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ALGUNAS

CUESTIONES

SOBRE

EL

ACUERDO

PREVENTIVO

EXTRAJUDICIAL. (El infierno tan temido?) Por MARCELO GUSTAVO BARREIRO -IPRESENTACION DEL TEMA-(1) En oportunidad de comentar la ley 25.589 (2) a poco de su sancin, expresamente calificamos de notables a las modificaciones introducidas al Acuerdo Preventivo Extrajudicial. An ms, en dicha oportunidad dijimos que la mencionada era la ms innovadora de las reformas introducidas por dicha norma, importando un cambio copernicano en la concepcin que hasta ese momento se tena del instituto. La realidad parecer haber confirmado nuestra previsin, pues asistimos, al menos en el mbito de los Tribunales nacionales, a una cantidad ms que significativa de presentaciones de APEs para su homologacin, que superan largamente, en pocos meses de vigencia de la ley 25.589, la cantidad total de acuerdos preconcursales y acuerdos preventivos extrajudiciales sometidos a consideracin judicial desde la ley 22.917 hasta la actualidad. 3

1 A partir de aqu al referirnos al Acuerdo preventivo extrajudicial lo haremos como APE, siguiendo la abreviatura que acuo Truffat para referirlo. Los comentarios contenidos en el presente trabajo corresponden, salvo las excepciones que especficamente se refieran, a aquel APE que es sometido a la homologacin judicial conforme los arts. 75 y 76 de la ley 24.522, es decir aquel que se pretende posea los efectos previstos en el art. 55 y siguientes de dicha norma. No es objeto principal de este trabajo la otra posibilidad (el acuerdo privado del art. 71 LCQ), largamente estudiado a travs de sus diversas regulaciones a lo largo del tiempo pero poco aplicado. 2 La re-reforma de la ley de quiebras, en coautora con Javier A. Lorente en la revista Abogados del Colegio Pblico de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, nro. 57, de junio de 2002, pgs. 17 a 25. Tambin publicado en la pgina electrnica de EL DIAL, del da 9 de agosto de 2002, en su seccin Doctrina. 3 Muchos y muy buenos son los trabajos de doctrina que se han dedicado al tema, entre otros: Truffat, Daniel, El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial, AD HOC, ao 2002, Molina Sandoval, Carlos, Acuerdo preventivo extrajudicial. Alternativas para la superacind elas dificultades empresarias, Edit. Abaco, ao 2003, Grispo, Jorge Daniel, Acuerdo preventivo extrajudicial (Segn ley 25.589) en revista L.L. 7/3/2003, Rubin, Miguel Eduardo, Las innovaciones de la ley 25.589 en materia de acuerdo extrajudicial, en revista L.L. 21/8/2002, Teplitzchi, Eduardo, La posibilidad de una verdadera solucin preventiva en la ley 25.589, revista L.L., 23/7/2002, Alegra, Hctor, Nueva reforma de la ley de concursos y quiebras, L.L. Suplemento Concursos y quiebras, junio 2002, pg. 18.

La idea de intentar desjudicializar las soluciones tendientes a superar las crisis empresarias no es nueva, y constituye una verdadera tendencia dentro del derecho internacional, que busca la celeridad de los procedimientos y una baja de costos. Desde el London aproach, pasando por regulaciones del derecho francs, americano, alemn e italiano 4, entre otros, as como los intentos de la creacin de Tribunales Administrativos o la participacin de rbitros en los procesos concursales, existen un simnmero de sistemas en ese camino. 5 Frascaroli Santi, en el artculo antes citado, nos refiere que existe como intencin y como desarrollo de esa intencin dentro del moderno derecho de la insolvencia la configuracin de un verdadero sistema paralelo de restructuracin de deudas, con miras a simplificar procedimientos y reducir costos fuera de la sede judicial. El autor critica los resultados del procedimiento concursal tradicional, y hace votos para que en Italia se vaya hacia ordenamientos privatsticos extrajudiciales de la ndole de los regulados en los sistemas estadounidenses, francs o alemn. Pero para que ello resulte entiende el propio autor que los mismos dichos procedimientos extrajudiciales - deben desenvolverse bajo el control de la autoridad judicial que garantizan la tutela de los intereses pblicos y, en definitiva, el suceso de los procedimientos mismos. Entendemos que la resolucin de los problemas de la insolvencia no pasa, como mgicamente se pretende, por evitar los Tribunales, sino muy por el contrario por simplificar los procedimientos y especializar a los magistrados llamados a intervenir en tales cuestiones (algunos fueros del interior de nuestro pas son buena prueba de ello). Pero si coincidimos con Frascaroli en entender que si se utilizan procedimientos privatsticos o extrajudiciales de ndole concursal con pretensiones de generar efectos erga hommes resulta imprescindible el control judicial (que est fuertemente presente en la ley nativa en su redaccin actual, conforme la ley 25.589). Este
4 Puede verse el trabajo de Elena Frascaroli Santi, Las formas (y los efectos) de los acuerdos extrajudiciales para solucin de la crisis de la empresa, Suplemento de Derecho empresario, Foro de Crdoba, ao I, nro. 1, 2001, pgs. 13 y sgtes. en donde se realiza un amplio desarrollo de la cuestin, con especial referencia al sistema italiano. 5 Algunas ideas al respecto, y acerca de algunas bases sobre las que estructurar una futura reforma de la ley de quiebras desarrollamos en: Qu ley de quiebras necesita el pais hoy? (La reforma permanente de la ley de concursos y quiebras), en coautora con Javier Lorente, publicado en la revista Plenario de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, ANO I NRO. I, (nueva serie, noviembre de 2002), pgs. 48 y sgtes. Tambin publicado en la revista electrnica EL DIAL, edicin del 14 de marzo de 2003. 5

control por si slo, relativiza la referencia a la pretendida extrajudicialidad del acuerdo homologable. - II EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGABLE SEGUN LA LEY 25.589. La ley 25.589 introdujo dos modificaciones sustanciales al acuerdo preventivo extrajudicial (al que Rouilln denomina
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regulado o formal, para

distinguerlo del netamente contractual al que llama desregulado): a) homologado el acuerdo, este ser aplicable a todos los acreedores (conf. el nuevo art. 76 LCQ), y b) la presentacin del acuerdo a su homologacin judicial, produce efectos, entre ellos los dispuestos por el art. 21 incisos 2 y 3 de la ley 24.522 (conf. Art. 72 in fine). Estas caractersticas primordialmente, entre otras, le otorgan claramente al APE el carcter de instituto de orden concursal (en sentido amplio) 7 constituyndose en un instrumento idneo para intentar la superacin de la insolvencia en cualquiera de sus formas. La magra regulacin normativa del instituto, as como el generoso marco de posibilidades del mismo que se adivinan, derivarn de sus muchos efectos son los que nos obligan a pensar que, como nunca, estamos frente a una verdadera prueba histrica respecto de su viabilidad. Tenemos ahora la posibilidad de plantear un acuerdo extrajudicial al menos lo es en sus inicios que ser: a) de amplia oponibilidad, b) que genera efectos desde su presentacin, c) que importara de obtenerse su homologacin la adquisicin de buena parte de los efectos de un verdadero acuerdo concursal y d) que, es evidente, empieza a ser visto por primera vez como una alternativa real y concreta de solucin de las crisis empresarias.
6 Rgimen de Concursos y quiebras, Edit. Astrea., 11ra. Ed., pg. 160 y 161. 7 O de subtipo concursal como lo ha llamado el Dr. Truffat, con todo acierto, en su tempransima citada en la nota 2. Con esa idea acordamos en nuestra ponencia Las entidades financieras y la posibilidad de recurrir a la celebracin de acuerdos preventivos extrajudiciales, en coautora con Javier A. Lorente, en IX JORNADAS DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL: CONFLICTOS EN LAS SOCIEDADES Y CONCURSOS, Comodoro Rivadavia 5 y 6 de setiembre de 2002.

Si bien consideramos positiva la modificacin normativa en cuanto a los amplios efectos otorgados al APE, tambin entendemos que el instituto posee una regulacin deficiente. Entre otras cosas, el sesgado sistema de reconocimiento de crditos que posee, la inexistencia del control sindical, la falta de debida regulacin de los tiempos y apercibimientos para el cumplimiento de los recaudos, entre otras cosas, son cuestiones que ponen un alerta sobre el uso, o eventual abuso, a que la utilizacin del instituto puede dar lugar. La consideracin acerca del instituto depender de lo que los operadores del derecho (jueces includos) hagamos con l. 8 Si la utilizacin que del APE hagamos resulta a la postre abusiva, tendenciosa, manipulatoria (dejando de lado acreedores, discriminando indebidamente, etc.), tendrn enormes ventajas los que usen del instituto en estos primeros tiempos si los acuerdos resultan homologados -, pero acabaremos con l como opcin en el mediano plazo, pues irremediablemente caer en un profundo descrdito. Creemos que los jueces estn llamados a impedir tales males a travs de una tarea pretoriana rigurosa, interpretndola integradamente con el objeto de, a la vez, facilitar la solucin de prevencin de la crisis pero impidiendo abusos y discriminaciones indebidas. Para ello creemos que debern ejercer en la mayor plenitud posible sus facultades, respecto de lo que entendemos resulta un principio rector aplicable: el fijado en el art. 274 LCQ. Es nuestra intencin en este trabajo desarrollar, brevemente, nuestra opinin (no exenta de dudas) sobre algunos de los puntos que dentro de la temtica nos resultan de mayor inters, sin intentar abarcar la integralidad del instituto, cosa imposible en un trabajo de esta extensin. III

NATURALEZA JURIDICA

8 las hipotticas situaciones de abusos haban sido ya advertivas por Walter Ton en una ponencia denominada Se deben regular adecuadamente los acuerdos preventivos extrajudiciales, a la que accedimos por va informtica en la que el autor sostuvo que si bien reconocemos que es un gran avance legislativo, mejorar el acuerdo preventivo extrajudicial, para hacerlo aplicable, consideramos que no est correctamente regulado, pueden producirse abusos, que si no se corrigen legislativamente, deberan los jueces pretorianamente solucionar.

Como idea inicial debemos dejar sentado que descreemos en el punto de las posturas que consideran al APE como un instrumento de ndole exclusivamente contractual, privado y extrajudicial. Coincidimos con Truffat (9) en que ...lo que la ley llam acuerdo preventivo extrajudicial podra tambin denominarse concurso preventivo extrajudicial... En realidad estamos en presencia de un trmite simplificado, pero no extrajudicial", y ello en apoyo de su idea de que nos encontramos frente a un subtipo concursal o instituto de raz concursal como ya hemos indicado en el presente. Y ello, atento que el APE posee las que entendemos (aqu el plural implica al Dr. Daniel Truffat con quien hemos elaborado este intento de caracterizacin en un trabajo conjunto 10) son las principales caractersticas que se encuentran presentes en mayor o menor medida - en todo ordenamiento de tipo concursal en sentido amplio: 1) 2) 3) 4) La inaplicabilidad del principio prior in tempore La inaplicabilidad del art. 505 Cd.Civil La potestad judicial unificada como dirimente del universo de conflictos La ruptura de los principios que llevan a que toda solucin de conflictos se solvente con una sentencia que tiene en miras cada relacin bilateral en juego y cuyos efectos slo son viculantes para quienes hayan participado expresamente (an en rebelda) del proceso. 5) 6) 7) 8) 9) Universalidad del patrimonio del deudor para responder a la totalidad de los crditos. Existencia de alguna regla de distribucin genrica y la presencia del juez para garantizar que no haya abuso de mayoras sobre minoras. La relativizacin de las reglas genricas sustantivas- para resolver conflictos y la existencia de reglas propias (autonoma). La necesidad de normas adjetivas propias. La existencia de algn mecanismo de incorporacin o admisin al pasivo que permita tener algn grado de certeza sobre el mismo (como se ver esta condicin,

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TRUFFAT, obra citada, pg. 38. Este desarrollo surge de la ponencia a ser presentada por el autor junto con el Dr. Daniel E. Truffat al prximo Congreso Nacional e Iberoamericano de Derecho Concursal que tendr lugar en la Ciudad de Mar del Plata los das 30 y 31 de octubre y 1 de noviembre de 2003..

en nuestro criterio, se encuentra presente aunque muy diluda y harto deficientemente regulada en el APE). 10) Alguna modalidad relativa a tutelar la pars condicio creditorum con todos los cambios y matices diferenciadores que respecto a tal concepto, en permanente redefinicin, tiene hoy el derecho de concursal. IV REGLAS INTERPRETATIVAS Las llamativas carencias y lagunas que posee la regulacin del instituto, sumados a los amplios efectos que la ley actual le otorga al APE homologable, obligan a intentar suplir aquellas del mejor modo posible. Como hemos dicho el pretorio et llamado a cubrir dicha tarea para lo cual consideramos resulta necesario determinar un elenco de reglas interpretativas aplicables al institituto. Este es nuestro intento en tal sentido, partiendo de la base de que entendemos al APE como un instituto concursal: a.- El APE es una clara alternativa tendiente a superar las situaciones de insolvencia o crisis empresaria en tanto estados generales del patrimonio del deudor. 11 b.- Ms all de la sutil distincin entre cesacin de pagos y dificultades econmicas o financieras a las que se refiere el art. 69 LCQ, dado el carcter general que dicha norma exige an respecto de estas ltimas, entendemos que nos encontramos claramente frente a la solucin de una situacin de crisis empresaria, lo que resulta el eje de estudio del Derecho de la Insolvencia o del Derecho Concursal como disciplina autnoma. En tal orden de ideas, los principios de esta disciplina le son plenamente aplicables al instituto en cuestin. c.- En tanto y en cuanto los arts. 69 a 76 (captulo VII del ttulo II) forman parte de la ley 24.552, le resulta aplicable al APE sometido a consideracin judicial en principio el rgimen procesal genrico establecido en las dos secciones del Captulo III, Ttulo IV de la
11 Molina Sandoval, Carlos, obra citada, pg. 74, en una postura que parece acercarse a la de considerarlo un instituto concursal, ms all de que se refiera a l, formalmente, como un instituto contractual

misma norma. Por ello consideramos que resulta pertinente en el caso, en cuanto a la especfica normativa procesal se refiere, lo que sostiene Rouilln como regla de interpretacin dentro de los procesos concursales (12): en primer lugar la aplicacin de la regla procesal especfica, sino la hubiere la aplicacin de otra reglas procesales previstas en la propia ley 24.522 de manera analgica y, por ltimo, acudir a los ordenamientos procesales locales en la medida de que ello resulta compatible. d.- No resulta, en principio, posible recurrir a la analoga ni a la interpretacin extensiva en supuestos de prohibiciones, restricciones o limitaciones (ello puede verse claramente en posicin que compartimos con la mayora de la doctrina - en la hiptesis de considerar inaplicable al APE la prohibicin de lo dispuesto por el art. 31 LCQ). e.- La regulacin normativa del APE integra obvio es decirlo el texto de la ley 24.522. Asimismo forma parte de dicho texto legal - dentro del captulo de normas procesales genricas a aplicarse como principio - el art. 274 que designa al Juez como director del proceso con claras y amplias facultades, y el art. 159 del mismo ordenamiento legal, si bien ubicado dentro del mdulo de la quiebra, pero que fija un claro criterio interpretativo genrico aplicable a todo proceso regido por la ley 24.522. Entendemos que deber el Juez integrar adecuada y acabadamente la interpretacin de las normas confusas, vagas o inexistentes con ajuste a los principios que rigen el Derecho Concursal en pleno ejercicio de las facultades de las que lo inviste dicho artculo, con rigor y equidad, pues de lo contrario el instrumento podr convertirse en El infierno tan temido. 13 V.- PRESENTACION Hemos dicho que la deficiente redaccin del articulado que regula el APE conforme la ley 25.589, trajo aparejados desde su entrada en vigencia notorias dificultades interpretativas en la doctrina que, ahora, se trasladan a la prctica judicial atento la intensiva utilizacin del instituto que se est haciendo en nuestros Tribunales.

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Rgimen de los Concursos y Quiebras. Ley 24.522, Edit. Astrea, 11ra. Edicin, pg. 363. Este criterio de un Juez en plenitud de sus facultades, pidiendo y obteniendo informacin, adentrndose en la problemtica, intentando impedir abusos fue que utiliz el Dr. Favier Dubois (h) en el caso de Servicios y Calidad S.A., cuya presentacin fue finalmente rechazada el 8 de octubre de 2003, en fallo no firme an al momento de entregarse este trabajo.

Es as que, segn el Tribunal que intervenga entre otras cosas - podrn o no exigirse los legajos de los acreedores, los dos juegos de copias, la formacin del legajo del art. 279 LCQ, suspenderse los pedidos de quiebra, ordenarse la inhibicin general de bienes de la deudora, y as casi hasta el infinito. En punto a la problemtica de ndole formal atinente a la presentacin del APE en sede judicial, tres son las cuestiones que nos interesa definir: a.- Los requisitos que exige el art. 72 deben encontrarse ntegramente cumplidos al momento de presentarse el APE? En una primera aproximacin estaramos tentados de inclinarnos por dar respuesta positiva al interrogante, atento que la norma no prev la posibilidad de pedir plazo alguno para cumplir recaudos, como s lo hace el art. 11 LCQ para el caso del concurso preventivo. Ahora bien, en una ms atenta lectura la redaccin del art. 72 no parecera exigir que todos los requisitos de esa norma deban estar cumplidos al momento de la presentacin del APE en sede judicial, pues slo dice que dichos recaudos deben presentarse al Juez Para la homologacin del acuerdo..... Conforme el texto citado parece entonces, que el Tribunal recin deber considerar si estn cumplidos dichos recaudos al momento en que deba evaluar la homologacin del acuerdo. Esta interpretacin (que no nos parece la opcin deseable, aunque es la que ms se adeca al texto legal segn nuestra opinin), determinara como posible entonces que los Tribunales otorguen plazos para cumplir los recaudos (como de hecho est sucediendo en algunos de los casos presentados judicialmente en sede de la Ciudad de Buenos Aires). Ello permite el alargamiento de los plazos de trmite desde la presentacin hasta la homologacin mucho ms all de lo que parecera surgir de la propia norma o an sine die. Puede darse el caso de un APE presentado con recaudos insuficientemente cumplidos (haya o no mayoras alcanzadas) que no se somete a homologacin por aquella razn, pero que ha obtenido ya los beneficios (efectos) que corresponden a su presentacin. Esta es una situacin ms que cmoda para el deudor que posee el paraguas protector de la presentacin (cunto ms amplio sea el criterio de los efectos que genera la presentacin del APE mayor ser la cobertura que se obtenga) y que, por otra parte, sigue sin cumplir

con sus acreedores ya no en los trminos de las deudas originales sino an en los del propio acuerdo ofrecido que no est en condiciones de ser considerado por el Tribunal. Aqu no existen plazos inexorables y puede que resulte discutible si el Juez est en capacidad de exigir el cumplimiento de los recaudos en un plazo determinado bajo apercibimiento de tener por rechazado el APE, atento que esta circunstancia restrictiva e impeditiva de derechos no est prevista en la ley. 14 Si coincidimos con Truffat
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en que el Tribunal no debera dar a publicidad

la presentacin del APE para iniciar el trmite de oposiciones si no han sido ntegramente cumplidos los recaudos de ley. Ello porque podra darse el caso de que se solicitara la homologacin de un APE, con las mayoras obtenidas, pero respecto del que an no se hubieran cumplido ntegramente los recaudos (y no es sta, la falta de cumplimiento de los requisitos del art. 72 LCQ, una de las causales de oposicin prevista en el art. 75 LCQ). Pero entendemos que por la propia redaccin referida del art. 72 LCQ (Para la homologacin del acuerdo deben presentarse) el cumplimiento de los recaudos previstos en dicha norma constituye una conditio sine qua non para que el Juez pueda considerar la homologacin del APE. An obtenidas las mayoras de ley y no habiendo oposiciones en los trminos del art. 75 LCQ, si no se han cumplido los recaudos previstos en el art. 72 LCQ el Juez deber rechazar el APE. Podra el Tribunal crear recaudos no previstos por la ley? Indudablemente que no, ms all de que entendemos que s podr el Tribunal solicitar al deudor complementos de informacin, exhibicin de libros, presentacin de balances, etc. que si bien no podrn considerarse recaudos en los trminos del art. 72 LCQ, en caso de resultar
14 tal posicin (utilizando las facultades del art. 274 LCQ) es postulada por Molina Sandoval, obra citada, pg. 227, an haciendo la acertada referencia de que tal apercibimiento no est previsto por la ley. Creemos con el autor que debe establecerse un plazo y realizarse la intimacin bajo apercibimiento de tener por rechazada la presentacin, pero no descartamos la existencia de planteos de ndole constitucional - contrarios a tal criterio. Igualmente creemos contrariamente a este autor, que el Juez debe hacer un limitado uso de la posibilidad de otorgar plazos y prrrogas de los mismos para cumplir los recaudos, atento que lo contrario podra dar lugar a groseras maniobras tendientes a mantener una situacin harto favorable con suspensin de acciones (includos pedidos de quiebra y cautelares, si atendemos al criterio ms amplio de interpretacin del art. 72 ltimo prrafo LCQ) en un trmite que no se pretende que avance hacia su fin lgico: la homologacin. Esta crtica fue anticipada por Sebastin Orchansky y Pablo Fernndez Saiz en su comentario al fallo CASA PETRINI, publicado en L.L. 3/2/03, JCiv. Y Com. 3ra. Nom., Crdoba, 16/5/2002, pg. 5. Creemos tambin que en el caso podrn los acreedores los reconocidos y los que acrediten sumariamente serlo - instar ante el Tribunal la fijacin de un plazo bajo el apercibimiento correspondiente. obra citada, pg. 74.

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razonables y no ser cumplidos, podrn dar elementos de conviccin al Juzgador al momento de considerar la homologacin del acuerdo. b.- Deben adjuntarse todas las conformidades que formen mayora conjuntamente con la presentacin del APE en sede judicial? Desde ya que no. No es este uno de los requisitos previstos en el art. 72 LCQ y la ley slo exige (art. 73 LCQ) que las conformidades estn en grado suficiente para poder homologar el acuerdo sin exigir plazo o fijar tiempo alguno para ello, como tampoco lo es que todas las conformidades al acuerdo deban ser emitidas en un solo acto (conforme art. 70 LCQ in fine). De tal cuestin surge evidente que las conformidades podrn continuar agregndose una vez presentado el APE en sede judicial, tal y como fuera decidido en los autos CASA PETRINI en donde se admiti la presentacin d conformidades obtenidas an despus de presentado el APE. 16 Tambin podramos preguntarnos, y dejamos la inquietud al lector, si rechazada la homologacin de un APE por falta de mayoras, y obtenidas sta inmediatamente despus de tal acto procesal podra por alguna va recursiva volverse a considerar la cuestin, agregando las conformidades faltantes o resular inexorable presentar nuevamente el acuerdo en trmite separado? c.- el APE puede contener la previsin de la solicitud condicional de concurso preventivo? Entendemos que s. Aclaremos el supuesto: un deudor con pedidos de quiebra en trmite somete a consideracin judicial un APE dentro de cuyo escrito inicial plantea que para la hiptesis de que el mismo sea rechazado se considere una peticin de concurso preventivo solicitndose plazo para cumplir recaudos en los trminos del art. 11 LCQ. El rechazo de un APE no irroga la quiebra del deudor 17 y, por lo tanto podra habilitarse una nueva presentacin en tal sentido, para lo cual slo debera considerarse si se aplica la previsin restrictiva del art. 31 LCQ.

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Publicado en L.L. 3/2/03, JCiv. Y Com. 3ra. Nom., Crdoba, 16/5/2002, con comentario de Sebastin Orchansky y Pablo Fernndez Saiz. Truffat, Obra citada, pg. 103

Siendo que coincidimos con la postura mayoritaria de que el art. 31 LCQ no es aplicable en el supuesto del APE, rechazado ste podra volver a intentarse o, en su caso, presentarse un concurso preventivo tpico, por lo que nada empece al hecho de que en la propia presentacin inicial se haga la reserva de que en caso de rechazo del APE, se considere a la misma como la pretensin inicial de concursamiento preventivo y, a partir de all, se otorgue el plazo de ley para cumplir recaudos. VI

EFECTOS Sobre el particular doble es la consideracin temporal a realizar: a.- efectos de la presentacin: Coincido aqu con el ms amplio criterio (el sostenido por Truffat en la obra citada y que no es otra cosa que una consecuencia de la naturaleza jurdica que entendemos posee el APE) en punto a la suspensin de acciones de contenido patrimonial sostenido por la doctrina, es decir todas las acciones de contenido patrimonial (con excepcin de las de ejecucin de garantas reales) se suspenden, incluso los pedidos de quiebra. LCQ. 19
18 En punto a los pedidos de quiebra este ha sido el criterio sostenido, entre otros, por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nro. 13, Secretara nro. 26 en el acuerdo preventivo extrajudicial de Micromnibus Norte S.A. (expte. 87.957). Debemos recordar que prestigiosos autores han sostenido lo contrario (Rubn, Miguel Las innovaciones de l ley 25.589 en materia de acuerdo preventivo extrajudicial, L.L. 21/8/2002, pg. 3). La suspensin es desde la presentacin pues as lo sostiene el texto legal, y ya hemos advertido las pilleras que tal circunstancia puede aparejar, por lo que Alegra ha sostenido, en una interpretacin no literal de la ley, que para que la presentacin produzca dichos efectos el Juez debe corroborar el cumplimiento de los recaudos del art. 72 LCQ (Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras. Ley 25.589, L.L. suplemento de concursos y quiebras del 18/6/2002, pg. 18). 19 Coincidimos en este punto con Alegra en el trabajo citado en la nota anterior. Recientemente con fecha 10 de julio de 2003 el Dr. Favier Dubois (h) dispuso la suspensin de medidas de secuestro de vehculos en los trminos de lo dispuesto por el art. 24 LCQ en los autos SERVICIOS Y CALIDAD S.A. s/acuerdo preventivo extrajudicial, que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia nro. 9 Secretara nro. 18. En la reunin Acadmica del jueves 29 de Mayo de 2003 realizada en la sede de Guido 1841, Capital Federal, la que tuvo como disertantes a los Dres. E.Daniel Truffat y Ariel Dasso se lleg a conclusiones que fueron redactadas por el Dr.Eduardo M.Favier Dubois (h) director del INSTITUTO DE DERECHO COMERCIAL UNIVERSIDAD NOTARIAL ARGENTINA, sobre el tema: APLICACIN AL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL DE LAS REGLAS DEL CONCURSO PREVENTIVO. De ellas nos interesa transcribir las siguientes, que hacen a la cuestin analizada en este acpite: 2.-La presentacin del APE suspende las acciones de contenido patrimonial, tanto de conocimiento como ejecutivas (consenso). Las
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Y tambin considero aplicable en el caso la previsin del art. 24

El mismo amplio criterio (por la consideracin de instituto de ndole concursal que del APE hemos hechos) sostenemos respecto de las medidas cautelares, tanto en punto a su levantamiento como en punto a su eventual otorgamiento, en postura que compartimos con el Dr. Javier A. Lorente. 20 b.- efectos de la homologacin: En el artculo referido en la nota 2 del presente, habamos esbozado en su momento la posibilidad de considerar que la novacin y todos los restantes efectos del acuerdo homologado se aplicaban al acuerdo preventivo extrajudicial homologado (conforme el nuevo artculo 76 de la ley 24.522 segn artculo 18 ley 25.589). (21). En un artculo posterior me inclin an ms fuertemente por esta postura, que entiendo es la legalmente correcta. 22 Truffat (23) responde tambin afirmativamente a este interrogantes al decir que: Un sistema que, una vez obtenida homologacin se rige por los arts. 55 a 63 (novacin, oponibilidad del acuerdo a todos los acreedores de causa o ttulo anterior, posibilidad de verificacin tarda, quiebra por incumplimiento del acuerdo) no puede dejar de ser tenido por subtipo concursal (24).
ejecuciones de garantas reales no se suspenden con la presentacin pero resulta aplicable la suspensin temporaria en los trminos del art. 24 L.C.Q. (mayora). 3.Los pedidos de quiebra se suspenden con la presentacin del APE (consenso). 20 Ponencia conjunta denominada EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES que hemos presentado para su consideracin en las XI JORNADAS NACIONALES DE INSTITUTOS DE DERECHO COMERCIAL, que tendrn lugar los das 11; 12 y 13 de setiembre de 2003 en TANTI . PCIA. DE CORDOBA, en donde hemos sostenido que En la demanda en la que se peticiona la homologacin de un Acuerdo Preventivo Extrajudicial, pueden ser solicitadas (y judicialmente ordenadas) medidas cautelares, en beneficio del deudor pero tambin de los acreedores. Tales medidas cautelares que pueden ser otorgadas en el trmite judicial del A.P.E. no son slo aquellas que corresponden a los ordenamientos adjetivos, sino tambin (y principalmente) las propias del ordenamiento concursal y las que de l se derivan conforme la doctrina y jurisprudencia. 21.- DI TULLIO, Jos, en Concursos y quiebra. Ley 25.589, Rev. E.D. del 7 de junio de 2002, pg. 3, plantea que deber definirse si la prescripcin del art. 56 y los dems efectos que prev dicho artculo se aplican al APE, sin resolver la cuestin. En tanto RUBN, Miguel, en La nueva reforma al rgimen concursal que trajo la ley 25.589, sin dudarlo sostiene que el APE homologado traer todas las consecuencias que trae la homologacin del acuerdo preventivo judicial. 22 El efecto novatorio en la ley concursal. art. 55 de la ley 24.522. Leyes 25.563 y 25.589: El Derecho efimero, en Perspectivas actuales del Derecho Concursal, nmero especial, Suplemento de Jurisprudencia Argentina, Lexis Nexis, pg. 20 y sgtes. aparecido el 7 de agosto de 2002. 23.- TRUFFAT, E. Daniel, Digresiones, dudas y alguna opinin sobre el nuevo acuerdo preventivo extrajudicial (art 18 de la ley 25589), trabajo publicado en la revista Plenario de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, ANO I NRO. I, (nueva serie, noviembre de 2002. 24.- El trmino concurso no es unvoco, indica tanto un instituto como un proceso. Sin cuestionar, aqu y ahora, la naturaleza concursal del APE en tanto subtipo-, simplemente no puede afirmarse que el APE sea un concurso preventivo proceso. Se tratara, entonces, de una subespecie del instituto concurso preventivo,

En la ponencia referida en la nota 7, dijimos: Ahora bien, si se concede que el A.P.E. produce todos o casi todos -los efectos derivados de la concursalidad (suspensin de las acciones judiciales, sometimiento colectivo, tratamiento igualitario, etc.), entonces debe reconocerse que esta renovada figura ha pasado a convertirse en una alternativa a considerar seriamente para superar cualquier estado de cesacin de pagos o de dificultades econmico financieras de carcter general y permanente. Tracemos la siguiente comparacin: comnmente el proceso concursal preventivo termina en la presentacin de una propuesta de acuerdo preventivo por el deudor concursado dirigida a sus acreedores verificados y/o declarados admisibles, generalmente segmentados en categoras o clases, conteniendo los trminos y condiciones en que los crditos sern satisfechos. Los acreedores se expiden a favor de la propuesta del deudor, y si se obtienen las mayoras legales necesarias (art. 45 LCQ), queda expedita la instancia de homologacin judicial del acuerdo preventivo. El subtipo concursal A.P.E., nos pone tambin frente a una especie de concurso, como instituto, ms no de concurso como proceso, ya que del tpico proceso concursal falta, principalmente, el mecanismo de accertamento del pasivo, as como el fuero de atraccin. Pero salvo eso, si de distinguir ambos institutos se trata, tanto el concurso preventivo como el A.P.E., si alcanzan el estadio homologatorio, por expresa manda legal no pueden diferenciarse por los efectos que producen. En cuanto a ello, como se ver infra, hemos revisado nicamente aunque en forma por dems sutil - la referencia a la inexistencia del mecanismo del accertamento, pues creemos que si bien desvalido, pobre, y deficiente existe un sistema de incorporacin crediticia o un sistema de admisin de pasivos en el instituto. V II SUJETOS

an cuando no sea un proceso judicial. Sobre la distincin entre el instituto concurso y el proceso concurso, puede verse nuestro anlisis contenido en el trabajo La situacin de los acreedores privilegiados no comprendidos en el acuerdo, BARREIRO, Marcelo G. y LORENTE, Javier A., en el Primer Anuario de Derecho Concursal, Ad Hoc, 2001, Ao 1, noviembre de 2001.

Ninguna duda cabe que los A.P.E. comunes o desregulados (25) son asequibles a todo tipo de deudor sin limitacin alguna. (26) Ahora bien, en punto a los acuerdos regulados u homologables, brevemente nos parece razonable referir algunas cuestiones: a) Reiteramos nuestro criterio respecto de que la exigencia del art. 72 de la certificacin de contador sobre inexistencia de otros acreedores registrados parecera indicarnos que no pueden acceder al beneficio de la homologacin aquellos deudores que no tienen sistemas contables que permitan dictamen de contador (27). Hemos sostenido que (28) el mismo Rouilln (29) seala que la ley 24522 es ms estricta que su antecesora en lo referente al presupuesto subjetivo de los acuerdos preventivos extrajudiciales. Los requisitos de homologacin (sin la cual no hay acuerdo preventivo extrajudicial), enumerados en los cinco incisos del art. 72 de la ley 24522, indican claramente que el sujeto deudor que no lleva alguna clase de sistema de registracin contable que posibilite el dictamen o certificacin de contador sobre activos y pasivos all mencionados, no puede acceder a esta clase de acuerdo preconcursal homologable. No sera menester que el deudor lleve libros en legal forma. Pero s que tenga registraciones contables (aunque rudimentarias) suficientes para que un contador pueda cumplir los mencionados recaudos del art. 72 de la ley 24522. Esta exigencia permitira
25.- ROUILLN, Adolfo A.N., Rgimen de Concursos y quiebras ley 24.522, Astrea, pg. 126, 5ta. Edicin, setiembre 1995, Buenos Aires. 26 As lo sostuvimos en la ponencia referida en la nota 7. 27.- Conforme ROUILLN, op. Cit., pg. 127. Por nuestra parte, compartimos el criterio restrictivo de Rouilln (con un criterio de restriccin algo menor), aunque advertimos que un autor de la talla de Alegra postula un criterio amplio, haciendo un smil con el proceso concursal preventivo comn que se le habilita tambin para los no comerciantes y otros sujetos que carecen de contabilidad. La diferencia debe buscarse, a nuestro entender, que el proceso concursal preventivo interviene un juez que monitorea todo el trmite y, sobre todo, un sndico que suple, con sus dos informes, la carencia de registros contables fidedignos del deudor. 28 En la ponencia mencionada en lanota 18. 29.- Digesto Prctico La Ley, Concursos I, C. Revista de Doctrina, pg. 863 y ss., nota 4936, ROUILLON, Adolfo A. N. Nueva etapa para los mtodos alternativos de solucin de la insolvencia y de las crisis empresariales . La tercera ser la vencida?. Rosario. Dy E, n 4 . 1995, p. 215- En contra: ALEGRA, Hctor. Notas sobre el acuerdo preventivo extrajudicial, RDPyC n 10. Santa Fe. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1996, p. 266, quien sostiene que no podra deducirse de ciertos requisitos genricos una prohibicin que, por su naturaleza, debe ser de interpretacin restrictiva. El postula que an cuando la ley 24.522 exige recaudos que requieren dictamen de contador nadie niega que los civiles, las sociedades civiles e irregulares, y aun quienes debiendo llevar contabilidad no la llevan o la llevan irregularmente, pueden solicitar el concurso preventivo judicial. En idntico sentido se expresa Heredia, obra citada, pg. 531, con cita tambin de Rivera, Segal y Fassi Gebhardt, y tambin Grispo, Jorge Daniel, Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Tomo I, pg. 426, y Molina Sandoval, Carlos, obra citada, pg. 136.

superar la vieja preocupacin por la manera de determinar la proporcin de acreedores (sobre el total del pasivo), y la propia calidad de stos, ante la inexistencia de verificacin de crditos. Mantenemos este criterio que, en alguna medida, contrapone la aplicacin estricta al APE de los principios subjetivos de los arts. 2 y 5, en funcin de los cuales la jurisprudencia est conteste en que la imposibilidad de reconstruccin contable de los negocios del deudor no puede ser bice a la apertura de un procedimiento concursal preventivo pues este no resulta un requisito de la ley (obviamente en caso de personas fsicas). Recordemos que no habr aqu un perodo informativo pleno, ni resolucin general verificatoria, ni un sistema de observaciones sobre los crditos denunciados u omitidos, razn por la cual parece razonable y criterioso en el marco de la normativa, sin entender que tal interpretacin pueda violarla o crear una restriccin no prevista, el impedir que quien no pueda mnimamente reconstruir contablemente sus negocios no pueda acceder al APE. b) En segundo lugar, as como en el acpite anterior planteamos alguna limitacin a la aplicacin lisa y llana de elenco subjetivo previsto en los arts. 2 y 5 de la ley 24.522 para acceder al APE, nos toca ahora plantear la posibilidad contraria, es decir, si pueden recurrir al remedio del acuerdo preventivo extrajudicial algn sujeto que no sea los que prev la ley 24.522 en sus artculos 2 y 5? Sobre el punto hemos adelantado nuestra postura favorable (30) y a los largos argumentos (aunque no sabemos si convincentes) all vertidos nos remitimos. La posicin contraria (31) entiende plenamente aplicable a la cuestin el limitado elenco subjetivo dispuesto por el art. 2 LCQ por ser ste uno de los concursos regulados en sta ley, es decir la 24.522, todos colocndose en una postura en la que, an sin expresarlo claramente as, remite a la comprensin del instituto como eminentemente concursal. Pero an cuando as lo hemos considerado (como instituto concursal), podran plantearse razonables dudas acerca de si el acuerdo preventivo extrajudicial es uno de los concursos regulados en esta ley a que alude el art. 1, LCQ (recordemos que esta
30 31 As lo sostuvimos en la ponencia referida en la nota 7. ver, por todos, Heredia, Pablo, Tratado exegtico de de Derecho Concursal, Tomo 2, pg. 528 y sgtes., Edit. Abaco, ao 2002, y Grispo, Jorge D., Tratado sobre la ley de concursos y quiebras, Tomo 2, pg. 426, Rivera, Julio C. Instituciones de Derecho Concursal, Tomo I, pg. 365, ao 1996, Edit. Rubinzal - Culzoni

norma es preexistente a la regulacin actual del APE homologable), o si el deudor que pretende apearse est, tcnicamente, por el slo hecho de la presentacin de un APE a su homologacin, en concurso conforme la referencia expresa del art. 2, LCQ, norma que tambin es preexistente a la ley 25.589, por lo que no sera extrao que pudiera entenderse lgico discutir si ambos artculos 1 y 2 de la ley 24.522, refieren tabin al APE cuando hablan de los concursos regulados en esta ley. Obvio es decirlo la intencin de aquella ponencia como la de este trabajo es plantear la posibilidad de debatir si no correspondera considerar ampliado el elenco subjetivo del APE respecto de los concursos tpicos regulados en la ley. No debemos olvidar que ltimos casos jurisprudenciales han vuelto a poner en el tapete, ms all de que con especiales caractersticas y en determinadas circunstancias, la concursalidad de algunos sujetos que tradicionalmente se entendieron excludos de tal posibilidad: las entidades financieras (casos BERSA, BISEL, SUQUIA, etc. 32). Tambin Maffa, como sostiene Heredia, que el acuerdo preventivo extrajudicial es concursal slo desde que obtiene la homologacin judicial, de donde este ltimo parece inferir que el maestro entenda que las limitaciones subjetivas de los arts. 2 y 5, LCQ son operativas a partir de entonces y no antes (33). Parecera que si el acuerdo en aquellos trminos obtena homologacin, los sujetos no concursables que hubieran recurrido a l (AFJP, bancos, compaas de seguro, etc.34) no podran recurrir a l, pero en tal hiptesis el acuerdo al que no podan recurrir ya estara homologado, con lo que la sincrona temporal no pareca resultar muy clara, ni se indicaba el modo en que tal intrngulis poda resolverse. Pero Maffa, parece haber, de algn modo, repensado el punto, y ya no cierra la puerta a la posibilidad de que las limitaciones subjetivas de los arts. 2 y 5 LCQ no les sean aplicables al APE, homologable conforme la normativa consagrada por la ley 25.589, al sostener que: Incluso, para nuestra apreciacin la respuesta podra no coincidir con la aceptada; efectivamente, pensamos que aquellas normas se est referiendo a los arts. 2 y 5 LCQ - no rigen al momento de considerarse el alcance subjetivo de los habilitados para
32 sobre el particular ver el artculo de Gerscovich, Carlos, en Suplemento L.L. de Derecho Concursal, de mayo de 2003, dirigido por Hctor Alegra. 33 Maffa, citado por Heredia, Tratado exegtico..., Tomo I, pg. 529). 34 Maffia, Manual de Concursos, Edit. La Rocca, pg. 425.

celebrar el contrato que nos ocupa.

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Claro que por la exclusiva referencia al contrato

podramos entender que el autor slo entiende no aplicable la limitacin subjetiva en el APE no homologable, con lo que coincidimos plenamente pero ello no ayuda a la postulacin de este trabajo. VIII.BREVES COMENTARIOS SOBRE CATEGORIZACION, PROPUESTA, MAYORIAS Y HOMOLOGACION.a) Algunas breves consideraciones previas sobre la propuestas: La ley no requiere ni el ofrecimiento de un plan de reorganizacin ni de la existencia de pautas (o la fijacin de un rgimen) de administracin y disposicin de bienes como parte del acuerdo. Si bien ello no es un recaudo legal a nuestro criterio nada obsta a que el Juez lo requiera siempre y cuando no cree, ante su omisin, un indebido apercibimiento no previsto por la ley o decida el rechazo del acuerdo. Son pautas o criterios que servirn a los efectos de que el Juez merite oportunamente la homologacin del APE sometido a su consideracin en los trminos del art. 52 inc. 4to, lo que constituye uno de los ejes (junto a la consideracin y resolucin de las oposiciones que se presenten) de una adecuada, razonable y ordenada utilizacin del instituto. La presencia activa del Juez controlando, evitando convalidar abusos, situaciones de inequidad, o discriminaciones indebidas es no slo aconsejable y til, sino que resulta imprescindible en el marco de un instrumento . 36 b) Ape y categorizacin. Cmputo de las mayoras:
35 ASPECTOS DEL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL I -LOS SUJETOS HABILITADOS EX PARTE DEBITORIS, gentilmente recibido del autor a travs de la cofrada informtica concursalista que coordina el Dr. Ricardo Ruiz Vega, y que fuera publicado en la revista EL DERECHO del da 13 de marzo . El Dr. Favier Dubois (h) resolvi intimar a la deudora en la resolucin inicial del 27 de mayo de 2003 de SERVICIOS Y CALIDAD S.A. (presentado en el Juzgado nro. 9 Secretara nro. 18, expte. Nro. 78852) la presentacin de un plan de empresa, la imposibilidad de mejorar la propuesta, la comparacin del resultado del acuerdo sometido a consideracin con la eventualidad de lo que recibiran los acreedores en una quiebra, etc. Esta intimacin fue cursada sin apercibimiento alguno por lo que entendemos el Tribunal tuvo en el caso la finalidad de encontrarse, atento la ausencia de sndico, informes, y dems previsiones de un concurso preventivo en mejor posicin al momento de considerar la homologacin del acuerdo y, en tal sentido y en este restringido marco, no vemos bice alguno en admitir tales requerimientos en ejercicio de las facultades judiciales (art. 274 LCQ).

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Consideramos que (en consonancia con lo sostenido por Truffat en su obra, y Grispo 37, entre otros,) la propuesta que se ofrezca puede contener categorizacin de los acreedores, an contra la opinin contraria de Molina Sandoval
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quien entiende que ello

no resulta de utilidad porque las mayoras deben computarse sobre la totalidad del pasivo quirografario no por categoras considerado, conforme lo previsto por el art. 73 LCQ, sin dejar de reconocer que pueden ofrecerse tantas propuestas como acreedores existan. En el caso creemos que pueden crearse categoras, o de hecho se las estar creando en tanto se pretenda ofrecer propuestas diferenciadas (que es sta la principal finalidad del instituto), an cuando a los efectos de computar las mayoras ello no tiene la significacin que posee en el concurso preventivo. En el caso del APE en mi interpretacin - se computarn a todos los acreedores quirografarios como una nica categora a los efectos de obtener las mayoras, pues ello es lo que parece surgir del art. 73 LCQ. 39 El modo en que se computan las conformidades no empece la posibilidad de de ofrecer tantas propuestas como acreedores existan. Y ello importa, de hecho la discriminacin del pasivo quirografario, su dividisin, es decir de algn modo su categorizacin ( lo que an el propio Molina Sandoval as reconoce como concepto). La diferencia es de matiz y no de fondo, pues entiendo que dividir en distintos grupos de acreedores a los que se les ofrecen propuestas diversas es un modo de categorizacin, lo que sucede es que en el APE, el cmputo de las mayoras en tal circunstancias es sobre el total del pasivo y no sobre todos y cada uno de los grupos de acreedores individualmetne considerados. Por ello entendemos, que no es posible en el caso el ejercicio por el Juez de la facultad prevista en el art. 52, inc. 2do. de la ley 24.522 (si pueden usarse los criterios de valoracin en ella referidos a los fines de evaluar, entre otras cosas, la consideracin de abusiva o no de una propuesta, pero esta es otra historia). c.- que propuesta se aplica a disidentes, ausentes y tardios? Es este indudablemente, el principal problema ms grave que nos provoca el texto legal tal y como lo hemos interpretado. Cul de las mltiples propuestas presentadas
37 38 39 Artculo citado, pg. 2. Obra citada pg., 264/5. Dos fallos homologatorios de APE han sostenido este criterio, ambos inditos y de Tribunales de Priemra Instancia: INICOR S.A. del Juzgado Nacional de Comercio nro. 10, de fecha 19 de junio de 2003, y CEARCA S.A. del Juzgado Nacional de Comercio nro. 7, Secretara nro. 13 del 24 de octubre de 2003.

ser la que se aplique a los acreedores que no acepten ninguna propuesta (o que estn ausentes o sean admitidos o incorporados posteriormente al pasivo)? Puede ser una propuesta residual? A tal fin entendemos que corresponder al Tribunal decidir el criterio a seguir conforme las siguientes pautas en cuanto a los acreedores disidentes, ausentes o tardos: a) determinar de que modo sern tratados (en cuanto a propuesta se refiere) los acreedores disidentes, ausentes o que se incorporan a posteriori al pasivo, usando para ello el plexo de facultades a su cargo, en especial los criterios previstos en el art. 52 de la ley 24.522 no discriminacin, no abusividad, test del mejor derecho , ya sea permitindoles a ellos la eleccin de la propuesta a la que quedarn sometidos, ya sea incorporndolos a la propuesta ms afn atento las caractersticas de su crdito, o b) en defecto de lo expuesto, si entendiera que la modalidad de propuesta residual que ofreciera el deudor es razonable y no discriminatoria ni abusiva (hiptesis que, atento las habituales caractersticas de las propuestas residuales ser casi inverificable enla prctica), permitir que sean incorporados a ella. d.- Ape para privilegiados Es posible? Por ltimo cabe preguntarse si puede ofrecerse un acuerdo de esta caractersticas (un APE) para acreedores privilegiados. En punto a los privilegiados especiales no existen dudas de que (an sin previsin legal) como la exigencia de la ley 24.522 es la unanimidad como nica mayora posible para un acuerdo de este tipo, obtenida la misma el acuerdo podra ser homologado. La cuestin pasa por considerar si es posible homologar un acuerdo de estas caractersticas ofrecido para acreedores privilegiados generales, atento que en dicho supuesto la ley concursal postula el principio mayoritario como pauta de obligatoriedad del mismo para todos los involucrados, hayan conformado o no el acuerdo. Truffat opina
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que nada impide ofrecer a los acreedores privilegiados

acuerdos por va del APE (que en el caso de los privilegiados generales requerirn de las mayoras de ley, y en el de los especiales dem, que en el caso art. 47 LCQ resulta la,

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Obra citada pg. 90. En idntido sentido se pronuncia Alegra en el artculo de la revista LA LEY antes mencionado, pg. 19, al entender aplicables tanto los arts. 44 y 47 LCQ como la posibilidad de categorizar. Grispo, en el artculo citado, pg. 3, da por sentado la exclusin de toda posibiilidad de ofrecer acuerdo para acreedores privilegiados en el APE atento el tenor literal del art. 73 LCQ.

unanimidad). Ello porque entiende que no existe ninguna cuestin de orden pblico involucrada. As parecera tambin surgir del art. 69 LCQ que sostiene puede celebrar un acuerdo con sus acreedores, sin distinguir con cules de stos. Sin perjuicio de ello, no debemos dejar de considerar algunas cuestiones que razonablemente pueden oponerse a tal posibilidad. Un primer argumento que contradice la tsis expuesta es el art. 73 LCQ ya mencionado, que contiene una exclusiva referencia a la obtencin de las mayoras de acreedores quirografarios, sin mencin alguna de los privilegiados generales. El captulo destinado al APE no contiene norma similar a la del art. 47 LCQ, ni remisin expresa a sta. Podramos en el caso realizar esta interpretacin integrativa, una verdadera hermenetica intentando la remisin a la norma mencionada por va de analoga. Pero ello nos resulta aplicable en supuestos de lisa y llana omisin o laguna, pero este no es el caso en anlisis. En el APE existe un un artculo expreso que regula el sistema de mayoras (el art. 73 ya mencionado), y que como hemos visto en nuestra consideracin, no es una mera repeticin del art. 45 de la ley sino que contiene alguna diferencia respecto de ste a los efectos del modo de computar las mayoras en el caso de la existencia de propuestas diferenciadas o divisin en categoras. Un segundo argumento consecuencia interpretativa del primero -, que avalara la posicin contraria respecto de la posibilidad de que existan APEs para acreedores privilegiados generales homologables por mayora, es que no parecera razonable imponer el criterio mayoritario propio de los procedimientos concursales - , sin una norma expresa que lo avale o remisin a la misma. Veremos en la prctica cul es criterio predominante pero creemos que existen fuertes fundamentos con base en la hermenetica de la ley que podran inclinar la balanza en este ltimo sentido. Si entendemos que en una futura reforma legislativa la previsin debera incluirse pues, adecuadamente utilizado, el APE puede constituir un instrumento idneo para solucionar situaciones de crisis en donde se vean envueltos crditos de esta naturaleza. VII.- AUSENCIA DE SINDICATURA E INEXISTENCIA UN PROCEDIMIENTO DE ADMISION DE CREDITOS?

Las dos principales crticas al APE han consistido en la inexistencia de de la figura del sndico (y la falta de informes) y, sobre todo, en la inexistencia de un sistema tpico de verificacin de crditos. a.- Ausencia de sndico: En cuanto a la figura del sndico o de un funcionario que fungiera de ojos y odos del Tribunal, entendemos que su ausencia no ayuda a consolidar un adecuado trmite, mxime las lagunas y deficencias regulatorias que contiene el sistema. Ello ms all de que al existencia de tal funcionario no es una condicin esencial para que un procedimiento adquiere el carcter de concursal. En el propio sistema de la ley de bancarrotas americano la figura del trustee no es forzosa. Sin perjuicio de lo cual no estamos seguros de que los jueces, en ejercicio de las facultades que le son propias como directores del proceso, y tendientes a su buen fin, puedan designar algn funcionario tcnico con fines de control (an una veedura meramente informativa) y, que tal circunstancia pueda ser invalidada o tildada de inconstitucional. Habitualmente asistimos en algunos juzgados nacionales al hecho de que, junto con la apertura de un proceso concursal se adosa a la resolucin una suerte de manual de procedimientos a los que el sndico debe atenerse en los que se le imponen cargas tendientes a un mejor desarrollo del proceso (participacin en reuniones de socios o de directores, elaboracin de informes peridicos, etc.), y no sabemos que ello haya sido objeto de planteos de invalidez constitucional hasta la fecha. Todo depender de que funciones sean las que se le asignen a dicho funcionario, pero no descartamos que en aras de obtener un mejor funcionamiento del instituto los jueces puedan echar mano de ideas de esta suerte. b.- sistema verificatoria tpico: Creemos que en el punto, el tema debe ser establecido en su justa dimensin pues, si bien coincidimos con las crticas a la deficiente regulacin del sistema de reconocimiento de crditos en el APE, no entendemos que ello importe, per se, que el instituto carezca de uno. La regulacin del APE no prev un sistema de verificacin de crditos tal y como lo conocemos en nuestros procesos concursales desde la ley 11.719. Pero si entendemos que existe un sistema de ingreso al pasivo concursal, deficientemente regulado, que cubre malamente la previsin que al respecto todo instituto concursal debe

poseer. Esta caracterstica no hace ms que avalar la concursalidad del instituto, ms all del hecho de que la posibilidad de que su deficiente regulacin puede dar lugar al abuso o, tambin, al fraude, por lo que, reiteramos a riesgo de cansar, la actuacin firme y plena del Tribunal ejerciendo al mximo sus facultades es una conditio sine qua non para que no caigamos en El infierno tan temido. Pero la verificacin de crditos (no slo el instituto tal y como hoy lo conocemos, sino un sistema regulado con mayor o menor certeza de accertamento del pasivo) no ha sido una condicin sempiterna de los procedimientos concursales. Segn nos ense Cmara 41, Las ordenanzas de Bilbao no contenan un sistema de verificacin de crditos resolvindose todo an la existencia y magnitud de los crditos a travs de lo que la mayora de los acreedores resolva, lo que impeda muchas veces saber a travs del amaamiento de mayoras ficticias si los acreedores que las integraban lo eran verdaderamente o, al menos, en la magnitud en que se los consideraba. El Cdigo de Comercio de 1862 estableca un sistema de verificacin basado, esencialmente, en las constancias de los libros y balances del fallido (seguido a grandes rasgos en la reforma de 1889), y podan presentarse stos hasta la misma junta. La aplicacin de esta norma no slo en cuanto al punto en tratamiento: verificacin de crditos, permiti todo tipo de abusos, deteriorando gravemente la imagen del sistema y del poder judicial en opinin de Martorell (42). Cmara reconoce en la obra citada que era habitual la impotencia del Juez para con la connivencia de mayoras amaadas con el deudor de numerosos crditos falsos o exagerados, pues los crditos que en el acto de la junta no se observaban se tenan por automticamente verificados sin importar la opinin del sndico o del Tribunal. 5.- la ley 4156 (1902): Esta ley recepta el instituto del concordato preventivo por primera vez en nuestra legislacin. Este rgimen fue, para Maffa ( 43), marcadamente privatista, entendiendo que los interesados deban arreglarse slos y entre ellos. Ello dio lugar a abusos y excesos (nos dice el maestro en su manual que los principales acreedores manejaban la sindicatura, armaban la nmina de acreedores, se quedaban con los principales bienes en la liquidacin). La idea (liberalismo extremo en lo econmico) que
41 42 43 El concurso preventivo y la quiebra, 1982, Edit. Depalma, Tomo I, pg. 580, nota 9. Tratado de Concursos y Quiebras, Edit. Depalma, pg. 100. Manual de Concursos, Tomo I, 1996, pg. 44/45, Edic. La Rocca.

imperaba en la poca estaba presente en la norma (segn Pellegrini que los problemas de los comerciantes ...los arreglen entre ellos). Este sistema voluntarista, dirigido por los acreedores, fracas, pues segn Castillo (conforme Maffa 44), se arreglaban las soluciones en los escritorios de los intermediarios y slo se recurra al proceso judiciales para revestir el acto de formas legales. En este sistema directamente no exista resolucin del juez sobre los crditos a quien Cmara entenda y con razn, que la ley haba convertido en convidado de piedra.
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Quien verificaba, resolva las impugnaciones, etc. era la propia junta votando.

Esto desprestigio el instituto del concordato preventivo y gener gravsimas crticas sobre el sistema, lo que deriv en la publicista ley 11.719. Pero, ms all de las regulaciones deficientes y del mal uso del instituto de modo alguno se supona que por la falta de intervencin de un sndico o de un Juez resolviendo sobre los crditos, o por la inexistencia de un sistema de control adecuado de los acreedores sobre el pasivo, no se estuviera ante un verdadero procedimento de ndole concursal o ante un sistema de reconocimiento y admisin de crditos. 46 En el sistema norteamericano se presume la actuacin de buena fe del deudor y de los acreedores (de all el valor que le otorgan a las declaraciones juradas que es en definitiva lo que constituye la denuncia inicial de pasivos del apista en nuestro sistema), por lo que se establece una regla general que desde nuestra singular ptica resulta muy llamativa, cuando no lisa y llanamente idealista o cndida: Un crdito o derecho, cuya prueba est presentada conforme a la seccin 501 de este ttulo, se da por concedido,

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Manual de Concursos, Tomo I, Ediciones La Rocca, pg. 45. Obra citada, Tomo I, pg. 582. En el propio sistema del cdigo de bancarrotas americano la insinuacin por acreedor o fiduciario no son las nicas vas por las que una acreencia puede ingresar al pasivo concursal. Hasta aqu ninguna singularidad o diferencia con nuestro rgimen concursal (Arts. 32, 32 bis, 200 y cctes. LCQ). Sin embargo, hacemos la salvedad que la subseccin respectiva (502 c) slo faculta al acreedor la verificacin de su crdito pero no lo obliga, ya que el reconocimiento del crdito podr obtenerse por otra va (vgr. que el deudor lo haya incluido en su listado de acreedores y/o que el sndico lo incorpore a la masa pasiva). Es decir la insinuacin por mano propia no resulta ni el nico ni el inexorable mecanismo de insinuacin al que puede recurrirse para considerarse incorporado un pasivo al procedimiento concursal. Agradecemos sobre el punto el aporte del Dr. Javier A. Lorente, uno de los ms acendrados cultores de la temtica en nuestro pas. Para dicho autor esa va o forma de admisin (hasta la aparicin del APE en nuestro pas) se trataba de una va verificatoria extraa a nuestra LCQ, que emanara de la denuncia del crdito por parte del deudor (art. 11 inc. 5) y/o del informe general del sndico (art. 39 inc. 3 reformado por ley 25.589).

salvo que una parte interesada, incluido el acreedor de un socio solidario en una sociedad que es deudora, en un caso conforme al captulo 7 de este ttulo, lo objete. Dicho de otro modo, excepto que exista impugnacin u observacin, en trminos similares a los contemplados en el art. 34 LCQ, el crdito ser reconocido por el Juez concursal. Es decir, tambin la potestad del Juez en punto a resolver sobre los crditos es limitada, sujeta a la existencia de una previa impugnacin, y an as no dudamos de encontrarnos frente a un instituto concursal tpico. Pues bien, el APE prev un sistema de conformacin del pasivo que est constitudo por tres ejes: 1.- La propia del denuncia que el deudor debe hacer obligado por la previsin del art. 72, incs. 1; 2 y 3. Esto debera fungir como una suerte de declaracin jurada, aunque en nuestro pas y bajo nuestra normativa la falta de verdad que ella posea no importarn demasiadas consecuencias. 2.- La exigencia de una certificacin de contador pblico nacional sobre la inexistencia de otros acreedores registrados, y el respaldo contable y documental para tal afirmacin. Entendemos que el Tribunal podr exigir que esta certificacin contenga adems la afirmacin sobre la certeza, en los mismos trminos, de los acreedores que s han quedado incorporados a las listas, as como requerir un currculum del profesional certificante as como librar un oficio al Colegio Profesional tendiente a que se le informen los antecedentes disciplinarios que posea registrados. 3.- El intercontrol recproco de los acreedores (que se expresa en la posibilidad de observar los crditos de los restantes en el concurso preventivo) est notoriamente amenguado en este instituto. No existe un sistema previo de impugnacin u observacin de los pasivos denunciados por el deudor sino ex post facto, a travs de la posibilidad de oposicin al acuerdo que otorga el art. 75LCQ. CONCLUSION: Lo expuesto se ha referido al slo efecto de intentar demostrar que un sistema de reconocimiento de crditos con decisin judicial, fuerte presencia del sndico e intercontrol recproco previo de los acreedores entre s no est OBLIGATORIAMENTE presente tal y como lo conocimos en el siglo veinte - en todos los sistemas concursales actuales, ni ha sido una caracterstica permanente en los que

rigieron en nuestro pas a lo largo del tiempo. Por lo que, entendemos, el APE (conforme ley 25.589) contiene un sistema de reconocimiento de crditos. Ello sin dejar de reconocer la importancia que tiene sobre todo como consecuencia de las ideas de la doctrina italiana un eficaz y transparente sistema de accertamento del passivo, que en el APE nativo brilla por su ausencia. Debido a ello creemos que la incorporacin mnimas pero efectivas garantas de control recproco por parte de los acreedores, o la incorporacin un funcionario imparcial, importaran avances deseables y, en tal sentido, va la crtica al sistema de admisin de crditos que prev el APE actual. Es el intercontrol recproco de los acreedores (que aqu slo puede ejercerse ex post a travs del sistema de oposiciones al acuerdo) una de las ms importantes caractersticas modernas de los sistemas de ingreso al pasivo concursal. Su ausencia constituye una de las principales crticas que al sistema de admisin de pasivos debe realizarse junto con la inexistencia de ese tercero imparcial que, eventualmente en defecto de aquel intercontrol, pueda examinar, ex ante, el pasivo en juego. Las carencias apuntadas graves, peligrosas, pues ponen en riesgo deseable buen trmite y mejor fin del instituto, no hacen as y todo - perder las caractersticas de concursalidad al APE. Por ello creemos necesarioe (de lege ferenda) establecer algn mecanismo de observacin de crditos previo a la homologacin con posibilidad de instar la admisin de crditos no denunciados por el deudor - y con una resolucin judicial que d certeza al pasivo. Mientras tanto volvemos a la carga con la necesidad de una fuerte presencia judicial durante el trmite de un APE sujeto a homologacin. VIII.- INEFICACIA Y ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL Desde cuando se computa el perodo de retroaccin para las acciones de ineficacia en el caso de un APE en la hiptesis de que luego devenga la quiebra?

Hemos planteado el tema oportunamente

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sosteniendo que 3.d.-...La

cuestin no es fcil, y resulta necesario determinar si en caso de presentarse a la homologacin un APE, el plazo de retroaccin se cuenta desde la fecha de la quiebra o si la cuestin funciona como en el caso de quiebra indirecta, conforme se ha referido en el punto 3.b. Truffat entiende (48) que en el caso existe un olvido del legislador y que la cuestin es grave. El deudor poda arrastrar aos de cesacin de pagos y un universo de actos susceptibles de caer bajo la sancin de los arts. 118, 119 y ccdtes, y para evitar la picarda de ganar tiempo con un concurso preventivo destinado a la quiebra, la ley tuvo el cuidado de correr la fecha de inicio de los dos aos a la presentacin en concurso. Hoy podr ganar tal tiempo con un A.P.E. homologado (que luego deviniera quiebra por incumplimiento) dado que el plazo de retroaccin solo se podr computar a partir del decreto de falencia. La asimilacin entre concurso preventivo propiamente dicho y A.P.E. habido en esta monografa es muy intensa. Sin embargo me parece una conclusin demasiado audaz, y personalmente no tengo la conviccin de que el plexo normativo permita arribar a ella, el postular que tal asimilacin alcance para aplicar al acuerdista el art. 116. Parece demasiado evidente que cuando la ley dice, como en dicho artculo: ...presentacin en concurso preventivo... no est hablando de los concursos rehabilitatorios como gnero sino de su especie bsica: el concurso preventivo propiamente dicho. Sin embargo, y a partir de tal idea o alguna mejor que elabore el pretorio, tal vez pueda saltearse la iniquidad que se apunta en este Captulo. Reiteramos una vez ms que si bien la postura planteada por Truffat resulta muy slida, no por ello debemos olvidar que compartimos su idea de que el APE se trata de un subtipo concursal preventivo, por lo que la aplicacin de los principios de unidad (o unicidad) y concursalidad son, a priori, aplicables en este caso, ello amn de la razn de estricta justicia de tal solucin. Sin perjuicio de ello, y ms all del tiempo transcurrido entre aquella monografa y este artculo, an no podemos dar una respuesta definitiva sobre el punto

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en CESACION DE PAGOS E INEFICACIA CONCURSAL, en II Anuario de Derecho Concursal, AD HOC, director Jorge Daniel Grispo, en prensa. En su libro sobre el ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL en la ley 25.589, pg. 117.

(aunque seguimos tentados con esta ltima solucin, que entendendemos de estricta justicia).

MARCELO GUSTAVO BARREIRO