LAS FUENTES DEL DERECHO.

La expresin fuentes del Derecho es utilizada en diversos sentidos: FUENTES FORMALES: Son los procesos de creacin de las normas jurdicas. Y DENTRO DE LAS FUENTES FORMALES ENCONTRAMOS A LAS SIGUIENTES: LEY: Manifestacin de la voluntad soberana a travs del rgano legalmente facultado y mediante el procedimiento tambin legalmente establecido, y que crea situaciones generales, impersonales y abstractas. LA COSTUMBRE.- Es un uso importante en la colectividad y considerado por esta como jurdicamente obligatorio. Para que la costumbre pueda considerare como fuente del derecho deben existir dos elementos al mismo tiempo: Un elemento objetivo o material; que consiste en la repeticin constante de un comportamiento y un elemento subjetivo o formal que radica en la conviccin de la obligatoriedad que existe frente al comportamiento mencionado (opinio uris). En la mayor parte del derecho mexicano no se autoriza la costumbre como fuente del derecho, sin embargo, existen excepciones como en materia civil, penal, laboral y electoral. JURISPRUDENCIA- Es la interpretacin que de la ley hacen los tribunales federales en 5 tesis ininterrumpidas por alguna en contrario, en el mismo sentido y aprobada por la mayora de los ministros o magistrados. LA DOCTRINA.- Es la opinin de uno o varios autores en cualquier materia de derecho, que se realiza con el propsito de interpretar, comprender y aplicar correctamente el derecho. Dentro del derecho mexicano, aunque tiene una gran utilidad ilustrativa, no cuenta con fuerza obligatoria, sin embargo, estas concepciones doctrinales pueden transformarse en una fuente formal del derecho en virtud de una disposicin legislativa que se le otorgue este carcter. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.- Son criterios o ideas fundamentales de un sistema jurdico determinado, que se presentan en la forma concreta de aforismo, en los cuales se apoya el juzgador para resolver las controversias que no encuentran solucin en las normas legisladas. La eficacia como norma supletoria de la ley,

depende del reconocimiento expreso del legislador, en nuestro sistema jurdico el articulo 14 constitucional en su ltimo prrafo establece que " en los juicios del orden civil la sentencia deber ser conforme a la letra, o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta se fundar en los principios generales del derecho. P ej./ la libertad, igualdad, el que puede lo mas puede lo menos, la ignorancia de la ley a nadie beneficia, donde la ley no distingue, no debemos distinguir. LAS FUENTES HISTRICAS: Son los documentos (inscripciones, papiros, libros, etc.) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Son documentos que contienen la informacin del derecho vigente en otra poca, en base en los cules nos inspiramos para crear una determinada ley o institucin jurdica, por ejemplo: las leyes de indias, el cdigo de Hamurabi, la declaracin de los derechos del hombre y ciudadano de la 1789, etc. FINALMENTE LAS FUENTES MATERIAS O REALES: Son los factores y elementos que determinan el contenido de las normas jurdicas. En otras palabras son, aquellos factores polticos, sociales, y econmicos que contribuyen a la formacin del derecho y que deben ser tomados en cuenta por los legisladores para crear normas jurdicas. P/ej.: la revolucin mexicana dio origen a los artculos 27 (propiedad y reparticin de tierras) y 123 (proteccin al trabajador) constitucionales. 2. 2.1 2.1.1 FUENTES DEL DERECHO. Concepto y Clasificacin. Concepto.

Con el trmino fuentes del derecho entendemos dos aspectos: el acto concreto (autoridad o ente) creador del derecho y la forma de expresin de la norma jurdica creada. Cada rama del derecho, (sea civil, constitucional, administrativo, etc.) tiene sus fuentes especiales y especficas. Sin embargo, tales expresiones son slo un aspecto de lo que constituye el ordenamiento jurdico nacional, son enfoques parciales. Se considera como fuentes del derecho: - La Constitucin Poltica,

- la ley, - el tratado internacional, - el decreto con fuerza de ley, - el decreto ley, - el reglamento, - la ordenanza, - la instruccin, - la jurisprudencia, - la costumbre y

III. a)

Dado su carcter legal o no legal, se diferencia entre: Fuentes legales, dentro de ellas se comprenden:

a.1) fuentes legales propiamente tales: Constitucin Poltica y Ley. a.2) fuentes con rango legal: Decreto con Fuerza de Ley, Decreto Ley, Tratado Internacional. b) Fuentes no legales: Reglamento, Ordenanzas, costumbre, jurisprudencia y doctrina. Enunciacin. Instrucciones,

2.2

A este conjunto de normativas es posible distinguirlas de acuerdo a su finalidad y contenidos de ellas. En nuestro ordenamiento jurdico nacional podemos distinguir las siguientes.

2.2.1 - la doctrina jurdica. 2.1.2 I. Clasificacin. Fuentes formales y materiales. en que se expresan las normas

La Constitucin Poltica (CP).

a) Formales, son las formas jurdicas en la vida social. b)

La CP es el texto escrito en el cual se contienen los principios y elementos bsicos y necesarios para la ordenacin y organizacin de la convivencia social dentro de los lmites de un Estado concreto, y se sealan los derechos y garantas que se reconocen a sus habitantes, de suerte que en ella se determina quines y cmo deben regir el EstadoNacin.

Materiales, son los rganos de los cuales emanan las normas jurdicas: autoridades administrativas (Presidente de la Repblica, Alcaldes, Jefes de servicios pblicos, etc.), Congreso, autoridades judiciales (Corte Suprema, Tribunal Constitucional, etc.), organismos pblicos (Contralora General de la Repblica, Servicio de Impuestos Internos, Superintendencias, etc.).

Los pueblos necesitan una base y ella es su Constitucin Poltica, es por eso que, apenas nace un pas a la vida independiente su primera aspiracin al constituirse, es tener un Cdigo Fundamental. La Constitucin suele ser denominada de distintas maneras como, por ejemplo, Carta o Ley Fundamental, Ley Superior, etc. Estos trminos que destacan el carcter de superioridad de las disposiciones constitucionales, son la expresin del principio jurdico bsico de la "supremaca de la Constitucin", de suerte que ninguna norma puede estar por sobre ella o en pugna con ella. As, la Constitucin Poltica (CP) es la fuente del derecho ms importante desde el punto de vista jerrquico, toda vez que ella reviste el carcter de Ley Fundamental de la Repblica, a la cual debe someterse toda otra norma jurdica sea de carcter legal o no. Ello, la sita en la cspide de la pirmide normativa.

II. Desde un punto de vista de su escrituracin, se distingue entre: a) Fuentes positivas: Constitucin Poltica, Ley, Decreto con Fuerza de Ley (DFL), Decreto Ley (DL), Tratado Internacional, Reglamento, Ordenanzas, Instrucciones. Fuentes racionales o no escritas: Jurisprudencia, Costumbre y Doctrina Jurdica.

b)

La esencia del fenmeno constitucionalista radica en la tendencia que se extiende entre las naciones de expresar "solemnemente" la voluntad de organizarse sobre los marcos que se precisan en un documento escrito en que se determinan la estructura del Estado, sus rganos, los mecanismos del gobierno y las garantas de las libertades ciudadanas. En el documento se consigna el estatuto de los gobernantes y el mbito de los derechos de los gobernados, con tal fuerza obligatoria que la actividad del gobernante y la de los individuos y grupos integrantes del Estado tienen que ceirse a la pauta fijada en l. En el contenido de una CP escrita encontramos, generalmente, una parte introductoria que de ordinario comienza con la fecha y otras circunstancias histricas relativas a su gnesis, establecimiento y promulgacin. Luego, sigue una ordenacin numerada de preceptos que se orientan a alcanzar objetivos como: a) proclamar las caractersticas fundamentales que resumen el ordenamiento que va a desarrollarse en el articulado subsiguiente: sealar el ttulo del poder supremo, carcter del Estado, rgimen de gobierno, etc.; reconocer, delimitar y organizar las garantas de las libertades y derechos de los miembros de la sociedad poltica, establecer los diversos rganos que ejercen las varias funciones del Estado, determinar su composicin y forma de investidura, indicar la competencia, mencionar las atribuciones de que quedan investidos, etc. Este tipo de mandato constituye lo tpico de la Ley Fundamental, a tal punto que, si no se consigna en el documento, no podr este ser catalogado como CP, cualquiera sea la importancia doctrinaria o cvica que se le atribuya, consagrar el procedimiento de reforma de la misma ordenacin constitucional, y sealar las soluciones para los problemas prcticos que suscite la implantacin y vigencia del documento mismo, consignando reglas transitorias para tal objeto.

Nuestra CP contempla en su articulado permanente catorce captulos que dicen relacin con las siguientes materias: - Bases de la institucionalidad (Cap. I), - Nacionalidad y ciudadana (Cap. II), - Derechos y deberes constitucionales (Cap. iii), - Gobierno (Cap. iv), - Congreso Nacional (Cap. v), - Poder Judicial (Cap. vi), - Ministerio Pblico (Cap. vii) - Tribunal Constitucional (Cap. viii), - Justicia Electoral (Cap. ix), - Contralora General de la Repblica (Cap. x), - Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad (Cap. xi),

b)

c)

- Consejo de Seguridad Nacional (Cap. xii), - Banco Central (Cap. xiii), - Gobierno y Administracin Interior del Estado (Cap. xiv) y - Reforma de la Constitucin (Cap. xv).

d)

2.2.2

La Ley.

e)

La ley aparece como la fuente ms importante del derecho en cuanto emana de un rgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadana y por ende, en cuanto manifestacin de la voluntad soberana del pueblo que ha de regirse por ella. La ley tiene pues, un aspecto que la hace situarse por encima de las dems fuentes del derecho, pero bajo la Constitucin. Este es un poder superior que la coloca, jurdicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u rganos estatales. Preferencia que es consecuencia de que en un Estado democrtico la mxima

La Constitucin Poltica de la Repblica de 1980. La CP que actualmente rige en nuestro pas es la aprobada en 1980 mediante plebiscito con las reformas que se han introducido progresivamente.

expresin de la soberana est entregada al Parlamento o Congreso, a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de la funcin legislativa. Desde un ngulo filosfico-jurdico, la ley se entiende como "toda ordenacin racional, encaminada al bien comn, promulgada por el que tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Toms de Aquino). En una perspectiva netamente jurdica, la definicin de ley est contenida en el Cdigo Civil que seala: "la ley es una declaracin de voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la Constitucin (Poltica), manda, prohbe o permite" (art. 1, Cdigo Civil). En suma, por ley hemos de entender aquella regla de carcter obligatorio, emanada de la autoridad (Congreso) con arreglo a la Constitucin, y cuyo cumplimiento puede obtenerse por medios coactivos. I. Caracteres de la Ley.

a) b) c) d) a)

Ley interpretativa de la Constitucin. Ley orgnica constitucional. Ley de qurum calificado. Ley ordinaria. Ley interpretativa de la Constitucin: tiene por finalidad fijar el sentido y alcance de una disposicin constitucional.

Esta norma aclaratoria de un precepto de la Constitucin requiere para su aprobacin, modificacin o derogacin de los 3/5 de los Senadores y Diputados en ejercicio. Finalmente, debemos sealar que la ley interpretativa de la CP est sujeta a un control de constitucionalidad previo a su promulgacin y obligatorio por parte del Tribunal Constitucional. b) Ley orgnica constitucional (L.O.C.): tiene por objeto "desarrollar en un texto armnico y sistemtico los preceptos constitucionales, en aquellas materias que el constituyente ha reservado a dichas leyes.

Las principales caractersticas de la ley son: su obligatoriedad, su imperio, su oportunidad y su permanencia. Hay autores que agregan la generalidad, pero hay otros que consideran que ella no constituye un requisito esencial de la norma legal. a) Obligatoriedad: todos los habitantes de la Repblica deben cumplir la ley y todos ellos estn obligados a respetar el derecho que en favor de terceros establezca un precepto legal. Imperio: la fuerza especial que la Ley lleva en s y que permite que se pueda obligar a cumplirla an por medios coactivos. Oportunidad: ley debe responder a las necesidades sociales que llevan a su dictacin en un momento determinado, de lo contrario carece de justificacin y se expone a caer en desuso o bien, a ser sobrepasada por las prcticas de hecho. Permanencia: la ley tiende a permanecer en el tiempo, ya que responde a necesidades o servicios indefinidos y no a cuestiones del momento, sin perjuicio de que existan situaciones excepcionales. Tipos de leyes.

b)

Las materias reguladas por las L.O.C. se refieren a la organizacin y funcionamiento de determinadas instituciones pblicas de trascendencia en la vida poltica, social y econmica de la Repblica como tambin, abarcan el ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos y garantizados en la Constitucin.

c)

d)

El constituyente establece que para la aprobacin, modificacin o derogacin de las L.O.C. se requiere del voto conforme de los 4/7 de los Senadores y Diputados en ejercicio. Un qurum tan alto se justifica, por cuanto se quiere dar estabilidad en las materias reguladas por las L.O.C. y sustraerlas de los cambios que mayoras circunstanciales pudiesen impulsar. Por ltimo, debemos sealar que las L.O.C., al igual que las que interpretan algn precepto de la Constitucin, se encuentran sujetas a un control previo a su promulgacin y obligatorio de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

II.

La Constitucin distingue entre:

c)

Leyes de Qurum Calificado (L.Q.C.): son aquellas para cuya aprobacin, modificacin o derogacin, el constituyente exige el voto conforme de la mayora absoluta, es decir, ms de la mitad de los votos de los Senadores o Diputados en ejercicio.

a) plebiscitos. b)

Nacionalidad,

ciudadana,

elecciones

El fundamento de un qurum especial es la misma que indicamos para las L.O.C. y las leyes interpretativas de la Constitucin. c) d) Ley ordinaria: constituye la regla general, toda materia que requiera ser regulada por ley y en que no est prevista la dictacin de un tipo de ley de los mencionados anteriormente se regular mediante una ley ordinaria.

Las comprendidas en las garantas constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado. Las referidas a organizacin, atribuciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional y Contralora General de la Repblica.

El qurum de aprobacin, modificacin y derogacin es la mayora simple de los diputados y senadores presentes (en sala). 2.2.3 Tratados Internacionales.

Los decretos con fuerza de ley o D.F.L. requieren que la autorizacin que otorga el Congreso se realice mediante una ley (ley delegatoria), la que debe cumplir ciertos requisitos: a) Sealar las materias sobre las que recae la delegacin de facultades. Limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes. El plazo para dictar el D.F.L. no puede exceder de un ao. 2.2.5 Decretos Leyes.

Son convenios a que llegan dos o ms Gobiernos en el ejercicio de sus atribuciones de soberana; son, naturalmente fuentes primordiales del Derecho Internacional Pblico, puesto que generan derechos y obligaciones recprocos para ellos. En definitiva pueden definirse como el acuerdo de voluntades entre dos o ms Estados sobre derechos de soberana. En Chile, es una atribucin exclusiva del Congreso Nacional aprobar o desechar los tratados que le presente el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin, y el acuerdo que sobre ellos se produzca tiene en el Congreso los mismos trmites de una ley. Asimismo, corresponde al Presidente de la Repblica la facultad de conducir las relaciones polticas con los otros Estados y en ejercicio de esta facultad, concluir, firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los intereses del pas, debiendo, antes de la ratificacin, someterlos al Congreso para su aprobacin. 2.2.4 Decretos con Fuerza de Ley.

b)

c)

En general, constituyen la forma en que se ejerce la facultad legislativa durante los gobiernos de facto, ya que son aquellos actos que dicta el Ejecutivo sobre materias propias de una ley, sin que en ellos intervenga en absoluto el poder legislativo.

Son actos que dicta el Poder Ejecutivo sobre asuntos que corresponden a materias de ley, previa autorizacin expresa otorgada por el Congreso o Poder Legislativo. Esta delegacin de la facultad legislativa al rgano ejecutivo se justifica en la necesidad de obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solucin de determinados problemas que se pretende abordar. En todo caso, esta autorizacin legislativa no puede recaer en cualquier tipo de materias de ley. Est prohibida la delegacin en las siguientes materias:

Mientras el rgimen de hecho subsista, los decretos leyes o D.L. tienen pleno valor jurdico, pero se suscita el problema de su valor una vez terminada la anormalidad constitucional. El problema del valor atribuido a estos D.L. fue asumido por la CP 1980 sealando en su disposicin transitoria 6, que mantendrn vigencia los preceptos dictados en materias de ley en tanto ellos sean expresamente derogados por medio de una ley. De all que en actualidad existen numeras materias reguladas por decretos leyes. 2.2.6 Reglamentos de su no la

Son actos de carcter general, emanados del poder ejecutivo, que regulan las relaciones de ste con la poblacin, es decir, han de regir a los particulares, ya sea creando derechos para stos, ya reglamentando las obligaciones a que deben someterse en funcin del beneficio. Esta clase de reglamentos slo puede dictarlos el Ejecutivo cuando se trata de ejecutar la ley, es decir, como la ley no entra a regular los aspectos ms detallados, ello se hace por medio del reglamento. Por ejemplo, la ley establece el derecho a la jubilacin, sealando ciertos requisitos, pero a travs de un reglamento se indicar los documentos, el plazo, etc en que deben ser presentados para acreditar ante el rgano respectivo el cumplimiento de los requisitos. Este tipo de reglamentos se denominan reglamentos de ejecucin. La CP de 1980 estableci una nueva categora de reglamentos denominados Autnomos, que son aquellos que el Presidente de la Repblica puede dictar en materias que no sean de ley, es decir, como la Constitucin enumera las materias de ley, las que quedan fuera pueden ser objeto de regulacin mediante reglamentos autnomos. Sin embargo, la enumeracin de las materias de ley es tan amplia que en la prctica no se han dictado reglamentos autnomos (Art. 60 N 20). 2.2.7 Actos Administrativos (decretos y resoluciones).

2.2.10 Jurisprudencia Judicial y Administrativa. La Jurisprudencia es el conjunto de pronunciamientos dictados por aquellos que tienen la facultad de interpretar las normas jurdicas y su aplicacin y adaptacin al caso concreto. En la prctica, se compone de los fallos o sentencias emanados de los tribunales, sean ordinarios o administrativos, que contienen las reglas conforme a las cuales se ha realizado la adaptacin del derecho escrito a las circunstancias de la realidad. Constituyen fuentes en cuanto aclaran la forma como puede o debe entenderse una norma jurdica, pero no es vinculante, en el sentido que la interpretacin sostenida en un caso puede variar en otro. 2.2.11 Costumbre. Es una norma que no emana rgano determinado, esto es, de un simple comportamiento conviccin que corresponde a de la manifestacin de voluntad de un nadie la dicta, sino que es el resultado uniforme y constante, practicado con la una obligacin jurdica.

Son actos dictados por cualquiera autoridad administrativa sobre negocios de su competencia, mediante los cuales las autoridades manifiestan su voluntad en orden a producir un determinado efecto jurdico. Cuando los dicta el Presidente de la Repblica se denominan decretos supremos y si los dicta un Jefe de servicio se denominan resoluciones. 2.2.8 Ordenanzas.

Su valor en nuestro ordenamiento depende de su conformidad o disconformidad con la ley, del valor que sta pueda atribuirle en determinados casos y de la materia en que puede ser invocada. Por ejemplo, en materia comercial se admite que determinados asuntos sean resueltos conforme a la costumbre. 2.2.12 Doctrina. Comprende las opiniones y teoras sustentadas por los autores exponiendo su criterio acerca de una determinada materia. No tiene fuerza legal obligatoria y su trascendencia depender del reconocimiento otorgado al autor o en la mayor o menor fundamentacin de las teoras que sustenta. Se recurre habitualmente a la doctrina de los autores para la interpretacin o aclaracin de los preceptos legales a fin de lograr su aplicacin al caso concreto, pero como se dijo, no gozan de fuerza obligatoria.

Son textos que contienen un conjunto de preceptos que regulan una determinada materia, y que pueden ser dictados por un rgano administrativo o por un rgano descentralizado. No se recogen expresamente en la CP de 1980 como de competencia del Presidente de la Repblica, y hoy en da slo son reconocidas como una facultad de las municipalidades (rgano descentralizado) que se ejerce sobre materias especficas propias de ellas, por ejemplo, polica de salubridad, ornato y recreo, etc. 2.2.9 Instrucciones.

Son las rdenes que la autoridad administrativa imparte a los funcionarios pblicos, relacionadas con el correcto cumplimiento de la ley administrativa, o con la necesidad de desarrollar una ms eficaz y expedita administracin.

grupos humanos que en el tiempo van confrontando y unindose lo que nos obliga a reconsiderar todo lo que se ha construido jurdicamente, porque es la poltica la que finalmente direcciona lo normativo. Son grupos de poder que imponen toda una estructura buscando en lo posible cierta racionalidad. Sin embargo, a pesar de las crticas previas que hacemos a su modelo jurdico, uno de los que considero su mas grande aporte al derecho y que si tiene cierto grado de objetividad, es de haber establecido la supremaca del derecho internacional, situacin que pesa an mas con esto de lo que se ha denominado la mundializacin de la economa, y que ha trado nuevos problemas como los tratados comerciales de libre comercio, problemas limtrofes entre pases vecinos, y lo que mas se conoce en el mundo, el problema de los derechos humanos. Para Kelsen pues, el fundamento de su validez del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional (grundnorm); es mas, Kelsen extrapola su planteamiento planteando que el derecho internacional, por lo que la paz universal es pensable a travs de un ordenamiento jurdico mundial. No obstante, reitero, la construccin adolece de objetividad y especficamente de las relaciones de poder entre los grupos humanos, esto es clave porque el derecho no es per se, para que se cumpla tiene que haber a mi juicio un poder que lo haga cumplir, esto nos lleva entonces a la poltica. Kelsen llamado tambin el fundador de la teora pura del derecho de acuerdo a la concepcin piramidal del derecho pretenda dar un carcter de ciencia a la misma. Sobre el particular, tenemos que decir que piramidarizar si cabe el trmino el derecho es una forma de hacer ciencia en el sentido de categorizar las normas desde un estado superior a otro inferior, esto pasa tambin por ejemplo en la biologa, la taxonoma es una forma de hacer ciencia en la misma, pero es insuficiente para proclamarla como ciencia: es decir, remitindonos solo a esta categorizacin tendramos que ver tambin los aspectos polticos, muy ligados al derecho, pues no existe lo uno sin lo otro. Creo que una de las cosas que podemos resaltar de la obra de Kelsen, es que el mediante esta herramienta cientfica pretende eliminar toda influencia psicolgica, sociolgica en la construccin jurdica; otro de los aspectos a considerar de la obra de Kelsen es que para l, el dato primario de la experiencia jurdica, lo constituye la norma, y cuya estructura consiste en una proposicin hipottica. Sobre esto ltimo, desde el punto de vista epistemolgico (filosofa de la ciencia) diremos que una proposicin hipottica no es ajena al campo cientfico natural, pero se debe tener mucho cuidado en el derecho porque ah hay un hecho objetivo; las relaciones entre los Otro aspecto adicional a interpretar es que cuando se afirma por ejemplo el carcter supra constitucional de los tratados internacionales diremos que no lo es tanto; es mas que todo un modo de consenso de las constituciones en el mundo, pues si admitimos un supra tendramos que admitir que hay otro y eso nos lleva al infinito (o Dios). En resumen, el planteamiento de Kelsen lo podemos considerar un referente en el estudio de la teora del derecho y su ordenamiento jurdico; la pirmide de Kelsen es un intento de dar cientificidad y esto le da validez a su planteamiento; empero, hay que tambin evaluar sus limitaciones; as por ejemplo cuando decirnos que los escalones se interpretan que una base se hace valer por la base superior o escaln, es una categorizacin pero que no por ello significa que en forma absoluta el derecho adquiri la categora de ciencia, pero que si embargo es un buen avance en ese proceso de dar cientificidad.