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INTRODUO

O Direito, como cincia que , necessita, para o melhor estudo, de uma anlise sistemtica do ordenamento jurdico. Com efeito, o jurista, enquanto concretizador das disposies abstratas normativas ou principiligicas, deve recorrer s mais diversas espcies de interpretao, principalmente, sistemtica e teleolgica, transcendendo os limites formais e materiais para alcanar a axiologia. Por consectrio, qualquer assunto, no complexo mundo do Direito, no caminha isolado e desprovido de valores. As normas e os princpios interagem entre si, de modo que se torna impossvel delimitar um determinado assunto da massa de conceitos e classificaes jurdicos. O estudo do recurso administrativo por demais instigante, razo por que seremos levados a percorrer outros ramos do direito, com a finalidade de melhor compreendermos o mecanismo. A discusso do tema de difcil exaurimento, e no ser esta nossa pretenso, at porque o presente estudo exigiria uma incurso mais aprofundada, tentamos atravs de conceitos extrados da lei, inferir se a deciso exarada no processo administrativo tem o mesmo carter de definitividade que se identifica na sentena judicial. Com vista a fazermos alguns raciocnios conclusivos sobre o tema, percorreremos os seguintes iter: conceito de processo administrativo, direito de petio, pedido de reconsiderao, reclamao administrativa, recursos administrativos recursos hierrquicos, recursos administrativos licitao, o exerccio da funo jurisdicional fora do Poder Judicirio, da coisa julgada, da coisa julgada formal e material, os seus limites, da coisa julgada administrativa e da coisa julgada fiscal.

2 Nesse sentido, objetivar-se-, mediante o exame das razes do arcabouo constitucional, reais fundamentos (os direitos constitucionais pelo controle, pelo direito de petio e, finalmente, pelo recurso), o estudo dos aspectos essenciais dos recursos administrativos, eis, um breve lineamento do que pretendemos em nosso estudo, que tem como finalidade precpua responder seguinte questo: quando ocorreria o recurso administrativo no processo administrativo? Vejamos.

3 1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O conceito e o contedo do direito administrativo variam conforme o critrio adotado pelo doutrinador ao longo de seu desenvolvimento. Dos estudos doutrinrios e dos sistemas legais decorreu o surgimento de varias teorias, dentre elas: a legalista; a do Poder Executivo; a do servio pblico (Escola do Servio Pblico); a teleolgica e a negativista. Para alguns, o direito administrativo pode ser conceituado como sendo to somente um conjunto de leis administrativas (legalista); a reunio de atos do Executivo (Poder Executivo); a disciplina, organizao e regncia da prestao de servios pblicos (servio pblico); o sistema de princpios que norteiam o atendimento dos fins do Estado (teleolgica ou finalstica); ou, por fim, o ramo do direito que regula toda a atividade que no seja legislativa e jurisdicional (negativista). O direito administrativo brasileiro, em sntese, pode ser entendido como o conjunto de princpios jurdicos que regem a atividade administrativa, as entidades, os rgos e os agentes pblicos, objetivando o perfeito atendimento das necessidades da coletividade e dos fins desejados pelo Estado. Apia-se no modelo denominado "europeu-continental", originrio do direito francs e adotado por Itlia, Espanha, Portugal, dentre outros pases europeus, sendo tambm chamado de "direito administrativo descritivo" e que se ope ao modelo "angloamericano", porque tem por objeto a descrio e delimitao dos rgos e dos servios pblicos, sendo derrogatrio do direito privado, enquanto o segundo fulcra a atuao administrativa sem derrogao do direito privado, integrando a Cincia da Administrao.

4 2. EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL FORA DO PODER

JUDICIRIO

Como j foi colocado acima, pretendemos com o presente estudo indagar se a deciso em processo administrativo recorrvel. Ocorre, que o aprofundamento de tal questo, exige que se faam algumas observaes sobre a atividade jurisdicional, visto que aquele instituto indissocivel desta atividade estatal. De acordo com Prof.Jos Albuquerque Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5 edio, p.88/89, conceitua-se a jurisdio como: Funo estatal que tem a finalidade de garantir a eficcia do direito em ltima instncia no caso concreto, inclusive, recorrendo fora, se necessrio. Sua nota individualizadora de natureza funcional e consiste, por conseguinte, em est dirigida, especificamente, ao fim de manter, em ltima instncia, o ordenamento jurdico no caso concreto, ou seja, manter o ordenamento jurdico quando este no foi observado espontaneamente pela sociedade. Ademais, no direito brasileiro, a jurisdio caracteriza-se, do ponto de vista estrutural, por ser exercida, preponderantemente, por rgos do Poder Judicirio, independentes e imparciais, atravs do devido processo legal. Portanto, podemos definir a Jurisdio como a funo de atuao terminal do direito exercida, preponderantemente, pelos rgos do Poder Judicirio, independentes e imparciais, compondo conflitos de interesses mediante a aplicao da lei atravs do devido processo legal. Do conceito de jurisdio supra, transmitido pelo Prof.Jos Albuquerque Rocha, in Teoria Geral do Processo, Ed.Malheiros, 5 edio, p.88/89, podemos concluir obviamente que a funo jurisdicional exercida com preponderncia pelo Poder Judicirio. Mas haveria possibilidade do exerccio de jurisdio fora de tal poder? Acreditamos que sim.

5 Apesar de no Brasil encontrar-se em vigor o sistema de jurisdio nica, ou ingls, em que o exerccio da jurisdio, ou seja, do poder do Estado de aplicar o Direito ao caso concreto, somente do Poder Judicirio, no se h de negar a coexistncia com o sistema do Contencioso Administrativo, tambm denominado de sistema francs, que ao contrrio do precedente, admite que um rgo, no integrante do Poder Judicirio, portanto, da esfera administrativa, declare o direito aplicvel.ao caso concreto. Tal fenmeno se explica por dispor a Constituio Federal (art. 2 que os ) poderes so harmnicos e independentes, mas formam um s Poder, o que justificaria ao Judicirio praticar atos de administrao e ao Executivo exercer atos que envolvem atividade jurisdicional. Distingue-se, no entanto, a atividade jurisdicional que praticada pela Administrao, daquela que apangio do Judicirio, vejamos: a) Enquanto o Judicirio exerce a Jurisdio como atividade autnoma, a jurisdio da Administrao est vinculada sua reviso pelo Judicirio. De acordo com a Constituio (art.5 ., XXXV): "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Desta sorte, tem o particular a oportunidade de sempre recorrer ao Judicirio, quando entender que o to jurisdicional administrativo no lhe restitui o direito violado; b) Enquanto na jurisdio prpria do Judicirio ocorre a coisa julgada (quer material, quer formal) no campo abrangido pela jurisdio administrativa s se chega at a deciso definitiva, isto , a deciso contra a qual no mais poder ser interposto recurso, mas nada impede que a mesma questo seja novamente posta em discusso, em todos os seus termos, perante o Judicirio; c) Enquanto a jurisdio, no Judicirio plena e irrestrita, na Administrao s se pode pensar em jurisdio enquanto meio para

6 controle da legalidade do ato administrativo. Isto significa que o Judicirio no tem sua jurisdio subordinada a outro Poder, enquanto a Administrao exerce a jurisdio nos casos previstos em lei e sempre com possibilidade de reviso pelo Judicirio da mesma questo controvertida. Traados os lineamentos a respeito do exerccio da funo jurisdicional, e da possibilidade da Administrao poder exerc-la, passemos anlise da coisa julgada, instituto indissocivel daquela atividade, e da possibilidade da deciso proferida em processo administrativo fiscal tomar-se coisa julgada.

7 3. PROCESSO ADMINISTRATIVO

3.1. Conceito O processo administrativo apresenta-se como uma sucesso encadeada de atos, juridicamente ordenados, destinados todos obteno de um resultado final, que consubstancia uma determinada deciso administrativa. O procedimento , pois, composto de um conjunto de atos, interligados e progressivamente ordenados em vista da produo de um resultado final. A observncia do procedimento, na concatenao de atos legalmente previstos, imperioso para a legalidade e legitimidade da deciso a ser tomada. Todos os atos da cadeia procedimental destinam-se preparao de um nico provimento, que consubstancia e manifesta a vontade da Administrao em determinada matria. No h como negar a importncia do processo administrativo em nossos dias. Ele apresenta-se como imperativo basilar do Estado Democrtico de Direito no terreno da Administrao Pblica, principalmente quando se tem em vista as mltiplas e crescentes ingerncias do Poder Pblico na vida privada, dos grupos e da sociedade em geral. O processo administrativo deve observar as seguintes exigncias bsicas: a) publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observncia do contraditrio e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5, LX); d) obrigao de motivar; e) dever de decidir (ou condenao do silncio administrativo). Combinando tais requisitos, poder-se-ia dizer que o processo administrativo disciplina, a um s tempo, os exerccio das prerrogativas pblicas, legitimando o exerccio do poder da Administrao, bem como o exerccio de direitos subjetivos importantes por parte dos administrados, como o contraditrio, a ampla defesa e o devido processo legal (due process of law).

8 Por isso, o processo administrativo apresenta uma trplice face : instrumento de exerccio do poder, instrumento de controle, e, por fim, instrumento de proteo dos direitos e garantias dos administrados. Dentro desta tica, pode-se apontar as diversas vantagens propiciadas pelo processo administrativo. So elas: garantia dos administrados, legitimao do poder, correto desempenho das funes pblicas, justia da Administrao, melhor contedo das decises, aproximao entre Administrao e cidados, sistematizao das aes administrativas, propiciao de melhor controle da Administrao. 3.2. Princpios do Processo Administrativo Aplicam-se ao processo administrativo princpios amplamente positivados no Texto Constitucional. Dentre tais princpios, alguns se referem s atividades administrativas em geral (art. 37, caput), enquanto outros dizem respeito especificamente ao processo administrativo, como as garantias fundamentais fixadas no art. 5 da Carta Magna. A par desses princpios, constitucionalmente cristalizados, outros,

desenvolvidos pela doutrina e jurisprudncia administrativista, tambm se aplicam aos processos administrativos. A LPA fixa ainda os seguintes: princpio da finalidade, da motivao, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurana jurdica, do interesse pblico. Dada fora jurdica de tais coordenadas, temos que o processo no operado segundo os princpios constitucionais e infraconstitucionais postos pelo ordenamento jurdico, ou que deles sejam conseqncias lgicas e necessrias, encontra-se eivado de vcio de nulidade. So os seguintes princpios: Princpio da publicidade. O procedimento administrativo, salvo nos casos em que o interesse pblico ou a honra pessoal recomendar o sigilo, deve se dar da forma mais transparente possvel. Tal exigncia aumenta principalmente quando a deciso administrativa a ser tomada concerne a interesse pblico. A observncia do princpio da publicidade fundamental para que o processo possa cumprir o seu

9 objetivo de garantidor de direitos. Processo sigiloso ou sem publicidade antidemocrtico e eivado de ilegitimidade. A LPA determina uma "divulgao oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipteses de sigilo previstas na Constituio". Noutra passagem este diploma legal consagra o direito dos administrados em "ter cincia da tramitao dos processos administrativos em que tenha a condio de interessado, ter vistas dos autos, obter cpias de documentos neles contidos e conhecer as decises proferidas" (art. 3, II). De fato, em matria de processo administrativo, a publicidade a regra, enquanto o sigilo a exceo. Quando o administrado envolvido se faz representar por advogado no processo administrativo (v.g., em processo disciplinar), este, na forma do Estatuto do Advogado (Lei n. 8.906/94), pode ter vista do processo, qualquer que seja sua natureza, podendo, inclusive, retir-lo no prazo legal (art. 7, incisos XIII e XV). Devido processo legal. Reza o Texto Constitucional que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (art. 5, LIV). Para Crmen Lcia Antunes Rocha (Revista de Informao Legislativa, out/dez, 1997, Braslia, ano 34, n. 136, p. 15), tal princpio, vinculador de todo procedimento administrativo, compreende um conjunto de elementos jurdicos garantidores de direitos fundamentais quando ameaados, lesados ou simplesmente questionados, tais como o direito ampla defesa, ao contraditrio, ao juzo objetivo e devidamente motivado, atuando como instrumento legitimador da ao administrativa. Podemos dizer, sinteticamente, que o direito constitucional ao devido processe legal na via administrativa inclui em seu bojo pelo menos as seguintes garantias bsicas por parte do administrado: a) direito de ser ouvido; b) direito ao oferecimento e produo de provas; c) direito a uma deciso fundamentada. Percebe-se, pois, que tal princpio, em sua ampla consagrao constitucional, abrange tanto a forma quanto o contedo das decises administrativas. Ou seja, o devido processo legal contm exigncias de cunho formal e material ou substantivo.

10 Neste sentido, o princpio em apreo impe, para alm da observncia das formalidades legais, que o contedo da deciso tomada observe critrios de razoabilidade e proporcionalidade. O contraditrio vincula-se visceralmente ao devido processo leal, e implica conhecimento, por parte dos interessados, do atos mais relevantes da marcha processual, mormente aqueles que possam interferir na deciso a ser tomada ao cabo do processo. Deve-se, contudo, dizer que a exigncia do contraditrio eventual, ou seja, depende da circunstncia de existirem interesses contrapostos de interessados, discutidos no mesmo procedimento. Por essa razo, costuma-se falar em contraditrio pleno ou restrito. Ser pleno, conforme j indicado, quanto se fizerem presentes no processo mais de um administrado com interesses contrapostos (licitaes, concursos pblicos, concesses, franquias, etc.). Ser restrito quando o processo envolver apenas a Administrao e um particular. A ampla defesa tambm constitui uma decorrncia imediata do devido processo legal. Por meio dela, o administrado tem o direito de argumentar e arrazoar (ou contra-arrazoar), oportuna e tempestivamente sobre tudo que contra ele se alega, bem como de ser levada em considerao as razes por ele apresentadas (STF. RE-75251/PR, DJ, 4 fev,. 1983). Para que sua defesa possa ser preparada com rigor e eficincia, h de receber o interessado todos os elementos e dados quanto se ponha contra ele, pelo que deve ser intimado e notificado regularmente (STF. RE-16680/SC). Nesta mesma tica, a LPA consagra como direitos bsicos do administrado no processo administrativo "formular alegaes e apresentar documentos antes da deciso, os quais sero objeto de considerao pelo rgo competente" (art. 3, III). Por outro lado, a ampla defesa tambm implica o direito de impugnar a deciso pronunciada, ainda na via recursal administrativa, sem que bices pecunirios (v.g., como caues, depsitos prvios, etc.) sejam impostos,

11 dificultando, e, em alguns casos, inviabilizando o preceito constitucional da ampla defesa. Destaque-se, como faz Ada Pellegrini Grinover (Revisa de Direito

Administrativo, 183, jan/mar-1991, p. 13), que a Constituio no mais limita o contraditrio e a ampla defesa aos processos administrativos punitivos em que haja acusados, mas estende tais garantias ao todos os procedimentos administrativos, punitivos (externos e disciplinares) ou no-punitivos, ainda que neles no haja acusados, mas simplesmente litigantes (CF, art. 5, LX), ou seja, sempre que haja conflito de interesses. Deve-se aqui tambm observar que fere o direito ampla defesa disposies legais ou administrativas que impem desembolsos prvios por parte do particular (Exemplo: valor da multa aplicada por agente de fiscalizao), como pressuposto de defesa ou recurso na via administrativa, como no caso de processos administrativos que podem culminar no pagamento de multas. Tal prtica, manifestamente ilegtima, ainda bastante corriqueira entre ns. Princpio da oficialidade. Como a perseguio ininterrupta do interesse pblico constitui dever impostergvel da Administrao, impe autoridade administrativa competente a obrigao de dirigir, ordenar e impulsionar o procedimento, de tal forma a resolver ou esclarecer adequadamente a questo posta. A LPA determina, no mbito federal, a "observncia das formalidades essenciais garantia dos direitos dos administrados" (art. 2, VIII). Segundo Nelson Nery Costa (Processo administrativo e suas espcies, Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 18), a Administrao tem o direito e o dever de apurar, no processo administrativo, todos os documentos, dados e informaes relativas ao objeto processual, sem limitar-se s consideraes dos administrados ou servidores envolvidos. A oficialidade acarreta as seguintes conseqncias jurdicas: a) impulso oficial; b) busca da verdade material, no se limitando verdade formal, dado o

12 carter de indisponibilidade dos interesses pblicos; c) prerrogativas de iniciativa investigatria por parte da autoridade conducente do procedimento, tendo em vista o satisfatrio esclarecimento da matria versada. Informalismo em favor do administrado. Poderamos ampliar este importante princpio nos seguintes termos: informalismo para o administrado, formalismo para a Administrao. Trata-se, aqui, portanto, de princpio que somente pode ser invocado pelo administrado, e nunca pela Administrao. A LPA, nesta direo, estatui a "adoo de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados" (art. 2, IX). No mesmo sentido, "os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada, seno quando a lei expressamente a exigir" (art. 22). Tal princpio apresenta-se como decorrncia do carter democrtico da Administrao Pblica, e destina-se a propiciar o acesso de todos os administrados ao processo administrativo, importa em diversas implicaes. Deve-se despir o procedimento administrativo de todo formalismo que obstaculize ou impea a participao do interessado, flexibilizando, dentro do possvel, os requisitos de acesso do administrado via administrativa. Tal exigncia se faz ainda mais premente quando se tem em conta a diversidade de nveis scio-econmicos dos administrados em nosso pas, marcado por profundas desigualdades regionais e sociais. Roberto Dromi (Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 5 ed., p. 769) apresenta algumas aplicaes prticas deste princpio. Cite-se, dentre outras possibilidades, a desnecessidade de qualificar juridicamente as peties e os recursos; a interpretao das peties e recursos em conformidade com a inteno de requerente, colocando-se em segundo plano a letra escrita; a correo, pelo agente competente, de equvocos na designao da autoridade ou rgos destinatrios do requerimento; eliminao de fases desnecessrias e trmites suprfluos.

13 De fato, como registra Garca de Enterra, o procedimento administrativo no pode ser encarado como uma corrida de obstculos para o administrado, onde, a todo momento, existem "armadilhas" para faz-lo cair e deix-lo de "fora da corrida". Proporcionalidade. A LPA (Lei 9.784/99) consagra explicitamente este importante princpio processual e administrativo, determinando, no processo, como de resto em toda atividade administrativa, uma "adequao entre meios e fins, vedada a imposio de obrigaes, restries e sanes em medida superior quelas estritamente necessrias ao atendimento do interesse pblico" (art. 2, VI). Gratuidade. Ao contrrio do processo judicial, o processo administrativo marcado pela absoluta gratuidade. Nele no existe "pagamento de custas" nem condenao em "honorrios advocatcios", decorrente estes ltimos do chamado "nus da sucumbncia". Trata-se de uma imposio do princpio da igualdade e da participao do administrado nos procedimentos pblicos. A Administrao no pode impor obstculos ao acesso dos administrados ao processo administrativo, sob pena de afrontar o princpio democrtico (art. 1, caput da CF) e a garantia constitucional do devido processo legal. A gratuidade aqui referida deve ser bem entendida. Significa que cada interessado deve arcar com seus prprios gastos, como por exemplo, advogado ou peritos. Cada parte cobre seus prprios gastos, exceto em caso de manifesta insuficincia econmica. Em se tratando de procedimento preparatrio ao exerccio de poder de polcia (Exemplo: licena para construir), ou que desembocar em prestao de servio pblico especfico e divisvel, a Administrao poder cobrar uma taxa, nos termos do art. 145, II da Constituio. Como diz Augustin Gordillo, na realidade o princpio em apreo da ausncia de custas, e no gratuidade propriamente dita, posto que os gastos que surjam, relativos pretenso do particular, devero ser custeados por este com seu patrimnio, sem possibilidade de retorno posterior.

14 Nesta perspectiva, a LPA consagrou como critrio do processo administrativo de mbito federal a "proibio de cobrana de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei" (art. 2, XI). 3.3. Procedimentos A doutrina, utilizando-se de critrios diversos, intenta sistematizar em tipologias e classificaes os diversos tipos de procedimentos administrativos que se apresentam na rotina da Administrao Pblica. Alerte-se, desde logo, que no se trata de empresa fcil, dada a enorme gama de variaes possveis, nem sempre apreensveis em esquemas classificatrios. Procedimentos internos e externos. Os primeiros, tambm chamados intraadministrativos, so aqueles que se originam de uma relao entre rgos da Administrao Pblica, direta ou indireta, ou entre tais rgos e seus servidores, efetivos, comissionados ou temporrios (Exemplo: processos preparatrios celebrao de convnios, processos disciplinares). O segundo aquele que se desenvolve entre o Poder Pblico e particulares (Exemplo: licitao para aquisio de equipamentos ou concesso de servio ou bem pblico). No se deve assimilar interno a secreto e externo a pblico. Todo procedimento, interno ou externo, deve ser, a princpio, pblico, salvo quando o contrrio determinar interesse pblico relevante ou a preservao da imagem e honra de pessoas. O afastamento da regra da publicidade deve fazer-se mediante deciso fundamentada da autoridade administrativa competente, deciso esta passvel de controle administrativo ou jurisdicional, quando eivada de ilegalidade. Procedimento declaratrio e procedimento constitutivo. Os primeiros tm escopo e efeitos declaratrios, servindo para atribuir qualificaes jurdicas a pessoas, a coisas, a relaes, como os processos que culminam na concesso de ttulos acadmicos, na inscrio em quadros profissionais, ou na emisso de certides negativas de dbito para com o Fisco. O segundo, para alm da mera declarao, culminam, atravs do seu ato final, na constituio, modificao ou desconstituio de uma determinada situao jurdica. o caso da licitao, que

15 encerra com a adjudicao do objeto da licitao ao vencedor do certame, ou da expedio de licena ambiental, que permite ao particular, sob determinadas circunstncias, proceder corte de rvores. Os processos constitutivos podem apresentar trs feies: a) podem ser ablatrios (conducentes privao de bens, como no caso da desapropriao por interesse pblico); b) podem ser concessrios (ampliando a esfera jurdica do administrado, como no caso da concesso ou permisso de uso de bem pblico); e c) podem ser autorizatrios (impedindo ou consentindo que o particular faa algo). Procedimento constitutivo ou impugnativo. Sob uma outra tica, distinta da anterior, o procedimento pode ser constitutivo ou impugnativo. O primeiro, tambm chamado de processo de 1 grau ou ainda preparatrio, tem por finalidade a emisso de atos administrativos, via de regra decidindo conflitos na primeira instncia da via administrativa. O segundo, tambm chamado de procedimento recursivo, destina-se a impugnar ou recorrer, para uma segunda instncia administrativa, de uma dada deciso administrativa tomada na primeira. Procedimentos nominados e inominados. So nominados os processos administrativos que tm, no ordenamento jurdico-postivo, um "nomen iuris" prprio, com procedimento fixado em lei. Exemplo: procedimento licitatrio, procedimento disciplinar. So inominados, por outro lado, aqueles que no tm seno uma denominao genrica, sem disciplina legal especfica, e cujos contornos procedimentais obedecem apenas aos princpios gerais do processo. o caso dos chamados processos de expediente, que analisaremos a seguir.

16 4. DA COISA JULGADA

Os

principais

regimes

jurdicos

ocidentais,

assim

como

sistema

constitucional brasileiro, prestigiam como um os seus mais valorosos cnones, a autoridade da coisa julgada, ou res iudicata, como fenmeno indispensvel pacificao das relaes sociais, bem como, a promoo do princpio da segurana jurdica, objetivos principais dos Estados de Direito (art.5 XXXVI da Constituio , Federal de 1988). Mas, o que se h de conceituar como coisa julgada? A lei processual nos fornece em alguns de seus artigos, a definio daquilo que h de qualificar-se como coisa julgada. O art. 467 do CPC dispe: "Denomina-se coisa julgada material a eficcia que torna imutvel e indiscutvel a sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio". O art.301, 3 , do CPC diz: "H coisa julgada quando se repete ao que j foi decidida por sentena, que julgue total ou parcialmente a lide". Por sua vez o art.468 arremata: "A sentena, que julgue total ou parcialmente a lide, tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas." Dos artigos colhidos da lei adjetiva chega-se s seguintes ilaes sobre a coisa julgada: " a caracterstica de uma deciso proferida por uma autoridade que tem competncia legal de dirimir terminativamente um litgio, ou um conflito de interesses, entre duas ou mais pessoas, isto , a deciso que finaliza ou encerra o litgio sem que caiba mais algum recurso jurdico para modific-lo Ou ainda: "Coisa julgada o mesmo que caso julgado. Faz coisa julgada a sentena, que no mais est sujeita a recurso e que, portanto, firmou o direito de um dos litigantes, de tal modo que o outro no mais poder suscitar nova controvrsia sobre a mesma questo e, evidentemente, nem prosseguir na controvrsia, que se acha encerrada. O efeito da coisa julgada a presuno de verdade daquilo que ficou decidido, de acordo com o velho provrbio: rei judicata pro ventate habetur. A relao jurdica se acha firmada de acordo com o que ficou decidido".

17 4.1. A coisa julgada formal e material A coisa julgada formal e material traduzem as duas faces de um mesmo fenmeno, qual seja, a coisa julgada. Mas, qual a diferena entre coisa julgada formal e material? O processualista Humberto Teodoro Jnior diz que apenas de grau de um mesmo fenmeno, haja vista que ambas decorrem da impossibilidade de interposio de recurso contra a sentena. Existem, no entanto, diferenas sutis entre essas duas vertentes da coisa julgada. A coisa julgada formal uma decorrncia da imutabilidade da sentena dentro do processo em que foi proferida pela impossibilidade de interposio de recursos, seja ordinrio ou extraordinrio (art. 467, parte final, e Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 6 3 quer porque a lei no mais os admite, ou por que se , ), esgotou o prazo estipulado pela lei sem interposio pelo vencido, ou ainda, porque o recorrente tenha desistido do recurso interposto ou tenha renunciado sua interposio. J a coisa julgada material apresenta aspectos peculiares que a diferenciam da coisa julgada formal. Enquanto, esta opera dentro do processo em que a sentena foi proferida, sem impedir que o objeto do julgamento volte a ser discutido em outro processo, a coisa julgada material, produz seus efeitos no mesmo processo ou em qualquer outro, vedando o reexame da res indicium deducta, por j definitivamente apreciada e julgada. 4.2. Dos limites da coisa julgada Como o objetivo maior do presente estudo a coisa julgada no processo administrativo fiscal, os comentrios atinentes coisa julgada sero breves, tendo por escopo entender o mecanismo de ocorrncia ou no de tal fenmeno no processo administrativo fiscal. Para concluirmos nossa abordagem sobre a coisa julgada, tratemos de maneira sucinta dos limites subjetivos e objetivos da sentena com trnsito em

18 julgado. Dois artigos da lei processual civil bem resolvem a problemtica dos limites da coisa julgada, quais sejam: "art. 468 - A sentena que julgar total ou parcialmente a lide tem fora de lei nos limites da lide e das questes decididas" e "art.472 - A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando nem prejudicando terceiros." Dos artigos mencionados supra, deduz-se que a finalidade do estudo dos limites subjetivos da sentena com trnsito em julgado saber quais as pessoas que se encontram vinculadas pelos efeitos imutveis da sentena. Por outro lado, os limites objetivos da sentena passada em julgado, so os pedidos do autor e sua causa de pedir. , sobre esses elementos que incidem os efeitos imutveis da sentena passada em julgado. Em concluso, ...os limites objetivos da sentena so, pois, estabelecidos, em princpio, pelo autor; ao formular os pedidos e indicar suas causas (causas do pedido). , pois, dentro destes limites que o Juiz se pronuncia. Da chamaram-se limites objetivos do julgado. 4.3. Da coisa julgada administrativa Das questes at aqui abordadas, pode-se falar em coisa julgada administrativa? E, por via conseqente, em coisa julgada no processo fiscal? A existncia ou no da coisa julgada administrativa ainda muito debatida, em razo de que a funo jurisdicional sendo uma atividade exercida com preponderncia - pelo Poder Judicirio, quando a Administrao exerce funo anloga, a deciso no alcanaria uma soluo definitiva para controvrsia, como ocorre nas sentenas exaradas por um juiz, haja vista que o administrado poder vir a reformar a deciso administrativa, com recurso para o Poder Judicirio. Aqueles que defendem a inexistncia da coisa julgada administrativa, fundamentam o seu entendimento em que, perante o Judicirio, qualquer deciso

19 administrativa pode ser modificada, por fora do que estabelece o inc. XXXV, do art.5, da Constituio Federal (A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito.) bem como, no disposto na Smula n 473 do Supremo Tribunal Federal ("A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revoglos, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada em todos os casos a apreciao jurisdicional"). Para Hely Lopes Meirelles, a denominada coisa julgada administrativa, na verdade, apenas uma precluso de efeitos internos, justifica tal entendimento nas seguintes razes: "Realmente, o que ocorre nas decises administrativas finais , apenas, precluso administrativa, ou a irretratabilidade do ato perante a prpria Administrao. a sua imodificabilidade na via administrativa, para a estabilidade das relaes entre as partes. Por isso, no atinge nem afeta situaes ou direito de terceiros, mas permanece imodificvel entre o Administrao e o administrado destinatrio da deciso interna do Poder Pblico. A Lei n 9.784/99, como j acentuado, determina que se respeitem os efeitos da precluso administrativa, quando trata da reviso de ofcio do ato ilegal (art.63, 2). Essa imodificabilidade no efeito da coisa julgada administrativa, mas conseqncia da precluso das vias de impugnao interna (recurso administrativo) dos atos decisrios da prpria Administrao. Exauridos os meios de impugnao administrativa torna-se irretratvel, administrativamente, a ltima deciso, mas nem por isso deixa de ser atacvel por via judicial."

20 5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS

5.1. Pelo controle (art. 70 da C.F.) 5.1.1. Noo introdutria O princpio da legalidade, com nfase constitucional no ordenamento jurdico ptrio, aparece como verdadeiro pilar de existncia do Estado Democrtico de Direito, na medida em que carrega, em seu contedo, a garantia assecuratria da liberdade e da segurana jurdica, regulando, destarte, sob o fundamento do limite, as relaes entre o indivduo e o Estado. Sucede que a eficcia de tal princpio tem que, necessariamente, abarcar o mundo concreto, transcendendo o limiar do abstrato. Portanto, nesse contexto, imprescindvel a existncia de uma funo fiscalizatria, cuja finalidade seja englobar os meios de impor Administrao o respeito lei e ao dever da boa administrao. Sob esse vislumbrar, o constituinte originrio disps, no art. 70 da Lei Maior, verbis: "Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle de cada Poder." Ante a mencionada redao, notrio, ento, o fim almejado pelo legislador no tocante existncia de um controle de legitimidade, de economicidade, fidelidade funcional dos agentes e, por fim, de resultados, de cumprimento de programa de trabalho e de metas. Ainda, explicita sistemas de controle financeiro-orcamentrio,

21 modos pelos quais o controle exercido, quais sejam: o controle externo e o controle interno. A seguir, ser feita uma sucinta anlise referente a ambos. 5.1.2. Controle interno No dizer de Hely Lopes Meirelles, controle interno : "(...) aquele realizado pela entidade ou rgo responsvel pela atividade controlada, no mbito da prpria Administrao. Assim, qualquer controle efetivado pelo Executivo sobre seus servidores ou agentes considerado interno, como interno ser tambm o controle do Legislativo ou do judicirio, por seus rgos da administrao, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratique." (Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., pg. 600) No mesmo sentido, h o entendimento de Maria Z. Di Pietro, que, resumidamente, afirma ser o controle interno o exercido por cada um dos Poderes sobre seus prprios atos e agentes. Em verdade, tal terminologia aparece como um perfeito sinnimo para a expresso "controle administrativo", que vem a ser o poder de fiscalizao e correo exercido pela Administrao Pblica sobre atos ilegais, inoportunos ou inconvenientes, bem como sobre seus agentes com as penalidades estatutrias. Deriva do poder-dever de autotutela que a Administrao tem sobre seus prprios atos e agentes. Importa ressaltar, a ttulo de nfase, que quando se fala em Administrao Pblica, quer-se significar o vocbulo em seu sentido objetivo, que designa a natureza da atividade exercida pelos diversos entes; nesse sentido a administrao pblica a prpria funo administrativa que incumbe, apenas predominantemente, ao Poder Executivo.

22 Prosseguindo na anlise concernente a essa espcie de controle, pode-se dizer que o mesmo, equivalente ao administrativo, divide-se, quanto ao objeto de atuao, em controle sobre agentes e sobre atos. Ambos com iniciativa de ofcio ou mediante provocao do administrado (em sendo sobre atos, fala-se em recurso administrativo). o que se observa no esquema a seguir: De ofcio Sobre atos; Recursos administrativos; Controle interno = administrativo (Iniciativa do administrado); Sobre agentes de ofcio; Iniciativa do administrado. Inserto no Texto Maior, no art. 74, h a previso de que o controle interno ser mantido pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, de forma integrada, visando a: (1) avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio; (2) comprovar a legalidade e avaliar os resultados, quanto eficcia e eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e entidades da administrao federal, bem como da aplicao dos recursos pblicos por entidades de direito privado; (3) exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos deveres e haveres da Unio; e (4) apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional. Ademais, h, no 1o do art. 74, a imposio de os responsveis pelo controle interno darem cincia ao Tribunal de Contas, ao tomarem conhecimento de eventuais irregularidades, sob pena de responsabilidade solidria.

23 Finalmente, nas palavras de Di Pietro, "coloca-se o Tribunal de Contas como uma espcie de ouvidor geral a quem os cidados, partido polticos ou sindicatos podem denunciar irregularidades ou ilegalidades ( 2o)" (Direito Administrativo, 12a ed. Pg. 577) 5.1.3. Controle externo o controle realizado por rgo estranho Administrao responsvel pelo ato a ser controlado, ou seja, o exercido por um dos Poderes sobre outro. No tocante ao controle procedido pela Administrao direta sobre a indireta, Celso de Mello entende haver, com a ressalva de uma denominao paradoxal, um controle interno exterior. Di Pietro, por sua vez, mais logicamente, afirma ser externo o exercido pela Administrao direta sobre a indireta. Em conformidade com a boa lio de Celso de Mello, o controle externo compreende: (1) o controle parlamentar direto, ou seja, o exercido sem o auxlio do Tribunal de Contas. o caso, p. ex., do art. 49, V da CF; (2) o controle exercido pelo Tribunal de Contas (rgo auxiliador do Legislativo). Est previsto no art. 71 da CF, quando da fiscalizao contbil, financeira e oramentria; e o (3) controle jurisdicional, que submete a exame do Judicirio, diante do art. 5o, XXXV da CF, sob os aspectos da legalidade e moralidade, os atos da Administrao Pblica de qualquer natureza. Interessante ressalva a nomenclatura utilizada por Di Pietro no tocante ao controle parlamentar direto e o exercido pelo Tribunal de Contas. Utiliza a autora, respectivamente, a denominao de controle poltico e controle financeiro. Jos Afonso da Silva fala, no caso do controle financeiro, em um "controle de natureza poltica, mas sujeito prvia apreciao tcnico-administrativa do Tribunal de Contas competente." No caso especfico do controle previsto no art. 74, controle externo financeiro, convm esclarecer a competncia nos diversos mbitos. No mbito federal,

24 conforme expressa disposio constitucional, caber ao Congresso Nacional. Assim, nos mbito estaduais e municipais, por analogia constitucional e em face da igualdade entre os entes polticos, competir s respectivas Assemblias Legislativas e Cmaras Municipais como o auxlio dos Tribunais de Contas. 5.2. Pelo direito de petio Previsto no art. 5o, XXXIV, o Right of Petition pode ser definido como o direito que pertence a uma pessoa de invocar a ateno dos poderes pblicos, independentemente do pagamento de taxas, em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso do poder. Constitui, pois, uma prerrogativa democrtica, cujo exerccio est, necessariamente, vinculado comprovao da existncia de qualquer leso a interesses prprios do peticionrio. um direito assegurado a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira contra atos ilegais ou abusivos de quaisquer dos Poderes, inclusive do Ministrio Pblico. No entender de M. Zanella Di Pietro, o direito de petio apontado como um dos fundamentos constitucionais dos recursos administrativos. Escreve a renomada autora, verbis: "Dentro do direito de petio esto agasalhados inmeras modalidades de recursos administrativos (...) o caso da representao, da reclamao administrativa, do pedido de reconsiderao, dos recursos hierrquicos prprios e imprprios da reviso." (Direito Administrativ, 12a ed., pg. 579) Na lio de Digenes Gasparini, o direito de petio aparece como um instrumento que propicia Administrao Pblica, no sentido objetivo, o reexame de suas prprias decises e atividades. Elenca ainda como meio: pedido de reconsiderao, a reclamao administrativa e o recurso administrativo.

25 Parece-nos com razo Di Pietro, porquanto o direito de petio anterior ao recurso administrativo, na medida em que, segundo Jos Afonso da Silva, um garantia assecuratria do direito geral legalidade da Administrao. Portanto, o administrado faz-se valer de seu direito de petio para ingressar com um recurso administrativo. 5.3. Pela via de recurso (direito ao duplo grau) A Carta Magna assegura, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, no art. 5o, LV, o contraditrio e a ampla defesa, como os meios e recursos a ela inerentes. Destarte, doutrinariamente, fala-se em recursos judiciais e administrativos. Os recursos judiciais confirmam o duplo grau de jurisdio previsto na Lei Maior. Jos de Albuquerque Rocha explica: "Consiste o duplo grau no direito da parte sucumbente de acudir a outro rgo jurisdicional, com idntico poder e amplitude de conhecimento do rgo recorrido, para que este dite nova deciso substitutiva da precedente." (Teoria Geral do Processo, 4a ed., pg. 53) Os recursos administrativos, entretanto, enquanto concernentes autotutela administrativa, so alvo do princpio da pluralidade de instncias, segundo o qual permitido Administrao Pblica a reviso de seus prprios atos, quando ilegais, inconvenientes ou inoportunos. Nesse diapaso, h o entendimento da Suprema Corte, verbis: Smula 346. "(...) a administrao pode declarrar nulidade de seus prprios atos" Smula 473. "(...) a administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou

26 revog-los, por motivo de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial." Haver tantas instncias administrativas quantas autoridades forem com atribuies superportas na estruturao hierrquica. Por conseguinte, o administrado que se sentir lesado em decorrncia de deciso administrativa, pode ir propondo recursos hierrquicos at chegar mxima autoridade da organizao administrativa. Os recursos hierrquicos so, no dizer de Hely Lopes, verbis: "(...) aqueles pedidos que as partes dirigem instncia superior da prpria Administrao, propiciando o reaxame do ato inferior sob todos os seus aspectos" (Direito Administrativo Brasileiro, 24a ed., pg. 609) Importante ressalvar que, no estrito caso da esfera federal, conforme disposio expressa do art. 57 da Lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, o direito de recorrer foi limitado, salvo disposio legal diversa, a trs instncias administrativas.

27 6. LEI 8.666/93 (ARTS. 87, 88 E 109)

6.1. Noes introdutrias e controle Nas sbias palavras de Celso de Mello, licitao , verbis: "O procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou servios, outorgar concesses, permisses de obra, servio ou de uso exclusivo de bem pblico, segundo condies por ela estipulados previamente, convoca interessados na apresentao de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em funo de parmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados." (Curso de Direito Administrativo, 10a ed., pg. 333) Assim, sendo o procedimento licitatrio um procedimento administrativo, encontra-se ele vinculado, direta e necessariamente, a atos reguladores (lei, regulamento, edital, proposta), devendo, pois, estar submetido ao princpio da legalidade. Com efeito, qual segurana teria o particular, caso a Administrao, enquanto promovente de um certame licitatrio, desrespeitasse as regras previamente estabelecidas? Diante dessa mal-querida possibilidade, h, por conseguinte, no tocante licitao, instrumentos visando a controlar o certame promovido pela Administrao Pblica ou de quem lhe faa s vezes, conferindo a igualdade, legalidade, impressoalidade, moralidade, probidade, publicidade devidos. Esses controles, verdadeiros meios de proporcionar o resultado justo e lcito, no entender de Digenes Gasparini, verbis: "(...) viabilizam-se pelos recursos administrativos, isto , os interpostos no mbito da entidade responsvel pelo ato, deciso ou comportamento impugnado, e mediante aes judiciais, ou seja, as impetradas na esfera judicial contra atos,

28 comportamentos e decises em razo da ilegalidade que encerram." (Direito Administrativo, 4a ed., pg. 365) E prossegue, verbis: "(...) Observe-se que, independentemente da interposio dessas medias, cabe entidade licitante revogar e invalidar seus atos sempre que afrontarem o ordenamento jurdico, em obedincia ao princpio da autotutela. Esse comportamento o que se chama de autocontrole ou controle interno." (Direito Administrativo, 4a ed., pg. 365) Destarte, pode-se afirmar que o controle da licitao pode ser interno ou externo. O primeiro poder ocorrer ex officio, com a possibilidade de anulao do atos ilegais e revogao dos inconvenientes e inoportunos, ou mediante provocao do interessado, quando haver os recursos administrativos. O externo, por usa vez, existir quando o particular ingressas na esfera judicial pleiteando a invalidao dos atos, comportamentos e decises no elaborados em consonncia com a legalidade. A seguir, sero analisados, conforme ndice, os recursos administrativos, observando, nos limites da licitao, o conceito, bem como suas espcies.

29 7. RECURSO

Recurso instrumento de defesa, meio hbil de impugnao ou possibilitador de reexame de deciso da Administrao. Os recursos administrativos podem ser: a) provocados ou voluntrios; b) hierrquicos ou de oficio. Quanto aos efeitos: a) de efeitos suspensivos; ou b) meramente devolutivos. Recurso provocado o interposto pelo interessado, pelo particular, devendo ser dirigido autoridade competente para rever a deciso, contendo a exposio dos fatos e fundamentos jurdicos da irresignao. O recurso implicar o exame da matria j decidida, devendo tal deciso ser fundamentada, seja para o acolhimento das razes recursais, seja para o noprovimento do recurso (STF, RDA, 80:147). O reexame ser amplo, podendo ir alm do pedido e mesmo ser decidido contra o recorrente (admite-se a refonnatio in pejus), salvo se se tratar de recurso hierrquico ou de oficio. Nada obsta, ainda, que, presente o recurso, julgue o administrador conveniente a revogao da deciso, ou a sua anulao, ainda que o recurso no objetive tal previdncia. Os recursos sempre produzem efeitos devolutivos, permitindo o reexame da matria decidida (devolve Administrao a possibilidade de decidir), e excepcionalmente produziro efeitos suspensivos, obstando a execuo da deciso impugnada. Dentre os recursos que operam efeitos suspensivos cita-se o interposto contra a habilitao do licitante (Lei n. 8.666/93, art. 109, 1, 2 primeira parte). Ao , contrrio, o recurso contra a revogao da licitao, porm, no opera tais efeitos, produzindo to-somente o efeito devolutivo. A deciso proferida no recurso produz a coisa julgada administrativa, conferindo imutabilidade para deciso no mbito da Administrao (o que no veda a apreciao pelo Judicirio). A no-interposio de recurso no prazo assinalado pela lei torna operante a "precluso administrativa", ou perda da faculdade de recorrer.

30 A deciso que comporta recurso com efeito suspensivo impede a impetrao de mandado de segurana (Lei n. 1.533/51, art. 5 I), mas no pode lei ou , regulamento prescrio. O recurso provocado deve ser dirigido ao superior hierrquico, ou a quem a lei comine a funo revisora. No se admite, porm, que a lei atribua a um Poder a reviso administrativa de atos ou decises de outro Poder, assim como a espontnea reviso, com usurpao de funes. O Supremo Tribunal Federal j decidiu: "O legislador no pode anular atos do executivo, com usurpao do controle jurisdicional, da competncia do Poder Judicirio" (RDA, 112:196). 7.1. Recurso administrativo O Recurso Administrativo esta inserido dentro do controle Administrativo, sendo um de seus instrumentos. Controle Administrativo o exerccio pelo Executivo e por rgos de Administrao do Legislativo e do Judicirio sobre suas prprias atividades administrativas, visando mant-las dentro da lei. o poder de fiscalizao e controle que a administrao Pblica exerce sobre sua prpria atuao, agindo como faculdade de vigilncia, orienta9ao e correo que um Poder, rgo ou autoridade exerce sobre a conduta funcional de outro. O controle sobre os rgos da Administrao decorre do poder de autotutela, que permite a Administrao Pblica rever os prprios atos quando ilegais, inoportunos e inconvenientes. Esse poder reconhecido pelo poder judicirio, atravs das smulas 346 e 473 do STF. condicionar o ingresso em juzo ao esgotamento das vias administrativas (CF, art. 5 XXXV). O recurso que produz tal efeito obsta o curso da ,

31 A Smula 346 dispe "a Administrao Pblica pode declarar a nulidade de seus prprios atos"; e a Smula 473 em conformidade dispe que "a Administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los por motivo de convenincia ou oportunidade respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciao judicial". A finalidade do controle assegurar que a Administrao atue em consonncia com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico, como os da moralidade, legalidade, publicidade, motivao, impessoalidade, finalidade pblica, abrangendo tambm o controle de mrito e que diz respeito aos aspectos discricionrios da atuao administrativa. O controle visa, expulsar aqueles atos que, embora mantendo uma conformidade nos seus aspectos formais, encerram um defeito de mrito, como o exame dos atos discricionrios no seu fundo, quando a lei o permita. Controle nada mais do que o conjunto de meios de que dispe a

Administrao para cumprir a atribuio de reposio da ordem jurdica e da eficcia administrativa. Controle sobre a Administrao pode revestir-se de modalidades que so

as seguintes segundo Odete Medauar. a) Quanto ao aspecto em que incide: a1. controle da legalidade, visando legalidade em geral ou a legalidade contbil-financeira; a2. controle de mrito; a3. controle da boa administrao (p.ex. eficincia, produtividade, gesto). b) Quanto ao momento em que se exerce: b1. controle prvio, por realizar-se antes da eficcia da medida ou deciso; b2. controle concomitante, efetua-se durante a realizao da medida ou ato; b3. controle sucessivo ou a posteriori, realizado aps a edio do ato ou adoo da medida.

32 c) Quanto amplitude: c1. controle de ato, por incidir sobre atos especficos, considerados isoladamente; c2. controle de atividade, por abranger um conjunto de atuaes. d) Quanto ao modo de desencadear-se: d1. controle de oficio, por iniciativa do prprio agente; d2. por provocao, quando pessoas, entidades, associaes, solicitam a atuao do agente controlador; d3. controle compulsrio, que se realiza necessariamente no momento oportuno, em atendimento normas que o disciplinam. O fundamento do controle administrativo reside no dever-poder de autotutela que a Administrao Pblica tem sobre suas atividades, atos e agentes. Esse dever-poder de autotutela exercitado, por rgos superiores, em relao aos inferiores e por rgos superiores, em relao aos inferiores, e por rgos especializados. Os instrumentos do controle so todos os meios que propiciam a Administrao Pblica e aos rgos de Administrao do Legislativo e do Judicirio o reexame de suas prprias decises e atividades. Esses instrumentos so: Direito de petio; Pedido de reconsiderao; Reclamao administrativa; Recurso administrativo.

7.1.1. Direito de petio A constituio Federal em seu art. 5 XXXIV, a, prev o direito de petio. ,

33 Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, . garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, a igualdade, a segurana e propriedade, nos termos seguintes. XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder. A carta atual reuniu o que as de 1.937 e 1.967 haviam separado. O direito de petio um instituto antigo, reconhecido s pessoas para defender seus direitos ou interesses difusos. Nasceu na Inglaterra, na Idade Mdia, com o nome de right of petition. E o direito que toda pessoa tem perante a autoridade administrativa competente de qualquer dos Poderes, de defender seus direitos ou o interesse coletivo. exercitvel atravs da petio escrita e assenada por qualquer pessoas e tem como objetivo apresentar um pleito de interesse pessoal ou de interesse coletivo, visando com isto obter urna medida que considera mais condizente com o interesse pblico. Tem carter inequivocamente bifrontal. De um lado pode estar voltado defesa de um interesse pessoal, da a correta insero dentro dos direitos individuais, como tambm pode surgir em socorro da constituio, das leis ou do interesse geral, caso em que mais configura um direito de participao poltica.

34 Sendo assim, exercitvel independente da existncia de qualquer leso de interesses prprios. o cidado surgindo em defesa do interesse geral. Qualquer pessoa pode exerc-lo, seja ela fsica ou jurdica, individual ou coletivamente. O direito de Petio remonta as suas origens ao Bu of Rights de 1.689, que permitiu aos sditos que dirigissem peties ao rei. A Constituio Francesa de l.791 consagrou a faculdade de serem dirigidas s autoridades constitudas peties assinadas individualmente. O direito de petio serve de fundamento a pretenses dirigidas a qualquer dos Poderes do Estado, por pessoa fsica ou jurdica, brasileira ou estrangeira, na defesa de direitos individuais ou interesses coletivos. importante frisar que o direito de petio no pode ser destitudo de eficcia. No pode a autoridade a quem dirigido escusar pronunciar-se sobre a petio, quer por acolh-la quer para desacolh-la com a devida motivao. Acrescenta que A Constituio no prev sano falta de resposta e pronunciamento da autoridade, mas parece-nos certo que ela pode ser constrangida a isso por via do mandado de segurana, quer quando se nega expressamente a pronunciar-se quer quando se omite; para tanto, e preciso que fique bem claro que o peticionrio esteja utilizando efetivamente do direito de petio, o que se caracteriza com maior certeza se for invocado o artigo 5 XXXIV. a. Cabe, contudo, o processo , de responsabilidade administrativa, civil e penal, quando a petio visar corrigir abuso conforme disposto na Lei n 4.898/65 (Jos Afonso da Silva). 7.1.2. Pedido de reconsiderao Considerao o exame atento e o composto reconsiderao, por fora da partcula re, indica reexame atento, novo exame, exame atencioso daquilo que, antes, j foi examinado.

35 Reconsiderar urna deciso examin-la, novamente, como conseqncia, voltar atrs, suspendendo o juzo formado. O pedido de reconsiderao significa um pedido de reexame de urna deciso, dirigido mesma autoridade que a editou. a solicitao ou splica escrita, dirigida pelo interessado a autoridade responsvel, autora do ato, para que o retire do ordenamento jurdico ou o modifique segundo suas pretenses. Trata-se de apelo tpico do mbito administrativo, sendo raro na esfera do processo jurisdicional. Mediante o pedido de reconsiderao a mesma autoridade responsvel pela medida ou ato, procede ao seu reexame, podendo mant-lo, revog-lo, anul-lo ou alter-lo total ou parcialmente. O pedido de reconsiderao apresenta-se corno nico recurso cabvel de atos aditados por autoridades situadas nos mais altos escales da hierarquia administrativa, quando a se esgotam as estncias de recurso. pedido que s pode ser formulado uma vez. Assim indeferido, no admite nova formulao, nem possibilita outra apreciao. S pode ser apresentado por quem tem direitos ou legtimos interesses afetados pelo ato da autoridade pblica. Segundo Digenes Gasparini, se outro prazo no for estabelecido em lei, em um ano, contado do ato ou deciso que se quer ver extinto ou modificado. Sua interposio no suspende a prescrio nem interrompe os prazos de impetrao dos recursos hierrquicos. Exemplo desse pedido encontra no inciso III do art. 109 da Lei Federal no. 8666/93. Por este dispositivo restou facultado ao prejudicado interpor pedido de reconsiderao perante a autoridade que lhe aplicou a sano, conforme o caso, o Ministro de Estado, Secretrio Estadual ou Municipal, no prazo de dez dias teis, para que reveja o ato que o declarou inidneo para lecitar ou contratar com a Administrao Pblica.

36 O pedido de reconsiderao pela simplicidade de que se reveste foi de tal modo empregado, na esfera administrativa, que passou a tumultuar a resoluo dos processos administrativos, at que o Decreto n. 24.848, de 23 de dezembro de 1.931, baixado pelo governo federal provisrio, estabeleceu diversas regras a respeito, disciplinando o procedimento do importante instituto. Entre essas normas, salientamos: 1. Da deciso resolutria de ltima instancia, e da qual j tenha havido

pedido de reconsiderao, no cabe direito a outro pedido, ficando encerrado o feito; 2. proferidas; 3. A deciso proferida contra a Fazenda Pblica pode ser reformada por A Administrao pode por ato prprio reformar as decises contra ela

ato espontneo da Administrao; 4. No se conhece do pedido de reconsiderao feito um ano aps a data

da primeira deciso, proferida pela autoridade de ltima instancia; 5. O pedido de reconsiderao feito s autoridades inferiores no

interrompe os prazos de recurso para as quais cabe o recurso; 6. Consideram-se encerrados todos os efeitos, ainda pendentes de

deciso, nos quais os pedidos de reconsiderao tenham excedido as limitaes constantes das regras anteriores; 7. Os referidos pedidos sero arquivados depois de verificada a

incidncia deles nas disposies deste decreto; 8. O pedido de reconsiderao s reparties, de cujas decises cabe

recurso para as Delegacias Fiscais ou para outra alada superior, no interrompe os prazos para a interposio desses mesmos recursos;

37 9. Os pedidos de reconsiderao no suspendem em caso algum a

cobrana de dvida fiscal decorrente do respectivo despacho. O antigo Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio (Decreto-Lei no. 1713, de 28 de outubro de 1939) deu grande importncia ao pedido de reconsiderao, estabelecendo que e permitido ao funcionrio pedir reconsiderao, desde que o faa dentro das normas da urbanidade e em termos, pedido que s ser cabvel, quando contiver novos argumentos e que ser dirigido a autoridade que tiver expedido o ato ou proferido a deciso, no podendo ser renovado, devendo ser decidido no prazo mximo de oito dias e dele s cabendo recurso se desatendido, ou no decidido no prazo legal (Jos Cretella Junior). O pedido de reconsiderao tambm disciplinado pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos Civis da Unio, estabelecendo que: assegurado ao funcionrio o direito de requerer ou representar; O pedido de reconsiderao ser dirigido autoridade que houver expedido o ato ou proferido a primeira deciso, no podendo ser renovado; O pedido de reconsiderao dever ser despachado no prazo de 5 (cinco) dias e decidido dentro de 30 (trinta) improrrogveis; Caber recurso o indeferimento do pedido de reconsiderao; O pedido de reconsiderao no tem efeito suspensivo, sendo provido retroagir, nos efeitos, data do ato impugnado; O pedido de reconsiderao, quando cabvel, interrompe a prescrio at 2 vezes. O prazo para pedir reconsiderao, caso no haja outro fixado em lei, de um ano a contar da data da primeira deciso administrativa e a sua impetrao no suspende a prescrio.

38 7.1.3. Reclamao administrativa a oposio solene, escrita e assinada, a ato ou atividade pblica que afete direitos ou interesses legtimos do reclamante. Segundo Hely Lopes Meirelles "a reclamao administrativa a oposi9o expressa a atos da Administrao que afetem direitos ou interesses legtimos do administrado. O direito de reclamar amplo e se entende a toda pessoa fsica ou jurdica que se sentir lesada ou ameaada de leso pessoal ou patrimonial por atos ou fatos administrativos. Tal direito, se no tiver outro prazo fixado em lei, extinguese em um ano, a contar da data do ato ou fato lesivo que rende ensejo a reclamao." O decreto n 20.910, de 6 de janeiro de 1.932, no seu art. 6 prev um ano , para o seu exerccio a contar da data do ato ou fato lesivo que renda enseja a tal medida. A jurisprudncia tem atenuado este rifor e tem procedido no sentido da aceitao de reclamaes mesmo fora do prazo, mesmo fora do perodo de um ano, quando manifesto o direito do reclamado, e levando em conta que pode estar presente um interesse do Poder Pblico em restaurar a legalidade e obviar um pleito judicial, que de outro modo, acabaria desembocando. Assim, incide o prazo mximo do exerccio deste direito com o prazo previsto para a insurgncia junto ao Poder Judicirio. A reclamao administrativa no interrompe a prescrio, porm a suspende enquanto no for julgada, sendo bvio que tenha sido apresentada no prazo prprio e o seu objeto seja a apurao de dvida da Fazenda Pblica para com o particular, nos termos do Decreto n 20.910, art. 4 somente neste caso, a reclamao , administrativa suspende a prescrio. A reclamao administrativa suspende a prescrio, faz paralisar a fluncia do prazo prescricional, pelo tempo em que o pedido estiver em estudo at a deciso da Administrao. Julgada a reclamao, recomea a correr o prazo da prescrio, deduzindo-se o perodo j transcorrido do tempo total estabelecido em lei.

39 8. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

O vocbulo "recurso" e de origem latina, que significa "curso retrgrado, corrida para trs, caminho de volta, volta, possibilidade de voltar, recurso". Recurso, na acepo etimolgica, "designa o ato de algum voltar, correndo, para o lugar de onde, correndo, sara" (Joo Monteiro). Em acepo tcnica, recurso a "provocao a novo exame dos autos para emenda ou modificao de primeira sentena , o poder que se reconhece parte vencida em qualquer incidente ou no mrito da demanda de provocar a reexame da questo decidida, pela mesma autoridade judiciria ou por outra de hierarquia superior. Na acepo lata, recurso todo meio empregado pela parte litigante a fim de defender o seu direito. Ningum se conforma com a deciso do primeiro juiz, arbitro ou censor. Todos procuram recorrer a outros julgamentos, pois ningum perfeito e o erro prprio do homem. O ato de recorrer, em qualquer circunstancia, satisfaz a uma tendncia irresistvel da natureza humana: a expresso legal do instinto que leva todo homem a no se sujeitar, sem reao, ao conceito ou senten9a do primeiro censor ou juiz. (Joo Monteiro). Seria Natural que o interessado aceitasse o primeiro pronunciamento, sem direito a solicitar ou exigir novo exame do mesmo caso perante a mesma autoridade ou autoridade superior, mas vrios motivos prticos possibilitam o reexame das questes suscitadas e resolvidas. Em todo setor em que h pronunciamento, h possibilidade de provocao para reexame dos casos decididos a fim de que possa a deciso primitiva ser reformada no todo ou em parte.

40 Trata-se de remedium juris invocado para corrigir a deciso que feriu a pretenso examinada, sendo que recurso a provocao o reexame de um caso perante a mesma autoridade ou outra de grau superior. O direito de interpor recurso administrativo foi afirmado no direito francs, como um principio geral, mesmo sem texto que o preveja explicitamente, o mesmo deve prevalecer no ordenamento ptrio, sobretudo ante o direito de petio assegurado na C.F. art. 5 XXXIV, "a". , No direito brasileiro inexiste disciplina geral para os recursos administrativos, diferente de outros pases em que leis ou cdigos de processo administrativo fixam seus preceitos bsicos. Os recursos administrativos so os meios pelos quais a Administrao provocada a fiscalizar seus prprios atos, visando ao atendimento do interesse pblico a preservao da legalidade. Por meio dos recursos administrativos os interessados pedem Administrao reexame de ato, deciso ou medida editada em seu mbito. Trata-se de meios ou instrumentos hbeis a propiciar o reexame pela prpria Administrao de deciso interna. Essas decises geralmente sobem das estncias inferiores para as superiores atravs de recurso administrativo previsto em lei ou regulamento. Os recursos administrativos podem ser considerados como instrumentos de proteo de direitos e interesses lesados pela Administrao. Apresentam-se menos formalistas e onerosos que as aes perante o Judicirio dispensando o patrocnio de advogado. O reexame suscitado pelo recurso abrange questes atinentes legalidade e ao mrito das decises. No exerccio de sua jurisdio a Administrao aprecia e decide as pretenses dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito que entenda cabvel.

41 No exerccio de sua jurisdio a Administrao aprecia e decide as pretenses dos administrados e de seus servidores, aplicando o Direito que entenda cabvel, segundo a interpretao de seus rgos tcnicos e jurdicos. Praticando, assim, atividade jurisdicional tpica, de carter para judicial quando provm de seus tribunais ou comisses de julgamento. Essas decises geralmente escalonam-se em instancias, subindo da inferior para a superior atravs do respectivo recurso administrativo previsto em lei ou regulamento. Os recursos administrativos so um corolrio do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da Administrao. Inconcebvel a deciso administrativa nica e irrecorrvel, porque isto contraria a ndole democrtica de todo julgamento que possa ferir direitos individuais e afronta o principio constitucional da ampla defesa, que pressupe mais de um grau de jurisdio. Deciso nica e irrecorrvel a consagrao do arbtrio intolerado pelo nosso Direito (Hely Lopes Meirelles). A inrcia ou silncio da Administrao muitas vezes pode acarretar prejuzos to graves aos indivduos quanto um ato lesivo de direito. Vrios ordenamentos admitem recurso, quando aps prazo determinado, a Administrao no tomou deciso, equivalendo o silncio a um indeferimento. A possibilidade de recurso contra o silncio deve sempre existir e, na ausncia de prazo para a autoridade decidir, o interessado aguardar tempo razovel, aps o qual recorrer ao superior hierrquico ou tomar outras previdncias. Antigamente, o sujeito que podia recorrer era o prprio interessado ou titular do direito. Hoje com a massificao de interesses, a possibilidade de recorrer h de guardar relao com a repercusso ou alcance da medida objeto do recurso. Quando a deciso afetar diretamente s uma pessoa a esta caber legitimidade para interpor o recurso.

42 Se a deciso afetar um grupo de interessados, ou toda a populao, a qualquer um deve ser aberta via do recurso administrativo. So previstos em alguns casos o recurso administrativo de oficio ou necessrio, cm que a autoridade submete sua deciso ao reexame de superior hierrquico. Os recursos administrativos devem apresentar-se por escrito, com indica9o do recorrente, da autoridade que editou a deciso impugnada, do ato recorrido, dos motivos pelos quais se pede o reexame. No Direito brasileiro inexiste uniformidade nos prazos de recurso, cada lei ou decreto regulador estabelece prazos especficos, assim, se o recurso oferecido fora do prazo, a Administrao no o conhece. No momento cm que se inicia o curso dos prazos, vigora a regra da data da publicao oficial ou da data cm que o interessado tomou cincia da deciso. Se apresentam diversificados ou inexistentes os prazos para a autoridade decidir o recurso, no h conseqncia pelo desatendimento do prazo ou pelo silncio. Os recursos tanto podem ser entrepostos no interesse da prpria administrao, na defesa da legalidade como pelo particular ferido no seu direito individual. Essas situaes correspondem modalidades diferentes de recursos que so: Recurso ex offtco; Recurso voluntrio.

ex offcio porque em determinadas situaes a validade da deciso depende da sua submisso a uma estncia superior, recursal em geral, e isso dever ser feito automaticamente.

43 Os recursos voluntrios devem ser fundamentados, com a exposio dos fatos e indicao da ilegalidade impugnada, consiste em violao flagrante ou dissimulada de algum principio ou norma constitucional, legal, regulamentar ou contratual, incluindo-se os editais e convites de licitao. A deciso do recurso deve ser tambm fundamentada com motivao prpria do julgador ou aceitao expressa das razoes do recorrente, ou das informaes do recorrido. O que no se admite o acolhimento ou a rejeio imotivada do recurso, porque isto invalida a deciso omissa. "Em qualquer modalidade de recurso a autoridade ou o tribunal administrativo tem ampla liberdade de reviso do ato recorrido, podendo modific-lo ou invalid-lo por motivo de legalidade, convenincia, oportunidade ou, mesmo, por razes de ordem tcnica que comprometam a eficincia do servio publico ou a utilidade do negcio em exame, sendo admissvel at a reformatio in pejus, em discordncia com o pedido do recorrente" (Hely Lopes Meirelles). Se o recurso administrativo for considerado sob ngulo subjetivo, como instrumento de defesa de direitos e interesses do individuo ou de grupos, a Administrao seria obrigada a apreci-lo nos termos cm que foi interposto, no podendo agravar a situao do recorrente. Sob prisma objetivo, o recurso configura um meio de assegurar a legalidade e correo da atividade administrativa, cabendo autoridade apreciar, no s as alegaes do recurso, mas reexaminar, no seu conjunto, as circunstanciais do ato impugnado: o recurso desencadeia o controle, mas no condiciona a extenso do controle. Surgindo a necessidade de reformar para pior, emerge o conflito entre o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do recurso. A tendncia geral faz prevalecer o aspecto objetivo sobre o aspecto subjetivo, admitindo-se a reformatio in pejus, excepicionada em algumas hipoteses. (....) Quanto possibilidade de reformar para melhor, concedendo-se ao recorrente mais do que solicitou, amplamente admitida, no se registrando, ento, conflito entre o aspecto subjetivo e o aspecto objetivo do recurso. (Odete Medauar).

44 O julgamento do recurso administrativo torna vinculante para a Administrao seu pronunciamento decisrio e atribui definitividade ao ato apreciado em ltima instancia. Da por diante, imodificvel pela prpria Administrao e s o Judicirio poder reapreci-lo e dizer de sua legitimidade. Os efeitos do recurso administrativo so: Suspensivo; Devolutivo.

Quando o legislador ou o administrador quer dar efeito suspensivo ao recurso, deve declarar na norma ou no despacho de recebimento, pois no se presume a exceo, mas sim a regra. No silncio da lei ou do regulamento, o efeito presumvel o devolutivo, mas nada impede que, nessa omisso, diante do caso concreto, a autoridade receba expressamente o recurso com efeito suspensivo para evitar possveis leses ao direito do recorrente. O recurso administrativo no impede o acesso s vias judiciais. O que no possvel o uso simultneo do recurso com efeito suspensivo e uma ao judicial, j que desaparece o interesse processual, o interesse para agir em juzo, pois o ato administrativo est momentaneamente paralisado e no gera nenhuma leso de direito. O recurso administrativo sem efeito suspensivo no tolhe a fluncia da prescrio, nem impede o uso das vias judicirias na pendncia da deciso interna da Administrao. O ato impugnado continua a operar seus efeitos, com a possibilidade sempre presente de lesar direitos individuais, o que justifica o amparo da Justia antes mesmo do pronunciamento administrativo final. O recurso administrativo com efeito suspensivo produz duas conseqncias fundamentais: o impedimento da fluncia do prazo prescricional e a impossibilidade jurdica de utilizao das vias judicirias para ataque ao ato pendente de deciso

45 administrativa decorre da considerao de que, durante a tramitao do recurso interno. A interveno de terceiros nos recursos administrativos a figura-se nos cabvel desde que a deciso interna da Administrao possa atingir direitos do interveniente. O necessrio que o terceiro demonstre, liminarmente, um interesse direito e efetivo na soluo do recurso em que pretende intervir. Comprovado esse interesse legtimo, de toda convenincia que a Administrao admita a participao do terceiro.

46 9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS HIERRQUICOS OU DE OFICIO

Por vezes a lei condiciona a deciso ao reexame superior, carecendo ser conhecida e eventualmente revista por agente hierarquicamente superior quele que decidiu. O reexame decorrente do poder hierrquico, que consagra prerrogativas prprias do agente superior (delegar atribuio, avoc-las, fiscalizar, rever decises). O recurso administrativo hierrquico ou de oficio no interposto pelo interessado. Trata-se de instrumento de preveno interna adotado pelo prprio agente autor da deciso, que remete o procedimento ao superior hierrquico a fim de que reexamine a matria decidida. Normalmente, as hipteses que abrigam o recurso hierrquico permitem-no em face de decises contrrias a pretenso da prpria Administrao. Os recursos hierrquicos se classificam em prprios e imprprios. 1. Recurso hierrquico o remedium juris interposto pelo administrado perante a autoridade superior a fim de que esta reexamine a deciso proferida por seu subordinado, considerada lesiva a direitos ou interesses do recorrente; 2. Recurso hierrquico prprio o pedido de reexame dirigido autoridade superior aquela de que emanou o ato impugnado, isto , verifica-se dentro da mesma escala hierrquica; 3. Recurso hierrquico prprio, este recurso consectrio da hierarquia e da gradao de jurisdio que se estabelece normalmente entre autoridades e entre uma instancia administrativa e sua imediata, pode ser interposto ainda que nenhuma norma o institua expressamente, nosso ordenamento jurdico constitucional no admite decises nicas e irrecorrveis. O recurso hierrquico prprio compatibiliza-se com o principio do controle hierrquico. Neste recurso a Administrao tem ampla liberdade decisria, podendo reformar o ato recorrido alm do pedido ou, mesmo, agravar a situao do recorrente (reformatio in pejus);

47 4. Recurso hierrquico imprprio o pedido de reexame dirigido a autoridade no hierarquicamente superior aquela de que emanou o ato impugnado; 5. Recurso hierrquico imprprio, esse recurso s admissvel quando estabelecido por norma legal que indique as condies de sua utilizao, a autoridade ou rgo incumbido do julgamento e os casos em que tem cabimento; 6. No Brasil, admite-se o recurso hierrquico toda vez que, na aplicao de lei ou regulamento, o particular se considera lesado em direitos subjetivos. O recurso interposto, como em todos os sistemas de duas instancias, perante a autoridade superior que praticou o ato lesivo. Quando a autoridade de que o ato emanou a mais alta na escava-la hierrquica, pode o prejudicado pleitear a reconsiderao do ato. Se no a obtm, s lhe resta o apelo ao Poder Judicirio (Guimares Menegale).

48 10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS - LICITAO

Recurso administrativo expresso que designa todos os meios postos disposio dos administrados para provocar o reexame dos atos da Administrao. O artigo 109 da Lei n 8.666 prev os recursos administrativos cabveis dos atos decorrentes da licitao e do contrato deve ser interposto no prazo de 5 dias teis a contar da intimao do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: 1. Habilitao ou inabilitao; 2. Julgamento das propostas; 3. Anulao ou revogao da licitao; 4. Indeferimento do pedido de inscrio em registro-cadastral, sua alterao ou cancelamento; 5. Resciso do contrato, a que se refere o inciso I do artigo 79; 6. Aplicao das penas de advertncia, suspenso temporria ou de multa. O recurso contra a habilitao tem necessariamente efeito suspensivo; aos demais recursos autoridade competente pode, motivadamente e presentes razes de interesse pblico, atribuir eficcia suspensiva. Deve ser dado o prazo de cinco dias teis aos demais licitantes para impugnar o recurso; este deve ser dirigido autoridade superior, por intermdio da mesma autoridade que praticou o ato impugnado, a qual poder, tambm no prazo de cinco dias teis, reconsiderar a sua deciso ou faz-lo subir, devidamente informado, autoridade superior, que ter o prazo de cinco dias teis, a contar do recebimento, para proferir a sua deciso, sob pena de responsabilidade. No caso de convite, os prazos para recorrer se reduzem a dois dias teis.

49 Nos casos em que no cabe recurso, o interessado poder interpor representao no prazo de cinco dias teis a contar da intimao do ato. O pedido de reconsiderao cabvel com relao a ato de Ministro de Estado ou Secretrio estadual ou municipal, no caso de aplicao da pena de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao; o prazo para pedir reconsiderao de 10 dias teis da intimao do ato.

50 11. DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA MODALIDADE DE PREGO

No que tange aos recursos, o inciso XVIII do art. 4 da Lei n. 10.520/2002 diz que depois de declarado o vencedor do certame, qualquer licitante poder manifestar imediata e motivadamente a inteno de recorrer, sendo-lhe concedido o prazo de 03 (trs) dias para apresentao das razes do recurso, ficando-lhe assegurada, de logo, vista dos autos. J o inciso XVII do art. 11 do Decreto n. 3.555/2000 fixa que a manifestao da inteno de interpor recurso ser feita no final da sesso, mediante registro em ata da sntese das razes recursais, podendo os recorrentes juntar memoriais no prazo de 3 (trs) dias teis. A comparao desses dois dispositivos suscita algumas dvidas que impendem sejam enfrentadas. No entanto, tratemos, agora, de destacar os itens que so induvidosos. certo que o momento prprio para manifestar inteno de recorrer o final da sesso, j que, somente neste ponto, que o Pregoeiro ter declarado o vencedor do certame. Estabelece-se, assim, perfeita harmonia entre o inciso XVIII do art. 4 da Lei n. 10.520/2002 e o inciso XVII do art. 11 do Decreto n 3.555/2000. Em face de ser este o momento nico e legalmente previsto para a manifestao da inteno de recorrer, imperioso concluir que o contedo da insurgncia recursal pode se relacionar com aspectos atinentes proposta reputada vencedora ou quaisquer outras (p. ex., inexeqibilidade do preo ofertado, bem cotado que no atende as especificaes do Edital etc.) bem como quanto habilitao de quaisquer das licitantes (p.ex., no apresentao de documento exigido na lei ou no edital, apresentao de certides com data de validade vencida, apresentao de documentos em cpia no autenticada etc.). O licitante que desejar recorrer deve apresentar na sesso, oralmente ou por escrito, as razes do recurso. A exigncia se impe para coibir pretenses recursais genricas e inconsistentes. Porm, no se pode exigir que tais razes sejam

51 exaustivamente fundamentadas ou que apresentem os fundamentos jurdicos que lhe servem de base, porm devem ser claras e suficientes para que se possa, de logo, perceber qual a matria contra a qual se insurge o recorrente. O certo que no se pode exigir aprofundada fundamentao nas razes expostas na sesso, a uma, porque os representantes das licitantes, em geral, no so bacharis em direito ou mesmo advogados (at porque a legislao no traa esta exigncia), a duas, porque claro o inciso XVII do art. 11 do Decreto n 3.555/2000 ao fixar o prazo de 3 (trs) dias teis para apresentao de memoriais escritos, onde sero detalhadas, inclusive sob o ponto de vista da base jurdica, as razes recursais. Entendimento contrrio implica em ofensa garantia do devido processo legal (cf. incisos LIV e LV da CF) e cerceamento ao direito de defesa, atacvel pela via do mandado de segurana. Ainda sobre o que dispem os incisos em comento, surge a questo: se um licitante, ao final da sesso, manifesta inteno de recorrer, apresenta suas razes de inconformismo, pugna pelo prazo de 3 (trs) dias teis para apresentao de memoriais escritos, mas, todavia, no os apresenta no prazo legal, deve, ainda assim, o recurso ser examinado pelo Pregoeiro? A resposta afirmativa j que a apresentao de memoriais tem carter de faculdade que se reconhece ao licitante, mas no um nus processual. Assim, manifestada a inteno de recorrer e declinados, na sesso, os pontos de insurgncia, sobre estes pontos deve se manifestar o Pregoeiro, dando ou negando provimento ao recurso. Esta concluso refora a importncia das razes apresentadas na sesso serem claras para que possam ser suficientes correta anlise da pretenso recursal. Cabe, ainda, destacar que na hiptese do licitante desejar fazer uso do prazo de 3 (trs) dias teis para apresentao de memoriais, somente ao final deste prazo que comea a se contar o prazo para apresentao de contra-razes pelo outros licitantes, ainda que o recorrente no venha a apresentar os referidos memoriais (cf. inciso XVIII do art. 4 da Lei n. 10.520/2002).

52 A apresentao de memoriais alm do prazo de 3 (trs) dias teis no impede a apreciao do recurso, desde que manifestadas as razes de recorrer na sesso do Prego, na forma acima delineada. Apenas dever o Pregoeiro registrar, na Ata de julgamento do recurso, a intempestividade dos memoriais e determinar o seu desentranhamento dos autos do processo. No entanto, exsurge como ponto capital da sistemtica dos recursos no prego a insurgncia do licitante at o final da sesso do Prego, mediante manifesta e motivada inteno de recorrer. O seu silncio importar em decadncia do direito de recorrer com a conseqente adjudicao do objeto da licitao ao vencedor (cf. inciso XX do art. 4 da Lei n. 10.520/2002). O inciso XVIII do art. 11 do Decreto n. 3555/2000 diz que o recurso contra deciso do Pregoeiro no ter efeito suspensivo. J o inciso XIX do art. 4 da Lei n 10.520/2002 diz que o acolhimento do recurso importar a invalidao apenas dos atos insuscetveis de aproveitamento. O no reconhecimento de efeito suspensivo ao recurso implica em reconhecer que os atos praticados pelo Pregoeiro e sua equipe, ao longo da sesso do Prego, e que no so afetados pelo recurso, sero integralmente aproveitados. Evita-se, desta forma, que se afete a celeridade que caracterstica do Prego. Tambm em uma primeira leitura pode-se entender, e com acerto, que o recurso no implica em suspender o andamento dos passos que sucedem manifestao do licitante vencedor, o que seria, no caso, a adjudicao do objeto licitado ao vencedor. Porm, cotejando esta disposio com a do inciso XIX do art. 4 da Lei n 10.520/2002, pode se verificar que, caso seja dada procedncia ao recurso, os atos insuscetveis de aproveitamento sero invalidados. Sendo assim, lgico concluir que ser invalidada a adjudicao levada a cabo pelo Pregoeiro, no final da sesso, e antes da apreciao do recurso.

53 Da forma como se encontra expressa a matria na legislao, o ato de adjudicao, na hiptese de recurso, apresenta carter extremamente precrio e dever ser invalidado, caso procedente o recurso. Deste modo, e em ateno ao prestgio das decises administrativas, e nos casos de recursos mais complexos e que demandem anlise mais acurada entendemos que se deve reconhecer ao Pregoeiro, caso a caso, a competncia para, mediante deciso fundamentada, conferir ao recurso efeito suspensivo, designando nova sesso de continuao, para aps julgamento. Este entendimento no implica em ofensa lei, at porque se pode entender que esta competncia do Pregoeiro no deixa de estar implicitamente admitida nos termos do inciso VIII do art. 9 do Decreto n. 3.555/2000. Em reforo a este ponto de vista, cumpre ressaltar a disposio do inciso XXI do art. 4 da Lei n. 10520/2002, quando diz que decididos os recursos, a autoridade competente far a adjudicao do objeto da licitao ao licitante vencedor. Ora, sendo certo que a autoridade competente para adjudicar o objeto licitado o Pregoeiro e que a ele tambm compete o julgamento dos recursos (cf. incisos V e VIII do art. 9 do Decreto n. 3555/2000), conclui-se que de todo conveniente que a adjudicao somente se proceda aps o julgamento dos recursos. Tambm o inciso XX do art. 11 do Decreto n. 3.555/2000 diz textualmente que somente depois de decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologar a adjudicao para determinar a contratao. Ora, a adjudicao do objeto licitado competncia do Pregoeiro, a quem, igualmente, compete julgar os recursos interpostos. Sendo assim, na ocorrncia de recurso, o ponto mximo a que se poderia ir seria o da adjudicao, j que o ato de homologao compete autoridade diversa, que, por fora de lei, somente pode faz-lo depois de julgados os recursos.

54 Portanto, aps a adjudicao pelo Pregoeiro, caso existam recursos pendentes, o processo deve obrigatoriamente ser suspenso, at o julgamento, no se podendo dar seqncia para fins de homologao e assinatura do contrato com o licitante reputado vencedor, embora alguns entendimentos doutrinrios em sentido diverso. O conjunto da argumentao aqui apresentada sobre este aspecto do tema privilegia a transparncia das decises administrativas e resguarda a defesa do interesse pblico, na medida em que permite somente se proceda homologao e posterior contratao, se for o caso, de uma proposta que, observado o custo mais baixo, igualmente respeite e atenda a legalidade do procedimento licitatrio. Outro aspecto que se revela importante saber se da deciso proferida pelo Pregoeiro na apreciao do recurso cabe reexame por autoridade hierarquicamente superior. Num primeiro exame o que se depreende da Lei n. 10.520/2002 e do Decreto n 3555/2000, que, contra a deciso proferida pelo Pregoeiro no recurso administrativo, no cabe qualquer recurso ou pedido de reexame, j que em nenhum dos diplomas legais citados existe qualquer previso especfica a este respeito. Ocorre, porm, que o art. 9 da Lei n. 10.520/2002 diz que se aplicam, subsidiariamente, para a modalidade do prego, as normas da Lei n. 8.666/93. Sendo assim, cumpre volver os olhos regra do art. 109 da mencionada Lei n. 8.666/93 que explicita que dos atos administrativos decorrentes da aplicao do diploma das licitaes cabe recurso, dentre outros pontos, das decises que importem em habilitao ou inabilitao do licitante e aquelas pertinentes ao julgamento de propostas (cf. alneas a e b do inciso I do art. 109 da Lei n 8.666/93). Portanto, cabvel o reexame da deciso proferida pelo Pregoeiro nos recursos administrativos, reexame este que deve ser cometido autoridade administrativa superior, competente para proceder homologao do resultado do Prego.

55 Esta concluso se ampara, igualmente, na inteligncia do inciso XXII do art. 4 da Lei n. 10.520/2002 e do inciso XX do art. 11 do Decreto n. 3555/2000. Isto porque em ambos os esclios citados resta fixado que o prego conclui-se com a homologao pela autoridade administrativa competente, que, como certo, no se trata do Pregoeiro, que encerra sua atividade com a adjudicao do objeto licitado. Assim, no cabvel entender que a autoridade que competente para o ato final do processo licitatrio, no tenha, igualmente, a competncia para apreciar, em segunda instncia, a deciso do Pregoeiro, para confirm-la ou modific-la. Este o procedimento que vem sendo adotado no mbito do Senado Federal, onde as decises proferidas pelo Pregoeiro nos recursos administrativos so submetidas autoridade responsvel pela homologao no caso, o Diretor-Geral -, para exame, e somente aps e se confirmada a deciso do Pregoeiro que se procede adjudicao e, posteriormente a homologao. Por fim, cabe sublinhar o que dispe o art. 14 do Decreto n 3555/2000, que prev aplicao de penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administrao pelo prazo de at cinco anos ao licitante que ensejar o retardamento do certame e tambm comportar-se de modo inidneo. A penalidade prevista de carter eminentemente grave. E cabe ressaltar que na forma do art. 14 do Decreto n. 3555/2000 pode vir a ser aplicada, independentemente da celebrao prvia de contrato entre a Administrao e o licitante. Pode a pena decorrer da prpria conduta do licitante no curso do procedimento licitatrio do prego, pelo uso de artifcios e demandas meramente protelatrias, que atentem contra o princpio da celeridade, apontado no caput do art. 4 do Decreto n. 3555/2000. De se observar que a aplicao da penalidade a que se reporta o art. 14 do Decreto n. 3555/2000 no est condicionada sua previso no instrumento convocatrio do Prego. Neste sentido, a sua disciplina diverge daquela prevista no art. 86 da Lei n. 8.666/93.

56 Deste modo, a pretenso recursal descabida, desprovida de razes minimamente slidas e razoveis, feita apenas com intuito especulativo e procrastinatrio, e que acarrete um atraso na concluso do certame, pode sujeitar o licitante aplicao da penalidade aqui comentada, sendo que tal pena somente poder ser aplicada mediante garantia do direito de defesa do licitante, que dever ser citado para formular a sua defesa especificamente quanto a este tema.

57 12. RECURSO ADMINISTRATIVO EM CONCURSOS PBLICOS

Como todo ato administrativo passvel de correo administrativa e, neste caso, no seria diferente com os atos praticados pelas bancas examinadoras de concursos pblicos, mesmo aquelas constitudas no mbito do Poder Judicirio, pois quando o mesmo realiza um concurso pblico est investido na funo administrativa e no jurisdicional, entende-se que possvel recurso administrativo das decises das bancas examinadoras. O professor Hely Lopes Meirelles quando trata do assunto Concurso Pblico assim se expressa: "Como atos administrativos, os concursos pblicos, devem ser realizados atravs de bancas examinadoras regularmente constitudas com elementos capazes e idneos dos quadros do funcionalismo ou no, e com recursos para rgos superiores, visto que o regime democrtico contrrio a decises nicas, soberanas e irrecorrveis". Prtica comum nos concursos pblicos a existncia de clusulas que vedam a apresentao de recurso administrativo, mais especificamente recursos para as bancas examinadoras, quando no, limitam-no apenas, para as questes objetivas. So exatamente nas questes discursivas ou orais, quando o grau de valorao da notas puramente subjetivas, que os editais tolhem o direito do candidato de verificar se o examinador, embora agindo discricionariamente quanto valorao, agiu dentro do princpio da legalidade e da igualdade. O Juiz Federal William Douglas lembra que "atualmente, nossa experincia com recursos administrativos tem sido negativa. Lamentavelmente, a Administrao Pblica Brasileira no assimilou seu dever de corrigir as falhas que naturalmente ocorre em tudo o que obra humana. Por falta dessa sensibilidade, as respostas da Administrao tm sido insuficientes, nebulosas e pouco convincentes." Continua o Ilustre magistrado:

58 "Ao tornar a via administrativa tantas vezes incua, a prpria administrao incentiva busca da ltima via restante e possvel para a defesa do direito do candidato: a via judicial. Da decorrem nus e prejuzos que poderiam ser evitados e que acabam sendo suportado por toda a coletividade". A fundamentao do recurso est na falibilidade humana, desta forma quando o edital do concurso pblico no prev recurso est implicitamente impondo ao candidato que a administrao infalvel e, sabemos todos ns, que isso no verdade. A doutrina ptria, fundamentada na Constituio Federal e nos princpios da Administrao Pblica, reconhece o direito de se recorrer de todos os atos da administrao que venham trazer prejuzo aos administrados. Assim o que afirma Hely Lopes Meirelles: Os recursos administrativos so corolrio do Estado de Direito e uma prerrogativa de todo administrado ou servidor atingido por qualquer ato da administrao". Diante das afirmativas citadas e, amparado no Direito Constitucional Ptrio, vemos que deve ser admitido recurso administrativo, especificamente, pedido de reviso e reconsiderao, para as bancas examinadoras de concursos pblicos, independente, de haver norma editalcia que venha lhe dar suporte, por ser essencialmente direito individual do candidato, constitucionalmente protegido. Porm no o que normalmente acontece. A regra geral no preverem, os editais de concursos pblicos, o direito dos candidatos recorrerem, quando muito, abrem apenas uma exceo para as questes puramente objetivas, limitando-se, apenas a anulaes de algumas questes discordantes.

59 13. REPRESENTAO

A representao est prevista no inciso II do art. 109 da Lei 8.666/93. Tal recurso somente cabvel nos casos de deciso relacionada como o objeto da licitao ou do contrato de que no caiba recurso hierrquico e pode ser conceituada como a petio dirigida a quem de direito, expondo situao determinada ou geral e solicitando providncias na defesa de seus interesses. No tocante aos diversos aspectos concernentes essa espcie de recurso, quais sejam, p. ex, autoridade a quem deve ser endereado, ao encaminhamento, comunicao aos demais interessados, prazos pertinentes, ao recorrente etc, esses so equivalentes aos do recurso hierrquico. Com relao ao efeito, a lei diz trata-se de devolutivo, com a ressalva de possvel recebimento com efeito suspensivo, ante a existncia de interesse pblico com devida motivao. Importante ressalva feita por Digenes Gasparini ao diferenciar a representao, enquanto espcie de recurso administrativo, prevista no art. 109, II, da representao disposta no art. 113, 1o , que diz verbis: "Art. 113. (...) 1 Qualquer licitante, contratado ou pessoa fsica ou jurdica poder representar ao Tribunal de Contas ou aos rgos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicao desta Lei, para os fins do disposto neste artigo." Ensina o eminente administrativista, verbis: "A representao mencionada no inc. II do art. 109 da Lei federal n. 8.666/93 recurso, enquanto a referida no 1 do art. 113 dessa mesma lei mera denncia, tal qual est consignado no 2 do art. 74 da Lei Maior. Mediante aquela quer-se uma reviso do ato, deciso ou comportamento da autoridade recorrida, ao passo

60 que, por esta, deseja-se a legalidade e moralidade dos atos, decises e comportamentos denunciados e, evidentemente, a nulidade da medida irregular, ilegal ou imoral e a punio dos responsveis. No se est pela denncia, pelo menos, buscando a reviso de qualquer dos atos, decises ou comportamentos denunciados (...) " (Direto Administrativo, 4a ed., pg. 369) Com efeito, a denncia funciona, no ordenamento jurdico ptrio, como designativo utilizado com o intuito de alertar a autoridade competente para conduta administrativa apresentada como censurvel.

61 14. PEDIDO DE RECONSIDERAO

Est disposto no inciso III do art. 109 da lei 8.666/93 o pedido de reconsiderao, cabvel com relao a ato de Ministro de Estado ou Secretrio estadual ou municipal, no caso de aplicao da pena de declarao de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administrao. Inobstante seja dirigido ao prprio autor do ato, no se trata de simples splica, mas verdadeiro recurso. imprescindvel que seja impetrado por pessoa legtima, ou seja, por quem sofreu a sano, possuindo para tal o prazo de 10 (dez) dias teis contados a partir da intimao do ato. No tem efeito suspensivo, salvo se assim for recebido. Sua interposio formalizada por petio em que o recorrente expes os fatos, indica o direito que entende ter sido violado e requer a reviso do ato, deciso ou comportamento impugnado. Digenes Gasparini cr inconstitucional a parte do dispositivo que atribui a secretrios a deciso desse recurso no mbito dos demais entres federados (Estado, Distrito Federal, Municpio) por ser matria de direito administrativo, fugindo ao poder da Unio a possibilidade de atribuio de competncias dessa natureza a agentes de tais entidades. Com a devida vnia, no estamos de acordo com o entendimento do renomado jurista. Isso porque deve-se interpretar as normas jurdicas sistematicamente e sempre em conformidade com o Texto Maior, levando em considerao os princpios do Direito, anteriores e superiores norma jurdica. O inciso XXVII do art. 22, diz ser competncia privativa da Unio legislar sobre, verbis: "normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1 , III."

62 Assim, poder-se-ia realmente pensar que a previso de que o pedido de reconsiderao, nos mbitos estaduais e municipais, respectivamente, das decises dos Secretrios Estaduais e Municipais, no seria matria geral, cuja competncia, conforme disposto da Unio, mas especfica aos demais entes polticos componentes da Federao, quais sejam, os Estados, Distrito Federal e os Municpios. Sucede que, antes de adotar tal entendimento, deve-se, necessariamente, atentar, sob o risco de equvocos, para o principio da igualdade dos entes polticos. A igualdade deve ser analisada sob todos os aspectos. Por exemplo, a Constituio Federal silencia, quando trata de medida provisria, se essa pode ser editada pelos governadores dos estados. O silncio, entretanto, apenas significa que, caso venha a estar expresso na Constituio do estado, pode o governador, enquanto chefe do Executivo local, editar tais espcies normativas. Ou seja, a taciturnidade, em virtude da estrutura igualitria e autonmica da Federao, permite que o chefe do poder executivo do estado, assim como o presidente, tambm chefe do poder executivo a nvel nacional, editem medidas provisrias. No poderia, destarte, estabelecer a Constituio do Cear a possibilidade de o Secretrio Estadual editar tais espcies de normas. Isto , os cargos de presidente e governador, sob o vislumbrar da estrutura do poder, equivalem. Do mesmo modo, equivalem, em termos estruturais hierrquicas, os cargos de Ministro de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais. Por conseguinte, ainda que a lei silenciasse, sob o fundamento da igualdade entre os entes polticos, deveria ser atribudo exatamente a eles essa competncia. Em face do exposto, no h que se dizer que a indicao da competncia para reviso, decorrente de pedido de reconsiderao, de atos dos Secretrios Estaduais e Municipais inconstitucional por se tratar de matria especfica.

63 15. PRAZOS

15.1. Incio e fim em dia de expediente (art. 110, pargrafo nico, Lei n 8.666) No h, com relao contagem dos prazos, o que se explicar. A disposio legal clara: Art. 110. Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se- o dia do incio e incluir-se- o do vencimento, e considerar-se-o os dias consecutivos, exceto quando for explicitamente disposto em contrrio. Pargrafo nico. S se iniciam e vencem os prazos referidos neste artigo em dia de expediente no rgo ou na entidade. Somente a ttulo explicativo, expediente vem a ser no dizer de Aurlio Buarque de Holanda, horrio de funcionamento das reparties pblicas.

64 16. DEPSITO PRVIO

16.1. Exigncia da Receita em recurso administrativo ilegal Como premissa, tem-se que o ato administrativos sancionador aquele oriundo do exerccio do dever de ao da Administrao com objetivo de reparar, disciplinar ou repreender eventual ao proibida ou irregular contra o Estado e o interesse pblico, devidamente legalizado e institudo pela norma. Ao fundo, alm de reparar eventual dano ao errio, o objetivo da sano socializar e educar o administrado. Nesse contexto, vale examinar a Lei 10.522/02, regulamentada pelo Decreto 4.523/02 e Instruo Normativa 264/02 da Secretaria Receita Federal, que ao tratar do recurso voluntrio em processos administrativos no mbito dessa Secretaria, exigiu que o contribuinte arrolasse bens, ou efetuasse depsito em dinheiro, no montante equivalente a 30% do dbito fiscal definido na deciso sancionadora da Administrao contra a qual estivesse recorrendo. A questo ainda pendente de exame de constitucionalidade justamente se a exigncia de garantia como a feita pela Lei 10.522/02, para permitir o devido processo legal administrativo, para discusso sobre a irregularidade administrativofiscal apontada e a sano aplicada, no representa um limitador daquele preceito constitucional que se consubstancia na garantia da ampla defesa e do contraditrio. Com efeito, a obrigatoriedade da realizao do referido arrolamento ou do depsito fere frontalmente o dispositivo constitucional que prev o direito lquido e certo do administrado entalhado no art. 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal. Isto pelo fato de que h desconformidade da norma em comento, tida como exemplo, frente aos princpios constitucionais referidos, porquanto assegurando ao administrado o direito ao contraditrio e ampla defesa, com a utilizao de todos os meios e recursos a ela inerentes e ao devido processo legal. A norma em questo acaba por cercear o direito ao recurso e limitar a defesa administrativa contra a

65 sano imposta, pois estabelece condio externa queles preceitos constitucionais para o seguimento do processo. A doutrina mais bem esculpida clara na defesa do administrado frente ao ato administrativo sancionador, notadamente na igualdade entre as partes envolvidas. O devido procedimento inerente ao contencioso entre o contribuinte e a administrao. Resta sedimentado que os princpios do contraditrio e da ampla defesa fazem parte estrutural desse procedimento, j que o contedo da defesa consiste permitir que o administrado tenha iguais possibilidades de defesa quelas conferidas administrao na sua atuao sancionadora. Essa igualdade real no processo administrativo em exame repousa na possibilidade da parte recorrer instncia superior administrativa, sem ser obrigada a prestar cauo. No poderia, pois, a lei ordinria limitar o direito individual conferido pela Constituio. Muito embora no se possa a rigor falar em processo administrativo e sim em procedimento, v-se que a Constituio assegurou claramente a amplitude da defesa e a utilizao dos meios e recursos a ela inerentes, bem como ao devido processo legal. Assim, diante da aplicao da sano (independente de sua natureza), diante do contexto contraditrio que emerge, em geral de qualquer ao sancionadora da administrao especialmente aquelas de carter tributrio, os princpios do contraditrio e da ampla defesa devem ser estritamente observados e respeitados. Ademais, especificamente no tocante ao recurso administrativo em processo de natureza tributria, h de se considerar que o Cdigo Tributrio Nacional (CTN), em seu artigo 151, III, enquanto norma de estatura complementar Constituio, assegura ao contribuinte o direito suspenso da exigibilidade do crdito tributrio atravs da apresentao de recurso administrativo. No h qualquer condio imposta pelo artigo 151 do CTN para que se suspenda a exigibilidade do crdito tributrio, a no ser a ocorrncia de qualquer das hipteses nele previstas.

66 Resta, pois, evidente, que em sendo o CTN lei hierarquicamente superior, no pode a lei ordinria pretender revogar disposio do cdigo estabelecendo nova forma de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio: a apresentao de recurso com arrolamento de bens correspondentes a 30% do valor da exigncia, ou de depsito em dinheiro do mesmo montante. Vale ressaltar que o STF, no julgamento de medida cautelar na ADI 1.922, em 6 de outubro de 1999, negou o pedido de liminar que suspenderia a eficcia desse dispositivo legal. Todavia, com sua nova composio, o STF j manifestou a inteno de revisar o assunto, seguramente pelo fato da exigncia, materialmente, no se adequar natureza do devido processo, constitucionalmente esculpido. De toda forma, resta pois expressa e claramente que os direitos e garantias individuais devem ser preservados no procedimento administrativo para conter o ato administrativo sancionador. Tais disposies so regidas pela clusula do devido processo legal e pela regra da amplitude da defesa. O direito de se deduzir razes e v-las apreciadas expresso na Constituio como .. inerente a garantia do direito a ampla defesa ..., razo pela qual no se pode exigir a prvia cauo antes do pronunciamento terminal daquela instncia superior.

67 CONCLUSO

O Direito Administrativo Ramo do Direito Pblico que prescreve as normas de atividade da administrao pblica. e que se ocupa da funo governamental (CF, Art. 84, II), ou seja, a Administrao Pblica,. Cumpre salientar que o Direito Administrativo brasileiro abrange no s os atos do Poder Executivo, mas tambm aqueles do Legislativo e do Judicirio, praticados como atividade paralela e instrumental das que lhe so especficas e predominantes, isto , a de legislao e a de jurisdio. A "processualidade" est intimamente relacionada ao exerccio das principais funes estatais, em especial no que concerne atuao dos Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio. Neste sentido, pode-se falar de uma "processualidade ampla", e no apenas adstrita ao funcionamento do aparato jurisdicional, conforme historicamente ficou mais acentuado. De fato, at bem pouco tempo, sempre que se ouvia falar em "processo" surgia desde logo uma vinculao desta palavra com o exerccio da funo jurisdicional. Tal noo ampliada da processualidade permite, em nossos dias, falar-se no s em processo judicial, mas tambm num processo administrativo e legislativo, conducentes edio de decises administrativas (atos administrativos) e legislativas (formalizadas em leis). A progressiva aproximao entre a Administrao e administrado, reflexo do menor distanciamento entre Estado e sociedade, levou necessidade de tornar conhecidos os modos de atuao administrativa e de propiciar ocasies para que o cidado se faa ouvir. O prprio aumento da ingerncia estatal tem, como contrapartida, a exigncia de fixao de parmetros para a atividade administrativa, em especial a discricionria. Por outro lado, exigncias relacionadas cidadania e ao carter democrtico do nosso Estado de Direito (art. 1, caput) trazem em si a idia de participao na gesto administrativa, conduzindo a uma especial ateno sobre os momentos que antecedem a edio das decises administrativas.

68 Neste contexto que se situa a chamada processualidade administrativa, da qual o processo administrativo, em suas mltiplas modalidades, uma decorrncia imediata. O processo administrativo deve observar as seguintes exigncias bsicas: a) publicidade do procedimento; b) direito de acesso aos autos; c) observncia do contraditrio e da ampla defesa, sempre que haja litigantes (CF, art. 5, LX); d) obrigao de motivar; e) dever de decidir (ou condenao do silncio administrativo). nesse contexto que chegamos ao ponto principal abordado no presente trabalho, qual seja, a questo dos Recursos Administrativos, uma vez que, pelo fato de o Estado, no processo administrativo, decidir sobre questes apresentadas a seu juzo, lgico que em caso de no conformismo com a deciso, pode-se a parte interessada, impugna-la. Recursos Administrativos so todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o reexame do ato pela Administrao Pblica. Eles podem ter efeitos suspensivo ou devolutivo, este ltimo o normal de todos os recurso, independendo de norma legal, lhe devolve o exame da matria autoridade competente para decidir O recurso administrativo obedece a uma ordem hierrquica,

independentemente da denominao conferida pelo administrado, ou seja, deve ser submetido autoridade hierarquicamente superior, caso o agente ou rgo prolator da deciso ou ato impugnado no o reconsidere. Na espcie, o fundamento de que o processo administrativo disciplinar se rege pela Lei 8.112/1990 e apenas subsidiariamente pela Lei 9.784 no exclui a possibilidade e o direito do interessado de ter seu recurso examinado pelo agente superior, j que o recurso administrativo hierrquico independe de previso legal. Assim, irrelevante o fato de o recurso hierrquico no estar previsto na legislao especial, qual seja, a Lei 8.112/1990".

69 Verificamos que os recursos, no campo administrativo. Podem ser ex officio ou voluntrio, diferenciando-se no fato de que o primeiro obrigatrio para a validade da prpria deciso, e o segundo uma faculdade da parte interessada, que submete a deciso a uma segunda estncia visando a reforma do julgado. Os recursos em mbito administrativo se assemelham aos recursos judiciais, vez que derivam de uma deciso que prejudica a parte, ou ao menos, que demonstram sua indignao com o resultado obtido, bem como necessrio que as decises impugnadas sejam devidamente fundamentadas para que o interessado possa se insurgir. Alie-se a essas ponderaes o fato de que os recursos devem ser motivados, com a demonstrao do ponto controvertido que visa a reforma, e a fundamentao legal das alegaes. Em assim o sendo, os recursos, sejam judiciais, sejam administrativos, tm por finalidade uma mesma posio, qual seja, buscar a modificao da deciso.

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72 NDICE

INTRODUO ............................................................................................................ 1 1. CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ........................................................ 3 2. EXERCCIO DA FUNO JURISDICIONAL FORA DO PODER JUDICIRIO ..... 4 3. PROCESSO ADMINISTRATIVO ............................................................................ 7 3.1. Conceito ............................................................................................................ 7 3.2. Princpios do Processo Administrativo .............................................................. 8 3.3. Procedimentos ................................................................................................ 14 4. DA COISA JULGADA ........................................................................................... 16 4.1. A coisa julgada formal e material .................................................................... 17 4.2. Dos limites da coisa julgada............................................................................ 17 4.3. Da coisa julgada administrativa ...................................................................... 18 5. DIREITOS CONSTITUCIONAIS ........................................................................... 20 5.1. Pelo controle (art. 70 da C.F.) ......................................................................... 20 5.1.1. Noo introdutria .................................................................................... 20 5.1.2. Controle interno ........................................................................................ 21 5.1.3. Controle externo ....................................................................................... 23 5.2. Pelo direito de petio..................................................................................... 24 5.3. Pela via de recurso (direito ao duplo grau) ..................................................... 25 6. LEI 8.666/93 (ARTS. 87, 88 E 109)....................................................................... 27 6.1. Noes introdutrias e controle ...................................................................... 27 7. RECURSO............................................................................................................. 29 7.1. Recurso administrativo.................................................................................... 30 7.1.1. Direito de petio...................................................................................... 32 7.1.2. Pedido de reconsiderao ........................................................................ 34 7.1.3. Reclamao administrativa ...................................................................... 38 8. RECURSOS ADMINISTRATIVOS ........................................................................ 39

73 9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS HIERRQUICOS OU DE OFICIO .................. 46 10. RECURSOS ADMINISTRATIVOS - LICITAO ............................................... 48 11. DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS NA MODALIDADE DE PREGO........ 50 12. RECURSO ADMINISTRATIVO EM CONCURSOS PBLICOS ......................... 57 13. REPRESENTAO ............................................................................................ 59 14. PEDIDO DE RECONSIDERAO ..................................................................... 61 15. PRAZOS.............................................................................................................. 63 15.1. Incio e fim em dia de expediente (art. 110, pargrafo nico, Lei n 8.666) .. 63 16. DEPSITO PRVIO ........................................................................................... 64 16.1. Exigncia da Receita em recurso administrativo ilegal .............................. 64 CONCLUSO ........................................................................................................... 67 BIBLIOGRAFIA......................................................................................................... 70