal
contiene dos preceptos:
a. Con relacin a la vctima que interviene en el proceso en calidad de testigo, el artculo
202 dispone que cuando el testigo no pueda expresarse fcilmente en espaol o
adolezca de los impedimentos fsicos que lo justifquen, se podr disponer las medidas
necesarias para que el interrogado sea asistido por un intrprete o traductor o para
que se exprese por escrito o de la forma que facilite la realizacin de la diligencia.
b. Mayor inters en aras del respeto al derecho de informacin de la vctima tiene el
artculo 311 del Cdigo Procesal Penal. El precepto establece que si la vctima o el
imputado es sordo o no comprende el idioma espaol, el tribunal dispondr que sea
asistido de un intrprete con el objeto de transmitirle el contenido de las actuaciones
de la audiencia. El hecho de que en este caso la asistencia interpretativa no venga
limitada al contenido de un interrogatorio, sino a toda la audiencia, con independencia
de que intervenga en ella la vctima o inculpado necesitado, y la circunstancia de que
el precepto venga referido a la vctima, con independencia de su consideracin de
testigo, pone en evidencia que el derecho nace de la condicin misma de ofendido por
el delito, siendo aplicable incluso con relacin a aquellos que no se hayan constituido
en parte y an respecto a actuaciones en las que no son sino meros espectadores.
La previsin es pues una previsin que responde directamente a la consideracin e
informacin de la vctima, entendindose que esta, por el mero hecho de serlo, tiene
un inters directo en el seguimiento de las vicisitudes del juicio y proporcionndole los
recursos para que pueda seguir los trminos del debate; nica forma adems de dar
satisfaccin al derecho de alegaciones que se reconoce para la vctima en el artculo
331 del Cdigo Procesal Penal y al que nos referiremos posteriormente.
Este derecho al intrprete no responde a una indicacin especfca de la Declaracin de la ONU,
pero es consecuencia directa del derecho de la vctima a ser informado de la marcha de las
actuaciones (art. 6.a) y de su derecho a ser asistido apropiadamente durante todo el proceso
judicial (art. 6.c), si bien puede decirse que es una propuesta vanguardista del Cdigo Procesal
Penal, toda vez que supera el margen de aplicacin que expresamente recoge el moderno
Estatuto de la Vctima europeo, cuyo artculo 5 precepta que Los Estados miembros tomarn las
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medidas necesarias para reducir cuanto sea posible las difcultades de comunicacin que afecten a la
comprensin y a la participacin de la vctima en las fases importantes del proceso penal, cuando sta
sea testigo o parte en las actuaciones, en trminos comparables a los aplicables al procesado.
En la regulacin procesal destaca, sin embargo, que no se establezca una asistencia interpretativa
con relacin al contenido de la resolucin que ponga trmino al proceso, siendo como es que
en esta se culminan las expectativas de justicia de la vctima y visto adems que el perjudicado se
encuentra legitimado para recurrir la decisin que le pone trmino. El hecho de que el artculo
335 imponga el pronunciamiento verbal de la sentencia a la terminacin de la audiencia, parece
sugerir que la asistencia del intrprete alcanzar hasta ese momento, lo que permitir a la vctima
conocer la decisin del juzgador y la sucinta o resumida motivacin en la que se sustenta. No
obstante, las mismas razones sugieren la pertinencia de una interpretacin extensiva del artculo
311, de suerte que la traduccin se preste tambin en el da al que se demore la emisin del
fallo para aquellos supuestos en los que no pudo dictarse en el da del juicio por la complejidad
del asunto o lo avanzado de la hora; y que se reciba tambin esta asistencia sin tener porqu
consistir en una traduccin escrita de la sentencia- en el da en que se produzca la lectura ntegra
de la sentencia para todos aquellos supuestos en los que, habindose adelantado el fallo y sus
motivos esenciales, quede pendiente su conocimiento ntegro; interpretacin, por otra parte, que
es la nica que da plena satisfaccin al derecho la vctima, conforme con el artculo 84.6 del C.P.P.
a ser informada de los resultados del procedimiento.
V11.8 La participacin de la vctima en la fnalizacin
del proceso
V11.8.1 Su participacin en la fnalizacin anormal del proceso
V11.8.1.1 Vctima y principio de oportunidad
La introduccin en el proceso penal del principio de oportunidad no es sino una quiebra de los
principios de necesidad y de legalidad, no obstante es un fenmeno que surge en la poltica criminal
de los Estados como reaccin al fracaso de la justicia penal (por la imposibilidad de hacer frente a
la globalidad de los procesos y aparecer como conveniente imponer el principio de selectividad)
y ante el fracaso tambin de la fnalidad de reinsercin social de la pena, fundamentalmente en
supuestos de penas de corta duracin o delitos de bagatela. No obstante las aportaciones del
principio de oportunidad con relacin a las objeciones antes expresadas, es lo cierto que a la
solucin se le han apreciado mltiples y graves problemas, como son:
1. Supone un quebranto del principio de igualdad, al tratar de modo diferente a sujetos con
idntica responsabilidad criminal, en funcin de que opten por el pacto o renuncien a l
a favor del juicio oral.
2. Supone una subversin del principio de legalidad, al permitir dejar de perseguir
determinados ilcitos penales.
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3. Modifca el papel de los distintos sujetos procesales en aquellos supuestos en los que
la oportunidad descansa sobre la sentencia de conformidad, pues es en la prctica el
Ministerio Fiscal quien impone la pena, desjudicializndose el proceso penal.
Con relacin a la vctima, el principio de oportunidad aporta tambin una serie de inconvenientes,
como son la desviacin en ocasiones de la condena respecto del delito realmente cometido y
la desnaturalizacin del carcter retributivo de la pena legalmente prevista. No obstante, aporta
tambin importantes ventajas, cual puede ser la aceleracin de la respuesta punitiva, la evitacin
del proceso y su victimizacin secundaria y, cuando la solucin del conficto tiene en consideracin
la opinin de la vctima, la satisfaccin de sus aspiraciones de represin y el aseguramiento del
resarcimiento de los daos sufridos cuando estos son impuestos como condicin a la aplicacin
de la solucin negociada.

Que la solucin d oportunidad puede seguirse en consideracin, no slo del inters colectivo, sino
del inters individual de la vctima, es algo que est implcitamente reconocido en la Declaracin
de la ONU que, en su artculo 7, dispone que se utilizaron mecanismos ofciosos para la solucin
de controversias, incluidos la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o
autctonas, a fn de facilitar la conciliacin y la reparacin a favor de las vctimas.
No obstante, si dentro del concepto genrico de principio de oportunidad estaran incluidas todas
las distintas salidas anormales del proceso penal que aqu vamos a estudiar, en el Cdigo Procesal
Penal el trmino de oportunidad se aplica exclusivamente al abandono sin ms de la accin
pblica en la persecucin penal, por mero principio de selectividad.
En tal sentido, el artculo 34 permite que el ministerio pblico pueda prescindir de la accin
pblica con posibilidad de continuar la persecucin mediante accin privada segn el artculo
36- en cualquier momento anterior a la apertura de juicio oral, siempre que lo haga por dictamen
motivado y concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Que el hecho no afecte signifcativamente al bien jurdico protegido o no comprometa
gravemente el inters pblico, siempre que la pena mxima imponible no sea superior a
dos aos de privacin de libertad o que el delito no haya sido cometido por funcionario
pblico con ocasin del desempeo de su funcin pblica.
2. Cuando el imputado haya sufrido, con ocasin del delito, un dao fsico o psquico grave
que torne desproporcionada la aplicacin de la pena.
3. Que la pena correspondiente a los hechos que se dejan de perseguir carezca de
importancia con relacin a otra que le ha sido impuesta o que le corresponde por los
restantes hechos por los que se va a depurar su responsabilidad.
No obstante la soberana fscal a la hora de ejercer este principio de oportunidad, lo cierto es
que el Cdigo Procesal Penal tiene muy en consideracin la posicin de la vctima y que lo hace
en varios momentos procesales:
a. Con carcter previo a la adopcin de la decisin de abandono de la accin penal. Si
bien corresponde al ministerio fscal la adopcin de la decisin, es lo cierto que el
artculo 34 destaca que cuando los hechos hubieran generado un dao, el ministerio
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pblico deber velar porque sea razonablemente reparado. La previsin sin excluirlo
tampoco- no impone la audiencia previa de la vctima, pero obliga a una sufciente
indagacin de los perjuicios y a introducir en la negociacin o consideracin la forma
en que sern subsanados. Resulta as la reparacin de la vctima una exigencia legal
que no puede ser soslayada y que si lo fuera sera susceptible de asentar la estimacin
de la impugnacin que a continuacin veremos.
b. De forma posterior a la decisin, en facultades de control de la actuacin del ministerio p-
blico. Cuando la vctima entienda que el principio de oportunidad ha sido ejercido de
manera ilegal (falta de presupuestos necesarios, insufciente o inexistente motivacin,
ausencia de reparacin de perjuicios, ausencia de razones objetivas o discriminacin)
tiene la facultad de objetar su aplicacin ante el juez de la instruccin, quien podr re-
vocarla tras la realizacin de la pertinente audiencia. La facultad de oposicin impone
una obligacin de comunicacin de la decisin del ministerio pblico, pues si bien no
viene recogido en los artculos 34 a 36, es inherente al derecho y viene expresamente
impuesto en el artculo 84.6, debindose entender que el plazo de tres das que para
la oposicin da el artculo 35, es un plazo que se computar desde la fecha de la
notifcacin y no desde la de la resolucin como literalmente recoge el precepto.
c. De manera posterior, en defensa de la legalidad en la punicin de la conducta. Pese a la
legalidad de la extincin de la accin pblica, es lo cierto que la vctima est autorizada
para continuar la persecucin del hecho mediante el ejercicio de la accin privada,
siempre que se haga dentro del plazo de diez das contados desde la fecha de la
notifcacin de la medida.
No resulta difcil pronosticar que, normalmente, siempre que la vctima ejercite la accin privada,
se habr opuesto anteriormente a la decisin del ministerio fscal de dar por extinguida la accin
pblica. En tal consideracin deber de entenderse que el plazo de los diez das es computable
desde que la medida de extincin es defnitiva, esto es, desde la notifcacin de la decisin del
juez de la instruccin de desestimar la oposicin.
V11.8.1.2 La vctima en el proceso de mediacin y conciliacin
Bajo esta acepcin se reconocen dos momentos de un mismo proceso, el de conciliacin, es decir,
la extincin del ejercicio de la accin penal como consecuencia de la consecucin de una solucin
negociada entre la vctima y su agresor.
Si la aplicacin del principio de oportunidad antes analizado parece ms orientado a la satisfaccin
de los intereses colectivos, buscando una selectividad en la persecucin delictiva y abandonando
la represin en delitos de poca monta, la conciliacin prioriza el protagonismo de la vctima,
subordinado su efectividad precisamente a la satisfaccin de los intereses de la misma.
Se ofrece as la conciliacin como un instrumento para solucionar mltiples facetas del proceso
penal que producen insatisfaccin social, ofreciendo como ventajas:
1. Una menor represividad que la que se derivara de la culminacin ordinaria del proceso
punitivo.
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2. Una frmula participativa de la vctima infnitamente mayor que la ofrecida por el
procedimiento penal.
3. Las ventajas teraputicas que con relacin a los efectos traumticos del delito pueden
derivase del proceso de mediacin, siempre que estas estn conducidas por profesionales,
tal y como faculta el artculo 38 del C.P.P, al indicar que para facilitar el acuerdo entre las
partes, el ministerio fscal puede solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades
especializadas en mediacin, o sugerir a los interesados que designen una.
4. Una funcin pacifcadora por comportar una solucin parcialmente idnea para todos
los afectados.
5. Una consideracin del inters de la vctima desde su propio crisol, lo que se garantiza por
supeditarse la conciliacin a la previa percepcin de satisfaccin por parte de la vctima,
a diferencia del resto de soluciones en las que el perjudicado deber conformarse con la
reparacin que otros consideran adecuada.
6. Una garanta de que el inters de la vctima se realizar fnalmente, establecindose en el
artculo 39 que si se produce la conciliacin, se levanta acta la cual tiene fuerza ejecutoria. El
cumplimiento de lo acordado extingue la accin penal. Si el imputado incumple sin justa causa
las obligaciones pactadas, el procedimiento contina como si no se hubiera conciliado.
No obstante, son tambin profundos y graves los problemas que puede plantear la conciliacin,
destacando as:
1. La introduccin y en cierto modo priorizacin-de los intereses privados en la aplicacin
del derecho penal, si bien el defecto es restringido mediante la limitacin de los supuestos
en los que esta priorizacin es admisible, siendo precisamente aquellos delitos en los
que existe un menor inters pblico por su represin (contravenciones, infracciones de
accin privada, infracciones de accin pblica a instancia privada, homicidio culposo o
infracciones que admiten el perdn condicional de la pena).
2. La existencia de profundas difcultades en su aplicacin prctica, fundamentalmente por
la visin que tiene la vctima de ser el responsable merecedor de una pena, sin perjuicio
de su derecho a la reparacin.
3. La selectividad del sistema, y
4. La utilizacin de la mediacin en provecho privado y no colectivo. Por otro lado, debe
destacarse que no puede hablarse de mediacin y conciliacin cuando entre las partes
no hay una posicin de igualdad, sino de superioridad y en ocasin la posicin procesal
de la vctima a la vista del material probatorio existente- puede ser esta, canalizndose
la situacin hacia ventajas impropias y captatorias de las que se har depender la elusin
de la fuerza punitiva del estado. Para evitar estos posibles abusos de la vctima, el artculo
37 atribuye una funcin tutelar al ministerio pblico, indicando que en los casos de accin
pblica, el ministerio pblico debe desestimar la conciliacin e iniciar o continuar la accin
cuando tenga fundados motivos para considerar que alguno de los intervinientes ha actuado
bajo coaccin....
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No puede culminarse el anlisis de la posicin de la vctima en el proceso de conciliacin sin hacer
referencia a las posibilidades de impugnacin. Es cierto que la conciliacin ha de ser aprobada por
el ministerio fscal si se trata de hechos sometidos a accin pblica (art. 37 y 38) y que una vez
aprobada extinguir la accin penal (art. 44.10), siendo de todo punto ilgico que la vctima que
habr conciliado por estar conforme con los extremos convenidos-pueda despus manifestarse
contraria a la decisin del ministerio pblico de aprobarla el convenio y dar por extinguida la
accin, no obstante, el Cdigo Procesal Penal reconoce la posibilidad de oposicin a la decisin
fscal en un alejado y disperso precepto, si bien slo para aquellos supuestos en los que la
oposicin se muestra til, indicando el artculo 282 que en caso de conciliacin, el imputado y la
vctima pueden objetar el archivo, invocando que ha actuado bajo coaccin o amenaza.
V11.8.1.3 La vctima en la suspensin condicional del procedimiento
La suspensin condicional del procedimiento tiene un mbito de aplicacin diferente de la
conciliacin. Aquella se admite con relacin a delitos que tengan sealada una pena de hasta cinco
aos (art. 40 en relacin con el artculo 341) y siempre que el inculpado sea delincuente primario.
La segunda, al permitirse siempre que quepa el perdn condicional, puede adoptarse incluso en
delitos penados con hasta diez aos de prisin y aun cuando no se trate de un primer delito del
inculpado, si bien condicionado a que concurra alguna de las circunstancias de minoracin de
culpabilidad que el artculo 340 enumera.
Junto a esta diferencia con relacin al mbito de aplicacin, es lo cierto que la vctima se posiciona
de manera diferente en una y otra medida; debindose destacar:
1. Si la aprobacin de la conciliacin pasa por la decisin del ministerio pblico, la de la
suspensin condicional del procedimiento est subordinada a una decisin judicial.
2. El proceso de mediacin y conciliacin se inicia por decisin autnoma del ministerio
fscal, sin que se prevea la instancia de parte, mientras que la suspensin condicional
del procedimiento puede ser interesada por la vctima personada en autos. Ninguna
facultad dinamizadora se reconoce sin embargo a quien slo tenga la consideracin de
perjudicado.
3. La suspensin condicional pasar por que la vctima haya llegado a un acuerdo de
reparacin con el inculpado, aun cuando su ejecucin quede pospuesta.

4. A diferencia del principio de oportunidad, no tiene reconocida la vctima ninguna
posibilidad de objetar la decisin de suspensin condicional del procedimiento. Ello tiene
su razn de ser en aquellos supuestos en los que la vctima no est personada o slo
ejercite la accin civil, toda vez que sus intereses procesales estarn cubiertos por ser
condicin necesaria para la concesin que se haya llegado previamente a un acuerdo
de reparacin con la vctima. Paradjicamente, el ministerio fscal o la vctima personada
como acusacin, no podrn recurrir la suspensin condicional del procedimiento que
haya sido acordada a peticin de otra acusacin o de la defensa (art. 1, in fne), lo que
resulta incomprensible siendo como es que desbarata sus pretensiones punitivas, de
suerte que ello forzar a indebidos desacuerdos de la vctima con el inculpado respecto
a la reparacin, como nico medio de paralizar una suspensin condicional de la que
inicialmente se discrepa.
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5. No parece adecuado que la revocacin de la suspensin slo pueda abordarse de ofcio
o a instancia del ministerio fscal, tal y como establece el articulo 2, siendo como es
que la vctima que estuviere personada en autos es parte igualmente interesada en el
cumplimiento de las condiciones impuestas, incluido entre ellas el cumplimiento del plan
pactado para la reparacin del perjudicado.
V11.8.1.4 La vctima y la extincin de la accin penal
No son estos los nicos supuestos en los que la vctima tiene una determinada participacin con
relacin a la terminacin del proceso. Conforme con el artculo 44 del Cdigo Procesal Penal,
la accin penal se extingue por una serie de razones, teniendo la intervencin de la vctima una
virtualidad esencial en algunas de ellas. As:
1. El nmero cuatro dispone la extincin de la accin penal cuando la vctima abandone
la acusacin en las infracciones de accin privada (consecuencia esencial del principio
acusatorio). Teniendo la misma gnesis la previsin del nmero octavo, que declara igual
extincin cuando se produzca la muerte de la vctima, siempre que se trate de un caso
de accin privada y el ejercicio de la accin no sea continuado por sus herederos.
2. El nmero cinco del mismo artculo precepta la extincin de la accin en los supuestos
de revocacin o desistimiento de la instancia privada, siempre que la accin pblica
dependa de ella, y

3. El nmero nueve que recoge la extincin en aquellos supuestos en los que se produzca
un resarcimiento integral del dao particular o social provocado, siempre que el
resarcimiento tenga lugar antes del juicio y se trate de infracciones contra la propiedad
sin violencia sobre las personas o infracciones culposas o contravenciones y siempre que
la vctima o el ministerio pblico segn los casos- lo admitan.
V11.8.1.5 Su posibilidad de recurrir los autos de terminacin
anormal del proceso
Conforme con el artculo 84.6, la vctima debe ser informada del resultado del procedimiento,
pudiendo recurrir las decisiones de terminacin anormal del proceso, conforme se deriva de su
derecho reconocido en el nmero 5 del mismo artculo (la vctima tiene derecho de recurrir todos
los actos que den por terminado el proceso), as como en el artculo 396 del cdigo procedimental,
en el que se establece que la vctima aunque no se haya constituido en parte, puede recurrir las
decisiones que pongan fn al proceso. No obstante esta indicacin general, deber precisarse lo
siguiente:
1. No puede recurrirse la decisin de suspensin condicional del procedimiento en los
trminos antes expuestos.
2. Si bien en el artculo 364 se reconoce la posibilidad de apelacin de la sentencia dictada
por acuerdo de las partes con las particularidades expuestas con ocasin del estudio de
los recursos-, debe hacerse un anlisis de la posicin en la que se encontrar la vctima
con relacin a la impugnacin de la misma. Inicialmente podra considerarse la posibilidad
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de impugnacin de la sentencia por parte de la vctima no personada en autos (en
consideracin a ser una resolucin que pone trmino al proceso y de conformidad
con el artculo 84.5), no obstante es lo cierto que la posibilitacin del recurso a nada
conduce, pues en la medida en que la vctima no est personada, el procedimiento
ulterior a la eventual revocacin quedara sometido de nuevo al divergente criterio de
las acusaciones que propugnaron el acuerdo destruido.
V11.8.2 Su participacin en la fnalizacin ordinaria del proce-
so
Bajo el trmino de fnalizacin ordinaria del proceso nos referimos a aquellos supuestos en los que
el procedimiento criminal responde a su aspiracin esencial de averiguacin sobre lo acontecido
y depuracin de la responsabilidad criminal que pueda corresponder a los autores y partcipes. El
trmino engloba por tanto: 1) todos aquellos supuestos en los que, precisamente por lo obtenido
en la fase de investigacin, se acuerda la terminacin del proceso sin abordar el enjuiciamiento
de persona ninguna y 2) todos aquellos casos en los que a la vista de la concurrencia de indicios
racionales de criminalidad, se acomete el enjuiciamiento de una o varias personas, culminando
con la promulgacin de una sentencia que le pone trmino.
V11.8.2.1 La intervencin de la vctima en la terminacin anticipada
o constante la instruccin

Cierto es que la vctima tendr la intervencin de cualquier parte procesal respecto a las decisiones
de prosecucin o no del procedimiento durante la fase de investigacin, en todos aquellos
supuestos en los que se haya personado como querellante o haya presentado su demanda para
intervenir como mero actor civil; no obstante el perjudicado, por el mero hecho de serlo y an
sin haberse personado en autos, tiene reconocido a lo largo del Cdigo Procesal Penal una serie
de facultades orientadas a posibilitarle combatir toda decisin que pueda llevar a la terminacin
anticipada del proceso.
1. Intervencin por inactividad del fscal: El artculo 150 del C.P.P dispone la obligacin que
tiene el ministerio pblico de concluir el procedimiento preparatorio en el trmino de
seis meses (tres si se orden prisin preventiva o arresto domiciliario), no pudiendo
obtener ms prrrogas que una excepcional de dos meses. Vencidos estos plazos de
investigacin, si el ministerio pblico no acusa, no dispone el archivo, ni presenta cualquier
otra orden de prosecucin, esto es, si el ministerio pblico no hace opcin procesal
al trmino del periodo mximo de investigacin, el juez deber requerir al superior
inmediato del funcionario actuante, as como notifcar la situacin a la vctima, para que
formulen su requerimiento en el plazo de diez das, declarndose extinguida la accin
penal si no lo abordaran en ese trmino.
Este requerimiento a la vctima deber hacerse en todo caso, toda vez que esta advertencia al
perjudicado no la hace depender el legislador a diferencia de las subsiguientes- del hecho de
que la vctima haya manifestado su voluntad de ser informado e indicando una direccin donde
abordar las comunicaciones. Ello entraar dos resultados distintos, a) que nunca podr archivarse
una causa por inactividad de la acusacin pblica, sin que la vctima lo haya hecho, b) que en
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la medida en que no se haya referenciado correctamente un domicilio en el que abordar las
comunicaciones a la vctima, por no haber ejercido esta su derecho a ser informada y por no existir
un inters en su colaboracin como testigo, el legislador ha impuesto una demora importante,
toda vez que el computo del plazo de los diez das comenzar desde la efectiva notifcacin. La
previsin puede ser especialmente problemtica con relacin a vctimas extranjeras, a la vista de
la no modifcacin del plazo total de duracin del proceso.
Nada dice la ley sobre la posicin que ocupar la vctima tras abordar ella el requerimiento. No
obstante, el hecho de que este deba consistir en la emisin de un escrito de acusacin, salvo
que se pida la suspensin condicional del procedimiento (art. 293 C.P.P), determina que cuando
la vctima requiera la apertura del juicio oral o la aplicacin del procedimiento abreviado, ser
ejerciendo la opcin de constituirse en parte acusadora para los actos procesales subsiguientes,
toda vez que hasta ese momento cabe todava la personacin como querellante (art. 270 C.P.P)
y siendo como es que carecera de sentido la continuacin del proceso sobre la base de su
episdica peticin, si posteriormente nadie va a mantener la acusacin.
2. Intervencin ante la decisin del fscal de archivar la causa: Durante la fase de investigacin
preliminar el ministerio fscal puede disponer el archivo del caso, mediante dictamen
motivado, cuando: a) no est sufcientemente acreditada la perpetracin de los hechos,
b) exista un obstculo legal que impida el ejercicio de la accin (vg: la prescripcin o la
nulidad de la prueba de cargo), c) no se haya podido identifcar al responsable, d) no haya
indicios sufcientes de criminalidad y estn agotadas las vas de investigacin, e) concurra
en el imputado una causa de justifcacin o no pueda considerrsele penalmente
responsable, f) cuando el hecho no sea constitutivo de infraccin penal, g) la accin penal
est extinguida, h) las partes hayan conciliado, i) se aplique el principio de oportunidad.
En todos estos supuestos, la decisin del ministerio pblico debe ser notifcada a la vctima. As se
deriva del artculo 84.6 del C.P.P y se impone expresamente en el artculo 283 del mismo texto
legal, si bien la norma general es restringida, toda vez que la notifcacin slo deber abordarse
cuando se den dos condiciones: a) que el procedimiento se hubiera iniciado en virtud de la
denuncia de la vctima y b) que el damnifcado en la informacin de derecho a la que ya nos
referimos- hubiera solicitado ser informado.
A partir de esta notifcacin, la vctima no constituida en parte est legitimada para la objecin
de la decisin fscal en el plazo de tres das, solicitando la ampliacin de la investigacin, indicando
los medios de prueba que pueden ser conducentes o individualizando al imputado. La objecin
ser resuelta por el juez de la instruccin tras la realizacin de una audiencia y siendo recurrible
su decisin en apelacin.
Debe destacarse que cuando el ministerio fscal se plantee dictar el archivo por no haber indicios
sufcientes de criminalidad contra el inculpado y estar agotadas las vas de investigacin o por
concurrir en el imputado una causa de justifcacin o no podrsele considerar penalmente
responsable, el ministerio fscal deber ponerlo previamente en conocimiento de la vctima que
haya solicitado ser informada y ofrecido su domicilio aqu aunque no sea denunciante- para
que manifesten si tienen objecin al respecto (art. 282 C.P.P). La previsin parece aqu un tanto
excesiva por reiterativa pues, por un lado el artculo 84.7 no impone la audiencia para estos
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casos, dispensndose en los restantes y, por otro lado, lo que la vctima manifeste no es vinculante
para el ministerio pblico (art. 282), pudindose adems objetar ante el juez de la instruccin lo
fnalmente decidido por el ministerio fscal (art. 282 y 283).
1. Intervencin de la vctima ante la pretensin de prosecucin del fscal: Del rgimen jurdico
previsto en el artculo 296 del C.P.P se deriva que es el mismo el tratamiento dado en
ese momento procesal al querellante, que el proporcionado a la vctima no personada
que haya manifestado su deseo de ser informada. A todos ellos ha de notifcrseles el
escrito de requerimiento del fscal
9
a fn de que puedan presentar su propio escrito de
acusacin o adherirse al ya planteado por el fscal. Si la opcin es la de adhesin, habr de
hacerse en el trmino de tres das. Si por el contrario desea presentarse acusacin, habr
de hacerse en 13 das (sic), sin perjuicio de que en ese tiempo la vctima no comparecida
deber tambin personarse en autos para continuar en el ejercicio futuro de su propia
acusacin, tal y como hemos analizado en el prrafo ltimo del anterior punto.
2. Intervencin de la vctima ante la decisin de archivo del juez: Presentado el escrito de defensa
y practicada la audiencia preliminar, el juez podr dictar el auto denegando la apertura del
juicio oral. La decisin es susceptible de apelacin (art. 304 C.P.P), pudiendo abordarse
la impugnacin tanto por la vctima personada, como por aquella que no lo es, como se
deriva para esta de diez, en el que se solicitar la apertura de juicio oral, la tramitacin
como procedimiento abreviado o la suspensin condicional del procedimiento, en los
trminos del artculo 293 del C.P.P. los mencionados artculos 84.5, 84.66 y 396, sin que
para ello sea preciso haber manifestado el derecho de ser informada.
V11.8.2.2 La intervencin de la vctima en el veredicto
El ofendido por el delito infuye de hecho en el resultado fnal del proceso, no slo como se ha
visto, a travs del control de su inicio, mediante la presentacin o no de la denuncia o repercutiendo
en las decisiones de fnalizacin del proceso a travs de las manifestaciones del principio de
oportunidad, sino que la persona de la vctima ser decisiva en la confguracin de la resolucin
por la que se ponga fn al proceso mediante una declaracin de culpabilidad o inocencia, no slo
colaborando en que esclarecerse los hechos con su colaboracin, sino infuyendo, subconsciente
en o directamente, en la pena que ser fnalmente impuesta al condenado.
Esta infuencia podr manifestarse a travs de tres caminos diferentes:
1. Afectando al subconsciente de quien enjuicie los hechos, bien sea por su propia personalidad,
sus caractersticas, su aspecto, actuacin las implicaciones sociopolticas de los hechos
enjuiciados y de la decisin que se adopte.
2. Mediante su personal juicio valorativo, orientado a la consecucin del pronunciamiento que l
entiende como justo. El artculo 339 dispone como el juicio de la pena debe considerar, a
la hora de determinar su extensin, la gravedad del dao causado a la vctima, su familia
o la sociedad en general. Una de las frmulas que existen para que el tribunal alcance
a comprender la dimensin de este dao es lo que la vctima pueda referir, pudindose
9 En el que se solicitar la apertura de juicio oral, la tramitacin como procedimiento abreviado o la suspensin condicional del
procedimiento, en los trminos del artculo 293 del C.P.P.
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obtener el parecer: 1) desde el interrogatorio que le hagan las partes, si bien en estos
casos la valoracin de la vctima se limitar a aquellos extremos que los afectados quieren
someter a su consideracin y 2) desde las manifestaciones espontneas y libres de la
propia vctima, lo que aproximar con ms nitidez al tribunal al dao producido y las
consecuencias derivadas en la forma en que son percibidas por el damnifcado por el
delito.
La primera de estas fuentes de conocimiento la del interrogatorio de parte- es admitida por
la totalidad de los procedimientos penales. La segunda tiene su origen en los procesos penales
norteamericanos (Victim impact statements o declaraciones de impacto de las vctimas)
que permiten que la vctima aporte los datos que indiquen cules han sido las consecuencias
econmicas, fsicas y morales y que lo haga mediante una declaracin oral en el momento de
la condena (presentance report), habindose introducido incluso en algn estado el punto de
vista de la vctima en cuanto a la condena apropiada. Esta realidad procesal ha sido incorporada
al Cdigo Procesal Penal dominicano, que en su artculo 331 dispone que una vez terminada la
fase de alegaciones fnales de las partes, si la vctima estuviere presente y deseara exponer, se
le conceder la palabra, aunque no se haya constituido en parte, ni haya presentado querella.
La previsin no establece ninguna restriccin, de suerte que la vctima no slo podr exponer
lo que tenga por conveniente en cuanto a las circunstancias y consecuencias del delito sufrido,
sino que podr tambin manifestar sobre su posicin respecto a las pretensiones punitivas y
resarcitorias expresadas por las partes en sus alegaciones fnales. En cualquier caso, la posicin
de la vctima nunca podr facultar al tribunal a dictar una pena ms grave que la interesada por
las acusaciones, ni una reparacin mayor que la reclamada, por ser posiciones proscritas por el
principio acusatorio y por el principio de justicia rogada respectivamente.
3. Mediante un juicio valorativo del padecer de la vctima de tipo tcnico. Recogido en el
artculo 351 del Cdigo Procesal Penal, que establece que el tribunal, antes del fallo
sobre la pena, debe tener ante s un informe que le es rendido sobre la base de una
investigacin minuciosa de los antecedentes de la familia e historia social del imputado
convicto y del efecto econmico, emocional y fsico que ha provocado en la vctima y
su familia la comisin de la infraccin. La previsin, en modo alguno supone sustituir la
competencia del tribunal para hacer una valoracin defnitiva de tales consecuencias, sino
que es un instrumento ms para que el tribunal pueda alcanzar su exclusiva misin.
V11.8.2.3 La intervencin de la vctima en la ejecucin del fallo

Ninguna previsin al respecto se recoge directamente en el Cdigo Procesal Penal, ni siquiera
el proyecto del Cdigo Penal habla de una eventual audiencia de la vctima con relacin a la
concesin del indulto o la amnista. No obstante, puede apreciarse indirectamente la necesidad
de darle una limitada entrada respecto a la suspensin condicional de la pena (art. 341) toda
vez que estando subordinada al cumplimiento del acuerdo de reparacin que se hubiera podido
pactar con la vctima, de suerte que su violacin puede justifcar la revocacin de la suspensin,
debern admitirse las denuncias de incumplimiento que el perjudicado curse durante el periodo
de suspensin y orsele al menos a su terminacin antes de darla por extinguida.
Unidad VIII
Etapa Intermedia: Actos Conclusivos
y Audiencia Preliminar

Autor
Olga Elena Resumil
Contenido
La Etapa Intermedia: Actos Conclusivos y Audiencia Preliminar La Audiencia Preliminar
Actos Introductorios La Oferta de Pruebas Desarrollo de la Audiencia de No ha Lugar a
la Apertura del Juicio

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V111.1 Introduccin

El nuevo proceso penal dominicano fundamentado sobre el modelo acusatorio tiene como
norte consolidar un sistema democrtico que resalte el equilibrio de las garantas procesales
de seguridad jurdica y respeto a la dignidad del ser humano representadas a travs del inters
legtimo del Estado en:
a. Avalar a la comunidad en general una convivencia pacfca.

b. Reivindicar al perjudicado con la conducta criminal y.

c. Garantizar al acusado un eventual juicio justo e imparcial.
Este inters se encuentra con el inters individual del procesado en que se respeten los derechos
consagrados en la constitucin en virtud de la garanta a un debido proceso de ley y que el
Estado debe hacer efectivos desde el inicio del proceso penal.
Este equilibrio de garantas constituye la piedra angular de la proteccin igualitaria de las partes
en conficto y se alcanza con la confguracin del rol del juez en el proceso investigativo como
punto de balance en la proteccin de los derechos de todos los involucrados en el proceso
penal. Precisamente sobre la concepcin de la fgura del juez y la comprensin de su papel como
ente medular del sistema y garante de los principios que inspiran el nuevo esquema procesal,
recae la atencin del estudio de la nueva reglamentacin. De ah que a travs de su inmersin
en el proceso investigativo, el juez vaya adquiriendo un rol caracterstico como ente superpartes
ejerciendo la labor de gerente del debido proceso y garante del equilibrio procesal que requiere
la sana administracin de la justicia.
El modelo acusatorio se caracteriza por la garanta de imparcialidad que representa el rgano
jurisdiccional poniendo sobre las partes la obligacin de producir la prueba de sus alegaciones
de modo que el juzgador pueda, a travs de la sana crtica, adjudicar la verdad material sobre los
hechos imputados. Asimismo le coloca en posicin de valorar la sufciencia tanto de la prueba
adquirida por el ministerio pblico como aquella de defensa desde etapas tempranas en el iter
procesal. A esos efectos el sistema acusatorio, ya sea eminentemente adversarial o cercano a
este modelo, introduce la fgura del juez como representante ejecutor de la nivelacin del inters
legtimo del Estado en procesar criminalmente a un ciudadano infractor de la ley y proteccin de
los derechos de ste frente al ejercicio arbitrario del ius puniendi por parte del primero.
Esta intervencin niveladora se palpa principalmente en las etapas preliminares del proceso. En
la fase preparatoria se investigan hechos criminales e imputaciones delictivas con el propsito de
buscar la verdad y recolectar todos los elementos de prueba que puedan sustentar la acusacin
del ministerio pblico o la defensa del imputado (artculo 260 CPP). De ah que el sistema
acusatorio distinga la labor acusadora del fscal, representante de la seguridad pblica de la
comunidad y la funcin judicial decisoria fundamentada en el escrutinio imparcial de la prueba
adquirida y presentada para sustentar los cargos, escindiendo las funciones regulatorias ejecutiva
y judicial. En esa divisin de funciones el Cdigo Procesal Penal delega:

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a. Al fscal, la direccin de la investigacin de las infracciones perseguibles por accin
pblica (artculo 259 CPP) y,
b. Al juez de la instruccin, el control de las actuaciones investigativas, particularmente
de aquellas invasivas de los derechos fundamentales como el registro de moradas y
lugares privados (artculos 180 y 181 CPP) y la imposicin de medidas de coercin
(artculo 222 CPP).
En este intercambio de roles se produce una nueva funcin de equilibrio entre las ramas del
gobierno que representan al Estado en la relacin procesal penal permitiendo que se respeten
los principios basilares de transparencia e imparcialidad que caracterizan a un sistema procesal
garantista. De ah la importancia del control judicial en el procedimiento preparatorio y, a fortiori,
en la etapa intermedia en la que el juez ejerce el control de la acusacin de modo que no recaiga
exclusivamente la decisin de someter al imputado a juicio sobre el ministerio pblico cuya nica
obligacin jurisdiccional es la de procesar. El sistema garantista se caracteriza precisamente por la
existencia de un control judicial sobre el ejercicio incondicional de la funcin fscal.
En el nuevo proceso se distinguen dos fases en las que el juez de la instruccin
1
ejerce el control
sobre la accin fscal:
1. El artculo 73 del CPP delega al juez de la instruccin: la competencia funcional:
a. La fase preparatoria, de naturaleza investigativa, dirigida a la adquisicin de prue-
bas que conduzcan al fscal a decidir sobre la procedencia de la instancia procesal.
En esta fase el juez ejerce la labor niveladora de las garantas procesales examinado
la legalidad de la labor ejecutada por los organismos encargados de la investigacin.
Su competencia funcional de control se extiende desde los actos inciales del pro-
cedimiento preparatorio hasta la presentacin de un acto conclusivo conforme a la
reglamentacin procesal.
b. La fase intermedia, de naturaleza jurisdiccional, constituida por los actos conclusivos
y la audiencia preliminar cuyo propsito es pasar por el fltro del escrutinio judicial la
decisin de ministerio pblico sobre el curso procesal a seguir en el caso concreto.
2
A
esos efectos la fase intermedia ha sido defnida como el puente entre el rgano estatal
1 El artculo 73 del CPP delega al juez de la instruccin: la competencia funcional:
en la fase preparatoria a la resolucin de las cuestiones en que la ley requiera su intervencin como controlador del
procedimiento preparatorio dirigido por el fscal.
en fase intermedia se le identifca como el director de la audiencia preliminar delegndole unciones gerenciales de esta
instancia procesal.
Ello llama la atencin a la dualidad de funciones del juez de la instruccin destacando la inferencia lgica de que, en primer lugar,
no debe recaer sobre la misma persona la actuacin en ambas competencias y en, un segundo plano, que debera hacerse una
distincin administrativa a los fnes de su identifcacin como Juez de la instruccin Preparatoria y Juez de la Audiencia Preliminar.
sta es la categora adoptada por el Cdigo de Procedimiento Penal italiano. La ausencia de esta distincin no tiene un efecto
signifcativo dentro de la proteccin constitucional que garantiza un proceso imparcial ya que si el juez de la instruccin ha
intervenido con anterioridad, a cualquier ttulo, o en otra funcin o calidad o en otra instancia en relacin a la misma causa, ello
ser motivo para su recusacin de conformidad con lo dispuesto por el artculo 78 del CPP RD.
2 Debe sealarse que el artculo 22 del CPP RD claramente establece inter alia que el juez no puede realizar actos que impliquen
el ejercicio de la acccin penal ni el ministerio pblico actos jurisdiccionales. (Ver tambin Art. 4 de la Constitucin de la Repblica
Dominicana).

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que investiga y el que habr de juzgar ya que establece una separacin entre el que
ejerce y promueve la accin penal y aquel a quien corresponde el enjuiciamiento y la
resolucin de la controversia
3
segn establecido en el artculo 22 del CPP RD. En esta
fase se solidifca la posicin del juez de la instruccin de tercero imparcial superpartes al
cual corresponde la funcin decisional caracterstica de la competencia judicial.
De modo que la reforma procesal opere sobre bases exitosas, se hace necesaria una capacitacin
formativa del juez de la instruccin sobre la naturaleza, alcance y extensin de la etapa intermedia,
particularmente de la institucin procesal de la audiencia preliminar que, sin lugar a dudas,
constituye la novedad ms relevante que se introduce en el ordenamiento procesal penal.
Como veremos en detalle a travs del manual de capacitacin, la fgura del juez se convierte en
el centro de la actividad procesal en la etapa intermedia. A los fnes de que ste pueda descargar
sus funciones de acuerdo con los principios que inspiraron la reforma y el cumplimiento con las
obligaciones constitucionales que su cargo requieren, es deber del poder judicial ponerlo en la
posicin de llevar a cabo sus funciones mediante la capacitacin instructiva no slo de las formas
estructurales a nivel procedimental sino del contenido sustantivo que es la esencia del proceso
garantista adoptado por la legislacin.
Asimismo, se hace indispensable que a los dems sujetos procesales a fortiori, el ministerio pblico
y la defensa como actores protagonistas, se les capacite en el conocimiento y manejo de las
instituciones procesales que componen la etapa intermedia.
Objetivos
Desarrollar competencias para el desempeo adecuado de los roles que corresponden a los
diferentes sujetos procesales en la fase intermedia del proceso penal, tomando en consideracin
las exigencias de la dimensin constitucional y sustantiva de los procedimientos aplicables, haciendo
especial hincapi en las habilidades y actitudes requeridas al Juez de la Instruccin, como garante
de los derechos y garantas, y como gerente de la actividad procesal en todas las actuaciones de
esta etapa del proceso sometidas a su control y resolucin. La dilacin por parte del fscal en
poner a disposicin del imputado podra colocarlo en estado de indefensin a la vez que podra
vulnerar el principio de lealtad procesal.
3 Frank Vecchionace, Oferta de Pruebas, en Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal,Universidad Central de Venezuela, 2001,
p.137.

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V111.2 La etapa intermedia: actos conclusivos
y audiencia preliminar
V111.2.1 La etapa intermedia
Bajo el modelo acusatorio la relacin procesal penal opera sobre el equilibrio de las garantas.
De ah que permitir que la decisin de someter a un imputado a los rigores de un proceso penal
no deba recaer sobre el criterio exclusivo del Estado acusador. Aun en respeto al principio de
lealtad procesal (art.134 CPP), de la legalidad de las actuaciones y al alcance de la investigacin
de conformidad con el art. 260 CPP, la decisin de acusar a tenor con el desarrollo de la fase
preparatoria, es el resultado de la valoracin que hace el fscal de las pruebas obtenidas durante
la investigacin con el propsito de obtener una sentencia condenatoria.
El inters del Estado parte es, por tanto, sostener la acusacin. Ahora bien, en el anlisis de
costos y benefcios tanto econmicos como jurdicos, es tambin su inters evitar trastornos a
la administracin de la justicia que puedan tener el efecto de congestionar los calendarios de los
tribunales con acusaciones frvolas o que puedan ser objetadas por causales impedientes ya de
naturaleza procesal o sustantiva. Es ste el caso de la sumisin a juicio de personas inimputables o
incapaces procesales o situaciones en que surjan causas de exencin, justifcacin o que extingan
la accin penal.En el inters del imputado y, ciertamente, tambin del Estado democrtico en
funcin del ejercicio adecuado de la separacin de poderes, se hace imprescindible la evaluacin
niveladora del control imparcial del juez para evitar que se someta de forma arbitraria e injustifcada
a una persona a los rigores del proceso criminal. Entindase no tan slo en trminos econmicos
sino en cuanto el costo social que implica la publicidad de los procesos en confrontacin con
la diginidad del individuo y la proteccin de su honra. Debe sealarse asimismo el inters de la
vctima en que se reivindiquen sus derechos y le sean resarcidos los agravios sufridos ms all del
inters puramente econmico como resultado de los hechos delictivos, ms an la vctima confa
en el ejercico de una accin estatal conducente a la evaluacin sancionatoria del ofensor.
De modo que se nivelen todos los intereses sealados, el sistema garantista recurre a un
procedimiento transicional o etapa intermedia entre la investigacin policial y la celebracin del
juicio oral mediante la cual se notifca a las partes, particularmente al acusado, de la naturaleza y
causa de la acusacin. En proteccin de estos intereses, recae sobre el juez de la instruccin la
funcin de cernir la prueba del Estado mediante la celebracin de una audiencia preliminar en la
que pueda el juez escuchar las pretensiones de las partes intervenientes as como las objeciones
y las alegaciones del imputado y examinar las pruebas que la sostengan. Este ejercicio de control
sobre la instancia de la accin penal se ha califcado de fltro o cedazo con el propsito de ofrecer
una autorizacin judicial para abrir el proceso formal de juicio.
V111.2.2 Los actos conclusivos
Entre la etapa preparatoria y la intermedia se destacan los actos conclusivos de la investigacin
por parte del fscal. El artculo 293 del Cdigo Procesal Penal enumera como actos conclusivos
de la fase preparatoria la solicitud fundamentada con elementos de prueba por el ministerio
pblico de cualquiera de las siguientes alternativas:

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a. La apertura a juicio mediante la acusacin.
b. La aplicacin del procedimiento abreviado mediante la acusacin correspondiente.
c. La suspensin condicional del procedimiento.
A pesar de que el legislador no lo incluy como un acto conclusivo propiamente dicho, debe
sealarse que el archivo por el ministerio pblico de las actuaciones preliminares segn provisto
por el artculo 281 del Cdigo tiene el efecto jurdico de impedir la celebracin del proceso,
particularmente bajo los fundamentos dispuestos por los numerales 5, 6, 7, 8 y 9 que consideran
como causal para el archivo: la existencia de eximentes de responsabilidad o de extincin de la
accin, la conciliacin o la aplicacin de un criterio de oportunidad.
El archivo fundamentado en las situaciones provistas por los numerales 1, 2, 3 y 4, a saber
insufciencia de elementos para verifcar la ocurrencia del hecho, existencia de algn obstculo
legal que impida el ejercicio de la accin, imposibilidad de individualizar al imputado o elementos
de prueba insufcientes sin razonable posibilidad de incorporar nuevos, tiene como resultado
impedir el desarrollo del proceso. Aunque la decisin de archivar recae sobre el fscal, al tenor
de los procedimientos establecidos por los artculos 282 y 283, sta puede ser sujeta a examen
judicial en una audiencia a solicitud de la vctima que haya intervenido en el proceso. La decisin
judicial de confrmar o revocar el archivo es apelable.
De no variar las situaciones que suspenden el desarrollo del proceso, pasado el trmino
prescriptivo de la accin o de no ejercer la vctima interviniente su derecho a objetar, el archivo
tendr como resultado eventual la conclusin de los actuaciones del fscal.
Del examen de las alternativas sealadas por los artculos 281 y 293 podemos categorizar los
actos conclusivos en funcin de sus efectos sobre la instancia procesal en:

a. Impedientes: aquellos que impiden la instancia de la accin penal como es el caso de la
existencia de causas eximentes de responsabilidad o de extincin de la accin penal,
cuando el hecho no constituye conducta punible, se ha verifcado la conciliacin o se
ha cumplido con las condiciones de oportunidad.
b. Suspensivos: aquellos provistos por el art. 281 en los numerales 1 a 4 como causales de
archivo que, de acuerdo con la voluntad legislativa, permiten su modifcacin de variar
las circunstancias que lo sostienen. Entre stos debe mencionarse tambin la natura-
leza hbrida de la suspensin condicional del procedimiento ya que, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 42, la revocacin de la medida conlleva la reanudacin
del proceso. El efecto jurdico de ambas situaciones es el de suspender el proceso ya
mediante condicin suspensiva o resolutoria.
c. Desencadenantes: aquellos que tienen el efecto de poner en marcha la instancia de una
accin penal como la solicitud de apertura a juicio o la aplicacin del procedimiento
abreviado mediante la acusacin.

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V111.2.2.1 La solicitud de apertura a juicio mediante la presentacin
de la acusacin
El artculo 294 del CPP RD otorga al fscal la facultad de concluir la fase preparatoria con la
presentacin de la acusacin cuando estime que la investigacin proporciona fundamento para
someter a juicio al acusado. Constituye, por tanto, un acto discrecional del ministerio pblico
mediante el cual manifesta formalmente su intencin de dar inicio al proceso penal.
En este escrito se resumen los actos practicados durante la fase preparatoria y se somete al
juzgador para su califcacin jurdica mediante la evaluacin de criterios formales y sustantivos de
legalidad. La presentacin de la acusacin puede considerarse como desencadenante del primer
acto jurisdiccional del proceso penal ya que ser objeto de un examen judicial conducente a
determinar su admisibilidad y el objeto del juicio.
V111.2.2.2 Requisitos de contenido de la acusacin
El artculo 294 requiere que la acusacin contenga la siguiente informacin:
1. Identifcacin del imputado: Datos que sirvan para su individualizacin de modo que
pueda establecerse la conexin clara del imputado con los hechos delictivos. Adems
de la obligacin jurdica de sealar al autor que surge del principio sustantivo de la
individualidad de la responsabilidad penal, el requisito de la identifcacin cumple una
funcin procesal formal de dar a conocer las generales del imputado que permitan a la
administracin judicial proceder con las prcticas de notifcacin de la celebracin de los
procedimientos solicitados por el ministerio pblico al presentar la acusacin.
4
2. Relacin de los hechos imputados: una descripcin de los hechos punibles que se imputan.
Particularmente el numeral segundo del artculo que se comenta establece que la
relacin de hechos debe ser precisa y circunstanciada con la identifcacin especfca de
la modalidad y formas de la participacin del imputado.
3. La fundamentacin de la acusacin con la descripcin de los elementos que la motivan de
modo que se permita al juez aquilatar el alcance del acusacin mediante un juicio de las
probabilidades de xito de la prueba a base de la consideracin de su sufciencia.
4. La califcacin jurdica de los hechos atribuida por el fscal en la imputacin de modo que
el juez al evaluarla pueda determinar su procedencia ya admitindola u ordenando su
modifcacin. Como surge de la disposicin provista por el artculo 303, se faculta al juez
4 A propsito de notifcacin, la ley procesal penal italiana (art. 417 a)) requiere que en el pliego de acusacin se incluyan tambin
las generales de la vctima. El propsito de esta disposicin radica en poner al juez en posicin de poder proceder a notifcarle
a la vctima interviniente de los actos introductorios a la audiencia preliminar en el caso en que el ministerio pblico no cumpla
con su obligacin o sta no sea manifesta. Con el requisito de incluir la identifcacin de la vctima se garantiza a cabalidad con
el cumplimiento de los derechos que la ley le concede y que forman parte de un proceso debido a la vctima.Debido a que la
legislacin dominicana se fundamenta sobre un sistema procesal tripartita, (entindase ministerio pblico- acusado-vctima) la
prctica descrita constituira una plausible solucin de lege ferenda a virtud del cumplimiento con los artculos 296 y 297 del
CPP RD que ponen sobre el ministerio pblico la obligacin de notifcar a la vctima, querellante y al actor civil. Asimismo el
artculo 298 del CPP RD pone al secretario en posicin de cumplir con la obligacin de notifcar a las partes sobre la disposicin
de los elementos de prueba y los trminos para la celebracin de la audiencia preliminar.

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para que en la resolucin ordenando la apertura a juicio pueda modifcar la califcacin
otorgada por el fscal cuando se aparte de la acusacin. Ello evidencia la naturaleza
jurisdiccional de la califcacin jurdica del hecho, acto que compete al juez determinar y
no al fscal.
5. El ofrecimiento de la pueba que pretende presentar en el juicio incluyendo la lista de testigos,
peritos y todo otro elemento de prueba con la indicacin de los hechos o circunstancias que
se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad. Con este requisito el ministerio pblico,
particularmente en los casos en que solicita la apertura de juicio, ilustra que la imputacin
es fundada y su probabilidad de xito. Conlleva, adems, este requisito la obligacin de
motivar la decisin de instar la accin penal lo que constituye la justifcacin sustancial de
la celebracin del juicio.
6. Solicitud para ordenar el arresto del imputado o la imposicin de medidas de coercin cuando
el fscal considere razonablemente que el imputado no comparecer a la audiencia o al
juicio. Aunque el artculo no hace referencia a ello, a virtud de la efectiva proteccin de
las garantas constitucionales y procesales, surge que esta solicitud debe acompaarse de
los fundamentos que la apoyan de modo que el juez aquilate la razonabilidad de emitir
la orden.
5

V111.2.2.3 Los requisitos de la acusacin como baluarte de la pro-
teccin de los derechos del acusado
A pesar de que las disposiciones procesales relativas a la acusacin no lo manifestan as, el
anlisis de su funcin a la luz de la propia naturaleza del procedimiento acusatorio conduce a
analizarla como una demanda dirigida al juez de la audiencia preliminar para que ste ejerza su
facultad exclusiva de decidir la suerte del proceso. Entindase con ello que la determinacin
del juez sobre la necesidad de la solicitud del fscal que acompaa a los actos conclusivos no
es una decisin mecnica ni constituye un instrumento formal. Particularmente en el caso de la
celebracin de la audiencia preliminar para decidir sobre la apertura a juicio, la decisin judicial
debe ser una fundamentada sobre garantas constitucionales. Tratndose esta institucin procesal
de un procedimiento de ley dirigido a asegurar un juicio imparcial, entra en juego la obligacin
constitucional del Estado plasmada en el artculo 8 (2) literal j
6
de garantizar a las partes el
5 A pesar de que la imposicin de medidas de coercin no es objeto de examen directo en este manual instructivo, a manera
de comentario al margen debe sealarse la importancia de someter razones vlidas que justifquen ante el juez de la instruccin
la decisin de restringir la libertad del imputado. En Puerto Rico la aplicacin de medidas de coercin no proviene de una
solicitud del Ministerio Pblico sino la decide el juez a base de recomendaciones de la Ofcina de Servicios con Antelacin al
Juicio (OSAJ), un ente gubernamental adscrito al Departamento de Correccin y Rehabilitacin que investiga sobre criterios de
riesgo de incomparecencia y eventual supervisin en caso de que el imputado permanecezca bajo la custodia y supervisin de
la ofcina..
Por disposicin de ley, antes de imponer una medida de coercin el juez de la instruccin deber contar con el informe
de evaluacin y ecomendaciones que rinda la Ofcina. La recomendacin por un ente neutral, independiente del Ministerio
Pblico, permite que el juez tome una decisin mediante resolucin judicial en la que constan las obligaciones de las partes. La
supervisin de los imputados que permanezcan bajo la custodia de la OSAJ est a cargo de trabajadores sociales y ofciales
de seguridad quienes informan peridicamente al tribunal sobre el progreso del imputado. Este tipo de supervisin ofrece un
mayor grado de confabilidad al procedimiento evitando todo asomo de intervencin fscal en la imposicin de la medida de
coercin que permita vulnerar la presuncin de inocencia.
6 Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado ni sin obervancia de los procedimientos que establezca la ley para
asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho a la defensa.

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cumplimiento con los elementos del debido proceso de ley, a saber: debida notifcacin, derecho
a ser odo y al ejercicio de la defensa que se manifestan en los requisitos formales del contenido
de la acusacin.
Una simple lectura del artculo 294 evidencia los propsitos fundamentales que movieron a
la exigencia de los requisitos de la acusacin, todos ellos con miras a proteger el derecho del
imputado a su defensa, a saber:
1. La proteccin legislativa del derecho constitucional del imputado al ejercicio de su
defensa consagrado en el artculo 8 (j) de la Constitucin de la Repblica as como en
los documentos supranacionales.
2. La proteccin del derecho del imputado segn consagrado en el artculo 95 CPP RD a
ser informado del hecho que se le atribuye con todas las circunstancias de tiempo, lugar y
modo, en la medida conocida, incluyendo aquellas que sean de importancia
para la califcacin jurdica, un resumen de los contenidos de prueba
existentes y las disposiciones que se juzguen aplicables. (nfasis
suplido.)
3. La consagracin de los derechos a la contradiccin de la prueba y al careo con el
acusador, ambos consustanciales al debido proceso de ley, que caracterizan al sistema
procesal acusatorio constitutivos de uno de los postulados fundamentales de la reforma
procesal penal dominicana.
Con base en los derechos mencionados, el anlisis de los requisitos de sufciencia de la acusacin
del artculo 294 nos lleva a las siguientes consideraciones: Desde el punto de vista sustancial, a
excepcin aparente de la identifcacin del acusado,
7
ms que de un cumplimiento estrictamente
procesal con los requisitos de la acusacin, stos deben considerarse como de naturaleza
jurisdiccional. Es decir, debe constituir causa de nulidad
8
de la solicitud de apertura a juicio el
incumplimiento con expresar en el contenido del acto de acusacin los requisitos relativos a la
califcacin jurdica, las alegaciones de carcter fctico y los medios de prueba toda vez que, no
ofrecer al imputado la informacin requerida podra colocarle en estado de indefensin ya que se
vera privado de la posibilidad de hacer alegaciones contra lo imputado y de ofrecer sus medios
de prueba con la consecuente vulneracin de su derecho a un debido proceso de ley.
9

7 Se hace excepcin de este requisito de conformidad con el artculo 96 del CPP RD que dispone inter alia que ... La duda sobre
los datos obtenidos no altera el curso del procedimiento y los errores pueden ser corregidos en cualquier oportunidad. A pesar de esta
disposicin, entendemos que la ausencia de datos sobre el imputado en la acusacin tiene el efecto de impedir la notifcacin
de su presentacin y vulnerar el debido proceso de ley tanto del imputado como de la vctima si no puede localizrsele dentro
de los trminos establecidos por la ley. Sobre el particular la jurisprudencia italiana entiende que la ausencia de datos idneos
para la identifcacin del imputado en la solicitud de apertura de juicio paraliza los actos introductorios a la audiencia preliminar
y est afectada de nulidad insubsanable por considerarse la notifcacin como un requisito indispensable del ordenamiento
jurdico. Vase sobre el particular R. Bricchetti y L. Pistorelli, LUdienza Preliminare: Dallavviso di conclusione
delle indagini ai riti alternativi, Milano: Il Sole 24 ORE, S.p.A., 2003, p.28.
8 Esta ha sido la posicin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos as como del Tribunal Supremo de
Puerto Rico a los efectos de que falta el debido proceso de ley al no notifcar de la naturaleza y causa de la acusacin as
como no proveer copia de la misma incluyendo la lista de los testigos que el fscal pretende utilizar. Este incumplimiento con el
debido proceso de ley tiene como resultado la prdida de jurisdiccin del tribunal en el caso concreto. Sobre el particular vase,
Resumil, Mociones Privilegiadas, Cap 22, Tomo 2, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Loc. Cit., 1993.,pp.151-164.
9 Para una discusin ms amplia sobre el estado de indefensin en el proceso penal, vase E. Raful Prez y F. Chamorro Bernal, El
desarrollo del Proceso en Constitucin y Garantas Procesales, PARME, Santo Domingo, 2003. pp. 236-264.

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Uno de los derechos fundamentales reconocidos por el sistema garantista es el derecho a la
defensa. Privar al imputado de una notifcacin adecuada sobre la naturaleza y alcance de los
cargos contenidos en la acusacin as como de los medios de prueba que se utilizarn para
sostenerlos, coloca al imputado en un estado de indefensin, ms an cuando la acusacin
constituye la primera confrontacin formal y manifestacin inequvoca de la intencin del fscal
de procesar. Tanto es as que el propio legislador reconoce expresamente el derecho a la defensa
del imputado en el art. 295 al disponer para la presentacin de una acusacin alternativa o
subsidiaria cuando las circunstancias del hecho permitan califcaciones jurdicas distintas. De este
modo el imputado podr conocer las directrices sobre las cuales se dirigir el eventual juicio oral
y preparar su defensa.
Tomemos como ejemplo el requisito sobre la exposicin del hecho punible en la forma exigida
por la disposicin del artculo 294. ste pone de manifesto la necesidad de expresar con precisin
el contenido de la imputacin y la forma de participacin atribuida al imputado de modo que
ste pueda tener los elementos de juicio necesarios para poder contestarla:
1. Mediante aquellas objeciones que aparecen obvias como sera, a va de ejemplo, la
existencia de causales de extincin de la accin penal;
2. Presentando prueba que pueda derrotar la imputacin como sera, por ejemplo, una
defensa de coartada o la inimputabilidad debida a incapacidad mental.
3. Mediante la oferta de prueba pericial.
Asimismo, la forma ms adecuada de proteger el derecho al debido proceso es poniendo al
imputado en conocimiento de la naturaleza y alcance de la acusacin de modo que el imputado
pueda colaborar con su defensa ya relatando hechos o identifcando prueba documental o
testifcal que pueda contradecir las imputaciones del fscal. Del mismo modo la relacin del
hecho punible y la expresin de la califcacin jurdica segn exigidas permiten al imputado hacer
el anlisis de la sufciencia de la imputacin en relacin con los elementos del tipo sustantivo.
Se apoya ulteriormente esta posicin sobre el alcance de la decisin de modo que el juez de la
instruccin pueda emitir su juicio sobre la sufciencia de la acusacin, viene obligado a escuchar y
aquilatar la posicin de la defensa frente a la acusacin. En este momento se hace preciso volver
a resaltar que la audiencia preliminar es el primer acto judicial en el proceso por lo que la garanta
constitucional a la confrontacin con el acusador se entiende activada desde el momento en que
se solicita la apertura a juicio con la presentacin de la acusacin y su incumplimiento podra
conllevar la nulidad del proceso.
Desde el punto de vista procesal, una lectura conjunta de los artculos 298 y 299 conduce a
concluir que el juez deber tener conocimiento de las alegaciones de las partes con anterioridad
a la celebracin de la audiencia oral. Esta conclusin se deriva del diseo legislativo de los plazos
para la presentacin de las alegaciones y para fjar la celebracin de la audiencia. El artculo 298
sobre la convocatoria a la audiencia preliminar dispone unos trminos para la notifcacin de la
celebracin de la audiencia. De esta normativa procesal podemos analizar la funcin jurisdiccional
de la acusacin a virtud del equilibrio de las garantas que amparan a las partes. Veamos:

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1. De conformidad con el artculo 298, a la presentacin de la acusacin el secretario
deber informar al ministerio pblico que, dentro los cinco das siguientes, debe poner
a disposicin de las partes para su examen los elementos de prueba reunidos en la
investigacin. Este trmino coincide con el plazo fjado por el artculo 299 para que la
defensa conteste la acusacin presentando sus objeciones u oponiendo excepciones,
plantee cuestiones para la preparacin del juicio y ofrezca los medios de pueba necesarios
para resolver las cuestiones propias de la audiencia preliminar. En cuanto se refere a la
vctima, el artculo 296 dispone la obligacin del fscal de notifcarle su intencin de
adherirse a la acusacin o de presentar una propia en un lapso de tres das.
2. Conjuntamente con la notifcacin de la acusacin, segn la disposicin del artculo 298,
se convocar a las partes para la celebracin de la audiencia preliminar que habr de
celebrarse dentro de un plazo no menor de diez das ni mayor de viente.
Si analizamos los trminos dispuestos en los artculos 298 y 299, surge que coinciden en establecer
un plazo de cinco das a partir de la notifcacin de la presentacin de la acusacin, para que:
1. La defensa ejerza su derecho a contestar las alegaciones de la acusacin presumiendo
que en un lapso tan corto pueda analizarlas y hacer oferta de prueba en el caso que as
lo estime necesario.
10

2. El actor civil concrete sus pretensiones, indique la clase y forma de la reparacin que
demanda y liquide el monto de los daos y perjuicios sin perjuicio de ampliar las partidas
y ofrezca la prueba para el juicio conforme a las exigencias sealadas en la acusacin.
11

En el caso en que el querellante presente acusacin, debe hacerlo dentro de los diez das siguientes
a los tres das plazo para notifcar al fscal de su pretensin a tenor con el art. 296. La suma de los
trminos descritos le pone un lapso de trece das para la celebracin de la audiencia preliminar
a partir de la notifcacin que le hace el fscal de que la acusacin ha sido presentada. Aunque
no existe una disposicin expresa al efecto,
12
en el decursar de los plazos sealados, segn vaya
recibiendo las pretensiones de las partes, el juez deber ir examinando las alegaciones y las
ofertas de prueba as como las solicitudes que pueda hacer la defensa conforme a lo dispuesto
en el artculo 299 en preparacin para la celebracin de la audiencia preliminar.
El anlisis de las disposiciones demuestra que las mismas estn fundamentadas sobre el principio
del equilibrio de las garantas sobre el cual descansa el debido proceso de ley. Se destacan
principalmente los principios de igualdad y contradiccin que surgen de inmediato como parte
de la proteccin al derecho a la confrontacin. Ntese que la audiencia preliminar no se realiza
de inmediato pues el debido proceso obliga a ofrecer a las partes, especialmente al imputado, el
tiempo necesario para examinar las imputaciones y poder responder con alegaciones de hecho y
de derecho, con ofrecimiento de los medios de prueba o levantando objeciones susceptibles de
resolverse en la audiencia preliminar. De ah que el artculo 298 establece un trmino mnimo de
diez das desde la convocatoria para la celebracin de la audiencia preliminar.
10 Artculo 299 CPP RD.
12 Por va de ejemplo, el Cdigo Procesal Penal de El Salvador en sus artculos 317 y 318 reglamenta el ofrecimiento de prueba, el
examen y la admisibilidad de la misma por el juez con anterioridad a la celebracin de la audiencia.

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La fjacin de este perodo permite asimismo al juez estudiar las alegaciones y prepararse para
tomar una decisin informada y ponderada sobre las cuestiones que sern objeto de discusin
en la audiencia preliminar.
Del mismo modo se aplica el debido proceso a la vctima en su carcter de parte en el proceso,
la cual debe tomar posiciones sobre la adhesin a la acusacin del fscal o la presentacin de una
querella y la constitucin en parte civil.
Debe recordarse, adems, que el ministerio pblico ha tenido todo el tiempo de la investigacin
para la adquisicin y valoracin de la prueba y ha contado con el auxilio de peritos forenses. A
pesar de que no hay equiparacin real o material entre las facilidades investigativas del Estado y
las que pueda alcanzar el imputado no importa su condicin econmica; a virtud del principio
de igualdad procesal, debe concederse al imputado un tiempo razonable dentro de los trminos
establecidos para obtener un defensor y poder preparar su defensa ante la acusacin. El no
conceder el tiempo razonable y sufciente al imputado pudiera vulnerar su derecho a la defensa
segn consagrado en el artculo 8 (2) (j) de la Constitucin de la Repblica Dominicana. La
expresin de esta diposicin a los efectos de que
Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado ni sin observancia de
los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del
derecho de defensa.
Se hace patente en la etapa intermedia y en la celebracin de la audiencia preliminar cuyo
propsito, como veremos en detalle, es precisamente determinar la existencia de indicios
probables para someter a un imputado a los rigores del juicio oral.
V111.3 La audiencia preliminar
Con la solicitud del fscal de apertura a juicio como acto conclusivo se introduce en el procedimiento
la institucin de la audiencia preliminar como primer acto procesal de naturaleza jurisdiccional.
Por disposicin del artculo 73 del CPP RD, la audiencia se celebrar ante el juez de la instruccin a
quien corresponde dirigirla. Como vimos supra,
13
si el juez que habr de presidirla ha intervenido
con la causa objeto de la audiencia, el mismo podr ser recusado oralmente en la audiencia con
la indicacin de los motivos que la fundamentan y los elementos de prueba pertinentes. De
acuerdo con las formalidades expresadas por el artculo 80 del CPP RD, se dejar constancia de
los motivos de la recusacin en el acta que se levantar de los procedimientos de la audiencia.
13 Vase al respecto nota nmero 1.

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V111.3.1 Naturaleza y propsito de la audiencia preliminar
V111.3.1.1 La audiencia como instrumento garantista
Como hemos venido esbozando, la celebracin de la audiencia preliminar cumple un propsito
de cedazo judicial a las pretensiones de los acusadores, principalmente a las del ministerio pblico.
Aunque bajo el principio de igualdad de las partes en el proceso, el control que ejerce el juez
sobre la acusacin tiene la fnalidad principalsima de garantizar al imputado que no ser sometido
al juicio oral sin indicios probables de responsabilidad penal. Como vimos, en esta fase procesal
la balanza se inclina hacia la proteccin del imputado que ha sido objeto de una investigacin
criminal de modo que pueda presentar su contencin evitando vejmenes procesales y con
la certidumbre de que ser sometido al proceso del juicio slo cuando exista una verdadera
necesidad.
En esta etapa en que, como vimos, la decisin del Estado de acusar es defnitiva pero no es el
fscal quien tiene la autoridad para iniciar la accin penal contra el acusado, sino el juez de la
instruccin. Por tanto, compete a ste tomar una decisin informada sobre la existencia de bases
razonables para sostener la acusacin que, adems, garantice:
Al imputado:
a. La oportunidad de derrotar la acusacin demostrando la inexistencia de responsabi-
lidad por el delito imputado. Es decir, puede demostrar entre varias alternativas que
los hechos no constituyen conducta delictiva, la existencia de una o varias causales
de exencin de responsabilidad y presentar prueba exculpatoria as como aquellas
objeciones que impidan la celebracin del proceso o su desarrollo.
b. La proteccin de su dignidad y honra contra ataques abusivos por parte del Estado as
con la exposicin ante los medios de comunicacin en audiencias pblicas.
c. La razonabilidad de las pretensiones del querellante.
A los ciudadanos que colaboran en el proceso como testigos o de alguna otra forma que sern
objeto de un trato digno evitando que se disponga de su tiempo innecesariamente.
A la administracin pblica como medida de economa procesal que no se llevarn procedimientos
frvolos de modo que se impida el gasto pblico innecesario as como de medio para dar paso a
la actuacin de los procedimientos alternativos.
A la vctima el derecho a intervenir y ser escuchada en el proceso penal
Por estas razones la audiencia preliminar no puede verse como un mero formalismo procedimental
en el cual el juez se convierta en un mero facilitador de los acusadores para la instancia de la
accin penal. La audiencia preliminar cumple una funcin de importancia para la garanta del
debido proceso de ley de todas las partes en la relacin procesal penal

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V111.3.1.2 Propsito formal: La sencillez de la audiencia preliminar
Si bien la audiencia preliminar es un acto judicial trascendental para el xito del proceso penal,
no constituye un juicio oral ni lo sustituye. Se trata esta institucin jurdica de un juicio a la
acusacin y no contra el imputado. Desde el punto de vista genrico se trata de un juicio sobre
la admisibilidad de las pruebas y la consecuente sufciencia de la acusacin, y especfcamente
de determinar la validez de las alegaciones que impidan la celebracin del juicio oral,
particularmente de aquellas de naturaleza jurdica.
Expresamente establece el art. 300 que no se resolvern en la audiencia cuestiones que son
propias del juicio. Por tanto, el juez no hace una determinacin en los mritos del caso sobre la
culpabilidad del acusado sino despeja el camino para evitar la celebracin del juicio cuando la
acusacin sea injustifcada, no descanse sobre fundamentos vlidos, existan causas que impidan el
proceso o se presenten solicitudes de medidas de desjudicializacin para celebrar procedimientos
alternos de resolucin.
14

En otras palabras, se destacar la viabilidad de la prueba acusatoria en confrontacin con los
reclamos del imputado. De ah que en el artculo 300 el propio cdigo defna los procedimientos
de la audiencia en un mbito de sencillez cuando le hace extensivas las reglas procedimentales
del juicio. Se trata, pues, de una oportunidad que se ofrece al imputado para que, a base de un
juicio de probabilidades de xito, pueda impugnar la acusacin previo a la celebracin del juicio
oral en una vista que evita que, sin ser odo, se ordene su enjuiciamiento.
V111.3.1.3 Carcter obligatorio de la audiencia preliminar
La forma, contenido y desarrollo de la audiencia preliminar vara segn las jurisdicciones que
adoptan el sistema procesal acusatorio. En aquellas que adoptan el modelo adversativo, como es
el caso de Puerto Rico, la celebracin de la audiencia (vista preliminar) en primera instancia es
optativa del imputado quien puede renunciar a la misma personalmente, por escrito o por mera
incomparecencia.
15
La renuncia tiene como efecto jurdico la determinacin de causa probable
para acusar con la autorizacin del juez para proceder a la presentacin de la acusacin y
celebracin del juicio presumiendo la aceptacin de la acusacin por parte del imputado. Ello no
constituye, sin embargo, una presuncin juris et de jure de renuncia pues, en nombre del debido
proceso de ley, se puede demostrar mediante los recursos procesales disponibles, la justa causa
impediente de la comparecencia y obligar al juez a celebrar la audiencia.
El cdigo procesal penal italiano contempla la instancia del proceso penal sin la celebracin de la
audiencia preliminar previa renuncia explcita del imputado con solicitud de celebracin inmediata
del juicio oral mediante una declaracin personal o por medio de su representacin legal,
presentada en la secretara del tribunal. El imputado que opte por la renuncia deber notifcarla
14 Es interesante a estos efectos la defnicin que de la audiencia hace el cdigo procesal ecuatoriano al describir a la audiencia
preliminar en su artculo 228 como una diseada para permitir a las partes presentar sus alegaciones con respecto a la existencia
de requisitos de procedibilidad o de cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar
la validez del proceso.
15 Vase O. E. Resumil, Prctica Jurdica de Puerto Rico, Derecho Procesal Penal, Tomo 1,Cap.15, La Vista Preliminar,
Lexis-Nexis, 1990, suplementada.

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a la vctima y al Ministerio Pblico
16
. De otra parte contempla la celebracin de la audiencia
preliminar en ausencia del imputado cuando se ausenta o no comparece voluntariamente. En
estos casos se declara el estado de rebelda.
17

En ambas jurisdicciones la vista que se celebra en ausencia est permeada por las garantas
constitucionales de debido proceso en cuanto se garantiza al imputado que estar representado
por un abogado quien velar porque los procedimientos se lleven a cabo conforme al respeto
de los derechos constitucionales que le asisten al imputado. Corresponde asimismo al juez de la
instruccin o de la audiencia preliminar la obligacin de velar por el respeto de las garantas.
La legislacin dominicana no contempla el acto de renuncia por parte del imputado ni la
celebracin de la vista en rebelda. Del examen del artculo 300 del CPP RD surge que, al igual
que en la mayora de las jurisdicciones latinoamericanas,
18
la celebracin de la audiencia preliminar
es obligatoria. Este carcter compulsorio se confrma con la disposicin del artculo 101 del
CPP RD en cuanto distingue de los efectos de la rebelda del imputado sobre la continuacin
de los procedimientos en la fase preparatoria y en la intermedia. De conformidad con este
artculo, declarada la rebelda, el procedimiento preparatorio puede continuar en su ausencia
hasta presentarse la acusacin. Una vez presentada, no podr celebrarse la audiencia preliminar
en ausencia del imputado.
Esta expresin legislativa denota la importancia de la audiencia preliminar como determinante
del desarrollo del proceso y, naturalmente, de la instancia de la accin penal. Releva una vez ms
la naturaleza garantista de la institucin procesal como la primera ocasin en que se garantiza el
derecho a la confrontacin con el consustancial derecho a estar presente. Bien hubiera podido
el legislador dominicano adoptar una posicin como la puertorriquea y la italiana
19
en las que
se procede a la autorizacin judicial a la apertura a juicio y su celebracin en previsin de los
derechos de la sociedad a que se proceda al rpido enjuiciamiento del imputado y de la vctima a
ser reivindicada.
20
Nos preguntamos si el alcance del reconocimiento por el derecho dominicano
16 Artculo 419 (5) del Cdigo de Procedimiento Penal.
17 Arts. 419 y 420 quater del Cdigo de Procedimiento Penal.
18 Vase en: Chile, art. 269; Venezuela, art.332; Costa Rica, art. 318, El Salvador, art.319. A diferencia del Cdigo Procesal Penal
dominicano, las disposiciones citadas no hacen alusin a la presencia obligatoria del imputado. S sealan que en ausencia del
fscal y el defensor, stos sern sustituidos lo que lleva a concluir que podra celebrarse sin la presencia del imputado. El art 300
CPP RD por su parte dispone para una celebracin posterior.
Por su parte el Cdigo de Procedimiento Criminal italiano, mediante enmiendas posteriores a la publicacin y con base en la
experiencia prctica de once aos, introdujo en los artculos 420 (bis,ter,quater y quinquies) procedimientos para la investigacin
de la ausencia del imputado y las razones para la misma, la declaracin de contumacia y la celebracin de la audiencia preliminar
en ausencia del imputado con la garanta de la representacin legal.
Esta solucin fue adoptada en 1987 por la jurisprudencia puertorriquea en el caso de la incomparecencia injustifcada del
imputado a la celebracin de una segunda vista dispuesta por legislacin para que el fscal pueda presentar ante un nuevo juez
la prueba para obtener la autorizacin judicial que ste entiende procedente en una vista independiente que no constituye
un recurso de revisin. En Pueblo v. Mndez Prez, 120 D.P.R. 137, el Tribunal Supremo de Puerto Rico resolvi que la garanta
constitucional al debido proceso de ley exige la celebracin en ausencia de la vista preliminar en alzada cuando previamente
han sido rechazadas las pretensiones del fscal por la autoridad judicial.
19 La experiencia italiana merece atencin en cuanto a los efectos de la rebelda se refere. Esta alternativa de celebracin en
ausencia se hace formar parte del esquema procesal mediante una enmienda al ordenamiento en el ao 1999 en previsin de la
impunidad resultante de la suspensin del proceso hasta tanto el imputado contumaz compareciera. Las disposiciones relativas
a la prescripcin del delito o de la pena permitan que el imputado se ausentase fraudulentamente para evitar ser procesado.
Vase sobre el particular www.impegnoperlalegalita.it/be.htm
20 En este caso se alude a la legislacin italiana que reconoce a la vctima como parte en el proceso con derecho a intervenir como
querellante. En Puerto Rico la vctima no se considera parte interviniente en el proceso adjudicativo pero tiene derecho a ser
oda y considerada su posicin en la toma de decisiones por parte del Estado sobre la instancia de la accin penal.

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de la vctima interviniente como parte en el proceso en igualdad de condiciones, le permitira
reclamar su derecho a ser oda solicitando la celebracin de la audiencia preliminar
21
en ausencia
injustifcada del imputado, o cuando se posponga a causa de tcticas dilatorias por parte de ste,
como propedutica a la apertura del proceso.
V111.3.1.4 Naturaleza pblica de la audiencia preliminar
El artculo 298 del CPP como expresin legislativa de los postulados que inspiraron la Reforma
Procesal Penal, defne a la audiencia preliminar como un acto procesal oral y pblico. Aunque
no defne el alcance de la publicidad, la expresin en el artculo 300 sobre el desarrollo de la
audiencia a que en cuanto sean aplicables rigen las reglas del juicio, adaptadas a la sencillez de la
audiencia preliminar, nos lleva mirar a la extensin de las disposiciones que proveen las reglas
para la publicidad del juicio como aplicables a la institucin que se comenta, particularmente
a la aplicacin de las disposiciones de los artculos 308 y 309 del CPP que abren al pblico las
sesiones de tribunal y permiten la participacin de los medios de comunicacin con la utilizacin
de equipos tcnicos de grabacin. En ambas situaciones, dentro de los lmites legislativos, el alcance
de la publicidad ser determinado por el tribunal en su calidad de regulador de la solemnidad
del proceso.
V111.3.1.5 Base constitucional del requisito de publicidad
El articulo 8 (2) literal j de la Constitucin de la Repblica Dominicana dispone inter alia que:
. . . Las audiencias sern pblicas, con las excepciones que establezca la ley, en los casos que la
publicidad resulte perjudicial al orden pblico o las buenas costumbres.
Aunque algunos comentaristas entienden que la garanta de publicidad aplica tan slo al acto del
juicio
22
, su aplicabilidad a travs del debido proceso de ley en la expresin legislativa del artculo
298, le ofrece a las partes esta proteccin constitucional. Adems, bien podra interpretarse la
utilizacin del vocablo audiencia como utilizado por el constituyente para comprender toda
vista de naturaleza judicial que, como la audiencia preliminar tiene el propsito de adjudicar
la sufciencia de las pretensiones acusatorias para determinar la seriedad de las mismas y la
procedencia de la instancia de la accin penal.
V111.3.1.6 Alcance de la publicidad del proceso
La garanta de publicidad se cristaliza en dos vertientes:
1. En sentido estricto, como contraria a la secretividad de las pruebas ofreciendo al imputado
la oportunidad de conocer el desarrollo y resultado de la investigacin criminal desde
21 En el Breve Esbozo Histrico de la Legislacin Procesal Penal en la Repblica Dominicana que antecede a la edicin del Cdigo
Procesal publicado por la FINJUS en 2003, p. 33, se plantean como dos presupuestos bsicos (1) la oncretizacin de los
principios constitucionales que rigen el procedimiento y (2) los derechos fundamentales de las vctimas y la participacin activa
de los operadores del sistema judicial, la ciudadana y los poderes pblicos.
22 Olivo Rodrguez Huertas y Fernando Campo Antoanzas escriben en su ensayo Manifestaciones concretas de garantas del
Proceso II, en Constitucin y Garantas Procesales: Manual Prctico para el Ejercicio de la Defensa, loc.
cit, p. 362 que . . . La publicidad no es aplicable a todo el proceso, a todas sus fases, sino tan slo al acto del juicio oral, en que su falta
est sancionada con la nulidad del juicio.

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etapas procesales tempranas de modo que pueda ir preparando su defensa y hacer
efectivo su derecho a la contradiccin.
2. En sentido amplio, garantiza la claridad y justicia que permea al sistema a travs de
la apertura de los procesos en contraposicin con la absoluta secretividad de los
procedimientos de investigacin hasta la adjudicacin fnal de la responsabilidad en el
juicio
23
.
El cumplimiento del principio fundamental que permea el derecho al juicio pblico en funcin
de la transparencia procesal como pilar del sistema garantista no constituye de por s una
obligacin absoluta de abrir los procedimientos a la publicidad. As se reconoci como cuestin
de derecho:
1. Por el constituyente al establecer sus lmites en la preservacin del orden pblico y las
buenas costumbres; y
2. Por el legislador ordinario al permitir que a peticin de parte o motu proprio, el tribunal
decida mediante resolucin motivada que se realice total o parcialmente a puertas
cerradas cuando:
3. Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los
intervinientes;
4. Peligre un secreto ofcial autorizado por ley, o un secreto particular, comercial o industrial,
cuya revelacin indebida resulte punible.
24

5. Restringiendo por disposicin del artculo 310 del CPP RD el acceso de menores de
doce aos que no estn acompaados por un mayor de edad responsable, militares o
policas uniformados a menos que cumplan funciones de vigilancia o custodia o personas
que porten distintivos gremiales o polticos.
6. Restringiendo mediante facultad del juez de la instruccin el nmero de personas a ser
admitidas en atencin a las condiciones de espacio y el mantenimiento del orden.
Asimismo se condiciona la publicidad y se limita el acceso a los medios de comunicacin a
discrecin del tribunal, que tiene la facultad de prohibir mediante auto debidamente fundamentado
a reproducir mediante medios electrnicos cuando ocurran las circunstancias arriba sealadas o
se limite el derecho del imputado o la vctima a un juicio imparcial y justo
25
.
23 O. E. Resumil, Proceso Penal Garantista: Modelo Adversativo, Sistema Acusatorio Angloamericano y Debido Proceso de Ley,
www.centrointeramericano.org, 2002.

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V111.3.1.7 Obligaciones del juez de la instruccin
Ntese que las limitaciones jurisdiccionales que se imponen a la publicidad del proceso radican
en la proteccin de los derechos humanos reconocidos por los pactos internacionales y aquellos
constitucionales a la intimidad, dignidad, integridad personal, a la proteccin de ataques contra la
honra y reputacin de las personas intervinientes. Estos derechos se confrontan con el derecho
a la libertad de informacin que poseen los medios por lo que el juez de la instruccin al hacer
su decisin de limitar la publicidad en la audiencia deber actuar como juez de control de las
garantas y estar vigilante a la proteccin de los derechos en conficto. Ello requiere de ste una
actitud vigilante y del mantenimiento de la imagen de imparcialidad que su cargo requiere.

Debe actuar, por tanto, en una funcin dual como gerente de la audiencia y como garante de
los derechos de las partes. En el primer caso manteniendo la solemnidad que el procedimiento
judicial merece ejerciendo control y orden en la sala poniendo atencin a cualquier manifestacin
de conducta que pueda alterarlo. Por ejemplo, siguiendo el patrn diseado por el legislador, no
deber permitir que tengan acceso al saln de audiencias familiares, amigos o seguidores de la
vctima o de los medios de comunicacin que porten distintivos de apoyo a stos y manifesten
su furor contra el imputado aun en forma silenciosa o actitud pasiva.
El juez debe recordar que en una sesin pblica estar en la mira de la ciudadana y podr ser
objeto de crticas por los medios de comunicacin por lo que, deber conocer los pormenores
del caso, tomando en consideracin las alegaciones que hayan presentado las partes y motivar su
decisin de acuerdo a los hechos y al derecho aplicable. Toda posicin tomada o actitud ejercida
ser objeto de escrutinio de la imagen de la justicia por l representada.
En cuanto a permitir el uso de equipos tcnicos de grabacin por parte de los medios de
comunicacin, el juez deber aquilatar la razonabilidad de esta intervencin en la audiencia
preliminar, tomando en consideracin el efecto que puede tener sobre los derechos de las
partes y la eventual celebracin del juicio oral. Entendemos que la aplicacin de la reglamentacin
existente para el juicio debe limitarse en consideracin al objeto de discusin en la audiencia
preliminar. La propia naturaleza de los procedimientos que se llevan a cabo en su funcin de
depuracin de controversias jurdicas y de la admisibilidad de las pruebas ofrecidas debe ser objeto
de anlisis en contraposicin con el inters de los medios en el procedimiento y el conocimiento
que tenga el periodista sobre la funcin de la audiencia. Debe recordarse que la informacin
que se transmita a travs de los medios est sujeta a la interpretacin del comunicador. Una
interpretacin equivocada puede vulnerar la integridad del ordenamiento jurdico y su fnalidad.
V111.4 Actos introductorios
V111.4.1 Obligacin de notifcacin y convocatoria

Como vimos, cuando el fscal decide presentar la acusacin deber notifcar al querellante, a la
vctima que haya solicitado ser informada de los procedimientos y al actor civil de modo que
manifesten sus pretensiones.
26
Una vez presentada, es deber del secretario notifcar a las partes
26 Artculos 296 y 297 del CPP RD.

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e informar al ministerio pblico de su obligacin de poner a disposicin para examen por las
partes los elementos de prueba reunidos durante la investigacin. La notifcacin conlleva el aviso
referente al trmino de tiempo del cual dispone para el examen coincidiendo con el plazo de
cinco das prescrito por el art. 299 del CPP RD para presentar la contestacin de la defensa.
Adems de la notifcacin reseada, en el mismo acto se convoca a las partes a la celebracin de
la audiencia preliminar.
V111.4.2 Fijacin de los trminos para la celebracin de la
audiencia

El artculo 298 contiene unos trminos directivos para la celebracin disponiendo un plazo no
menor de diez das ni mayor de veinte que debe entenderse comienzan a contar a partir del
recibo de la notifcacin. Aunque no aparece una disposicin expresa a ese efecto, la lgica
jurdica conduce a la inferencia de que la convocatoria deber tener una fecha cierta por lo que
debern tomarse en consideracin para su fjacin los siguientes factores:
1. Un perodo razonable para el diligenciamiento de la notifcacin.
2. El tiempo necesario para que el imputado pueda procurarse un defensor de su eleccin
y consultarlo.
3. En el caso que lo tenga o se le provea un defensor pblico, ofrecerle la oportunidad para
examinar la acusacin y la oferta de pruebas del fscal.
Los ltimos dos factores son de consideracin compulsoria toda vez que se referen al derecho
constitucional a la asistencia tcnica que ampara al acusado segn plasmado, inter alia, en el
artculo 111 del CPP RD, en el pronunciamiento a los efectos de que El imputado tiene el
derecho irrenunciable a hacerse defender desde el primer acto del procedimiento por un
abogado de su eleccin y a que si no lo hace se designe de ofcio un defensor pblico.
Con la advertencia en su oracin fnal a los efectos de que la inobservancia de esta norma
produce la nulidad del procedimiento.
Ya que la audiencia preliminar tiene, entre otros, el propsito de que el juez determine la
admisibilidad de las pruebas que se habrn de debatir en el juicio oral, la fjacin de la fecha de
celebracin debe hacerse en respeto al derecho a la defensa y a la contradiccin no slo para
fnes de la audiencia preliminar sino en consideracin de su proteccin en el juicio.
Como correctamente seala Vecchionacce,
27
este contradictorio tiene como propsito dentro de
la fase intermedia, el examen y enjuiciamiento del resultado de la investigacin manifestada como
colofn en la acusacin y, junto con esto, establecer si es procedente la apertura del juicio oral.
27 Oferta de Pruebas, Cuartas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Central de Venezuela, 2001, pp.133-162.

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V111.4.3 Alcance constitucional de los trminos y el rol del
juez de la instruccin
La labor del juez de la instruccin en esta etapa es observar los procedimientos dispuestos por
el legislador para garantizar la imparcialidad del juicio aquilatando las alegaciones no slo de las
partes acusadoras sino tambin las del imputado. La mejor forma de hacerlo para el juez de la
instruccin es garantizando que la facultad de oposicin que la ley le concede al imputado sea en
el ejercicio pleno de su derecho a la defensa. Como vimos, esta consideracin debe ser tomada
al determinarse la fecha de celebracin de la audiencia preliminar. A virtud de las protecciones
constitucionales hasta ahora discutidas y de acuerdo a la complejidad de las alegaciones y los
medios de prueba que se ofrezcan, los trminos para fjacin de la audiencia deben considerarse
directivos ya que tanto las partes como el juez deben contar con un tiempo razonable para
estudiar las alegaciones y para preparar sus alegatos. El hecho de que la normativa dispuesta en el
artculo 301 sobre la resolucin en la audiencia preliminar sea a los efectos de que el juez resuelva
inmediatamente todas las cuestiones planteadas no signifca que la decisin de
ordenar o no la apertura a juicio sea impetuosa o intempestiva. Por el contrario, la decisin del
juez de la instruccin como juez de control de las garantas en esta fase procesal es clave para
la celebracin de un juicio justo. La proteccin del derecho a la confrontacin requiere de un
escrutinio judicial razonado de los fundamentos que sustentan las pretensiones de las partes.
V111.4.4 Efectos procesales de defectos en el procedimiento
de notifcacin
La notifcacin se convierte en un instrumento de debido proceso de ley segn viramos supra,
a la seccin 1.3.1, toda vez que marca el inicio de los trminos, al parecer perentorios, de la
celebracin de la audiencia preliminar segn lo dispuesto por el artculo 298. A la luz de los
derechos constitucionales de las partes, un examen de los artculos 293 a 299 lleva a concluir
que la notifcacin es un acto procesal trascendental en la proteccin del debido proceso de ley,
particularmente en el ejercicio del derecho a la defensa del imputado. No obstante, el legislador
no impuso sobre el ministerio pblico la obligacin de notifcarle directamente, sino que delega
al secretario del tribunal la obligacin de notifcar a las partes de la presentacin la acusacin
a la vez que informa al ministerio pblico que debe poner a disposicin de las partes para su
examen los elementos de prueba en un plazo de cinco das. De la lectura del artculo no surge
si la obligacin es de mantener las pruebas disponibles durante cinco das o si puede ponerlas en
cualquier momento dentro de los cinco das siguientes a recibir el aviso. Con base en el principio
de lealtad procesal, debemos entender que la voluntad legislativa responde a la primera opcin.
Es por tanto una obligacin jurdica del ministerio pblico velar porque no se dilate el ejercicio
del derecho del imputado a la defensa y a la contradiccin conforme lo dispone el artculo 8 (2)
literal j de la Constitucin de la Repblica al declarar:
Nadie podr ser juzgado sin haber sido odo o debidamente citado ni sin observancia de
los procedimientos que establezca la ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del
derecho a la defensa.

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La dilacin por parte del fscal en poner las pruebas a disposicin del imputado podra colocarlo
en estado de indefensin a la vez que podra vulnerar el principio de lealtad procesal. Tomemos
por ejemplo el caso en que el fscal ponga las pruebas a disposicin del imputado al quinto da
de la notifcacin. Ello no dejara tiempo til al imputado para poder preparar su estrategia de
defensa dentro de los trminos prescritos.
El cmputo de los trminos dispuestos por los artculos que se comentan plantea cuestiones
relativas a la proteccin de los derechos de las partes, particularmente del imputado quien
debe examinar los elementos de prueba que acompaan la acusacin y la solicitud de apertura
a juicio que, como vimos, es un requisito de la acusacin. Es precisamente del examen de stas
que surgirn las objeciones que pueda tener y que habr de contestar el imputado. En respeto
a su derecho a la defensa y a la contradiccin, el trmino deber considerarse que comienza a
decursar a partir del cumplimiento del fscal con su deber de poner las pruebas a disposicin de
las partes, trmino que coincide con el fjado para presentar la posicin de la defensa contra la
solicitud de apertura a juicio.
El incumplimiento con los procedimientos formales de notifcacin y convocatoria podran afectar
el desarrollo del proceso. Este procedimiento y convocatoria debe ajustarse no slo a los trminos
legales sino a los elementos del debido proceso de ley contenidos en el artculo 8 2 literal j de la
Constitucin que expresamente alude a que Nadie podr ser juzgado sin haber sido
... debidamente citado. Como elemento constitutivo del debido proceso de ley, la frase
debidamente citado no solamente alude al cumplimiento estrictamente formal con los trminos
de ley sino a ofrecer al imputado la oportunidad de ser odo y poder preparar su defensa. El
procedimiento dispuesto para la notifcacin del imputado contrasta con el diseado para el
querellante en el artculo 296. A ste se le notifca por el ministerio mblico ofrecindosele un
trmino de tres das para decidir adherirse a la acusacin, a partir de los cuales tendr otros diez
das para presentar ante el juez de la instruccin una acusacin independiente. Esta disparidad da
lugar a cuestionar a la luz del principio de igualdad procesal la oportunidad que tiene la defensa
para buscar prueba contradictoria frente al derecho de la vctima que, sin duda, se benefcia
del producto de la investigacin de fscal. De ah que, en ausencia de legislacin expresa sobre
trminos para el diligenciamiento de la notifcacin, se deba tomar en consideracin para la
fjacin de la convocatoria no tan slo el cumplimiento literal con los plazos sino el tiempo real
que, a la luz del caso concreto, haya tenido el imputado para examinar los elementos de prueba
junto con su defensor.

Se debe por tanto ofrecer, primordialmente al imputado, el tiempo necesario para que pueda
ejercer, en forma adecuada, su derecho a defenderse obteniendo aquella prueba que pueda
derrotar la probabilidad de ser procesado. Surge como corolario que los trminos establecidos
de por los menos diez das y no ms de veinte para la celebracin de la audiencia preliminar
deben ser contados a partir del diligenciamiento efectivo de la notifcacin y en consideracin de
circunstancias tales como:
1. El momento real en que el ministerio pblico ha puesto a disposicin las pruebas para
examen.
2. La complejidad de los hechos punibles.

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3. Si hay pluralidad de imputados.
4. La situacin jurdica del imputado, es decir, si est en libertad o en detencin preventiva.
5. Si han sido debidamente notifcadas las partes.
6. Si ya ha haba participado el imputado en algn acto de la investigacin preparatoria.
V111.4.5 Obligaciones del ministerio pblico
Del anlisis precedente surge la obligacin del ministerio pblico de ser diligente en el cumplimiento
con los requisitos legales de notifcacin debida y disposicin de los elementos de prueba. Debe
tener en mente que, en virtud de la obligacin de lealtad procesal debe velar por los intereses y
derechos de las partes, particularmente aquellos que se garantizan al imputado.
V111.4.6 Derechos del imputado: la respuesta a la acusacin
Con la presentacin de la acusacin y la solicitud de apertura a juicio se concreta la posicin
inequvoca del Estado de instar la accin penal. Como hemos discutido, este acto procesal obliga
a la celebracin de la audiencia preliminar poniendo en marcha la verdadera relacin procesal
contradictoria. La audiencia preliminar tiene como objetivos procesales generales la determinacin
judicial sobre la admisibilidad de las pruebas y la sufciencia de la acusacin. Para ello tendr el
juez de la instruccin que determinar la validez de las alegaciones de los acusadores tomando
en consideracin las objeciones que tenga el imputado en garanta de su derecho constitucional
a ser odo conforme a la disposicin del Artculo 8 2 literal j de la Constitucin de la Repblica
Dominicana.
A esos efectos el artculo 299 ofrece al imputado la facultad de contestar a las alegaciones de
la acusacin dirigiendo al juez sus consideraciones sobre lo alegado en el acto de acusacin.
Los planteamientos deben ser aquellos propios de la audiencia
28
dirigidos de forma tal que los
fundamentos que sostienen las objeciones y solicitudes aparezcan claros de su faz de modo que
permitan al juez resolverlos a tono con los propsitos de la audiencia preliminar.
A tenor con el artculo que se comenta, el legislador, en proteccin del derecho del imputado
a un debido proceso de ley en sus tres elementos (notifcacin debida, oportunidad de ser
odo y derecho a la defensa) facult al imputado para presentar ante el juez su posicin sobre
las alegaciones de la acusacin. El artculo ilustra varias situaciones que permiten al imputado
manifestarse en el acta de contestacin. Utilizamos expresamente el verbo ilustrar ya que la
situacin provista por el numeral 8 abre las puertas a que el imputado pueda plantear cuestiones
adicionales a las enumeradas que permitan una mejor preparacin del juicio.
Las posiciones que podr adoptar el imputado para responder a la acusacin pueden clasifcarse
como:
28 Deben tomarse como norte los propsitos de la audiencia preliminar y no convertirla en un mini-juicio. A estos efectos el
legislador hizo clara expresin en el artculo 300 del CPP RD a los efectos de que el juez debe estar vigilante a que no se
pretenda resolver cuestiones propias del juicio.

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1. Solicitudes relativas a la determinacin de la condicin jurdica del imputado durante el
proceso.
2. Solicitud para la aplicacin de procedimientos alternativos.
3. Solicitud para que se dicte acto de no ha lugar a la apertura a juicio.
4. Objeciones y planteamientos contra la acusacin.
5. Oferta de pruebas.
La facultad provista al imputado por este artculo para enfrentar la acusacin tiene como propsito,
como seala Vecchionacce
29
,
Depurar el camino para que la audiencia preliminar se realice sin contratiempos y queden
preparadas las condiciones ms apropiadas para que el juez de la instruccin
30
tome la decisin
que corresponda.
V111.4.6.1 Solicitudes relativas a la condicin jurdica del imputado
durante el proceso
Al exponer su posicin frente a la acusacin, el imputado podr solicitar al juez de la instruccin
una revisin de su condicin procesal de conformidad con lo expresado en el numeral 5 del
artculo 299. Esta revisin consiste en el cese o modifcacin de la medida cautelar ya impuesta
y se permite en la audiencia preliminar de conformidad con las disposiciones del artculo 238
segn el cual
Salvo lo dispuesto especialmente para la prisin preventiva el juez, en cualquier estado del
procedimiento, a solicitud de parte o de ofcio en benefcio del imputado, revisa, sustituye,
modifca o hace cesar las medidas de coercin por resolucin motivada, cuando as lo justifque
la variacin de condiciones que en su momento la justifcaron.
Asimismo el artculo 240 provee para la revisin de la detencin preventiva a peticin del
imputado en cualquier momento del proceso. De surgir las condiciones previstas por
el artculo 241 que expresa las situaciones en que se declarar el cese de la prisin preventiva, el
imputado podr utilizar la audiencia preliminar como un mecanismo procesal para cuestionar la
legalidad de su detencin.
Ahora bien, en ambas ocasiones debe observarse la normativa procedimental aplicable respecto
a los plazos de celebracin dependiendo de la naturaleza de la medida de coercin previamente
impuesta al imputado. De tratarse de una medida de coercin que no implique la prisin preventiva,
el lenguaje del artculo 238 sugiere que la decisin judicial sobre la solicitud podr esperar a la
celebracin de la audiencia preliminar. Dispone el prrafo segundo de dicho artculo que
29 Op.cit., pg. 141
30 Nos hemos tomado la libertad de sustituir el trmino juez de control utilizado en el texto original conel que se denomina al
juez de la audiencia preliminar a tenor con el ordenamiento procesal venezolano.

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... previo a la adopcin de la resolucin, el secretario notifca la solicitud o decisin de revisar
la medida todas las partes intervinientes para que formulen sus observaciones en el trmino
de cuarenta y ocho horas, transcurrido el cual el juez decide.
En este caso, tratndose de un imputado que goza de libertad provisional, correspondera
resolver la solicitud como parte de las cuestiones que son objeto de resolucin en la audiencia
preliminar.
En lo que se refere al requisito de notifcacin a las partes con derecho a objetar, entindase
adems del ministerio pblico, a la vctima interviniente y el querellante, como medida de
economa procesal, bien podr el secretario, previa consulta con el juez, notifcarles al recibo de
la solicitud de modifcacin.
En el caso de que la solicitud relativa a la condicin procesal del imputado se refera al cese de
la prisin preventiva, si bien es cierto que puede solicitarse como parte de la contestacin del
imputado a la acusacin y en previsin de la celebracin de la audiencia preliminar, debido a lo
perentorio del trmino para resolverla, de acuerdo con la disposicin del artculo 239 debera
celebrarse la vista en un trmino de 48 horas contadas a la presentacin de la solicitud. En este
caso no podra esperarse a la celebracin de la audiencia preliminar que, como vimos, debe
realizarse en un trmino no menor de diez das.
V111.4.6.2 Solicitud para la aplicacin de un procedimiento
alternativo
En evidente aplicacin del principio de oportunidad, de acuerdo con los numerales 3 y 6 del
artculo 299, el imputado podr solicitar la suspensin condicional del procedimiento o la
aplicacin del procedimiento abreviado.
En el primer caso y de conformidad con la disposicin del artculo 40 del CPP RD, se podr pedir
por el imputado la suspensin condicional del procedimiento en cualquier momento previo a
que se ordene la apertura del proceso. De solicitar la aplicacin de esta medida como parte de
su contestacin a la acusacin, el imputado deber cumplir con los requisitos de dicho artculo,
a saber:
1. Admitir los hechos imputados.
2. Haber reparado los daos causados en ocasin de la infraccin.
3. Haber frmado un acuerdo con la vctima o prestado garanta sufciente para cumplir con
esa obligacin.
En el caso de que el imputado en su contestacin presente una solicitud para la aplicacin del
procedimiento abreviado, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 366 la misma slo
podr ser resuelta por el juez de la instruccin si se basara en un acuerdo pleno ya que en el caso
de acuerdos parciales, la disposicin establece que la resolucin es de competencia exclusiva del
juez del juicio. En conjuncin con lo dispuesto por el artculo 73, la lectura de ambos artculos

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declara como competencia funcional del juez de la instruccin en relacin con este procedimiento
la de dictar sentencia conforme a las reglas del procedimiento abreviado.
Aunque la solicitud de la aplicacin del procedimiento abreviado proviene del imputado, de
modo que se cumpla con el principio de economa procesal, en cumplimiento con los requisitos
impuestos por el artculo 363 deber acompaar con su solicitud alegaciones que sostengan las
condiciones previstas, a saber
1. Admitir el hecho atribuido;
2. Que el mismo conlleva una pena mxima igual o inferior a cinco aos de pena privativa
de libertad o una sancin no privativa de libertad;
3. Presentar un acuerdo sobre el monto y tipo de pena as como sobre los intereses
civiles;
4. Presentar un escrito bajo la frma del defensor donde se acredite que el imputado
ha prestado su consentimiento voluntario e inteligente sobre todos los puntos del
acuerdo.
La reglamentacin procesal de los artculos 301
31
y 364 vislumbra que la audiencia a que se
refere, por su estructura procesal, puede muy bien ser la audiencia preliminar. De ah que no
slo deba mirarse a la conveniencia de ofrecer con la solicitud los fundamentos que la sostienen
de modo que el juez pueda evaluar los fundamentos en que se apoya para luego escuchar las
pretensiones de las partes que, de acuerdo con sus derechos debern ser notifcados de la
solicitud del imputado.
VII1.4.6.3 Solicitud para que se dicte auto de no ha lugar a la aper-
tura a juicio
Con base en las objeciones y planteamientos que contra la acusacin tenga el imputado, ste
podr solicitar al juez que dicte un auto de no ha lugar a la apertura a juicio. Las objeciones
conducentes a fundamentar esta solicitud surgen del artculo 304 que enumera las siguientes
causas que darn lugar a una resolucin al efecto:

1. El hecho no se realiz o no fue cometido por el imputado, causal que da pie a la
presentacin de defensas;
2. Extincin de la accin penal fundamentada en las excepciones cubiertas por el artculo
54 del CPP RD discutidas infra a la seccin 1.5.8.4;
1. El hecho no constituye un tipo penal;
2. Concurre un hecho justifcativo o la persona no puede ser considerada penalmente
responsable;
31 El artculo 301 relativo a la resolucin del juez de la instruccin en la audiencia preliminar contempla una resolucin conforme
al procedimiento abreviado, lgicamente, en cumplimiento de la normativa de competencia que slo le permite actuaren casos
de acuerdo pleno.

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3. Los elementos de prueba resultan insufcientes para fundamentar al acusacin y no exista
razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.
V111.4.6.4 Objeciones y planteamientos contra la acusacin
Como vimos, el imputado tiene derecho a presentar cualquier objecin o planteamiento contra
la acusacin as como relativo a cualquier otra cuestin que permita una mejor preparacin para
el juicio. En consideracin al debido proceso de las partes y al principio de la consecucin de
la verdad material a travs del proceso penal, se hace indispensable escuchar las objeciones y
planteamientos de la defensa con respecto a las alegaciones de las partes acusadoras. Asimismo
se hace indispensable desde el punto de vista de la determinacin del juez de la instruccin
que ste pueda tener una visin completa de los hechos y las causas legales que impidan el
procesamiento del imputado. Precisamente es ste uno de los fundamentos sobre los cuales
descansa la estructura del sistema acusatorio en lo que respecta al rol del juez: decidir a la luz de
la prueba que presenten las partes (Iuxta Alegata et Probata).
Entre las objeciones provistas por el artculo 299 se mencionan las siguientes:
1. La objecin al requerimiento del ministerio pblico o el querellante por defectos formales o
sustanciales.
Debido a que este instructivo no es exhaustivo de la materia que comprende las objeciones,
nos referiremos a algunas por va de ilustracin. Podemos mencionar, entre otras, aqullas que
se apoyan en defectos que surgen de la acusacin del ministerio pblico o del querellante cuales
la identifcacin errnea o incompleta del imputado o la califcacin jurdica no conforme al tipo
legal. Asimismo el imputado por este medio podr objetar la prctica de los procedimientos
de notifcacin y convocatoria que pueden ser violatorios del debido proceso de ley, segn
discutidos previamente y solicitar una prrroga para la contestacin conforme a los dispuesto en
el artculo 147 del CPP RD por razn de defecto en la notifcacin.
2. La oposicin de las excepciones cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se
funden en hechos nuevos
En cuanto respecta a la presentacin de excepciones, la disposicin remite a los motivos que
impiden la instancia de la accin penal, entre los enumerados en el artculo 54 del CPP RD
cuales:
1. La incompetencia que incluira la ausencia de autoridad para el conocimiento de la causa,
pudindose extender tambin a un motivo de recusacin del juez;
2. Falta de accin porque no fue legalmente promovida ya porque no se cumplieron los
requisitos legales o formales, particularmente en los casos en que se han violentado
derechos fundamentales del imputado durante los procedimientos preparatorios, cuando
el ministerio pblico estuviese acusando por un delito de accin privada. De manera

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interesante seala Berrizbetia Maldonado
32
sobre motivos para sostener esta oposicin
que podra considerarse.
La nulidad absoluta de la acusacin cuando es resultado de una investigacin superfcial o mediatizada
pues en tal caso, la acusacin que materializa el ejercicio de la accin penal no haba sido promovida
conforme a la ley
Del mismo modo cabe presentar en este momento cualquier objecin fundamentada sobre
actuaciones ilcitas practicadas durante los procedimientos preparatorios
33
que puedan conllevar
la inadmisibilidad y eventual exclusin de la prueba a tenor con las disposiciones contenidas en
los artculos 166 y 167 del CPP RD. Ello convierte la audiencia preliminar en un mecanismo para
el sealamiento de las actuaciones ilcitas y la exclusin probatoria
34
. Ntese que si la prueba
excluida es la nica que sostiene los fundamentos de la acusacin, quedara derrotada la sufciencia
de la acusacin y no cabra dar paso a la apertura a juicio.
1. Existencia de un impedimento legal. Bajo este fundamento deben considerarse adems
de aquellos impedimentos procesales los de naturaleza sustantiva, cuales las causas de
exencin de responsabilidad por inimputabilidad y la inmunidad.
2. Existencia de una causa de extincin de la accin penal, segn expresadas en el artculo 44
del CPP RD que constituyen por s mismas un impedimento legal para promover la accin
entre las cuales podemos sealar, la cosa juzgada, la prescripcin y lla litispendencia.
Al igual que para las solicitudes, de modo que el juez pueda estar en posicin de resolverlas
conforme a derecho, debe ser obligacin del imputado acompaarlas por los documentos
acreditativos del fundamento de la oposicin ya que todas ellas tienen como resultado impedir
la continuacin del proceso, lo que le ofrece consideracin prioritaria por parte del juez de la
instruccin.
32 La fase intermedia y el control de la acusacin en Primeras Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Central de
Venezuela, 1998, p.211.
33 Adolfo Ramrez Torres entiende que las partes podrn denunciar en la audiencia preliminar cuantos incumplimientos e
irregularidades hayan observado en la fase preparatoria, incluyendo las propias actuaciones del juez de la instruccin y podrn
promoverse cuantos elementos de prueba estimen pertinentes para lograr sus pretensiones. Cdigo Orgnico Procesal Penal
Comentado, Caracas, 1999, pp.513 y ss.
34 Esta ha sido la posicin de la jurisprudencia puertorriquea que ofrece a la vista preliminar una naturaleza hbrida o eclctica.
A esos efectos el Tribunal Supremo de Puerto Rico en Pueblo v. Jimnez Cruz,145 D.P.R. 803 (1998) y en Pueblo v. Rivera Rivera,
141 D.P.R. 121 (1996) reconoci en la vista preliminar una fnalidad retrospectiva en su naturaleza de fltro o cedazo judicial
para determinar la procedencia del juicio, que brinda al imputado la oportunidad para cuestionar la legalidad de los actos
preparatorios invasivos del derecho a la seguridad e intimidad personal.
Particularmente en la opinin de Jimnez Cruz expres que la oportunidad de estar representado por abogado, contrainterrogar
testigos y ofrecer prueba a su favor que se le brinda al imputado en la vista preliminar le ofrece un mecanismo de revisin sobre
la legalidad del arresto en cuanto es una controversia pertinente al aspecto central de si se puede o no continuar con el proceso
penal.

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VII1.5 La oferta de pruebas
Como vimos, el Cdigo Procesal Penal alude a la oferta de pruebas como obligacin del fscal
para incluirlas como parte del contenido del acto de acusacin. Expresamente seala el artculo
294 entre los requisitos de contenido:
El ofrecimiento de la prueba que se pretende presentar en el juicio que incluye la lista de
testigos, peritos y todo otro elemento de prueba, con indicacin de los hechos circunstancias
que se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad.

Asimismo, en respeto al principio de igualdad procesal y en proteccin del derecho a la defensa,
faculta al imputado en el artculo 299 numeral 7a
Ofrecer pruebas para el juicio conforme a las exigencias sealadas para la acusacin.
En el mismo texto se le intima para que dentro de los cinco das siguientes a la notifcacin, el
imputado ofrezca
35
los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la
audiencia preliminar.
El referido artculo distingue entre la prueba que sustenta sus alegaciones contestarias al acto
de acusacin que habrn de presentarse en el juicio y aqullas que utilizar para derrotar la
sufciencia de la acusacin en la audiencia preliminar.
En cuanto se refere a las primeras, en el artculo 299 numeral 7 la expresin es clara a los efectos
de que se trata de proponer aquella prueba para refutar la ofrecida por el fscal en el acto de
acusacin de forma que se garantice el derecho a la confrontacin de las partes. Las segundas
se referen a los medios de prueba necesarios para resolver las cuestiones propias de la
audiencia preliminar.
La distincin fundamental en el uso de los trminos prueba y medios de prueba radica en la
fnalidad del
36
iptesis o afrmacin precedente que llevada al proceso penal signifca:
Todo lo que puede servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que ...son
investigados y respecto de los cuales pretende actuar la ley sustantiva.
La utilizacin del trmino prueba en forma genrica induce a interpretar que lo que se requiere
es la indicacin de los medios que habr de utilizar para sustentar en el juicio su defensa contra
las alegaciones y que sern examinados por el juez para determinar su necesidad, legalidad,
admisibilidad y sufciencia como medida de economa procesal evitando as que cuestiones
estrictamente procesales tomen tiempo del juicio oral.
La utilizacin del vocablo medios de prueba en funcin de la discusin que se desarrollar en la
audiencia preliminar sugiere la introduccin de aquel material evidenciario del dato que confrma
35 El artculo utiliza la frase debe ofrecer.
36 La Prueba en el Proceso Penal, Buenos Aires: De Palma, 1994, pp. 3 y 4.

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la alegacin cual una declaracin testimonial, un dictamen pericial, un documento u objeto para
sostener las alegaciones demostrativas de los impedimentos jurdicos o fcticos para que declare
la apertura a juicio.
V111.5.1 Alcance de la oferta de pruebas
La interpretacin del alcance de estas dos disposiciones conduce a su discusin en torno a la
naturaleza y propsito de la audiencia preliminar y su funcin procesal, en otras palabras, qu se
puede discutir en la audiencia y cmo se llevar a cabo la oferta de pruebas. Ello, sin duda, bajo el
amparo de las protecciones constitucionales de las partes que se fundamentan sobre el derecho
a la defensa y a la contradiccin.
El propio artculo 299 ofrece las guas para la discusin basadas en los derechos mencionados.
Controversias tales como si el hecho no constituye delito, si existe una causa de justifcacin
o de inimputabilidad, defectos de la acusacin, causa de extincin de la accin penal, por la
propia funcin de la audiencia, tienen que ser objeto de presentacin y anlisis de la probabilidad
de xito del proceso si la objecin o excepcin reclamada por el imputado tiene fundamento
jurdico. Esta apreciacin se apoya an ms al examinar:
1. Los fundamentos que ofrece el artculo 301 para la resolucin del juez de la instruccin
sobre las cuestiones planteadas en la audiencia a los efectos de que pueda rechazar las
acusaciones as como ordenar la correccin de los vicios formales de la acusacin.
2. Los fundamentos para justifcar la probabilidad de una condena provistos
por el artculo 303 para dictar el auto de apertura a juicio, particularmente aquellos
basados en la determinacin precisa de los hechos y de las personas imputadas y las
modifcaciones en la califcacin jurdica cuando se aparte de la acusacin. Este lenguaje
conduce a la interpretacin lgica de que la oferta de medios de prueba para resolver
las cuestiones propias de la audiencia a que se refere el artculo 299 conlleva el anlisis
valorativo por el juez de la instruccin de los elementos de prueba que la defensa ha
ofrecido con su contestacin al acto de acusacin.
3. Los fundamentos presentados por el artculo 304 para motivar el auto de no ha lugar a la
apertura del juicio que son claramente demostrativos de la necesidad de una evaluacin
hecha por el juez de la instruccin de los elementos de pruebas ofrecidos por el imputado
para derrotar las imputaciones de la acusacin:
a. El hecho no se realiz o no fue cometido por el imputado
b. La accin penal se ha extinguido.

c. El hecho no constituye el tipo penal.
d. Concurre un hecho justifcativo o la persona no puede ser considerada penalmente
responsable.
e. Los elementos de prueba resultan insufcientes para fundamentar la acusacin
y no existe razonablemente posibilidad de incorporar nuevos.

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La lectura conjunta del articulado precedente lleva a la conclusin lgica de que la funcin del
juez en esta etapa es una valorativa del material resultante de la investigacin del acusador
y de la prueba aportada por el imputado.
37
Una interpretacin en contrario, parafraseando a
Vecchionacce
38
sera negar sentido y justifcacin a la fase intermedia y su funcin contralora y
depuradora. Seala este autor
39
que:
Aunque de un modo diferente de cmo se prepara el juicio oral dentro de la ltima etapa, la verdad
es que la fase intermedia constituye una verdadera fase de preparacin del juicio oral, funcin que no
es posible percibirla en la fase preparatoria....El examen de la materia probatoria concretamente, la
revisin y admisin de las pruebas que las partes se proponen presentar en el juicio oral, constituye
una funcin decisiva que tiene lugar en la fase intermedia. Esto constituye un asunto trascendental.
De lo que suceda en esta fase y, sobre todo, en la audiencia preliminar, dependern los trminos de la
relacin fctica y jurdica en el juicio oral, y la actuacin de las partes con relacin a lo que se pretenda
demostrar en el debate. Por esto es tan importante la correcta oferta de pruebas por el lado de las
partes, como de la contestacin a las pretensiones de cada una de ellas en orden a los hechos que
habrn de constituir el objeto de la actividad probatoria en el juicio oral y pblico.
Es interesante sealar la ruta que ha tomado el Tribunal Supremo de Puerto Rico en relacin con
la consideracin de la prueba que ofrecen las partes en esta etapa del procedimiento, entindase
bajo la terminologa puertorriquea, durante la vista preliminar. En la opinin emitida en 1999
en el caso de Pueblo v. Vega Rosario, 99 TSPR 112, el tribunal rechaza la utilizacin de etiquetas
para califcar la prueba como de cargo o de defensa que pueden ser controlantes para el
magistrado (juez de la instruccin) que preside la vista y que le impediran que ste, sobre quien
recae la responsabilidad de impartir justicia, guiado por su conciencia determine causa probable
conforme a derecho.
Esta posicin destaca la funcin imparcial de la audiencia preliminar como un mecanismo de
control de la acusacin en la que, si bien en respeto al debido proceso de ley y sus elementos
de igualdad procesal y contradiccin, con base en el derecho a ser oda que tiene la parte y a
presentar prueba para derrotar las imputaciones, no lo hace como un mecanismo de defensa
pura sino para ofrecer al juez de la instruccin, fgura central de la etapa intermedia, aquella
prueba que le permita hacer una decisin informada y fundamentada sobre la justifcacin de
ordenar la apertura del juicio cuando existe una probabilidad de xito de la acusacin.
V111.5.2 Oferta de pruebas vs. actividad probatoria
Por lo hasta ahora expuesto debemos llamar la atencin a que la oferta de pruebas a que se
alude en los artculos estudiados no es ni constituye una invitacin al ejercicio de la actividad
probatoria diseada para el juicio oral, es decir, presentar y debatir la prueba de culpabilidad. No
debe confundirse el ejercicio de la facultad contradictoria con la presentacin de prueba para
la determinacin adjudicativa de responsabilidad criminal. Debe entenderse el signifcado de la
frase medios de prueba segn expresada en el artculo 299 como aquellos elementos de
37 Sobre este particular vase, adems, O. E. Resumil, Derecho Procesal Penal: Reglamentando la Institucin de la Vista Preliminar,
en 70 Rev. Jur. U.P.R., nmero 2, 2001, pp. 622-625.
38 Op. Cit., pg. 144.
39 Ibid, p. 145. Ibid, p. 145.

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naturaleza jurdica o fctica que impidan el progreso de la acusacin. No puede olvidarse que
la caracterstica principal de la etapa intermedia y la celebracin de la audiencia preliminar es su
propia naturaleza de juicio a la acusacin y no al imputado. Su propsito, como bien la
denominan en las jurisdicciones de Chile
40
y Colombia
41
es una audiencia para la preparacin
del juicio oral.
Sobre la actividad probatoria en la audiencia abundaremos infra.
V111.5.3 Naturaleza y contenido de la oferta de pruebas
Loas artculos 294 y 299 del CPP RD que son complementarios en cuanto el ltimo hace
referencia a que la oferta de prueba de la defensa se har conforme a las exigencias sealadas
para la acusacin lo que signifca para ambas partes que habrn de incluir la lista de testigos,
los nombres de los peritos y todo otro elemento de prueba con la indicacin de los hechos o
circunstancias que se pretende probar. ste constituye un criterio jurisdiccional ya que el artculo
294 advierte que su incumplimiento conlleva la inadmisibilidad del acto de acusacin.
El alcance del requisito sealado tiene su fundamento en la esencia del procedimiento intermedio
que es la depuracin de las pruebas y la solucin de controversias relativas a su admisibilidad para
preparar el camino para el juicio. Como se ve, no se trata de meramente mencionar los medios
de prueba sino de colocar a la parte contraria de objetar y al juez en la posicin de aceptar o
excluir las pruebas que, por ejemplo:
a. Resulten dilatorias del juicio oral:
b. Sean acumulativas
c. No sean pertinentes.
d. Hayan sido obtenidas de forma ilcita.
V111.5.4 Obligaciones de debido proceso
De modo que se determinen la licitud, necesidad, pertinencia y legalidad de la prueba y se
garantice el derecho constitucional a la defensa de modo que el imputado pueda ejercerlo a
plenitud y de forma que el acusador pueda contestar las defensas del imputado, la oferta de
pruebas debe contener una descripcin general sobre:
1. El contenido de las declaraciones de los testigos.
2. El contenido de un documento o medio de ilustracin.
40 Artculos 260-280 del Cdigo Procesal Penal.
41 Artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Criminal.

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3. Anlisis y las conclusiones de los peritos (si no un informe pericial) que permita a la parte
contraria contratar un perito propio que para contradecir la opinin,
42
el propsito de su
oferta o qu se propone probar con el medio de prueba.
4. Cmo se relacionan con el hecho o circunstancia que pretende probar.
Debe sealarse que la obligacin de indicacin del contenido y uso del medio de prueba a que
nos referimos no se trata de ofrecer toda la prueba ni de descubrir la estrategia de litigacin
de la parte, sino de permitir la objecin o estipulacin de la misma y proteger el derecho a la
contradiccin de modo que la parte contraria pueda preparar sus interrogatorios y su plan
procedimental, tanto para la audiencia como para el juicio. Como bien seala Vecchionacce,
43

particularmente en referencia a la proteccin del imputado:
La oferta de pruebas no puede signifcar violacin de los derechos de las partes a saber qu se quiere
probar y cmo se quiere probar. Esto debe ser conocido por los litigantes, so pena de violacin de los
derechos y garantas procesales relativos a la defensa y a la contradiccin.
Asimismo, antes de su admisin como prueba para el juicio oral, debe permanecer clara la
calidad probatoria de la prueba en relacin con su admisibilidad, por ejemplo, determinar si la
persona que se somete como perito posee las califcaciones y si su testimonio resulta pertinente
y aclaratorio de la controversia sobre la cual pretende ilustrar al tribunal a travs de su pericia.
La explicacin de la forma en que se introducir el medio de prueba permitir, adems, al juez
de la instruccin determinar la calidad del mismo en su correcta apreciacin jurdica, evitando
que se presente como testimonio pericial el de un testigo no cualifcado o que haya utilizado un
mtodo no confable
44
e induzca al tribunal a una apreciacin errnea sobre la calidad del hecho
delictivo.
Igual suerte puede correr aquella prueba que resulte de una prctica ilcita durante la investigacin.
Por ejemplo: si el ministerio pblico para probar un hecho o circunstancia no alude en el acto
de acusacin al contenido del testimonio del polica que pretende presentar como testigo de
una intervencin ilcita, estara privando al imputado de la oportunidad de presentar la exclusin
probatoria a tenor con la disposicin del artculo 167 y al juez de la instruccin de informacin
pertinente para valorar su legalidad. Debemos recordar que la funcin judicial en la audiencia
preliminar se dirige precisamente a la valoracin de la prueba que habr de presentarse en el
juicio para determinar su admisibilidad. A esos efectos, el no informar del propsito probatorio
de la prueba impide al juez llevar a cabo su funcin conforme a la normativa establecida por el
artculo 171 a los efectos de que la admisibilidad de la prueba est sujeta a su referencia directa
o indirecta con el objeto del hecho investigado y a su utilidad para descubrir la verdad.
42 Como nota de derecho comparado traemos a la discusin la solucin del legislador colombiano respecto al alcance de la
audiencia preliminar que, como vimos, denomina preparatoria para el juicio. De acuerdo con el artculo 401 del cdigo de
procedimiento criminal, en la audiencia: ...se resolver sobre nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pblica, incluyendo
la repeticin de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurdica de controvertir.
43 OP. Cit., p.155
44 Vase sobre este tema, O. E. Resumil y R. Fara, Confabilidad del Testimonio Pericial: La ingeniera forense como auxiliar al proceso
judicial en 68 Rev. Jur. U.P.R., 1999.

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V111.6 Desarrollo de la audiencia preliminar
El artculo 300 del CPP RD describe sucintamente los pormenores del desenvolvimiento de
la audiencia preliminar. A diferencia de otras jurisdicciones, como Italia y Chile, que establecen
normas procedimentales directivas del desenvolvimiento de la audiencia, el legislador dominicano
no desarroll una normativa procedimental detallada al efecto. Surge de su lectura que la audiencia
consiste de dos partes, a saber: La constitucin de las partes y la discusin de sus alegaciones.
V111.6.1 La constitucin de las partes
Como vimos, la celebracin de la audiencia preliminar es compulsoria como lo es por consecuencia
la asistencia de las partes propias del proceso penal. Bajo esta premisa el primer acto en la
audiencia preliminar consiste en la constatacin de la presencia de las partes intervinientes: fscal,
querellante, imputado, defensor y en el caso particular el actor civil.
V111.6.2 Efectos de la incomparecencia de las partes
De haberse constituido el actor civil de conformidad con los artculos 120 a 125 del CPP RD
y notifcado sus pretensiones segn la reglamentacin provista por el artculo 297, se verifcar
su presencia. En ausencia de justa causa, de no comparecer a la audiencia preliminar luego de
ser debidamente citado, se entender que ha desistido tcitamente de la accin sin perjuicio de
continuar su reclamacin por la va civil, segn disponen los artculos 124 y 125 del CPP RD.
En cuanto respecta a las ausencias del ministerio pblico y la defensa el cdigo dispone que sern
subsanables de inmediato sustituyendo el fscal y nombrando un defensor pblico o permitiendo
su reemplazo. En lo que respecta a la presencia del imputado, como vimos supra, su presencia es
indispensable por lo que, independientemente de las motivaciones para la ausencia, al tenor de
la disposicin del artculo 300 se fjar una nueva fecha de celebracin, disponiendo todo lo
necesario para evitar su suspensin.
V111.6.3 Obligaciones del juez de la instruccin ante la incom-
parecencia de las partes
El anlisis de la disposicin nos lleva a sealar algunas situaciones interesantes que surgen de la
misma y que requerirn de accin e interpretacin judicial. Veamos:
1. La ausencia del representante del ministerio pblico es subsanable con el nombramiento
de un sustituto.
2. La ausencia del abogado del imputado requiere el nombramiento de un defensor pblico
o su reemplazo.
3. La ausencia del imputado se presenta como la nica causa impediente de la celebracin
inmediata de los procedimientos y de su suspensin.
4. El legislador no puso lmites temporales para ofrecer tiempo al defensor para prepararse
ni para la fjacin de la nueva fecha para la celebracin.

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5. Recae sobre el juez la obligacin de sealar la fecha para la nueva celebracin tomando
las medidas necesarias para evitar una nueva suspensin.
La ausencia del abogado del imputado presenta una situacin de naturaleza constitucional ya que
puede vulnerar los derechos a la defensa y a la contradiccin de la prueba. De ah que el legislador
haya previsto la necesidad de nombrar un defensor pblico o un reemplazo. No obstante no
previ que el alcance constitucional del derecho a la defensa no se satisface con el nombramiento.
De modo que el derecho sea efectivo, el defensor debe ofrecer a su representado algo ms que
una defensa pro forma. La obligacin constitucional del Estado de proveer la asistencia tcnica al
imputado conlleva el ejercicio de una defensa informada. A esos efectos el defensor debe estar
en posicin de conocer los pormenores de la acusacin y tener la oportunidad de examinar las
pruebas propuestas por los acusadores de modo que pueda contestarlas en forma sustancial.
La solucin legislativa dominicana de subsanar de inmediato la incomparecencia del fscal y del
abogado puede traer una colisin entre el principio de la celeridad del proceso, el derecho a
la defensa del imputado y la obligacin del Estado de sostener la sufciencia de las alegaciones
para lograr su admisin y la consecuente apertura a juicio. De forma que se provea al imputado
una defensa que cumpla con la obligacin constitucional, al reemplazar o nombrar un abogado
el juez deber otorgarle un tiempo razonable para que ste pueda examinar la acusacin y los
elementos de prueba con su defendido. Esta situacin ha sido prevista por el cdigo procesal
penal chileno que dispone en su artculo 269 que el juez suspender la audiencia por un plazo
que no exceda de cinco das con el objeto de permitir que el defensor designado se interiorice
del caso. Asimismo en la prctica procesal puertorriquea se ha establecido la concesin de
un trmino razonablemente corto pero necesario para permitir al imputado consultar con su
defensor y a ste estudiar las alegaciones y la prueba y desarrollar la estrategia para su defensa.
De ah la importancia, como vimos, de que el fscal indique qu intenta probar y cmo, si a travs
de prueba documental o testimonial, y la calidad del testimonio, si pericial o de ocurrencia. Debe
considerar el juez que consulta signifca algo ms que una entrevista.
En cuanto se refere al reemplazo del fscal, se pueden sealar argumentos similares en relacin
con la proteccin de la representacin de los intereses del Estado. Es obligacin del ministerio
pblico sostener las alegaciones para lograr que se d paso a su solicitud de apertura a juicio.
En igualdad de condiciones, el nuevo representante del ministerio pblico debe tener las mismas
garantas de oportunidad que la defensa de modo que pueda ejercer sus funciones conforme a
su obligacin durante la audiencia preliminar.
La experiencia puertorriquea demuestra que el alto porcentaje de fracasos de la acusacin en
vista preliminar y tambin en el juicio se debe a la falta de tiempo razonable que tiene el fscal
para familiarizarse con los datos del caso.
El cumplimiento con el principio de celeridad pone al juez de la instruccin en la obligacin de
aquilatar todos los factores sealados que inciden sobre la determinacin de la fecha para la
nueva celebracin dentro de un plazo constitucionalmente razonable.
A esos efectos la disposicin en el artculo 300 a los efectos de que el juez fjar una nueva
fecha de celebracin, disponiendo todo lo necesario para evitar su suspensin

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deja abierta la puerta para que ste tome todas medidas para establecer un equilibrio entre la
pronta celebracin de la nueva vista y la proteccin del derecho a la confrontacin, incluyendo la
imposicin de nuevas medidas de coercin o la modifcacin de las ya impuestas.
V111.6.4 Celebracin de la audiencia y alcance de la presenta-
cin de prueba
De acuerdo con el diseo legislativo, la audiencia es oral, pblica y contradictoria de los
planteamientos y solicitudes de las partes. Como vimos, la directriz del legislador en relacin con
el desenvolvimiento de la vista es a los efectos de que regirn las reglas del juicio dentro de la
sencillez de la audiencia lo que, como vimos, responde al propsito de juzgar la sufciencia de la
acusacin. De ah que, como correctamente seala Vecchionacce,
45

En la audiencia preliminar sin que se produzca ningn debate probatorio como el que
es propio del juicio oral y pblico, puede y debe haber un denso debate sobre todas las
cuestiones de hecho que surgen de la investigacin fscal y de los aportes materiales de
las partes as como de los aspectos jurdicos que estn asociados con lo fctico.
La cuestin crucial en cuanto a la forma en que se desarrollar la audiencia radica en la
determinacin de procedencia de la apertura a juicio solicitada por el fscal. Ello nos lleva a
examinar el artculo 303 que parece ofrecer la expresin de su fnalidad legislativa al contemplar
como fundamento para dictar el auto de apertura a juicio que la acusacin tiene fundamentos
sufcientes para justifcar la probabilidad de una condena.
46
La forma en que est redactada
esta frase lleva a concluir que la funcin del juez trasciende la supervisin del cumplimiento con
lo estrictamente procesal. Sobre esta base se fundar la discusin en la audiencia preliminar. Ello
nos lleva a plantear la siguiente interrogante al interpretar sus obligaciones bajo el marco de la
denominada sencillez de la audiencia preliminar: Cun sumario es el juicio emitido por el juez
de la instruccin sobre la necesidad del proceso?
Segn lo hasta ahora discutido con base en la aplicacin del debido proceso de ley, hemos
identifcado como actividades propias de la obligacin del juez de la instruccin:
1. Ponderar la sufciencia de la acusacin a base de las alegaciones y del peso que sobre
ellas merece la oferta de pruebas. El juez de la instruccin no evala la prueba sino la
inutilidad de someterla a evaluacin por el juez del juicio.
2. Verifcar si se dio cumplimiento a la reglamentacin de la fase preparatoria y a los actos
introductorios de modo que constate que los procedimientos se llevaron conforme al
debido proceso y los elementos de prueba sobre los cuales se sustenta la acusacin son
lcitos, idneos y sufcientes para declarar la apertura a juicio.
45 Op. Cit., p. 143.
46 Como nota al calce queremos alertar de la peligrosidad de esta frase en relacin con la presuncin de inocencia del imputado
y el efecto que el acto de apertura a juicio pueda tener sobre el juez o tribunal ante el cual se ver el juicio oral. Es peligroso
que se entienda que el crisol de la audiencia sobre la acusacin se dirije a fortalecer su responsabilidad ponindolo en peligro
de que llegue al juicio oral con una presuncin de culpabilidad.

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3. Establecer la punibilidad de los hechos sobre los cuales se desenvolver el juicio oral y se
determinar la responsabilidad del imputado.
4. Para ello deber, en primer lugar, analizar el cumplimiento con la reglamentacin procesal,
su competencia, la legitimacin activa o capacidad procesal de las partes, la ausencia
de causales impedientes de la instancia de la accin penal o de la continuacin de los
procedimientos y por ende la probabilidad de xito de la acusacin. As, una vez dilucidadas
las cuestiones jurisdiccionales y atendidas las solicitudes de desvo, deber pasar al anlisis
de los hechos imputados y su contestacin y a resolver cuestiones sustanciales que hayan
sido presentadas por el imputado tales como:
5. La existencia de circunstancias justifcativas del hecho o causas de inimputabilidad.
6. Defensas de naturaleza evidenciaria como coartada y ataques a la licitud de prueba
relacionada con la identifcacin del imputado, la adquisicin de evidencia fsica y la
obtencin de confesiones extrajudiciales.
Debido a que la dilucidacin de estas defensas es esencial para dar paso a la apertura ajuicio, el
juez vendr obligado a examinarlas. Ya que descansan sobre la credibilidad de los testigos que
presenten las partes, de modo que pueda aquilatar la razonabilidad de exponer al imputado
al juicio oral sobre las bases de meras alegaciones, la naturaleza y propsito de la audiencia
preliminar exigen que el juez escuche los testimonios y permita a las partes el careo. Ello conduce
a una necesaria apertura a debate en la audiencia preliminar.
Esta posicin abre el debate doctrinal entre las visiones restrictiva y expansiva sobre el alcance
de la presentacin de prueba en la audiencia preliminar que se resuelve mediante el anlisis de
su propsito y la funcin de las partes, particularmente del ministerio pblico. El punto central
del debate radica en el anlisis del objetivo de la etapa intermedia que, como vimos, es despejar
el camino del juicio oral de toda cuestin que pueda afectar a su nico objeto de determinar la
responsabilidad penal del acusado.
En ausencia de legislacin expresa en el ordenamiento dominicano, surgen las siguientes
interrogantes sobre el alcance de la presentacin de prueba en la sencillez de la audiencia
preliminar: Puede presentarse prueba? Qu tipo de prueba? Puede el imputado, adems
de contrainterrogar a los testigos del fscal presentar prueba de refutacin? Debe el juez
resolver las cuestiones presentadas en la audiencia?
Este debate fue objeto de anlisis jurisprudencial en Puerto Rico
47
para el ao 1974 en ocasin
de dilucidar si proceda presentarse la defensa de incapacidad mental en la audiencia preliminar
con el efecto de exonerar al imputado e imponerle en este momento procesal una medida de
seguridad de encontrarse peligroso. En la opinin emitida por el juez presidente Tras Monge
en el caso de Hernndez Ortega v Tribunal Superior
48
, acompaada por una ponderada opinin
concurrente por el juez asociado Daz Cruz, se analiz el planteamiento desde el punto de
47 En Puerto Rico la reglamentacin procesal establece que en la vista preliminar el imputado podr contrainterrogar testigos y
presentar prueba a su favor.
48 102 D.P.R. 764 (1974).

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vista de que la funcin judicial de la audiencia es la esencia del procedimiento a la vez que se
esbozaron las siguientes caractersticas defnitorias de sus contornos procesales:
1. La vista preliminar no tiene como nica fnalidad librar a una persona de acusacin
evidentemente falsa, fraudulenta o sin base en ley. Es el mecanismo que sirve de propsito
para impedir que acusaciones frvolas e insustanciales recarguen la labor de los tribunales
consumiendo el tiempor de los jueces, fscales y dems funcionarios.
2. No es una mera formalidad sino un acto de incuestionable trascendencia cuyo resultado
habr de refejarse en la libertad del procesado.
3. La vista no debe ser recortada en su bsica funcin de proteger la libertad del que es
falsa e indebidamente acusado.
Del anlisis de estas caractersticas el tribunal concluye que no puede negarse en la vista preliminar
la presentacin de prueba pericial sobre inimputabilidad ya que, en palabras del juez Tras al
adoptar la concepcin expansionista, no convierte la vista preliminar en un minijuicio, pero s evita
que en situaciones como la de autos se procese a un enajenado mental a la fecha de los hechos por
la comisin de un delito por el cual no es, por defnicin responsable.
Aludiendo a la base sustantiva de la responsabilidad penal, la funcin depuradora de la audiencia
preliminar conduce a travs de la lgica jurdica a concluir que en ausencia de capacidad sustantiva,
la normativa procesal no puede prevalecer en la decisin judicial sobre la apertura a juicio.
En cuanto al alcance de la funcin judicial se refere, el tribunal al analizar los planteamientos,
entendi que la presentacin para discusin de la prueba de inimputabilidad en la audiencia deja
inclume su propsito de determinar la existencia o no de causa probable para acusar ya que
la funcin del juez en esta etapa no es adjudicar fnalmente si la defensa afrmativa prevalecer
o no eventualmente, fuera de toda duda, en el juicio oral. En palabras del tribunal, su funcin es
estrictamente aquilatar la razonabilidad de exponer a una persona a quien se le imputa un delito a
los rigores de un juicio criminal.
La opinin de Hernndez Ortega desencaden la ampliacin de la visin expansionista centralizada,
sin embargo, en un anlisis casustico de las circunstancias bajo las cuales se presenta la solicitud
de escuchar prueba en la audiencia. En 1997, en la opinin de Pueblo v. Andaluz Mndez,
49

el Tribunal Supremo estableci como un derecho del imputado presentar prueba en la vista
preliminar como un elemento integrante del debido proceso de ley cuando la oferta de prueba
demuestra de forma incontrovertible que:
1. El imputado no cometi el delito;
2. Cometi un delito menor;
3. Se violaron garantas o privilegios constitucionales durante la fase preparatoria que
justifcan la exoneracin del imputado en la etapa intermedia.
49 97 JTS 107.

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En 1999 en la opinin en Pueblo en Inters de Menor G.R.S.,
50
el tribunal permiti la presentacin de
prueba sobre coartada limitada a la circunstancia en que mediante evidencia clara y convincente
se establezca que el testimonio prestado por los testigos de cargo que sealan al imputado como
autor es uno increble, no plausible o improbable.
Dej, adems, entrever que pueden ser promovibles y susceptibles de ser resueltas en la vista
preliminar aquellas defensas que no requieran de ser dilucidadas con mayor amplitud en el juicio
y que no sean controvertidas por el ministerio pblico.
Esta limitacin nos conduce a la discusin del segundo argumento planteado por nosotros relativo
a la obligacin de lealtad procesal que recae sobre el ministerio pblico frente al celoso ejercicio
de su deber de defender la acusacin. El fscal debe actuar de buena fe
51
sin insistir en promover
los procedimientos cuando existe prueba que puede exculpar al imputado. La apertura de la
audiencia preliminar a la presentacin detallada de las defensas que son objeto de discusin en
esta etapa, sirve como disuasivo al fscal inescrupuloso.
Lo discutido nos lleva a concluir que la actividad procesal en la que se desarrolla la audiencia
no puede hacer de la misma un mero formalismo sino la consciente determinacin de la suerte
del proceso luego de una evaluacin y ponderacin de los argumentos y elementos de prueba
presentados por las partes durante su celebracin.
V111.6.5 La apertura y desarrollo del debate
Como vimos, el artculo 300 dispone que rigen las reglas del juicio adaptadas a la sencillez de la
audiencia preliminar. Ello nos lleva a hacer un ejercicio de interpretacin analgica basado en los
propsitos de la audiencia distinguindolos de los que fundamentan el juicio oral.
V111.6.6 Secuencia procesal
Siguiendo, pues, la reglamentacin dispuesta para el juicio, la secuencia procesal debe desarrollarse
de la siguiente forma:
Una vez constatada la presencia de las partes, el juez proceder a declarar abierta la discusin.
Tendr la obligacin de advertir al imputado y al pblico que pudiera estar presente sobre los
motivos de la audiencia preliminar.
Se da comienzo con la lectura de los actos acusatorios del fscal y el querellante y de la demanda
de la parte civil. Como parte solicitante de la apertura a juicio, la discusin deber iniciarse con
una exposicin sucinta por parte del ministerio pblico del resultado de la investigacin y de los
elementos de prueba que justifcan su solicitud as como de los fundamentos que la motivaron.
No se trata de la lectura del acto de acusacin sino de la presentacin de argumentos que
sustentan los elementos de prueba ofrecidos. En esta etapa del procedimiento deber motivar
sus pretensiones. Finalizada su intervencin se escuchar al querellante y a la parte civil.
50 99 TSPR 115
51 Debe considerarse que de acuerdo al Art. 11 del Estatuto del Ministerio Pblico, el fscal est obligado por el principio de
objetividad, a investigar hechos y circunstancias que puedan favorecer al imputado. EL incumplimiento con esta obligacin puede
conllevar su recusacin en el proceso, conforme a la disposicin del Art. 90 del Cdigo Procesal Penal.

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Terminada la presentacin de los acusadores, se ofrecer un turno a la defensa del imputado. De
conformidad con las reglas del juicio oral hechas extensivas a la audiencia preliminar, en particular
el artculo 319 y las disposiciones contenidas en los artculos 102 a 110 del CPP RD, desde la
apertura de la audiencia el juez debe dar preferencia al imputado a emitir declaraciones si as
lo desea o solicita. En virtud de la proteccin constitucional del artculo 8 i) segn plasmada en
los artculos 13 y 14 del CPP
52
, el juez deber instruirle que la declaracin es un medio para su
defensa y que, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las
imputaciones que se le formulen.
Aunque el artculo 319 no hace referencia a la disposicin contenida en el artculo 105 a los
efectos de que el imputado podr solicitar la prctica de las diligencias que considere oportunas,
entendemos que si bien no se trata de un solicitud compatible con la etapa del juicio, por
la naturaleza de la audiencia preliminar, es procedente hacerlas, sobre todo si conducen a
la adquisicin de prueba exculpatoria que evitara la sumisin al juicio. Por va de ilustracin,
podra solicitarse por el imputado que se obtenga documentacin demostrativa de coartada,
de declaraciones anteriores del imputado que demuestren su posicin o de las vctimas ante
terceros que puedan ser contra inters y que sirvan para impugnar su veracidad o credibilidad.
La invitacin a declarar debe cumplir con las siguientes reglas formales:acompaarse con una
explicacin clara y sencilla del hecho que se le atribuye con la advertencia de que puede
abstenerse de declarar sin que su silencio o reserva le perjudique
.53

a. No podr requerrsele ratifcacin solemne de su exposicin o promesa de decir la
verdad.
54

b. Debe permitirse al imputado declarar cuantas veces manifeste su inters de hacerlo.
55

Siempre que su intervencin sea pertinente y no aparezca como un medio dilatorio
del procedimiento y sin que esta facultad d lugar a indefensin material.
56
A esos
efectos el juez debe estar vigilante de que las declaraciones se referan al objeto de la
acusacin, de lo contrario deber amonestar al imputado de que si persiste en querer
declarar sobre asuntos ajenos a la acusacin, se le impedir continuar declarando.
A este respecto deber tambin el defensor estar vigilante sobre los actuaciones del imputado e
instruirle sobre el alcance de su declaracin.
El imputado deber estar asistido por su abogado en todo momento y debe permitrsele consultar
a su defensor.
57

52 El art. 13 dispone que: Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo y todo imputado tiene derecho a guardar silencio. El
ejercicio de este derecho no puede ser considerado como una admisin de los hechos o indicio de culpabilidad ni ser valorado
en su contra. El art. 14 por su parte dispone que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal hasta que una
sentencia irrevocable declare su responsabilidad. Corresponde a la acusacin destruir dicha presuncin.
57 Arts. 105 y 320 del CPP RD.

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Al terminar su declaracin ser interrogado por el ministerio pblico, el querellante, la parte civil,
el defensor y el juez en ese orden. Asimismo podrn las partes y el juez durante la audiencia
hacer preguntas aclaratorias de sus manifestaciones.
58
De conformidad con lo dispuesto por el
artculo 323, recibida la declaracin del imputado, el juez escuchar los argumentos y examinar
las pruebas del ministerio pblico, el querellante, la parte civil y la defensa, salvo que se hubiera
acordado otro orden. Y tomar una decisin ponderada sobre la admisin de la acusacin y la
apertura a juicio.
V111.6.7 Contenido y forma de la discusin
De acuerdo con los objetivos de la audiencia preliminar, la discusin girar en torno a la viabilidad
de las pretensiones del ministerio pblico basada en la adjudicacin de las controversias jurdicas
y la admisibilidad de los elementos y medios de prueba de las partes. Es preciso recordar que
el juez tiene como funcin despejar el juicio oral de todo impedimento a su celebracin de
naturaleza procesal o sustantiva as como de toda controversia no pertinente, no confable o
acumulativa y la exclusin de toda prueba obtenida ilcitamente o derivada de sta.
De ah que deber examinar la oferta de prueba para determinar dependiendo del medio
de prueba, adems de los factores sealados, criterios tales como su autenticidad (evidencia
documental), credibilidad (evidencia testimonial) as como cualquier otro factor que estime
necesario para determinar la admisibilidad. A esos efectos, de modo que el juez pueda valorar los
elementos sealados conforme a los dispuesto por el artculo 172 del CPP RD, deber escuchar el
testimonio de los testigos legos y periciales presentados por las partes permitiendo el desarrollo
de interrogatorios, contrainterrogatorios y prueba de refutacin siempre dentro del marco del
contenido permitido para la audiencia preliminar. Es preciso sealar sobre el particular que se
hace necesario en esta etapa permitir la presentacin de prueba garantizando los derechos a la
confrontacin y a la defensa.
El juez podr escuchar y admitir cualquier peticin de estipulacin de hechos o de prueba que
bien conformen las alegaciones o que den por ciertos hechos o conclusiones periciales. Conforme
a las disposiciones del artculo 300, se levantar un acta de la audiencia.
V111.6.8 Cierre de la audiencia y resolucin
Al tenor de lo dispuesto por el artculo 301, inmediatamente despus de fnalizada al audiencia, el
juez resolver las cuestiones planteadas. Examinadas las alternativas que tiene el juez para emitir
su resolucin, la lgica seala a que de modo que se cumpla con los objetivos de la vista de fltro
depurador de las controversias, el juez deber resolver en primer lugar aquellos planteamientos
relacionados con las excepciones que impidan la instancia de la accin penal para luego atender
la solicitud de aplicacin de medidas alternas y aprobar los acuerdos tomados entre las partes
con relacin a la accin civil.
V111.6.9 Admisin o rechazo de la acusacin
De acuerdo con el resultado de la discusin y basado en las argumentaciones y acuerdos entre las
partes, el juez tomar una decisin relativa a la punibilidad de los hechos y su califcacin jurdica.
58 Artculo 319.

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La resolucin se emitir en torno a la acusacin y a la condicin procesal del imputado.
En lo que respecta a la acusacin, podr:
1. Ordenar la admisin total o parcial de la acusacin y la apertura a juicio.
2. Corregir los vicios formales de la acusacin del ministerio pblico o del querellante.
59

3. Rechazar la acusacin del ministerio pblico o del querellante y dictar auto de no ha lugar
a la apertura a juicio.
En cuanto respecta a la condicin procesal del acusado podr imponer, renovar, sustituir o hacer cesar
medidas de coercin en aquellos casos en que opte por continuar con los procedimientos.
V111.7 El auto de apertura a juicio
Luego de emitir su decisin favoreciendo la admisin de la acusacin, el juez dictar un auto de
apertura a juicio. Este acto es trascendental para la instancia del proceso pues con ella se puede
dar por iniciado el proceso penal propiamente dicho, se activan las protecciones constitucionales
plenas de las partes, particularmente la garanta del derecho a la defensa y a la contradiccin.
La decisin del juez de la instruccin de ordenar la apertura del juicio marca el inicio de la
etapa de juicio donde se ventilar la responsabilidad del ahora formalmente acusado. El auto de
apertura a juicio equivale a una acusacin formal por lo que deber contener:
1. La admisin total de la acusacin como presentada por el ministerio pblico y el
querellante;
2. En el caso que haya sufrido cambios en la determinacin de los hechos luego de la
discusin o por estipulacin, una determinacin precisa de los hechos que se dieren por
acreditados por los que se abre el juicio;
3. Modifcaciones en la califcacin jurdica cuando se aparten de la acusacin;
4. La identifcacin de las partes admitidas;
5. Imposicin, renovacin, sustitucin o cese de las medidas de coercin, disponiendo la
libertad inmediata del acusado si fuera el caso.
6. Intimacin a las partes para que en el plazo comn de cinco das comparezcan ante el
tribunal de juicio y sealen el lugar para las notifcaciones.
59 La redaccin del artculo 301 sugiere que la actividad correctiva es una propia del juez. Por ejemplo en Chile, el artculo 270
dispone que el juez rdenar la correccin a la parte permitiendo que se suspenda la audiencia por un plazo de cinco das de ser
necesario. Este plazo es prorrogable para el fscal por un trmino igual, concluido el cual se decreta el sobreseimiento defnitivo
de la causa con perjuicio para el fscal y se continuar el proceso bajo la acusacin del querellante.

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Aunque no bajo pena de nulidad, en otras jurisdicciones como Italia
60
y Chile
61
se incluye como
parte del contenido del auto de apertura a juicio oral las pruebas que debern rendirse en el
juicio oral de acuerdo con las convenciones probatorias.
El auto no es susceptible de recurso alguno.
V111.8 Auto de no ha lugar a la apertura del juicio
De no ejercer el ministerio pblico su derecho a recurrir a la Corte de Apelaciones de acuerdo
con las disposiciones de los artculos 304 y 410, la expidicin del auto de no ha lugar pone fn al
procedimiento contra el imputado impidiendo su reprocesamiento. ste se emitir cuando, luego
de evaluar los argumentos y la oferta de prueba, el juez entienda que:
1. El hecho no se realiz o no fue cometido por el imputado;
2. La accin penal se ha extinguido;
3. El hecho no constituye un tipo penal;
4. Concurre un hecho justifcativo o la persona no puede ser considerada penalmente
responsable;
5. Los elementos de prueba resultan insufcientes para fundamentar la acusacin y no
exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.
62

Si el fscal no estuviera conforme con la decisin fnal podr utilizar el mecanismo provisto por el
artculo 304 para que la parte afectada con el auto de no ha lugar pueda recurrir a la Corte de
Apelaciones media de modo que el juez pueda valorar los elementos sealados conforme a los
dispuesto por el artculo 172 del CPP RD nte el recurso de apelacin.
60 Artculo 429 d).
61 Artculo 277 e).
62 Esta ltima frase parece dar a entender que en el caso en que puedan incorporarse nuevos hechos el juez, antes de tomar una
decisin sobre la solicitud de apertura a juicio podra devolver la investigacin al ministerio pblico para suplementarla. De ser
as se pone de manifesto la necesidad de reglamentar la situacin en funcin de, entre otros, los siguientes factores:
su procedencia si a solicitud de parte, motu propio por el juez; determinacin de los plazos dentro del trmino previsto para
la conclusin de la investigacin;
si se trata de pruebas ya adquiridas o por investigar. El ordenamiento procesal italiano contempla la revocacin de la resolucin
de no ha lugar una vez dictada cuando se descubre nuevas fuentes de prueba que por s solas o unidas a las ya adquiridas
podran ser determinantes para decretar la apertura a juicio. De acuerdo con la reglamentacin establecida, se puede solicitar al
juez de la audiencia preliminar la celebracin de una nueva audiencia dentro de un trmino de seis meses. La negativa del juez
permite al fscal elevar un recurso de casacin.
Ciertamente ste no es el caso provisto por la legislacin dominicana ya que el legislador fue explcito al disponer como causal
para dictar un auto de no ha lugar a la apertura slo cuando no exista la razonable posibilidad de incorporar nuevos elementos
de prueba. Ahora bien, la frase subrayada
plantea las siguientes interrogantes:
De existir esa posibilidad, puede el juez de la instruccin suspender la audiencia para permitir su adquisicin y oferta?
Puede el fscal luego de emitirse un auto de no ha lugar mediante el recurso de apelacin provisto por la disposicin del
artculo 304 solicitar que se celebre una nueva audiencia cuando ha adquirido nueva prueba?
Unidad IX
El Juicio
Autor
Daniel Gadea Nieto
Contenido
Principios Informadores del Juicio Oral Nociones Previas Acerca del Debate Lugar
Recepcin de Pruebas Discusin Final Divisin del Juicio en Dos Fases Clausura
Deliberacin Sentencia
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IX.1 Introduccin
En Repblica Dominicana se dio el paso del proceso escrito de rasgos inquisitorios, a un proceso
con un juicio oral y pblico.
Muchos cdigos en Amrica Latina siguieron el modelo del cdigo de Crdoba en Argentina.
Dichas legislaciones recibieron una infuencia importante de diversos proyectos argentinos,
especialmente del proyecto Antelo, y de otras legislaciones como la espaola, la francesa, la
alemana y en menor grado la suiza, la noruega, la austriaca, la brasilea y la polaca. Tambin se cita
con frecuencia el antiguo Cdigo Procesal Penal de Crdoba y otros proyectos argentinos.
Con respecto a la infuencia autoritaria que podra provenir del Cdigo de Crdoba de 1969,
aprobado durante una dictadura, es importante anotar que dicho Cdigo no presenta mayor
diferencia con el Cdigo de Crdoba de 1939 aprobado durante un gobierno democrtico. Las
diferencias entre ambos son, sobre todo, producto de discusiones doctrinales de carcter terico,
que se haban suscitado.
Importante al respecto es que el Cdigo de Crdoba de 1939 fue tenido inicialmente como
el modelo a seguir en Argentina, as los procesalistas penales de ese pas en los aos sesenta
formularon un Cdigo Procesal Penal Modelo para Argentina, sobre la base del de Crdoba.
Desde su aprobacin fue seguido dicho Cdigo como modelo por diversos cdigos argentinos.
Otro aspecto de importancia es mencionar que el erudito procesal Niceto Alcal Zamora, al
valorar el Cdigo Procesal Penal de Crdoba, lo consider como el mejor de Amrica y uno
de los mejores del mundo. No es por ello sorprendente que el Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, bajo la presidencia de Alcal Zamora, recomendara durante las V Jornadas
celebradas en Colombia en 1970, que para la elaboracin de un Cdigo Procesal Penal Modelo
para Iberoamrica se siguiera como modelo al Cdigo de Crdoba. Esto se cumpli claramente
en el proyecto de Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1978, elaborado por
Clari Olmedo.
Por lo dicho con anterioridad es exagerado indicar que los cdigos de procedimientos
penales de Amrica Latina respondan en su conjunto a posiciones autoritarias. En cuanto a las
caractersticas de los cdigos de procedimientos penales de corte inquisitivo se puede hacer la
siguiente enumeracin:
1. Se regul una instruccin formal para los delitos con pena privativa de libertad,
dirigida por el juez de instruccin. Dicha etapa era escrita, secreta para extraos, no
contradictoria. La participacin del ministerio pblico era escasa. Se limitaba ste
a presentar el requerimiento de instruccin formal y luego a esperar que el Juez de
Instruccin terminase su investigacin, resultando que si el juez emita un juicio de
probabilidad sobre la responsabilidad del imputado al dictar el auto de procesamiento,
con posterioridad el fscal procedera luego a presentar la solicitud de elevacin a juicio,
puesto que dicha solicitud se deba basar en el juicio de probabilidad ya emitido por el
Juez de Instruccin con anterioridad.
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2. La instruccin, por todo ello, adquiri caracteres inquisitivos, puesto que se pona al juez
de instruccin en una situacin difcil, que degenerara en un enfrentamiento imputado-
juez de instruccin. Todo ello era problemtico puesto que el mismo juez que deba
llevar a cabo la investigacin era el que decida sobre los allanamientos, intervenciones
telefnicas y la prisin preventiva del imputado. Esto recuerda la crtica que se ha hecho
a la instruccin dirigida por el juez de instruccin: No es susceptible de ser pensado que
una misma persona se transforme en un investigador efciente y, al mismo tiempo, en
un guardin celoso de la seguridad individual; el buen inquisidor mata al buen juez o, por
el contrario, el buen juez destierra al inquisidor. La instruccin, con el paso del tiempo,
fue degenerando hasta convertirse en un procedimiento engorroso y lento, en el que se
trataba de evacuar la totalidad de la prueba, dndose la prctica a exigir la demostracin
de la culpabilidad del imputado para la elevacin a juicio. Por otro lado, la defensa se
desplegaba a travs de incidentes de nulidad y de apelaciones, todo lo cual haca difcil
que avanzara el proceso. La presentacin de incidentes de nulidad fue favorecida por la
anuencia de los jueces de instruccin, a decretar nulidades sin ningn inters procesal.
En realidad no exista ningn perjuicio, cayndose en un procedimentalismo. Al lado de la
instruccin formal se estableci la instruccin sumaria a cargo del ministerio pblico. La idea
era el establecimiento de un procedimiento gil para determinar si el asunto mereca ir a juicio,
eliminando el dictado del auto de procesamiento y del control del juez de instruccin con
respecto a la elevacin a juicio. Sin embargo, en la prctica la instruccin sumaria padeci de los
mismos males que la instruccin formal.
3. La prisin preventiva fue regulada inicialmente como obligatoria cuando exista sospecha
sufciente de culpabilidad y la pena de prisin prevista para el delito era superior a tres
aos. Se deca con ello que se parta de una presuncin de fuga, aunque en realidad lo
que se segua eran criterios de prevencin general positiva, ya que refejaba criterios
de gravedad del hecho de acuerdo con el tipo y el monto de la pena, que lo que
hacan era indicar la importancia del bien jurdico lesionado y la necesidad de alcanzar
la paz jurdica con la prisin preventiva debido a dicha medida, pero no tena relacin
con si en el caso concreto exista peligro de fuga. La regla en defnitiva era la prisin
preventiva y la excepcin a dicha regla era la excarcelacin bajo caucin monetaria.
Todo ello provoc que en materia de presos sin condena, con respecto a la cual se haba
mejorado drsticamente, en forma paulatina se fuese empeorando.
4. Se regul una etapa intermedia en los asuntos de instruccin formal, para discutir si haba
mrito sufciente para la elevacin a juicio. Dicha etapa formaba parte de la instruccin
formal, de modo que era realizada ante el juez de instruccin (Juez de la Instruccin
en el Sistema Procesal Dominicano), el que haba dirigido la investigacin y se haba
pronunciado al dictar el procesamiento porque poda emitirse un juicio de probabilidad
sobre la culpabilidad del imputado. Todo ello haca que la etapa intermedia perdiese
importancia, puesto que ya el juez de instruccin haba adelantado criterio
1
.
1 Esto nos interroga acerca del rol de juez de la Instruccin, que en el sistema jurdico dominicano toma decisin en la fase inicial
del proceso, dando resoluciones relativas a las medidas de coercin en las que ha tenido que hacer valoraciones tales como
aquellas que le lleven a razonar acerca de si en el caso en que las medidas le son solicitadas existen elementos de prueba
sufcientes para sostener razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o cmplice de na infraccin (Ver Art.
227 numeral 1 del CPP Dominicano, instituido por la Ley No. 76-02). Luego, este mismo juez est llamado a decidir sobre la
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5. Se estableci el principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal pblica, sin que se
previeran criterios de oportunidad.
Todo ello provocaba que en la sede policial se hiciera una seleccin previa de los asuntos a
investigar. Incluso se llegaron a establecer montos de dinero a las que deba llegar una sustraccin
para que fuese investigada por la polica, no continundose la investigacin hasta el cumplimiento
del plazo de la prrroga extraordinaria, de modo que el asunto terminaba en el dictado de un
sobreseimiento (obligatorio). Por todo ello en la prctica operaban criterios de oportunidad sin
ningn control.
1X.2 Principios informadores del juicio oral
IX.2.1 Principio de imputacin
Cuando la ley nos informa que el juicio ...se realizar sobre la base de la acusacin, se sita sobre
el principio de imputacin defnido como un componente de los derechos de audiencia y defensa,
cuando ha delineado el concepto del debido proceso. Este principio supone la formulacin de
una acusacin por parte del actor penal (ministerio pblico o querellante), descriptora del hecho
de modo preciso y circunstanciado con la respectiva califcacin legal y, adems, la individualizacin
del acusado.
La importancia de este principio se establece por los efectos que trae consigo. La actuacin del
acusador debe ser transparente en cuanto a los hechos que atribuye al imputado, para efectos
de que no haya trampas para la defensa. Y el tribunal tiene limitada su competencia fctica a los
hechos objeto del proceso, aunque puede darles una califcacin distinta a la propuesta por el
actor penal.
IX.2.2 Principios de oralidad e inmediacin
En la fase de juicio el principio de oralidad juega un papel fundamental, en cuanto la mayora de
los actos de esta etapa del proceso se cumplen de viva voz.

El conocimiento de los medios probatorios y la derivacin de elementos de juicio a travs de la
oralidad, es una decisin de importancia para un sistema penal democrtico. El procedimiento
escrito est plagado de enormes difcultades de orden humano, constitutivas de obstculos
imposibles de soslayar para alcanzar la verdad mediante la prueba.
Una rpida remisin al testimonio permite ilustrar esta afrmacin. A travs de los sentidos el
ser humano recibe constantemente una serie de datos como la temperatura, corrientes de aire,
sonidos, luz, colores, olores, sabores, etc. Sin embargo los datos a nivel cerebral son concatenados
e interpretados; el producto de ese procesamiento es la percepcin. El testigo espontneamente
apertura de juicio en la audiencia preliminar organizada en los artculos 294 al 304 y siguientes del CPP.
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recibe y percibe los hechos total o parcialmente. Despus viene el fenmeno de la comunicacin
entre un transmisor (testigo) y un receptor. La riqueza o pobreza cultural e idiomtica del primero
le permitir informar con mayor o menor exactitud su conocimiento, pero esto depender
tambin de la formacin del receptor en lo que hace a su cultura y dominio del idioma.
La oralidad en la recoleccin de la prueba ubica en el mismo sitio a todas las partes -incluido el
tribunal- como receptor. Esto permite conocer al testigo, durante la brevedad de la declaracin, en
los aspectos de educacin y uso del lenguaje; las partes pueden descender al nivel del deponente,
para as valorar de la mejor forma el mensaje. Incluso, de ser necesario, este podr expresar
sus ideas con ademanes o una dramatizacin en la sala de audiencias, con el uso de una pizarra
o maqueta, etc. As se conocer de la mejor forma la versin del testigo. ste es el valor de la
oralidad en la recoleccin de la prueba, ntimamente relacionada con la inmediacin.

Como si las limitaciones humanas del testimonio no tuvieran mayor signifcado, el proceso escrito
en contraste con el procedimiento oral- introduce varias limitaciones adicionales. Al juzgador
llega un acta levantada por un escribiente o un actuario, quien consigna lo que de acuerdo a su
percepcin dijo el testigo, pero limitado el documento a la riqueza o pobreza de lenguaje de su
escritor. De este modo, no es la versin del testigo sino la que percibe el escribiente o actuario,
pero adems el deponente no podr utilizar otros medios le expresin complementarios como
dibujos, mmica, etc. A lo anterior se une la crtica relativa a que el juicio escrito se da en ausencia
de las partes lo que debe suplirse mediante un excesivo formalismo innecesario en el juicio
oral.
Por lo dicho hasta aqu, la oralidad est ntimamente relacionada con la inmediacin, pues no
es sufciente la forma de cmo se realiza el juramento del testigo, cmo se identifca y cmo
habla; adems debe el juzgador estar atento a sus gestos y movimientos, permitiendo inclusive la
demostracin corporal y el desenvolvimiento espacial. Este contacto permite otorgar crdito o
desconfanza al testigo, imposible durante el juicio escrito.

Inmediacin implica el conocimiento directo de la prueba, el medio probatorio como objeto de
conocimiento y las partes del proceso como sujetos cognoscentes, enfrentadas sin obstculos o
fltros que impidan la apreciacin personal por el interesado.
La oralidad e inmediacin tienen sus excepciones pero sobre ello se volver posteriormente. Sin
embargo, basta por ahora destacar las ventajas sobre el juicio escrito, agregando a lo expuesto la
realizacin del derecho de defensa pues la oralidad permite conocer directamente -de primera
mano- la prueba incorporada al debate.
IX.2.3 Principio de publicidad
La publicidad del debate es la posibilidad de cualquier ciudadano de presenciar la audiencia,
escuchar y observar la prueba para formarse su propio juicio. Es un medio que sirve a un derecho
penal democrtico en dos sentidos: para la transparencia de la administracin de justicia penal,
sometida al control indirecto del pueblo y como derecho del acusado de ser sometido a una
pena slo en el caso de ser demostrada su culpabilidad. Quienes presencien el debate controlan
la aplicacin de los derechos constitucionales y humanos, de modo que, cuando pudieran verse
en la situacin del acusado tengan la seguridad de ser condenados nicamente a travs de un
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juicio justo y legal. Por lo dicho, la publicidad del debate en su totalidad es la regla y la ley admite
pocas excepciones. La regulacin concreta est en el artculo 308 del Cdigo Procesal Penal.
IX.2.3.1 Las excepciones pueden ser clasifcadas de la siguiente
forma:
IX.2.3.1.1 Excepciones generales a la publicidad por necesidad del
secreto
Bajo esta forma se incluyen aquellas situaciones en que se decreta el secreto de la audiencia,
afectando a la generalidad de los asistentes a quienes se impone el deber de desalojar la sala:
cuando se afecta el pudor, la vida privada o la integridad fsica de algunos de los intermitentes,
o cuando peligra un secreto ofcial autorizado por la ley o un secreto particular, comercial o
industrial, siguiendo los supuestos contemplados en el Cdigo Procesal Penal en su artculo 308.
IX.2.3.1.2 Excepciones individuales a la publicidad por razones de
orden
Aqu se clasifcan las excepciones al acceso del pblico con afeccin individual, esto es que no
debe la generalidad de los asistentes desalojar la sala, sino aquellos individualmente considerados
en cuanto su presencia pueda afectar el orden en el desarrollo de la audiencia:
1. Limitaciones de acceso a la prensa: Un problema es el de la concurrencia de
la prensa a la sala de audiencias, por cuanto en la actualidad la mayora de los medios
de comunicacin colectiva dirigen sus esfuerzos a la satisfaccin del morbo antes que
a informar objetivamente. Adems de lo anterior, el uso de cmaras y micrfonos es
molesto para el tribunal y las partes, o podran inhibir al declarante al sentirse observado
por los comunicadores.

Para lograr un equilibrio sano en este punto, el artculo 309 otorga a las empresas de radiodifusin,
televisin o prensa, el derecho de instalar en la sala de juicios equipos de registro grfco y de
audio con la fnalidad de informar al pblico acerca del desarrollo del juicio. Para atemperar esta
situacin, el tribunal tiene el poder de establecer las condiciones de ejercicio de ese derecho, y
hasta de prohibir el uso de estas mquinas en los casos sealados por ley. Adems, se prohbe a
cualquier declarante si expresamente lo solicita que no se registre su imagen y su voz, o cuando
entienda una parte que la publicidad afecte su derecho de defensa o el debido proceso.
En determinados casos la prensa se ha convertido en un verdadero obstculo para el desarrollo
de los debates, cuando quienes se dedican a este ofcio -como reporteros, camargrafos u
otros-constantemente irrumpen en el recinto del tribunal e instalan cmaras, caminan entre los
abogados y el estrado, sin importar el trabajo de los operadores del derecho. Cualquier llamado
al orden es presentado al pblico como una forma de coartar la libertad de expresin, sin
considerar que el ofcio del periodismo -tan necesario para una democracia cuando es ejercido
con correccin como una forma de control indirecto de las instituciones- no debe sobreponerse
a la administracin de justicia que es el desarrollo y vida de las garantas ciudadanas.
Por ello, lo ms saludable es la prohibicin total de cualquier equipo, de registros de audio o de
imagen, en la sala de debates. As el periodista permanecer respetuoso en el espacio del pblico,
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sin obstaculizar el desarrollo del proceso y con obligado respeto de los derechos inherentes a las
personas. Esta posicin la hice ver en la comisin redactora del texto fnal del proyecto, aprobado
despus por la Asamblea Legislativa, pero no fructifc.
2. Exclusin de menores de doce aos: Por lo general, los menores de doce aos
y en algunos casos los mayores de esa edad tambin no guardan el comportamiento y
atencin debidos durante audiencias prolongadas de cualquier naturaleza, a menos que
se encuentren al cuidado de un mayor de edad. Igualmente, los nios son impresionables
por el desarrollo del debate, pues se trata de un acto fundamentalmente violento en
que una persona es examinada a travs de una encuesta probatoria, ponindose de por
medio su libertad jurdica materialmente hablando, y su honra socialmente considerada.
Podemos afrmar -por la violencia e inhumanidad del debate actual- que somos los
brbaros del futuro. Para evitar interrupciones causadas por los menores de doce aos,
y para garantizar que su observacin del debate sea debidamente explicada y ahorrarles
impresiones psquicas innecesarias, el artculo 310 abinitio les permite el acceso si son
acompaados por un mayor de edad.
3. Limitaciones de acceso por razones de orden y disciplina: Cuando alguien
no observe el comportamiento adecuado dentro de la sala de audiencias, el tribunal
podr prohibir su acceso. Igualmente podr excluir el exceso de concurrentes o limitar la
asistencia, de acuerdo a la capacidad de la sala. Con ello la ley deja ver que la publicidad
no implica la licitacin del todo, sino la asistencia de una parte del pblico (de quien se
presente primero) para el control de la actividad jurisdiccional.
IX.2.4 Principio de contradictoriedad
El enfrentamiento entre partes en el proceso implica, en la mayora de los casos, un choque de
intereses sustentados en ideas opuestas, de modo que el razonamiento o la argumentacin de
cada uno se dirigirn a convencer acerca de la debilidad de la tesis de la contraparte y de la
fortaleza de la propia. Es el espacio para la aplicacin prctica de la retrica jurdica.
Supuesto importante del contradictorio es conocer el razonamiento del contrario y las pruebas
que lo sustentan, pues solo de esta manera es posible rebatir u oponerse adecuadamente. A
travs de la concentracin del debate se logra la imposicin de los argumentos por todas las
partes, por lo cual es posible el inmediato cuestionamiento y objecin.
Cualquier actuacin en quebranto de la contradictoriedad del debate o en negacin a la
posibilidad de rebatir, atenta contra el principio de inviolabilidad de la defensa y abre la posibilidad
de recurrir.
IX.2.5 Principio de continuidad
El principio de continuidad es una forma de proteger los resultados de la oralidad, inmediacin
y contradictoriedad. Estos permiten, en principio, conocer la prueba, examinarla y derivar de ella
los elementos de juicio en forma directa por el tribunal y las partes, en forma ininterrumpida. El
principio de continuidad es un elemento integrante del debido proceso. Acerca del tiempo para
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la celebracin del debate, causas de suspensin y continuidad, se volver posteriormente (no
obstante, basta de momento establecer que, cualquier violacin en este aspecto constituye un
quebranto del debido proceso, con las consecuencias apuntadas).
IX.3 Nociones previas acerca del debate

IX.3.1 Introduccin

Antes de entrar al desarrollo del debate, deben puntualizarse algunos aspectos que, si bien no
guardan organicidad expositiva dentro de este captulo, deben ser conocidos como requisitos de
entrada -por llamarlos de alguna forma- para la comprensin del debate.
IX.3.2 Preparacin el debate
Con el nuevo ordenamiento, el tribunal de juicio recibe un legajo de mnima extensin (sin actas
de declaraciones salvo las recibidas par el procedimiento de prueba anticipada), con un auto de
apertura a juicio, dictado por el juez del procedimiento intermedio que ordena -entre otros- la
prueba ofrecida para el juicio. De esta manera el tribunal de juicio es virgen con respecto al
conocimiento de la prueba, no hay posibilidad de prejuicio por esa va.
Con esta novedad que da al juez de juicio su verdadero papel como juzgador objetivo e imparcial,
cabe detallar el trmite una vez que sea recibido materialmente el proceso.

IX.3.3 Tiempo: continuidad y suspensin

En lo que respecta al tiempo en que deben cumplirse los actos del debate, el Cdigo Procesal
Penal, establece trminos importantes cuyo respeto se traducir en la realizacin del principio de
justicia pronta. As, recibidas las acutaciones por el tribunal de juicio -monocrtico o colegiado
segn las reglas de competencia material- quien lo preside, dentro de las 48 horas que sigan a su
recepcin, ha de sealar da y hora para la celebracin del debate. La resolucin dictada por el
juez que presida en este plazo, precisa as el momento del juicio, y ste iniciar entre los quince
a los 45 segn los trminos del artculo 405 del Cdigo Procesal Penal dominicano, a partir de la
resolucin que fja la fecha de su celebracin.
As, desaparece la posibilidad de suspensin (de hecho) de procesos sin razn atendible, por
semanas, meses o aos. Tal posibilidad, como actuacin ilimitada, ha sido desterrada del Cdigo
Procesal Penal. Si bien se admiten algunos casos de suspensin, no pueden ser superiores a los
diez das, so pena de interrupcin del proceso, reiniciando todas las actuaciones; la negligencia
del tribunal acarrea responsabilidad a los funcionarios de tipo disciplinario. Es lo que resulta del
contenido de los artculos 315 al 317 del Cdigo Procesal Penal.

Una vez iniciado el debate, debe continuar durante todas las audiencias consecutivas que sean
necesarias hasta su terminacin, pero puede suspenderse hasta por diez das por cuatro causas
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distintas: (i) aspectos incidentales, (ii) necesidades probatorias, (iii) razones de salud y (iv) respeto
de la defensa. Sobre ellas se volver posteriormente.
El trmino de diez das de suspensin del debate se ha fjado como medida protectora de la
inmediatez con que se ha conocido la prueba, en el sentido de evitar que el transcurso de un
tiempo prolongado pueda borrar de la memoria de los jugadores y otras partes los actos del
debate. En consecuencia, cualquier superacin del plazo de diez das es causa de anulacin del
debate y la sentencia por la va de impugnacin, aun cuando hubiera sido prorrogado el trmino
con el consentimiento de las partes. Sobre este particular, debe subrayarse, no hay disponibilidad
de las normas procesales. Una caracterstica del trmino de suspensin es que no se trata de una
medida acumulativa, en cuanto no se suman los diversos perodos de suspensin hasta alcanzar
diez das, pues a partir de cada decreto de cesacin de la continuidad comienza a correr el plazo
que en caso de darse tres suspensiones, cada una por el trmino de cinco das, no implica el
exceso del / plazo por sumar quince das; cada vez que comenz a correr un tiempo de diez das
y por no haberse excedido nunca, el trmite se encuentra a derecho.
Finalmente, en lo que hace al plazo, debe computarse en das hbiles. Esto no deja de ser un
obstculo a la inmediacin, sobre todo cuando se presentan juntos varios das no laborales como
son por ejemplo: jueves, viernes, sbado y domingo santos.
Transcurrida la suspensin, el debate retoma el estado en que se encontraba cuando ces
su continuidad, y no es menester la repeticin de actuaciones ni la reiteracin de incidentes.
Corresponde ahora una breve observacin de las causales de suspensin del debate, recalcando
que solamente opera en esos casos.
IX.3.3.1 Suspensin por aspectos incidentales

Si bien la fnalidad de justicia pronta es base fundamental del juicio oral, la presteza no debe
sobreponerse a la averiguacin de la verdad y a la emisin de una resolucin justa. Por ello,
de presentarse alguna situacin no postergable hasta el dictado de sentencia el tribunal debe
resolver inmediatamente, pero de no poder hacerlo tiene la facultad de ordenar la suspensin del
debate por el tiempo necesario para la decisin, en un tiempo no mayor de diez das autorizados
por el Cdigo Procesal Penal en su artculo 315, como lmite en la duracin de toda suspensin.
Se trata aqu de incidentes, recursos y cualquier otro aspecto que por su naturaleza o grado
de difcultad impidan el rpido anlisis por parte del tribunal. La suspensin para la solucin de
estos incidentes, constituye una excepcin expresa al principio establecido en el artculo 146 del
mismo cdigo dominicano, sobre la decisin que sigue a una audiencia oral, en tanto los jueces
se toman el tiempo necesario para proveer la solucin, lo cual no est permitido en el tiempo de
preparacin del juicio segn las normas del artculo 405.
IX.3.3.2 Suspensin por necesidades probatorias
La actividad probatoria durante el juicio oral impone en algunos casos el traslado al exterior
del recinto de audiencias para la produccin de una prueba (inspecciones oculares, peritaciones
en laboratorios, reconocimientos, etc.), o la presentacin compulsiva de testigos o peritos que
desatendieron la citacin del tribunal o del Ministerio Pblico, y en ocasiones-la informacin
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obtenida en juicio impone la recepcin de prueba no ordenada originalmente para la audiencia.
En estos casos es admisible la suspensin del juicio.
Caso de suspenderse el debate por la incomparecencia de testigos-y es aplicable por analoga a
la incomparecencia de peritos de no lograrse su conduccin por la fuerza pblica-se prescinde
de la prueba y contina el debate. Con esta previsin se evita la prctica de los tribunales de
juicio, de no dictar sentencia y anular el debate a fn de repetirlo integralmente cuando sea
localizada la persona cuya declaracin se echa de menos. Refuerza este criterio el principio de
irrectractabilidad de los actos procesales, segn el cual ...bajo pretexto de renovacin del acto,
rectifcacin del error o cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a
perodos ya precludos, salvo los casos expresamente previstos.
IX.3.3.3 Suspensin por razones de salud
En tanto la salud humana es contingente, el debate puede ser suspendido por enfermedad de
los jueces, fscales, defensores e imputado. Sin embargo, cuando desde el principio del juicio el
tribunal se hubiera constituido por un nmero mayor de jueces de los requeridos, en tanto se
conserve el nmero mnimo exigido por la ley el debate: Lo que no puede admitirse es que
los jueces no presencien completamente el debate, o el dictado de sentencia por juzgadores
distintos a quienes asistieron al juicio oral y pblico.
No se suspender el debate y continuar, cuando a pesar del deterioro de salud de fscales
y defensores puedan ser sustituidos. La sustitucin no operar cuando se hubiera evacuado
con anterioridad algunos testigos o peritos, cuyas declaraciones se rindieron de viva voz. Por el
contrario, cuando la prueba evacuada es slo documental (dictmenes, actas de prueba anticipada,
etc.), porque puede ser reproducida nuevamente o el suplente podra imponerse de ella aun
fuera de la audiencia si estuviera de acuerdo.
IX.3.3.4 Suspensin por respeto al derecho de defensa
El ministerio pblico, el querellante o ambos a la vez, pueden ampliar la acusacin, para introducir
un hecho o una circunstancia nueva no contenida en el requerimiento o en la querella, si modifca
la califcacin legal y agrega una agravante o lleva a la confguracin de un delito continuado o
contnuo. La ampliacin es sumada a la acusacin inicial, por lo cual el imputado tiene derecho
a la suspensin del juicio para preparacin de la defensa, y hecha la ampliacin se integra a la
acusacin formando parte de ella, con lo cual se asegura posteriormente la correspondencia
entre la acusacin y la sentencia. Es lo que resulta de las disposiciones del artculo 322 del Cdigo
Procesal Penal.

IX.4 Lugar
En la prctica judicial de Costa Rica, el lugar de celebracin del debate se determina en funcin
del pblico que puede presenciarlo, en ejercicio del control indirecto de la funcin judicial. No es
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lcito trasladar el lugar del juicio, a menos que importe a la comunidad en la que deba administrarse
la justicia penal, como sera el caso de indgenas. De otro lado, en razn de facilitar la recepcin
de la prueba, es posible celebrar el debate en la localidad donde ocurrieron los hechos cuando
ello se traduzca en la facilitacin de la defensa o de la recepcin de la prueba. Por lo que hemos
conocido en la Repblica Dominicana, el juicio tiene lugar en la sala de audiencias. De realizarse una
actuacin fuera del tribunal, siempre concluir en la sala de audiencias, lo cual no est precisado de
este modo en la legislacin.
Con base en lo apuntado, tambin podra el tribunal dividir el debate en dos fases, para realizar
una parte en su asiento y la otra en el lugar que las necesidades lo impongan, all en donde deba
realizarse alguna actuacin.
As se ha regulado en el Cdigo Procesal Penal, y no es posible proveer suspensin del juicio fuera
de las causas apuntadas en el Cdigo.
IX.5 Direccin del debate

En lo relativo a la direccin del debate, no hay difcultad ni amerita mayores explicaciones, pues
resulta claro que el poder de direccin y disciplina est a cargo, en el tribunal unipersonal, de
quien preside la audiencia, y en un tribunal colegiado quien tenga la presidencia para el caso.
Le corresponde al presidente leer los documentos, hacer las prevenciones legales, tomar los
juramentos, moderar la discusin, declarar la apertura y cierre del debate, etc.
Como tesis de principio el director de la audiencia resuelve cualquier articulacin, excepto cuando
la ley indique que deba hacerlo el tribunal en pleno. En todo caso, en Costa Rica, ser quien ejerza
la presidencia el que notifque verbalmente cualquier resolucin; en Repblica Dominicana puede
hacerlo el Secretario (art. 355 del CPP). Sin embargo, en todo caso, el presidente o uno de los
jueces, si se trata de un tribunal colegiado, har la explicacin verbal de sus fundamentos, aun
cuando tenga que ser diferida la fundamentacin escrita de la sentencia, para dentro del plazo de
cinco das previsto en el Cdigo Procesal Penal. En todo caso, los dems jueces pueden informar
su voto de minora, sea voto salvado o disidente, segn los trminos de la legislacin procesal
dominicana, hacindolos constar en la sentencia.

IX.6 Registro de la audiencia
El registro de la audiencia tiene como fnalidad la comprobacin de los actos del debate para
todas las partes vinculadas al proceso. De conformidad con el articulado correspondiente, se
distinguen cuatro formas de hacer el registro:
I. Mediante grabacin de imagen y sonido, lo cual supone un video demostrativo de los
actos del debate.
2. Por grabacin, en cuyo caso solamente se documenta el tenor de las declaraciones y
resoluciones, as como de otros actos propios del juicio.
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3. Por copia literal en taquigrafa o estenografa.
5. Por acta levantada por el secretario.
De lo anterior se puede prescindir y su ausencia abre la va de impugnacin de la sentencia. No
debe incluir el acta las declaraciones de los comparecientes, sino la indicacin de haber declarado
o no, la forma como fue tratado el testigo, si hubo interrogatorio y por quines. A menos que
sea ordenado no debe resumirse o transcribirse declaracin alguna, pues eso corresponde a la
redaccin de la sentencia. Tanto a las partes como al adquem interesa lo tomado en cuenta por
los juzgadores y no lo que dice haber escuchado el secretario.
Debe, en todo caso, documentarse el debate mediante una grabacin al menos fnica, pero su
ausencia no abre de por s la va impugnaticia, aunque podra acarrear responsabilidad disciplinada
a los funcionarios.
Grabaciones ms complejas o transcripciones taquigrfcas, debidamente ordenadas por el
tribunal, prueban igualmente y con mayor detalle los actos del debate, pero con las mismas
consecuencias de la grabacin fnica en caso de omisin.
IX.7 Desarrollo del debate
IX.7.1 Apertura
IX.7.1.1 Declaracin de apertura
La declaracin de apertura del debate es el anuncio ofcial de iniciacin del juicio, sin embargo
como ya se dijo- la apertura se compone de otros actos. Esta comunicacin a las partes y
al pblico, es importante dado que a partir de ese momento comienza el conocimiento de
elementos que servirn de base para la sentencia.
Una vez hecha la notifcacin, el director del debate ha de prevenir al imputado acerca de la
importancia del acto que se inicia y solicitar su atencin a todo cuanto suceda.
IX.7.1.2 Intimacin y declaracin del imputado
Cumplido lo anterior se otorgar la palabra al representante del ministerio pblico y luego al
querellante para que resuman su respectiva acusacin. Inmediatamente, previo el interrogatorio
de identifcacin, el imputado podr declarar en ejercicio de la defensa material, en descargo o
confesin de los hechos, o se podr abstener. Todo esto debe serle advertido por quien presida.

La forma para la declaracin del acusado o de varios de los imputados y sus facultades, est
regulada en los artculos 319 y 320 del Cdigo Procesal Penal. Desde una ptica estrictamente
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formal, debe indicarse que pueden ser tratados y resueltos todos los incidentes en forma
simultnea, sucesiva o diferida segn sea el criterio del tribunal; y de la gestin se escuchar una
vez a cada una de las partes. Podra reservarse para otro momento la tramitacin, e incluso la
resolucin se puede diferir en la sentencia.
Luego, el ministerio pblico y el querellante leern las acusaciones fscal y privada; tambin podrn
explicar verbalmente, en trminos idneos al alcance del imputado, el contenido de la acusacin.
La defensa podr informar de su punto de vista con respecto a la acusacin y a la querella.
Los efectos del acto estn dirigidos a todos los sujetos del proceso: el tribunal ve demarcada
claramente la competencia fctica, lo que afectar la prueba a recibir y la congruencia del fallo por
dictar; el actor penal tiene limitada su actividad probatoria al objeto del juicio que es la especie
acusada; y la defensa tiene la seguridad de la imputacin.
IX.7.1.3 Incidentes
Terminada la intimacin se podrn plantear las cuestiones incidentales; aquellas cuestiones cuya
solucin puede eventualmente ser causa de suspensin segn las letras del artculo 315 numeral
1. Es evidente que ante la ausencia de algunos testigos puede modifcarse el orden de evaluacin,
sin que por ello resulte un perjuicio a quien se pretenda agraviado.

IX.8 Recepcin de pruebas
IX.8.1 Peritos y testigos
La incomunicacin de los testigos plantea un problema material, pues obliga a tener ms de una
sala de espera a fn de distribuir a quienes deben declarar en la misma causa. Otro obstculo a
esta disposicin son las suspensiones para el almuerzo o de un da para otro, sobre todo en casos
de fuerte impacto social, pues aunque se quitara comunicacin del testigo no puede ser sustrado
de las informaciones periodsticas. Estos aspectos no invalidan por s solos la prueba, pero deben
ser apreciados por el tribunal de acuerdo a la sana crtica.
En lo que respecta al interrogatorio, ser el oferente quien haga uso de este poder y despus las
otras partes en el orden indicado por el tribunal, pero la defensa podr interrogar de ltimo aun
cuando hubiera procedido inicialmente por ser su prueba. Quien presida vigilar porque no se
formulen preguntas capciosas (que induzcan a error al compareciente), sugestivas (una afrmacin
que puede contestarse con un s o un no sin mayor explicacin) o impertinentes (fuera del
objeto de prueba). La pregunta debe requerir una explicacin del deponente.
Sobre este ltimo concepto debe guardarse cuidado. La experiencia ensea que la declaracin se
compone de un tema central y de un tema perifrico, ambos igualmente importantes. El primero
es el hecho principal, pero el lugar, la hora, vehculos y personas intervinientes en un hecho
de trnsito con resultado de homicidio culposo, corresponden a un tema perifrico. Alrededor
de esta informacin el testigo debe suministrar otros detalles que permiten, en algunos casos,
establecer la credibilidad de su versin; as por qu estaba en el lugar, de dnde vena, hacia dnde
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iba, con quin estaba, cuntas personas llegaron al sitio, si se present primero la polica de trnsito
o la Cruz Roja, etc. Las partes tienen derecho al interrogatorio central como al interrogatorio
perifrico, y ninguno de los dos son impertinentes o fuera de orden.
IX.8.2 Lectura de documentos y prueba anticipada
Una vez recibida la prueba testimonial y pericial, se pasa a la lectura de documentos. Sin embargo,
cabe aclarar que antes de suspender el debate por la falta o incomparecencia de algn testigo
o perito, debe agotarse la prueba que se tiene a mano, donde resulta clara la modifcacin del
orden de recepcin de la prueba y es posible pasar inmediatamente a la lectura de la prueba
documental. Entre ella la ms importante es la prueba anticipada.
El procedimiento de anticipo de prueba es la confrmatoria de una regla de capital importancia
para el juicio oral: solamente tiene validez para fundamentar una sentencia, la prueba producida
verbalmente en el juicio oral. Esto es, no tiene validez acto alguno de investigacin realizado por
el ministerio pblico o por la polica en la fase preparatoria, pues aquellos slo han de aprovechar
para dar fundamento a la acusacin o requerimiento de apertura a juicio.
Esto cambia el concepto mismo de prueba, que ser la producida en el debate o incorporada
por lectura cuando excepcionalmente se ha utilizado el mecanismo del anticipo jurisdiccional. En
otros trminos, los actos de investigacin de la polica y del ministerio pblico para preparar la
acusacin no son prueba ni pueden llegar a tener el valor de tal. El principio esta recogido por el
artculo 276 del Cdigo Procesal Penal, que reza as:
Artculo 276. Validez de las actuaciones.
No tendrn valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la
investigacin preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los
actos defnitivos e irreproducibles y las que este Cdigo autoriza introducir en el debate por
lectura.
La regla es la ausencia de todo valer a las diligencias policiales y actos del ministerio pblico, con las
aparentes salvedades: (i) las pruebas recibidas de acuerdo a la regulacin de los actos defnitivos
e irreproducibles, y (ii) las actuaciones autorizadas a incorporar al debate por lectura. Es claro
que estas dos situaciones no constituyen excepcin a la regla, por cuanto la normativa para la
realizacin de actos defnitivos e irreproducibles y cualquiera otro autorizado a introducirse por
lectura al debate, son los anticipos de prueba dirigidos por un juez y no por un polica o un fscal.
Aquel debe hacer un sealamiento con cita de las partes, y procurar el ambiente del juicio slo
para el recibo de la prueba, con contradictorio, oralidad e inmediacin, y desde luego con el
interrogatorio de las partes.
Las dos situaciones en que corresponde la realizacin del anticipo jurisdiccional de prueba, son
correlativas a las indicadas por el artculo 276:
(i) La prctica de un acto defnitivo e irrreproducible, es decir que no podr reproducirse
en el debate; como por ejemplo: la inspeccin ocular de un escaparate que debe repararse
inmediatamente, un peritaje que exige la destruccin de la evidencia, la declaracin de un testigo
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moribundo o de quien puede olvidar las circunstancias del hecho. Y los actos que afecten los
derechos fundamentales, constitucionales o previstos en convenios internacionales En este ltimo
caso, es evidente que la potestad de suspender individualmente derechos fundamentales est a
cargo del juez, nunca del Ministerio Pblico y menos de la polica.
Una conclusin preliminar es que la nominacin anticipo jurisdiccional de prueba o prueba
anticipada corresponde al gnero, en tanto los actos defnitivos e irreproducibles y los que producen
afeccin de derechos fundamentales son la especie. Ambos casos de anticipo jurisdiccional de
prueba, son correlativos a los incisos 1 y 2 del artculo 312.
Artculo 312. Excepciones a la oralidad. Pueden ser incorporados por lectura
al juicio:
1. Los informes, las pruebas documentales y las actas que este cdigo expresamente
prev.
2. Las actas de los anticipos de prueba, sin perjuicio de que las partes soliciten al tribunal la
comparecencia personal del testigo cuando sea posible.
3. Los informes de peritos.
4. Las declaraciones de coimputados que se encuentran en rebelda.
La parte destacada en cuanto se refere a la posibilidad de reproducir actos que fueron realizados
bajo las reglas de la prueba anticipada, es evidente que alude a la especie de los actos defnitivos e
irreproducibles nicamente. Este es el caso del testigo que se muri para el momento del debate,
del que no regres al pas y cuyas declaraciones se han conservado.
Por otra parte, el inciso 1) alude a documentos de diversas clases, cuya incorporacin al
debate debe hacerse por lectura, pero las actas que se han hecho notar con el subrayado, han
debido levantarse tambin bajo el procedimiento de anticipo de prueba, por afectar derechos
fundamentales como son la defensa, el domicilio, la propiedad y la integridad corporal. Esta
interpretacin deriva del citado principio de invalidez probatoria de los actos extra juicio, pues de
otro modo se estara admitiendo la fuerza probatoria de los actos del ministerio pblico y de la
polica, en abierto quebranto del debido proceso estructurado en el Cdigo Procesal Penal.
Antes de volver sobre el anticipo jurisdiccional de prueba, cabe sealar que el artculo 312 en sus
incisos 3) y 4) permite la incorporacin por lectura al debate de declaraciones -legales- rendidas
por coimputados rebeldes o absueltos, as como de las actas de prueba recibidas durante el juicio,
pero fuera del recinto.
La prueba constante en documentos puede ser incorporada mediante una lectura parcial,
siempre que todas las partes lo consientan, pero uno de los jueces debe verbalmente- hacer un
resumen de su testimonio para que integralmente se introduzca al debate. El incumplimiento de
lo anterior implica la prdida de toda fuerza probatoria de modo que se prohbe la valoracin
para sentencia.
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Ahora bien, la posibilidad de recabar prueba defnitiva e reproducible o que afecte derechos
fundamentales, puede presentarse -evidentemente- durante el procedimiento preparatorio y
esa es bsicamente la prueba anticipada de la que ha versado la exposicin. Pero debe quedar
que al cierre de la audiencia preliminar en el procedimiento intermedio, el juez puede ordenar
la realizacin de prueba anticipada para el debate igualmente antes de la celebracin de este,
durante la etapa de juicio, de darse los supuestos del anticipo jurisdiccional de prueba el tribunal
puede ordenar la recopilacin de informacin por esta va.
IX.8.3 Otros medios de prueba
Terminada la recepcin de la prueba pericial, testimonial y documental, contina la recepcin del
material probatorio, conformado de otros medios de prueba. Debe recordarse que el Cdigo
Procesal Penal establece el sistema de libertad probatoria, caracterizado (por oposicin al sistema
de prueba tasada) por no tener un nmero clausus o catlogo cerrado de medios probatorios con
un valor preconcebido, sino un numerus aper, tus medios de prueba cuyo valor ser determinado
por el juez -a posteriori- despus de conocer la informacin allegada al proceso.
De consiguiente, podrn reproducirse grabaciones de sonido o imagen, o ambas, y exhibirse las
evidencias fsicas cualesquiera que estas sean.
Es de reiterar aqu que, por acuerdo de partes, se podr conocer slo parcialmente el tenor de
los medios audiovisuales, pero uno de los jueces debe hacer verbalmente una sntesis de ellos. De
no procederse de esta forma el medio carece de fuerza probatoria, por no haberse incorporado
ntegramente al debate. Sin embargo, el hecho de su conocimiento parcial no autoriza las ediciones,
prohibidas expresamente en el artculo 140 del Cdigo para las grabaciones de las actuaciones
procesales.
Esto termina con la prctica que hemos seguido de tener por incorporada la prueba no testimonial,
sin necesidad de su exhibicin o lectura, cuando todas las partes y el tribunal as lo consientan y
conste en el acta.
IX.8.4 Prueba para mejor proveer
La potestad de ordenar prueba para mejor resolver se encuentra en el Cdigo, como una
medida de carcter excepcional, cuando las revelaciones resultantes del debate hagan necesario
conocer la informacin que podran suministrar nuevos testigos, peritos, documentos, etc. Puede
ser ordenada esta prueba a peticin de parte o de ofcio. Pero, en la legislacin dominicana slo
est permitida la incorporacin de nuevas pruebas, no ofrecidas durante al etapa preparatoria, a
pedimento de parte segn resulta del contenido del artculo 330 del CPP. Este texto ha derogado
disposiciones coincidentes con aquellas otras de derecho comparado antes referidas, como las
contenidas en los artculos 231 y 232 del antiguo Cdigo de Procedimiento Criminal Dominicano
de 1884 que aluden al poder discrecional del juez.
En las legislaciones en comentario, ordenar la prueba de ofcio se tiene como refejo del principio
de instruccin, en virtud del cual al juez interesa la averiguacin de la verdad real, de modo que
no est limitado al ofrecimiento de prueba del ministerio pblico y las otras partes, aun cuando
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se trata de una potestad, es evidente el deber de ordenar la prueba para mejor proveer que se
tiene a mano, bajo el riesgo en su omisin de ser anulada la sentencia por concurrir en ella
el vicio de falta de fundamento.
Pero, aun en aquellas legislaciones no es posible sustituir la totalidad del material probatorio,
ordenado para el debate, por otro completamente distinto, encubriendo la maniobra bajo una
orden de prueba para mejor proveer. La necesidad de esta clase de prueba debe surgir del
desarrollo del debate, para dilucidar un hecho o circunstancia grave pero no para acreditar la
acusacin fscal desde su origen. De no ajustarse a las disposiciones de ley se dara una fagrante
violacin al derecho de defensa y la consecuente responsabilidad de las personas involucradas en
el hecho (jueces, fscal, querellante, etc.).
Finalmente, concluida la evacuacin de la totalidad del elenco probatorio se pasa a la discusin
fnal tambin conocida como etapa de conclusiones, regulada por el artculo 331. Aqu se
emplear con mayor relieve la dialctica, la retrica o la tpica jurdica. Las partes ya conocen el
contenido de la prueba igual que el tribunal, la defensa est impuesta del hecho acusado y de las
acciones penales y civiles en su contra; con esos antecedentes es propicia la decisin fnal.
IX.9 Discusin fnal
La discusin se realiza con la fnalidad -cada una de las partes- de convencer al tribunal.
Obviamente los fscales y abogados pueden consultar notas, sobre todo las tomadas durante la
audiencia al escuchar a los testigos y las conclusiones de las otras partes, pero no es admisible
el prejuicio que evidencia la lectura del discurso. Cada parte debe elaborar sus conclusiones en
la audiencia, no antes. Por ello, si bien es posible la consulta de apuntes breves, queda prohibido
leer memoriales.
Aunque no se traduce en consecuencias tan severas, llevar las conclusiones escritas al juicio
reviste la misma gravedad -a los efectos del proceso- que si el tribunal redactara la sentencia
antes de cerrar el debate. Probablemente se tocaran aspectos externos al desarrollo del juicio y
se dejaran fuera algunos puntos importantes del debate.
Consecuencia del desgaste de nuestra disciplina ha sido correr el eje del derecho penal, de las
consecuencias del hecho punible al juicio de culpabilidad. As, el centro de la acusacin, de la
defensa y de la decisin jurisdiccional, es la absolucin o la condena del culpable; pero la pena,
consecuencia que en mayor forma afecta al imputado, ha sido tratada con descuido -por no decir
desinters- por parte de los operadores del sistema. Esta denuncia, sin ser novedosa, ya ha sido
afrmada por Binder para destacar la importancia de la divisin del juicio en dos fases.
Leer un memorial es una violacin al principio de contradictoriedad, pues se deja de lado el
argumento contrario desconocido cuando se escribieron las conclusiones. Si el vicio es a cargo
del defensor perjudicara gravemente a su patrocinado.
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IX.10 Divisin del juicio en dos fases
La cesura es un mecanismo creado para celebrar el juicio en dos partes:
1. Una primera fase denominada interlocutorio de culpabilidad, a cuyo trmino decide el
tribunal acerca del hecho investigado y de la culpabilidad del imputado para lo cual emite
una sentencia fraccionada
2. Caso de declarar la responsabilidad penal del acusado, contina el juicio con el captulo
de punicin en el que se recibe la prueba relativa a la individualizacin de la pena.

Bajo esa frmula, qumicamente pura, la segunda etapa se destina a decidir acerca de la pena
pero tambin de la accin civil resarcitoria. El Cdigo dominicano no precisa el momento en
que ha de producirse el ordenamiento por el juez de la divisin del juicio. En la prctica de algunos
pases como Costa Rica, la solicitud de realizacin del debate en dos fases debe formularse ante
el tribunal de la fase intermedia, el que decidir este aspecto antes de remitir la causa al tribunal
de Juicio. Ese modo de instrumentar la peticin y decisin de la cesura, excluyendo de la decisin
a los jueces de juicio, pretende evitar el prejuicio de estos. De consiguiente, la oportunidad para
determinar la divisin del juicio es durante la etapa intermedia.
Sin embargo, existe una excepcin regulada en el citado ordenamiento: El tribunal de juicio
puede escindir el debate en dos etapas cuando el hecho fue cometido (1) en un grupo social
con caractersticas culturales particulares, para determinar las reglas de cultura del imputado. Pero
esta resolucin no puede darse a priori sino como una necesidad sobrevenida del desarrollo de
la audiencia, de tal modo que se protege al juzgador del prejuicio.
Debe subrayarse, con el fn de aclarar totalmente el tema, que la divisin del juicio en dos fases
no obedece al curso natural del proceso, sin una peticin de la parte interesada o a la necesidad
surgida en el desarrollo del debate. Pero debera ser la regla para todos los juicios.
Desde una ptica economista del proceso resultara ocioso recibir una gran cantidad de medios y
elementos probatorios relativos a la pena y a la cuestin civil, si el tribunal ya se hubiera formado
criterio para resolver; as, resuelto el interlocutorio de culpabilidad -en algunos casos- se podr
dictar sentencia defnitiva.
Un problema importante es defnir los parmetros que en otros ordenamientos han de ser
ponderados por el juez, para con esto rechazar la peticin de cesura o divisin del juicio. Como
resulta obvio, el captulo de punicin responde a un concepto garantista en cuanto a travs de l
debe probarse y fundamentarse la pena necesaria, lo cual nos lleva a la idea de conceder siempre
la peticin de cesura. Esta debera ser la regla, pues convendra evacuar en todo proceso la prueba
que permita la individualidad de la pena; pero la realidad es otra, las partes no se preocupan
de realizar actividad probatoria sobre estos aspectos. Por ello la cesura debe concederse, de
momento (y con el deseo de un pronto cambio) por razones de orden nicamente, cuando se
ofrezca una buena cantidad de pruebas para la individualizacin de la pena, que se reservarn
para el eventual captulo de punicin. Igual criterio debe privar en caso de divisin solicitada
por las partes civiles, cuando se da el ofrecimiento de la prueba. Debe tratarse con cuidado el
punto, pues no siempre que la primera fase termine en absolutoria se podr prescindir de la
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segunda parte de la audiencia, porque en algunos casos a pesar de recaer sentencia liberatoria
de responsabilidad penal habr de condenarse civilmente. No corresponde ahora hacer una
exposicin en extenso acerca de la divisin del juicio o cesura, como se le suele llamar en Costa
Rica, pero es menester advertir -aunque sea de paso- la existencia de dos situaciones en que a
pesar de la absolucin en el primero debe celebrarse el segundo capitulo del juicio.
Cuando el hecho probado en el interlocutorio de culpabilidad es tpico y antijurdico pero no
culpable, por una causal de imputabilidad, la concurrencia de inexigibilidad (no exigibilidad de
otra conducta) o un error de prohibicin invencibles esos casos, no obstante la exclusin de la
culpabilidad el hecho es tpico y antijurdico, de donde se ha confgurado el injusto y aunque no
se confgure el delito y no sobrevenga la pena- la ilicitud podra acarrear responsabilidad civil.
En los casos de responsabilidad civil objetiva (culpabilidad), no originada en una accin tpica y
antijurdica.
Adems podran darse casos en que se lleva adelante una accin civil resarcitoria, iniciados bajo
la califcacin jurdica de esta estafa, estelionato, apropiacin indebida, etc., que si bien podran
resultar atpicos en sentencia, no por ello el tribunal podra dejar de resolver en lo civil si hay base
de orden contractual sufcientemente probada.
En defnitiva, los parmetros que provee la legislacin dominicana no son numerosos, pero
precisan que es inadmisible la revelacin de prueba sobre los antecedentes y la personalidad del
imputado en la primera parte del juicio, es decir, en la parte en donde se discute sobre la prueba
de la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado (ver Art. 348 CPP-RD). La cuestin
de cuando se produce la orden de divisin, es tema para discusin y de precisin doctrinal y
jurisprudencial.
IX.11 Clausura
Despus de escuchar el resumen fnal de conclusiones de cada una de las partes, se inicia la fase
de clausura del debate que no est constituida por una simple declaracin de cierre, pues se trata
de un acto complejo. Se encuentra regulada en el artculo 331 del Cdigo Procesal Penal.

Segn el enunciado normativo, terminada la recepcin de las pruebas, se dar la palabra a la
vctima si estuviere presente, aunque no se hubiera constituido en parte durante el proceso, con
la fnalidad de que argumente de modo personal y directo con relacin a los hechos investigados
(sta es una novedad con relacin al proceso anterior) Acto seguido se otorga la palabra al
imputado para que exprese cuanto considere conveniente.
Las consecuencias de estas manifestaciones y de la vctima, en torno al valor probatorio que se
les atribuye, ha sido causa de interesantes discusiones en Costa Rica. Aqu la legislacin no provee
la claridad sufciente para obviarlas defnitivamente. La nota de inters la pone la cuestin de que
tales intervenciones ocurren luego de el enunciado del texto en comentario ha dicho, terminada la
recepcin de las pruebas, como colocando lo que sigue fuera de la actividad probatoria del juicio.
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Por lo que conocemos, las viejas prcticas procesales dominicanas, pueden proveer parmetros
de entendimiento de esta cuestin.
Finalmente se declara el cierre del debate. En este momento ha concluido el debate y ha
terminado su primera manifestacin oral y pblica.
IX.12 Deliberacin
El paso siguiente a la clausura del debate es la deliberacin, regulada por los artculos 332 y 333
del Cdigo Procesal Penal. Esta se debe iniciar sin espera alguna pues con ello se pretende evitar
los olvidos, se tutela as la inmediacin.
Los jueces reunidos en sesin secreta por un plazo mximo de dos das, deben resolver todos los
extremos planteados en el juicio. Slo se admite como causa de suspensin por un plazo mximo
de tres das, la enfermedad de alguno de los miembros del tribunal.
Un aspecto importante de la deliberacin es su carcter secreto. Por razones deontolgicas,
aunque la ley no hubiera dicho nada, debe guardarse reserva acerca de la forma como se produjo
la decisin jurisdiccional.
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 333, la agenda para la deliberacin est constituida por
los siguientes temas que deben resolverse en orden: (i) aspectos incidentales. (ii) la existencia
del hecho, califcacin legal y la culpabilidad. (iii) individualizacin de la pena (iv) restitucin de las
cosas, y (v) lo relativo a la responsabilidad civil y actos preparatorios.
IX.12.1 Votacin
El mismo artculo 333 establece la forma de votacin. Todo ser resuelto por mayora de los
integrantes, a excepcin de la cuantifcacin de la pena y de los montos de indemnizacin civil
que -caso de desacuerdo- se fjarn en el trmino medio, es decir en el promedio. Interpretada
esta previsin a contrario, revela que en casos distintos a la cuantifcacin de la pena y de las
partidas de la accin civil, de producirse diversidad de criterios, debe continuar la deliberacin
hasta que se forme la mayora. No deja de ser un problema en este caso el trabajo contra el
tiempo.
Debe aclararse que el voto se compone de dos partes: el fundamento y el dispositivo. El
fundamento est constituido por la argumentacin o razonamiento que da base al sentido del
voto, en tanto el dispositivo es la decisin misma. Fundamento es lo relativo a la justifcante y el
dispositivo es la absolucin o la condenatoria.
En algunos casos ser sufciente la mayora con relacin al dispositivo, pero en otros la mayora
debe compartir tanto el fundamento como el dispositivo. Esto ltimo por cuanto en algunos
asuntos dependen del fundamento otras consecuencias no exclusivamente penales.
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Cuando la mayora se forme por el dispositivo nicamente, el fundamento de cada voto debe
incluirse en la sentencia porque el razonamiento de cada Juez pasa a formar la motivacin integral
del fallo. Como se ha dicho, la legislacin dominicana distingue dos especies del voto minoritario:
el voto salvado y el voto disidente.
En los casos en que la mayora debi formarse por el fundamento y el dispositivo de los votos,
pero por un error in procedendo los juzgadores consideraron slo el dispositivo e incluyeron
fundamentos con efectos jurdicos distintos, la sentencia podra ser impugnada por el vicio de
fundamentacin contradictoria. Debe as el tribunal cuidar este aspecto para realizar un buen
trabajo.
En lo que respecta al voto de minora, puede insertarse dentro del considerando de una
decisin o sentencia, como un captulo ms, o en su caso puede hacer un apndice en que el
juez disidente consigne sus razones, pero esto no lo exime de frmar la sentencia junto con la
mayora.

IX.13 Sentencia
IX.13.1 Requisitos
Como todo documento pblico, la sentencia tiene dos perfles, uno externo y otro interno.
Los requisitos externos estn debidamente enumerados en el artculo 363, de manera que no
requieren mayor explicacin. Sin embargo, es necesaria una rpida visin de las exigencias internas
del fallo. Internamente la sentencia est estructurada por la fundamentacin o motivacin a tres
niveles: i) la fundamentacin fctica; (ii) la fundamentacin probatoria, tanto descriptiva como
intelectiva; y (iii) la fundamentacin jurdica.
IX.13.2 Redaccin y lectura

Una vez terminada la deliberacin, debe redactarse y frmarse la sentencia, cumpliendo los
requisitos externos e internos apuntados por el cdigo en el artculo 334. El tribunal, despus de
convocar verbalmente a las partes debe constituirse en la sala de audiencias, donde ser leda a
quienes comparezcan; esto es, al imputado, pblico o periodistas, abogados o al fscal; con ello
debe eliminarse la mala prctica de no leer el fallo cuando no se presentan las partes a la lectura,
con lo que se ignora la importancia del pblico que ha concurrido como contralor del tribunal. Si
se dijo que con la clausura del debate terminaba la primera manifestacin oral y pblica del juicio,
con la lectura y notifcacin de la sentencia se da la segunda.
Por lo avanzado de la hora o la complejidad del caso, terminada la deliberacin el tribunal podr
redactar y leer nicamente la parte dispositiva del fallo, pero uno de los jueces debe resumir
oralmente las razones en que se basa el dispositivo. En la misma oportunidad se citar a las partes
para la lectura integral de la sentencia, dentro de un plazo no superior a cinco das.
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Aqu el Cdigo Procesal Penal tiene una mejora con relacin al viejo proceso que slo daba tres
das para la redaccin y lectura diferida. Con ello se podrn cumplir de mejor forma los requisitos
externos e internos de la sentencia.
De recaer sentencia absolutoria, se ordenar la libertad del imputado la que se hace efectiva
desde la sala de audiencias. Al recaer sentencia condenatoria, podr revocarse incluso la libertad
del condenado mantenerse la prisin preventiva que, de rechazarse la casacin, vendra abonar
el descuento total de la pena.
Unidad X
Impugnacin y Recursos
Autor
D r . Pablo Llarena Conde
Contenido:
Disposiciones Generales El Recurso de Oposicin El Recurso de Apelacin contra
Resoluciones Distintas de la Sentencia El Recurso de Apelacin contra la Sentencia El Recurso
de Casacin El Recurso de Revisin
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X.1 Introduccin

La Suprema Corte de Justicia de la Repblica Dominicana, en su resolucin 1920/2003, perfla una
acepcin del trmino recurso, al indicar que este es una garanta procesal conferida al condenado, a
quien se le reconoce el derecho a que se examine por un tribunal superior, la legalidad y razonabilidad
de toda sentencia o resolucin judicial que imponga a la persona un agravio irreparable o de difcil
reparacin, especialmente cuando ese gravamen incida sobre uno de sus derechos o libertades
fundamentales, como es la libertad personal...Mediante este recurso, el condenado hace uso de su
derecho a requerir del Estado un nuevo examen del caso como una forma de sentirse satisfecho o
conforme con la decisin obtenida.
En lo relativo a esta garanta procesal de la doble instancia, debe destacarse que la constitucin
de la Repblica Dominicana de 25 de julio de 2002 -a diferencia de algunas constituciones
modernas- dedicando su artculo 8 a la enumeracin de los derechos individuales y sociales de
los ciudadanos, no recoge expresamente ni el derecho a la tutela judicial efectiva
1
, ni uno de los
instrumentos que integran esta tutela judicial, cual es el derecho al recurso. Pese a esta omisin,
la facultad de recurrir las resoluciones judiciales es coherente con los derechos delimitadores
de la libertad individual que aparecen referenciados en el artculo 8.2 de la constitucin y, desde
luego, es un derecho que entra de lleno en el ordenamiento jurdico dominicano de la mano del
Derecho Internacional suscrito por la repblica.

As se deriva del artculo 3 de la constitucin, cuyo prrafo 2 establece que la Repblica Dominicana
reconoce y aplica las normas de Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus
poderes pblicos las hayan adoptado, puesto en relacin con :
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966, cuyo artculo
14.5 establece que: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
a lo prescrito por la ley y El artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos,
que respecto al derecho de tutela judicial efectiva establece en su nmero primero que: Toda
persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la Ley,
en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fscal o de cualquier otro carcter; y que
con relacin al recurso dispone en su nmero 2. h que: toda persona inculpada de delito tiene
derecho...de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior.
As pues, el acceso al recurso es un derecho del justiciable inherente al sistema de garantas
establecido en la constitucin dominicana si bien, como veremos, no es un derecho absoluto sino
condicionado; estando sometido a mltiples y variadas delimitaciones.
En el nuevo Cdigo Procesal Penal la regulacin de los recursos merece un tratamiento
separado e individualizado. El legislador ha dedicado el Libro III del nuevo cdigo a esta materia,
1 La Constitucin Espaola establece en su artculo 24.1 que Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejerci de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin.
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diferencindose as de la tramitacin dispersa y segregada que recoga el Cdigo de Procedimiento
Criminal que se deroga
2
. De esta nueva estructura en la regulacin destaca el hecho de dedicarse
todo un Ttulo (el Ttulo I) a las disposiciones generales en materia de recursos, evitndose
as la necesidad de extraer unos principios generales del regulado de los distintos medios de
impugnacin. Desafortunadamente esta regulacin general se muestra incompleta, por lo que en
muchos aspectos habr de ser integrada por el contenido de los derechos fundamentales, por
su interpretacin jurisprudencial y por distintas extremos que vienen recogidos en otras normas
procesales. En cualquier caso, esta estructuracin ordenada lleva a que las disposiciones generales
vayan seguidas de las previsiones especfcas para los diferentes instrumentos de impugnacin. Se
regula as el recurso de oposicin en el Ttulo II. El Ttulo III y Ttulo IV, van dirigidos a la regulacin
del recurso de apelacin; contra las resoluciones judiciales en general el primero, y contra las
sentencias en particular el segundo. Por ltimo, los Ttulos V y VI estructuran el rgimen jurdico
del recurso de casacin y de revisin respectivamente.
X.2 Disposiciones Generales
X.2.1 El Derecho al recurso
El artculo 393 del Cdigo Procesal Penal establece que las decisiones judiciales slo sern
recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos en dicho cdigo, no pudiendo
recurrir sino aquellos a quienes el cdigo autorice expresamente. Vemos pues que frente a la
general afrmacin anterior de que el derecho al recurso no es sino una manifestacin esencial
del derecho a la tutela judicial efectiva, el texto legal ha defnido una trascendental restriccin,
afrmando que tal derecho queda condicionado a una triple limitacin:
a. nicamente son susceptibles de revisin impugnaticia las decisiones jurisdiccionales
que el legislador haya previsto como recurribles.
b. Las resoluciones slo pueden atacarse mediante el sistema de impugnacin o recurso
legalmente previsto y no otro y
c. La revisin judicial slo puede ser dinamizada por aquellos a quienes la ley faculte
expresamente para ello.
As pues, la primera cuestin que se suscita es la propia validez de la norma restrictiva de la
doble instancia, es decir, si por legalidad ordinaria puede defnirse una limitacin del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva concretado en el llamado derecho de acceso al recurso.
La respuesta no puede ser sino positiva. El derecho al recurso, como parte integrante del derecho
2 El derogado Cdigo de Procedimiento Criminal regulaba la materia impugnaticia a lo largo de su articulado. Los recursos contra
los autos y providencias del juez de instruccin y de la Camara de Califcacin eran regulados en el artculo 135. Del artculo 167
a 176 se regulaba la apelacin contra las sentencias de simple polica. Las impugnaciones en materia correccional eran objeto
de anlisis del artculo 200 a 215. La apelacin contra las sentencias dadas por los tribunales en materia criminal era regulado
de los artculos 281 a 296, reservndose los artculos 305 a 314 para las demandas de revisin y los artculos 345 a 347 para la
oposicin a la sentencia dictada en contumacia .
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a la tutela judicial efectiva, no comprende el derecho a obtener dos resoluciones judiciales a
travs del sistema de doble instancia, de forma que obligue a crear un sistema de recursos
especfco al legislador (STCE 61/1982), sino que es facultad de este establecer o no recursos
contra determinadas resoluciones judiciales (SSTCE 3/1983, de 25 de enero y 30/1986, de
20 de febrero), as como defnir y confgurar su rgimen jurdico (SSTCE 58/1987, 50/1990 y
374/1993).
X.2.2 Legitimacin
Por sistemtica y claridad en la exposicin, pospondremos el anlisis de qu resoluciones son
susceptibles de impugnacin conforme con el nuevo Cdigo Procesal Penal y cules son los
instrumentos previstos para la reconsideracin de tales decisiones, limitndonos ahora a analizar
la cuestin relativa a la legitimacin para la interposicin de los distintos recursos en aquellos
casos en los que la ley los autoriza.
El artculo 393 del CPP hace una determinacin positiva al fjar la posibilidad que tienen las partes
de impugnar aquellas resoluciones que les sean adversas. Esta alusin a quienes se constituyan
como partes en el proceso penal, determina la legitimacin del imputado, del fscal y de las partes
civiles, tanto del lado activo como pasivo, del proceso.
No obstante, la legitimacin no se agota en la alusin de este precepto, sino que se complementa
con la disposicin del artculo 396 del CPP, que fja la posibilidad de que la vctima an cuando
no se haya constituido en parte
3
- pueda impugnar aquellas decisiones judiciales que afecten de
manera particularmente intensa a sus expectativas como damnifcados por el delito. De este
modo, el nuevo Cdigo Procesal Penal no slo faculta a las partes a impugnar las decisiones
procesales, sino que autoriza que tal recurso pueda interponerse tambin por los perjudicados
por el delito, an cuando no sean parte, siempre y cuando la decisin de la que se disienta sea
una decisin de terminacin del proceso depurativo de responsabilidad criminal
4
.
Junto a esta determinacin de la legitimacin general, en algunos supuestos especiales el propio
cdigo ampla el marco de quienes estn facultados para impugnar la decisin. Es el caso del
recurso de revisin impugnacin por revelaciones esenciales posteriores a la sentencia-, para
cuya interposicin el artculo 429 del CPP legitima tambin a los parientes ms prximos del
condenado fallecido, as como a las asociaciones de defensa de los derechos humanos o de
asistencia penitenciaria o postpenitenciaria y al propio Juez de la Ejecucin de la Pena cuando, en
virtud de modifcacin legal o jurisprudencial, proceda la extincin o disminucin de la condena.
X.2.3 Inters o Gravamen
La exigencia de que las decisiones atacadas hayan de ser desfavorables a las partes recurrentes,
delimita un requisito estrechamente relacionado con la legitimacin, cual es la existencia de un
3 No puede olvidarse que el artculo 27 del Cdigo Procesal Penal dispone el derecho que asiste a la vctima a intervenir el
procedimiento penal.
4 Es el mismo artculo 27 del Cdigo Procesal Penal el que establece el derecho de la vctima a ser informada de los resultados
del procedimiento en la forma prevista en el mismo cdigo. En igual sentido se manifesta el artculo 84.6, aadindose en el
nmero 5 la posibilidad de la vctima de recurrir todos los actos que den por terminado el proceso.
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inters, esto es, un gravamen o diferencia entre lo peticionado en su da por el recurrente y lo
que fue concedido en la resolucin de la que se discrepa. Esta exigencia plantear a buen seguro
difcultades interpretativas en la prctica forense, debindose concluir que para la satisfaccin de
la exigencia de gravamen impuesta en el artculo 393 del CPP, el perjuicio ha de presentar una
morfologa que queda defnida en los siguientes trminos:
a. El perjuicio ha de ser efectivo, no cupiendo recurrir cuando se pretenda una modif-
cacin de los fundamentos del fallo, si este resulta el pretendido
5
.
b. Si el Tribunal de instancia ha actuado conforme al principio de iuxta allegata et proba-
ta, el cambio de fundamentacin jurdica en la sentencia no produce incongruencia, y
por ende, no existe gravamen.
c. El inters puede ser parcial, siempre que el gravamen recaiga en la pretensin prin-
cipal
6
.
d. La inconsentida condena en costas es, por s misma, gravamen bastante para la im-
pugnacin de la resolucin.
e. La pretensin de un pronunciamiento condenatorio solidario, genera un inters en
recurrir contra la sentencia que absuelva a alguno de los acusados, an cuando el
pronunciamiento haya mantenido la condena solidaria de otros.
f. El gravamen puede ser de ndole procesal. Se producir cuando se rechace una de-
manda por estimar un vicio procesal que impida entrar en el fondo.
Contrariamente, no se percibir el inters en aquellos supuestos en los que la resolucin es
favorable en el fondo, pero no se admitieron las excepciones procesales alegadas previamente
en g) El Fiscal, al que el artculo 395 slo permite presentar recurso contra las decisiones que
sean contrarias a la que hasta entonces haya sido su reclamacin o sus conclusiones, tal y como
se derivara tambin del artculo 393, se le permite impugnar con desviacin de sus posiciones
5 La STC espaol 79/1987 contempl la admisin de un recurso de amparo presentado por el acusado contra una sentencia
absolutoria, al apreciar la existencia de inters en el recurso por las siguientes circunstancias. Proviniendo la absolucin de una
incorrecta formacin tcnica de la sentencia que condujo a la condena y simultnea aplicacin de un indulto; se infrieron, a
pesar de todo, daos en: a) el derecho al honor, afectado por una sentencia, que aunque no impone penas, declara al recurrente
responsable de un hecho delictivo; b/ el derecho al recurso, que por efecto de un indulto no solicitado, imposibilita de hecho el
discutir el fondo; y c) la declaracin de una serie de hechos como probados que repercuten en una eventual responsabilidad
civil, separada en su ejercicio por el correspondiente proceso civil. Esta sentencia es perfectamente aplicable a todos aquellos
supuestos en los que la pretensin sea la absolucin por falta de partipacin y la respuesta judicial descanse en la causacin
de unos hechos prescritos o respecto de los cuales concurre una excusa absolutoria o una circunstancia eximente de la
responsabilidad criminal, pero no excluyente de una obligacin civil de reparacin.
6 Sentencias del TS espaol tienen fjado que la aceptacin de la accin principal implica la de las pretensiones subordinadas,
considerndose que existe gravamen si se estima la demanda subordinada pero no la principal.
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previas, siempre y cuando se den dos requisitos excepcionales: 1. Que la impugnacin se establezca
en inters de la justicia y 2. Que la defensa de la justicia se pretenda adems in favor rei, esto es,
a favor del imputado (art. 395).
g. El Fiscal, al que el artculo 395 slo permite presentar recurso contra las decisiones que
sean contrarias a la que hasta entonces haya sido su reclamacin o sus conclusiones,
tal y como se derivara tambin del artculo 393, se le permite impugnar con desvia-
cin de sus posiciones previas, siempre y cuando se den dos requisitos excepcionales:
1. Que la impugnacin se establezca en inters de la justicia y 2. Que la defensa de la
justicia se pretenda adems in favor rei, esto es, a favor del imputado (art. 395).
h. El actor civil podr recurrir aquellas resoluciones que le causen agravio y siempre y
cuando lo sean en lo concerniente a su accin, esto es, en lo relativo a la acreditacin
de la existencia del hecho, la determinacin de los criminalmente responsables, la
vinculacin de los responsables civiles, la existencia de daos y perjuicios as como su
extensin y cuantifcacin y la relacin de causalidad entre el hecho y el dao (art.
123 del CPP).
i. El actor civil no podr recurrir el pronunciamiento absolutorio en la medida en que
la accin civil sea resuelta conforme con sus pedimentos, vista la posibilidad del juez
penal de pronunciarse sobre esta ltima (art. 53 del CPP).
j. La posibilidad de recurrir del responsable civil se asienta en el artculo 397, confgurn-
dose en igualdad de derechos incluida autodefensa-que el inculpado, en los trminos
fjados en el artculo 131 de la ley procesal.
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X.2.4 La autodefensa del imputado

Caso: Sobre las posibilidades de autodefensa en materia de impugnacin de
resoluciones judiciales.
Objetivo formativo: Mediante estos casos, se pretende conducir la discusin
a la refexin concreta sobre si el justiciable puede por s mismo interponer un
recurso contra determinada resolucin judicial. La discusin alcanzar al anlisis
de quienes estn legitimados para esta interposicin directa y cul ser la actua-
cin judicial que resulta procedente en la eventualidad de que la interposicin
responda a esta dinmica. El anlisis se culmina sin embargo, con una refexin
sobre la forma procesal en que ha de conducirse judicialmente la discrepancia
entre el parecer del representado y su letrado y sobre que criterio gozar de
preeminencia en supuestos de fnal y defnitiva discrepancia.
Descripcin del supuesto fctico:
1. El juez acuerda el reconocimiento corporal de un acusado de agresin sexual
respecto del cual su defensa afrma la imposibilidad de autora sobre la base de una
objetivable homosexualidad. Ante esta resolucin, el inculpado interpone recurso
de oposicin por no querer que pueda esclarecerse su orientacin sexual. El
letrado presenta un escrito defendiendo la importancia de la diligencia de prueba
para la funcin tcnica que le ha sido encomendada.
2. Interesada la aplicacin del procedimiento especial para inimputables y acorda-
da por el juez, el imputado recurre en oposicin el pronunciamiento aduciendo
su plena capacidad para el conocimiento y la voluntad de sus actos.
Los extremos relativos a la legitimacin del imputado son complementados en artculos
concordantes.

As, con relacin al imputado, si el artculo 18 establece el derecho irrenunciable a defenderse
personalmente y a ser asistido por un defensor de su eleccin o en su defecto- uno de ofcio, y
si el artculo 111 dispone que el imputado puede asumir su propia defensa conjuntamente con
el irrenunciable defensor tcnico, la afrmacin del artculo 394 de que en materia de recursos el
defensor puede recurrir por el imputado, despliega una doble dimensin en cuanto a efcacia, pues
no slo entraa la afrmacin explicita que la redaccin recoge, sino que defne la posibilidad de
autodefensa, es decir, la facultad que tiene el inculpado de impugnar por s mismo y sin necesidad
de asistencia tcnica, la decisin que considere adversa y sea legalmente susceptible de revisin.
La facultad se recoge de forma incontestable en el artculo 404 del CPP, que hace referencia a
los supuestos en los que una decisin judicial es solamente impugnada por el imputado o por su
defensor. Este reconocimiento procesal de la autodefensa entraa la obligacin judicial de dar a la
impugnacin directamente presentada por el imputado, la misma tramitacin y respuesta de que
sera objeto el recurso interpuesto por su asistencia tcnica; una facultad no reconocida al resto
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de las partes
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, pero que suscita el problema de cmo habr de resolverse la posible contradiccin
entre las estrategias procesales del abogado y su cliente.
La funcin garante del juez en esta materia, viene recogida en el artculo 111 del Cdigo Procesal
Penal, el cual establece que el juez velar para que la autodefensa del imputado no perjudique
la efcacia de la defensa tcnica; no obstante, la afrmacin no debe interpretarse en el sentido
de deberse subordinar la voluntad del imputado a la de su letrado, ni siquiera a la estrategia
del letrado en aquellos supuestos en que la misma goce de un mayor pronstico de efcacia
tcnico-jurdica. En tales supuestos, el juez habr de hacer ver al imputado la contradiccin de
su pretensin y el perjuicio que puede reportar a la efcacia de su defensa, si bien teniendo claro
que la voluntad que fnalmente primar no es sino la del cliente, siempre y cuando esta responda
a una decisin informada y libre. Esta interpretacin es la nica que se muestra coherente con
la libertad individual del encausado y con la preeminencia de su voluntad que en materia de
recursos viene plasmada en el artculo 398, al indicar que el defensor no puede desistir del
recurso sin autorizacin expresa y escrita del imputado.
7 Existe la posibilidad, como veremos, de atribuir tambin la autodefensa en este aspecto al responsable civil.
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X.2.5 Tramitacin General
Casos: Sobre la posibilidad de subsanacin de los defectos observados en la
interposicin de los recursos y sobre los supuestos en los que por ser insubsa-
nables- puede ser procedente de la inadmisin a limine del recurso.
Objetivo formativo: El anlisis de diversos defectos cotidianos en la interpo-
sicin de los recursos, ha de llevar a un anlisis de la doctrina general sobre su
subsanabilidad, permitiendo al alumno una respuesta responsable ante el ilimitado
elenco de defectos que pueden llegar a observarse en la prctica.
Descripcin de los supuestos fcticos:
1. Habiendo denegado el juez la apertura del juicio oral, la acusacin parti-
cular interpone recurso que identifca como de oposicin (en lugar de apelacin)
en el que, con indicacin de los motivos de la impugnacin, pretende la revocacin
de la denegacin impugnada.
2. Denegada la apertura del juicio oral, el Ministerio Fiscal interpone recur-
so de apelacin a los seis das laborables de su notifcacin.
3. Denegada la apertura del juicio oral e interpuesto recurso de apelacin
en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, la defensa presenta escrito de contes-
tacin a los cuatro das del traslado dado para ello.
4. Notifcada la orden de secuestro ordenada por el juez, se recibe en pla-
zo legal recurso de oposicin contra la misma, sin que en dicho escrito aparezca
frma de letrado ni del inculpado.
5. Acordado por el juez el internamiento psiquitrico del inculpado, su
representacin interpone en plazo recurso de apelacin en la que se asienta la
pretensin revocatoria en que conforme a la prueba practicada hasta la fecha, el
internamiento adoptado resulta contrario a derecho.

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X.2.5.1 Presentacin del recurso

X.2..5.1.1 El Plazo

El artculo 399 del CPP impone una exigencia temporal al establecer que los recursos se presentan
en las condiciones de tiempo... que se determinan en el cdigo. Esta obligacin de interponer el
recurso en un plazo concreto reside en la aspiracin de conjuntar la posibilidad de revisin
de una resolucin, con la exigencia de que la decisin adquiera para que pueda llegar a ser
operativa- los efectos de la cosa juzgada formal.
Los plazos que el legislador otorga para impugnar varan en funcin de la naturaleza del recurso
y sern objeto de anlisis posteriormente, no obstante, sea cual sea este:
a. Son plazos de caducidad, apreciables de ofcio e interrumpibles nicamente por la
presentacin de un recurso con todos los presupuestos de admisibilidad. As se deriva
expresamente del artculo 143, que establece que los plazos son perentorios e impro-
rrogables... salvo que la ley permita su prrroga o subordine su vencimiento a determinada
actividad o declaracin lo que aqu no ocurre-.
b. A los efectos de la impugnacin, slo computarn los das hbiles.
c. El cmputo del plazo comienza al da siguiente de practicada la notifcacin. No
obstante, cuando se trate de plazos comunes o cuando el vencimiento del trmino
abra una fase procesal de actuacin de quienes ocupan una posicin opuesta en la
relacin jurdico procesal
8
- el cdigo defne que el cmputo del plazo comience tras
la notifcacin al ltimo de los interesados.
d. El plazo vence a las doce de la noche del da sealado.
No obstante la sencillez de estas normas, son numerosas las cuestiones que con relacin al plazo
se van a suscitar:
1. El completo aprovechamiento de la posibilidad de presentacin hasta las doce de la
noche del da del vencimiento
Los mltiples procedimientos existentes en poblaciones de mediana o gran extensin determinan
la necesidad de una organizacin jurisdiccional que permita la distribucin de los casos entre
diversos rganos judiciales que cuentan con una idntica competencia objetiva, funcional y
territorial. No obstante, resulta inconcebible, desde el punto de vista operativo, que todos los
juzgados faciliten la presentacin efectiva de escritos, todos los das y en todas sus horas. La propia
distribucin del trabajo aconseja encomendar de forma sucesiva a los distintos rganos judiciales
la realizacin de aquellas funciones que, por su urgencia, no admiten demora (Art. 76 del CPP).
Estas funciones de guardia pueden ampliarse a la recepcin de recursos, de forma que desde el
punto de vista del justiciable, no exista una restriccin de la posibilidad de entregar su recurso
8 Vg, la contestacin a la impugnacin.
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hasta las 12 de la noche del da del vencimiento del trmino (art. 143)
9
y que la organizacin de
esfuerzos y medios de la administracin de justicia sea posibilista y operativa. Se reconocera as la
posibilidad de presentar el recurso ante un juzgado de guardia, y no ante el rgano jurisdiccional
que originariamente haya de recepcionarlo, siempre y cuando se cumplan cuatro requisitos: a)
Que su presentacin est sujeta a un plazo perentorio (entendido en el sentido de que se trate
del ltimo da del plazo); b) que se dirija a cualquier otro rgano judicial que tenga jurisdiccin en
el territorio en el que se presenta; c) que el escrito se presente una vez concluida la jornada de
trabajo del Juzgado o Tribunal destinatario y d) que su presentacin se efecte durante el horario
de guardia del juzgado.
2. La inobservancia del plazo:
El Tribunal Constitucional espaol tiene establecido en reiterada jurisprudencia que una vez que
se prev legalmente un recurso, el mismo se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva, de
suerte que puede afrmarse la violacin del debido proceso cuando se impida el acceso al recurso
por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretacin rigorista o literal, no acorde
con los fnes de la norma legal que autorice el recurso
10
. No obstante, la exigencia judicial de
observancia de los plazos establecidos por la ley para la interposicin de los recursos resulta del
todo razonable, debindose atribuir a su incumplimiento la consideracin de defecto insubsanable,
pues debe tenerse presente, como afrma tambin el Tribunal Constitucional espaol, que la
inmodifcacin de la sentencia integra tambin el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, de
modo que si fuera del cauce del correspondiente recurso, el rgano judicial modifcase una sentencia,
vulnerara el derecho fundamental del justiciable a la tutela judicial efectiva, puesto que la proteccin
judicial carecera de efectividad si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por sentencia frme.
3. La prrroga del plazo:
Como se vio, el artculo 143 del CPP establece que los plazos son perentorios e improrrogables,
salvo que la ley permita su prrroga o subordine su vencimiento a determinada actividad o
declaracin. Si bien la aludida posibilidad de prorrogar los plazos no se recoge para los recursos
en los artculos 393 y siguientes de la ley rituaria, no obstante, la cuestin surge a la luz del artculo
147 del CPP, el cual establece la posibilidad que tienen las partes de solicitar la reposicin total
o parcial del plazo, cuando por defecto de la notifcacin, por razones de fuerza mayor o por
caso fortuito, no hayan podido observarlo. Nada empece que tal previsin legal pueda entrar
9 Debe destacarse la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 1998 (Perez de Rada Cavanilles
contra Espaa) en la que se condeno al estado espaol por la inadmisin de un recurso que haba sido remitido por correo en
plazo desde el lugar de residencia de la recurrente.
10 La Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 113/1988, en su fundamento jurdico quinto, recoge: Es reiterada doctrina de
este Tribunal que, una vez reconocida legalmente la previsin de un recurso, el acceso al mismo se incorpora al derecho de
tutela judicial efectiva, integrndose en l, con la posibilidad, por tanto, de su desconocimiento o violacin cuando se impida
dicho acceso por causas no razonables o arbitrarias, o bien por una interpretacin o aplicacin rigorista, literal, no concorde
con los fnes de la norma legal que autorice el recurso. Cabe, s, que una irregularidad procesal no tenga trascendencia para el
derecho constitucional en juego, en el supuesto de ausencia de perjuicio real o material para la parte o partes interesadas. Pero
cabe tambin que, por esa irregularidad, padezca el derecho fundamental o que se vea de tal modo restringido que equivalga a
su anulacin, a su prdida, es decir, a la imposibilidad, dentro del proceso en curso, de obtener la pertinente y fundada respuesta
judicial, la tutela efectiva que propugna el art. 24.1 C. E., tutela que exige que todas las normas han de interpretarse y aplicarse
en el sentido ms favorable para la satisfaccin de ese derecho. Eso suceder cuando, por una aplicacin incongruente de
las normas, se impida a la parte el acceso a un recurso que paladinamente la Ley le confera, dejndola indefensa ante una
resolucin judicial frme sin respuesta adecuada y, por tanto, imprejuzgado, no resuelto, o no determinado el derecho sustantivo
en conficto.
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tambin en funcionamiento en materia de impugnacin y si bien no existir ningn problema
en los supuestos de defectuosa notifcacin, toda vez que el defecto impide en rigor el inicio
del cmputo del trmino, el problema se suscitar con relacin a los supuestos de fuerza mayor
o caso fortuito. En tal sentido, el hecho de que la prrroga altere los trminos temporales de
frmeza fjados por el legislador, determina el carcter extraordinariamente restrictivo con que
debe ser administrada la facultad por los tribunales, limitndola a aquellos supuestos en los que
una denegacin puede generar una real y efectiva indefensin de la que no es en absoluto
responsable la parte y siempre y cuando claro est- la prrroga interesada se curse antes de
que la resolucin haya devenido frme o inmediatamente despus, en el primer momento en el
que la parte pudo hacerlo.
4. Cmputo del plazo en supuestos de rectifcacin o aclaracin
El artculo 405 de Cdigo Procesal Penal establece que los errores de derecho en la fundamentacin
de la decisin impugnada que no infuyan en la parte dispositiva, no la anulan, pero deben ser
corregidos, como tambin han de serlo los errores materiales en la denominacin o el cmputo
de las penas. Esta posibilidad de rectifcacin recogida en el cdigo resulta irrelevante a efecto de
recursos, toda vez que no son susceptibles de impugnacin las resoluciones por mera discrepancia
en la argumentacin, cuando no se ataca la parte dispositiva. No obstante, el precepto resulta
insufciente en cuanto al rgimen jurdico de otro tipo de errores frecuentes en la labor judicial.
Me refero a los casos en los que la resolucin incorpora errores materiales, mecanogrfcos o
aritmticos evidentes. En tales casos, la estructuracin de una alzada para su correccin resulta
excesivo, siendo admitida la subsanacin del defecto por el propio juzgador de instancia a travs
de una resolucin nueva que complementa a la anterior. En todos estos casos de correccin
posterior, as como cuando haya sido la parte la que haya pedido la aclaracin de extremos
oscuros o confusos en el redactado de la resolucin, se plantea la cuestin de cundo empezar
a contar el trmino de impugnacin de la decisin judicial, habindose de entender que ser
desde el momento de la aclaracin o correccin, si bien con la exigencia de que si la correccin
responde a una peticin de parte, esta se hiciera antes de que la decisin deviniera frme, nico
modo de evitar fraude de ley y conciliarlo con la pragmaticidad de la ejecucin si se ha ganado
el efecto de la cosa juzgada formal.

5. Cmputo del plazo en supuestos de toma de conocimiento de la decisin de manera
independiente a la notifcacin
El Tribunal Constitucional espaol ha estimado que no es arbitrario ni errneo computar como
dies a quo para recurrir, la fecha en que la parte tuvo real y efectivo conocimiento de la resolucin,
an cuando no se hubiere llevado a cabo una formal notifcacin de la misma o esta hubiere sido
incorrecta. En este sentido la STC 176/97, seala: no cabe considerar manifestamente arbitraria
ni patentemente errnea la aplicacin de la ley procesal que ha hecho el rgano judicial al inadmitir
a trmite el recurso de reposicin intentado por el recurrente aunque, ciertamente, el rgano judicial
pudo efectuar una interpretacin ms favorable al derecho; pero, se trata de una cuestin de legalidad
procesal, en la que este Tribunal no puede entrar
11

11 En el caso enjuiciado la Juez consider que el actor tuvo un conocimiento completo de la providencia recurrida -de su fecha y
de su contenido- por medios extraprocesales -su empresa le comunic que la retencin se haba llevado a efecto- y tambin
a travs de su personacin en las actuaciones mediante Letrado y Procurador, el 17 de junio de 1994, a lo que se suma el
hecho de haber intentado combatir, ya en el proceso, la decisin de retencin del 50 por 100 de la indemnizacin laboral que le
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6. Cmputo del plazo en supuestos de doble notifcacin
En aquellos supuestos de notifcacin de una resolucin determinada al letrado y posterior
notifcacin de la misma al propio interesado o viceversa-, el Tribunal Constitucional espaol
12
ha establecido que no es correcto tomar como momento inicial del cmputo el de la primera
notifcacin, y que, consiguientemente, no ser extempornea la presentacin del recurso cuando
no haya transcurrido el plazo contando inicialmente desde la segunda notifcacin practicada.
La interpretacin, nuevamente, es una cuestin que corresponde a la jurisdiccin ordinaria, no
obstante, parece entrar en controversia con la indicacin constitucional fjada al pi del punto
anterior y respecto al acusado- con la autorizacin que brinda el derecho dominicano de
poderse recurrir la resolucin por cliente o letrado indistintamente. No obstante, de adverso, el
hecho de que se atribuya al juez un control en los supuestos de discrepancia entre las estrategias
procesales de ambos, parece imponer la necesidad de conocimiento dual y, consecuentemente,
que sea la notifcacin al ltimo de ellos la determinante del momento inicial del cmputo.
7. Cmputo del plazo en supuestos de omisin de la indicacin de los recursos procedentes
contra la resolucin o en los supuestos de error en esa indicacin
La notifcacin de una resolucin impone la necesidad de indicar qu recursos caben contra ella
y el plazo y lugar para su interposicin.
Se plantea as, en primer trmino, cul ser la consecuencia de que se eluda tal informacin al
momento de la notifcacin, cuestin ante la que habr que concluir que:
a. La omisin ni vincula, ni es requisito del recurso ulterior, pudiendo la parte interponer
los recursos defnidos por el legislador.
b. Resultar improcedente cualquier pretensin de nulidad del proceso asentada en
tal omisin de informacin, quedando a favor de la parte nicamente la accin para
interesar la subsanacin del defecto, obteniendo as una notifcacin en forma y en
su caso- un correcto dies a quo para la interposicin del recurso.
c. La parte podr optar entre dicha subsanacin o interponer el recurso de fondo que
crea procedente.
En segundo trmino surge la cuestin de la trascendencia procesal que habr de darse a la
informacin equivocada o errnea proporcionada por el rgano jurisdiccional con relacin a
estos extremos. En tales supuestos las reglas conducentes sern:
correspondiese mediante una inapropiada solicitud de nulidad de actuaciones de fecha 16 de junio de 1994. Con base en todo
ello la Juez consider notifcada la resolucin que ms tarde se intent recurrir en la citada fecha en que fue indebidamente
impugnada mediante la solicitud de nulidad, y por ello extemporneo e inadmisible el recurso de reposicin de 1 de julio de
1994 del que traen causa el resto de las impugnaciones. Podr discutirse el acierto de esta interpretacin, segn la cual se
consider como actuacin hecha en fraude de ley el intento de recurrir en reposicin una resolucin respecto de la cual se
haba intentado previa e infructuosamente la nulidad -lo que pona de relieve su conocimiento efectivo-, pero la misma -como
antes sealamos- no puede ser tachada de arbitraria o patentemente errnea, por lo que la pretensin de amparo debe ser
rechazada.
12 SSTC 191/1994, 88/1997 y 184/1997.
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a. La advertencia de los recursos no vincula a las partes que, si advierten el error, estn
legitimadas para interponer el recurso legalmente previsto.
b. La indicacin equivocada tampoco vincula al juzgador ni a las dems instancias juris-
diccionales que estn llamadas a conocer del recurso. Por tanto, el recurso improce-
dente presentado en aceptacin de la errnea sugerencia deber ser inadmitido, sin
perjuicio de que la inadmisin deber ir acompaada de la orden de subsanacin del
defecto y de la apertura de un nuevo plazo de impugnacin a partir de la notifcacin
en forma.
c. Si el error estriba en el plazo y el error ha llevado a confusin a la parte, la tutela
judicial efectiva impone la admisin a trmite del recurso y sus sustanciacin.
d. En la ponderacin de estos casos, debe distinguirse entre los supuestos en que la
parte cuenta con asistencia letrada de aquellos otros en que carece de esa asistencia
tcnica13 .
8. El problema derivado de la exigencia de que la renuncia al plazo haya de ser expresa
El artculo 144 establece que las partes a cuyo favor se ha establecido un plazo pueden renunciar
a l o abreviarlo mediante expresa manifestacin de voluntad. La posibilidad de la reduccin del
plazo plantea la cuestin de si la interposicin del recurso antes del agotamiento del trmino,
entraa una renuncia tcita al tiempo sobrante y, puesto que la ley impone que la renuncia total
o parcial sea expresa, si el juez est obligado a esperar al cumplimiento total del trmino fjado
por la ley y, consecuentemente, admitir las alegaciones complementarias que el recurrente pueda
presentar con posterioridad al recurso y dentro del trmino temporal que la ley le ofrece. La
respuesta entiendo que ha de ser positiva y en la eventualidad de que el rgano jurisdiccional
se haya adelantado en la sustanciacin del recurso, resultar obligada la aceptacin del escrito
complementario sin perjuicio, eso s, de un nuevo traslado a las partes contrarias en la eventualidad
de que este momento procesal se hubiere ya abordado.
9. Computan los das inhbiles en los recursos contra decisiones en materia de coercin?

La habilitacin de los das feriados en todo lo relativo a investigacin y a la adopcin de medidas
de coercin
14
se muestra razonable, pues todas estas actuaciones pueden entraar en s mismas
un riesgo de demora inadmisible a la luz de los fnes de averiguacin y aseguramiento propios
del proceso penal. Resulta razonable tambin que el artculo 143 establezca que a los efectos de
cmputo de los plazos slo computarn los das hbiles, toda vez que ningn riesgo existe en la
demora, pues si el legislador resuelve otorgar un plazo es por haber considerado la innecesariedad
de imponer una actuacin inmediata; pinsese por ejemplo en los plazos para el examen del
escrito de acusacin o para la celebracin de la audiencia preliminar. Resulta adems plenamente
lgico que el artculo 143 excepcione esta regla general en materia de medidas de coercin,
afrmando que en tales supuestos, los plazos fjados por la ley engloban los das inhbiles. No
13 Ver SSTC 267/94, 67/94, 128/98 y AATC 79/95.
14 El artculo 137 establece que los actos procesales se cumplen cualquier da y en cualquier hora, salvo las excepciones previstas
en el cdigo.
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obstante, lo que en principio podra parecer natural, por no existir ninguna razn que permita
que la restriccin de determinados derechos individuales pueda ir ms all de determinados
tiempos mximos (vg. La duracin mxima de la detencin, la prisin o su prrroga) por el mero
hecho de existir das feriados o de habitual descanso laboral; es lo cierto que puede resultar
ilgico en materia de recursos.

El artculo 245 dispone que todas las decisiones judiciales relativas a medidas de coercin reguladas
por este libro son apelables, y puesto que el artculo 143 impone la consideracin de los das
inhbiles en el cmputo de los plazos en materia de medidas de coercin, resulta evidente que
el cmputo de los tres das que para la apelacin otorga el artculo 412, se har teniendo en
cuenta los das feriados. Ello no parece muy razonable, por lo que no sera de desdear una
interpretacin forense que faculte la interposicin de tales recursos en el da siguiente hbil
cuando el vencimiento del trmino acaezca en das feriados y consecuentemente- que tambin
excluya del cmputo los intermedios das feriados que puedan haber existido; aproximndose
de este modo el rgimen de cmputo del plazo de impugnacin contra medidas de coercin,
al de los recursos contra otras decisiones no perentorias, como la impugnacin contra la
decisin de sobreseimiento de una causa penal. En cualquier caso, es esta una interpretacin
que corresponder a los tribunales ordinarios, sin que afecte al derecho al proceso debido o a la
tutela judicial efectiva15
15
y sin que en la prctica suscite serios problemas a la vista del principio
de revisin permanente al que estn sometidas las medidas de coercin.
X.2.5.1.2 La forma:

Junto a la exigencia temporal, el artculo 399 del Cdigo Procesal Penal exige tambin que los
recursos sean presentados en las condiciones de forma que la propia ley procesal determine. La
afrmacin del artculo no es meramente programtica, sino que el precepto sin perjuicio de
las individualidades formales que se fjen- establece por s mismo un mnimo formal exigible en
todo caso, afrmando que cada impugnacin contendr una indicacin especfca y motivada de los
puntos impugnados de la decisin.

La exigencia lleva de pleno a la consideracin de cuales sern las posibilidades de inadmisin a
limine del recurso interpuesto.

El Cdigo Procesal Penal no recoge el llamado recurso de queja, es decir, un recurso que
en el derecho comparado permite al rgano jurisdiccional superior analizar la pertinencia o
impertinencia de la inadmisin a trmite de un recurso acordada por el rgano que dict la
resolucin recurrida. La ausencia de ese control se asienta y compensa en el Cdigo Procesal
Penal dominicano haciendo que juez que dict la resolucin principal no deba nunca pronunciarse
sobre la admisin o inadmisin de los recursos que puedan interponerse contra la misma. En
el caso del recurso de oposicin recurso no devolutivo que ha de ser resuelto por el propio
15 El Tribunal Constitucional Espanol , en setencia 1/89 manifesto: Por lo demas, tampoco es posible realizar ninguna interpretacion
especial del art. 184.1 de la Ley Organica del Poder Judicial que pudiera favorecer la tesis del recurrente, pues cuando dicho articulo
declara habiles todos los dias para la instruccion de las causas criminales sin necesidad de habilitacion especial, es claro que se
esta refriendo a todos los actos procesales que realicen tanto las partes como los organos jurisdiccionales, dentro de lo que la ley
llama instruccion de las causas, periodo en el cual se encuentra indudablemente englobada la instruccion del sumario y los recursos
interpuestos dentro de ella contra las resoluciones judiciales. Se trata, por lo demas, como ya el Ministerio Fiscal puso de relieve en su
momento, de una interpretacion consolidada y no interrumpida de la practica juridica que en nada atenta a la seguridad juridica, ni
puede sorprender las expectativas de los ciudadanos.
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juez que dict la resolucin impugnada- no existe trmite de admisin
16
, tornndose las causas
de inadmisin en causas fnales de desestimacin. En lo relativo a los recursos devolutivos de
apelacin
17
y casacin
18
, la decisin relativa a la admisin o inadmisin del recurso interpuesto
corresponde ya al tribunal de alzada u rgano ad quem.
As pues, la posibilidad de una inadmisin a limine queda atribuida al tribunal superior a aquel que
dict la resolucin recurrida, y an en este caso, queda limitado a supuestos de impugnacin de
sentencias, nico supuesto en el que la eventual decisin de admisin impondr una actuacin
procesal subsiguiente y previa a la resolucin del recurso, pues en el resto de casos coinciden en
el tiempo las eventuales decisiones de inadmisin o desestimacin de la impugnacin.
Considerado esto, debe analizarse cules pueden ser las causas que permiten al tribunal inadmitir
a trmite el recurso sin necesidad de entrar al anlisis de las cuestiones de fondo suscitadas
por las partes, y si bien existen causas que no platean oscuridad ninguna como por ejemplo la
interposicin del recurso fuera de plazo en los trminos ya expuestos- o la no procedencia del
recurso interpuesto contra resoluciones de la naturaleza de la decisin que resulta atacada, es lo
cierto tambin que existen otra serie de defectos formales que pueden suscitar dudas en cuanto
a la pertinencia del pronunciamiento de inadmisin o cual ha de ser la actuacin jurisdiccional
cuando sean detectados. La decisin que en estos casos deber tomarse, vendr inspirada por
una serie de reglas interpretativas que a continuacin indicamos:

a. La decisin judicial deber orientarse por la hermenutica ms favorable a la efectivi-
dad del derecho de acceso al recurso, vista la naturaleza fundamental del derecho al
proceso debido y la integracin en este del derecho al recurso en aquellos supuestos
en los que la impugnacin ha sido admitida por el legislador.
19

b. Las exigencias formales se examinarn con criterios esencialmente restrictivos, debido
a su calidad de causas de inadmisin
20
.
c. En la decisin judicial habr de ponderarse la fnalidad perseguida por el requisito de
que se trate, guardando proporcionalidad entre lo que persigue y lo que expresa la
norma. Una lectura estricta y literal que prime sobre aquella fnalidad puede anular la
posibilidad del ejercicio y efcacia del derecho a la tutela judicial efectiva.
d. Desde el punto de vista objetivo, los requisitos omitidos se examinarn desde
un prisma favorable a la subsanacin y la preferencia por la admisin del recurso,
prestando singular atencin a la distincin entre meros requisitos formales y los
que constituyen exigencias esenciales
21
; todo ello siempre y cuando la subsanacin
pueda ser lograda sin detrimento alguno de otros derechos o bienes constitucionales
16 Los artculos 408 y 409 imponen la resolucin como el acto procesal inmediatamente posterior a la interposicin.
17 Artculos 413 y 420.
18 Artculo 427.
19 El TC espaol, en su sentencia 32/1991 establece: aunque no corresponde al Tribunal constitucional seleccionar entre
dos interpretaciones, cuando una conduce a cerrar el paso a la defensa de derechos y libertades fundamentales de rango
constitucional y la otra permite la defensa de tales derechos, s puede el Tribunal Constitucional, como interprete supremo de la
Constitucin, establecer la que resulte ms conforme a la defensa de dichos derechos y en particular a la defensa del derecho
a la tutela judicial efectiva. Ver tambin SSTC 110/1985, 159/1990 y 154/1992.
20 SSTC 65/1983, 57, 64/1984 y 110/1985.
21 STC 133/91, asienta la distincin entre requisitos subsanables e insubsanables al decir:
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dignos de igual tutela y que el defecto no tenga origen en una actividad maliciosa del
interesado.
e. Satisfechas estas exigencias, la inadmisin de un recurso no debe considerarse como
una sancin por incumplimiento de una formalidad concreta, sino como garanta y
medio de preservar la integridad objetiva del ordenamiento.

Dentro del anlisis de algunos supuestos concretos controvertidos, podemos distinguir:
1. Incumplimiento de los deberes de forma.

Las exigencias formales establecidas para cada recurso concreto sern objeto de anlisis posterior,
no obstante, el artculo 399 impone, como se dijo, una mnima forma para todo tipo impugnaciones,
exigindose que la revisin se pretenda con indicacin especfca y motivada de los puntos
impugnados de la decisin. Es obvio que el Cdigo Procesal Penal no impone una determinada
forma de motivar. No lo hace en cuanto al contenido de las resoluciones judiciales, ni en cuanto
a sus impugnaciones. As pues, la motivacin no ser otra cosa que la justifcacin de la decisin o
de su ataque, sin que se exija una determinada extensin, concrecin o defnicin de las causas, ni
siquiera la indicacin concreta de los preceptos legales que se consideran infringidos
22
. El artculo
399 no obliga sino a la determinacin del objeto de este proceso derivado, es decir, la concrecin
del objeto del recurso y de las razones o motivos en los que se asienta, proscribindose as una
impugnacin en trminos de tal genericidad, que impida al tribunal y a las contrapartes conocer
qu extremos concretos de la decisin son atacados o en qu se discrepa del juicio lgico-jurdico
que ha llevado al juez a adoptarla. En cualquier caso, la existencia de esta intolerable genericidad o
inconcrecin ha de llevar primeramente a la reclamacin de subsanacin y no a la desestimacin
del recurso por defectos formales, siempre y cuando, claro est, tal situacin no se deba a un
abuso malicioso del recurrente.
2. Inadmisin por ausencia de frmas

Los recursos han de ir frmados por el letrado que representa a la parte recurrente o por la
propia parte en los supuestos en los que se admite la autodefensa. Es este un requisito formal que
enraza en la no generalizacin de la legitimacin para recurrir y en la exigencia de una postulacin
tcnica en quienes se constituyen en parte. No obstante, la exigencia debe ser considerada
como un requisito susceptible de subsanacin. As lo establece el Tribunal Constitucional espaol
que en su sentencia 93/1991 establece que tal requisito la frma de letrado- tiene por objeto
garantizar que los actos de la parte necesitados de asistencia letrada cuenten efectivamente con ella
y que el letrado al que se atribuye el escrito es autor del mismo y se compromete con su contenido,
sin que dicho requisito sea un valor autnomo, dotado de sustantividad propia, sino mero instrumento
al servicio de la fnalidad expresada de asegurar la correccin tcnica de los actos procesales, cuyo
22 La sentencia 69/1987 del TC espaol resolvi un sugerente supuesto en el que se alegaba el quebranto del derecho a la tutela
judicial efectiva por haberse negado por la Magistratura de Trabajo (hoy llamados juzgados de lo social) la admisin a trmite de
un recurso de reposicin interpuesto contra un Auto en el que se decretaba la va de apremio, al no haberse citado el precepto
procesal infringido conforme exiga incluso expresamente- el artculo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de aplicacin
supletoria en esta materia). El Tribunal estim el recurso afrmando que cuando la resolucin judicial tenga un contenido
sustantivo, es el contenido y no la forma el que debe ser determinante de ls infracciones que en el recurso se denuncien, en
cuyo caso se convierte en intil la cita de precepto procesal, tampoco infringido o no cuestionado.
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cumplimiento no puede determinar la inadmisin del escrito, sin antes haber dado oportunidad de
ser reparado, ni cuando la parte lo ha, efectivamente subsanado dentro del plazo concedido al efecto
por el rgano judicial, puesto que, en otro caso, se estar aplicando el precepto legal de manera
rgidamente formalista, incompatible con la obligacin de procurar la mayor efectividad del derecho a la
tutela judicial, que los arts. 24.1 de la Constitucin y 11.3 de la Ley Orgnica del Poder Judicial impone
a los Jueces y Tribunales y es confrmado por otras muchas sentencias, entre ellas la sentencia
174/1988, que establece que tanto la presencia del Procurador como la frma del Letrado son
requisitos de cumplimiento subsanable, y slo cuando no hayan sido subsanados tras habrsele dado
a la parte oportunidad para ello podrn servir como motivos de inadmisibilidad sin lesionar el derecho
a la tutela judicial efectiva.

3. Recurso improcedente o ante rgano distinto
La interposicin de un recurso improcedente o la interposicin de un recurso ante rgano
distinto del previsto legalmente, sern causa de inadmisin, salvo los casos antes indicados de
que el error haya sido provocado por la equivocada mencin en la notifcacin de los recursos
procedentes.
Debe destacarse adems que la procedencia de un recurso viene determinada por el procedimiento
que se est siguiendo al momento de dictarse la resolucin atacada y no por la naturaleza del
proceso que debiera seguirse, an cuando aquel fuera manifestamente inadecuado; estando
legitimada la parte, no a aplicar unas normas procesales que en ese momento no son factibles,
sino a interesar la transformacin al procedimiento que proceda
23

4. Errnea denominacin del recurso
No puede considerarse causa de inadmisin la errnea denominacin de un recurso que ha
sido, sin embargo, interpuesto en plazo y ante el rgano adecuado. En tales supuestos ni siquiera
parece lgico el requerimiento judicial para la subsanacin del defecto, bastando con tener por
interpuesto el recurso realmente procedente y tramitarlo por sus cauces legales.
5. Admisin indebida del recurso
Como ya hemos visto, no tiene el Juez de la Instruccin ninguna facultad para resolver la admisin
a trmite de los recursos interpuestos. En tal sentido la interposicin indebida de un recurso le
llevar directamente a su desestimacin en la eventualidad de haberse interpuesto como recurso
de oposicin, mientras que en el resto de supuestos ser el rgano jurisdiccional de alzada el que
habr de resolver, pudindose apreciar una pluralidad de situaciones:
a. En la eventualidad en que el recurso sea indebido y el defecto se aperciba antes de re-
solverse sobre su admisin, la decisin jurisdiccional no ser otra que la inadmisin.
b. En la eventualidad de que ante un recurso indebido se dicte una errnea decisin de
admisin:
23 STC 13 de enero de 1992.
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1. Si en el momento de percibirse el error no quedara pendiente ninguna otra actividad
procesal distinta de la propia resolucin de la impugnacin, lo que era en su da causa
de inadmisin debe ahora tornarse en motivo de desestimacin
24
.
2. Si el error es percibido durante la sustanciacin del recurso podr dictarse de ofcio
lo que no excluye la posibilidad de sugerencia de parte- auto reponiendo la provi-
dencia de admisin y declarando la inadmisibilidad del recurso, cabiendo contra esta
resolucin las mismas posibilidades de impugnacin que hubiere habido con relacin
a cualquier decisin de inadmisin.

X.2.5.1.3 Competencia
Como hemos venido indicando, en el caso del recurso de oposicin, siendo este un recurso
no devolutivo, la competencia de su resolucin viene atribuida al mismo rgano que dict la
resolucin impugnada. El resto de recursos recogidos por el Cdigo Procesal Penal son recursos
devolutivos, estando atribuida la competencia para el conocimiento del recurso de apelacin a la
Corte que toma su nombre, mientras que corresponder a la cmara penal de la Corte Suprema
de Justicia el conocimiento de los recursos de casacin y revisin.
De otro lado, el conocimiento que se atribuye al rgano llamado a la resolucin del recurso
no es un conocimiento pleno de objeto del proceso penal, quedando limitado como recoge
el propio artculo 400- a los puntos de la decisin que han sido impugnados. Esta limitacin es
coherente con el deber ya analizado en el artculo 399- que tiene el recurrente de indicar de
forma especfca y motivada los puntos trados a debate, nico modo de delimitar el campo de
competencia en el que el rgano devolutivo puede moverse y de que las contrapartes pueda
estructurar la defensa de sus pretensiones con relacin a la cuestin que es susceptible de
alteracin.
No obstante ello, el artculo 400 ha introducido una importante novedad en su inciso ltimo
al establecer: Sin embargo, tiene competencia para revisar, en ocasin de cualquier recurso, las
cuestiones de ndole constitucional, an cuando no hayan sido impugnadas por quien present el
recurso. La indicacin es coherente con la encomienda general recogida en el artculo 1, que
establece la obligacin que, al aplicar la ley, tienen los tribunales de garantizar la vigencia efectiva
de la Constitucin de la Repblica y de los tratados internaciones y sus interpretaciones por los
rganos jurisdiccionales creados por estos, cuyas normas y principios son de aplicacin directa e
inmediata en los casos sometidos a sus jurisdiccin y prevalecen siempre sobre la ley.
El precepto otorga a los jueces la mxima funcin de garanta de los derechos constitucionales
que les es inherente en todo estado democrtico de derecho, no obstante, la norma puede
plantear dos tipos de problemas en la prctica.
a. De un lado, la autorizacin de la actuacin de ofcio -sin sujecin al principio pro
actione- en cualquier supuesto en que se entienda que est afectada una cuestin
de ndole constitucional, es un autorizacin redactada en trminos tan imprecisos
que puede llevar a abrir de forma desmedida el espacio en el que la decisin judicial
puede no ser a instancia de parte, convirtindose as en una justicia sorpresiva que
24 ATC de 25 de abril de 1988.
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se aleja del principio acusatorio y del derecho de defensa que inspiran la reforma.
Encontrarnos ante una cuestin de ndole constitucional es una exigencia a la que ha
de drsele una acepcin restringida, debiendo quedar limitada a aquellos supuestos
en los que existe una conculcacin evidente del derecho al debido proceso, bien por
inobservancia de las posibilidades de defensa de la parte de que se trate, bien por
la trasgresin de los derechos individuales de alguna de ellas, y siempre y cuando no
exista momento procesal posterior para reparar el quebranto sin grave perjuicio para
la parte.
b. En segundo lugar, el hecho de que el Tribunal pueda apreciar la trasgresin constitucio-
nal una vez superada la fase del recurso en la que las partes pueden hacer alegaciones
y la evidencia de que sea cual sea el sentido de la resolucin esta comportar un
cambio del status quo procesal e impondr una alteracin perjudicial para al menos
uno de los litigantes, plantea la cuestin de cmo el artculo 400 puede introducir
un objeto procesal para el que no se estructura mecanismo ninguno de defensa para
las partes. Entiendo que esta situacin ha de ser corregida por el Tribunal. El hecho
de que las transgresiones hayan de ser evidentes como ya se vio y la circunstancia
de que exista un trmite de admisin en todos los recursos con excepcin del de
oposicin, posibilitar que en el trmite de Audiencia el Tribunal pueda or a las
partes sobre la cuestin que se suscita, an cuando para ello haya de convocarse
la facultativa audiencia que se prev en el artculo 413 para cuando la apelacin se
interpone contra una resolucin distinta de la sentencia. En la eventualidad de que el
Tribunal considere la cuestin por primera vez despus de terminada esta Audiencia
o de su denegacin lo que no parece previsible vista la dimensin de la trasgresin
y lo inmediata que habr de ser la decisin-, considero que en tales supuestos en
Tribunal deber convocar una innominada audiencia ulterior, a fn de or a las partes
sobre la cuestin que el Tribunal considera.
No puede concluirse este anlisis sin traer a colacin el anlisis subjetivo del rgano jurisdiccional.
Con relacin a su composicin individual, el propio artculo 403 veta la posibilidad de que puedan
tomar parte en la decisin resolutoria aquellos jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la
decisin impugnada. La previsin obedece a la decisin legal de garantizar la plenitud de la segunda
instancia, siendo como es que esta slo es predicable en supuestos de absoluta imparcialidad
subjetiva (caso Ulloa de la Corte Interamericana de Dchs. Humanos o casos Cubber o Piersak
del TEDH, entre muchas otras). Obviamente lo dispuesto no tiene aplicacin en los supuestos
de recurso de oposicin, vista la propia estructura construida legalmente para su decisin art.
403 y 407-.
X.2.5.1.4 Efectos
Como acabamos de ver, los recursos previstos en el Cdigo Procesal Penal -con la sola excepcin
del recurso de oposicin-, tienen previsto un efecto devolutivo que atribuye competencia funcional
al rgano jurisdiccional superior a aquel que dict la resolucin recurrida. No obstante, la teora de
los efectos del recurso reconoce una segunda proyeccin llamada efecto suspensivo. La previsin
general establecida al respecto por la ley procesal, es la de atribuir pleno efecto suspensivo a
la decisin procesal de impugnacin. As se recoge en el artculo 401, que precepta que la
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presentacin del recurso suspende la ejecucin de la decisin durante el plazo para recurrir y mientras
la jurisdiccin apoderada conoce del asunto, salvo disposicin legal expresa en contrario. La previsin
es coherente con el principio de doble instancia y con el hecho de que la ausencia del efecto de la
cosa juzgada formal ha de impedir la ejecucin de la decisin controvertida hasta el momento en
que la resolucin devenga frme. No obstante ello, es lo cierto que la previsin puede echar por
tierra la fnalidad prctica del proceso y conducir a supuestos fcticos de impunidad, por ello el
legislador no solo ha previsto la posibilidad de excepcionar expresamente esta situacin y negar
la virtualidad suspensiva al recurso, sino que lo hace en tantos casos, que el efecto no suspensivo
llega a convertirse en la norma general en el proceso penal. As vemos que:
a. El artculo 245 establece que todas decisiones judiciales relativas a las medidas de
coercin son apelables, aadiendo que la presentacin del recurso no suspender
en estos casos la ejecucin de la medida. La previsin es razonable, toda vez que la
propia regulacin de las medidas de coercin exige la concurrencia de un riesgo de
demora que legitime constitucionalmente la restriccin de derechos que comporta,
sin que sea admisible que aprecindose dicho riesgo, se asuma la inejecucin por la
sola oposicin de aquel en quien se percibe el riesgo.
b. El artculo 411 fja que la presentacin de un recurso de apelacin no paralizar ni la
investigacin que por razones de practicidad no es susceptible de interrupcin-, ni
los procedimientos en curso.
c. En materia de casacin, el artculo 427 remite a la previsin legal establecida para la
apelacin. Ello determina por el propio tenor del artculo 411-, la inefcacia suspensiva
de la casacin interpuesta contra resoluciones distintas de la propia sentencia.
d. En cuanto al recurso de revisin, el legislador ha previsto que sea la propia Suprema
Corte de la Justicia la que resuelva si continuar con la ejecucin de la condena durante
la sustanciacin del recurso o suspenderla sustituyndola por la libertad provisional
del condenado o la aplicacin de otra medida de coercin.
En conclusin, la regla general del efecto suspensivo del recurso ser esencialmente aplicable
en los supuestos de recursos de apelacin o casacin de la sentencias (supuestos en los que la
defnitiva decisin sobre el objeto penal y civil del proceso queda garantizada por las medidas
de coercin que puedan considerarse necesarias) y, lgicamente, en los supuestos de apelacin
contra las decisiones sobreseyentes del proceso.
X.2.5.1.5 Tramitacin y resolucin

Pocas normas caben en la construccin de una teora general relativa a la tramitacin y resolucin
de los recursos. La sustanciacin del procedimiento impugnaticio se ajustar precisamente a lo
que, en funcin de la naturaleza de cada uno de ellos, indica el Cdigo Procesal Penal; no obstante
s se prevn cuatro reglas esenciales de aplicacin general:
a. Una primera es recogida en el artculo 406 de la ley rituaria, en la que se establece
que cuando con ocasin del conocimiento de un recurso se ordene la realizacin de
una audiencia, se aplicarn las normas relativas al juicio.
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b. Una segunda se incorpora en el artculo 398, que fja la posibilidad que tiene el
recurrente de desistir de su impugnacin, si bien establecindose el criterio objetivo
del vencimiento en costas del incidente.
c. El mismo artculo incorpora adems la indicacin de que cuando quien desista del
recurso sea el abogado defensor, este deber acompaar una autorizacin expresa y
escrita del imputado. La previsin, reforzando la lgica preeminencia de la voluntad
del representado sobre la de su asistencia tcnica, no deja de ser una previsin a todas
luces excesiva, pues por un lado no se limita a decisiones que pongan trmino al pro-
cedimiento, sino que se hace extensible a cualquier recurso interpuesto con ocasin
de cualquier vicisitud o incidente procesal y, de otro lado, por cuanto la exigencia de
que la autorizacin sea escrita nada aporta, pues para asegurar la operatividad de la
verdadera voluntad del cliente, el juez habr de adverar la real procedencia del escrito
mediante la ratifcacin personal del cliente.
d. En cuanto a la extensin de las consecuencias de la resolucin del recurso, el artculo
402 indica que el recurso presentado por cualquier co-imputado favorece a los de-
ms en la medida en que el alegato les sea comunicable y no se asiente en motivos
exclusivamente personales.
e. Por ltimo, es obvio y necesario el establecimiento de la proscripcin de la reformatio
in peius. Proscripcin que no slo alcanza a los supuestos de juicios rescisorios, sino
tambin a las decisiones residentes, de suerte que cuando la estimacin del recurso
lleve a la celebracin de un nuevo juicio, no podr en este imponerse pena mayor que
la que recay en aquel que fue objeto de impugnacin (art. 404).
X.3 El Recurso de Oposicin
X.3.1 Introduccin
El recurso de oposicin es el primero de los instrumentos impugnaticios recogidos en el nuevo
Cdigo Procesal Penal y presenta una morfologa y funcin totalmente diferente a la que se
recoga en el Cdigo de Procedimiento Criminal que se deroga. An cuando su regulacin no sea
extensa - artculos 407 a 409-, es amplio su mbito de aplicacin material, contrastando as con
la limitada operatividad que este recurso tena en la legislacin derogada, pues si hasta ahora el
recurso de oposicin era un recurso que slo poda interponerse contra las sentencias dictadas
en resolucin de los llamados juicios en contumacia artculos 345 a 347 de la derogada ley-, a
partir de la entrada en vigor de la nueva ley se convierte en un recurso general, cuya interposicin
permitir art. 407, in fne- que el mismo juez o tribunal que dict la decisin impugnada, examine
nuevamente la cuestin modifcando, revocando o ratifcando lo impugnado.

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X.3.2 Resoluciones susceptibles de Recurso de Oposicin
Lgicamente el recurso no queda abierto a toda resolucin judicial, afrmndose en el artculo
407 que este medio impugnaticio slo proceder contra las decisiones que resuelvan un trmite
o incidente del procedimiento.

La primera exigencia es pues que la decisin que pretende impugnarse sea una decisin que
resuelva un trmite o incidente. La exigencia no ha de entenderse en el sentido de que la
decisin impugnable haya de ser una decisin de las que ponga trmino a un punto o cuestin
que fuera ya controvertida por las partes. Esto ocurrir en la mayor parte de las ocasiones, no
obstante, el trmino resolver ha de entenderse como equivalente de acordar, de suerte que
cabr disentir y pretender la modifcacin del parecer judicial incluso en aquellos supuestos en
los que la decisin judicial se ha introducido ex novo en el proceso, sin que las partes se hubieran
posicionado anteriormente sobre la materia que se decide. Lgicamente el supuesto no ser
habitual, puesto que cualquier decisin del juez de la instruccin descansar en la previa peticin
de alguna de las partes y la audiencia de las restantes, no obstante, ello no ser siempre as,
existiendo diversos ejemplos de decisiones judiciales que deciden un trmite sin previa audiencia
de las partes (vg: el sealamiento de la fecha de juicio o de audiencia, la celebracin de juicio a
puerta cerrada etc) y que no quedan excluidas del instrumento de revisin.

Por otro lado, el hecho de que la ley hable no slo de trmites, sino tambin de incidentes del
procedimiento evidencia que el recurso es interponible contra decisiones que van ms all de la
mera ordenacin secuencial del proceso.
La conclusin es pues que toda resolucin judicial ser en principio susceptible de este recurso,
si bien con las siguientes excepciones:
a. No podrn recurrirse en oposicin aquellas decisiones judiciales que el propio cdigo excluye
expresamente de recurso.
As se deriva del propio artculo 393 y el ejemplo ms evidente sera la no susceptibilidad de
impugnacin de la decisin judicial de apertura de juicio oral (art. 303).
b. Tampoco podr recurrirse en oposicin las decisiones judiciales contra las que el cdigo
reconoce la posibilidad de interponer recurso de apelacin.
As se establece en el artculo 409, el cual defne que la oposicin procede solamente contra las
decisiones que no son susceptibles del recurso de apelacin. Es esta una apuesta decidida por la
celeridad procesal, que cierra la posibilidad de que el rgano jurisdiccional pueda reconsiderar
su decisin en todos aquellos supuestos en los que la cuestin puede ser analizada en alzada por
un tribunal superior; supuestos que estn enunciados en el posterior estudio que haremos del
recurso de apelacin.
c. No son susceptibles de recurso de oposicin las decisiones judiciales dictadas en
resolucin de ese mismo recurso.
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La proscripcin, lgica en aras a la consecucin de los efectos de la cosa juzgada formal, viene
implcitamente defnida en el artculo 409 al indicar que la decisin resolutoria es ejecutoria en el
acto.
X.3.3 Tramitacin
X.3.3.1 El plazo
Cuando la oposicin tiene lugar contra las decisiones adoptadas en el seno de una actuacin oral,
la impugnacin no slo es el nico recurso admisible, sino que ha de ser presentada en el acto y
de forma verbal, debiendo ser resuelta con igual inmediatez y forma (art. 408 CPP).
Por el contrario, en los casos en los que la impugnacin lo sea de alguna de las resoluciones
escritas susceptibles del recurso analizado, el plazo fjado para su interposicin es el de los tres
das siguientes a su notifcacin (art. 409 CPP), con independencia del momento en que se
hubiere notifcado al resto de las partes (ver el modo de computar los plazos expresado en la
parte general).
X.3.3.2 El escrito de interposicin y su posterior tramitacin

Caso: Sobre la tramitacin inaudita parte del recurso de oposicin.
Objetivo formativo: Pretende el caso traer a anlisis la situacin de falta de
contradiccin que puede derivarse de la tramitacin del recurso de oposicin en
la literalidad de la previsin legal.
Descripcin de la situacin fctica:
1. Decretada judicialmente la clausura de un complejo empresarial, se interpone
por el inculpado recurso de oposicin, acompaando su recurso de prueba docu-
mental que desvirta a su decir- las razones en las que el juez asent fnalmente
su decisin de cierre para la averiguacin de los hechos investigados. Ese mismo
da se persona en las actuaciones el actor civil. El juzgado recibe el recurso y,
con aplicacin del artculo 409, revoca la decisin impugnada a los tres das de la
sustanciacin del recurso. a la oportunidad de la primera decisin adoptada.
2. Actor civil y Ministerio Fiscal solicitan la nulidad de la tramitacin aduciendo
no haber sido odos con relacin a los alegatos del recurrente y no haberse
considerado las justifcaciones complementarias de que disponan con relacin.
La impugnacin de las decisiones adoptadas fuera de una audiencia ha de hacerse mediante la
presentacin de escrito motivado, habindose de concretar en l las razones y el objeto de la
impugnacin en los trminos que ya hemos analizado con carcter general.
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No obstante, nada indica la ley sobre la exigencia de aportacin de tantas copias del recurso cuanto
resto de partes estn constituidas en el proceso. Tampoco indica el legislador si la tramitacin
de este recurso exige trasladar la impugnacin al resto de partes personadas a fn de que estas
cuenten con un trmino en el que alegar lo que a su derecho convenga, limitndose el cdigo a
indicar que una vez presentado el recurso el tribunal resuelve dentro del plazo de tres das.
La omisin es grave, pues si bien es cierto que normalmente se habr odo a todos ellos con
carcter previo a la decisin impugnada, es lo cierto que las partes impugnadas carecen de
un momento procesal para contestar a la argumentacin lgica y a la prueba que aporte el
recurrente, sin perjuicio de que su indefensin ser total en los infrecuentes supuestos en los que
la decisin impugnada ha sido adoptada ex novo o cuando la personacin se haya producido en
el periodo que media entre la adopcin de la resolucin y la interposicin del recurso.

Consecuentemente, no resulta ilgico considerar que la omisin debe ser resuelta en el sentido
de entender que el juez o tribunal habr de abordar un innominado y obligatorio traslado al
resto de partes distintas de la recurrente y que a tal efecto ser obligacin del recurrente aportar
copias del recurso con las que materializar el trmite, sin perjuicio de que en su defecto- sean
realizadas por el tribunal a costa del recurrente. As se deriva de la vigencia del principio de
defensa y de contradiccin en todas las fases e instancias del proceso y de la inexistencia de
prohibicin legal expresa a que tal traslado se efecte. En este sentido, el Tribunal Constitucional
Espaol estableca en su sentencia de 17 de septiembre de 2001
25
con relacin al recurso espaol
de queja lo siguiente:
a. Delimitadas en los trminos expuestos las cuestiones suscitadas con ocasin de la presente
demanda, nuestro enjuiciamiento ha de comenzar por el primero de los motivos en los que
se sustenta la pretensin de amparo, esto es, la denunciada vulneracin del derecho a la
tutela judicial efectiva sin indefensin (art. 24.1 CE EDL 1978/3879) por no habrsele dado
traslado a la entidad demandante de amparo, ni, por consiguiente, conferido la posibilidad
de intervenir en su tramitacin, del recurso de queja interpuesto por uno de los imputados
ante la Audiencia Provincial, cuya estimacin determin que se acordara respecto de ste
el libre sobreseimiento del procedimiento penalEl examen de la primera de las cuestio-
nes suscitadas en la demanda de amparo requiere traer a colacin la reiterada doctrina
constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin en relacin con
los principios de contradiccin e igualdad de armas en el proceso penal, as como sobre las
garantas procesales de quien ejerce la accin penal.
b. Entre las garantas que comprende el art. 24 CE EDL 1978/3879 para todo proceso penal
destacan, por ser principios consustanciales al mismo, las de contradiccin e igualdad.
Segn una constante y reiterada doctrina de este Tribunal, el art. 24 CE EDL 1978/3879,
en cuanto reconoce los derechos a la tutela judicial efectiva con interdiccin de indefensin,
a un proceso con todas las garantas y a la defensa, ha consagrado, entre otros, los citados
principios de contradiccin e igualdad, garantizando el libre acceso de las partes al proceso
en defensa de sus derechos e intereses legtimos. Ello impone, entre otras exigencias, la
necesidad de que todo proceso penal est presidido por la posibilidad de una efectiva y
equilibrada contradiccin entre las partes a fn de que puedan defender sus derechos, as
25 En el mismo sentido la STC de 14 de octubre de 2002.
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como la obligacin de que los rganos judiciales promuevan el debate procesal en condi-
ciones que respeten la contradiccin e igualdad entre acusacin y defensa. En el proceso
penal, adems, la necesidad de contradiccin y equilibrio entre las partes est reforzada por
la vigencia del principio acusatorio -que tambin forma parte de las garantas sustanciales
del proceso- el cual, entre otras consecuencias, impone la necesidad de que la funcin de
la acusacin sea acometida por un sujeto distinto al rgano decisor (nemo iudex sine
acusatore) y de que el objeto procesal sea resuelto por un rgano judicial independiente
e imparcial, para lo cual es imprescindible disponer de la posibilidad de conocer los argu-
mentos de la otra parte y manifestar ante el Juez los propios, as como poder acreditar los
elementos fcticos y jurdicos que fundamentan las respectivas pretensiones (SSTC 53/1987,
de 7 de mayo, FJ 2 EDJ 1987/53; 66/1989, de 17 de abril, FJ 12 EDJ 1989/4114; 186/1990,
de 15 de noviembre, FJ 5 EDJ 1990/10428, por todas).
c. En tal sentido hemos acentuado que el principio de contradiccin en el proceso penal, que
hace posible el enfrentamiento dialctico entre las partes, permitiendo as el conocimiento
de los argumentos de la contraria y la manifestacin ante el Juez o Tribunal de los propios
(SSTC 162/1997, de 3 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6374; 56/1999, de 12 de abril, FJ 4 EDJ
1999/6879; 79/2000, de 27 de marzo, FJ 3 EDJ 2000/3843), constituye una exigencia
ineludible vinculada al derecho a un proceso pblico con todas las garantas, para cuya
observancia se requiere el deber de los rganos judiciales de posibilitarlo. De modo que slo
la incomparecencia en el proceso o en el recurso, debida a la voluntad expresa o tcita de
la parte o a su negligencia, podra justifcar una resolucin sin haber odo sus alegaciones y
examinado sus pruebas. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE
EDL 1978/3879, produciendo indefensin, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de
alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve fnalmente afectados por las resoluciones
recadas en el mismo (SSTC 176/1988, de 4 de octubre, FJ 2 EDJ 1988/492; 162/1997, de 3
de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6374; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2 EDJ 1998/3758; 79/2000,
de 27 de marzo, FJ 3 EDJ 2000/3843; 154/2000, de 12 de junio, FJ 2 EDJ 2000/13826).
d. Del principio de igualdad de armas, lgico corolario del principio de contradiccin, se deriva
asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y
defensa e idnticas posibilidades y cargas de alegacin, prueba e impugnacin, a efectos
de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles
limitaciones a dicho principio, fuera de las modulaciones o excepciones que puedan estable-
cerse en fase de instruccin (o sumarial) por razn de la propia naturaleza de la actividad
investigadora que en ella se desarrolla, encaminada a asegurar el xito de la investigacin
y, en defnitiva, la proteccin del valor constitucional de la justicia (SSTC 66/1989, de 17 de
abril, FJ
12
EDJ 1989/4114; 186/1990, de 15 de noviembre, FJ 5 EDJ 1990/10428).
e. En esta lnea hemos concluido que la regla de la interdiccin de la indefensin requiere del
rgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fn de preservar los derechos de defensa de
las partes, correspondiendo a los rganos judiciales procurar que en un proceso se d la
necesaria contradiccin entre ellas, as como que posean idnticas posibilidades de alegar
o probar y, en defnitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias
que lo componen (SSTC 102/1998, de18 de mayo, FJ 2 EDJ 1998/3758; 114/2000, de
5 de mayo, FJ 2 EDJ 2000/8894; 154/2000, de 12 de junio, FJ 2 EDJ 2000/13826)...
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En este sentido ha de ser rechazada la objecin que a la estimacin del primer motivo
de la demanda de amparo opone quien ha comparecido como parte demandada en
ese proceso constitucional, al argumentar que el recurso de queja ha sido tramitado de
acuerdo con la normativa procesal que lo regula, en la que no se prev que se d traslado
del mismo a las partes personadas en el proceso, con la excepcin del Ministerio Fiscal,
si la causa fuera por un delito en que tenga que intervenir (arts. 233 y 234 LECr. EDL
1882/1q ). Como seala el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, los preceptos que
regulan el recurso de queja, si bien es cierto que no prevn dicho trmite, no lo prohben
en forma alguna, y la necesidad del mismo resulta de una interpretacin de tal normativa
procesal a la luz de los preceptos y principios constitucionales, al ser obligado, en todo
caso, preservar el derecho de defensa de las partes en el proceso, de modo que, a la vista
de lo dispuesto en el art. 24 CE EDL 1978/3879, proceda integrar tales preceptos legales
de origen preconstitucional (arts. 233 y 234 LECr. EDL 1882/1q ) con las garantas que
impone el artculo constitucional citado, que incluye la contradiccin e igualdad de armas
entre las partes y, por tanto, en este supuesto, haber dado traslado a la demandante de
amparo del recurso de queja al objeto de que pudiera contradecir y rebatir los argumentos
expuestos por la parte contraria y formular cuantas alegaciones tuviera por conveniente
en defensa de sus derechos e intereses (en este sentido, SSTC 66/1989, de 17 de abril, FJ
12 EDJ 1989/4114; 53/1987, de 7 de mayo, FJ 3 EDJ 1987/53; 162/1997, de 3 de octubre,
FJ 3 EDJ 1997/162; 16/2000, de 31 de enero, FFJJ 6 y 7 EDJ 2000/394; 79/2000, de 27
de marzo, FJ 3 EDJ 2000/3843; 93/2000, de 10 de abril, FJ 4 EDJ 2000/5162; 101/2001,
de 23 de abril, FJ 3 EDJ 2001/5302). La necesidad de tal intervencin, adems, aparece
reforzada en casos como el presente por la propia confguracin legal, como ya hemos
tenido ocasin de sealar, del recurso de queja en el procedimiento penal abreviado, en
el que ha perdido su caracterizacin inicial de medio de impugnacin de la inadmisin de
otros recursos o como recurso de tipo residual (arts. 218 EDL 1882/1, 862 y ss. LECr EDL
1882/1.), y se ha convertido en un recurso ordinario ms, que procede contra todos los Au-
tos del Juez de Instruccin y del Juez de lo Penal denegatorios del recurso de reforma, que
no sean susceptibles de recurso de apelacin, el cual nicamente se admitir en los casos
expresamente sealados (art. 787.1 LECr. EDL 1882/1). La generalizacin del recurso de
queja como un recurso ordinario ms en el seno del procedimiento penal abreviado frente a
las resoluciones interlocutorias del Juez Instructor y del Juez de lo Penal, y, por consiguiente,
la trascendencia de las decisiones judiciales a adoptar con ocasin del mismo en orden a las
pretensiones e intereses en juego de las partes, como aconteca en el presente supuesto,
impone, de acuerdo con los arts. 24 CE EDL 1978/3879 y 5.1 EDL 1985/8754 y 7.2 LOPJ
EDL 1985/8754, una interpretacin integradora de la normativa procesal reguladora de su
tramitacin con el fn de preservar las garantas de defensa de las partes personadas.
X.3.3.3 La admisin
La nueva regulacin legal no establece trmite de admisin para el recurso de oposicin. Ello
posibilitar dos tipos de actuacin en la prctica:
a. Una primera que practicar el innominado trmite, imponiendo que el juzgado o
tribunal dicte una resolucin de inadmisin a limine que impida abordar la tramitacin
en todos los supuestos de impertinencia procesal del recurso.
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b. Una segunda prctica que por no defnirse en la ley un momento procesal concreto
para la admisin o inadmisin del recurso, optar por convertir en motivos de fnal
desetimacin lo que en condiciones normales no seran sino causas de inadmisin.
Esta ltima interpretacin, siendo ms prxima a la simplifcacin y celeridad del
recurso defnida por el legislador, genera la ilgica consecuencia de haberse de iniciar
el trmite de traslado a las partes (en virtud de las exigencias antes analizadas) y de
eventual prctica de prueba, incluso en aquellos casos en los que ab initio es conocida
la inviabilidad procesal de la impugnacin.
X.3.3.4 La prueba

Tampoco se analiza legalmente si las partes pueden asentar su pretensin impugnatoria (o de
oposicin al recurso) en la prueba documental que consideren necesaria y que acompaen a
su escrito o, incluso, en aquella prueba de naturaleza diferente a la documental y cuya prctica
puedan proponer en el escrito mismo. Si bien la operatividad la prueba documental acompaante
no ofrece difcultad ninguna, es lo cierto que la segunda aquella cuya prctica meramente se
propone- parece una posibilidad procesal contraria al trmino de tres das fjado por el legislador
para la resolucin fnal del recurso; no obstante, la realidad de que la decisin recurrida en
oposicin pueda ser una decisin adoptada inaudita parte, la admisin legal de la doble instancia
para las decisiones susceptibles de recurso de oposicin y el contenido propio del derecho de
defensa, determinan que puedan existir casos
26
en los que se considere la necesidad de practicar
la prueba propuesta, en cuyo caso ser procedente la suspensin del plazo legalmente previsto
para la resolucin y la prctica de una audiencia en la que encauzar su prctica y valoracin.

X.3.3.5 Su resolucin
Establece el artculo 409 que la resolucin habr de dictarse dentro del plazo de tres das. La
sugerencia anterior relativa a la conveniencia de practicar un traslado del recurso al resto de
partes personadas, redefnira esta previsin legal en un doble aspecto:
a. El momento de inicio del cmputo del plazo sera, no el de la interposicin del
recurso, sino el del efectivo traslado al resto de partes interesadas y,

b. La decisin no debera dictarse dentro de los tres das siguientes, sino vencido este
trmino, por ser el periodo con el que contarn el resto de interesados para presen-
tar sus propias alegaciones.

Una de las cuestiones que puede plantearse en la prctica es la de quien ser el juez competente
para la resolucin del recurso de oposicin en aquellos supuestos en los que en ese escaso periodo
de tiempo se haya producido un cambio en la titularidad del rgano judicial , o incluso cuando
despus de dictada la resolucin recurrida, el juez que la pronunci se haya inhibido en favor de
otro rgano jurisdiccional. La literalidad de la norma indica en su artculo 407 que el recurso tiene
por objeto que el juez o tribunal que las dict (la decisin impugnada) examine nuevamente la
cuestin y dicte la decisin que corresponda, modifcando, revocando o ratifcando la impugnada. Esta
26 Pinsese en una orden de secuestro o clausura en los trminos del artculo 188 o 193 del Cdigo Procesal Penal. 26 Pinsese
en una orden de secuestro o clausura en los trminos del artculo 188 o 193 del Cdigo Procesal Penal.
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literalidad parecera conducir a una ampliacin competencial hacia quien resolvi en su da, con
puntual prdida de competencia de quien est conociendo en ese mismo momento. Esta prctica,
no obstante, no slo difculta la administracin de la posesin de los autos durante el periodo
de conficto, sino que posibilitara una eventualidad contradiccin de decisiones, pareciendo por
tanto ms lgico que debe interpretarse el precepto, no en el sentido de una identidad subjetiva
de quien resuelve, sino de identidad funcional del rgano jurisdiccional.
X.4 El Recurso de Apelacin contra resoluciones
distintas de la sentencia
X.4.1 Introduccin
El Cdigo Procesal Penal dedica su Ttulo III, del Libro III, a la apelacin. Pese a lo genrico de la
rbrica, el Ttulo no engloba una serie de disposiciones generales para este recurso de alzada,
sino que en realidad se dedica al recurso de apelacin contra decisiones judiciales distintas de la
sentencia, dedicndose el Ttulo IV a la apelacin de la sentencia.

X.4.2 Resoluciones susceptibles de apelacin
Visto lo expuesto, la primera cuestin que se plantea es la de qu resoluciones judiciales distintas
de la misma sentencia son susceptibles de impugnacin en alzada.
La respuesta se articula legalmente en el artculo 410 del texto procesal, indicndose que slo
son recurribles las decisiones del juez de paz o del juez de la instruccin sealadas expresamente por
este cdigo.
Este precepto evidencia ya la naturaleza excepcional del recurso de apelacin, si bien debe
perflarse o complementarse el artculo en una serie de extremos:
a. La redaccin del artculo 410 resulta imprecisa o incompleta, pues existen resolucio-
nes procedentes de rganos jurisdiccionales distintos del Juzgado de Paz o del Juzgado
de Instruccin que s son susceptibles de esta va impugnaticia. As, al tiempo que el
artculo 74 atribuye el control jurisdiccional de la ejecucin de las sentencias a los lla-
mados Jueces de Ejecucin Penal, los propios artculos 442 a 448 del Cdigo Procesal
Penal admiten la posibilidad de recurrir en apelacin determinadas decisiones de su
procedencia.
b. Es igualmente imprecisa la omisin que se hace de los Jueces de Primera Instancia. El
artculo 72 encomienda a los Jueces de Primera Instancia dos funciones principales.
Una primera es la del enjuiciamiento defnitivo de delitos; funcin a la que el artculo
410 no afecta, toda vez que por revestir su decisin la forma de sentencia, sern
objeto de apelacin en virtud de la regulacin especfca del Ttulo IV; no obstante,
la otra funcin que se les encomienda es la de conocer de forma unipersonal de las
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acciones de habeas corpus, a cuyo efecto debe destacarse que si bien la decisin
que resuelve tales procesos no era susceptible de apelacin en la original regulacin
establecida por el CPP en sus artculos 381 a 392, es lo cierto que la Ley 278/2004,
de 12 de Agosto, en su artculo 24.2, vino a modifcar el artculo 386 del CPP en el
sentido de admitirse el recurso de apelacin contra las resoluciones de los Jueces de
Primera Instancia que rechazaren la accin.

c. En los casos en los que el conocimiento en primera o nica instancia compete excep-
cionalmente a las Cortes de Apelacin o a la Suprema Corte de Justicia (supuestos
de competencia objetiva por razn de la persona o aforamientos), las decisiones
adoptadas por el juez de la Corte de Apelacin o de la Suprema Corte de Justicia en
funciones de juez de instruccin, sern susceptibles de apelacin ante la Cmara Penal
de la Suprema Corte de Justicia, tal y como se precepta en los artculos 377 a 380
del texto procedimental.
En todo caso la excepcionalidad del recurso de apelacin se asienta particularmente, no en el
hecho de limitar los rganos judiciales cuyas decisiones son susceptibles de esta impugnacin, sino
en la circunstancia de delimitar que de las resoluciones de estos, slo sern apelables aquellas
que la ley expresamente autorice; circunstancia esencial a la que se le une el menguado elenco
de supuestos en los que el legislador posibilita tal impugnacin. No obstante, a diferencia de
lo que ocurre para la apelacin de sentencias, no se establece con relacin a las resoluciones
interlocutorias una indicacin de motivos de impugnacin, pudiendo asentarse en cualquier
motivo o cuestin, incluida la discrepancia de criterio en cuanto a la ponderacin de las razones
jurdicas o fcticas en las que se asienta la decisin.
La imposicin de esta conjuncin de restricciones relativas a la admisibilidad de la apelacin se
orienta a la bsqueda de una mayor celeridad en el proceso, tratndose de que la satisfaccin
del derecho a la doble instancia se alcance normalmente mediante el mucho ms dinmico
instrumento del recurso de oposicin, reservndose as el ms complejo procedimiento de la
apelacin para los supuestos en los que la decisin judicial compromete los derechos individuales
de forma particularmente intensa.
En conjuncin de todo lo expuesto, puede concluirse que sern susceptibles de recurso de
apelacin las siguientes resoluciones:
1. La decisin judicial revisando el pronunciamiento del Ministerio Fiscal sobre la admisibilidad
de la querella (art. 269).
2. La declaracin de desistimiento del querellante (art. 271).
3. Las decisiones relativas a medidas de coercin (art. 245).
4. La suspensin condicional del procedimiento (art. 41).
5. La decisin judicial revisando el pronunciamiento del Ministerio Fiscal sobre el archivo
de las actuaciones (art. 283).
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6. La denegacin de apertura de juicio oral (art. 304).
7. La decisin de procedencia del procedimiento especial para asuntos complejos (art.
369).
8. La decisin denegatoria del Habeas Corpus (art. 386, en su redaccin dada por la ley
278/2004).
9. De las decisiones del Juez de Ejecucin Penal:
Las resolutorias de incidentes de ejecucin (art. 442).
Las relativas a la extincin de pena (art. 442).
Las atinentes a la libertad condicional del penado (art. 445).
La transformacin de multa en prisin (art. 446).
Las relativas a la cesacin o continuacin de las medidas de seguridad (art. 447).
X.4.3 Su tramitacin

X.4.3.1 El plazo y la igualdad de partes
Ninguna duda suscita el lugar de presentacin del escrito de impugnacin del recurso de
apelacin. Pese a la competencia de tribunal de alzada para su resolucin, el rgano ante el cual
ha de interponerse el recurso es el mismo que dict la resolucin recurrida, siendo competencia
del Secretario Judicial la recepcin del escrito.
S es ms llamativa, sin embargo, la regulacin de los plazos de interposicin y de contestacin,
pues si para la interposicin del recurso se concede un plazo de cinco das (art. 411) a contar
desde la notifcacin de la resolucin atacada, para la contestacin del recurso se da un trmino
de tres das (art. 412). La ley no exterioriza en su exposicin de motivos cul puede ser la
razn del diferente trmino; muy probablemente el motivo no sea otro que la voluntad de
aligerar en lo posible la tramitacin, no obstante, hacerlo a costa del desigual tratamiento de las
partes durante el proceso, puede suscitar problemas serios de constitucionalidad y el propio
incumplimiento del contenido del artculo 12 del Cdigo Procesal Penal, que establece que las
partes intervienen en el proceso en condiciones de igualdad. El hecho de que no exista ninguna
legitimacin constitucional de porqu el trmino para estudiar una resolucin y la estrategia
procesal de su ataque, ha de duplicar al tiempo con el que contarn el resto de partes para
estudiar la defensa ante este ataque de la decisin impugnada, puede llevar a la consideracin de
trato discriminatorio y a la declaracin de nulidad del trmino de contestacin.
X.4.3.2 El escrito de interposicin
Expresamente indica el artculo 411 que la formalizacin del recurso de apelacin exige de la
presentacin de escrito. Nada dice, sin embargo, sobre la obligatoriedad de acompaarse o no de
copias para el resto de partes personadas, no obstante, la exigencia viene derivada de la propia
tramitacin del recurso y del necesario traslado al resto de partes personadas que se recoge
en el artculo 412. El no acompaamiento de las correspondientes copias como se vio con
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relacin al recurso de oposicin- no ha de ser razn para la inadmisin del recurso, siendo
evidente que ser obligacin del secretario la confeccin de tales copias a cargo de las partes,
con inclusin futura en la tasacin de costas en los trminos fjados en los artculos 248.2, 249,
250 y 251 del Cdigo Procesal Penal.
Respecto a cul ha de ser la estructura del escrito impugnaticio, el cdigo procesal exige: 1) que
est motivado, 2) que proponga la prueba de que intente valerse y 3) que fje el objeto de lo
que se pretende probar. Esta triple exigencia del artculo 411 plantea una serie de cuestiones de
indudable inters prctico:
1. En cuanto a la primera exigencia, la de motivacin del recurso, es concretada en el
artculo 399, que impone que se haga una indicacin especfca y motivada de los puntos
de impugnacin. La exigencia como se vio determina la necesidad que hay de fjar
el extremo de la decisin que resulta atacado (objeto del recurso) y de defnir los
motivos concretos de la discrepancia (razones del recurso); habindose de analizar en
consideracin a la buena o mala fe procesal, la subsanabilidad o insubsanabilidad de la
impugnacin interpuesta con quebranto de tales exigencias.
2. En lo relativo a la prueba, tres son las principales cuestiones prcticas que se suscitan. a. La
primera derivada de la redaccin literal del artculo 411 que precepta que el apelante
(con el escrito) puede presentar prueba. Una valoracin literal del artculo conducira
a la conclusin de que la nica prueba susceptible de hacerse valer en la alzada, es
aquella que la parte puede aportar con el propio escrito impugnaticio, esto es, la prueba
documental. No obstante, la literalidad del artculo ha de ponerse en conjuncin con
el artculo 413 el cual, al indicar que el que haya promovido prueba tiene la carga de su
presentacin en la audiencia, pone en evidencia que lo que ha de incluirse con el escrito
de impugnacin, no es la prueba en s misma, sino la proposicin de practicar aquella
en la que se pretende hacer descansar el juicio alternativo que el recurso defende. b.
La segunda cuestin prctica que se ha de solventar es la derivada de exigirse que la
proposicin de prueba vaya acompaada de la indicacin precisa de lo que se pretende
probar. Ciertamente esta indicacin es coherente con la necesidad de aportar al tribunal
unos parmetros de conocimiento en los que pueda asentar su decisin sobre la
pertinencia y necesariedad de la prueba propuesta (necesaria y til dice el artculo 413),
no obstante, la exigencia de que el objeto de la prueba se indique de forma precisa, no
puede entenderse en los estrictos trminos fjados por la ley, sino que habr de mitigarse
por los tribunales de manera que, ofreciendo la razn estratgica de defensa en relacin
al objeto del recurso, no desvele el sentido indicativo que pretende obtenerse de la
prueba que se propone, pues esto en anulara en la prctica la virtualidad de la prueba
en todos aquellos casos en los que se recaba informacin fctica de testigos o partes
que se sitan en el mbito de afeccin de la parte adversa. c. La insatisfactoria indicacin
de estos objetivos de las pruebas se confgura claramente como un defecto subsanable.
Surge as tambin la cuestin de cual ha de ser el rgano competente para interesar la
correccin. Lgicamente no puede ser otro que el tribunal de alzada, por ser este el que
resuelve fnalmente sobre la admisibilidad del recurso y sobre la pertinencia de la prueba;
no obstante, tal mecnica de actuacin impone un ulterior traslado a la parte contraria
a fn de que pueda complementar su contestacin en consideracin a las aclaraciones
realizadas, lo que hace que pueda ser particularmente til por rapidez y simplifcacin
procesal- que la subsanacin se pida por el tribunal ad quo tan pronto como se reciba
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el escrito de interposicin del recurso, en los supuestos en los que la omisin de la
exigencia legal es absoluta o evidente.
X.4.3.3 Problemas con relacin a su tramitacin
Como se deriva del prrafo tercero del artculo 412, el legajo del recurso vendr formado por los
escritos de interposicin y contestacin, as como por una copia de las actuaciones pertinentes.
Se plantea as la cuestin de quin concretar qu copias formarn parte del legajo y cmo habr
de hacerse. Que el tribunal ad quem puede interesar la inclusin de cuantas copias considere
pertinentes es algo que declara el propio legislador en el mismo artculo (art. 412 in fne), no
obstante, el que el legislador indique que haya de ser excepcional la reclamacin de copias
complementarias por parte del tribunal de alzada, pone en evidencia que la defnicin de los
testimonios ha de corresponder a un periodo previo, es decir, en la fase de tramitacin del
recurso ante el tribunal ad quo.
En lo relativo a los extremos que han de incorporarse por fotocopia al expediente, resulta obvio
e ineludible que forme parte del legajo una copia de la resolucin impugnada. En lo dems,
sern las partes quienes indicarn que otros extremos de las actuaciones debern sumrseles en
atencin a los fnes del recurso o de su oposicin al mismo, pues aunque nada diga al respecto
el cdigo, la legitimacin para tal peticin no es sino consecuencia de la facultad de justifcacin o
probanza documental que corresponde a las partes; si bien siendo conscientes de que no se trata
de una prueba documental en sentido estricto, como claramente se percibe del hecho de que
la decisin de incorporacin o no de las copias haya de ser facultad propia del juez de instancia
y no del tribunal de alzada . Paralelamente se platea la cuestin de si pueden incorporarse al
expediente copias de otros extremos que las partes no hayan interesado y el Juez de Paz o el
Juez de la Instruccin puedan considerar de ofcio. La respuesta ha de ser positiva, asentndose
la posibilidad en no tener estas copias sino un carcter complementario de la fundamentacin o
justifcacin de la resolucin impugnada.
Otra de las cuestiones que se suscita es la de cual ser el momento en el que se concrete el
contenido del registro particular de cada recurso. La ley nada dice. Pese a ello, y an cuando
el artculo 412 diga que una vez contestado el recurso el secretario, sin ms trmitesremite
las actuaciones a la Corte de Apelacin, para que sta decida, parece lgico que se introduzca
previamente un innominado acto procesal en el que el propio Juez impugnado determine qu
copias, de las interesadas por las partes o de las que l mismo considere, han de ser incorporadas
al recurso; no obstante, la imprevisin legal deja claramente en el aire cul ha de ser la actuacin
procesal en el supuesto de que alguna de las partes disienta de la decisin judicial al respecto.
Superados estos momentos procesales comenzar la tramitacin del recurso ante el Tribunal ad
quem, quien en el trmino de los diez das siguientes habr de adoptar alguna de las siguientes
resoluciones:
a. Inadmisindelrecurso: La inadmisin alimine ha de adoptarse con la orienta-
cin restrictiva indicada en el anlisis inicial del presente mdulo.
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b. Admisindelrecurso:
b.1. En la eventualidad de declararse la admisin, el tribunal deber resolver sobre la
admisin o inadmisin de la prueba propuesta. Si se optara porlainadmisin
delapruebainteresada, deber el tribunal resolver sobre la procedencia o im-
procedencia del recurso en la misma decisin (art. 413). Lgicamente la inadmisin
de prueba debe llevar consigo la devolucin de los documentos a la parte cuando
la prueba inadmitida sea prueba documental que hubiere acompaado al escrito de
parte, pues dejar en autos los documentos inadmitidos no es sino una burla de la
decisin del tribunal.
b.2. Si fuera declarada la admisin del recurso y el tribunal de apelacin admitiera
adems total o parcialmente
27
- la prueba interesada, dos son las posibilidades que
se le ofrecen:
b.2.1. Queeltribunalconsiderequealavistadelapruebapropuestay
lascircunstanciasdelcaso,noesnecesarialacelebracindevista
oral. En tales supuestos la literalidad del artculo 413 no impone necesariamente
la vista oral. Es cierto que el artculo indica que Sialgunadelaspartesha
promovido prueba y la Corte de Apelacin la estima necesaria y
til, fja una audiencia oral dentro de los diez das siguientes a la
recepcindelasactuaciones, no obstante tal vista ha de condicionarse a
que sea tenida por necesaria y til la propia audiencia oral y no la prueba, en la
medida en que no son pocas las ocasiones en las que la valoracin de nuevas y
tiles pruebas no imponen la actuacin oral e inmediata, siendo el paradigma de
tales supuestos la valoracin de la prueba documental. As, pues, la consideracin
por el Tribunal de la no conveniencia de una audiencia pblica, determinar a este
a la inmediata resolucin del recurso.
b.2.2. Que el Tribunal considere necesaria la realizacin de una audien-
ciapblicaparalaprcticayvaloracindelapruebapropuestay
admitida.

La redaccin del artculo parece evidenciar la voluntad legislativa de que en tales supuestos la
audiencia oral tuviera lugar dentro de los diez das siguientes a la recepcin de las actuaciones y de
que se resolviera el recurso a la terminacin de la vista. La realidad prctica no parece que pueda
permitir tal funcionamiento. El hecho de que el prrafo primero del artculo 413 indique que en
los diez das siguientes a la recepcin de los autos deba el tribunal decidir sobre la admisin a
trmite del recurso y su prueba, determina que sea en ese plazo en el que se efectuar el anlisis
de admisin y en el que se concluir sobre la propia pertinencia de la vista, de suerte que en
la mayor parte de las ocasiones se habr agotado el plazo del sealamiento cuando se vaya a
decidir sobre su necesidad. Ello llevar a los tribunales a afrmar que la exigencia del cdigo de
fjar una audiencia oral dentro de los diez siguientes a la recepcin de las actuaciones equivale a
que en ese plazo habr de tomarse la decisin de sealamiento y no a que en tal trmino tenga
lugar su prctica. La interpretacin, siendo amable con la prctica forense y posible en cuanto a la
27 Nada dice el Cdigo Procesal Penal, no obstante, la admisin de la prueba propuesta no tiene porque ser en su plenitud,
pudiendo denegarse prueba que siendo incluso pertinente, el tribunal considere su innecesariedad o inutilidad.
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literalidad del precepto, dejara sin embargo en el aire cual ha de ser el trmino de fnal realizacin
de la audiencia, lo que no es coherente con el estrecho marcaje de los plazos que en aras de
una celeridad- se imprime a la segunda instancia en toda la regulacin del recurso. De adverso, la
voluntad de practicar la audiencia en los diez das legales impondra que el anlisis de la necesidad
de la audiencia habra de tener lugar inmediatamente despus de la recepcin del recurso, lo
que paradjicamente tambin impondra su instantnea resolucin cuando se concluyera que lo
procedente es la admisin, pero sin realizacin de audiencia oral para la prctica de la prueba. La
redaccin pues es defectuosa y se sugiere que la imperfeccin terminar por saldarse con una
prctica procesal en la que la decisin de pertinencia de la vista se adoptar en el trmino de diez
das, con subsiguiente prctica de la audiencia en su caso en otros diez das.

X.4.3.4 Su efecto suspensivo
Debe de tenerse en cuenta, con relacin a estos recursos, que si bien el artculo 401 establece
que la presentacin de un recurso suspende la ejecucin de la decisin, es lo cierto que:

a. El artculo 411 indica que la presentacin del recurso de apelacin contra resoluciones
interlocutorias no paraliza la investigacin ni los procedimientos en curso.
b. El artculo 245 dispone que la interposicin de un recurso contra resoluciones judicia-
les relativas a medidas de coercin no suspende su ejecucin.
Estas disposiciones especiales no dejan ninguna duda en cuanto a la pertinencia de suspender la
ejecucin de la decisin impugnada cuando esta provenga del Juez de Ejecucin Penal. Igualmente
clara resulta la impertinencia de esta suspensin cuando el recurso ataca decisiones positivas o
negativas- adoptadas en materia de medidas de coercin. El problema se suscita, no obstante, con
relacin a decisiones de continuidad procesal. En estas resulta evidente observar que una decisin
de prosecucin nunca dejar de ejecutarse por la interposicin de un recurso de apelacin (art.
411); no obstante, ello no supone concluir que en casos contrarios deba hacerse lo mismo, esto es,
que contra las decisiones que lo que preceptan es precisamente la paralizacin del procedimiento
(archivo de las actuaciones o la propia decisin judicial de inadmisin de la querella previamente
admitida por el Ministerio Fiscal), no pued admitirse que el efecto suspensivo conduzca a la tesis
contraria de prosecucin temporal o interina.

X.4.3.5 Juicio rescisorio
El artculo 415 impone la necesidad de motivacin o justifcacin de la resolucin, establecindose
la efcacia rescisoria del recurso, que determina a la Corte de Apelacin a confrmar la resolucin
impugnada o, en su caso, modifcarla total o parcialmente, dictando su propia decisin sobre el
asunto.
X.4.3.6 La tramitacin de urgencia

El Cdigo Procesal Penal establece una serie de reglas especiales para la apelacin de la decisin
judicial de prisin o de arresto domiciliario, cuales son:

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a. Como ya vimos, el recurso de apelacin no tendr efecto suspensivo (art. 245, frente
a artculo 401).
b.Remisin inmediata al tribunal de alzada.
La exposicin de motivos anuncia ya el principio general que inspira esta urgente remisin,
declarando que Cualquier medida que comporte una restriccin de derechos o un atentado a la
libertad se tendr como un acto jurisdiccional inmediatamente recurrible ante otro tribunal para
la verifcacin de su razonabilidad y su legalidad. La inmediatez de la resolucin no se construye
para todos los supuestos, sino exclusivamente para aquellos en los que lo que se haya adoptado
sea la prisin preventiva, el arresto domiciliario o se haya rechazado su revisin o sustitucin
por otra medida (art. 414). En estos casos no existir tramitacin ninguna ante el Juzgado ad
quem, disponindose que en el mismo precepto que el Juez deber enviar las actuaciones de
inmediato
28
al tribunal de apelacin y aadiendo que este celebrar audiencia en el trmino de
48 horas a contar desde la presentacin del recurso si el rgano que dict la decisin impugnada
tiene su sede en el distrito judicial en que tiene su asiento la Corte de Apelacin, o en el trmino
de 72 horas en caso contrario.
c. Para la tramitacin del recurso se impone ex lege la prctica de una audiencia ante el
tribunal de apelacin.
Se impone as el principio de oralidad, eliminndose la exigencia general de que la audiencia venga
determinada por la necesidad de practicar la prueba propuesta y negndose adems la facultad
del tribunal de ponderar la utilidad de esta vista oral. La audiencia es pues obligatoria, an cuando
no tenga otro objeto que el que las partes directamente presenten su anlisis sobre la legalidad
y razonabilidad de la decisin.
El hecho de que el artculo 414 no haga alusin ninguna al trmite que ha de seguirse con
relacin al resto de partes personadas, planteara serios problemas de constitucionalidad en
la eventualidad de un cumplimiento literal de lo preceptuado, pues es evidente que el que
estas partes personadas queden excluidas de su participacin en la sustanciacin del recurso,
quebrantara plenamente el derecho de defensa y de contradiccin (STCE 114/86, de 2 de
octubre y 222/88, de 24 de noviembre). Por todo ello, el precepto debe sufrir una interpretacin
judicial integradora que asegure la satisfaccin de estos principios, alcanzndose este deber de
la mano del artculo 12 del Cdigo Procesal Penal que establece que las partes intervienen en
el procedimiento en condiciones de igualdad. Para el pleno e irrestricto ejercicio de sus facultades
y derechos, los jueces deben allanar todos los obstculos que impidan la vigencia o debiliten este
principio, puesto en relacin con el artculo 406 que fja que Cuando en ocasin del conocimiento de
un recurso, se ordena la realizacin de una audiencia, se aplican las normas relativas al juicio (art. 305
y ss). Ello determina que deba entenderse que la Corte de Apelacin, no slo fjar una audiencia
para conocer del recurso, tal y como indica el artculo 414, sino que al tiempo deber dar traslado
del recurso al resto de las partes personadas, a quienes citar adems para tal comparecencia.
Frente a este traslado se ofrecen dos posibilidades, una primera que permitira que los requeridos
pudieran presentar su escrito de contestacin antes de la audiencia y otra segunda que establecera
28 Es de entender que con las copias que el juez ad quo considere.
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que la contestacin se encauzara de forma oral y en la audiencia. El limitado tiempo otorgado
para la decisin fnal hace casi intil el intento de obtener una contestacin escrita y de que esta
pueda ser trasladada al recurrente, sugirindose ms adecuado el que la contestacin tenga lugar
en la propia audiencia, algo que deber ocurrir al inicio de la vista a fn de determinar el objeto del
debate. La audiencia continuar con la prctica de la prueba aportada en el acto y concluir con
el informe que las partes puedan hacer con relacin a la legalidad y razonabilidad de la decisin,
sin que pueda excluirse que las partes recurridas -con carcter previo a la audiencia- puedan
solicitar la colaboracin del Tribunal para la prctica de las diligencias probatorias que no puedan
aportar por s mismas.
X.5 El Recurso de Apelacin contra la sentencia

X.5.1 Introduccin

Ya se dijo que entre las exigencias del debido proceso se encuentra la garanta de la doble
instancia penal, no siendo este un derecho absoluto sino que ha de confgurarse en los trminos
defnidos por el legislador. No obstante, donde la exigencia de la doble instancia se perfla ms
claramente es con relacin a la revisin de la legalidad de la decisin defnitiva adoptada en
sentencia, respecto a la cual existe un redactado normativo bsico lo sufcientemente concreto.
As el artculo 3.2 de la Constitucin establece que la Repblica Dominicana reconoce y aplica
las normas de Derecho Internacional general y americano en la medida en que sus poderes
pblicos las hayan adoptado, aadiendo el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos que Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo
condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme
a lo prescrito por la ley. Por ltimo, el artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos
Humanos establece que toda persona inculpada de delito tiene derecho...de recurrir el fallo ante
juez o tribunal superior.
Las referidas normas han asentado que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
declarara (Caso Abell contra Argentina, Informe 55/97) el derecho del encausado a que un
tribunal superior examine o reexamine la legalidad de la sentencia jurisdiccional de la que
resulte un gravamen irreparable para una persona, extendindose tambin el reconocimiento
de este derecho a todos aquellos supuestos en los que la decisin judicial sea cual sea el
momento procesal de que se trate entrae un gravamen que afecte a los derechos o libertades
fundamentales, como es la libertad personal.
Resultaba pues obligado que el nuevo Cdigo Procesal Penal reconociese la posibilidad de
recurrir las sentencias condenatorias, abordndose tal imperativo en el artculo 21, que establece
el derecho que tiene el imputado de recurrir contra las sentencias condenatorias, as como en
el artculo 416, en el que se reconoce al recurso de apelacin como el instrumento para la
impugnacin de las sentencias. No obstante, la regulacin procesal va ms all de las exigencias
bsicas analizadas, reconocindose la facultad de impugnar, tanto contra los pronunciamientos de
condena, cuanto los de absolucin.
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X.5.2 Legitimacin
En el estudio relativo a la parte general y comn de los recursos, se analiz ya con sufciente
detalle lo relativo a la legitimacin para la interposicin de los recursos, siendo tal doctrina
plenamente extrapolable a la apelacin.
A modo de resumen puede aqu reproducirse que estarn legitimados para recurrir la sentencia,
no slo las partes del proceso, sino la propia vctima del delito, aun cuando no sea parte. La nica
exigencia ser que las decisiones atacadas sean desfavorables a las partes recurrentes, esto es,
que exista un gravamen o diferencia entre lo peticionado en su da por el recurrente y lo que fue
concedido en la resolucin de la que se discrepa. La concrecin de si existe o no tal gravamen
en algunos supuestos particularmente dudosos o confictivos ha sido analizada anteriormente,
restando por analizar ahora nicamente la posibilidad de las partes de impugnar la sentencia de
conformidad:
a. Ninguna especialidad existir en cuanto a la posibilidad de las partes de impugnar la
sentencia de acuerdo parcial (art. 366 a 368) en la medida en que se produzca una
desviacin entre lo pretendido por la parte y lo resuelto en la sentencia con relacin
al juicio de la pena.

b. Donde s pueden justifcarse determinadas particularidades en el rgimen de recursos
es con relacin a la Sentencia de acuerdo pleno, es decir, aquella que ha de dictarse
en aquellos procedimientos en los que la defensa admite el hecho que se le atribuye
y conviene con el monto y tipo de pena, as como con los intereses civiles que se
le reclaman (art. 363). Cierto es que en tales supuestos el artculo 364, in fne,
afrma que la sentenciaes apelable; no obstante, no puede olvidarse que
la conformidad es un acto procesal de disposicin que la ley admite y consagra, sin
que las partes puedan ir contra sus propios actos dispositivos; de suerte que no es
absurdo afrmar que la conformidad entraa una renuncia anticipada a la apelacin, ya
que de lo contraro estaramos en un supuesto de revocacin sin causa de lo que se
consinti, lo que no slo entraara una desleal conducta que el derecho no puede
amparar, sino que alterara la seguridad del trfco jurdico.
La posible discordancia entre la facultad de apelacin reconocida en el artculo 364 y esta teora
jurdica, ha de ser corregida mediante una interpretacin integradora que permitir afrmar que
el recurso de apelacin en este caso, pese al ilimitado reconocimiento legal, slo podr admitirse
en los siguientes supuestos:
1. Desde el punto de vista de las acusaciones, estas podrn impugnar el pronunciamiento en
aquellos supuestos en los que la sentencia absuelva al acusado o acusados, o les imponga
pena menos grave que la consentida, vista la posibilidad de condena in favor rei recogida
en el artculo 364.
2. Del lado del condenado, este podr impugnar la sentencia en aquellos supuestos en los
que aduzca la ausencia de un consentimiento informado y libre sobre los puntos del
acuerdo, toda vez que el artculo 363 del Cdigo Procesal Penal exige esa voluntariedad
e inteligencia como premisa constitutiva de la validez del convenio.
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3. Podr tambin hacerlo en aquellos supuestos en los que se les hubiera condenado a
pena superior a la mutuamente aceptada, por ser esta una posibilidad tambin proscrita
al pargrafo penltimo del artculo 364.
Fuera de estos supuestos, debera inadmitirse el recurso de apelacin interpuesto contra sentencia
de acuerdo pleno, por ser esta una actuacin procesal desleal y que ataca adems la seguridad
del trfco jurdico y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, contrariando plenamente
lo dispuesto en el artculo 134, en el que se establece la obligatoriedad de las partes de litigar
con lealtad, abstenindose de proponer medidas dilatorias, meramente formales y de abusar de las
facultades que este cdigo les reconoce.
No puede concluirse sin abordar el anlisis de la posible impugnacin del acuerdo por la vctima,
pues si bien inicialmente podra considerarse la posibilidad de impugnacin de la sentencia en
su condicin de resolucin que pone trmino al proceso, es lo cierto que la posibilitacin del
recurso a nada conduce en la medida en que la vctima no est personada, de suerte que
el procedimiento ulterior a la eventual revocacin quedara sometido de nuevo al divergente
criterio de las acusaciones que propugnaron el acuerdo destruido.
X.5.3 Interposicin del recurso

Como en el caso del recurso de apelacin contra resoluciones interlocutorias, la apelacin contra
las sentencias deber interponerse ante el rgano jurisdiccional que dict la resolucin recurrida
(Art. 418), no obstante, el plazo para esta formalizacin es de 10 das, que como ya se indic
anteriormente, habr de computarse desde la notifcacin a la parte afectada y en la eventualidad
de doble notifcacin al letrado y su representado, desde el momento en que se realiz la
primera.
Surgen, sin embargo, dos cuestiones novedosas:
La primera de ellas afecta al cmputo del plazo de interposicin del recurso en aquellos supuestos
en los que la sentencia se haya adelantado de forma oral (sentencia in voce) a la terminacin del
acto de enjuiciamiento. En tales supuestos no podr considerarse ese momento como el del
inicio del cmputo, comenzando a correr el trmino desde el instante en el que tenga lugar la
notifcacin de la redaccin escrita de la resolucin, pues slo desde entonces podr la parte
conocer las razones que han llevado a la decisin de la que discrepa y estar habilitado para
construir el juicio lgico en el que asentar la revocacin que pretende. Cuestin distinta sera
que la parte interpusiera su recurso a partir de la comunicacin oral del fallo y antes de la
notifcacin de la fundamentacin judicial, supuesto en el que el recurso habra de admitirse
a trmite, an reconociendo a la parte la posibilidad posterior de completarlo a la vista de la
sentencia documentada. En cualquier caso, de no aprovechar la parte esta ulterior posibilidad de
complementar su argumentacin, en modo alguno existira una situacin de indefensin, por no
ser estimable la indefensin cuando es alegada por quien se coloca a s mismo en tal situacin o
por quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonable exigible
29
.
29 El Comit de Derechos Humanos, Comunicacin 589/1994 Crafton Tomlin contra Jamaica, dictamen de 16 de julio de 1996,
dispuso que el abogado que acta en el ejercicio de su profesin, aun perdiendo la oportunidad de una revisin judicial
completa, no implica una violacin de la Convencin a menos que sea evidente que haya actuado en contra de los intereses de
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Otra cuestin que se plantea ser la de en qu supuestos podr suspenderse el cmputo del
plazo. Ya analizamos en la parte general los casos en los que tal cmputo podra ser interrumpido
(art. 143 y 147), as como la lgica ampliacin de la posibilidad a aquellos supuestos de rectifcacin
o aclaracin del fallo, o a aquellos otros en los que la actuacin letrada de ofcio se evidencia
como irreal o absolutamente inoperativa. Junto a estos supuestos, la prctica ensea lo habitual
que resulta que quien discrepa de una decisin judicial que le resulta adversa, desconfa al tiempo
del tcnico que defendi sus derechos y cambie en consecuencia de letrado. Ser esta una
causa lgica de interrupcin del plazo de impugnacin, tal y como impone la Corte Europea
de Derechos Humanos (Ekbatani contra Suecia, Stcia de 26 de mayo de 1988) en la que se
precepta que la apelacin en materia penal es la ltima instancia en la que el asunto puede ser
examinado enteramente, teniendo importancia crucial para la equidad del sistema penal que
el acusado sea adecuadamente defendido tanto en primera instancia como en apelacin, no
pudindosele privar del derecho a la asistencia de un defensor de su confanza reconocido en el
artculo 6.3 de la Convencin Europea.
X.5.4 El escrito de interposicin

X.5.4.1 Generalidades
Como se analiz, la prctica plantear la necesidad de decidir si el escrito de formalizacin del
recurso cumple con incorporar indicaciones genricas como que se apela, o que la sentencia es
contraria a derecho, o resulta improcedente conforme a derecho a la vista de la prueba practicada
o, por el contrario, debe incorporar algo ms.
El Cdigo Procesal Penal se decanta claramente por exigir con carcter esencial la consignacin
de los motivos de la impugnacin en el escrito de formalizacin del recurso. As se establece en
el artculo 399 que, con carcter general, indica que los recursos se presentancon indicacin
especfca y motivada de los puntos impugnados de la decisin; y del artculo 418 que, con relacin
a la apelacin de las sentencias, impone que el escrito exprese concreta y separadamente cada
motivo con sus fundamentos, la norma violada y la solucin pretendida. Resulta lgico que la falta
de motivacin deba suponer la inadmisin del recurso o su desestimacin en la eventualidad
de errnea admisin-, pues la ausencia de explicacin no slo determina indefensin al resto de
partes personadas por ignorar las razones concretas de ataque a la sentencia, sino que imposibilita
a la Corte de Apelacin de conocer el posible error. De adverso, la exigencia de indicacin
separada que hace el artculo 418 debe ser considerada una exigencia meramente formal, de
manera que ser totalmente disculpable la presentacin desordenada de los argumentos siempre
y cuando resulten comprensibles, a fn de no difcultar en ningn caso el derecho de defensa e
impedir as el funcionamiento del principio tutela judicial efectiva
30
.
Por ltimo, debe tenerse presente que el escrito de interposicin en modo alguno podr incorporar
o plantear cuestiones nuevas con relacin al objeto del proceso defnido en la instancia, pues
esta novedosa introduccin, si bien no contrariara el derecho de defensa en la medida en que
la contraparte tendra un momento procesal para rebatir lo aducido, es lo cierto que s hurta la
competencia inicial de su conocimiento y sustrae el derecho de las partes a la doble instancia.
su cliente. En los mismos trminos se ha pronunciado el Tribunal Constitucional Espaol SSTCE 211/89, 212/89, 186/91, entre
muchas otras.
30 SSTCE 97/86 175/88 entre muchas otras.
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X.5.4.2 La prueba en la segunda instancia

El escrito de sustanciacin del recurso deber proponer la prueba de la que la parte intente
valerse, pues an cuando el artculo 418 no recoge tal posibilidad en su redactado cuando
explica el contenido del escrito, es lo cierto que la admisibilidad de un a periodo de proposicin
y prctica de prueba est reconocido para la segunda instancia en el artculo 420, al indicar que
La parte que haya ofrecido prueba en ocasin del recurso, tiene la carga de su presentacin en la
audiencia. No obstante, legalmente no se establece ninguna indicacin con relacin a cual puede
ser el contenido de la prueba o cuales pueden ser sus limitaciones, lo que en la prctica suscitar
distintas cuestiones:
1. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aplicando el artculo 6.1 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos similar al artculo 8.1 de la Convencin Americana-,
opin que dicho artculo exige que en segunda instancia se celebre audiencia pblica y se
escuche personalmente al inculpado an cuando ya hubiere declarado en la instancia-
cuando ste as lo solicite (caso Ekbatani contra Suecia, sentencia de 26 de mayo de
1988).
2. Una segunda cuestin sera analizar si puede pretenderse la repeticin de cualquier
diligencia de prueba concreta practicada en la instancia, cuando lo que se busca en la
alzada es un resultado probatorio distinto del que se produjo o una valoracin divergente
a la realizada en su da por el Juez de Instancia.

La cuestin ha de resolverse desde la consideracin de que el proceso penal constituye un todo,
de modo que el derecho de audiencia es una previsin exigible con relacin a ambas instancias, si
bien, no puede concluirse que la audiencia pblica en segunda instancia sea obligatoria abstraccin
hecha de las cuestiones a juzgar. La ausencia de vista en segunda instancia puede justifcarse
por las caractersticas del procedimiento de que se trate, siempre que se haya celebrado en
primera instancia. La visin ms evidente la obtenemos en supuestos en los que a interposicin
de la apelacin se consagra exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho. As lo
ha establecido el TEDH en sentencias como Ekbatani contra Suecia (26-5-88), Helmers contra
Suecia (29-10-91) o Bulut contra Austria (22-2-1991). No obstante, cuando el tribunal de alzada
ha de analizar cuestiones de hecho, y fundamentalmente la culpabilidad o inocencia del acusado,
el TEDH ha entendido que la apelacin no se puede resolver en un proceso justo sin un examen
directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infraccin (Ekbatani contra Suecia) o
(Constantinescu contra Rumana de 27-62000) sin un examen en inmediacin de los testimonios
presentados en persona a favor del propio acusado que sostiene la no comisin de la accin.
Ello conduce a la posibilidad de proponer y al deber de practicar en la alzada aquellas pruebas
que, si bien fueron ya practicadas en la instancia, hayan sido interesadas por el apelante para la
acreditacin de cuestiones de hecho y siempre que se pretenda que la prueba tiene una fuerza
sugestiva distinta de la que le otorg el tribunal de instancia. Deber pues excluirse la reiteracin
de la prueba en segunda instancia en aquellos supuestos en los que el tribunal de alzada est
capacitado a efectuar la valoracin de la prueba sin necesidad de la repeticin ante s de la prueba
propuesta, cual es el caso de aquellos supuestos en los que el recurrente pretende la revocacin
de la decisin impugnada sobre la base de un quebranto de normas o de garantas procesales o
en atencin a la infraccin de un precepto constitucional o legal o incluso en aquellos supuestos
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en los que busque la revocacin sobre la base de una discrepante valoracin de los hechos,
siempre y cuando asiente su pretensin en la valoracin divergente de prueba documental o en
razones que admitiendo la fuerza sugestiva que el juez de la instancia ha atribuido a las pruebas
hechas- lo que discuten es el juicio lgico desplegado por el juez a quo a la hora de obtener una
conclusin de la conjuncin de todas las convicciones (STCE 167/2002).
3. Una tercera cuestin sera si la prueba en la segunda instancia ha de limitarse a aquellas
pruebas que no pudieron proponerse en la primera o a aquellas otras que, habiendo sido
propuestas, fueron indebidamente denegadas por el rgano ad quem. El posicionamiento
entraara un reconocimiento absoluto del principio de preclusin, en el sentido de
proscribirse que las partes pudieran proponer en la alzada un medio de prueba que
ya tuvieron a su disposicin en la instancia y no supieron o quisieron aprovechar. No
obstante, el hecho de que tal indicacin de preclusin no est recogida en la ley y la
circunstancia de entraar una importante restriccin del mbito de aplicacin efectiva
del principio de defensa, determina la posibilidad de poder pretender tambin en la
alzada aquellos medios probatorios que no se supo, no se pudo o no se quiso utilizar
en la instancia, vetndose exclusivamente en aquellos supuestos en los que exista un
ejercicio abusivo del derecho en el sentido de tratar de proponerse para la segunda
instancia una prueba que el recurrente tuvo a su disposicin en la instancia y cuya
disponibilidad y existencia ocult al resto de partes.
En la alzada ser admisible toda prueba que, siendo novedosa y estando propuesta en tiempo y
forma, sea pertinente y necesaria a juicio del tribunal. A tal efecto, debe entenderse la pertinencia
como la condicin que hace a la prueba oportuna y adecuada por tener relacin con la cuestin
que se analiza y ser hbil para formar la conviccin del Tribunal (SSTS 6-6-87, 16-7-90 o 18-12-
96); siendo as evidente que la pertinencia se aprecia en el momento de la admisin de la prueba.
La necesariedad de la prueba, sin embargo, no es sino la condicin o el atributo que permite
considerar a la prueba como indispensable y forzosa para evitar la indefensin, de manera que
la apreciacin de su concurrencia supone un juicio valorativo posterior al de la pertinencia, esto
es, deber posponerse al momento en que haya de abordarse ese medio probatorio y vendr
defnido en estrecha consideracin al nmero e intensidad de las evidencias obtenidas mediante
el resto de pruebas ya practicadas.

X.5.4.3 Los motivos del recurso

El Cdigo Procesal Penal dispone en el artculo 417 que el recurso de apelacin slo puede
fundarse en:
1. La violacin de normas relativas a la oralidad, inmediacin, contradiccin, concentracin
y publicidad del juicio.
2. La falta, contradiccin o ilogicidad manifesta en la motivacin de la sentencia, o cuando
sta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violacin a los principios
del juicio oral.
3. El quebrantamiento u omisin de formas sustanciales de los actos, que ocasionen
indefensin.
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4. La violacin de la ley por inobservancia o errnea aplicacin de una norma jurdica.
La aparentemente rigurosa y minuciosa redaccin parece sugerir la conclusin de que el
recurso de apelacin se confgura como un recurso extraordinario, en el sentido de proceder
nicamente por motivos tasados. No obstante, esta enumeracin de motivos no debe conducir tal
consideracin, pues el artculo 417 se ha redactado en trminos tan amplios que agota todas las
categoras causales imaginables que pueden barajarse a la hora de plantear la impugnacin de una
sentencia defnitiva, de suerte que el disconforme habr de indicar las razones de su discrepancia,
pero no encontrar obstculo legal ninguno en hacer valer su oposicin, cualquiera que sea la
causa en la que se asiente. Esta realidad evidencia la naturaleza ordinaria del recurso de apelacin
contra la sentencia; mostrndose la interpretacin coherente con la que ha sido la posicin de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanaos, que sostiene que el recurso extraordinario no
tiene por objeto remediar decisiones supuestamente errneas, sino slo omisiones o desaciertos
de gravedad extrema, razn por la cual se muestra como un recurso de extensin limitada y de
restringida procedencia que, en cuanto tal, no satisface la garanta del inculpado a impugnar la
sentencia (Informe 55/1997, prrafo 269).
As pues, la mentada consideracin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y los
amplios trminos del artculo 417, determinan el ineludible reconocimiento de una naturaleza
ordinaria e ilimitada al recurso de apelacin; nica manera que permite dar completa satisfaccin
a la exigencia de doble instancia en la forma en que viene defnida en los artculos 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos
Humanos y sentido conforme al cual habr de ser interpretada la norma a la hora de la admisin
a trmite de los escritos de sustanciacin por parte de los tribunales competentes para ello.
X.5.4.4 Dnlisis de la operatividad de los motivos del recurso
Caso: Sobre el carcter recidente o rescisorio del motivo de apelacin aducido
que resulte procedente.
El objetivo formativo: Pretende el caso traer a anlisis los distintos motivos
de apelacin en relacin con los efectos que del motivo pueden esperarse o
acordarse.
Descripcin de la situacin fctica: Tras acuerdo pleno con relacin
al pronunciamiento condenatorio, el tribunal estima el recurso del Ministerio
Fiscal en el que aduca la improcedencia de la absolucin dictada por el juez de
instancia.
Pretendido un pronunciamiento condenatorio en ejercicio de accin penal y civil
acumulado, la corte de apelacin estima el recurso sustentado en haberse dejado
sin resolver en la instancia lo relativo a la accin civil.
La corte de apelacin estima el recurso interpuesto contra una sentencia
declarando ser contradictorios dos puntos concretos del relato fctico.
La corte de apelacin estima el recurso y revoca la sentencia dictada en la instancia
por considerar concurrente el nico elemento del tipo penal cuya concurrencia
era negaba en la sentencia apelada.
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La relevancia de los motivos aducidos por el recurrente en cada recurso de apelacin, se encuentra
resumida y estructurada en el artculo 422, al establecer que la Corte de Apelacin puede:
1. Rechazar el recurso, en cuyo caso la decisin recurrida quedar confrmada.
2. Declarar haber lugar al recurso, en cuyo caso se ofrecen dos posibilidades:

a. Dictar directamente la sentencia del caso, sobre la base de las comprobaciones del
hecho ya fjadas por la sentencia recurrida, ordenando la libertad del preso si lo
procedente resulta ser la absolucin o extincin de la pena.
b. Cuando sea necesario realizar una nueva valoracin de la prueba, ordenar la celebra-
cin total o parcial de un nuevo juicio ante un tribunal distinto (pero del mismo grado
y departamento) del que dict la decisin revocada.
Ningn problema se manifesta en la necesidad de rechazar el recurso y confrmar la sentencia
en todos aquellos supuestos en los que los argumentos de revocacin aducidos por el recurrente
son desconsiderados por la Corte de Apelacin. Resulta obvia la consecuencia que se deriva de
negar operatividad o virtualidad a las razones aducidas en su recurso por el apelante.
El problema se plantea en la tesis contraria, es decir, puesto que son dos resultados diferentes
los que el tribunal puede adoptar en caso de que se considere adecuada la impugnacin del
apelante, y dado que la ley reconoce varios motivos de impugnacin sin indicar el resultado que a
cada uno de ellos corresponde en la eventualidad de que se estime su concurrencia, es necesario
defnir qu motivos de impugnacin obligarn al tribunal a anular la sentencia e imponer una
nueva valoracin de la prueba en la instancia y cuales de los motivos recogidos en el artculo 417
permitirn a la Corte de Apelacin modifcar la resolucin recurrida y dictar por s una sentencia
defnitiva. Es decir, cuales son los motivos de apelacin que, en la eventualidad de considerar su
concurrencia, resultan insubsanables o irresolubles en la segunda instancia, y cuales son aquellos
otros que permiten a la Corte de Apelacin su subsanacin y, consecuentemente, la resolucin
defnitiva del objeto del proceso penal.
A. Quebrantamiento no subsanable o irresoluble en la segunda
instancia
Nos estamos refriendo a motivos rescidentes; a aquellos quebrantos que son base sufciente
para declarar la nulidad de la sentencia y obligar a una retroaccin del procedimiento y posterior
repeticin del juicio, o de parte de la prueba, o de su valoracin o -cuando menos- de la resolucin
dictada en su da.
En relacin a esto debe concluirse que la denominacin genrica de los motivos utilizada en el
artculo 417, no permite identifcar cada uno de ellos con un efecto determinado, sino que habr
que estar a la concurrencia o no de una serie de elementos o requisitos que sern los defnitorios
de que el xito de la apelacin conduzca a la declaracin de nulidad del juicio o de la sentencia,
siendo estos los siguientes:
1. Que se quebranten o infrinjan normas procesales de naturaleza imperativa de inexcusable
observancia, respecto de las cuales la trasgresin ha de ser grave y de consecuencias
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trascendentes e irremediables para las garantas procesales esenciales otorgadas por las
leyes.
2. Que la trasgresin lo sea de una norma o formalidad a la que se confere tal trascendencia
que su merma, supresin o inobservancia produzca la consecuencia de que el derecho o
garanta quede gravemente afectado o suprimido.
3. Que se haya producido la indefensin del recurrente, privando al justiciable de alguno
de los instrumentos que el ordenamiento jurdico pone a su alcance para la defensa de
sus derechos con el consiguiente perjuicio, sin que la vulneracin sea puramente formal,
sino que entrae un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa.
4. Que la infraccin no pueda ser subsanada en la segunda instancia, en cuyo caso habra
de ser el rgano de alzada el que dictara la correspondiente sentencia.
5. Que se haya pedido en primera instancia la subsanacin de la infraccin, salvo que esta
ocurriera en un momento en que fuera imposible reclamar.
Sin nimo de exhaustividad, entre las irregularidades procesales que pueden conducir a tal
pronunciamiento se encontrarn:
a. La omisin del derecho de la vctima a intervenir en el proceso en los trminos fjados
por la ley (art. 27 y concordantes del Cdigo Procesal Penal).
b. La no intervencin en el trmite de conclusiones del Ministerio Fiscal, de la acusacin
particular, del actor civil, de la defensa del acusado o de la del responsable civil o del
Ministerio Fiscal o del defensor en la posterior rplica, en los trminos preceptuados
en el artculo 331 y siempre y cuando no sea posible reparar el defecto.
c. El quebranto de la obligacin de presencia del inculpado en la Audiencia Preliminar o
el Juicio, conforme se establece en el artculo 101, 300, 306 y 307 del Cdigo Procesal
Penal y siendo como es que la resolucin judicial inaudita parte en supuestos no
autorizados por la ley, es la representacin mxima del quebranto del derecho a la
tutela judicial efectiva y del derecho de defensa.
d. El incumplimiento de la obligacin de citar a juicio oral a la acusacin particular, al
actor civil o al responsable civil (art. 305 y 307), siempre y cuando se haya producido
la real y efectiva inasistencia de la parte no citada.
e. Los quebrantos de las exigencias esenciales para la validez del acuerdo pleno o del
acuerdo parcial, no conducirn sino a la nulidad del acto de consenso y de la sentencia
que se dicte. Se tratara de supuestos en los que faltara el consentimiento de alguna
de las partes (art. 363.2), o en el que se hubiera obtenido sin un carcter informado
y libre (art. 363.3), as como en todos aquellos supuestos en los que no concurren
las circunstancias legales en las que se permite la disponibilidad de las partes sobre el
objeto del proceso penal (art. 363.1).
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f. Infracciones del derecho al juez imparcial, tanto en aquellos supuestos en los que el
juez carece de la debida imparcialidad subjetiva (art. 78), cuanto en aquellos otros en
los que lo que se produce es un quebranto de la llamada imparcialidad objetiva (art.
78.6 y 403).
g. La ausencia en la sentencia de la relacin de hechos que el tribunal estima acreditados
(334.4) o de la mencin de las normas jurdicas aplicables (art. 334.5), por cuanto el
incumplimiento de la obligacin esencial de fundamentacin del artculo 24 entraa el
quebranto del derecho de defensa y del proceso debido y privara del derecho a la
doble instancia en la eventualidad de que fuera suplido por el Tribunal de alzada.
h. Igual razn del quebranto a la tutela judicial efectiva llevar a la nulidad de la sentencia
en los supuestos de incongruencia omisiva o fallo corto, es decir, cuando el juzgador
no responda a alguna o varias de las cuestiones jurdicas planteadas oportunamente
por las partes.
B. Quebrantamiento subsanable o resoluble en la segunda instan-
cia
Nos referimos con ello a supuestos en los que la Corte de Apelacin confrma la realidad del
vicio procesal aducido por el recurrente y por reconocerle una operatividad, revoca total o
parcialmente la sentencia impugnada, dejando defnitivamente zanjada la cuestin.
Una vez ms, el efecto rescisorio no puede identifcarse de forma automtica con alguno o
algunos de los motivos concretos de impugnacin recogidos en el artculo 417, sino que tal
efecto depender de la cierta concurrencia de los siguientes requisitos:

1. Infraccin de preceptos constitucionales o legales que debern ser perfectamente
identifcados por el recurrente.
2. Que ocasionen una real y efectiva no meramente formal- indefensin en el
recurrente.
3. Que en primera instancia se haya pedido la subsanacin de la falta o infraccin, salvo
que el quebranto se produjera en un momento procesal tras el que resulte imposible
la reclamacin.
4. Que la irregularidad sea resoluble por el propio rgano ad quem.
Una vez ms, y a modo de ejemplo, pueden sealarse una serie de supuestos en los que el
defecto ser resoluble por la Corte de Apelacin, como son:
a. La sentencia dictada con quebranto de la duracin mxima del proceso establecida
en el artculo 148, que podr ser corregida directamente por el tribunal de alzada en
los trminos establecidos en el artculo 149.
b. La indebida denegacin en la instancia de pruebas propuestas o la falta de prctica de
aquellas que fueron inicialmente admitidas, cuando ello sea por causa no imputable al
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recurrente, permitir la celebracin de la prueba en la alzada y la consideracin de las
evidencias que de ellas resulte.
c. La falta de consideracin de evidencias que son tradas al proceso por primera vez
con ocasin de la prctica de prueba en segunda instancia.
d. La denegacin de preguntas en el juicio oral, subsanada mediante prueba testifcal
sanadora en la alzada.
e. La utilizacin en juicio de las evidencias obtenidas durante la investigacin y que no
tengan la consideracin de prueba anticipada.

f. La correccin de aquellos supuestos en los que la sentencia de instancia ha tomado
como base de la condena una diligencia irregular o, por el contrario, absolvi al reputar
nula otra que fue respetuosa con los preceptos legales.
g. La falta de claridad en los hechos probados o fundamentos de la sentencia de instancia
o la contradiccin entre algunos de ellos.
C. Otros quebrantos distintos de los anteriores
Existen otros dos motivos entre los referenciados en el artculo 417 que no son susceptibles de
quedar integrados en las dos categoras anteriores de forma general, siendo estos el de error o
ilogicidad manifesta en la apreciacin de la prueba y el de inobservancia o errnea aplicacin de
una norma jurdica constitucional o no- que no tenga carcter adjetivo. Estos motivos habrn
de tener entidad sufciente como para trascender a la parte dispositiva de la sentencia, es decir,
para que entraen un cambio de relato fctico o de previsin jurdica, de suerte que operen en
la califcacin jurdica de los hechos, la participacin criminal, las circunstancias modifcativas de la
responsabilidad criminal o la identidad de los responsables civiles y la extensin de su obligacin
rescisoria.
No puede terminarse este comentario sin destacar la consecuencia in favor rei establecida en el
artculo 423 para el juicio rescidente en supuestos de reiteracin de pronunciamiento absolutorio,
puesto que en aquellos casos en los que se ordene la celebracin de un nuevo juicio en contra
de un imputado de haba sido absuelto en la sentencia anulada, si resultara de nuevo absuelto en
el juicio repetido, la sentencia no es susceptible de recurso ninguno.

X.6 El recurso de casacin

X.6.1 Introduccin
El recurso de casacin es el recurso extraordinario por antonomasia, ya que no puede interponerse
por cualquier discrepancia del recurrente respecto de aquellas resoluciones judiciales contra las
que se admite, sino que queda limitado a unos estrechos motivos previamente defnidos por el
legislador. La razn de esta restriccin, como ha indicado la doctrina (CORTS DOMNGUEZ
31
),
31 Corts Domnguez, Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete, Derecho Procesal, Proceso Penal. Tomo II, 2 Edicin.
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se asienta en que el recurso de casacin si bien tiene una funcin predominantemente parciaria,
en el sentido de que principalmente tiende a defender los intereses y derechos de las partes
procesales, aunque es cierto que con l se consigue una clara funcin de proteccin o salvaguarda
de las normas del ordenamiento jurdico (nomoflctica) y unifcadora de la jurisprudencia en la
interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas.
X.6.2 Resoluciones susceptibles de recurso
Como en el resto de recursos, no todas las resoluciones judiciales sern susceptibles de esta
va impugnaticia, quedando limitado por el legislador a las decisiones judiciales expresamente
indicadas en el artculo 425 del Cdigo Procesal Penal, esto es:
1. La Sentencias dictadas por la Corte de Apelacin; quedando as vetado el recurso de
casacin a aquellos supuestos en los que no se haya pretendido la subsanacin de la
supuesta trasgresin mediante el recurso ordinario de apelacin en los trminos
derivados de los artculos 416, 71, 72 y 75.
2. Las decisiones distintas de la propia sentencia-que ponen trmino al procedimiento,
las cuales, en la medida en que adoptan una decisin defnitiva con relacin al objeto
del proceso, participan en parte de la naturaleza o consecuencias de la sentencia
absolutoria.
Son varios los supuestos que podran estar aqu englobados:

a. En primer lugar, la denegacin judicial de apertura de juicio oral interesada por las
acusaciones. Supuesto que viene recogido en el artculo 304 del texto procesal.
b. En segundo trmino, la decisin judicial revisando el archivo de las actuaciones orde-
nado por el fscal (artculos 281 y 282).
c. En tercer lugar, los supuestos en los que el juez declara extinguida la accin penal por
transcurso del tiempo mximo de duracin del proceso (Artculo 149 y concordantes
del Cdigo Procesal Penal).
d. Por ltimo, restaran los supuestos de decisin judicial de suspensin condicional del
procedimiento (art. 40), a los que nos referiremos inmediatamente despus.
3. Resoluciones que deniegan la extincin o suspensin de la pena, es decir, aquellas que vienen
referidas a los artculos 442 y concordantes.
No obstante la sencillez del redactado, surgen algunas difcultades con relacin a las resoluciones
susceptibles de revisin casacional:
Tirant lo Blanc. Valencia 1988.
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a. Respecto a la decisin judicial de extincin de la accin penal por transcurso del tiem-
po mximo de duracin del proceso. Es evidente que esta decisin es una de las que
pone trmino al procedimiento, por lo que sera susceptible de recurso de casacin
conforme con el artculo 425. No obstante resulta paradjico que permitindose su
revisin casacional no se prevea la posibilidad de ser recurrida en apelacin, como
as se deriva del redactado del artculo 410 en relacin con los artculos 148 a 154.
Se confgurara as como la nica resolucin que puede ser atacada directamente
ante la Suprema Corte de Justicia, lo que carece de toda lgica procesal. La cuestin
ha de ser reinterpretada. Es el artculo 151 el que defne la forma en que ha de
llevarse a trmino la decisin judicial de declaracin de extincin de la accin penal,
indicndose que vencido el plazo de la investigacin, si el Ministerio pblico no acusa,
no dispone el archivo ni presente otro requerimiento concluido, el juez intimar al
superior inmediato y lo notifcar a la vctima para que lo hagan. La prctica procesal
sugiere que as se har y que tal peticin motivar una decisin judicial susceptible de
recurso de apelacin (art. 283, 303 y 304), no obstante, en el improbable supuesto
de que la intimacin no generara respuesta ninguna, el artculo 151 precepta que el
juez declarar extinguida la accin penal, sin que pueda concluirse que esta decisin
judicial vaya a tener distinto rgimen de recursos que cuando la misma decisin viene
precedida de una peticin fscal. La conclusin es obvia. La declaracin de extincin
de la accin penal y el archivo de las actuaciones que resulta inherente, es susceptible
de recurso de apelacin y de posterior revisin casacional.
b. Se plantea la cuestin de si la decisin judicial de suspensin condicional del procedi-
miento prevista en el artculo 40 es una decisin susceptible de recurso de casacin.
An cuando esta decisin supone la paralizacin del procedimiento, la suspensin es
una terminacin condicionada al cumplimiento futuro de las exigencias establecidas en
el artculo 41, de suerte que como indica el artculo 42- si el imputado se aparta de
las condiciones impuestas, comete una nueva infraccin o incumple con los acuerdos
de reparacin, el juez puede ordenar la revocacin y la reanudacin del procedi-
miento. As pues la suspensin, por su propia naturaleza, deja insatisfecha la exigencia
de que la resolucin recurrible en casacin ha de ser una decisin jurisdiccional que
ponga fn al proceso.
c. Con relacin a las decisiones del Juez de Ejecucin, el artculo 425 reconoce nicamente
la posibilidad de recurrirse en casacin las resoluciones de denegacin de la extincin
o suspensin de la pena. No indica el Cdigo Procesal Penal que sea obligatorio
agotar previamente los recursos ordinarios, no obstante, es consecuencia inherente
a la naturaleza de la casacin y del rgano llamado a resolverla, que con carcter
previo se haya interpuesto el recurso de apelacin previsto en el artculo 442. En otro
orden de cosas, el control casacional de extincin de la pena permitira un control de
legalidad y una unifcacin de doctrina en las materias que sirven de soporte a dicha
declaracin de extincin (cuestiones relativas a la unifcacin de penas, su cmputo o
las condiciones especiales de ejecucin), de suerte que se manifesta absolutamente
inadecuado que slo se permita in favor rei, desprecindose la posibilidad casacional
en la eventualidad de que la resolucin haya sido favorable a las pretensiones de
suspender o dar por extinguida la pena.
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X.6.3 Motivos del recurso
Recogidos en el artculo 426 del CDIGO PROCESAL PENAL, encarnan la naturaleza
extraordinaria del recurso, en un doble aspecto:

1. El recurso de casacin slo cabe por infraccin de ley, siendo indiferente que sea esta
una disposicin sustantiva, procesal, constitucional o de convencin internacional en
materia de derechos humanos.
2. Se exige adems que la desviacin legal presente alguna de las siguientes circunstancias:
a. Que la sentencia sea de condena e imponga una pena privativa de libertad mayor de
diez aos. Resultan as excluidos los supuestos de penas privativas de libertad meno-
res a diez aos, penas de distinta naturaleza a la privacin de libertad o sentencias en
las que se desestim una pretensin de condena en tales trminos, siempre y cuando
no queden amparadas en alguno de los supuestos siguientes.
b. Que la sentencia sea manifestamente infundada, es decir, desviada de la recta aplica-
cin del precepto legal.
c. Que la resolucin de la Corte de Apelacin sea contradictoria con otro fallo anterior
de la Corte de Apelacin o de la Suprema Corte de Justicia.
d. Que concurra cualquiera de los motivos del recurso de revisin que luego se vern.
As pues, la redaccin legal corrobora una vez ms que la casacin no slo tiene el objeto de
proteger al justiciable, que lo tiene, sino que est particularmente al servicio de los intereses
objetivos ligados a la necesaria depuracin en la interpretacin de la norma, alcanzando esta
funcin mediante la unifcacin de criterios jurisprudenciales, unido a la revisin o el control de la
aplicacin de la ley hecha por los Tribunales de instancia y a travs, por ltimo, de la vigilancia del
cumplimiento de las garantas constitucionales.

X.6.4 Tramitacin y efectos
El artculo 427 recoge que en lo relativo al procedimiento y la decisin sobre este recurso, se
aplicarn las disposiciones relativas al recurso de apelacin de las sentencias, lo que remite a lo
expuesto anteriormente en materia del escrito de interposicin, plazo, prueba, procedimiento
de sustanciacin y operatividad del motivo en el que pueda asentarse la casacin de la resolucin
impugnada.
El precepto fja una nica especialidad al indicar que el plazo para decidir ser de un mximo
de un mes en todos los casos; debindose tener en cuenta lo preceptuado en el artculo 154, el
cual establece que Cuando la Suprema Corte de Justicia no resuelve un recurso dentro de los plazos
establecidos por este cdigo, se entiende que ha admitido la solucin propuesta por el recurrente, salvo
que sea desfavorable para el imputado, en cuyo caso se entiende que el recurso ha sido rechazado. Si
existen recursos de varias partes, se admite la solucin propuesta por el imputado.
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X.7 El recurso de revisin

La marginalidad en la aplicacin prctica del recurso de revisin no justifca el estudio detallado
abordado con los anteriores instrumentos de impugnacin, no obstante, la necesidad de culminar
el anlisis del Libro III del Cdigo Procesal Penal y fundamentalmente- la naturaleza de los
motivos en los que se asienta este recurso, evidencian la conveniencia de no eludir una mnima
refexin sobre el mismo.
El recurso de revisin no es autnticamente un recurso, puesto que se plantea y tramita una vez
que el proceso ha terminado, justifcndose como un instrumento extraordinario de rescisin de
las sentencias frmes que, atacando la cosa juzgada por razones de justicia, pretende articular un
equilibrio entre los principios bsicos de todo ordenamiento jurdico: el principio de seguridad
jurdica y el principio de justicia material. As se recogi por el propio Tribunal Constitucional
espaol que en su sentencia 124/84 indicaba ya que la revisin supone una derogacin del
principio preclusivo de la cosa juzgadasu existencia se presenta esencialmente como un imperativo
de la justicia, confgurada por el artculo 1.1 de la Constitucin junto con la libertad, la igualdad y el
pluralismo poltico, como uno de los valores superiores que propugna el Estado social y democrtico
de Derecho.
Debe destacarse que no es su objeto nico la restitucin fnal de la justicia, sino que orientado
en esta funcin, ha de saber conciliar un respeto de la seguridad jurdica, como as se deriva de
que el artculo 428 de la ley procesal establezca como primera indicacin o limitacin que slo
son susceptibles de tal proceso de examen las sentencias frmes cuya revisin pueda favorecer
al condenado.
Nos encontramos as con una primera y esencial opcin legislativa, cual es la de abandono del
sistema germnico, en el que la investigacin de la verdad material conduce tanto a la revisin
a favor como en contra del reo. Se sigue pues el sistema norteamericano y espaol en el que
se establece la imposibilidad de solicitar la rescisin de una sentencia absolutoria (limitacin a la
revisin in favor rei), sobre la base de primar el valor de la seguridad y certeza propios de la cosa
juzgada a la hipottica injusticia que pueda recaer en los casos de indebida absolucin.
No obstante, el resto de restricciones del artculo 428 responden ya a la supremaca de la idea
de justicia, tasando como motivos de revisin todos aquellos que evidencien de forma plstica y
palmaria el error del pronunciamiento judicial y, consecuentemente, la inmoralidad de la decisin
de condena o bien que ponen de manifesto la inconveniencia de continuar el cumplimiento de
la pena en los trminos en los que fue defnida.
Los motivos legales de impugnacin giran as alrededor de cuatro realidades esenciales distintas:
1. La evidencia de irrealidad del delito atribuido (Art. 428, n 1 y 4).
2. La justifcacin de la no participacin en el delito del condenado (Art. 428, n 2).
3. La acreditacin de un quebranto grave y defnitivo del debido proceso (Art. 428, n 3 y
5).
4. La modifcacin de la respuesta penal que los hechos merecen (Art. 428, n 6 y 7).
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Esta misma voluntad de preservar la seguridad jurdica, si bien subordinada a la idea de justicia, es
la que orienta la previsin legal en materia de legitimacin, haciendo que el artculo 429 restrinja
la titularidad del derecho de revisin a quienes por un inters personal como condenados o
por una posicin de defensa de la legalidad, ambicionan la conciliacin del pronunciamiento
con el mundo del derecho. As, por un lado, se reconoce la posibilidad de interesar la revisin al
condenado y, en la eventualidad de su muerte, a sus parientes, herederos o encomendados de
la rehabilitacin de su memoria. Del lado de los veladores del inters general por el respeto de
la legalidad, se admite que el recurso de revisin pueda ser interpuesto por Procurador General
de la Repblica, las asociaciones de defensa de derechos humanos o de auxilio penitenciario o
postpenitenciario y al propio juez de la ejecucin de la pena, con relacin a los supuestos en los
que se produzca una modifcacin legal o jurisprudencial aplicable al caso.
En cuanto a la competencia, corresponde a la Cmara Penal de la Suprema Corte de Justicia la
tramitacin del expediente (art. 431), la decisin sobre la pertinencia y necesidad de la prueba
propuesta, as como la prctica de la misma (art. 432), la resolucin sobre la situacin personal
del condenado durante la sustanciacin del recurso (art. 433) y su fnal resolucin (art. 434). No
obstante, son dos las especialidades que se suscitan:
1. La posibilidad que tiene el tribunal de reforzar la prueba presentada por la parte, con
aquella que de ofcio se considere o sugiera conveniente (art. 432).
2. El Tribunal podr adoptar una decisin de anulacin de la sentencia que, entrando en
el fondo del recurso, resuelva por s mismo el objeto del proceso penal, o bien optar
por la anulacin de la valoracin de la prueba realizada en su da, ordenando as un
nuevo juicio que se caracterizar por no permitirse que el tribunal de instancia pueda
reiterar la apreciacin de hechos anulada por la Corte Suprema y por no autorizarse
tampoco que pueda imponerse pena mayor que la impuesta en la primera sentencia.
Cierto es que el Cdigo Procesal Penal no indica cuando deber optarse por una u
otra salida, no obstante, ha de concluirse que proceder una decisin sobre el fondo
en aquellos supuestos en los que el motivo de anulacin conduzca a una decisin nica
y no sometida a ponderacin judicial. Es el caso de la acreditacin de inocencia por
justifcacin de vida de la supuesta vctima o por condena de otra persona en sentencia
contradictoria, as como en todos aquellos supuestos en los que la modifcacin legislativa
o jurisprudencial, unido al conocimiento de todos los parmetros en los que el tribunal de
instancia asent su decisin, permiten redimensionar el pronunciamiento condenatorio
en iguales sustentos que el fallo anulado. Por el contrario, la Suprema Corte deber optar
por el juicio rescidente en todos aquellos supuestos en los que el motivo de la anulacin
entraa un retroceso en el proceso de decisin que redefne los parmetros que han de
ser tenidos en cuenta para adoptar el pronunciamiento de culpabilidad o inocencia, o el
juicio de pena. Son supuestos tales como la revelacin de hechos nuevos, la declaracin
de falsedad de la prueba documental o testifcal en la que se bas la sentencia o la
justifcacin de que esta fue dictada a consecuencia de prevaricacin o corrupcin. En
todos estos casos una resolucin sobre el fondo del asunto por parte de la Suprema
Corte de Justicia, hurtara al encausado de la apreciacin de la prueba por parte del Juez
o Tribunal inicialmente llamado a juzgar los hechos.
Unidad XI
La Ejecucin
Autor
Dr. Pablo Llarena Conde
Contenido
Atribuciones y Competencias en Materia de Ejecucin Penal Principios en los que se Inspira
la Ejecucin de las Sentencias Marco Normativo Supranacional Suspensin Condicional del
Procedimiento La Suspensin Condicional de la Pena El Cmputo de la Pena Privada de
Libertad La Unifcacin de Penas El Rgimen de Cumplimiento de las Penas Privativas de
Libertad Los Incidentes de Ejecucin La Libertad Condicional La Ejecucin de las Medidas
de Seguridad Procedimiento sobre la Ejecucin de la Pena de Multa La Ejecucin de las
Penas Privativas o Restrictivas de Derecho La Ejecucin de las Penas Accesorias Las Costas
Procesales La Ejecucin de los Pronunciamientos Civiles de la Sentencia
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X1.1 Introduccin
Una de las innovaciones ms importantes del nuevo Cdigo Procesal Penal consiste en la llamada
judicializacin o jurisdiccionalizacin de la ejecucin de la pena. No obstante, lo trascendente
del cambio legislativo no es que se atribuya a los jueces el tradicional mandato de hacer ejecutar
lo juzgado, sino la obligacin del poder judicial de velar, no slo porque la pena se oriente y
ajuste a sus fnes constitucionales, sino porque el cumplimiento de las privaciones de libertad
tenga lugar con sujecin al rgimen jurdico legalmente establecido. Se confgura as el poder
judicial como el poder que ha de juzgar y ejecutar lo juzgado, con una funcin garante de los
derechos de los encarcelados ante la actuacin de la administracin penitenciaria.
As se recoge en el propio artculo 28 del Cdigo Procesal Penal, el cual establece que: La
ejecucin de la pena se realiza bajo control judicial y el condenado puede ejercer siempre todos
los derechos y facultades que le reconocen las leyes. El Estado garantiza condiciones mnimas
de habitabilidad en los centros penitenciarios y provee los medios que permiten, mediante la
aplicacin de un sistema progresivo de ejecucin penal, la reinsercin social del condenado.
X1.2 Atribuciones y competencias en materia de eje-
cucin penal

Si el artculo 28 del Cdigo Procesal Penal encomienda al poder judicial el control de las
condiciones de cumplimiento de la pena, el artculo 69 del mismo texto dispositivo crea el
rgano judicial que se encargar de tal funcin, fjando entre los rganos judiciales penales al Juez
de Ejecucin Penal y defniendo en el artculo 74 las que sern sus atribuciones y competencias,
al indicar que Los jueces de ejecucin penal tienen a su cargo el control de la ejecucin de las
sentencias, de la suspensin condicional del procedimiento, de la sustanciacin y resolucin de todas
las cuestiones que se planteen sobre la ejecucin de la condena.
As pues, la actuacin del rgano judicial descansa sobre la existencia de una sentencia penal
condenatoria que goce de los efectos de la cosa juzgada y tenga el carcter de frme. Respecto a
esta sentencia, al juez de ejecucin le corresponder: 1) el control de su suspensin condicional
(art. 42 del CPP); 2) el control de su ejecucin (Art. 437 del CPP) y 3) la sustanciacin y
resolucin de cuantas cuestiones se planteen con ocasin de la ejecucin de la condena (art.
438 del CPP).

Esta indicacin de atribuciones que se recoge en el artculo 74 es, sin embargo, escueta y su
sola lectura sugiere que la funcin judicial que se encomienda va mucho ms all de la parca
mencin legislativa; no obstante, el artculo permite al legislador apuntar ya cual ser la total
competencia del rgano jurisdiccional que debatimos. Una competencia que confgura la
naturaleza mixta del rgano judicial, pues en la mayor parte de sus actuaciones funcionar como
rgano autnticamente jurisdiccional integrado en la Jurisdiccin ordinaria (liquidacin de penas,
refundicin, mandamientos de cumplimiento, etc), si bien habr otros en los que su actuacin
no pueda califcarse de jurisdiccional, siendo una labor meramente administrativa, como por
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ejemplo en los casos de visitas a los centros penitenciarios o con relacin a las propuestas de
organizacin que puede dirigir a la administracin penitenciaria o incluso en el control de las
relaciones administrativas penitenciarias de sujecin del interno con la administracin.
Esta naturaleza mixta no impide que en el mbito de la ejecucin de la pena deban intervenir
numerosos rganos administrativos que prestarn su apoyo a la labor bien jurisdiccional, bien
administrativa- del rgano judicial. La administracin penitenciaria, el registro de penados, los
registros de trfco, el registro de armas, los de licencias o el propio registro civil, son slo algunos
de los rganos que se subordinan a las rdenes que en su funcionamiento pueda dar el juez de
ejecucin.
X1.3 Principios en los que se inspira la ejecucin
de sentencias

Particularmente importante es tener presente que la funcin del juez de ejecucin no debe
limitarse a una actuacin literalmente ajustada a los artculos del Cdigo Procesal Penal, sino
que ha de responder a las exigencias legales bsicas en las que se asienta la fnalidad penolgica
moderna e interpretarse conforme con los principios en los que se inspira, siendo estos principios
en los que se asienta la ejecucin de sentencias los siguientes:
a. Principio de legalidad:
El principio viene consagrado en el artculo 5 del Cdigo Procesal Penal que indica que:
Los jueces slo estn vinculados a la ley y en el propio artculo 7 del Cdigo Procesal
Penal, al establecer que: nadie puede ser sometido a proceso penal sin la existencia
de ley previa al hecho imputado. Este principio rige adems en todo lo concerniente a
la ejecucin de la pena o medida de seguridad ordenada por los tribunales. Al tiempo,
el artculo 436 establece que: el condenado goza de todos los derechos y facultades que le
reconocen la Constitucin, los tratados internacionales, las leyes y este cdigo, y no puede apli-
crsele mayores restricciones que las que expresamente dispone la sentencia irrevocable y la
ley. La exigencia de que la ejecucin de sentencias se lleve con sujecin a la Constitucin
y al resto del ordenamiento jurdico, entraa adems la obligacin que tendr el Juez de
Ejecucin de decretar la nulidad de lo actuado con vulneracin de la legalidad, siempre
y cuando se haya producido indefensin, y siempre que no proceda la subsanacin;
preservando, eso s, en todo caso la invariabilidad de la cosa juzgada.
b. Principio de inmodifcabilidad
Este principio, llamado tambin principio de invariabilidad, entraa que una vez frmado
el fallo no podr ser modifcado fuera de los cauces legalmente establecidos, pues de
lo contrario atenta contra el principio de la cosa juzgada y contra la seguridad jurdica,
vulnerando as el derecho a la tutela judicial efectiva
1
.
1 STCE 34/93, de 8 de febrero, establece: La inmutabilidad de las sentencias integra el contenido del derecho a la tutela judicial
efectiva, de modo que si el rgano judicial modifca la parte dispositiva de una sentencia, fuera del cauce del correspondiente
recurso, vulnerara ese derecho fundamental del justiciable, puesto que, si se permitiera reabrir un proceso ya resuelto por
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c. Principio de efectividad
Es consecuencia del anterior, entraando que las sentencias hayan de ejecutarse en sus
propios trminos y tengan plena fuerza ejecutiva para lograr su cumplimiento.
2

d. Principio de identidad entre lo ejecutado y lo resuelto

Que la sentencia frme haya de ser ejecutada en sus propios trminos no puede ser
entendido como una ejecucin literal en aquellos casos en los que tal cumplimiento
desnaturalice o contradiga el alcance y naturaleza de la decisin que trata de ejecutarse.
Esto no es impedimento para que en ocasiones existan sustitutivos de la inicial literalidad
del fallo, como sera el caso de la responsabilidad personal subsidiaria o sustitucin de
penas.

e. Principio de celeridad
Consecuencia del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, surge el principio de
celeridad en la ejecucin del pronunciamiento judicial. Un principio que no se recoge
de forma explcita respecto a la ejecucin de la sentencia, pero que es coherente con
el control de la duracin mxima del proceso que el Cdigo Procesal Penal recoge y
con el diligente funcionamiento que impone el propio artculo 438 del CPP al indicar:
Desde el momento en que ella (la sentencia condenatoria) es irrevocable, se ordenan las
comunicaciones e inscripciones correspondientes y el secretario del juez o tribunal que la dict
remite la sentencia al juez de la ejecucin para que proceda segn este titulo.
f. Principio de ofcialidad
El impulso para la ejecucin de la resolucin judicial condenatoria y frme corresponde al
propio tribunal que la dict, sin necesidad de que sea interesado por el ministerio fscal o
alguna de las partes que intervinieron en el proceso (art. 438.2 CPP)
g. Principio de reeducacin y reinsercin
Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad han de estar orientadas a la
reeducacin y reinsercin social del condenado (art. 3 CD y art. 10.3 del PIDCP). No
obstante, del mandato recogido en estos artculos no se derivan concretos derechos
subjetivos en favor del penado, sino que comportan un compromiso del legislador de
orientar su poltica penal y penitenciaria hacia la consecucin de tales fnes.
3

Sentencia frme, la proteccin judicial de los derechos e intereses legtimos carecera de efectividad. De este modo, el derecho
fundamental que establece el artculo 24.1 CE acta como lmite que impide a los tribunales revisar las Sentencias y dems
resoluciones frmes al margen de los supuestos taxativamente previsto por la ley, incluso en la hiptesis de que con posterioridad
entendieran que la decisin jurisdiccional no se ajusta a la legalidad.
2 STCE 247/93 establece: La ejecucin de las sentencias en sus propios trminos forma parte, en efecto, del derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, ya que, en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos
que en las mismas se reconozcan o declaren no seran otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance prctico
ni efectividad algunaEl contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestacin jurisdiccional sea respetuosa con
lo fallado y enrgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradiccin por terceros.
3 La STCE 143/96, estableci que la doctrina constitucionalno ha confguradolos criterios que han de orientar las penas y
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X1.4 Marco normativo supranacional
Si decamos que la funcin del juez de ejecucin no ha de limitarse a una actuacin literalmente
ajustada a los artculos del Cdigo Procesal Penal, sino que ha de orientar su actuacin a las
exigencias marco superiores, debe indicarse que estas exigencias no slo se defnen mediante
los indicados principios inspiradores, sino a travs de una serie de normas bsicas en las que se
ha apoyado la propia regulacin procesal que ahora estudiamos, de suerte que precisamente el
artculo 436 del CPP venga a decir expresamente que el condenado goza de todos los derechos y
facultades que le reconocen la Constitucin, los tratados internacionales, las leyes y este cdigo.
Entre esta normativa internacional marco debe destacarse:
a. El artculo 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, de 10 de diciembre
de 1948, que precepta que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes.
b. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966,
que establece que:
1. Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a experimentos mdicos
o cientfcos (art. 7).
2. Nadie estar sometido a esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarn prohibidas
en todas sus formas (Art. 8.1).
3. Nadie ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio (Art. 8.3)
El inciso precedente no podr ser interpretado en el sentido de que prohbe, en los pases
en los cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisin acompaada de
trabajos forzados, el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal
competente.
Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y con el respeto
debido a la dignidad inherente al ser humano (Art. 10.1).
El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya fnalidad esencial ser
la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes
estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado
a su edad y condicin jurdica (Art. 10.3).
c. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1969,
que establece que:
medidas de seguridad como un derecho fundamental sino como un derecho fundamental del constituyente al legislador para
orientar la poltica penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos (STCE 2/87, 28/88).
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Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral.
Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano.
La pena no puede trascender de la persona del delincuente

Las penas privativas de la libertad tendrn como fnalidad esencial la reforma y la readaptacin
social de los condenados (art. 5).
Nadie puede ser sometido a esclavitud o servidumbre, y tanto stas, como la
trata de esclavos y la trata de mujeres estn prohibidas en todas sus formas.
Nadie debe ser constreido a ejecutar un trabajo forzoso u obligatorio. En los pases donde
ciertos delitos tengan sealada pena privativa de la libertad acompaada de trabajos forzosos,
esta disposicin no podr ser interpretada en el sentido de que prohbe el cumplimiento de dicha
pena impuesta por juez o tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar a la dignidad
ni a la capacidad fsica e intelectual del recluido.
No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artculolos trabajos o
servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia
o resolucin formal dictada por la autoridad judicial competente.
Tales trabajos o servicios debern realizarse bajo la vigilancia y control de las autoridades pblicas,
y los individuos que los efecten no sern puestos a disposicin de particulares, compaas o
personas jurdicas de carcter privado (Art. 6).
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la
ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones ofciales (Art. 25).
d. La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes; adoptada y abierta a la frma, ratifcacin y adhesin por la Asamblea
General en su resolucin 39/46, de 10 de diciembre de 1984.
e. Las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico
y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13
de mayo de 1977.
f. Las Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad
(45/110. Reglas de Tokio).
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X1.5 Suspensin condicional del procedimiento
Caso: Sobre la suspensin condicional.
Objetivo Formativo: Tiene por objeto analizar el objeto de vigilancia con
relacin a la suspensin condicional del procedimiento, as como los distintos
instrumentos con los que puede contar el juez de la ejecucin y la manera de
construir su mandato para un control permanente y efectivo.
Descripcin de supuestos fcticos: Ante una permanente e ilegal actitud
de acoso a Marta, a Henry se le ha suspendido provisionalmente el procedimiento
de depuracin de su responsabilidad penal, imponindole la obligacin de pagar
a Marta la cantidad de 25.000 pesos habindose convenido que lo pagar en
los cinco primeros meses en pagos de 5.000 pesos-, y fjndose la observancia
durante dos aos de las siguientes reglas: La prohibicin de visitar el domicilio,
lugar de trabajo y barrio de Santo Domingo en el que vive Marta.
Abstenerse de hablar con Marta o su familia.
Abstenerse de abusar de bebidas alcohlicas.
Abstenerse de portar armas.
Trabajar en un centro de proteccin y asistencia a mujeres maltratadas por un
tiempo de 150 horas.
X1.5.1 Las competencias del juez de ejecucin con relacin a la
suspensin condicional del procedimiento
Entre las funciones atribuidas al juez de ejecucin penal, como no puede ser de otro modo, se
encuentra la realizacin de todas las actuaciones encaminadas a llevar a trmino la totalidad de
los pronunciamientos condenatorios que han puesto fn al proceso penal; siendo intrnseca a esta
competencia la resolucin de cuantos incidentes puedan acontecer durante este cumplimiento.

No obstante, de manera excepcional, el Cdigo Procesal Penal impone al Juez de Ejecucin
la funcin de velar por el cumplimiento de una decisin judicial que, no habiendo agotado el
ejercicio de la accin penal, si tiene una particular trascendencia; me refero a la funcin de
control respecto a la suspensin condicional del procedimiento. La atribucin es una excepcin
al principio de que slo es ejecutable la sentencia irrevocable de condena, estando recogida la
excepcin tanto en el artculo 74 del CPP
4
, cuanto en el prrafo ltimo del artculo 437 del
4 El artculo 74 del CPP dispone que: Los jueces de ejecucin penal tienen a su cargo el control de la ejecucin de las sentencias, de
la suspensin condicional del procedimiento, de la sustanciacin y resolucin de todas las cuestiones que se plateen sobre la ejecucin
de la condena.
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mismo texto legal, al indicar que el juez de ejecucin: tambin controla el cumplimiento de las
condiciones impuestas en la suspensin condicional del procedimiento.
La razn de la atribucin se encuentra en que la suspensin del procedimiento se supedita a
alcanzar los objetivos concretos de prevencin especial que la inspiran, justifcando as que la
administracin de justicia racionalice sus recursos materiales y humanos para abordar de manera
seria y rigurosa el control del grado de cumplimiento de las condiciones de la suspensin. Se
aprovecha para ello los instrumentos y medios con los que contar el juez de ejecucin para la
realizacin de sus fnes propios y se descarga al tiempo de ese control a rganos judiciales cuya
funcin jurisdiccional es meramente resolutiva.
En cualquier caso, debe destacarse que el Juez de Ejecucin en modo alguno tiene atribuida
competencia para la revocacin del benefcio de suspensin del proceso cuando entienda que se
han quebrantado o incumplido las condiciones fjadas en su da. Las funciones del Juez de Ejecucin
Penal se limitan al control de su cumplimiento y esta previsin legal es recogida ntegramente por
la Suprema Corte de Justicia que, en su Resolucin 296/2005, fja como atribucin del Juez de
Ejecucin (Atribucin D) la de controlar el cumplimiento de las condiciones impuestas al imputado
en la suspensin condicional del procedimiento, a los fnes de que el Juez competente dicte el auto
para su revocacin o la declaracin de la extincin de la accin penal
5
.
X1.5.2 Objeto de control
La primera cuestin que se plantea con relacin a esta atribucin legal es la de cual ha de ser el
objeto de control del juez de ejecucin.
El artculo 437 del CPP impone al juez de ejecucin el control del cumplimiento de las condiciones
impuestas. La interpretacin de este precepto platear la duda prctica de si su supervisin se
ha de limitar a vislumbrar el grado de cumplimiento de las reglas fjadas en el artculo 41, dejando
al Juez de la Instruccin el control relativo al cumplimiento por el inculpado del acuerdo de
reparacin de la victima (art. 40 del CPP) y de la comisin de nuevos delitos (art. 42); o si por el
contrario ser el juez de ejecucin el que abordar el control global.

Nada indica la ley, no obstante, el principio de concentracin de funciones y la propia delegacin
de las misiones de control, parecen sugerir esta ltima tesis, como as recoge implcitamente la
resolucin 296/2005 de la Suprema Corte, que en su Regla XIII.3 dispone que corresponde al
juez de ejecucin recibir los informes sobre el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el
imputado. Y Transmitir al juez de la instruccin competente los informes para la revocacin de la
suspensin condicional del procedimiento, en caso de incumplimiento por el condenado o condenada
de las condiciones asumidas.
5 Nada aporta la Resolucin de la Suprema Corte a lo que el propio CPP defna, pues el artculo 437 indica que el Juez de
Ejecucin: Tambin controla el cumplimento de las condiciones impuestas en la suspensin condicional del procedimiento,
segn los informes recibidos y, en su caso, los trasmite al juez competente para su revocacin o para la declaracin de la
extincin de la accin penal.
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La clara referencia a obligaciones asumidas pone en evidencia que el objeto de control no ser
exclusivamente las impuestas reglas del artculo 41, sino que alcanzar tambin a comprobar si
el inculpado cumple con el acuerdo de reparacin de la victima que hubiere suscrito (art. 40 del
CPP) y si respeta la no reincidencia que resulta implcita conforme con el artculo 42 del CPP.
X1.5.3 Instrumentos de control

Defnido el objeto de la atribucin del juez de la ejecucin, la segunda cuestin que se suscita es
conocer con qu instrumentos contar para llevar a efecto la supervisin encomendada. A este
respecto, el cdigo procesal penal se limita a afrmar (artculo 437) que controlar el cumplimiento
de las condiciones impuestassegn los informes recibidos.
La escueta previsin legal ha sido ya desarrollada en algunos aspectos por el Reglamento 296/2005,
que en su Regla XIII afrma que corresponde al juez de la ejecucin recibir los informes sobre el
cumplimiento de las obligaciones asumidas por el imputado o imputada, para lo que se asistir de un
personal especializado.
Quiere eso decir que el juez de ejecucin no slo contar con los informes que puedan
confeccionar los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado y con aquellos otros que puedan serle
remitidos por los organismos pblicos o entidades que en su funcionamiento ordinario entren en
contacto con el inculpado, sino que podr organizarse una ofcina judicial que cuente entre sus
recursos humanos con funcionarios que, dependiendo directamente de la autoridad del juez de
ejecucin, tengan como misin el seguimiento personal y directo del grado de cumplimiento de
las exigencias impuestas por el Juez de la Instruccin.
X1.5.4 Rgimen de Control
La previsin reglamentaria pone de relieve adems cul ha de ser la dinmica de este control.
No debe el juez de ejecucin limitarse a la recepcin pasiva de los informes que puedan llegar
a generarse. Un control de ejecucin limitado a la recepcin de la denuncia de aquellos a los
que les conste el incumplimiento de las condiciones impuestas, no slo supondra un control
meramente formal o aparente, sino que hara absolutamente intil que la funcin se encomiende
a un juez distinto del Juez de la Instruccin y resultara contradictorio con la voluntad de la Corte
Suprema de que exista un personal judicial especializado para la emisin de los informes.

La construccin legal se orienta a que el juez de ejecucin asuma un control activo, nico que
resulta coherente con el inters pblico que justifc el sacrifcio de la accin penal; de forma que
la funcin principal del juez de ejecucin ser interesar y recabar de forma lgica los informes
de cumplimiento de las condiciones, estructurando su emisin tanto en lo relativo a las parcelas
concretas que deben indagarse, cuanto al momento o periodicidad con que habrn de abordarse,
siendo evidente que lo que habr de investigarse no solo son los eventuales incumplimientos
sino, en la medida que sea posible, los supuestos de observancia, pues slo el contraste entre
observancia y rebelda permite ponderar si las condiciones fueron esencialmente cumplidas o no,
a los efectos de la revocacin del benefcio (art. 42 CPP).
Cuestin distinta es si el juez de ejecucin debe limitarse a indagar el grado de cumplimiento de
las condiciones impuestas o, por el contrario, si est facultado para adoptar decisiones orientadas
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a impedir que el imputado pueda hacer aquello que le result prohibido. La segunda de las
posturas facultara al juez de ejecucin a ordenar, por ejemplo, la retirada de pasaporte que
asegure la prohibicin de viajar al extranjero o la intervencin del arma cuya tenencia o porte
result proscrita. No obstante, la suspensin condicional del procedimiento es una suspensin
que supedita el ejercicio de la accin penal a que el comportamiento voluntario y libre del
inculpado respete de manera reforzada determinados deberes ntimamente relacionados con
la accin delictiva que se le atribuye o especialmente sensibles a la seguridad colectiva que se
pone en riesgo al suspender el procedimiento; de suerte que slo el anlisis del comportamiento
libre permite establecer el pronstico de futuro que justifca la institucin, haciendo con ello
que la actuacin judicial de ejecucin de la decisin de suspensin condicional se haya de limitar
al control del comportamiento, sin restringir la posibilidad de movimientos del obligado. As se
deriva del propio 41 del CPP, que defne al periodo de suspensin condicional del procedimiento
como un periodo de prueba
6
, y de forma ms evidente en la Regla XIII de la Resolucin 296/2005
de la Suprema Corte, que en su punto 2.b establece que el Juez dicta la orden de control del
perodo de prueba impuesto para la suspensin condicional del procedimiento., y que en su
punto 3 limita la actuacin del juez a la recepcin de los informes sobre el cumplimiento de las
obligaciones por parte del inculpado y a su eventual traslado al Juez de Instruccin que suspendi
el proceso. Reconocer la posibilidad de restringir de forma compulsiva la libertad de actuacin del
individuo, aproximara la condicin al rgimen jurdico de la pena, lo que resulta una equiparacin
inabordable
7
.
X1.5.5 Procedimiento
a. Remisin por el Juzgado Instructor
Nada dice el Cdigo Procesal Penal respecto a la manera en la que el juez de ejecucin ha de
llevar el control que se le encomienda. Es esta una cuestin que ha sido defnida en sus niveles
ms bsicos por el Reglamento del Juez de la Ejecucin aprobado por Resolucin 296/2005. El
Reglamento, en su Regla XIII.2, establece que una vez acordada la suspensin condicional del
procedimiento por el Juez de Instruccin, su secretara remitir de manera inmediata la decisin al
juez de ejecucin. Decisin que habr de contener los elementos bsicos que afectan a la funcin
encomendada al Juez de Ejecucin, esto es:
Las reglas del artculo 41 a las que est sujeto el imputado, as como (conforme a lo indicado
anteriormente) el compromiso de reparacin acordado con la victima.
El plazo de prueba establecido (que ir entre uno y tres aos conforme con el artculo 41
del CPP).

b. El auto ordenando el seguimiento:
1. Inscripcin o registro
6 El artculo 41 del CPP dispone que el Juez, al decidir sobre la suspensin, fja el plazo de pruebay establece las reglas a las
que queda sujeto el imputado.
7 En este sentido resulta inadecuada la referencia a condenado que hace la propia Resolucin 296/2005 al indicar en su regla
XIII.3.b que corresponde al juez de la ejecucin: transmitir al juez de la instruccin competente los informes para la revocacin
de la suspensin condicional del procedimiento, en caso de incumplimiento por el condenado o condenada de las condiciones
asumidas.
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A partir de la recepcin, el juez de ejecucin deber inscribir la ejecutoria en un libro especializado
que deber abrirse a tales efectos. No obstante, el propio reglamento defne que la inscripcin
habr de hacerse con idntico nmero con el que el expediente hubiere sido identifcado en
el juzgado (el reglamento habla indebidamente de tribunal) de procedencia. Nada se indica si
el registro ser individual de cada juzgado o existir un registro central nico. La opcin por
este ltimo determinar un nico lugar al que comunicar cualquier condena y desde el que se
alertara a los distintos Jueces de Ejecucin que tengan registrados procesos de control contra
el condenado.
2. Motivacin

A partir de ese momento, el reglamento slo especifca la necesidad de que el juez de ejecucin
dicte, mediante auto motivado, la orden de control del perodo de prueba impuesto. Ciertamente,
siendo como es que las condiciones habrn sido fjadas por el juez de instruccin, la exigencia
especfca de motivacin no se acierta a comprender, pues ni la decisin judicial de ejecucin
restringe de manera novedosa el mbito de actuacin individual, ni se acierta a encontrar qu
extremos de su decisin exigen exteriorizar el criterio del juez de ejecucin, visto que sus
decisiones de control parecern explicarse por s mismas cuando sean puestas en relacin con
las condiciones impuestas en su da al inculpado y con el plazo de observancia que se fj.
3. Notifcacin
El reglamento impone adems que el auto sea notifcado al ministerio fscal, al querellante y al
actor civil.
La notifcacin habilitar a la interposicin del recurso de oposicin conforme con las normas
generales del Cdigo Procesal Penal, no obstante, la cuestin que se suscitar es la de si dicha
resolucin ha de ser notifcada o no al afectado. El hecho de que de la decisin del Juez de
Ejecucin no se deriven restricciones de actuacin del encausado, sino que estas se asienten en el
auto del instructor concediendo la suspensin (que si que le fue notifcado), y la operatividad real
del sistema de control, determina que sea lgica la implcita exclusin del afectado respecto de la
notifcacin de la resolucin en la que se defnen los sistemas que se emplearn para abordar el
control de su comportamiento futuro.
4. Contenido
Respecto al contenido del auto, vendr referido como se ha visto- al control de la observancia
de las condiciones referidas en el artculo 41; esto es: 1) obligacin de residir en un determinado
lugar o de someterse a la vigilancia que seale el juez; 2) abstenerse de visitar ciertos lugares o
personas; 3) abstenerse de viajar al extranjero; 4) abstenerse del abuso de bebidas alcohlicas;
5) obligacin de aprender una profesin u ofcio o seguir cursos de capacitacin o formacin
indicados en la decisin; 6) obligacin de prestar un trabajo de utilidad pblica o de inters
comunitario en una institucin estatal u organizacin sin fnes de lucro, fuera de sus horarios
habituales de trabajo remunerado; 7) prohibicin de portar o tener armas o 8) abstenerse de
conducir vehculos de motor fuera del trabajo, en los casos en que el hecho que se atribuye se
relaciones con una violacin a las reglas relativas al trnsito de vehculos.
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Ello determinar la necesidad de remitir ofcios a aquellos organismos o entidades a travs de las
cuales puede llegar a percibirse el incumplimiento de las obligaciones impuestas. En tales ofcios
ser fundamental indicar a los requeridos que su deber se limita a informar de la trasgresin, sin
pretender impedir la actuacin proscrita, y que la emisin de un informe de denuncia no excusar
de mantener posteriormente el control y de perseverar en los informes; todo ello dejando siempre
a salvo los derechos superiores de aquellos otros que pueden resultar afectados. La duracin de
la condicin, el nmero de infracciones cometidas y el nivel de riesgo de cada quebrantamiento,
son los parmetros que orientarn al juez a la hora de indicar la frecuencia del control en su
caso- y el tiempo durante el cual ha de ser desplegado. Lgicamente, habr actividades que no
podrn ser objeto de control y otras que slo resultarn controlables mediante seguimiento
policial o por los funcionarios especializados adscritos a la ofcina judicial.
5. Los Informes
Dispone el reglamento que los informes han de ser remitidos al juez de la instruccin, siendo
varias las cuestiones que se suscitan:
Respecto al momento de remisin de los informes, deben destacarse dos reali-
dades:
a. En la eventualidad de la recepcin de un informe de incumplimiento: No existe pre-
cepto ninguno que indique que la revocacin haya de hacerse necesariamente a la
culminacin del periodo de observancia, antes al contrario, no tendra sentido la pos-
posicin de su revocacin cuando el incumplimiento es de tal entidad que muestre
improcedente el benefcio. En tal sentido se justifca que cualquier incumplimiento sea
trasmitido de manera inmediata al juez de la instruccin y, por este, al ministerio fscal,
para que pueda iniciarse si se considera de sufciente intensidad- el trmite tendente
a la revocacin indicado en el artculo 42 del CPP, que establece que: si en forma
considerable e injustifcada, el imputado se aparta de las condiciones impuestas, comete
una nueva infraccin o incumple con los acuerdos sobre la reparacin, el juez, a solicitud del
ministerio pblico, puede ordenar en audiencia, mediante decisin motivada, la revocacin
de la suspensin condicional y la reanudacin del procedimiento.
b. En todo caso: A la terminacin del periodo de observacin el juez de ejecucin
habra de remitir copia del expediente al Juez de la Instruccin, de suerte que pudiera
analizarse de modo global el grado de control de la condicin y la entidad y justif-
cacin de los eventuales incumplimientos. As parece derivarse de la Regla XIII.3.b
del Reglamento, que establece que la remisin de informespara la revocacin de la
suspensin condicional del procedimiento en caso de incumplimiento por el condenadoo
para la declaracin de la extincin de la accin penal, segn proceda.
Respecto a la necesidad de que los expedientes fnales deban o puedan ir
acompaados de una valoracin del juez de ejecucin.
Debe apostarse por que la valoracin sea abordada por la acusacin, tal y como el artculo 42
del CPP propugna, no obstante, el hecho de que la observacin haya tenido lugar a espaldas
del encausado y la circunstancia de que la fuerza indicativa del informe pueda verse alterada
por las circunstancias en las que se produjo, imponen que el informe o informes que se remitan,
vayan siempre acompaados de la informacin contextual que permita a la partes defender la
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intensidad, virtualidad o inoperatividad del indicio respecto de la suspensin del benefcio o de la
declaracin de extincin de la accin penal.
En cualquier caso, debe repararse en que tales informes fnales habrn de ser remitidos con
una antelacin tal que permita la tramitacin y revisin total del periodo, antes de que venza
el tiempo de la condicin, a fn de que el anlisis de cumplimiento no resulte vaco por una
extincin automtica de la accin penal, toda vez que el artculo 44.7 del CPP dispone esta
extincin al momento del vencimiento del plazo de suspensin condicional, sin que haya mediado
revocacin.
6. La Revocacin
El hecho de que la revocacin corresponda al juez de instruccin, y la circunstancia de que la
revocacin de la suspensin condicional del procedimiento sea facultativa, determina que sea
absolutamente necesario que el juez de instruccin comunique la decisin de revocacin de la
suspensin condicional del procedimiento al juez de ejecucin de penas, a fn de que este cierre
el procedimiento de control abierto en su da, anotando el cierre en el registro de los de su clase
y liberando del seguimiento y sus correlativos informes a los organismos y entidades empeados
en la vigilancia.
Por otro lado, el que la comisin de un nuevo delito pueda ser causa de revocacin y la
circunstancia de que no se entender cometido el nuevo delito hasta que sea frme la sentencia
de condena, plantea el problema de si esta condena puede desplegar su efcacia cuando derive
de hechos cometidos durante el periodo de suspensin condicional, pero haya ganado frmeza
tras el vencimiento del plazo de la suspensin.
X1.5.6 El perdn judicial
El reglamento del juez de ejecucin penal dedica su Regla XV a las atribuciones que tendr este
rgano judicial en relacin al Perdn Judicial regulado en el artculo 340 del CPP. La previsin, sin
embargo, parece una de las menos acertadas del Reglamento.
El artculo 340 del CPP dispone que: En caso de circunstancias extraordinarias de atenuacin el
tribunal puede eximir de pena o reducirla incluso por debajo del mnimo legal, siempre que la pena
imponible no supere los diez aos de prisin . A este respecto, el reglamento dispone un doble
rgimen jurdico:
a. En aquellos supuestos en los que el perdn judicial exima totalmente de la pena, el
reglamento dispone que se excluya de ejecutoriedad ante el juez de la ejecucin.
La previsin nada aporta, pues nada hay que ejecutar cuando el tribunal liber de
sancin y siendo como es que la ejecucin de las eventuales responsabilidades civiles
corresponde a la jurisdiccin civil (art. 448 del CPP); pese a ello, la disposicin regla-
mentaria se muestra imprecisa, pues cabr sin embargo la ejecucin de la sentencia
con relacin a las costas procesales que no sean voluntariamente abonadas.
b. En aquellos supuestos en los que el perdn judicial se limite a minorar la extensin
de la pena procedente o a eximir totalmente de una, pero manteniendo otros pro-
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nunciamientos de condena (reduccin de pena al decir del reglamento), la disposicin
reguladora de la funcin de los jueces de ejecucin precepta que estos habrn de
seguir el mismo procedimiento establecido para la suspensin condicional de la pena.
La previsin no se comprende. El perdn judicial se confgura como la posibilidad que tiene el
tribunal de excluir total o parcialmente la pena que haba de corresponder en consideracin a las
circunstancias de disminucin de la culpabilidad concurrentes al momento de la perpetracin de los
hechos
8
, de suerte que la minoracin o exencin no viene condicionada por un comportamiento
futuro, cuyo seguimiento s se muestra esencial en los supuestos de suspensin condicional de
la pena. En tal sentido, el perdn judicial afectar al ttulo de ejecucin minorndolo en este
caso-pero no condiciona la manera de su cumplimiento, que habr de seguir el modo normal de
ejecucin.
X1.6 La suspensin condicional de la pena

X1.6.1 Introduccin

El artculo 341 del CPP posibilita que el tribunal pueda suspender total o parcialmente- la
ejecucin de la pena impuesta. Se confgura as la suspensin condicional como una suspensin
de la ejecucin de la pena privativa de libertad durante un determinado plazo, en el cual el
delincuente primario queda sometido a prueba, teniendo por remitida y extinguida la condena si
no vuelve a delinquir durante el plazo de la suspensin.
El artculo 74 del CPP no recoge competencia ninguna del juez de ejecucin sobre esta materia,
no obstante, el artculo 341 dispone que en los supuestos de suspensin condicional de la pena,
se aplicarn las reglas de la suspensin condicional del procedimiento. La remisin a estas reglas
es la que atribuye al juez de ejecucin la competencia para controlar el grado de cumplimiento
de las condiciones respecto de cuya observancia se supedit la suspensin y determina que la
Suprema Corte introdujera una Regla XIV en la que se defne el modo en el que el Juez de
Ejecucin debe abordar su ejecucin y control.
As pues, en los supuestos de suspensin condicional de la pena, la competencia del juez de
ejecucin respecto de los extremos de la sentencia que han de ser llevados a efecto viene
recogida en el artculo 74 y 437 del CPP y su competencia para controlar la observancia de las
condiciones de las que se hizo depender la suspensin total o parcial- de la pena, se asienta en
el artculo 341 del CPP y en la Regla XIV del Reglamento del Juez de Ejecucin.
8 Las razones en las que puede asentarse este perdn judicial son, en consideracin al propio artculo 340: 1. La participacin
mnima del imputado durante la comisin de la infraccin; 2. La provocacin del incidente por parte de la vctima o de otras personas;
3. La ocurrencia de la infraccin en circunstancias poco usuales; 4. La participacin del imputado en la comisin de la infraccin bajo
coaccin, sin llegar a constituir una excusa legal absolutoria; 5. El grado de insignifcancia social del dao provocado; 6. El error del
imputado en relacin al objeto de la infraccin o debido a su creencia de que su actuacin era legal o permitida; 7. La actuacin del
imputado motivada en el deseo de proveer las necesidades bsicas de su familia o de s mismo; 8. El sufrimiento de un grave dao
fsico o psquico del imputado en ocasin de la comisin de la infraccin; 9. El grado de aceptacin social del hecho cometido.
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X1.6.2 Requisitos de la suspensin condicional
Si bien la concesin del benefcio corresponde al Juez o Tribunal de juicio (art. 341 CPP, en
relacin con la regla XIV del Reglamento 296/2005), es conveniente destacar aqu los requisitos
de los que se hace depender legalmente la suspensin:
Objetivos:
1. Que la pena que se trata de suspender sea una pena privativa de libertad, quedando
excluidas de suspensin condicional aquellas que gozan de distinta naturaleza. Responde
as la institucin a la consideracin de que la prisin puede presentar en ocasiones-
aspectos inoperantes, tanto desde el punto de vista de la prevencin general, como de
la reeducacin del penado.
2. Que la condena conlleve pena privativa de libertad igual o inferior a cinco aos. Ello supone:
a. que la consideracin ha de ser respecto de la pena impuesta y no de la prevista en el
cdigo. b. que quedan excluidas -aun de suspensin parcial- las penas de ms de cinco
aos impuestas por cualquier delito (criterio de gravedad de los hechos). c. que quedan
tambin excluidas aquellas sentencias en las que por conjuncin de delitos, lleguen a
imponerse diversas penas que acumuladas sobrepasen los cinco aos de prisin (criterio
de peligrosidad del condenado).
Subjetivos:
3. Que el condenado no hubiere sido condenado penalmente con anterioridad. A
estos efectos no se considerarn los delitos de los que hubiere sido rehabilitado
9
o
amnistiado
10
.
4. Que el condenado acepte las condiciones impuestas. Estas condiciones no sern otras
que las recogidas en el artculo 40 y ss. para la suspensin condicional del procedimiento
y entre ellas, claro est, la de reparacin de la vctima o el acuerdo frmado con esta de
reparacin.
Procesales:
5. Se plantea la cuestin de la ofcialidad en la adopcin de esta decisin. La redaccin del
9 El artculo 143 del proyecto actual de CP establece que toda persona fsica ya condenada, que no ha sufrido nueva condenacin a
pena criminal o correccional, obtiene su rehabilitacin de pleno derecho en las condiciones siguientes: 1. En caso de condenacin
a las penas de multa o de das-multa, despus de un plazo de tres aos a partir del da del pago de la multa o del monto global
de los das-multa o de la expiracin del plazo de encarcelacin previsto por el artculo 64, o de la prescripcin cumplida. 2. En
caso de condenacin a una pena de un ao de prisin, o a pena diferente a la reclusin, prisin multa o dasmulta; despus de
un plazo de cinco aos, a partir de la ejecucin de la pena o de la prescripcin cumplida. 3. En caso de condenacin a una pena
de diez aos de prisin, o condenaciones mltiples a pena de prisin cuyo conjunto no exceda de cinco aos, despus de un
periodo de diez aos, a contar de la expiracin de la pena sufrida o la prescripcin cumplida.
10 El artculo 140 del proyecto de CP dispone que la amnista extingue las condenaciones impuestas. Implica, sin que pueda dar
lugar a la restitucin, el perdn de todas las penas impuestas; aadindose en el artculo 141 que se prohbe a toda persona
que en el ejercicio de sus funciones tenga conocimiento de condenaciones penales, sanciones disciplinarias, prohibiciones,
caducidades o incapacidades aniquiladas por la amnista, aludirlas en un documento o bajo cualquier forma que sea.
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CPP no despeja las dudas que pueden surgir al respecto, vislumbrndose que ser dual
la posicin que mantengan los tribunales; no obstante, el hecho de que el artculo 341
remita a las reglas de la suspensin condicional del proceso y la circunstancia de que
esta parezca exigir la peticin de parte para su concesin (art. 40) y que se imponga
explcitamente en cuanto a su revocacin (art. 42) , son elementos que refuerzan la idea
de ser una cuestin sujeta al principio de justicia rogada.
No obstante, siendo la concurrencia de estos requisitos presupuesto inexcusable para la adopcin,
no son motivo sufciente, toda vez que el artculo 341 confgura la suspensin como una facultad
a otorgar discrecionalmente por jueces y tribunales. En cualquier caso, es precisamente esta
discrecionalidad la que obliga a que tanto la concesin de la suspensin condicional de la pena,
como su denegacin, hayan de ser motivadas. A este respecto el TCE, en su sentencia 115/97,
estableca: En aplicacin de la doctrina establecida en la STC 224/92, el hecho de que el art. 92.1
del anterior CP, actual 80.1 del CP de 1995, confriera a los Jueces y Tribunales la facultad de otorgar
motivadamente el benefcio de la remisin condicional no signifca que su denegacin no hubiera de ser
igualmente motivada, pues slo as puede procederse a un control posterior de la misma en evitacin
de toda posible arbitrariedad. Por su parte, la SDCE 55/99 determinaba: El carcter discrecional
de la decisin judicial a las solicitudes de remisin condicional de las condenas penales (reguladas
en el artculo 92 del CP anterior, actual art. 80), no implica que tal decisin no deba ser motivada,
motivacin que adquiere un singular rigor por afectar al derecho fundamental a la libertad. La nica
fundamentacin, que alude a la facultad del tribunal sentenciador, es claramente insufciente y no se
refere siquiera al cumplimiento de los requisitos exigibles, por lo que no se alcanzan a comprender
las razones determinantes del sentido de la decisin judicial). En los mismos trminos se expresaba
la STCE 164/99, siendo constante la doctrina que establece que la decisin de concesin o
denegacin habr de asentarse en el anlisis de las razones de prevencin general y especial que
la hagan adecuada o inoportuna.
X1.6.3 Procedimiento ante el juez de ejecucin

El procedimiento ante el juez de ejecucin ha sido fjado en la Regla XIV del reglamento 296/2005.
En dicha regla se establecen los siguientes pasos:
1. La sentencia en la que se ordena la suspensin condicional de la pena ser remitida
inmediatamente al Juez de Ejecucin por la secretara del juzgado que la hubiere dic-
tado.
2. La sentencia ser inscrita en un libro registro especializado para los casos de suspensin
condicional de la pena, con el mismo nmero nico del expediente del tribunal de
procedencia.
La cuestin estriba, como ya ocurri con relacin al registro de suspensiones condicionales del
procedimiento, en si debe existir un libro para cada uno de los juzgados de ejecucin o uno
nico para todo el territorio nacional. La operatividad del sistema parece sugerir que el registro
ha de ser nico, de suerte que toda sentencia condenatoria sea comunicada a los registros
de los procesos o condenas suspendidos condicionalmente, de manera que desde ellos pueda
dinamizarse la actuacin del rgano a quien corresponda la revocacin.
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1. Ordenar la ejecutoriedad de la sentencia. Previsin que descansa precisamente en la
consideracin de que es la sentencia la que ordena en su caso- la suspensin condicional
de su ejecucin, pero que la decisin habr de pasar por requerir al condenado para que
observe desde entonces el comportamiento del que se hace depender el benefcio.
2. Controlar el cumplimiento de las condiciones impuestas al condenado: La actividad pasar por
vigilar la no perpetracin de nuevos delitos, as como el cumplimiento de las condiciones
impuestas a la luz del artculo 41 y la observancia del acuerdo de reparacin a que
hubiera podido llegarse, siendo plenamente aplicable a esta funcin todo lo expuesto
anteriormente respecto al control de la observancia de las condiciones de las que se
supeditaba la suspensin cautelar del proceso.
En todo caso, deben destacarse como especialidades las siguientes:

a. En caso de incumplimiento de las condiciones, la revocacin de la suspensin no es
obligada y automtica. El propio artculo 341 establece que la violacin de las reglas
puede dar lugar a la revocacin de la suspensin.
b. En cuanto a la comisin de nuevas infracciones penales:

La perpetracin de cualquier nueva infraccin puede ser motivo de revocacin de la suspensin,
visto el evidente fracaso del inicial pronstico de ausencia de peligrosidad criminal emitido
por el rgano judicial. No obstante, es obvio que la naturaleza de la infraccin contravencin,
delito o crimen- y las circunstancias de los hechos, son parmetros que sern tenidos en
cuenta por el juez a la hora de revocar o no el benefcio.
Solamente la declaracin en sentencia frme de la responsabilidad criminal del benefciario de la
suspensin, permite afrmar que se ha cometido la nueva infraccin, siendo esta consideracin
consecuencia inexorable del principio de presuncin de inocencia.
La condena durante el plazo de suspensin por hechos cometidos con anterioridad a la
concesin del benefcio, no es motivo de revocacin, pues los impedimentos han de darse al
momento de adoptarse la decisin.
La condena despus del plazo de prueba, por hechos cometidos durante el plazo de la
suspensin. En tales supuestos, si bien podra mantenerse la tesis contraria, parece oportuno
abogar por el cumplimiento ntegro de la pena suspendida salvo prescripcin de la pena
en los trminos del artculo 439 del CPPvisto que la ratio legis del artculo 341 parece
preconizar esta solucin y puesto que el propio artculo 341 (a diferencia de lo que establece
el artculo 44.7 para la suspensin condicional del proceso) dispone expresamente que la
violacin de las reglas puede dar lugar a la revocacin, aadiendo que (la revocacin de la
suspensin)obliga al cumplimiento ntegro de la condena pronunciada.
c. En cuanto a la infraccin de las reglas de conducta referidas en el artculo 41:
La inobservancia durante el plazo de suspensin de las obligaciones o deberes impuestos
por el Juez puede justifcar o no la revocacin del benefcio, no obstante, lo que el Cdigo
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Procesal Penal no faculta, a diferencia de otros ejemplos de derecho comparado, es que el
incumplimiento pueda traducirse en otras decisiones judiciales alternativas, tales como la
sustitucin de la regla de conducta impuesta por otra distinta o la prrroga del plazo de
suspensin (lo que sera especialmente operativo en supuestos de incumplimiento al fnal del
trmino). El hecho de que el cdigo deje la defnicin de estos extremos al juez de juicio y
la falta de cobertura legal para que el juez de ejecucin pueda variarlos en los supuestos de
incumplimiento, limita la actuacin de este a la revocacin de la suspensin o a una tolerancia
que cuente como precedente en la eventualidad de otra ulterior inobservancia.
d. En lo tocante al incumplimiento del acuerdo de reparacin a la vctima:
Debe considerarse que slo el incumplimiento culpable puede justifcar la revocacin del
benefcio, siendo como es que el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos establece que nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una
obligacin contractual.
En la eventualidad de que el incumplimiento justifque la revocacin de la suspensin, la decisin
de anulacin del benefcio a diferencia de la suspensin condicional del procedimiento-
corresponde al propio Juez de Ejecucin, siendo esta competencia inherente a su propia
obligacin de cumplimiento de la sentencia y al hecho de que su suspensin fuera condicionada
por la resolucin misma a la observancia de las reglas impuestas. En todo caso, la atribucin se
reconoce explcitamente en la Regla XIV.2.e del Reglamento, que establece que corresponde
al juez de ejecucin: ordenar la revocacin de la suspensin, y el cumplimiento ntegro de la
condena pronunciada, siguindose el procedimiento establecido en el presente reglamento para
la ejecucin de las penas.
Por el contrario, en la eventualidad de pleno cumplimiento de las condiciones impuestas, la Regla
XIV.2.F del Reglamento, dispone que el Juez de ejecucin habr de ordenar la liberacin del
condenado si se ha cumplido le pena impuesta, parcial o totalmente, segn lo establecido en la
sentencia condenatoria.
No puede culminarse esta refexin sin recordar que la resolucin del Juez de ejecucin relativa a
la revocacin o no de la suspensin, ha de ser motivada y es susceptible de recurso de apelacin
en el trmino de cinco das; si bien, en la eventualidad de que se acuerde la revocacin del
benefcio y el cumplimiento de la pena inicialmente suspendida, la ejecucin deber iniciarse pese
a la impugnacin, salvo disposicin expresa de la Corte de Apelacin (art. 442 del CPP).
X1.6.4 La prescripcin de la pena
El hecho de que el artculo 438 del CPP disponga que el juez o tribunal que dicte la sentencia
la remitir al juez de ejecucin en cuanto la condena sea irrevocable, determina que haya de
ser necesariamente el Juez de ejecucin quien deba declarar la prescripcin de la pena en los
trminos fjados en el artculo 439 del CPP, es decir:
a. A los diez aos en supuestos de penas privativas de libertad superiores a cinco
aos
11
.
11 El artculo 135 del proyecto de cdigo penal establece un desarrollo del artculo 439 del CPP, al preceptuar: Bajo reserva de
las disposiciones del artculo 156 de este cdigo, y en adicin a las previsiones del artculo 439 del Cdigo Procesal Penal, las
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b. A los cinco aos, aquellas penas que privativas de libertad iguales o menores de
cinco.
c. Al ao, las penas impuestas por la comisin de contravenciones y penas no privativas
de libertad.
Debe tenerse en cuenta que:
El trmino inicial del cmputo ser (como el propio artculo 439 indica) el de la fecha de
pronunciamiento de la sentencia o el del quebrantamiento de la condena.
La indicacin del quebrantamiento como momento inicial de cmputo evidencia que la
ejecucin interrumpe el plazo de prescripcin y que este comenzar a correr de nuevo es
decir, desde cero- cuando la ejecucin se paralice.
El artculo 48 del CP dispone que la prescripcin de la pena no releva al condenado de la
vigilancia bajo la alta polica a que est sometido.
El cmputo no opera en supuestos de cumplimiento sucesivo de penas.
La declaracin de prescripcin puede interesarse sin sujecin a formalidad ninguna y amn
de poderse apreciar de ofcio- puede ser interesada directamente por el condenado o por
cualquier persona a su favor, o a travs de autoridad administrativa (vg: penitenciaria).
La declaracin de extincin de pena por prescripcin habr de realizarse por Auto motivado,
el cual habr de ser notifcado y es susceptible de recurso de apelacin (art. 442)
X1.7 El cmputo de la pena privativa de libertad
El artculo 438 del Cdigo Procesal Penal establece que desde que la sentencia es irrevocable, se
ordenan las comunicaciones e inscripciones correspondientes, y el secretario del juez o tribunal
sentenciador remitir la sentencia al juez de la ejecucin para que proceda segn este ttulo.
X1.7.1 El ingreso en prisin del condenado.
A partir de la recepcin en el juzgado de ejecucin de la sentencia, si el condenado debe cumplir
una pena privativa de libertad, el juez de ejecucin proceder en dos maneras:
a. Si quien ha de cumplir la pena impuesta se encuentra ya ingresado en un centro
penitenciario, bien sea por encontrarse en situacin de prisin preventiva, bien por estar
cumpliendo condena por otra causa, el artculo 438 precepta que el juez de ejecucin
remitir orden de ejecucin del fallo al establecimiento en el que estuviese preso.
Dicha orden no ser sino un mandamiento en el que, expresando el procedimiento
penas privativas de libertad, iguales o superiores a 10 aos prescriben a los 20 aos.
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de que se trate y la condena impuesta, el juez de ejecucin ordenar que se custodie
al condenado en calidad de preso, hasta tanto sea remitida la liquidacin de condena
correspondiente. Mediante esta orden se prevendr una equivocada puesta en
libertad en la eventualidad que cese la situacin de prisin provisional en la que se
encuentre, o culminara la pena privativa de libertad que estuviere cumpliendo o le
fuera concedido alguno de los permisos a los que nos referiremos posteriormente.
Sera lgica la actuacin judicial que, al tiempo de remitir el mandamiento, cursara la
peticin de informacin que ms tarde veremos.
Caso: Sobre el inicio de la ejecucin de la pena privativa de libertad.
Objetivo Formativo: Analizar los derechos del penado en el momento del
inicio de la ejecutoria.
Descripcin de los supuestos fcticos: Pablo ha sido condenado a una
pena privativa de libertad de tres aos, sin que se le haya concedido la suspensin
condicional de la pena. El juez de ejecucin ha dictado ya una resolucin en la que
ordena su busca y captura e ingreso en prisin. Pablo es delincuente primario y,
puesto que esta casado y en ocho das tendr lugar la boda de su hija, interesa
a su letrado que pida al juzgado que se posponga su ingreso en prisin diez das.
El letrado presenta la peticin con acreditacin documental de lo manifestado,
correspondiendo al juez dictar la resolucin procedente y ordenar la forma de
inicio del cumplimiento.
b. Si quien ha de cumplir la pena impuesta se encuentra en libertad, el artculo 438 del
CPP precepta que el juez de ejecucin dispondr lo necesario para su comparecencia
o captura. La previsin legal no ha de ser llevada a la prctica de forma automtica.
No es infrecuente que cuando el condenado est en libertad, ste o su representante legal,
soliciten el ingreso voluntario en prisin. Este ingreso voluntario, pese a no estar previsto en
la ley, resulta conveniente y aconsejable, pues facilita el cumplimiento de la ejecutoria, evita
la intervencin de la fuerza pblica y da una respuesta adecuada al penado y a las relaciones
sociales de su entorno. As pues, en aquellos casos en los que en los primeros momentos de
la ejecutoria se solicite el ingreso voluntario del penado, el juez si no concurre riesgo de
demora- se abstendr de dictar la orden de captura, sustituyndola por una citacin al penado
para que comparezca ante el juzgado de ejecucin en el da y hora que se convenga. Llegada
la fecha y comparecido el condenado, el juzgado le entregar un mandamiento de ingreso en
prisin dirigido al director del centro, con la indicacin de que le custodie en calidad de preso
para el cumplimiento de la pena impuesta que se indicar y sin perjuicio de la liquidacin de
condena que luego se realice; confrmndose despus el real ingreso del condenado en el
centro mediante llamada telefnica.
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Si la peticin de ingreso voluntario tuviera lugar despus de haberse ordenado su captura, no
existe tampoco inconveniente de no haber riesgo de demora- que la misma pueda dejarse
sin efecto y reiniciar el procedimiento anterior.
En todos aquellos supuestos en los que existan razones que desaconsejen supeditar el inicio
de la ejecucin al libre ingreso del penado, as como en todos los supuestos en los que ste no
haya pedido su ingreso voluntario o se encuentre en paradero desconocido, el juez proceder
en la forma prevenida en el CPP, esto es, ordenar su busca captura e ingreso en prisin.
X1.7.2 El cmputo o la liquidacin de condena
El artculo 440 del CPP dispone que el juez de ejecucin revisa el cmputo de la pena dispuesto
en la sentencia, tomando en cuenta la privacin de libertad sufrida por el imputado desde el da
de su arresto.

La previsin entraa dos cosas:
a. La sentencia condenatoria debe incluir el cmputo de pena.

Surge as la cuestin de en que consiste la accin de computar la pena. Puesto que el artculo
338 del CPP establece que la sentencia condenatoria deber fjar con precisin las penas que
correspondan, aadiendo el prrafo tercero que debern unifcarse las condenas o las penas
cuando corresponda, puede concluirse que la accin de computar la pena supondr la obligacin
que tiene el tribunal sentenciador de unifcar todas ellas en los casos de que se impongan una
pluralidad de penas y que estas sean susceptibles de refundicin. No obstante, esta fusin
penolgica resulta incompresible a la luz del ordenamiento jurdico actual, aprecindose que el
Cdigo Procesal Penal est ya adaptado a una voluntad legislativa de reforma en lo sustantivo. En
tal sentido, el actual proyecto de Cdigo Penal defne que hay concurso cuando una infraccin
es cometida por una persona antes que sta haya sido condenada irrevocablemente por otra
infraccin anterior (art. 90) y su artculo 91 precepta que cuando en ocasin de un mismo
proceso, la persona perseguida se reconoce culpable de varias infracciones en concurso, cada una
de las penas aplicables se impondr al infractor, si bien aadiendo que si resultan aplicables varias
penas de la misma naturaleza, se impondr una sola pena de esta naturaleza en el lmite mximo
de la misma, considerndose la pena as defnida como comn a las infracciones en concurso.
b. El Juez de Ejecucin habr de revisar el cmputo dispuesto en la sentencia, tomando en
cuanta la privacin de libertad sufrida por el imputado desde el da de su arresto.
La eventual fusin de penas que se haga en la sentencia respecto de los delitos en concurso, no
es bastante para iniciar el cumplimiento. El juez de ejecucin deba revisar la cuantifcacin hecha
por el rgano de enjuiciamiento, descontando de la pena impuesta el tiempo ya cumplido. Este
cmputo defnitivo del tiempo de cumplimiento debe hacerse -si estamos a lo dispuesto en la
Regla V.4 de la Resolucin 296/05-, en el trmino de 3 das a contar desde la fecha de recepcin
de la sentencia condenatoria. La previsin reglamentaria como vamos a ver- resulta sin embargo
imposible para determinados supuestos.
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En cualquier caso, si el juez de ejecucin ha de descontar de la pena impuesta el tiempo que el
condenado ha estado privado de libertad, es obvio que el secretario judicial, al tiempo que remite
la sentencia condenatoria y pese a que la ley no lo diga-, habr de remitir una certifcacin
del tiempo que perdur la situacin de arresto, as como de los das que estuvo en situacin
de prisin preventiva sin fanza o de arresto domiciliario hasta el momento de la emisin del
certifcado (que no de la sentencia). Slo esta informacin y la indicacin de cual era su situacin
cautelar al momento de la remisin de la sentencia, permitir al juez de ejecucin abordar la
actuacin que se le encomienda.
No obstante, si es necesario conocer tales datos para analizar el tiempo que resta por cumplir,
es evidente que para poder determinar con precisin lo que el artculo 440 impone, esto es, el
da que fnaliza la condena y, en su caso, la fecha a partir de la cual el imputado puede solicitar su
libertad condicional o su rehabilitacin, tambin ser necesario conocer la fecha en la que se inicia
el cumplimiento del periodo que resta.
As pues, debemos distinguir varios supuestos:
1. Casos en los que el condenado est ingresado en prisin.
El juez de ejecucin deber librar un ofcio al establecimiento penitenciario en el que se encuentre
a fn de que informe si el condenado se encuentra cumpliendo condena o no por otra causa y,
en tal caso, fecha de comisin de los hechos (a fn de analizar la posibilidad de refundicin de
penas que veremos) y tiempo en el que culminar su cumplimiento. El requerimiento al centro
penitenciario se har junto con el mandamiento de prisin a que antes nos hemos referido, si
bien resultar extremadamente difcil que en el trmino de los tres das siguientes a la recepcin
de la sentencia, el juez de ejecucin pueda remitir el mandamiento de prisin y el requerimiento
de informacin, que el centro penitenciario lo conteste y que el juzgado pueda de nuevo dictar
el auto motivado que corresponda. Por otro lado, estando como est en prisin para cuando
menos-el cumplimiento de la pena impuesta y en ocasiones para el cumplimiento sucesivo de
penas, no se acierta a entender la razn de un periodo tan perentorio.
2. Casos en los que el condenado est en situacin de libertad.
En tales supuestos es obvio que el juez de ejecucin no est en condiciones de hacer el cmputo
defnitivo en los tres das siguientes a la recepcin de la sentencia que impone el Reglamento. El
ingreso voluntario o la busca y captura (particularmente cuando el condenado est en ignorado
paradero) impedirn conocer en ese trmino cual ser la fecha real de inicio del cumplimiento,
impidindose as la posibilidad de hacer el cmputo defnitivo. Slo cuando el condenado sea
habido e ingresado en prisin, el juez de ejecucin podr remitir al centro penitenciario el ofcio
reclamando la informacin que antes hemos analizado y a la vista de la fecha de ingreso y de la
existencia o no de otros cumplimientos pendientes-efectuar el cmputo al que viene obligado.
3. El abono en otras causas de los das de prisin preventiva o de arresto domiciliario.
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Es una posibilidad frecuente en la prctica que la persona condenada hubiera estado en situacin
de prisin preventiva o arresto domiciliario o no- por otros hechos de los que hubiera resultado
fnalmente absuelto. El TSE (Stcia de 3-12-1990 entre muchas otras) tiene reconocido que este
tiempo de privacin de libertad puede serle de abono en causa distinta, siempre y cuando los
hechos que motivaron la causa en la que se abonan hubieran sido perpetrados con anterioridad
a la adopcin de la medida cautelar, toda vez que sino podra hablarse de una especie de crdito
para futuras infracciones. Es obvio que la informacin sobre estos tiempos abonables constar en
el centro penitenciario y ser remitida cuando sea recabada en la forma anteriormente indicada,
no obstante, cuando fuera arresto domiciliario la medida cautelar adoptada en el procedimiento
que luego termin en absolucin, la nica manera de que el juez de ejecucin tenga conocimiento
de la misma ser la alegacin que habr de comprobarse- por parte del condenado.
X1.8 La unifcacin de penas
El proyecto de Cdigo Penal establece la posibilidad que existe de unifcar las penas correspondientes
a distintos hechos, siempre que estos hechos estn unidos en concurso y tengan todos ellos
penas de igual naturaleza.
Se entiende que los hechos estn en concurso siempre que al tiempo de cometer uno de ellos,
los otros no hubieren sido condenados por sentencia irrevocable.
Si esto es constatado antes del enjuiciamiento de los hechos, el concurso har que todos las
infracciones penales sean llevadas en un solo proceso y que la unifcacin de penas como
hemos visto- se realice por el propio tribunal del juicio en la sentencia que pronuncie. No
obstante, en ocasiones puede ocurrir que los hechos que se imputen a una persona sean llevados
en distintos procedimientos pese a su situacin concursal. Es decir, que determinados delitos sean
enjuiciados aisladamente, pese a que cuando fueron cometidos existan otros delitos que carecan
todava de sentencia ejecutiva. La situacin no slo se plantear en supuestos de ignorancia o mal
funcionamiento de la administracin de justicia, sino en casos en los que la sospecha de alguno de
ellos no estaba todava perflada cuando empez el juicio de los restantes. En tales supuestos, la
sucesin en el tiempo de las distintas condenas no impedir que el condenado pueda disfrutar de
las mismas limitaciones de cumplimiento a las que hubiera tenido derecho de haber sido juzgados
todos los delitos al mismo tiempo.
As, el artculo 92 del proyecto de cdigo penal establece que cuando en ocasin de procesos
separados, la persona perseguida ha sido reconocida culpable de varias infracciones en concurso,
las penas pronunciadas se ejecutan acumulativamente hasta el lmite del mximo legal ms elevado.
No obstante, la confusin total o parcial de las penas de la misma naturaleza puede ordenarse,
por la ltima jurisdiccin llamada a estatuir, en las condiciones previstas por el Cdigo Procesal
Penal.
A los efectos de estas unifcaciones, el proyecto considera que todas las penas privativas de
libertad sea cual sea su duracin- tienen idntica naturaleza y que cualquier pena privativa de
libertad se confunde con la de reclusin a perpetuidad.
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Debe tenerse en cuenta que cuando a alguna de las infracciones en concurso le sea aplicable la
pena de reclusin a perpetuidad y esta no hubiere sido la pena pronunciada, el mximo aplicable
se fja en la reclusin durante 40 aos (art. 93 del proyecto).
El procedimiento de unifcacin puede iniciarse tanto de ofcio como a instancia de parte (art.
441 del CPP) y seguir el trmite de los incidentes que ahora analizaremos, pudindose llegar a
hacer un nuevo juicio sobre la pena cuando de la unifcacin pueda modifcarse sustancialmente
la cuanta, monto o rgimen de cumplimiento de la pena.
X1.9 El rgimen de cumplimiento de las penas
privativas de libertad

El propio artculo 57 de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas en
el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente (Ginebra 1955), establece que la prisin, al tener por objeto separar a un delincuente
del mundo exterior, priva a este de su libertad y resulta por ello afictiva en s misma, de suerte
que a reserva de las medidas de separacin justifcadas o del mantenimiento de la disciplina- el
sistema penitenciario no debe agravar los sufrimientos inherentes a tal situacin. Esta exigencia
determina que el rgimen penitenciario debe tratar de reducir las diferencias que puedan existir
entre la vida en prisin y la vida libre, en la medida en que estas diferencias no contribuyan a
reforzar el sentido de la responsabilidad del recluso, el respeto por la dignidad humana o a facilitar
el retorno progresivo del condenado a una respetuosa vida en sociedad.
Esta orientacin es la que inspira los Principios Bsicos para el tratamiento de los reclusos, dados
por la Asamblea General de la ONU en su 68 Sesin Plenaria de 14 de diciembre de 1990, y las
propias Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos antes aludidas, en las que, salvando la
gran variedad de condiciones jurdicas, sociales, econmicas y geogrfcas existentes en el mundo,
se fjan unas condiciones mnimas que deben servir a los poderes pblicos de los distintos estados
como estmulo de un esfuerzo constante por vencer las difcultades prcticas que se oponen a
su aplicacin, estando estas exigencias recogidas en la Ley 224, de Rgimen Penitenciario, de 26
de junio de 1984.
X1.9.1 El rgimen ordinario de jecucin de la pena privativa de
libertad
a. La Ley 224/84, de Rgimen Penitenciario, reconoce las exigencias ms bsicas en
materia penitenciaria, destacando entre ellas:
La ejecucin de las penas privativas de libertad tiene por objeto, fundamentalmente, la
proteccin social y la readaptacin del condenado, a fn de restituirlo a la sociedad con
voluntad y capacitada para respetar la Ley (art. 2 de la LRP; as como Art. 10.3 del PIDCP y
Art. 5.6 de la CADH).
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La aplicacin de la normativa penitenciaria deber hacerse sin discriminaciones o diferencias
fundadas en raza, color, religin, nacionalidad, clase social y opinin poltica del interno (art. 4
de la LRP, conforme con artculo 6 de DUDH).

Quedan proscritas no slo las torturas, sino los maltratos, vejaciones o humillaciones de
ninguna especie, pudiendo usarse nicamente las medidas de seguridad que la ley contempla
(art. 5 de la LRP, conforme se deriva del artculo 5.2 de la CADH y artculo 5 DUDH).
En la poblacin reclusa, deber existir una segregacin los presos preventivos y los ya
condenados, entre enfermos y sanos, entre hombres y mujeres y es conveniente que la haya
entre mayores de 21 aos y menores de esta edad (art. 11 y 12 de la LRP, en los trminos
del artculo 5.4 y 5.5 de la CADH).
b. Junto a estos principios bsicos, la Ley de Rgimen Penitenciario siguiendo las Reglas
Mnimas para el Tratamiento de Reclusos del las Naciones Unidas- establece las lneas
bsicas de las condiciones de vida penitenciarias, destacando de entre ellas las siguientes
exigencias:
1. El recluso tiene derecho a ser instruido del rgimen al que ser sometido al ingreso en
el establecimiento (art. 32 de la LRP).
2. Tiene derecho a formular peticiones y dirigir quejas a la direccin del establecimiento o
a las autoridades administrativas y judiciales (art. 34 de la LRP).
3. Se reconoce el derecho a una atencin mdico-asistencial en el propio establecimiento
penitenciario o en dependencias exteriores si fuera necesario, incluyndose la atencin
psiquitrica y mental (art. 80 a 85 de la LRP).
4. Se han de garantizar las condiciones higinicas del establecimiento penitenciario, siendo
obligatorio el aseo personal del recluso (art. 23 y 24 de la LRP).
5. Se reconoce el derecho a una celda individual o colectiva-con cama individual y ropa
adecuada y limpia, siendo el recluso responsable de su estado, conservacin e higiene
(art. 25, 27 y 28 LRP).
6. La vestimenta uniforme no podr ser degradante, ni humillante (art. 26 LRP).
7. En lo relativo a alimentacin y recreo, el interno tendr derecho a una alimentacin
adecuada en cantidad y calidad y a un esparcimiento al aire libre por tiempo no inferior
a una hora diaria (art. 29 y 30 LRP).
8. El interno tiene derecho a visitas y correspondencia en la forma en que se determine
(art. 35, 36 y 37 de la LRP).
c. Junto a estas condiciones de vida del recluso y en coherencia con la orientacin
rehabilitadora que ha de tener la pena privativa de libertad, la LRP establece (art. 13)
que el rgimen penitenciario aplicable a los condenados por sentencias defnitivas
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tendr en aquellas penas que por su duracin lo permitan- un carcter progresivo y
contar con perodos fundamentales:
1. Perodo de observacin: Tiene una duracin de diaz a treinta das, efectundose en l un
estudio de su personalidad, medio social y antecedentes personales, teniendo por objeto
determinar la naturaleza del tratamiento que resulta conveniente aplicarle y la seccin o
establecimiento en el que se muestra adecuado destinarle (art. 14).
2. Perodo de Tratamiento: Pretende la rehabilitacin del recluso mediante la instruccin,
el trabajo, la asistencia espiritual, la disciplina, la prctica de ejercicios y otros medios que
puedan considerarse adecuados. El trabajo se considera as obligatorio (art. 57 de la LRP)
y la instruccin ser uno de los medios fundamentales en su rehabilitacin (art. 68).
3. Perodo de Prueba: Tiene por objeto realizar un pronstico de la adecuacin de su
conducta en libertad, as como preparar esta mediante el afanzamiento de los vnculos
familiares y sociales, la bsqueda de trabajo y alojamiento y una preparacin sicolgica.
Exige, no obstante, haber cumplido un tercio de la pena cuando se trate de condenados
hasta cinco aos de prisin y un cuarto de la pena para aquellos que hayan sido condenados
por tiempo superior (salvo situaciones especiales), siempre y cuando se hayan cumplido
al menos veinte meses. Para su aplicacin en este periodo, son considerados medios de
prueba del recluso:
El permiso de salida del establecimiento (para su aplicacin se exige el cumplimiento de al
menos un tercio de la pena impuesta).
El alojamiento en instituciones especiales.
La concesin de la libertad condicional (en los trminos que ser analizada).
1. Durante toda la vida del penado se muestra conveniente por su capacidad motivadora
y rehabilitadora-administrar una serie de benefcios penitenciarios como respuesta a
conductas particularmente positivas. Los benefcios penitenciarios respondern a la
califcacin mensual que merezca la conducta de cada recluso y que oscilar entre: 1.
ptima; 2. Muy buena; 3. Buena; 4. Regular; 5. Menos que regular; 6. Mala y 7. Psima
(art. 52 LRP). Estos benefcios penitenciarios no aparecen especialmente desarrollados
en la Ley de Rgimen Penitenciario, no obstante, por ser consustanciales al rgimen
penitenciario que la ley desarrolla, estn identifcados y recogidos en el artculo 53 de la
LRP y habran de ser objeto de regulacin detallada a travs de un reglamento que hoy
por hoy no existe, pero que de forma experimental se aplica ya en las prisiones de San
Felipe (Puerto Plata) y Najayo (mujeres)
12
.
12 Conforme con el nuevo modelo de gestin penitenciaria, se ha desarrollado un modelo de reglamento de rgimen penitenciario
que, sin un real refrendo normativo, est siendo aplicado en los centros de correccin y rehabilitacin de San Felipe (Puerto
Plata) y de Najayo (mujeres). Este modelo experimental de reglamento bsico establece:
Sern consideradas conductas o acciones merecedoras de benefcios penitenciarios aquellas que: a) Fomenten el espritu
de convivencia en la prisin. b) Las que representen un benefcio general para los internos o la institucin. c) Las que tengan
como fnalidad auxiliar a los agentes de vigilancia y tratamiento o al equipo directivo en el desempeo de sus funciones. d) El
desempeo de trabajos necesarios para el mantenimiento, la limpieza, la alimentacin y la habitabilidad del Centro penitenciario.
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d. No puede concluirse la sucinta expresin del rgimen legal penitenciario de la
Repblica Dominicana, sin resaltar lo que es el rgimen disciplinario. El artculo 29
de las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos establece que La ley o el
reglamento dictado por autoridad administrativa competente determinar en cada caso: a)
La conducta que constituye una infraccin disciplinaria; b) El carcter y la duracin de las
sanciones disciplinarias que se puedan aplicar; c) Cul ha de ser la autoridad competente
para pronunciar esas sanciones. Aadiendo el artculo 30 que: 1) Un recluso slo podr
ser sancionado conforme a las prescripciones de la ley o reglamento.2) Ningn recluso
ser sancionado sin haber sido informado de la infraccin que se le atribuye y sin que se le
haya permitido previamente presentar su defensa; al tiempo que el artculo 31 prohbe
la aplicacin como sanciones disciplinarias de las penas corporales, el encierro en celda
oscura, as como toda sancin cruel, inhumana o degradante y el artculo 32 impone la
previa autorizacin mdica para la aplicacin de penas de aislamiento, reduccin de
alimentos o cualquier otra que pueda perjudicar la salud fsica o mental del recluso.
Conforme con estos trminos, los artculos 45 y ss de la LRP establecen que cualquier infraccin
de los preceptos de la ley o de los reglamentos que la desarrollen sern constitutivos de falta
disciplinaria y podr ser sancionada con alguna de las siguientes medidas: a) amonestacin; b)
privacin de visitas o correspondencias hasta por treinta das; c) encierro en su celda o en celda
de castigo hasta por treinta das; d) traslado temporal por no ms de sesenta das y e) privacin
de otros privilegios que determinen los reglamentos.
13
La propia ley establece incidentalmente
la realidad del proceso contradictorio, al establecer la previa necesidad de audiencia del interno
e impone que la sancin sea adoptada por la Comisin de Vigilancia Evaluacin y Sancin, sin
perjuicio de la competencia del director del establecimiento para la investigacin de los hechos y
para la posterior aplicacin de la medida disciplinaria.
e. No puede concluirse sin destacar que el artculo 20 de la LRP crea una Comisin de
Vigilancia, Evaluacin y Sancin en todo establecimiento penitenciario. La Comisin
Para ello la direccin del Centro establecer un sistema de destinos para los internos. e) Todas aquellas que, de comn acuerdo,
el encargado de rea bajo cuya supervisin est el interno y uno de los (las) subdirectores (as) consideren oportuno.
El artculo 27 establece que Son benefcios penitenciarios, que podrn ser concedidos al interno en funcin de la califcacin
de su conducta, los siguientes: a) Comunicaciones conyugales extraordinarias de una hora de duracin. b) Beca de estudios. c)
Donativos de libros. d) Notas meritorias. e) Prolongacin de recreos. f) Participacin en actividades recreativas y deportivas. Al
tiempo se aade que estos benefcios y por ellos las conductas que los justifcan- se tomarn en cuenta para la concesin de:
a) Salidas temporales. b) Libertad condicional. c) Indulto. d) Reduccin de la pena.
13 El Reglamento en fase experimental conforme al nuevo modelo de gestin penitenciaria aplicado en el centro de correccin y
rehabilitacin de San Felipe (Puerto Plata) y Najayo (mujeres), estableciendo una regulacin ms detallada que la ofrecida por la
ley, dispone que Art. 23.- Gradacin de las sanciones.-En cada caso concreto, la determinacin de la sancin y de su duracin
se llevar a efecto atendiendo a la naturaleza de la infraccin, a la gravedad de los daos y perjuicios ocasionados, al grado de
ejecucin de los hechos, a la culpabilidad de los responsables y al grado de su participacin en aquellos, as como a las dems
circunstancias concurrentes.
Art. 24.- Sanciones.- Las sanciones asociadas a las faltas sern las siguientes: a) Para las faltas leves la sancin ser de amonestacin
verbal. b) Para las faltas graves las sanciones sern: 1.De amonestacin escrita. 2. De suspensin de incentivos hasta por un mes.
3. De suspensin de salidas hasta por un mes. 4. De suspensin de actividades hasta por un mes. 5. De suspensin de llamadas
hasta por un mes. 6. De suspensin de visitas y/o correspondencia de uno a quince das. 7. Encierro en su celda o en celda de
aislamiento de uno a siete das. c) Para las faltas muy graves las sanciones sern: 1. De traslado a otro Centro penitenciario por
no ms de 60 das. 2. De suspensin de incentivos de uno a tres meses. 3. De suspensin de salidas de uno a tres meses. 4. De
suspensin de actividades de uno a tres meses. 5. De suspensin de llamadas de uno a tres meses. 6. De suspensin de visitas
y/o correspondencia de diecisis a treinta das. 7. Encierro en su celda o en celda de aislamiento de ocho a treinta das.
Prrafo.- En el cumplimiento de las sanciones de aislamiento en celda se atender a lo dispuesto en el artculo 14 de este
Reglamento. Del mismo modo los internos sancionados en aislamiento tendrn restringido el acceso a los productos del
economato, pudiendo adquirir mientras dure esta condicin exclusivamente tabaco, mechero, agua embotellada, papel y
bolgrafo para escribir, sobres y sellos.
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ha de estar formada por el director del penal, el secretario del penal (con voz y sin
voto), un psiquiatra, un visitador social y una persona ms que preste servicio en un
departamento del penal; correspondiendo a la Comisin:
1. Conocer de las reclamaciones o solicitudes hechas por los reclusos y que no hayan
sido atendidas por el director del penal.
2. Resolver sobre el avance o retroceso en la califcacin de cada penado.
3. Informar motivadamente sobre los permisos de los reclusos sometidos a tratamiento
salvo si se otorgare por enfermedad grave o muerte del cnyuge, padres o hijos del
recluso-, correspondiendo al director del establecimiento la concesin o denegacin
del permiso.
4. Resolver sobre las sanciones disciplinarias, a la vista de la investigacin llevada por
el propio director o la persona que ste determine y en la que habr de tener
informacin y audiencia el interno (art. 48), correspondiendo al director la adopcin
de medidas cautelares y la aplicacin de la medida disciplinaria (art. 47 LRP).
X1.9.2 La intervencin del juez de ejecucin penal con respec-
to al rgimen ordinario de ejecucin
Analizadas las reglas bsicas del rgimen carcelario, resta ahora el estudio del papel que ha de
tener el juez de ejecucin en la aplicacin y control del mismo.
a. La intervencin del juez de ejecucin con relacin a las condiciones de vida peni-
tenciarias.

Hemos referido anteriormente la indicacin que hace la LRP de las condiciones mnimas de
atencin y cuidado de la poblacin reclusa. El derecho a ser instruido sobre el rgimen al que
ser sometido, la posibilidad de formular peticiones y quejas, la atencin mdico asistencial, las
condiciones higinicas y de alojamiento, el vestido, la alimentacin, las visitas y el recreo, perflan
unos confusos lmites dentro de los cuales debe discurrir la vida en la prisin. La lgica imprecisin
derivada de la imposibilidad de acotar hasta los ltimos extremos las condiciones de la vida
penitenciaria, no pueden justifcar la tolerancia a que la administracin establezca inadmisibles y
penosos ambientes vitales, por ello el artculo 28 del CPP establece que el estado garantiza las
condiciones mnimas de habitabilidad en los centros penitenciarios y el propio artculo 436 del
CPP dispone que el condenado goza de todos los derechos y facultades que le reconocen la
Constitucin, los tratados internacionales, las leyes y este cdigo, sin que pueda aplicrsele mayores
restricciones que las que expresamente dispone la sentencia irrevocable y la ley, atribuyndose
el control de este aspecto a la autoridad judicial, al fjar el propio artculo 28 que la ejecucin de
la pena se realizar bajo control judicial, y ms concretamente al Juez de instruccin en su amplia
funcin de control de la ejecucin de las sentencias (art. 74 y 437 del CPP).
La cuestin estriba pues en defnir cmo se refejar la solucin judicial a las condiciones de
habitabilidad que resulten inadmisibles, apareciendo en el prrafo 3 del artculo 437 el instrumento,
al decir que el Juez de Ejecucin dictar, incluso de ofcio, las medidas que juzgue convenientes
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para corregir y prevenir las faltas que observe en el funcionamiento del sistema y ordena a la
autoridad competente para que en el mismo sentido expida las resoluciones necesarias.
Supone ello un control independiente, individual y propio, al que habr de someterse la
administracin penitenciaria por ms que el artculo 6 de la LRP establezca que la Direccin
General de Prisiones dependiente de la Procuradura General de la Repblica- tenga la direccin
y control de todos los establecimientos penales del pas.

Respecto a cules sern los instrumentos con los que puede contar el juez de ejecucin para
conocer de estos posibles excesos, son varios los que recoge el ordenamiento jurdico:

1. Las peticiones o quejas que cualquier interno puede hacer a la autoridad administrativa
o judicial (art. 34 de la LGP).
2. La comparecencia de condenados o encargados de los establecimientos que, con fnes
de vigilancia y control, puede ordenar el juez de ejecucin (Art. 437.2 in fne).
3. Las inspecciones o visitas de establecimientos penitenciarios que aborde el juez de
ejecucin por s mismo (art. 437.2). Esta facultad, particularmente cuando va precedida
por la anterior, es un efcaz instrumento para acercar al Juez a la situacin real de todos
los internos en estos centros y constatar la normalidad en el disfrute de sus derechos y
benefcios penitenciarios. Nada impide tampoco que la comparecencia de los internos o
la recepcin de las quejas tengan lugar al tiempo de esta visita, de suerte que puede ser
particularmente adecuado que las visitas tengan lugar sin previo aviso.

4. A estos tres instrumentos debe aadirse un cuarto. El artculo 99 de la LRP establece la
posibilidad de visita de los centros que tiene el fscal del distrito judicial correspondiente,
en las que oir las quejas de los reclusos y por las que habr de informar acerca del
cumplimiento que dieren las autoridades penitenciarias de las leyes y reglamentos que
rigen la vida en reclusin. Es este un instrumento impropio de conocimiento judicial, toda
vez que siendo posible, lo lgico es que dependiendo como dependen los establecimientos
penitenciarios de la Procuradura General de la Repblica, sea a esta a la que de cuenta el
Fiscal del distrito de las defciencias observadas y no al Juez de Ejecucin.
b. La intervencin del juez de ejecucin con relacin al rgimen penitenciario
aplicable.
1. Dentro del rgimen penitenciario nos encontramos en primer lugar con lo que puede
denominarse la observacin y clasifcacin penitenciaria. Seran aquellas actividades
de la administracin penitenciaria que concluyen con la indicacin inicial de la seccin
y establecimiento en los que resulta recomendable ubicar al interno, as como la
determinacin de la naturaleza del tratamiento. Tras esta actuacin primera, sern
aquellas actividades que permitirn modifcar esta ubicacin o tratamiento inicial (art.
42 LRP) o alterar lo que puede llamarse califcacin de grado del interno, de suerte que
cumplidos los periodos mnimos de cumplimiento- pueda pasar del llamado periodo
de tratamiento al de prueba. Toda esta actuacin administrativa se concreta en un acto
jurdico administrativo formalmente emanado, en base al cual se defnen los derechos
subjetivos iniciales del penado o su ampliacin o restriccin posterior.
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Clasifcaciones y traslados de establecimientos o secciones.
Conforme con el artculo 42 de la LRP, han de responder a razones asentadas en la extensin de
la pena o en la naturaleza del tratamiento sealado. Ello hace que deban derivar de un anlisis
de la Comisin de Vigilancia, Evaluacin y Sancin (art. 20), an cuando vayan frmados por el
Director General de Prisiones (art. 42). Es esta decisin administrativa la que podr ser objeto
de impugnacin ante el Juez de Ejecucin si bien debe remarcarse que no corresponder a
este determinar el establecimiento o seccin concreta a la que debe ir destinado el condenado
(por ser esta una cuestin que corresponde a la administracin penitenciaria y su control a la
jurisdiccin contencioso administrativa), sino exclusivamente analizar si aquella en la que fue
ubicado se corresponde con la naturaleza de la pena y el tratamiento que le son predicables
14
.
Evoluciones y retrocesos entre el periodo de tratamiento y el periodo de prueba.

La decisin corresponde, conforme con el artculo 20 de la LRP a la Comisin de Vigilancia,
Evaluacin y Sancin. Es tambin un acto administrativo susceptible de impugnacin ante el juez
de ejecucin, no obstante, las importantes consecuencias derivadas de califcacin en uno u
otro periodo y las condiciones de semilibertad a las que puede conducir el periodo de prueba,
muestran la inconveniencia de que quede en manos de la administracin la clasifcacin del interno
en este grado, a la vista de la alteracin que entraa con relacin a la pena privativa de libertad
impuesta en su da por el poder judicial. Hubiera sido ms lgico someter esta clasifcacin a
decisin judicial inicial y no constreir la actuacin del juez de ejecucin a una facultad revisora;
no obstante, el problema resulta particularmente dramtico por la defectuosa redaccin de la
resolucin 296/2005, pues mientras que el artculo 442 del CPP permite al ministerio pblico
(sin limitacin ninguna) plantear incidentes relativos a la ejecucin y entre ellos cuestionar la
conveniencia de la alteracin de la efectividad de la pena hecha por la administracin, es lo cierto
que la Regla XVIII.1.a.i del Reglamento impone, para que el ministerio pblico pueda plantear
la cuestin al juez de ejecucin, no slo que lo haga en inters de la justicia, sino a favor del
condenado. La regulacin as establecida resulta invlida, no slo por llevar lo preceptuado en el
CPP a un punto distinto, sino por dar a la administracin penitenciaria una posibilidad de descargo
de pena que escapa a todo control judicial y, por tanto, a la facultad judicial de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado.

Los benefcios penitenciarios.
Los indicados en la LRP son citados a modo ejemplifcativo, reconocindose la posibilidad de
establecerse otras prerrogativas reglamentariamente.
Estos benefcios que la ley recoge en el artculo 53.1 son el de recibir visitas con mayor frecuencia,
la prolongacin de recreos y la asistencia a actividades deportivas, culturales o recreativas. Los
benefcios son predicables de cualquier periodo de ejecucin (periodo de tratamiento o de
prueba) y podran ser ampliados con otros como comunicaciones conyugales o partenofliales
extraordinarias, beca de estudios, donativos de libros etc.
No obstante, existen benefcios predicables exclusivamente del periodo de prueba, tal y como
se recoge en el artculo 17 de la LRP, destacando as los permisos de salida, el alojamiento en
14 En tal sentido se manifest el TCE en su sentencia 138/86, de 7 de noviembre.
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instituciones especiales y la concesin de la libertad condicional. La regulacin de estos ltimos
es sin embargo imprecisa pues: 1) existen permisos que cabran en periodo de tratamiento o
constante prisin preventiva; son los permisos extraordinarios asentados en motivos humanitarios
tales como fallecimiento o enfermedad de padres, cnyuge, hermanos o hijos, alumbramiento
etc. y 2) no agrupan todos los benefcios, pues la lista debera incrementarse con el indulto o el
benefcio de reduccin de la pena previsto en el artculo 53.2.
Los benefcios son acordados por la Comisin de Vigilancia, Evaluacin y Sancin, con la sola
excepcin de los permisos de salida, respecto de los cuales la Comisin se limitar a informarlos
previamente, siendo concedidos por el director del establecimiento. Todas estas decisiones sern
revisables, en trminos de impugnacin, por el juez de ejecucin; siendo nica excepcin de
este rgimen los permisos extraordinarios a internos que se encuentren en situacin de prisin
preventiva, respecto de los cuales la decisin de concesin corresponder al Juez de Instruccin,
sin superior control del juez de ejecucin.
c. La intervencin del juez de ejecucin con relacin al rgimen disciplinario.

Como hemos visto, el rgimen disciplinario viene regulado de los artculos 45 a 51 de la LRP,
adoptndose la sancin por la Comisin de Vigilancia, Evaluacin y Sancin (art. 20 de la LRP). No
obstante, cualquier sancin podr ser objeto de impugnacin ante el Juez de la Ejecucin como
consecuencia de la previsin del artculo 437 del CPP.
El juez de ejecucin revisar, as:

a. La realidad de la infraccin.
b. La tipifcacin de la conducta como infraccin.
c. La normalidad del proceso sancionador, y
d. La necesidad y proporcionalidad de la sancin impuesta.
A este respecto, la regulacin legal adolece de una total imprecisin, no slo porque con relacin
al procedimiento parece limitarse a imponer la previa audiencia del expedientado (art. 48 de la
LRP), sino porque admite que cualquier sancin pueda ser impuesta ante cualquier incumplimiento,
sin sujecin a otra regla que la propia ponderacin de una discrecional proporcionalidad extrada
del anlisis de la naturaleza de la infraccin, de la gravedad de los daos y perjuicios ocasionados,
del grado de ejecucin de los hechos, de la culpabilidad de los responsables y de su grado de
su participacin en aquellos, as como cualquier otra circunstancia concurrente. La imprecisin
aumenta por extenderse al posterior control judicial.
Se advierte as la conveniencia de abordar una graduacin de las infracciones y la necesidad
de identifcar qu sanciones pueden aplicarse en cada caso. As lo hace el Reglamento en fase
experimental conforme al nuevo modelo de gestin penitenciaria aplicado al centro correccin
y rehabilitacin de San Felipe (Puerto Plata) y Najayo (mujeres).
En este Reglamento se estructuran las infracciones en tres categoras:
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1. Faltas leves.- Considerando leves las siguientes: a) impedir con su comportamiento el
normal desarrollo de cualquiera de las actividades del Centro. b) simular enfermedad.
c) participacin en apuestas y juegos de azar. d) permanecer en lugares no autorizados.
e) el incumplimiento de los horarios de rgimen interior que la direccin del centro
establezca por normativa. f) la venta de artculos prohibidos por la normativa del centro.
g) cualquier otra accin u omisin que represente el incumplimiento de los deberes y
obligaciones del interno y que no est comprendido en los apartados anteriores de este
artculo ni de los artculos 21 y 22.
2. Faltas graves.- Se consideran las siguientes: a) incurrir en tres faltas leves durante un
periodo de tiempo inferior a seis meses, b) promover o divulgar noticias falsas sobre
la institucin, los agentes o el personal directivo con la voluntad de menoscabar su
autoridad y credibilidad o la seguridad del Centro, c) atentar contra la propia vida o
integridad fsica, d) Incitar a participar en pelea o agresin a cualquier trabajador del
centro o a los internos, e) sustraer, daar o manipular los bienes de la institucin o de
otras personas, f) manipular objetos convirtindolos en potencialmente peligrosos, g)
introducir en el establecimiento, poseer o fabricar objetos que las normas del centro
prohban, h) organizar apuestas, rifas o juegos de azar, i) resistirse a las rdenes recibidas
de los agentes o personal directivo del centro de forma pasiva, j) la embriaguez producida
por el consumo de bebidas alcohlicas o sustancias psicotrpicas as como el consumo
o posesin de las mismas, k) amenazar, coaccionar o faltar al respeto a otros internos o
al personal de la institucin.
3. Faltas muy graves.- Son faltas muy graves las siguientes: a) atentar contra la vida o la
integridad fsica de otras personas en el interior del centro o en el exterior del mismo, si
el interno hubiese salido por causa justifcada, b) agredir sexualmente a otra persona, c)
intentar, auxiliar o consumar la evasin, d) resistirse a las rdenes recibidas de los agentes
o personal directivo del centro de forma activa, e) sobornar o incitar al soborno, f)
retener personas a la fuerza, g) el trfco de bebidas alcohlicas y sustancias psicotrpicas,
h) sustraer, daar o manipular los bienes de la institucin causando un grave dao, i)
introducir o fabricar objetos punzantes o armas blancas, j) adulterar los alimentos o
medicamentos, k) sustraer documentos ofciales o el sello del centro, as como falsifcarlos,
l) asumir la identidad de otro con el fn de obtener benefcio propio o el de terceros, m)
reunirse para planear actos delictivos o de indisciplina interna, n) participar o promover
actos de indisciplina colectiva o motines.
Paralelamente, el Reglamento estructura las sanciones, indicando que
1. Para las faltas leves la sancin ser la amonestacin verbal.
2. Para las graves las sanciones sern: a. amonestacin escrita; b. suspensin de incentivos
hasta por un mes; c. suspensin de salidas hasta por un mes.
Para las faltas muy graves las sanciones previstas son: a. traslado a otro centro penitenciario por
no ms de sesenta das; b. suspensin de incentivos de uno a tres meses; c. suspensin de salidas
de uno a tres meses; d. suspensin de actividades de uno a tres meses, e. suspensin de llamadas
de uno a tres meses; f. suspensin de visitas y/o correspondencia de diecisis a treinta das; g.
encierro en su celda o en celda de aislamiento de ocho a treinta das.
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Sorprende de esta regulacin que todas las sanciones, sea cual sea su naturaleza e intensidad, sean
adoptadas por la CVES, a diferencia de otros ordenamientos jurdicos que como el espaol-
preceptan que las sanciones de mayor intensidad afictiva necesitan de una aprobacin originaria
del Juez de Ejecucin.
X1.9.3 El procedimiento para la intervencin del juez de eje-
cucin penal con respecto a las reclamaciones anteriores
El artculo 34 de la LRP no slo reconoce la posibilidad de todo recluso de formular y dirigir
peticiones y quejas a la direccin del establecimiento o a las autoridades administrativas, sino que
admite tambin la facultad de canalizarlas a la autoridad judicial, sin ms limitacin que responder
a las atribuciones antes indicadas y hacerse en trminos respetuosos o convenientes.
El precepto resulta, as, coherente con la actual indicacin del artculo 442 del CPP que no slo
reconoce la posibilidad que tiene el condenado de plantear cualquier incidente relativo a la
ejecucin o a la extincin de la pena, sino que admite que la solicitud del penado pueda hacerse
sin formalidad ninguna.
La Regla XVIII de la Resolucin 296/2005, en coherencia con el propio artculo 442, establece
una capacidad ampliada para la presentacin de estas reclamaciones, indicando que pueden
presentarse: 1) por el condenado, 2) por su defensor, 3) por cualquier persona en favor del
condenado y 4) por el ministerio fscal siempre que sea en inters de la justicia e in favor rei; no
obstante, la dispensa de formalidades se reconoce exclusivamente con relacin a la reclamacin
hecha por el propio condenado extensible lgicamente a las personas legas que en su favor
acten-, imponindose para los dems la presentacin de un escrito motivado.
Todas estas reclamaciones podrn presentarse directamente en el Juzgado ante el secretario
del juez de ejecucin dice la Regla XVIII-o ante la autoridad penitenciaria que, en tal caso, viene
obligada a conducirla de forma inmediata al juez de ejecucin.
La tramitacin de la denuncia se inicia con el posterior traslado al resto de partes interesadas
ministerio pblico, defensor pblico en su caso, Direccin General de Prisiones y autoridad
penitenciaria-. En tal sentido, la Resolucin 296/2005 se limita a indicar los supuestos en los
que la resolucin impone la celebracin de una audiencia, de suerte que nada se dice sobre
cmo ha de ser la tramitacin en el resto de los supuestos en los que esta audiencia no est
indicada. La imprevisin sugiere que tras el traslado no habr ms trmite que la concesin de
un plazo al resto de interesados -tres das es el menor contemplado en el CPP para el recurso
de oposicin- para que puedan alegar lo que a su derecho convenga y la posterior decisin del
juez de ejecucin.
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En los supuestos en los que la audiencia est indicada
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, es obligada la citacin del resto de
interesados, as como la presencia del penado que no haya renunciado a su derecho de presencia.
No indica sin embargo el reglamento cual ser el plazo establecido, no obstante, la naturaleza
privativa o restrictiva de la libertad individual sugiere que haya de ser un plazo perentorio, como
perentoria es la indicacin de que la resolucin motivada- habr de darse a la terminacin de la
comparecencia y en todo caso en un trmino mximo de diez das en aquellos supuestos en los
que la premura anterior resulte imposible ante la complejidad del asunto.
Toda decisin a este respecto es susceptible de recurso de apelacin ante la Corte de Apelacin
(Art. 416 CPP), correspondiendo a esta decidir sobre la efcacia suspensiva del recurso
interpuesto.
X1.9.4 Condiciones especiales de ejecucin
El Cdigo Procesal Penal prev una serie de supuestos en los que el Tribunal, sin dejar sin efecto
la pena impuesta, puede establecer un rgimen extraordinario de cumplimiento. La previsin
viene recogida en el artculo 342 del CPP y pese a la generalidad de su enunciado, de los
supuestos concretos en los que se faculta y de las consecuencias de su adopcin se deriva que
la facultad de alteracin slo es reconocida con respecto a penas privativas de libertad, pues el
artculo 342 faculta al tribunal sentenciador a autorizar siempre en la misma sentencia- que la
pena privativa de libertad pueda cumplirse, en lugar de en el establecimiento penitenciario, en el
domicilio del imputado, en un centro de salud mental, en un geritrico, o en centros clnicos o de
desintoxicacin.
Para alcanzar esta autorizacin habrn de considerarse
16
las condiciones particulares que puedan
concurrir en el imputado, no obstante, resulta obvio concluir que esa consideracin en modo
alguno permite obviar las sugerencias de oportunidad que resulten de la prevencin especial y
general a la que toda pena aspira. De este modo, el juicio (y ms concretamente el juicio de la
pena cuando se siga) deber acreditar:
1. Que concurre en el imputado alguno de los supuestos en los que el legislador faculta la
transmutacin del rgimen de cumplimiento de la pena privativa de libertad, esto es: a.
que el condenado sobrepase los setenta aos de edad; b. que padezca una enfermedad
terminal; c. que padezca un estado de demencia que haya sobrevenido con posterioridad
a la comisin de la infraccin; d. que la imputada se encuentre en estado de embarazo o
lactancia; e. que exista en el procesado una adiccin a las drogas o al alcohol.
2. Que concurren en l razones que justifcan estas condiciones especiales desde el punto
de vista de la prevencin especial. Que deban tomarse en cuenta las condiciones
particulares del imputado no slo obliga a considerar aquella realidad que puede justifcar
15 La Regla XVIII.3 dispone que se celebrar la audiencia en los casos siguientes:
1. En los incidentes donde se promuevan pruebas; 2. Para conocer las denuncias, quejas o peticiones por violacin de derechos y
garantas fundamentales de los condenados o condenadas, fundados en la Constitucin, Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos de las Naciones Unidas, y dems instrumentos sobre derechos humanos internacionales; en el Art. 436 del Cdigo Procesal
Penal, en la Ley No. 224, sobre Rgimen Penitenciario vigente, Ley No. 164, sobre Libertad Condicional y otras leyes correlativas
especiales; 3. Para la revisin del cmputo defnitivo, cuando hayan reclamaciones del condenado o condenada: 4. Unifcacin de penas
o condenas y el nuevo juicio sobre la pena; 5. Libertad condicional o su revocacin y 6. Multas y medidas de seguridad.
16 Ese es el trmino concreto utilizado por el propio CPP en su artculo 342.
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un cumplimiento especial por razones humanitarias, sino tambin que tal rgimen de
cumplimiento no desvirte las razones de prevencin especial que constituyen el fn de la
pena. La decisin slo se justifca en aquellos supuestos en los que atendiendo a la realidad
concreta del condenado-el rgimen alternativo de cumplimiento se muestre adecuado
para la socializacin y rehabilitacin del afectado, o bien cuando, vista su enfermedad o
estado psquico, la rehabilitacin se muestre innecesaria o resulte imposible.
3. Que las condiciones especiales de cumplimiento no se opongan a la fnalidad preventiva
general que cumple la pena. La gravedad de los hechos, la posibilidad de que puedan
reiterarse hechos delictivos a la vista de la posible repeticin de las circunstancias que
lo propiciaron en su da y la propia realidad personal del condenado, facultan y obligan
al Tribunal a confgurarse un juicio de ponderacin entre las razones humanitarias que
sugieren la posibilidad del especial rgimen de cumplimiento y la seguridad colectiva.

No obstante, este rgimen especial de cumplimiento no slo puede ser adoptado en sentencia,
sino que el artculo 443 del CPP admite que pueda establecerse cuando sobrevenga alguno de
los casos antes indicados. El rgimen de su regulacin entraa pues:
a. Que el juez de ejecucin no slo tiene la competencia de velar por la observancia
precisa de estos regmenes especiales, sino que puede trasmutar el cumplimiento
ordinario en extraordinario cuando las circunstancias que los justifcan acaezcan
despus de dictada sentencia.
b. Que el juez de ejecucin no puede establecerlo sobre la base de circunstancias
supuestamente existentes a la fecha de la sentencia y que no fueron apreciadas por
el tribunal.
c. Que slo la sobreveniencia de las condiciones objetivas antes expresadas permitirn
al juez de ejecucin modifcar el rgimen de cumplimiento. Una interpretacin literal
del precepto impedira que pueda acordarse un cumplimiento externo al centro pe-
nitenciario en aquellos supuestos en los que el benefcio fue denegado en sentencia
exclusivamente por razones de prevencin general o especial que se consideren
superadas.
d. La sobreveniencia de las condiciones objetivas no dispensa al juez de ejecucin de
analizar la conveniencia general y especial de modifcar el rgimen de cumplimiento,
a cuyo efecto considerar los informes de tratamiento emitidos por la Junta de Vigi-
lancia, Evaluacin y Sancin.
Es conveniente ahora efectuar un breve anlisis de los distintos supuestos en los que el legislador
ha posibilitado la fjacin de estos regmenes especiales de cumplimiento de las penas privativas
de libertad.
1. Cuando el condenado sobrepase la edad de setenta aos.
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El Cdigo Procesal Penal admite por razones humanitarias de consideracin a la edad, la posibilidad
de un rgimen especial de cumplimiento de las penas privativas de libertad a los septuagenarios o
a quien vayan a cumplir los setenta aos durante el tiempo de extincin de la condena. Es este el
requisito objetivo, el cual deber ir acompaado de la inexistencia de una necesidad de prevencin
general o de prevencin especial. La observancia en el condenado de una buena conducta (desde
el delito hasta la sentencia o durante el inicio de la ejecucin de esta), su habitualidad delictiva y
las circunstancias que motivaron su delito en relacin con la realidad concurrente al momento de
la ponderacin, son elementos que permitirn emitir un pronstico individualizado de reiteracin
delictiva y reinsercin social, elemento esencial a la hora de adoptar tal decisin, siendo como es
que la edad no ha de comportar una exencin o minoracin automtica del rigor de aquellas
penas que precisamente- son inherentes a las formas ms graves de delincuencia.
La concesin del benefcio entraar en este caso su sustitucin por el arresto domiciliario,
pudiendo establecerse un rgimen intermedio que faculte de forma limitada o parcial la residencia
en el domicilio (art. 342, parrafo 2) o en un geritrico. No obstante, la aplicacin de la medida
entraa una minoracin del rigor penitenciario, sin que suponga que el condenado sea ajeno a los
programas de formacin orientada a la reinsercin que puedan establecerse.

En todo caso, el juez de ejecucin deber velar porque este rgimen de cumplimiento se cumpla
satisfactoriamente (art. 443); no obstante, el legislador no ha defnido las consecuencias de su
inobservancia, pudindose concluir que no tiene porqu generar una revocacin automtica del
benefcio, sino que el juez de ejecucin podr administrar el incumplimiento en los trminos que
sean convenientes para cada concreto. Ello no supone que el juez de ejecucin no pueda tambin
llegar a su derogacin en los supuestos de incumplimiento ms grave o peligroso inobservancia
del arresto domiciliario o aprovechamiento para la comisin de nuevos delitos- an cuando la
concesin hubiera sido otorgada por el tribunal sentenciador.
2. Cuando el condenado padezca una enfermedad terminal.
La constitucin establece el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral como el primero de
los derechos fundamentales del individuo y soporte del resto de los derechos esenciales que se le
reconocen. Es un derecho que la administracin penitenciaria no slo ha de cumplir el mandato
constitucional de forma negativa (inhibicin respetuosa), sino que le es exigible una funcin activa
para el cuidado de la vida, la integridad corporal y la salud de los hombres y mujeres separados
de la sociedad por medio de la privacin de su libertad. No obstante:
1. No es un derecho absoluto pues la proteccin humanitaria de esta dignidad moral queda
limitada a su vertiente ms evidente, es decir, slo cuando se trate de una enfermedad
terminal, concepto que yendo ms all de la mera enfermedad incurable o dolencia
irreversible, pasa a signifcar aquel padecimiento que cientfcamente terminar por
generar el bito del condenado de no cruzarse otra causa letal imprevista; si bien sin
que el concepto no exige que el resultado fatal haya de ser inminente o inmediato.
2. No es absoluto porque, como ha indicado el TCE, el equilibrio entre el derecho a la vida,
unido indisolublemente por su consistencia ontolgica a la dignidad de la persona como
profesin de fe en el hombre, que lleva en s todos los dems y el de la gente a su seguridad,
mediante la segregacin temporal en cumplimiento de las penas privativas de libertad, con
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su doble funcin retributiva y proflctica o preventiva, es la fnalidad que pretende conseguir
la norma reglamentaria en cuestin...; aadiendo el propio TC que en necesario que
concurra la menor peligrosidad de los libertos por su misma capacidad disminuida
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.
La apreciacin de pertinencia del benefcio, revocable an cuando la ley no diga nada, no llevar
tampoco a la concesin de libertad, sino al cumplimiento domiciliario o en centro clnico, en los
trminos concretos que se establezcan.
3. Cuando el condenado padezca una demencia, sobrevenida con posterioridad a la
comisin de la infraccin.
No se trata de cualquier enfermedad mental, sino que al hablar de demencia el precepto exige
que sea un trastorno mental persistente, duradero y grave que impida conocer el sentido de la
pena, es decir, de su contenido y fnalidad o, lo que es lo mismo, de la relacin existente entre lo
afictivo de la pena y la accin daosa antes cometida.

No es esta una regulacin que tenga mucho sentido pues cuando este estado cognoscitivo
concurra al momento de la perpetracin de los hechos, la demencia llevar a la exencin de
la responsabilidad criminal, pero cuando sobrevenga con posterioridad e impida al condenado
alcanzar la comprensin del sentido de la sancin, lo que deber producirse no es una minoracin
del rigor de su ejecucin (obsrvese adems que no se aplica a penas distintas de las privativas
de libertad), sino la paralizacin del enjuiciamiento cuando no se haya dictado sentencia o, si
sobreviniere despus, la suspensin de la ejecucin de la pena impuesta. Todo ello, unido a la
circunstancia de que el incumplimiento por parte del condenado del rgimen especial que se
imponga deber ser analizado desde la perspectiva de la seguridad colectiva y de la irresponsabilidad
individual, determina que debiramos estar ms en un supuesto de adopcin de medidas de
seguridad, que en regmenes especiales de cumplimiento de penas privativas de libertad. La
imprevisin se agudiza ms an si observamos que el benefcio no resulta siquiera obligado,
cabiendo la posibilidad de denegacin y sumisin a un internamiento psiquitrico penitenciario.
A diferencia de los motivos anteriores, este -como los siguientes- es susceptible tambin de
desaparicin sobrevenida, lo que (salvo prescripcin) llevar de forma automtica al cumplimiento
de la pena conforme con el rgimen ordinario de ejecucin, lo que en ocasiones puede plantear
cuestin de equidad.
4. Cuando la condenada se encuentre en estado de embarazo o lactancia.
El que el legislador haya considerado este estado como susceptible de merecer en su caso- el
benefcio que analizamos y la realidad de que este estado sea circunstancial y en ocasiones mucho
ms limitado que la pena misma, pone en evidencia la voluntad legislativa de que el rgimen
especial de cumplimiento habr de persistir en la eventualidad de que termine la razn que lo
justifc en su origen, siempre y cuando no se haya incumplido el rgimen alternativo defnido.
5. Cuando exista adiccin a las drogas o al alcohol.
17 STC de 25 de marzo de 1996.
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La posibilidad del rgimen especial no se asienta en la adiccin, sino en la conjuncin del vicio con
la realidad de un tratamiento de desintoxicacin por el condenado. Es el inters humanitario y el
inters colectivo por la deshabituacin el que precisamente justifca el tratamiento privilegiado, hasta
el punto que a diferencia de los anteriores- el fracaso del programa de desintoxicacin, puede
permitir la no consideracin de tiempo de cumplimiento al tiempo pasado en semilibertad.
La posibilidad que otorga el artculo 433 de que la concesin del rgimen especial responda
a razones sobrevenidas con posterioridad a la sentencia, plantea la cuestin no resuelta en la
ley- de si podr concederse dicho benefcio para la deshabituacin de toxicomanas adquiridas
constante el periodo de ejecucin de la pena, una posibilidad que puede desvirtuar el rgimen
de permisos y de libertad condicional concebido por el legislador. Estas razones; la posibilidad de
que por razones de prevencin general deba denegarse el benefcio al adicto o la inconveniencia
de que en casos de largas penas privativas de libertad haya que optar entre la subsistencia de
la toxicomana o una semi-libertad socialmente inadmisible, justifca que la previsin del artculo
342.4 deba ir adems acompaada de verdaderos planes de desintoxicacin que sean susceptibles
de ser seguidos en el propio rgimen carcelario.
X1.10 Los incidentes de ejecucin

Cualquier incidente que pueda plantearse con relacin a la ejecucin o extincin de la pena
y lo expuesto anteriormente es sugerente del gran nmero de cuestiones que puede llegar a
plantearse- ha de ser tramitado conforme con un nico procedimiento.

X1.10.1 La legitimacin
El artculo 442 reconoce la posibilidad que tiene cualquier condenado de plantear incidentes
relativos a la ejecucin y extincin de la pena, ante el juez de ejecucin. La capacidad se ampla
a cualquier persona en su favor, sea o no su defensor. No obstante, sorprende que siendo como
es que el Cdigo Procesal Penal autoriza tambin al ministerio pblico a plantear tales incidentes,
la regla XVIII.1.a.i del Resolucin 296/2005 restrinja esta facultad a aquellos supuestos en los que
el ministerio pblico acte en inters de la justicia y a favor del reo. La restriccin deviene nula e
inadmisible, pues alejara de control jurisdiccional cualquier decisin que adopte la administracin
penitenciaria que modifque el cumplimiento real de la sentencia pero que, por ser favorable al
reo, jams sera recurrida por este (Vg: concesin de permisos, progresin de grado etc).

X1.10.2 La forma
La forma de plantear las cuestiones es dual

El condenado o condenada pueden presentar la solicitud judicial directamente o mediante
entrega a la autoridad administrativa penitenciaria, en cuyo caso el funcionario que la reciba
habr de transmitirla inmediatamente al juez de ejecucin. Por otro lado, en los supuestos en
que la solicitud se cursa directamente por el condenado, el artculo 442 fja que no precisar de
formalidad ninguna, habindose de entender que esta misma posibilidad es predicable de los
legos en derecho que acten a favor de condenado.
El defensor y el ministerio pblico, no slo debern dirigir su peticin al Juzgado, sino que debern
estructurarla por escrito y de forma motivada.
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X1.10.3 El procedimiento
Recibida la denuncia, queja o peticin, el juez de instruccin dar traslado de la misma al resto de
interesados y de manera especfca al ministerio pblico, defensa pblica, Direccin General de
Prisiones, autoridad penitenciaria o cualquier persona interesada.
El Cdigo Procesal Penal establece en su artculo 442 que la actuacin subsiguiente ser la
resolucin. Obviamente, la escueta articulacin es insufciente, de suerte que la Resolucin
296/2005 establece que se celebrar audiencia en los siguientes casos:
a. En los incidentes donde se promueva prueba;
b. Cuando se conozcan denuncias, quejas o peticiones por violacin de derechos y ga-
rantas fundamentales de los condenados o condenadas, fundados en la Constitucin,
Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas, y dems
instrumentos sobre derechos humanos internacionales; en el Art. 436 del Cdigo
Procesal Penal, en la Ley No. 224, sobre Rgimen Penitenciario vigente, Ley No. 164,
sobre Libertad Condicional y otras leyes correlativas especiales;
c. Cuando sean denuncias asentadas en la revisin del cmputo defnitivo, por parte del
condenado o condenada;
d. Cuando versen en la unifcacin de penas o condenas o sea el nuevo juicio sobre la
pena;
e. Cuando se refera a la libertad condicional o su revocacin;
f. Cuando afecte a multas o medidas de seguridad.
No dice la ley, ni el reglamento, el trmino en el que la audiencia habr de practicarse. La particular
naturaleza de los derechos que se ventilan justifca una comparecencia inmediata, semejante en
tiempo a la que se establece para la revisin de la prisin preventiva en la eventualidad de
impugnacin y en la que el resto de partes interesadas alegarn de forma oral lo que a s derecho
convenga.
En el resto de supuestos la audiencia no resulta necesaria, lo que no excluir la posibilidad de
convocarla si el juez de ejecucin lo considera. En cualquier caso, si se prescindiera de ella, debe
destacarse que ser obligatorio conceder al resto de interesados un trmino en el que puedan
hacer sus alegaciones tambin por escrito fundado- a fn de no generar indefensin respecto a
sus posiciones procesales.
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X1.10.4 La Resolucin
La decisin, que habr de darse de manera inmediata o en el trmino mximo de diez das
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en
supuestos de gran complejidad, ha de ser motivada y ser susceptible de recurso de apelacin
ante la Corte de Apelacin, sin que este recurso tenga carcter suspensivo si el tribunal a quo no
establece otra cosa.

X1.11 La libertad condicional

La libertad condicional puede ser defnida a la luz de la propia ley que la desarrolla, esto es, la
ley 164/1980, de Libertad Condicional, de 7 de octubre (LLC). Dicho texto legal establece en su
artculo 1 que la libertad condicional se establece como un medio de prueba de que el recluso
condenado a una pena privativa de libertad, se encuentra rehabilitado y apto para vivir en sociedad.
Por tanto, la libertad condicional no extingue ni modifca la duracin de la pena, sino que es un
modo especial de hacerla cumplir la prisin al condenado, residencindose la especialidad en que
en la eventualidad de que tras la excarcelacin el penado se conduzca bien hasta la expiracin
del plazo de prueba, la inicial liberacin devendr defnitiva (art. 14 de la LLC).
X1.11.1 Requisitos para la concesin del benefcio de la liber-
tad condicional
Debe destacarse que la concesin de la libertad condicional y su eventual revocacines un acto
del que queda excluido el mbito administrativo, correspondiendo a la jurisdiccin la adopcin
inicial de la decisin. As se defne expresamente en el artculo 444 del CPP y en el artculo 3
de la Ley 164/1980, de libertad condicional, en su redaccin dada por el artculo 14.4 de la Ley
278/04, sobre Implementacin del Proceso Penal, de 13 de agosto. No obstante, y como no
puede ser de otra forma, pese a la discrecionalidad en su concesin, se trata de un acto judicial
fuertemente reglado, que exige de forma necesaria la concurrencia de mltiples presupuestos
tanto de naturaleza objetiva como subjetiva.

A. Requisitos objetivos:
1. Que se trate de penas privativas de libertad de ms de un ao de duracin.

El artculo 2 de la Ley de Libertad Condicional establece la restriccin de que esta institucin
slo resultar aplicable respecto de penas privativas de libertad de ms de un ao de duracin,
restando para las penas inferiores en los supuestos de ausencia de riesgo, la suspensin condicional
de la pena ya analizada.
18 As se establece en la Regla XVIII.4 de la Resolucin 296/2005.
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El hecho de que el precepto haga referencia a condenas por penas de ms de un ao de duracin
plantea la duda sobre si ha de procederse a la acumulacin de penas a los efectos de la concesin
del benefcio o si la concurrencia del requisito debe de observarse respecto de cada una de las
penas que por los distintos delitos se impongan en una misma sentencia o en un conjunto de
sentencias que resulten acumuladas. Personalmente considero que la concurrencia del requisito
ha de ser analizada desde el criterio de la unidad de ejecucin y ello porque el benefcio no
condiciona la clase de pena sino la duracin de la condena, de suerte que en la tesis adversa nos
encontraramos con que la libertad condicional tendra que ser concedida y aplicada de forma
individual y separada para cada pena, lo que llevara al absurdo de que el sujeto sera excarcelado
y despus volvera a ingresa en prisin para satisfacer la exigencia del cumplimiento sucesivo de
las distintas penas. Esta visin es la que parece mantener el propio artculo 440 del CPP cuando
establece que el juez de ejecucin habr de abordar el cmputo defnitivo de la sentencia como
instrumento previo para defnir la fecha a partir de la cual el imputado puede solicitar su libertad
condicional. La interpretacin supondr que en los supuestos de acumulacin de varias penas
de duracin inferior al ao de privacin de libertad, dicha suma formara parte de la propia
resolucin del Juez de Ejecucin sobre la concesin del benefcio.
2. Que se haya cumplido ms de la mitad de la pena.

El propio artculo 2 de la Ley de Libertad Condicional exige para la concesin que el condenado
haya cumplido la mitad de la pena impuesta. Nuevamente la consideracin habr de hacerse
desde el criterio de unidad de ejecucin y, en cuanto tal, habr de estarse al cmputo defnitivo
realizado por el juez de ejecucin, lo que necesariamente pasar por la consideracin en su favor
de las reducciones de pena derivadas de indultos o de perdn judicial parcial.
3. Que el condenado no sea reincidente.

La restriccin del benefcio a delincuentes primarios viene establecida en el artculo 12 de la
Ley de Libertad Condicional, que establece que ningn penado reincidente podr ser puesto en
libertad condicional, no obstante, la consideracin ha de hacerse al momento de la concesin, sin
que sea causa de revocacin el que el benefciario sea condenado posteriormente por hechos
perpetrados con anterioridad a aquellos que motivaron la concesin de la libertad condicional.
4. Que se haya hecho frente a las responsabilidades civiles.
Si hay un elemento sugerente no slo de la verdadera contricin del delincuente, sino de la
inexistencia de que una libertad vigilada, pero prematura, pueda suscitar un especial agravio a la
vctima, es el hecho de que el responsable de un delito haya pagado los daos e indemnizado
los perjuicios causados por la infraccin (o llegado a un acuerdo con la parte perjudicada para
hacerlo), esa es la razn de que tal satisfaccin sea tambin exigida en el artculo 2.d de la Ley de
Libertad Condicional, si bien slo en aquellos casos en los que concurra una real posibilidad de
hacerlo, toda vez que caso contrario nos encontraramos ante una prisin por deudas proscrita
en el artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
5. Sobre el grado de califcacin del penado.
Puesto que para poder pasar al periodo de prueba a que se refere el artculo 16 de la LRP se
exige haber cumplido un cuarto o un tercio de la pena impuesta (segn sea superior o no a
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los cinco aos de prisin) resulta obvio que toda persona que cumpla el requisito de la libertad
condicional de haber cumplido la mitad de la pena impuesta, estara en condiciones de haber
sido califcado en este grado. Esta circunstancia suscita el problema de si podr interesarse o
reclamarse la libertad condicional respecto de quienes, cumplida la mitad de la pena impuesta, se
encuentren todava en el periodo penitenciario de tratamiento. El hecho de que el artculo 2 de
la Ley de Libertad Condicional no imponga como presupuesto el que el condenado se encuentre
en periodo de prueba penitenciario parecera sugerir una respuesta positiva, no obstante, el
rgimen legal es precisamente el contrario, siendo este un requisito que deriva de la propia
LRP, que en su artculo 17.c considera a la libertad condicional como una medida de prueba y,
en cuanto tal, exclusiva de este periodo, por ms que el artculo 53 califque el grado como un
mero antecedente que no presupuesto- para la concesin del benefcio. La exigencia confgura
as una importancia mayor de la administracin en la concesin del benefcio, pues la actuacin
de la administracin penitenciaria en modo alguno se limitar a la peticin que luego veremos,
siendo como es que originariamente le corresponde progresar al condenado del periodo de
tratamiento al de prueba.

B. Requisitos subjetivos:
1. Que haya demostrado hbitos de trabajo y observado una intachable conducta en el
establecimiento penitenciario.
Pueden existir varias interpretaciones sobre lo que debe entenderse por intachable conducta
dentro del comportamiento carcelario del recurso. La postura ms lgica invita a entender
que este comportamiento es predicable de quienes no poseen en hoja de vida penitenciara
califcaciones de conducta mala o psima en los trminos del artculo 52 de la LRP. La existencia
de faltas aisladas en el expediente del interno no constituye un obstculo insalvable a la vista de
que pueden llegar a merecer califcaciones de conducta regular o menos que regular, siempre y
cuando esta califcacin mensual suponga una valoracin excepcional entre una tnica habitual
de valoracin positiva. En el mismo sentido habra que considerar la califcacin de mala que se
muestre como algo excepcional y aislado en la hoja de vida del recluso.
2. Que se encuentre capacitado fsica y psquicamente para reintegrarse a la vida social.
La incorporacin a la situacin de libertad condicional es un instrumento para poner a prueba
la capacidad del condenado de integrarse en una vida honrada y las graves consecuencias que
tendr para su rgimen de cumplimiento el fracaso durante este el disfrute de ese benefcio,
impone que no pueda difcultarse de forma externa el momento de su puesta a prueba. El
artculo 3 de la Ley de Libertad Condicional, en su redaccin dada por la ley de implementacin
del Cdigo Procesal Penal, dispone para ello que la propuesta de libertad condicional deber ir
acompaada del informe expedido por un medico legalista, despus de haber hecho el examen
y las pruebas mdicas necesarias para declarar al penado en estado de aptitud para abordar esta
vida en sociedad; aptitud que como el propio artculo 2.c establece- no slo supone la capacidad
fsica de valerse por si mismo o en la forma en que lo haca previamente a su ingreso en prisin,
sino las condiciones psquicas de vigor para enfrentarse a una situacin de libertad que tras
muchos aos de prisin puede generar estados de pnico o angustia.
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3. Que el estado de rehabilitacin del penado, haga presumible que se conducir bien en
libertad.

La exigencia aparece recogida nuevamente en el artculo 2.C de la Ley de Libertad Condicional.
La acepcin de la expresin conducirse bien en libertad no debe invitar a que el Juez de Ejecucin
establezca esquemas morales o actitudinales de idoneidad de comportamiento distintos de la
capacidad por respetar las normas del ordenamiento jurdico, habiendo sido ms correcto que
la ley hablara de un pronstico de vida honrada en libertad. Si este pronstico no puede ser un
vaticinio, resulta obvio tambin que ha de ser una confanza otorgada con cierta base objetiva. El
hecho de que la libertad condicional se integre como hemos visto- en el periodo de prueba y
la circunstancia de que este haya podido abrirse mucho antes de que se tuvieran satisfechos los
trminos temporales que la libertad condicional exige, permite vislumbrar que este pronstico
de vida honrada habr ido confgurndose no slo a la vista del comportamiento del condenado
en presidio, sino en los permisos de salida que han podido administrarse previamente.
X1.2.2 Procedimiento para la concesin del benefcio de la
libertad condicional

A. Legitimacin o capacidad

La Ley de Libertad Condicional, en su redaccin dada al artculo 3 por la ley 278/2004, confere
al Alcalde o Director del Centro de Penitenciario una capacidad originaria para la proposicin
de concesin de la libertad condicional. No obstante, el propio artculo 3 ampla esta capacidad
(art. 3.1) al condenado o a cualquier interesado, siempre y cuando se den en el penado los
prosupuestos objetivos exigidos por la ley y no haya sido propuesto para el benefcio por la
Administracin Penitencia. La indicacin de capacidad se ha individualizado en este sentido
por la Suprema Corte en su Regla VIII de la Resolucin 296/2005, que fnaliza indicando que
estn legitimados para promover la libertad condicional: 1) el condenado o condenada, 2) el
defensor del condenado o condenada, 3) el juez de ejecucin de ofcio, 4) el alcalde o director
del establecimiento penitenciario y 5) cualquier interesado.
B. La propuesta de concesin.
El artculo 3 de la Ley de Libertad Condicional, en su actual regulacin, establece que la propuesta
sea presentada por el alcalde o director del centro, conteniendo los siguientes elementos: 1) los
datos relativos al penado, 2) la infraccin cometida, 3) la fecha de la sentencia condenatoria, 4)
la indicacin de la residencia escogida por el reo, 5) el nombre y generales de la persona bajo
cuyo patronato se pondr , 6) una declaracin frmada por esta persona en la que conste que se
compromete a cumplir las obligaciones que a su cargo impongan la ley, el reglamento y el auto
de liberacin, 7) la constancia de haberse cumplido los requisitos sealados al artculo 2 antes
analizados, 8) la opinin favorable de la autoridad penitenciaria sobre el estado de rehabilitacin
del recluso, 9) el informe expedido por un mdico legista en las que previo examen del
penado- se declare a ste apto para reintegrase a la vida en sociedad.
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La propuesta ser enviada, obviamente, cuando la administracin penitenciaria considere
conveniente la concesin del benefcio, posibilitndose en el artculo 3.1 como se ha dicho- que
el condenado o cualquier interesado puedan tambin solicitarla cuando la libertad condicional un
fuera propuesta por aquella.
No obstante, el rgimen jurdico de la presentacin se ampla en el 444 del CPP. El precepto
(reproducido en la Regla VIII.2.a de la Resolucin 296/05), con la fnalidad de fomentar un
dinamismo y compromiso de la Administracin Penitenciaria con el estudio de la pertinencia de
la libertad condicional en cada caso, impone que el director del establecimiento penitenciario
remita al juez los informes necesarios para resolver sobre la libertad condicional un mes antes
del cumplimiento del plazo fjado al practicar el cmputo. El sistema asegura que no existan penas
privativas de libertad cuya libertad condicional no se analice por indolencia de la Administracin
y desconocimiento del afectado, sin que sea ello motivo para que la libertad condicional se
garantice en todo caso y generalice una disminucin del tiempo real de punicin fjado por el
legislador.
La propuesta ha de ser enviada a travs de la Comisin de Supervisin y Reforma Carcelaria.
Esta Comisin puede solicitar informes y documentos del penal en que consten las actividades,
conductas y vida del recluso, a fn de someter el caso, con sus propias recomendaciones, al Juez
de Ejecucin.
C. Tramitacin ante el juez de ejecucin.
Recibidos los informes con o sin peticin de concesin segn los casos- el juez de ejecucin
deber dar traslado al ministerio pblico para que emita dictamen en un plazo no mayor de
cinco das. As se establece en el artculo 4 de la Ley de Libertad Condicional, no obstante, nada
se dice respecto a la audiencia del resto de interesados, siendo particularmente destacable la
omisin del condenado en aquellos supuestos en los que el expediente se haya iniciado en
virtud de los informes negativos remitidos por la administracin penitenciaria un mes antes de
vencer el plazo fjado al practicar el cmputo. La cuestin ha de ser resuelta en el sentido de ser
plenamente exigible en principio de contradiccin e igualdad de partes, de suerte que el juez
habr de conceder igual plazo que el dado al fscal para la emisin de su dictamen, o bien optar
por la convocatoria a todos a una comparecencia en los trminos previstos en el artculo 442
del Cdigo Procesal Penal.
No debe olvidarse que con carcter previo a la resolucin, puede el juez de ejecucin practicar
las diligencias de investigacin que tenga por conveniente. As se recoge en el artculo 3 de
la Ley de Libertad Condicional al indicar que el Tribunal podr tomar las medidas de lugar a
fn de comprobar lo necesario en torno a la real existencia de las condiciones exigidas por
la Ley para la concesin de la libertad condicional, y en el propio artculo 6 que fja que: El
Tribunal competente, antes de decidir sobre la peticin de libertad condicional, podr ordenar
las investigaciones que estime convenientes y muy especialmente sobre si el penado es apto para
comportarse bien el libertad.
No obstante, siendo como es que las sugerencias que se deriven de la prueba de ofcio pueden
conformar de manera decisiva el pronunciamiento sobre la concesin o denegacin de la
libertad condicional, resulta lgico concluir que la fase de audiencia oral o escrita- al Ministerio
Pblico y resto de partes interesadas, habr de abordarse una vez concluida la prctica de estas
excepcionales diligencias.
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D. Resolucin
Practicada esta audiencia el juez de ejecucin decidir, denegando el benefcio en aquellos casos
en los que entienda que no concurre alguno de los requisitos antes analizados y concedindola
en caso contrario.
Pese a la indicacin de la Regla VIII.6 del reglamento 296/2005, en la que slo se hace referencia
a que debe ser motivada la decisin de otorgamiento de la libertad condicional, debe entenderse
que la argumentacin es obligatoria en ambos casos.

Sea cual sea el sentido de la decisin, esta no ser susceptible de recurso (art. 11 del Ley de
Libertad Condicional).
En la eventualidad de que la concesin del benefcio sea rechazada, no podr reiterarse la peticin
de concesin hasta trascurridos los tres meses siguientes (art. 444.2 del CPP).
5. En aquellos supuestos en los que se opte por la concesin de la libertad condicional, el
juez de ejecucin en la misma resolucin- someter al penado, durante el tiempo que
falte hasta la extincin de la pena, al cumplimiento de las obligaciones siguientes (art. 444
del CPP, en relacin con el artculo 5 de la L.L.C):
a. Residir en el lugar que se determine en el auto deber ser el sealado en la peticin
y es susceptible de modifcacin posterior por el juez.
b. Cumplir las reglas de conducta que se le sealen, indicndose a ttulo de ejemplo- la
de no ingerir bebidas alcohlicas, someterse a las inspecciones que se establezcan,
dedicarse a un ofcio, arte, industria o profesin, si no tiene medios propios de sub-
sistencia.
c. Concurrir a una escuela si no hubiese completado la instruccin primaria.
No puede terminarse este apartado sin destacar que, conforme reconoce la Regla VIII.7 del
Reglamento de los Jueces de Ejecucin, las condiciones impuestas para la concesin de la libertad
condicional pueden ser reformadas en cualquier momento, bien sea de ofcio, bien a peticin del
condenado. La previsin no recoge la posibilidad de una reforma derivada de peticin pblica,
no obstante, el inters pblico en el modo de ejecucin de la pena, la previsin de poderse
reformar de ofcio y la circunstancia de que en modo alguno se establezca una prescripcin de la
reformatio in peius, determinan a considerar la pertinencia de esta realidad.
Por ltimo, si bien el artculo 11 de la Ley de Libertad Condicional dispone que no es susceptible de
recurso la disposicin que niegue o revoque la libertad condicional, el precepto ha de entenderse
derogado, siendo como es que el reciente Cdigo Procesal Penal precepta en su artculo 445
que las decisiones relativas a la libertad condicional son apelables.

E. Vigilancia del Cumplimiento.

La vigilancia del cumplimiento de las obligaciones es una atribucin del Juez de Ejecucin, como
as se deriva del contenido conjunto de los artculos 437, 444 y 445 del CPP y ha sido indicado
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expresamente en la Regla VIII.7 de la Resolucin 296/05. Para la llevanza de esta funcin, y sin
perjuicio de las diligencias que el Juez de Ejecucin Penal pueda acordar, la Ley de Libertad
Condicional establece una serie de instrumentos, cuales son:
1. La persona que se constituya en patronato deber informar al Procurador Fiscal del
Distrito Judicial donde reside el penado, las faltas cometidas por ste, as como cualquier
circunstancia que estime til (art. 7).
2. El condenado benefciario est obligado a presentarse cada mes por ante el procurador
fscal indicado, para informarle de lo relativo a su vida, trabajo, ocupacin y acerca de lo
que el funcionario tenga inters en conocer (art. 8) que pueda tener relacin con las
condiciones impuestas.
Los miembros de la Polica Judicial del Distrito Judicial donde reside el penado, tienen a su cargo
la vigilancia de ste, as como la obligacin de guiarle, aconsejarle y evitarle en lo posible que
viole las condiciones bajo las cuales fue liberado o cometa nuevos delitos. Estos funcionarios
informarn inmediatamente al ministerio pblico del tribunal que dict el auto de liberacin,
la falta de cumplimiento por parte del liberado, de las obligaciones que le imponen el auto de
liberacin, la ley o los reglamentos, as como de todo aquello que consideren til y pertinente
(art. 16 L.L.C).
F. La revocacin de la libertad condicional concedida.

El artculo 14 de la Ley de Libertad Condicional establece que en el caso de que el penado se
conduzca bien hasta la expiracin del plazo de prueba, su liberacin devendr defnitiva.

Por el contrario, el artculo 9 de la Ley de Libertad Condicional autoriza la revocacin del
benefcio en el supuesto de incumplimiento de las condiciones impuestas, esto es, en aquellos
supuestos en los que el benefciario: 1) no residiere en el lugar indicado o 2) no cumpla con las
reglas de conducta que se le indiquen o 3) abandone la obligacin de escolarizacin establecida.
No obstante, con relacin a esta revocacin debe destacarse:
1. Ha diferencia de otros ordenamientos jurdicos, la revocacin no se hace depender de
una mala conducta, lo que se muestra como un trmino ambiguo y falto de objetividad,
sino que se supedita exclusivamente a la inobservancia de las conductas concretas que
se imponen.

2. Para que el incumplimiento pueda generar efectos revocatorios, ha de ser un
incumplimiento culpable o injustifcado (art. 445 CPP).
3. El incumplimiento no entraa la revocacin automtica, siendo competencia del Juez de
Ejecucin valorar su trascendencia y alcance.
4. La revocacin por incumplimiento se sujeta al principio de justicia rogada, habiendo de
ser interesada por el ministerio pblico (art. 9 L.L.C y 445 del CPP).
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No obstante, el incumplimiento no es la nica razn determinante de la revocacin del benefcio.
Proceder tambin la revocacin cuando el penado cometa una o varias infracciones intencionales.
La reiteracin delictiva debe aqu ser administrada con las siguientes advertencias:
1. No producir efectos revocatorios cuando la conducta punible se integre por actuaciones
culposas.
2. Consecuencia ltima del principio de presuncin de inocencia, se deriva que la imputacin
de un nuevo delito no es sufciente para la revocacin de la libertad condicional, siendo
precisa la condena irrevocable. No obstante, el hecho de que el posterior enjuiciamiento
y sus recursos puedan demorar la nueva condena hasta ms all de la declaracin de
extincin de la responsabilidad primera, hace que salvo en supuestos de prescripcin
de la pena- la declaracin de extincin habr de ser revocada y el penado tendr que
cumplir la pena anterior no ejecutada, ms la nueva que le haya sido impuesta (art. 10
L.L.C).
3. La revocacin por reiteracin delictiva, si bien ha de ser declarada por el juez de ejecucin,
es automtica y de produccin ex lege.
Debe terminarse indicando que, como la resolucin de concesin o denegacin, la de denegacin
o desestimacin de la denegatoria es una resolucin que ha de ser motivada y cuya legalidad y
pertinencia es susceptible de revisin mediante recurso de apelacin.
X1.12 La ejecucin de las medidas de seguridad
La medida de seguridad es la decisin ejecutiva que adopta un juez o tribunal cuando declara
la realidad de una infraccin penal al tiempo que niega la imputabilidad de su autor, teniendo la
medida que se decida la funcin de rehabilitacin, reeducacin y posterior reinsercin social del
sometido a ella, a fn de evitar y prevenir la comisin de futuras infracciones.
La previsin del anteproyecto de cdigo penal dominicano es el establecimiento de medidas de
seguridad con una triple naturaleza: 1. las medidas curativas (cual es el caso del ingreso en centro
psiquitrico, un centro de deshabituacin, rehabilitacin o terapia o incluso el ingreso en centros
de tratamiento especial y educativos en su caso). 2. las medidas de internamiento en centro de
trabajo tcnico o vocacional y 3. las meras medidas de vigilancia.
La ejecucin de las medidas de seguridad, en una prediccin de lo que ser el futuro cdigo penal,
es atribuida al juez de ejecucin penal en el artculo 447, establecindose un rgimen de ejecucin
idntico al que hemos venido viendo hasta ahora y que variar en funcin de que la medida sea
de internamiento con su equiparacin a las penas privativas de libertad- o de vigilancia con
un rgimen equiparable al control de las decisiones condicionadas-, si bien establecindose para
todas ellas una serie de particularidades:
a. Si la imputabilidad se asentara en la incapacidad del sometido, habr de preverse un
representante legal que velar adems por la correccin en la ejecucin de la medida
de seguridad.
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b. A diferencia de la materia penitenciaria, en la que la determinacin del centro corres-
ponde a la administracin penitenciaria siempre que se respeten las circunstancias
penitenciarias del recluso, en materia de medidas de seguridad ser el juez de la
ejecucin el que directamente determine el establecimiento adecuado para la eje-
cucin de las medidas (art. 447.2 CPP), pudiendo para ello ayudarse del criterio de
peritos. Esta obligacin legal no impide que pueda el juez de ejecucin delegar la
concrecin individual del centro a los servicios pblicos correspondientes, siempre y
cuando indique las premisas bsicas que el centro ha de cumplir en orden a dotar de
efcacia a la medida acordada.
c. En modo alguno puede ejecutarse la medida de seguridad en centros penitenciarios.
d. El Juez examina peridicamente la situacin de quien sufre la medida, sin que la
revisin pueda posponerse ms all de los seis meses (art. 447.3 CPP y 119.3 del
anteproyecto de CP). La revisin responde a la posibilidad tambin recogida en el
CPP- de que el juez de ejecucin pueda ordenar la cesacin de la medida en cualquier
momento a la vista de las circunstancias del caso concreto, y si bien la posibilidad
contraria no viene recogida en el CPP, la propia naturaleza cautelar de la medida
sugiere que esta podr tambin sustituirse por una de mayor rigor en aquellos casos
en los que la primera haya sido quebrantada, tal y como recoge el artculo 119.7 del
anteproyecto del CP, sin que exista previsin legal ninguna sobre si tal camino de
agravacin podr abordarse tambin cuando lo acaecido no sea el quebranto, sino
una valoracin judicial de insufciencia de la medida adoptada en sentencia.
e. La Regla XII.5 de la Resolucin 296/05, en un desarrollo que va ms all de lo refe-
jado en la ley procesal y de lo previsto para el anteproyecto de cdigo penal, indica
la posibilidad que tiene el juez de ejecucin de ordenar la continuacin de la medida
de seguridad una vez cumplida la duracin y condiciones de las medidas fjadas en
sentencia. Esta ampliacin de las facultades legales se muestra como de dudosa cons-
titucionalidad, sin perjuicio de las posibilidades que ofrezca el ordenamiento jurdico
ajenas a los procedimientos penales.
f. El artculo 120 del anteproyecto de CP establece una previsin que de ser promulgada
entraar una modifcacin de la previsin competencial establecida en el artculo 438
del CPP, pues si bien este dispone que slo la sentencia condenatoria irrevocable puede
ser ejecutada, la previsin legal antes indicada fja que las sentencias que ordenen estas
medidas de seguridad se ejecutarn provisionalmente, no obstante cualquier recurso.
X1.13 Procedimiento sobre la ejecucin de la pena de multa
X1.13.1 Introduccin
La multa es aquella pena cuyo contenido consiste en la obligacin del penado de abonar, voluntaria
o forzosamente, una cantidad de dinero con destino al tesoro pblico. Es pues una sancin
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pecuniaria que conforme al actual cdigo penales comn a la materia criminal y correccional y
respecto de la cual el artculo 52 del CP establece que La ejecucin de las condenaciones a multa...
podr ser perseguida por la va del apremio corporal.
Su rgimen legal, no obstante, puede ser sustituido en breve a la vista del actual proyecto de CP,
en el cual se prevn dos tipos de multa:
a. La pena de multa en sentido estricto o tradicional: que en materia criminal no po-
dr ser superior a doscientas veces el salario mnimo del sector pblico; en materia
correccional no superar cincuenta veces ese monto y en contravenciones habr de
fjarse entre 1/2 y cuatro salarios mnimos y
b. La pena das-multa: Que puede llegar por imposicin directa en la que se establece
una multa de un determinado nmero de das (no ms de 360) , con una cuota diaria
que no podr exceder de dos veces el salario mnimo del sector pblico; admitindo-
se tambin que en delitos penados con hasta tres aos de prisin, el juez o tribunal
pueda sustituir esta pena privativa de libertad por la pena multa que se fje.
a. Esta dual realidad deben adaptarse las normas que con respecto a su ejecucin
estableci el legislador en su artculo 446 del CPP.
X1.13.2 Procedimiento de ejecucin
Aun cuando el CPP nada dice, la ejecucin comenzar mediante orden de requerimiento de
pago al condenado. Esta orden de requerimiento se incluir en el auto ejecutivo de la pena
privativa de libertad (artculo 438 CPP) en el caso de que exista una dual imposicin de pena, o
en un auto ejecutivo inicial y propio en la eventualidad de que la pena pecuniaria sea una pena
exclusiva, sin que se entienda por tanto la razn por la que el artculo 446 del CPP atribuye al
tribunal sentenciador la competencia para fjar el plazo o periodo para el pago, mas aun cuando
inmediatamente despus se autoriza al juez de ejecucin a conceder un pago en cuotas que
dejara necesariamente sin efecto el trmino inicial.
El artculo 446 establece que tras el requerimiento- si el imputado no paga la multa en el plazo
que fja la sentencia, habr de ser citado para que realice una opcin de cumplimiento dentro de
las posibilidades que la ley le ofrece. Esta regulacin impone pues dos actos de comunicacin del
juzgado de ejecucin al condenado, uno primero para el requerimiento de pago y otro tras el
vencimiento del trmino sin haber satisfecho el importe de la multa, para que indique alternativas
de cumplimiento. La repeticin de comunicaciones es sin embargo innecesaria. Puesto que la
ley interpreta el impago en plazo como una iliquidez, y a partir de all faculta al condenado para
que opte entre los trabajos en benefcio de la comunidad, la dacin en pago, el pago aplazado
o el pago fraccionado, resulta evidente que la prctica judicial simplifcar el trmite haciendo un
nico traslado en el que se requiera para pagar en los trminos de tiempo que se fjen y con
apercibimiento de que de no poderlo hacer as, comparezca ante el juzgado a fn de indicar por
cual de las cuatro alternativas se opta.
Debe destacarse tambin que el principio de tipicidad y de cumplimiento de pena en sus propios
trminos, excluyen la posibilidad de que el condenado pueda optar libremente por las soluciones
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alternativas y despreciar voluntariamente el pago directo de la multa en los trminos que se le
otorgaron, de suerte que en la eventualidad de disponer el condenado de cantidades lquidas
y no aportar circunstancias que hagan inadecuado su disposicin inmediata, el juzgado deber
denegar la opcin de cumplimiento subsidiario y proceder al embargo de las sumas dinerarias
precisas.
Fuera de este supuesto, el embargo de bienes proceder tal y como admite el prrafo 2 del
artculo 446 del CPP- en los siguientes supuestos: a. cuando el condenado no comparezca; b.
cuando en la comparecencia no facilite un medio alternativo de cumplimiento; c. cuando incumpla
en trabajo comunitario por el que opt; d. cuando resulte incumplido en pago en el momento
al que se pospuso y e. cuando infrinja la atencin de cualquiera de los plazos con los que se
comprometi.
En lo relativo a los trabajos en benefcio de la comunidad, sorprende su previsin como sistema
alternativo de cumplimiento, siendo como es que ni el actual cdigo penal, ni el proyecto de
reforma, permiten tal sustitucin. En todo caso, podra plantearse la cuestin de si en la medida en
que no estn organizados, puede denegarse judicialmente la posibilidad de su opcin e imponerse
la salida de la dacin en pago o el pago fraccionado o aplazado. Personalmente considero que
no. El artculo 446 slo sujeta a la aprobacin judicial el pago fraccionado o su aplazamiento,
siendo libertad del condenado optar en la eventualidad de insufciencia de recursos para hacer
frente directo a la multa- entre la dacin en pago o los trabajos comunitarios, lo que ser por
dems la salida ideal para aquellos que sufren una importante penuria econmica y precariedad
laboral, si bien cuentan con unas condiciones fsicas y de tiempo particularmente adecuadas para
la aportacin comunitaria de su esfuerzo personal.
Respecto a la posposicin del pago, slo la ingenuidad puede llevar a una posposicin superior al
ao, por ser este el tiempo de prescripcin de la pena conforme al artculo 439.3. No existir sin
embargo ningn problema en la posposicin hasta este lmite, por cuanto si se incumpliera, nada
impedira los subsiguientes embargos o la prisin sustitutiva, a la vista de que el incumplimiento
del trmino entraara el quebrantamiento de la condena que fja el inciso ltimo del artculo 439
del CPP y, en cuanto tal, interrumpira el plazo de la prescripcin.
Cuando la posposicin sea fraccionada, el juez de ejecucin no slo deber fjar las cuotas dentro
el trmino temporal antes indicado, sino que resultar conveniente que fje la periodicidad con
que deben hacerse los abonos y el importe de cada uno de ellos, establecindose desde la
aprobacin la manera en que el condenado deber hacer el ingreso a su propia iniciativa y sin
ms intervenciones ni requerimientos del juez.
La forma en que tendr lugar la concreta aportacin dineraria y su ingreso en el tesoro pblico
depender de las facultades concretas que se otorguen a los juzgados, pudiendo ir desde el pago
directo en metlico, el abono con papel de pago o la ideal del pago bancario con aportacin de
justifcante de ingreso.
El cdigo procesal penal reconoce adems la transformacin de la multa en prisin, siendo
evidente que la transmutacin es subsidiaria a los cumplimientos alternativos antes analizados,
como consecuencia del carcter excepcional que ha de tener la privacin de libertad, conforme
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con el estatuto defnido en el artculo 15.2 del propio CPP. No obstante cuando proceda, los
trminos de conversin o transformacin sern los que en su da se fjen en la reforma del cdigo
penal. En este sentido, el artculo 40 del anteproyecto de CP establece con relacin a penas
criminales- que En caso de insolvencia del condenado, o de su negativa al pago de la pena de multa
que se le impuso
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, sta se compensar con una pena de prisin a razn de un da por cada un uno
por cierto del salario mnimo del secto pblico de multa dejados de pagar, sin que el periodo pueda
exceder de dos aos. En los mismos trminos aparece redactado el artculo 43 para las penas
correccionales, si bien sorprendentemente con un idntico lmite temporal mximo; mientras que
para las multas por contravenciones, el artculo 55 dispone una igual regla de conversin, pero
estableciendo un tope mximo de tres meses.
No puede terminarse el anlisis sin destacar la posibilidad de recurrir en apelacin la transformacin
de la multa en prisin y que ser la Corte de Apelacin la que indicar si el recurso tiene o no
efecto suspensivo en cada caso concreto.
X1.14 La ejecucin de las penas privativas
o restrictivas de derechos

Ninguna regulacin especfca se establece en el CPP respecto a la ejecucin de aquellas penas
que son privativas o restrictivas de derechos distintos del de la libertad deambulatoria. Ello
reside en la sumisin de su ejecucin a los preceptos generales establecidos en el prrafo ltimo
del artculo 438 (El Juez ordena la realizacin de todas las medidas necesarias para cumplir
los efectos accesorios de la sentencia) y en el artculo 442 con relacin a la resolucin de los
incidentes que puedan surgir constante la ejecucin de las mandatos. No obstante, la importancia
de las condenas a penas de semejante naturaleza, justifca un estudio individualizado de estas
penas.
El cdigo penal vigente regula en su artculo 32 lo que denomina la degradacin cvica, bajo cuya
denominacin se engloban las siguientes restricciones de derechos: 1. la destitucin o exclusin
de los condenados de las funciones, empleos o cargos pblicos; 2. la privacin del derecho
de elegir y ser elegido; y de todos los derechos cvicos y polticos; 3. la inhabilitacin para ser
jurado o experto, para fgurar como testigo en los actos y para dar testimonio en juicio; 4. la
inhabilitacin para formar parte de un consejo familiar o para ser tutor, curador, pro-tutor o
consultor judicial; 5. la privacin del derecho de porte de armas, del de pertenecer a la guardia
nacional, de servir en el ejrcito dominicano, de abrir escuelas o de ensear, o de ser empleado
en ningn establecimiento de instruccin en calidad de profesor, maestro o celador. Estas mismas
penas son las que en esencia se recogen en los artculos 36 y siguientes del actual proyecto de
Cdigo Penal y que vamos a ir analizando.
19 Obviamente esta mencin resulta inadecuada. La insolvencia derivar de la excusin de bienes del propio condenado y no
puede existir en l la opcin de sustitucin de la pena por las razones antes expuestas.
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X1.14.1 La interdiccin de los derechos cvicos, civiles y de
familia
Coincidiendo en parte con las restricciones de derechos del artculo 32 del actual Cdigo Penal,
el artculo 65 del nuevo proyecto determina que la interdiccin del los derechos cvicos, civiles
y de familia, entraa la prohibicin: 1. del derecho al voto; 2. de la elegibilidad; 3. de ejercer una
funcin jurisdiccional o de ser perito ante la jurisdiccin o de representar o asistir a una parte en
justicia; 4. de prestar testimonio; 5. de ser tutor o curador, excepto de sus propios hijos, despus
del informe favorable del consejo de familia.
La restriccin de estos derechos es por tiempo determinado (en el nuevo cdigo ser diez
aos en supuestos de crimen y cinco en casos de delito) y si bien se indica que los plazos se
computan a partir del vencimiento de la pena privativa de libertad impuesta, tal precepto habr
de entenderse aplicable nicamente en aquellos supuestos en los que el cumplimiento simultneo
de ambas penas comporte -por la propia naturaleza de la pena restrictiva de derechos- vaciar
de contenido el carcter afictivo y preventivo de esta. As, el derecho al voto habr de ser
privado constante la privacin de libertad, no teniendo ningn sentido restringirlo despus de
que haya podido ejercer durante el tiempo que medi entre la sentencia y la salida de prisin
del condenado. Ms lgico parece la posposicin del derecho de sufragio pasivo (posibilidad de
ser elegido), si bien existe la experiencia en derecho comparado de condenados por terrorismo
independentista o defraudaciones que se han presentado a cargos representativos durante el
tiempo de cumplimiento penitenciario.

El modo general para ejecutar las penas limitativas de estos derechos
ser:
Requerimiento al penado. Cumplida la pena privativa de libertad en su caso, o desde el inicio de
la ejecucin en el caso contrario, el Juzgado de Ejecucin deber requerir al penado para que,
durante el tiempo de la condena, se abstenga de pretender o ejercer los derechos afectados,
apercibindole que, en caso de incumplir el requerimiento, puede incurrir en un delito de
quebrantamiento de condena o desobediencia.
Liquidacin de condena: Una vez practicado el requerimiento en los trminos vistos, se proceder
a efectuar la correspondiente liquidacin de condena en relacin con la restriccin de tales
derechos, tomndose como fecha de inicio del cumplimiento de la pena la del requerimiento
antes indicado. Practicada la liquidacin se dar vista a las partes para que en el trmino que
se les seale hagan las alegaciones que a su derecho convenga y, una vez hecho, se dictar una
resolucin aprobando defnitivamente la liquidacin, con las modifcaciones pretendidas por las
partes que se consideren procedentes.
Testimonios y comunicacin a terceros: Practicada la liquidacin, y en la medida en que los
derechos restringidos sean objeto de control administrativo, adems de remitirse ofcio al registro
de penados, deber remitirse ofcio a mandamiento al rgano de que se trate, con indicacin
de la liquidacin efectuada en cuanto a fecha de inicio y de terminacin del cumplimiento, a fn
que proceda a la anotacin correspondiente. La actuacin podr abordarse as: 1. con relacin
al derecho de sufragio activo y pasivo mediante remisin de mandamiento u ofcio a la Ofcina
del Censo- , 2. respecto del derecho de desempeo de la tutelar o curatela, como nota marginal
a la del nacimiento del condenado en el registro civil; 3. la prohibicin de actuar como perito o
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de asistencia a la parte, podr comunicarse al colegio profesional correspondiente, si fuera una
profesin colegiada la afectada. Lgicamente la prohibicin de intervenir como testigo no podr
inscribirse en registro ninguno (salvo el de antecedentes penales), y quedar supeditado a la
observancia del requerimiento efectuado.

X1.14.2 La inhabilitacin para el desempeo de funcin pblica
o la inhabilitacin para actividad profesional o social
El proyecto de cdigo penal admite su adopcin defnitiva o temporal (hasta cinco aos indica
el artculo 66), en la que el condenado retornar a su funcin pblica o profesional una vez
transcurrido el tiempo de la condena. La inhabilitacin profesional slo resulta aplicable con
respecto a actividades en cuyo ejercicio o con ocasin de las cuales fue cometido el delito y su
ejecucin concreta se efectuar en los siguientes trminos:

1. Orden de cese. El juez de ejecucin deber remitir ofcio o mandamiento al ministerio u
organismo pblico de que se trate o a la empresa o empleador en su caso, ordenando
que procedan al cese en el concreto puesto de trabajo del penado y comuniquen al
juzgado la fecha de su cese.
2. Requerimiento al penado: Respecto de actividades profesionales y sociales, el condenado
deber ser requerido a fn de no ejercer la misma por cuenta propia o para otros
empleadores, durante el tiempo de la condena.
3. Liquidacin de condena: En los trminos antes indicados, si bien debe destacarse que el
artculo 68 del proyecto de CP establece que en aquellos supuestos en los que la pena
acompae a una pena privativa de libertad, se aplicar desde el inicio de la privacin
de libertad y continuar una vez recobrada la libertad- durante el tiempo que resulte
indicado.
4. Nota de condena: Se remitir copia de condena al registro de penados correspondiente.
Como en el supuesto anterior, en aquellos casos en los que la actividad est reglada y
sometida a un rgano rector de esa clase de profesiones, deber remitirse mandamiento
a dicho rgano para que tomen nota de la prohibicin y del momento de su
terminacin.
No puede terminarse sin destacar que el proyecto de cdigo penal fja que la inhabilitacin de
funcin pblica no incluye aquella que deriva de un mandato electivo. La previsin se asienta en
que la prohibicin de desempear cargos pblicos electos en el futuro se integra en la analizada
privacin del sufragio pasivo, no obstante, se produce as una laguna con relacin a los cargos
electos que se estuvieran ya desempeando al momento de la frmeza de la sentencia, obligando
as a la terminacin del mandato representativo, sin posibilidad de reeleccin.
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X1.14.3 Suspensin, restriccin o prohibicin de conducir ve-
hculos de motor
Regulada en el art. 45 del proyecto de CP, se distinguira entre la prdida defnitiva del derecho de
conducir (la cancelacin de la licencia, que lleva inherente la prohibicin de pasar nuevas pruebas
para una nueva autorizacin en el tiempo de cinco aos) y la prdida temporal (hasta cinco aos).
Esta prdida temporal del derecho puede adems ser parcial, pues puede limitarse al derecho de
conducir fuera de la actividad profesional o de conducir algunos vehculos.
La ejecucin ordinaria pasara por:
1. Requerimiento al penado: El juez de ejecucin requerir al penado para que haga entrega
del permiso o licencia de conduccin y para que se abstenga de conducir durante el
tiempo de la condena y en los trminos que esta establezca, apercibindole que de no
hacerlo as podr incurrir en un delito de quebrantamiento de condena. La licencia, en su
caso, se dejar unida en las actuaciones.
2. Liquidacin de condena: Se practicar la liquidacin de condena, tomando como fecha
inicial la del requerimiento, y con los abonos o compensaciones que procedan. Se dar
traslado de ella al resto de partes y se aprobar por auto en la forma que ya hemos visto
anteriormente.
3. Nota de condena: Aprobada la liquidacin se mandar nota adems de al registro de
penados- al organismo de trfco correspondiente a fn de que anoten la cancelacin
y el tiempo a partir del cual podr volver a obtener licencia o procedan, en su caso,
a registrar la suspensin y el momento a partir del cual se rehabilitar su derecho a
conducir. Durante ese tiempo el organismo correspondiente se abstendr de emitir
nuevas licencias o duplicados de la existente.
Esta pena plantea diversas cuestiones prcticas:

1. Aplazamiento en el inicio del cumplimiento de la pena: Es frecuente que el penado,
en lamedida en que la sentencia no se le haya autorizado a la conduccin profesional,
interese al momento del requerimiento o previamente por escrito-que se aplace el
inicio del cumplimiento hasta fechas en las que se minoren los perjuicios laborales. La
realidad legislativa de permitir al rgano sentenciador una privacin del derecho que
no alcance a la actividad laboral, o que no abarque la totalidad de vehculos a motor,
justifcara una interpretacin negativa, como tambin ocurrira en la eventualidad de que
el condenado, por iguales razones profesionales, solicite fraccionar el cumplimiento de
la pena.
2. El fraude en el cumplimiento. Puede ser frecuente que un condenado mientras se
sustancia la apelacin o hasta la actuacin del juez ejecutor, previendo ya la privacin del
derecho, se persone en el organismo de trfco y solicite la emisin de un duplicado de
la licencia aduciendo haber perdido la anterior, de suerte que al momento de entregar la
licencia ante el juez de ejecucin, posea un duplicado que facilite su impune conduccin
entre el trfco rodado. Tambin puede ocurrir, que con igual fnalidad, el condenado
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aduzca ante el juzgado de ejecucin que no puede entregar la licencia por haberla
extraviado. Para evitar tales situaciones parece adecuado solicitar del organismo de
trfco -al momento de remisin de la nota de condena-la fecha en la que se emiti
la ltima licencia o su duplicado. Cuando esta fecha sea posterior a la del inicio de
la causa o cuando el condenado alegue en el juzgado no tener licencia por haberla
perdido, el juez de ejecucin deber aumentar el celo de su cumplimiento, pudiendo
acordar extraordinarias diligencias policiales, en las que se vigile, de manera espordica y
anrquica, la efcacia del mandato.
X1.14.4 Prohibicin de portar armas
La prohibicin de portar armas que recoge el actual artculo 42 del CP, se desarrolla en el actual
proyecto en el artculo 45.6 y 45.7. Dejamos para el anlisis especfco posterior el del comiso de
armas a que se refere el artculo 45.7, limitndonos ahora a la prohibicin de poseer o portar
armas propiedad del condenado o de las cuales tiene la libre disposicin.

La ejecucin consistir en el requerimiento que habr de hacerse al condenado para que
entregue su licencia o permiso de armas y para que deposite el arma en el organismo pblico
que tenga encomendada la intervencin de armas, o en persona que rena los requisitos legales
y reglamentarios para detentarla. Requerido adems para que se abstenga de portar o poseer
otras bajo apercibimiento de incurrir en un delito de quebrantamiento de condena, se proceder
conforme con la ejecucin de las penas anteriormente descritas.
X1.14.5 El destierro o la interdiccin de uso del territorio
dominicano

Si el actual artculo 37 del CP prev la pena de destierro, que es sustituida en el proyecto de
cdigo puntivo, por la pena de interdiccin de uso del territorio dominicano, aplicable nicamente
a extranjeros culpables un un crimen o delito contra el territorio, pero por tiempo superior al
que se fja para el destierro (frente a la duracin de uno a tres aos del destierro, la actual pena
se confgura como interdiccin temporal de hasta diez aos o interdiccin a perpetuidad).
La ejecucin supondr la coordinacin del juez de ejecucin con el Ministerio del Interior, quien
tendr como misin vigilar la salida del extranjero del territorio nacional en la eventualidad
de que el penado convenga con el Juzgado su salida voluntaria o que habr de proceder a la
conduccin y expulsin en los casos en los que la salida deba llevarse a trmino de manera o de
manera inconsentida. En cualquier caso, la fecha de salida deber estar previamente determinada,
de suerte y manera que sea posible abordar la liquidacin y su aprobacin y poder requerir a la
parte antes de su salida para que cumpla con el periodo de prohibicin de retorno. El juez deber
remitir ofcio al Ministerio del Interior para que las fuerzas de seguridad puedan llevar a efecto la
prohibicin de retorno.
X1.14.6 Interdiccin de residencia
Conforme al proyecto de CP, la pena implicar la prohibicin de presentarse en ciertos lugares
determinados por el juez o tribunal sentenciador, no obstante, el proyecto prev que la lista de
lugares prohibidos pueda ser modifcada por el juez de ejecucin de penas. La prohibicin (que
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puede llegar hasta los diez aos), se aplicar desde el comienzo de la pena y su ejecucin se
perseguir por el plazo fjado en la sentencia de condena, a partir del da en el cual la privacin
de libertad ha cesado, ello supone:
1. Cuando no acompae a pena privativa de libertad. Ningn problema existir para abordar
una ejecucin como la que hemos indicado anteriormente. Requerido el penado para
abstenerse de acudir a los lugares prohibidos, se abordar la liquidacin que tendr un
momento cierto de conclusin.
2. Cuando vaya con pena privativa de libertad: El hecho de que se aplique desde el comienzo
de la pena asegura que no estar sin efecto en la eventualidad de que el recluso goce de
algn permiso de salida, no obstante, la imprevisin de cuntos das de libertad gozar el
penado durante su rgimen penitenciario, impide una liquidacin hasta el momento en
que goce de un rgimen abierto estable. En cualquier caso el requerimiento de no asistir
a los lugares prohibidos deber existir desde el inicio de la ejecucin o cuando menos
desde que se inicie el rgimen de permisos.
En cuanto a la vigilancia del cumplimiento, adems de su remisin a los rganos policiales, el
Juez de Ejecucin habr de remitir comunicacin a los distintos lugares cuando estos estn
perfectamente defnidos, si bien en los dems casos, no cabr ms control que el policial.

X1.14.7 Exclusin de participar en concursos pblicos
Implicando esta la prohibicin de intervenir directa o indirectamente en toda licitacin o concurso
organizado por el Estado, sus instituciones descentralizadas, las empresas objeto de capitalizacin
y los Municipios, resulta imposible remitir ofcio haciendo constar la prohibicin a todos los
posibles destinatarios, ni registrarlo en un organismo que facilite la publicidad a todos ellos. Fuera
del requerimiento al penado no existir otro mecanismo generalizado de ejecucin, no obstante,
cuando previamente a la sancin hubiere habido una actividad mercantil estable y reiterada con
alguno de estos organismos, el Juez de Ejecucin lo podr poner en su conocimiento, como
podr publicar tambin la prohibicin en medios de comunicacin en aquellos casos en los que
lo aconseje la importancia previa de la entidad o condenado y su notoriedad pblica.
X1.14.8 Los trabajos en benefcio de la comunidad
X1.15 La ejecucucin de las penas accesorias

Las mismas no son propiamente ni una pena, ni una medida de seguridad, ni forman parte de la
responsabilidad civil, sencillamente se trata de una nueva categora de efectos predicables de la
comisin de algunos tipos de ilcitos penales, que son tratados como una sancin ms.
X1.15.1 El comiso de los efectos e instrumentos del delito
Recogido en el actual artculo 11 del CP, que establece que es pena la confscacin especial del
cuerpo del delito, cuando se propiedad del condenado, la de las cosas producidas por el delito, y
por ltimo, la de aquellas que sirvieron para su comisin o que se destinaron a ese fn.
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Son susceptibles as de confscacin:
1. Los efectos que provengan de la infraccin penal siempre y cuando, claro est, no
sean el objeto de la infraccin misma como el dinero en el robo o la estafa en cuyo
caso proceder su devolucin al propietario. La interpretacin del concepto ha de ser
restrictiva, entendiendo por tales efectos nicamente los objetos creados, transformados
o adulterados a travs de la realizacin de la propia infraccin penal, incluyendo las
propias ganancias provenientes del delito o falta cualquiera que fuera la transformacin
que hubiera podido experimentar.
2. Los instrumentos de ejecucin. Son los medios empleados para la comisin del delito.
La regla XI, de la resolucin 296/2005 dispone que el juez proceder en los siguientes trminos:
Entrega de los objetos secuestrados a quien tenga derecho para poseerlos, segn lo decida
la sentencia condenatoria...y...Ejecuta el decomiso y destruccin ordenados en la sentencia y
previsto en la ley, salvo los procedimientos establecidos por leyes especiales.
La previsin es incompleta pues tras la devolucin de los objetos a los legtimos tenedores, es lo cierto
que la alternativa restante no se limita a la destruccin, sino que habr que distinguir entre bienes
de lcito o ilcito comercio. Cuando los bienes decomisados sean de lcito comercio sern vendidos
en pblica subasta, aplicndose el producto a cubrir en su caso las responsabilidades civiles, a cuyo
efecto se pondrn a disposicin del juez que las ejecute, o procediendo en caso contrario a su ingreso
en el tesoro pblico; siendo los de ilcito comercio, esto es, los que estn sometidos a determinadas
prohibiciones derivadas de la ley penal, civil o administrativa, aquellos respecto de los cuales se
proceder a la destruccin.

Existen, sin embargo, determinados supuestos especiales:
1. Los previstos en la Ley No. 50-88, sobre Drogas y Sustancias Controladas de la Repblica
Dominicana del 30 de mayo del 1988, y sus modifcaciones y Decreto No. 288-96 que
contiene el Reglamento de la Ley 50-88.
2. Los recogidos en la Ley No. 64-00, Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos
Naturales, del 18 de agosto del 2000.
3. Lo preceptuado en la Ley No. 42-01, General de Salud, del 8 de marzo del 2001.
4. El rgimen previsto en la Ley No.72-02 contra el Lavado de Activo Proveniente del
Trfco Ilcito de Drogas y Sustancias Controladas y otras Infracciones Graves, del 7 de
junio del 2002.

5. Cuando se trata de efectos e instrumentos del delito, se plantea la cuestin del principio
de proporcionalidad, siendo como es que en ocasiones el valor de los mismos puede
exceder en mucho a la gravedad de la conducta e incluso a la de la pena impuesta.
En este sentido parece adecuado no proceder al comiso, razn por la que el artculo
45.11 del proyecto de CP faculta para acordarlo o no cuando se trate de cosas que han
servido o estaban destinadas para cometer la infraccin o la que ha sido su producto.
En el mismo sentido se faculta a acordar o no en el comiso de vehculos de motor (art.
45.4) o de armas (45.7).
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El hecho de que los bienes decomisados respondan de las responsabilidades civiles y la circunstancia
de que esta no sea ejecutada por el Juez de Ejecucin, plantea la cuestin de cmo administrar la
realizacin de tales efectos. La lgica parece invitar a que sea el Juez de Ejecucin el que proceda
a la incautacin y conservacin de los bienes (hacindose cargo de los gastos inherentes a la
misma) y proceda ms tarde a su realizacin o destruccin. En la eventualidad de ser vendidos en
pblica subasta, pondr el montante a disposicin del juez que est procediendo a la ejecucin
civil si el procedimiento se hubiere iniciado y fuere conocido, caso contrario, proceder a su
ingreso en el tesoro pblico, sin perjuicio de la facultad del juez de ejecucin civil de reclamar a
este el importe de las responsabilidades civiles y hasta el lmite de la suma realizada e ingresada.

Los problemas que esta cuestin suscita son el de no resolverse quin habr de proceder a
la restitucin de la cosa decomisada al perjudicado, si el juez de ejecucin penal o aquel que
proceda a la ejecucin civil y la necesidad de un desarrollo reglamentario del sistema de depsito
y custodia de los efectos decomisados.

X1.15.2 La clausura de establecimiento
Entraar el requerimiento al penado de no aperturar, con apercibimiento de incurrir en delito
de quebrantamiento de condena. La orden puede ser reforzada mediante orden a los rganos
administrativos para la revocacin de las licencias concedidas al efecto y mediante orden a las
empresas de suministros de agua, gas, luz o telfono, de suspender sus contrataciones y no abordar
ninguna otra en dicho local sin previa autorizacin del juzgado ejecutante, el cual abordar el
anlisis de si peticiones futuras pueden entraar o no un fraude de ley.
XI.15.3 La publicacin de la sentencia

La publicacin conforme al proyecto de CP deber hacerse por carteles o difusin pblica. Ser el
Juez de Ejecucin el encargado de su concrecin, si bien los costos estarn a cargo del condenado
y no podrn exceder del mximo de la multa aplicable.
X1.16 Las costas procesales
El artculo 246 del Cdigo Procesal Penal establece que toda decisin que ponga fn a la
persecucin penal se pronunciar sobre las costas procesales. El mandato se complementa con
el artculo 249, que precepta que las costas sern impuestas al condenado a una pena o medida
de seguridad, incluso cuando el procedimiento sea de accin privada (art. 253). La condena en
costas, como pronunciamiento econmico de la sentencia que ha de ser ejecutado, corresponde
al Juez de Ejecucin, que lo llevar a efecto con las siguientes consideraciones:
1. Corresponde al tribunal sentenciador no slo el pronunciamiento condenatorio, sino el
porcentaje que a cada condenado corresponde cuando sean varios los sancionados por
el mismo hecho (art. 249 CPP).
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2. La liquidacin de las costas se practicar en el trmino de tres das, siendo competencia
del Secretario del juzgado o tribunal sentenciador, tal y como se deriva del hecho de
que el artculo 254 del CPP atribuya expresamente a este rgano la competencia para
la revisin de la tasacin declarada.
3. Una vez resuelta su liquidacin, corresponder al juez de ejecucin la realizacin de los
crditos que de ella se derivan, procedindose previamente al requerimiento de pago,
para pasar posteriormente a la va de apremio prevista para la satisfaccin de dbitos
econmicos.
4. En la eventualidad de que los recursos econmicos as obtenidos sean insufcientes para
la satisfaccin completa de las responsabilidades civiles y las costas procesales causadas,
sern preferentes aquellas sobre estas.
X1.7 La ejecucin de los pronunciamientos civiles de
la sentencia
El artculo 448 del Cdigo Procesal Penal dispone que la ejecucin de la sentencia en cuanto a
los intereses civiles y la ejecucin de los acuerdos de las partes sobre la reparacin del dao que
provoca la extincin de la accin penal se tramitan ante la jurisdiccin civil, lo que producir no
pocos problemas en los supuestos de la realizacin econmica de bienes.
Unidad XII
La Fundamentacin Fctica y Jurdica
de las Resoluciones Judiciales
Autor
Manuel Bellido Aspas
Contenido
La Exigencia Legal de Motivacin Funciones de la Motivacin Contenido de la Motivacin
Libre Valoracin de las Pruebas y Motivacin La Motivacin de los Hechos Motivacin
de la Premisa Normativa La Individualizacin de la Pena y su Motivacin Exigencia de
una Motivacin Reforzada Las Patologas de la Motivacin Contenido y Redaccin de la
Sentencia Penal
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X11.1 Introduccin
La confguracin del Estado moderno como un Estado democrtico est estrechamente
relacionada con la obligacin que se impone a los jueces de motivar sus resoluciones, en cuanto
la motivacin sirve de legitimidad democrtica de la actuacin jurisdiccional y permite el control
de las resoluciones judiciales.
La fundamentacin de las resoluciones judiciales se convierte en un requisito esencial para la
satisfaccin del derecho a la tutela judicial efectiva, que no puede entenderse limitado al acceso
a la justicia o a los recursos, sino, tambin, a obtener una resolucin motivada, congruente y
que d respuestas a las cuestiones planteadas en el proceso. Esta explicacin o justifcacin
de la resolucin judicial debe tener por objeto tanto los aspectos jurdicos como fcticos de la
controversia, aspecto ste descuidado en muchas ocasiones.
Este deber de motivar tiene un alcance general, sin que se requiera de una norma especfca
que lo establezca para cada concreta resolucin, y obliga tambin en caso de silencio de la ley al
respecto o an cuando la ley excluya explcitamente la motivacin (como ha sucedido alguna vez
en determinados cdigos penales militares).

Junto a esta obligacin general de motivacin de las resoluciones existe un deber reforzado en
determinados supuestos, en los que los derechos en juego exigen extremar la justifcacin que
de su decisin realiza el juez.
X11.2 La exigencia legal de motivacin
En el mbito territorial europeo diversas instituciones han puesto de manifesto el deber que se
impone a los jueces de motivar sus resoluciones. As, el Consejo de Europa, en su Recomendacin
n (94) 2, dentro del Principio dedicado a las Responsabilidades Judiciales, incluye la de motivar
su decisin clara y completamente, utilizando expresiones fcilmente comprensibles.
Tambin dentro del Consejo de Europa, dos pases pertenecientes al Consejo Consultivo de
Jueces Europeos, en el sumario de las respuestas a las preguntas formuladas sobre la conducta,
tica y responsabilidad de los jueces, recogen como una de las obligaciones que se imponen a
stos la de motivar sus resoluciones. En concreto Blgica considera que los jueces estn obligados,
de acuerdo con la Constitucin, a fundar las razones de sus decisiones. Y Malta que los jueces
deben proporcionar las razones de sus decisiones.
J. IGARTUA SALAVERRA, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Cuadernos y debates, n 49, Madrid 2003, p. 22.
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En el mbito jurisprudencial, el TEDH ha interpretado el art. 6.1 del CEDH
2
-que establece el
derecho de toda persona a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo
razonable por un Tribunal independiente e imparcial-, entendiendo que obliga a los tribunales a
motivar sus sentencias. En concreto, la sentencia del TEDH 999/, de 2 de enero de 999
3
,
recuerda que, segn constante jurisprudencia, es principio ligado a la buena administracin de la
justicia el que las decisiones judiciales deben sealar de manera sufciente los motivos en los que
se fundan y que el alcance de este deber puede variar segn la naturaleza de la decisin y debe
ser analizado a la luz de las circunstancias de cada caso.
En lo que respecta a las constituciones, algunas establecen expresamente la obligacin de motivar
las resoluciones. Es el caso de la Constitucin Espaola de 978, cuyo art. 20.3 dispone: Las
sentencias sern siempre motivadas y se pronunciarn en audiencia pblica, y la Constitucin
Italiana de 1947, en el art. 111: Todas las decisiones judiciales deben ser motivadas.
La Constitucin de la Repblica Dominicana no contiene un precepto especfco que imponga a
los jueces la obligacin general de motivar sus resoluciones. Tan solo en su art. 8.2, apartados b)
y f) impone la obligacin de motivar las rdenes judiciales que acuerdan la prisin o el traslado
de un detenido de un establecimiento penitenciario a otro lugar
4
. No obstante, la obligacin de
motivar las resoluciones es materia que pertenece a la legalidad procesal ordinaria, de manera
que la falta de un principio constitucional general en modo alguno puede servir de excusa para
incumplir esta obligacin motivadora, que s viene recogida en otros preceptos legales, entre
los que destaca, en el mbito del proceso penal, el artculo 24 del Cdigo Procesal Penal, que
confgura la motivacin de las decisiones judiciales como uno de los principios fundamentales del
proceso penal dominicano, imponiendo expresamente a los jueces la obligacin de motivar sus
decisiones, mediante una clara y precisa indicacin de la fundamentacin
5
.
Con anterioridad a la entrada en vigor del CPP, la Suprema Corte de Justicia, en su resolucin
920/2003, ya haba declarado la motivacin de las decisiones judiciales como uno de los principios
fundamentales que confguran el proceso judicial dominicano, atendiendo a los principios
fundamentales contenidos en la CRD y en la normativa supranacional
6
. La citada resolucin
2 Art. 6. CEDH: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable,
por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella....
3 Con mencin de las sentencias Ruiz Torija e Hiro Balani contra Espaa de 9 de diciembre de 994 y Higgins y otros contra
Francia de 9 de febrero de 998.
4 Art. 8.2 b) CRD: Nadie podr ser reducido a prisin ni cohibido en su libertad sin orden motivada y escrita de funcionario judicial
competente, salvo el caso de fagrante delito.Art. 8.2 f) CRD: Queda terminantemente prohibido el traslado de cualquier
detenido de un establecimiento carcelario a otro lugar sin orden escrita y motivada de la autoridad judicial competente.
5 El Cdigo Procesal Penal, aprobado por la Ley 76-02, del 9 de julio de 2002, entr en vigor en el ao 2004, y en su artculo 24
dispone: Los jueces estn obligados a motivar en hecho y derecho sus decisiones, mediante una clara y precisa indicacin de la
fundamentacin. La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los requerimientos de las partes o de
frmulas genricas no reemplaza en ningn caso a la motivacin. El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin
de la decisin, conforme lo previsto en este cdigo, sin perjuicio de las dems sanciones a que hubiere lugar.
6 Aunque la Resolucin No. 920/2003 menciona como norma internacional que impone la obligacin de motivar las decisiones al
artculo 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, lo cierto es que la norma hace referencia, como modalidad del
derecho a la tutela judicial efectiva, al derecho de toda persona a un recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes,
que la ampare contra los actos que violen los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la propia
Convencin, pero sin una mencin especfca a la necesidad de motivar la resolucin judicial que recaiga que, por el contrario,
si viene expresamente exigida en el artculo 66 CADH para las resoluciones dictadas por la propia Corte. En cuanto a la
normativa interna de la que se desprende el deber de motivar, la Resolucin No. 920/2003 menciona el artculo 5 de la Ley
04, de 935, el artculo 4 del Cdigo de Procedimiento Civil y el artculo 24 (sic) de la Ley No. 3726 de 953, reguladora
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seala los efectos benfcos de la obligacin de motivar: en primer lugar, es fuente de legitimacin
del juez y de su decisin, en cuanto permite que la decisin pueda ser objetivamente valorada
y criticada, evitando el prejuicio y la arbitrariedad; en segundo lugar, facilita la labor revisora y
el control jurisdiccional por los tribunales superiores, al conocer de los recursos, en cuanto la
motivacin muestra los fundamentos de la decisin judicial recurrida e, incluso, las razones jurdicas
esgrimidas por el magistrado que discrepa del voto mayoritario mediante un voto particular, que
tambin debe estar motivado.
El CPP, adems de considerar la motivacin como uno de los principios fundamentales del proceso
penal, se refere expresamente a ella en diversos apartados de su articulado. Esto no signifca que
en los dems supuestos en los que el Cdigo Procesal no exige expresamente la motivacin de
la decisin judicial sta no deba serlo, al contrario. La expresa exigencia de fundamentacin debe
ser entendida como un deber reforzado por la trascendencia de la decisin.
A continuacin se recogen los supuestos y los artculos en los que el CPP impone un deber
expreso de motivacin de la decisin judicial.
1. Motivacin de las decisiones (artculo 24)
Con carcter general el CPP impone a los jueces la obligacin de motivar en hecho y derecho
sus decisiones, mediante una clara y precisa indicacin de la fundamentacin. Proscribe tcnicas
de falsa motivacin, al indicar que la simple relacin de los documentos del procedimiento o la
mencin de los requerimientos de las partes o frmulas genricas no reemplaza en ningn caso
a la motivacin. Y termina sealando las consecuencias del incumplimiento de la motivacin,
motivo de impugnacin de la decisin, conforme a lo previsto en el CPP, sin perjuicio de las dems
sanciones a que hubiere lugar.
2. Revocacin de la suspensin condicional (artculo 42).
Requiere decisin expresamente motivada la revocacin de la suspensin condicional y la
consiguiente continuacin del procedimiento para el caso de que el imputado se aparte, en
forma considerable e injustifcada, de las condiciones impuestas, cometa una nueva infraccin o
incumpla con los acuerdos sobre la reparacin.
3. Trmite de la inhibicin y recusacin (artculos 78 y 82).
El juez que se inhiba o, el propio juez recusado si admite la recusacin-, debe remitir las
actuaciones por resolucin fundada a quien deba reemplazarlo.
4. Negacin o suspensin de la cooperacin judicial internacional (artculo 57).
del procedimiento de casacin, si bien en esta ltima mencin parece haberse deslizado un error, por cuanto es el artculo 23 el
que dispone la nulidad de la sentencia recurrida en casacin por carecer de motivacin. Por otra parte, el artculo 4 de la Ley
de Procedimiento Civil se limita a establecer los distintos apartados que debe contener la sentencia, sin ms consideraciones,
indicando que: ...contendr los nombres de los jueces, del fscal y de los abogados; los nombres, profesiones y domicilio de las
partes; sus conclusiones, la exposicin sumaria de los puntos de hecho y de derecho, los fundamentos y el dispositivo.
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Se exige resolucin motivada para negar la cooperacin judicial internacional solicitada cuando
el rgano judicial considere que la solicitud vulnera garantas y derechos de las partes, o para
suspenderla en caso de que su ejecucin inmediata perjudique el curso de una investigacin o de
un juicio que se desarrolle en la jurisdiccin requerida.
5. Valoracin de la prueba (artculo 72).
El juez o tribunal debe explicar las razones por las cuales otorga determinado valor a cada uno
de los elementos de prueba, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientfcos y las
mximas de experiencia, con base a la apreciacin conjunta y armnica de toda la prueba.
6. Prctica de registros
a. Ejercicio de facultades coercitivas (artculo 78). La restriccin de circulacin y
ambulatorias requieren de resolucin judicial motivada si han de prolongarse por ms
de seis horas.
b. Registro nocturno (artculo 79). Los registros nocturnos fuera del horario
comprendido entre las seis horas de la maana y las seis horas de la tarde- efectuados
en lugares cerrados o cercados requieren resolucin judicial motivada.
c. Registro de moradas y lugares privados (artculo 180). Su prctica requiere orden de
allanamiento expedida mediante resolucin judicial motivada.
7. Prctica de secuestros de objetos y documentos
a. Orden de secuestro (artculo 88). Es expedida por el juez en resolucin fundada.
b. Secuestro de correspondencia (artculo 9). El secuestro de la correspondencia
epistolar o telegrfca, remitida por el imputado o destinada a l, aunque sea bajo
nombre supuesto, requiere de resolucin judicial fundada.
c. Interceptacin de telecomunicaciones (artculo 92). La resolucin judicial que autoriza
la interceptacin o captacin de comunicaciones, mensajes, datos, imgenes o sonidos
transmitidos a travs de redes pblicas o privadas de telecomunicaciones por el
imputado o cualquier otra persona que pueda facilitar razonablemente informacin
relevante para la determinacin de un hecho punible, debe indicar todos los elementos
de identifcacin de los medios a interceptar y el hecho que motiva la medida, que tiene
carcter excepcional,
8. Medidas de coercin
a. Principio general (artculo 222). Partiendo del derecho de toda persona a la libertad
y seguridad personal, la adopcin de medidas de coercin tiene carcter excepcional
y slo pueden ser impuestas mediante resolucin judicial motivada y escrita, por el
tiempo absolutamente indispensable y a los fnes de asegurar la presencia del imputado
en el procedimiento.
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b. Revisin de las medidas de coercin (artculo 238). Se exige resolucin judicial
motivada para revisar, sustituir, modifcar o hacer cesar las medidas de coercin.
9. El juicio
a. Publicidad del juicio (artculo 308). El juicio es pblico, sin embargo, el tribunal, de
ofcio o a peticin de parte, y en determinados supuestos
7
, puede acordar mediante
resolucin motivada que se realice total o parcialmente a puerta cerrada.

b. Oralidad del juicio (artculo 3). Durante el juicio las resoluciones son dictadas,
fundamentadas y explicadas verbalmente por el tribunal y valen como notifcacin a
las partes presentes o representadas desde el pronunciamiento, lo que se hace constar
en el acta del juicio.

c. Participacin de los medios de comunicacin (artculo 309). Como regla general se
permite la presencia de los medios de comunicacin en la sala de audiencia, en la que
pueden instalar sus equipos tcnicos para informar la pblico sobre las incidencias
del juicio. Para prohibir este derecho de informacin es necesario auto debidamente
fundado del tribunal, cuando resultan afectados determinados intereses
8
o se limite el
derecho del imputado a un juicio imparcial y justo.
10. La sentencia

a. Normas para la deliberacin y votacin (artculo 333). El precepto impone a los jueces
que conforman el tribunal la apreciacin integral de cada uno de los medios de prueba
producidos en el juicio, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientfcos
y las mximas de experiencia, de modo que las conclusiones a que lleguen sean el fruto
racional de las pruebas en las que se apoyan y sus fundamentos de fcil comprensin.
Tambin exige que los votos disidentes o salvados se fundamenten y hagan constar en la
decisin.

b. Requisitos de la sentencia (artculo 334). La sentencia debe recoger el voto de cada uno
de los jueces con exposicin de los motivos de hecho y de derecho que los fundan, o
su adhesin a las consideraciones y conclusiones formuladas por quien vota en primer
trmino; la determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estima
acreditado judicialmente y su califcacin jurdica; y la parte dispositiva con mencin de
las normas aplicables.
11. Procedimiento para contravenciones (artculo 356).
Parece admitir la sentencia in voce, documentndola en el acta (remisin al artculo
346).
7 Estos supuestos son: 1. Que afecte directamente al pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los intervinientes;
2. Que peligre un secreto ofcial autorizado por la ley, o un secreto particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida
resulte punible.
8 Ver nota anterior.
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12. Procedimiento para asuntos complejos (artculo 369).

El juez puede autorizar, mediante resolucin motivada, la aplicacin de las normas espe-
ciales previstas en el ttulo dedicado al procedimiento para asuntos complejos.
13. Recurso de apelacin
a. Decisin del recurso de apelacin (artculo 45). La Corte de Apelacin resuelve en
resolucin motivada la estimacin o desestimacin del recurso.

b. Motivos del recurso de apelacin contra la sentencia (artculo 47.2). Se recoge como
uno de los motivos en que puede fundarse el recurso de apelacin la falta, contradiccin
o ilogicidad manifesta en la motivacin de la sentencia recurrida.
14. Recurso de casacin (artculo 426.3).
La manifesta falta de fundamentacin de la sentencia recurrida es uno de los casos que justifca el
recurso de casacin, siempre que haya habido inobservancia o errnea aplicacin de disposiciones
de orden legal, constitucional o contenidas en los pactos internacionales en materia de derechos
humanos.
15. Incidentes relativos a la ejecucin y extincin de la pena (artculo 442).
El juez de la ejecucin penal resuelve los incidentes relativos a la ejecucin y extincin de la pena
por resolucin motivada contra la que cabe recurso de apelacin.
16. Revocacin de la libertad condicional (artculo 445).
La revocacin de la libertad condicional exige resolucin judicial motivada.
17. Transformacin de la multa en prisin (artculo 446).
En los casos en que legalmente procede, el juez puede transformar la multa en prisin mediante
resolucin motivada, despus de citar al ministerio pblico, al imputado y a su defensor, y or a
quienes concurran.
X11.3. Funciones de la motivacin
La motivacin cumple tres funciones bsicas relacionadas con todos los operadores que intervienen
en el proceso. En primer lugar, cumple una funcin que podemos denominar endoprocesal, en
cuanto permite el control del proceso, tanto por las partes como por el tribunal que resuelve
el recurso contra la resolucin dictada. En segundo lugar, facilita un control general y difuso por
parte de los ciudadanos, constituyendo un modo de legitimar la funcin jurisdiccional. Por ltimo,
constituye la mejor garanta de que el propio juez que dicta la resolucin extremar el control de
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calidad, conocedor de que los motivos de su decisin, expuestos en la resolucin, sern objeto
de valoracin por las partes, los tribunales superiores y los ciudadanos.
X11.3.1. Funciones endoprocesales
La primera funcin que persigue la motivacin de las resoluciones judiciales es la de facilitar el
proceso. Tiene, por tanto, la naturaleza de un instrumento tcnico-procesal, que cumple, a su
vez, dos fnalidades primordiales en funcin del destinatario: posibilita el control de la resolucin
judicial por las partes que intervienen en el proceso y por los tribunales que han de resolver los
recursos que, en su caso, se puedan interponer.
A esta funcin endoprocesal se refere la Resolucin 1920-2003 de la Suprema Corte de Justicia
al afrmar que la motivacin de la sentencia permite que la decisin pueda ser objetivamente
valorada y criticada, garantiza contra el perjuicio y la arbitrariedad, muestra los fundamentos de
la decisin judicial, facilita el control jurisdiccional en ocasin de los recursos; en vista de que la
conclusin de una controversia judicial se logra mediante la sentencia justa, para lo cual se impone
a cada juez, incluso con opinin disidente, la obligacin de justifcar los medios de conviccin en
que la sustenta, constituyendo uno de los postulados del debido proceso....
Por tanto, dos son las funciones endoprocesales: control de las partes privatstico- y control de
los tribunales que resuelven los recursos control burocrtico-.
a. Control privatstico
La motivacin de las resoluciones permite que las partes puedan conocer el razonamiento lgico y
jurdico realizado por el juez y que ste, a su vez, pueda explicar y justifcar la decisin adoptada.
Tratndose del proceso penal las partes deben conocer las razones por las que el imputado
ha sido condenado o absuelto, sin que sea sufciente con el encaje de los hechos probados en
la norma jurdica, ya que las razones del juzgador pueden quedar ocultas. Se trata de facilitar la
comprensin por el justiciable de las consecuencias de la decisin judicial y de su contenido.
Este deber del tribunal constituye una garanta del justiciable incardinada dentro del derecho
a la tutela judicial efectiva recogida en el artculo 24 CE -, que garantiza la obtencin de una
resolucin judicial fundada no solo en Derecho, sino tambin fundada en cuanto a los hechos.
En este sentido se ha pronunciado el TC espaol en mltiples sentencias, entre ellas la STC
49/992, de 2 de abril, segn la cual el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, no slo
el derecho de acceso a los Tribunales para interponer pretensiones u oponerse a ellas, sino
tambin el derecho a obtener por parte del rgano judicial, en todas y cada una de las instancias,
una resolucin motivada, razonada y congruente con la pretensin deducida as como con su
respectiva resistencia u oposicin. En este contexto la exigencia de motivacin sufciente es,
sobre todo, una garanta esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la
resolucin dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el
fruto de la arbitrariedad. La citada sentencia concluye que una sentencia que en nada explique
la solucin que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que pueda inferirse tampoco cules
sean las razones prximas o remotas que justifcan aqulla, es una resolucin judicial que no slo
viola la ley, sino que vulnera tambin el derecho a la tutela judicial consagrado en el artculo 24.
de la Constitucin.
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Frente a otras opiniones, algunas recogidas en resoluciones jurisprudenciales
9
, considero que
la motivacin no debe perseguir como fnalidad necesaria la de lograr el convencimiento de
las partes, en cuanto es una meta de difcil consecucin que no depende necesariamente de la
correccin o justicia de la resolucin sino, ms bien, de la satisfaccin de los intereses en juego.
Cuestin distinta es que la correcta fundamentacin y motivacin de una resolucin permite
desterrar en las partes en especial en la que resulta vencida o ms afectada- toda idea de
arbitrariedad, aun cuando no est conforme ni convencida con la decisin adoptada. Se puede
discrepar de una sentencia no aceptando sus argumentos- y, sin embargo, no considerarla
arbitraria. La motivacin como instrumento de justifcacin racional de la decisin judicial sirve
para controlar cualquier atisbo de arbitrariedad y, en este sentido, constituye un importante
mecanismo de legitimacin de la funcin judicial. En expresin de WROBLEWSKI
0
la decisin
debe exponerse no como un acto arbitrario sino como el resultado de un razonamiento, que
puede ser racionalmente presentado y, tambin, racionalmente controlado.
b. Control burocrtico
La motivacin tambin permite el control de la resolucin por los tribunales que deben resolver
los posibles recursos que se interpongan. La exposicin clara y detallada de la fundamentacin
fctica y jurdica de la resolucin recurrida permite que el tribunal ad quem pueda comprobar
si la decisin judicial se ajusta a la legalidad y a la lgica, controlando que no sea arbitraria e,
incluso, posibilita la afrmacin del principio de igualdad, pues, la motivacin expone razones,
interpretaciones y tomas de posicin que vincularn, en cierta medida, al juez o tribunal a la hora
de dictar futuras sentencias
.
Se establece as una clara vinculacin entre el deber de motivar las resoluciones judiciales y
el derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los recursos
2
, a la que
expresamente se refere la STCE 55/87
3
, en cuanto es un requisito indispensable en dos aspectos:
el primero en relacin a la parte recurrente, al ya se ha hecho referencia con anterioridad, al
permitirle verifcar el acierto o desacierto de la decisin judicial y valorar el posible xito del
recurso; el segundo respecto del tribunal superior, ya que solo conociendo la fundamentacin
fctica y jurdica podr valorar la sujecin a la ley de la resolucin recurrida.
9 STCE 55/87, de 3 de mayo Los fundamentos de la sentencia se deben dirigir, tambin, a lograr el convencimiento, no slo
del acusado, sino tambin de las otras partes del proceso, respecto de la correccin y justicia de la decisin judicial sobre los
derechos de un ciudadano. En este sentido deben mostrar el esfuerzo del Tribunal por lograr una aplicacin del Derecho vigente
libre de toda arbitrariedad.
0 Citado por J. HERNNDEZ GARCA. La motivacin de las sentencias en los supuestos de daos acaecidos en la circulacin: El
juicio de sufciencia. Revista del Poder Judicial n 31. Septiembre de 1993.
J. LPEZ BARJA DE QUIROGA. La motivacin de las sentencias. Cuadernos de Derecho Judicial, 13, 1992, pp. 95-114.
2 Previsto, entre otros, en los artculos 24 de la CE de 978 y 8.2.h) y 25 de la CADH.
3 STCE 55/87, de 3 de mayo: ...la motivacin de la sentencia es una exigencia sin la cual -como es generalmente reconocido- se
privara, en la prctica, a la parte afectada por aqulla del ejercicio efectivo de los recursos que le pueda otorgar el ordenamiento
jurdico. Slo si la sentencia esta motivada es posible a los Tribunales que deban entender en el trmite de algn recurso,
controlar la correcta aplicacin del Derecho y al Tribunal Constitucional, en el caso del recurso de amparo por la va del art.
24.1 de la Constitucin, si el Tribunal de la causa ejerci la potestad jurisdiccional sometido nicamente al imperio de la Ley, de
la forma en que lo establece el art. 117.1 de la Constitucin. Una verifcacin de esta naturaleza slo es posible si la sentencia
hace referencia a la manera en que debe inferirse de la Ley la resolucin judicial y expone las consideraciones que fundamentan
la subsuncin del hecho bajo las disposiciones legales que aplica. De otra manera, la sentencia no podra operar sobre el
convencimiento de las partes ni de los ciudadanos, ni podra permitir el control correspondiente a los Tribunales que todava
pudieran intervenir por la va de los recursos previstos en las Leyes.
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En este punto resulta conveniente indicar que el control que los tribunales superiores realizan de
la motivacin de la sentencia dictada en primera instancia tiene un contenido distinto en funcin
de la naturaleza del recurso que contra ella se interpone.
En el recurso de apelacin el tribunal que resuelve controla el fondo del asunto y puede decidir
nuevamente sobre la causa; por tanto, controla la correccin de la decisin a travs de la
motivacin recogida en la resolucin recurrida. En este sentido, el art. 47.2 CPP recoge como
motivo en el que puede fundarse la apelacin la falta, contradiccin o ilogicidad manifesta en la
motivacin de la sentencia.
Como pone de manifesto IGARTUA SALAVERRA
4
, decisin y justifcacin son dos procesos
intelectuales distintos, hasta el punto que el rechazo de la justifcacin (motivacin) por irracional
no signifca que la decisin sea incorrecta.
Por ejemplo, si el juez penal de instancia absuelve al imputado por su cara angelical, considerando
que la cara es el espejo del alma, mientras que el tribunal de apelacin lo condena por lo contrario,
entendiendo que no se debe far de las apariencias, una de las dos decisiones es acertada pero
ambas carecen de una justifcacin sufcientemente racional.
En cambio, el tribunal de casacin no constituye una segunda instancia y, por tanto, no entra a
conocer sobre lo acertado de la decisin, sino que realiza un juicio sobre el juicio efectuado en
la instancia, de manera que su funcin no es controlar lo acertado de la decisin a travs de la
motivacin de la resolucin recurrida, sino verifcar el grado de racionalidad y equilibrio de la
propia motivacin de la sentencia recurrida.
As, el art. 426.3 CPP permite el recurso de casacin cuando la sentencia sea manifestamente
infundada. En defnitiva, en el recurso de apelacin el control de la motivacin es un medio
para controlar la justicia de la decisin; en el recurso de casacin el control de la motivacin se
efecta como un fn en s mismo, controlando de ese modo la justifcacin de la decisin
5
.
X11.3.2. Funcin extraprocesal: control democrtico
Junto a las funciones clsicas de naturaleza procesal atribuidas a la motivacin, recogidas en las
codifcaciones de los siglos XVIII y XIX, ms recientemente adquiere un papel de gran relevancia,
convirtindose en un principio jurdico-poltico que expresa la exigencia de controlabilidad de
la actuacin judicial
6
. No se trata del control institucional clsico de las resoluciones a travs
de los recursos que resuelven los rganos superiores (apelacin y casacin), sino de un control
generalizado y difuso por parte de los ciudadanos, una especie de control democrtico, que no
termina en la obligacin de motivar, sino que alcanza tambin a otros aspectos del proceso como
el su publicidad o el derecho de crtica de las resoluciones judiciales.
4 J. IGARTUA SALAVERRA. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Tirant lo Blanch Alternativa, 995,
p. 72.
5 J. IGARTUA SALAVERRA, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional...,. pp. 202-203.
6 J. IGARTUA SALAVERRA, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional.... p. 24. Pone de manifesto que esta ptica
extraprocesal de la motivacin es una visin compartida en la doctrina actual.
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Esta posibilidad de control general de las decisiones judiciales por el pueblo, titular de la soberana
de la que emanan los poderes del Estado coloca a la motivacin como el pilar que sirve de
sustento a la legitimacin del juez. Claramente lo expresa la Resolucin 920-2003 de la Suprema
Corte de Justicia: La motivacin de la sentencia es la fuente de legitimacin del juez y de su
decisin; y la ya mencionada STCE 55/87, de 13 de mayo: La exigencia de motivacin de las
sentencias judiciales se relaciona de una manera directa con el principio del Estado Democrtico
de Derecho (artculo CE) y con una concepcin de la legitimidad de la funcin jurisdiccional,
apoyada esencialmente en el carcter vinculante que tiene para sta la Ley (artculo 117.1 CE).
Precisamente de ello se deduce la funcin que debe cumplir la motivacin de las sentencias
y, consecuentemente, el criterio mediante el cual se debe llevar a cabo la verifcacin de tal
exigencia constitucional. La Constitucin requiere que el juez motive sus sentencias, ante todo,
para permitir el control de la actividad jurisdiccional.
Como pone de manifesto FERRAJOLI
7
, el poder judicial, en contraste con otros poderes pblicos,
no admite una legitimacin de tipo representativo o consensual, sino slo una legitimacin de tipo
racional y legal, precisamente por el carcter cognoscitivo de los hechos y recognoscitivo de su
califcacin jurdica exigido a las motivaciones de los actos jurisdiccionales. Si el Parlamento ostenta
una legitimidad de origen, el juez tiene una legitimidad de ejercicio; al primero se le controla a
travs de su eleccin, de su origen, y al segundo mediante la crtica de su comportamiento
8
.
El control democrtico de las resoluciones judiciales por el pueblo requiere de dos condiciones
para que sea efectivo
9
: La resolucin ha de utilizar un lenguaje comprensible por el ciudadano
medio. No puede existir un control general de la ciudadana si la sentencia resulta ininteligible,
utilizando un lenguaje oscuro que abusa de la jerga judicial, dirigido exclusivamente a los iniciados
en la materia, a los profesionales del derecho. La utilizacin de un lenguaje incomprensible para un
ciudadano normal no slo impide el control general por la sociedad, tambin difculta el control
de la resolucin por las propias partes afectadas, que requieren de la intermediacin de sus
letrados para entender los razonamientos judiciales e, incluso, el verdadero alcance de la decisin
plasmada en la sentencia.
El CPP exige en diversos preceptos que los razonamientos recogidos en las resoluciones judiciales
resulten de fcil comprensin para un ciudadano medio. As ocurre, entre otros, en el art. 333 en
relacin a los fundamentos resultantes de la valoracin de la prueba y en el art. 353, referente al
fallo sobre la determinacin de la pena.
7 FERRAJOLI, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, traduccin Andrs Ibez y otros, Editorial Trotta, Madrid 1995, pp.
543 y 544. Citado por Alberto Jorge Barreiro. Problemas especfcos de la aplicacin del Cdigo Penal. Manuales de Formacin
Continuada del CGPJ, 4, 999.
8 FERRAJOLI, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, traduccin Andrs Ibez y otros, Editorial Trotta, Madrid 1995, pp.
543 y 544. Citado por Alberto Jorge Barreiro. Problemas especfcos de la aplicacin del Cdigo Penal. Manuales de Formacin
Continuada del CGPJ, 4, 999.
9 Puestas de manifesto por J. IGARTUA SALAVERRA, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional.... pp. 27-28.
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CASO: Sobre el lenguaje utilizado en las resoluciones judiciales.
Objetivo formativo: Adquirir plena conciencia de la importancia que el len-
guaje tiene para la comprensin y control efectivo de las resoluciones judiciales
por los ciudadanos, constituyendo un medio fundamental de la legitimacin de la
funcin judicial.
Construccin del caso:
1) Debern seleccionarse diversas resoluciones judiciales obtenidas de procesos
reales en las que se aprecien graves problemas de comprensin por el lenguaje
utilizado, con objeto de que los participantes en el curso puedan detectar y valo-
rar los defectos que aprecian.
Utilizando alguna de esas resoluciones los participantes en el curso debern elaborar una nueva
redaccin de la resolucin que se ajuste a su modelo de lenguaje claro y comprensible.
La resolucin debe ser autosufciente, en el sentido de que basta con la propia resolucin para
entender y comprender todo lo decidido, sin que sea necesario consultar otros documentos, ya
estn incluidos entre el material del proceso o sean ajenos como pudieran ser los repertorios
de jurisprudencia. En otras palabras, la sentencia debe constituir un conjunto lgico completo en
s mismo, un documento que se basta por s mismo, un documento cerrado
20
.
CASO: Sobre la nota de autosufciencia de las resoluciones judiciales.
Objetivo formativo: Valorar la importancia de que la sentencia contenga
toda la informacin necesaria para comprender todo lo decidido en el proceso,
sin necesidad de acudir a otros documentos.
reales en las que no se cumpla la nota de autosufciencia de la sentencia, de ma-
nera que sea necesario acudir a otros documentos para su perfecta comprensin,
con objeto de que los participantes en el curso puedan detectar y valorar los
defectos que aprecian.
2) Utilizando alguna de esas resoluciones los participantes en el curso debern
elaborar una nueva redaccin de la resolucin integrando la informacin que
falta.
20 I. COLOMER HERNNDEZ, La motivacin de las sentencias.... Citado por J. IGARTUA SALAVERRA p. 28.
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X11.3.3. Autocontrol por el juzgador de sus propias
resoluciones
Cuando se analiza la motivacin de las resoluciones judiciales como un instrumento para su
control, se visualiza siempre desde una perspectiva ajena al propio juzgador: control por las
partes, los tribunales superiores, o el pueblo en general, pero se tiende a olvidar que tambin
resulta un importante mecanismo para que el autor de la resolucin controle su calidad.
La motivacin supone, en defnitiva, una justifcacin del juez, en cuanto le obliga a exponer ante
todos las razones que le han llevado a considerar probados unos determinados hechos y no
otros, a aplicar una norma en concreto con un determinado alcance y adoptar una decisin fnal
de condena o absolucin. Esta necesidad de justifcar y exponer sus razones le exige un esfuerzo
de refexin mucho mayor que el que le requerira dictar una resolucin en conciencia sin
motivacin alguna, ya que es plenamente consciente de que su razonamiento y sus argumentos
van a ser examinados, diseccionados y valorados por las partes, los tribunales superiores y la
sociedad. Si ha de motivar evitar considerar como probados hechos cuya prueba no pueda
justifcar lgicamente y tendr en cuenta todos los elementos relevantes para adoptar la
decisin. La motivacin tambin evita errores u omisiones, al exigir plasmar por escrito todo el
razonamiento judicial.
El control por el juzgador de sus propias resoluciones conduce a otra garanta fundamental en un
Estado de Derecho: el respeto al principio de igualdad de todos los ciudadanos
2
. El juez debe ser
consciente de que no puede modifcar arbitrariamente sus resoluciones en casos sustancialmente
iguales. Para que el cambio sea legtimo es necesario que sea razonado, razonable y con vocacin
de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones
jurdicas objetivas que excluyan todo signifcado de resolucin ad personam
22
. En este sentido el
Tribunal Constitucional espaol, en su sentencia 3/2004, de 9 de febrero, considera como uno
de los requisitos para que pueda entenderse vulnerado el derecho a la igualdad en la aplicacin
de la ley: La ausencia de toda motivacin que justifque en trminos generalizables el cambio
de criterio, bien lo sea para separarse de una lnea doctrinal previa y consolidada; esto es, de
un previo criterio aplicativo consolidado, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato
en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurdica con la que se enjuici, y ello, a
fn de excluir la arbitrariedad o la inadvertencia. El propio Tribunal explica que la razn de
esta exigencia estriba en que el derecho a la igualdad en la aplicacin de la Ley, en conexin
con el principio de interdiccin de la arbitrariedad (artculo 9.3 CE), obliga a que un mismo
rgano jurisdiccional no pueda cambiar caprichosamente el sentido de sus decisiones adoptadas
con anterioridad en casos sustancialmente iguales sin una argumentacin razonada de dicha
separacin, que justifque que la solucin dada al caso responde a una interpretacin abstracta y
general de la norma aplicable, y no a una respuesta ad personam, singularizada.
2 Previsto en el artculo 24 CADH: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin,
a igual proteccin de la ley; y en el artculo 14 CE: Los espaoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacin
alguna por razn de nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social.
22 J. HERNNDEZ GARCA. La motivacin de las sentencias en los supuestos de daos acaecidos en la circulacin: El juicio de
sufciencia. Revista del Poder Judicial n 31. Septiembre de 1993.
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X11.4. Contenido de la motivacin
Para conocer el contenido de la obligacin que se impone al juez cuando se le exige motivar
sus resoluciones, el primer paso es tener claro que se entiende por motivar.
Si acudimos al diccionario
23
, el verbo motivar viene defnido como fundamentar, aducir o
explicar los motivos o razones de cierta cosa. Por tanto, parece que no existe inconveniente
en entender que la motivacin de una resolucin judicial consiste en justifcar o explicar dicha
resolucin. Sin embargo, no est tan claro cual es el contenido de la explicacin o justifcacin
que realiza el juez.
Sobre el particular se han elaborado diversas teoras.
X11.4.1. Teoras sobre la motivacin
Dos son los enfoques bsicos sobre el contenido de la motivacin:
a. Psicologista: Considera que la motivacin debe refejar felmente todos los pasos
mentales que han conducido al juez a tomar una determinada decisin.
Como no existe una garanta de que ese proceso mental que conduce a la decisin
judicial sea lgico en todos los casos, ya que resulta perfectamente posible que algn
juez decida en funcin de motivos irracionales o espreos (inspiracin, intuicin,
venganza, inters, etc), algunos autores completan la teora indicando que nicamente
cuando la decisin sea fruto de un proceso mental razonado podr plasmarse dicho
razonamiento en la sentencia, mediante la motivacin
24
.

Una muestra de este enfoque psicologista la encontramos en la STC 55/987, de 3 de mayo,
que otorga el amparo frente a una demanda basada en un defecto de motivacin, indicando: En
casos como el presente se hace manifesto que la explicitacin del proceso lgico y mental que
ha conducido a la decisin no ha alcanzado un grado sufciente de expresin; o en la STS espaol
de 27 de junio de 2002: El rgano jurisdiccional debe explicar la interpretacin y aplicacin del
Derecho que realiza, mas ello no comporta que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva
descripcin del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta con
que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo selectivo o de la
pura arbitrariedad de la decisin adoptada.

Sin embargo, esta teora adolece de una verdadera operatividad, ya que lo importante para el
control de la resolucin judicial, tanto por las partes, los tribunales o los ciudadanos en general,
no es el proceso mental del juez que conduce a la decisin, ni si las razones han sido pensadas
antes que la decisin o sta se ha tomado con carcter previo, lo importante son los argumentos
en virtud de los cuales se toma la decisin, su calidad y racionalidad. Por otra parte, existe
23 MARA MOLINER. Diccionario de uso del espaol. Editorial Gredos.
24 M. MIRANDA ESTRAMPES. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona, 997, p. 65
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alguna manera de comprobar que el iter decisional que el juez ha recogido en su sentencia se
corresponde verdaderamente con el proceso mental seguido? La respuesta no puede ser otra
que una terminante negacin.
b. Justifcacionista: La motivacin es un razonamiento justifcatorio que no tiene
por objeto que describir el proceso decisorio del juez, sino justifcar razonadamente
el resultado de dicho proceso decisorio. Se distingue entre la decisin y las razones
que la justifcan.
DECISIN / [JUSTIFICACIN = MOTIVACIN].
Con este enfoque sobre la motivacin a diferencia de lo que sucede con la teora psicologista-
carece de inters la cuestin, tantas veces debatida, del momento en el que el juez debe tomar
la decisin. Lo relevante no es que la decisin se tome despus del discurso que la precede
o que, por el contrario, primeramente se decida y despus se justifque con argumentos. Lo
verdaderamente importante es que la fundamentacin de la decisin recogida en la resolucin
judicial sea correcta.
La teora justifcacionista tiene una importante deuda con la transferencia que del binomio
contexto de descubrimiento/contexto de justifcacin se realiz desde el mbito de la ciencia
al campo del razonamiento judicial. Sin entrar en demasiados detalles, baste decir que esta
distincin jurdica pretenda resolver los problemas que la teora del silogismo judicial planteaba
en la motivacin de las sentencias. Estos problemas eran de dos tipos: el primero que el silogismo
judicial, si bien aseguraba el trnsito de las premisas (normativa y fctica) a la conclusin (la
parte dispositiva de la sentencia), no garantizaba la correccin de las premisas; el segundo, que
las razones expuestas por el juez en la sentencia no tenan porque ser verdaderamente los
motivos que le hicieron tomar la decisin (que bien podan ser irracionales). Por el contrario,
los defensores de la nueva distincin descubrimiento/justifcacin, pretendan resolver ambos
problemas. El primero, atribuyendo la formacin de las premisas al contexto de descubrimiento,
y la relacin entre las premisas y la conclusin al contexto de justifcacin. El segundo, incluyendo
los mviles que conducen al juez a tomar la decisin dentro del contexto de descubrimiento, y
las razones lgico-jurdicas expuestas en la sentencia en el contexto de justifcacin
25
.
Trasladando el binomio al mbito del proceso penal, P. ANDRS IBEZ
26
pone de manifesto
que el contexto del descubrimiento se identifca con la fase de la investigacin procesal, que
concluye con la formulacin y la propuesta al juez de una hiptesis, que aqu es la hiptesis
acusatoria. En este mbito, el juez o el fscal investigador opera con la lgica del detective, es decir,
la propia del mtodo abductivo, que consiste en razonar hacia atrs.
La formulacin de la acusacin da paso a la fase de enjuiciamiento, que es el contexto de la
decisin. Se inicia con la actividad probatoria, en la que cada parte opera con referencia a la
25 No obstante, la distincin entre el binomio contexto de descubrimiento/contexto de justifcacin ha sido objeto de crticas
por parte de la doctrina por variados motivos, entre los que destaca las diferencias sustanciales entre la teora de la ciencia y la
teora jurdica, que impide un trasvase plenamente correcto de la distincin. Un severo repaso de esta crtica viene recogido
en: J. IGARTUA SALAVERRA, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, pp. 66-93, con expresa referencia a T.
MAZZARESE, Forme di racionalita delle decisin giudiziali.
26 P. ANDRS IBEZ. Carpintera de la sentencia penal (en materia de hechos) . Revista del Poder Judicial n 49, 1998.
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hiptesis que intenta hacer prevalecer. Con el resultado de esa actividad, el juez evaluar la
productividad explicativa de la hiptesis propuesta por la acusacin en concurrencia con las
hiptesis alternativas que se le opongan. Y de esa situacin se sale mediante la eleccin de la
propuesta que, por conferir sentido a la mayor cantidad de datos probatorios, se estima dotada
de mayor capacidad explicativa. El contexto de justifcacin se abre con esa eleccin y en l
deber explicarse que la misma cuenta con un fundamento racional. Pues lo que aqu se trata
de acreditar argumentativamente es que se ha operado con el necesario rigor formal en la
obtencin de los datos probatorios y en la articulacin de la cadena de inferencias que, a partir
de ellos, lleva a tener ciertos hechos por probados.
En el mbito ms reducido del razonamiento judicial, el contexto de descubrimiento es el iter
intelectito que conduce, a partir de unos hechos controvertidos, a la formulacin de un enunciado
sobre ellos. El contexto de justifcacin seran las razones por las que ese enunciado se puede
aceptar como verdadero.
Aun cuando en ambos contextos debe operar la racionalidad, no cabe duda que en el de
descubrimiento actan tambin principios irracionales es imposible que el proceso mental por
el que un ser humano toma una decisin se base, exclusivamente, en un esquema racional.
Por el contrario, la justifcacin (motivacin) de la decisin si debe fundarse, exclusivamente, en
un discurso racional, susceptible de control y fscalizacin
27
. Estas consideraciones evidencian
la difcultad que plantea la fscalizacin del contexto de descubrimiento frente al contexto de
justifcacin. La diferencia se aprecia muy grfcamente a travs de un ejemplo recogido por
GASTN ABELLN
28
.
El fantasma revel a Hamlet que su padre no muri de muerte natural, sino que fue asesinado
por el marido de su madre. Si Hamlet tuviese que probar la muerte violenta de su padre sin
temor a que le tomasen por loco, debera apoyar su hiptesis en pruebas como las siguientes:
P1: El marido de la madre de Hamlet tena un mvil para el crimen (convertirse en rey
de Dinamarca).
P2: Ese hombre y su madre se casaron apresuradamente.
P3: El padre de Hamlet goz siempre de buena salud.
A los efectos de probar (motivar) la hiptesis del crimen es indiferente que Hamlet formara
su conviccin sobre los hechos por las revelaciones del fantasma o por un proceso inductivo a
travs de las pruebas citadas. Lo importante es justifcar, a partir de las pruebas, que la hiptesis
del crimen es la ms factible.
27 La sentencia del TC espaol 98/2002, de 28 de octubre, establece que ...la proteccin del derecho a la presuncin de inocencia
comporta tanto la supervisin de que la actividad probatoria se ha practicado con las garantas necesarias para su adecuada
valoracin y para la preservacin del derecho de defensa, como la comprobacin, en su caso, de que los rganos judiciales
exponen las razones conducentes a la constatacin del relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada
y la supervisin externa de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fctico resultante.
28 M. GASTN ABELLN. Los hechos en el derecho, pp. 209-20.
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X11.4.2. Exigencias lgicas de la motivacin
Si partimos de que motivar una resolucin es aportar las razones que permitan considerarla
como correcta y aceptable, son necesarias unas exigencias lgicas.
a. Justifcacin interna de la decisin. Normalmente, para llegar a la decisin fnal del
proceso en la sentencia se habrn adoptado otras decisiones previas. Es necesario
que la motivacin proporcione un armazn organizativo racional a la resolucin ju-
dicial, en el sentido de que la decisin fnal aparezca como la consecuencia lgica o
resultado de las decisiones anteriores. Adems, si la decisin judicial se concibe como
la conclusin de un silogismo prctico, la justifcacin habr de mostrar la correccin
del razonamiento lgico que conduce de las premisas a la conclusin.
b. Justifcacin externa de la decisin. Sin embargo, para que la decisin est justifca-
da no basta con la correccin lgica que conduce de las premisas a la conclusin,
tambin es necesaria la correccin de las premisas de las que se parte, esto es, que
sean califcadas como buenas segn los estndares utilizados por quienes hacen la
califcacin
29
.
La consecuencia prctica de esta distincin es que cuando las premisas normativas y fcticas no
son discutidas, basta con la justifcacin interna. La motivacin slo deber demostrar la correccin
del razonamiento lgico que conduce de las premisas a la conclusin. Por el contrario, cuando
las premisas normativas o fcticas resultan discutibles, dudosas o controvertidas y requieren de
nuevas argumentaciones, es cuando entra en juego la justifcacin externa.
c. Sufciencia y complitud de la motivacin. ntimamente ligada con la justifcacin ex-
terna se encuentra otra exigencia de la motivacin: la sufciencia de sta, es decir, las
decisiones deben estar justifcadas en grado sufciente. En este sentido, la justifcacin
externa de la decisin requiere que tambin las premisas en que se basa sean, a su
vez, objeto de justifcacin; sin embargo, como no todas las decisiones tienen la misma
complejidad, la justifcacin externa de la decisin admite diversas intensidades. As,
se ha indicado en el prrafo anterior que en aquellos casos en los que no se discuten
las premisas formativas o fcticas no es necesaria la justifcacin externa. Por el con-
trario, en otros supuestos de mayor complejidad la justifcacin externa puede exigir
razonamientos en distintos niveles, de manera que sea necesario justifcar no solo las
premisas sino, incluso, los argumentos que les sirven de base. Con todo, algn lmite
debe establecerse por razones de efcacia. A modo de ejemplo
30
, no resultar impres-
cindible justifcar premisas que se basan en el sentido comn, en cnones de razn
generalmente aceptados, en una autoridad reconocida o en elementos reconocidos
como vlidos en el ambiente cultural en el que se sita la decisin o por los destina-
tarios a los que sta se dirige; por el contrario, la justifcacin ser necesaria cuando
la premisa de una decisin no es obvia, bien porque se separa del sentido comn,
de las indicaciones de autoridades reconocidas o de los cnones de razonabilidad o
verosimilitud.
29 La distincin entre justifcacin interna y externa es de J. WRBLEWSKI, Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decisin, y
viene recogida con detalle por M. GASTN ABELLN, Los hechos en el derecho, p. 93, y por J. IGARTUA SALAVERRA, La
motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, p. 97.
30 J. IGARTUA SALAVERRA, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, ps. 99-00.
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Si la sufciencia de la motivacin atiende a un criterio cualitativo las decisiones deben estar
justifcadas en grado sufciente-la complitud de la motivacin obedece a un criterio cuantitativo,
al exigir que en la resolucin se justifquen todas las decisiones relevantes para la resolucin fnal
del caso, lo que, sin duda, incluye tanto a las cuestiones de hecho como a las de derecho.
La doctrina jurisprudencial ha venido modulando la exigencia de complitud de la motivacin,
ms que por razones sustanciales por cuestiones prcticas, para hacer compatible la motivacin
como garanta y control de las resoluciones con la carga de trabajo que soportan la mayora de
los rganos jurisdiccionales.
As, el TEDH
3
, recuerda que el artculo 6. obliga a los tribunales a motivar sus decisiones, pero
que no puede entenderse como la exigencia de dar una respuesta detallada a cada argumento.
Contina la sentencia indicando que el alcance de este deber puede variar segn la naturaleza
de la decisin, de manera que la infraccin del deber de motivacin slo puede analizarse a la
luz de las circunstancias de cada caso concreto.
Para el TCE
32
, la tutela judicial efectiva, si bien exige que las resoluciones judiciales contesten a la
alegaciones jurdicas de las partes, admite algunas limitaciones, al considerar que no es necesaria
una contestacin explcita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en
atencin a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genrica,
aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. La referida sentencia va ms
all en su modulacin del deber de motivacin, al establecer que ste no autoriza a exigir un
razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las
partes puedan tener de la cuestin que se decide, sino que deben considerarse sufcientemente
motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer
cules han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin, es decir, la ratio
decidendi que ha determinado aqulla.
Por tanto, de la mencionada sentencia del TCE 6/998 surgen dos consecuencias que reducen
el deber de motivacin de las resoluciones judiciales y que, a primera vista, parecen contradictorias.
Segn la primera no se exige al juez o tribunal que contesten a las alegaciones de las partes,
bastar con que se refejen los criterios que constituyen el fundamento de la resolucin la
ratio decidendi. Sin embargo, la segunda modera o modula la anterior y exige que el juez s se
pronuncie sobre las alegaciones de las partes, pero sealando que no es necesario que el juez
o tribunal contesten de forma detallada e individualizada a todas las alegaciones de las partes,
siendo sufciente con una respuesta genrica o global, incluso an cuando omita toda referencia
a alegaciones concretas no sustanciales. Surge entonces el problema de delimitar cuando nos
encontramos ante alegaciones no sustanciales y la respuesta no es sencilla. En principio, la
lgica exige que a cuestiones diferentes se otorguen respuestas diferenciadas y expresas. Por
el contrario, existen supuesto en los que, claramente, no es necesario responder a todas las
cuestiones planteadas. As, podemos distinguir los siguientes sin nimo exhaustivo:
3 STEDH 434/993, de 9 de diciembre de 994, caso Ruiz Torija contra Espaa, con cita de la STEDH de 9 de abril de 994,
caso Van de Hur contra Pases Bajos.
32 Sentencia TC espaol 6/998, de 2 de junio.
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a. Varios argumentos que dependen de un mismo presupuesto. Si el juez desbarata el
presupuesto comn, no es necesario confutar individualmente los otros argumentos,
ya que stos pueden considerarse implcitamente rechazados.

b. Si un supuesto de hecho normativo requiere la concurrencia conjunta de varios ele-
mentos (p.ej. a+b+c), el juez puede limitarse a combatir las argumentaciones
relativas a slo uno de ellos. Por el contrario, si el supuesto de hecho normativo viene
defnido por varios elementos relacionados alternativamente (a o b o c), el juez
tendr que examinar los argumentos referentes a todos ellos.
Con todo, cabe reiterar lo ya dicho, la distincin entre las alegaciones sustanciales y las que no
lo son no es fcil de establecer y la exigencia de motivacin debe tender a que cada alegacin
jurdica efectuada por las partes y con trascendencia en el proceso tenga una contestacin
individualizada, aunque siempre aplicando el sentido comn, ya que no deben desperdiciarse
esfuerzos contestando en la resolucin judicial a alegaciones reiterativas, superfuas o absurdas.
CASO: Sobre la identifcacin de las alegaciones sustanciales y accesorias.
Objetivo formativo: Identifcar aquellas alegaciones de las partes que resul-
tan sustanciales en la decisin del proceso y aquellas otras accesorias y valorar la
distinta respuesta que merecen en la resolucin judicial.
1) Debern seleccionarse supuestos de hecho con diversas alegaciones de las
partes, valorando los participantes cuales deben ser califcadas como esenciales
o como accesorias y la necesidad o no de dar respuesta detallada a todas o solo
alguna de ellas.
X11.5. Libre valoracin de las pruebas y motivacin
El adecuado estudio de la fundamentacin fctica de las resoluciones judiciales requiere, como paso
previo, de una refexin sobre el camino que lleva a la obtencin por el juez de las convicciones
que despus refejar en la sentencia. Esta actividad inicial no es otra cosa que la valoracin de
las pruebas, entendida como verifcacin de los enunciados fcticos introducidos en el proceso a
travs de los medios de prueba admitidos, as como su ponderacin y valoracin por el juez en
aras de formar su conviccin sobre los hechos que se juzgan.
X11.5.1. Modelos de valoracin de la prueba: libre valoracin de las
pruebas
Tradicionalmente han sido dos los modelos de valoracin de la prueba, dependiendo de que
sta venga o no predeterminada legalmente: la prueba legal y el sistema de libre valoracin de
la prueba.
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Prueba legal es aquella que viene establecida por normas legales ordinariamente de naturaleza
procesal-, de tal manera que el juez viene vinculado por la norma para la valoracin de los
resultados de la prueba y la formacin de su propio convencimiento sobre la cuestin de hecho
33
.
Este es el caso, por ejemplo, de las presunciones, que tanto pueden tener un carcter emprico,
como sucede con la presuncin de paternidad del marido de la madre si el nio nace dentro de
cierto perodo de tiempo, como no emprico, supuesto de presuncin sobre el momento de la
muerte de una persona desaparecida e, incluso en pocas antiguas, despreciar el conocimiento
demostrado por la experiencia, como suceda en la Edad Media con la acreditacin de la brujera
mediante las pruebas del agua o del fuego.
Frente a la teora de la prueba legal, abandonada como principio general en la mayora de los
ordenamientos jurdicos penales modernos, se alza el principio de libre valoracin de la prueba,
en el que los requisitos de aceptacin de las pruebas no aparecen estipulados en disposiciones
legales.
Sin embargo, el principio de libre valoracin de la prueba admite dos enfoques. El primero lo
concibe como un principio metodolgico negativo, limitado al rechazo de las pruebas legales
como sufcientes para formar la conviccin del juez. Se convierte as en una garanta de libertad
dentro de proceso penal.
Para L. FERRAJOLI
34
este principio de libre conviccin signifca: 1) la no presuncin legal de
culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previstos en la ley; 2) la presuncin
de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su culpabilidad; 3) la carga
para la acusacin de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa a refutarlas y el deber del juez
de motivar conforme a ellas la propia conviccin en caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de
cualquier prueba.
El segundo enfoque transforma este principio metodolgico negativo en otro positivo,
caracterizado por una valoracin judicial completamente libre de los medios de prueba, donde el
juez adquiere su ntima conviccin de manera personal e intransferible, en funcin de criterios
que no tienen porque ser lgicos y racionales y de los que no tiene que rendir cuentas a nadie
porque no existe manera de que otra persona distinta pueda verifcar o captar esa conviccin.
Se abre as la puerta a la arbitrariedad judicial y se pasa de un principio negativo de rechazo a
los excesos del sistema de prueba legal o tasada a otro que es capaz de suplantar a las propias
pruebas en aras de su apreciacin en conciencia por el juez.
Este segundo enfoque es el que predomin en la jurisprudencia penal espaola hasta tiempos
recientes, al interpretar los dos preceptos procesales bsicos que tienen por objeto la valoracin
de la prueba penal: el artculo 74 LECRIM: El Tribunal, apreciando segn su conciencia las pruebas
practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusacin y la defensa y lo manifestado por
los mismos procesados, dictar sentencia dentro del trmino fjado por esta ley; y el artculo
973 LECRIM: El juez, en el acto del fnalizar el juicio, y a no ser posible, dentro de los tres das
siguientes, dictar sentencia apreciando segn su conciencia, las pruebas practicadas, las razones
expuestas por el fscal y por las dems partes o sus defensores y lo manifestado por los propios
acusados....
33 C. FURNO. Teora de la prueba legal. Citado por M. GASTN ABELLN, Los hechos en el derecho, p. 57.
34 C. FURNO. Teora de la prueba legal. Citado por M. GASTN ABELLN, Los hechos en el derecho, p. 57.
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Merece la pena transcribir, como exponente ms descarnado de este enfoque, el resumen de
la jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol recogida en el alegato que, en un recurso de
amparo, realiza el ministerio fscal en el antecedente 10 de la Sentencia del Tribunal Constitucional
31/1981, de 28 de julio: Por lo que se refere a la valoracin de los elementos de prueba, el
recurrente no puede pretender que el juicio de valor formado por el tribunal competente sea
sustituido por el propio, pues, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo
lo declarado probado por las audiencias deviene indestructible e invulnerable (sentencia de
5 de marzo de 980) y la facultad de apreciacin de la prueba en conciencia que concede a
los Tribunales el artculo 74 de la LECr no exige explicacin ni razonamiento (sentencia de
de octubre de 978), de modo que el juzgador, a la hora de apreciar las pruebas practicadas,
las alegaciones de las partes y las declaraciones o manifestaciones del acusado, lo har no ya sin
reminiscencias de valoracin tasada o predeterminada por la ley, o siguiendo las reglas de la sana
crtica, o de manera simplemente lgica o racional, sino de un modo tan librrimo y omnmodo
que no tiene ms freno a su soberana facultad valorativa que el de proceder al anlisis y a la
consecutiva ponderacin con arreglo a su propia conciencia, a los dictados de su razn analtica
y a una intencin que se presume siempre recta e imparcial (sentencia de 10 de febrero de
1978). Ms claro, imposible.
Frente a los excesos a los que puede conducir el principio de libre valoracin de la prueba
entendido como criterio positivo de valoracin librrima e ntima de la prueba, no sujeta a
control, se va construyendo una jurisprudencia que interpreta los preceptos procesales de manera
que exige una valoracin racional del material probatorio, sujeto a control por los tribunales
superiores.
Muestra de este enfoque lo constituye la sentencia del TSE de 29 de diciembre de 997, al
establecer: ...En este punto enlazamos con otra perspectiva de anlisis que conduce igualmente
a la estimacin del recurso, y que es la deducida del principio constitucional de interdiccin de
la arbitrariedad (artculo 9.3 de la Constitucin Espaola), que constituye un lmite a la libre
valoracin probatoria reconocida en el artculo 74 de la LECRIM. Apreciacin en conciencia
no quiere decir apreciacin omnmoda y arbitraria (Sentencia de octubre 99, entre otras),
sino en todo caso ajustada a las reglas de la lgica, a los principios de la experiencia y a los
conocimientos cientfcos (SSTS 13 febrero 1989 o 19 octubre 1994), y en consecuencia cabe a
este Tribunal revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba efectuado por el
Tribunal sentenciador.
Este ha sido tambin el enfoque recogido en el CPP de la Repblica Dominicana, cuyo artculo
72, al referirse a la valoracin de la prueba, establece: El juez o tribunal valora cada uno de
los elementos de prueba, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientfcos y las
mximas de experiencia y est en la obligacin de explicar las razones por las cuales se les otorga
determinado valor, con base a la apreciacin conjunta y armnica de toda la prueba.
En igual sentido, el art. 333 CPP, dentro del ttulo dedicado al juicio, impone a los jueces que
integran el tribunal apreciar cada uno de los elementos de prueba de modo integral, conforme
a las reglas de la lgica, los conocimientos cientfcos y las mximas de experiencia, de modo que
las conclusiones a que lleguen sean el fruto racional de las pruebas, y aade un aspecto muy
importante para que la motivacin cumpla su funcin de garanta, habitualmente descuidado: que
los fundamentos sean de fcil comprensin.
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La evolucin expuesta debe conducir al sentido original de la libre valoracin como principio
metodolgico negativo que permite al juzgador no dar por probados enunciados fcticos que
estime insufcientemente acreditados. En esta actividad valorativa el juez es libre en cuanto no
se sujeta a reglas legales tasadas, pero su actuar no es arbitrario, sino sujeto a reglas o criterios
racionales de determinacin de la verdad de los hechos. A estos criterios se refere tanto la
jurisprudencia citada como el CPP de la Repblica Dominicana al establecer que el juez valorar
los elementos de prueba conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientfcos y las
mximas de experiencia.
Conviene hacer aqu un inciso sobre la fundamentacin de las mximas de experiencia, entre las
que se incluyen, junto a las generalizaciones de sentido comn, los conocimientos cientfcos.
Cada vez es ms frecuente la prueba de los hechos mediante el uso de conocimientos cientfcos
o mtodos de investigacin cientfca, provenientes tanto de las ciencias naturales como de las
llamadas humanas (estadstica, sociologa, psiquiatra, psicologa, etctera). Sin embargo, en muchas
ocasiones no es fcil atribuir la condicin de cientfco a un mtodo o tcnica determinada,
especialmente en aquellos supuestos en los que no existe un consenso cientfco generalizado al
respecto. En estos supuestos resulta necesario que el juez especifque y argumente los motivos
por los que atribuye validez a un determinado mtodo o tcnica en detrimento de otros.
En lo que se refere a las generalizaciones de sentido comn, el concepto se integra por un
conjunto heterogneo y muy variable, cercano en algunos casos a los datos cientfcos y leyes de
la naturaleza y, en otros, a valoraciones morales, prejuicios e, incluso, refranes populares. Por esto
mismo es necesario que los jueces hagan referencia expresa en sus resoluciones a las mximas
de experiencia en las que justifcan su decisin, para que as se pueda controlar su eventual
arbitrariedad o la consistencia de su basamento emprico.
CASO: Sobre la motivacin de los conocimientos cientfcos y las mximas de
experiencia.
Objetivo formativo: Adquirir plena conciencia de la necesidad de explicar
(motivar) las razones por las que el juez atribuye valor en su resolucin a deter-
minados conocimientos cientfcos y mximas de experiencia.
1) Debern identifcarse mximas de experiencia utilizadas en resoluciones judi-
ciales y aplicarlas a casos prcticos, motivando las razones por las que se les ha
atribuido valor. A modo de ejemplo de mximas de experiencia: En las primeras
declaraciones el imputado normalmente dice la verdad; la seguridad en la decla-
racin del testigo refeja su veracidad; el testimonio de un polica es ms fable
que el de otros testigos; etctera.
2) Otro tanto con conocimientos cientfcos utilizados en la valoracin de la
prueba.
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X11.5.2. El principio de inmediacin y su infuencia en la libre valo-
racin de las pruebas
El principio de inmediacin en la valoracin de la prueba no es otra cosa que la apreciacin
personal y directa por el juez de los medios de prueba que se desarrollan en el proceso o,
en otras palabras, la presencia e intervencin directa del juez en la prctica de los medios de
prueba.
La inmediacin se ha venido considerando como un principio bsico del proceso, especialmente
en el orden penal, y requisito imprescindible para poder hablar de libre valoracin de la prueba,
ya que sin la apreciacin inmediata y directa por el juez de los medios de prueba no es posible
que ste funde adecuadamente su conviccin.
El problema se plantea especialmente en la valoracin de las fuentes personales de prueba-
cuando se utiliza la inmediacin como mtodo a travs del cual el juez funda su convencimiento
en las impresiones recibidas en la prctica directa de los medios de prueba, con lo que la libre
valoracin de la prueba se carga de irracionalidad y deviene en excusa para no motivar las
resoluciones, dado que la informacin que las personas pueden transmitir mediante el lenguaje
corporal o gestual (titubeos, dudas, seguridad, inseguridad, apariencia de credibilidad, nerviosismo,
etc.) est cargada de ambigedades y es de muy difcil interpretacin por el juzgador sin riesgo
de error.
Como pone de manifesto IACOVIELLO
35
la oralidad-inmediacin es una tcnica de formacin
de las pruebas, no un mtodo para el convencimiento del juez... tiene un valor instrumental y,
en calidad de tal medio (al servicio de otros medios, los de prueba), puede ser objeto de usos
correctos o incorrectos, y es, precisamente, de la calidad del uso, de la que depende la calidad de
la garanta.
En similar sentido se pronuncia la sentencia del TSE de 2 de noviembre de 2003, (sexto fundamento
jurdico): La Sala de Instancia opera normalmente con inmediacin, lo que representa un valor,
cuando signifca contacto directo con las fuentes personales de prueba. Pero la inmediacin es
slo un medio, no un mtodo de adquisicin de conocimiento, y de su empleo pueden obtenerse
buenos y malos resultados.
La consideracin del principio de inmediacin como un mtodo de adquisicin de conocimiento
que permite formar la conviccin del juez, con las perniciosas consecuencias vistas, ha sido
recogida por la jurisprudencia del propio TCE. Buena muestra de ello es la sentencia 27/989,
de 2 de diciembre, al considerar que es consustancial a los principios de oralidad, inmediacin y
libre valoracin de la prueba el examinar los gestos de los intervinientes en la misma, tales como
los de turbacin o sorpresa, a travs de los cuales pueda el Juez o Tribunal de instancia fundar
su ntima conviccin acerca de la veracidad o mendacidad de la declaracin de los intervinientes
en la prueba, con respecto a los cuales el juzgador de instancia es dueo en su valoracin, sin
35 F.M. IACOVIELLO, La motivazione della sentenza penale e il suo controllo in cassazione, Giuffr, Milano, 1997, pg. 151, citado
por P.A. IBEZ en el artculo Sobre el valor de la inmediacin (una aproximacin crtica). Dossier del Seminario Motivacin
y argumentacin probatoria que el autor dirigi en la Escuela Judicial Espaola durante el curso 2003-2005.
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que este Tribunal pueda entrar a conocer de ellos, pues, aparte de ser inherentes al principio de
oralidad, el Tribunal Constitucional no constituye Tribunal de apelacin.
No obstante, este enfoque ha ido modifcndose paulatinamente y, as, en fecha mucho ms
cercana, la ya citada sentencia del TSE de 2 de noviembre de 2003, establece: ... el Tribunal
sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediacin y no ampararse
en su mera concurrencia y en una hermtica valoracin en conciencia, para privar a las partes
y, eventualmente, a otra instancia en va de recurso, de la posibilidad de saber qu fue lo sucedido
en el juicio y por qu se ha decidido de la manera que consta. Por eso, un correcto ejercicio de
la inmediacin y del deber de motivacin, al posibilitar la comprensin de la ratio decidendi,
favorece el ejercicio de la crtica en que debe consistir toda revisin jurisdiccional y, al mismo
tiempo, circunscribe dentro de ciertos lmites el ejercicio de sta por otro Tribunal.
Otra sentencia del TSE, en esta caso la de 9 de junio de 2002, recoge los distintos papeles que,
desde la perspectiva de la inmediacin, corresponden al juzgador de instancia y al tribunal de
casacin, al indicar que, si bien la valoracin original de la prueba corresponde al juzgador ante
el que se desarrolla, tambin lo es que a esta instancia de casacin le est atribuida una funcin
de control de la razonabilidad del discurso probatorio; es decir, la realizacin de un juicio sobre el
juicio, que versar, por tanto, sobre el tratamiento del thema probandum en la sentencia que
hubiera sido impugnada, con objeto de verifcar su grado de racionalidad y equilibrio. Ello debido a
que la inmediacin de que goza el juzgador de instancia tiene la condicin de elemento necesario,
pero no sufciente para asegurar la calidad del enjuiciamiento, pues puede muy bien ocurrir que
datos probatorios bien obtenidos en principio, sean incorrectamente apreciados, ya porque se
haya prescindido de manera arbitraria de otros tambin existentes, bien por la aplicacin a los
mismos de mximas de experiencia no pertinentes, o, en fn, porque del examen de aqullos a
la luz de stas hubieran podido extraerse consecuencias no sufcientemente amparadas por las
premisas.
La citada sentencia muestra el juego de garantas que la correcta actuacin del rgano de instancia
y el de casacin cada uno en su esfera de competencia- suponen para los derechos de las partes.
Tanto una garanta ex ante, en cuanto el juzgador de instancia, conocedor de que su resolucin
podr ser objeto de control por otro tribunal, realizar un discurso lgico y transparente a travs
de la motivacin, como un control ex post, derivado del juicio sobre el juicio que se desarrollar
en el tribunal de casacin al resolver el recurso. Termina diciendo la resolucin del TSE: Cierto
que el juzgador de segundo grado no habr dispuesto de inmediacin, pero si el de instancia ha
cumplido satisfactoriamente su deber constitucional de motivacin sobre todo en materia de la
quaestio facti y el desarrollo del juicio se encuentra debidamente documentado, ese dfcit
resultar compensado por la aptitud de aquel tribunal para operar con una capacidad de distancia
crtica que no habra estado al alcance del que intervino primero. As, es, precisamente el juego de
ambos momentos jurisdiccionales en su interactiva complementariedad, lo que presta el mximo
de garanta de la calidad del enjuiciamiento.
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X11.6. La motivacin de los hechos
Tradicionalmente, la motivacin de los hechos, a diferencia de la interpretacin de las normas, no
ha sido objeto de estudio, bien porque se consideraba que no planteaba problemas, bien porque
se mantena un postura derrotista, entendiendo que era imposible evitar la discrecionalidad
judicial. Pero es precisamente este ltimo argumento el que pone de manifesto la importancia
de la motivacin de los hechos, en cuanto al ser mayor la discrecionalidad judicial el riesgo de
arbitrariedad tambin es superior y, por tanto, aumenta la necesidad de que el juez justifque sus
decisiones y las motive.
La necesidad de motivacin de los hechos deviene inexcusable si se pretende evitar que el
principio de libre valoracin de la prueba se convierta en valoracin discrecional, subjetiva y
arbitraria. Si valorar la prueba es comprobar que los enunciados fcticos se corresponden con los
hechos que describen, este proceso debe realizarse racionalmente, de manera que al juzgador
le resulte razonable, a la vista de las pruebas obrantes, dar por probables (ms all de la duda)
ciertos enunciados fcticos. En este sentido conviene aadir que la valoracin probatoria no
persigue obtener la verdad absoluta, empeo imposible, sino que ha de concebirse, como escribe
GASTN ABELLN, como una actividad racional consistente en la eleccin de la hiptesis ms
probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos. En defnitiva, los esquemas
de valoracin racional son necesariamente esquemas probabilsticos
36
.
A continuacin veremos algunos de los aspectos que inciden sobre la valoracin de la prueba y,
por ende, sobre la motivacin de los hechos.
X11.6.1 Valoracin individualizada de todas las pruebas. Nece-
sidad de motivar todas la pruebas
La valoracin del material probatorio del proceso debe comprender el anlisis individualizado de
todos los medios de prueba, siguiendo los siguientes pasos
37
:
a. Identifcacin por el juez de todas las fuentes probatorias sobre
las que sustenta la relacin de hechos probados y descripcin de
su contenido. Esta descripcin de todas los medios de prueba que son objeto
de valoracin judicial permite el control de las partes y de los tribunales, que podrn
saber si se tienen en cuenta o no fuentes de prueba no admitidas por la ley, se
introducen pruebas que no constan en las actas del proceso, si se altera una prueba,
si se omite una prueba decisiva, etctera.
36 M. GASTN ABELLN, Los hechos en el derecho, p. 6. La obra recoge un estudio detallado de los distintos modelos
probabilsticos de valoracin, que se dividen en dos grandes grupos que se corresponden con las dos grandes nociones de
probabilidad (la matemtica y la estadstica): a) modelos de valoracin basados en mtodos o instrumentos matemticos; y b)
modelos basados en esquemas de confrmacin, pp. 161-187.
37 J. IGARTUA SALAVERRA. La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, pp. 52-56.
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b. Valoracin individualizada de cada una de las pruebas, dirigida a
examinar su fabilidad. Con carcter previo a la valoracin conjunta de la prue-
ba a la que despus se har referencia-, que pretende calibrar la probabilidad de
una hiptesis fctica, la valoracin individualizada persigue determinar la fabilidad de
cada una de las pruebas. Las razones que apoyan la fabilidad de cada prueba deben
recogerse en la motivacin. La fabilidad de las pruebas puede ser muy diferente; en
este sentido y a modo de ejemplo extremo, basta mencionar la prueba de ADN
como contraposicin a la declaracin de un coimputado.
c. La exigencia de motivacin se extiende a todas las pruebas. En
principio, parece claro que, como regla general, la motivacin debe extenderse a
todas las pruebas practicadas. La nica excepcin se encontrara en las pruebas su-
perfuas, entendiendo por tales aquellas que no suministren informacin probatoria
ni doten de fabildad al resto de la practicada. Sin embargo, conviene detenerse en
algunos supuestos en los que las normas o la prctica forense rebajan la necesidad
de motivacin.

I. Los hechos notorios. Hechos notorios son aquellos conocidos o que pueden
serlo- por todos y, por tanto, tambin por el juez. No debe confundirse la notoriedad
de un hecho con su conocimiento privado por el juez o, por decirlo con otras palabras,
que un hecho sea conocido (notorio) para el juez, no lo convierte en notorio en la
acepcin que a efectos probatorios interesa. La diferencia radica en la dimensin pblica
de los hechos notorios, que, con independencia de su percepcin directa por el juez, son
de conocimiento general y pblico, estando su existencia perfectamente acreditada
38
.
El art. 7 CPP, referido a la admisibilidad de la prueba, permite al juez o tribunal prescindir de
la ofrecida para acreditar un hecho notorio. Se mantiene en consonancia con la mayora de los
cdigos procesales y con la jurisprudencia y doctrina dominantes.
Los hechos notorios, en cuanto conocidos por la colectividad y, por tanto, acreditados, no es
necesario que sean probados. Su prueba resulta superfua y ningn problema plantea. Como
seala la sentencia del TSE de 5 de diciembre de 994: La prueba pretende hacer conocido un
hecho desconocido, pero siempre estn exonerados de prueba los hechos notorios, debiendo
entenderse por tales los hechos conocidos que forman parte de la cultura de un grupo social
determinado y no obstante su relatividad, los hechos notorios son por propia defnicin conocidos,
por ello estn exonerados de la necessitas probando.
Otra cosa es que si existe duda acerca del carcter notorio del hecho cuya prueba se plantea
deba ser probado
39
. Como pone de manifesto el Tribunal Constitucional espaol
40
, es necesario
38 Por poner un ejemplo: Es un hecho notorio el tsunami ocurrido en Asia. No lo sera el fallecimiento en el mismo de un
ciudadano dominicano, por ms que fuese conocido por el juez debido a su vecindad con la vctima.
39 La referida sentencia del TSE de 5 de diciembre de 994 plantea un supuesto interesante, en cuanto entiende, en consonancia
con el tribunal de instancia, que es un hecho notorio que el valor de los objetos de procedencia ilcita adquiridos por los
condenados en un delito de receptacin- excede de 30.000 pesetas, dado que fue acreditado con las pruebas las grandes
listas de objetos recogidos en el factum,y hallados tanto en la calle Mayor nmero 164, como en otro local sin nmero de la
misma calle, en la bodega y en la huerta y caseta, no cabe duda de que la pluralidad de maquinaria y objetos supone un valor
no inferior a las treinta mil pesetas, sino notoriamente excedente de diez veces dicha cantidad. Este supuesto bien puede
encuadrarse en aquellos en los que la notoriedad de los hechos puede ser discutida.
40 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 59/986, de 9 de mayo.
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saber qu hechos son notorios, ya que la notoriedad es un concepto relativo e indeterminado,
vario y plural, y lo mismo puede referirse a hechos procesales, que extraprocesales.
Por el contrario, el conocimiento privado de un hecho por el juez no elimina la obligacin de
acreditarlo, ya que, en caso contrario, estaramos abriendo la puerta a la arbitrariedad.
2. Las constataciones. En palabras de GASTN ABELLN
4
, las constataciones son las
pruebas que derivan de la observacin directa del juez, de manera que, siendo el propio
juzgador el que directamente ha observado el hecho que constata, la motivacin se
resume en la expresin de esa constatacin. Si el juez percibe directamente unos
hechos, la forma de acreditar la veracidad de esos hechos es, simplemente, describir
que se han percibido. Esto no impide que puedan existir problemas de percepcin por
el juez, pero mientras no se acredite algn error de percepcin, la manifestacin de lo
que el juez ha percibido hace vlida prueba de aquello que se describe.
3. La prueba directa e indiciaria. Mayores problemas se han planteado en torno a la
necesidad de motivar la prueba directa.

Con carcter previo debe defnirse que se entiende por prueba directa, dado que los enfoques
han sido varios. CARNELUTTI
42
diferencia la prueba directa de la indirecta desde la perspectiva
de la percepcin judicial, entendiendo por prueba directa aquella en la que el juez percibe
directamente el hecho a probar, y prueba indirecta la que proporciona otro hecho del que se
puede obtener el primero. Esta concepcin le lleva a califcar como pruebas directas la declaracin
testifcal y la documental y, entre las indirectas, las presunciones y los indicios. Sin embargo esta
distincin ha sido objeto de crtica por su vaguedad al fundarse en un elemento tan genrico
e indeterminado como la percepcin del juez- y por su falta de realidad ya que difcilmente
puede sostenerse que el juez perciba directamente el hecho a probar escuchando la declaracin
de un testigo. En realidad, de acuerdo con esta teora solo sera verdadera prueba directa el
reconocimiento judicial.
Frente a esta concepcin ha cobrado mayor valor la efectuada por TARUFFO
43
, que centra la
distincin en funcin de la relacin que se d entre el hecho a probar y el objeto de la prueba,
de manera que la prueba es directa cuando versa directamente sobre el hecho a probar y es
indirecta cuando el objeto de la prueba est constituido por un hecho distinto de aquel que debe
ser probado por ser jurdicamente relevante a los efectos de la decisin. Por poner un ejemplo:
el testimonio de quien presenci como el imputado disparaba sobre la vctima causndole la
muerte constituye prueba directa; el testimonio de quien vio merodear al imputado por el lugar
del crimen constituye prueba indirecta.
El CPP, en su art. 7, asume esta segunda distincin entre prueba directa e indirecta, al referirse
a que la admisibilidad de la prueba est sujeta a su referencia directa o indirecta con el objeto del
hecho investigado y a su utilidad para descubrir la verdad.
4 M. GASTN ABELLN. Los hechos en el derecho, p. 205.
42 CARNELUTTI. La proba civile.
43 M. TARUFFO. La prueba de los hechos. Editorial Trotta, 2002, pp. 455 y siguientes.
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En la prctica forense se ha venido exigiendo de forma pacfca- la motivacin de la prueba
indirecta o indiciaria. El TCE
44
ha establecido los requisitos necesarios para que la prueba indiciaria
tenga valor probatorio, estableciendo que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de
hechos plenamente probados a travs de un proceso mental razonado y acorde con las reglas
del criterio humano, explicitado en la resolucin condenatoria. Slo en caso de falta de lgica o
incoherencia, porque los indicios considerados excluyan o no conduzcan naturalmente al hecho
de que ellos se hace derivar o por su carcter no concluyente por excesivamente abierto, dbil o
indeterminado, podra constatarse la irrazonabilidad de una inferencia condenatoria.
Tambin el TSE
45
, en consonancia con el Constitucional, ha detallado las condiciones exigidas a la
prueba indiciaria para su aceptacin probatoria. Estas condiciones, en sntesis, son:
1. Los indicios han de estar plenamente acreditados; exigencia cuyo control casacional no
posibilita la revaloracin de las pruebas directas practicadas para la demostracin de
cada indicio o hecho base, al corresponder tal juicio valorativo al Tribunal de Instancia de
conformidad con el artculo 74 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2 Los indicios han de ser plurales, porque es la acumulacin de ellos en un mismo
sentido lo que permite formar la conviccin del tribunal excluyendo toda duda; si bien
excepcionalmente cabe que el indicio sea nico pero de singular potencia acreditativa,
o que un solo hecho-base se pueda diversifcar en una pluralidad de indicios, pues tal
multiplicidad o pluralidad no necesariamente deriva de hechos distintos sino de que
recaigan sobre un mismo objeto.
3. Los indicios deben estar conectados o relacionados material y directamente con el hecho
criminal y su agente.
4. Deben estar interrelacionados.
5. Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como
juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o
infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia,
de manera que de los hechos base acreditados fuya, como conclusin natural el dato
precisado de demostracin existiendo entre ambos un enlace preciso y directo segn
las reglas del criterio humano.
6. En el mbito de lo formal es preciso que la sentencia exprese cules son los hechos base
o indicios en que se apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a travs
del cual partiendo de los indicios se llega a la conviccin sobre el acaecimiento del hecho
punible y la participacin del acusado.
44 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 56/2003, de 24 de marzo, con mencin de las sentencias del mismo tribunal
24/997, de de febrero; 89/998, de 28 de septiembre; 220/998, de 6 de noviembre; 20/999, de 28 de junio; 98/2002,
de 28 de octubre.
45 Sentencias del Tribunal Supremo espaol de 3 de mayo de 999 y 25 de junio de 2003, entre otras.
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Por el contrario, la jurisprudencia ha venido relativizando la necesidad de motivar la prueba
directa, y ello por varias razones. En primer lugar, porque, la prueba directa ofrece menores
problemas valorativos que la indiciaria, en cuanto la demostracin del hecho enjuiciado surge
de modo directo e inmediato del medio de prueba utilizado, mientras que la prueba indiciaria
requiere de operaciones mentales complejas, que introducen una mayor subjetividad del juez, en
cuanto mentalmente ha de realizar el engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia. Un
simple ejemplo permite apreciarlo con claridad: si se est enjuiciando la muerte de A, causada por
el disparo de B, y un testigo declara que vio como B disparaba sobre A, causndole la muerte, si
se toma como vlida y verdadera la prueba testifcal tambin lo ser la hiptesis acusatoria, y no
sern necesarias complejas operaciones mentales de inferencia. Con todo, existen autores
46
que
consideran que la prueba directa tiene tambin naturaleza inductiva, y lo nico que la separa de
la prueba indirecta es el nmero de pasos inferenciales de que consta, por lo que nada la exime
de la exigencia de motivacin.
Otro de los motivos para negar la necesidad de motivacin de la prueba directa es su carcter
superfuo, dado que las partes la conocieron por su intervencin en el proceso, estando presentes
durante su prctica. Sin embargo, esta circunstancia no elimina la necesidad de que el juez motive
el valor que atribuye a la prueba directa y, en particular, a la fabilidad que le merece, como paso
previa a la inferencia entre la prueba y el hecho objeto de la misma.
Por ltimo, tambin se alega que, tratndose de una operacin subjetiva, fruto de la experiencia
y reglas operativas sobre la valoracin de la prueba, que es de libre competencia del juzgador,
conforme al artculo 74 LECRM, es de difcil expresin, razn por la que no se exige su
fundamentacin expresa
47
. La sentencia citada se est refriendo al problema -expuesto con
anterioridad- de la consideracin del principio de inmediacin como mtodo para que el juez
funde su convencimiento en las impresiones recibidas en la prctica directa de los medios de
prueba, fundamentalmente en las fuentes de prueba personales, y los problemas que ello suscita
por la difcultad que para el juzgador supone valorar correctamente y sin error la informacin que
suministra el lenguaje corporal o gestual. Me remito a la crtica ya expuesta al respecto.
46 M. GASTN ABELLN. Los hechos y el derecho, p. 206.
47 Sentencia del TSE de de noviembre de 998 (con cita de las del mismo Tribunal de 3 de mayo y 24 de noviembre 993 y
28 de enero de 99; y del TCE 74/985, 55/987 y 427/994). Merece la pena transcribir la mencionada sentencia, como
muestra de una determinada concepcin acerca de la conexin entre el principio de inmediacin y la valoracin de la prueba: ...
su motivacin es superfua cuando de prueba directa se trata, de un lado, porque las partes conocieron sta por su intervencin
en el proceso y en la prctica de las mismas, y, de otra, porque, tratndose de una operacin subjetiva, fruto de la experiencia y
de reglas operativas sobre la valoracin de la prueba, que es de libre competencia del juzgador, conforme al art. 74 LECR, es
de difcil expresin, razn por la que no se exige su fundamentacin expresa, siendo distinto el caso cuando de una operacin
racional de valoracin de la prueba de indicios se trate, en que se hace preciso constatar que el razonamiento deductivo no es
arbitrario.
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CASO: Motivacin de la prueba indirecta o indiciaria y de la prueba directa.
Identifcacin de hechos notorios.
Objetivo formativo: Distinguir con claridad los supuestos de prueba directa
e indiciaria. Distinguir los hechos notorios de los conocidos privadamente por el
juzgador.
reales e identifcar los supuestos de prueba directa e indiciaria y valorar la mo-
tivacin en cada caso, con objeto de apreciar las diferencias en ambos tipos de
prueba.
2) Identifcar supuestos de hechos notorios claros y otros en los que resulte
discutible que lo sean, de aquellos supuestos de hechos conocidos privadamente
por el juez.
X11.6.2. Valoracin conjunta de la prueba y coherencia narra-
tiva
Despus de la valoracin individualizada de toda la prueba, el siguiente paso necesario y
complementario es el de la valoracin conjunta de la prueba, con la fnalidad de construir una
historia que sea internamente consistente y congruente respecto de los hechos
48
.
La valoracin conjunta de la prueba, precedida de la valoracin individualizada de las pruebas
practicadas, cobra su verdadero sentido, sobre todo si tenemos en cuenta la complejidad que
normalmente conlleva la justifcacin de los hechos. As, en la mayora de las ocasiones los
elementos probatorios que concurren a favor y en contra de una hiptesis son muy diversos y
no todos tienen el mismo valor probatorio. En otras muchas ocasiones, los mismos elementos
probatorios permiten justifcar hiptesis diversas, que deben ser confrontadas, explicando por
qu se opta por una en detrimento de otra. En todos estos supuestos, la valoracin conjunta
de toda la prueba deviene imprescindible para dotar al discurso judicial de coherencia lgica y
argumentativa. En palabras del TCE
49
: ...el rgano judicial, a partir de una valoracin conjunta de
la prueba practicada, al tiempo que excluye otras hiptesis por absurdas, alcanza una inferencia
que,..., ha de considerarse lgica y expresiva de un proceso mental razonado y acorde con las
reglas del criterio humano.
a. Siguiendo a IGARTUA SALAVERRA
50
, los requisitos que debe reunir la hiptesis
narrada en la sentencia, a la que se ha llegado tras una adecuada valoracin conjunta
de la prueba, seran los siguientes:
48 J. IGARTUA SALAVERRA. La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, p. 82.
49 Auto del TC espaol 38/2000, de 2 de junio.
50 J. IGARTUA SALAVERRA. La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, pp. 83 y siguientes.
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b. Que la hiptesis (historia) reconstruida explique los hechos de la causa de una manera
consistente, coherente y sea verdadera, entendiendo por tal que tenga poderosos
y rigurosos anclajes en las pruebas producidas en el proceso y valoradas de conformi-
dad con estndares lgicos y empricos.
c. Que la historia supere el experimento de la falsacin, esto es, el contraste con las
pruebas que intentan confutarla.
d. Sin embargo, el mayor desafo que plantea la valoracin conjunta de la prueba no
reside tanto en la difcultad de fundar una reconstruccin de los hechos compatible
con las pruebas, cuanto en la pluralidad de reconstrucciones que las mismas pruebas
puedan justifcar
5
. A este supuesto se refere el TC espaol al indicar que puede
ocurrir que los mismos hechos probados permitan en hiptesis diversas conclusiones
o se ofrezcan en el proceso interpretaciones distintas de los mismos. En este caso el
Tribunal debe tener en cuenta todas ellas y razonar por qu elige la que estima como
conveniente
52
.
En estos supuestos de concurrencia de dos o ms reconstrucciones o historias, el criterio para
elegir una de ellas debe ser el de la coherencia: ser elegida la que mayor nmero de circunstancias
logre explicar y la que mejor explique los hechos.
No obstante, aun aceptando el criterio de la coherencia narrativa como el adecuado para elegir la
hiptesis ms probable y, teniendo en cuenta que es una cuestin de grado, existe otro elemento
que no puede olvidarse a la hora de confrmar una hiptesis: las exigencias institucionales que
imponen una mayor o menor severidad para aceptar una u otra hiptesis en funcin de los
objetivos que se persiguen y de los valores que estn en juego. Por decirlo con mayor claridad,
al confrontar una determinada hiptesis frente a otra se pueden cometer dos errores: aceptarla
como verdadera aunque sea falsa o, rechazarla como falsa, siendo verdadera. La postura que
se mantiene sobre el posible error no es la misma en todos los casos, as, no son iguales los
requisitos exigidos en el proceso civil que en el penal para tener por aceptada una hiptesis. En
el proceso civil suele bastar con la probabilidad preponderante de la hiptesis elegida, mientras
que en el proceso penal la exigencia es mayor, exigindose que la probabilidad de la hiptesis
condenatoria est ms all de toda duda razonable. En un lenguaje muy coloquial podramos
decir que el proceso penal, ante la disyuntiva entre condenar a un inocente o absolver a un
culpable, opta por lo segundo.
5 P. FERRUA. Declino del contradictorio e galantismo reattivo: la difcile ricerca di nuovi equilibri processuali, Questione giustizia,
995, nm. 2, p. 430; citado por IGARTUA SALAVERRA en la obra de la nota anterior, p. 84.
52 Sentencia TC 74/985, de 7 de diciembre.
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CASO: Sobre la coherencia narrativa de diversas hiptesis, partiendo de los
hechos que se consideran probados.
Objetivo formativo: Valorar la mayor coherencia en el supuesto de existencia
de diversas hiptesis sobre los mismos hechos.
1) Deber aportarse una relacin de hechos probados que permita construir
diversas hiptesis o historias, discutiendo los argumentos por los que una se
considera ms coherente que las restantes.
A modo de sencillo ejemplo sobre la coherencia de distintas hiptesis se puede
incluir el siguiente:
Un hombre se dedica a la venta de droga en su domicilio, una humilde y pequea
chabola de tres habitaciones que comparte con su mujer. El esposo y su mujer
carecen de trabajo. Dentro de la vivienda hay electrodomsticos s, as como
varias televisiones y equipos de msica de gran valor, y los dos cnyuges llevan
relojes de pulsera de oro. Acuden a comprar numerosos clientes que entran
dentro de la vivienda para realizar las transacciones.
Hiptesis A: La mujer desconoce la actividad del marido, nunca se ha interesado
por las visitas que recibe ni le ha preguntado por la procedencia de los objetos
que hay dentro de la casa.
Hiptesis B: La mujer es perfectamente conocedora de la actividad del esposo y
colabora con l.
Cul de las dos hiptesis es ms coherente?

X11.7. Motivacin de la premisa normativa
El TCE viene estableciendo de manera uniforme que la exigencia real de una fundamentacin
jurdica de la sentencia se vincula directamente con la tutela judicial efectiva, consagrada en el
art. 24. CE, que comprende el derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho, como
garanta -dada la esencia de la funcin jurisdiccional- frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad en la
actuacin de los poderes pblicos. La mencionada exigencia constitucional no puede entenderse
cumplida con una fundamentacin cualquiera del pronunciamiento judicial. Muy al contrario, es
precisa una fundamentacin en derecho; es decir, que en la propia resolucin se evidencie
de modo incuestionable que su razn de ser es una aplicacin razonada de las normas que se
consideren adecuadas al caso
53
.
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Por tanto, no cabe duda que el juez deber explicar razonadamente en su resolucin las normas
jurdicas que considera aplicables y, tambin, porque no considera de aplicacin en su caso- las
normas jurdicas alegadas por las partes.
Sin embargo, la fundamentacin jurdica de las resoluciones judiciales plantea en ocasiones un
problema de gran importancia en la motivacin: la interpretacin del signifcado de la disposicin
aplicable cuando ste es discutido
54
.
Resulta evidente que la motivacin de la decisin interpretativa sobre la disposicin aplicable
solo tendr lugar cuando haya un desacuerdo entre el juez y las partes, ya que si todos los
intervinientes en el proceso estn de acuerdo en que la disposicin legal aplicable solo puede
entenderse de una manera, no hay ms que decir.
Los desacuerdos interpretativos se pueden plantear en tres frentes distintos, atendiendo a la
triple dimensin de las disposiciones legales: la lingstica, la sistmica y la funcional.
En el plano lingstico, las divergencias se plantean en torno al signifcado de los textos legales,
considerando que el lenguaje legal est plagado de ambigedades y vaguedades.
Los desacuerdos en la plano sistmico derivan de la consideracin del ordenamiento jurdico
como un conjunto ordenado, en el que las disposiciones jurdicas se interrelacionan, de manera que
dos disposiciones legales, lingsticamente impecables, pueden colisionar porque sus respectivos
signifcados literales son incompatibles entre s.

Por ltimo, si las normas pretenden conseguir una determinada fnalidad, los problemas
interpretativos en el plano funcional se plantearn cuando una disposicin, cuyo signifcado no
ofrece dudas, ni resulta incompatible con otras disposiciones, sin embargo, si se aplica literalmente,
parece apartarse de la fnalidad perseguida por el legislador. Este resultado distinto del perseguido
por el legislador puede ser apreciado de distintas maneras: porque el supuesto de aplicacin es
excepcional y la aplicacin literal de la disposicin conduce a una situacin injusta, porque el
legislador no se plante ese caso concreto, porque contrasta con los valores dominantes en la
sociedad, etctera.
Para solucionar estos problemas interpretativos el ordenamiento jurdico aporta diversas y variadas
reglas interpretativas unas generales y otras particulares; algunas recogidas en disposiciones
legales y otras no; alguna jurdicas y otras racionales; lingsticas, lgicas o valorativas, etctera-,
cuyo valor tambin es distinto algunas son obligatorias, otras aconsejables y otras meramente
admisibles.
Como la utilizacin de unos u otros criterios interpretativos puede conducir a soluciones
interpretativas divergentes, el juez o tribunal se ver obligado a elegir unos en detrimento de
otros. Esta opcin por unas reglas interpretativas en detrimento de otras deber recogerse en la
motivacin de la resolucin judicial, de la misma manera que deber argumentarse el rechazo de
54 Este trabajo sigue el desarrollo que del problema de la decisin de interpretacin realiza J. IGARTUA SALAVERRA. La
motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, pp. 6 y ss.
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las tesis interpretativas de las partes. Sin embargo, muy habitualmente, estos mbitos de decisin
judicial no se recogen en la motivacin de las sentencias.
Para defender que no es necesario motivar en la sentencia las razones del rechazo de los
argumentos jurdicos utilizados por las partes para atribuir una determinada interpretacin a
una disposicin legal se arguye que el juez no est supeditado a las alegaciones interpretativas
de las partes, aduciendo dos principios o frmulas ya tradicionales en la ciencia jurdica: da mihi
factum tibi dabo ius (dame el hecho y te dar el derecho) y su corolario iura novit curia, cuya
manifestacin ms decisiva es que el juez no est vinculado a las alegaciones jurdicas de las partes
porque se presume que conoce el derecho.
Esta doctrina jurisprudencial se aprecia con claridad en la sentencia TCE 80/993, de 3 de
mayo, al establecer que el deber constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales, no
puede, rectamente entendido, implicar una obligacin adicional para el juez o tribunal de explicar
no slo qu normas jurdicas aplica para resolver la contienda sino, adems, por qu deja de
aplicar otras normas del ordenamiento jurdico de mayor o menor relevancia para el caso. Una
exigencia de esta naturaleza resultara una carga excesiva para los rganos judiciales carente de
apoyatura constitucional y susceptible de perjudicar gravemente el correcto desenvolvimiento de
la Administracin de Justicia y la deseable celeridad de los procesos (art. 24.2 CE)
55
.
No obstante la jurisprudencia constitucional citada, una adecuada concepcin del deber
constitucional de motivacin de las resoluciones judiciales debe exigir que, pese al poder que este
principio confere al juez, cuando el rgano judicial ejerce los poderes que confere el principio
iura novit curia y altera la califcacin jurdica realizada por las partes o la acusacin y/o las normas
consideradas aplicables por aqullas, el principio de contradiccin se convierte en un lmite para
el juez (...) e impone al juez la obligacin de motivar el rechazo de la seleccin normativa o de la
califcacin jurdica efectuada por las partes
56
.
El art. 336 CPP permite que en la sentencia el tribunal pueda dar al hecho una califcacin jurdica
diferente de la contenida en la acusacin. En este supuesto surge tambin un deber reforzado
de motivacin, debiendo el rgano judicial justifcar y razonar el rechazo de la califcacin jurdica
recogida en la acusacin.
55 Esta sentencia convalidaba como sufcientemente motivada una sentencia en apelacin revocatoria de lo fallado en primera
instancia (en base a una directiva comunitaria) mediante la simple aplicacin del derecho nacional, sin explicar porqu se
consideraba inaplicable la norma comunitaria invocada por el primer tribunal. No obstante, dos magistrados se apartaron del
parecer mayoritario formulando un voto particular, en el que defende una postura distinta, ms respetuosa con la consideracin
de la motivacin como salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva. Por su inters, merece destacar el voto particular,
segn el cual: Una cosa es que se pueda sostener su no aplicabilidad directa, y otra bien distinta es que el rgano judicial,
que es tambin Juez del Derecho comunitario prescinda por completo de la existencia de esa Directiva y se limite a resolver
desde la interpretacin de una norma interna, sobre cuyo alcance no exista discrepancia entre las partes. Al dictar Sentencia y
resolver el caso controvertido, el rgano judicial debi pronunciarse sobre la vigencia, prevalencia y jerarqua de esas normas, lo
que la Sentencia impugnada omite por entender inoperativo a su anlisis; sin embargo, la aplicacin o no de dicha Directiva
constitua una premisa necesaria para resolver sobre la aplicacin del Derecho nacional. Aunque del contexto de la Sentencia
pudiera deducirse que el Tribunal no ha considerado de aplicacin la Directiva, no explicita las razones que le han llevado a esta
inaplicacin y a hacer prevalecer el Derecho nacional, en eventual contraste, segn sostienen los recurrentes, con la Directiva.
Esta falta de respuesta o, en su caso, de motivacin, sobre el tema central objeto del debate, alcanza relevancia constitucional y
supone un defecto de tutela judicial que lesiona el derecho fundamental de los recurrentes reconocido en el art. 24. CE, por
lo que el recurso de amparo debera haber sido estimado.
56 F.J. EZQUIAGA GANUZAS. Iura novit curia y aplicacin judicial del derecho. Valladolid, 2000, p. 27. Citado por J. IGARTUA
SALAVERRA. La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, p. 29.
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Si, como hemos visto, para resolver las dudas interpretativas que plantea un disposicin jurdica
el juez tiene que escoger entre distintas reglas interpretativas y las elegidas se contraponen a la
aducidas por las partes, la interdiccin de la arbitrariedad exigir que el juez no solo justifque
que su decisin en jurdicamente correcta, sino que es ms razonable que las postuladas por
las partes. En otras palabras, el juez est obligado a presentar su opcin como la mejor de las
presentes
57
.
CASO: Sobre la interpretacin del signifcado de la norma aplicable al caso.
Objetivo formativo: Estudiar supuestos de divergencia en la interpretacin
y aplicacin de las normas jurdicas aplicables al caso entre el juez y las partes,
los reglas interpretativas aplicables y la motivacin en la resolucin de la opcin
elegida.
1) Debern seleccionarse supuestos de hecho -preferentemente extrados de ca-
sos reales-en los que se plantee una divergencia en la interpretacin de la norma
jurdica aplicable, identifcando los criterios interpretativos aplicados y valorando
la motivacin recogida en la resolucin.
X11.8 La individualizacin de la pena y su motivacin
Existe un aspecto de la sentencia penal que tradicionalmente se ha venido excluyendo de la
obligacin de motivar: la individualizacin de la pena impuesta en aquellos supuestos en los que el
legislador deja al juez mrgenes de decisin ms o menos amplios
58
. Este mbito de discrecionalidad
est plenamente justifcado si se quiere favorecer la bsqueda de la mejor solucin en cada caso
concreto, que podra perjudicarse en caso de establecer criterios rgidos que impidan al juez un
cierto margen en la eleccin de las consecuencias jurdicas del caso enjuiciado. Por otra parte, no
cabe dudar de la capacidad profesional de los jueces para escoger la solucin ms adecuada en
cada caso individual.
Por tanto, el problema no es la existencia de un margen de arbitrio judicial, sino el control de la
decisin fnal mediante la necesaria justifcacin por el juez en sus resoluciones de los criterios
utilizados para optar por una u otra solucin.
57 E. DICIOTTI. Interpretacione della legge e discorso razionale. Turn, 999, p. 200, citado por J. IGARTUA SALAVERRA. La
motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, p. 3.
58 As sucede, entre otros muchos preceptos, con el art. 463 CPD, que recoge la escala de la que pueden hacer uso los tribunales
para modifcar las penas cuando en favor del acusado existan circunstancias atenuantes. Esta escala permite al tribunal recorrer
una gran extensin de pena o imponer una distinta p.ej. 2 cuando la pena de la ley sea la del mximun de los trabajos
pblicos, se impondr de tres a diez aos de dicha pena, y an la de reclusin, si hubiere a favor del reo ms de dos circunstancias
atenuantes. En igual sentido el art. 483 CP que dispone la aplicacin del art. 463 CP para las contravenciones.
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Si bien la mayora de los cdigos penales no imponen a los jueces la expresa obligacin de
motivar los criterios de individualizacin de la pena, recientemente otros han recogido en su
articulado este deber de justifcacin
59
. Entre ellos el Cdigo Penal espaol, que introduce un
precepto, el artculo 72, segn el cual Los jueces o tribunales, en la aplicacin de la pena, con
arreglo a las normas contenidas en este captulo, razonarn en la sentencia el grado y extensin
concreta de la pena impuesta.
El Informe que el Consejo General del Poder Judicial espaol realiz al Anteproyecto recoge
acertadamente la justifcacin del artculo: La exigencia de motivacin en la individualizacin
judicial de la pena constituye una exigencia constitucional derivada del artculo 20.3 y de la
prohibicin de arbitrariedad de los poderes pblicos (artculo 9.3 CE). Por ello se ha considerado
que la mayor o menor amplitud del marco legal de pena que se ofrece al juez penal debe ser
concretado con arreglo a criterios razonados, esto es, el arbitrio de los Tribunales debe estar
jurdicamente vinculado. De otro lado, la jurisprudencia ha ampliado la posibilidad de control
casacional de la motivacin de la individualizacin en las resoluciones judiciales, toda vez que, como
puede leerse en diversas resoluciones de nuestra jurisprudencia penal, un aspecto esencial de la
fundamentacin de las sentencias es justifcar la individualizacin judicial de la pena, extremo de
la mayor importancia, pues equivale a explicitar el porqu en la sentencia se fja una determinada
cantidad de pena y no otra diferente, siendo ello especialmente exigible cuando se fja la pena en
cuanta superior a los mnimos legales (SSTS 8 y 9 de mayo de 2000, entre otras muchas). En
consecuencia, el Anteproyecto merece un juicio positivo al introducir un precepto general que
impone a los jueces y tribunales el debido razonamiento en la sentencia en cuanto al proceso de
concrecin del marco penal y de determinacin fnal de la pena impuesta.
Como recoge el informe citado, la jurisprudencia del TSE ha ido exigiendo con mayor fuerza
la necesidad de motivar la individualizacin de la pena, entendiendo que se trata de una
facultad que, dentro del marco legalmente determinado, no es totalmente discrecional sino
que est jurdicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del
delincuente
60
.
Por su parte, el CPP exige que la sentencia condenatoria fje con precisin las penas que
correspondan (art. 338). Para determinar esa pena el tribunal, a peticin de la defensa cuando la
pena imponible pueda superar los diez aos de prisin, puede dividir el juicio en dos partes: una
destinada a tratar todo lo relativo a la existencia del hecho y la culpabilidad del imputado y otra, lo
relativo a la individualizacin de la sancin aplicable. Cuando la pena sea distinta y previa peticin
de parte, el tribunal tambin podr dividir informalmente la produccin de la prueba en el juicio
y el debate, permitiendo una discusin diferenciada sobre ambas cuestiones, pero dictando una
decisin nica, conforme lo previsto para la sentencia (art. 348).
El art. 339 CPP establece las reglas o criterios que debe seguir el juzgador para determinar la
pena:
1. El grado de participacin del imputado en la realizacin de la infraccin, sus mviles y su
conducta posterior al hecho;
59 Entre ellos el Cdigo Penal portugus de 994, reformado en 995, establece en su artculo 7.3, que en la sentencia deben
constar expresamente referidos los fundamentos de la medida de la pena.
60 Reviste gran inters la sentencia del TS espaol de 25 de junio de 999 que sustituye la pena impuesta por el tribunal de
instancia, dejndola en el mnimo del marco legal, porque en la sentencia recurrida no aparecan datos fcticos que denotaran
una especial gravedad o circunstancias personales especfcas.
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2. Las caractersticas personales del imputado, su educacin, su situacin econmica y
familiar, sus oportunidades laborales y de superacin personal;
3. Las pautas culturales del grupo al que pertenece el imputado;
4. El contexto social y cultural donde se cometi la infraccin;
5. El efecto futuro de la condena en relacin al imputado y a sus familiares, y sus posibilidades
reales de reinsercin social;
6. El estado de las crceles y las condiciones reales de cumplimiento de la pena;
7. La gravedad del dao causado en la vctima, su familia o la sociedad en general.
El CPP exige mayora para la adopcin del fallo sobre la pena, en caso contrario, la cuanta
de la pena se aplica en su trmino medio (art. 353). Evidentemente, esta circunstancia deber
recogerse en la sentencia.
Desde luego, el procedimiento previsto en el CPP merece una valoracin muy positiva, al tratar
con sustantividad propia uno de los aspectos ms importantes del enjuiciamiento criminal como
es la fjacin de la pena a imponer, que es objeto de especfca prueba y deliberacin. Adems, el
sistema se completa con la justifcacin de los criterios que se han tenido en cuenta para fjar la
pena, en cuanto el tribunal, despus del juicio sobre la pena y de la deliberacin, deber, al darse
lectura al fallo, explicar los elementos considerados para alcanzar la solucin contenida en el
mismo, en trminos comprensibles para el comn de las personas, completndose despus la
sentencia (art. 353 CPP).
La necesidad de justifcar ante las partes y los ciudadanos en general los criterios utilizados para
imponer una pena concreta, en un lenguaje comprensible para personas legas en derecho, es
digna de encomio y contribuye, sin duda, a la legitimacin de los jueces haciendo comprensibles
sus resoluciones, particularmente en la imposicin de la pena, que es uno de los aspectos que
ms trascendencia social tiene en el enjuiciamiento penal, en cuanto la pena es la consecuencia
fnal de todo el proceso.
Los criterios previstos en el art. 339 CPP exigirn al tribunal, en la resolucin de los casos particulares,
su interpretacin para delimitar el contenido de expresiones tan genricas e indeterminadas. En
su tarea interpretadora, el tribunal contar con la ayuda de los fnes de la pena que fguren
como predominantes en la cultura jurdica del momento. En este sentido, expresiones como
caractersticas personales del imputado, grado de participacin del imputado en la realizacin
de la infraccin, contexto social y cultural donde se cometi la infraccin o gravedad del
dao causado en la vctima, su familia o la sociedad en general, entre otras, estn ntimamente
relacionadas con los fnes tradicionales de la pena: retribucin, prevencin general y prevencin
especial.
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La resolucin judicial no solo debe delimitar y defnir los criterios utilizados para individualizar la
pena, tambin resulta indispensable que explique cmo han sido manejados, es decir, qu valor se
han atribuidos a unos y otros, qu aspectos de estos criterios han primado, cules se han excluido,
en su caso, etctera. Esta identifcacin de los aspectos precisos que ha manejado el tribunal para
individualizar la pena deben tener un sustento emprico. Uno de los instrumentos que a tal efecto
proporciona el CPP es la obligatoriedad de que el tribunal, tenga ante s, antes del fallo sobre
la pena, el informe que resulta de una investigacin minuciosa de los antecedentes de familia e
historia social del imputado y del efecto econmico, emocional y fsico que ha provocado en la
vctima y su familia la comisin de la infraccin (art. 35 CPP).
Una vez delimitado el contenido de los criterios individualizadores de la pena utilizados, y
explicitado el valor que se ha atribuido a cada uno de ellos, el tribunal deber fjar la pena
tomando como razonamiento justifcatorio los principios de proporcionalidad e igualdad, que
tambin debern ser motivados en la resolucin.
El principio de proporcionalidad proscribe todo sacrifcio de la libertad intil, innecesario o
desproporcionado, exigiendo que la pena sea idnea (apta para la consecucin del fn previsto)
y necesaria (la ms moderada respecto de otras tambin tiles y susceptibles de lograr el fn). La
concurrencia de estas circunstancias debe estar justifcada por datos concretos y contrastados y
recogerse en la resolucin. Por esto mismo, existe una obligacin reforzada de motivacin cuando
se impone la pena en su mximum especialmente si no hay causa aparente-, o cuando se hace
uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente
predeterminada.
El principio de igualdad requiere que la pena no se administre desigualmente a unos y a otros. En
el mbito de la motivacin tiene especial importancia cuando son varios los imputados, supuestos
en los que se debern explicar qu circunstancias concretas justifcan un trato punitivo diferente
a los distintos imputados por un mismo delito o, por el contrario, los motivos por los que,
concurriendo unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idntica, siendo as
que en uno de ellos concurre una circunstancia modifcativa de la responsabilidad que no resulta
aplicable a los dems, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de
la circunstancia
6
. Tambin deber justifcarse una individualizacin de la pena que se aparte de los
criterios seguidos en otros casos similares por el tribunal.
El CPP, en su art. 336, tambin recoge otro supuesto en el que surge un deber especialmente
reforzado de motivacin. Se trata de la posibilidad que tiene el tribunal de aplicar penas distintas
de las solicitadas, aunque nunca superiores. Parece evidente que en estos supuestos el tribunal
deber explicar las razones por las que se aparta de las penas solicitadas y opta por otras distintas,
sin que pueda escudarse en la imposicin de penas inferiores o en principios como el in dubio
pro reo.
El art. 342 CPP, permite al tribunal acordar un rgimen especial de cumplimiento de la pena
cuando concurren circunstancias especiales en el condenado edad avanzada, enfermedad
terminal o demencia, embarazo o lactancia, adiccin a las drogas o el alcohol. La apreciacin de
estas circunstancias por el tribunal tambin deber ser objeto de expresa fundamentacin en la
resolucin.
6 Caso, este ltimo, objeto de la sentencia TSE de 3 de octubre de 997.
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Por ltimo, tambin llevan aparejado un especial deber de motivacin el otorgamiento de perdn
judicial por concurrir circunstancias extraordinarias de atenuacin (art. 340 CPP) y la suspensin
condicional de la pena (art. 341 CPP), supuestos que exigirn una justifcacin expresa de la
concurrencia de las circunstancias o elementos exigidos por la norma.
X11.9. Exigencia de una motivacin reforzada
Como ya se ha sealado en un epgrafe anterior, la obligacin de motivar las resoluciones tiene
un alcance general que no admite excepciones. Sin embargo, la intensidad con la que se debe
cumplir este deber no es la misma en todas las resoluciones, ya que, en determinados supuestos
es exigible una especfca y reforzada obligacin de motivar.
En las pginas anteriores se ha hecho ya referencia a diferentes supuestos en los que pesa
sobre el juez un deber especialmente reforzado de motivacin, sin embargo, con carcter general
y siguiendo la doctrina sentada por el TCE, pueden agruparse en cuatro grandes grupos los
supuestos que exigen una motivacin reforzada. Vemoslos a continuacin.
X11.9.1. A mayor discrecionalidad judicial mayor deber
de motivacin
El margen de discrecionalidad que las normas dejan en mano del juez no siempre es el mismo. En
determinados supuestos entre los que destaca la individualizacin de la pena, tema ya tratado
con mayor profundidad- el poder del que dispone el juzgador para moverse en un amplio
margen de decisin es mayor que en otros. Sin embargo, esta capacidad de decisin discrecional
del juez en modo alguno se puede convertir en una decisin arbitraria. En este sentido, no debe
confundirse la discrecionalidad (que consiste en el uso motivado de las facultades de arbitrio)
con la arbitrariedad (consistente en la no motivacin del uso de las facultades discrecionales), ya
que mientras la discrecionalidad es lcita y no revisable en casacin, la arbitrariedad se encuentra
vetada por la ley
62
.
Si la motivacin, en cuanto justifcacin racional de la decisin judicial, es uno de los mejores
antdotos contra la arbitrariedad, la conclusin es clara: a mayor discrecionalidad judicial mayor
deber de motivacin. El fundamento de extender el deber reforzado de motivacin a las
decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al Juez Penal se
encuentra, como recoge el Auto del TC nm. 353/2003, de 6 de noviembre
63
, en que el margen
de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por s mismo justifcacin
sufciente de la decisin fnalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha
facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolucin est motivada,
pues slo as puede procederse a su control posterior en evitacin de toda arbitrariedad
64
.
62 J.M. ZUGALDIA ESPINAR. El derecho a obtener una sentencia motivada y a la individualizacin de la pena. Revista del Poder
Judicial, nm. 8, p. 33, con referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo espaol, de 25 de febrero de 989, que expresamente
realiza una llamada a los tribunales de instancia ...en orden a que la discrecionalidad nunca se puede confundir con la arbitrariedad
y que a una identifcacin con sta puede conducir la no expresin de la necesaria motivacin constitucionalmente impuesta
-artculo 120.3 de la Constitucin Espaola- de las resoluciones judiciales...
63 Con cita de la STC 08/200, de 23 de abril.
64 Este auto del TC, al referirse expresamente a la discrecionalidad que corresponde al juez penal en la individualizacin de la
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X11.9.2. Cuando se trata de desvirtuar la presuncin de inocencia
La presuncin de inocencia viene expresamente instituida en distintas normas internacionales
65

y en el artculo 4 del CPP, donde se regula como uno de los principios fundamentales del
ordenamiento penal dominicano, estableciendo que toda persona se presume inocente y debe
ser tratada como tal hasta que una sentencia irrevocable declara su responsabilidad. Corresponde
a la acusacin destruir dicha presuncin.
La jurisprudencia constitucional espaola considera que el control judicial en materia de presuncin
de inocencia consiste, esencialmente, en comprobar que haya existido actividad probatoria de
cargo practicada con todas las garantas, a travs de la cual sea posible considerar razonablemente
acreditado el hecho punible y la participacin del acusado en el mismo
66
.
Como acertadamente pone de manifesto IGARTUA SALAVERRIA
67
, la mnima actividad
probatoria de cargo implica tres pasos sucesivos: en primer lugar, que haya pruebas inculpatorias,
en caso contrario no existe material probatorio que desvirtuar; en segundo lugar, que las pruebas
existentes sean incriminatorias (de cargo); por ltimo, que las pruebas existentes sean sufcientes
para destruir la presuncin de inocencia. En las tres fases -y especialmente en la tercera-se realiza
una valoracin por parte del juez que requiere una expresa justifcacin. La motivacin de la
sentencia condenatoria cobra en este supuesto un valor superior, que excede el estndar normal
que se exige en otros supuestos
68
, en cuanto debe explicar convincentemente porque el relato
fctico es consistente y coherente con los elementos probatorios existentes. Si la resolucin
es recurrida los tribunales superiores, incluido el TC, debern verifcar que el rgano judicial ha
motivado su conviccin y, adems, efectuar el control externo del razonamiento lgico seguido
para llegar a la conclusin, es decir, el examen del carcter razonable y sufcientemente slido del
nexo lgico establecido por el tribunal con independencia de la razonabilidad de otras posibles
inferencias
69
.
X11.9.3. Cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra
conectado con otro derecho fundamental
En este supuesto la obligacin de motivar adquiere un valor esencial, en cuanto adquiere una
dimensin politico-jurdica garantista, que entronca con la legitimidad del moderno Estado de
Derecho surgido del constitucionalismo, basada en la proteccin de los individuos y sus derechos
70
.
Este Estado actual, al consagrar los derechos fundamentales en la Constitucin condiciona los
actos de poder, incluidos los judiciales, a la proteccin de esos derechos. Por ello, la afectacin de
pena, estima exigible constitucionalmente, como garanta contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que exteriorice las
razones que conducen a la adopcin de la decisin, muy especialmente cuando la pena impuesta sea mayor a la solicitada por
las acusaciones, como refejo del principio acusatorio implcito en el art. 24 CE.
65 Artculo 8.2 CADH: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad. Artculo 14.2 PIDCP: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se prueba su culpabilidad conforme a la ley.
66 Entre las ms recientes sentencias del TC se pueden citar: SSTC 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; 17/2004,
del 23 de febrero.
67 J. IGARTUA SALAVERRIA. Valoracin de la prueba, motivacin y control en el proceso penal. Tirant lo Blanch, 995, p. 42.
68 El TC exige un especial y reforzado deber de motivar las resoluciones cuando se trata de desvirtuar la presuncin de inocencia,
en particular a la luz de prueba indicarias (por todas STC 6/998, de 2 de junio).
69 STC 42/999, de 22 de marzo.
70 M. GASTN ABELLN. Los hechos en el derecho. Marcial Pons, 2004, p. 92.
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derechos fundamentales esenciales por una resolucin judicial requiere de una estricta justifcacin
que evite cualquier atisbo de arbitrariedad.
Dos son los derechos fundamentales en los que la obligacin reforzada de motivacin alcanza
su plenitud:
a. Derecho a la libertad personal
Este deber reforzado de motivacin se impone cuando el derecho a la tutela judicial efectiva se
conecta con el derecho a la libertad personal, siendo el supuesto ms relevante la adopcin de
la prisin preventiva.
El art. 8.2 CRD, en sus apartados c) y b), establece el principio de legalidad y la existencia de
resolucin judicial motivada y escrita para la adopcin de medidas privativas de libertad. Tambin
la resolucin (65) , de 9 de abril del Comit de Ministros del Consejo de Europa, establece la
necesidad de la decisin de prisin preventiva indique, lo ms precisamente posible, el objeto de
la medida y los motivos que la justifcan.
La trascendencia de los valores en juego exige, en este mbito, la exteriorizacin del razonamiento
por el que se estima que concurre el supuesto previsto en la Ley, y debe plasmarse a travs de
una motivacin razonada en la que sea posible apreciar un nexo de coherencia entre la decisin
adoptada, la norma que le sirve de fundamento y los fnes que justifcan la institucin. Este
ltimo aspecto reviste una importancia capital, remarcada por la doctrina del TCE, que de manera
pacfca y reiterada exige que la adopcin de la prisin preventiva y, por ende, la adopcin de las
dems medidas cautelares privativas de libertad, tengan como objetivo la consecucin de fnes
constitucionalmente legtimos y congruentes con su naturaleza
7
.
En el ordenamiento penal dominicano, la adopcin de medidas de coercin y, entre ellas, la
prisin preventiva, requiere como fn constitucionalmente legtimo la existencia razonable de
peligro de fuga. As lo establecen los arts. 227 CPP para las medidas de coercin en general- y
234 CPP para la prisin preventiva, por remisin al precepto primeramente citado. Por tanto,
la resolucin judicial que acuerde la prisin preventiva u otra medida de coercin deber hacer
expresa referencia a las circunstancias del caso concreto que ponen de manifesto el peligro de
fuga, sin que sea sufciente con expresiones genricas e indeterminadas. Estas circunstancias de
las que se desprende un posible riesgo de fuga vienen explicitadas en el art. 229 CPP, sin que la
relacin constituya un numerus clausus, sino la exposicin de las ms relevantes
72
.
En el caso de la prisin preventiva tambin se deber motivar la necesidad de la medida, esto
es, que el peligro de fuga no puede evitarse con la imposicin de otra u otras medidas de
coercin que resulten menos gravosas para el afectado (art. 234 CPP). Y con carcter general
para todas las medidas de coercin debern explicitarse los elementos de prueba sufcientes
para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor o cmplice de una
infraccin reprimida con pena privativa de libertad (art. 227 CPP).
7 Sentencias TCE 22/2004, de 23 de febrero, y 28/995, de 26 de julio, entre otras muchas.
72 Las circunstancias previstas en el art. 229 CPP son el arraigo en el pas, la gravedad de la pena a imponer, la importancia del dao
causado y la voluntad de resarcimiento del autor, y el comportamiento del imputado, revelador de su voluntad de someterse o
no a la persecucin penal.
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El TCE tiene dicho
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que ms all del expreso principio de legalidad (artculo 17.1 y 17.4
CE) (artculo 8.2 CRD; artculo 7. y 2 CADH y artculo 9 PIDCP)
74
, debe consignarse que la
legitimidad constitucional de la prisin provisional exige que su confguracin y su aplicacin
tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisin de una accin
delictiva; como objetivo, la consecucin de fnes constitucionalmente legtimos y congruentes
con la naturaleza de la medida; y, como objeto, que se la conciba, tanto en su adopcin como
en su mantenimiento como una medida de aplicacin excepcional, subsidiaria, provisional y
proporcionada a la consecucin de los fnes antedichos.
En igual sentido, los artculos 15, 16 referido especfcamente a la prisin preventiva- y 222 CPP,
despus de establecer el derecho de toda persona a la libertad y seguridad personal, confgura
las medidas de coercin como excepcionales, exigiendo resolucin judicial motivada y escrita, por
el tiempo absolutamente indispensable y a los fnes de asegurar la presencia del imputado en el
procedimiento.
Por ltimo, reiterar que para la adopcin de las medidas privativas o limitadoras de la libertad, la
exigencia de motivacin cobra un especial signifcado, al acentuarse la ntima relacin existente
entre la motivacin judicial entendida como justifcacin del razonamiento realizado por el
juez en los fundamentos de derecho- y las circunstancias fcticas que legitiman la adopcin de
la medida privativa de libertad. stas solamente van a poder ser conocidas y supervisadas a
travs de la motivacin. De este modo, amn de al genrico derecho a la obtencin de tutela
judicial efectiva, en estos supuestos, la falta de motivacin de la resolucin que acuerda la prisin
provisional u otra medida de coercin, afecta primordialmente, por la va de uno de sus requisitos
formales esenciales, a la propia existencia del supuesto habilitante para la privacin de la libertad
y, por lo tanto, al propio derecho a la misma
75
.
b. Derecho al secreto de las comunicaciones
Junto al derecho a la libertad personal, el otro derecho fundamental que exige un mayor rigor
en la motivacin es el del secreto de las comunicaciones. En este sentido, el artculo 8.9 CRD
garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y dems documentos privados, los cuales no
podrn ser ocupados ni registrados, sino mediante procedimientos legales en la sustanciacin de
asuntos que se ventilen en la justicia, estableciendo igualmente la inviolabilidad de la comunicacin
telegrfca, telefnica y cablegrfca.
La necesidad de motivacin constituye un presupuesto habilitante de toda restriccin del
derecho al secreto de las comunicaciones, ya que su ausencia o insufciencia afecta al propio
derecho fundamental en la medida en que sin ella el afectado que ve limitado el ejercicio de
su derecho desconoce la razn de esa restriccin y los rganos jurisdiccionales encargados de
efectuar el control relativo a la necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida carecen
de los datos indispensables para llevar a cabo esta tarea que es el objeto primordial del control
jurisdiccional
76
.
73 STC 28/995, de 26 de julio.
74 El artculo 8.2, en sus apartados c) y b) CRD, tambin establece el principio de legalidad y la existencia de resolucin judicial
motivada y escrita para la adopcin de medidas privativas de libertad. En sentido similar, el artculo 7, apartados y 2 CADH y
el artculo 9 PIDCP establecen el principio de legalidad en esta materia
75 STC 28/995, de 26 de julio.
76 SSTCE 70/996 y 28/997 y 75/997, entre otras.
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Consecuente con la norma constitucional, el CPP, en su art. 9 dispone que el secuestro de la
correspondencia epistolar o telegrfca, remitida por el imputado o destinada a l, aunque sea
bajo nombre supuesto, requiere de resolucin judicial fundada. El art. 92 exige que la resolucin
judicial que autoriza la interceptacin o captacin de comunicaciones, mensajes, datos, imgenes
o sonidos transmitidos a travs de redes pblicas o privadas de telecomunicaciones por el
imputado o cualquier otra persona que pueda facilitar razonablemente informacin relevante
para la determinacin de un hecho punible, debe indicar todos los elementos de identifcacin
de los medios a interceptar y el hecho que motiva la medida, que tiene carcter excepcional,
debindose renovar cada treinta das, con expresin de los motivos que justifcan la extensin
del plazo.
En estos supuestos de afectacin de derechos fundamentales, la resolucin judicial, adems de
las circunstancias fcticas y fundamentos jurdicos que sirven de soporte a la medida adoptada,
deber contener todos los datos necesarios para que, con posterioridad, pueda llevarse a cabo
el juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En primer lugar, deber recoger cul de las
fnalidades legalmente previstas es la perseguida con la medida adoptada y, en segundo lugar,
deber detallar las circunstancias concretas del caso que permiten concluir que la intervencin
resulta adecuada en orden a alcanzar la fnalidad perseguida.
X11.9.4. Supuestos en los que el juez se aparta del precedente
En el apartado dedicado a la motivacin como medio de autocontrol por el juez de sus
resoluciones, al que me remito, ya se ha hecho referencia a que el respeto al principio de igualdad
de todos los ciudadanos exige que el juez no modifque arbitrariamente sus resoluciones en
casos sustancialmente iguales, salvo que razone debidamente el cambio.
El principio de igualdad en el razonamiento jurdico supone, como regla general, que casos iguales
reciban un tratamiento similar. Como seala MORAL SORIANO
77
la anteriormente no deben
justifcarlo de . Ahora bien, lo anterior no signifca que los criterios interpretativos contenidos
en los precedentes puedan permanecer invariables, sino que no pueden rechazarse sin motivo
sufciente. En otras palabras, el cambio de criterio interpretativo, al contrario que el seguimiento, s
exigir una justifcacin racional. La exigencia de justifcar el cambio de criterio ha sido denominada
por ALEXY
78
la regla de la carga de argumentacin: Quien quiera apartarse de un precedente,
asume la carga de la argumentacin.
Por tanto, en los supuestos en los que el juez se aparta del precedente, bien lo sea para separarse
de una lnea doctrinal previa y consolidada, bien lo sea con quiebra de un antecedente inmediato
en el tiempo y exactamente igual desde la perspectiva jurdica con la que se enjuici, surge un
deber reforzado de motivacin a fn de excluir la arbitrariedad judicial.
La doctrina constitucional espaola
79
ha ido perflando una serie de criterios para entender que el
trato desigual vulnera el principio de igualdad, tales como: a) el trato desigual debe provenir de un
77 L. M. MORAL SORIANO. Los precedentes del Tribunal Supremo: el acercamiento de la jurisprudencia a la teora de los
precedentes. Revista del Poder Judicial n 57. CGPJ, Primer Trimestre de 2000.
78 ALEXY, R., Teora de la argumentacin jurdica, traduccin al castellano de M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 989. Citado por MORAL SORIANO en la obra reseada.
79 SSTC 266/994, de 3 de octubre, 88/998, de 28 de septiembre, 240/998, de 5 de diciembre, y 76/2000, de 26 de junio y
2003/66, de 7 de abril, entre otras.
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mismo rgano judicial; b) slo cabe apreciar trato desigual en la decisin de casos sustancialmente
iguales, y c) el tratamiento desigual ha de concretarse en la quiebra injustifcada del criterio
aplicativo mantenido hasta entonces por el rgano jurisdiccional, respondiendo as a una ratio
decidendi slo vlida para el caso concreto decidido, sin vocacin de permanencia o generalidad.
Resulta evidente que el juez que se aparta del precedente deber motivar convenientemente
en su resolucin que el supuesto no se encuentra incurso en los apartados b) y c), esto es, que
no se trata de casos sustancialmente iguales y que el cambio no obedece a una evolucin o
modifcacin del criterio, perfectamente justifcada y con vocacin de permanencia.
CASO: Sobre el deber de motivacin reforzada en diversos supuestos.
Objetivo formativo: Identifcar aquellos supuestos en los que se exige un
deber reforzado de motivacin y conocer su contenido.
1) Debern seleccionarse supuestos en los que se exige y cumple el deber refor-
zado de motivacin especialmente en la adopcin de medidas de coercin- y
valorar su contenido e intensidad en relacin con las resoluciones en las que no
concurre esa obligacin reforzada.
2) Debern seleccionarse resoluciones que incumplan el deber reforzado de
motivacin para su valoracin por los participantes en el curso, identifcando los
defectos.
X11.10. Las patologas de la motivacin
El art. 24 CPP impone a los jueces el deber de motivar en hecho y derecho sus decisiones,
mediante una clara y precisa indicacin de su fundamentacin. Seala dos notas fundamentales
de la motivacin: la claridad y la precisin que, a sensu contrario evidencian dos defectos que
deben evitarse: la oscuridad y la confusin en la fundamentacin.
Sin embargo, los defectos o carencias en la motivacin de las resoluciones judiciales son,
desgraciadamente, muy variados y, lo que es peor, en muchas ocasiones plenamente asumidos, sin
verdadera conciencia de que nos encontramos ante una patologa.
Sin duda, el primero y ms relevante es la ausencia de motivacin. Parece un defecto tan
clamoroso que conduce a pensar que difcilmente se encontrar en la prctica. Desgraciadamente
la experiencia pone de manifesto que no es rara avis, si bien, en la mayora de los casos aparece
disfrazado bajo tcnicas como la motivacin tcita o la motivacin por remisin que, si bien
vienen siendo admitidas por la doctrina jurisprudencial, su abuso puede ser califcado como una
verdadera patologa. Ms frecuentes que la ausencia de motivacin son otros defectos como la
motivacin insufciente y la motivacin contradictoria.
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El mencionado art. 24 CPP proscribe algunas de las tcnicas de falsa motivacin, al establecer que:
La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los requerimientos de
las partes o de frmulas genricas no reemplaza en ningn caso a la motivacin.
En muchas ocasiones se aduce como justifcacin para no motivar las resoluciones o motivarlas
defectuosamente la gran carga de trabajo que soportan los rganos judiciales, que impide tomarse
el tiempo necesario para explicar adecuadamente y justifcar las decisiones tomadas. Se dice
que, puestos a elegir entre resolver con premura el mayor nmero de casos o, por el contrario,
mejorar la calidad de las resoluciones con una motivacin adecuada, es ms benefcioso para los
ciudadanos lo primero, especialmente en la primera instancia, que no deja de ser el paso previo
a la resolucin por un tribunal superior. El argumento es tramposo, ya que la motivacin de una
resolucin no afecta solo a la calidad de la resolucin. Es mucho ms, una parte sustancial de su
contenido, y del derecho a la tutela judicial efectiva.
Para poder conseguir la mayor efcacia en la resolucin de los asuntos manteniendo los estndares
necesarios de motivacin resulta conveniente tener en cuenta dos reglas bsicas. La primera, no
utilizar como vara para medir la sufciencia de la motivacin la extensin de los razonamientos.
La argumentacin superfua, reiterativa, farragosa o alambicada solo perjudica a la resolucin,
haciendo que el destinatario de la misma no la entienda o se distraiga y, lo que es peor, no solo
le hace perder el tiempo a l, tambin al juez. La segunda regla requiere que el juez establezca
diferentes exigencias de motivacin en funcin de la naturaleza de la resolucin y la repercusin
que tiene en los derechos de los afectados. De esta manera, determinadas resoluciones requieren
una motivacin reforzada, mientras que en otras basta con una motivacin ms liviana.
Veamos los defectos ms graves.
X11.10.1. Omisin de la motivacin
La motivacin de una resolucin judicial es la justifcacin de la decisin adoptada, por tanto,
viene constituida por enunciados. Esto lleva a poder hablar de dos aspectos de la motivacin. El
primero ser la existencia en el apartado correspondiente de la resolucin judicial de enunciados
presuntamente justifcatorios, y lo podemos denominar motivacin formal. El segundo vendr
constituido por el signifcado verdaderamente justifcatorio o explicativo de los enunciados
recogidos en la resolucin, es decir, que cumplan su funcin motivadora, es la motivacin
sustancial.
La omisin de la motivacin puede alcanzar tanto a su aspecto formal como al material.
La ausencia de una motivacin formal no es frecuente de encontrar en la prctica, ya que la falta
de cualquier enunciado presuntamente justifcador es un defecto tan llamativo que difcilmente se
incurrir en l. Podramos decir que el hueco que queda en la resolucin hiere a la vista.
Existe, no obstante, un supuesto en el que suele ser habitual la falta absoluta de motivacin: es el
caso de la inadmisin de los recursos, como si en estos casos el tribunal no estuviera obligado a
exponer los motivos por los que inadmite el recurso.
Sin embargo, de los preceptos legales aplicables no resulta esta consecuencia. As, el art. 43 CPP
referido al recurso de apelacin, pero aplicable tambin al de casacin por remisin del art.
427 CPP-dispone que recibidas las actuaciones, la Corte de Apelacin, dentro de los diez das
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siguientes, decide sobre la admisibilidad del recurso y resuelve sobre la procedencia de la cuestin
planteada en una sola decisin. Como puede verse, en modo alguno se excepta la inadmisin
del recurso de la regla general de motivacin de las decisiones contenida en el art. 24 CPP.
El derecho a la tutela judicial efectiva tiene dos manifestaciones: el acceso a la instancia y el acceso
a los recursos. Pues bien, la inadmisin no motivada de un recurso no satisface las exigencias que
derivan del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, vulnerando el derecho de acceso a
los recursos, al ser equiparable a la inadmisin de un recurso legalmente establecido sin causa
para ello
80
.
CASO: Sobre la necesidad de motivar los supuestos de inadmisin de los recur-
sos.
Objetivo formativo: Conocer la necesidad de motivar adecuadamente la
inadmisin de los recursos.
1) Debern seleccionarse resoluciones inadmitiendo recursos en las que se incum-
pla el deber de motivacin, completando la motivacin omitida los participantes
en el curso.

Por el contrario, resulta mucho ms frecuente en la prctica que la resolucin judicial contenga
enunciados pretendidamente justifcadores que, en realidad, no cumplen su funcin motivadora.
En este caso nos podemos encontrar con tres supuestos genricos:
a. Motivacin parcial
Como se vio en un apartado anterior de este trabajo, uno de los requisitos que debe cumplir
la motivacin es el de su complitud, en virtud del cual es necesario que en la resolucin se
justifquen todas las decisiones relevantes para la resolucin fnal del caso, lo que, sin duda,
incluye tanto las cuestiones de hecho como las de derecho.
Al respecto ya se cit con anterioridad la doctrina jurisprudencial del TSE
8
, en virtud de la cual,
no es necesario que el juez o tribunal contesten de forma detallada e individualizada a todas
las alegaciones de las partes, siendo sufciente con una respuesta genrica o global, incluso aun
cuando omita toda referencia a alegaciones concretas no sustanciales; as como la del TEDH
82
que
considera que la obligacin de motivar las resoluciones no puede entenderse como la exigencia
de dar una respuesta detallada a cada argumento. Por tanto, aun cuando lo deseable sera
que cada alegacin de las partes tuviera su contestacin diferenciada, salvo que sean superfuas,
reiterativas o absurdas, al menos es necesario que se d respuesta a las sustanciales, de igual
manera que se deben justifcar todas las decisiones relevantes. Sin embargo, en muchas ocasiones
no se justifcan todas las decisiones sectoriales que resultan relevantes para la resolucin fnal.
80 Sentencia TCE 57/2003, de 5 de septiembre
82 STEDH 434/993, de 9 de diciembre de 994, caso Ruiz Torija contra Espaa.
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De la misma manera, otro defecto muy habitual consiste en argumentar prolijamente la quaestio
iuris y dejar hurfana de argumentacin la quaestio facti. Esta defciencia est muy extendida,
particularmente cuando se trata de jueces que se encuentran en los primeros aos de ejercicio
profesional, en los que la falta de experiencia lleva a considerar la argumentacin jurdica como
el aspecto esencial de la resolucin para el que el juez ha recibido toda su formacin. Por el
contrario, la experiencia profesional conduce a reconocer el debate sobre los hechos como el
aspecto fundamental de la controversia y, desde luego, como la cuestin sobre la que se centra la
discusin en la gran mayora de los casos a resolver.

Otro aspecto de la resolucin penal muy descuidado en la prctica, al que ya se ha hecho
referencia, es el de la individualizacin de la pena, con la importancia que ello tiene para evitar
toda arbitrariedad. No obstante, debe reiterarse el aplauso que merece el procedimiento para la
individualizacin de la pena previsto en el CPP.
b. Motivacin implcita o tcita
Se entiende por motivacin implcita o tcita aquella en la que, an cuando no se enuncien los
argumentos o motivos que justifcan una decisin, stos se inferen de otros adoptados por el
juez.
El TCE
83
ha establecido en doctrina consolidada que para poder apreciar la existencia de una
respuesta tcita y una mera omisin sin trascendencia constitucional es necesario que del conjunto
de los razonamientos contenidos en la resolucin pueda deducirse razonablemente no slo que el
rgano judicial ha valorado la pretensin deducida sino, adems, los motivos fundamentadores de
la respuesta tcita. Por tanto, an cuando no se recojan expresamente los argumentos alegados
por las partes, ha de quedar claro que el juez, al adoptar su decisin, los ha tenido en cuenta y los
ha desechado en funcin de los argumentos que ha admitido y motivado.
En ocasiones, la admisin de unos argumentos conduce, de modo lgico, al rechazo de otros por
ser totalmente contradictorios. A modo de ejemplo, as ocurre cuando se da valor probatorio,
justifcado en la resolucin, a la declaracin testifcal A que afrma que vio al presunto autor del
disparo en el lugar del crimen- y se niega valor, no motivado en la resolucin, a la declaracin del
testigo B que afrma que vio al imputado en otro lugar distinto y situado a una gran distancia-,
deducindose que las mismas razones por las que se valora positivamente al testigo A son las
que, en defnitiva, niegan valor a la declaracin del testigo B. Evidentemente como una persona
no puede estar simultneamente en dos lugares, la admisin de la declaracin del testigo A
excluye a la del testigo B y cabe suponer que el juez ha tenido presente la contradiccin entre
las dos declaraciones, de tal manera que si acepta una est rechazando la otra a contrario. No
obstante, el que se justifquen los motivos por los que se atribuye credibilidad a una determinada
prueba o argumento en detrimento de los contrarios no signifca que, en todo caso, resulte
superfuo o innecesario motivar las razones por las que se rechazan los otros, en cuanto la
explicacin de los motivos del rechazo reforzar la argumentacin de la resolucin.
Sin embargo, existen supuestos en los que se hace un uso indebido de la motivacin tcita que
conduce a supuestos claros de falta de omisin justifcadora. Esto sucede cuando el argumento
expuesto y aceptado no faculta para derivar a contrario la exclusin de la opcin alternativa.
83 STCE /200, de 5 de enero, citada en la sentencia del mismo rgano 4/2002, de 7 de junio.
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Veamos un ejemplo. El testigo A declara que vio cmo el imputado sala, manchado de sangre
de la vctima, de la habitacin donde se encontr el cadver apualado, sin apreciar la presencia
de ninguna otra persona. La defensa del imputado alega, aportando prueba, que su defendido
es zurdo, mientras que la prueba forense practicada concluye que, por la situacin y trayectoria
de las heridas de arma blanca, sta se manej con gran habilidad por el autor del crimen con la
mano derecha. La admisin de la declaracin del testigo como vlida y esencial para la imputacin,
motivada en la resolucin judicial y basada en la credibilidad que le merece al juez, no elimina
la necesidad de motivar la contradiccin entre la prueba aportada por la defensa y la prueba
forense.
Con todo, el supuesto ms rechazable de motivacin implcita, que debe ser proscrito en todo
caso, es el que conduce a la generalizacin de entender que, admitidos los argumentos o pruebas
de la acusacin se entienden tcitamente rechazados los de la defensa, o viceversa.
c. Motivacin per relationem
Con carcter general podemos defnir la motivacin per relationem como aquella en la que los
argumentos expuestos en la resolucin no han sido elaborados ad hoc, sino que el juez o tribunal
se remite a los argumentos recogidos en otra u otras resoluciones.
Con todo, la motivacin por remisin puede tener diversas modalidades y grados. Desde el ya
indicado de una sentencia que remite a los argumentos de otra hasta la remisin sucesiva, esto
es, una sentencia remite a otra y sta, a su vez, remite a los argumentos recogidos en una tercera
y as sucesivamente. Ms graves son los supuestos en los que la remisin a otra resolucin no
tiene por objeto la verdadera ratio decidendi, sino un obiter dicta o una mera argumentacin
accesoria que no pertenece propiamente al mbito de cuestiones controvertidas y decididas.
Existe otro supuesto de motivacin per relationem que plantea problemas especfcos y que ha
sido admitido por la doctrina jurisprudencial del TEDH y el TCE. Se trata de aquellos casos en
los que la resolucin dictada por el tribunal que resuelve en recurso se remite a los argumentos
recogidos en la resolucin impugnada, hacindolos propios.
El TEDH, en su sentencia /999, de 2 de enero, caso Garca Ruiz contra Espaa, sienta la
doctrina general de que, si bien el artculo 6. (del Tratado) obliga a los tribunales a motivar sus
sentencias, esta obligacin no puede entenderse como la exigencia de una respuesta detallada a
cada argumento
84
, para a continuacin establecer que la jurisdiccin de apelacin, al rechazar un
recurso puede, en principio, limitarse a hacer suyos los motivos de la decisin tomada
85
.

Por su parte, el TCE
86
no deja duda alguna acerca de la admisin de este tipo de motivacin por
remisin como constitucionalmente adecuada, en cuanto permite conocer las razones en las que
se ha basado la decisin judicial, pues, una fundamentacin por remisin no deja de serlo ni de
satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
84 Con mencin de la sentencia TEDH Van de Hurk contra Pases Bajos de 9 abril 994.
85 Mutatis mutandis, sentencia TEDH Helle contra Finlandia de 9 de diciembre de 997.
86 Sentencia TCE 7/2002, de 30 de septiembre; y en el mismo sentido las sentencias del mismo rgano 223/2003, de 5 de
diciembre; y 46/990, de de octubre.
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El abuso de este tipo de argumentacin por remisin corre el riesgo de pervertir la fnalidad del
recurso, pues como recoge IGARTUA SALABERRA
87
, con ste no se trata sencillamente de
una reproduccin de los planteamientos de la primera instancia sino de la impugnacin de una
sentencia. El recurrente no prentende la modifcacin del statu quo anterior al litigio sino el de la
sentencia impugnada que ha introducido por s misma un statu quo. Si la sentencia superior nada
dice por su parte, ha burlado el derecho del recurrente a obtener una respuesta fundada.
Sin embargo, frente a las crticas del autor citado, es justo reconocer que, en mucho supuestos, el
recurso vuelve a reproducir los argumentos ya expuestos en el juicio, que fueron expresamente
contestados y desestimados en la resolucin recurrida, de modo que la remisin que el tribunal
resolutorio del recurso hace a la motivacin de la sentencia recurrida est plenamente justifcada,
sin que aporte nada una repeticin ad hoc de los mismos argumentos.
Ejemplos de esta motivacin por remisin los encontramos en la propia jurispru-
dencia del TCE sobre esta cuestin.
La sentencia TCE 116/1998, de 2 de junio, dice textualmente: En particular, hemos
afrmado que es motivacin sufciente la remisin hecha por el Tribunal Superior
a la Sentencia de instancia que era impugnada (SSTC 174/1987, 146/1990, 27/1992,
11/1995 , 115/1996, 105/1997, 231/1997 o 36/1999). Puede verse que la sentencia no
contiene ninguna motivacin especfcamente dedicada al caso concreto, sino una
mera remisin a otras resoluciones. Tenemos que ir acudiendo a cada una de ellas
para verifcar el argumento decisorio y, en muchos casos nos encontramos con
otros reenvos. Rastreando en las resoluciones mencionadas acabamos llegando
a los autos del TCE 688/1986 y 998/1987 en los que se sienta la doctrina de que
una fundamentacin por remisin no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia
contenida en el derecho fundamental que se invoca. Supuesto implcito de tal
doctrina es, sin embargo, como resulta evidente, el de que ante el rgano judicial
que dicta la Sentencia de remisin no se haya planteado cuestin sustancial alguna
que no hubiera sido ya resuelta por la Sentencia remitida, con independencia de
cules sean las razones que abonan la solucin o incluso de cul sea el grado de
explicitacin con el que la Sentencia remitida responde a las pretensiones de las
partes.
X11.10.2. Motivacin insufciente
Como ya se dijo en otro epgrafe de este trabajo, entre las exigencias lgicas de la motivacin
se encuentra la complitud la sentencia debe justifcar todas las decisiones relevantes para la
resolucin fnal del caso- y la sufciencia la sentencia debe ofrecer todas las razones jurdicas y
fcticas necesarias para ofrecer una justifcacin apropiada.
La sufciencia de la motivacin depender de la complejidad de cada caso concreto y del alcance
de la controversia, de manera que si las partes discuten las premisas normativas o fcticas no
87 J. IGARTUA SALAVERRA. La motivacin de las sentencias..., p. 206.
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solo deber motivarse la correccin del razonamiento lgico que conduce de las premisas a la
conclusin, sino tambin las propias premisas e, incluso, los argumentos que les sirven de base si
tambin son discutidos.
Por tanto, los supuestos de motivacin insufciente pueden ser muy diversos y habr que atender
a cada caso concreto. Sin embargo, podemos citar, entre otros, los siguientes supuestos, siguiendo
a IGARTUA SALAVERRA
88
: cuando el juez no expresa las premisas de sus argumentaciones,
cuando no justifca las premisas que no son aceptadas por las partes, cuando no indica los criterios
de inferencia que ha manejado, cuando no explicita los criterios de valoracin adoptados, cuando
al elegir una alternativa en lugar de otra no explica por qu sta es preferible a aqulla, etctera.

Cuestin distinta de la expuesta es la sufciencia de la motivacin entendida como exhaustividad
de la respuesta judicial. En este sentido la correccin de la motivacin no depende ni de su
extensin ni de un grado de detalle que conduzca al agotamiento intelectual. Una sentencia puede
estar defcientemente motivada pese a lo prolijo de los argumentos utilizados y excelentemente
motivada con argumentos concisos y claros (una clara y precisa indicacin de su fundamentacin
en palabras del CPP). Sin duda esto ltimo es lo deseable, no solo para conciliar el deber de
motivacin con la efcacia en el trabajo judicial, que exige resolver numerosos asuntos sin descuidar
las garantas de los afectados. Por el contrario, una motivacin redundante, confusa, desorganizada
o excesiva en su extensin conduce a la dispersin y a la prdida de atencin en el lector.
El TCE
89
ha puesto de manifesto que al Juzgador no le es exigible una determinada extensin
de la motivacin jurdica, ni un razonamiento explcito, exhaustivo y pormenorizado de todos los
aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestin sobre la que se pronuncia la
decisin judicial.
En cuanto a la utilizacin de formularios, prctica habitual en la actuacin judicial, en parte por
el mantenimiento de hbitos perniciosos y, en otra parte, por la necesidad de dar respuesta
en un plazo razonable a los mltiples asuntos que los jueces tienen sobre su mesa, el TCE
90
,
aunque considera desaconsejable su uso, entiende que no implica necesariamente una falta
o insufciencia de la motivacin, pues peticiones idnticas pueden recibir respuestas idnticas,
sin que la reiteracin en la fundamentacin suponga ausencia de sta, debiendo analizarse el
caso concreto para determinar la sufciencia de la respuesta ofrecida. Lo relevante es que sea
posible conocer cules hayan sido los criterios jurdicos esenciales de la decisin, esto es, la ratio
decidendi.
X11.10.3. Motivacin contradictoria
Los supuestos de motivacin contradictoria pueden ser diversos, baste con sealar los ms
importantes. El supuesto ms grave y, por tanto, menos habitual, es la contradiccin entre la
decisin recogida en el fallo de la sentencia y los argumentos manejados por el juez en la
fundamentacin fctica y jurdica de la resolucin que, incluso puede llegar a la falta de conexin
entre los argumentos deducidos en la motivacin y la decisin.
88 J. IGARTUA SALAVERRA. La motivacin de las sentencias, ....p. 207.
89 Sirva por todas la sentencia TCE 223/2003, de 5 de diciembre.
90 Entre otras muchas, sentencias TCE 9/2003, de 20 de enero, con cita de las sentencias 69/996, de 29 de octubre; 39/997, de
27 de febrero; 67/2000, de 3 de marzo; 04/2002.
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Ejemplo de motivacin contradictoria es el siguiente, apreciado en una sentencia
real dictada en apelacin por una Audiencia Provincial espaola:
En la sentencia combatida, de una parte, se declaran probados entre otros ex-
tremos que el da de autos D. Jos conduca el vehculo a motor referido en las
actuaciones con sus facultades psicofsicas notablemente afectadas por la previa
ingesta de bebidas alcohlicas, que sometido a las pruebas de deteccin etlica
dio un resultado de 095 y 092 mgrs. de alcohol por litro de aire espirado y que
los agentes apreciaron en el conductor halitosis alcohlica muy notoria a corta
distancia, ojos brillantes, conjuntiva roja, habla pastosa, deambulacin normal y
comportamiento correcto, y de otra, se viene a concluir en la fundamentacin
jurdica que no se ha practicado prueba que permita deducir, sin gnero de dudas,
la infuencia de la ingestin del alcohol en la conduccin y que existen dudas ms
que razonables sobre la concurrencia de todos los elementos del tipo, dictndose
en favor de D. Jos Ventura Cubero un fallo por el que se le absuelve del delito
contra la seguridad del trfco por el que vena acusado; de tal modo y manera
que el relato fctico declarado probado resulta incongruente.
Ms habitual resulta la contradiccin entre distintos argumentos. As es muy frecuente que la
declaracin de un testigo se considere veraz en algunos aspectos y no en otros, sin que la
diferencia de trato se justifque.
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Como ejemplo de la contradiccin entre argumentos podemos citar la siguiente
resolucin real de una Audiencia Provincial espaola, que aprecia el defecto:
Que, por lo que respecta a la persistencia de la incriminacin, debemos poner
de relieve, de una parte, que en los folios 9 y 10 de las actuaciones se recoge
la descripcin por las denunciantes de 47 actos depredatorios, perfectamente
individualizados por sus fechas e importes, y de otra, que la Juzgadora de Instan-
cia, atendiendo al contenido del informe pericial contable practicado en autos
y al escrito de acusacin del Ministerio Fiscal, solo ha reputado acreditados 28
de tales actos depredatorios, que tambin ha considerado probados dos actos
depredatorios no denunciados (los acaecidos en fecha 10-7-1999 y 12-1-2000)
y que el total importe que se denunciaba como sustrado (1.520.002 pesetas)
es casi el triple del declarado probado (527.634 pesetas). Es por ello que las
manifestaciones de las denunciantes, pese a su persistencia en la incriminacin
en trmite instructor y en el acto del plenario, no han resultado crebles a la
Juzgadora de Instancia, ni a la hora de establecer cuales fueran las concretas
fechas de los actos depredatorios, ni a la hora de fjar el importe dinerario de los
mismos, y ello, sin que en la sentencia combatida se lleguen a exponer las razones
por las que el relato de las denunciantes resulta creble en unos aspectos y no
en otros, mxime cuando estos ltimos afectan al relato nuclear de la conducta
delictiva enjuiciada. Asimismo debemos resaltar que, si bien es cierto que las de-
nunciantes aseguraron que las sustracciones dinerarias coincidan con las fechas
en las que Da. Victoria Oliva Alcalde trabajaba en el establecimiento pblico
referido en autos y no con las fechas en las que estaba all otra trabajadora, no
lo es menos que tal aseveracin no ha sido corroborada mediante la aportacin
del concreto calendario laboral de las dos trabajadoras y que dicha afrmacin
resulta contradicha por el hecho de que en la denuncia inicial se hiciera constar
que las denunciantes no saban con certeza quin era la persona que efectuaba las
sustracciones, que poda ser alguien ajeno al establecimiento pblico y que, por
tal causa, decidieron instalar en el lugar una cmara de vdeo, habiendo manifes-
tado ambas denunciantes en el plenario que no dijeron nada a Da. Victoria Oliva
Alcalde del dinero que faltaba, durante todo el tiempo que la acusada trabaj en
el restaurante, porque no tenan prueba alguna de que fuera ella la autora de tales
sustracciones. Finalmente resaltaremos que la afrmacin de las denunciantes,
relativa a que Da. Victoria Oliva Alcalde reconoci la autora de los hechos
cuando le exhibieron la cinta de vdeo referida en autos, no ha sido ratifcada por
la acusada, quien siempre ha negado su participacin en los actos depredatorios
enjuiciados (folios 16, 22 y acto del plenario).
Tambin suelen ser frecuentes las motivaciones ilgicas, aqullas que, aun no manejando
argumentaciones incompatibles, sin embargo no respetan la coherencia contextual.
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Un ejemplo de motivacin ilgica podemos encontrarlo en el siguiente caso real,
tomado de una sentencia dictada por el tribunal de apelacin (Audiencia Pro-
vincial), revocando la dictada por el juzgado de instruccin en un juicio de faltas
(contravencin).
La aplicacin de la anterior doctrina al caso enjuiciado lleva necesariamente a
concluir que la valoracin de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia,
en lo relativo a la falta de amenazas por la que se condena a D. Ismael, debe
reputarse equivocada al detectarse razonamientos carentes de la necesaria lgica
y congruencia. En efecto, en la sentencia combatida se declara probado que el
da 9-11-2003 Da. Natalia discuti con D. Ismael y que este ltimo la amenaz
dicindole te voy a rajar, atendiendo con tal fn a la declaracin incriminatoria
vertida por Da. Natalia en el acto del juicio, y ello, sin analizar ni la concurrencia
en la denunciante de la causa de incredibilidad subjetiva derivada de la existencia
de malas relaciones conyugales y de su intencin de separarse del denunciado (fo-
lio 4), ni la existencia de contradicciones en las diversas declaraciones prestadas
por Da. Natalia, tales como las relativas a si la expresin amenazante la profri
D. Ismael en persona o por telfono (folios 4, 29, 31, 40 y acto del plenario) o las
atinentes a si la concreta frase amenazatoria pronunciada el da de autos fue te
voy a rajar o te voy a matar (folios 4, 40 y acto del juicio), ni la inexistencia de
corroboraciones perifricas de carcter objetivo que doten de credibilidad a la
declaracin de la vctima, ni las razones por las que ha de otorgarse a dicha decla-
racin un superior valor probatorio que el atribuido a la declaracin exculpatoria
vertida en este punto por D. Ismael, de forma reiterada y sin contradicciones, a
lo largo de toda la causa.
Puede tambin incluirse entre la motivacin contradictoria los supuestos en los que la
fundamentacin no respeta las reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia comn.
CASO: Sobre la deteccin de diversas patologas en la motivacin de las reso-
luciones.
Objetivo formativo: Estudiar los diversos supuestos de motivacin defec-
tuosa para as conocer cmo se deben motivar adecuadamente las resoluciones
judiciales.
Debern seleccionarse diversas resoluciones -extradas de casos reales- en las
que se aprecien distintas patologas en la motivacin, identifcando los defectos y
comparndolas con resoluciones correctas en su fundamentacin.
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X11.11. Contenido y redaccin de la sentencia penal
X11.11.1. Requisitos de la sentencia
La sentencia es la resolucin que pone fn al proceso, resolviendo la controversia suscitada, y,
por tanto, debe recoger todos los argumentos utilizados por el juzgador para decidir el caso
debatido.
Como ya se expuso al tratar la funcin de la motivacin como medio de control democrtico
de las resoluciones, la sentencia como documento debe cumplir tres requisitos bsicos: a) Debe
ser completa, esto es, debe justifcar todas las decisiones adoptadas por el juzgador y explicar
todas las cuestiones planteadas por las partes; b) ha de ser autosufciente, de manera que baste
con su lectura para tener conocimiento de todas las vicisitudes del proceso, sin que sea necesario
acudir a otros documentos ni a los autos originales; c) por ltimo, debe redactarse en un lenguaje
comprensible para un ciudadano medio.
El CPP recoge en su art. 334
9
los requisitos que debe reunir la sentencia. Siguiendo el orden
previsto en el artculo, y sin nimo de impartir ctedra, se pueden realizar algunas refexiones
sobre su contenido prctico.
. La mencin del tribunal, el lugar y la fecha en que se dicta, el nombre de los jueces y de las
partes y los datos personales del imputado.
Se trata de mostrar, al inicio de la resolucin, todos los datos necesarios para identifcar el
proceso y a los intervinientes. Esta mencin inicial evita la repeticin posterior de esos datos,
especialmente los referentes a las partes y al imputado, que podran distraer al lector de la
resolucin. Esto ltimo suele ocurrir cuando al redactar los hechos probados se intercalan todos
los datos identifcadores de las personas implicadas, convirtiendo los prrafos en un conjunto de
datos tediosos y sin importancia para la comprensin de los sucedido.
Conviene distribuir este primer apartado en diversos prrafos, con objeto de evitar un bloque
compacto que difculte su lectura y consulta.
2. La enunciacin del hecho objeto del juicio y su califcacin jurdica.
Debern recogerse las califcaciones jurdicas de las partes y de los hechos penalmente relevantes
contenidos en stas, en cuanto delimitan el objeto de la prueba y acotan el mbito de los posibles
hechos probados. En este sentido debera recogerse tambin la califcacin jurdica de la defensa,
no solo de las acusaciones.
3. El voto de cada uno de los jueces con exposicin de los motivos de hecho y de derecho en que
los fundan, sin perjuicio de que puedan adherirse a las consideraciones y conclusiones formuladas
por quien vota en primer trmino.
9 El art. 364 CPP exige los mismos requisitos para la sentencia dictada en el procedimiento penal abreviado, si bien de un modo
sucinto, expresin que, aunque pudiera hacer pensar en una limitacin de las exigencias de motivacin, no debe interpretarse
en ese sentido, sino como una menor exigencia expositiva.
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La exposicin sobre los motivos de hecho es el espacio adecuado para recoger la
valoracin de la prueba, al igual que la existencia de datos probatorios que permi-
tan tener por acreditada alguna circunstancia modifcativa de la responsabilidad.
La valoracin de la prueba tiene que comenzar tratando de forma individualizada cada fuente de
prueba, para concluir con la exposicin de la apreciacin conjunta de la prueba, mostrando las
conclusiones como la consecuencia lgica (fruto racional en expresin del art. 333 CPP) de la
valoracin realizada.
La motivacin de los fundamentos de derecho debe evitar el exceso de menciones innecesarias
a la jurisprudencia. Esta debe citarse de manera natural, cuando aporta algo al discurso, no como
medio de lucimiento. Desgraciadamente este es un defecto muy frecuente en la actualidad, al
menos en Espaa, por un abuso de los sistemas informticos, que permiten introducir una gran
abundancia de doctrina jurisprudencial mediante el sistema de cortar y pegar, sin esfuerzo para
el redactor de la resolucin. El abuso de esta tcnica convierte las sentencias en documentos
innecesariamente extensos, de lectura tediosa, distrayendo a los destinatarios de los aspectos
verdaderamente importantes de la decisin judicial.
Cuestin muy importante es la motivacin de la pena, a la que ya se ha hecho referencia en un
apartado anterior.
El lenguaje tiene que ser claro, preciso y comprensible para los ciudadanos con una instruccin
normal. Debe favorecerse la sencillez expositiva, la utilizacin de prrafos breves, evitando la
introduccin de datos superfuos.
Como establecen los arts. 333 y 334.3 CPP la fundamentacin se extiende a todos los votos,
incluidos los disidentes, sin perjuicio de que puedan adherirse a las consideraciones y conclusiones
formuladas por quien vota en primer lugar, pero hacindolo constar expresamente.
4. La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estima acreditado
judicialmente y su califcacin jurdica.
Este es el apartado de la sentencia donde deben recogerse los hechos probados, de importancia
capital, en cuanto describen lo sucedido, segn el relato que el tribunal ha considerado acreditado
por la prueba practicada. La correcta redaccin de los hechos probados es uno de los apartados
de la sentencia que ms problemas suele acarrear, en particular en el caso de los jueces que inician
su carrera profesional. Sin nimo de ser exhaustivo se pueden dar algunas indicaciones para la
correcta redaccin de los hechos probados, siguiendo en este punto al magistrado Perfecto
ANDRS IBEZ
92
:
Debe evitarse el uso abusivo del gerundio y no solo por razones estticas. Tambin, y
fundamentalmente, porque, en cuanto forma no personal del verbo no designa a su propio sujeto,
de manera que su uso, combinado con prrafos largos, termina por hacer que el sujeto de la
accin se pierda por el camino.
92 ANDRS IBEZ, PERFECTO. Sentencia penal: Formacin de los hechos, anlisis de un caso e indicaciones prcticas de
redaccin. Revista del Poder Judicial n 57, CGPJ, Primer trimestre 2000.
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Ha de procurarse utilizar un lenguaje descriptivo, redactando en prrafos cortos, atribuyendo al
autor de la conducta tpica el carcter de protagonista.
Normalmente los hechos ilcitos han de redactarse en positivo, afrmando lo que se ha probado
como efectivamente sucedido, evitando introducir el aserto central de la acusacin para, a
continuacin, decir que no se ha probado.
Los datos no deben introducirse en el texto de manera desordenada, sino siguiendo un criterio
lgico con la propia dinmica de la accin que se describe, de manera que no constituyan
un obstculo para la adecuada comprensin del relato. Si se trata de un dato que no afecta
directamente al desarrollo de la accin p.ej. la identifcacin de una aseguradora en un accidente
de automvil o la especifcacin de lesiones y secuelas-, puede hacerse constar al fnal de los
hechos probados.
CASO: Sobre la redaccin de hechos probados.
Objetivo formativo: Estudiar la correcta redaccin de los hechos probados
y los defectos ms habituales.
1) Se puede construir un caso simulado aportando a los participantes el material
probatorio resultante de un hipottico juicio, as como el relato de la acusacin,
para que con ellos construyan el relato de hechos probados.
2) Adems se aportarn resoluciones extradas de casos reales con defectos en
la redaccin de hechos probados, al objeto de identifcarlos.
El art. 336 CPP exige que exista correlacin entre acusacin y sentencia, de manera que sta no
puede tener por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusacin
y, en su caso, en su ampliacin, salvo cuando favorezcan al imputado. Sin embargo, esto no signifca
que debe seguirse una prctica relativamente frecuente: la reproduccin literal de los escritos de
acusacin.
Los hechos probados deben ser redactados por el juzgador, por ser sta la nica manera de
reproducir felmente en la sentencia el relato fctico que ha resultado acreditado en el juicio,
evitando dejar fuera de la resolucin datos o elementos signifcativos, reforzando el rigor y la
coherencia del discurso.
Por el contrario, el tribunal puede recoger en la sentencia una califcacin jurdica diferente de la
contenida en la acusacin, o aplicar penas distintas a las solicitadas, con el lmite de que no sean
superiores, salvo en el procedimiento penal abreviado, en el que la pena impuesta en la sentencia
no puede superar la requerida en la acusacin, ni agravar el rgimen de cumplimiento solicitado
(art. 364 CPP).
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CASO: Sobre la divergencia entre la acusacin y los hechos declarados probados
en la sentencia.
Objetivo formativo: Estudiar la correcta redaccin de los hechos probados y
la necesidad de que stos sean coherentes con la acusacin formulada.
Se aportarn resoluciones reales o construidas al efecto- en las que se aprecien
divergencias entre la acusacin y el relato de hechos probados para su identifca-
cin y correccin.
5. La parte dispositiva con mencin de las normas aplicables.
La redaccin de la parte dispositiva debe ser clara y concisa, evitando las menciones innecesarias
y los pronunciamientos confusos y farragosos. En este sentido conviene no utilizar un prrafo
nico, sino todos los que resulten necesarios para una mayor claridad.
Debern recogerse expresamente todas las normas aplicables, siguiendo el orden lgico que
demande la propia parte dispositiva.
La sentencia condenatoria fjar con precisin las penas que correspondan y, en su caso,
determinar el perdn judicial, la suspensin condicional de la pena y las obligaciones que deba
cumplir el condenado. Tambin decidir sobre las costas con cargo a la parte vencida y sobre la
entrega de los objetos secuestrados a quien tenga mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los
reclamos que correspondan ante los tribunales civiles y decide, tambin, sobre el decomiso y la
destruccin previstos en la ley (art. 338 CPP).
La sentencia absolutoria ordenar la libertad del imputado, la cesacin de las medidas de coercin,
la restitucin de los objetos secuestrados que no estn sujetos a decomiso o destruccin, las
inscripciones innecesarias y fja las costa (art. 337 CPP).
6. La frma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no puede suscribir la
sentencia por impedimento ulterior a la deliberacin y votacin, ello se hace constar en
el escrito y la sentencia vale sin esa frma.
X11.11.2. Supuestos en los que se difere la redaccin de la
sentencia
El art. 335 CPP exige que la sentencia se redacte y frme inmediatamente despus de la
deliberacin para, a continuacin, leerse por el secretario en presencia del imputado y dems
partes personadas.
Sin embargo, excepta aquellos casos en los que, por la complejidad del asunto o lo avanzado
de la hora, sea necesario diferir la redaccin de la sentencia, permitiendo que se lea tan slo la
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parte dispositiva y que uno de los jueces relate de manera resumida al pblico y a las partes los
fundamentos de la decisin.
Si el asunto resulta muy complejo parece que lo ms razonable es que el tribunal realice un
esquema de los motivos de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la resolucin para
su lectura al pblico, as como para su posterior desarrollo al redactar la resolucin. En todo caso,
considero que dicha lectura previa a la redaccin deber hacer referencia a todos los motivos
que despus se recojan en la sentencia, ya que el precepto tan slo permite un relato resumido
de los fundamentos de la resolucin.
De todas maneras, la existencia de alguna discordancia entre la lectura resumida y la integral no
tiene trascendencia prctica para el recurso, ya que la sentencia solo se considera notifcada con
la lectura de la sentencia completa.
CASO: Sobre aquellos supuestos en los que, por diferirse la redaccin de la
sentencia, sea necesario elaborar un relato resumido de los fundamentos de la
resolucin.
Objetivo formativo: Estudiar la correcta elaboracin en estos supuestos del
resumen que debe comunicarse antes de la redaccin defnitiva.
Partiendo de la resolucin dictada en un caso complejo realizar una labor de sn-
tesis, identifcando aquellos fundamentos de la resolucin que deberan haberse
ledo a los asistentes con carcter previo a la redaccin defnitiva y el modo en
que se tendran que haber elaborado de manera resumida. Se trata de proceder
de forma inversa a la exigida por la norma.
Bibliografa
Recomendada
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BINDER, Alberto. Iniciacin al proceso penal acusatorio. San Jos, Costa Rica: Editorial
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Indice General
Presentacin ....................................................................................................................... 3
Prlogo ................................................................................................................................ 5
Unidad I: Principios Generales para la Comprensin de la Reforma Procesal Penal
en la Repblica Dominicana ........................................................................................... 11
1.1 Introduccin ............................................................................................................... 13
1.1.1Qusignifcacambiarlajusticiapenal? ..........................................................................................................13
1.1.2Cmodesarrollarunacontraculturaadversarialoacusatoria? ........................................................15
1.1.2.1 Las audiencias pblicas y contradictorias ...............................................................................15
1.1.2.2 Elcontroldelasobrecargadetrabajo ......................................................................................15
1.1.2.3 El uso de informacin .........................................................................................................................16
1.1.2.4 La defensa pblica ................................................................................................................................16
1.1.2.5 La participacin de la vctima .........................................................................................................16
1.1.3Dndesedesarrollaelduelodeprcticas? ..................................................................................................17
1.1.4Lajusticiapenalcomouncampodejuego ...............................................................................................18
1.2 Efciencia y garanta en la confguracin de la justicia penal ............................. 20
1.3. El juicio como formalizacin del conficto ........................................................... 22
1.4 La tutela judicial efectiva ......................................................................................... 24
1.5 El sistema de garantas ............................................................................................. 25
1. 6 La centralidad del juicio en el sistema adversarial ............................................ 28
Unidad II: Actividades Iniciales y Diligencias Preliminares ..................................... 31
II. El procedimiento preparatorio en el proceso penal dominicano ....................... 33
11.1 Aspectos introductorios ........................................................................................ 33
II.2 Actos iniciales del procedimiento .......................................................................... 34
II.3 La privacidad y el secreto de las actuaciones ...................................................... 36
II.4 La actividad policial .................................................................................................. 37
I1.4.1 Las diligencias preliminares .....................................................................................................................................37
II.4.2 La subordinacin funcional de la polica respecto del Ministerio Pblico .....................................38
II.5 La investigacin fscal (la investigacin preparatoria) ....................................... 40
II.5.1Defnicindeunapolticageneraldeinvestigacinyactuacin ........................................................41
II.5.2Lainformalidaddelainvestigacinfscal ..........................................................................................................42
II.5.3Laobjetividaddelainvestigacin .........................................................................................................................45
II.5.4Lavaloracininicialdelcasoporpartedelfscal.........................................................................................45
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II.5.5Laactividadprobatoriadelfscal ...........................................................................................................................46
II.5.5.1 Inspeccin del lugar del hecho ......................................................................................................47
II.5.5.2 Registro de personas, lugares o cosas .......................................................................................47
II.5.5.3 Exmenes corporales del imputado en casos de urgencia ...........................................47
II.5.5.4 Prueba pericial .........................................................................................................................................48
II.5.5.5 Ordenar la autopsia .............................................................................................................................48
II.5.5.6 Requerir informes .................................................................................................................................48
II.5.6Trascendenciaprobatoriadelosactosdelfscal .........................................................................................49
II.5.7Elplazoparapracticarlainvestigacinfscal ..................................................................................................50
II.6 La intervencin del juez en el procedimiento preparatorio ............................. 51
II.6.1Distincinentrelasfuncionesdeinvestigaryjuzgar .................................................................................51
II.6.2 Labores de garanta y control .................................................................................................................................55
II.6.2.1 En general resolver peticiones, excepciones e incidencias ............................................56
II.6.2.2Resolverobjecionessobrelaaplicacindeuncriteriodeoportunidad ...............56
II.6.2.3 Resolver sobre la suspensin condicional del procedimiento .....................................57
II.6.2.4 Controlar el plazo de la investigacin........................................................................................57
II.6.2.5 Ordenar medidas de coercin personal contra el imputado ......................................57
II.6.2.6 Resolver controversias sobre la administracion de la querella....................................57
II.6.2.7 Autorizar actuaciones que comprometan otros derechos fundamentales,
adems de la libertad ..........................................................................................................................58
II.6.2.8 Resolver controversias sobre la prctica de pruebas durante la investigacin ..58
II.6.2.9Conocerobjecionessobreelarchivofscal ...........................................................................59
II.6.2.10Realizarlosanticiposjurisdiccionalesdeprueba...............................................................59
II.6.2.11 Autorizar la prctica de la autopsia ..........................................................................................59
II.6.3Losanticiposjurisdiccionalesdeprueba ...........................................................................................................60
II.7 La intervencin de las partes en el procedimiento preparatorio .................... 62
II.7.1 La participacin del imputado y la defensa .....................................................................................................63
II.7.2 La participacin de la vctima y el querellante ..............................................................................................64
II.7.3 La participacin del actor civil y el tercero civilmente demandado .................................................66
II.8 Actos conclusivos del procedimiento preparatorio ........................................... 67
II.8.1Elarchivofscal ................................................................................................................................................................67
II.8.2Otrosrequerimientosfscalesconclusivos ......................................................................................................69
II.8.3Laacusacinfscal ..........................................................................................................................................................69
Unidad III: Los Procesos Alternativos ......................................................................... 73
III.1 Introduccin .............................................................................................................................................................................................75
III.2 Objetivo General ..................................................................................................... 75
III.2.1 Los procesos o procedimientos alternativos ................................................................................................75
III.2.2. Principio de oportunidad reglado ......................................................................................................................78
III.2.2.1 Denominacin ........................................................................................................................................79
III.2.2.2 Fundamentos ..........................................................................................................................................80
III.2.2.3 Crticas ........................................................................................................................................................82
III.2.2.4 mbito de aplicacin ........................................................................................................................82
III.2.2.5 Procedimiento y efectos ..................................................................................................................86
III.2.3Conceptodejusticiarestaurativa ......................................................................................................................87
III.2.4 Conversin de la accin pblica en privada .................................................................................................91
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III.2.5Ladesjudializacin ........................................................................................................................................................92
III.2.5.1Acercadelllamadoprocesodedesjudicializacin ........................................................93
III.2.5.2 Mediacin y conciliacin...................................................................................................................94
III.2.5.3 La suspensin condicional del proceso ...................................................................................98
III.2.5.4 El procedimiento abreviado ........................................................................................................ 104
III.3 Conclusiones y recomendaciones ....................................................................................................................... 107
Unidad IV: Libertad, Intimidad y Seguridad Individual
ante Intervencin Estatal ............................................................................................. 109
IV.1 Introduccin ........................................................................................................... 111
IV.2 La inspeccin del lugar ......................................................................................... 114
1V.3 Levantamiento e identifcacin de cadveres ................................................. 115
1V.4 Los registros: concepto y clases ......................................................................... 115
1V.5 El cacheo o registro superfcial de personas .................................................... 116
IV.5.1 Concepto ......................................................................................................................................................................116
IV.5.2 El cacheo y el derecho a la libertad ambulatoria ................................................................................... 117
1V.5.3 Los cacheos o registros preventivos colectivos .................................................................................... 119
1V.5.4Garantasenlaejecucindeloscacheos ................................................................................................. 120
1V.5.5 Su valor probatorio ...............................................................................................................................................121
1V.6 Las intervenciones corporales como diligencias de investigacin penal .... 122
1V.6.1 Concepto y clases ..................................................................................................................................................122
1V.6.2 Derechos fundamentales afectados ............................................................................................................. 123
1V.6.2.1 Derecho a la integridad fsica. Prohibicin de tratos inhumanos
y degradantes ....................................................................................................................................124
1V.6.2.2 Derecho a la intimidad personal y corporal .................................................................... 125
1V.6.2.3 Derecho a la libertad personal ............................................................................................... 125
1V.6.2.4 Derecho a no declarar, a no declarar contra s mismo
y a la presuncin de inocencia ............................................................................................... 126
1V.6.3 Principio de legalidad ............................................................................................................................................128
1V.6.4Principiodejurisdiccionalidad.Excepciones ............................................................................................ 129
1V.6.5Garantasdesuejecucinyprctica ........................................................................................................... 131
1V.6.6Elimputadocomodestinatariodelamedida .................................................................................... 132
1V.6.7Presupuestosobjetivos:elprincipiodeproporcionalidad .............................................................. 133
1V.6.7.1 Juicio de idoneidad ......................................................................................................................... 133
1V.6.7.2 Juicio de necesidad......................................................................................................................... 133
1V.6.7.3 Juicio de proporcionalidad en sentido estricto .............................................................. 134
1V.6.7.4Lanegativadelsujetoasometersevoluntariamentealas
intervencionescorporales:consecuenciasjurdicas ..................................................... 135
1V.7 Registro de moradas y lugares privados .......................................................... 138
1V.7.1 El derecho a la inviolabilidad domiciliaria .................................................................................................. 138
1V.7.2 Jurisdiccionalidad. Excepciones ........................................................................................................................ 139
1V.7.3 Concepto de recinto privado .......................................................................................................................... 143
1V.7.4Principiodejusticiarogada ................................................................................................................................146
1V.7.5Lamotivacindelaresolucinjudicial.Elcontenidodelaordenjudicial
de allanamiento ........................................................................................................................................................146
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1V.7.6 El problema de los hallazgos casuales ......................................................................................................... 150
1V.7.7 Tiempo para su realizacin ...............................................................................................................................152
1V.7.8 Procedimiento ..........................................................................................................................................................153
1V.7.8.1Notifcacindelaordendeallanamiento ........................................................................ 153
1V.7.8.2 Forma ....................................................................................................................................................153
1V.7.8.3Presenciadelnotifcadoenelregistro ............................................................................... 153
1V.7.8.4 Realizacin de operaciones tcnicas y participacin de testigos y peritos .... 154
1V.7.8.5 Documentacin de la diligencia ............................................................................................. 154
1V.7.8.6Efcaciaprobatoria .......................................................................................................................... 155
1V.8 El registro de locales pblicos ............................................................................ 155
1V.9 El secuestro de correspondencia ....................................................................... 156
1V.9.1 El derecho a la inviolabilidad de la correspondencia .......................................................................... 156
1V.9.2 Presupuestos constitucionales y legales del secuestro de la correspondencia privada .. 156
1V.9.3 La duracin de la medida ...................................................................................................................................160
1V.9.4 Procedimiento de secuestro, apertura y examen de la correspondencia ............................. 160
1V.10 El secuestro de objetos y documentos ........................................................... 162
1V.10.1 Obligacin legal de entrega ............................................................................................................................ 162
1V.10.2ObjetosexcludosdeSecuestro ................................................................................................................. 163
1V.10.3Ordenjudicialdesecuestro ........................................................................................................................... 163
1V.10.4 Procedimiento .......................................................................................................................................................163
1V.10.5 Conservacin de los efectos y documentos ........................................................................................ 164
1V.10.6 Destino de los efectos secuestrados ........................................................................................................ 164
1V.10.7 Clausura de locales y aseguramiento de cosas muebles ............................................................... 165
1V.11 La interceptacin de las telecomunicaciones ................................................ 165
1V.11.1 Derecho al secreto de las comunicaciones privadas ....................................................................... 165
1V.11.2 Previsin legislativa de la intervencin ..................................................................................................... 166
1V.11.3Reservajurisdiccional .........................................................................................................................................167
1V.11.3.1Elementosobjetivos ................................................................................................................... 167
1V.11.3.2Elementossubjetivos ................................................................................................................. 169
1V.11.4Resolucinjudicialmotivada:contenido ................................................................................................. 172
1V.11.5Loshallazgoscasuales:suutilizacinprobatoria................................................................................. 173
1V.11.6Duracindelamedida:lmitestemporales .......................................................................................... 175
1V.11.7Procedimientodeejecucinyadquisicindesusresultados .................................................... 177
1V.11.7.1 Transcripcin de las comunicaciones ............................................................................... 177
1V.11.7.2 Custodia ............................................................................................................................................178
1V.11.7.3Efcaciaprobatoria ....................................................................................................................... 178
1V.11.7.4 Destruccin .....................................................................................................................................179
Unidad V: Medidas de Coercin .................................................................................. 181
V.1 Introduccin ............................................................................................................. 183
V.2 Las medidas de coercin ........................................................................................ 184
V.2.1 Concepto .......................................................................................................................................................................184
V.2.2Clases:personalesyreales ...................................................................................................................................185
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V.3 Las medidas de coercin personales ................................................................... 185
V.3.1 Naturaleza y caractersticas ..................................................................................................................................185
V.3.2 Principios informadores..........................................................................................................................................187
V.3.2.1 Principio de legalidad ....................................................................................................................... 187
V.3.2.2 Jurisdiccionalidad ................................................................................................................................189
V.3.2.3 Principio de proporcionalidad .................................................................................................... 190
V.3.2.4Motivacindelaresolucinjudicial ........................................................................................ 191
V.3.3 Presupuestos ................................................................................................................................................................192
V.3.4 Procedimiento para su adopcin ..................................................................................................................... 194
V.3.4.1 Oralidad ..................................................................................................................................................194
V.3.4.2 Contradiccin ......................................................................................................................................195
V.3.4.3 Facilitacin de la designacin de defensa tcnica ............................................................ 195
V.3.4.4Recurribilidaddeladecisinjudicial ....................................................................................... 195
V.3.5 Clases ................................................................................................................................................................................196
V.4 La citacin para comparecer ................................................................................. 199
V.5 El arresto .................................................................................................................. 199
V.5.1 Concepto .......................................................................................................................................................................199
V.5.2 Naturaleza ......................................................................................................................................................................200
V.5.3 Clases de arresto y supuestos en que procede ....................................................................................... 200
V.5.3.1 Arresto por particulares ................................................................................................................ 200
V.5.3.2 Arresto policial ....................................................................................................................................200
V.5.3.2.1Supuestosdefagrancia ......................................................................................... 200
V.5.3.2.2 Supuestos de evasin o fuga .............................................................................. 201
V.5.3.2.3 Supuestos de concurrencia de sospechas razonables ......................... 201
V.5.3.3Arrestojudicial ....................................................................................................................................204
V.5.3.4 Supuestos de exclusin del arresto ........................................................................................ 205
V.5.3.5 Plazo del arresto ................................................................................................................................206
V.5.3.6 Principios bsicos de actuacin policial durante el arresto ....................................... 208
V.5.3.6.1Identifcacin ................................................................................................................ 208
V.5.3.6.2 Prohibicin de tratos inhumanos o degradantes .................................... 209
V.5.3.6.3 El principio de necesidad y proporcionalidad en el uso
de la fuerza .................................................................................................................... 210
V.5.3.6.4 Prohibicin de la presentacin del arrestado ante los medios
de comunicacin social o la comunidad ....................................................... 210
V.5.3.6.5 Informacin de derechos al arrestado .......................................................... 211
V.5.3.6.6 Registro y documentacin del arresto .......................................................... 212
V.5.3.7 Derechos del arrestado ................................................................................................................. 212
V.5.3.7.1 Derecho a recibir durante el arresto un trato digno ............................ 212
V.5.3.7.2 Derecho a conocer la identidad de quien realiza el arresto ............ 212
V.5.3.7.3 Derecho a comunicarse de modo inmediato .......................................... 213
V.5.3.7.4Derechoareunirseconsudefensorenestrictaconfdencialidad 213
V.5.3.7.5 Derecho a ser informado de las razones y de los hechos
que motivaron el arresto ...................................................................................... 215
V.5.3.7.6 Derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse ............................ 216
V.5.3.7.7Manifestacionesespontneas:valorprobatorio ...................................... 216
V.5.3.7.7.1 Valor probatorio del silencio ...................................................... 217
V.5.3.7.7.2 Prohibicin de tcnicas o mtodos que constrian
o alteren la voluntad ......................................................................... 218
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V.5.3.7.8Derechoaserpresentadoanteeljuezoministeriopblico
sin demora y siempre dentro de los plazos que establece
el Cdigo Procesal Penal ....................................................................................... 219
V.5.3.7.9 Derecho a no ser presentado ante los medios de comunicacin
o ante la comunidad en forma que dae su reputacin o lo
exponga a peligro ..................................................................................................... 219
V.5.3.8 Control de legalidad del arresto policial .............................................................................. 221
V.6 La prisin preventiva ............................................................................................. 222
V.6.1 Naturaleza y caracteres ..........................................................................................................................................222
V.6.2 Presupuestos ................................................................................................................................................................225
V.6.3 Fines constitucionalmente legtimos................................................................................................................ 230
V.6.3.1 Exclusin de la alarma social ....................................................................................................... 230
V.6.3.2 El peligro de ocultamiento de la prueba u obstaculizacin
de la investigacin .............................................................................................................................231
V.6.3.3 El peligro de reiteracin delictiva ............................................................................................. 232
V.6.4Lamotivacindeladecisinjudicial ............................................................................................................... 234
V.6.5 Duracin de la prisin preventiva .................................................................................................................... 235
V.6.6 Procedimiento para su adopcin ..................................................................................................................... 240
V.6.6.1 Revisin de la medida ..................................................................................................................... 241
V.6.6.2 Cese ..........................................................................................................................................................242
V.6.7 El procedimiento de hbeas corpus ............................................................................................................... 243
V.6.7.1 Concepto ...............................................................................................................................................243
V.6.7.2 Supuestos en que procede .......................................................................................................... 243
V.6.7.3 Competencia........................................................................................................................................244
V.6.7.4 Procedimiento .....................................................................................................................................244
V.6.7.4.1 Solicitud ........................................................................................................................... 244
V.6.7.4.1.1 Personas que pueden presentarla ........................................... 244
V.6.7.4.1.2 Forma y contenido ........................................................................... 245
V.6.7.4.1.3 Tiempo .................................................................................................... 245
V.6.7.4.2 Presentacin inmediata del impetrante ........................................................ 245
V.6.7.4.3 Audiencia y decisin ................................................................................................ 246
V.6.8 Derecho a obtener una reparacin por privacin de libertad ilegal............................................ 246
V.6.9 Medidas de coercin reales .................................................................................................................................247
Unidad VI: La Prueba en el Proceso Penal ................................................................ 249
VI. Introduccin ............................................................................................................. 251
VI.1 El sistema acusatorio adversarial oral en el proceso penal y la reforma
al Cdigo Procesal Penal en la Repblica Dominicana ............................................ 251

VI.2 Defnicin del concepto de prueba: material, testimonial y documental ... 251
V1.3 Tcnicas de adquisicin de la prueba ................................................................ 252
V1.4 Procedimientos tcnicos y cadena de custodia ............................................... 252
V1.4.1 Instancias en que se requiere la cadena de custodia ......................................................................... 253
V1.4.2 Interrupcin de la cadena de custodia ....................................................................................................... 253
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V1.5 Modos de incorporacin de la prueba ............................................................... 254
V1.6 El rol de los operadores en el proceso penal adversarial. El juez ................ 254
V1.7 El fscal .................................................................................................................... 255
V1.8 El abogado defensor ............................................................................................. 257
V1.9 Los testigos ............................................................................................................ 258
V1.10 Supuestos de anticipacin y entrada tarda .................................................. 258
V1.11 Modos de acreditacin de la prueba ............................................................... 259
V1.11.1 Requisito de acreditacin o autenticacin ............................................................................................. 259
V1.12 Instancias de autenticacin e identifcacin .................................................. 260
V1.12.1 Autenticidad mediante evidencia de la letra ........................................................................................ 260
V1.12.2Identifcacindevoz ..........................................................................................................................................260
V1.12.3 Escritos antiguos ...................................................................................................................................................260
V1.12.4 Contenido de escritos.......................................................................................................................................260
V1.12.5 Documentos reconocidos ..............................................................................................................................261
V1.12.6Documentospblicosbajoselloofcial................................................................................................... 261
VI.12.6.I
VI.12.6.2Publicacionesofciales ................................................................................................................. 261
VI.12.6.3 Peridicos o revistas .................................................................................................................... 261
V1.13 Criterios de objecin .......................................................................................... 261
V1.13.1 Concepto y propsito ......................................................................................................................................261
V1.13.2Requisitosdelasobjeciones .......................................................................................................................... 262
V1.13.2.1 Oportuna ..........................................................................................................................................262
V1.13.2.2Especfca ..........................................................................................................................................263
V1.13.2.3 Fundamento correcto ............................................................................................................... 263
V1.13.3Tiposdeobjecin ................................................................................................................................................263
VI.13.3.1 Argumentada ...................................................................................................................................263
VI.13.3.2 Contnua .............................................................................................................................................264
VI.13.3.3 Estratgica ..........................................................................................................................................264
VI.13.3.4Cundoseobjetaycundonoseobjeta ....................................................................... 265
VI.13.3.5Cmoseobjeta ............................................................................................................................. 265
VI.13.3.6Objecionesinvocadasconmayorfrecuenciaenelsistema
acusatorio adversarial ................................................................................................................. 266
VI.13.4 En relacin con las preguntas de las partes y las respuestas del testigo ................................ 266
VI.13.4.1 La pregunta solicita informacin impertinente ............................................................. 266
VI.13.4.2 La pregunta es sugestiva ............................................................................................................ 267
VI.13.4.3 La pregunta es repetitiva ........................................................................................................... 267
VI.13.4.4 La pregunta es compuesta ....................................................................................................... 268
VI.13.4.5 La pregunta asume hechos no acreditados .................................................................... 268
VI.13.4.6 La pregunta es especulativa ..................................................................................................... 268
VI.13.4.7 La pregunta es capciosa ............................................................................................................. 269
VI.13.4.8 La pregunta o la respuesta es de carcter referencial .............................................. 269
VI.13.4.9 La pregunta es argumentativa ................................................................................................ 271
VI.13.4.10 El testigo no responde lo que se le pregunta ............................................................ 271
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VI.13.4.11 La pregunta es ambigua .......................................................................................................... 272
VI.13.4.12 El testigo responde ms de lo que se le pregunta .................................................. 272
VI.13.4.13 El testigo emite opinin y no es perito .......................................................................... 272
VI.13.4.14 El testigo emite conclusin valorativa ............................................................................. 272
VI.13.4.15Lapreguntaserefereamateriaprivilegiada .............................................................. 273
V1.13.5 En relacin con la actuacin de las partes ............................................................................................. 273
V1.13.5.1 No cita correctamente lo declarado por el testigo ................................................. 273
V1.13.5.2 No permite que el testigo responda ................................................................................ 274
V1.13.5.3 Hace comentarios luego de cada respuesta del testigo ........................................ 274
V1.13.5.4 Es irrespetuoso con el testigo .............................................................................................. 274
V1.13.5.5Objetaporobjetarysinfundamento .............................................................................. 274
V1.13.6 En los alegatos de clausura ............................................................................................................................. 275
V1.13.6.1 Argumenta sobre prueba no admitida en el proceso ............................................ 275
V1.13.6.2 Cita incorrectamente lo declarado por los testigos ................................................ 275
V1.13.6.3 Legalidad y pertinencia ............................................................................................................. 276
V1.13.7Admisibilidad,confabilidadyvaloracindeprueba ........................................................................ 276
V1.13.7.1 La admisin y valoracin de la prueba ............................................................................ 276
V1.13.8 Testigos de referencia .......................................................................................................................................278
V1.13.9 Prueba del carcter del acusado ................................................................................................................. 279
V1.13.10 Prueba de convicciones previas ................................................................................................................ 279
V1.13.11 La prueba testimonial .....................................................................................................................................281
V1.13.12 El interrogatorio directo ................................................................................................................................281
V1.13.12.1 Consideraciones generales .................................................................................................. 281
V1.13.12.2 Principios bsicos del interrogatorio directo ............................................................. 282
V1.13.12.3Confanzayseguridad ............................................................................................................ 282
V1.13.12.4 Organizacin .............................................................................................................................. 282
V1.13.12.5 Descriptivo, sencillo e interesante ................................................................................... 283
V1.13.12.6 Ritmo y velocidad ..................................................................................................................... 284
V1.13.12.7 Prohibicin de preguntas sugestivas ............................................................................... 285
V1.13.12.8 Acreditar y humanizar al testigo ....................................................................................... 285
V1.13.12.9 Escuchar la respuesta del testigo ..................................................................................... 286
V1.13.12.10 Gua de preguntas ................................................................................................................. 287
V1.13.12.11 Debilidades del caso ............................................................................................................. 287
V1.13.12.12 Gestos y modulacin de voz ........................................................................................... 287
V1.13.12.13 Apariencia, presencia y estilo .......................................................................................... 287
V1.13.12.14 Duracin del interrogatorio ............................................................................................. 288
V1.13.12.15 Tipos de pregunta.................................................................................................................. 288
V1.13.12.16 La preparacin del testigo ................................................................................................. 289
V1.13.12.17 Cuestionar su versin .......................................................................................................... 290
V1.13.12.18 Asegurarse que le dice la verdad .................................................................................. 290
V1.13.12.19 Familiarizarlo con el sistema procesal penal ........................................................... 291
V1.13.12.20 Hacerlo consciente de su rol en el proceso .......................................................... 291
V1.13.12.21 Escuchar su relato y seleccionar las partes pertinentes ................................... 291
V1.13.12.22 Explicarle las reglas y el propsito del interrogatorio directo ...................... 292
V1.13.12.23Defnirelvocabularioautilizar ....................................................................................... 293
V1.13.12.24Formadetestifcarenlavistapblica ........................................................................ 293
V1.13.12.25 Practicar las preguntas y las respuestas ..................................................................... 293
V1.13.13 El contra interrogatorio .................................................................................................................................294
V1.13.13.1 Concepto y propsito ........................................................................................................... 294
V1.13.14 Normas bsicas del contra interrogatorio .......................................................................................... 296
V1.13.14.1 Control............................................................................................................................................296
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V1.13.14.2 Brevedad y organizacin ....................................................................................................... 296
V1.13.14.3 Ritmo y velocidad ..................................................................................................................... 296
V1.13.14.4 Coordinacin ...............................................................................................................................297
V1.13.14.5 Actitud .............................................................................................................................................297
V1.13.14.6 Memoria .........................................................................................................................................298
V1.13.14.7 Momento adecuado ................................................................................................................ 298
V1.13.15 Principios generales del contra interrogatorio.................................................................................. 298
V1.13.15.1 No repetir el interrogatorio directo de la parte adversa................................... 299
V1.13.15.2 Determinar su utilidad ........................................................................................................... 299
V1.13.15.3 Conocer la respuesta.............................................................................................................. 299
V1.13.15.4 No leer las preguntas ............................................................................................................. 300
V1.13.15.5Seguridadyfrmeza ................................................................................................................. 300
V1.13.15.6 Hacer preguntas cerradas .................................................................................................... 300
V1.13.15.7 Hacer preguntas aseverativas ............................................................................................. 301
V1.13.15.8Identifcarcontradicciones ................................................................................................... 301
V1.13.15.9 Escuchar las respuestas .......................................................................................................... 301
V1.13.15.10 Materia o asuntos nuevos ................................................................................................. 301
V1.13.15.11 Contacto personal ................................................................................................................. 301
V1.13.15.12 Respeto y cortesa ................................................................................................................. 302
V1.13.15.13Observarlasreaccionesdeljuzgador ......................................................................... 302
V1.13.15.14 No rematar al testigo .......................................................................................................... 302
V1.13.15.15Notelegrafarelobjetivo .................................................................................................. 302
V1.13.15.16 Cmo conclurlo .................................................................................................................... 303
V1.13.15.17 Declaraciones anteriores del testigo ........................................................................... 304
V1.13.16 Prueba pericial.....................................................................................................................................................304
V1.13.16.1 Principio de legalidad de la prueba y exclusin de la prueba
ilcita o derivada ......................................................................................................................... 306
V1.13.16.2 Procedimiento para su impugnacin ............................................................................. 306
Unidad VII: Los Derechos de Proteccin a la Vctima ............................................ 307
VII.I Introduccin ........................................................................................................... 309
VII.2 Concepto de vctima ............................................................................................ 310
VII.3 Los daos causados por el delito ....................................................................... 312
VII.3.1 El dao psicolgico .................................................................................................................................................312
VII.3.2 El dao patrimonial ................................................................................................................................................313
VII.3.3 La victimizacin secundaria ................................................................................................................................314
VII.4 Principios generales de la victimologa ............................................................ 316
VII.4.1Principiosreguladoresdelaccesoalajusticiayaltratojusto........................................................ 316
VII.4.2 Principios reguladores del resarcimiento ................................................................................................... 318
VII.4.3 Principios reguladores de la asistencia integral ....................................................................................... 319
VII.5 Derecho de la vctima a impetrar justicia ....................................................... 320
VII.6 La intervencin de la vctima como parte del proceso penal ...................... 323
VII.7 La intervencin en el desarrollo del proceso de la vctima
no constituida en parte ................................................................................................ 325
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VII.7.1 Introduccin ...............................................................................................................................................................325
VII.7.2 Derecho de la vctima a la informacin ...................................................................................................... 326
VII.7.3 Derecho a una proteccin integral de la vctima durante el proceso ...................................... 329
VII.7.3.1 Introduccin .......................................................................................................................................329
VII.7.3.2 El derecho a la seguridad personal ....................................................................................... 329
VII.7.3.3 El derecho a la salud psquica .................................................................................................. 331
VII.7.3.4 La proscripcin de la confrontacin innecesaria ........................................................... 331
VII.7.3.5 El derecho a la intimidad e imagen ....................................................................................... 332
VII.7.3.6 El derecho a la comodidad ........................................................................................................ 333
VII.7.4Laintervencindelavctimacomoelementoprobatorioenelproceso:
La posicin de la vctima como testigo ...................................................................................................... 334
VII.7.4.1 Introduccin .......................................................................................................................................334
VII.7.4.2 Validez de su testimonio como elemento de prueba ............................................... 335
VII.7.4.3 La proteccin personal como testigo ................................................................................. 336
VII.7.4.4 La proteccin de los especialmente vulnerables .......................................................... 338
VII.7.5 El amparo de la confrontacin ........................................................................................................................ 339
VII.7.6 El derecho al intrprete .......................................................................................................................................340
VII.8 La participacin de la vctima en la fnalizacin del proceso ....................... 341
VII.8.1Suparticipacinenlafnalizacinanormaldelproceso ................................................................... 341
VII.8.1.1 Vctima y principio de oportunidad ...................................................................................... 341
VII.8.1.2 La vctima en el proceso de mediacin y conciliacin ............................................... 343
VII.8.1.3 La vctima en la suspensin condicional del procedimiento................................... 345
VII.8.1.4 La vctima y la extincin de la accin penal ..................................................................... 346
VII.8.1.5 Su posibilidad de recurrir los autos de terminacin anormal del proceso... 346
VII.8.2Suparticipacinenlafnalizacinordinariadelproceso .................................................................. 347
VII.8.2.1 La intervencin de la vctima en la terminacin anticipada o constante de
la instruccin ......................................................................................................................................347
VII.8.2.2 La intervencin de la vctima en el veredicto ................................................................. 349
VII.8.2.3Laintervencindelavctimaenlaejecucindelfallo ............................................... 350
Unidad VIII: Etapa Intermedia: Actos Conclusivos y Audiencia Preliminar ....... 351
VIII.1 Introduccin......................................................................................................... 353
VIII.2 La etapa intermedia: actos conclusivos y audiencia preliminar ................ 356
VIII.2.1 La etapa intermedia .............................................................................................................................................356
VIII.2.2 Los actos conclusivos ...........................................................................................................................................356
VIII.2.2.1Lasolicituddeaperturaajuiciomediantelapresentacindelaacusacin . 358
VIII.2.2.2 Requisitos de contenido de la acusacin ......................................................................... 358
VIII.2.2.3 Los requisitos de la acusacin como baluarte de la proteccin de los
derechos del acusado ................................................................................................................. 359
VIII.3 La audiencia preliminar ..................................................................................... 363
VIII.3.1 Naturaleza y propsito de la audiencia preliminar ............................................................................. 364
VIII.3.1.1 La audiencia como instrumento garantista ...................................................................... 364
VIII.3.1.2Propsitoformal:Lasencillezdelaaudienciapreliminar ....................................... 365
VIII.3.1.3 Carcter obligatorio de la audiencia preliminar ........................................................... 365
VIII.3.1.4 Naturaleza pblica de la audiencia preliminar ............................................................... 367
VIII.3.1.5 Base constitucional del requisito de publicidad ............................................................ 367
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VIII.3.1.6 Alcance de la publicidad del proceso ................................................................................. 367
VIII.3.1.7Obligacionesdeljuezdelainstruccin ............................................................................. 369
VIII.4 Actos introductorios .......................................................................................... 369
VIII.4.1Obligacindenotifcacinyconvocatoria .............................................................................................. 369
VIII.4.2Fijacindelostrminosparalacelebracindelaaudiencia ........................................................ 370
VIII.4.3Alcanceconstitucionaldelostrminosyelroldeljuezdelainstruccin ............................ 371
VIII.4.4Efectosprocesalesdedefectosenelprocedimientodenotifcacin ..................................... 371
VIII.4.5 Obligaciones del ministerio pblico ............................................................................................................ 373
VIII.4.6Derechosdelimputado:larespuestaalaacusacin ......................................................................... 373
VIII.4.6.1Solicitudesrelativasalacondicinjurdicadelimputado
durante el proceso ........................................................................................................................ 374
VIII.4.6.2 Solicitud para la aplicacin de un procedimiento alternativo ............................... 375
VIII.4.6.3Solicitudparaquesedicteautodenohalugaralaaperturaajuicio ............ 376
VIII.4.6.4Objecionesyplanteamientoscontralaacusacin ...................................................... 377
VIII.5 La oferta de pruebas .......................................................................................... 379
VIII.5.1 Alcance de la oferta de pruebas ................................................................................................................... 380
VIII.5.2 Oferta de pruebas vs. actividad probatoria ............................................................................................ 381
VIII.5.3 Naturaleza y contenido de la oferta de pruebas ................................................................................. 382
VIII.5.4 Obligaciones de debido proceso .................................................................................................................. 382
VIII.6 Desarrollo de la audiencia preliminar ............................................................. 384
VIII.6.1 La constitucin de las partes ........................................................................................................................... 384
VIII.6.2 Efectos de la incomparecencia de las partes .......................................................................................... 384
VIII.6.3Obligacionesdeljuezdelainstruccinantelaincomparecenciadelaspartes ................. 384
VIII.6.4 Celebracin de la audiencia y alcance de la presentacin de prueba ..................................... 386
VIII.6.5 La apertura y desarrollo del debate ............................................................................................................ 389
VIII.6.6 Secuencia procesal .............................................................................................................................................389
VIII.6.7 Contenido y forma de la discusin .............................................................................................................. 391
VIII.6.8 Cierre de la audiencia y resolucin ............................................................................................................. 391
VIII.6.9 Admisin o rechazo de la acusacin .......................................................................................................... 391
VIII.7 El auto de apertura a juicio ............................................................................... 392
VIII.8 Auto de no ha lugar a la apertura del juicio .................................................. 393
Unidad IX: El Juicio ........................................................................................................ 395
IX.1 Introduccin ........................................................................................................... 397
1X.2 Principios informadores del juicio oral ............................................................ 399
IX.2.1 Principio de imputacin ........................................................................................................................................399
IX.2.2 Principios de oralidad e inmediacin ............................................................................................................ 399
IX.2.3 Principio de publicidad ..........................................................................................................................................400
IX.2.3.1Lasexcepcionespuedenserclasifcadasdelasiguienteforma ............................ 401
IX.2.3.1.1 Excepciones generales a la publicidad por necesidad
del secreto ................................................................................................................ 401
IX.2.3.1.2 Excepciones individuales a la publicidad por razones
de orden ....................................................................................................................... 401
IX.2.4 Principio de contradictoriedad ......................................................................................................................... 402
IX.2.5 Principio de continuidad ......................................................................................................................................402
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IX.3 Nociones previas acerca del debate .................................................................. 403
IX.3.1 Introduccin .............................................................................................................................................403
IX.3.2 Preparacin del debate ........................................................................................................................................403
IX.3.3Tiempo:continuidadysuspensin ................................................................................................................. 403
IX.3.3.1 Suspensin por aspectos incidentales .................................................................................. 404
IX.3.3.2 Suspensin por necesidades probatorias ........................................................................... 404
IX.3.3.3 Suspensin por razones de salud ........................................................................................... 405
IX.3.3.4 Suspensin por respeto al derecho de defensa ............................................................ 405
IX.4 Lugar ........................................................................................................................ 405
IX.5 Direccin del debate ............................................................................................. 406
IX.6 Registro de la audiencia ....................................................................................... 406
IX.7 Desarrollo del debate ........................................................................................... 407
IX.7.1 Apertura ......................................................................................................................................................................407
IX.7.1.1 Declaracin de apertura .............................................................................................................. 407
IX.7.1.2 Intimacin y declaracin del imputado ............................................................................... 407
IX.7.1.3 Incidentes .............................................................................................................................................408
IX.8 Recepcin de pruebas ........................................................................................... 408
IX.8.1 Peritos y testigos .............................................................................................................................................408
IX.8.2 Lectura de documentos y prueba anticipada .......................................................................................... 409
IX.8.3 Otros medios de prueba .....................................................................................................................................411
IX.8.4Pruebaparamejorproveer ...............................................................................................................................411
IX.9 Discusin fnal ........................................................................................................ 412
IX.10 Divisin del juicio en dos fases ......................................................................... 413
IX.11 Clausura ................................................................................................................ 414
IX.12 Deliberacin ......................................................................................................... 415
IX.12.1 Votacin .....................................................................................................................................................................415
IX.13 Sentencia .............................................................................................................. 416
IX.13.1 Requisitos...................................................................................................................................................................416
IX.13.2 Redaccin y lectura .............................................................................................................................................416
Unidad X: Impugnacin y Recursos ............................................................................ 419
X.1 Introduccin ............................................................................................................ 421
X.2 Disposiciones Generales ........................................................................................ 422
X.2.1 El Derecho al recurso .............................................................................................................................................422
X.2.2 Legitimacin .............................................................................................................................................423
X.2.3 Inters o Gravamen .............................................................................................................................................423
X.2.4 La autodefensa del imputado .............................................................................................................................426
X.2.5 Tramitacin General .............................................................................................................................................428
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X.2.5.1 Presentacin del recurso .............................................................................................................. 429
X.2.5.1.1 El Plazo ............................................................................................................................429
X.2.5.1.2 La forma ......................................................................................................................... 434
X.2.5.1.3 Competencia ............................................................................................................... 438
X.2.5.1.4 Efectos ............................................................................................................................. 439
X.2.5.1.5 Tramitacin y resolucin ...................................................................................... 440
X.3 El Recurso de Oposicin ........................................................................................ 441
X.3.1 Introduccin .................................................................................................................................................................441
X.3.2 Resoluciones susceptibles de Recurso de Oposicin .......................................................................... 442
X.3.3 Tramitacin ...................................................................................................................................................................443
X.3.3.1 El plazo ....................................................................................................................................................443
X.3.3.2 El escrito de interposicin y su posterior tramitacin ................................................. 443
X.3.3.3 La admisin ...........................................................................................................................................446
X.3.3.4 La prueba .............................................................................................................................................447
X.3.3.5 Su resolucin .......................................................................................................................................447
X.4 El Recurso de Apelacin contra resoluciones distintas de la sentencia ....... 448
X.4.1 Introduccin .................................................................................................................................................................448
X.4.2 Resoluciones susceptibles de apelacin ....................................................................................................... 448
X.4.3 Su tramitacin .............................................................................................................................................................450
X.4.3.1 El plazo y la igualdad de partes ................................................................................................. 450
X.4.3.2 El escrito de interposicin............................................................................................................ 450
X.4.3.3 Problemas con relacin a su tramitacin ............................................................................ 452
X.4.3.4 Su efecto suspensivo ....................................................................................................................... 454
X.4.3.5 Juicio rescisorio ...................................................................................................................................454
X.4.3.6 La tramitacin de urgencia .......................................................................................................... 454
X.5 El Recurso de Apelacin contra la sentencia ..................................................... 456
X.5.1 Introduccin .................................................................................................................................................................456
X.5.2 Legitimacin .................................................................................................................................................................457
X.5.3 Interposicin del recurso ......................................................................................................................................458
X.5.4 El escrito de interposicin ....................................................................................................................................459
X.5.4.1 Generalidades .....................................................................................................................................459
X.5.4.2 La prueba en la segunda instancia ........................................................................................... 460
X.5.4.3 Los motivos del recurso ............................................................................................................... 461
X.5.4.4 Anlisis de la operatividad de los motivos del recurso ............................................... 462
X.6 El recurso de casacin ............................................................................................ 466
X.6.1 Introduccin .................................................................................................................................................................466
X.6.2 Resoluciones susceptibles de recurso ........................................................................................................... 467
X.6.3 Motivos del recurso .................................................................................................................................................469
X.6.4 Tramitacin y efectos ...............................................................................................................................................469
X.7 El recurso de revisin ............................................................................................. 470
Unidad XI: La Ejecucin ................................................................................................ 473
X1.1 Introduccin .......................................................................................................... 475
X1.2 Atribuciones y competencias en materia de ejecucin penal ...................... 475
derecho
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Penal
624
X1.3 Principios en los que se inspira la ejecucin de sentencias .......................... 476
X1.4 Marco normativo supranacional ........................................................................ 478
X1.5 Suspensin condicional del procedimiento ..................................................... 480
X1.5.1Lascompetenciasdeljuezdeejecucinconrelacinalasuspensincondicional
del procedimiento .................................................................................................................................................480
X1.5.2Objetodecontrol .................................................................................................................................................481
X1.5.3 Instrumentos de control .....................................................................................................................................482
X1.5.4 Rgimen de Control .............................................................................................................................................482
X1.5.5 Procedimiento ..........................................................................................................................................................483
X1.5.6Elperdnjudicial .............................................................................................................................................486
X1.6 La suspensin condicional de la pena ............................................................... 487
X1.6.1 Introduccin ..............................................................................................................................................................487
X1.6.2 Requisitos de la suspensin condicional ................................................................................................... 488
X1.6.3Procedimientoanteeljuezdeejecucin ................................................................................................. 489
X1.6.4 La prescripcin de la pena ................................................................................................................................491
X1.7 El cmputo de la pena privativa de libertad ................................................... 492
X1.7.1 El ingreso en prisin del condenado ........................................................................................................... 492
X1.7.2 El cmputo o la liquidacin de condena .................................................................................................. 494
X1.8 La unifcacin de penas ........................................................................................ 496
X1.9 El rgimen de cumplimiento de las penas privativas de libertad ................ 497
X1.9.1Elrgimenordinariodeejecucindelapenaprivativadelibertad .......................................... 497
X1.9.2Laintervencindeljuezdeejecucinpenalconrespectoalrgimenordinario
deejecucin ..............................................................................................................................................................501
X1.9.3Elprocedimientoparalaintervencindeljuezdeejecucinpenalconrespecto
a las reclamaciones anteriores ........................................................................................................................ 506
X1.9.4Condicionesespecialesdeejecucin.......................................................................................................... 507
X1.10 Los incidentes de ejecucin .............................................................................. 511
X1.10.1 La legitimacin .......................................................................................................................................................511
X1.10.2 La forma ....................................................................................................................................................................511
X1.10.3 El procedimiento .................................................................................................................................................512
X1.10.4 La Resolucin .........................................................................................................................................................513
X1.11 La libertad condicional ...................................................................................... 513
X1.11.1Requisitosparalaconcesindelbenefciodelalibertadcondicional .................................. 513
X1.11.2Procedimientoparalaconcesindelbenefciodelalibertadcondicional ........................ 516
X1.12 La ejecucin de las medidas de seguridad ..................................................... 520
X1.13 Procedimiento sobre la ejecucin de la pena de multa .............................. 521
X1.13.1 Introduccin .............................................................................................................................................521
X1.13.2Procedimientodeejecucin ......................................................................................................................... 522
X1.14 La ejecucin de las penas privativas o restrictivas de derechos ................ 524
X1.14.1 La interdiccin de los derechos cvicos, civiles y de familia ......................................................... 525
Penal
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P r o c e s a l
P
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625
X1.14.2 La inhabilitacin para el desempeo de funcin pblica o la inhabilitacin
para actividad profesional o social ............................................................................................................. 526
X1.14.3 Suspensin, restriccin o prohibicin de conducir vehculos de motor .............................. 527
X1.14.4 Prohibicin de portar armas ......................................................................................................................... 528
X1.14.5 El destierro o la interdiccin de uso del territorio dominicano ............................................... 528
X1.14.6 Interdiccin de residencia ...............................................................................................................................528
X1.14.7 Exclusin de participar en concursos pblicos ................................................................................... 529
X1.14.8Lostrabajosenbenefciodelacomunidad ......................................................................................... 529
X1.15 La ejecucucin de las penas accesorias .......................................................... 529
X1.15.1 El comiso de los efectos e instrumentos del delito ......................................................................... 529
X1.15.2 La clausura de establecimiento .................................................................................................................... 531
XI.15.3 La publicacin de la sentencia ....................................................................................................................... 531
X1.16 Las costas procesales ......................................................................................... 531
X1.7 La ejecucin de los pronunciamientos civiles de la sentencia ...................... 532
Unidad XII: La Fundamentacin Fctica y Jurdica
de las Resoluciones Judiciales ...................................................................................... 533
XII.1 Introduccin.......................................................................................................... 535
XII.2 La exigencia legal de motivacin....................................................................... 535
XII.3. Funciones de la motivacin ............................................................................... 540
XII.3.1 Funciones endoprocesales .................................................................................................................................541
XII.3.2Funcinextraprocesal:controldemocrtico .......................................................................................... 543
XII.3.3Autocontrolporeljuzgadordesuspropiasresoluciones .............................................................. 546
XII.4. Contenido de la motivacin .............................................................................. 547
XII.4.1 Teoras sobre la motivacin ............................................................................................................................. 547
XII.4.2 Exigencias lgicas de la motivacin .............................................................................................................. 550
XII.5. Libre valoracin de las pruebas y motivacin ............................................... 552
XII.5.1Modelosdevaloracindelaprueba:Librevaloracindelaspruebas .................................... 552
XII.5.2Elprincipiodeinmediacinysuinfuenciaenlalibrevaloracindelaspruebas .............. 556
XII.6 La motivacin de los hechos .............................................................................. 558
XII.6.1 Valoracin individualizada de todas las pruebas. Necesidad de motivar
todas la pruebas .......................................................................................................................................................558
XII.6.2Valoracinconjuntadelapruebaycoherencianarrativa ............................................................... 563
XII.7 Motivacin de la premisa normativa ................................................................ 565
XII.8 La individualizacin de la pena y su motivacin ............................................ 568
XII.9 Exigencia de una motivacin reforzada ........................................................... 572
XII.9.1Amayordiscrecionalidadjudicialmayordeberdemotivacin ................................................... 572
XII.9.2 Cuando se trata de desvirtuar la presuncin de inocencia ............................................................ 573
derecho
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l
Penal
626
XII.9.3Cuandoelderechoalatutelajudicialefectivaseencuentraconectado
con otro derecho fundamental ....................................................................................................................... 573
XII.9.4Supuestosenlosqueeljuezseapartadelprecedente ................................................................... 576
XII.10 Las patologas de la motivacin ...................................................................... 577
XII.10.1 Omisin de la motivacin ...............................................................................................................................578
XII.10.2Motivacininsufciente .....................................................................................................................................582
XII.10.3 Motivacin contradictoria ...............................................................................................................................583
XII.11 Contenido y redaccin de la sentencia penal ............................................... 587
XII.11.1. Requisitos de la sentencia .............................................................................................................................. 587
XII.11.2.Supuestosenlosquesediferelaredaccindelasentencia ................................................... 590
Bibliografa ...................................................................................................................... 593
Indice ................................................................................................................................ 611

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Derecho

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

. Es indispensable entonces conocer y manejar adecuadamente la estructura

, por otro lado, es evidente que el sistema penal ha

, una Universidad del Crimen

y la tipifcacin de mltiples penas alternativas

Ante esta realidad, se impone la necesidad de acelerar la administracin de

ROXIN establece al respecto que la anttesis terica del principio

En este mismo sentido se ha mencionado:

. Comenta VARGAS ZUMBADO: No es necesario

. Como se prescinde de la persecucin de un

. Al mismo tiempo, la norma pretende evitar las difcultades que

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006

. Por la similitud que presentan las condiciones impuestas

), que la ley pueda autorizar

, la identidad o algunos datos de un testigo pueden ser reservados, en inters

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