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Presentacin Hctor Anar Mafud Mafud Estudio introductorio: el nuevo Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca .. 1 Gerardo A. Carmona Castillo Las disposiciones generales del Cdigo Procesal Penal 31 para el Estado de Oaxaca. Crescencio M. Martnez Geminiano .. 57 Los sujetos procesales en el nuevo proceso penal Ren Hernndez Reyes La etapa preliminar en el nuevo proceso penal acusatorio adversarial. (Parte I).......... 103 Mario Alberto Martnez Prez La etapa preliminar en el nuevo proceso penal acusatorio adversarial. (Parte II: Ejercicio de la accin 154 penal y sujecin a proceso). Antonio Jimnez Carballo La etapa intermedia o de preparacin del juicio oral... ..... 194 Jahaziel Reyes Loaeza 236 La etapa de juicio oral o de debate........... Gildardo Alejandro Gonzlez Len Lucio Reyes Venegas 270 Las medidas de coercin. Alejandro Magno Gonzlez Antonio Los modos simplificados de terminacin del proceso. 283 Ana Mireya Santos Lpez Rodrigo Brena Saavedra Las pruebas en el nuevo proceso penal.. 317 Victoriano Barroso Rojas El procedimiento abreviado........343 Dagoberto Matas Bentez Los recursos en el Cdigo Procesal Penal..... ..360 Arturo L. Len de la Vega Organizacin y funcionamiento de los tribunales en el nuevo sistema procesal penal... ..468 Mnica Rodrguez Contreras

PRESENTACIN El Estado de Oaxaca vive una reforma en la procuracin e imparticin de justicia en materia penal; hoy da se aplica en la regin del Istmo de Tehuantepec el sistema acusatorio adversarial implementado por el nuevo Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca que entr en vigor en dicha regin a partir del nueve de septiembre de 2007. El citado ordenamiento jurdico es el resultado de una respetuosa coordinacin entre los Poderes del Estado, los cuales a travs de una comisin interinstitucional, se avocaron al estudio para encontrar un sistema en materia penal que respondiera a la demanda de la sociedad oaxaquea de una mejor procuracin e imparticin de justicia; al ideal de un sistema transparente, eficaz y respetuoso de los derechos humanos. La comisin interinstitucional determin que el sistema acusatorio adversarial era el idneo. El licenciado Ulises Ruiz Ortiz, gobernador constitucional del Estado de Oaxaca, envi a la Quincuagsima Novena Legislatura Constitucional del Estado la iniciativa de ley del nuevo Cdigo Procesal Penal, que fue aprobada por unanimidad. El nuevo Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, es un ordenamiento garantista, de vanguardia, instituye los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin, continuidad y concentracin. Comprende todos los delitos, otorga igualdad a la defensa y al fiscal, prioriza la presuncin de inocencia y concede derechos a la vctima y al imputado que antes no tenan. Su fundamento lo son la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y los tratados internacionales que en materia de derechos humanos ha suscrito nuestro pas. El sistema procesal penal adoptado, representa para el Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado varios retos; adems de la difusin, capacitacin e implementacin operativa del sistema, tambin implica la generacin de una nueva doctrina procesal penal. Lo que motiv a un grupo de magistrados, juezas y jueces de la judicatura local a la elaboracin de una obra conjunta que explicara en forma clara, congruente y sencilla el nuevo Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, que sirva como herramienta bsica en el quehacer cotidiano de jueces, abogados, agentes del ministerio pblico, docentes y acadmicos. El Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado considera que esta publicacin logra la difusin de la operatividad del sistema acusatorio adversarial, explicando su contenido y alcances. Esperamos que el libro que el lector tiene en sus manos sea de su inters y utilidad y pueda convertirlo en un importante agente para fortalecer las trascendentales reformas que en esta materia vive el pas.

Mag. Hctor Anuar Mafud Mafud. Presidente del Honorable Tribunal Superior de Justicia del estado de Oaxaca.

1 ESTUDIO INTRODUCTORIO: EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL PARA EL ESTADO DE OAXACA Gerardo A. Carmona Castillo*
Sumario: 1. Las razones de la reforma procesal penal en Oaxaca. 2. Las justificaciones. 2.1 Caractersticas del sistema de justicia penal en un estado democrtico y de derecho. 2.2 Caractersticas del sistema penal mexicano. 3. Los principios rectores del nuevo proceso penal. 4. Las etapas del proceso (preliminar, intermedia y de juicio oral). 4.1 Etapa preliminar (o de investigacin). 4.2 Etapa intermedia (o de preparacin del juicio oral). 4.3 Etapa de juicio oral (o de debate). 5. Los modos simplificados de terminacin del proceso (conciliacin, criterios de oportunidad y suspensin del proceso a prueba). 5.1 Conciliacin. 5.2. Criterios de oportunidad. 5.3 Suspensin del proceso a prueba. 6. Las medidas de coercin. 7. El procedimiento abreviado. 8. El rgimen probatorio. 9. Los recursos (revocacin, apelacin y casacin. 9.1 Revocacin. 9.2 Apelacin. 9.3 Casacin. 10. La ejecucin de las sentencias. 11. El rgimen de transicin. Consideraciones finales.

El proceso penal de una nacin es el termmetro de los elementos democrticos o autocrticos de su Constitucin. James Goldschmidt

1. LAS RAZONES DE LA REFORMA PROCESAL PENAL EN OAXACA Que el sistema de justicia penal mexicano est en crisis, pese a los esfuerzos legislativos que en las ltimas dcadas se han hecho, es un afirmacin que seguramente pocos se atreveran a cuestionar. Crisis que se debe, entre otros factores, por el casi nulo respeto y la escasa congruencia existente entre los postulados constitucionales -y ahora en los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Mxico- y la legislacin ordinaria, cuya manifestacin ms evidente se hace patente, precisamente, en el sistema de enjuiciamiento penal adoptado y desarrollado por los Cdigos de procedimientos penales actualmente vigentes en el pas. Esta situacin, que tambin es propia del estado de Oaxaca, requera urgentemente de una transformacin del sistema procesal penal aplicable en la entidad, en la que, por una parte, se retomara y concretara, como se dice en la exposicin de motivos del nuevo Cdigo Procesal Penal, la revolucin procesal anunciada por don Venustiano Carranza en 1916, y por otra, se adecuara dicho sistema a los principios consagrados en la Constitucin Federal y en los tratados internacionales de derechos humanos que inciden en el proceso penal. Estas razones, a las que cabra agregar la cada vez mayor desconfianza ciudadana en las instituciones de la procuracin e imparticin de justicia,1 motivaron que en el 2003 el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca decidiera formar una
*Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UA.B.J.O y magistrado integrante de la comisin redactora del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca. 1 As lo confirma el reciente diagnstico realizado sobre el particular por el doctor Rubn Vasconcelos Mndez Reporte Oaxaca. Estudios sobre reformas penales comparadas, Mxico, CIDAC, 2007.

2 comisin 2 de magistrados y jueces con el fin de que se avocara al estudio y revisin de la normativa penal local y propusiera la solucin o soluciones ms viables para contrarestar o subsanar los graves problemas que hoy da enfrenta la justicia penal estatal. Como en otra ocasin ya lo pusimos de manifiesto, 3 en junio del 2005 la comisin nombrada no slo propuso la introduccin de la oralidad en los juicios penales, como la mejor va para dar transparencia a esta clase de juicios y para recuperar la confianza ciudadana en las instituciones de la procuracin e imparticin de la justicia local, sino tambin elaboro, contando con el apoyo de USAID (Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional) y PRODERECHO (Programa de Apoyo para el Estado de Derecho en Mxico), un anteproyecto de Cdigo Procesal Penal que adopta el sistema acusatorio adversarial y respeta la normativa constitucional y los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Mxico, principalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida como Pacto de San Jos. Dicho anteproyecto, que por cierto sirvi de modelo al Cdigo de Procedimientos Penales de Chihuahua y al recin aprobado Cdigo Procesal Penal de Zacatecas, lo sigue siendo de otras entidades federativas que tienen inters en reformar sus sistemas procesales penales, en la segunda mitad del 2005 y en los primeros meses del 2006, fue sometido a una minuciosa revisin por una comisin interinstitucional integrada por aquellos que lo haban elaborado, por personal de la Procuradura General de Justicia del Estado y por asesores del Ejecutivo Estatal, quienes finalmente, con algunas modificaciones, decidieron someterlo a la consideracin del gobernador del Estado, el que, a su vez, para cumplir con los compromisos asumidos en su Plan Estatal de Desarrollo Sustentable, 4 con fecha 27 de julio del 2006 lo envi, como iniciativa, a la Legislatura Local. El nuevo Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, que fue aprobado por el Congreso Local en su sesin celebrada con fecha seis de septiembre del ao 2006, consta de 478 artculos y ocho transitorios, divididos en doce ttulos. El ttulo primero se refiere, como disposiciones generales, a los principios, derechos y garantas que informan el proceso penal que se propone, en tanto que el ttulo segundo se dedica a los actos procesales, incluyendo los casos en que procede la nulidad de stos. Las acciones (penal y para obtener la reparacin del dao) es el contenido del ttulo tercero, como la jurisdiccin penal lo es del ttulo cuarto. El ttulo quinto se destina a los sujetos procesales, como lo son el Ministerio Pblico, la vctima, el imputado y los defensores y representantes legales; el ttulo sexto a las medidas de coercin tanto personales como de carcter real, y el ttulo sptimo a los modos simplificados de terminacin del proceso (conciliacin, criterios de
2 Esta comisin estuvo integrada por los magistrados Crescencio M. Martnez Geminiano (coordinador), Gerardo A. Carmona Castillo y Arturo L. Lon de la Vega, y los jueces Ren Hernndez Reyes, Violeta M. Sarmiento Sangins y Ana Mireya Santos Lpez, as como por el licenciado Jos Domnico Lozano Woolrich, jefe del departamento de boletn judicial del Tribunal Superior de Justicia del Estado, y se cont, adems, con la asesora, primero de la doctora Mary Beloff, profesora de la Universidad de Buenos Aires, y despus del doctor Daniel Gonzlez Alvarez. coordinador tcnico de Proderecho, y del maestro Carlos Ros Espinosa, consultor de Proderecho (Gaceta Informativa del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, nm. 2, junio de 2005). 3 Vid. Carmona Castillo, Gerardo A., La presuncin de inocencia en el nuevo Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, en: Jus Semper Loquitur, Revista del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, nm. 50, abril-junio del 2006, pp. 12 y ss. 4 En el rubro dedicado a la administracin de justicia del Plan Estatal de Desarrollo Sustentable 2004-2010, se establece expresamente como uno de los proyectos prioritarios la Revisin integral de la legislacin civil y penal para la simplificacin de los procesos jurisdiccionales, reducir tiempos y costos para los justiciables e introducir la oralidad como un sistema que permita hacer ms sencillo el acceso a la justicia. (Las cursivas son del autor).

3 oportunidad y suspensin del proceso a prueba). Las etapas de que consta el proceso (preeliminar o de investigacin, intermedia o de preparacin del juicio oral y de juicio oral) integran el ttulo octavo, y los juicios especiales, como el procedimiento abreviado, el juicio para la aplicacin exclusiva de medidas de seguridad a inimputables, la accin civil y lo relacionado con las comunidades y pueblos indgenas, constituyen el contenido del ttulo noveno. El ttulo dcimo trata sobre los recursos que se prevn (revocacin, apelacin y casacin); el ttulo undcimo se destina a la revisin de la sentencia, en donde se incluye el reconocimiento de inocencia, la anulacin de la sentencia y los casos de reposicin del juicio, y el ltimo ttulo, o sea el duodcimo, aborda la etapa de la ejecucin de la sentencia. En lo que sigue, trataremos de describir, aunque sea en forma breve y esquemtica, las principales instituciones que contempla el nuevo Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, como son los principios que lo rigen, las etapas de que consta el proceso, las salidas alternas que se prevn, las medidas de coercin que se establecen, el rgimen probatorio que se adopta, el sistema de recursos que se establece y el rgimen de la ejecucin de las penas que se introduce. 2. LAS JUSTIFICACIONES. La primera de las interrogantes y tal vez la ms importante- que plantea el nuevo Cdigo Procesal Penal, radica en determinar si dicho ordenamiento procesal se adapta o no a los principios que se derivan de un sistema penal propio de un estado democrtico y de derecho. Para estar en condiciones de responder a esta interrogante es necesario que precisemos, aunque sea a grandes rasgos, qu caractersticas tiene o debe tener un sistema de justicia penal propio de un estado as concebido. 2.1 Caractersticas del sistema de justicia penal en un estado democrtico y de derecho. El estado de derecho, adems de contar y regirse por un orden jurdico, se caracteriza por la adopcin de una serie de principios que al constituir limitantes a su propio poder, se traducen en el reconocimiento de los llamados derechos humanos y en una serie de garantas individuales en favor de los gobernados. Entre estos principios podemos citar, como ejemplos, el de soberana popular, el de divisin de poderes, el de reserva, el de legitimidad, el de legalidad y el de igualdad ante la ley. 5 A un estado de derecho as concebido, debe corresponder una determinada funcin "que no puede traducirse en otra cosa que no sea la realizacin de fines consistentes en crear y asegurar las condiciones de existencia que satisfagan las necesidades del grupo de individuos que le dieron origen y posibilitar la vida en comunidad", 6 es decir, debe corresponderle una funcin que, respetando los derechos fundamentales del hombre, le proporcione y asegure a ste las condiciones mnimas para su desarrollo psquico, fsico, tico, educativo, laboral, familiar, etc.
5 Cfr. MORENO Hernndez, Moiss, "Algunas bases para la Poltica Criminal del Estado Mexicano", en: Revista Mexicana de Justicia, No. 2, Vol. VIII, Abril-Junio de 1985, Mxico, D.F., pp. 115 y ss. 6 MORENO Hernndez, M., Op. cit., p. 117.

Si ello es as, el sistema de justicia penal de un estado democrtico y de derecho, debe adoptar como limitantes a su poder punitivo (ius puniendi), adems de los que se derivan del principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege), aquellos otros que se derivan del principio de jurisdiccionalidad (nulla culpa sine iudicio), tanto en su sentido lato (nulla poena, nullum crimen, nulla culpa sine iudicio) como estricto (nullum iudicium sine accusatione, sine probatione et sine defensione), 7 como: 1) El principio de presuncin de inocencia; 2) El principio acusatorio o de la separacin entre juez y acusacin (nullum indicium sine accusatione); 3) El principio de la carga de la prueba o de verificacin (nulla accusatio sine probatione), y 4) El principio del contradictorio, o de la defensa, o de refutacin (nulla probatio sine defensione). De estos principios jurisdiccionales dimanan, a su vez, otros tantos que legitiman y justifican a todo el sistema procesal penal, como la imparcialidad, independencia y naturalidad del juez, la obligatoriedad de la accin penal, la oralidad y la publicidad del juicio, as como la inmediacin, concentracin y continuidad de ste, incluso el de la libre valoracin de la prueba. 2.2 Caractersticas del sistema penal mexicano. Podemos afirmar, en trminos generales, que en la actualidad el sistema procesal penal que consagra la Constitucin Federal se ajusta a los postulados que exige un sistema de justicia penal de un estado democrtico y de derecho.8 Para corroborar lo anterior es necesario puntualizar, en primer trmino, que de acuerdo con nuestra Constitucin Federal el estado mexicano es un estado democrtico y de derecho, al estipularse en el artculo 39 que "La soberana nacional reside esencial y originariamente en el pueblo"; en el artculo 40 que "Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en un Repblica representativa, democrtica y federal" y en el artculo 41 que "La soberana se ejerce por medio de los poderes de la Unin" y al consagrarse en el artculo 49 el principio de la divisin de poderes. Adems y esto es importante sealarlo- el estado mexicano tiene como funcin primordial, por lo menos formalmente hablando, el de crear y asegurar las condiciones que le permitan al individuo desarrollarse armnicamente en sociedad, ya que, como lo expresa el artculo 39 del citado Cdigo poltico, "Todo poder pblico dimana del pueblo y se instituye en beneficio de ste".

7 Sobre el contenido y alcances de tales principios, Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn. Teora del garantismo penal, traduc. de Perfecto Ibez y otros, Madrid: Edit. Trotta, 3 ed., 1998. 8 Cfr. ISLAS, Olga, y RAMIREZ, Elpidio, El Sistema Procesal Penal en la Constitucin, Mxico: Porra, 1979, pp. 19 y ss.

5 Y en segundo trmino, que en los ltimos aos se ha propuesto (y en algunos casos ha prosperado), tanto a nivel constitucional como en el plano ordinario (federal y local), todo un proceso de reforma legislativa que pretende ser acorde con los postulados bsicos que emanan de nuestra propia Constitucin y de los tratados internacionales suscritos por Mxico, principalmente con aquellos que se traducen en el pleno reconocimiento, respeto y proteccin de los derechos humanos, de quienes son sometidos a un proceso penal, como lo demuestra el que paulatinamente se hayan consignado en favor de los inculpados diversas garantas procesales como los casos de procedencia de la libertad provisional bajo caucin; que sta sea asequible para el inculpado; el derecho a no declarar si as lo desea o de no carearse con las personas que deponen en su contra; el derecho de aportar pruebas; el derecho a una defensa adecuada, etc., etc. No obstante lo anterior, si bien debemos reconocer que a pesar de todos estos intentos de reforma integral, no se han alcanzado plenamente los ideales polticos y filosficos que inspiraron a los constituyentes de 1917; tambin debemos reconocer que lo significativo de ello es la pretensin del estado mexicano por alcanzar tales ideales, sobre todo en materia de justicia penal y de respeto a los derechos humanos, pues es ah donde se concentra la mayor desconfianza de la generalidad de los ciudadanos quienes ya no creen en las instituciones encargadas de la procuracin de justicia y de la seguridad pblica, incluso de la administracin de la justicia, al vivir en un clima de constante zozobra, angustia e inseguridad. 9 Ello trae como consecuencia la necesidad de que el estado mexicano, en vez de reducir las garantas que como conquista histrica se han consignado en favor de aqullos, como desafortunadamente tambin ha acontecido, 10 siga propugnando por crear, preservar y asegurar las condiciones que faciliten el desarrollo de los gobernados en todos los aspectos, que no es otra cosa que el reconocer en el hombre un "fin en si mismo", un ser racional, no un instrumento al servicio del estado. 3. LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL NUEVO PROCESO PENAL. Precisamente en aras de alcanzar plenamente los ideales polticos y filosficos que inspiraron al constituyente de 1917, y en congruencia con el sistema acusatorio adoptado y con los pactos internacionales suscritos sobre la materia por Mxico, los principios rectores que rigen al nuevo proceso penal son, entre otros muchos, la presuncin de inocencia, la oralidad, la publicidad, la inmediacin, la contradiccin, la concentracin y la continuidad y la libre valoracin de la prueba, recogidos en el captulo nico del ttulo primero, bajo el rubro Principios, derechos y garantas, ya que con ello se estima que se garantiza, o por lo menos se crean las condiciones necesarias para el pleno y absoluto respeto a los derechos humanos de los implicados en el drama penal.

Como as lo demuestra la denominada Marcha contra la delincuencia y la inseguridad que se llev a cabo el 27 de junio del 2004, en la ciudad de Mxico, D.F., y el estudio realizado por Guillermo Zepeda Leucona: Crimen sin castigo. Procuracin de justicia penal y ministerio pblico en Mxico, Mxico: FCE-CIDAC, 2004, especialmente en el captulo I, en donde se aborda el fenmeno delictivo y la respuesta institucional a ste, pp. 35-89. 10 Como sucedi en 1996, al incluirse en la propia Constitucin, la posibilidad de que en caso de delitos no graves, el juez, a solicitud del Ministerio Pblico, puede negar la libertad provisional bajo caucin, y a nivel secundario con la ampliacin cada vez ms recurrida del catlogo de los delitos que por su gravedad, no permiten, en los trminos del artculo 20, fraccin I, apartado A, de la citada Carta Magna, que el procesado goce del beneficio de la libertad provisional bajo caucin.

6 Esto es as porque la presuncin de inocencia al consignar que toda persona se presume inocente hasta en tanto no se demuestre su culpabilidad, impone la carga de la prueba al rgano acusador y reduce considerablemente la procedencia de la prisin preventiva; la publicidad, a la vez que asegura el control, tanto interno como externo, de la actividad jurisdiccional y de todos los intervinientes en el proceso penal, permite la transparencia en la administracin de justicia; la oralidad, como condicin necesaria para hacer efectiva la publicidad, excluye al mnimo la forma escrita de las actuaciones procesales; la inmediacin, al exigir que todos los actos procesales, principalmente la produccin de las pruebas, sean presenciados por el juez que va a resolver, impide la delegacin de las funciones jurisdiccionales; la contradiccin, al autorizar que todos los sujetos procesales tengan plenas facultades de intervencin, sobre todo en la recepcin de pruebas y contrapruebas, eleva la calidad de la informacin que los jueces utilizan para la toma de decisiones y posibilita una efectiva defensa del imputado; la concentracin y continuidad, al demandar que los actos procesales se lleven a cabo, por lo general en una sola audiencia y sin interrupciones, garantiza que la administracin de justicia sea pronta y expedita, y la libre valoracin de las pruebas, al otorgarle al juez la facultad de valorar el acervo probatorio segn la sana crtica y conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de experiencia, refrenda el carcter cognitivoracional de la actividad jurisdiccional y excluye el rgimen de la prueba legal o tasada. 4. LAS ETAPAS DEL PROCESO (PRELIMINAR, INTERMEDIA Y DE JUICIO ORAL) Las etapas de que consta el nuevo proceso penal, bsicamente, son tres: 1) preliminar (o de investigacin); 2) intermedia (o de preparacin del juicio oral) y 3) de juicio oral (o de debate). 4.1 Etapa preliminar (o de investigacin). La etapa preliminar, tambin llamada de investigacin, est a cargo del Ministerio Pblico, y tiene por objeto determinar, segn lo indica el artculo 206 (Finalidad), si existe fundamento para abrir un juicio penal contra una o varias personas, mediante la recoleccin de los elementos que permitan fundar la acusacin y garantizar el derecho de defensa del imputado. Esta etapa, a la que tambin se le conoce como de investigacin porque en ella el Ministerio Pblico investiga los hechos que pueden ser constitutivos de un delito y los datos que hagan probable la responsabilidad penal del imputado en su comisin, comprende, a su vez, dos fases: la primera, en la que el Ministerio Pblico obtiene los elementos suficientes para el ejercicio de la accin penal y el dictado del auto de sujecin a proceso, y otra, posterior a dicho auto, en la que el propio Ministerio Pblico se allega de los elementos que le van a permitir sustentar su acusacin ante el tribunal de juicio oral, sin variar los hechos que quedaron precisados en el citado auto.
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Tambin se contempla, aunque no como etapas en sentido estricto, la impugnacin y la ejecucin de las sentencias.

7 Como en el proceso que se adopta, uno de los principios fundamentales es la inmediacin, la cual exige que la produccin o desahogo de las pruebas se haga en 12 presencia de los jueces que van a fallar, las pruebas recabadas por el Ministerio Pblico durante la etapa preliminar carecen de valor por s mismas para fundar una sentencia, sin perjuicio de que pueden ser invocadas y sirvan de base para dictar el auto de sujecin a proceso y las medidas de coercin que se lleguen a imponer (arts. 230: valor de las actuaciones; 280: valor probatorio). Una vez que el Ministerio Pblico considere que ha reunido los elementos probatorios suficientes para sujetar a una persona a proceso y con el fin de asegurar los derechos y garantas procesales del imputado, formular, ante el juez de control de legalidad (o de garantas), la llamada imputacin inicial, la cual contendr, adems de los datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad penal del imputado, los siguientes requisitos: I. II. III. IV. V. El nombre del imputado; El nombre de la vctima y del denunciante (o querellante); Una breve descripcin de los hechos y su posible calificacin jurdica; Los elementos de conviccin que hasta ese momento arroje la investigacin, y Lo relacionado con la reparacin del dao.

Aqu pueden presentarse dos situaciones que inciden en el desarrollo de las audiencias previstas para esta etapa por el Cdigo Procesal que se analiza. Si la persona fue detenida en flagrancia, con la formulacin de la imputacin inicial comienza a correr el trmino a que se refiere el artculo 19 constitucional, y, por ello, el juez debe proceder a verificar, por mandato constitucional (art. 16 constitucional), la legalidad de la detencin y a ratificarla, en la audiencia respectiva, si concurren los presupuestos previstos en la 13 14 Constitucin Federal y en el artculo 167 (Flagrancia) del citado ordenamiento procesal; en cambio, cuando la persona no se encuentra privada de su libertad, dicho trmino comenzar a transcurrir hasta en tanto el imputado se presente ante el juez de garantas, ya sea por comparecencia o en forma voluntaria o sea puesto a su disposicin en cumplimiento a una orden de aprehensin (art. 168). En uno u otro caso, el juez debe convocar, dentro de las cuarenta y ocho horas, a una audiencia en la que, previa exposicin del Ministerio Pblico sobre lo que se le atribuye al imputado y la verificacin por parte del juez de que el imputado efectivamente conoce los derechos que a su favor consagra el apartado A del

12 Un caso de excepcin al principio de inmediacin lo constituye la prueba anticipada prevista en los artculos 263 a 268 del Cdigo Procesal Penal. 13 El artculo 167 establece que hay flagrancia cuando: I. La persona es sorprendida en el momento de estarlo cometiendo; II. Inmediatamente despus de cometerlo, es perseguido materialmente; e III. Inmediatamente despus de cometerlo, la persona es sealada por la vctima, algn testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisin del delito, y se le encuentren objetos o indicios que hagan presumir fundadamente que acaba de intervenir en un delito. 14 Sobre el particular, el artculo 276 establece que Si el imputado hubiere sido detenido en flagrancia, el Ministerio Pblico podr retenerlo por un trmino de hasta cuarenta y ocho horas, vencido el cual formular, en su caso, la imputacin inicial ante el juez, quien proceder a verificar la legalidad de la detencin en la audiencia respectiva y a ratificarla si concurren los presupuestos previstos en la ley, inmediatamente despus de recabar la informacin a la que se refiere 375 (Declaracin del imputado). En ese mismo acto, el juez deber proceder de conformidad con el artculo siguiente (Comunicacin de la imputacin). El Ministerio Pblico oficiosamente dispondr la libertad del imputado cuando no tenga previsto solicitar la medida de coercin de prisin preventiva, sin perjuicio de que acuerde la libertad a solicitud del imputado. En ningn caso se otorgar caucin ante el Ministerio Pblico.

8 artculo 20 constitucional, se le recibir su declaracin preparatoria si es que en ese momento desea hacerlo. Si bien otros principios que inspiran al nuevo modelo de enjuiciamiento penal, lo constituyen la continuidad y la concentracin, que exigen que las audiencias por lo general no deben interrumpirse ni suspenderse, como el trmino constitucional es un derecho consagrado a favor del imputado, ste puede solicitar la suspensin de la audiencia que se est analizando, con el fin de aportar, en la audiencia de sujecin a proceso (o de trmino constitucional), los medios de prueba que considere necesarios para su defensa. En caso de que, por cuestiones de estrategia, no lo considere pertinente, antes de concluir la propia audiencia de declaracin preparatoria, el juez debe resolver, previo el uso de la palabra que se le conceda al Ministerio Pblico para que precise, en forma fundada y motivada, sus pretensiones, y al defensor y al imputado para que manifiesten lo que a sus intereses convenga, la situacin jurdica de ste ltimo, ya sea sujetndolo a proceso, si se satisfacen los requisitos constitucionales (art. 19 constitucional) e imponindole las medidas de 15 coercin solicitadas por el representante social y que se juzguen procedentes, o decretando a su favor auto de no sujecin a proceso. Ms si el imputado ha solicitado la suspensin de la citada audiencia, entonces el juez celebrar la audiencia de trmino constitucional en un plazo no mayor a setenta y dos horas, o a ciento cuarenta y cuatro si se ha solicitado su ampliacin, contadas a partir de que aqul le fue puesto a su disposicin, con el fin de que, previo el desahogo de las pruebas ofrecidas, resuelva la situacin jurdica del imputado y todo lo relacionado con las medidas de coercin solicitadas. El auto de sujecin a proceso, tiene como efectos, segn reza el artculo 279 (Efectos de la sujecin a proceso), los siguientes: I. Interrumpe el curso de la prescripcin de la accin penal: II. Comienza a correr el plazo para que el Ministerio Pblico cierre su investigacin, y III. El Ministerio Pblico pierde la facultad de archivar temporalmente el proceso. Debido a tales efectos, sobre todo por el segundo, en la misma audiencia en la que se dict dicho auto, el juez, de oficio o a peticin de parte, le fijar al Ministerio Pblico un plazo para que cierre su investigacin, tomando en cuenta la naturaleza de los hechos atribuidos y la complejidad de la propia investigacin, el cual no podr ser mayor de dos meses si el delito de que se trate tiene asignada una pena que no excede de dos aos de prisin, o de seis si la pena excede de ese tiempo (art. 281: plazo judicial para el cierre de la investigacin). Concluido dicho plazo, el representante social debe declarar cerrada la 16 investigacin (art. 284: plazo para declarar el cierre de la investigacin) y dentro de los diez das siguientes, podr, segn lo estipula el artculo 285 (Cierre de la investigacin):
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Las medidas de coercin personal que se pueden imponer, se encuentran previstas en el artculo 169 (Medidas) del nuevo Cdigo Procesal Penal. 16 Si el Ministerio Pblico no declara, en dicho plazo, cerrada la investigacin, el imputado o la vctima tienen derecho de solicitarle al juez que lo aperciba para que lo haga. Si a pesar de ello, el Ministerio Pblico no lo hace, el juez declarar extinguida la accin penal y decretar el sobreseimiento, sin perjuicio de la responsabilidad personal del omiso (art. 284).

I. II. III. IV. V. VI.

Formular la acusacin; Solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado; Solicitar la suspensin del proceso a prueba; Solicitar el sobreseimiento de la causa; Solicitar la conciliacin, y Solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad.

4.2 Etapa intermedia (o de preparacin del juicio oral). Si el Ministerio Pblico decide, tambin por cuestiones estratgicas, formular la 17 acusacin, el juez de control de la legalidad, previa notificacin a todas las partes y de entregarle al acusado una copia de la acusacin y hacerle saber que puede consultar los antecedentes acumulados durante la investigacin y que an se encuentran en poder del Ministerio Pblico, debe citar, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes de presentada aqulla, a la audiencia intermedia o de preparacin del juicio oral, que tendr lugar en un plazo no inferior a veinte das ni mayor a treinta, contados a partir de la notificacin respectiva (art. 294: citacin a la audiencia intermedia). Hasta quince das antes de la fecha sealada para la citada audiencia, la vctima puede constituirse en parte coadyuvante y con tal carcter por escrito podr: I. Sealar los vicios materiales y formales del escrito de acusacin y requerir su correccin; II. Ofrecer la prueba que estime necesaria para complementar la acusacin del Ministerio Pblico, y III. Concretar sus pretensiones, ofrecer prueba para el juicio y cuantificar el monto de los daos y perjuicios cuando hubiere ejercido la accin civil resarcitoria. Asimismo, el imputado, antes del inicio de la audiencia, por escrito, o en la misma audiencia, en forma oral, puede, segn se lo concede el artculo 298 (Facultades del imputado): I. Sealarle al juez los errores formales del escrito de acusacin y, si ste lo considera pertinente, solicitar su correccin al Ministerio Pblico, quien podr subsanarlos si conviene a sus intereses; II. Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento; 18

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El escrito de acusacin debe contener los siguientes requisitos (art. 292): I. La individualizacin del acusado y de su defensor; II. La individualizacin de la vctima, salvo que esto sea imposible; III. El relato circunstanciado de los hechos atribuidos y de sus modalidades, as como su calificacin jurdica; IV. La mencin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, aun subsidiariamente de la peticin principal; V. La autora o participacin que se atribuye al imputado; VI. La expresin de los preceptos legales aplicables; VII. Los medios de prueba que el Ministerio Pblico se propone producir en el juicio; VIII. La pena que el Ministerio Pblico solicite; IX. Lo relativo a la reparacin del dao; y X. En su caso, la solicitud de que se aplique el procedimiento abreviado. 18 Las excepciones de previo y especial pronunciamiento previstas por el Cdigo Procesal Penal (art. 299), son las siguientes: I. Incompetencia; II. Litispendencia; III. Cosa Juzgada; IV. Falta de autorizacin para proceder penalmente contra una persona, cuando la Constitucin o la ley as lo exigen, y V. Extincin de la responsabilidad penal.

10 III. Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y sealar los medios de prueba que se producirn en la audiencia de debate, en los mismos trminos previstos en el artculo 292 (Contenido de la acusacin); y IV. Proponer a las partes la suspensin del proceso a prueba, el procedimiento abreviado o la conciliacin. Como la etapa intermedia tiene por objeto depurar y precisar, en la medida de lo posible, todas aquellas cuestiones que luego sern objeto de debate en el juicio oral, sobre todo los hechos que sern materia de prueba y la determinacin de las pruebas que debern producirse, a esta etapa tambin se le ha denominado de preparacin del juicio oral. De ah deriva la importancia que, en la prctica, adquiere la audiencia intermedia, y la necesidad de que en su desahogo se observen primordialmente los principios de oralidad e inmediacin; de que todas las argumentaciones y promociones que hagan las partes nunca sean por escrito y de que se exija, como condicin indispensable para su validez, la presencia ininterrumpida durante la misma del juez, del Ministerio Pblico y del defensor. Del captulo respectivo del nuevo Cdigo Procesal Penal, se advierte que el desarrollo de la audiencia intermedia comienza con la exposicin sinttica que de sus pretensiones hace cada parte (art. 302: resumen de las presentaciones de las partes). Si el imputado plante, antes por escrito, o en ese momento en forma oral, alguna excepcin de previo y especial pronunciamiento, el juez permitir, segn lo estipula el artculo 305 (Resolucin de excepciones en la audiencia intermedia), un debate sobre la cuestin y si lo estima pertinente la presentacin de aquellas pruebas que considere relevantes para la decisin de la o las excepciones planteadas. Si se trata de las excepciones de incompetencia, litispendencia y falta de autorizacin para proceder, debe resolverlas de inmediato, ms si se trata de las excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal, tambin puede resolverlas en el acto si se encuentra debidamente justificado, en los antecedentes de la investigacin, el fundamento que las sustente, o bien, de no ser as, dejar la cuestin planteada para que sea resuelta en la audiencia de debate. De no haberse opuesto excepciones de previo y especial pronunciamiento, o de haberse resuelto improcedentes las opuestas, el juez proceder a examinar las pruebas ofrecidas por las partes y que debern desahogarse en la audiencia de juicio oral. Para esto, previo examen de las ofrecidas y de un debate sobre el particular, excluir fundadamente aquellas pruebas manifiestamente impertinentes o que tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios y aquellas otras que provengan de actuaciones o diligencias declaradas nulas o que hayan sido obtenidas con inobservancia de las garantas individuales (pruebas ilcitas), e incluso, puede solicitarle a algunas de las partes, si lo estima prudente, que reduzca el nmero de testigos o de los documentos que haya ofrecido, si ello nicamente producir efectos dilatorios en la audiencia de debate. Tambin se prev la posibilidad de que las partes, durante la audiencia, puedan solicitarle conjuntamente al juez que d por acreditados ciertos hechos con la finalidad de que stos, de no haber objecin alguna, ya no puedan ser discutidos en el juicio, los que,
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Seccin 2: Desarrollo de la audiencia intermedia; captulo II, Ttulo Octavo. Etapas del proceso.

11 como veremos enseguida, debern indicarse claramente en el auto de apertura al juicio (art. 309: acuerdos probatorios). Por otra parte, si como hemos visto, la etapa intermedia tiene por objeto depurar, en la medida de lo posible, los hechos que sern materia de discusin en el juicio oral, es necesario, entonces, para el xito del propio proceso, que en el caso de que el Ministerio Pblico formule diversas acusaciones, se prevea la posibilidad, como as lo hace el nuevo Cdigo Procesal Penal, de la unin o separacin de stas. Si el juez considera que en estos casos no se perjudica el derecho de defensa, podr unirlas y decretar la apertura de un solo juicio, si las acusaciones estn ntimamente vinculadas por referirse a un mismo hecho; a un mismo acusado o porque deben ser examinadas las mismas pruebas; de no ser as, o sea cuando las acusaciones, de ser conocidas en una sola audiencia de debate, pudiera provocar graves dificultades en su organizacin o desarrollo o afectar el derecho de defensa, el juez puede, o mejor dicho debe separarlas, siempre que ello no implique la posibilidad de que se dicten resoluciones contradictorias (art. 308: unin y separacin de acusaciones). Una vez concluida la audiencia, se dicta, por el juez competente, segn lo previene el artculo 311, el llamado auto de apertura del juicio oral, en el que se indicar: I. El tribunal competente para celebrar la audiencia de debate; II. La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las correcciones de errores formales que se hubieren realizado en ellas; III. Lo relativo a la reparacin del dao y a la demanda civil, en su caso; IV. Los hechos que se dieren por acreditados, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 309 (Acuerdos probatorios) de este Cdigo; V. Las pruebas que debern producirse en el juicio, de acuerdo a lo previsto en el artculo anterior (Exclusin de pruebas para la audiencia de debate); y VI. La individualizacin de quienes deban ser citados a la audiencia de debate, con mencin de los testigos a los que deba pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitacin y los montos respectivos. 4.3 Etapa de juicio oral (o de debate). Con el dictado, por el juez de control de la legalidad o de garantas, del auto o resolucin de apertura del juicio oral culmina la etapa intermedia o de preparacin del juicio oral y comienza la ltima fase del proceso ordinario, comnmente conocida como Etapa de juicio oral o de debate. Esta etapa, que es la esencial del nuevo proceso penal, se realiza sobre la base de la acusacin, y asegura, como en ninguna otra, la concrecin de los principios que sustentan a todo el sistema, como lo son la oralidad, la inmediacin, la publicidad, la contradiccin, la concentracin y la continuidad. A diferencia de las fases anteriores (preliminar e intermedia), en la del juicio intervienen tres jueces profesionales, quienes, para asegurar su objetividad e imparcialidad, no deben haber actuado en las etapas anteriores (art. 315: restriccin judicial), so pena de nulidad de aqul.

12 Como cuestiones previas, el juez que presida el tribunal, una vez radicado el auto de apertura del juicio, fijara el da y la hora para el desahogo de la audiencia de debate, la que deber celebrarse no antes de quince ni despus de sesenta das de la notificacin del citado auto de apertura; indicar el nombre de los jueces que integrarn el tribunal y ordenar que se cite a todos aquellos obligados a asistir a la audiencia (Ministerio Pblico, acusado, defensor, parte coadyuvante, testigos, peritos, etc.) segn sea el caso. Al igual como sucede con la audiencia intermedia (o de preparacin del juicio oral), la de debate tambin se encuentra claramente regulada en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Esta principia con la verificacin que hace el presidente del tribunal, de la presencia de los otros jueces, de las partes y de los testigos, peritos o intrpretes que deben participar en el debate, as como de la existencia de las cosas que deben exhibirse en l. Luego, debe advertirle al acusado y al pblico, usando un lenguaje claro, sencillo y comprensible, acerca de la importancia y el significado del juicio, como tambin debe indicarle al acusado que preste atencin sobre lo que va a escuchar. Hecho lo anterior, como lo indica el artculo 362 (Apertura), se declara abierto el debate y el presidente del tribunal le concede la palabra, en primer trmino, al Ministerio Pblico y a la parte coadyuvante, si la hubiere, para que expongan en forma breve, clara y sumaria, las posiciones planteadas en la acusacin (alegatos de apertura), o sea para que el Ministerio Pblico presente su teora del caso, y despus al defensor para que, si lo desea, indique en forma sinttica la posicin de la defensa respecto de los cargos formulados (alegatos de apertura), esto es, presente tambin su teora del caso. Las cuestiones incidentales sern planteadas inmediatamente despus de los alegatos de apertura, en cuyo caso se conceder la palabra por nica vez a quien lo haga y a las dems partes para que aleguen lo que a sus intereses convenga; estas incidencias pueden tratarse en un solo acto o sucesivamente, o bien diferirse alguna para la sentencia, si as conviene para el debate (art. 363: incidentes). Si la naturaleza de los incidentes promovidos lo permite, se resolvern en ese instante por el tribunal; en caso contrario, la audiencia puede suspenderse para tal fin hasta por diez das como mximo (art. 323: continuidad y suspensin). Cuando la acusacin verse sobre varios hechos punibles atribuidos a uno o ms acusados, se le concede al tribunal la facultad de disponer, incluso a peticin de parte, que los debates se lleven a cabo separadamente, pero en forma continua, es decir, sin suspender la audiencia, como acontece lo mismo cuando se estime conveniente, para una mejor defensa del acusado, que primero se debata sobre la culpabilidad, y luego, si resulta 20 procedente, sobre la pena a imponer (cesura del debate), en cuyo caso las pruebas sobre ste ltimo aspecto, se recibirn, por cuestiones lgicas, despus de haberse declarado culpable al acusado (art. 365: culpabilidad; art. 366: individualizacin de la pena). Expuestos los alegatos de apertura, se procede a recibir las pruebas en el orden que indiquen las partes. Primero, las ofrecidas por el Ministerio Pblico y por la parte
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La divisin del debate ser obligatoria para el tribunal cuando la pena mxima que pudiera imponerse exceda de diez aos de prisin (art. 364: divisin del debate nico).

13 coadyuvante (en relacin con la demanda civil) y posteriormente las de la defensa (art. 371: recepcin de pruebas). En relacin con las pruebas, se establece la posibilidad de que el tribunal pueda ordenar, a solicitud de alguna de las partes, la produccin de nuevas pruebas (pruebas supervinientes), es decir, diferentes a las anunciadas en el auto de apertura del juicio, si en el transcurso del debate se advierte que resultan indispensables o manifiestamente tiles para el esclarecimiento de los hechos, siempre y cuando el solicitante justifique que no tena conocimiento de su existencia o que no le fue posible prever su necesidad (art. 381: nuevas pruebas). Concluida la recepcin de las pruebas, continan los alegatos finales o de clausura. Para ello, el presidente le concede la palabra al Ministerio Pblico, a la parte coadyuvante, al actor civil y al tercero civilmente demandado, si los hay, y al defensor del imputado, para que, en ese orden, expongan sus alegatos finales. Es importante resaltar que el nuevo Cdigo Procesal Penal, le concede al imputado la facultad de que, en cualquier momento de la audiencia, haga uso de la palabra para exponer todas aquellas precisiones y argumentaciones que considere pertinentes, an en el caso de que antes se hubiere negado a declarar, sin ms limitacin que dichas intervenciones se refieran al objeto del debate, incluso, antes de que se declare cerrado ste, se le debe conceder la palabra por si desea agregar alguna cuestin ms sobre el particular (art. 367: facultades del imputado durante el debate; art. 382: discusin y cierre del debate). Clausurado el debate, el tribunal deliberar en sesin privada, cuya actividad no podr durar ms de veinticuatro horas ni suspenderse, excepto por enfermedad grave de 21 alguno de los jueces. Si el asunto y la hora lo permiten, redactada la sentencia ser leda ante los presentes, una vez constituido el tribunal en la sala de audiencia; en caso contrario, slo ser leda la parte resolutiva con su respectiva motivacin y fundamentacin y quien presidi la audiencia sealar da y hora para la lectura integra del documento que la contiene, dentro de los cinco das posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva (art. 22 389: pronunciamiento). En razn del principio de congruencia, la sentencia que se dicte no puede sobrepasar el hecho punible descrito (incluyendo sus circunstancias) en el auto de sujecin a proceso, en la acusacin y en la resolucin de apertura del juicio, o, en su caso, en la ampliacin de 23 la acusacin, y contendr, como requisitos, los siguientes:
En este ltimo caso, el artculo 384 (Deliberacin), seala que la suspensin de la deliberacin no podr ampliarse por ms de diez das, luego de los cuales se deber reemplazar al juez y realizar el juicio nuevamente. Si la sentencia no se lee durante ese plazo, se produce la nulidad del juicio, a menos que la decisin sea absolutoria (art. 389: pronunciamiento). 23 La posibilidad de la ampliacin de la acusacin se encuentra prevista en el art. 368 (Ampliacin de la acusacin), que reza: Durante el debate, el Ministerio Pblico podr ampliar la acusacin, en los supuestos del artculo 323, fraccin VI, (Continuidad y suspensin), cuando ellos no hubieren sido mencionados en la acusacin y en la resolucin de apertura. En tal caso, con relacin a las circunstancias atribuidas, el presidente dar al acusado inmediatamente oportunidad de expresarse al respecto., en la forma prevista para su declaracin preparatoria, e informar a todas las partes sobre su derecho a pedir la suspensin del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervencin. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspender el debate por un plazo que en ningn caso podr ser superior al establecido para la suspensin del debate previsto por este Cdigo, conforme a la gravedad y complejidad de los nuevos elementos y a la necesidad de la defensa. Las circunstancias sobre las cuales verse la ampliacin quedarn comprendidas en la imputacin y sern detalladas en el acta del debate.
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I. La mencin del tribunal, el nombre de los jueces que lo integran y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los dems datos que sirvan para determinar su identidad, y el nombre de las otras partes; II. La enunciacin de los hechos y de las circunstancias o elementos que hayan sido objeto de la acusacin o de su ampliacin, y de la resolucin de apertura; III. Una breve y sucinta descripcin del contenido de la prueba oral, antes de proceder a su valoracin; IV. El voto de los jueces, con la exposicin concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; V. La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estime acreditado; VI. La parte resolutiva, con mencin de las disposiciones legales aplicadas; y VII. La firma de los jueces; pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberacin y votacin, ello se har constar, con resumen de la opinin del juez impedido en caso de no coincidir con las emitidas, y la sentencia valdr sin esa firma. Finalmente cabe sealar que, por imperativo constitucional (arts. 14 y 16 constitucionales), la sentencia que se dicte debe estar, como todo acto de autoridad, fundada 24 y motivada, principalmente en la parte valorativa de las pruebas producidas, en donde rige el principio de la libre valoracin o de la sana crtica (art. 22: libre valoracin de la prueba), sin ms limitaciones que en tal actividad no se contraren las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mxima de la experiencia (art. 336: valoracin; art. 384: deliberacin) o que se hayan valorado aquellas obtenidas por un medio ilcito (prueba ilcita) o que fueron incorporadas al proceso violando las reglas marcadas por el propio cdigo (arts. 21 y 333: legalidad de la prueba). 5. LOS MODOS SIMPLIFICADOS DE TERMINACIN DEL PROCESO (CONCILIACIN, CRITERIOS DE OPORTUNIDAD Y SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA) El nuevo Cdigo Procesal Penal contempla, como modos simplificados de terminacin del proceso, salidas alternas o formas anticipadas de culminacin del proceso, es decir, como instituciones que permiten que no todos los casos lleguen a la ltima etapa del proceso ordinario (de juicio oral o de debate), a la conciliacin, los criterios o principios de oportunidad y la suspensin del proceso a prueba. 25

24 Tan importante es esta actividad en el sistema acusatorio adversarial, que el artculo 20 (Fundamentacin y motivacin de las decisiones) expresamente establece lo siguiente: Los jueces estn obligados a fundar y motivar sus decisiones en los trminos de las constituciones federal y local. La simple relacin de las pruebas, la mencin de los requerimientos, argumentos o pretensiones de las partes o de afirmaciones dogmticas o frmulas genricas o rituales no constituyen en caso alguno fundamentacin ni motivacin. El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin de la decisin, conforme a lo previsto en este Cdigo, sin perjuicio de las dems sanciones a que hubiere lugar. No existe motivacin cuando se haya inobservado las reglas de la sana crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. Los autos y las sentencias sin fundamentacin o motivacin sern nulos. 25 Otra forma de evitar que todo asunto llegue a la etapa de juicio, lo representa el procedimiento abreviado o simplificado, que como juicio especial se encuentra regulado en los artculos 395 a 397 del Cdigo Procesal Penal.

15 Estas instituciones, adoptadas para no saturar el sistema y por cuestiones de poltica criminal, 26 se encuentran reguladas en el Ttulo Sptimo (Modos simplificados de terminacin del proceso) del citado ordenamiento adjetivo; proceden hasta el dictado del auto de apertura del juicio (art. 283: perodo para el dictado de formas anticipadas) y tienen por efecto la extincin de la accin penal (arts. 87, facc. IV, VIII y X; 195, 199 y 205) y, como consecuencia, el sobreseimiento de la causa (art. 286, fracc. V). 5.1 Conciliacin. La conciliacin, que se rige por los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad (art. 192: principios), es procedente, como as lo indica el artculo 191, entre vctima 27 e imputado, cuando se trate de delitos culposos, aquellos perseguibles por querella, los de contenido patrimonial que se hubieren cometido sin violencia a las personas y los que admitan presumiblemente la sustitucin de las sanciones 28 o la condena condicional. 29 No obstante ello, el propio Cdigo establece que la conciliacin no es viable cuando se trate de homicidios culposos, delitos cometidos por servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas y los cometidos en asociacin delictuosa de acuerdo con lo que establece el Cdigo Penal del Estado, pero si la es en los delitos de carcter sexual, los cometidos en perjuicio de menores de edad y de violencia intrafamiliar, si as lo solicitan en forma expresa la vctima o sus representantes legales. Si bien la conciliacin es una facultad que se le otorga a la vctima y al imputado, tambin se prev la posibilidad de que la pueda proponer el Ministerio Pblico en el momento en que declare cerrada su investigacin (art. 285, frac. V), como la obligacin para el juez, en caso de que las partes no la hayan propuesto, de hacerles saber que cuentan con esta forma de culminar el proceso, procurando que indiquen cules seran las condiciones en que la aceptaran (art. 191: conciliacin), as como de no aprobarla cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno de los interesados no est en condiciones de igualdad para negociar o lo ha hecho bajo coaccin o amenaza. Si tiene xito la conciliacin, cuyos trminos se discuten en una audiencia convocada por el juzgador (art. 193: trmite), se levanta una acta que tendr fuerza vinculante.

26 Sobre ello, vid. el artculo del licenciado Ren Hernndez Reyes, intitulado Breves comentarios sobre las salidas alternas al conflicto penal en el nuevo Cdigo Procesal Penal, publicado en: Jus Semper Loquitur, Revista del Tribunal Superior de Justicia del estado de Oaxaca, nmero 55, julio-septiembre de 2007, pp. 54 y ss. 27 El artculo 126, seala que Se considerar vctima: I. Al directamente afectado por el delito; II. Al cnyuge, concubina o concubinario, parientes consanguneos o civiles dentro del tercer grado o dentro del segundo, si es de afinidad, y al heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; III. A la persona que hubiere vivido de forma permanente con el ofendido durante por lo menos dos aos anteriores al hecho; IV. A los socios, asociados o miembros, respecto de su parte alcuota, tratndose de los delitos que afectan a una persona jurdica; V. A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses; y VI. A las comunidades indgenas, en los hechos punibles que impliquen discriminacin o genocidio respecto de los miembros de la etnia o generen regresin demogrfica, depredacin de su hbitat, contaminacin ambiental, explotacin econmica o alienacin cultural. 28 Vid. artculo 80 del Cdigo Penal del Estado. 29 Vid. artculo 83 del Cdigo Penal del Estado.

16 Los efectos de la conciliacin son, adems de la extincin de la accin penal, la suspensin del proceso y la prescripcin de la accin penal, durante el plazo fijado para el cumplimiento de las obligaciones pactadas (art. 195: efectos). Al igual como acontece con la suspensin del proceso a prueba y el procedimiento abreviado, lo sucedido en el trmite de esta forma alternativa de solucin al conflicto penal, no podr invocarse, dar lectura, ni incorporarse como medio de prueba, en la audiencia de debate (arts. 193 y 380: prohibicin de incorporacin de antecedentes vinculados con formas anticipadas o abreviadas). 5.2. Criterios de oportunidad. Si bien el nuevo ordenamiento procesal penal oaxaqueo, conserva, por imperativo constitucional (art. 21 constitucional), el principio de oficiosidad o de legalidad de la persecucin penal, tambin incluye, en concordancia con las modernas tendencias procesales, el principio de oportunidad, esto es la facultad que se le concede al Ministerio Pblico de solicitar que se prescinda, total o parcialmente de la persecucin penal, o de que sta se limite a alguno o a varios hechos o a alguna de las personas que participaron en su realizacin, cuando: I. Se trate de un hecho insignificante, de mnima culpabilidad del autor o del partcipe o exigua contribucin de ste, salvo que afecte gravemente un inters pblico o lo haya cometido un servidor pblico en el ejercicio de su cargo o con motivo de l; II. El imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, dao fsico o psquico grave que torne desproporcionada la aplicacin de una pena, o cuando en ocasin de una infraccin culposa haya sufrido un dao moral de difcil superacin; o III. La pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho de cuya persecucin se prescinde, carezca de importancia en consideracin a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos, o la que se le impuso o se le impondra en un proceso tramitado en otro Estado 30 . Estas facultades ministeriales, taxativas y regladas, deben aplicarse en cada caso particular de forma objetiva, sin discriminacin alguna y conforme a las pautas generales que al efecto se hayan dispuesto para la procuracin de justicia, y a diferencia de otras legislaciones se encuentran sometidas al control judicial, ya que su aplicacin o negativa, pueden ser impugnadas, dentro de los tres das, por la vctima o el imputado ante el juez de garanta, quien ante ello convocar a una audiencia en la que resolver lo procedente (art. 198: impugnacin, y art. 220: control judicial). Si se aplica un criterio de oportunidad, nos indica el artculo 199 (efectos del criterio de oportunidad) se extinguir la accin penal (art. 187, fracc. IV) respecto al autor o partcipe en cuyo beneficio se dispuso, extendindose tales efectos a todos los que renan las mismas condiciones, cuando se trate de la insignificancia del hecho.

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Art. 196 (Principios de legalidad procesal y oportunidad).

17 En el caso de la fraccin II del artculo 196, el ejercicio de la accin penal se suspende en relacin con los hechos o las personas en cuyo favor se aplic, la cual surtir efectos quince das naturales despus de firmada la sentencia respectiva, momento en el que el juez, a solicitud del Ministerio Pblico, resolver en definitiva sobre el cese de esa persecucin. 5.3 Suspensin del proceso a prueba. Al tenor del artculo 200 (Procedencia), la suspensin del proceso a prueba es pertinente cuando: a) El delito de que se trate est sancionado con pena mxima de hasta cinco aos de prisin; b) El imputado no haya sido condenado por delito doloso, o se encuentre gozando de este beneficio en diverso proceso; c) Lo solicite el imputado o el Ministerio Pblico, 31 y d) El imputado admita el hecho que se le atribuye y existan datos de la investigacin que permitan corroborar la existencia de tal hecho. Adems, tambin se exige que a la solicitud respectiva se acompae un plan de la reparacin del dao causado por el delito, que podr consistir en una indemnizacin equivalente al monto de sta o en una reparacin simblica, inmediata o a plazos, y las condiciones que el imputado estara dispuesto a cumplir durante la suspensin, como lo podran ser (art. 201: condiciones por cumplir durante el perodo de suspensin del proceso a prueba): I. Residir en un lugar determinado; II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas; III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohlicas; IV. Participar en programas especiales para la prevencin y tratamiento de adicciones; V. Comenzar o finalizar la escolaridad bsica si no la ha cumplido, aprender una profesin u oficio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la institucin que determine el juez; VI. Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia pblica; VII. Someterse a tratamiento mdico o psicolgico, de preferencia en instituciones pblicas, si es necesario; VIII. Permanecer en un trabajo o empleo, o adquirir, en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria o profesin, si no tiene medios propios de subsistencia; IX. Someterse a la vigilancia que determine el juez; X. No poseer o portar armas; XI. No conducir vehculos; XII. Abstenerse de viajar al extranjero, y XIII Cumplir con los deberes de deudor alimentario. La peticin sobre la suspensin condicional del proceso, como todo acto procesal, se discute y analiza en una audiencia, en la que el juez, antes de resolver, debe or al
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Facultad otorgada al Ministerio Pblico tambin en el artculo 285, fracc. III, y al imputado en el artculo 298, fracc. IV.

18 Ministerio Pblico, a la vctima de domicilio conocido y al imputado. Si se admite, en la resolucin que se dicte se fijarn las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso, que no podrn ser ms gravosas de las solicitadas por el Ministerio Pblico; se aprobar o modificar, conforme a criterios razonables, el plan reparatorio propuesto por el imputado, y se determinar el plazo de la suspensin, que no ser inferior a un ao ni superior a tres. Si el beneficiado no cumple con las condiciones impuestas, el rgano jurisdiccional, a excitativa del Ministerio Pblico, convocar a una audiencia con el fin de discutir sobre la revocatoria planteada. Si esta es procedente, se reanudar la persecucin penal, otorgndosele al juez la facultad de que, en lugar de decretarla, ample el plazo de la suspensin, por nica vez, por dos aos ms (art. 203: revocacin de la suspensin). Al igual que en la conciliacin, los efectos de la suspensin del proceso a prueba son, adems de la suspensin de la prescripcin de la accin penal, la extincin de sta cuando aqulla no fue revocada, cuyo sobreseimiento lo debe dictar de oficio el juez, o a peticin de parte (art. 205: efectos de la suspensin del proceso a prueba). Slo resta recalcar que en el caso de que esta forma alternativa se revoque, no podrn invocarse, dar lectura, ni incorporarse como medio de prueba, en la audiencia de debate (arts. 193 y 380: prohibicin de incorporacin de antecedentes vinculados con formas anticipadas o abreviadas), los antecedentes relacionados con ella, como tampoco que esta situacin impida el pronunciamiento de una sentencia absolutoria ni la concesin de alguna medida sustitutiva de la prisin cuando fuere procedente (art. 204: cesacin provisional de los efectos de la suspensin del proceso a prueba). 6. LAS MEDIDAS DE COERCIN Si se parte de la afirmacin de que, en la actualidad, para que el estado pueda imponerle legtimamente a una persona, alguna pena por un hecho considerado en la ley como delito (principio de legalidad), se requiere de un juicio previo en el que se asegure el ejercicio de todas las garantas que se derivan del derecho al debido proceso (principio de jurisdiccionalidad) y de que toda persona se considera inocente hasta en tanto no se demuestre su culpabilidad (principio de inocencia), entonces ello conlleva a admitir que las medidas de coercin tienen carcter excepcional por cuanto que su finalidad tiende, estrictamente, a asegurar la presencia del imputado en el proceso y la ejecucin de la sentencia que en el caso se llegare a dictar. Por ello, el carcter excepcional de las medidas de coercin, se encuentra expresamente reconocido en el Cdigo Procesal Penal que se comenta, especficamente en los artculos 9 (Medidas de coercin) y 163 (principio general), el primero ubicado en el captulo dedicado a los principios, derechos y garantas, y el segundo en el captulo destinado a las normas generales de las medidas coercitivas. Lo mismo acontece con otros principios que sustentan la adopcin, en un sistema democrtico de enjuiciamiento penal, de estas medidas que importan, principalmente, la restriccin o privacin del derecho a la libertad personal, como el principio de jurisdiccionalidad (art. 163), que indica que slo las puede decretar el rgano jurisdiccional;

19 el de proporcionalidad (arts. 9 y 164: proporcionalidad), que seala que su imposicin debe ser proporcional con las circunstancias de comisin del hecho atribuido y la sancin probable (art. 163) y el de instrumentalidad (art. 163), que prev que deben imponerse nicamente por el tiempo estrictamente indispensable para asegurar los fines del procedimiento. El Cdigo Procesal Penal distingue, atendiendo a su objeto, entre medidas de coercin personal (aquellas que limitan o restringen el derecho a la libertad personal) y medidas de coercin real (aquellas que limitan la libre disposicin de los bienes del imputado). Entre las de carcter personal, que nicamente las puede solicitar el Ministerio Pblico, se agrupan, en primer trmino, a la orden de comparecencia y de aprehensin (art. 168: rdenes de aprehensin, comparecencia y restriccin para preservacin de prueba), y, en segundo trmino, a las siguientes (art. 169: medidas):
I. La presentacin de una garanta econmica; II. La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el juez; III. La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, que informe regularmente al juez; IV. La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designe; V. La colocacin de localizadores electrnicos, sin que pueda mediar violencia o lesin a la dignidad o integridad fsica del imputado; VI. El arraigo domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, o en centro mdico o geritrico; VII. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; VIII. La prohibicin de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; IX. La separacin inmediata del domicilio cuando se trate de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales y cuando la vctima conviva con el imputado; X. La suspensin provisional en el ejercicio del cargo, profesin u oficio, cuando se atribuya un delito cometido con motivo de stos, siempre y cuando aquel establezca como pena la inhabilitacin, destitucin o suspensin; y XI. La prisin preventiva, si el delito de que se trate, est sancionado con pena privativa de libertad. 32

Entre las medidas de carcter real, que las puede solicitar el Ministerio Pblico o la vctima, se encuentra, principalmente, el embargo, as como otras medidas precautorias previstas por la ley procesal civil (art. 190: embargo y otras medidas conservatorias). Para que proceda la aplicacin de cualquiera de las medidas de coercin personal se requiere, como as lo indica el artculo 170 (procedencia), adems de que la solicite el Ministerio Pblico, que concurran los siguientes requisitos:

32 Sobre el trato que a la prisin preventiva se le da en el nuevo sistema procesal penal, vid. Carmona Castillo, Gerardo A., La presuncin de inocencia en el nuevo Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, pp. 17 y ss.

20 I. Existan datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del imputado; y II. Exista una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, de que el imputado podra no someterse al proceso, obstaculizara la averiguacin de la verdad o que su conducta represente un riesgo para la vctima o para la sociedad 33 . 34 Y la resolucin que las imponga, amn de estar, como todo acto de autoridad, fundada y motivada, debe contener: I. Los datos personales del imputado y los que sirvan para identificarlo; II. La enunciacin del hecho o hechos que se le atribuyen y su preliminar calificacin jurdica; III. La indicacin de la medida y las razones por las cuales el juez estima que los presupuestos que la motivan concurren en el caso; y IV. La fecha en que vence el plazo mximo de vigencia de la medida. Debido al carcter excepcional de las medidas coercitivas, tambin se prev la posibilidad, an de oficio para el juez, de que en cualquier momento del proceso se revisen, sustituyan, modifiquen o cancelen, cuando hubieren variado las condiciones que justificaron su imposicin (art. 185: revisin, sustitucin, modificacin y cancelacin de las medidas). Lo propio se establece para la prisin preventiva, con la nica diferencia de que dicha revisin la pueden solicitar el imputado y su defensor, sin perjuicio de que de oficio lo haga de oficio el juez, por lo menos cada tres meses (art. 186: revisin de la prisin preventiva y de la internacin). Slo nos queda resaltar cuatro cuestiones de suma importancia. Primero, que en el sistema procesal penal adoptado, se faculta al juez, reintegrndole con ello la potestad y la responsabilidad de garante de los derechos humanos que histrica, poltica y paulatinamente se le han quitado, que en cualquier caso pueda prescindir de toda medida de coercin, incluso de la prisin preventiva, cuando la promesa del imputado de someterse a proceso sea suficiente para descartar los motivos que autorizaran su imposicin (art. 169 in fine); segundo, que el juez puede imponer una sola de las medidas o combinar varias de ellas, excepto con la prisin preventiva (art. 171: imposicin); tercero, que, atendiendo a un sentido de solidaridad social y humana, la prisin preventiva nunca proceder si se trata de una persona mayor de setenta aos, de mujeres embarazadas, de madres durante la lactancia y de personas afectadas por una enfermedad grave y terminal (art. 179), y, finalmente, que dada la trascendencia que estas medidas llevan aparejadas para el derecho a la libertad personal, las partes pueden ofrecer pruebas, en la audiencia respectiva, con el fin de sustentar la imposicin, revisin, sustitucin, modificacin o cese de tales medidas.
33 La propia ley procesal penal, contempla en los artculos 172 (peligro de fuga), 273 (peligro de obstaculizacin) y 174 (riesgo para la vctima o para la sociedad), las circunstancias que el juez debe tomar en consideracin para decidir si, en el caso concreto, se satisfacen tales requisitos. 34 Para la aplicacin de la prisin preventiva es necesario, adems, que tales circunstancias no puedan evitarse razonablemente mediante la imposicin de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para el imputado, en cuyo caso el delito ser considerado como grave (art. 179: restricciones a la prisin preventiva).

21 7. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. Con la finalidad de evitar la saturacin del sistema, abreviar los procesos penales y respetar el derecho de los imputados a ser juzgados en un plazo razonable, en el nuevo Cdigo Procesal Penal tambin se incluye, como juicio especial, al llamado procedimiento abreviado o simplificado, cuya procedencia depende, segn lo exige el artculo 395 (procedencia), de que el imputado admita el hecho que se le atribuye, consienta en la aplicacin de este procedimiento y la parte coadyuvante, de haberla, no se oponga fundadamente al mismo, lo cual implica, aunque no necesariamente, 35 un acuerdo previo entre el Ministerio Pblico y el imputado, y la parte coadyuvante, en su caso. La aplicacin del procedimiento abreviado es viable hasta antes de que se dicte el auto de apertura a juicio oral (art. 283: periodo para el dictado de formas anticipadas; art. 395: procedencia) y lo puede solicitar el Ministerio Pblico, por escrito, dentro de los diez das siguientes de que haya declarado cerrada la investigacin (art. 285: cierre de la investigacin) o en el propio escrito acusatorio (art. 292, fracc. X: contenido de la acusacin), o bien, verbalmente, en la audiencia intermedia (art. 301: oralidad e inmediacin; art. 395: procedencia). Tambin lo puede proponer el imputado, antes del inicio de la audiencia intermedia o de preparacin del juicio oral, por escrito, o al comienzo de dicha audiencia, en forma verbal, porque as lo permite el artculo 298, fraccin IV (facultades del imputado), pero la solicitud para su aplicacin siempre le corresponder al Ministerio Pblico, ya que ste debe evaluar si los antecedentes acumulados durante la investigacin son suficientes para satisfacer los intereses de la sociedad que representa, es decir, el de lograr un fallo condenatorio. 36 Si el Ministerio Pblico manifiesta su deseo de que se aplique el procedimiento abreviado antes de que se celebre la audiencia intermedia o en su escrito acusatorio, el juez de garanta, quien es la autoridad competente para conocer de este procedimiento especial, citar a las partes a una audiencia en la que se resolver, primero, sobre la solicitud planteada, y de ser procedente sta, sobre el fondo del asunto. En dicha audiencia los artculos 396 (trmite) y 397 (Desarrollo de la audiencia del procedimiento abreviado) le imponen al Ministerio Pblico la obligacin de que, adems de que acredite el cumplimiento de los requisitos legales, formule su acusacin si no lo ha hecho, en la que se precise: a) la descripcin de la conducta atribuida y su calificacin jurdica, y b) la pena solicitada, la cual no podr ser mayor a la mnima de la prevista por la norma penal del

35 Se afirma esto porque, como lo dice Mara Ins Horvitz Lennon, refirindose al proceso penal chileno y que consideramos vlido en nuestro medio, Es posible imaginar supuestos en que el acusado acepte este procedimiento teniendo nicamente en consideracin la certeza de la sancin que se le impondr, para evitarse el juzgamiento en un juicio oral, o sencillamente, porque confa en que ser absuelto (Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Chile. Editorial Jurdica de Chile, 2005, p. 522). Cursivas en el orginal. 36 Es importante dejar en claro que el someterse al procedimiento abreviado no implica, necesariamente, el dictado de una sentencia condenatoria, ya que esto depender de la calidad de los antecedentes de la investigacin en los que el Ministerio Pblico sustente su acusacin, y que le permitan al juez, primero, arribar a la conclusin de que con tales elementos existe una base fctica suficiente para acreditar la existencia del delito, y despus, para alcanzar el estndar de conviccin que se requiere para condenar a una persona sometida a un proceso penal (o sea ms all de toda duda razonable), con independencia de la mera aceptacin de los hechos por parte del imputado, como as se infiere de la relacin de la fraccin V del artculo 397, con el segundo prrafo del artculo 394 (Principio general), que seala que en lo no previsto para el procedimiento abreviado y siempre que no se opongan a las reglas de ste, se aplicarn las reglas del proceso comn, y el artculo 336 (valoracin) del propio Cdigo Procesal Penal, que exige que Slo se podr condenar al imputado si se llega a la conviccin de su culpabilidad ms all de toda duda razonable.

22 delito de que se trate, con la posibilidad, para el imputado, de que sta pueda reducirse hasta en un tercio ms. 37 En esta audiencia, se escuchar a la vctima de domicilio conocido, siempre y cuando no se haya constituido en parte coadyuvante, 38 pero su criterio no ser vinculante (art. 396: trmite). Como el imputado, de aceptar someterse al procedimiento abreviado, renuncia al contradictorio del juicio oral, en donde, como ya se sabe, cuenta con el derecho, no slo de aportar pruebas, sino sobre todo de poder contradecir aquellas en las que el Ministerio Pblico sustenta su acusacin, resulta importantsimo que el juez se cerciore, como as se lo previene el artculo 397 (Desarrollo de la audiencia del procedimiento abreviado), de que: I. El imputado ha prestado su conformidad al procedimiento por aceptacin de hechos en forma libre y voluntaria, y sin ninguna coaccin, presin indebida o promesas falsas del Ministerio Pblico o de terceros; II. El imputado ha tomado esta decisin con conocimiento de su derecho a exigir un juicio oral, la presentacin y examen de testigos, con el beneficio de asistencia tcnica y material para su defensa; III. El imputado ha sido asesorado por su defensor y que entiende, efectivamente, los trminos del acuerdo y las consecuencias que ste pueda acarrearle; IV. La aceptacin de hechos es inequvoca; y V. Existe una base fctica suficiente para sustentar el delito y la participacin del imputado en l, con base en indicios independientes de la aceptacin de los hechos por el imputado. Si el juez de garanta estima procedente la solicitud hecha por el Ministerio Pblico, se pasar al debate, en donde el Ministerio Pblico formular su acusacin sobre la base de los antecedentes acumulados durante la investigacin 39 y los hechos aceptados por el acusado, y la defensa y el imputado lo harn, probablemente, dada la aceptacin de los hechos materia de la acusacin, sobre la calificacin jurdica de stos, la autora o participacin que se le atribuya, las circunstancias atenuantes o agravantes de la pena solicitada o sobre alguna causa de extincin de la responsabilidad penal, por citar algunos ejemplos, pero no en cuanto a la sustancia de los hechos admitidos. Concluido el debate, el juez debe resolver si condena o absuelve al acusado, basndose para ello, porque as lo determina el segundo prrafo del artculo 394 (Principio general) en las reglas del proceso ordinario, como las disposiciones generales sobre la
En la exposicin de motivos se dej en claro lo afirmado, al sealarse expresamente que El incentivo para que (el imputado) se someta a este procedimiento es que el juzgador slo le podr imponer la pena mnima del hecho imputado menos un tercio. (cursivas nuestras) 38 La vctima puede constituirse en parte coadyuvante, hasta quince das antes de la celebracin de la fecha fijada para la celebracin de la audiencia intermedia, en con tal carcter, por escrito, podr: I. Sealar los vicios materiales y formales del escrito de acusacin y requerir su correccin; II. Ofrecer la prueba que estime necesaria para complementar la acusacin del Ministerio Pblico, y III. Concretar sus pretensiones, ofrecer prueba para el juicio y cuantificar el monto de los daos y perjuicios cuando hubiere ejercido la accin civil resarcitoria (art. 128: parte coadyuvante; art. 295: actuacin de la vctima). 39 No obstante que la regla general, tratndose de los actos de investigacin que realiza el Ministerio Pblico durante la etapa preliminar, es que stos carecen de valor probatorio para el dictado de una sentencia, el segundo prrafo del artculo 230 (Valor de las actuaciones) permite que puedan ser invocados como elementos para fundar el auto de sujecin a proceso y las medidas de coercin, as como para el procedimiento abreviado.
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23 valoracin de las pruebas y el estndar de conviccin que se requiere, lo que tambin nos permite afirmar que la sentencia no podr sobrepasar el hecho atribuido con sus circunstancias, ni la pena solicitada, y que debe cumplir con los requisitos a que se refiere el artculo 388 (Requisitos de la sentencia). Por otra parte, si la solicitud fue hecha por el Ministerio Pblico verbalmente en la audiencia intermedia, en sta audiencia se resolver, primero, lo correspondiente a la procedencia de la peticin, y de ser sta viable, al desarrollo del procedimiento en s, en los trminos que lo marca el artculo 397 (Desarrollo de la audiencia del procedimiento abreviado). Finalmente, cabe hacer mencin que, al igual como acontece con las formas anticipadas de culminacin del proceso, en el caso de que el juez de garanta rechace el procedimiento abreviado, ya sea porque no se satisfacen los requisitos legales para su procedencia o porque la oposicin de la parte coadyuvante resulte fundada, el artculo 380 (Prohibicin de incorporacin de antecedentes vinculados con formas anticipadas o abreviadas) prohbe que se invoquen, den lectura o se incorporen como medios de prueba a la audiencia de juicio oral, algn antecedente relacionado con la tramitacin de dicho procedimiento. 8. EL RGIMEN PROBATORIO Otro aspecto digno de resaltarse en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal, es el relativo al rgimen de la valoracin de las pruebas que se acoge, cuya repercusin ms importante se resalta en la etapa de juicio, porque es en esta fase en donde se concretizan con mayor rigor los principios de oralidad, inmediacin, publicidad, concentracin, contradiccin y continuidad que lo informan y sustentan y que se establecen como condicin para legitimar la sentencia que se dicte al termino del debate. 40 Por ello, la regla general en materia probatoria, radica en que slo podrn ser valoradas aquellas pruebas que se haya producido en la audiencia de juicio oral; sin embargo, el propio Cdigo establece como excepciones a la citada regla aquellas que fueron realizadas de conformidad con las normas de la prueba anticipada (art. 263 y ss.) 41 y aquellas otras que se autorizan para incorporarse por lectura durante el debate (art. 326). 42

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Esa es la razn por la que el artculo 230 ((Valor de las actuaciones) expresamente determina que las actuaciones practicadas durante la investigacin carecen de valor probatorio para el dictado de una sentencia, salvo aquellas realizadas de conformidad con las reglas de la prueba anticipada (art. 263 y ss.) y las que el propio Cdigo autoriza incorporar por lectura durante el debate (art. 326). 41 Si bien el artculo 263 (Casos de admisin) dispone: Cuando sea necesario recibir declaraciones que, por algn obstculo excepcionalmente difcil de superar, como la ausencia, la distancia insuperable o la imposibilidad fsica o psquica de quien debe declarar, se presuma que no podr ser recibida durante el juicio, las partes podrn solicitar al juez competente la prctica de la diligencia, tambin a continuacin indica que Si el obstculo que dio lugar a la prctica del anticipo de prueba no existiese para la fecha del debate, la prueba deber producirse en la audiencia de juicio. 42 Dicho artculo reza: Slo podrn ser incorporados al debate por su lectura: I. Los testimonios que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, salvo lo previsto en el segundo prrafo del artculo 263 de este Cdigo (casos de admisin); II. La prueba documental admitida previamente; III. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias. Cualquier otro elemento de conviccin que se incorpore por su lectura al juicio, no tendr valor alguno, salvo que las partes den su conformidad y el tribunal lo apruebe. En estos casos, el Tribunal prevendr a las partes en torno a las consecuencias de su aceptacin, y verificar que su consentimiento sea autntico.

24 Como ya lo indicamos al inicio de este estudio introductorio, al adoptarse el sistema de la libre conviccin o sana crtica racional, que le otorga al juez la libertad de valorar los elementos probatorios segn la sana crtica, sin ms limitaciones que no se contraren las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia 43 (art. 22: libre valoracin de la prueba; art. 336: valoracin, art. 384: deliberacin), se refrenda el carcter cognitivo-racional de la actividad jurisdiccional y se excluye as, el rgimen de la prueba legal o tasada que caracteriza al sistema inquisitivo y que predomina en los ampliamente difundidos sistemas mixtos, como acontece en el todava vigente Cdigo Local de Procedimientos Penales de 1980. A la par con ello, tambin se acepta la libertad probatoria (art. 334: libertad probatoria) y se patentiza la legalidad de la prueba (arts. 21 y 333: legalidad de la prueba) que prohbe otorgarles valor alguno a los elementos probatorios que no fueron obtenidos por un medio lcito (pruebas ilcitas) o que no se incorporaron al proceso conforme a las reglas que para tal fin establece el propio Cdigo, ni aquellos otros que sean consecuencia directa de las pruebas ilcitas (doctrina de los frutos del rbol envenenado), amn de que tambin se exige, como estndar probatorio, para que vlidamente se pueda condenar a un imputado, que se demuestre, en la audiencia de debate o juicio, ms all de toda duda razonable, su culpabilidad. Y para asegurarse de que no se vulneren las reglas del sistema de la libre valoracin de la prueba, el mismo Cdigo le impone al rgano jurisdiccional el deber de motivar su fallo, 44 es decir, el deber de expresar, con precisin, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracin para la emisin del acto, 45 a tal grado que, como lo dice el segundo prrafo del artculo 336 (Valoracin), ello permita la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que se llegare en la sentencia. 9. LOS RECURSOS (REVOCACIN, APELACIN Y CASACIN) Otro de los cambios paradigmticos en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal, lo constituye, sin duda alguna, el rgimen de los recursos que se adopta, porque tales medios dejan de ser, por la propia naturaleza del juicio oral, un mecanismo de control jerrquico, y pasan a ser, por el contrario, un instrumento a disposicin de las partes, sobre todo del imputado, con el fin de que el tribunal competente para ello verifique si en el desarrollo del proceso se respetaron todas las garantas que se derivan del derecho al debido proceso, es decir, la legitimacin, an ms, de las resoluciones judiciales en materia penal.

Sobre su contenido y alcance vid. el tema Las pruebas en el nuevo proceso penal que se publica en esta misma obra. El deber de fundamentar y motivar las decisiones lo prev el artculo 20 (Fundamentacin y motivacin de las decisiones), en los siguientes trminos: Los jueces estn obligados a fundar y motivar sus decisiones en los trminos de las constituciones federal y local. La simple relacin de las pruebas, la mencin de los requerimientos, argumentos o pretensiones de las partes o de afirmaciones dogmticas o frmulas genricas o rituales no constituyen en caso alguno fundamentacin ni motivacin. El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin de la decisin, conforme a lo previsto en este Cdigo, sin perjuicio de las dems sanciones a que hubiere lugar. No existe motivacin cuando se haya inobservado las reglas de la sana crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. Los autos y las sentencias sin fundamentacin o motivacin sern nulos. 45 As la ha sostenido la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la conocida jurisprudencia que con el rubro FUNDAMENTACION Y MOTIVACION, aparece publicada en el Tomo VI, pgina 166, Sptima poca, del ltimo Apndice al Semanario Judicial de la Federacin (1917-2000).
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25 Los recursos adoptados en el Cdigo Procesal Penal, bsicamente son tres: la revocacin; la apelacin, y la casacin (art. 415: normas generales). En el captulo I (Normas generales), del Ttulo Dcimo (recursos), se indican los rasgos comunes del nuevo rgimen recursivo. El derecho a recurrir le corresponde tan slo a quien le sea expresamente otorgado (art. 415: reglas generales) y el presupuesto necesario para que se actualice tal derecho, radica en que la resolucin impugnada les cause algn agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo (art. 417: agravio), salvo cuando se trate del imputado, quien a pesar de ello, esto es de haberlo provocado, podr hacerlo en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervencin, asistencia y representacin (art. 417: agravio). Los recursos deben interponerse en el tiempo y la forma previstos por la ley para cada uno de ellos, indicando especficamente la parte de la resolucin impugnada (art. 416: condiciones de interposicin) y se sustentarn en el reproche de los defectos que causen el agravio (art. 417: agravio). Se prev la adhesin al recurso (art. 420: adhesin); el efecto extensivo de estos, cuando se trate de coimputados (art. 423; efecto extensivo); la prohibicin de la reformatio in peius (art. 427: prohibicin de la reforma en perjuicio) y la suplencia de la queja nicamente cuando se trate del imputado (art. 429: estricto derecho y suplencia de la queja), entre otras cuestiones. 9.1 Revocacin. La revocacin procede, segn manifestacin expresa del artculo 430 (Procedencia), nicamente contra aquellas resoluciones que resuelvan, sin sustanciacin, un trmite del proceso, con el fin de que quien la dict examine nuevamente la cuestin y decida lo que corresponda. Si el recurso es interpuesto en alguna audiencia, debe resolverse de inmediato (art. 422: recurso durante las audiencias); si lo es por escrito, es decir, fuera de alguna audiencia, deber interponerse dentro de los tres das siguientes a la notificacin, y en el mismo plazo, previo traslado a los interesados, el juez tendr que resolverlo (art. 431: trmite). La resolucin que se dicte en relacin con la revocacin interpuesta, ser ejecutada, a menos que se haya interpuesto concomitantemente con el de la apelacin subsidiaria y sta se encuentre debidamente sustanciada (art. 432: efecto). 9.2 Apelacin. El recurso de apelacin debe interponerse por escrito ante el juez que dict la resolucin impugnada, dentro del trmino de tres das, salvo que para ello se seale otro plazo (art. 434: interposicin), y es procedente, adems de los casos expresamente previstos

26 en el Cdigo, 46 contra las resoluciones dictadas en las etapas preliminar e intermedia, cuando: a) causen un agravio irreparable, y b) pongan fin a la accin o impidan que sta contine (art. 433: resoluciones apelables). Previo emplazamiento a las partes, el juez enviar las actuaciones pertinentes (copia o legajo especial) al tribunal competente, quien, dentro de los diez das siguientes de haberlas recibido, citar a una audiencia en la que decidir sobre la admisibilidad del recurso y la procedencia o no de las cuestiones planteadas, inmediatamente despus de concluida la misma (art. 436: trmite). La audiencia de apelacin se celebrar con las partes que concurran, quienes, por una sola vez, podrn hacer uso de la palabra, y dejar, en la propia diligencia, breves notas sobre los planteamientos que hagan, pudiendo ser interrogados los recurrentes sobre las cuestiones alegadas en el recurso (art. 437: celebracin). Si el imputado asiste a la audiencia, se le conceder la palabra en ltimo trmino 9.3 Casacin. Adems de las finalidades tradicionalmente asignadas a la casacin penal, en la que slo se examinaban cuestiones de derecho (sustantivas y procesales), en el recurso de casacin regulado por el Cdigo Procesal Penal tambin se admite la posibilidad, ajustndose a los criterios sustentados por la Corte Interamericana de Derecho Humanos sobre el derecho a recurrir, de que el tribunal competente revise cuestiones fcticas, cuando ello resulte necesario para el anlisis del agravio planteado o la actualizacin de los supuestos de procedencia del reconocimiento de inocencia. Por ello, el artculo 438 (Motivos) expresamente determina que el recurso de casacin procede cuando en la resolucin impugnada no se observ o se aplic errneamente un precepto legal, ya sea en la sentencia o en el sobreseimiento 47 dictados por el tribunal de juicio oral. Se interpondr por escrito ante el tribunal que dict la resolucin, dentro de los diez das de haberse notificado, debindose citar, con claridad, las disposiciones legales que se consideran inobservadas o errneamente aplicadas, as como cuales son las pretensiones que con el recurso se busca, amn de que tambin debe indicarse, por separado, cada motivo con sus respectivo fundamento (art. 440: interposicin). Si se declara admisible el recurso y el tribunal no estima provechosa la celebracin de una audiencia o alguno de los interesados considera innecesario exponer oralmente sus
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Entre las resoluciones apelables, se encuentran los siguientes: 1) Todas las decisiones judiciales relativas a las medidas de coercin (art. 165: impugnacin); 2) La negativa de la suspensin del proceso a prueba (art. 201 in fine); 3) La procedencia de la suspensin del proceso a prueba, cuando el imputado considere que las reglas fijadas resultan manifiestamente excesivas o que el juez se excedi en sus facultades (art. 201 in fine); 4) La resolucin que recaiga en el incidente sobre devolucin de objetos (art. 248: devolucin de objetos); 5) El sobreseimiento (art. 286 in fine); 6) Las resoluciones recaas en los incidentes de ejecucin de las penas o medidas de seguridad (art. 459: incidentes de ejecucin), y 7) La resolucin que revoca la libertad preparatoria (art. 467: revocacin de la libertad preparatoria). 47 El sobreseimiento es apelable sino se dicta en el debate (arts. 331: sobreseimiento en la etapa de juicio y 286 in fine) y es casable si se dicta en el debate (art. 439: resoluciones recurribles).

27 argumentos, en la misma resolucin se dictar la sentencia que corresponda (art. 442: trmite). En caso contrario, la audiencia se celebrar dentro de los quince das de haberse recibido las actuaciones, en cuyo desarrollo se observarn las reglas previstas para el recurso de apelacin (art. 443: audiencia oral). Podr ofrecerse prueba cuando el recurso se fundamenta en un defecto del proceso y se pone en entredicho la forma en que se llevo a cabo un acto del debate, en contraposicin a lo sealado en las actuaciones, en el acta o en los registros del debate, o en la propia sentencia, como tambin es admisible la propuesta por el imputado, o en su favor, incluso sobre los hechos controvertidos, cuando ello sea indispensable para sustentar el agravio formulado, o se actualicen los supuestos del procedimiento de reconocimiento de inocencia (art. 444: prueba). Para apreciar la procedencia de los reclamos invocados en el recurso de casacin, el tribunal examinar las actuaciones y los registros de la audiencia de debate, con el fin de que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin, incluso, se permite la reproduccin oral de alguna prueba desahogada en el juicio, si no se tuvieren registros suficientes para ello y el tribunal de casacin lo considere necesario para analizar la procedencia del reclamo (art. 445: examen del tribunal que conoce del recurso de casacin). En la resolucin que se dicte, podr anularse, total o parcialmente, la impugnada. Si se casa totalmente la sentencia, se ordena la reposicin del juicio o la resolucin impugnada; si la anulacin es parcial se indicar el objeto concreto del nuevo juicio o de la resolucin (reenvo). Fuera de estos casos, el tribunal de casacin subsanar el vicio y resolver lo que corresponda (art. 446: resolucin). Finalmente, como restricciones judiciales, se prohbe que en la reposicin del juicio, intervengan los mismos jueces que lo hicieron en el primigenio debate, como tambin quedan inhabilitados los que as lo ordenaron, para conocer de la casacin que se interponga contra la nueva sentencia (art. 447: reposicin del juicio). 10. LA EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS Retomando una aeja peticin externada por los especialistas en foros acadmicos, congresos nacionales y conferencias, 48 en el Cdigo que se comenta, se separan con toda nitidez los casos que, por su naturaleza, corresponden propiamente a la ejecucin de las penas impuestas en una sentencia, de aquellos otros de raigambre estrictamente administrativo, es decir, se judicializa la ejecucin penal, al crearse la figura del juez de ejecucin de penas. En congruencia con los postulados del artculo 21 constitucional, el Cdigo Procesal Penal no slo le confiere al Poder Judicial del Estado, la facultad de imponer las penas y medidas de seguridad, sino tambin de resolver todas aquellas cuestiones relacionadas con
48 Vid. por todos a OJEDA Velsquez, Jorge, El control jurisdiccional de la ejecucin de las penas, en Revista Jurdica de Posgrado, Ao 1, nm.2, abril, mayo y junio de 1995, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UABJO, pp. 3 y ss.

28 el cumplimiento, modificacin, sustitucin y extincin de las ya impuestas en una sentencia. As, el artculo 463 del citado ordenamiento procesal, determina, como facultades del juez de ejecucin penal, adems de controlar el cumplimiento del rgimen penitenciario y el respeto de las finalidades constitucionales y legales de la pena, especialmente las siguientes: I. Mantener, sustituir, modificar o hacer cesar la pena y las medidas de seguridad, as como las condiciones de su cumplimiento; II. Visitar los centros de reclusin, por lo menos una vez cada dos meses, con el fin de constatar el respeto de los derechos fundamentales y penitenciarios de los internos, y ordenar las medidas correctivas que estime convenientes; III. Resolver, con aplicacin del proceso previsto para los incidentes de ejecucin, las peticiones o quejas que los internos formulen en relacin con el rgimen y el tratamiento penitenciario en cuanto afecten sus derechos; y IV. Resolver los reclamos que formulen los internos sobre sanciones disciplinarias, previo informe de la autoridad responsable. Los incidentes de ejecucin que planteen el Ministerio Pblico, la parte coadyuvante si la hubiere, y el condenado o su defensor, debern resolverse dentro del trmino de cinco das, previo traslado a los interesados, con la posibilidad de que en estos casos el juez ordene, an de oficio, una investigacin sumaria al respecto, y si se trata de incidentes relacionados con la libertad anticipada o preparatoria y de aquellos otros que, por su importancia, el juez lo estime necesario, sern resueltos en audiencia oral, citando a los testigos y peritos que deben informar durante el debate (art. 459: incidentes de ejecucin). Tambin se le impone al juez de ejecucin penal, la obligacin de controlar las condiciones que haya dispuesto el tribunal sentenciante para el cumplimiento de la condena condicional (art. 468: condena condicional); velar por el pago o la sustitucin de la multa impuesta (art. 469: multa); cumplir con el indulto que se haya declarado procedente (art. 470: trmite del indulto) y promover, an de oficio, el procedimiento de reconocimiento de inocencia ante el tribunal competente, cuando advierta que debe quedar sin efecto o ser modificada la pena impuesta, o las condiciones de su cumplimiento, por haber entrado en vigor una ley ms benigna (art. 471: ley ms benigna). Asimismo, tambin se contempla la llamada ejecucin diferida y que consiste, al tenor del artculo 473, en la suspensin de la ejecucin de la pena privativa de la libertad, cuando: I. Deba cumplirla una mujer en estado avanzado de embarazo o con hijo menor de seis meses de edad, siempre que la privacin de libertad ponga en peligro la vida, la salud o la integridad psquica o fsica de la madre, del concebido o del hijo; o II. El condenado se encuentra gravemente enfermo y la ejecucin de la pena pone en peligro su vida, segn dictamen mdico autorizado.

29 Si desaparecen las condiciones que motivaron el diferimiento, la pena de prisin continuar ejecutndose en los trminos sealados en la sentencia dictada en el juicio oral. Finalmente, tratndose de las medidas de seguridad, se dispone que se aplicarn en lo conducente las reglas establecidas para las penas, amn de la obligacin para el juez de ejecucin de sanciones, de examinar, peridicamente, la situacin de quien sufre una medida, con la posibilidad de que, previo informe de peritos y del establecimiento en que aqulla se est ejecutando, de cesar o modificar el tratamiento impuesto, incluso de sustituir o cancelar la medida impuesta, si las causas que motivaron l internacin desaparecieron (art. 474: medidas de seguridad). 11. EL RGIMEN DE TRANSICIN Como en toda sucesin de normas penales, en los artculos transitorios se precisan las reglas que regirn la transicin y aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, y el Cdigo de Procedimientos Penales de 1980, que paulatinamente ser derogado por aqul. El artculo segundo transitorio estableci como vacatio legis el trmino de doce meses contados a partir de la publicacin del Cdigo en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado, lo cual, como ya se sabe, ocurri el nueve de septiembre del dos mil seis, 49 y se previ una entrada en vigor escalonada, gradual y de un ao entre cada una de las regiones en que se divide el estado de Oaxaca, con la posibilidad de que tal plazo se acorte si es que las partidas presupuestarias lo permiten. 50 Tambin se precis que los procesos iniciados bajo la vigencia del Cdigo de Procedimientos Penales de 1980, concluirn rigindose por ste, como lo mismo acontecer con los hechos ejecutados en aquellas regiones en donde todava no haya entrado en vigor el Cdigo que se comenta y en el caso de los delitos permanentes y continuados. No obstante dicha regla, el artculo dcimo cuarto prev la posibilidad de que en el curso de los procedimientos penales regidos bajo el amparo del Cdigo de Procedimientos Penales de 1980, se apliquen las disposiciones del nuevo Cdigo Procesal Penal que se refieran: I. En la averiguacin previa, a la facultad para abstenerse de investigar, archivo temporal y aplicacin de los criterios de oportunidad en el ejercicio de la accin penal; II. En las dems etapas del procedimiento penal: a). A la conciliacin; b). A la suspensin del proceso a prueba, y c). Al procedimiento abreviado.

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Peridico Oficial del Gobierno del Estado nmero 36 de 9 de septiembre de 2006. Dicho artculo textualmente dice: Este Cdigo entrar en vigor doce meses despus de su publicacin en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado, sucesivamente, en las siete regiones que componen el Estado de Oaxaca. Se implementar primero en los Distritos Judiciales de la regin del Istmo; un ao despus en los de la Mixteca y as consecutivamente en los distritos de las regiones de la Costa, Cuenca y Valles Centrales. Finalmente, se implementar simultneamente en las regiones de la Caada y de la Sierra (Norte y Sur). En caso de que las partidas presupuestarias lo permitan, los perodos de la implementacin escalonada podrn reducirse.

30 Y para ello, el propio Cdigo Procesal Penal indica que las facultades que se le conceden al juez de garanta o de control de la legalidad, para los efectos de este rgimen de transicin, sern ejercidas por el juez de primera instancia que corresponda y las dems por el Ministerio Pblico; que la conciliacin podr celebrarse hasta antes de la celebracin de la audiencia final a que se refiere el artculo 459 del Cdigo de Procedimientos Penales; que la suspensin del proceso a prueba podr decretarse hasta antes de que se cierre la instruccin, conforme lo dispone el artculo 225 del Cdigo citado en ltimo trmino y que sin tomar en cuenta las sanciones a que se refiere el artculo 469 del ya citado Cdigo de Procedimientos Penales, el procedimiento abreviado se tramitar conforme a lo dispuesto en dicho precepto, pero siguiendo las normas del Cdigo Procesal Penal, el cual podr solicitarse hasta tres meses despus de haberse dictado el auto de formal prisin o de sujecin a proceso, adems de que los hechos que el imputado deber reconocer, son aqullos materia del auto de formal prisin o de sujecin a proceso. Para culminar estos breves comentarios, slo resta por sealar que se prohbe la acumulacin de procesos cuando alguno de los hechos objeto de stos, est sometido al Cdigo Procesal Penal y otro al Cdigo de Procedimientos Penales y que las facultades concedidas a los jueces de ejecucin de penas, se entendern otorgadas a los jueces de primera instancia que hayan resuelto el proceso conforme al Cdigo de Procedimientos Penales en extincin. REFLEXIONES FINALES Los tiempos actuales requieren de un profundo cambio en todos los mbitos, que satisfaga las expectativas sociales, entre las que se encuentran, por supuesto, una mejor, ms eficaz y ms transparente procuracin y administracin de justicia. El H. Tribunal Superior de Justicia del Estado, ha contribuido a este cambio, que ser, como lo exige el artculo 39 constitucional, en beneficio del pueblo, al proponer un nuevo sistema de enjuiciamiento penal respetuoso de los derechos humanos y de todas garantas que se derivan del derecho a un debido y justo proceso, como seguramente la elocuencia de los hechos lo demostrar en el futuro y ya lo est haciendo. Estamos seguros que el Cdigo Procesal Penal hoy da vigente en la regin del Istmo, y que paulatinamente regir en todo el estado de Oaxaca, satisface los reclamos sociales y los postulados propios de un estado democrtico y de derecho. Se abre as, una nueva etapa en la procuracin y administracin de justicia penal oaxaquea, que requiere, o mejor dicho exige para su correcta operatividad, de un cambio de actitud de todos los servidores pblicos involucrados en el tema y de un cambio cultural de la sociedad en general. Slo as, se podr recuperar la confianza ciudadana en los rganos encargados de ambas funciones, mediante la aplicacin de una justicia penal transparente, eficaz, pronta y expedita.

31 LAS DISPOSICIONES GENERALES DEL CDIGO PROCESAL PENAL PARA EL ESTADO DE OAXACA Crescencio M. Martnez Geminiano*
Sumario: Exordio; 1. Los sistemas procesales. 2. Por qu un sistema acusatorio? 3. Los tratados internacionales. 3.1 Una semblanza. 3.2 La obligatoriedad de los tratados. 4. Principios procesales. 4.1 Una perspectiva. 4.2 Oralidad. 4.3 La publicidad. 5. Inmediacin. 5.1 Un acercamiento. 5.2 Excepciones. 6. Contradiccin. 7. Continuidad. 8. Concentracin.

EXORDIO Es probable que dentro de pocos meses el tema del cambio de sistema de justicia penal a uno de corte acusatorio deje de ser novedoso, porque en la segunda quincena del mes de septiembre de dos mil siete, las fuentes del Senado de la Repblica permearon a los medios de comunicacin el tratamiento que se le da a la reforma propuesta en este tema por el presidente de la Repblica Mexicana; y tal parece que el rgano legislativo se pronuncia por establecer en toda la Repblica un sistema de esa naturaleza en forma obligatoria. De ser as, los estados de la Repblica que dieron un paso hacia adelante en sus cdigos de justicia penal como Chihuahua, Nuevo Len, Zacatecas y Oaxaca, sern los modelos a seguir tanto en el diseo legislativo como en la implementacin operativa. Por eso, vale la pena advertir que en el caso del estado de Oaxaca, el proceso penal se nutre en la teora del garantismo y, para comprender las instituciones que contiene todo el Cdigo, es recomendable la lectura de la mxima expresin del garantismo DERECHO Y RAZN del jurista italiano Luigi Ferrajoli, disponible al espaol en Editorial Trotta. De la misma manera, y para mejor comprensin del diseo de la legislacin, se recomienda la lectura del DERECHO PROCESAL PENAL de Julio B. J. Maier, disponible en Editorial del Puerto, de Buenos Aires, Argentina. Comentar las disposiciones generales del Ttulo Primero, del Captulo nico, del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, que se refiere a sus primeros veintisis artculos, es una pretensin muy ambiciosa que no se abarca en esta entrega, porque implicara hablar de todas las caractersticas del sistema de justicia penal de corte acusatorio, incluyendo un estudio comparado de los preceptos de nuestra Constitucin Federal con los de los tratados internacionales que establecen las reglas mnimas para un debido proceso, trabajo que requiere del espacio adecuado propio de un investigador de tiempo completo. Adems, en esos primeros artculos del Cdigo Procesal Penal, se incluy el tema de la justicia restaurativa, el que resulta demasiado amplio, con modalidades diversas y con mtodos propios, que comprende temas como la mediacin, la conciliacin o programas como los que actualmente se llevan en los centros penitenciarios en algunas zonas de los Estados Unidos de Norteamrica; tal es el caso de San Francisco California; por lo tanto, sobre la justicia restaurativa deben pronunciarse tanto especialistas como investigadores de tiempo completo y es por ello que el tema no se aborda en este breve espacio.
* Magistrado coordinador de la comisin redactora del nuevo Cdigo Procesal Penal.

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Tan solo, como un ejercicio y para poner de manifiesto el amplio contenido del proceso penal en el Cdigo que se cita en estos apuntes, se tratan de manera sucinta el tema de los tratados internacionales y los principios rectores del proceso, con la esperanza de abordarlos con mayor amplitud y puntualidad en una entrega posterior. Las citas que debieran aparecer como anotaciones de pie de pgina, en realidad son los libros, monografas, artculos y ensayos, que se tuvieron en cuenta para producir estas lneas y que al final se dan como bibliografa para mejor consulta del autor o de los autores y con esta acotacin emprendemos la tarea que nos hemos propuesto. 1. LOS SISTEMAS PROCESALES El campo del derecho es tan basto que cualquiera que sea la rama de especialidad que se aborde, se siente la necesidad de hablar de los principios; tema que difcilmente nos resulta ajeno porque indudablemente que dentro de nuestra formacin como operadores jurdicos, tuvimos que transitar el camino de los principios. Quien no recuerda, por ejemplo, el captulo de los principios generales del derecho que necesariamente tuvimos que estudiar porque a ello se refiere el cuarto prrafo del artculo 14 de la Constitucin Federal y los Cdigos Civiles correspondientes, en el caso de Oaxaca el artculo 18 de la legislacin sustantiva civil. Tan importante resulta el tema de los principios, que cuando a ellos se alude, podemos leer en el clsico diccionario de Derecho Procesal de Eduardo Pallares: Los ms destacados filsofos del derecho estn de acuerdo que cuando la ley a falta de disposicin aplicable confa al juez la determinacin de la regla jurdica individualizada, se remite, en ltima instancia subsidiaria, a un juicio de valor, a una estimativa jurdica ideal, o lo que es lo mismo a lo que se ha denominado ora criterio ideal de justicia, ora Derecho natural, ora principios de la rectitud jurdica, ora normas de cultura, etc.. Por eso cuando se habla de los sistemas de justicia penal, aqullos se identifican por sus principios y se diferencian precisamente por ellos; sin ignorar que cualquiera que sea la naturaleza del enjuiciamiento penal, es posible hablar de Principios del Proceso Penal, desde el punto de vista de frmulas generales susceptibles de aplicacin en todo proceso penal; y es por ello que se ha considerado la posibilidad de establecer una teora general del proceso que sirva de base cientfica para cualquier tipo de proceso a travs del cual se declare la procedencia o improcedencia de las pretensiones planteadas en las distintas ramas del derecho (Constitucional, Agrario, Administrativo, Civil, Penal, etctera). 1 Tratndose del proceso penal, en la Europa Continental, y como consecuencia en el continente americano colonizado en su momento por las potencias de aqulla masa, la historia del proceso penal va de la transicin del sistema acusatorio al inquisitivo y en sentido inverso despus de la Revolucin Francesa sin que pueda hablarse de la vigencia pura de ninguno de ambos sistemas.
1

Carlos Creus.- Derecho Procesal Penal.- Ed. Astrea.- Buenos Aires 1966.

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As, en algunas latitudes puede hablarse del sistema mixto que en funcin de los principios de los dos primeros, se tiene un sistema mixto con tendencia acusatoria o de uno mixto con tendencia inquisitiva, surgiendo as un tercer gnero de sistema de justicia penal: el mixto. En la segunda mitad del siglo XX y a consecuencia de las declaraciones internacionales sobre Derechos Humanos y la suscripcin de tratados internacionales sobre la misma materia, se empieza a hablar de un cuarto sistema de justicia penal al que se ha denominado sistema procesal centrado en el debido proceso 2 . As pues, hoy da podemos encontrar abundante bibliografa sobre cuatro sistemas de justicia penal: el acusatorio, el inquisitivo, el mixto y el centrado en el debido proceso, y sobre las caractersticas de cualquiera de estos sistemas es posible encontrar literatura que va desde los artculos publicados en la prensa escrita, hasta grandes volmenes que pueden constituir una autntica enciclopedia sobre el estudio de cualquiera de estos modelos para impartir justicia. Basta citar a manera de ejemplo, las caractersticas que en tan solo cuatro prrafos proporciona Jos Hernndez Acero 3 ; y es por ello que no nos detendremos en explicar la esencia de cada uno de estos sistemas procesales, porque perderamos el objeto de estos apuntes que consiste en comprender, aun cuando de manera sucinta, la importancia de los tratados internacionales y de los principios del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, que rige a partir del nueve de septiembre de dos mil siete en la zona del Istmo de Tehuantepec. 2. POR QU UN SISTEMA ACUSATORIO? Una simple lectura de los artculos 14, 16, 18, 19, 20 y 21 de la Constitucin Federal, comparados con algunos de los principios que contienen los tratados internacionales como el Pacto de San Jos o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tan solo por citar dos de ellos, nos lleva a la conclusin de que los postulados de justicia penal implcitos en los preceptos invocados, disearon para el pas un sistema de justicia penal de corte acusatorio. Si la lectura comparada de la Constitucin con los postulados de los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos no nos convence, tenemos que acudir al mensaje que dirige el Primer Jefe del Ejrcito Constitucionalista al Congreso Constituyente de 1917, para mejor comprensin de lo afirmado, pues en ese mensaje se dice en lo que al tema interesa:
Ciudadanos diputados: El procedimiento criminal en Mxico ha sido hasta hoy, con ligersimas variantes exactamente el mismo que dej implantado la dominacin espaola, sin que se haya llegado a templar en lo ms mnimo su dureza, pues esa parte de la legislacin mexicana ha
2 3

lvaro Orlando Prez Pinzn.- Los Principios Generales del Proceso Penal.- Universidad de Externado de Colombia 2004. Jos Hernndez Acero.- Apuntes de Derecho Procesal Penal.- Ed. Porra.- Mxico 2000.

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quedado enteramente atrasada, sin que nadie se haya preocupado en mejorarla. Diligencias secretas y procedimientos ocultos de que el reo no deba tener conocimiento, como sino se tratase en ellos de su libertad o de su vida; restricciones del derecho de defensa impidiendo al mismo reo y a su defensor asistir a la recepcin de pruebas en su contra, como si se tratase de actos indiferentes que de ninguna manera podran afectarlo y, por ltimo, dejar la suerte de los reos casi siempre entregada a las maquinaciones fraudulentas y dolosas de los escribientes, que por pasin o por vil inters alteraban sus propias declaraciones, las de los testigos que deponan en su contra, y aun las de los que se presentaban a declarar en su favor. La ley concede al acusado la facultad de obtener su libertad bajo de fianza durante el curso del proceso; pero tal facultad qued siempre sujeta al arbitrio caprichoso de los jueces, quienes podran negar la gracia con solo decir que tenan temor de que el acusado se fugase y se sustrajera a la accin de la justicia. Finalmente, hasta hoy no se ha expedido ninguna ley que fije, de una manera clara y precisa, la duracin mxima de los juicios penales lo que ha autorizado a los jueces para detener a los acusados por tiempo mayor del que fija la ley al delito de que se trata resultando as prisiones injustificadas y enteramente arbitrarias. A remediar todos esos males tienden las reformas del citado artculo 20. Pero la reforma no se detiene all sino que propone una innovacin que de seguro revolucionar completamente el sistema procesal que durante tanto tiempo ha regido en el pas, no obstante todas sus imperfecciones y deficiencias. Los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corrido desde la consumacin de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la poca colonial: ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos, para obligarlos a confesar, lo que sin duda alguna desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentado cometidos por jueces que, ansiosos de renombre, vean con positiva fruicin que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresin, en muchos caso contra personas inocentes, y en otros contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando, en sus inquisiciones ni las barreras mismas que terminantemente estableca la ley. La misma organizacin del Ministerio Pblico, a la vez que evitar ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dar al Ministerio Pblico toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecucin de los delitos, la busca de los elementos de conviccin, que ya no se har por procedimientos atentatorios y reprobados, y la aprehensin de los delincuentes. 4

Nos parece bastante claro el mensaje del Primer Jefe Constitucionalista al Congreso Constituyente para entender los cambios propuestos al sistema de justicia penal, en el que, segn la iniciativa, constituira una verdadera revolucin en el sistema procesal que hasta esa fecha vena rigiendo en la Nacin. Si la lectura del mensaje del Primer Jefe del Ejercito Constitucionalista no nos convenciera, ha sido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en distintas resoluciones la que se ha pronunciado para confirmar que el sistema diseado en la Constitucin Federal corresponde a uno de corte acusatorio. As, de la lectura de la jurisprudencia por contradiccin 1./J. 5/93 publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, en el nmero setenta y cinco de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, en la pgina once, con el rubro CONCURSO DE
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Felipe Tena Ramrez.- Leyes Fundamentales de Mxico.- Ed. Porra.- Mxico 2002.

35 DELITOS POR DOBLE HOMICIDIO, RESULTA INAPLICABLE POR EL JUEZ, CUANDO NO LO SOLICIT EL MINISTERIO PBLICO; la Corte dijo en el tema que nos interesa, que la autoridad judicial se encuentra imposibilitada para imponer en forma oficiosa la pena tratndose de concurso de delitos, la cual tcnicamente corresponde solicitarla al Ministerio Pblico conforme a lo dispuesto por el artculo 21 constitucional, pues de lo contrario se llegara a confundir el sistema procesal de acusatorio a inquisitivo. La misma Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, con distinta integracin, al resolver sobre la solicitud de la modificacin de la jurisprudencia a que se refiere el prrafo anterior, apoya su resolucin en la exposicin de motivos presentada por el entonces presidente de la Repblica Venustiano Carranza, ante el Congreso Constituyente el primero de diciembre de mil novecientos diecisis, en relacin con los artculos 21 y 102 de la Constitucin, y como corolario asent: As, pues, con la introduccin de la institucin del Ministerio Pblico, se busc conservar al Poder Judicial enteramente independiente del poder ejecutivo o administrativo, y descentralizar al poder judicial de sus funciones para evitar la justicia inquisitiva. En ese contexto, se gener nueva tesis de jurisprudencia ahora con el rubro CONCURSO DE DELITOS, FACULTAD EXCLUSIVA DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES EN LA IMPOSICIN DE LAS PENAS, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin de mayo de dos mil cinco, en las pginas ochenta y nueve y siguientes. Luego, si bien el estado mexicano asumi para s la persecucin penal en trminos del artculo 21 de la Constitucin Federal, (eliminando la persecucin privada) es indudable que se vislumbr la posibilidad del ejercicio de la accin penal a travs de un sistema inquisitivo o de un sistema acusatorio; derivndose tanto de la exposicin de motivos como de la interpretacin de la Corte, que el estado mexicano se decidi por la segunda modalidad, porque solo as se comprende el contenido de las garantas que a los justiciables otorga el artculo 20 de la Constitucin Federal en su origen y que ahora estn contempladas en el apartado A de tal dispositivo. As se explica tambin, que encontremos en la propia Constitucin conceptos y categoras que luego fueron plasmados en los documentos internacionales sobre derechos humanos, con posterioridad a la segunda guerra mundial; tales son las figuras de ley previa y juez natural a que se refiere el segundo prrafo del artculo 14 de la Constitucin Federal, el principio de no autoincriminacin a que se refiere la fraccin II del (apartado A) del artculo 20 constitucional; y el derecho a ser juzgado en audiencia pblica a que se refiere la fraccin VI del propio artculo. 3. LOS TRATADOS INTERNACIONALES 3.1 Una semblanza. El Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca inicia as:
Artculo 1. Finalidad del proceso. El proceso penal tiene por objeto establecer la verdad procesal, garantizar la justicia en la aplicacin del derecho y resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito, para

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contribuir a restaurar la armona social entre sus protagonistas, en un marco de respecto irrestricto a los derechos de las personas reconocidos en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales ratificados por el Senado de la Repblica y en las leyes.

De tal transcripcin, destaca que uno de los ejes de accin, es el respeto a los derechos fundamentales establecidos tanto en las Constituciones Federal y Local como en los tratados internacionales. El tema de los tratados internacionales es de tal magnitud que se aborda con mtodos, propsitos y alcances diversos y es por ello que en estas lneas tan solo nos proponemos dar una visin que dista mucho de una pretensin inalcanzable por el momento, de agotar el tema o cuando menos de tratarlo con la amplitud requerida. Sobre la materia en estudio, resulta interesante el criterio que asumi la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la tesis de jurisprudencia nmero 2./J. 10/2007 publicada en el mes de febrero con el rubro TRATADOS INTERNACIONALES. ADMITEN DIVERSAS DENOMINACIONES, INDEPENDIENTEMENTE DE SU CONTENIDO, en el Semanario Judicial de la Federacin de dos mil siete, en las pginas 738 y 739, pues se dice que de acuerdo con el artculo 2 apartado I inciso a) de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, por tratado se entiende el acuerdo celebrado por escrito entre uno o varios estados y una o varias organizaciones internacionales, o entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento nico o en varios conexos y que desde el punto de vista del carcter obligatorio de los compromisos internacionales pueden denominarse tratados, convenciones, declaraciones, acuerdos, protocolos o cambios de nota y que no hay consenso para fijar las reglas generales a que deben sujetarse las diferentes formas que revisten tales compromisos internacionales. En ese mismo medio de publicacin pero ahora en el que corresponde al mes de abril de dos mil siete, en las pginas 8 y 9 aparece una tesis aislada del Pleno, con el rubro: TRATADOS INTERNACIONALES, SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIN Y SE UBICAN JERRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL; en la que se afirma que la interpretacin sistemtica del artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurdico superior, de carcter nacional, integrado por la Constitucin Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Las citas anteriores permiten vislumbrar lo que ser la prctica cotidiana en el proceso penal oaxaqueo que entr en vigor en una de las zonas del estado a partir del nueve de septiembre del ao dos mil siete; y en el tema de los tratados internacionales, los operadores jurdicos debern estar lo suficientemente familiarizados con su contenido, porque solo de esa manera se alcanzar el objetivo que enuncia el artculo primero del Cdigo Procesal para garantizar, entre otras cosas, el derecho a la defensa adecuada en un debido proceso.

37 Basta citar a manera de ejemplo, que en el tema de la prisin preventiva, que es uno de los tantos vrtices en que se materializa la presuncin de inocencia, tienen aplicacin distintos instrumentos internacionales, porque de acuerdo al protocolo facultativo de la Convencin contra la Tortura de las Naciones Unidas, que es uno de los estatutos a observar en el tema de los presos sin condena, existe un nmero de directrices, de reglas mnimas y de principios de carcter internacional que aun no siendo vinculantes sirven para examinar la proteccin eficaz de las personas privadas de libertad dentro de los estados partes; y en ese conjunto de reglas, sin agotarlas estn considerados los siguientes estatutos: Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos. Declaracin Sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Cdigo de Conducta para Funcionarios encargados de Hacer Cumplir la Ley. Principios de tica Mdica Aplicables a la Funcin del Personal de Salud, especialmente los Mdicos, en la Proteccin de las Personas Presas y Detenidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Salvaguardias para Garantizar la Proteccin de los Derechos de los Condenados a la Pena de Muerte. Declaracin sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso del Poder. Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de Justicia de Menores. Principios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatura. Conjunto de Principio para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detencin o Prisin. Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos. Principios Relativos a una Eficaz Prevencin e Investigacin de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias. Principios Bsicos sobre la Funcin de los Abogados. Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley. Directrices sobre la Funcin de los Fiscales. Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil. Principios para la Proteccin de los Enfermos Mentales y el Mejoramiento de la atencin de la Salud Mental. Declaracin sobre la Proteccin de Todas las Personas contra la Desaparicin Forzada. Directrices para la Accin sobre Nios en el Sistema Penal de Justicia. Principios para la Investigacin y Documentacin eficaces de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 5

Instituto Interamericano de Derechos Humanos.- Asociacin para la Prevencin de la Tortura.- Protocolo Facultativo.- Convencin de Naciones Unidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes.- San Jos de Costa Rica 2004.

38 En el mismo tema de la prisin preventiva y para percatarnos de la riqueza y diversidad de tpicos que contienen los tratados internacionales, vale citar el derecho de los extranjeros en prisin preventiva para que se les informe de su situacin jurdica a la representacin diplomtica de su pas, conforme a lo establecido en el artculo 36.1 incisos b) y c) de la Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares; criterio que recoge el Segundo Tribunal Colegiado en materia Penal del Primer Circuito, en la tesis que se publica en la pgina nmero 1057 del Semanario Judicial de la Federacin que corresponde al mes de junio de dos mil siete. En tal orden de ideas y ante la inagotable veta que podemos encontrar en los tratados internacionales, se puede hablar de la existencia del derecho humano a ser juzgado por un juez independiente e imparcial a que se refiere el artculo 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuyo artculo aparece bajo el rubro de Garantas Judiciales; o bien de la garanta de acceso a la justicia a que se refiere el mismo artculo en ese apartado, relacionado con el diverso artculo 25.1 de la propia convencin. Tan solo con el primer derecho, y en uno de mltiples vrtices se presenta ante nosotros una cascada de conceptos y categoras que implica el anlisis de temas demasiado amplios, diversos y complejos, como la independencia judicial como presupuesto de un rgimen republicano democrtico; la independencia del juez y las garantas personales; la conducta del juez independiente; el concepto de juez natural; la inamovilidad judicial y tantos otros temas cuya simple enunciacin rebasa los lmites de la semblanza cuya entrega nos ocupa; tan solo por hablar de uno de los operadores del sistema. Retomando la amplitud de los tpicos que pueden abordarse en el tema de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, sera interesante destacar la importancia que en su momento tuvieron la Declaracin Universal de Derechos Humanos y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que si bien no son tratados internacionales y en el momento de su proclamacin carecan de carcter vinculante, en nuestros das son considerados por los rganos internacionales, como fuentes del derecho internacional consuetudinario, vinculantes para los estados partes tanto de Naciones Unidas como de la O. E. A. Conviene tomar en cuenta que tratndose de normas de derecho internacional, la teora jurdica y la prctica internacional de los derechos humanos, concibi la categora de jus cogens para designar a las normas de derecho internacional de mxima jerarqua; a esa categora se refiere el artculo 53 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, que la define como una norma imperativa de derecho internacional general. Resulta necesario no perder de vista que la Declaracin Universal, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, as como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se conocen colectivamente como la carta internacional de derechos humanos. De la misma forma, habr que tomar en cuenta que del universo de los instrumentos internacionales, los que resultan ms relevantes para el continente americano son: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la Declaracin Americana de Derechos y

39 Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana Sobre los Derechos Humanos, en tanto que los otros instrumentos de aplicacin en Amrica, se reconocen en el plano internacional, como un marco normativo complementario. 6 3.2 La obligatoriedad de los tratados. En el sistema interamericano sobre proteccin de derechos humanos, los rganos principales son: la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, independientemente de la existencia de dos rganos de naturaleza poltica, que ocasionalmente se pronuncian sobre el tema de los derechos humanos, tales son la Asamblea General de la O. E. A., y la Reunin de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados Miembros, que en todo caso, sern los organismos terminales que conozcan y resuelvan lo inherente a las reclamaciones y violaciones sobre derechos humanos. Para fortuna de la prctica forense, en el nuevo proceso penal implementado ya para el estado de Oaxaca, es importante que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin haya reconocido la existencia para el pas de un orden jurdico superior que lo conforman la Constitucin Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Habr que tomar en cuenta que los tratados internacionales y sobre todo los inherentes a los derechos humanos, contienen estndares mnimos de principios de ponderacin, cuya inobservancia acarrea la responsabilidad del estado parte del tratado, cuando acept someterse a la jurisdiccin de los tribunales internacionales, tal es nuestro caso, porque Mxico, el diecisis de diciembre de mil novecientos noventa y ocho reconoci la competencia de la Corte Interamericana en el tema de los tratados continentales sobre derechos humanos y es por ello que la Corte conoce recientemente de los casos de Martn del Campo, por un lado, y de Jorge Castaeda G., por el otro, en contra del estado mexicano; el primero sobre derechos inherentes al mbito penal y el segundo sobre derechos de estricta naturaleza poltica. As, cobra vigencia el contenido de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, que a propsito, en su artculo 27 dispone: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Y por eso es vlido compartir que: Jurdicamente no hay, pues, vuelta atrs en la comunidad. No est permitido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no est admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad de la comunidad. 7 En ese contexto, si nuestro pas suscribi la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; tan solo sobre el contenido de este instrumento, tratndose del derecho interno, si algunas normas admiten dos o ms interpretaciones, en el futuro slo pueden
6 Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.- Derecho Internacional de los Derechos Humanos.- Bogot 2004. 7 Agustn Gordillo.- Derechos y Garantas en el siglo XXI. Ed. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires.

40 interpretarse en el sentido compatible con el texto de la Convencin y en forma congruente con ella, armonizar la aplicacin del resto del derecho interno. Cuando se trata de la inobservancia de los postulados de la Convencin, tanto los tribunales nacionales como internacional tienen la obligacin mnima de invalidar toda actuacin que se aparte de tales postulados y si se trata de actos de ejecucin ordenar las medidas para que cesen sus efectos. Adems, el Tribunal Internacional (La Corte Interamericana) se encuentra facultado expresamente para declarar la antijuridicidad de los actos o hechos sometidos a su jurisdiccin y, consecuentemente, para invalidarlos; independientemente de que se puedan aplicar sanciones pecuniarias a favor de las personas fsicas cuyos derechos fundamentales fueron lesionados. Bajo este panorama, si bien en nuestro medio podemos encontrar resistencia en la aplicacin de los tratados internacionales y por lo tanto se hace nula su aplicacin, con cdigos como el procesal penal para el estado de Oaxaca, en la prctica se cumplir con los compromisos internacionales que Mxico adquiri al adherirse a las declaraciones y convenios internacionales. Es por ello que de acuerdo al contenido del artculo primero del Cdigo Procesal Penal cuyo comentario nos ocupa, es recomendable familiarizarnos cuando menos con los siguientes instrumentos que en la prctica forense internacional son considerados bsicos: Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Convencin Americana de los Derechos y Deberes de las Personas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Protocolo de San Salvador (protocolo que complementa la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Convencin de las Naciones Unidas. Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas. Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. Convencin sobre la Eliminacin de Discriminacin contra la Mujer. Convencin sobre los Derechos del Nio. Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. CONVENCIN DE BELM DO PAR.

41 Convencin Interamericana para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad. Convenio 169 OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Convencin sobre los Trabajadores Migrantes. Con este andamiaje jurdico, los operadores en el proceso penal pondrn en prctica la teora de las garantas ampliadas a que se refieren los estudiosos de nuestro juicio de amparo, porque en realidad, las garantas individuales no estn plasmadas nicamente en la parte dogmtica de la Constitucin Federal, sino que en todo su texto, y aun ms, en los instrumentos internaciones que se ocupan de los derechos humanos. Para ello, conviene tener presente que dentro del texto de los instrumentos internacionales, podemos encontrar disposiciones de carcter programtico, de ndole operativo y de principios jurdico indeterminados; siendo estos ltimos, precisamente, los que deben llamarnos ms la atencin, porque la interpretacin de cualquier norma interna debe estar en consonancia con tales principios; tal es el caso del artculo 29 inciso c) de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, que a la letra dispone:
Artculo 29. Normas de interpretacin Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: a) b) c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, y d).

Con las notas hasta aqu proporcionadas, pensamos que el futuro de la prctica forense en el juicio penal de corte acusatorio, se encuentra claramente diseada porque ser cotidiano invocar y defender en los estrados de los tribunales todos los conceptos, principios y categoras inherentes a la defensa y proteccin de los derechos humanos, no solo los que contienen la Constitucin Federal y la Local, sino sobre todo, los instrumentos internacionales; as, nada extrao sera que en las demandas de amparo que se dirijan a los tribunales federales se sustenten y fundamenten precisamente en la violacin de derechos humanos, por mala aplicacin o inobservancia ya no solo de una norma de derecho interno, sino de una disposicin de carcter internacional contenida en los tratados de los que como pas formamos parte. 4. PRINCIPIOS PROCESALES 4.1 Una perspectiva. Vale la pena consignar la finalidad que en cualquier latitud se asigna al proceso penal, porque en razn de ella se pueden entender los principios del proceso penal y la manera de hacerlos efectivos en la prctica; as, por ejemplo, nos parece interesante la postura de James Golschmidt cuando afirma que el fin del procedimiento penal es la

42 averiguacin de la verdad y la verificacin de la justicia. Pero hay dos distintos caminos para lograr este fin. 8 El mismo procesalista afirma que el primer camino consiste en que el juzgador criminal, al considerar que hay indicios suficientes de un hecho punible, proceda de oficio y recoja por s mismo el material, a fin de adquirir el convencimiento de la existencia del delito. Otras personas no se tienen en cuenta sino como medio de informacin. Sigue diciendo el jurista, que el otro camino para llegar a la verdad, y a la justicia, es que el juez encargado de la jurisdiccin penal se limite al fallo de las solicitudes interpuestas y del material producido, dejando la interposicin de las solicitudes y la recoleccin del material, a aquellos que, persiguiendo intereses opuestos, se representan como partes. El procedimiento penal se convierte de este modo en un litigio y esta configuracin del proceso, es decir, la aplicacin del principio dispositivo o de instancia de parte al procedimiento criminal, es el acusatorio, a diferencia del primero que da al proceso una configuracin inquisitiva. Tan insigne procesalista basa su exposicin en la realidad espaola y en los principios de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de aquella Nacin, en la que los ms connotados tericos del proceso penal hablan con insistencia del principio acusatorio, que da nombre precisamente a esa forma de impartir justicia; en cuyo procedimiento, cualquier asunto de naturaleza penal puede esquematizarse en tres categoras fundamentales. Principio acusatorio

Principio de contradiccin

PROCESO PENAL

Derecho de defensa

Bajo ese esquema, se afirma que el principio acusatorio se traduce en que toda persona sometida a proceso penal debe ser juzgada por un juez imparcial, independiente de s mismo; desligado de la investigacin, en igualdad de condiciones con quien lo acusa, en actuacin plena oral, concentrada y continua, contradictoria pblica y con total inmediacin judicial. 9 Es por ello que el contenido y desarrollo del principio acusatorio incorpora a su vez varios subprincipios y dentro de ellos las categoras de juez imparcial, juicio pblico, igualdad de medios o de armas, juicio caracterizado por la oralidad, la concentracin, la continuidad, la contradiccin, la inmediacin judicial y la unidad de debate. Luego, entonces, para comprender el contenido de un sistema de justicia penal de corte acusatorio y de acuerdo al panorama vislumbrado en los prrafos anteriores, necesario es incursionar en el camino, para conocer los principios del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca.
8 9

James Goldschmidt. Principios Generales del Proceso. Ed. Obregn y Heredia S. A. Mxico, 1983. lvaro Orlando Prez Pinzn. Los Principios Generales del Proceso Penal. Universidad de Externado de Colombia, 2004.

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En el tema de los principios podemos encontrar la ms diversa variedad de definiciones, dependiendo del enfoque del estudio a seguir y la materia por estudiar; as, por ejemplo, llama la atencin la postura que afirma que los principios son el centro y el fundamento de un sistema, o bien, que son la primera causa o fundamento que se caracteriza porque es claro y evidente y porque de ellos depende el conocimiento de las dems cosas; o, aqul otro concepto que los define como postulados rgidos, infranqueables, intangibles, inmodificables y carente de excepciones. Cualquiera de las acepciones que recojamos, nos da una idea de la importancia, lo profundo y lo fundamental que resultan los principios en el desarrollo del sistema que rigen para lograr los objetivos que persiguen, en el caso particular, los objetivos que anuncia el artculo primero del Cdigo Procesal Penal cuyo comentario nos ocupa, acorde a los principios a que se refiere el artculo tres. En el campo de los principios, algunos son explcitos y otros implcitos en todo el texto de la ley; no obstante, vale afirmar que el contenido de los veintisis primeros artculos del Cdigo Procesal Penal debern ser el faro, la va, el camino a seguir para la interpretacin de todo el texto del Cdigo, por eso el captulo aparece bajo el enunciado Principios, derechos y garantas, y cualquier duda que se tenga sobre la interpretacin o integracin de las normas contenidas en el Cdigo deben encontrar solucin precisamente en el Captulo nico del Ttulo Primero del Cdigo Procesal Penal; claro est, en concordancia con los derechos y garantas plasmados en las dos Constituciones y en los tratados internacionales. As, pues, abordaremos los principios explcitos del Cdigo sin la pretensin de agotar el tema, sino tan solo proporcionando algunos apuntes que nos permitan vislumbrar su riqueza y las consecuencias de su inobservancia, porque me parece que el manejo de los principios se asemeja a un calidoscopio, de tal forma que segn el enfoque que se les otorgue, as irn surgiendo nuevas figuras que antes no imaginbamos; con esta advertencia, nos ocupamos de los principios a que se contrae el artculo Tercero del Cdigo Procesal, que a la letra dice:
Artculo 3. Principios rectores En el proceso penal se observarn especialmente los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin, continuidad y concentracin, en las formas que este Cdigo determine. Los principios derechos y garantas previstos por este Cdigo sern observados en todo proceso del cual pueda resultar una sancin penal, medida de seguridad o cualquier otra resolucin que afecte los derechos de las personas.

4.2 Oralidad. Siguiendo el orden en que aparecen los principios rectores, pasamos a ocuparnos de la oralidad que, como principio, cohesiona a los restantes que se manifiestan a travs de l. Se entiende por oralidad de procedimiento, el principio de que la resolucin judicial, se basa solo en el material procesal proferido oralmente, y su observancia, conduce al

44 principio de contradiccin, es decir, al pronunciamiento de las pretensiones y alegaciones de las partes en forma de un juicio oral. La dificultad de retener lo hablado en la memoria, conduce adems al principio de la concentracin o unidad de acto, que requiere condensar el juicio oral, en una o varias sesiones consecutivas. 10 Es por eso que con la oralidad debe entenderse que la sentencia no es ms que el producto de la intervencin y de la interaccin verbal de los sujetos procesales en la audiencia de debate, de tal forma que lo no expuesto de esa manera no puede ser atendido en el fallo. El principio de oralidad, conlleva el subprincipio de igualdad de medios o de armas, orientado a que haya equilibrio argumentativo, locativo y tcnico-cientfico, entre quien lleva la acusacin y aqul a quien corresponde la defensa. Exige tambin el trato de igualdad en estrados que implica fundamentalmente la inexistencia de privilegios o prebendas para cualquiera de las partes. La oralidad exige la existencia de unidad de debate, en el que los estudios de las partes, sus propuestas y peticiones que se relacionen con sus pretensiones o con medios probatorios, puedan ser hechos en cualquier momento de la audiencia, produciendo el debate de la contraria para que se resuelvan en la misma audiencia. Para dar vida a la oralidad se exige concentracin y continuidad en el desarrollo de las audiencias, y por eso la necesidad de que el juicio se desarrolle en una sola audiencia o en varia consecutivas en el menor tiempo posible, sin dilaciones o suspensiones innecesarias, para la proteccin del juicio. Por eso se afirma que la oralidad destruye a la preclusin y eventualidad que son concomitantes en un sistema de naturaleza escrita. As, la oralidad impone a los rganos judiciales la obligacin de promover el debate procesal en condiciones que se respeten la contradiccin e igualdad entre la acusacin y defensa, a efecto de evitar desequilibrio entre las posturas de las partes. El principio de oralidad se encuentra vinculado con el principio de inmediacin, pero para distinguir uno de otro, siempre se ha dicho que la oralidad es una forma de entendimiento, en tanto que la inmediacin es un escaln en la percepcin; y ambos principios van de la mano, porque en el tema del desahogo de pruebas, una oralidad que se practica con infraccin al principio de inmediacin en realidad no es ms que una oralidad aparente. Es por eso que cobra importancia la aplicacin de la oralidad en el primer prrafo del artculo 19 o las variaciones de la oralidad a que se refieren los artculos 27 y 28; o la oralidad a su mxima expresin a que se refieren los artculos 301 y 314 del propio ordenamiento, porque los actos del proceso, por regla general, tienen que llevarse a cabo de viva voz ante el juez o tribunal, salvo los casos de excepcin que el propio Cdigo contiene y que normalmente tienen que ver con promociones de las partes fuera de audiencia, las que tienen que formularse por escrito; por ejemplo, las promociones en que se interponen los
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James Goldschmidt. Principios Generales del Proceso. Ed. Obregn y Heredia S. A. Mxico, 1983.

45 recursos de apelacin o de casacin; pero el principio de oralidad debe observarse de manera estricta en todas las audiencias, de tal forma que es un requisito de validez, que si no se observa, conlleva la ineficacia de lo actuado. En el sistema acusatorio, surgen una serie de restricciones que permiten asegurar como garanta de los sujetos, el principio de inmediacin con el que la oralidad se vincula estrechamente; as surge la prohibicin de lecturas a cargo de quienes exponen y de quienes alegan, salvo algunos temas especficos como pudieran ser datos tcnicos o criterios de jurisprudencia; limitacin de la lectura de actas que dan cuenta de actos procesales previos a la audiencia de que se trate, salvo las excepciones que el mismo Cdigo contempla. De ah la importancia del artculo 76 del Cdigo Procesal que nos ocupa, cuando establece:
Artculo 76. Principio general No podrn ser valorados para fundar una decisin judicial ni utilizados como presupuesto de ella, los acto cumplidos con inobservancia de las normas, que impliquen violacin de derechos y garantas previstos en las Constituciones Federal y Local, los tratados internacionales y en las leyes, salvo que el defecto haya sido saneado de acuerdo con las normas previstas por este Cdigo.

Es por eso que el artculo 325 del Cdigo cuyo comentario nos ocupa, dispone:
Artculo 325. Oralidad El debate ser oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de todas las partes, como en todas las declaraciones, la recepcin de las pruebas y, en general, a toda intervencin de quienes participen en l. Las decisiones del presidente y las resoluciones del tribunal sern dictadas verbalmente, con expresin de sus fundamentos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisin, pero su parte dispositiva constar luego en el acta de debate. Cuando la decisin implique un acto de molestia, adems de ser dictada oralmente, deber fundarse y motivarse por escrito. Quienes no puedan hablar o no lo puedan hacer en espaol, formularn sus preguntas o contestaciones por escrito o por medio de un interprete, leyndose o relatndose las preguntas o las contestaciones en la audiencia, conforme a lo previsto por este Cdigo.

4.3 La publicidad. En principio, el proceso penal debe ser pblico, porque as lo requiere la fraccin VI del artculo 20 del apartado A de la Constitucin Federal, lo que quiere decir que los actos pueden ser conocidos por cualquier persona, an cuando no tenga inters jurdico, con excepcin de algunos casos especficos por razones de moralidad pblica, personales, de imperiosa necesidad u otras semejantes, puesto que, incluso, as lo permite el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, cuando dice:
Artculo 8. Garantas Judiciales 1 2 3 4

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5 El proceso penal debe ser pblico, salvo lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.

Histricamente se afirma que la publicidad es una consecuencia de la crtica contra la arbitrariedad de los monarcas absolutos y del enjuiciamiento inquisitivo, por eso, una de las reclamaciones que se identifica con la Revolucin Francesa, resulta ser la publicidad de los juicios en materia penal. Dentro de la teora y relacionado con el principio de publicidad, se da cuenta con el principio panptico pensado en extenderse a toda la sociedad, para que cualquier miembro de la sociedad tenga derecho para comprobar con sus propios ojos como funcionan las escuelas, los hospitales, las fbricas, las prisiones y tambin los tribunales. Tan importante es el principio de publicidad que, segn lo consigna Luigi Ferrajoli, Mirabeau, en un discurso ante la asamblea nacional dijo: Dadme al juez que queris, corrompido, enemigo mismo si queris. Poco me importa, con tal de que nada pueda hacer sin la presencia del pblico. 11 A la publicidad se le asignan bsicamente tres funciones: a) asegura un proceso equitativo y previene la imparcialidad; b) satisface la percepcin del pblico y las exigencias de la sociedad de que la justicia muestre lo que hace, y, c) favorece el respeto de las leyes y mantiene la confianza del pblico en la administracin de justicia. De acuerdo a esas funciones, la publicidad tiene distintos titulares, y as, desde el inters del acusado la publicidad se vincula con la funcin de tutela de todas las garantas con las que debe ser juzgado; desde el inters del estado, la publicidad sirve a una determinada poltica criminal; y desde de la perspectiva de los ciudadanos, se identifican con el control de los actos del estado que en este caso influye en el control sobre la forma de administrar justicia. Gabriel Ignacio Inicua, 12 dice que Carrara advirti El pblico presume justo un fallo cuando ve que resulta de una serie de actos perfectamente de acuerdo con la razn y la ley, y que la falta de publicidad les da derecho a sospechar y desconfiar de la solucin aunque ella pueda ser justa. El derecho a un juicio pblico, adems de estar consignado en la Constitucin Federal, se encuentra en la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el artculo nmero 8, apartado 5; en el artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el artculo XXVI de la Declaracin Americana, y ese derecho se traduce en que el juicio se celebre a puertas abiertas, para que el pueblo se entere de cmo se administra justicia, para que sea una realidad presenciar la forma en que el estado administra justicia; el principio tiene que ver con la transparencia del proceso penal y bajo su amparo se pretende educar a los observadores en temas de justicia, consolidar la creencia y confianza en la administracin de justicia y facilitar el control de la sociedad sobre quienes la imparten.
11 12

Luigi Ferrajoli. Derecho y Razn. Ed. Trotta. Madrid, 2004. Edmundo S. Hendler (comp). Las Garantas Penales y Procesales. Editores del Puerto S. R. L. Argentina, 2001.

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En el Cdigo Procesal Penal encontramos reflejado el principio de publicidad en el artculo 319, que a la letra dice:

Artculo 319. Publicidad El debate ser pblico, pero el Tribunal podr resolver excepcionalmente, aun de oficio, que se desarrolle, total o parcialmente, a puertas cerradas, cuando: I.- Pueda afectar el pudor, la integridad fsica, o la intimidad de alguna de las partes o de alguna persona para participar en l; II.- El orden pblico o la seguridad del Estado puedan verse gravemente afectados; III.- Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial cuya revelacin indebida sea punible; o IV.- Est previsto especficamente en este Cdigo o en otra ley. La resolucin ser fundada y constar en el acta de debate. Desaparecida la causa, se har ingresar nuevamente al pblico y quien presida el debate informar brevemente sobre el resultado esencial de los actos cumplidos a puertas cerradas, cuidando de no afectar el bien protegido por la reserva en lo posible. El tribunal podr imponer a las partes en el acto el deber de reserva sobre aquellas circunstancias que han presenciado, decisin que constar en el acta de debate. El tribunal sealar en cada caso las condiciones en que se ejercer el derecho a informar y podr restringir, mediante resolucin fundada la grabacin, fotogrfica, edicin o reproduccin de la audiencia, cuando puedan resultar afectados alguno de los intereses sealados en este artculo o cuando se limite el derecho del acusado o de la vctima a un juicio imparcial y justo.

En lo que atae a los medios de comunicacin, el principio de publicidad no ha dejado de plantear controversias con relacin al derecho de los medios de comunicacin para informar y en el derecho de la sociedad de ser informada. En nuestro caso, hay disposicin expresa que al respecto dice:
Artculo 320. Privilegio de asistencia Los representantes de los medios de informacin que expresan su voluntad de presenciar la audiencia tendrn un privilegio de asistencia frente al pblico; pero la transmisin simultnea, oral o audiovisual de la audiencia o su grabacin con esos fines, requieren la autorizacin previa del tribunal y el consentimiento del imputado y de la vctima, si estuviere presente.

Ahora, an cuando ambas disposiciones estn en el captulo tercero del ttulo octavo, es decir, en la etapa de juicio, lo cierto es que las reglas que se establecen en tal captulo sobre el desarrollo de la audiencia de debate, tienen aplicacin para todas las audiencias en cualquier etapa del proceso, salvo que por su naturaleza no puedan aplicarse y, por lo tanto, tratndose del principio de publicidad, son de aplicacin general las normas transcritas. No quisiera concluir estos breves apuntes, sin antes invitar al lector a deleitarse con la interesante lectura de la monografa del maestro Ignacio Burgoa, que bajo el ttulo EL PROCESO DE CRISTO, fue publicado por Editorial Porra; ensayo en el cual si bien no se abordan los principios del proceso penal, el enfoque de las violaciones a las formalidades del procedimiento, ponen de manifiesto las atrocidades que pueden darse por inobservancia de los principios de cualquier proceso penal, y en este caso, el de la publicidad.

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5. INMEDIACIN 5.1 Un acercamiento. Normalmente, el principio aparece bajo diversas denominaciones, en nuestro Cdigo Procesal Penal se le reglamenta bajo el concepto de inmediacin, pero es usual encontrarlo en la literatura jurdica con las diversas connotaciones de inmediatividad u originalidad. El principio tiene una naturaleza especial que se identifica con el recibimiento de la prueba, se arraiga en la prctica forense a mediados del siglo XIX y va de la mano con el principio de la oralidad; presupuesto que se recoge en el artculo 301 del Cdigo Procesal Penal, que aun cuando se refiere a la audiencia intermedia, aparece con el ttulo de oralidad e inmediacin y establece que la audiencia intermedia ser dirigida por el juez y se desarrollar oralmente, por lo que las argumentaciones y promociones de las partes nunca sern por escrito. En cambio, el artculo 317 aparece bajo el concepto de inmediacin y en su primer prrafo establece:
El debate se realizar con la presencia ininterrumpida de los miembros del Tribunal y de las dems partes legtimamente constituidas en el proceso, de sus defensores y de sus representantes. El acusado no podr alejarse de la audiencia sin permiso del Tribunal.

El ltimo prrafo del mismo precepto, dispone:

Cualquier infraccin de lo dispuesto en este artculo implica la nulidad de la audiencia de debate y de la sentencia que se dicte.

As, el principio de inmediacin requiere la presencia fsica del resolutor en todos los actos de produccin de la prueba para que el fallo se pronuncie con fundamento en lo que percibe directamente el juez o tribunal luego de producido el debate en la audiencia correspondiente y, por lo tanto, el principio se relaciona esencialmente con el tema de las pruebas, de tal manera que todo aquello que se obtuvo fuera del desarrollo de la audiencia del debate se excluye de la resolucin. El principio adquiere tal relevancia lo mismo que sus consecuencias, debido a que si en la audiencia del debate se tiene de forma oral la produccin del material probatorio, no puede intervenir en el dictado de la sentencia quien no haya actuado como integrante del tribunal durante el desarrollo de esa audiencia, a tal grado que si durante el transcurso del debate, el tribunal se desintegra por ausencia de alguno de los jueces, el debate se reproducir parcial o totalmente segn la naturaleza del caso. Para mejor comprensin del principio, es posible hablar de la inmediacin desde un punto de vista formal y de la inmediacin desde un punto de vista material. El primero exige que el juez o tribunal presencie el desarrollo de la prueba, por eso su presencia ininterrumpida es imprescindible. Esa presencia garantiza el trato material e igualitario con

49 cada uno de los sujetos procesales, que es otra forma de ver la inmediacin y por ello los prrafos segundo, tercero, cuarto y quinto del artculo 317 del Cdigo Procesal Penal establecen las consecuencias de la inasistencia de los sujetos procesales, precisamente por hacer nulo el principio de inmediacin. La inmediacin material requiere que la prueba a cargo de determinadas personas, como puede ser la testimonial o mediante concurrencia fsica como puede ser una pericial, jams ser sustituida por una documental, por ejemplo, por la lectura de actas que contengan declaraciones u opiniones tcnicas, salvo el caso de la prueba anticipada regulada por el mismo Cdigo. De la inmediacin formal, puede decirse desde otro punto de vista, que a travs de tal principio, el tribunal se relaciona de una manera directa con los medios de prueba, en tanto que tambin es posible decir que a travs de la inmediacin material se obliga al tribunal a fundamentar sus resoluciones en aqullos medios de prueba que se encuentran en relacin directa con el hecho a probar, y as pueden obtenerse varias consecuencias prcticas, como: Cuando un hecho sea susceptible de comprobarse por inspeccin ocular o por documentos, se descarta que el hecho pueda comprobarse por testigos o peritos. Cuando el hecho sea susceptible de comprobacin por testigos o peritos, se descarta la comprobacin de ese suceso por informes escritos. Cuando el hecho sea susceptible de comprobacin por testigos directos, ningn valor probatorio tendrn los testigos de odas o de referencia. Cuando el hecho requiera de prueba directa, no basta su comprobacin a travs de indicios. Otra manifestacin del principio de inmediacin, incluso fuera de las audiencias esencialmente procesales, pudiera encontrarse en la necesidad de una de las partes de ser escuchada por el juez de su proceso, quien bajo ningn concepto puede hacer nugatorio tal derecho, sin embargo, el juzgador tendr que cuidarse que la audiencia se realice con la presencia de la parte contraria, porque en caso contrario no solo infringe el principio de inmediacin sino adems el de contradiccin que tambin est considerado como rector en el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal. 5.2 Excepciones. Una de las excepciones al principio de inmediacin se encuentra en el artculo 328 del Cdigo Procesal Penal, que a la letra dice:
Artculo 328. Imposibilidad de asistencia Los testigos que no puedan concurrir a la audiencia de debate por un impedimento justificado, sern examinados en el lugar donde se encuentren por uno de los jueces del Tribunal o por medio de exhorto a otro juez, segn los casos, quien elaborar el acta

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correspondiente. A esta diligencia debern asistir las dems partes o sus representantes, quienes podrn formular verbalmente o por escrito sus preguntas.

En el mismo tema de las excepciones conviene tener presente el texto del artculo 326 del tenor siguiente:
Artculo 326. Lectura Solo podrn ser incorporados al debate por su lectura: I. Los testimonios que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, salvo lo previsto en el segundo prrafo del artculo 263 de este Cdigo (casos de admisin); II. La prueba documental admitida previamente: III. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de conviccin que se incorpore por su lectura al juicio no tendr valor alguno, salvo que las partes den su conformidad y el Tribunal lo apruebe. En estos casos, el Tribunal prevendr a las partes en torno a la consecuencias de su aceptacin y verificar que su consentimiento sea autntico. Podramos concluir que en todo caso, a travs del principio de inmediacin se materializa un derecho fundamental como es el acceso a la justicia, pero fundamentalmente el derecho a ser escuchado, porque como se enfatiza en otras latitudes, el proceso que no es una entelequia ni una ilusin, est instituido para hacer justicia y no academia. 6. CONTRADICCIN Desde el siglo XVIII Cesare Beccaria en su clsica obra De los delitos y de las penas, deca:
Conocidas las pruebas y supuesta la certeza del delito, es preciso conceder al reo el tiempo y los medios oportunos para que se justifique; pero tiempo tan breve, que no perjudique a la prontitud de la pena, que hemos visto es uno de los principales frenos de los delitos. Un mal entendido amor a la humanidad parece contrario a esta brevedad de tiempo, pero se desvanecer toda duda si se reflexiona que los peligros de la inocencia aumentan con los defectos de la legislacin. Pero las leyes deben fijar un cierto espacio de tiempo tanto para la defensa del reo, como para las pruebas de los delitos; y el juez vendra a ser legislador si hubiera de decidir acerca del tiempo necesario para probar un delito. 13

La cita puede ser bastante elocuente para comprender el por qu la Revolucin Francesa y la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano tuvieron influencia decisiva en la transformacin de la justicia penal en la Europa Continental. Ahora, en el sistema acusatorio, el principio de contradiccin va encaminado a procurar que efectivamente las partes sean odas, se puedan defender y conozcan de todos los materiales de hecho y de derecho que influyen en el resultado de la resolucin con la que culmina el juicio.
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Cesare Beccaria. De los Delitos y de las Penas. Ed. Temis. Santa Fe de Bogot, Colombia, 1994.

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Se tiene as, que a travs del principio de contradiccin se conocen los trminos de la acusacin y lo solicitado por quien acusa; todos estos elementos tienen que ser trasladados a las partes para su informacin, con el fin de preparar el debate y la defensa, evitando as una posible indefensin. Por eso, del principio de contradiccin se hace nfasis en que es un principio de competitividad o bilateralidad que consiste en la posibilidad de controvertir la prueba presentada por cualquiera de los sujetos procesales, desde el momento de la imputacin y durante todo el proceso. En su ms puro significado equivale a decir que nadie puede ser condenado sin haber sido odo y vencido en juicio. Del principio de contradiccin surge el subprincipio del derecho a conocer de la acusacin formulada, consagrado entre otros instrumentos, por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 9.2; este derecho constituye un requisito elemental del proceso entre partes, configuracin que responde a un proceso de naturaleza acusatoria. Se afirma del principio, que solo as se salvaguarda el derecho a la defensa y, por lo tanto, el derecho a un proceso justo, donde se protege a los imputados de cualquier sorpresa de la acusacin y se contribuye a la bsqueda de la verdad. El principio obliga a la materializacin del subprincipio de igualdad de armas que se vislumbra como igualdad de oportunidades tanto para la defensa como para la acusacin en todos los sentidos, sin privilegio alguno, porque solo de esa forma se puede materializar las garantas judiciales a que se refiere el artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. En nuestro caso, el principio est contemplado en el artculo 20 de la Constitucin, apartado A, fracciones II, III, IV, V, VI, VII y IX; lo que debe bastarnos para comprender la diversidad e importancia de los temas que abarca el principio de contradiccin. El Cdigo Procesal Penal regula en varios artculos el principio de contradiccin. As, en la audiencia intermedia, dispone:
Artculo 302. Resumen de las presentaciones de las partes Al inicio de la audiencia, cada parte har una exposicin sinttica de su presentacin. Artculo 306. Debate acerca de las pruebas ofrecidas por las partes. Durante la audiencia intermedia, cada parte podr formular las solicitudes, observaciones y planteamientos que estime relevantes con relacin a las pruebas ofrecidas por las dems, para los fines previstos en el artculo 310 (exclusin de pruebas para la audiencia de debate). Artculo 310. Exclusin de pruebas para la audiencia de debate El juez, luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a las partes que comparezcan a la audiencia, ordenar fundadamente que se excluyan de ser rendidas en aqullas pruebas manifiestamente impertinentes y las que tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios.

52 Otros ejemplos de cmo se desarrolla en el Cdigo el principio de contradiccin, se encuentran en la Seccin Sptima del Captulo Tercero, bajo el ttulo de Desarrollo de la Audiencia de Debate, al disponer:
Artculo 375. Desarrollo y forma de los interrogatorios El presidente, despus de realizar las prevenciones a que se refiere el artculo 343 (Forma de la declaracin), conceder la palabra a la parte que propuso el testigo para que proceda a interrogarlo y, con posterioridad, a las dems partes que deseen hacerlo en el mismo orden referido en el artculo 360 (Apertura) Artculo 382. Discusin final y cierre del debate Terminada la recepcin de las pruebas, el presidente conceder sucesivamente la palabra al Ministerio Pblico, a la parte coadyuvante, al actor civil y al tercero civilmente demandado si los hubiere, y al defensor del imputado, para que en ese orden, emitan sus alegatos.

Es indudable que en todo el texto del Cdigo se encuentran diversas normas que materializan el principio de contradiccin, de las que aqu solo se toman como ejemplos aquellas que inciden en temas relacionados al derecho de defensa, que en definitiva es el ngulo toral del principio de contradiccin. Por eso se dice en la exposicin de motivos del Cdigo:
La contradiccin es la esencia misma de este proceso que se quiere para el estado oaxaqueo. Debe recalcarse que son mltiples las condiciones necesarias para que exista una efectiva contradiccin, las cuales en su momento sern expuestas para complementar las explicaciones de los distintos principios. Basta por ahora sealar que el principio de contradiccin es el que permite elevar la calidad de la informacin que los jueces utilizan para la toma de decisiones. Para los efectos de garantizar un efectivo contradictorio es indispensable que la acusacin se formule en trminos unvocos y precisos, idneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del proceso y de la sentencia que le pondr fin. As mismo, la acusacin deber contar con el apoyo de indicios adecuados de culpabilidad como su elemento justificador fundamental, esto es, debe sustentar la probabilidad de la culpabilidad del imputado. Aunado al anterior, la acusacin debe ser completa, estar integrada por la informacin de todos los indicios que la justifican, de forma que el imputado tenga la posibilidad de refutarlos y nada le sea escondido. Finalmente, la q acusacin debe ser oportuna, es decir, debe dejar al imputado un tiempo necesario y suficiente para analizar su defensa y debe ser sometida a refutacin desde el primer acto del proceso, estos es, en la declaracin preparatoria.

Es precisamente la exposicin de motivos, la que condensa el contenido del principio de contradiccin cuya inobservancia, como ya se ha dicho en mltiples ocasiones, conlleva la nulidad de lo actuado. 7. CONTINUIDAD El principio tiende a cubrir la necesidad de que el juicio se desarrolle en una sola audiencia o en varias consecutivas en el menor tiempo posible, para la proteccin del mismo juicio.

53 Para comprender mejor cmo opera en el Cdigo Procesal Penal, resulta ilustrativa la parte conducente de la exposicin de motivos de la ley, que a la letra dice:
Uno de los principios que resulta instrumentalmente funcional a la operatividad de la inmediacin, la publicidad y la concentracin, es el principio de continuidad, que tambin se encuentra previsto en esta iniciativa de reforma procesal penal. La continuidad consiste en que las audiencias se desarrollen sin interrupciones, de modo tal que el juzgador pueda retener y el auditorio seguir la secuencia de lo que en ello ocurre. La prctica de diferir audiencias con intervalos de tiempo muy amplios, necesariamente explica la existencia de un expediente en el que se registran los distintos actos de proceso, y ello entra en directa contradiccin con los presupuestos y formas de operacin de un proceso acusatorio.

Relacionado con este principio, se encuentra el subprincipio del derecho a ser juzgado en un plazo razonable y que se consagra en el artculo 13 del Cdigo, cuyo texto dice:
Artculo 13. Justicia pronta Toda persona tendr derecho a ser juzgada y a que se le resuelva en forma definitiva acerca de la imputacin que recae sobre ella, en un plazo razonable. Se reconoce al imputado y a la vctima el derecho a exigir pronto despacho frente a la inactividad de la autoridad.

Tal es la razn por la que, en los plazos de duracin del proceso, se recogen los mismos a que se refiere la fraccin VIII del apartado A del artculo 20 de la Constitucin Federal, en el artculo 66, que a la letra dice:
Artculo 66. Duracin del proceso El proceso penal por delito cuya pena mxima de prisin no exceda de dos aos, deber tramitarse en el plazo de cuatro meses, y antes de un ao si la pena excediere de ese tiempo, tomando en cuenta el tiempo que transcurre desde el momento en que se dicta el auto de sujecin a proceso hasta el dictado de la sentencia; salvo que la defensa pida uno mayor. Esos plazos se extendern por cuatro meses ms, respectivamente, para tramitar los recursos que correspondan contra la sentencia. Si el Tribunal que conoce el recurso de casacin dispone la reposicin del proceso, este se celebrar en un plazo no mayor a seis meses respectivamente.

Por otro lado, una de las finalidades del principio de continuidad es atacar los institutos de la preclusin y eventualidad; es por ello que tiene relacin con el principio, lo que disponen los artculos 161 y 162 del Cdigo cuyo texto es:
Artculo 161. Vigilancia Los jueces y Tribunales velarn por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. Bajo ningn pretexto podrn restringir el derecho de defensa ms all de lo previsto por este Cdigo, ni limitar las facultades de las partes. Artculo 162. Reglas especiales de actuacin Cuando las caractersticas del caso aconsejen adoptar medidas especiales para asegurar la regularidad y buena fe en el proceso, el juez o el presidente del Tribunal de inmediato convocarn a las parte a fin de acordar reglas particulares de actuacin.

De manera ms expresa, el principio se materializa en las disposiciones del artculo 323 del Cdigo, del tenor siguiente:

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Artculo 323. Continuidad y suspensin El debate ser continuo, durante rodas las audiencias consecutivas que fueren necesarias hasta su conclusin. Se podr suspender por nica vez y por un plazo mximo de diez das corridos, cuando: I II III IV V VI VII... El Tribunal decidir la suspensin y anunciar el da y la hora en que continuar la audiencia; ello valdr como citacin para todas las partes. Antes de comenzar la nueva audiencia quien la presida resumir brevemente los actos cumplidos con anterioridad. Los jueces y el Ministerio Pblico podrn intervenir en otros debates durante el plazo de suspensin, salvo que el tribunal decida lo contrario, por resolucin fundada, en razn de la complejidad del caso. El presidente ordenar los aplazamientos que se requiera, indicando la hora en que continuar el debate. Ser considerado un aplazamiento el descanso de fin de semana o el da feriado o de asueto, siempre que el debate contine al da hbil siguiente.

En el tema de la sentencia, tambin puede hablarse de la suspensin relacionada con el principio de continuidad; as, el artculo 390 de la Ley en su primer prrafo, dispone:
Artculo 390. Deliberacin Inmediatamente despus de clausurado el debate, los jueces pasarn a deliberar en sesin secreta. La deliberacin no podr durar ms de veinticuatro horas ni suspenderse salvo enfermedad grave de alguno de los jueces. En este caso, la suspensin de la deliberacin no podr ampliarse por ms de diez das, luego de los cuales se deber remplazar al juez y realizar el juicio nuevamente.

Como podr observarse, el plazo mximo para suspender una audiencia se reduce a diez das consecutivos, y de rebasar aqul plazo, la audiencia correspondiente es nula y se proceder a nueva celebracin. Finalmente, para el supuesto de que la audiencia de debate tenga por objeto varios hechos punibles, el tribunal est facultado para celebrar debates por separado, pero en forma continua. As lo dispone el primer prrafo del artculo 364.
Artculo 364. Divisin del debate nico Si la acusacin tuviere por objeto varios hechos punibles atribuidos a uno o ms imputados, el tribunal podr disponer, incluso a solicitud de parte, que los debates se lleven a cabo separadamente, pero en forma continua.

A fin de cuentas, el principio de continuidad busca que se haga realidad el derecho humano a ser juzgado en un plazo razonable; de ah que la exposicin de motivos lo califique como un principio funcional a los restantes.

55 8. CONCENTRACIN Es indudable que cada uno de los principios analizados someramente, desempean una funcin fundamental en el proceso, desde su inicio hasta la ejecucin de sentencia; de tal forma que su observancia o inobservancia influyen sobre la validez del proceso; la misma funcin desempea el principio de concentracin. En apariencia, el principio no es materia de amplio tratamiento en la literatura procesal, pero se refiere a conceptos identificados con lo que se denomina economa procesal, evitando que actos que tienen la misma finalidad se repitan innecesariamente en el transcurso del proceso, influyendo en su demora; tal es el tema de las excepciones, que segn el texto de la ley, deben interponerse en forma conjunta y simultneamente. La misma exposicin de motivos del Cdigo incurri en un trato ligero tratndose del principio que nos ocupa, porque el tema se agota en tan solo tres lneas que al efecto dicen:
Finalmente, el principio de concentracin no significa sino que se debe evitar la dispersin en el ofrecimiento de todos los elementos de prueba aportando en un solo momento su desahogo.

Al principio de concentracin se le identifica tambin con el concepto de unidad de acto, y por eso, tiene relacin con la suspensin de las audiencias, porque cuando la suspensin de aqullas se prolonga por demasiado tiempo, tal suspensin conlleva la nulidad de lo actuado como se coment en el principio anterior; por ello, en virtud del principio de concentracin el tribunal deber acordar lo que considere oportuno para la pronta terminacin del juicio en los trminos del artculo 161 del Cdigo Procesal Penal, transcrito en el apartado anterior bajo el concepto de Vigilancia. El principio de concentracin tiene que ver con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, y as a travs del principio, se protege la duracin mxima del proceso, tal como lo establece el artculo 66 del Cdigo que tambin ya fue transcrito bajo el concepto de Duracin del proceso. Por medio del derecho a un proceso en un plazo razonable, se recoge la correspondencia que necesariamente debe existir entre los tiempos que establece el legislador y los que realmente se emplean en el trmite del juicio; derecho que se viola constantemente en un procedimiento escrito porque la realidad as lo ha demostrado. El derecho a un proceso sin dilaciones como derecho fundamental, no puede estar sujeto a razones meramente administrativas como puede ser la estructura y organizacin de los tribunales o el exceso de trabajo en los juzgados correspondientes, la incapacidad de los centros de reclusin o con temas semejantes, y es por ello, que con motivo de la entrada en vigor del Cdigo Procesal Penal, en Oaxaca se redisea la integracin de los tribunales de juicio oral, porque se tienen que pasar de un modelo destinado a producir procesos escritos, a otro que se sustenta en el desarrollo de audiencias, en el que normalmente los jueces son relevados de cualquier otra funcin que no sea la eminentemente jurisdiccional; as, el

56 principio que comentamos se identifica incluso con la nueva organizacin de los tribunales del sistema de justicia penal de corte acusatorio. Por tales razones, el principio de concentracin, se identifica con los conceptos de celeridad o de aceleracin, con el objeto de materializar el derecho de todo ser humano en suelo mexicano a una justicia pronta y expedita como lo establece el segundo prrafo del artculo 17 de la Constitucin Federal.

57 LOS SUJETOS PROCESALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL Ren Hernndez Reyes*

SUMARIO: Introduccin. 1. El Ministerio Pblico. 1.1 Reglamentacin normativa. 1.2 Principios rectores que se reconocen expresamente en el ejercicio de las funciones del Ministerio Pblico (Principio de buena fe; principio de objetividad; principio de lealtad; principio de legalidad; principio de oportunidad). 1.3 Derechos y obligaciones del Ministerio Pblico. 1.4 La carga probatoria. 1.5 El archivo temporal. 1.6 Facultad de abstenerse de investigar. 1.8 La aplicacin de un criterio de oportunidad. 2. La polica. 2.1 Obligaciones de la polica. 3. La vctima. 3.1 Generalidades. 3.2 Regulacin Normativa. 3.3 El Control de la vctima en el inicio de la investigacin. 3.4 El control de la vctima con relacin a la direccin de la investigacin. 3.5 El control de la vctima en el cierre de la investigacin. 3.5 Otros derechos de la vctima. 4. El imputado y la defensa. 4.1 Regulacin de los derechos y deberes del imputado en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Oaxaca. 4.2 Derecho a intervenir directamente en el proceso (defensa material). 4.3 Presuncin de inocencia. 4.4 Trato y consideracin de inocente al imputado. 4.5 Carga probatoria. 4.6 Derecho de informacin. 4.7 Derecho de enfrentar su proceso en libertad. 5. La defensa. 5.1 Antecedentes. 5.2 La necesidad de defensa. 5.3 Defensa tcnica. 5.4. Facultades o derechos del defensor (comunicacin con su defendido; derecho a conocer los registros de la investigacin; derecho de intervenir en los actos de investigacin, del proceso y juicio oral o de debate). 5.5 Impedimentos para ser defensor. 6. El juez. 6.1 Consideraciones generales. 6.2 Reglamentacin normativa. 6.3 El juez natural, independiente e imparcial. 6.4 la imparcialidad del juez. 6.5 Las caractersticas del juez imparcial. 6.6 La independencia del juez. 6.7 Caractersticas del juez independiente. 6.8 El juez de garanta (actuaciones del juez de garanta en la etapa preliminar y en la etapa intermedia). 6.9 El tribunal de juicio oral o de debate (facultades y deberes del juez presidente y del tribunal de debate). 6.10 Objetividad y deber de decidir. 6.11 Deber de fundamentacin y motivacin de las decisiones de los jueces.

INTRODUCCIN El presente trabajo va dirigido bsicamente a las nuevas generaciones de abogados y tiene como finalidad proporcionar a los jvenes las herramientas necesarias que les sean de utilidad cuando se desempeen en cualquiera de las vertientes del nuevo proceso penal oaxaqueo. Por ello hemos pretendido, sin nimo de un discurso dogmtico profundo, abordar el tema de manera sencilla, brindando el conocimiento esencial para la mejor comprensin de los nuevos lineamientos que determinan el funcionamiento de los sujetos procesales dentro del proceso en el nuevo cdigo adjetivo. Y como introduccin al tema podemos sealar que a lo largo de la historia el rol que han jugado los sujetos procesales, tema y objeto del presente trabajo, ha variado de acuerdo a los distintos tipos de enjuiciamiento penal que el hombre ha creado para resolver los conflictos en esa materia. Los sistemas procesales antes citados son: el acusatorio, el inquisitivo y el mixto, y ahora en la edad contempornea aparece nuevamente el primero de estos sistemas, el cual ha sido adaptado en los pases europeos as como en la mayora de los pases latinoamericanos, con ciertas innovaciones que responden a las exigencias de los nuevos tiempos. Mtodos procesales que de una u otra manera se identifican al poder poltico que se ejerce en poca y tiempo determinado, en el cual los sujetos procesales han variado sus funciones.

*Juez del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la regin del Istmo.

58 El sistema acusatorio se adecua a regmenes democrticos, mismos que como forma de gobierno atendiendo a su orientacin poltica, ideolgica y filosfica tratan al individuo de forma privilegiada, es decir, anteponen los intereses de los individuos a los intereses del estado. En ese sentido y en relacin con el rol que desempean los sujetos procesales tenemos que en esta prctica procesal, el poder (persecucin del delito y delincuente, defensa y juzgamiento) se encuentra distribuido y delimitado para ejercerlo por diferentes personajes; as, la acusacin, defensa y decisin, son llevadas a cabo por sujetos distintos uno del otro. Este sistema se caracteriz, entre otras cosas, por considerar al sujeto imputado como un sujeto de derecho y no un objeto de prueba, el cual se puede defender por s mismo o a travs de un patrono; asimismo, en este tipo de sistema procesal se pretende que tanto el acusador (Ministerio Pblico) como el acusado (defensa material y tcnica) se encuentren en una posicin de igualdad o paridad jurdica; por su parte, el juez es un sujeto en el proceso al que no se le permite indagar ni mucho menos incorporar algn medio de prueba, y su funcin es solamente vigilar la legalidad de los actos en la investigacin, preparar el juicio y resolver definitivamente el caso. Por otra parte, en un sistema inquisitivo que responde a un Estado totalitario y absolutista y que es lo contrario a un sistema democrtico, se sacrifica al individuo y a la sociedad anteponiendo y privilegiando los intereses del Estado; en consecuencia, exista un poder concentrado en un solo individuo, y en el aspecto procesal penal se traduca en el sentido de que los rasgos distintivos son la concentracin de las funciones de acusacin, defensa y decisin en una sola persona (el juez). En esta tcnica procesal, al juez se le considera un sujeto unipersonal y que procede de oficio; es l quien realiza las funciones de acusar e investigar, as como la de incorporar medios de pruebas y finalmente resolver el caso penal planteado; por tanto, aqu no existe la lucha abierta y transparente entre el acusador y acusado, y ste ltimo, durante el proceso tiene que realizar una defensa desesperada, que para su mayor desventura, en la mayora de la veces se encontraba privado de su libertad y sin ninguna garanta frente al poder que ejerce el estado representado por el juzgador. El sistema acusatorio, que a decir de paso, surge como consecuencia de la Revolucin Francesa, es decir, como una reaccin contra el sistema inquisitivo, reaccin que fue dbil o tibia, pues la pretensin era la reinstauracin del sistema acusatorio, sin embargo, al no lograr derrocarlo se dio una especie de mistin (mixto), no obstante, los sujetos procesales tienen sus respectivos roles, pues la nota peculiar de este sistema es la estructuracin de un proceso en dos fases claramente divididas; el primero, llamado de instruccin o sumario, donde se conservan algunas prcticas inquisitivas en la forma de perseguir el delito (en esta fase toda la investigacin de los hechos se realiza prcticamente en secreto y a espaldas del acusado); y la segunda etapa, que se le denomina de juicio o plenario, en el cual se observan las caractersticas del sistema acusatorio (el juez que llevaba la investigacin era el que conduca el debate y resolva), es donde los sujetos procesales propiamente llevan a cabo sus respectivas funciones, como son la de acusar, defender y resolver con las caractersticas propias de este tipo de mtodos.

59 Ahora bien, una vez transitado brevemente en los distintos sistemas procesales y conocer de manera general los distintos roles que han llevado acabo los sujetos procesales, el presente trabajo pretende, a la luz del nuevo Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, hacer una anlisis de los sujetos procesales; por ello, en primer lugar, se abordarn las funciones del Ministerio Pblico; posteriormente las de la Polica; enseguida las de la vctima; luego del imputado y con el de la defensa, y por ltimo del juez, en sus funciones de juez de garanta y de tribunal de juicio oral o de debate. 1. EL MINISTERIO PBLICO 1.1 Reglamentacin normativa. Nuestro cdigo procesal oaxaqueo, opt por conservar la denominacin de agente del Ministerio Pblico y soslayar la denominacin de fiscal, que es utilizada en otros pases, con el objeto de respetar el nombre que al respecto le otorgan los artculos 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica y nuestra Constitucin local, de alguna manera relacionado con las atribuciones que ambas legislaciones le otorgan al Ministerio Pblico, apartndose as de lo que representaba el fiscal en su origen, es decir, nicamente representante hacendario de la corona, ya que de los artculos citados, se desprende la delimitacin de la competencia del agente del Ministerio Publico con relacin a la actividad jurisdiccional y administrativa, al determinar que le incumbe la investigacin y persecucin de los delitos. Institucin que para la competencia federal encuentra su fundamento constitucional en el artculo 102 constitucional, curiosamente en el captulo IV, como un resabio del pasado, ya que conserva la influencia espaola, pues ese captulo pertenece al del Poder Judicial y no al Poder Ejecutivo del cual ahora depende. 1.2 Principios rectores expresamente reconocidos en el ejercicio de las funciones del Ministerio Pblico. Entre los principios que la doctrina refiere que caracterizan al Ministerio Pblico, los principios orientadores de las atribuciones del Ministerio Pblico que expresamente se reconocen en el marco normativo del Cdigo Procesal Penal en comento, son: 1. Principio de buena fe; 2. Principio de objetividad; 3. Principio de lealtad; 4. Principio de legalidad; y 5. Principio de oportunidad.

1. Principio de buena fe. Desde el sistema anterior, este principio se le atribuy al Ministerio Pblico, empero, nuestro nuevo ordenamiento procesal lo redimensiona en sus alcances, ya que ahora no se debe interpretar como anteriormente se haca, es decir, en el sentido de que toda actuacin del Ministerio Pblico en la bsqueda de las pruebas para acreditar el delito y la

60 responsabilidad penal de un imputado, por el simple hecho de ser una autoridad del estado, tena a su favor la presuncin de veracidad de todo cuanto realizaba, no importando la violacin a los derechos fundamentales en que para ello incurra; por el contrario, ahora la buena fe de aqul, debe entenderse en el sentido de que su actuacin est sometida al principio de objetividad en la recoleccin de los medios de prueba para fundar su acusacin. 2. Principio de objetividad. Este consiste, en que las actuaciones del agente del Ministerio Pblico en el ejercicio de su funcin, son la investigacin y persecucin del delito y del responsable, quien deber de adecuar sus actos a un criterio objetivo, velando por la correcta aplicacin de la ley, es decir, que el agente del Ministerio Publico, en igualdad de circunstancias deber tanto investigar la existencia del delito, como una excluyente del mismo; as mismo, tendr que investigar la responsabilidad del imputado, as como una causa de inculpabilidad, es decir, sus determinaciones deben realizarse bajo ese criterio objetivo, y no en aras de asegurar su verdad y por ende actuar contrariamente a sus principios, como un rgano parcial y subjetivo, porque llegado el caso, en un criterio objetivo deber, si as se desprende de su carpeta de investigacin, solicitar el sobreseimiento de la causa o la absolucin del imputado en cualquier etapa del proceso. Esta facultad se ve fortalecida al establecer la norma procesal, el derecho del imputado o de su defensor, para solicitarle al agente investigador realice todas las medidas pertinentes para verificar la existencia de circunstancias que excluyan o atenen la responsabilidad de aqul en el hecho cometido o la gravedad de ste. 3. Principio de lealtad. Este principio impone diversas obligaciones al Ministerio Pblico, ya que el deber de este consiste en informar verazmente tanto a la vctima, como al imputado y a su defensor, sobre la investigacin realizada y los conocimientos alcanzados, tanto en su aspecto positivo como negativo, as como de no ocultar informacin alguna a los intervinientes que le pudieran favorecer en el proceso, sobre todo cuando decida no incorporarlos a la investigacin, aspecto que va ligado con el de objetividad, ya que si no decide incorporar algn elemento de prueba, es porque no le benefician a sus pretensiones, por tanto, normativamente est obligado a informar dicha omisin. As mismo, de ello se desprende que la defensa y el imputado, siempre tendrn acceso a la carpeta de investigacin, lo que no significa la obligacin para el Ministerio Pblico de proporcionarles copias de la misma, como errneamente se ha interpretado en la prctica por la defensa. 1 El principio de lealtad es acorde con los dems principios establecidos en el artculo 109, fraccin III, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en el sentido de que los servidores pblicos, en el ejercicio de su funcin, debern, entre otras formas, obrar con lealtad.

1Si en la audiencia de imputacin inicial, el juzgador se percata que el imputado o su defensor no han tenido acceso a la carpeta de investigacin, en la prctica se suspende dicha audiencia y se le otorga un tiempo razonable a la defensa para que se imponga de la carpeta de investigacin del Ministerio Pblico.

61 4. Principio de legalidad. En un contexto tradicional, el principio de legalidad procesal se ha interpretado al amparo del artculo 21 constitucional, el cual consiste en la actividad que el Ministerio Pblico debe realizar en el momento de tener conocimiento de un hecho delictuoso. En relacin con ello, encontramos definiciones como la siguiente: el deber de promover la persecucin penal ante la noticia de un hecho punible en busca de la decisin judicial que, previo esclarecer la verdad acerca de esa hiptesis, solucione el caso por intermedio de alguna de las resoluciones previstas en la ley procesal. 2 De la anterior definicin se desprende que la facultad que tiene el rgano acusador de investigar y perseguir el delito en busca de una decisin judicial, implica hablar de una figura procesal como lo es la accin penal, estimo oportuno que dentro del anlisis de este principio, hagamos un breve comentario de la accin penal. Accin penal. Sobre la accin penal, encontramos algunas definiciones por parte de la doctrina. Por ejemplo, Jos Franco Villa la define como: La funcin persecutoria desarrollada por el Ministerio Pblico consistente en investigar los delitos, buscando y reuniendo los elementos necesarios y haciendo las gestiones pertinentes para procurar que a los autores de ellos se les apliquen las consecuencias establecidas en la ley. Por su parte, Rafael de Pina la define como: El poder jurdico de excitar y promover el ejercicio de la accin jurisdiccional penal para el conocimiento de una determinada relacin de derecho penal y obtener su definicin mediante la sentencia. De las anteriores definiciones podemos concluir que la accin penal es una y que para efectos didcticos la dividiremos en dos partes: una, como facultad de investigar y perseguir el delito y al sujeto activo, y otra, como facultad de ejercicio ante el rgano judicial, como se puede apreciar de la siguiente grafica:

ES LA FACULTAD DE INVESTIGAR Y DE PERSEGUIR EL DELITO Y AL DELINCUENTE (ART.21 DE LA CPEM).

LA FACULTAD DEL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL (ART. 81 CPPO).

2MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Sujetos Procesales, Tomo II, Parte General, 1ra. edicin, Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2004.

62

El nuevo Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, define a la accin penal de la siguiente forma:
Artculo 81. Accin penal. La accin penal es pblica. Corresponde al Estado ejercerla a travs del Ministerio Pblico, salvo las excepciones legales y sin perjuicio de la participacin que este Cdigo concede a la vctima o a los ciudadanos. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar salvo expresa disposicin legal

De la definicin legal de esta figura, se desprenden que sigue conservando las caractersticas de la accin penal, en el sentido de que es pblica, nica e intrascendente, evidentemente que redimensionada como lo veremos a continuacin. Es pblica. Al respecto se ha sostenido que la misma es pblica, en virtud de que constituye para el rgano del Estado el Medio para la realizacin de una funcin estatal. Es nica. Ciertamente es nica, ya que para la iniciacin de un proceso penal solamente se requiere de una sola accin y que lo es la accin penal, a diferencia, por ejemplo, del Derecho Civil, en donde se reglamentan distintas acciones para acudir al rgano Judicial. Es intrascendente. En efecto, toda vez que su ejercicio se concreta exclusivamente al autor del delito, y no trasciende a sus familiares, semejante a los criterios que sustentan a la pena. Ahora bien, la accin penal, como se sostuvo anteriormente es nica, pero para efectos didcticos la dividiremos en dos. Siguiendo con esa idea, para la investigacin y persecucin el delito, que sera la primera, se rige por dos principios, y la segunda, que consiste en el ejercicio de la accin penal, tambin se rige por otros dos principios, en donde se incluye al principio que estamos comentando. Estos principios son los siguientes: a) Principio de oficiosidad; b) Principio dispositivo; c) Principio de legalidad; y d) Principio de oportunidad. Los dos primeros principios, tienen que ver con la investigacin y persecucin del delito y con los requisitos de procedibilidad, como son la denuncia y la querella, entendindose por la primera como la obligacin que tiene toda persona de hacer del conocimiento al Ministerio Pblico, ya sea por escrito o por cualquier otro medio, de la comisin de un delito que sea perseguible de oficio, y la segunda (querella) como la facultad que el estado le delega a los particulares cuando se les daan sus intereses por la comisin de un delito, para determinar si se les castiga o no, en tanto que los dos ltimos principios, tienen que ver con el ejercicio o no de la accin penal.

63 Principio de oficiosidad. El principio debe de verse con relacin a la accin penal y se actualiza cuando aquella se pone en movimiento de motu proprio por los rganos del Estado creados con ese objeto. Como en este caso, el Ministerio Pblico al momento de conocer de la existencia de un hecho delictuoso, no requiere que algn particular o interesado denuncie el hecho, s no que basta con que tenga conocimiento por cualquier medio, para que en forma oficiosa proceda a la investigacin del mismo (conducta que asume el Ministerio Pblico tratndose de los delitos de oficio). Principio dispositivo. Este principio consiste en que el impulso de la investigacin y persecucin del delito, para que se ponga en marcha por parte del representante social, se necesita la iniciativa de los particulares. Consecuentemente, si se concibe, como lo hace la norma procesal, de reconocer a la accin penal como pblica, debiera regirse toda la investigacin y persecucin por el principio de oficiosidad, sin embargo, debe estimarse que el principio en estudio, tiene el carcter de subsidiario. Por otra parte, como ya lo dijimos anteriormente, en el ejercicio de la accin penal existen otros dos principios directrices ya sealados: el principio de legalidad y el principio de oportunidad. Principio de legalidad. En los principios que rigen la actividad de Ministerio Pblico y que estbamos comentando, hicimos una pausa para analizar la accin penal, porque el principio de legalidad tiene relacin con sta. Antes de la vigencia de nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, se reconoca expresa y nicamente el principio de legalidad, bajo el argumento de que si estn satisfechas las condiciones legales, el rgano de acusacin (Ministerio Pblico) no puede eludir su ejercicio a pesar de que resulte perjudicial para los intereses del Estado. Por tanto, en ese sentido se entenda que el principio de legalidad se fundaba en que invariablemente deba ejercitarse la accin penal siempre que se satisfacieran las condiciones o presupuestos generales y cualquiera que fuera la persona contra quien se intentara. El Ministerio Pblico se encuentra subordinado a la ley misma. Tiene el deber de ejercitar la accin, tan luego como las condiciones legales se encuentren satisfechas, en consecuencia, el ejercicio de la accin es obligatorio. Ahora, de la propia norma se desprende que este principio tiene el carcter general, pero admite la excepcin que establece el siguiente principio. 5. Principio de oportunidad. Este principio encuentran su razn en la necesidad de racionalizar y planificar la persecucin penal, para administrar los recursos pblicos y combatir los delitos en los que se afecten bienes jurdicos relevantes y dejar de lado los de poca gravedad, esto como consecuencia del agotamiento de posibilidades del sistema de justicia penal, pues es evidente que el Estado se encuentra imposibilitado para ocuparse de todas las transgresiones normativas que se realizan cotidianamente en la sociedad, razn por la cual,

64 en aras de la eficacia de la persecucin penal, la solucin ms acertada es la que va dirigida a buscar mejores y eficaces mtodos para que se puedan alcanzar ptimos resultados o cuando resulte innecesaria su aplicacin, sin dejar de controlar como un ente protector de la sociedad. El principio de oportunidad viene a ser la excepcin a la regla general en el ejercicio de la accin penal, principio que es definido como la facultad del Ministerio Publico de no iniciar, suspender, interrumpir o hacer cesar la persecucin del delito. 3 Ahora bien, el principio de oportunidad hay que distinguirlo de los criterios de oportunidad, y al respecto se dice que: Los criterios de oportunidad son los casos que particularmente el legislador regula en un cuerpo normativo en concreto, de acuerdo a la poltica criminal de un tiempo, poca e inters del propio Estado. En consecuencia, el criterio de oportunidad puede y debe ligarse a una concepcin utilitaria y realista sobre la legitimacin y el fundamento, el fin y el lmite de la aplicacin de las penas. Constituye un intento de conducir la seleccin en forma racional, con criterios de poltica criminal ms que arbitrarios, y sobre todo con la posibilidad de ejercer un control y exigir responsabilidad en quienes lo aplican. En la misma direccin, Binder define a los criterios de oportunidad como aquellos casos legales en los que el Estado puede prescindir de la persecucin penal. Estos casos legales normalmente se basan en: a) Criterios cuantitativos (insignificancia del hecho, escasa culpabilidad); b) Criterios cualitativos (determinados tipos de delitos o condiciones especiales del caso); c) Criterios de economa (multiplicidad de hechos imposibles de investigar o cuya investigacin no produce modificaciones sobre la pena esperable), y d) Criterios de mayor inters (colaboracin). As las cosas, la incorporacin y regulacin del principio de oportunidad (criterios de oportunidad) en nuestro Cdigo Procesal Penal, ya sea por entenderlo como parte del principio de legalidad (en cuanto que es la ley misma la que seala las reglas a las que debe quedar sometida la actividad discrecional), ya sea por considerar compatibles ambos principios, al pensar superados los obstculos que para tal incompatibilidad existiran, si se valorara en forma diversa la existencia de la aceleracin de la justicia penal en relacin con el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o los motivos de inters pblico, deducimos, entonces, que la oportunidad reglada no quebranta el principio de legalidad de la accin penal que algunos sostienen se desprende del artculo 21 constitucional; por el contrario, se trata de una singular manifestacin de este ltimo, pues al aplicarse se hace uso de lo que la ley dispone, pues debemos entender que la Carta Magna establece las mnimas garantas de los gobernados y corresponde a las normas secundarias ampliarlas. En ese orden de ideas, se acta dentro de las parcelas legales y, consecuentemente, lo que
3 Vid. Artculo 81 ltimo prrafo y 196 primer prrafo del CCPO.

65 se presenta realmente es una atenuacin del principio de legalidad de la accin penal, ya que cultural y jurdicamente debemos de interpretarlo como una excepcin a la regla general, pues hay bases suficientes, objetivas y necesarias para ello, por las razones de carcter poltico criminal que lo sustentan. Por tanto, debemos de concluir que el reconocimiento de ambos principios, o de uno de ellos, es consecuencia de la organizacin estatal que priva en un momento determinado. Hay quienes sostienen que el principio de oportunidad se identifica con los estados totalitarios, y este principio se utiliza como arma de lucha en donde se sacrifica el inters individual y que se absorbi por el concepto frreo del Estado. Los partidarios de este principio argumentan que al ser el ejercicio de la accin penal un acto administrativo, no se le debe infundir un carcter obligatorio a su ejercicio. Los partidarios del principio de legalidad, en contraposicin con aquel, argumentan que satisface el mas elemental anhelo de justicia absoluta, puesto que no existe nada ms negativo que el que los derechos individuales estn supeditados a la conveniencia oficial, argumentando que a la sociedad le interesa que los delitos no queden impunes, por ello, la accin penal debe ejercitarse siempre que se encuentren satisfechos los requisitos legales, tan es as que el Ministerio Pblico, a quien se le encomienda el ejercicio de la accin, debe erigirse como una institucin de buena fe que tiene por misin procurar la reparacin del derecho violado. Se sigue argumentando que si la ley existe para fines de utilidad social, debe aplicarse siempre que estemos ante alguna accin daina, por ello se sostiene que el principio que ms satisface es el de la legalidad. Sin embargo, es importante reflexionar si todo ese argumento filosfico que arropa al principio de legalidad realmente tiene eficacia y verdaderamente protege los intereses de la sociedad, es decir, si verdaderamente de todos los bienes jurdicos que se afectan diariamente, tendr el Estado a travs del rgano acusador, la capacidad para realmente velar y restaurar los bienes jurdicos afectados? porque no debemos soslayar, por una parte, que existe una cifra negra de delitos bastante considerable y que nunca la notitia criminis llega al conocimiento del rgano encargado de perseguir los delitos, y por otra, que un gran nmero de las denuncias que hacen las vctimas u ofendidos no alcanzan los fines que pretende el principio de legalidad como es el de satisfacer los deseos de justicia de la sociedad. Ahora bien, dentro de la regulacin inmersa en nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, se ha considerado, como una medida de utilidad procesal, la de introducir, como en efecto se hace, de elementos que permitan racionalizar los criterios de selectividad en la persecucin penal bajo el sustento del respeto de los derechos humanos y el principio de igualdad ante la ley, y por ello se introdujo el principio de oportunidad de manera taxativa.

66 1.3 Derechos y obligaciones del Ministerio Pblico. El Ministerio Pblico, entre otras obligaciones, tiene que recibirle a la vctima todos los datos o medios de prueba que este tenga y que conozca respecto del hecho delictivo que denuncia, como as se desprende de la interpretacin que se hace del artculo 127 fraccin II del Cdigo Procesal en comento. El Ministerio Pblico, dentro de su amplio mbito de facultades, tiene una de suma importancia, como lo es que tan luego como tenga a su disposicin a una persona, por la posible comisin de un hecho delictivo y que haya sido detenido en flagrancia, deber verificar que la detencin se haya hecho dentro de los lineamientos que para ese efecto marca la Constitucin de la Repblica, porque en caso contrario, tiene la obligacin de ponerlo inmediatamente en libertad, y vigilar, como rgano pretensor punitivo, que se imponga la respectiva sancin por tal ilegalidad. 4 De igual manera, tan luego rena los extremos que exige el artculo 16 constitucional y adems los que le impone el mismo cdigo procesal, deber solicitar la orden de comparecencia y de aprehensin ante el juez de garanta. 5 De la interpretacin que se hace de los artculos 169 y 171 del Cdigo Procesal Penal, se desprende que el representante social tiene la facultad de solicitarle al juez de garanta, la o las medidas de coercin que estime necesarias que se impongan al imputado, pero cumpliendo con la obligacin de acreditar la necesidad de cautela, es decir, de aportar los medios de prueba para justificar la aplicacin de tal medida. Ahora bien, el Ministerio Pblico, para cumplir con la facultad de investigar y perseguir el delito y al sujeto activo de ste, la norma constitucional establece que se deber de auxiliar de una polica que debe estar subordinada a l. Sin embargo, como la carta magna no establece la operatividad de esa y de otras disposiciones, es nuestro orden adjetivo el que le da la reglamentacin a esa funcin y es as como de la norma procesal se desprende que se le da un diseo normativo diferente a esa facultad; primero, convierte al representante social en el gua de la investigacin y al mismo tiempo en el garante de la legalidad de aquella que realicen los elementos policacos; y segundo, el Ministerio Pblico, en el ejercicio de la accin penal, debe practicar las diligencias pertinentes y tiles para determinar la existencia del hecho delictuoso, actividad que, en algunos casos, estar vigilada por la autoridad judicial. 6 En efecto, ya que la investigacin por parte del Ministerio Pblico cumple con la secreca necesaria, en aras de salvaguardar los derechos fundamentales y garantas del o de los sujetos investigados, la misma se supedita, por disposicin de la norma procesal, a la vigilancia de la autoridad judicial, como acontece por ejemplo, cuando el rgano investigador tiene la necesidad de obtener del imputado, en la etapa de investigacin, medios de pruebas respecto a su persona, debern ser autorizados por el juez de garanta, con el objeto de respetar los derechos antes citados a favor del sujeto investigado. 7

4Vid. artculo 167 fraccin III prrafo quinto del CPPO. 5Vid. artculo 168 del CPPO. 6Vid. artculo 112 del CPPO . 7Bajo el esquema del anterior sistema, estos medios probatorios no requeran de la autoridad judicial, ya que los actos de autoridad del Ministerio Pblico por ser tal, tenan el grado de verdad estadual, no obstante que ello se encuentra de alguna manera relacionado con la legalidad de la prueba, es decir, con la licitud en la obtencin de la prueba, o con el derecho que el imputado tiene de permitir su obtencin.

67 Complementando lo anterior, debe decirse que el Ministerio Pblico, para cumplir con la funcin de investigacin y persecucin del delito, si bien se auxilia de una polica, debe llevar la direccin de la investigacin y la vigilancia de la legalidad de las actuaciones de la polica, ya que el nuevo cdigo le otorga algunas facultades a la polica, como la de poder recibir denuncias. 8 Supervisar la actuacin de los cuerpos policacos por el Ministerio Pblico, no significa mayor poder y corrupcin de los cuerpos policacos, sino por el contrario, debido al propio diseo del sistema procesal aprobado, la actividad de investigacin que lleven a cabo las policas, quedar en riesgo de ser cuestionada, en la audiencia de debate y bajo los controles tanto horizontales como verticales que regula el presente cdigo. 1.4 La carga probatoria. Otra disposicin que regula el Cdigo Procesal Penal de Oaxaca, que se convierte en una obligacin procesal para el rgano acusador, corresponde a la carga de la prueba del delito y de la responsabilidad penal del imputado en su comisin. Ello en funcin del principio acusatorio que se infiere de una interpretacin armnica y sistemtica de los artculos 14, prrafo segundo, 16, prrafo primero, 19, prrafo primero, 21, prrafo primero, y 102, apartado A, prrafo segundo, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como de lo regulado expresamente en torno a la presuncin de inocencia en el cuerpo normativo en cita, 9 y en esa orientacin resulta evidente que a quien le corresponde probar el delito y la responsabilidad penal, es al que acusa, por tanto, a diferencia del sistema procesal que se abandona, se revierte la carga de la prueba al Ministerio Pblico, lo que implica una gran responsabilidad para este en el juicio, al tener que destruir plenamente esa presuncin a favor del imputado, para obtener una sentencia condenatoria, 10 salvo, como lo expresa Rodrigo Cerda, juez chileno, que slo cuando el imputado alegue alguna causa de justificacin, tendr la obligacin de probar sus excepciones, esto es que en ese supuesto, se le revierte al imputado la carga probatoria. Otra de las obligaciones que le impone la norma procesal al Ministerio Pblico, es la de ejercer directamente la accin penal, an cuando se trate de un delito perseguible por querella de parte, cuando este se haya cometido en contra de un incapaz o de un menor de edad que no tenga representacin, o que se le impute a quien tenga la custodia del incapaz o del menor de edad o sea su representante legal, tutor o pariente hasta el tercer grado por consanguinidad o afinidad. 11 Algunas de las restricciones que le impone el nuevo Cdigo Procesal Penal al Ministerio Pblico es la de no desempear, dentro de la investigacin, funciones de carcter jurisdiccional. Lo anterior se inspira en el principio acusatorio, es decir, en la divisin de competencias entre los intervinientes del proceso dentro del marco de lo previsto por el artculo 21 de la Constitucin de la Repblica. Con ello se rompen y terminan viejas prcticas por parte del rgano acusador, en el sentido de convertir las averiguaciones previas en verdaderos mini procesos, al perfeccionarse en esa etapa las pruebas que

8Vid. artculo 121 fraccin I del CPPO. 9 Vid. artculo 5 del CPPO. 10 Vid. artculo 113 del CPPO. 11 Vid. artculo 210 del CPPO.

68 deberan ser producidas y ser materia del debate ante el juez, como ejemplo de ello se encuentra la prueba pericial. 12 Otro aspecto reglamentario del nuevo cdigo procesal que resulta relevante, a diferencia de lo que se omita en el sistema anterior, en el sentido de que el agente del Ministerio Pblico no poda excusarse de conocer de un determinado asunto o de ser recusado por parte legtima, porque no exista la reglamentacin respectiva, en el nuevo cdigo adjetivo se prevn ambas figuras, estableciendo las mismas hiptesis que para el caso de los jueces. En estos casos, compete al Procurador General de Justicia del Estado de Oaxaca, decidir en definitiva respecto de los mritos. 13 1.5 Archivo temporal. De igual manera, entre las nuevas facultades que se le otorga al representante social, se encuentran la del archivo temporal y la de abstenerse para investigar. En el primer caso, el representante social, en tanto no se haya judicializado el asunto del que tenga conocimiento, podr, en tres supuestos, ordenar el archivo de referencia; primero, podr archivar temporalmente, siempre y cuando de la investigacin llevada a cabo en ese momento, se desprenda que no existen elementos suficientes para proceder; segundo, que no se puedan practicar diligencias en ese sentido, y por ltimo, que cuando de los elementos de la investigacin no se pueda determinar quien o quienes pudieron haber intervenido. Lo anterior, no implica, por las razones que indica el propio ordenamiento adjetivo y que ms adelante abordar otro colega 14 , que no se pueda reabrir la investigacin. 15 1.6 Facultad de abstenerse de investigar. De igual manera, si no se produce la intervencin del juez de garanta y si de la investigacin llevada a cabo por el representen social, no se desprende que los hechos que se le presentaron para su conocimiento, son constitutivos de delito, o que se determine la extincin de la responsabilidad penal, en ambos supuestos podr el agente del Ministerio Pblico abstenerse de seguir investigando. 16 1.7 La aplicacin de un criterio de oportunidad. El representante social tendr la facultad de abstenerse de iniciar la persecucin penal o de abandonar la ya iniciada, cuando se trate de algunos de los supuestos previstos por la ley procesal penal, facultad que para poder ser ejercida debe estar debidamente fundada y motivada, notificndole a las partes y al juez en el caso de que el imputado estuviera sujeto a proceso por determinacin judicial. 17

12 Vid. artculo 117 del CPPO. 13 Vid. artculos 119 y 103 del CPPO. 14Cfr. La etapa preliminar en el nuevo Procesal Penal Acusatorio Adversarial (Parte I), que se publica en esta misma obra. 15 Vid. artculo 217 del CPPO. 16 Vid artculo 218 del CPPO. 17 Vid. artculos 219 y 196 del CPPO.

69 Evidentemente que las anteriores atribuciones del Ministerio Pblico, siempre estarn supeditadas al control por parte de su superior jerrquico o de la autoridad judicial, en la medida en que alguna de las partes manifieste expresamente su inconformidad. En conclusin, el Ministerio Pblico, como sujeto procesal, podemos afirmar que sigue considerndose como una Institucin de carcter pblico, dependiente del Poder Ejecutivo, que se sustenta bajo los principios antes citados, incluyendo los de unidad, indivisibilidad e independencia entre otros y que sigue considerndose como el pretensor punitivo del estado, pero que la investigacin que ahora realiza debe ser cientfica en un primer plano, y en un segundo plano debe ser vigilada por la autoridad judicial, respetndose los derechos fundamentales y garantas de todo sujeto que se encuentre en calidad de imputado. 2. LA POLICA Ahora bien, otro de los intervinientes del proceso penal resulta ser la polica. No obstante que nuestro Cdigo Procesal Penal respeta puntualmente lo previsto por el artculo 21 constitucional, que ordena la subordinacin de la polica al Ministerio Pblico, se hace una reglamentacin de orden funcional, puesto que, como ya lo dijimos anteriormente, la Ley Suprema no reglamenta la operatividad de dicha actividad; en ese sentido, se hacen adecuaciones de carcter funcional para efectos de satisfacer esa subordinacin ya que como se dice en la exposicin de motivos de la reforma procesal penal tradicionalmente la subordinacin de la polica al Ministerio ha sido sistemticamente mal interpretada en nuestro medio, planteando que aquella nada puede hacer si no es previamente excitada por el Ministerio Pblico. Esta mala interpretacin se ha traducido en una parlisis de los rganos de polica y en la consecuente impunidad que ello acarrea. Por ese motivo, en esta propuesta, la polica cuenta con facultades para recabar la informacin necesaria de los hechos delictuosos de que tenga noticia, pero dando aviso inmediato al Ministerio Pblico y sin que ello implique la realizacin de actos de molestia. Efectivamente, de la normativa procesal penal se desprende que a la polica se le otorgan las atribuciones que se pasan a comentar. 2.1 Obligaciones de la polica. Proceder a investigar los delitos bajo la supervisin del Ministerio Publico, lo que implica que en ello se considere que podr recibir de las personas la respectiva denuncia de un hecho que pueda constituir un delito. Consecuentemente, proceder a recopilar informacin sobre los mismos, dndole aviso de inmediato al Ministerio Pblico, lo que no implica en este nuevo sistema, que ante el rgano investigador deba nuevamente levantarse la denuncia o la querella presentada ante la polica para que tenga valor probatorio, ya que no olvidemos que en el sistema procesal retomado por nuestro cdigo, la investigacin se realiza de manera desformalizada, lo que significa que la nueva norma no exige excesos durante la diligencia y que ello condicione el valor probatorio de la misma, como se reglamentaba en el sistema anterior. De igual manera, la polica podr entrevistar a los testigos presumiblemente tiles en la investigacin de un hecho que revista caracteres de delito, teniendo la

70 obligacin de que toda actuacin o diligencia realizada para ese efecto, debe constar en registros, los cuales no requieren mayor formalidad y sern la base de la solicitud de imputacin inicial por parte del Ministerio Pblico. As mismo, dentro de las obligaciones que la norma le impone a la polica encontramos la de prestar auxilio necesario a la vctima y la de proteger a los testigos. Con esto de alguna manera se busca evitar la denominada victimizacin secundaria, definicin que caracteriza la nueva situacin de desamparo e inseguridad que sufre la vctima, esta vez ya no producto del delito sino del funcionamiento del sistema de justicia penal.18 En ese mismo orden se encuentran los testigos, quienes de alguna manera sufren las consecuencias de su actitud al informar sobre un hecho delictuoso, ya que en algunos casos, sufren las vejaciones de la contraparte. Por ello se reglament la posibilidad de que la polica realice los trmites necesarios para salvaguardar a los dos, a diferencia de otros pases, en donde esta obligacin se la endosan a la autoridad judicial o al Ministerio Pblico, como sucede en Chile. 19 La proteccin tanto de la vctima como del testigo, busca, entre otras finalidades, generar en la sociedad y en particular en estos sujetos, la seguridad y confianza para que colaboren con la funcin del estado de procurar y administrar justicia. As mismo, la polica tiene la obligacin de cuidar que los rastros, indicios o instrumentos del delito, se conserven, y para ese efecto debe impedir que alguna persona ingrese al rea de resguardo de los mismos, o al momento de iniciar la investigacin, evitar el acceso a cualquier persona que pueda alterar los indicios o vestigios en la escena de hecho. La finalidad es la de conservar al mximo las evidencias del hecho delictuoso, tratando de que no se alteren, ya bien por la propia naturaleza o por los intereses del imputado. En ese sentido, la autoridad investigadora tiene la obligacin de conservarlas y cuidarlas para ese efecto, llevando a cabo un procedimiento que va desde la proteccin de la evidencia, hasta el embalaje de la misma. Desde luego, en este sistema las evidencias probatorias que se renan durante la etapa de investigacin, ya bien por la polica o por el superior de ste, tendrn que conservarse, toda vez que, con intervencin o no de la contraparte, se podrn realizar sobre ellas los estudios pertinentes, ya sea qumicos o de otra ndole, a efecto de que puedan ser debidamente incorporadas en la etapa intermedia, a efecto de que sean admitidas en la etapa de debate o de juicio. 20 Detendr en flagrancia a quien realice un hecho que pueda constituir un delito, incluso en estos casos la polica, en el ejercicio de sus funciones, debe impedir que los hechos que se estn llevando a cabo y que tenga naturaleza de delito, tengan consecuencias ulteriores, es decir, tiene la obligacin de no permitir que los hechos delictuosos produzcan mayores daos de los que ya se hayan ocasionado, por eso, se le faculta para que pueda ingresa a un lugar cerrado sin orden de autoridad judicial. 21 Relacionado con este punto, diremos que el nuevo Cdigo Procesal Penal al reglamentar la flagrancia, lo hace bajo la orientacin de que se trata de una norma tuteladora de los derechos fundamentales y garantas de las partes, por ello se elimina la flagrancia equiparada. Tal regulacin es de la siguiente manera:

18HORVITZ Lennon, Mara Ins, Derecho Procesal Penal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Primera reimpresin, 2006, T I, pg. 149. 19Vid. artculo 120 fraccin III del CPPO. 20Vid. artculo 120 fraccin IV del CPPO. 21Vid. artculo 120 primer prrafo y 238 del CPPO.

71 a) La flagrancia en estricto sentido, que consiste en que una persona podr ser detenida en el momento de realizar el hecho delictuoso; b) La cuasiflagrancia, que consiste en que el sujeto imputado podr ser detenido, despus de haber cometido el hecho delictuoso cuando es perseguido en forma material; c) La flagrancia de prueba, que consiste en detener al imputado, inmediatamente despus de haberse cometido el hecho delictuoso, cuando es sealado por la vctima o por algn testigo presencial de los hechos o que hubiera intervenido con el imputado en la comisin del delito, y se le encuentran indicios u objetos que hagan presumir fundadamente que acaba de participar en el delito. 22 Otra de las funciones de vital importancia que realiza la polica, es la de identificar y aprehender por mandato judicial a los probables responsables. No obstante que con mayor detalle se hablar de la detencin por ser actos de la etapa de investigacin, no podemos soslayar en este apartado, que la polica podr realizar en dos casos la detencin de las personas que presumiblemente hayan cometido un hecho delictuoso, como ya lo dijimos, en el caso de flagrancia y en el cumplimiento de una orden de aprehensin, sin embargo, vale la pena sealar que la orden de aprehensin en este sistema slo tiene el efecto de aprehender al imputado, con el fin de ponerlo a disposicin de la autoridad judicial y para que se le haga de su conocimiento los cargos en su contra, pero no que tenga automticamente el efecto de la prisin preventiva, medida cautelar que tendr que ser discutida en circunstancias y supuestos diversos, en la misma audiencia en la que se le haga la imputacin inicial. Reunir los antecedentes necesarios para que el agente del Ministerio Pblico pueda fundar la acusacin, el no ejercicio de la accin penal o el sobreseimiento. Como otra de las facultades de la polica es la de realizar actos de investigacin, en el nuevo Cdigo Procesal Penal del estado de Oaxaca, la polica cuenta con facultades para recabar la informacin necesaria sobre los hechos delictuosos de que tenga noticia, pero dando aviso inmediato al Ministerio Pblico y sin que ello implique la realizacin de actos de molestia, por tanto, realizar todos los actos que el Ministerio Pblico le ordene para el esclarecimiento de los hechos y para que este pueda, en su caso, fundar la acusacin, determinar el no ejercicio de la accin penal o el sobreseimiento. La garanta especfica para que la polica no sobrepase sus atribuciones o incurra en abusos de autoridad, consiste en que deber dar aviso de inmediato al Ministerio Pblico para que se imponga del caso y vigile la legalidad de las actuaciones de aqulla, y si se diere el caso ordenar la realizacin de actividades especficas de investigacin, toda vez que de esa investigacin depender el xito que tenga la acusacin del representante social. 23 Lo anterior tiene relacin con el control que en la etapa intermedia ejerce el juez de garanta, el cual consiste en excluir, a peticin de parte o de manera oficiosa, los medios de prueba, sobre todo los ilcitamente obtenidos, lo que constituye tambin un poderoso

22Vid. artculo 167 del CPPO. 23Vid. artculos 120 y 124 del CPPO.

72 incentivo para evitar, en el ejercicio de la funcin de la polica, abusos y violaciones a los derechos humanos. 3. LA VICTIMA 3.1 Generalidades. Otro de los aspectos de igual importancia que se incluyen en el Cdigo Procesal Penal, es la relativa a la participacin de la vctima, toda vez que en la norma se ha reglamentado una mejora sustancial a favor de ella, la que va desde la proteccin de sta hasta la participacin directa y activa en el proceso, en virtud de que se le reconoce el carcter de sujeto procesal, ya que en sistemas procesales anteriores como el inquisitivo y concretamente como el que ahora abandonamos, la participacin de la vctima era matizada, no se le consideraba como un actor del proceso, e incluso su participacin, con excepcin de los delitos de querella, era nula y de poco control en los actos de investigacin del acusador oficial; por tanto, la pasividad de la vctima gener afirmaciones tales como que la gran convidada de piedra del proceso penal. Con relacin a lo antes citado y al diseo de este sistema procesal, la persecucin criminal se realizaba en nombre de la sociedad, en forma abstracta, sin atender a los intereses concretos de la vctima y sin la participacin directa de sta; por ello, es destacable que en el actual cdigo, la reglamentacin en torno a la vctima mejora su participacin, dndole una intervencin en el proceso penal importante, toda vez que no obstante que la actividad de investigacin del delito y del responsable se rige por el principio de legalidad mencionado anteriormente, la participacin de la vctima es de suma importancia en todas y cada una de las etapas del nuevo proceso penal, ya que independientemente de los derechos que a su favor consagra la Constitucin Federal, en el nuevo Cdigo Procesal Penal, estos derechos procesales se amplan, pues al igual que con otros sujetos del proceso, en este en particular se hace una redefinicin de su carcter de vctima, de modo tal que este estatus ya no se aplica solamente a quien reciente el agravio o perjuicio por el delito, sino que en primer orden se ampla el concepto de aqulla, porque como vctima, se considera al cnyuge, a la concubina o concubino, a los parientes consanguneos o civiles dentro del tercer grado o dentro del segundo si es de afinidad, al heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido, a la persona que hubiere vivido de forma permanente con el ofendido durante por lo menos dos aos anteriores al hecho; a los socios o asociados o miembros respecto de su parte alcuota, tratndose de los delitos que afectan a una persona jurdica; a las asociaciones, fundaciones y otros entes en los que se afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses y a las comunidades indgenas en los delitos que impliquen discriminacin o genocidio respecto de los miembros de la etnia o generen regresin demogrfica, depredacin de su habitad, contaminacin ambiental, explotacin econmica o alienacin cultural. 24 Como se puede observar, el nuevo cdigo procesal hace un reconocimiento en la norma de los intereses colectivos y tambin difusos, lo cual ya es avance y se espera con
24Vid. artculo 126 del CPPO.

73 ello sentar un precedente para las dems legislaciones nacionales. De igual forma, otro de los derechos de la vctima reconocidos en la norma en comento, es el de reconocerle su intervencin directa en el proceso y la facultad de constituirse en parte coadyuvante, es decir, muy diferente a la forma como se reglamentaba en el sistema anterior, pues la vctima del delito al reconocerle su carcter de coadyuvante, era para poder aportar pruebas ante el Ministerio Pblico respecto del delito y de la responsabilidad y en el mejor de los casos ante la autoridad judicial; cabe citar al respecto, que ese derecho no se entendi en su justa dimensin, porque en la prctica difcilmente se admiti que la vctima poda acudir directamente ante el juez para promover lo que a sus derechos conviniera y mucho menos a intervenir personalmente, pues para el efecto y validez de las actuaciones siempre se oblig a que se hiciera acompaar del Ministerio Pblico; circunstancia que en el nuevo ordenamiento se orienta a darle un verdadero estatus de parte en el proceso, una vez reconocido su carcter de coadyuvante, el cual puede ser solicitado una vez dictado el auto de sujecin a proceso hasta quince das antes de que se lleve a cabo la audiencia intermedia, incluso para ese efecto, podr nombrar a un licenciado para que la represente, independientemente de recibir la asesora y representacin del Ministerio Pblico; circunstancia que lo pone en paridad de condiciones con su contra parte, el imputado, al contar con los servicios de su propio asesor tcnico, lo que permite que verdaderamente la vctima tenga una representacin certera en el proceso, ya que muchas de las veces el representante social, ante el exceso de trabajo y por otras razones que no vale la pena comentar aqu, no lo haca de manera eficiente y en beneficio de los intereses de aqulla. Ahora, su intervencin va mas all, como es el caso de que, antes de los quince das de que se fije fecha para la audiencia intermedia, pueda participar sealando los vicios materiales y formales que tenga el escrito de acusacin del Ministerio Pblico, es decir, que aqu le puede corregir la plana a ste, solicitando la correccin de esos vicios; as mismo, ofrecer las pruebas que estime que aquel no incluy y que sirvan para acreditar el delito y la responsabilidad penal del activo del delito; y si se constituy en actor civil, puede en este sentido ofrecer las pruebas necesarias para ese efecto y cuantificar el monto de los daos y perjuicios ocasionados hasta ese momento del proceso, teniendo el derecho de reclamar los que se generen con posterioridad a ste; de alguna manera estas son las novedades que al respecto se consideran y que con ms detalle se desarrollaran a continuacin. 3.2 Regulacin normativa. Antes de hacer el estudio de carcter general sobre la regulacin normativa de la vctima, consideramos oportuno citar que en algunas legislaciones extrajeras, a la vctima se le clasifica para efectos de la participacin en el proceso, como querellante adhesivo, querellante autnomo y querellante particular, denominacin que dista de nuestra tradicin jurdica, ya que slo conocemos al denunciante y al querellante, quien, por cierto, nada tiene que ver con las caractersticas de los citados anteriormente, pues la participacin y reconocimiento de derechos son para ambos, con las caractersticas ya conocidas y con el sealamiento de que en nuestro derecho procesal son presupuestos procesales o como la doctrina los llama requisitos de procedibilidad para legitimar la actuacin del Ministerio Pblico, ya que tratndose de delitos que son perseguidos de manera oficiosa basta que la denuncia se haga por cualquier medio, para que el Ministerio Pblico est obligado al cumplimiento constitucional de iniciar la investigacin y persecucin del delito. Ahora bien, respecto de los delitos de instancia de parte o de querella, en estos casos el Ministerio

74 Pblico s est supeditado a que esa facultad delegada por el Estado al particular que resinti el dao o agravio en su patrimonio, derechos o persona, lo haga efectivo, es decir, manifieste su voluntad de que el hecho delictuoso cometido en su agravio o perjuicio sea investigado; en este sentido advertimos que el nuevo Cdigo Procesal Penal, respeta nuestra tradicin jurdica. Sin embargo, le otorga una variante, pues tratndose de estos ltimos delitos, ordena que no obstante que no se haya hecho esa manifestacin por parte de la vctima, el Ministerio Pblico debe realizar los actos urgentes que impidan que se contine con la realizacin del hecho delictuoso o de realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de conviccin, siempre que tales actos no afecten ese inters y potestad que le deleg el Estado a la vctima. 25 Por otra parte, los requisitos de procedibilidad antes referidos, en el derecho comparado tienen otra connotacin. As tenemos que el querellante conjunto adhesivo, se distingue en que como ofendido o vctima puede participar en el procedimiento por el delito de accin pblica como colaborador y control externo del Ministerio Pblico. 26 Es decir, la vctima con ese carcter, tiene una intervencin como coadyuvante del Ministerio Pblico, pero su actuacin tiene un carcter accesorio en estos casos, pues cuando el Ministerio Pblico decida no acusar o no interponer recurso en contra de una sentencia, el querellante conjunto adhesivo que reconoce el derecho procesal comparado, no est legitimado para ejercer esa facultad, es decir, hacerlo valer en forma autnoma; slo tendr como tal, un cierto control como son los de orden judicial o administrativos a los que puede acudir o hacer efectivos para que la autoridad determine sobre el comportamiento ilegal del Ministerio Pblico. En relacin con el querellante conjunto autnomo este acusador tiene atribuciones semejantes a las del Ministerio Pblico y las ejerce de modo paralelo y autnomo. La consecuencia ms radical de ste planteamiento consiste en que el querellante puede acusar aunque el Ministerio Pblico no lo haga; en efecto, posee plena autonoma no solo formal sino material, esto es representacin y procuracin plena de la pretensin punitiva estatal ejercida tambin, por el, sin limitacin alguna. 27 Por ltimo, tenemos al querellante privado, actor procesal (de vctima) en el derecho comparado que tiene un papel preponderante en el inicio, en el desarrollo y en la etapa final del procedimiento ya que ste tiene esa potestad porque el derecho se lo otorga; bajo el sustento de que el inters privado debe prevalecer sobre el inters pblico al castigo, por la naturaleza del bien jurdico afectado y que normalmente vienen a ser delitos menores. En efecto las acciones penales privadas suelen estar vinculadas a delitos de escasa gravedad o en el que la afectacin al bien jurdico es insignificante, por lo que su persecucin penal se entrega a la voluntad del titular del bien vulnerado. 28 Como se advierte, en el derecho comparado se regula de manera distinta la intervencin y las facultades de la vctima, y en particular, en el derecho procesal chileno, se contempla la figura del querellante conjunto adhesivo aunque con un poder especialmente intenso en relacin al forzamiento de la acusacin; 29 es decir, en dicho pas
25Vase artculo 209 segundo prrafo del CPPO. 26 HORVITZ Lennon Mara Ins, y Lpez Masle Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, pg. 306. 27 Ibdem pg. 307. 28 Ibdem pg. 308. 29 Ibdem pg. 309.

75 de alguna manera se ha privatizado la persecucin penal pblica en los casos en que el Ministerio Pblico se desista de la acusacin y haya solicitado el sobreseimiento, que son los casos en que se da el forzamiento de la acusacin por parte del querellante; as mismo, regula al querellante privado, quien tiene la carga de la persecucin de la accin penal, y quien tiene la responsabilidad de sostener la acusacin sin la intervencin del Ministerio Pblico. En nuestra legislacin no se permite el forzamiento de la acusacin, como sucede el derecho procesal chileno, ya que el ejercicio de la accin penal est siempre a cargo del Ministerio Pblico, aun cuando se trate de delitos perseguibles por querella, por tanto, subsiste solamente la accin penal pblica, empero, como ya se expres anteriormente, el nuevo Cdigo Procesal Penal dota y reconoce derechos importantes para la vctima, que hacen que su intervencin y participacin dentro del proceso sea ms activa, de vigilancia y de control, por ende, se trata propiamente de un verdadero sujeto procesal, ya que esa actuacin de control del proceso por parte de la vctima, se concede desde el inicio del proceso y durante la investigacin, e incluso hasta el cierre de la misma, como enseguida vamos a sealarlo. 3.3 El control de la vctima en el inicio de la investigacin. Anteriormente comentamos que la persecucin del delito y del responsable obedece al principio de legalidad que le impone al Ministerio Pblico la obligacin de cumplir con esa funcin, quien en casos excepcionales puede prescindir de ella, como cuando existe el supuesto del archivo temporal o en su caso la aplicacin de una criterio de oportunidad, casos en los que la vctima tiene una funcin de control importante y que incide en el inicio de la investigacin. Ciertamente, la norma procesal penal en comento, en el supuesto de que el agente del Ministerio Pblico decida el archivo temporal de la investigacin, bien porque no tiene los elementos suficientes para sostener la acusacin o no se puedan practicar diligencias para ese efecto, la vctima cuenta con la posibilidad de solicitarle a aquel, que reabra la investigacin o que practique las diligencias necesarias para ese fin, peticin que de ser negada, le otorga a la vctima un recurso de orden administrativo, consistente en acudir ante el superior del Ministerio Pblico, que en este caso lo es el Procurador General de Justicia del Estado, para hacer patente dicha solicitud, la que de ser igualmente negada, tiene el derecho de impugnarla ante la autoridad judicial, que en este caso es el juez de garanta. De la misma forma, si el representante social determina prescindir de la accin penal, bien porque se abstenga de investigar o abandonar la investigacin ya iniciada, por la aplicacin de un criterio de oportunidad, la vctima podr interponer el citado recurso administrativo dentro del plazo de diez das para inconformarse de esta decisin ante el Procurador General de Justicia del Estado, a fin de que ste verifique que la decisin de aquel se ha apegado a lo previsto por la norma procesal penal y por las polticas generales del servicio dictadas al respecto, decisin que de ser negada a la vctima, tambin podr ser impugnarla ante el juez de garanta. Ocurre lo mismo si el Ministerio Pblico se abstiene de investigar, bien porque de la denuncia o de la querella considere que no existe delito o bien porque estime que se

76 encuentra extinguida la accin penal y por ende la responsabilidad penal; la vctima, a diferencia de los anteriores dos supuestos, puede directamente, sin necesidad de agotar el recurso administrativo, acudir ante el juez de garanta para impugnar la decisin en este sentido del representante social. Controles o facultades que tiene la vctima para iniciar con la investigacin, ya que en todos estos supuestos, la autoridad judicial, a peticin de la vctima, podr ordenar reabrir o continuar con la investigacin, mediante el trmite de la va incidental, control importante que se le concede a la vctima en el proceso, quien debe asumir una posicin activa, no omisa y pasiva, pues por el contrario si despus de haber promovido su incidente de inconformidad, no asiste injustificadamente a la audiencia sealada para ese efecto, ello ser motivo para que el juez de garanta declare sin materia dicho incidente y, consecuentemente, ordene que quede firme la determinacin del Ministerio Pblico. 30 3.4 El control de la vctima con relacin a la direccin de la investigacin. Constitucionalmente quien tiene a cargo la direccin y vigilancia de la investigacin de un hecho delictuoso, lo es el Ministerio Pblico, facultad que dentro de una concepcin garantista como la adoptada por el Cdigo Procesal Penal, se ve disminuida en virtud de proteger los verdaderos intereses de las partes; en el caso en particular, no obstante que aqul tiene esa potestad de dirigir la investigacin, la vctima tiene el derecho de solicitarle al Ministerio Pblico la realizacin de aquellas diligencias que lo lleven al acreditamiento de los presupuestos para el ejercicio de la accin penal; derecho que es correlativo a aquel que tiene el imputado de solicitar las diligencias necesarias para demostrar lo contrario, es decir, para demostrar la inexistencia del delito y/o de su responsabilidad y con ello el no ejercicio de la accin penal. Derecho de la vctima que va ms all, pues si es ejercido y el Ministerio Pblico lo deniega, podr reclamarlo ante el superior jerrquico de ste, incluso ante la autoridad judicial (juez de garanta). 31 3.5 El control de la vctima en el cierre de la investigacin. Como lo hemos expresado, la intervencin de la vctima en el nuevo proceso penal es de suma importancia, ya que incluso en el cierre de la investigacin por parte del Representante social, la vctima, por disposicin de la norma procesal, tambin tiene injerencia en el sentido de que tan luego como haya trascurrido el trmino que la autoridad judicial le concedi al Ministerio Publico para cerrar la investigacin, si ste no lo hace en el lapso otorgado, podr acudir ante la el juez de garantas para que lo aperciba y proceda al cierre de la misma. Por otra parte, en un segundo supuesto, el representante social, una vez que determine el cierre de la investigacin, dentro de los diez das podr entre otras cosas, solicitar el sobreseimiento por las causas que la misma norma establece, supuesto en el que de igual manera la vctima tiene la posibilidad de oponerse contra esa determinacin ante el juez de garanta, quien a su vez valorar los argumentos dados por aqulla y si admite las
30 Vanse los artculos 217, 218,219, 198 y 220 del CPPO. 31Vase artculos 122, 217 segundo prrafo y 225 del CPPO.

77 objeciones alegadas puede negar el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Pblico y de ser as, remitir nuevamente los antecedentes al representante social a efecto de que ejercite la accin penal, lo que implica el forzamiento de la acusacin. Tal determinacin normativa ha generado diversas polmicas, toda vez que la autoridad judicial con esa determinacin invade facultades que no le corresponden ya que forza u obliga al Ministerio Pblico a acusar, lo que implica la judicializacin de esta facultad constitucional del representante social, rompiendo con ello algunos principios que orientan al nuevo sistema procesal, por citar uno, la imparcialidad que debe tener la autoridad judicial respecto de las partes. Como se advierte, la intervencin de la vctima durante la etapa de la investigacin es determinante, tan es as que la norma procesal obliga al representante social si desea acusar, a que ponga a la vista de la vctima por el trmino de tres das, la acusacin para que esta advierta los errores formales y materiales que a su juicio tenga dicha acusacin y exija su respectiva correccin por parte del propio Ministerio Pblico, quien de no hacerlo, aqulla cuenta con la posibilidad de solicitrselo al juez de garantas, previo solicitud de reconocimiento de parte coadyuvante. 32 3.6 Otros derechos de la vctima. El nuevo Cdigo Procesal Penal ampla los derechos de las vctimas, pues independientemente de los que a su favor consagra aparatado B del artculo 20 constitucional, se establecen otros ms como los siguientes: a). La de intervenir en cada una de las etapas del proceso, dentro del marco legal previsto; as mismo, cuando decida ejercitar su derecho de presenciar el juicio de debate, podr hacer uso de la palabra despus de los informes finales y antes de concederle la palabra al imputado, amn de que entre otros derechos est el de solicitar el cierre de la investigacin, cuando el Ministerio Pblico no lo declare y haya trascurrido el plazo que para ese efecto le otorg el juez en la audiencia de sujecin a proceso; en estos casos la vctima podr tener un rol activo en el proceso; 33 b). El de entregar al Ministerio Pblico los datos o medios de prueba con que cuente y que sirvan para acreditar el hecho delictivo; c). Constituirse como parte coadyuvante en la investigacin que podr ser despus de dictado el auto de sujecin a proceso y hasta quince das antes de llevarse a cabo la audiencia intermedia 34 , debiendo nombrar para ese efecto a un licenciado en derecho que la represente; d). Ser informada de las resoluciones que finalicen o suspendan el proceso. Este derecho lo podr exigir siempre y cuando as lo haya solicitado la vctima y, adems, sea de domicilio conocido; e). Igualmente el de ser escuchada antes de cada decisin que implique la extincin o suspensin de la accin penal, siempre que lo solicite; f). A ser interrogada o a participar en algn acto del proceso en el lugar de su residencia; ello en razn de su edad, condicin fsica o psquica, que le imposibilite de
32Vase artculos 284, segundo prrafo, 285,286, 290, 293 y 295 del CPPO. 33Vase artculos 127 y 284 del CPPO. 34Vase artculos 127 y 295 del CPPO.

78 manera grave su comparecencia a la que fue citada, derecho que para surtir efectos, deber ser solicitado con anticipacin para que el juez o tribunal en su caso, puedan resolver al respecto; g). A recibir asesora por parte del representante social encargado en primer orden de la investigacin del hecho delictivo y en su oportunidad del ejercicio de la accin penal; h). Derecho a recibir proteccin especial en su integridad fsica o psquica, incluyendo a su familia inmediata, cuando reciba amenazas o corra peligro en razn del papel que cumpla en el proceso penal; i). A solicitar la reapertura del proceso cuando el Ministerio Pblico por resolucin fundada y motivada haya determinado el archivo temporal de la investigacin; j). El derecho de recusar el sobreseimiento que se haya dictado en el proceso penal, al igual que en los otros casos donde el Ministerio Pblico determine optar por otras formas de terminacin del conflicto penal, pues no olvidemos que el control de la legalidad de la actuacin del Ministerio Publico es el juez, quien debe revisar la actuacin de aquella autoridad para el efecto de validar o no su actuacin; 35 k). El derecho de aportar pruebas que pretenda que sean recibidas en la audiencia de debate, para complimentar la acusacin del Ministerio Pblico, as mismo cuando se constituya en actor civil; l). A interponer la demanda en contra de terceros civilmente obligados a la reparacin del dao, es decir, en la posibilidad de convertirse en actor civil. 36 m). El derecho de ser protegido por el mismo sistema procesal, toda vez que cuando la vctima se encuentra en una posicin de riesgo con relacin a la persona a quien le imputa la comisin de un delito y ese imputado le pueda causar en su agravio o perjuicio un nuevo delito doloso, en esos casos, ser fundamento para que al imputado se le imponga la medida cautelar ms grave, esto es la prisin preventiva, ciertamente que debe estar debidamente acreditado el riesgo para que el Ministerio Pblico lo solicite y el juez la otorgue. 37 n). En los casos de delitos de querella, por disposicin de la nueva ley procesal, la vctima tiene el derecho de desistirse hasta antes del dictado del auto de apertura a juicio, lo que genera la extincin de la accin penal y por ende, constituye una causal de sobreseimiento; sin embargo, no debe confundirse este derecho con aquel que le otorga a la vctima el Cdigo Penal del Estado, al establecer en su artculo 101 que el ofendido o su representante legitimado para ello, podrn otorgar el perdn en tres momentos procesales distintos: ante el Ministerio Pblico y ante la autoridad judicial hasta antes de dictarse sentencia de segunda instancia, cuyos efectos en ambos momentos es la de extinguir la accin penal; y ante la autoridad ejecutora de la pena impuesta, en cuyo caso el perdn slo tendr el efecto de suspender la ejecucin de la misma. 38 ). La vctima tendr derecho a examinar la carpeta de investigacin que el representante social hubiere iniciado, es decir, todas las actuaciones que realice el Ministerio Pblico no son secretas, salvo aquellas que la misma norma establezca y las que se considere necesario guardar en secreto para la eficacia de la investigacin, evidentemente que este derecho est limitado, pues el secreto no podr mantenerse en forma ilimitada, ya que por disposicin de la ley podr durar diez das, salvo que el
35Vase artculos 127, 220 y 290 del CPPO. 36Vase artculos 127 del CPPO. 37Vase artculo 174 del CPPO. 38Vase artculo 87 fraccin II, 209 cuarto prrafo y 286 fraccin V del CPPO.

79 representante social requiera mayor plazo, en cuyo caso debe acudir ante el juez para que le otorgue uno mayor. 39 o). La vctima tendr derecho, en primer orden, a que el Ministerio Pblico, cuando vaya a formular su acusacin, lo haga de su conocimiento por el trmino de tres das para que este pueda realizar las observaciones que crea pertinentes, le advierta a la autoridad acerca de los vicios formales que contenga su acusacin y se realice la correccin, y en el caso de el Ministerio Pblico sea omiso sobre ello, aquel lo podr hacer ante la autoridad judicial. 40 p). La vctima, en los casos de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar, con el objeto de no ser revictimizada con actos de investigacin y sometimiento a realizacin de pruebas, en el nuevo Cdigo Procesal Penal se le otorga el derecho de que los peritajes que se requieran para la investigacin del hecho que motive el proceso penal, se desahoguen con la posibilidad de que previamente se integre un grupo interdisciplinario con el objeto de concentrar en una solo sesin las practicas necesarias en la persona de la vctima, e incluso con la autorizacin de la vctima podr grabarse la entrevista. Desde luego, sin soslayar lo que al respecto establece en su favor el artculo 20, apartado B, de la Constitucin de la Repblica. 41 4. EL IMPUTADO Y LA DEFENSA 4.1 Regulacin de los derechos y deberes del imputado en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Oaxaca. En la legislacin procesal oaxaquea, la designacin de imputado se hace homognea a lo largo de todo el proceso. No obstante ello, para efectos acadmicos y porque no decirlo tcnico-jurdico, es importante sealar que dependiendo de los momentos procesales, se le nombre de manera diferente, por ejemplo, si se ha dictado en contra del imputado el auto de sujecin a proceso, determinacin que corresponde a la etapa de investigacin pero ya judicializada, es vlido llamarlo procesado, adems en esa circunstancia podr hacer valer sus derechos, como por ejemplo, interponer el medio de impugnacin que corresponda, y acusado cuando el agente del Ministerio Pblico ya formul la acusacin, que es el inicio de la etapa intermedia y es cuando se prepara o se requiere al imputado para llevarlo a juicio; as mismo, sentenciado cuando ya ha recado sobre l la respectiva sentencia, que bien puede ser condenatoria o absolutoria. Con esa reflexin, en nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal se ha preferido utilizar genricamente la palabra de imputado. En ese orden de ideas, Julio Maier define al imputado como: La persona contra la cual se ejerce la persecucin penal, precisamente porque alguien indica que ella es la autora de un hecho punible o particip en el, ante una de las autoridades competentes para la persecucin penal. 42

39Vase artculo 223 del CPPO. 40Vase artculo 293 del CPPO. 41Vase artculo 352 del CPPO. 42Op. cit. Pg. 188.

80 Ahora bien, la norma procesal, independientemente de las garantas que a su favor consagra el artculo 20, apartado A, de la Constitucin de la Repblica, le otorga al imputado un catlogo de derechos y garantas, como por ejemplo la defensa material; el trato y consideracin de inocente durante el proceso; el derecho de informacin; el derecho de comunicacin con su defensor, y el derecho a un proceso en libertad, con la salvedad que la ley expresa, entre otros. 4. 2 Derecho a intervenir directamente en el proceso (defensa material). El tema del imputado est estrechamente ligado con otro de los protagonistas del proceso, como lo es el defensor, la defensa, pero en este apartado cabe preguntarnos desde qu momento se es imputado? Nos surge la necesidad de hablar de la defensa material, es decir, ese derecho que otorga nuestro Cdigo Procesal en comento y que consiste en que el imputado tendr derecho a intervenir personalmente en los actos procesales; a incorporar elementos de prueba y a formular las peticiones y observaciones que estime pertinentes, es decir, el poder defenderse por s mismo. Regresando a la pregunta desde qu momento se es imputado? debemos decir que este planteamiento ha tenido diversas discusiones, sin embargo slo nos concretaremos en determinar en qu momento se es imputado y por ende desde que momento entran o estn a su alcance, en calidad de imputado, todas y cada una de las garantas y derechos que regula la Constitucin Federal, los tratados internacionales firmados y ratificados por nuestro pas y nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal. La respuesta es que se es imputado desde el momento en que una persona es sealada ante la autoridad competente, por haber tenido participacin en la comisin de un hecho delictuoso. Y de acuerdo con nuestro Cdigo Procesal, tal hiptesis se actualizara con la denuncia o la querella hecha ante la polica o ante el agente del Ministerio Pblico, que son las autoridades competentes para recibirlas como actos de investigacin, porque de hacerlo ante una autoridad distinta a las sealadas, no se surtira esa calidad al sujeto a quien se le atribuya la comisin de un delito. En consecuencia, actualizndose la denuncia o la querella ante la autoridad competente en contra de una persona como responsable de un hecho catalogado como delito, es ah donde se actualizan sus derechos reconocidos en los distintos instrumentos antes citados, es decir, el de saber quien lo acusa y de que se le acusa, las circunstancias de tiempo y modo de lo que se le acusa, y el de poder acudir directamente ante el juez para que se cite a la contraparte y se garantice la legalidad de la investigacin, y a la par, respetar los derechos del imputado, como en el desarrollo de la presente obra se explicar. 4.3 Presuncin de inocencia. Otra de las novedades respecto del imputado y que regula expresamente nuestro Cdigo Procesal Penal, es la consideracin y trato de inocente de toda persona que tenga el carcter de imputado, proscribiendo la presuncin de culpabilidad en el proceso penal oaxaqueo, lo que se ve reflejado en el verdadero respeto a esa presuncin en la vida prctica. No obstante que el mximo Tribunal del pas en criterios jurisprudenciales ha afirmado que en nuestro derecho mexicano se reconoce ese principio, haciendo inferencia de varios preceptos constitucionales; sin embargo, en la prctica la consideracin y trato no

81 se respeta, sino al contrario, reiteradamente se violentan en agravio de los imputados dicha presuncin. A ttulo de ejemplificar lo anterior, afirmamos: cuntas veces hemos visto en los medios de comunicacin, que se presentan como responsables de delitos de impacto social, a sujetos a quienes ni siquiera se les ha concluido la investigacin y mucho menos se les ha juzgado definitivamente; o a autoridades pblicas tanto del orden federal como local, sealando con ndice de fuego a sujetos, a los cuales, sin ser odos y vencidos en juicio, ya los sentenciaron con el sealamiento pblico de que son responsables de tal o cual delito. Por ello, cobra relevancia este reconocimiento expreso que hace nuestra legislacin y que aparejada con la interpretacin de otras normas del mismo cuerpo normativo, se hace realidad el trato y consideracin de inocente. En efecto, ya que el cdigo en comento impone la obligacin a toda autoridad pblica de respetar la presuncin de inocencia, al prohibir la presentacin de una persona como culpable, o la de brindar informacin de ella como culpable del hecho delictuoso que se le impute, hasta en tanto no exista una sentencia condenatoria. As mismo, la obligacin que le impone la norma al tribunal o al juez de limitar la intervencin de los medios de comunicacin, cuando con su difusin se afecte el desarrollo del proceso o se excedan los lmites del derecho a recibir informacin, 43 es decir, en lo que atae al principio de presuncin de inocencia, se estima que, no obstante que los medios de comunicacin tienen preferencia para estar en determinada audiencia, si es que hacen la solicitud previamente, el juez deber privilegiar el trato de inocente al imputado, prohibiendo, verbigratia, la captura de fotografas del imputado en audiencia, salvo que expresamente este lo autorice, porque de hacerlo sin su consentimiento quedaran expeditos sus derechos para actuar al respecto. En ese mismo orden de ideas, es importante lo que regula nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal con relacin a la presuncin de inocencia y la carga de la prueba, a lo que ya con anterioridad se refera Ral F. Crdenas Rioseco, quien citando al Maestro Ferrajoli, manifiesta que en el proceso penal se debe demostrar la culpa y la prueba debe estar orientada a ello, ya que el acreditamiento de la culpabilidad es el objeto del proceso. Luigi Ferrajoli distingue entre garantas penales y garantas procesales; dentro de stas ltimas encuadra a la presuncin de inocencia. El referido autor, citando a Luigi Lucchini, la considera como la primera y fundamental garanta que el procedimiento asegura al ciudadano: presuncin iuris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario. La culpa y no la inocencia debe ser demostrada, y es la prueba de la culpa y no la de inocencia, que se presume desde el principio, la que forma el objeto del juicio. 44 En cuanto a la regulacin expresa del principio en comento, esperamos que as como Oaxaca redact el primer proyecto de un Cdigo Procesal Penal de corte acusatorio adversarial y que el estado de Chihuahua y otros estados han tomado como modelo, deseamos que el reconocimiento a este principio en la norma local, sea la punta de lanza para que en la Constitucin Poltica del Pas se reconozca expresamente como un derecho fundamental de la persona.

43Vase artculo 5 del CPPO. 44 CARDENAS Rioseco, Ral F., La presuncin de inocencia, Editorial Porra, Mxico, 2003, pginas 23 y 24.

82 4.4 Trato y consideracin de inocente al imputado. El trato de inocente a una persona que se le atribuye un delito, consiste en que al sujeto a quien se le imputa este, debe tener en el mbito procesal y en su vida privada la presuncin a su favor, es decir, tratarlo tanto dentro como fuera del proceso, como una persona que no es autor o partcipe del hecho delictuoso que se le imputa. Consideracin de inocente, consiste en que a una persona que se le impute un hecho delictuoso dentro y fuera del proceso no se le juzgue como delincuente, hasta tanto no se acredite su participacin en los hechos que se le atribuyen. Como se desprende de lo anterior, el trato de inocente tiene que ver mas con un acto material de la autoridad, y la consideracin como el acto de reflexin que se tiene que observar a favor de toda persona considerada imputada durante la tramitacin del proceso. 4.5 Carga probatoria. Ahora bien, como ya lo apuntbamos anteriormente, reconocer expresamente el principio de inocencia a favor de toda persona con la condicin de imputado, bajo el principio de presuncin de culpabilidad, que era el que exista en el anterior sistema procesal, de entrada resulta una contradiccin, ya que el principio en comento implica en el plano probatorio revertirle la carga de la prueba a la parte acusadora, por tanto, el principio de culpabilidad representa una verdadera loza sobre el procesado, puesto que, por una lado, se consideraba que la actuacin de la autoridad en la etapa de averiguacin previa, era sinnimo de verdad estadual, o mejor dicho, todo lo recabado por el agente del Ministerio Pblico en esa etapa, se consideraba como una prueba pre-constituida, con un estndar probatorio suficiente que en la mayora de la veces, bastaba para el dictado de una sentencia condenatoria, por tanto, difcilmente el procesado poda desvanecer y mucho menos destruirla; y por la otra, que el procesado estaba obligado a demostrar su inocencia, porque sobre si recaa la presuncin de culpabilidad, por tanto, en el estaba la obligacin de probar que era inocente. En ese aspecto, nuestro cdigo procesal en cita, expresamente indica, siendo congruente con el principio de inocencia, que el agente del Ministerio tiene la carga de probar en audiencia de debate o de juicio oral, la existencia del delito, as como la participacin del imputado en este, salvo la excepcin que se presenta en el juicio abreviado. Por tanto, es de advertirse que nuestro Cdigo Procesal Penal resulta congruente con el reconocimiento del principio de presuncin de inocencia y con la reglamentacin de la obligatoriedad de la carga de la prueba a la parte que acusa. 45 4.6 Derecho de informacin. El derecho de informacin es bsico para toda persona incriminada, pues antes de una defensa, tiene que conocer los cargos que se le atribuyen, es decir, el imputado tiene el derecho de saber quien lo seala, de que se le acusa y las razones de la denuncia. As mismo, tiene derecho a ser informado de las razones del porque se le priva de la libertad. En el cumplimiento de una orden de aprehensin, la polica tiene el deber de
45Vanse artculos 5 y 113 del CPPO.

83 informarle el porqu de su aprehensin, ya que sta slo tiene, en el nuevo sistema procesal, el efecto de ser presentado ante el juez para que conozca la imputacin inicial que le formular en su contra el agente del Ministerio Pblico, y que la prisin preventiva no se actualice automticamente con la orden de aprehensin, sino que, esta medida cautelar ser materia del resultado del debate que para tal efecto se desarrolle en esa audiencia, o sea en la audiencia de comunicacin de la imputacin. El imputado tiene tambin el derecho de ser informado, del servidor pblico que emiti la orden de comparecencia o de aprehensin segn corresponda. Igualmente a saber previa y detalladamente todos y cada uno de los hechos que se le imputan, es decir, las causas por las que se le hace comparecer o las razones por las que se le aprehende. Si el imputado no habla o no comprende el espaol, se le debe nombrar un traductor para darle a conocer los anteriores derechos. Y El derecho de declarar o no, si as es su deseo, siempre en presencia de su defensor (defensa tcnica). 4.7 Derecho de enfrentar su proceso en libertad. La orientacin del nuevo Cdigo Procesal en comento, maximiza la libertad del imputado en el proceso y minimiza la prisin preventiva. En efecto, ya que son vastos los preceptos que protegen y regulan la libertad, pues esta es considerada como la regla general, y la prisin preventiva la excepcin, sta se encuentra condicionada casusticamente al acreditamiento de la necesidad de la imposicin de dicha medida cautelar, tema que substancialmente forma parte de la presente obra y que se desarrolla con mayor detalle. Enseguida, abordaremos el anlisis de otro sujeto procesal: la defensa tcnica. 5. LA DEFENSA 5.1 Antecedentes. El origen de este instituto, tiene de una u otra manera semejanza con los de su contra parte, el acusador, ya que, por un lado, como lo afirma Maier hubo pocas en las cuales se prohibi que un profesional asesorara al imputado y obrara por l, otras en las cuales solo se permiti que un vocero hablara por el imputado y se prohibi que fuera representado, 46 y por otro, el secreto con el que el juez instructor realizaba la investigacin, la defensa no representaba ningn obstculo para ello, pues no olvidemos que en el sistema inquisitivo, la defensa pierde toda importancia, ya que era comn el uso del tormento para obtener la confesin del imputado, quien se encontraba incomunicado; as mismo, para recibir la prueba, tampoco se requera la intervencin del defensor, por tanto, era evidente que tena un defensa nula; por ello, ese sistema nunca podr ser
46Op. cit. pg. 257.

84 caracterizado como contradictorio, ya que si no le estaba permitido al defensor conocer el contenido del expediente, menos podra ejercer los derechos propios de la defensa. Por otra parte, la palabra defensa, en sentido literal, presupone una ofensa ya que como lo afirma Alex Carocca Prez, sin una previa ofensa no se concibe una defensa entendiendo sta como el resultado de la anttesis de la tesis, pues en ese orden de ideas, la segunda resulta ser la acusacin y la primera la defensa, siendo la sntesis, la funcin de resolver por parte de un rgano distinto de ellos, pues no olvidemos que anteriormente se concentraba esas funciones en una sola persona, el inquisidor. Por tanto la defensa, en consecuencia, aparece en sus orgenes ntimamente ligada a la posibilidad de accin, de actuacin en pos de la tutela de un inters propio, que el sujeto considera digno de proteccin, pero con la esencial caracterstica de que no se trata de una accin espontnea, si no motivada por la actuacin previa de otro que ha tomado la iniciativa, es decir, que se ha comportado como agresor, que ha cometido una ofensa, que puede ser real o temida, y que como hemos dicho, es siempre la que motiva y justifica la defensa. 47 5.2 La necesidad de la defensa. A diferencia del pasado, en la actualidad la presencia del defensor al lado del imputado, su intervencin en cada uno de los actos de incorporacin de prueba, en el momento de la declaracin del imputado, e incluso en algunos actos de investigacin del delito, es sinnimo de validez, lo que revela la importancia de respetar ese derecho desde el primer acto de molestia en perjuicio del imputado, ya que as nos lo impone lo que prev nuestra Carta Magna en su artculo 20, apartado A, fraccin IX, al establecer: Desde el inicio de su proceso ser, informado de los derechos que en su favor consigna esta Constitucin y tendr derecho a una defensa adecuada, por s, por abogado, o por persona de su confianza. Si no quiere o no puede nombrar defensor despus de haber sido requerido para hacerlo, el juez le designar un defensor de oficio. Tambin tendr derecho de que su defensor comparezca en todos los actos del proceso y ste tendr obligacin de hacerlo cuantas veces se requiera; de igual manera, lo que mandan los ordenamientos internacionales que nuestro pas ha firmado y que han sido ratificados por el senado de la Repblica, concretamente la Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el primero en el captulo sobre las garantas judiciales, artculo 8 nmero 2 letra e y f, que establecen: Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos y el segundo, en el artculo 14 nmero 3 letra d, que a la letra dice: Hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlos..., y finalmente
47 CARDENAS, Rioseco, Ral F., E derecho de defensa en materia penal (Su reconocimiento constitucional, internacional y procesal), Editorial Porra, Mxico, 2004. Pg. 2.

85 nuestro Cdigo Procesal Penal que en su artculo 7, determina: Desde el primer momento de la persecucin penal y hasta el fin de la ejecucin de la sentencia, el imputado deber ser asistido y defendido por un licenciado en derecho. 48 Lo anterior significa que la ley exige, que iniciado el proceso penal, no nos apartemos del debido proceso, pues no olvidemos que la defensa adecuada es parte integrante de lo que se defini como tal, incluso nuestra norma procesal ampla esta exigencia al requerir a quien quiera fungir como defensor debiendo tener el grado o ttulo de abogado y consecuentemente que est debidamente autorizado para el ejercicio de la profesin. No pasemos por alto que por alguna razn justificada, el defensor designado abandone la defensa o lo retiren de ella, por tanto, la persona fsica que desempea la defensa tcnica puede variar, pero nunca puede faltar la presencia del defensor, ya que el imputado designa otro o la autoridad judicial lo har oficiosamente para no dejarlo indefenso pero sobre todo para que no se violen sus derechos y garantas fundamentales. Lo anterior nos lleva a la necesidad de aclarar, como lo sostiene Julio Maier, cuando se trata de un defensor designado por el imputado y cuando es designado oficiosamente por el juez o tribunal, afirmando que por principio de cuentas, esa es una facultad exclusiva del imputado que deber traducirse en el nombramiento de su defensor de confianza (tcnica), y si renuncia a ese derecho, el juez o tribunal oficiosamente proceder a ejercer ese control de garantizarle una defensa pblica. 5.3 Defensa tcnica. En nuestro Cdigo Procesal Penal, se regula la defensa a partir del reconocimiento de la defensa material y la defensa tcnica, entendindose por la primera, la capacidad, facultad o derecho del imputado de intervenir directa y personalmente en cada uno de los actos del proceso en los que se incorporen pruebas, as como a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas. Por su parte, la defensa tcnica consiste en representar y asesorar al imputado, adems de que el defensor cuente con los conocimientos suficientes en distintas materias, incluyendo la jurdica que amerite el caso, es decir, una defensa experticia, letrada y que garantice verdaderamente una adecuada defensa. Aclarado lo anterior, ha surgido una interrogante que consiste en determinar si se puede dar en una sola persona la capacidad de defensa material y de defensa tcnica?, es decir, si en el imputado pueden recaer ambas. La respuesta es que s puede existir una persona con la calidad de imputado y tener el derecho de intervenir personalmente en cada acto procesal y hacer las alegaciones que crea pertinente y por otra parte la capacidad, los conocimientos, la experticia y eficacia para defenderse. No obstante, en las circunstancias en las que se encuentra el imputado, ante las acusaciones y en medio de un proceso, pudiera perder la objetividad del asunto que conllevara a perjudicar su defensa misma; pero si el imputado rene esas caractersticas el juez o tribunal que conozca del asunto, slo tendr que controlar los requisitos que exige la ley, es decir, en la idoneidad de su defensa y sobre todo la eficacia de la misma, de tal manera que no se perjudique la defensa. Dejando claro que esta se perjudica cuando las condiciones intelectuales y psquicas del imputado hagan presumir que no podr hacer valer sus derechos con serenidad y valenta,
48CADH.PIDCP, CPPO.

86 teniendo en cuenta el hecho que se le atribuye, 49 ya que de lo contrario, ante una negativa de nombrar a defensor alguno, el control que ejerce la autoridad al respecto, deber de reflejarse al actuar oficiosamente, en el nombramiento de un defensor pblico, para no dejarlo en estado de indefensin. 5.4 Facultades o derechos del defensor. Comunicacin con su defendido (el imputado). El derecho del defensor de comunicarse con su patrocinado, va en correlacin con el que tiene el imputado, es decir, el de la inmediata comunicacin. Evidentemente que la comunicacin se hace ms necesaria, cuando el imputado se encuentra privado de su libertad, y fundamentalmente antes de que declare ante la autoridad judicial; en este sentido est dirigida la regulacin que hace la norma procesal al respecto, al reglamentar la comunicacin oral y escrita entre el imputado y su defensor, estableciendo que: Cuando el imputado est privado de su libertad, el encargado de custodiarlo comunicar al juez o tribunal, en forma inmediata, las peticiones u observaciones que aqul formule, y le asegurar la comunicacin con su defensor. La falta de esta comunicacin se sancionar por las leyes respectivas. 50 As mismo, la norma procesal prev que Integra el derecho a la defensa, el derecho del imputado a comunicarse libre y privadamente con su defensor y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar su defensa. Las comunicaciones entre el imputado y su defensor son inviolables y no podr alegarse para restringir este derecho, la seguridad de los centros penitenciarios, el orden pblico o cualquier otro motivo. 51 De lo anterior se desprende que la norma procesal penal privilegia y protege la comunicacin tanto escrita como oral entre el imputado y su defensor, y la finalidad estriba en que existe la presuncin de que el imputado no podr en forma aislada enfrentar la persecucin penal, dado que se presupone una incapacidad para ese efecto, pues el defensor debe ejercer toda su capacidad de asesoramiento y defensa desde el primer momento en que el imputado se ve inmerso en la investigacin. En relacin a la comunicacin, el Cdigo Procesal Penal le impone al servidor pblico que vigila al imputado, que respete las peticiones que ste realice, as mismo, que asegure la comunicacin del defensor con el imputado, incluso el que esta comunicacin sea privada. Contrario a lo que se estilaba en el sistema anterior, en este sistema el no respetar ese derecho trae consecuencias jurdicas, como se puede advertir, por ejemplo, que precisamente en la omisin a estas obligaciones se puede incurrir en un delito por parte de dicho servidor pblico. Derecho a conocer los registros de la investigacin (actas). El derecho a conocer los registros de la investigacin tambin forma parte del contenido de la defensa del imputado y bsicamente se inspira en el principio de paridad de armas o igualdad de partes, pues consiste en que la defensa tiene el derecho de imponerse de todas las actuaciones de la investigacin, es decir, del contenido de la carpeta de investigacin, antes de que el imputado rinda su declaracin preparatoria y an con mayor razn al declarar ante el tribunal de juicio oral o de debate, ya que la norma procesal de
49 HORVITZ citando a Velez Maricinde pgina 240 T I 50Vase artculo 6 prrafo cuarto del CPPO. 51Vase artculo 7 prrafo tercero CPPO.

87 manera clara y tajante establece: El imputado y la vctima, as como los dems intervinientes en el proceso podrn examinar los registros y documentos de la investigacin, los dos primeros podrn obtener copia de los mismos, salvo los casos exceptuados por la ley. 52 Por otra parte, lo anterior encuentra relacin con lo que dispone el propio Cdigo al sealar: Si el defensor no comparece o el imputado no lo nombra, se le designara inmediatamente un defensor publico, al que se le dar tiempo suficiente para imponerse de la causa, 53 claros ejemplos donde la ley privilegia el derecho del imputado y del defensor para tener conocimiento del contenido de la carpeta de investigacin del Ministerio Pblico, y con ello se este en condiciones de contestar los cargos y ste ltimo se encuentre en posibilidad de asesorar al imputado en su defensa. La excepcin a la regla general de la que venimos hablando, consiste en el secreto de algunos actos o registros de la investigacin por parte del Ministerio Pblico, en los que el defensor no podr intervenir o imponerse de los mismos, por estar amparados por la secreca, en tanto dure la prohibicin de los diez das a que se refiere la ley, como as lo dispone la norma procesal al establecer: El Ministerio Pblico podr disponer que determinadas actuaciones, registros o documentos sean mantenidos en secreto respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigacin. En tal caso, deber identificar las piezas o actuaciones respectivas, de modo que no se vulnere la reserva, y fijar un plazo no superior a diez das para la preservacin del secreto. 54 Derecho de intervenir en los actos de investigacin, del proceso y del juicio oral o de debate. El defensor tambin tiene, segn el caso, el derecho de intervenir en los actos de investigacin y de juicio o de debate. Por lo que hace a la investigacin, desde la participacin de las diligencias que el Ministerio Pblico practique, en tanto no se haya judicializado el asunto; as mismo, podr intervenir en las que la defensa haya solicitado su participacin, como podra ser la de solicitarle al Ministerio Publico diligencias para el esclarecimiento de los hechos que investiga; de igual manera, una vez judicializado el asunto, pero an en la etapa de investigacin, tiene derecho a estar presente en la audiencia de control de detencin, que en la prctica, implica, en primer orden, que el imputado es puesto a disposicin del juez de garanta, privado de su libertad, toda vez que la detencin se llev a cabo en algn caso de flagrancia, y en la que se determina la legalidad de dicha detencin, audiencia que implica tambin la de imputacin inicial, la de su respectiva declaracin preparatoria y todas aquellas que se desahoguen dentro del trmino de las setenta y dos horas a que se refiere el artculo 19 constitucional; igualmente, en la de imputacin inicial, audiencia que implica que el imputado asista en libertad ante el juez de garanta, para conocer los indicios probatorios en su contra y la cual se desarrolla en distintos actos procesales, en trminos similares a la del plazo constitucional citada con anterioridad; de igual modo, la defensa tiene derecho a asistir a la audiencia donde se solicite una salida alterna o modo simplificado de terminacin del conflicto penal, que incluso pudiera darse en la audiencia intermedia propiamente; y finalmente, el derecho de
52Vase artculo 223 primer prrafo del CPPO. 53Vase artculo 139 segundo prrafo del CPPO. 54Vase artculo 223 segundo prrafo del CPPO.

88 asistir a la audiencia de debate. Intervenciones del defensor que constituyen una garanta principal para la validez de cada acto o determinacin que llegue a considerar el tribunal, por tanto, su presencia en el proceso es sinnimo de validez, ya que en el transcurso del proceso se deben de observar ste y los dems principios rectores que rigen al proceso. 5.5 Impedimentos para ser defensor. El nuevo Cdigo Procesal Penal de manera expresa establece los supuestos en los que se est impedido para ejercer la funcin de defensor de un imputado, como lo son los siguientes: Cuando haya sido testigo de los hechos que se atribuyen al imputado; Cuando tuviera el carcter de coimputado en los hechos que se investigan; Cuando hubiere sido ya condenado por los mismos hechos teniendo cualquier grado de participacin. Estos impedimentos a los defensores para no ejercer sus funciones, estn vinculados con los principios que rigen al nuevo proceso penal, sobre todo con el de lealtad entre las partes, ya que si se llegara a dar el supuesto de que el imputado designara como su defensor a quien est en alguna de las hiptesis antes citadas, la autoridad deber apartarlo de esa funcin, dndole la oportunidad al imputado de que designe un nuevo defensor, y en caso de no hacerlo, designarle un defensor pblico. Hasta este momento hemos desarrollado de manera general las caractersticas tanto doctrinarias como normativas de los sujetos procesales, faltando por analizar al sujeto que en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal se reviste de suma importancia en el proceso, toda vez que su rol en la aplicacin de la norma, ha sido transformada, como a continuacin lo explicaremos. 6. EL JUEZ 6.1 Consideraciones generales. El artculo 13 de la Constitucin Federal establece que nadie podr ser juzgado por tribunales especiales. Por su parte, el artculo 14 del citado ordenamiento constitucional seala que el juicio sobre una persona debe de llevarse a cabo por tribunales previamente establecidos, quienes debern observara las formalidades esenciales del procedimiento y las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Por su parte, el artculo 17 de la citada Constitucin Federal establece la garanta de acceso a la justicia pronta, expedita e imparcial por parte de la autoridad judicial y adems determina que las leyes secundarias, como son las leyes federales o locales, establecern los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecucin de sus resoluciones. De los preceptos constitucionales citados, se desprende, en primer orden, el reconocimiento que se traduce, como la obligacin por parte del estado, de crear los rganos de servicio pblico encargados de administrar y procurar justicia, como son los

89 tribunales y las Procuraduras Generales de Justicia respectivamente, a los cuales cada ciudadano debe acceder sin ningn obstculo, privilegiando que la justicia sea pronta, ya que de ser retardada, sera justicia denegada. Lo anterior tiene su justificacin en razn de los bienes jurdicos que tutela el derecho penal, de ah que la misma Constitucin establezca los plazos mximos para dictar una sentencia que ponga fin a un asunto judicial. En segundo trmino, se desprenden las garantas y principios que recoge nuestro Cdigo Procesal Penal, al privilegiar estos principios en el ejercicio de la funcin del juez. Ciertamente, para que un Estado moderno en materia de administracin de justicia, est legitimado, debe velar por el respeto irrestricto de la independencia e imparcialidad de los tribunales de justicia, es decir, debe ser pro-activo en fomentar la autonoma e independencia del Poder Judicial. Lo anterior tiene que ver con la divisin de los poderes del Estado; la verdadera independencia que debe existir entre cada uno de ellos y al interior, en el caso en particular, tiene que ver con la transparencia en la seleccin tanto de los jueces como de los magistrados, la proteccin y la garanta en la estabilidad del cargo que se desempee, mismo que debe permanecer fuera de presiones de cualquier ndole; de igual manera, la proteccin, garanta y debida remuneracin de los jueces, pues esta debe ser digna y suficiente para erradicar actos deshonestos y que le permitan al juzgador concentrase en su funcin y al momento de fallar en definitiva no est pensando en sus necesidades ms apremiantes; temas que para algunos pueden ser banales, sin embargo, cobran mucha trascendencia e impacto en la justicia que necesitamos como buenos oaxaqueos y por ende mexicanos. 6.2 Reglamentacin normativa. Nuestro Cdigo Procesal Penal, sin apartarse de los lineamientos constitucionales, reglamenta la actividad del juez, tanto del juez de garanta, como de los jueces que integran el tribunal de juicio oral o de debate, al igual que el juez de ejecucin de penas, pues al ser congruentes con los postulados y principios de un sistema acusatorio adversarial, se hace necesario la distribucin de funciones y facultades de stos. 6.3 El juez natural, independiente e imparcial. El Cdigo Procesal Penal establece que nadie podr ser juzgado por tribunales designados especialmente para el caso, adems de que la potestad de aplicar la ley penal corresponder slo a tribunales constituidos conforme a las leyes vigentes antes del hecho que motivo el proceso; as mismo, la independencia e imparcialidad de los tribunales en cada uno de los casos en que intervengan. 55 Los principios de juez natural e independencia judicial, constituyen garantas orgnicas del proceso que en la doctrina han sido caracterizados como la garanta de garantas, en razn de que son condiciones sine qua non para la efectividad de las garantas procesales. La garanta de juez natural, debe entenderse, por una parte, que los tribunales tienen que estar previamente constituidos para conocer de los casos que le son puestos a su
55Vanse artculos 13, 17,18 y 315 de CPPO.

90 consideracin como condicin a su independencia e imparcialidad a que se refieren los preceptos constitucionales. As, pues, ntimamente relacionado con los principios de imparcialidad e independencia encontramos a la garanta de un juez natural, propia del derecho a un debido proceso, entendiendo por tal aquel que se encuentra establecido previamente por la ley, en relacin a la poca del hecho que motivo el proceso, prohibindose la constitucin de tribunales designados especialmente para el caso. 56 Como sostiene la doctrina (Binder), la denominacin de juez natural tiene su origen en el sistema feudal, donde, siendo la costumbre la principal fuente del derecho, se haca imprescindible que el juez y los jurados conocieran la vida local y las costumbres del lugar. En otras palabras, deba tratarse de un juez respetado por la comunidad, que conociera la vida, caractersticas y costumbres de ese pueblo. En la actualidad, sin embargo, el concepto tiene relacin con la predeterminacin legal del juez, que tiene por objeto asegurar, como garanta para el justiciable, la imposibilidad de influir indebidamente en la designacin del tribunal competente para el enjuiciamiento. Para un juzgamiento certero, creemos que el juez o tribunal que conozca del conflicto penal tiene que ser un profundo conocedor de la sociedad en que incide dicho juzgamiento, pues ello permite tener en cuenta las especiales formas de ser de la comunidad. Por ejemplo, la aplicacin de la adecuacin social como causal de atipicidad requiere actualizar la efectividad del enunciado, lo que implica, normalmente, saber cul es el sentir del pueblo respecto del tipo penal de que se trata, cumple ste su funcin motivadora? Protege intereses socialmente relevantes, dignos de la mxima tutela normativa? O ms bien ha cado en desuso su aplicacin y antes que ella, el inters en la persecucin penal. 6.4 La imparcialidad del juez. Ahora bien, las partes tienen derecho a que su caso sea sometido ante un juez imparcial, y en particular, como lo ha destacado reiteradamente la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin a los derechos humanos, la imparcialidad del tribunal tiene una dimensin tambin objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el tribunal principalmente con relacin al imputado, para lo cual es preciso que el juez que dicte la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es, si ha intervenido de alguna maneara durante la fase de investigacin. La imparcialidad implica que el juez se halla libre de s mismo, lo que significa que el juez que decida el fondo del asunto sea totalmente diferente a aquel que se dedic a
56Ibdem.

91 controlar la legalidad de la prueba, a efecto de que no se encuentre prejuiciado, predispuesto o contaminado. 57 Ahora bien, la imparcialidad del juez es una caracterstica fundamental para que la jurisdiccin efectivamente sea una actividad cognoscitiva que incluya momentos dispositivos fundados en la verificacin emprica. En ese sentido, la jurisdiccin (decir el derecho) es una actividad jurdica que se distingue de todas las dems desde una doble perspectiva: 1. Una estructural, y 2. Otra funcional. La estructural. Se trata de una aplicacin de la ley a un supuesto tpico ya que est necesariamente mediada por la comisin de un hecho respecto del cual tiene carcter cognoscitivo. La funcional. Se refiere a que la actividad cognoscitiva, la jurisdiccin no est dirigida a la satisfaccin de intereses pre-constituidos. A diferencia de otras actividades de los rganos del estado que a pesar de operar sobre bases legales, fijan o siguen lneas o finalidades polticas del momento, los jueces no deben seguir fines extrajudiciales, solamente a la determinacin de la verdad legal en cada caso que conozcan despus de un juicio contradictorio entre sujetos portadores de intereses en conflicto. En consecuencia, la jurisdiccin carece de direccin poltica en tanto que debe estar vinculada slo a la ley y a la Constitucin. A diferencia de la actividad administrativa, que esa s es discrecional y est subordinada a directrices superiores. Aquella caracterstica (que la jurisdiccin carezca de direccin poltica), es la nica fuente de legitimacin poltica de la funcin jurisdiccional. De ah que la imparcialidad sea el requisito fundamental para que el juez pueda perseguir los dos fines sustanciales de su funcin: 1. La determinacin de la verdad procesal del caso, y 2. La tutela de los derechos fundamentales. La imparcialidad se refiere a la distancia del juez con respecto a los intereses de las partes, de la causa que conoce. 6.5 Caractersticas del juez imparcial. El juez imparcial es aquel que se esfuerza por ser equilibrado, ponderado, mesurado y tolerante al mximo. El que conoce y reconoce la diferencia y el pluriculturismo.
57Vase artculo 315 del CPPO.

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Quien se mantiene ajeno a los parentescos y a las amistades ntimas, que pueden incidir en sus actividades judiciales. Es aquel que se aparta en su vida de la bsqueda de aplausos y reconocimientos y de la aceptacin de honores emanados de su funcin judicial, para evitar que los compromisos adquiridos influyan en su conducta y en sus decisiones judiciales. De igual forma, el que afronta el conflicto sometido a su conocimiento exento de prejuicios frente a las personas involucradas en el mismo y frente al objeto materia de la disputa, y Es aquel que, como ser humano, si se llega a sentir contaminado acude a las causales de abstencin, exclusin o impedimento, para que otros asuman su rol. 6.6 La independencia del juez. La independencia del juzgador en el ejercicio de sus funciones consiste en que a la autoridad judicial se le arropan de condiciones a efecto de que su funcin sea de total independencia, respecto a factores internos o externos del Poder Judicial. En efecto, independencia significa asumir una posicin de exterioridad a sistemas de poderes intra o extrajudiciales, de tal manera que sus determinaciones sean de acuerdo con su leal saber y entender y se encuentre lejos de presiones que ostensible o veladamente quieran ejercer otros sectores, como lo pueden ser los medios de comunicacin, las personas cercanas a l interesadas en la solucin del conflicto, sus superiores o los integrantes de otros poderes. 6.7 Caractersticas del juez independiente. Hallarse libre de los medios de comunicacin, que difunden ideas, noticias y opiniones masivamente y que pueden influir en el criterio del juez y como consecuencia se desequilibre y decida con base en lo que opinan los dems, que guiarse en la prueba desahogada. As mismo, debe estar alejado de presiones, insinuaciones o sugerencias de rganos distintos como el legislativo, el ejecutivo o de los mismos integrantes del Poder Judicial. De igual forma, apartado de sus prejuicios o preconceptos, es decir, el juez debe actuar separado de sus valores religiosos, morales, econmicos, culturales y desde luego de su ideologa. Por otra parte, como se desprende de la lectura integral del nuevo Cdigo Procesal Penal de Oaxaca, son distintas las facultades de los funcionarios judiciales que intervienen en las diversas etapas del proceso penal, ya que se reconoce al juez de garanta o de legalidad, a los jueces de juicio oral o de debate y al juez de ejecucin de penas, y que a continuacin analizaremos brevemente.

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6.8 El juez de garanta. El juez de legalidad o de garanta, interviene, de acuerdo al diseo y reglamentacin de nuestro Cdigo Procesal Penal, en la etapa preliminar e intermedia, que abarca, la primera, del inicio de la investigacin y ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, hasta el cierre de la investigacin; y la segunda de la formulacin de la acusacin por parte de ste hasta el dictado del auto de apertura a juicio. Consecuentemente, las funciones que tiene el juez de garanta la podemos dividir en dos funciones principales: la primera funcin, de carcter tutelar, y la segunda, de carcter jurisdiccional. En efecto, la funcin tuteladora fundamentalmente se orienta a proteger las garantas del imputado en la investigacin, as como de manera excepcional las garantas y derechos de la vctima, ya que en la etapa de investigacin tambin stos se pueden ver afectados, existe una funcin tuteladora de derechos fundamentales y de garantas a favor de la vctima. Lo anterior encuentra sustento en la funcin, inters y obligacin que tiene el Estado de la estricta aplicacin de la ley penal, cuando se vea afectado por un miembro de la sociedad, un bien jurdico, y para ese efecto, tiene a sus rganos encargados para ello, quienes tienen la obligacin de realizar la debida y eficaz investigacin del hecho y del responsable, lo que implica actuaciones de investigacin por parte del rgano investigador como lo son, por citar algunos ejemplos, la recoleccin de indicios de pruebas, allanamientos, registros, detenciones, aprehensiones, etc., en los que atendiendo a la naturaleza de los actos que la funda y los fines que persigue sta, pudieran verse afectados los derechos fundamentales y las garantas de una persona ya con la calidad de imputado; en consecuencia, la funciones del juez de garanta en este nuevo proceso son, en primer orden, la de vigilar que todos los actos relativos a la investigacin de un hecho que reviste el carcter de delito y en particular sobre el probable imputado, no se vean afectados los derechos fundamentales de ste, sino con estricta observancia a lo previsto por la ley constitucional y procesal. En un segundo orden, la actividad de este juez de garanta consiste de manera excepcional, como ya lo dijimos anteriormente, la de tutelar las garantas y derechos fundamentales de la vctima, ya que en efecto la tiene, pues, por citar un ejemplo de ello, tenemos que atendiendo a la garanta constitucional de que gozan los individuos de acceder a la justicia y que reglamenta el artculo 17 constitucional, las vctimas en aras de ver materializada esa garanta podrn, en su caso, acudir ante el juez de garanta a efecto de hacer valer los agravios o perjuicios que le cause una determinacin por el rgano acusador, evidentemente que previa la impugnacin de las determinaciones del Ministerio Pblico y pueden consistir, a manera de ejemplo, sobre el archivo temporal, la abstencin de investigar y el no ejercicio de la accin penal, actos impugnados por la vctima que pueden producir como efectos, que la investigacin se reabra o se determine, en su caso, la aplicacin de un criterio de oportunidad; por lo que en estos casos el juez deber tomar la decisin fundada en el respeto al derecho que se tiene para acceder en demanda de justicia. Con la funcin tuteladora de los derechos fundamentales y las garantas de las partes, el juez de legalidad o de garanta debe observar, en el ejercicio de su funcin, que no se violenten en el proceso los principios que lo rigen y que el proceso se desarrolle dentro de ese marco, no olvidando que su funcin dentro del proceso ya no es proactiva, es decir, que oficiosamente impulse el tramite o desarrollo del proceso, o en el peor de los casos,

94 incorpore medios de prueba en la forma como se proceda en el sistema procesal anterior, contraviniendo con ello los principio que caracterizan a ste, el de la imparcialidad e igualdad de las partes. Por cuanto hace a la funcin jurisdiccional, destacan dos momentos procesales en la aplicacin del derecho con esa naturaleza, puesto que esta funcin es propia, ms no exclusiva, del tribunal de juicio oral o de debate, sin embargo, siguiendo los lineamientos constitucionales y la orientacin del nuevo Cdigo Procesal Penal, puntualizamos que la primera consiste en el momento del dictado del auto de sujecin a proceso, y el segundo en el momento de dirigir y llevar acabo el juicio o procedimiento abreviado, momentos en los cuales el juez de garanta aplica sustancialmente el derecho y por ende estimamos que esas son las funciones jurisdiccionales que desempea. Actuaciones del juez de garanta. Ahora bien, dentro del marco de las dos funciones sealadas, vamos a abordar algunas de las actividades importantes que lleva a cabo el juez de garanta durante estas dos etapas del procedimiento y para ello las dividiremos en las que se lleva a cabo en la etapa preliminar y en la etapa intermedia, ya que algunas se pueden tramitar o determinar tanto en una como en la otra. En la etapa preliminar el juez de garanta realiza las siguientes funciones: a). Revocacin de las decisiones del Ministerio Pblico sobre el archivo temporal, la abstencin de investigar y el no ejercicio de la accin penal. 58 b). La autorizacin de cateo en domicilios, despachos o establecimientos comerciales, a solicitud del Ministerio Pblico, el juez autorizar la respectiva orden de cateo de los establecimientos antes citados. 59 c). El juez de garanta tambin podr autorizar la revisin fsica de personas, debiendo cuidar, en la autorizacin judicial, el respeto al pudor de la persona revisada; de igual manera, podr autorizar la prctica de pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, condicionado a que no se menoscabe la salud o dignidad del sujeto y que tenga como fin la investigacin del delito.60 d). Dictar el auto de sujecin a proceso, determinacin que deber tomar dentro del trmino de las setenta y dos horas de que haya sido puesto a su disposicin, ya sea por cita, orden de presentacin, cumplimiento de la orden de aprehensin o como consecuencia de la detencin en flagrancia del imputado y despus de que ste haya rendido su declaracin preparatoria y en su caso, el desahogo de las pruebas que hubiera ofrecido. 61 e). Resoluciones sobre la imposicin o no de medidas de coercin. En este supuesto, el juez de garantas debe hacerlo slo a peticin del Ministerio Pblico, y siguiendo las condiciones y lineamentos que establece el propio cdigo procesal, podr imponer alguna de las medidas de coercin que regula dicho cuerpo normativo. 62 f). La autorizacin de anticipo de pruebas. Evidentemente que se trata, por su naturaleza, exclusivamente de testigos, dado que cuando exista un obstculo
58Vase artculo 220 del CPPO. 59Vase artculo 231 del CPPO. 60Vase artculos 240 y 241 del CPPO. 61Vase artculo 278 del CPPO. 62Vase artculos 220 y 169 del CPPO.

95 excepcionalmente difcil de superar, como puede ser la ausencia, la distancia insuperable o la imposibilidad fsica o psquica de la persona que debe declarar, y se estime o se presuma que no podr ser recepcionada en el momento del juicio de debate, en esos supuestos las partes pueden acudir ante el juez de garanta para que autorice y se lleve a cabo la prctica de esta audiencia. 63 g). El juez tambin determinar la aplicacin de algn modo simplificado para terminar el proceso penal, que puede ser la conciliacin entre las partes; la aplicacin de un criterio de oportunidad y la aplicacin de la suspensin del proceso a prueba. 64 h). El juez de legalidad, de igual manera, podr llevar a cabo el procedimiento abreviado, mismo que ser procedente siempre que el Ministerio Pblico manifieste su deseo en la aplicacin de ese procedimiento, acreditando lo establecido por la ley y que el imputado admita el hecho que se le atribuye y consienta en la aplicacin de dicho procedimiento, es decir, que preste su conformidad con el procedimiento por aceptacin de los hechos en forma libre y voluntaria y sin ninguna coaccin, presin indebida o promesas falsas del Ministerio Pblico o de terceros, renunciando al juicio oral y a la presentacin de pruebas, as mismo, con la asistencia tcnica de su defensa. 65 i). Declarar la extincin de la accin penal a solicitud de cualquier miembro de una comunidad indgena, siempre y cuando stos hayan aceptado conforme a sus propios sistemas normativos la regulacin y solucin de sus conflictos internos, con excepcin del homicidio doloso, la violacin, violencia intrafamiliar, los delitos cometido contra menores de doce aos y los delitos de asociacin delictuosa.66 j).- As mismo, dentro de esta etapa el juez de garanta tiene la facultad de resolver el sobreseimiento de una causa penal, bajo los supuestos que la ley procesal penal establece, circunstancia que pone fin al proceso, sin entrar al fondo del asunto. 67 k). De igual manera, en esta etapa el juez de legalidad podr decretar, bajo las circunstancias que la ley establece, la suspensin del proceso, determinacin que habra que diferenciar de la suspensin del proceso a prueba que es un supuesto diferente. 68 l). Con el fin de controlar la expedites en la aplicacin de la justicia, el juez en esta etapa tiene la facultad para establecer, de manera oficiosa o a peticin de parte, el tiempo en que el Ministerio Pblico debe cerrar la investigacin de cada caso en particular, criterio que variar atendiendo a la naturaleza de cada asunto en lo individual, y que deber tomar la autoridad judicial sin aparatarse de los lineamientos constitucionales. 69 En la etapa intermedia, el juez de garanta desempea las siguientes funciones: a). EL juez, en esta etapa, podr resolver sobre las excepciones interpuestas por el imputado, cuando ste plantee en la contestacin de la acusacin del Ministerio Pblico, excepciones de previo y especial pronunciamiento, que pueden ser de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada, falta de autorizacin para proceder penalmente cuando la Constitucin o la ley as lo exijan y la extincin de la responsabilidad penal. En estos casos,

63Vase artculos 263,264 y 265 del CPPO. 64Vase artculos del 191 al 205 del CPPO. 65Vase artculos 395 y 397 del CPPO. 66Vase artculo 414 del CPPO. 67Vase artculo 286 del CPPO. 68Vase artculo 288 del CPPO. 69Vase artculo 281 del CPPO.

96 el juez abrir el debate de las cuestiones planteadas en la audiencia respectiva y resolver lo pertinente. 70 b). Entre otras facultades que tiene el juez de legalidad, dentro de la etapa intermedia, es la de validar los acuerdos probatorios de las partes, los que se tendrn por acreditados y a los cuales el tribunal de juicio oral se sujetar durante la audiencia de debate. 71 c). En esta etapa, el juez tiene una facultad de suma importancia, como lo es la exclusin de pruebas, lo que resulta vital por ser una facultad de verdadero filtro probatorio, ya que despus de haber examinado las pruebas ofrecidas y haber escuchado los alegatos de las partes, debe ordenar que se excluyan definitivamente, las manifiestamente impertinentes; de igual manera, debe excluir las que tengan por finalidad acreditar un hecho notorio; as mismo, las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquellas pruebas ilcitas, es decir, las que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales; y por ltimo, puede reducir la prueba documental y la testimonial, cuando con esta se pretenda acreditar un mismo hecho y se haga con fines meramente dilatorios. 72 d). El juez, una vez celebrada la audiencia intermedia, deber dictar el auto de apertura a juicio, el que se seale el tribunal de debate que llevar el juicio, debiendo expresar los hechos que se tienen por acreditados en juicio, las acusaciones que sern materia del juicio con sus respectivas correcciones de errores formales que se hubieren realizado; lo relativo a la reparacin del dao; de igual manera, si existe demanda civil, las pruebas que debern de rendirse en el juicio y la citacin de las personas que debern ser citadas a juicio. 73 e). Al concluir esta etapa, el juez devolver a cada una de las partes los documentos de la investigacin que acompaaron durante el proceso. 74 f). Recibir y tramitar el recurso de apelacin interpuesto por alguna de las partes dentro del termino fijado por la ley procesal, respecto de los actos o resoluciones que admitan dicho recurso, teniendo la obligacin de que presentado ste, emplace a las otras partes para que dentro del plazo respectivo lo contesten, y si se produjeran adhesiones correr el traslado para el mismo efecto; hecho lo anterior, sin mayor tramite, debe remitir las actuaciones al tribunal de alzada para que este resuelva. 75 g). Dentro de ambas etapas, preliminar e intermedia, el juez de garanta podr sanear los errores formales; as mismo, cuando se trate de actos que no puedan ser saneados en el proceso ni tampoco se trate de actos que puedan ser convalidados, el juez podr decretar la nulidad de los actos que las partes le promuevan o en su defecto de manera oficiosa los decrete. 76 6.9 El tribunal de juicio oral o de debate. El captulo tercero que engloba del artculo 314 al artculo 383 del nuevo Cdigo Procesal Penal, regula al tribunal de debate, el cual es un ente colegiado que se constituye
70Vase artculos 229, 299 y 305 del CPPO. 71Vase artculo 309 del CPPO. 72Vase artculo 310 del CPPO. 73Vase artculo 311 del CPPO. 74Vase artculo 312 del CPPO. 75Vase artculo 434 y 435 del CPPO. 76Vase artculos 78,79, y 80 del CPPO.

97 por tres jueces, quienes actuaran en la etapa esencial del proceso (el juicio), mismo que descansa sobre la base de la acusacin y la observancia a los principios rectores del proceso, como son la oralidad, la inmediacin, la publicidad, la concentracin y continuidad y la contradiccin, entre otros. Como rgano colegiado, le compete esencialmente la direccin de la audiencia de debate, donde se ha de producir la prueba de cada parte procesal y por ende le corresponde la deliberacin para determinar el acreditamiento del delito, la responsabilidad penal y la imposicin de la pena o de medidas de seguridad. No obstante ello, en lo individual hay un juez a quien se le denomina juez presidente es que quien dirige materialmente el debate. En ese orden de ideas, en este apartado pretendemos sealar las funciones y facultades del juez presidente y del tribunal colegiado. Facultades y deberes del juez presidente. En el orden de ideas sealado anteriormente, el juez presidente tiene las siguientes atribuciones: a). Tan luego como quede radicado el proceso ante el tribunal del juicio, el juez presidente decretar o proveer la fecha y hora para la celebracin de la audiencia de debate. 77 b). El presidente del tribunal de debate, al inicio de la audiencia, tiene la obligacin de verificar la presencia de los jueces que intervendrn en dicho juicio, confirmando la presencia de las partes en conflicto, de los testigos, peritos o intrpretes que participarn en el debate, as mismo, se cerciorara de la existencia de los objetos que debern ser exhibidos en juicio, y hecho lo anterior proceder a declararlo abierto. 78 c). Una vez declarado abierto el debate en juicio, conceder el uso de la palabra, primero al Ministerio Pblico y a la parte coadyuvante si la hubiere, a efecto de que haga su alegato de apertura, de manera breve, clara y sumaria; hecho lo anterior, dar el uso de la palabra al defensor para que, si lo estima prudente y bajo los mismos lineamientos, exponga su alegato de apertura a juicio. 79 d). Al juez presidente le corresponde dirigir el debate, es decir, potestad de direccin que se traduce en el sentido de que el determinar y autorizar el desarrollo del mismo, como, por ejemplo, ordenar que se produzcan las lecturas pertinentes, hacer las advertencias que corresponda al imputado, a la vctima, a sus representantes y al pblico; as mismo, realizar y tomarles las respectivas protestas de conducirse con verdad a todos los que intervengan en el juicio; de igual manera, moderar la discusin de las partes, para que la audiencia se desarrolle con disciplina, orden y control; as tambin, limitar a los intervinientes en sus participaciones impertinentes o que no tengan nada que ver con los hechos que motivan el juicio. 80 e). Quien preside la audiencia tiene la obligacin de solicitarle al imputado, antes de que declare, todos y cada uno de sus generales, lugar donde pueda ser localizado y adems solicitarle que exhiba un documento oficial que acredite su identidad. 81 f). Como juez presidente, en el juicio ejercer el poder de control y disciplina, vigilando que en el desarrollo de ste se mantenga el orden, se le guarde respeto a los
77Vase artculo 316 II prrafo del CPPO. 78Vase artculo 362 primer prrafo del CPPO. 79Vase artculo 362 del CPPO. 80Vase artculo 329 del CPPO. 81Vase artculo 370 primer prrafo del CPPO.

98 integrantes del tribunal y a los asistentes, teniendo la facultad de que en caso contrario, al incurrir en alguna falta, puede aplicar cualquiera de las medidas que van desde un apercibimiento y la multa econmica hasta la expulsin de la sala de audiencias. 82 g). El juez presidente tiene la obligacin de informar, en los casos en que el tribunal de debate haya determinado la secreca del desarrollo de un acto procesal, de forma breve sobre el resultado esencial de los actos cumplidos; lo anterior con el objeto de cumplir cabalmente con el principio rector de la publicidad que es uno de los que orientan el proceso. 83 h). El juez presidente, atendiendo a las posibilidades de la sala de audiencia, podr limitar el ingreso del pblico a una determinada cantidad y con ello seguir respetando el principio de la publicidad. 84 i). Como juez presidente tiene la facultad de ordenar, durante la tramitacin de la audiencia, los aplazamientos que se requieran, entendindose por este el simple receso de minutos u horas, e incluyendo el descanso de fin de semana o de da feriado o de asueto, siempre que el debate contine al da hbil siguiente. Esta facultad dista de la suspensin del proceso, pues sta es una atribucin del tribunal. 85 j). Deber moderar el interrogatorio que se realice tanto al imputado como a la vctima y a los testigos, vigilando que se desarrolle sin presiones indebidas y desde luego sin ofender la dignidad del testigo por parte de quien lo interroga. Para tal efecto, antes que se lleve a cabo el mismo, debe realizar las prevenciones e instruir al testigo acerca de sus obligaciones protestndolo con relacin a su declaracin, a excepcin del imputado a quien solamente se le exhorta para que vierta su declaracin, en consecuencia, otorgar el uso de la palabra a la parte que haya propuesto interrogar al testigo y de igual manera otorgar esa facultad a las dems partes. 86 k). Entre otras atribuciones, tambin tiene la de dirigir la discusin final y el cierre del debate, y para ese efecto conceder el uso de la palabra al Ministerio Pblico, a la parte coadyuvante, al actor civil y al tercero civilmente demandado si los hubiera para que exponga su alegato final; al defensor y al acusado, para que hagan en ese mismo orden sus alegatos de clausura. 87 Facultades y deberes del tribunal de debate. De acuerdo a lo previsto por la norma procesal penal, el tribunal en forma colegiada debe tomar, como decisiones para el buen desarrollo del proceso, las siguientes: a). El Tribunal tiene la potestad de determinar que la audiencia de debate se desarrolle de manera total o parcialmente en secreca, es decir, a puerta cerrada, cuando la naturaleza del hecho motivo del juicio afecte el pudor, la integridad fsica o la intimidad de alguna de las partes; as mismo, si afecta el orden pblico o la seguridad del estado o que en el juicio est en juego un secreto oficial, particular, comercial o industrial y ante la publicidad peligre el mismo.

82Vase artculo 322 del CPPO. 83Vase artculo 319 fraccin IV ltimo prrafo del CPPO. 84Vase artculo 321 ltimo prrafo del CPPO. 85Vase artculo 323 fraccin VII segundo prrafo del CPPO. 86Vase artculos 376, 375, 343 del CPPO. 87Vase artculo 382 del CPPO.

99 Con relacin a esta excepcin, al momento del desarrollo de los actos procesales que se haya determinado desahogar en forma secreta, el tribunal podr imponer a las partes el deber de reserva sobre aquellos hechos o actos que vayan a presenciar. De igual forma, el tribunal vigilar que se cumpla fielmente con el principio de publicidad y para tal efecto sealar en cada caso las condiciones en que se podr informar, pudiendo restringir la grabacin, las fotografas, la edicin o reproduccin de la audiencia, cuando esos actos puedan afectar los intereses de las partes, es decir, el pudor, la integridad fsica y la intimidad de las personas que intervengan en el juicio, cuando se lmite el derecho del acusado o de la vctima a un juicio imparcial y justo, o cuando se afecten los intereses del orden pblico o la seguridad del estado o peligre un secreto oficial, un secreto particular, un secreto comercial o un secreto industrial cuya relevacin indebida sea castigada. 88 b). Una de las facultades esenciales del tribunal es la valoracin de los medios de prueba que se desahoguen durante el juicio, facultad que realizar apreciando la prueba segn su libre conviccin extrada de la totalidad del debate, evidentemente que estar obligado a realizarla dentro del marco de las reglas de la sana crtica, es decir, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de su experiencia. En este sentido, el tribunal tiene la obligacin de exponer la motivacin de toda la prueba producida en juicio y que le sirva para arribar a un conocimiento cierto, e incluso existe la obligacin para el tribunal de motivar el porque desestima determinada prueba estableciendo las razones y fundamentos que haya tenido en cuenta para hacerlo. Lo anterior implica que para actualizarse la facultad de valorar los medios de prueba tiene la obligacin de recibir o recepcionar todos y cada uno de los medios probatorios que se reproduzcan en la audiencia de debate (Principio de inmediacin).89 c). El tribunal podr determinar, en razn de la distancia, que los testimonios o los dictmenes de peritos, sean recibidos en el lugar donde resida el testigo o el perito, por un juez comisionado, cumpliendo las reglas que para tal efecto establece la norma procesal, salvo que la parte que haya ofrecido ese medio de prueba, anticipe todos los gastos necesarios para el traslado y comparecencia de la persona obligada a testificar. 90 d). Tratndose de casos graves y calificados, el tribunal podr disponer medidas especiales para proteger la seguridad del testigo que lo solicite, medida que debe durar el tiempo que el tribunal establezca teniendo la facultad de renovarla cuantas veces fuera necesario, circunstancia que debe suscitarse durante el desarrollo del juicio, ya que fuera de este, como en la etapa preliminar e intermedia es una obligacin que corresponde al Ministerio Pblico. 91 e). El tribunal tiene la facultad de ordenar, a solicitud de alguna de las partes, la recepcin de nuevos medios de prueba, si estos resultan indispensables o manifiestamente tiles para esclarecer la verdad. Tal facultad, de llevarse a cabo, est condicionada a que la parte que lo solicite justifique no haber conocido de su existencia con anterioridad o no hubiera sido posible prever su necesidad, es decir, cuando estemos en presencia de pruebas supervinientes. 92

88Vase artculo 319 del CPPO. 89Vase artculo 336 del CPPO. 90Vase artculo 328 ltimo prrafo del CPPO. 91Vase artculo 346 del CPPO. 92Vase artculo 381 del CPPO.

100 f). El tribunal tiene la facultad de resolver los recursos de revocacin respecto a las determinaciones que haya tomado el juez presidente en el desarrollo del proceso y que alguna de las partes la hubiera objetado interponiendo el recurso de referencia. 93 g). Es facultad del tribunal resolver los incidentes que se promuevan en el transcurso de la audiencia de debate, determinacin colegiada que no admitir recurso alguno. 94 h). En los casos en que la acusacin que motiva el juicio, se refiera a distintos hechos delictuosos, el tribunal podr disponer, para un bueno y claro desarrollo del proceso, que se divida el debate, con la condicin de que sea en forma continua y separada, es decir, que se resuelva respecto a la existencia del delito y a la plena responsabilidad del acusado en cada uno de los delitos en que se sustenta la acusacin de referencia.95 i). El tribunal tiene la facultad de imponer alguna pena o medida de seguridad y para ese efecto tiene la obligacin de recibir la prueba que las acredite, siempre y cuando se haya pronunciado sobre la culpabilidad del acusado, es decir, que la recepcin de los medios de prueba para determinar el quantum de pena o medida de seguridad a imponer, deben ser posteriores a la pronunciacin del veredicto de culpabilidad. 96 j).- El tribunal tiene la facultad de decretar la suspensin del juicio o de la audiencia de debate, la cual no podr exceder de diez das, ya que de rebasar dicho plazo, deber declarar la nulidad de todo lo actuado, lo que traer como efecto que se deba realizar un nuevo juicio desde el inicio y para ese efecto en la determinacin de la suspensin deber establecerse el da y la hora en que continuar la misma. 97 k). Las decisiones del tribunal podrn ser por unanimidad o por mayora de votos, teniendo la obligacin de motivar y fundar en forma conjunta cuando fuere unnime o de manera separada. 98 l). El tribunal podr subsanar, de manera oficiosa o a peticin de parte, los vicios o defectos de la sentencia, siempre que puedan ser corregidos y no sean de los actos que generen su invalidez, es decir, que no se trate de defectos en el cumplimiento de las reglas para la deliberacin, o de los requisitos sustanciales de la sentencia o de la acusacin, ya que estos supuestos implicaran la declaracin de su invalidez. 99 m). Otra de las facultades del tribunal de debate, consiste en recibir y tramitar la interposicin del recurso de casacin que alguna de las partes haya interpuesto, dentro del plazo legal para ese efecto, en contra de la sentencia emitida por ste, hasta el agotamiento del trmite respectivo, remitiendo las actuaciones para la substanciacin del recurso al tribunal de alzada o de segunda instancia. 100 n). El tribunal, en la audiencia de debate, podr sanear los errores formales que se susciten en la misma; de igual manera, podr corregir los simples errores o incluir alguna circunstancia que no implique modificacin de la imputacin hecha por el Ministerio Pblico o que esa modificacin implique una indefensin para el acusado. 101

93Vase artculo 329 segundo prrafo, 430, 431 y 432 del CPPO. 94Vase artculo 363 segundo prrafo y 383 segundo prrafo del CPPO. 95Vase artculo 364 del CPPO. 96Vase artculo 366 del CPPO. 97Vase artculo 323 fraccin VII segundo prrafo y 324 del CPPO. 98Vase artculo 384 ltimo prrafo del CPPO. 99Vase artculo 390 del CPPO. 100Vase artculo 440, 441 y 442 del CPPO. 101Vase artculo 78 y 369 del CPPO.

101 6.10 Objetividad y deber de decidir. Uno de los principios rectores del proceso, es la objetividad y deber de decidir, que consiste en que los jueces, en el ejercicio de la funcin y en cada una de las etapas del proceso, deben resolver con objetividad los asuntos sometidos a su conocimiento. Ello implica que el deber de objetividad es vinculante para los juzgadores y se refiere a la necesidad de considerar en sus determinaciones ntegramente todos los datos que existan y sustenten una investigacin, as como todas y cada una de las pruebas que fueron desahogadas en el juicio, ya en el sentido de absolver o bien de condenar. Consecuentemente ello trae consigo que no podrn abstenerse de fallar en definitiva, so pretexto de silencio, contradiccin, deficiencia, oscuridad o ambigedad en los trminos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisin. Si lo hicieren incurrirn en denegacin de justicia. 102 6.11 Deber de fundamentacin y motivacin de las decisiones de los jueces. Los jueces estn obligados a fundar y motivar todo tipo de determinaciones que emitan durante el proceso penal, lo que no es ms que dar cumplimiento a una de las garantas constitucionales previstas por el artculo 16 de la Carta Magna, garanta que es recogida como un principio rector del nuevo proceso. La argumentacin y fundamentacin que haga el juzgador, deber ser dentro del marco y observancia de las reglas de la sana crtica para la valoracin de las pruebas, pretendiendo con ello evitar las prcticas de razonamientos de meros formalismos preestablecidos. Ahora bien, la fundamentacin debe ser: Expresa, es decir, no puede remitirse a otros actos; no puede reemplazarse por una alusin global a la prueba. Debe ser clara, es decir, debe realizarse mediante un lenguaje comprensible, llano y claro. Debe ser completa, es decir, debe referirse a cada uno de los asuntos que justifican la decisin. Debe ser legtima; ello se refiere a que la sentencia debe estar basada en prueba debidamente incorporada al debate, o sea en prueba legal y no en pruebas ilegales o ilcitas porque ello implica la nulidad de la misma. Debe ser lgica, entendindose por ello el deber de respetar las reglas de la lgica, el sentido comn, el correcto entendimiento humano y adems debe ser congruente en s misma. 103
102Vase artculo 19 del CPPO. 103Vase artculos 20, 336 y 388 fracciones III, IV y V del CPPO.

102

BIBLIOGRAFA CARDENAS Rioseco, Ral F., La presuncin de inocencia, Editorial Porra, Mxico, 2003. CARDENAS, Rioseco, Ral F., El derecho de defensa en materia penal (Su reconocimiento constitucional, internacional y procesal), Editorial Porra, Mxico, 2004. CASTRO, Juventino V., El ministerio pblico en Mxico, funciones y disfunciones, decimotercera edicin, Editorial Porra, Mxico, 2006. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantismo Penal, Sexta Edicin, Editorial Trota. HORVITZ LENNON, Mara Ins, y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Chileno, Editorial Jurdica de Chile, Primera reimpresin, 2006, t. I. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal, Sujetos Procesales, Editores del Puerto S.R.L., primera edicin, Buenos Aires, 2004, t. II, Parte General. TAVOLARI Oliveros Ral, Instituciones del nuevo proceso penal, cuestiones y casos, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2005.

103 LA ETAPA PRELIMINAR EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO ADVERSARIAL (Parte I)

Mario Alberto Martnez Prez*

Sumario: Introduccin. 1. Aspectos generales. 1.1 Formalidades. 2. Actos procesales. 2.1 Incidentes. 2.2 Resoluciones judiciales. 2.3 Colaboracin entre autoridades. 3. Notificaciones, comunicaciones y citaciones. 3.1 Notificaciones. 3.2 Nulidad de la notificacin. 3.3 Las citaciones. 3.4 Las comunicaciones. 4. Plazos. 5. Gastos e indemnizacin. 5.1 Indemnizacin del Imputado. 6. Nulidad de los actos procesales. 6.1 Oportunidad para solicitar la nulidad. 6.2 Convalidacin. 7. Naturaleza y funcin del Ministerio Pblico. 8. Finalidad de la etapa preliminar. 9. Principios rectores de la investigacin. 9.1 Principio de legalidad. 9.2 Principio de oportunidad lato y estrictu sensu. 10. La accin penal. 11. Formas de inicio del proceso. 11.1 Denuncia y querella. 11.2 Archivo temporal y definitivo; criterio de oportunidad. 11.3 Control del principio de oportunidad o forzamiento de la investigacin y la accin penal. 11.4 Flagrancia. 12. Facultad investigativa del Ministerio Pblico. 13. Control de la investigacin. 13.1 Diligencias que no requieren autorizacin judicial. 13.2 Diligencias que requieren autorizacin judicial.

INTRODUCCIN Dentro del marco de la entrada en vigor del nuevo Cdigo Procesal Penal, el pasado nueve de septiembre, en esta anlisis se destaca la etapa preliminar o de investigacin, que ahora es desformalizada, ya que solo cuando se vean comprometidos los derechos humanos, ser bajo la tuicin del juez de garantas. Misma etapa que podemos dividirla, antes de la judicializacin y despus de la judicializacin (formulacin de la imputacin inicial ejercicio de la accin penal). Porque ahora la funcin del Ministerio Pblico, es netamente investigativa, desformalizada y sin matices jurisdiccionales (cuasijurisdiccin). De igual manera, analizaremos algunos aspectos generales de la etapa preliminar, como son las notificaciones, los plazos, la nulidad de actos procesales, la indemnizacin, etc. Se estudiara la funcin del Ministerio Pblico, puesto que el legislador al innovar y renovar a este rgano titular de la accin penal pero no el nico como un ejercicio monoplico podemos decir que separ de una vez por todas la doble funcin que ejerca la judicatura, como juez instructor-investigador, y como sentenciador en una sola persona, esto es, que el juez tena facultades investigativas del delito y adems como juzgador y sancionador de los responsables, lo que rompa el equilibrio e igualdad procesal que debe siempre existir en el debido proceso. As mismo, analizaremos la funcin del Ministerio Pblico a la luz de estas reformas procesales de nuestro Estado, apreciando que esa obligacin del Ministerio Pblico de perseguir todos los delitos sin poder dar marcha atrs, es una regla general (principio de legalidad), puesto que se ha incursionado en el nuevo sistema acusatorio adversarial el principio de selectividad de los procesos penales, el cual significa que ahora el Estado, a travs del Ministerio Pblico puede, en base a las polticas criminales que imperan, dejar de perseguir los delitos en los que el inters pblico del Estado es mnimo, en base a la revisin crtica de los fundamentos de la criminalizacin de ciertos hechos por parte del legislador, para verificar si subsisten los presupuestos del merecimiento de la
*Juez del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la regin del Istmo.

104 pena 1 . Adems, veremos la accin penal desde el punto de vista de dualidad en la pertenencia de la accin. Tenemos tambin que en este nuevo sistema, el proceso se inicia desde la presentacin de la denuncia y querella, como formas generales de iniciarlo, rompiendo con el concepto tradicional de la triloga de los entes o sujetos que intervienen, para considerar que se trata de un proceso, es decir, hasta que intervienen el Ministerio Pblico, defensa y juez. De igual manera revisaremos las excepciones a esa regla general de persecucin de todos los delitos, al estudiar el archivo provisional, el definitivo y la aplicacin del principio de oportunidad, lato y strictu sensu, como contrapeso al principio de legalidad antes dicho. Por otro lado, debemos tener en cuenta el control de la aplicacin del principio de oportunidad tanto administrativo como judicial. De igual forma, analizaremos la facultad investigativa del Ministerio Pblico en el nuevo proceso penal, en el que se le aparta a ste de cualquier funcin jurisdiccional matizada. El control de esa investigacin, relacionando las diligencias que puede practicar el ente persecutor de los delitos sin necesidad de una autorizacin judicial y aquellas donde ineludiblemente deber solicitar autorizacin judicial al juez de garantas en virtud de la ponderacin de intereses que la norma protege. 1. ASPECTOS GENERALES Debemos de analizar en este apartado, algunos aspectos generales que rigen al nuevo proceso penal, particularmente en la etapa preliminar que nos ocupa, habida cuenta que no sern abordados en ningn otro captulo del presente trabajo. Estos aspectos generales se refieren principalmente a la forma y oportunidad de los actos procesales que se van desarrollando a lo largo de todo el procedimiento penal que ha entrado en vigor. Huelga decir, que no es el objeto de este apartado analizar las diferencias que existen entre proceso, procedimiento y juicio, valga solamente comentar que el nuevo cdigo adjetivo que se estudia, rompe con el esquema clsico de la teora tripartita de todo proceso, al incluir dentro del mismo, la etapa de investigacin, previa a la imputacin inicial (ejercicio de la accin penal) en donde se judicializa materialmente el proceso, ya que la etapa de mrito corre exclusivamente a cargo del Ministerio Pblico con la tuicin eventual del juez de garanta, al establecer en el artculo 81 que el proceso se inicia con la presentacin de la denuncia o la querella: considero que la investigacin es una actividad meramente administrativa desformalizada, no judicial, por ende, el proceso solo se inicia hasta en tanto se judicialice el asunto. Sin embargo, tambin es preciso advertir que con tal disposicin, se abre la posibilidad de que las nulidades alcancen actuaciones de investigacin, que en el primer momento que se cita, son meramente administrativas, entrando en colisin con la teora de las nulidades de los actos procesales. Por actos procesales en el nuevo sistema entendemos: el conjunto de actividades encaminadas a la investigacin, acreditacin y juzgamiento de un hecho que la ley tipifica como delito, con la intervencin del Ministerio Pblico, defensa, vctima, imputado y juez.

1 HORVITZ LENNON, Mara Ins y Julin Lpez Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 452.

105 En el captulo de sujetos procesales, ha quedado definido cada uno de estos intervinientes adems de sus derechos, obligaciones y cada una de sus facultades dentro del proceso. Ahora bien, cabe resaltar que para este nuevo sistema acusatorio adversarial, el proceso se inicia desde la presentacin de la denuncia o querella, es decir, desde que un sujeto es investigado, para lo cual debe denominarse imputado, dejando atrs los anteriores conceptos de inculpado, indiciado o procesado, que tenan matices de culpabilidad, habida cuenta que ahora rige la presuncin de inocencia que establece que nadie puede ser tratado como culpable sino hasta que exista una sentencia condenatoria firme (art. 4 del CPP). Por otro lado, tenemos que en todo el procedimiento existe un conjunto de reglas generales aplicables, mismas que se analizarn a continuacin, que si bien no son exclusivas de la etapa preliminar, le son afines. A saber: 1.1 Formalidades. 1.1.1 Idioma. El artculo 27 del CPP, establece que los actos procesales deben realizarse en espaol, y se le brindar ayuda necesaria a aquellas personas que intervengan en el proceso, que no comprendan o no se expresen en espaol, para que el acto se desarrolle en este idioma (1er y 2 prrafos). Para ello, se le proporcionar un traductor o intrprete, segn el caso, a las personas que no comprendan el espaol, quienes podrn expresarse en su lengua, as como a aquellas personas que tengan algn impedimento para darse a entender, verbigracia: los sordomudos, ciegos, o cualquier otra disminucin de su capacidad de expresin (tercer prrafo). El cuarto prrafo del artculo en estudio, establece reglas especficas tratndose de una persona muda, en este caso, las preguntas se establecern oralmente y sus respuestas se consignarn por escrito; ora si es sordomudo, las preguntas y respuestas sern anotadas por escrito. En este apartado, cabe destacar que en el Cdigo Procesal Penal que ha entrado en vigor, slo en la regin del Istmo, establece en su artculo 325, que todas las declaraciones, recepcin de pruebas, y en general, toda intervencin de quienes participen en el debate, sern de manera oral; sin embargo, quienes no puedan hablar o no lo pueden hacer en espaol, formularn sus preguntas y contestaciones por escrito o por medio de un intrprete, leyndose o relatndose las preguntas o las contestaciones en la audiencia, conforme a lo antes prescrito. Esto es, si en una audiencia de debate o de juicio oral, uno de los testigos que presenta cualquiera de las partes no habla espaol, su testimonio se incorporar al mismo, mediante un traductor; si no puede expresarse por ser sordo o mudo pero que si sabe leer o escribir, las preguntas y respuestas constarn por escrito, pero si ste no sabe leer ni escribir, las preguntas y respuestas sern interpretadas por un maestro de sordomudos mediante la tcnica de dactilologa o de dactilogramas, para su registro el intrprete har la simbologa respectiva para que el interviniente entienda la pregunta, y a su vez, har la interpretacin de los signos, smbolos o dactilografas que emita el testigo, expresando oralmente la respuesta. Por tanto, debemos entender que el traductor es aquel que transmite textualmente o literalmente la informacin que el testigo expresa en un idioma distinto al espaol; por su parte, el intrprete, es aqul que expresa lo que el testigo quiso decir por otros medios diversos al lenguaje verbal o escrito.

106 Cuando no se tenga a la mano algn maestro para sordomudos, especializado en las tcnicas antes referidas, se podr auxiliar el tribunal con la persona que finalmente entienda al testigo, sea familiar, amigo o cualquier persona que pueda interpretar fielmente al informante. Por otra parte, este precepto es ms garantista que la propia Constitucin Poltica del Pas en su artculo 2, puesto que en el prrafo sexto del citado artculo 27, establece que en el caso de los miembros de grupos indgenas se les nombrar intrpretes si lo solicitan, aun cuando hablen espaol; esto es, no obstante que entiendan y dominen el idioma espaol, por el solo hecho de pertenecer a un grupo tnico o indgena, si as lo solicitaren, deber proporcionrseles un traductor o intrprete. Por ltimo, refiere el precepto en comento que los documentos y grabaciones en una lengua distinta al espaol debern ser traducidas; empero, la norma no establece el mecanismo de traduccin, deducindose que si se trata de documentos la traduccin deber incorporarse a la audiencia correspondiente de sujecin a proceso o de debate- en la misma va, por lectura conforme al numeral 326 del CPP; y respecto de las grabaciones, sern oralmente traducidas en la audiencia. As mismo, el numeral 28 del mismo ordenamiento, establece que las personas que se hallaren en el caso anterior, sern interrogadas en espaol mediante el auxilio de un traductor o intrprete, cuando corresponda. El juez de garanta en la audiencia de sujecin a proceso o en la prueba anticipada, o el tribunal en la audiencia de debate, podr permitir, expresamente, el interrogatorio directo en otra lengua o forma de comunicacin (caso de los sordomudos) y la traduccin o la interpretacin precedern a las preguntas cuando se le formulen a quien declara, as como las respuestas que viertan los testigos. Aqu cabe comentar, que aunque la ley no distingue a que personas se les proporcionar traductor, interpretando sistemticamente los artculos 27 antes analizado, 127 fraccin I y 130 fraccin IV del CPP, con el 2 constitucional, se llega a la conclusin de que deber el juez o tribunal, proporcionrselo gratuitamente indistintamente a la vctima o al imputado, en aplicacin a la garanta de igualdad; pero cuando se trate de un testigo cada parte correr con el gasto del traductor o intrprete, porque estos gastos procesales sern cubiertos al momento de cuantificarse su monto conforme al numeral 70 de la ley adjetiva en comento. 1.1.2 Lugar de las audiencias. Por regla general, las audiencias se verificarn dentro del tribunal que sea competente, es decir, en la sala de audiencias que ex profesamente se hayan instalado para la operatividad del nuevo sistema acusatorio adversarial, mismas que se encuentran dotadas de toda la tecnologa de punta necesaria para tener el registro de audio y video que se ha dispuesto para ello. Empero, cuando el juez de control de legalidad o tribunal colegiado en su caso, dispongan para la adecuada apreciacin de determinadas circunstancias importantes del caso, constituirse en un lugar distinto de la sala de audiencias, deber mantener todas las formalidades inherentes a la audiencia, tambin que se cumplan todos los principios que rigen el sistema, puesto que al decir que debern cumplirse las formalidades, entendemos que: deber disponerse que se encuentren presentes todos y cada uno de los intervinientes (se habla de la contradiccin e inmediacin), que se verifique oralmente, que exista el registro de audio y video en trminos del numeral 34 del CPP. En caso de que se lleve un procedimiento abreviado fuera de la sala, o un juicio oral, la sentencia se dictar en el distrito judicial en el que es competente el juez o tribunal, excepto si ello puede provocar una grave alteracin del orden pblico, no garantiza la

107 defensa de alguno de los intereses comprometidos en el juicio y obstaculiza seriamente su realizacin (verbigracia una toma de juzgado por parte de algn gremio o grupo poltico radical, que son comunes en la zona). 1.1.3 Temporalidad de los actos procesales. Los actos procesales pueden verificarse en cualquier da y a cualquier hora. Se registrarn la hora y la fecha en que se verifican esos actos, pero su omisin no torna ineficaz el acto, salvo que no pueda determinarse fehacientemente, segn los datos del registro, la fecha en que se verifica de conformidad con el numeral 29 del CPP. Luego entonces, las audiencias se practicaran en todo el ao y a cualquier hora, segn la naturaleza y urgencia del mismo, sin embargo, la ley reconoce que existen excepciones tratndose de das feriados o inhbiles. El numeral 323 del CPP, establece en su tercer prrafo, que ser considerado un aplazamiento el descanso de fin de semana o el da feriado o de asueto, siempre que el debate contine al da siguiente hbil. De esta norma se desprende que los fines de semana, sbado y domingo, se tomarn como de descanso, siempre y cuando no se trate del trmino constitucional, el cual es continuo e inaplazable, esto es, se computa de momento a momento incluyendo sbados y domingos, as como los das feriados y de asueto. Ahora, debemos entender como das feriados, todos aquellos que la Ley Federal del Trabajo considera como de descanso obligatorio, y los de asueto, aquellos que por costumbre puedan descansarse pero queda a criterio del Tribunal Superior de Justicia, rea administrativa, la calendarizacin de tales das por ejemplo: semana santa, todos santos etc.-. Luego entonces, tratndose de la audiencia de debate, pueden darse aplazamientos de las audiencias, que deben ser continuas (primer prrafo del citado artculo). 1.1.4 Protesta de decir verdad. Toda persona que conforme a la ley, deba prestar declaracin ante el juez o tribunal del juicio oral, deber hacerlo bajo protesta de decir verdad respecto de todo cuanto informare y se le pregunte, despus de ser instruido sobre las penas que la ley establece para los que se conducen con falsedad o se nieguen a declarar, salvo las excepciones sealadas en el Cdigo. En efecto, la protesta de decir verdad es lo que para otras legislaciones de otros pases, es prestar juramento de decir verdad; es decir, la promesa de que el testigo expresar la verdad de todo cuanto conociere respecto del hecho que se pretende probar, so pena de que, en caso de conducirse con falsedad o negarse a declarar, conforme al artculo 230 del Cdigo Penal en vigor, incurrir en el delito de falsedad de declaracin ante una autoridad judicial, sancionado con pena de prisin de dos meses a dos aos de prisin y multa de diez a veinte das multa; de tal suerte que en la audiencia el juez de garantas o el tribunal colegiado en su caso, deber inquirir al testigo para que proteste decir la verdad, siendo una parte solemne de la prueba porque se requiere tal expresin del testigo para que, eventualmente pueda ser imputable en caso de conducirse con falsedad o negar a dar la informacin requerida, desde luego que no est bajo el amparo de alguna excusa o facultad de abstencin para declarar, facultada por el artculo 338 del Cdigo Adjetivo Penal vigente en la regin del Istmo, o exista el deber de guardar secreto conforme a las hiptesis previstas por el diverso precepto nmero 339 del mismo cuerpo normativo,

108 salvo que haya sido dispensado ese deber de secreca (segundo prrafo del numeral en comento). En el ltimo prrafo del artculo en mencin, exime de la obligacin de rendir protesta de decir verdad, a las personas menores de dieciocho aos, y tampoco aquellos testigos que no estn obligados a declarar en virtud de que pueda depararles responsabilidad en los hechos investigados (art. 337 ltimo prrafo). 1.1.5 Interrogatorios. Desde luego que las personas que deban declarar mediante interrogatorios, debern responder directamente y sin consultar notas ni documentos, con excepcin de los peritos, habida cuenta que el numeral 32, permite que, dada la naturaleza de la prueba pericial, que es tcnica y que requiere de conocimientos especializados, los peritos puedan valerse de algunas notas o apuntes, por ejemplo, diapositivas o grficos para explicar al juez o tribunal sobre su pericia. As mismo, la ley permite que durante el interrogatorio las partes puedan apoyar la memoria del testigo o perito, mediante lectura de los registros de la investigacin, solo la parte conducente en donde el declarante haya omitido u olvidado la informacin, ora para evidenciar o superar una contradiccin de conformidad con el artculo 327 del CPP, despus de que haya declarado el imputado o el testigo, se les podr leer en el interrogatorio parte o partes de sus deposiciones anteriores recabadas en la etapa preliminar, cuando sea necesario auxiliar la memoria o demostrar o superar contradicciones entre de ellas y las prestadas en el debate, y con el nico objeto de solicitar las aclaraciones pertinentes. Por los mismos motivos se podr dar lectura durante su declaracin, a un perito, parte o partes del informe que hubiere emitido con relacin a los hechos. 1.1.6 Registro de los actos procesales. Los actos procesales debern instrumentarse por escrito, por video, audio o cualquier otro medio que garantice su reproduccin. Esto significa que indistintamente y segn los requerimientos constitucionales, existen actos procesales que deben constar por escrito, tratndose de actos de molestia, en acatamiento a lo dispuesto por el artculo 16 constitucional, tal como lo indica el artculo 33 de la ley procesal penal en estudio; mismo precepto que se relaciona con el numeral 326 del mismo conjunto de normas, en el que establece cmo podrn ser incorporados al debate por su lectura, los testimonios recibidos en prueba anticipada, la prueba documental admitida en la audiencia intermedia, y las actas de prueba practicadas durante el juicio fuera de la sala de audiencias, adems de aquellas que por convenio de las partes y autorizacin del tribunal. Interpretando conjuntamente tales preceptos, se concluye que puede incorporarse por lectura esos medios de prueba, o reproducindolos conforme haya sido su registro en cualquiera de las formas primeramente enumeradas (ver art. 265 y 266). De ah se sigue que en todo el proceso, tenemos dos clases de registros, los de la investigacin propiamente dicha a cargo del Ministerio Pblico (art. 269) y Polica (art. 271), como el de las actuaciones judiciales. En efecto, los primeros son aquellos registros de la investigacin que practica el Ministerio Pblico auxiliado por la Polica, de hechos que revisten caracteres de delito y del probable responsable, primero para fundar la imputacin inicial y la sujecin a proceso, y

109 despus para el basamento de su acusacin. Ya que, definitivamente, es necesario que perdure el registro escrito de la investigacin, primero, porque no tienen valor alguno para el juicio oral; segundo, para conocer y controlar, en el curso del proceso, las actuaciones tanto del Ministerio Pblico como de su auxiliar, por el juez de control de la legalidad. De ah que, nuevamente, se enfatice el tema de que los actos procesales solamente son aquellos en donde ya interviene el juez de garantas, y no los meramente administrativos que realiza el Ministerio Pblico en la investigacin desformalizada, empero que ya no est matizada de jurisdiccin como antao. En cuanto al registro de las actuaciones judiciales, que pueden ser: las actuaciones preliminares y de preparacin del juicio oral, como aquellas del juicio oral estricto sensu. Algunas actuaciones deben constar por escrito como por ejemplo: la orden comparecencia y de aprehensin (art. 168 fracciones I y II, la de cateo (art. 233); la que impone una medida de coercin personal o real (art. 175 y 176), el auto de sujecin a proceso (art 19 constitucional); los acuerdos conciliatorios (art. 191); la sentencia que se dicta en un procedimiento abreviado, la acusacin (art 292) y, finalmente, entre otros, el auto de apertura del juicio oral (art. 311). Por su parte, el registro del juicio oral, es ntegro y oral, adems se prohbe las intervenciones por escrito, salvo que la decisin implique un acto de molestia, adems de dictarse oralmente, deber fundarse y motivarse por escrito (art. 325), as mismo la sentencia constar por escrito conforme a los numerales 388 y 389 del CPP, que establecen los requisitos que deber contener la sentencia, as mismo el segundo precepto establece que redactada la sentencia despus de ser convocadas las partes verbalmente, ser ledo el documento ante los presentes. 1.1.7 Resguardo de las actuaciones procesales. Si los registros son de audio y video, se deber reservar el original en condiciones que aseguren la inalterabilidad hasta el debate, sin perjuicio de que se expidan copias del registro para otros fines del proceso (apelacin por ejemplo). Todos los intervinientes tendrn acceso a los registros y obtener copia de los registros y documentos, a menos que el tribunal restrinja ese acceso para no afectar la investigacin o el principio de inocencia, de conformidad con los artculos 44 y 223 del Cdigo Adjetivo Penal en vigor. Pero se restringe el acceso a los registros de las actuaciones a los terceros. Cuando por cualquier causa se pierda o se destruya o sea sustrado el original de las sentencias o de otros actos procesales necesarios, la copia autntica tendr el valor de aqullos. Para tal fin el juez o tribunal, ordenarn, a quien la tenga, que se la entregue, sin perjuicio del derecho de obtener otra gratuitamente. La reposicin tambin podr efectuarse utilizando los archivos informticos o electrnicos del juzgado o tribunal. Actualmente los registros de las actuaciones judiciales, constan en registros de audio y video, grabados en una computadora central, y al mismo tiempo se graban o queman dos discos en formato DVD, que son copias fieles y exactas de la base central.

110 2. ACTOS PROCESALES Los requisitos para los actos jurdico-procesales penales, son los supuestos relativos al lugar, tiempo y modo que deben desarrollarse para la eficacia de stos. 2 El lugar refirase al territorio en donde el juez o tribunal que debe conocer de la causa, ejerce su jurisdiccin. El tiempo, se trata de la oportunidad o temporalidad en que debe realizarse o ejecutarse un acto procesal, de acuerdo con la ley o la resolucin del juez. 3 El modo, a decir de J. Cristbal Nez Vsquez, son las formalidades o maneras de expresin que deben cumplirse en la realizacin de tales actos jurdicos de acuerdo a la ley. 4 Entonces los actos procesales son aquellos emitidos o practicados por el juez de garanta o por el tribunal oral, con intervencin o no de las partes, que se ejecutan en un lugar y tiempo determinados, cumpliendo con las formalidades del procedimiento, adems de la aplicacin de los principios rectores del debido proceso. El juez y el Ministerio Pblico podrn disponer la intervencin de la fuerza pblica y dictar las medidas necesarias para el cumplimiento seguro y regular de los actos que ordenen en el ejercicio de sus funciones. Puede la vctima en cualquier estado del proceso, solicitar que el juez o tribunal ordene, previa garanta, si lo considera conveniente y como medida provisional, el restablecimiento de las cosas al estado que tenan antes del hecho, siempre que sus derechos estn legalmente justificados (art. 36). 2.1 Incidentes. Todas las peticiones o planteamientos de las partes que, por su naturaleza o importancia, deban ser debatidas o requieran las produccin de prueba, se tramitarn como incidentes, previstos en este Cdigo. Como, por ejemplo, el restablecimiento de las cosas al estado previo antes mencionado, debe plantearse mediante incidente y el juez deber sealar una hora y fecha para la audiencia en la que deber debatirse sobre esa restitucin provisional de sus derechos, con citacin de todos los intervinientes. Otro ejemplo podra ser la revisin de la prisin preventiva, para modificarla o revocarla segn sea el caso, de conformidad con los numerales 177 y 186 del Cdigo Procesal Penal. Los incidentes se deducirn oralmente en las audiencias y por escrito en los dems casos, debiendo ofrecerse prueba que justifique los hechos en que se basen. En todos los casos se dar traslado a la contraparte; si se dedujo por escrito, el traslado ser de tres das. Pero deber procurarse siempre que resulte ms adecuado, convocar a una audiencia para producir la prueba ofrecida y debatir la cuestin planteada. Pero por regla general, considero, que la peticin del incidente cuando es fuera de audiencia, ser siempre escrita, por ejemplo, una aclaracin de sentencia o resolucin (art 40 CPP), dndose traslado a la contraparte para que dentro de tercero da manifieste lo que a sus derechos convenga, debiendo las partes en sus escritos ofrecer la prueba que estimen pertinente para justificar sus argumentos. Luego, el juez o tribunal deber sealar da y hora
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J. CRISTBAL Nez Vsquez. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral. Tomo I. Introduccin al Estudio del Proceso. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 249. 3 Ibdem. Pg. 249. 4 dem.

111 para que se verifique una audiencia en la que se dar el debate de lo alegado y se produzca la prueba ofrecida, debiendo el juez o tribunal resolver en la misma audiencia. Solo para el caso de que las partes no ofrezcan ninguna prueba para justificar sus alegaciones, podr el juez o tribunal resolver dentro de tercero da lo conveniente de manera escrita. 2.2 Resoluciones judiciales. Las resoluciones que dictan los jueces y tribunales son: decretos, aquellos que ordenan actos de mero trmite; sentencia, la que pone fin al proceso, y autos todos los dems (art. 38). Sin embargo, cabe precisar que existe una resolucin que tambin pone fin al proceso, la de sobreseimiento de la causa por cualquiera de las hiptesis que prev el artculo 286 del Cdigo Procesal Penal vigente en la regin; sobreseimiento, conforme al diverso 287 del cuerpo de normas en consulta, es poner fin al proceso, luego entonces, no todas las determinaciones que ponen fin al proceso se denominan sentencias. Por otra parte, ser nula aquella resolucin que conste por escrito y le falte la firma de algn juez que haya participado en el desahogo de la audiencia respectiva, as como en la deliberacin y votacin, salvo que el juez no haya firmado por un impedimento invencible surgido luego del debate,- por ejemplo alguna cuestin de salud-, as lo dispone el numeral 39 de nuestra Ley Adjetiva Penal, empero se refiere solo a la sentencia. Sin embargo, en un procedimiento abreviado que tambin concluye con una sentencia, debe ser firmada por el juez de garanta, aplicndose en lo conducente lo dispuesto por el precepto legal en consulta en cuanto a la falta de firma. En cambio, si uno de los jueces del tribunal oral omite firmar, no invalidar la resolucin, siempre y cuando sea suplida, mejor dicho, sea subsanada la omisin firmando el juez omitente, desde luego, sin que haya duda sobre la participacin de ste en el debate o en la audiencia del procedimiento abreviado, si es que fue as, la nica sancin podr ser la de responsabilidad disciplinaria que, en su caso, mereciere. Dicha nulidad deber declararse de oficio conforme al numeral 80 del Cdigo Procesal Penal, ya que en caso de que no pueda subsanarse la omisin de firma, en caso de impedimento grave insuperable, mediante una resolucin que deber dictarse en despacho, y si es a peticin de parte, ser en audiencia con intervencin de las partes. En el nuevo sistema acusatorio adversarial, no ser necesario para que causen ejecutoria las resoluciones, declaracin judicial alguna, ya que con el solo transcurso de los plazos legales en los que procedan los recursos, ser suficiente para que queden firmes por ministerio de la ley (art. 41). A que se refiere con copia autntica en su precepto 42 del CPP? Cuando por cualquier causa se destruya, se pierda o sea sustrado el original de las sentencias o de otros actos procesales necesarios, la copia autntica tendr el valor de aquellos. Empero, qu debemos entender por copia autntica: aquella que sea certificada por el juez que presenci la audiencia o emiti la resolucin, hacindole una anotacin de certificacin en la cartula del disco DVD, firmndola y estampndole el sello respectivo que lo validan, en acatamiento a lo previsto por el artculo 40 ter de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado, reformada; adems de que conste en el audio y video la certificacin de que es copia fiel y exacta reproduccin deducida de su original que fue extraviada, certificacin que se har constar por el funcionario encargado del rea de informtica, para que dicha copia quede en lugar de la original, bajo el mismo resguardo en condiciones que aseguren

112 su inalterabilidad hasta el debate, o hasta la audiencia de segunda instancia, si hubiere recurso. Para el caso de que no exista copia autntica de los documentos, el juez o tribunal ordenarn que se repongan, para lo cual se recibirn las pruebas que evidencien su preexistencia y su contenido. Sin embargo, cuando esto no sea posible, dispondrn la renovacin, prescribiendo el modo de realizarla. Es decir, si un registro se pierde, destruye o deteriora, el juez unipersonal de las primeras dos etapas del proceso o el tribunal colegiado del juicio oral, ordenarn que se repongan, recibiendo para ello las pruebas que las partes aporten para acreditar la preexistencia del registro y su contenido, para lo cual convocar a una audiencia a peticin de parte o de oficio, una vez recibida tendr que resolver sobre esa reposicin. La ley no establece de alguna manera, la forma en que debe ventilarse esta reposicin, sin embargo, debemos aplicar las reglas generales de los incidentes (art. 37 CPP). Si esa reposicin resulta imposible, sea porque no se justific plenamente la preexistencia, ora por que no se acredito el contenido del registro, el juez o tribunal resolver la renovacin del registro o documento conforme al numeral 43 del Cdigo Regional de Proceso Penal, pero sin que implique ello reponer todas las audiencias que tengan que ver con la resolucin o registro extraviado, deteriorado o extrado, pues en ese caso se tendra primero que declarar la nulidad y ordenar la repeticin de todas las audiencias que alcance la renovacin. Las partes pueden pedir en cualquier momento copia, informes o certificaciones de los registros escritos o por audio y video- si el estado del proceso no lo impide, ni obstaculiza su normal sustanciacin; de igual manera, las autoridades pblicas dispondrn de esta facultad, para ello el juez dispondr que se le emitan las copias, el informe o la certificacin requerida, sin mayor trmite. Las copias se expedirn fotostticas simples si son registros escritos, en DVD, si se tratar de audio y video; as mismo, los informes requeridos sern rendidos mediante oficio y las certificaciones sern emitidas por el juez que dict la determinacin o realiz la actuacin que se pretende certificar (art. 44). 2.3 Colaboracin entre autoridades. Cuando algn acto procesal, deba ejecutarse por medio de otra autoridad, el juez, tribunal o el Ministerio Pblico, podrn encomendarle su cumplimiento. Podrn ser por cualquier medio que garantice su autenticidad, que puede ser la forma escrita, el audio y video, el telfono, fax, correo electrnico, telgrafo, etc. Las autoridades requeridas por dichas autoridades, debern cumplir inmediatamente las instrucciones que reciban, so pena de una sancin disciplinaria administrativa y, en su caso, penal (art. 45 CPP). Pero si un acto judicial deba practicarlo una autoridad extranjera, deber efectuarse el requerimiento va exhorto y se tramitar en la forma prevista por los tratados vigentes en el pas y las leyes federales. Esto es, que segn el pas de que se trate tendr que verificarse los tratados celebrados con esa nacin a efecto de requisitarlo conforme a esas disposiciones internacionales en reciprocidad, as como en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, que establece en sus artculos 58 y 59, que: Los exhortos dirigidos a los tribunales extranjeros se remitirn, con aprobacin de la Suprema Corte de Justicia, por la va diplomtica al lugar de su destino. Las firmas de las autoridades que los expidan sern legalizadas por el Presidente o el Secretario General de Acuerdos de aqulla

113 y las de estos servidores pblicos por el del Secretario de Relaciones Exteriores o el servidor pblico que l designe. Y Podr encomendarse la practica de diligencias en pases extranjeros a los secretarios de legaciones y a los agentes consulares de la Repblica, por medio de oficio con las inserciones necesarias. Bajo ese tenor, ahora los trmites para la legalizacin de firmas son menos dilatorios y con ello se asegura la celeridad de las gestiones judiciales en el extranjero 5 . Luego, entonces, cuando sea necesaria la prctica de una diligencia por cualquier otra autoridad que no sea judicial, se llamar encomienda (art. 45 CPP); y cuando sea por un inferior se denominar requisitoria; cuando el auxilio lo preste una autoridad judicial del mismo Estado o del Extranjero, ser exhorto (art. 46 CPP). En caso de urgencia, puede el juez mediante comunicaciones ms giles, dirigirse a cualquier autoridad administrativa o judicial, anticipando el exhorto para mayor rapidez en su cumplimiento, siempre y cuando con posterioridad se formalice la gestin, remitiendo el exhorto por los canales legales y diplomticos, con los requisitos antes sealados, para ello deber el juez o tribunal dictar auto fundado y motivado en el que haga constar las circunstancias de urgencia a efecto de que la autoridad judicial exhortada reciba y cumpla el exhorto en los trminos solicitados, an sin la legalizacin de las firmas requerida. Cabe resaltar que cuando se remita un exhorto a un juez de primera instancia, del sistema procesal penal anterior a las reformas que ahora analizamos, el juez exhortado adoptar las disposiciones que regulan este nuevo sistema; si por el contrario, el juez de garanta recibe un exhorto de aquel, ste deber aplicar la normatividad del Cdigo de Procedimientos Penales en vigor. Lo anterior, de conformidad al artculo decimosptimo transitorio del decreto nmero 498 publicado en el Peridico Oficial de Fecha treinta y uno de agosto del presente ao. Considero que nicamente debi establecerse que el juez penal del sistema anterior a las reformas de mrito, debe ajustar su actuacin en el cumplimiento de los exhortos que les remitan los tribunales de garanta y juicio oral, a las disposiciones legales del Cdigo Procesal Penal que entr en vigor el nueve de septiembre del presente ao, sin que el juez de garanta tenga que hacer lo propio pero con las reglas del Cdigo de Procedimientos Penales de 1936, porque se desnaturaliza su objeto, adems de que an existen jueces penales del anterior sistema conforme a la ley de transicin antes invocada. Ahora bien, puede suceder que un juez penal del procedimiento anterior, reciba un exhorto para la realizacin de ciertas actividades procesales, por ejemplo, un declaracin preparatoria en virtud de que el imputado se encuentre bajo prisin preventiva en otro distrito distinto al del juez que emiti el exhorto, a su vez solicitan una diligencia o el desahogo de una prueba en el distrito de origen, no podr librarse exhorto sobre exhorto, sino que se ordenar la practica de la diligencia pero mediante oficio se comunicar su admisin y preparacin. En este nuevo sistema los exhortos que vengan de otras jurisdicciones para cumplimentar, primeramente deben estar ajustados conforme a derecho y sin perjudicar la jurisdiccin del tribunal, antes de su cumplimiento dar vista al Ministerio Pblico, sin retardo alguno. Esto significa que si el tribunal exhortado se percata que invade su jurisdiccin, deber rechazar su diligenciacin y sostener su competencia en trminos del numeral 97 de la ley procesal en comento. En caso de que el exhorto no se encuentra ajustado a derecho, porque le falte alguna insercin o no pueda reproducirse las constancias adjuntas, o simplemente carezca de algn requisito, deber devolverlo inmediatamente sin
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DAZ DE LEN, Marco Antonio. Cdigo Federal de Procedimientos Penales comentado Edit. Porra, pg. 100 y 101.

114 diligenciar al juez del conocimiento (art. 47 CPP). Ahora, cul es la finalidad de la vista que debe darse al Ministerio Pblico? nicamente como vigilante de la legalidad, podr oponerse si existe posibilidad de violacin de derechos fundamentales, o incluso, de competencia. Cuando el diligenciamiento de un requerimiento de cualquier naturaleza fuere demorado o rechazado injustificadamente, podr dirigirse al superior jerrquico o a quien ejerza el control disciplinario de quien deba cumplimentar dicho requerimiento segn sea el caso, para que ordene su tramitacin, para el caso de un juez de garanta, ser ante el visitador del Honorable Tribunal Superior de Justicia, quien es el que hace el control disciplinario. 3 NOTIFICACIONES, COMUNICACIONES Y CITACIONES 3.1 Las notificaciones. Las notificaciones se practicarn conforme a las reglas establecidas por el CPP, y adems bajo los lineamientos tomados por el Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado; pero toda notificacin deber: Transmitir con claridad, precisin y en forma completa el contenido de la resolucin o las condiciones o plazos para su cumplimiento, Contener los elementos necesarios para asegurar la defensa y el ejercicio y facultades de las partes; y Adviertan suficientemente al imputado o a la vctima, segn el caso, cuando el ejercicio de un derecho est sujeto a un plazo o condicin. La regla general (art. 50), indica que las personas intervinientes- que participen en las audiencias o debieron intervenir y no asistieron no obstante estar legalmente citados y no lo hicieren, quedarn legal y plenamente notificadas en la propia audiencia, esto es, que por el solo hecho de que la resolucin o mandato se dict en la propia audiencia, quedarn notificadas las partes en la misma. Por ello, estn legitimados los intervinientes para solicitarle al juez de garanta copia simple o certificada del registro de audio y video que para el efecto se realice. Cabe destacar que para la obtencin de las copias de estos registros de audio y video reproduccin en DVD- cada interviniente deber proporcionar su material para esa reproduccin. Las resoluciones que se pronuncien fuera de audiencia, por lgica, ameritan que sean notificadas por el personal del juzgado que la ley orgnica del Tribunal indique o el que el juez designe; en base a las hiptesis que la misma norma procesal establece, en los supuestos casusticos que se actualicen, dentro de las veinticuatro horas siguientes al dictado de la resolucin que deber ser notificada, salvo que el juez o tribunal consideren de extrema urgencia esa notificacin, caso en donde se notificar en menor tiempo. Las citaciones, mandatos, requerimientos, plazos y condiciones que en una resolucin se ordenen, dirigidas a los intervinientes o terceros ajenos, no obligarn sino a las personas debidamente notificadas. Para ello, el reglamento de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado, dispondr quien ser la persona que se encargue de practicar las notificaciones, o ser quien designe en forma especial el juez de garanta o tribunal oral. De igual manera, se dispondr que exista una oficina que se encargue de las notificaciones de resoluciones de varios juzgados

115 o tribunales, de conformidad con la reglamentacin respectiva (art. 51 1er y 2 CPP). Esto significa que en la ley reglamentaria se establezca el mecanismo e infraestructura para que sea una oficina quien notifique las diversas resoluciones que emitan todos los juzgados o tribunales del juicio oral, bajo la direccin de personas especializadas en materia de informtica, porque la va idnea para que funcione un centro de atencin y notificacin de las causas, ser el correo electrnico y todas las herramientas de internet y que puedan operar va red local o regional; es una idea, es un proyecto que prontamente ser una realidad para la mejor operatividad del sistema acusatorio adversarial que ahora defendemos y eliminar as la utilizacin del papel. Cuando una notificacin deba practicarse fuera de la sede del juzgado o tribunal, se pedir el auxilio de la autoridad competente respectiva, va exhorto que podrn hacerse llegar por los medios electrnicos que estn al alcance o a disposicin de las autoridades auxiliadoras; esto sin perjuicio de que se ordene en la propia resolucin, que el personaje encargado de las notificaciones, se traslade o desplace al lugar sealado para practicar las notificacin (art. 51 ltimo prrafo). En el primer acto del proceso o en el que intervengan, las partes debern sealar un lugar o domicilio para recibir sus notificaciones y el modo o forma de realizarlas, esa casa u oficina deber estar situada en el lugar del juicio, es decir, dentro del lugar, ciudad, poblacin o comunidad en donde el juzgado de garanta tenga su residencia, de tal suerte que sea en donde se encuentre el local o edificio que ocupen sus oficinas o salas de audiencia, ntese que el Cdigo se refiere al lugar del juicio, pero que no significa el territorio en donde el juez de garantas y eventualmente los del tribunal oral, ejercen su jurisdiccin, sino ms bien en donde radica estructural y materialmente el juzgado (art. 52). Ahora bien, si el imputado se encuentra bajo una medida de coercin como lo es la prisin preventiva, ste ser notificado de todas aquellas resoluciones que emita un tribunal, en el lugar de su reclusin, recordemos que ste deber ser distinto al lugar al en que se encuentren los reos rematados; tambin podr ser notificado en el juzgado, es decir, que se le traslade al tribunal para sus notificaciones, situacin que se convierte en hartamente complicada y sobre todo costosa; ora en el lugar de su detencin (art. 52 segundo prrafo). De igual forma, cualquier interviniente que se encuentre presente en el tribunal, por alguna circunstancia, independientemente de que hayan proporcionado algn domicilio para recibir sus notificaciones, podrn ser notificados en las instalaciones del tribunal y surtirn sus efectos legales. De manera especial, los defensores pblicos penales, agentes del Ministerio Pblicos, y en general cualquier funcionario pblico que deba de intervenir en un proceso, debern ser notificados en sus oficinas oficiales, no en sus domicilios particulares, a efecto de que queden enterados de su intervencin que sea con motivo de su funcin pblica, siempre que stas se encuentren en el lugar del juicio o de residencia del tribunal (art. 52 cuarto prrafo). Aquellas personas que no tengan un domicilio convencional dentro del lugar del juicio, esto es, una casa u oficina ex profeso para que se le practiquen sus notificaciones y citaciones, debern ser notificadas en su residencia habitual, la cual se entiende como la casa donde vive o tiene radicado su trabajo, pero en caso de que no tenga ni uno ni otro, ser en el lugar en donde fuere habido (art. 52 quinto prrafo). Pero la regla general, cuando no sea necesario una notificacin especial a las partes, segn la naturaleza del acto, debern practicarse las notificaciones con sus defensores o representantes legales, quienes tienen la obligacin de hacerles llegar por los medios

116 idneos que garanticen la recepcin del mensaje, esa notificacin, porque en caso contrario, sern responsables de los daos y perjuicios que les causen a las partes que los hayan autorizado, cuando por su negligencia los ocasionen. Existen diversos tipos o formas de notificacin: a) Notificacin personal. b) Notificacin a personas ausentes. c) Notificaciones por medios electrnicos. d) Notificacin por edictos. Las notificaciones personales, son aquellas que se verifican por el personal del juzgado, designado para ello, en el domicilio convencional sealado para tal efecto por el interesado, en el domicilio donde habitualmente reside el destinatario del mensaje resolucin judicial-, y, finalmente, en donde ste se halle, con la finalidad de hacerle saber el dictado de una resolucin o mandato por parte de un tribunal de garanta o de juicio oral, que le incumbe directamente y que dada su naturaleza debe practicarse con l. La notificacin que se verifique tambin a los defensores pblicos o privados, a los representantes legales, se consideran como hechas personales, siempre y cuando los interesados hayan autorizado a aqullos expresamente. En esta forma de notificacin, cuando deba notificarse por lectura, se leer el contenido de la resolucin, y si el interesado solicita copia, se le entregar sin demora, esto sucede generalmente en las audiencias. En las dems hiptesis, es decir, cuando no sea en audiencia y, por ende, no se requiere que sea por lectura, se practicar la notificacin entregndose una copia de la resolucin al interesado, con indicacin del nombre del tribunal que la emiti y el proceso a que se refiere. Salvo el caso de que los interesados no sepan leer ni escribir. Cuando la notificacin no se practique por lectura y el interesado se niegue a recibir la copia, el funcionario la fijar en la puerta del lugar donde se practique el acto, o en un lugar visible, en presencia de un testigo quien firmar la constancia correspondiente (art. 55). Ahora bien, cuando la persona a notificar no sea encontrada en el lugar indicado, la copia ser entregada a cualquier persona que viva o trabaje en la casa o local autorizado o sealado, debiendo asentarse esas circunstancias y el nombre de la persona que la reciba; en su defecto o ausencia, se fijar una copia de la resolucin en la puerta o lugar visible de aquel sitio y en presencia de un testigo. En ambos casos, la persona que se encargue de la notificacin dejar constancia del acto, sealar el lugar, el da y la hora de la diligencia y firmar juntamente con quien reciba la copia y el testigo, o indicar que el primero se neg hacerlo o que no pudo firmar, el testigo siempre deber firmar (art. 54 ltimo prrafo). As mismo, podrn las partes autorizar cualquier medio electrnico, siempre y cuando se pueda constatar la hora y fecha de emisin y de recepcin. Esta autorizacin debe ser de manera fehaciente y expresa. Los plazos corrern a partir de la hora y fecha de recepcin material de la notificacin. Podr tambin utilizarse el correo certificado, pero en este caso los plazos corrern a partir de la fecha en que conste fue recibida la notificacin. La notificacin por edicto procede cuando se ignore el lugar donde se encuentra la persona que debe ser notificada, la resolucin entonces se le har saber por edicto que se publicar en el Peridico Oficial y no diario oficial, porque en nuestro Estado no lo hay-, adems de ello en el Boletn Judicial que se publica mensualmente por parte del Tribunal Superior de Justicia, y por lo menos en dos diarios de mayor circulacin estatal; en esta

117 vertiente debemos analizar estadsticamente cual de los diarios que circulan en la ciudad es el de mayor publicacin y cobertura, adems de analizar qu debemos entender por mayor circulacin. Lo anterior sin perjuicio de la adopcin de medidas convenientes para localizarla. Considero que primero deben adoptarse y llevarse a cabo esas medidas de localizacin por las partes- a efecto de que antes de determinarse la notificacin por edictos, ya se tenga la plena certeza de que ese desconocimiento del paradero de la persona que debe ser notificada es real y no meramente subjetiva (Art. 57). 3.2 Nulidad de la notificacin. Toda notificacin que cause indefensin a cualquiera de las partes, ser nula. El Cdigo establece los siguientes supuestos de indefensin: 1. Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada; 2. La resolucin haya sido notificada en forma incompleta; 3. En la diligencia no consta la fecha o, cuando corresponda, la fecha de entrega de la copia; 4. Falte alguna de las firmas requeridas; 5. Exista disconformidad entre el original y la copia recibida por el interesado, en su caso; y 6. En cualquier otro supuesto que cause indefensin. Ahora, la nulidad de una notificacin, trae como consecuencia que las actuaciones que se deriven de esa notificacin viciada tambin sean nulas, por ejemplo, si en la notificacin se concedi un plazo para el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de algn requerimiento, sin embargo, la notificacin no fue firmada por el notificador o por el testigo en caso de ausencia de la persona destinataria del mensaje, desde luego que la contumacia en que incurre el interesado por la mala notificacin es ilegal, luego entonces, debe dejarse nula tambin la actuacin que declar esa rebelda, es consecuencia de una notificacin viciada (art. 80). La nulidad de una notificacin puede el juez declararla de oficio, de conformidad con el artculo 80 del CPP, o a peticin de parte, mediante incidente que se verifica en una audiencia en la que las partes alegan y el juez deber resolver de conformidad con los numerales 37 y 363 del ordenamiento legal en cita. 3.3 Las citaciones. Cuando sea necesaria la presencia de una persona para cualquier acto del proceso, podr la autoridad disponer su citacin mediante correo certificado, electrnico, telegrama con aviso de entrega, telfono o cualquier medio de comunicacin que garantice la autenticidad y recepcin del mensaje. En ese caso, deber hacerse saber el objeto de la citacin y el proceso en el que sta se dispuso; adems, se deber advertir que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podr ser conducida por medio de la fuerza pblica y pagar los gastos que ocasione, salvo causa justificada. Cabe destacar, que otra consecuencia de no cumplir voluntariamente con la cita, es que tratndose del imputado sujeto a proceso sub judice-, que no comparece sin justa causa a una citacin, puede traer como consecuencia su declaracin de sustraccin de la

118 accin de la justicia6 y el libramiento de la correspondiente orden de aprehensin si no fue detenido mediante orden o en flagrancia- y orden de reaprehensin, si el imputado fue puesto a disposicin del tribunal en cumplimiento a una orden de aprehensin. 3.4 Comunicaciones. Cuando el Ministerio Pblico tenga que hacer comparecer a una persona ante s, en la etapa de investigacin, podr utilizar cualquier medio que garantice la recepcin legal del mensaje, siendo aplicable a este respecto lo establecido por la ley para las notificaciones y citaciones antes estudiadas. Solo cabe precisar, que el Ministerio Pblico podr citar al imputado pero no compeler compulsivamente motu propio, al imputado en caso de ser renuente, ya que para ese caso deber solicitar la orden judicial respectiva (art. 60). 4. PLAZOS. Es bsico dejar sentado, que todos los das y las horas del ao, son hbiles para la validez de los actos procesales en materia penal, a diferencia de los civiles, que claramente el Cdigo de Procedimientos Civiles establece como das inhbiles, los domingos, los das festivos o feriados segn la Ley del Trabajo, y, finalmente, aquellos en que no tengan lugar las labores del juzgado podra ser incluso un lunes del cerro por ejemplo y todos los sbados-. En cambio, el nuevo CPP, establece que los actos procesales debern practicarse a cualquier horario en cualquier da, sin embargo, cuando se establece un plazo por das para la practica de una actuacin procesal, ora para el ejercicio de un derecho, la misma ley prev el caso de prorroga, por ministerio de la norma, al da siguiente hbil si aquel fenece en da feriado; luego entonces, se reconoce la existencia de los das feriados, solamente aquellas diligencias urgentes se practicarn los das sbados y domingos, verbigracia las que se desahoguen en el trmino constitucional. Ahora bien, en los dems plazos, si el ltimo da es inhbil, se entender prorrogado al siguiente hbil; empero, tratndose de plazos indicados por horas, se computan incluyendo das feriados, de descanso o de asueto, es decir, no se interrumpen ya que se computan de momento a momento. Los plazos por disposicin expresa de la ley, por regla general, son fatales e improrrogables. Pero sta, es una regla general porque como vimos, el mismo CPP prev excepciones. En efecto, existen varias excepciones a esa regla, por ejemplo, cuando el interviniente no fue debidamente notificado, o cuando por una causa de fuerza mayor o fortuita se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una actividad dentro del plazo establecido por la ley, es decir, en un plazo legal, se puede conceder la reposicin del plazo para ello, total o parcial (art. 65 CPP). La excepcin es que algunos plazos legales si admiten prrroga, por ejemplo, el plazo del cierre de la investigacin, ya que puede prorrogarse diez das ms cuando el Ministerio pblico no ha cerrado dicha investigacin y se le compele por conducto de su superior jerrquico, a peticin de parte legtima, a efecto de que precisamente dentro de esos diez das prorrogados, cierre la investigacin, so pena de que se tenga por extinguida la accin penal y el consecuente sobreseimiento. Otro caso de prrroga del plazo judicial,
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Vase artculos 136 y 137 del Cdigo Procesal Penal de Oaxaca.

119 es respecto de la duracin de la prisin preventiva como medida de coercin, toda vez que sta puede prorrogarse por seis meses ms del ao, siempre que haya un recurso en contra de la sentencia condenatoria, y por ltimo, por otros seis meses ms, en caso de que la alzada ordene la reposicin del proceso. Los plazos judiciales sern fijados conforme a la naturaleza del proceso y a la importancia de la actividad que se deba cumplir, teniendo en cuenta los derechos de las partes. Pero siempre y cuando no excedan los plazos legales, en virtud de que el proceso durar conforme a los siguientes lineamientos: 1.- Si el delito cuya pena mxima de prisin no exceda de dos aos, deber tramitarse en el plazo de cuatro meses, y 2.- Antes de un ao si la pena excediere de este tiempo, tomando en cuenta el tiempo que transcurre desde el momento en que se dicta el auto de sujecin a proceso hasta el dictado de la sentencia, salvo que la defensa pida uno mayor. Esos plazos se extendern por cuatro meses ms, respectivamente, para tramitar los recursos de casacin hechos valer en contra de la sentencia, o apelacin si fue en abreviado. Si el tribunal que conoce del recurso ordena la reposicin del proceso, ste se celebrar en un plazo no mayor a seis meses, respectivamente. Esto significa que si es un delito cuya pena mxima es menor a dos aos de prisin, el plazo mximo para que dure el proceso ser de un ao. Y si es de aquellos que la pena de prisin excede de ese plazo, concluirn hasta por un ao diez meses (art. 66 CPP). El juez o tribunal, dictarn de oficio o a peticin de parte, de manera inmediata, las disposiciones de mero trmite, es decir, los decretos. Las resoluciones que sucedan a una audiencia oral, sern pronunciadas inmediatamente despus de concluida la audiencia, querr decir el Cdigo, concluido el debate, sin interrupcin alguna, salvo cuando el Cdigo disponga un plazo distinto. Cuando se trate de asuntos de extrema complejidad, el juez o tribunal podr disponer de cinco horas para realizar el estudio o deliberacin necesarias para su resolucin, excepto cuando se haya agotado el plazo constitucional de setenta y dos horas o su ampliacin (art. 64 y 278 CPP, en relacin con el 19 constitucional), en ese caso resolver inmediatamente, an cuando sea complejo el asunto. 5. GASTOS E INDEMNIZACIN Segn la ley son gastos procesales aqullos erogados por las partes para la tramitacin del proceso con excepcin de las actuaciones judiciales que por mandato del segundo prrafo del artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, prohbe las costas judiciales, pues el servicio de los tribunales es gratuito. Forman parte de los gastos procesales los honorarios razonables, de acuerdo a la naturaleza del caso, de los licenciados en derecho, peritos, consultores tcnicos o intrpretes que hayan intervenido en el proceso, es decir, los que cada parte hayan contratado para acreditar su teora del caso. La determinacin, liquidacin y cobro de estos gastos se tramitarn por incidente conforme al numeral 37 del CPP, despus de pronunciada la sentencia, condenatoria o absolutoria. El juez o tribunal para determinar la liquidacin de los gastos del proceso, tomar en cuenta las circunstancias particulares del caso, las pruebas aportadas por las partes, la naturaleza del caso, la prestacin del servicio en caso de peritos, consultores tcnicos o

120 intrpretes, as como las prcticas locales, y podr reducir o eliminar las partidas que sean excesivas, desproporcionadas o superfluas, es decir, que las partes hayan erogado gastos innecesarios, que an sin haberlas erogado no hubiese obtenido el resultado querido, o porque los honorarios sean demasiado elevados para la pericia o servicio prestado. Por regla general, toda decisin que pone fin a la accin penal debe resolver sobre los gastos del proceso. La excepcin es que el juzgador halle razn suficiente para eximirlos total o parcialmente, como lo asentado en el prrafo anterior, tratndose de gastos innecesarios, excesivos, desproporcionados o superfluos. Segn el artculo 67 del CPP, los gastos del proceso se podrn imponer: a).- Al condenado; b).- Al Estado, siempre que la sentencia absolutoria se haya basado en la inocencia del imputado (fraccin II del art. 286) o se dicte sobreseimiento porque el hecho no existi, no constituye delito (fraccin I artculo 286), o el imputado no intervino en l (fraccin III del art. 286); y c).- A las partes en la accin resarcitoria cuando: ci).- se haya condenado al imputado y demandado civil, en la sentencia, en este caso respondern solidariamente; cii).si se rechaza la demanda en la sentencia, la carga la soportar el actor civil; y ciii).- si no se puede proseguir la accin en el juicio, cada parte soportar las que haya erogado, salvo que ellas mismas hayan convenido otra medida, o el tribunal las distribuya de otra manera (art 68). Cuando fueren varios condenados, pagarn solidariamente; pero si fuese el Estado y el actor civil los obligados, los gastos se determinarn en la proporcin que fije el juzgador, conforme al grado de participacin y responsabilidad o negligencia (art. 68 CPP). El tribunal no puede imponer el pago de las costas y gastos, personalmente, a los siguientes intervinientes: a).- Al Ministerio Pblico; b).- Los defensores pblicos; c).- Licenciados en derecho (abogados particulares) d).- Mandatarios de los intervinientes en el proceso. Esta sancin solo procede, segn el numeral 69 del CPP, en los casos de temeridad o mala fe, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria o de otro tipo en la que incurran, en caso de los abogados particulares y mandatarios, conforme a la ley sustantiva penal en vigor, de acuerdo a lo prevenido en el numeral 150 del CPP, analizado en el captulo de sujetos procesales al que nos remitimos. La temeridad significa actuar a sabiendas del total y notorio desconocimiento del derecho o de grave negligencia en el desempeo de sus funciones, y mala fe, con el nimo de perjudicar al imputado o de beneficiar a la vctima, obteniendo un beneficio propio. 7 5.1 Indemnizacin al imputado. El imputado tiene derecho a ser indemnizado, es decir, a que se le paguen los daos y perjuicios que le ocasione el proceso cuando: a).- se declare que el hecho no existi; b).- no reviste carcter penal, o c).- cuando se haya comprobado plenamente su inocencia; y
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HORVITZ LENNON, Mara Ins y Julin Lpez Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 352.

121 d).- siempre y cuando haya sufrido prisin preventiva, internacin preventiva, arresto domiciliario, inhabilitacin o suspensin en el ejercicio de una profesin u oficio, durante el proceso. La indemnizacin puede darse en sentencia, en el procedimiento abreviado o en el juicio oral, si sta fuese absolutoria por cualquiera de los motivos expresados con antelacin. O bien, en segunda instancia si en el recurso de apelacin o casacin, en la revisin de una sentencia condenatoria, resultare absuelto el acusado por el tribunal de la alzada. As mismo, despus de una sentencia condenatoria, el condenado haya pedido ante el Tribunal Superior de Justicia del Estado, y logre su absolucin por justificar plenamente su inocencia, o bien, cuando haya purgado una pena mayor a la que se le debi imponer; en estos casos, procede tambin la indemnizacin que es subsidiaria tratndose de delitos dolosos, y solidaria en los dems casos (arts. 72 y 448 CPP). Pero no procede esta indemnizacin si la absolucin o libertad proviene de la aplicacin de una ley o jurisprudencia ms benigna, en caso de amnista o indulto, toda vez que stas son instituciones que no ataen a la inocencia o autora del sentenciado, sino a diversos factores sociopolticos. 6. NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES El problema de la nulidad procesal aparece ntimamente vinculado a los vicios de forma asegura Julin Lpez Masle-, esto es, constituye la sancin procesal para la infraccin de una regla de carcter formal. 8 La ley seala que deben anularse las actuaciones o diligencias viciadas, que sean defectuosas del procedimiento y que causen indefensin, ora que impliquen violacin de derechos y garantas previstos en las Constituciones Federal y Local, los tratados internacionales y en las leyes, salvo que el defecto sea saneado, conforme a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Penal que entr en vigor. Es decir, cuando un acto procesal cause un perjuicio a los intervinientes en sus derechos y garantas fundamentales, slo puede ser reparable mediante la declaracin de nulidad, esto significa que tenga trascendencia sobre sus garantas esenciales de actuacin en el procedimiento, a lo que se denomina doctrinariamente principio de trascendencia. 9 Ello atiene a cmo el dao procesal se ha ocasionado con el acto viciado, en la medida en que ha impedido efectuar un acto o cumplir una carga procesal adems para asegurar a los intervinientes igualdad de circunstancias para ser odos, efectuar alegaciones, ofrecer y desahogar pruebas, recurrir de las resoluciones y en general cualquier actuacin dentro del proceso; esto significa que no todo vicio de forma conlleva necesariamente la nulidad de los actos procesalessolo resulta anulable el acto cuando ella acarrea un perjuicio para los intervinientes. 10 De este principio y las normas adjetivas en estudio, podemos desglosar, siguiendo en este sentido a Julin Lpez Masle 11 , los siguientes requisitos de anulacin: La inobservancia de las formas procesales;

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Ibdem. Pg. 393. SABAS Chahun Sarrs. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Editorial Lexis Nexis. Pg. 257. 10 Lpez Masle, Julin. Op. Cit. Nota 7, Pg. 393. 11 bdem. Pg. 394.

122 La existencia de un perjuicio en los derechos fundamentales o de las posibilidades de actuacin de cualquiera de los intervinientes; y Que nicamente sea reparable con la declaracin de nulidad, es decir, que no sea saneable o convalidable. Ahora bien, debemos analizar si la nulidad de los actos procesales, alcanza a aquellas actuaciones con inobservancia de las formas procesales pero que no afectan a garantas constitucionales o del debido proceso, caso, consideramos, que es en donde se actualiza los casos de saneamiento. Pero el saneamiento es la anulacin de los actos procesales o simplemente su reposicin o correccin. Por tanto, aquellas actuaciones procesales que adolezcan de nulidad, no podrn ser valoradas para fundar una decisin judicial ni utilizados como presupuesto de ella (Arts. 23 y 76). Lo anterior, refirase a las actuaciones procesales en general y corresponden al juez declarar esa nulidad, oficiosamente o a peticin de parte. Tampoco podrn ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obstaculicen el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la vctima o impidan el ejercicio de los deberes del Ministerio Pblico, salvo aquellos actos que puedan sanearse o que hayan sido convalidados (art. 77). 6.1 Oportunidad para solicitar la nulidad. El juez o tribunal que constate un error formal saneable en cualquier etapa, recurso o instancia, lo comunicar al interesado y le otorgar un plazo para corregirlo, el cual no ser mayor de tres das. Si el error formal no se corrige en el plazo conferido, resolver lo correspondiente (art. 78). En cualquier momento, el juez de garanta o el tribunal oral, podrn sanear de oficio o a peticin de parte, los errores puramente formales en que incurran en sus actuaciones o resoluciones, respetando siempre los derechos de defensa y las garantas de audiencia de los intervinientes. Refirase lo anterior, a los actos puramente judiciales. 6.2 Convalidacin. De lo anterior, advertimos que cuando se trate de actuaciones que ocasionen perjuicios que no son saneables, procede la declaracin de nulidad; sin embargo, tratndose de la vctima y del Ministerio Pblico, cuando slo se trate de errores formales, quedan convalidados cuando: a).- Ellos no hayan solicitado su saneamiento mientras se realiza ste, o dentro de las veinticuatro horas de practicado, si quien lo solicita no ha estado presente. b).- Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente el error, el interesado deber reclamarlo dentro de las veinticuatro horas despus de advertirlo; y c).- Hayan aceptado, expresa o tcitamente, los efectos del acto. No obstante, cuando no haya sido posible sanear un acto procesal y no pueda convalidarse segn las reglas antes mencionadas y siempre y cuando trascienda a la esfera jurdica del imputado, es decir, le cause perjuicio, el juez, de oficio o a peticin de parte, deber en forma fundada y motivada, declarar su nulidad o sealarla expresamente en la resolucin respectiva; especificar, adems, a cules actos alcanza la nulidad por su

123 relacin con el acto anulado. Aunque en todo caso, el juez o tribunal tiene el deber de sanear el acto antes de declarar su nulidad (art. 80). En este aspecto cabe precisar que el Cdigo establece la nulidad de actos procesales por inobservancia de las formas preestablecidas por la ley, causando perjuicios a los derechos o garantas fundamentales de las partes, y nulidad de actos judiciales propiamente dichos. Los primeros alcanzan hasta los de investigacin del Ministerio Pblico, por cuanto que en este nuevo sistema acusatorio, el proceso se inicia con la presentacin de la denuncia o la querella, por ende, an cuando no intervenga todava el juez, que eventualmente podr hacerlo, es decir, an cuando sean actos exclusivos del Ministerio Pblico, estaremos en presencia ya de actuaciones procesales. Empero, para abordar una nulidad de actos no judicializados, es menester primero, que no sean actos saneables, porque si lo son y el Ministerio Pblico o la vctima no acude ante el juez para sanear los actos que se hayan practicado con inobservancia de las formas, no podrn declararse judicialmente nulos y se tendrn por convalidados para ser valorados muy a ese pesar. Pero tratndose de actos procesales que, an cuando se hayan practicado en la etapa de investigacin, sin haberse judicializado el asunto, si el juez de garantas advierte una actuacin del Ministerio Pblico que adolezca de esos vicios, de oficio o a peticin de parte legtima (imputado), en cualquier momento del proceso, deber (ley imperativa) declarar su nulidad y precisar los alcances de esa nulidad. De aqu concluimos que una actuacin procesal practicada con inobservancia de las formas y en atropello a los derechos fundamentales y garantas reconocidas por las Constituciones Federal y Local, as como en la ordinaria, de oficio ser declarada nula, si de esa actuacin se deriva una prueba, sta tambin ser nulificada aplicando la teora del rbol envenenado (ver captulo de etapa intermedia o de pruebas), por tanto, el juez tambin estar facultado para que de oficio excluya una prueba que es ilcita por su gnesis viciada de nulidad (art 310 ltimo prrafo). La excepcin a la anterior regla, es que la inobservancia de una regla de garanta establecida a favor del imputado no podr hacerse valer en su perjuicio, esto significa que si una actuacin procesal adolece de vicios, por ende, es anulable, pero si esa nulidad puede causarle perjuicios procesales ms severos al imputado, no podr decretarse, aqu tambin se aplica el principio de trascendencia. Tampoco podr retrotraerse el proceso a etapas anteriores, sobre la base de la violacin de un principio o garanta previsto a favor del imputado, salvo cuando l lo consienta expresamente o se trate de reposicin del procedimiento (art. 24 CPP). Por tanto, solamente cuando el imputado consiente en que el proceso se retrotraiga a una etapa anterior, el juez de primera instancia podr ordenar la reposicin; pero en caso de no existir ese consentimiento, no podr decretarla. As tambin, el tribunal de alzada podr ordenar la reposicin del procedimiento, al conocer de un recurso ordinario, lo expresen o no las partes en sus agravios (art. 426). La regla general de las nulidades, se encuentra establecida en el artculo 23 del CPP; se trata de una nulidad que requiere declaracin judicial, y su aplicacin est prevista en el numeral 24. Pero existen nulidades especficas en todo el cuerpo normativo objeto de este trabajo. As, el dispositivo legal 39 del mismo ordenamiento legal, establece que la falta de firma de algn juez despus de haber participado en la deliberacin y votacin, provoca la nulidad del acto, luego entonces, es una nulidad ipso iure, pues no se requiere declaracin judicial para ello, toda vez que la sola omisin de la firma, sin ser subsanada

124 oportunamente y con justificacin por parte de quien particip en el debate, es una resolucin nula. Por su parte, el Cdigo establece que las notificaciones y citaciones, sern nulas en cualquiera de las hiptesis enumeradas en el artculo 58 de la ley local de enjuiciamiento penal, misma nulidad que debe ser declarada judicialmente de oficio o a peticin de parte. Tratndose de plazos, cuando una de las partes, no haya podido observarlo, por causa no atribuible a l o por fuerza mayor, caso fortuito o por defecto en la comunicacin, podr solicitar su reposicin, para ello deber solicitar al juez declare nula la actuacin que de esa preclusin se derive (art. 65). As, las actuaciones que practique un juez declarado incompetente, no tendrn eficacia y por ende, sern nulos para cualquier acto posterior y el juez legalmente competente para seguir conociendo deber declarar la nulidad de esos actos posteriores a la declaratoria de incompetencia ya sea por el mismo juez o por el Tribunal Superior en caso de que haya discrepancia o conflicto de competencia (art 97). Cuando un servidor pblico separado del conocimiento de un proceso, una vez producida la excusa o aceptada la recusacin, acta posteriormente, esas actuaciones son ineficaces y, por ende nulas, las cuales debern declararse del mismo modo (art 110). En trminos concretos, cuando un acto procesal se vea afectado de una nulidad que puede ser saneada, estaremos hablando de una nulidad relativa y, por tanto, esos actos pueden reponerse para evitar que sea inobservada una forma que pueda perjudicar a las partes en sus derechos fundamentales, o bien, puede ser una nulidad absoluta que no pueda sanearse y que tampoco puede tenerse por convalidada, en esa tesis, el juez estar obligado a declararla nula para hacer cesar esos efectos perjudiciales. La regla de exclusin de prueba ilcita prevista en el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal en estudio, es una norma especial en la que se establece que tratndose de pruebas que provienen de actos declarados nulos, tambin se consideran nulas, por ende, deben excluirse una vez escuchadas las partes, conforme al prrafo tercero de dicho precepto legal; regla de exclusin que se trata ampliamente en el captulo relativo a la etapa intermedia. Pero cabe destacar que las nulidades en general pueden ser declaradas de oficio y a peticin de parte, en particular. 7. NATURALEZA Y FUNCIN DEL MINISTERIO PBLICO. Conforme al artculo 21 de la Constitucin Federal: La investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, el cual se auxiliar de una polica que estar bajo la autoridad y mando inmediato. Desde su discusin por el Constituyente, se visualiz que la Institucin del Ministerio Pblico deba pertenecer, como pertenece, al poder administrativo, es decir, al Ejecutivo, porque es el Ejecutivo el que acusa en nombre de la Nacin; empero, tuvo como objetivo esta atribucin persecutoria, acabar con el sistema procesal tan vicioso existente hasta ese momento y que se sustentaba en un juez inquisidor, que tena facultades de investigacin, es decir, recopilador de pruebas y buscador de la verdad histrica, obtenida a veces con los mximos atropellos a las garantas individuales. Siendo pues los objetivos de la reforma: rescatar la dignidad y respetabilidad de la judicatura y asegurar la libertad y dignidad del individuo. 12

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ISLAS, Olga y Ramrez, Elpidio. El Sistema Procesal Penal en la Constitucin. Editorial Porra. Pg. 43.

125 En este sentido, Olga Islas, considera que debemos entender por persecucin del delito, las atribuciones siguientes: a) Recibir la denuncia o la querella; b) Buscar las pruebas que acrediten el cuerpo del delito y a responsabilidad del imputado, para ofrecerlas y desahogarlas ante el rgano jurisdiccional; c) Ejercitar la accin penal (imputacin inicial); d) Solicitar del juez las rdenes de aprehensin (excepto en los casos de flagrancia o urgentes), cumplimentarlas y poner a los detenidos a disposicin del propio juez; e) Con el nuevo sistema, solicitar las medidas de coercin y la sujecin a proceso, ya que anteriormente no lo haca; f) Solicitar del juez las rdenes de comparecencia y cateo; g) Interponer recursos, y desistirse de ellos cuando esto proceda; h) Pedir al rgano jurisdiccional la aplicacin de las penas y medidas de seguridad; e i) Intervenir en todos los actos del proceso. Adems de que ahora tendr la facultad de aplicar los criterios de oportunidad (strictu sensu) o el principio de oportunidad (lato sensu), podr abstenerse de la persecucin penal, o el inejercicio de la accin penal, archivar provisional o definitivamente una investigacin; cuando las pruebas evidencian que no hay delito, responsabilidad penal o que se encuentre extinguida la accin penal, o simplemente no se cuente con suficientes indicios o elementos de conviccin para sustentar la imputacin inicial, o en su caso, la acusacin, para lo cual formular su pliego inacusatorio, que se traduce en un desistimiento de la accin penal. Ese era el espritu e ideologa del constituyente, que hasta ahora, se ve plasmada en el nuevo proceso penal de corte acusatorio adversarial, puesto que reparte explcitamente en forma unvoca uno a uno, las tres funciones a los tres rganos que intervienen en la justicia penal. 13 De las funciones encomendadas al Ministerio Pblico, encontramos que son el de persecutor de los delitos, en la etapa preliminar, representante de la sociedad, vigilante de la legalidad, etc. Atendiendo a la actuacin procesal, puede decirse que sus funciones son: Funcin instructora, o preventiva; Funcin de auxilio a vctimas; Funcin como peticionario de medidas cautelares y vigilante de las mismas; Funcin requirente o accionante; Funcin vigilante de la legalidad; Funcin de representacin social; Funcin acusadora. As, el Ministerio Pblico tiene ahora la funcin de instruir administrativamente la investigacin, con el auxilio de la polica ministerial, para tener todas las pruebas necesarias para sustentar su imputacin inicial, luego la sujecin a proceso, para finalmente basar su acusacin. Anteriormente, el Ministerio Pblico realizaba una funcin parajudicial o de cuasijurisdiccin, ya que el propio Ministerio Pblico hacia el acopio de pruebas, las desahogaba, las valoraba para resolver finalmente sobre la existencia del cuerpo del delito o la probable responsabilidad en la averiguacin previa, situacin que ahora ha quedado atrs, puesto que el Ministerio Pblico, sin dejar su funcin investigativa, ahora se le ha quitado
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Ibdem. Pg. 44.

126 el tamiz de jurisdiccionalidad, puesto que tambin poda sobreseer una causa cuando as lo estimaba conveniente, o tambin formular las conclusiones inacusatorias. El Ministerio Pblico ejercita accin penal (ahora llamada imputacin inicial), para convertirse en un sujeto procesal, siendo entonces una autoridad requirente, con facultades de promocin prolongacin del derecho de accin penal- hasta alcanzar la sentencia condenatoria, sea en el proceso ordinario o en el abreviado; o incluso, proponer salidas alternas o de terminacin anticipada del proceso. En suma, el Ministerio Pblico, actualmente, ha recobrado sus facultades y su naturaleza que en su gnesis tena implcita en la Constitucin Poltica del Pas de 1917. Adems de que es el director de la investigacin, funcin que realiza a travs de la polica a quien delega ciertas facultades, pero siempre bajo su supervisin, como vigilante y garante de la legalidad, para evitar violentar derechos humanos de las personas. 8. FINALIDAD DE LA ETAPA PRELIMINAR El juez de garanta, tiene como funcin principal en esta etapa, controlar la legalidad de la investigacin, asimismo, hacer un control difuso de la constitucin, velando por los derechos fundamentales de los intervinientes y de terceros, incluso. En efecto, la etapa de investigacin propiamente dicha, est a cargo del Ministerio Pblico, quien es el ente persecutor de los delitos conforme al artculo 21 de nuestra Carta Magna. Para ello tiene facultades de realizar su actividad investigativa y recabar todos aquellos elementos de conviccin para acreditar la existencia de un hecho que la ley considera delito, as como la participacin de los responsables, a efecto de sustentar primero la imputacin (accin penal) y la sujecin a proceso, despus su acusacin y lograr finalmente materializar el ius puniendi del Estado con la dictacin de una sentencia condenatoria. Pero tales facultades no pueden ser arbitrarias como antao, que con el afn de establecer la verdad histrica, se violaban derechos fundamentales en la obtencin de indicios. Ahora, el rgano persecutor est limitado por una serie de parmetros y condiciones exigidos por la ley en el ejercicio de su funcin, aplicando irrestrictamente los principios que consolidan este sistema; por ejemplo, el principio de objetividad y lealtad, que trascienden a la esfera del propio imputado, para salvaguardar su garanta de defensa, por sobre cualquier inters demaggico de justicia. Esto es as, porque la finalidad de esta etapa es que el Ministerio Pblico realice una recoleccin de elementos de conviccin que le servirn de base para formular su imputacin inicial (en la etapa desformalizada o desjudializada); luego su acusacin (en la etapa judicializada o controlada por el juez de garanta), ponderando en todo momento la garanta de defensa del imputado, puesto que en un momento determinado, podr darle intervencin a ste en la investigacin, si sta representa una vulneracin de garantas o si el imputado desea hacerlo; amn de que debe investigar no slo aquellos indicios de culpabilidad del imputado, sino tambin tiene la obligacin de recabar aquellos elementos de conviccin que tiendan a ponderar la inocencia del mismo. Pero dicha tarea el Ministerio Pblico la ha de cumplir en dos momentos: 1.- Recibida la denuncia o querella, o bien de oficio, recolectando las pesquisas que sean necesarias para sostener la imputacin y obtener el dictado del auto de sujecin a proceso, adecuando a este respecto el nuevo sistema acusatorio adversarial, al marco

127 jurdico exigido por la norma constitucional, que establece un trmino de setenta y dos horas (o su prrroga en su caso) para resolver la situacin jurdica de cualquier persona detenida, por flagrancia o por orden de aprehensin, o en ltima instancia, por quien se presente voluntariamente, a efecto de que se le comunique la investigacin (imputacin inicial) considerando esta etapa desformalizada. 2.- Es aquella en la que se allega de elementos para fundar su acusacin, con base en los mismos hechos del auto de vinculacin, sin variarlos, con el objeto de preparar el juicio oral, solicitar la imposicin de la pena y el pago de la reparacin del dao proveniente del delito, pero esta etapa de la investigacin ya es formalizada, es decir, judicializada dado que se da despus de dictado el auto de sujecin a proceso y limitada por un plazo e intervencin judicial. De ah se sigue, que esta etapa tiene los siguientes objetivos 14 : a) Preparar la imputacin inicial; b) Preparar la acusacin del fiscal; c) Obtener las pruebas lcitas que se desahogaran en el juicio oral; d) Decidir cuestiones incidentales; e) Preparar la defensa del imputado; f) Decidir sobre las medidas de coercin; g) Preparar anticipo de prueba; h) Dar la oportunidad de una salida alterna o forma de terminacin anticipada, y i) Preparar el juicio oral. Sin embargo, cada actuacin del fiscal o de la polica como su auxiliar durante la investigacin, no constituyen prueba, salvo los casos de prueba anticipada, adems de aquellas que las partes por convenio as las incorporen. En todo caso, servirn eventualmente en la audiencia de debate como apoyo de memoria, o para superar una contradiccin, o para evidenciarla. En resumen, en la etapa preliminar o de investigacin su objeto es la noticia criminis, adems de ser la funcin esencial del Ministerio Pblico, el que es controlado en su actividad de investigacin por un nuevo rgano jurisdiccional: el juez de garanta. 15 El juez de garanta se constituye como la institucin de derecho que durante la investigacin tiene como principal funcin la de evitar que se afecte, por parte de los rganos de persecucin penal, los derechos y garantas del imputado o de terceros, o que esa afectacin sea la mnima posible, y en todo caso, proporcionada a los fines del procedimiento. 16 As, de acuerdo con el diccionario comn investigar consiste en hacer diligencias en busca de una cosa, concepto que a decir de J. Cristbal Nez Vsquez 17 , es diverso al de instruir en el mbito procesal, el cual significa formalizar ante el tribunal un proceso o expediente conforme a las reglas procedimentales del derecho. De lo anterior, tenemos que la etapa preliminar no es de instruccin, correspondiendo al Ministerio Pblico, como ya se dijo, el deber de investigar con respeto
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SABAS Chahun Sarrs. Op. Cit. Nota 9. Pg. 177. HORVITZ LENNON, Mara Ins y Julin Lpez Masle. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 445. 16 Ibdem. Pg. 447. 17 NEZ VSQUEZ, J. Cristbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 9.

128 irrestricto a garantas individuales, con la tuicin o control del juez de garanta. En el anterior sistema inquisitivo, el Ministerio Pblico tena el poder de ordenar la recoleccin de pruebas, recibirlas, admitirlas, desahogarlas y as mismo valorarlas, es decir, tena una jurisdiccin matizada, con lo cual se violaban los derechos de defensa de los imputados ya que era totalmente secreta. En el sistema que entr en vigor el nueve de septiembre del 2007, se termina con ese monopolio del fiscal (cuasijurisdiccin), ya que prcticamente prejuzgaba los casos, con el descontrolado afn de encontrar la verdad histrica, hoy se ha erradicado, al restringirse esas facultades al Ministerio Pblico, en este nuevo sistema acusatorio adversarial, con la funcin del juez de control de la legalidad o de garanta. 9 .PRINCIPIOS RECTORES DE LA INVESTIGACIN Ahora bien, en la etapa preliminar, el Ministerio Pblico puede regir su actuacin bajo diversos principios (ya en un apartado anterior se analizaron otros principios), a saber: El principio de legalidad procesal y el de oportunidad. 9.1. Principio de legalidad. El principio de legalidad, est concentrado en los artculos 81 y 216 del Cdigo Procesal Penal en vigor, que establecen:
Artculo 81. Accin penal. La accin penal es pblica. Corresponde al Estado ejercerla a travs del Ministerio Pblico, salvo las excepciones legales y sin perjuicio de la participacin que este Cdigo concede a la vctima o a los ciudadanos. Su ejercicio no podr suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar salvo expresa disposicin legal. Artculo 216.- Deber de persecucin penal. Cuando el Ministerio Pblico tenga conocimiento de la existencia de un hecho que revista caracteres de delito, con el auxilio de la polica, promover la persecucin penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. Tratndose de los delitos perseguibles por querella, aunque no se hubiere presentado sta, el Ministerio Pblico realizar los actos urgentes de investigacin o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito.

Esto significa que, por regla general, el Ministerio Pblico est obligado a iniciar, preparar y sostener la persecucin penal de todo delito que llegue a su conocimiento, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar a su mero arbitrio. El principio de legalidad y persecucin penal, se integra por otros dos principios, como son: el principio de promocin y el de irretractabilidad. El primero, versa sobre el llamado monopolio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico y est plasmado en el artculo 21 de la Constitucin Federal, en el sentido de que es a esta institucin a la que le incumbe investigar, perseguir los delitos y ejercitar la accin penal. Sin embargo, si analizamos la facultad que tiene la Suprema Corte de la Nacin de ordenar la investigacin de un hecho que reviste caracteres de delito, e incluso de ordenar el ejercicio de la accin penal en determinadas hiptesis, subyace entonces esa facultad excepcionalmente para ellos, asumimos ahora la postura de que el Ministerio Pblico no tiene el monopolio de la accin penal ni la persecutora, incluso, amn de que el propio Cdigo Procesal Penal en el

129 artculo 81 que se analiza, establece que la accin es pblica, que corresponde al Estado ejercerla a travs del Ministerio Pblico, salvo las excepciones establecidas por la ley, precepto legal que confirma lo antes apuntado. As mismo, podemos hablar de un forzamiento de la investigacin y, eventualmente, de la accin penal, cuando la vctima impugna ante el rgano jurisdiccional el archivo temporal o la aplicacin de un principio de oportunidad determinados por el Ministerio Pblico y el juez resuelve obligar al Ministerio Pblico a reabrir la investigacin, por ende, a ejercitar accin penal; as mismo procede en caso de aplicar el principio de oportunidad, si se considera que no proceda, el Ministerio Pblico estar obligado a continuar con la persecucin penal. En esta tesitura, tenemos que el Ministerio Pblico, va a ser el rgano llamado a cumplir la obligacin, ms que la facultad, de perseguir tales eventos criminosos, en virtud de que el artculo 21 constitucional antes referido, le impone la carga de perseguir los delitos con el auxilio de la polica, al igual que los trascriptos numerales 81 y 216 del nuevo Cdigo Procesal Penal vigente en la regin del Istmo de Tehuantepec. Inclusive, an cuando el delito que se investiga requiera como requisito de procedibilidad, la presentacin de la querella por parte de la vctima o su representante legal, debe realizar los actos urgentes de investigacin o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisin de un delito; por ejemplo, en un delito de fraude puede investigar cuentas bancarias e incluso pedir sean congeladas con autorizacin judicial, para evitar que el posible infractor las retire. Por lo que respecta al principio de non retracto, el fiscal que investiga algn hecho con caracteres que la ley tipifica como delito, una vez iniciada su persecucin, por regla general, no puede suspenderla o hacerla cesar, toda vez que por mandato constitucional, tiene la obligacin de perseguir todos los delitos, salvo las excepciones que la misma ley prev y que se analizarn ms adelante. En este sentido, el Ministerio Pblico es un rgano que representa al Estado, titular del ius puniendi, que tiene como objeto y razn de ser, que los autores de un delito sean castigados, para lo cual, inicia una investigacin desformalizada en este nuevo sistema procesal penal, a partir de una denuncia o querella. Luego de recabar todos los indicios o elementos de conviccin necesarios para sujetar a proceso al probable refractor de la ley, formaliza la imputacin ante el juez de garantas, una vez que se sujete a proceso al imputado, continuar su investigacin, para que finalmente se prepare el juicio oral formulando su acusacin. Esto significa que el Ministerio Pblico, una vez recibida la noticia criminis, no puede dar marcha a tras a su investigacin, ya que es su objeto principal, para poder as llegar a una sentencia condenatoria y se haga patente el precitado ius puniendi. 9.2. Principio de oportunidad lato y estrictu sensu. Ahora bien, tal principio de legalidad, tiene su contrapeso en el principio de oportunidad que es una de las innovaciones que aporta esta reforma procesal penal, al introducir en la etapa preliminar la facultad del Ministerio Pblico de interrumpir, suspender o hacer cesar la investigacin de un hecho con caracteres que la ley considera como delito. En efecto, este principio puede tener dos puntos de vista: lato sensu o strictu sensu. El primer punto de vista, abarca desde la potestad del Ministerio Pblico de no iniciar una investigacin conforme al artculo 218 del CPP, hasta la negociacin de los

130 cargos, la prueba y la pena solicitada, a cambio de la aceptacin de los hechos o la culpabilidad del acusado (ver captulo sobre salidas alternas y el procedimiento abreviado). En el segundo, se trata de la renuncia a la persecucin penal principio de oportunidad propiamente dicho-, conforme a las hiptesis que prev el artculo 196 del CPP, en donde en general importan una menor afectacin en los derechos del sujeto que los que comportara la aplicacin de la reaccin punitiva prevista en la ley penal y que 18 responde a la satisfaccin de otros intereses que los del ius puniendi del Estado. Esto da cuenta, de que en un sistema democrtico y pblico, no todos los delitos pueden o deben ser perseguidos, es decir, entra en tensin el ius puniendi del Estado, con la necesidad y merecimiento de la pena de parte de un acusado. Porque esto responde a la idea de que en determinados casos debe renunciarse a la persecucin penal y a la imposicin de 19 la pena cuando no existan razones preventivas, ya sean generales o especiales. En la actualidad, la pugna entre la Poltica Criminal y el Derecho Procesal Penal, han aligerado sus contrapuntos, respecto de los criterios preventivos y los fundamentos de la criminalizacin de ciertos hechos por parte del legislador para verificar y autentificar si subsisten los presupuestos del merecimiento de pena, que por otra parte, impone el 20 juzgador . Pero cabe precisar, a mi parecer, que ms que el merecimiento de la pena, es la necesidad de la pena, es decir, que un acusado eventualmente puede ser condenado a una pena, empero, no se hace necesaria si se actualiza alguna hiptesis del citado artculo 196, de acuerdo tambin a las polticas criminales que adopte la Procuradura General de Justicia del Estado, respecto de aquellos delitos que, conforme al parmetro que la ley establece, quedan comprendidos en los criterios de oportunidad aludidos. De ah que el nuevo sistema procesal penal, siga desde el punto de vista formal la regla tradicional de la inexcusabilidad o necesidad de la persecucin penal, en base al principio de legalidad antes analizado, empero, se trata de una discrecionalidad reglada, aplicndose en este sentido el principio de la selectividad del sistema de control penal, 21 basado en el principio de oportunidad . Este ltimo principio consiste en que el Ministerio Pblico, y excepcionalmente el juez, seleccionar los casos en los que debe o no continuarse con la persecucin penal (ver artculo 220 CPP), es decir, que puede seleccionar de entre todos los casos que llegaran a saturar el sistema, aquellos que ofrecen posibilidades de xito para el fiscal, de conducir una investigacin productiva, permitindose que en los que no ofrezcan tal posibilidad, evitar un procedimiento infructfero hasta en tanto aparezcan nuevos indicios, evidencias o antecedentes que permitan presumir un proceso factible o viable a los fines del ius puniendi. Se trata entonces de que los fiscales tengan la facultad de racionalizar sus recursos, tanto econmicos como humanos, atendiendo solamente aquellos asuntos que resulten 22 productivos y socialmente relevantes, para una investigacin eficaz. Ahora bien, en la reforma procesal penal que se analiza, destaca la forma y los casos en que el Ministerio Pblico aplicar el principio de oportunidad en sentido amplio, al reconocer como formas estructuradas en las que no debe iniciar una persecucin penal, y otras en las que ya iniciada, puede no continuarlas.
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HORVITZ LENNON, Mara Ins y Julin Lpez Masle. Op. cit. Nota 15. Pg. 451. Ibdem. Pg. 449. 20 Ibdem. Pg. 453. 21 CHAHUN SARRS, Sabas. Op. Cit. Nota 9. Pg. 75. 22 CAROCCA A., Alex et al. Nuevo Proceso Penal. Editorial ConoSur Itda. Pg. 114.

131 As, el artculo 82 del Cdigo Procesal Penal del Estado, con vigencia intraterritorial parcial en la regin del Istmo, establece los obstculos a la accin penal, en el que prohbe al rgano persecutor, promoverla cuando: a) La persecucin penal dependa de un juicio de declaracin de procedencia previsto constitucionalmente; y b) Sea necesario requerir la conformidad de un gobierno extranjero para la persecucin penal del imputado. El primero refirase al caso en que es necesario agotar todo un juicio previo, para que se den las condiciones de procedibilidad del nuevo proceso, como ejemplo podemos citar: el juicio poltico o de desafuero, ya que algunos funcionarios pblicos estn investidos de una proteccin constitucional que se denomina fuero. En efecto, un legislador o un gobernador de cualquier Estado, no podr ser sujeto de una investigacin por un hecho que revista caracteres de delito, si previamente no le es quitado el fuero poltico que los escuda. El segundo supuesto, dcese de aquellos imputados que, encontrndose en el extranjero, tengan que ser extraditados a este pas, concretamente al Estado de Oaxaca, para la continuacin de una investigacin y as garantizar su derecho de defensa, requiere necesariamente del procedimiento de extradicin, que por reciprocidad internacional debe compelerse previamente, a niveles diplomticos y judiciales, con base a los tratados internacionales. En estos supuestos, el Ministerio Pblico, si no se renen tales requisitos, no podr ejercer la accin penal; en el primer caso, ni siquiera podr iniciar la investigacin, y en el segundo, no podr continuarla. Empero, la ley prev que podr practicar los actos urgentes de investigacin que no admitan demora y los indispensables para fundar la peticin (de desafuero o de extradicin). Esta limitante no alcanza a otros coimputados que se encuentren implicados y por los cuales, no sea necesario agotar los referidos requisitos de procedibilidad. Por otra parte, la ley adjetiva penal que entra en vigor, establece los casos de excepcin a la persecucin y ejercicio de la accin penal en el numeral 83, a saber: 1.- Falta de accin porque sta no pudo promoverse, no fue iniciada legalmente o no puede proseguirse; y 2.- Extincin de la accin penal. Inclusive, el juez o tribunal, podr de oficio, al advertir estas causales, solucionar alguna de estas cuestiones. Sin embargo, las partes en cualquier etapa del proceso, antes de pronunciarse sentencia, podrn deducir estas excepciones oralmente en las audiencias, o por escrito mediante incidente (art. 84 CPP). Debiendo ofrecer las pruebas para justificar los hechos de su basamento, con el cual se dar traslado a la parte contraria. Cuando se proceda en la audiencia, ser ah mismo donde se evace el traslado y se resuelva de inmediato conforme al numeral 363 del CPP, y en caso de que se proceda por escrito, el traslado ser de tres das, el juez o tribunal admitir la prueba pertinente y resolver sin dilacin alguna, lo que corresponda. Luego, si se declara la falta de accin en cualquiera de las primeras hiptesis, no se podr continuar con el proceso y se decretar la suspensin del mismo, de conformidad con los numerales 85, 288 fraccin IV, y 299 fraccin IV del CPP, salvo si la persecucin se ventil respecto de otros intervinientes a quienes no alcance la excepcin.

132 En los casos en que se declare la extincin de la accin penal, por ende, de la persecucin, se decretar el sobreseimiento de la investigacin, conforme al numeral 286 fraccin V del Cdigo en comento, y tiene el carcter de cosa juzgada, lo que implica que no pueda perseguirse al beneficiado por los mismos hechos (principio non bis in dem); desde luego que la vctima tiene derecho a recurrir tal determinacin de acuerdo a los derechos que le confiere el numeral 127 del mismo cuerpo de normas en estudio. Por ltimo, el rechazo de dichas excepciones, no da derecho al opositor de invocarlas nuevamente por los mismos motivos. De igual manera, encontramos que el nuevo Cdigo Procesal de la materia, establece como criterio para que el Ministerio Pblico se abstenga de continuar una investigacin, o suspenda el ejercicio de la accin penal, cuando lo que deba resolverse en un proceso penal, dependa de la solucin de otro proceso que segn la ley no puedan acumularse, hasta en tanto no se dicte resolucin en el segundo, instituto al cual la ley denomina prejudicialidad. Este fenmeno jurdico, consiste en que cuando en un juicio civil se encuentre pendiente de dictarse sentencia en el que se determinar, verbigracia, la tutela de un derecho de propiedad sobre un bien inmueble, y el proceso penal dependa de esa determinacin para resolverse el conflicto, el Ministerio Pblico podr realizar su investigacin, empero no podr ejercitar accin penal, es decir, formular imputacin inicial para sujetar a proceso a un imputado de robo, despojo o cualquier otro delito patrimonial que depende de aquella resolucin que, siendo de carcter civil, no puede acumularse al de materia penal (art. 86 CPP). 10. LA ACCIN PENAL Definicin. Es el derecho subjetivo del Estado, a travs del cual pone en movimiento al rgano jurisdiccional para obtener la sancin punible de un sujeto culpable en la comisin de un delito y concretizar el ius puniendi, cuyo ejercicio generalmente le corresponde al Ministerio Pblico, excepcionalmente la ejercita un rgano distinto. Sin embargo, algunos procesalistas como Jorge Alberto Silva Silva 23 , sostienen que la accin es pura sin calificativas ni contenidos anexos, lo que puede calificarse es la pretensin que esa accin impulsa; as, por ejemplo, tenemos la accin de alimentos, la accin confesoria, pero para distinguir la pretensin, no propiamente a la accin, que es nica e indivisible, es pura. De tal manera que aplicado a la materia penal, es de la misma ndole, pura como una unidad cerrada, sin ningn atributo cualitativo de pretensin. As mismo sostiene el tratadista- si se utiliza la frase accin penal es para abreviar o simplificar un conjunto de palabras que pueden traducirse en accin procesal tendiente o encaminada a resolver un conflicto penal 24 ; pero ms all de la simple palabra, lo que si podemos es diferenciarla de la accin como un ente sustantivo, porque entonces se trata de un derecho subjetivo sustantivo, pero no adjetivo, ya que tenemos que diferenciar tambin la pretensin de la accin procesal, ya que sta es un derecho que consiste en la realizacin de la actividad jurisdiccional. 25 Ahora bien, es tambin un derecho abstracto que posee el legitimado (Ministerio Pblico), que es anterior al proceso, incluso, anterior al delito; de ah que no es correcto
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SILVA SILVA, Jorge Alberto. Derecho Procesal Penal. Editorial Harla. Pg. 86. dem. dem.

133 sostener que la accin penal solo nace del delito, y una vez ejercido ese derecho ante los tribunales de garantas, se prolonga durante todo el proceso, no es ms que el derecho de actuar ante los rganos jurisdiccionales cita de Silva Silva de Dorantes Tamayo, Luis 26 -. En este sentido, algunos autores chilenos sostienes esa teora es decir, que la accin penal nace por el delito o con el delito-, sin embargo, considero que la accin es anterior al proceso mismo, incluso al propio delito. Por otro lado, tenemos que el destinatario de la accin penal es el tribunal que resuelve el conflicto, puesto que si la accin tiene como finalidad realizar la actividad jurisdiccional, y sta termina con la sentencia, por lo general, se puede concluir entonces, que es el juez el receptor de la accin penal. Ahora bien, el titular de la accin penal, es tanto el acusador como el imputado, toda vez que tanto el ente persecutor de los delitos es quien ejerce la accin penal, tambin es verdad que el imputado puede contrapretender, en el ejercicio de sus excepciones y su defensa misma, incluso, a llegar a ser indemnizado por error judicial, o porque no se acredit el delito o su responsabilidad penal. Y la adquiere desde el momento mismo en que puede acudir al rgano jurisdiccional para reaccionar en contra de la pretensin del demandante, amn de que en el nuevo sistema acusatorio adversarial, podr eventualmente el imputado intervenir en cualquier momento de la investigacin, an no judicializada, porque se le considera imputado desde el primer acto investigativo que se practique en su contra, aplicando la idea de la dualidad de pertenencia de la accin o de la doble titularidad del derecho de accin. 27 Cabe precisar que en trminos doctrinarios se consideraba al ministerio Pblico como el nico sujeto legitimado para ejercer la accin penal, es decir, quien monopoliza la accin penal. Desacierto jurdico en que incurren no por contrarrestar la dualidad de la pertenencia de la accin, sino por ignorarla, ya que, lo que se quiere decir, es que el Ministerio Pblico monopoliza al sujeto que ejercita la llamada accin activa, pero no por que sea el nico titular de la misma en virtud de que el propio imputado, como ya se dijo, tambin es titular de manera pasiva de una accin de defensa, inclusive eventualmente puede convertirse en una accin activa al reclamar su derecho de indemnizacin. Pero tampoco en la actualidad podemos sostener que ese monopolio se refiera a la exclusividad de que el Ministerio Pblico pueda iniciar un proceso, en virtud de que, como ya se dijo en otro apartado, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiene competencia para ejercitar accin penal en forma directa por el incumplimiento inexcusable e injustificado de una ejecutoria de amparo, contra la autoridad responsable; lo que significa que se sustituye en el lugar que anteriormente corresponda nica y exclusivamente al Ministerio Pblico. Por ultimo, podemos afirmar que el requisito o condicin de la accin procesal es el inters para el obrar o actuar. A ese inters para actuar, el tribunal debe responder afirmativamente cuando el conflicto es remediable; en caso de no serlo se dice que existe falta de inters porque no puede alcanzarse la pretensin de una accin, an suponiendo favorable la sentencia. 28

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dem. Ibdem. Pg. 87. Ibdem. Pg. 89.

134 11. FORMAS DE INICIO DEL PROCESO 11.1 Denuncia y querella. En trminos generales, el proceso penal se inicia por denuncia o por querella (Artculo 207). La denuncia puede realizarla cualquier persona que tenga conocimiento de la comisin de un hecho que revista caracteres de delito, que puede ser en forma escrita o verbal, directamente ante el Ministerio Pblico o ante la polica, quien deber comunicarla inmediatamente al primero. La querella nicamente puede interponerla la vctima del delito, mediante la cual expresa su deseo de que el Ministerio Pblico ejerza la accin penal, que se considera como requisito de procedibilidad. No obstante ello, aun cuando no se haya formulado la querella, el Ministerio Pblico podr realizar los actos urgentes que impidan que se contine con la realizacin del hecho o practicar los actos imprescindibles para conservar los elementos de conviccin, por conducto de la polica, siempre y cuando no afecten la proteccin del inters de la vctima. As mismo, el representante legal o el heredero testamentario pueden formular la querella. Los errores formales que contenga una querella podrn subsanarse en el momento en que la vctima se presente a ratificarla y hasta antes de finalizar la audiencia de plazo constitucional; de igual manera la vctima o su representante podrn desistirse de la querella en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a juicio, y comprende a todos los que hayan participado en el hecho punible (Artculo 209). De lo anterior podemos afirmar que la denuncia es una simple comunicacin que pretende solamente poner en conocimiento del rgano persecutor la notitia criminis, por lo tanto, cualquier persona que sepa de la comisin de un hecho que la ley tipifica como un delito, est legitimado ad proceso para denunciarlo, en todos aquellos delitos que se persiguen de oficio, es decir, que no exigen como requisito de procedibilidad, la querella de la vctima. En el caso de que las vctimas sean menores o incapaces, el Ministerio Pblico tiene la obligacin de ejercer directamente la accin penal de manera oficiosa aun cuando el hecho punible sea perseguible por querella, si el delito: a) Se haya cometido en contra de un incapaz o un menor de edad que no tenga representacin; b) Se impute a quien tenga la custodia del incapaz o del menor de edad o sea su representante legal, tutor, o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. En este sentido la ley sustituye a los representantes legales o tutores que hayan cometido un delito en contra de su pupilo, porque obviamente tienen un inters contrario a las vctimas. Toda denuncia podr formularse por cualquier medio y deber contener la identificacin del denunciante y del sealamiento de su domicilio, la narracin circunstanciada del hecho y si es posible, la indicacin de quien o quienes lo hubieren cometido y de las personas que lo hayan presenciado o tengan noticias de l. Salvo de que peligre la vida o la seguridad del denunciante o de sus familiares, se reservar adecuadamente su identidad. En nuestro sistema procesal penal no cabe la denuncia annima. Si se trata de denuncia verbal, el Ministerio Pblico levantar un acta que ser firmada por el que la reciba. Si se formula por escrito siempre deber ser firmada por el

135 denunciante, pero si el denunciante no pudiera firmar, estampara su huella digital o la firmara un tercero a su ruego, en ambos casos. Por su parte, la querella contendr en lo conducente los mismos requisitos de la denuncia (Artculo 211). Cabe destacar que si el ente persecutor de los delitos presencia un hecho con esos caracteres, deber oficiosamente iniciar el proceso realizando la denuncia como corresponda. Independientemente de que el procedimiento penal habitualmente se inicie por denuncia, que pueda realizarse por cualquier persona, estarn obligados siempre a realizarla: a) Los miembros de la polica en todos delitos que presenciaren o llegaren a su conocimiento; b) Los servidores pblicos incluyendo al Ministerio Pblico- respecto de los delitos de que tengan conocimiento en el ejercicio o en ocasin de sus funciones y, especialmente, en su caso, los que comentan sus subalternos; c) Los jefes de estaciones de autobuses o de otros medios de locomocin o de carga, y los conductores de autobuses u otros medios de transporte o carga, por los delitos que se cometieren durante el viaje o en el recinto de una estacin; d) Los directores de establecimientos hospitalarios, clnicas particulares, establecimientos de salud y en general, los profesionales en medicina, odontologa, qumica, farmacia y de otras ramas relacionadas con la conservacin o el restablecimiento de la salud, y los que ejercieren prestaciones auxiliares de estas, cuando notaren en una persona o en un cadver seales que hagan presumible la comisin de un delito; y e) Los directores, inspectores y profesores de establecimientos educacionales o de asistencia social, por los delitos que afecten a los alumnos o usuarios de dichos servicios, o cuando los hechos hubieren ocurrido en el establecimiento. La denuncia realizada por alguno de los obligados en este artculo eximir al resto. Como se aprecia, se trata de funcionarios pblicos o de personas que, por su cargo, funcin o posicin, asumen deberes especiales de proteccin respecto de ciertos bienes jurdicos, y en consecuencia, se encuentran en una posicin de garante. Por ello, la infraccin de este mandato de denunciar a las personas que comentan un delito con dichas calidades, es constitutiva de un delito de comisin por omisin 29 (art. 212). La omisin de esta obligacin, incurrirn en las responsabilidades especificas conforme a las leyes ordinarias (Artculo 213). Sin embargo, la ley establece diversas excepciones a esta obligacin de denuncia que, como lo considera Mara Ins Horvitz Lennon 30 , constituye una consecuencia del principio de no-autoincriminacin. Toda vez que el artculo 214 del CPP establece que si las personas mencionadas en el artculo 212 del mismo ordenamiento, arriesgan la persecucin personal propia, la del cnyuge, la del concubinario, la de sus parientes consanguneos o civiles dentro del tercer grado o dentro del segundo si es de afinidad, o la de la persona que hubiere vivido en forma permanente con el ofendido durante por lo menos dos aos anteriores al hecho; o cuando los hechos fueron conocidos bajo secreto profesional, dicha denuncia deja de ser obligatoria para estas personas. Esta exencin de responsabilidad penal se fundamenta en el derecho que tiene el imputado a guardar silencio
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HORVITZ Lennon, Mara Ins y Julin Lpez Masle. Op. cit. Nota 15. Pg. 476. dem.

136 ante una imputacin, as como la garanta de no autoincriminacin (art 20 constitucional y 274 del CPP segundo prrafo) y el derecho de ciertos parientes de abstenerse en declarar (art. 338). Estas personas que tienen la obligacin de declarar, debern hacerlo durante las veinticuatro horas siguientes al momento en que tuvieron conocimiento del hecho criminal, a menos que se trate de extrema urgencia en el cual deber denunciar de inmediato. A diferencia de otros sistemas procesales, en el nuestro, la querella se presenta ante el Ministerio Pblico y debe ser ratificada por la vctima o su representante y no ante el juez de garantas, a diferencia de la denuncia, el querellante debe ser la vctima necesariamente o su representante legal, en vista de que se trata de un requisito de procedibilidad, no puede perseguirse un delito que sea a instancia de parte, en caso de que se inicie un proceso sin ese requisito el juez de garantas deber suspenderlo hasta en tanto se cubra con tal requisito conforme al artculo 85 del Cdigo Procesal Penal en estudio. Recibida la denuncia o querella, el Ministerio Pblico con en auxilio de la polica, promover la persecucin penal sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos por la ley, lo anterior dentro de las veinticuatro horas siguientes de que tenga conocimiento de la existencia de un hecho que revista caracteres de delito; aun tratndose de delitos perseguibles por querella, sin que se haya presentado sta, el Ministerio Pblico realizara los actos urgentes de investigacin o los absolutamente necesarios para impedir o interrumpir la comisin del delito, luego entonces, el Ministerio Pblico dentro de las veinticuatro horas siguiente de que tenga conocimiento del hecho punible, deber proceder, por si mismo o a travs de la polica, a: a) Practicar aquellas diligencias pertinentes y tiles al esclarecimiento de los hechos; b) Investigar las circunstancias relevantes para la aplicacin de la ley penal, de los autores y partcipes, as como de las circunstancias que sirvan para verificar la responsabilidad de estos, y c) Deber impedir que el hecho denunciado produzca consecuencias ulteriores (artculos 216 y 221). 11.2 Archivo temporal y definitivo, criterio de oportunidad. No obstante lo anterior, en tanto no se produzca la intervencin del juez de garantas en el procedimiento, el Ministerio Pblico podr archivar temporalmente aquellas investigaciones en las que no existan elementos suficientes para proceder y no se puedan practicar otras, o cuando no aparezca en su carpeta de investigacin y de los datos arrojados quien o quienes hayan intervenido en los hechos; pero si aparecieren nuevos datos o elementos de conviccin que as lo justifiquen, podr ordenar la reapertura de la investigacin siempre y cuando no haya prescrito la accin penal. As mismo, puede darse la hiptesis de que los hechos relatados en la denuncia o querella no constituyan algn tipo penal, o simplemente que de los antecedentes y datos suministrados se establezca que se encuentra extinguida la accin penal del imputado, por ejemplo, por alguna excusa absolutoria (artculo 53 del Cdigo Penal); en estos casos el Ministerio Pblico podr abstenerse de toda investigacin, se trata entonces de un archivo definitivo y podr pedir, eventualmente al juez de garanta, el sobreseimiento de la causa. Otra facultad que tiene el Ministerio Pblico de abstenerse de iniciar la persecucin penal o abandonar la ya iniciada, es aplicar el principio de oportunidad estrictu sensu-

137 cuando se trate de cualquiera de las hiptesis contenidas en artculo 196 del Cdigo adjetivo Penal en estudio. Para ello, el Ministerio Pblico deber resolver de forma fundada y motivada, comunicando a los intervinientes si los hubiere, y si ya existiere auto de sujecin a proceso tambin lo comunicara al juez competente, ya que puede aplicar tales criterios hasta antes de dictarse el auto de apertura del juicio oral. 11.3 Control del principio de oportunidad o forzamiento de la investigacin y la accin penal. Existe un control administrativo en la aplicacin de estas facultades del Ministerio Pblico, puesto que la vctima puede solicitar la apertura del proceso y la realizacin de diligencias de investigacin, cuando se trate de un archivo temporal, y de ser denegada esta peticin, podr reclamarla ante el Procurador de Justicia del estado en los trminos de la Ley Orgnica respectiva; aun cuando la ley no establece el plazo para hacer valer este reclamo ser de diez das aplicndose por analoga el plazo contemplado para el control judicial. Y tratndose de la aplicacin del principio de oportunidad la vctima cuenta con ese mismo plazo para inconformase de esa decisin ante el Procurador de Justicia del Estado, quien deber verificar sumariamente si la decisin del Ministerio Pblico se ajusta o no a las polticas criminales de la Procuradura y a las normas especficas dictadas al respecto (artculos 217 y 219 ltimo prrafo). Por otra parte, existe un control judicial sobre las decisiones del Ministerio Pblico de archivar temporalmente una investigacin, o de abstenerse de investigar y de no ejercitar la accin penal, puesto que la propia vctima podr ocurrir ante el juez de control de la legalidad, en va incidental, quien deber convocar a una audiencia citando a la vctima, al Ministerio Publico y, en su caso, al imputado y defensor. En dicha audiencia, el juez podr dejar sin efecto la decisin del Ministerio Pblico y ordenarle reabrir la investigacin o continuar con la ejecucin penal, en consecuencia, el ejercicio de la accin penal cuando proceda, solo cuando considere que no se est en presencia de ninguna de las hiptesis que establece la ley en la que procede aplicar tales criterios. Esto se traduce en el forzamiento de la investigacin, si se trata del archivo temporal o definitivo, o de un forzamiento del ejercicio de la accin penal cuando el Ministerio Pblico se abstuvo de investigar o aplico un criterio de oportunidad indebidamente, rompindose con ello la tradicional tesis del monopolio de la accin penal del que disfrutaba el Ministerio Pblico. Por ltimo si la vctima no comparece sin justa causa a la audiencia convocada por el juez de garantas se declara sin materia el incidente y se confirmara la resolucin de inejercicio (art. 220). 11.4 La flagrancia. Conforme al artculo 167 del CPP, un hecho presuntivamente delictuoso es flagrante cuando se sorprende al autor durante la ejecucin del evento tpico o cuando, inmediatamente despus de cometerlo (flagrancia propia), es perseguido materialmente en forma ininterrumpida (cuasiflagrancia) no hay interrupcin en la consecucin de la persecucin material- o es sealado como autor o partcipe, por la vctima, un testigo presencial o un copartcipe del delito, adems de encontrarle indicios que hagan presumir fundadamente su autora (presuncin de flagrancia). El primer acto en esta clase de delitos, es la captura o detencin del sujeto activo, que puede ser ejecutada por cualquier autoridad (flagrancia) o por cualquier persona (caso

138 urgente), misma que deber poner a disposicin de la autoridad inmediata. En los lugares en donde no se encuentre al Ministerio Pblico, se pondr al detenido a disposicin de cualquier otra, pero sta, a su vez, deber canalizarla al agente del Ministerio Pblico ms prximo. Enseguida, el Ministerio Pblico, recibido el detenido, proceder a controlar la detencin conforme al artculo 16 constitucional, ya que en caso de que no se trate de delito flagrante, o los plazos legales se hayan extendido injustificadamente, deber dejar en libertad al detenido; a continuacin recibir la denuncia o querella, y proceder entonces a recabar todos los elementos de conviccin para sustentar la imputacin inicial (ejercicio de la accin penal), ante el juez de garanta. Cabe destacar que la Constitucin Federal, en diversas disposiciones se refiere a la acusacin o al acusador (art. 20 fraccin III), primero dice en relacin con la querella o denuncia, como especies de acusacin, pero no la que formula el Ministerio Pblico en diversa etapa; y el segundo concepto dcese de quien lo seala en la denuncia o querella, ms no al Ministerio Pblico como ente persecutor del delito y titular de la accin penal. Entonces, el Ministerio Pblico, de considerarse competente para recibir al detenido e iniciar la investigacin, proceder en ese sentido a realizar todas las diligencias, para preservar las pruebas y evidencias, adems de que vigilar que no se vulneren los derechos fundamentales del detenido, a no dejarlo incomunicado, proporcionar desde el primer momento al defensor pblico si no cuenta con un letrado particular, as mismo, a proporcionarle traductor en caso de que el detenido no hable o entienda espaol, y a realizar todas las diligencias tendientes a la acreditacin del cuerpo del delito y la responsabilidad penal, pero tambin desahogar aquellas tendientes a demostrar la inexistencia del delito, alguna causa de justificacin o excluyente de responsabilidad o del delito. El plazo mximo que tiene esta etapa de la investigacin o inicio del proceso, es de cuarenta y ocho horas, dentro del cual el Ministerio Pblico deber ejercitar accin penal imputacin inicial- en una audiencia especfica denominada comunicacin de la imputacin inicial, que es una actuacin meramente informativa, pero que persigue la sujecin del imputado a proceso, siempre y cuando se cumplan los requisitos del artculo 19 constitucional. 12. FACULTAD INVESTIGATIVA DEL MINISTERIO PBLICO. Los agentes del Ministerio Pblico son los titulares de la accin penal y entes persecutores de los delitos, tarea encomendada por el artculo 21 de la Constitucin Poltica del Pas, son los promotores y directores de la investigacin la que podrn realizar por s mismos, o con el auxilio de la polica ministerial (art. 221). Por ende, si el caso no ha sido archivado provisionalmente o en forma definitiva, deber continuar con la investigacin, practicando todas las diligencias que considere procedentes al esclarecimiento de los hechos o incluso encomendarlas a la polica, para que posteriormente la legitime y le sirva de sustento en la imputacin inicial y sujecin a proceso, adems de que sern las pruebas que deber anunciar en su acusacin, puesto que las diligencias y registros que levante la polica, por s mismas no tienen valor probatorio alguno en ninguna etapa del proceso (art. 121 frac VI). Todo lo cual deber realizarlo dentro de las veinticuatro horas siguientes de que tenga conocimiento de la notitia criminis. Es posible que el Ministerio Pblico actu

139 autnomamente por un lapso considerable o deba solicitar de inmediato la intervencin del juez de garantas por concurrir en algunas de las circunstancias en que la ley as lo exija; por ejemplo, cuando el procedimiento se inicie con la detencin de una persona sorprendida en la comisin de un delito flagrante, entonces, se dice que es una investigacin con control jurisdiccional. 31 Para cumplir la anterior funcin, toda persona o servidor pblico estar obligado a proporcionar con prontitud toda aquella informacin que requiera el Ministerio Pblico en la investigacin de un hecho delictuoso concreto, quienes no podrn excusarse de suministrarla salvo en los casos expresamente previstos en la ley, a guisa de ejemplo: el secreto bancario, el secreto profesional, o cuando represente un peligro para la seguridad nacional. Cuando el Ministerio Pblico requiera entrevistar a dichas personas, estarn obligadas a comparecer, salvo las excepciones mencionadas. El incumplimiento a esta obligacin la ley establece que se incurrir en el delito de desobediencia previsto y sancionado por el artculo 177 del Cdigo Penal para el Estado; cabe destacar que la Suprema Corte se ha pronunciado en el sentido de que, para que se configure dicho tipo penal, deben agotarse previamente todos los medios de coercin permitidos por la ley, en este sentido debe interpretarse el ltimo prrafo del artculo 222 que se analiza. Las actuaciones de investigacin sern siempre secretas para terceras personas, ajenas al proceso. En cambio para la vctima, imputado y defensor, no puede preservarse secreto, ya que desde el primer momento estarn a su disposicin, podrn examinar los registros y documentos de la investigacin, quienes podrn obtener copia de los mismos, pero ello no implica que el Ministerio Pblico tenga la obligacin de entregarles materialmente las copias a su costa, sino que ser a costa de las partes, lo que el Ministerio Pblico est obligado es poner a su disposicin la carpeta de investigacin para que deduzcan copias, salvo los casos prohibidos por la ley. El Ministerio Pblico podr disponer que determinadas actuaciones de investigacin sean mantenidas en secreto respecto del imputado o de los dems intervinientes, cuando lo considere necesario para la eficacia de la investigacin. Para ello, deber identificar plenamente cuales piezas o actuaciones sern afectadas por el sigilo, para que no se vulnere la reserva, adems de indicar en resolucin fundada y motivada, el plazo que durar la secreca. Pero si el Agente fiscal considera que deba ampliarse un mayor plazo, entonces deber realizar su solicitud ante el juez de control de la legalidad, para que en audiencia pblica argumente y justifique plenamente esa necesidad. Toda la informacin recabada de la que se determine su secreto, no podr ser invocada como prueba en juicio sin que el imputado haya podido ejercer adecuadamente su derecho a la defensa. El imputado o cualquier otro interviniente podr solicitarle al juez de garanta que ponga trmino a la reserva o se limite la duracin del plazo, de las piezas o actuaciones identificadas con reserva, o las personas a quienes les afecte. Pero no obstante lo anterior, no podr impedirse el acceso al imputado o a su defensor, a la declaracin del propio imputado o a cualquier otra actuacin en que hubiere intervenido o tenido derecho a intervenir, a las actuaciones que participe el tribunal y a los informes producidos por peritos (art. 223). Sin embargo, cabe destacar que la declaracin del imputado siempre ser ante el juez, con asistencia de su defensor, por ende, consideramos que esta norma es una reminiscencia del anterior sistema que permita que el imputado declarara ante el Ministerio Pblico, puesto que la reserva nunca proceder
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Ibdem. Pg. 490.

140 despus de dictado el auto de sujecin a proceso, toda vez que ya judicializado el asunto, es el juez de garanta quien controla las actuaciones, y stas son pblicas, no secretas. Por otra parte, el Ministerio Pblico y polica (en general) no podrn dar informacin que atente contra el secreto o la reserva de sta, que ponga en riesgo la seguridad pblica o que, innecesariamente, pueda lesionar los derechos de la personalidad; por ello, tanto el fiscal como la polica, no debern permitir que el imputado detenido sea fotografiado o filmado por la prensa, ni proporcionar datos de identificacin que ponga en riesgo su dignidad, atento al principio de presuncin de inocencia que lo protege; simplemente podrn dar opiniones de carcter general o doctrinario, no de un caso particular en que intervengan. Los intervinientes tienen la facultad de proponer y solicitar todas aquellas diligencias que estimen pertinentes y tiles para el esclarecimiento de los hechos, al Ministerio Pblico. ste, bajo los principios de lealtad y objetividad, ordenar que se lleven a cabo aquellas que considere pertinentes. En caso de considerar que no son conducentes, pertinentes o tiles, podr rechazarlas. Si algunos de los intervinientes considera injustificado el rechazo, podr, incluyendo desde luego al imputado, recurrir ante el superior jerrquico conforme lo dispone la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado, resultando ser el fiscal en jefe competente en el Distrito Judicial en donde resida, con la finalidad de obtener un pronunciamiento definitivo acerca de la procedencia de la diligencia (art 225 segundo prrafo). Pero esa definitividad de pronunciamiento, refirase solamente desde el punto de vista administrativo, por cuanto a que el artculo 291 del CPP, permite a las partes, hasta antes de la conclusin de la audiencia intermedia, es decir, antes de dictarse el auto de apertura de juicio oral, reiterar al juez de control de la legalidad o de garanta, las diligencias que oportunamente solicitaron al Ministerio Pblico en la etapa de la investigacin formalizada o no, y que el fiscal haya rechazado. Justificado lo anterior, el juez deber acoger tal solicitud y ordenar al ciudadano fiscal de que reaperture la investigacin fijndole un nuevo plazo para el desahogo de las diligencias reiteradas; por su parte, el Ministerio Pblico tendr la facultad en esta misma audiencia, de solicitar por nica vez una ampliacin del plazo. Sin embargo, si por negligencia inexcusable imputable a las partes, no se practicaron aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado, el juez no estar obligado a decretar su renovacin. Tampoco deber ordenar su desahogo de aquellas que sean impertinentes o tiendan a la dilacin del proceso o que se pretenda acreditar hechos pblicos y notorios, que no ameritan prueba alguna. Cumplidas las diligencias an antes de vencido el plazo o su ampliacin, o vencido el mismo, el Ministerio Pblico cerrar nuevamente la investigacin y proceder en los trminos ordenados en el numeral 285 del mismo Cdigo. Como se ve, podemos decir que tienen las partes dos formas de reclamar el rechazo de diligencias por parte del Ministerio Pblico, solicitadas por los intervinientes durante la investigacin: una administrativa y otra jurisdiccional. De ah se desprende que la actuacin del juez de garanta, an cuando se trate de actuaciones anteriores a la judicializacin del asunto (antes de la imputacin inicial), es el de cobijar los derechos fundamentales de las partes. Del mismo modo, durante la prctica de las diligencias de investigacin el Ministerio Pblico, podr darle intervencin a las partes, siempre que sea factible y necesario para asegurar el adecuado ejercicio del derecho de defensa, por ende, debe entenderse que se refiere al imputado y defensor, mas no a la vctima. Pero no pierde el

141 Ministerio Pblico el control y direccin de la investigacin, ya que podr darle a ste ltimo las instrucciones conducentes al adecuado desarrollo de la actuacin o diligencia y podr excluirlos de ella en cualquier momento, cuando considere intervenciones intiles, impertinentes, dilatorias, o para preservar en su caso, la reserva o secreto de determinadas diligencias (art. 226). El Ministerio Pblico o el juez en su caso, cuando sea necesaria la presencia del imputado para realizar una diligencia, lo citar por los medios legales y en la forma establecida por la ley, junto con su defensor, para que comparezca con indicacin precisa del hecho atribuido imputacin provisional- y del objeto del acto, el domicilio en donde se practicar la diligencia y la autoridad que la llevar a cabo. Advirtiendo al imputado que para el caso de no comparecer sin justa causa, ser compelido por medio de la fuerza pblica y que estar sujeto a las sanciones penales y disciplinarias correspondientes. Es decir, al delito que se configure con su actuar rebelde, como lo es el desacato a un mandato judicial, y de carcter disciplinario como la imposicin de multas. Ahora que tipo de diligencias podra exigir la presencia del imputado? Podemos citar, por ejemplo, la toma de huellas digitales para una prueba en dactiloscopa, o bien para la toma de muestras sanguneas o cualquier otra inspeccin personal a que se refieren los numerales 240 y 241 del Cdigo Procesal Penal en cuestin. En este nuevo sistema se elimina cualquier actuacin oficiosa por parte del juez en la investigacin del hecho con caracteres de delito, nicamente ser un controlador del desarrollo de la investigacin, en tutela de los derechos fundamentales de los interesados; a diferencia del sistema inquisitivo o mixto, en el que tena amplias facultades investigativas de conformidad con el artculo 160 del Cdigo de Procedimientos Penales derogado en esta regin del Istmo a partir del nueve de septiembre del ao 2007. Es menester asentar claramente, que las facultades de la polica como auxiliar del Ministerio Pblico, no implica que lo sustituya en el deber de investigar, es decir, que no ser la polica ministerial quien tome las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos, recibir las querellas o denuncias de las vctimas, solamente cumplir aquellas diligencias que le encomiende el fiscal pero que tendrn el carcter de entrevistas y pesquisas pero que debern se legitimadas por el propio Ministerio Pblico, puesto que por si mismas las diligencias policiales no tienen valor probatorio alguno para ninguna de las etapas del proceso, amn de que los informes que aquellos rindan no los sustituyen en su obligacin de declarar en el debate con las formalidades de la prueba testimonial (arts. 121 y 221 CPP). Ya la Corte se ha pronunciado en el sentido de que si bien la facultad de investigar los delitos y perseguir a los delincuentes, se encuentra expresamente reconocidas en los artculos 21 y 102 de la Constitucin Federal, esa labor no puede ser con atropello a derechos fundamentales del imputado, de la vctima o cualquier ciudadano que se vea molestado en sus derechos. 32
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(Quinta poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin. CVII. Tesis: Pgina: 2204. MINISTERIO PUBLICO, FACULTADES DEL. Si bien es cierto que los artculos 21 y 102 de la Constitucin General, facultan al Ministerio Pblico para la investigacin de los delitos y persecucin de los responsables, as como para buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de stos, no es menos evidente que estos preceptos deben cumplirse por parte del agente del Ministerio Pblico, sin contrariar en lo ms mnimo las garantas consignadas en los artculos 14 y 16 constitucionales, cuyo espritu, evidentemente, se extiende hasta evitar las molestias innecesarias a los ciudadanos, cuando estn obligados a atender el requerimiento de las autoridades. Amparo penal en revisin 1039/47. Palma Aurelio. 14 de febrero de 1950. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis Chico Goerne. La publicacin no menciona el nombre del ponente.)

142 13. CONTROL DE LA INVESTIGACIN Las diligencias o actuaciones tendientes al esclarecimiento de los hechos, en la etapa de investigacin, pueden clasificarse de la siguiente manera, segn tenga o no el Ministerio Pblico, la necesidad de acudir ante el juez de garanta para que intervenga: Aquellas que no requieren autorizacin judicial para su ejecucin; y Las que para su prctica es necesaria una orden judicial. 13.1 Diligencias que no requieren autorizacin judicial. Dentro de la primera categora podemos establecer, que son aquellas diligencias que el rgano persecutor y su auxiliar pueden practicar per se, sin necesidad de una tuicin jurisdiccional, sea porque la urgencia del caso lo amerita, o en virtud de que no se encuentre en riesgo una eventual violacin a derechos fundamentales. Disponen en realidad, de verificar una serie de actos investigativos, sin necesidad de pedir la autorizacin del juez de garanta. Estas actuaciones pueden ser: 1) Tomar declaracin a los testigos que se presenten voluntariamente, u ordenar su citacin en trminos del artculo 59 del CPP, es decir, por cualquier medio que garantice la recepcin del mensaje, podr citar a los testigos necesarios para que se presenten voluntariamente en da y hora determinada, a fin de que presten su declaracin, empero, si no comparecen injustificadamente, podrn ser presentados por la fuerza pblica; en caso contrario, podrn pedir al juez la aplicacin de alguna medida disciplinaria, salvo que se trate de personas que tengan la facultad de abstenerse a declarar. 2) Consignar, recoger y asegurar todo cuanto conduzca a la comprobacin del hecho y a la identificacin de los autores o partcipes del delito que no representen una vulneracin de derechos fundamentales. 3) Exigir informacin a cualquier persona que no este impedida o que pueda abstenerse a declarar, a funcionarios pblicos, quienes no podrn excusarse de proporcionarla, salvo los casos ya analizados. 4) Realizar cateos a recintos o locales pblicos, establecimientos militares, templos o sitios religiosos, establecimientos de reunin o recreo mientras estn abiertos al pblico y no estn destinados para habitacin, cuando se cuente con el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los lugares. Si ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerir el consentimiento del superior jerrquico en el servicio o al titular del derecho de exclusin, es decir, de quien tiene la facultad de otorgar o no dicho consentimiento, ya que para el caso de que haya oposicin fundada, ser necesaria la tuicin jurisdiccional. 5) Practicar las inspecciones en lugares pblicos o cerrados, si median consentimiento de la persona autorizada para darlo, siempre y cuando existan motivos suficientes para sospechar que se encontraran rastros del delito o por presumirse que, en determinado lugar, se oculta el imputado o alguna persona evadida, solo en caso de flagrancia. Con la limitante temporal de que solo se pueden practicar dichas inspecciones, entre seis y las dieciocho horas, salvo los casos urgentes respecto de los cuales podrn practicarse a cualquier hora. Mediante las inspecciones se comprobar el estado de las personas, los lugares, las cosas, los rastros y otros efectos materiales existentes, que

143 resulten de utilidad para la averiguacin del hecho o individualizar a sus autores o partcipes. Se recogern los elementos de conviccin tiles a travs de la cadena de custodia. Si en el lugar no existieren rastros, no produjo efectos materiales, si desaparecieron o existe evidencia de que fueron alterados, se describir el estado actual, el modo, tiempo y causa posible de su desaparicin o alteracin, y los indicios a partir de los cuales se obtuvo ese conocimiento; analgicamente se proceder cuando la persona que se busca no se halle en el lugar. Se invitar a presenciar la inspeccin a quien habite el lugar o est en l cuando se efecta o, en su ausencia, a su encargado, o a cualquier persona mayor de edad, prefirindose siempre, a los familiares del primero. De todas estas actuaciones se levantar un registro por escrito mediante acta pormenorizada y los agentes del Ministerio Pblico presidirn todas estas diligencias (art. 236). 6) Para practicar el cateo sin orden judicial, el registro o la inspeccin, podr el fiscal, disponer que durante la diligencia, no se ausenten quienes se encuentren en el lugar o que cualquier otra persona comparezca inmediatamente. Quienes se opusieren podrn ser compelidos por la fuerza pblica (art 237). Salvo el caso de sedes diplomticas o consulares, en virtud de la aplicacin extraterritorial de las leyes extranjeras, adems de la proteccin constitucional de que gozan inmunidad diplomtica-. 7) Adems de las ya sealadas, podr determinarse el ingreso de la polica o del Ministerio Pblico, sin orden judicial cuando: a) Se tenga noticia que personas extraas han sido vistas mientras se introducen en un local, con indicios manifiestos de que pretenden cometer un ilcito; b) En flagrancia se persiga materialmente a un imputado y ste se introduzca a un local cerrado para evadirse; o c) Voces provenientes de un lugar cerrado o habitado o de sus dependencias anuncien que all se est cometiendo un delito o pidan socorro. Aqu se aplica la ponderacin de intereses o de derechos fundamentales, entran en colisin garantas como la vida ante la inviolabilidad e intimidad de un domicilio. Todo ello constar tambin en registros detalladamente circunstanciados, en el acta que al efecto se levante (art. 238). 8) La polica podr realizar inspecciones personales, siempre que existan motivos o indicios suficientes para presumir que determinada persona oculta objetos o pertenencias entre sus ropas o que llevan adheridas a su cuerpo, relacionados con el delito que se investiga. Para ello, el elemento deber informar a la persona que ser sujeta de una inspeccin, el motivo de la misma, adems, cual es el objeto que se busca, exhortndolo para que la exhiba. Caso contrario, proceder a su revisin sin menoscabar desde luego su dignidad personal o su pudor. Esto es, puede practicarse la inspeccin con o sin consentimiento de la persona examinada, siempre y cuando se advierta la finalidad y objeto de la misma. Cuando sean diligencias que pudieran afectar el pudor de una persona, se dispondr que se verifiquen en un lugar cerrado que resguarde la adecuada privacidad de la misma, y se realizarn por personas de su mismo gnero. En ningn caso estas inspecciones permitirn desnudar a una persona contra su voluntad. Sin embargo, cuando se trate de una detencin en flagrancia, no ser necesaria la exhortacin anunciada, sin que implique ello un abuso de autoridad (art 239).

144 9) El Ministerio Pblico, si an no existe tuicin jurisdiccional, en caso de sospecha grave y fundada o de absoluta necesidad, podr ordenar la revisin fsica de una persona y, en tal caso, cuidar que se respete su pudor. La revisin podr ser asistida por un perito, en caso de ser necesario, adems de la persona de confianza de la inspeccionada, quien tambin podr estar presente. 10) Si fuere necesario para constatar circunstancias tcnicas o cientficas, decisivas para la investigacin, podrn efectuarse exmenes corporales del imputado, del afectado por el hecho punible o de otras personas, tales como pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, siempre que no fuere de temerse menoscabo para la salud o dignidad del interesado y que tenga como finalidad la investigacin del hecho punible. Tratndose de la vctima o de un tercero, el Ministerio pblico inquirir su consentimiento, en caso de oponerse el tercero, puesto que la vctima tendr que acceder siempre, entonces tendr que acudir ante el juez de garanta por la autorizacin respectiva, entonces ser una diligencia controlada jurisdiccionalmente que corresponde a la otra categora de las aqu analizadas (art. 241). 11) As mismo la polica, desde luego en caso de flagrancia o por orden del Ministerio Pblico y en su auxilio, podr realizar registro de vehculos, siempre que haya motivos fundados para sospechar que en l, alguna persona oculta objetos relacionados con el delito. En lo que sea aplicable, se seguirn las reglas para la inspeccin de personas (art. 242). 12) Puede practicarse tambin inspecciones colectivas, a varias personas o vehculos implicados de alguna forma en la comisin de un delito, sea como vctimas o como imputados. Misma diligencia que ser supervisada personalmente por el Ministerio Pblico, con la finalidad de que ste vele por la legalidad del procedimiento. Si se trata de personas o vehculos determinados se procede conforme a las reglas anteriores. 13) Podr tambin ordenar que sean recogidos y conservados los objetos relacionados con el delito, los sujetos a decomiso y aquellos que puedan servir como medios de prueba; para ello, cuando sea necesario, ordenar su secuestro. a) Quienes tuvieren los objetos o documentos secuestrables, estarn obligado a presentarlos y entregarlos cuando as fueren requeridos, sino lo hicieren el Ministerio Pblico, podrn imponer los medios de apremio que estime necesarios para el testigo que rehsa declarar; pero no podr dirigir la orden de presentacin a aquellos que por disposicin de la ley, tengan la facultad de abstenerse de declarar. b) Solo en casos urgentes, el Ministerio Pblico, podr delegar esta medida, a un agente de polica, bajo responsabilidad de aqul. c) En el secuestro se aplicarn las normas que para las inspecciones, es decir, que sern practicadas por el Ministerio pblico, en un horario de seis a dieciocho horas, los efectos secuestrados sern inventariados y puestos bajo custodia segura. Podrn obtenerse copias o reproducirse de cualquier forma con tal de asegurar su existencia, preservarse evitando que se desaparezcan, destruyan o se alteren. 14) Debe tomarse en cuenta que el Ministerio Pblico est limitado en su actuacin tratndose de secuestros, ya que la ley taxativamente prohbe que sean secuestrables los siguientes instrumentos: a) Las comunicaciones escritas entre el imputado y las personas que puedan abstenerse de declarar como testigos en razn de parentesco o secreto profesional;

145 b) Las notas que hubieren tomado los nombrados anteriormente sobre comunicaciones confiadas por el imputado o sobre cualquier circunstancia, a las cuales se extienda el derecho de abstenerse a declarar o el secreto profesional; c) Los resultados de exmenes o diagnsticos de la ciencia mdica o de la medicina tradicional a los cuales se extienda el derecho de abstenerse de declarar. d) Estas limitantes solo recae sobre aquellas comunicaciones o cosas que estn bajo el resguardo de aquellas personas que pueden abstenerse de declarar, o de los abogados, o mdicos, o el curandero, archivadas o en su poder por razn de su deber de secreca, en su despacho o centro hospitalario. e) La excepcin surge, para esta limitante, cuando los que deben guardar secreto o por razn de su abstinencia, sean a su vez investigados como autores o partcipes del hecho punible o existan indicios fundados de que estn encubrindolos, o cuando el imputado los dispense de esa abstencin. f) Tampoco comprenden en esta taxativa, las cosas decomisadas que proceden de un hecho punible, o sirvan como instrumento del mismo. g) Si por alguna razn, cualquiera de las cosas que no son sujetas a secuestro, aparecen secuestradas, sern inadmisibles como medio de prueba en la etapa procesal correspondiente (art. 247), mediante la aplicacin de la regla de exclusin va admisin o va valoracin (arts. 310 y 332). h) Ser obligacin del Ministerio Pblico devolver los objetos o documentos secuestrados a la persona legitimada para poseerlos, pero que no estn sometidos a decomiso, restitucin o embargo, inmediatamente que se practiquen las diligencias que motivaron el secuestro. Ser dicha devolucin en calidad de depsito con las obligaciones inherentes. i) Cuando exista controversia sobre el mejor derecho que tengan sobre el objeto, dos o mas personas, para poder entregarlo en depsito o devolverlo se instruir incidente ya ante el juez de control de la legalidad para decidir a quien asiste el derecho de poseer, sin perjuicio de que los interesados planteen la accin correspondiente en la va civil. La resolucin que recaiga al incidente ser apelable. Se refiere el art. 248, a un incidente independiente a la investigacin o al proceso, que desde luego debe plantearse ante el juez de garanta, quien decidir sobre el mejor derecho de poseer, empero que no implica necesariamente dilucidar definitivamente, sobre derechos reales civiles, puesto que no sera competente para ello. Cuando no haya sido posible dilucidar el mejor derecho de posesin, concluido el proceso, se dispondr que las cosas queden en depsito de un establecimiento o institucin de beneficencia, siempre y cuando le den el uso debido en relacin al servicio pblico brindado. 15) El Ministerio Pblico, estar facultado tambin en la averiguacin de un hecho punible, cuando sea indispensable, de clausurar un local; en cambio, cuando se trate de cosas muebles, que por sus dimensiones, no sea posible mantenerlas en depsito, se proceder a su aseguramiento en trminos del secuestro (art 249). 16) Las partes podrn pedir control judicial ante todas estas facultades que tiene conferidas el Ministerio Pblico y la polica, en la investigacin de un hecho punible, para que resuelva en definitiva lo que corresponda, siempre velando el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de las personas. 17) En los casos de muerte violenta o cuando se sospeche que una persona falleci a consecuencia de un delito, se deber practicar una inspeccin en el lugar de los hechos,

146 disponer el levantamiento del cadver y el peritaje correspondiente para establecer la causa y la manera de la muerte. La identificacin del cadver se efectuar por cualquier medio tcnico y, si no es posible, por medio de testigos. Si, por los medios indicados no se obtiene la identificacin y su estado lo permite, el cadver se expondr al pblico por un tiempo prudente, en el anfiteatro del Consejo Mdico Legal o en un lugar sanitariamente adecuado, a fin de que quien posea datos que puedan contribuir al reconocimiento, se los comunique al agente del Ministerio Pblico o al juez. El cadver podr entregarse a los parientes o a quienes invoquen ttulo o motivo suficiente, previa autorizacin del Ministerio Pblico, tan pronto la autopsia se hubiere practicado. Aqu cabe resaltar primero que tal parece que la ley ordena que los cadveres sean exhibidos para su identificacin nicamente en el anfiteatro del Consejo Mdico Legal, que est ubicado en la ciudad de Oaxaca de Jurez, pero no en los distritos forneos; as mismo, cuando indica el lugar sanitariamente adecuado no especifica, si en el lugar en donde se cometi el delito, o tambin en la ciudad de Oaxaca de Jurez, ya que de ser as ser imposible lograr el reconocimiento del cadver si es oriundo el occiso de otro poblado o ciudad, empero, debe interpretarse en cualquier lugar sanitariamente adecuado en el lugar en que ocurri el hecho punible. As mismo, la ley indica que podr devolverse el cuerpo del occiso al pariente o persona quien invoque ttulo o motivo suficientes, como si se tratase de un objeto, parece ser que se refiere a quien justifique su lazo o parentesco o afinidad sentimental o de convivencia con el occiso.(art. 253) 18) Durante la investigacin, el Ministerio Pblico podr disponer la prctica de los peritajes que sean necesarios para la investigacin del hecho. La autoridad que haya ordenado el peritaje resolver las cuestiones que se planteen durante su desarrollo, como son objeciones de los intervinientes, observaciones u opiniones de otros peritos. Siempre que sea posible el Ministerio Pblico autorizar a la defensa y a sus consultores tcnicos para presenciar la realizacin del peritaje y solicitar las aclaraciones que estimen convenientes. Esto significa que el imputado, defensor o consultor tcnico o perito, pueden intervenir en el desahogo de las pericias, formulas objeciones, observaciones o preguntas, que no sean impertinentes o innecesarias, bajo el control del fiscal del Estado. El dictamen pericial estar debidamente sustentado, y contendr, de manera clara y precisa, una relacin detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, las observaciones de las partes o las de sus consultores tcnicos y las conclusiones que se formulen respecto de cada tema estudiado. El dictamen ser presentado por escrito, firmado y fechado, independientemente de la declaracin que deber rendir el perito durante las audiencias. Esta disposicin tiene razn de ser, en cuanto a salvaguardar el derecho de defensa del imputado, a fin de que conozca claramente sobre la pericia y pueda as por conducto de su defensor y de otros especialistas contradecirlo, y nicamente ser elemento de conviccin para la sujecin a proceso y la medida cautelar, pero no en la sentencia, ya que deber introducirse va testimonio del perito (art 255). 19) Se podr practicar la reconstruccin de un hecho para comprobar si se efecto o pudo efectuarse de un modo determinado. Nunca se obligar al imputado a intervenir en el acto, que deber practicarse con la mayor reserva posible. En caso de que el imputado participe, deber garantizarse su derecho a la defensa. An cuando la ley no establece los parmetros en lo que deber

147 desahogarse tal diligencia, podemos en ese sentido seguir la mecnica que exiga nuestro anterior ordenamiento. 20) El Ministerio Pblico podr ordenar, con comunicacin previa, que se practique el reconocimiento de una persona para identificarla o establecer que quien la menciona efectivamente la conoce o la ha visto (art. 257). Antes del reconocimiento, quien deba hacerlo ser interrogado para que describa a la persona de que se trata, diga si la conoce o si, con anterioridad, la ha visto personalmente o en imgenes. Esto significa que si previamente el testigo no describe ni declara en relacin a la identificacin del probable responsable, no estar legitimado para hacer el sealamiento. Adems, deber manifestar si despus del hecho ha visto nuevamente a la persona, en qu lugar y por qu motivo. A excepcin del imputado, el declarante ser instruido acerca de sus obligaciones de las responsabilidades por su incumplimiento y se le tomar protesta de decir verdad. Es decir, eventualmente el imputado podr reconocer a otros intervinientes en el delito, si es su deseo, para aportar datos a la investigacin del hecho punible. Posteriormente, se invitar a la persona que debe ser sometida a reconocimiento a que escoja su colocacin entre otras de aspecto fsico semejante y que diga si entre las personas presentes se halla la que mencion y, en caso afirmativo, la seale con precisin. Cuando la haya reconocido, expresar las diferencias y semejanzas observadas entre el estado de la persona sealada y el que tena en la poca a que alude su declaracin anterior. Esta diligencia se har constar en un acta, donde se consignarn las circunstancias tiles, incluso el nombre y domicilio de los que hayan formado la fila de personas. El reconocimiento proceder aun sin consentimiento del imputado, pero siempre en presencia de su defensor. Quien sea citado para reconocer deber ser ubicado en un lugar desde el cual no sea visto por los integrantes de la rueda. Se adoptarn las previsiones necesarias para que el imputado no se desfigure (art. 258); se trata de evitar primordialmente que el imputado pueda cambiar su peinado, su porte o aspecto de arreglo personal, vestimenta, o cualquier otra forma de modificar sus rasgos, sin embargo, aqu nos preguntamos que medidas puede adoptar el Ministerio pblico para ello, se nos ocurre un arraigo domiciliario como prevencin. 21) Cuando varias personas deban reconocer a una sola, cada reconocimiento se practicar por separado, sin que se comuniquen entre s. Si una persona debe reconocer a varias, el reconocimiento de todas podr efectuarse en un solo acto, siempre que no perjudique la investigacin o la defensa. Esto significa que el defensor del imputado podr presenciar estas diligencias para verificar y objetar cualquier anomala o falta de aplicacin de estas reglas (art 259). 22) Cuando sea necesario reconocer a una persona que no este presente ni pueda ser presentada, su fotografa podr exhibirse a quien deba efectuar el reconocimiento, junto con otras semejantes de distintas personas, observando en lo posible las reglas precedentes (art 261). 23) Antes de reconocerse un objeto, se invitar a la persona (testigo) para que lo describa, observndose en lo conducente las anteriores normas. 24) Cuando se disponga reconocer voces, sonidos, y cuanto puede ser objeto de percepcin sensorial, se observarn, en lo aplicable, las disposiciones previstas para el reconocimiento de personas.

148 Esta diligencia se har constar en acta y la autoridad podr disponer que se documente mediante fotografa, videos u otros instrumentos o procedimientos adecuados. Lo anterior sin perjuicio que, por la naturaleza de estas diligencias, disponga el Ministerio Pblico la intervencin de peritos en sonido o fonografa. 13.2 Diligencias que requieren autorizacin judicial. Por el contrario, cuando las diligencias de investigacin que el Ministerio Pblico tenga que practicar necesariamente, con prudente temor de que pudiera atropellarse derechos fundamentales o garantas individuales reconocidos por la Constitucin Poltica del Pas, o en los tratados internacionales en los que Mxico es parte y han sido ratificados por el Senado de la Repblica, en aplicacin al principio de ponderacin de intereses, debe solicitarse autorizacin judicial para su desahogo. En algunos sistemas se denominan como medidas intrusivas y son aquellas que el fiscal solicite y que supongan desarrollar actividades de investigacin o bsqueda de pruebas dentro de algn mbito de privacidad de la persona que la ley protege, como son, por ejemplo, el domicilio, las comunicaciones privadas, el cuerpo y los vestidos de la persona, su correspondencia, etc. 33 Ahora bien, podemos sostener que la procedencia de esas medidas de perturbacin legitimada de derechos fundamentales, son lmites formales al establecimiento de la verdad procesal en la actividad probatoria del Estado, en la constante tensin que existe entre la obligacin del Ministerio Pblico de perseguir los delitos, realizando la investigacin, es decir, necesidad de la persecucin penal, con la proteccin de los derechos fundamentales, constitucional e internacionalmente protegidos, a cargo del juez de garanta, esto es el sistema de libertades individuales dentro de una sociedad determinada. Lo anterior requiere de un balance que modela e integra el nuevo concepto de verdad procesal, perseguida como fin del proceso (art. 1). Estos lmites formales son: a) Derecho a la privacidad; b) Inviolabilidad del hogar; c) Inviolabilidad de toda comunicacin privada; y d) Dignidad del imputado como objeto de prueba. De ah se sigue que, en la proteccin de garantas o derechos fundamentales, es necesaria una autorizacin judicial previa y la cautela de garantas. As, como mecanismos correctivos, tales como: La nulidad de las actuaciones procesales, la exclusin de prueba y el recurso de casacin; mismos que son estudiados en captulos separados. Es imprescindible analizar el artculo 11 del CPP, que establece: Artculo 11. Proteccin a la intimidad. Se respetar el derecho a la intimidad del imputado y de cualquier otra persona, en especial la libertad de conciencia, el domicilio, la correspondencia, los papeles y objetos, as como las comunicaciones privadas. El cateo, incautacin o intervencin sobre cualesquiera de ellos, slo podr realizarse con autorizacin de juez competente.

33

RIEGO R., Cristian y Duce J., Mauricio (et al). Nuevo Proceso Penal. Editorial ConoSur Itda. Pg. 127.

149 Esto es, que cuando una diligencia de investigacin pudiere producir esos efectos, la perturbacin del respeto a esas libertades, el agente del Ministerio Pblico deber solicitar al juez del control de la legalidad, la autorizacin judicial respectiva. Lo cierto es que todas esas actuaciones, son actos de molestia para las personas que tengan relacin con la investigacin o que pueden ser afectadas por ella. Por acto de molestia debemos entender cualquier perturbacin o afectacin en la esfera jurdica de los individuos. 34 La garanta de legalidad consagrada en el artculo 16 de la Carta Magna, es el tamiz de esas perturbaciones, la que protege a los individuos contra esos actos de molestia. Ahora bien, el principio y garanta de legalidad consagrado en el primer prrafo del artculo 16 mencionado, que reza: Nadie podr ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento, pone a la persona a salvo de todo acto de afectacin en su esfera de derecho, cuando ste no se base en una norma legal, independientemente de la jerarqua del ordenamiento al que pertenezca.35 El titular de la garanta es cualquier persona, nacional o extranjera, todo individuo que sea protegido por la Constitucin Poltica, ya que el vocablo nadie denota que ninguna persona nacional o extrajera, fsica o moral, pueda ser molestada en sus derechos. 36 Y por acto de molestia se entiende toda perturbacin en la esfera jurdica de las personas, morales o fsicas, extranjeras o nacionales, hasta donde alcance a proteger la Ley Suprema. Esa molestia es el acto condicionante para que se patentice la garanta de legalidad, y a decir de Martha Izquierdo Mucio: significa que el Estado debe supeditarse a las garantas individuales, ya que se habla de la perturbacin o afectacin en la esfera jurdica del gobernado, que puede traducirse a sus bienes o derechos. 37 La validez constitucional se supedita a los ltimos prrafos del artculo 14 constitucional, as como a la primera parte del artculo 16 de nuestra Constitucin Poltica sostiene la tratadista -, citando a Ignacio Burgoa, al resumir que los actos de autoridad deben supeditarse a las exigencias del artculo 16 constitucional en todas las variantes posibles, y describe tres aspectos importantes 38 : a) Actos materialmente administrativos, que causen al gobernado afectacin o perturbacin en cualquiera de sus bienes jurdicos, sin importar el menoscabo, la merma o la disminucin de su esfera subjetiva de derecho ni el impedimento para el ejercicio de un derecho (actos de molestia en sentido estricto). b) Actos materialmente jurisdiccionales penales o civiles, que incluyen en el ltimo gnero los mercantiles, administrativos y del trabajo (actos de molestia en sentido lato). c) Actos estrictos de privacin, independientemente de su ndole formal o material, es decir, en aquellos que produzcan merma o menoscabo en la esfera jurdica subjetiva de la persona o el impedimento aludido (actos de molestia en sentido lato). Los bienes que tutela la garanta que pueden ser afectados uno o varios, segn se presentase en cualquiera de las implicaciones antes apuntadas, tales bienes pueden ser: su persona, su familia, domicilio, papeles y posesiones. Los requisitos esenciales que exige el artculo 16 constitucional, son:

34 35

IZQUIERDO MUCIO, Martha Elba. Garantas Individuales. Editorial Oxford. Pg. 90. dem. 36 Ibdem. 91. 37 dem. 38 dem.

150 1. Mandamiento por escrito. Garanta de legalidad strictu sensu, significa que nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito, esto es, que el gobernado pueda conocer que autoridad orden el acto, su contenido y consecuencias, a efecto de que ste tenga certeza material y lo acate. Adems de ello, debe existir la firma de autenticidad del documento, por el funcionario que emite el acto de molestia, so pena de nulidad absoluta. 2. Que sea de autoridad competente. Es aquella que recibe el conjunto de atribuciones que la ley le otorga a un rgano del Estado, en este caso autoridad judicial, que acte en su mbito de manera vlida para desarrollar su funcin, que es la competencia ordinaria, como la rbita de atribuciones que la Constitucin otorga expresamente a los poderes. 39 La competencia jurisdiccional es el lmite que impone la ley secundaria para ejercer la jurisdiccin. 3. Que el mandamiento sea fundado y motivado. Significa que los actos que originen la molestia que refiere el artculo 16 debern basarse de una disposicin normativa general, es decir, deber existir una ley en la que se prevea la situacin concreta sobre la que es procedente realizar el acto de autoridad. La motivacin de los actos de molestia es una exigencia esencial para establecer sobre bases subjetivas la legalidad de los actos, a fin de eliminar, en la medida de lo posible, la subjetividad en las decisiones de la autoridad, traducindose en las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas, en que se basa la autoridad competente para emitir el acto de molestia. Dentro de los actos de molestia, es decir, aquellas diligencias de investigacin del Ministerio Pblico, que pudieren perturbar los derechos fundamentales de las personas, y ste ineludiblemente deber solicitar autorizacin judicial, podemos encontrar los siguientes: 1. a) b) c) Orden de cateo a recintos particulares (personas fsicas o morales) (art. 231) : A domicilios particulares. A despachos. A establecimientos comerciales.

2. Cateo a locales pblicos (art. 232), en donde no medie el consentimiento de quien se encuentre encargado o del superior jerrquico del servicio o al titular del derecho de exclusin: a) Oficinas pblicas. b) Locales pblicos (que presten un servicio pblico). c) Establecimientos militares. d) Templos o sitios religiosos. e) Establecimientos de reunin o recreo siempre que estn abiertos al pblico y no estn destinados para habitacin. Segn el artculo 231 del CPP, los cateos en recintos particulares, como domicilios, despachos o establecimientos comerciales, previa autorizacin judicial, se realizar personalmente por el Ministerio Pblico con auxilio de la polica cuando se considere necesario. Podr procederse a cualquier hora cuando el morador o su representante consientan o en los casos sumamente graves y urgentes. Deber dejarse constancia de la situacin de urgencia en la resolucin judicial que acuerda el cateo.
39

Ibdem. pp. 94-95.

151 Son casos urgentes cuando requieran la intervencin rpida y eficaz del Ministerio Pblico y la polica, con el fin que no se extraigan, pierdan o desaparezcan elementos o antecedentes que puedan servir al esclarecimiento de los hechos. Ahora bien, cuando el Ministerio Pblico necesite practicar diligencias de investigacin en locales u oficinas pblicas, o establecimientos militares, templos o sitios religiosos, establecimiento de reunin o recreo mientras estn abiertos al pblico y no estn destinados para habitacin, y no lo otorgue la persona que este a cargo de tales lugares, o el superior jerrquico en el servicio o al titular del derecho de exclusin, tendr que acudir ante el juez de garanta para que otorgue una orden de cateo, conforme al numeral 232 del CPP. Los requisitos para la orden de cateo son: debe ser dictada por un juez competente de garanta, constar por escrito; precisar el lugar y el objeto de la inspeccin y la persona o causa que se busca. f) La resolucin de la orden de cateo debe reunir los siguientes requisitos: El nombre y cargo del juez que autoriza el cateo y la identificacin del proceso en el cual se ordena; La determinacin concreta del lugar o los lugares que habr de ser cateados y lo que se espera encontrar como resultado de ste; El nombre del agente del Ministerio Pblico que habr de practicarlos; El motivo del cateo; y La hora y fecha en que deba practicarse la diligencia y, en su caso, la explicacin de la autorizacin para proceder en horario nocturno. g) Revisin fsica de personas, despus de la judicializacin del asunto (que se haya formalizado la imputacin inicial), siempre y cuando haya sospecha grave y fundada, de que pudiera encontrarse evidencias o pruebas sobre la existencia de un delito o que impliquen las responsabilidad penal de una persona, pero siempre cuidando y respetando el pudor de las personas sometidas a la revisin, as mismo podr ser con asistencia de peritos, independientemente de la persona de confianza que acompae a la inspeccionada. (art. 240) h) Exmenes corporales de terceros, cuando stos se nieguen a dar su consentimiento directamente al agente del Ministerio Pblico que solicite la diligencia, para constatar circunstancias decisivas para la investigacin, tales diligencias pueden ser: de carcter biolgico, extracciones de sangre o anlogos, siempre y cuando no suponga menoscabo a la integridad persona o dignidad humana, adems de que tenga relacin con la investigacin de un hecho punible (art. 241). i) As mismo, siempre se requerir autorizacin judicial tratndose del imputado, para su examen corporal y bajo los mismos parmetros antes sealados (art. 241 ltimo prrafo). j) Orden de secuestro, siempre y cuando se haya formulado la imputacin inicial (ejercicio de la accin penal), entonces el juez es quien ordena el secuestro de los objetos relacionados con el delito, los sujetos a decomiso y aquellos que pueden servir de prueba. Quienes tengan en su poder objetos o documentos, que sern sujetos a decomiso y a secuestro, debern exhibirlos con prontitud, en caso de contumacia, sern requeridos compulsivamente a travs de los medios de apremio iguales a los que se le impone al testigo que se rehsa declarar, es decir, fuerza pblica, o multa (art. 245). Se aplican en lo conducente las reglas de la inspeccin, los objetos secuestrados sern inventariados y puestos bajo custodia segura.

152 Existe una taxativa para el secuestro, prescrita en el numeral 247 del CPP. k) El Ministerio Pblico es responsable de la incautacin de base de datos informticos o de esa naturaleza, o de datos almacenados en cualquier otro soporte, y se proceder del mismo modo que para el secuestro de documentos. Adems, los objetos o informacin que no resulten tiles para la investigacin o que se encuentren en las hiptesis de restriccin para el secuestro, debern ser devueltos inmediatamente al interesado y no podrn utilizarse en la investigacin. (Art. 251) l) Interceptacin y secuestro de comunicaciones y correspondencia. Este apartado, es materia del fuero federal, es decir, si el Ministerio Pblico, en el curso de una investigacin, cree necesaria la intervencin de comunicaciones privadas, el titular de la Procuradura General de Justicia del Estado solicitar al Juez de Distrito de esta demarcacin jurisdiccional, la autorizacin correspondiente, en base a la legislacin federal pertinente (art. 252). El artculo 16 constitucional, en su prrafo noveno, establece que las comunicaciones privadas son inviolables, puesto que la ley sancionar cualquier acto que atente contra la libertad y privaca de esas comunicaciones. Solo la autoridad federal es competente para autorizar, a peticin de quien est legitimado, como cualquier Procurador de Justicia de las entidades federativas, la intervencin de cualquier comunicacin privada, dictando para ello una resolucin fundando y motivando las causas legales de la solicitud, adems, el tipo de intervencin, los afectados, adems de la duracin de esa intromisin. Solo procede en materia penal esa intervencin. Cuando no se ajusten esas intervenciones a las formalidades que exige la ley, sern pruebas ilcitas y no se podrn admitir, o en su caso, valorar. m) Exhumacin de cadveres. Cuando el Ministerio Pblico considere indispensable para la investigacin de un hecho punible y lo permitan las disposiciones de salud pblica, podr solicitar al juzgador la exhumacin de un cadver. El juzgador resolver lo que estime pertinente, escuchando previamente a los parientes ms cercanos colaterales hasta el sexto grado y por afinidad hasta el tercero-. Concluido el examen o autopsia se proceder a la sepultura del occiso, inmediatamente. La autorizacin judicial, previa citacin de los parientes del difunto, no se funda en la violacin de un derecho o garanta, sino en el sentimiento de piedad o respeto debido a las personas fallecidas. Protege el honor de las familias, derivado del respeto y sentimiento hacia las personas que les fue arrancada la vida. 40

40

HORVITZ Lennon, Mara Ins y Julin Lpez Masle. Editorial Jurdica de Chile. Pg. 540.

153 BIBLIOGRAFA

CAROCCA, Alex et. al., Nuevo Proceso Penal de Chile. Editorial ConoSur. CHAHUN SARRS, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Editorial Lexis Nexis. DAZ DE LEN, Marco Antonio, Cdigo Federal de Procedimientos Penales comentado, Edit. Porra. HORVITZ LENNON, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, Derecho Procesal Penal Chileno Editorial Jurdica de Chile, t. I. ISLAS, Olga y Ramrez, Elpidio, El Sistema Procesal Penal en la Constitucin, editorial Porra, Mxico 1979. IZQUIERDO M., Martha Elba, Garantas Individuales. Editorial Fondo de Cultura Econmica. NEZ VSQUEZ, J. Cristbal, Tratado de Derecho Procesal Penal y del Juicio Oral. Editorial Jurdica de Chile. RAMREZ, Edilia, com.mx. El Ministerio Pblico, ediliaelministeriopblicoramrez@yahoo.

SILVA SILVA, Jorge Alberto, Derecho Procesal Pena, Editorial Harla.

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Cdigo Procesal Penal, vigente en la regin del Istmo de Tehuantepec, Oaxaca.

154 LA ETAPA PRELIMINAR EN EL NUEVO PROCESO PENAL ACUSATORIO ADVERSARIAL (Parte II: EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL Y SUJECIN A PROCESO) Antonio Jimnez Carballo*
Sumario: Introduccin. 1. Formas de iniciar el ejercicio de la accin penal. 1.1 Por cita judicial. 1.2 Por orden de aprehensin. 1.3 Por flagrancia. 2. La audiencia de control de detencin. 2.1 Objetivos de la audiencia. 2.2 Forma de desahogo. 2.3 Efectos de la declaracin de ilegalidad de la detencin. 3. Audiencia de comunicacin de la imputacin inicial. 3.1 Derecho a la informacin. 3.2 Derecho al intrprete. 3.3 Derecho a que la audiencia sea pblica. 3.4 Derecho al defensor. 4. Declaracin del imputado. 5. Audiencia de sujecin a proceso. 5.1 Desahogo de pruebas. 5.2 Interrogatorio directo o contrainterrogatorio en la prueba testimonial. 6. Resolucin de trmino constitucional. 6.1 Auto de formal prisin y auto de sujecin a proceso. 6.2 Efectos de la sujecin a proceso. 6.3 Debate sobre medidas de coercin. 6.4 Plazo para el cierre de la investigacin. 7. Actuaciones posteriores a la sujecin a proceso. 8. Cierre de la investigacin.

INTRODUCCIN El nuevo Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca, representa un cambio de fundamental importancia en la imparticin de justicia, pues entre uno de sus objetivos fundamentales busca garantizar el pleno respeto a los derechos y garantas fundamentales contemplados en la Constitucin Federal y tratados internacionales, no slo en la etapa del juicio, sino durante todo el proceso penal. Dividido en tres etapas: preliminar, intermedia y de juicio oral, suele pensarse en forma equivocada que sta ltima es la mas importante, sin embargo, la reforma abarc a toda la estructura del proceso penal comenzando desde la etapa de investigacin, donde ya encontramos presentes los principios rectores del nuevo proceso. De hecho, es en la etapa preliminar donde debern encontrar salida la mayor parte de los asuntos, reservndose para el juicio oral los ms complejos. Es en la etapa de investigacin donde los jueces de garanta debern ejercer un efectivo control de la actividad policial y del agente del Ministerio Pblico, para poder hacer verdaderamente efectivo el respeto a los derechos humanos no slo del imputado, sino tambin de la vctima del delito. Esta primera fase de intervencin del rgano jurisdiccional, realizada por el juez de garanta, se inicia generalmente con la audiencia de control de detencin, pasando por la formulacin de imputacin, declaracin preparatoria, sujecin a proceso, hasta la audiencia de preparacin de juicio oral. Debemos tener siempre presente, que es desde la audiencia de control de detencin donde cobra relevancia la nueva estructura del proceso. No ser mas desde la privacidad de una oficina como el juez resolver si la detencin se ajust o no a los parmetros legales, ni con base slo a la informacin contenida en la carpeta de investigacin, sino en audiencia pblica, viendo y escuchando directamente a las partes involucradas en el conflicto, con la informacin que en dicha audiencia se le proporcionen y con pleno respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin, concentracin y continuidad que rigen en el nuevo sistema. Lo anterior exige un profundo conocimiento de las normas procesales y destrezas en el litigio, pues la audiencia de control de detencin generalmente se transformar en audiencia de formulacin de imputacin, continuar con la audiencia de

*Juez de garanta en el Distrito Judicial de Juchitn, Oaxaca.

155 sujecin a proceso para dar paso enseguida a la deliberacin sobre medidas cautelares y fijacin del plazo para cerrar la investigacin. En las siguientes lneas se abordar la actividad de los operadores del sistema durante esta etapa, desde el ejercicio de la accin penal hasta el cierre de la etapa de investigacin, sin profundizar en aquellos aspectos ampliamente conocidos en la doctrina y prctica jurisdiccional, pero poniendo de relieve los cambios que han operado con relacin al anterior sistema procesal penal, y sin perder de vista que en esta etapa, por su carcter preparatorio del juicio oral, los elementos de pruebas que las partes invoquen y tome en consideracin el juez de garanta para el pronunciamiento de sus resoluciones, dejan de tener carcter de prueba para el juicio oral, en la que deber desahogarse todas las que se hubieren ofrecido y admitido a las partes. 1. FORMAS DE INICIAR EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL La consignacin es el primer acto del ejercicio de la accin penal. En virtud de dicho acto se pone a disposicin del juez todo lo actuado en la averiguacin, y en su caso, a las personas o cosas relacionadas con ella, provocando la funcin jurisdiccional con el objeto de que se aplique la ley penal a un caso concreto. 1 El ejercicio de la accin penal, o formulacin de la imputacin inicial como se le denomina en el nuevo proceso, parte de la actividad de investigacin que previamente ha realizado el fiscal con el auxilio de la polica, y el anlisis objetivo y diligente efectuado a los elementos probatorios recopilados, los que le permitirn, en una primera fase, llegar al conocimiento de la acreditacin del cuerpo del delito y la probable participacin del o de los imputados, para, con base en ello, ejercitar la accin penal y solicitar el auto de sujecin a proceso. De igual forma, en una segunda fase, estos mismos elementos le permitirn sostener su acusacin con miras a obtener una sentencia condenatoria en el juicio oral, sin que esto implique en forma alguna que los citados elementos le sirvan por s mismos para el pronunciamiento de la sentencia. Cabe mencionar que debido a los criterios de objetividad y lealtad consagrados por el artculo 114 del Cdigo Procesal Penal del Estado, su funcin investigadora deber realizarla con objetividad y buena fe, velando siempre por la correcta interpretacin y aplicacin de la ley penal. Ello implica que deber investigar con igual celo tanto los hechos y circunstancias que acrediten o agraven la responsabilidad del imputado, como todos aquellos que lo atenen o eximan, recopilando tanto los elementos de conviccin que le perjudiquen como los que le beneficien. De igual forma, debido al criterio de objetividad en sus actuaciones, previo a la consignacin tiene el deber de analizar y valorar la totalidad de las pruebas obtenidas, no slo los medios de conviccin que le perjudican al imputado, sino tambin y sobretodo los que les beneficia, inclusive los que ha decidido no incorporar al proceso por considerarlos innecesarios o carentes de informacin til para dilucidar la verdad de lo acontecido, pues estos elementos pueden ser de utilidad al imputado para preparar su defensa. Lo anterior implica que el anlisis objetivo de esos medios de conviccin, lo pueden llevar no solamente al ejercicio de la accin penal, sino tambin a no ejercerlo.

Osorio y Nieto, Cesar Augusto, La averiguacin previa, 6. ed., Mxico, Porra, 1992, p. 26.

156 Ahora, de lo dispuesto por los artculos 167, 168, 272, 276 y 277 del Cdigo Procesal Penal del Estado, el ejercicio de la accin penal o formulacin de la imputacin inicial puede iniciarse de tres formas: a) Mediante la solicitud para citar al imputado, a fin de hacerle saber el contenido de la imputacin inicial; b) Por la solicitud de orden de aprehensin, y c) En los casos de flagrancia, mediante manifestacin directa en la audiencia. En los dos primeros casos deber formularse por escrito, y en forma verbal en el ltimo. 1.1 Por cita judicial. Conforme al Diccionario de la Lengua Espaola, la palabra cita (de citar), significa Sealamiento, asignacin de da, hora y lugar para verse y hablarse dos o ms personas. Reunin o encuentro entre dos o mas personas previamente acordado; y en el mbito del derecho, la palabra citacin significa el Aviso por el que se cita a alguien para una diligencia. 2 En el nuevo proceso penal, la cita judicial, para efectos de comunicar al imputado el contenido de la imputacin inicial, implica que previamente el rgano persecutor ha ejercido la accin penal, esto es, que ha presentado su escrito de imputacin inicial. En efecto, el artculo 272 del Cdigo Procesal Penal establece que El Ministerio Pblico solicitar al juez la sujecin del imputado a proceso cuando, de conformidad con los avances de la investigacin, estime necesaria la intervencin judicial para asegurar los derechos y garantas procesales del imputado. Para tales efectos , formular la imputacin inicial y se complementa con lo dispuesto por el artculo 277, que previene Presentada la imputacin inicial, el juez convocar inmediatamente al imputado cuando est en libertad, para que comparezca dentro del trmino de cuarenta y ocho horas con el fin de hacerle saber el contenido de aquella, sus derechos constitucionales y legales, y para que rinda en ste acto su declaracin preparatoria en los trminos del artculo 274, si as lo desea; de donde se advierte con meridiana claridad que, en los casos en que el representante social decida iniciar el ejercicio de la accin penal mediante la peticin de cita al imputado, se encuentra obligado a presentar previamente por escrito su imputacin, el que debe contener como requisitos mnimos los previstos por el artculo 272 del citado Cdigo Procesal, y que son: El nombre del imputado; El nombre de la vctima y del denunciante; Una breve descripcin de los hechos y de su posible calificacin jurdica; Los elementos de conviccin que arroje la investigacin; y, La peticin del pago de la reparacin del dao.

En esta fase procesal, incumbe al juez de garanta realizar solamente un control formal del escrito de imputacin. Ello implica que slo debe limitarse a verificar si el escrito presentado por el representante social rene los requisitos mnimos exigidos por el artculo 272 del CPP, y de ser as ordenar la citacin del imputado a efecto de que en audiencia pblica el representante social le comunique la imputacin inicial, mas no puede
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REAL ACADEMIA ESPAOLA, voces cita y citacin, en Diccionario de la Lengua Espaa, T. I, 22 ed., Madrid, Editorial Espasa Calpe, 2001, pp. 561-562.

157 desde ese momento realizar un proceso de anlisis de los antecedentes de la investigacin para verificar si estos son suficientes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal. Ello es propio de una etapa posterior: en la audiencia en que se libra la orden de comparecencia o en la audiencia de sujecin a proceso. Ahora bien, para establecer los casos en que es procedente iniciar el ejercicio de la accin penal, por la va de cita judicial al imputado, es necesario tener presente que de acuerdo al nuevo sistema procesal penal, la prisin preventiva, como medida de coercin personal, no es consecuencia directa del auto de sujecin a proceso, ya que sta resolucin solo tiene como objetivo: fijar la litis en el proceso, esto es, los hechos que sern materia del mismo, con independencia de que se sustente en un delito sancionado con pena de prisin o pena alternativa. De igual forma debe tenerse en claro que la prisin preventiva, como la medida de coercin ms extrema, slo puede ser impuesto por el juez de garanta en casos excepcionales: cuando se haya acreditado la presuncin de fuga, la obstaculizacin al proceso o el riesgo para la vctima o para la sociedad, y siempre, adems, que no pueda evitarse con alguna otra medida de coercin diversa. Partiendo de ello, el representante social, previo al ejercicio de la accin penal, tiene el deber de realizar un anlisis objetivo en cuanto a la necesidad real de solicitar alguna medida de coercin, y de ser as, cual de todas las que contempla el artculo 169 del CPP es la ms idnea. Esto es por dems lgico si consideramos que en el nuevo sistema, las medidas de coercin tienen carcter excepcional, y que por lo tanto solo pueden ser impuestas para obtener los fines antes mencionados. A la luz de lo anterior, si el Ministerio Pblico no piensa solicitar la prisin preventiva como medida cautelar, ni existe presuncin razonable de fuga del imputado, o que obstaculizara la averiguacin de la verdad, o su conducta represente un riesgo para la vctima o para la sociedad, se impone por dems lgico que no ha de solicitar una orden de aprehensin, sino que deber solicitar que el imputado sea citado ante el rgano jurisdiccional, para que, en presencia de su defensor, le comunique el contenido de la imputacin inicial. Lo anterior se advierte de lo dispuesto por el artculo 168 fraccin II del Cdigo Procesal Penal, el cual exige como requisitos para el libramiento de la orden de aprehensin no slo la acreditacin del cuerpo del delito y probable responsabilidad penal del imputado, sino adems la acreditacin de alguno de los supuestos antes mencionados. De igual forma, de lo dispuesto por el artculo 276 segundo prrafo del CPP, al establecer que en los casos en que se haya detenido al imputado en delito flagrante, de considerar que no solicitar la prisin preventiva, deber ponerlo en libertad. Esta determinacin tiene carcter oficioso, con independencia de que lo solicite el imputado o su defensor, siempre que el fiscal llegue a la conviccin que no es necesaria la prisin preventiva, deber ordenar su libertad. De lo que se viene exponiendo se advierte que, al establecer el legislador un catlogo de medidas cautelares, de las cuales la prisin preventiva es considerada la ltima ratio, y que las mismas causas por las cuales se impone la medida cautelar es exigida para el libramiento de la orden de aprehensin, con independencia de la acreditacin del cuerpo del delito y probable responsabilidad penal del imputado, nos permite inferir que la reforma procesal apunta a que la mayor parte de las causas han de originarse ya no mediante la consignacin del imputado que fue detenido en flagrancia, ni mediante el libramiento de la orden de aprehensin, sino por medio de la cita judicial que se realice al imputado. Ahora, conforme lo disponen los artculos 52, primer y ltimo prrafo, 54 y 59, del Cdigo Procesal Penal, la citacin del imputado, por la trascendencia del acto, deber efectuarse en la forma que el imputado haya sealado ante el representante social, en caso

158 de habrsele detenido en flagrancia, o donde tiene su domicilio habitual segn se advierta de la carpeta de investigacin, precisndose la fecha y hora en que se efectuar la audiencia, el nmero de causa, delito, nombre de imputado y vctima, la ubicacin del lugar del juzgado, con la especificacin de que la diligencia tiene como objetivo la comunicacin de la imputacin inicial y con el apercibimiento de que de no presentarse sin justa causa, se le har comparecer por medio de la fuerza pblica. a). La orden de comparecencia En cuanto a esta orden, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha sostenido lo siguiente: La orden de comparecencia es una resolucin del juez, emitida a peticin del Ministerio Pblico, para que el inculpado se presente nicamente a rendir su declaracin preparatoria en los casos en que el delito no d lugar a detencin, por no tener sealada pena privativa de la libertad, o bien, aunque la tenga, sta sea alternativa, como es el caso de la multa, siempre y cuando existan datos que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal de aqul3 . Es importante destacar la diferencia fundamental existente entre sta orden y la de aprehensin. En este sentido, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al hacer una comparacin de dichos mandamientos ha sostenido que: () aun cuando la orden de aprehensin y la de comparecencia tcnicamente tienen sus diferencias, de hecho son actos de idntico contenido sustancial, a saber: a).Ambos son solicitados por el Ministerio Pblico, b).- Las dos son libradas por el juez; c).Para su emisin es necesario que existan datos que acrediten los elementos que integran el tipo penal y la probable responsabilidad del indiciado; d).- Tienen como objetivo hacer comparecer al acusado ante la autoridad judicial a fin de que le sea tomado su declaracin preparatoria; y si bien en la orden de aprehensin existe una total privacin de la libertad y en la de comparecencia tan solo cierta limitacin, no menos cierto es que en menor o mayor grado, ambos actos restringen la libertad personal, () 4 Esto es, tanto de lo dispuesto por el artculo 16, prrafo segundo, de la Constitucin Federal, como de la jurisprudencia antes mencionada, se advierte que la diferencia fundamental entre la orden de aprehensin y la de comparecencia, estriba en que la primera tiene como base la existencia de un delito sancionado con pena privativa de libertad, y la segunda un delito sancionado con pena alternativa o multa. Sin embargo, en el nuevo sistema acusatorio adversarial, para el libramiento de la orden de aprehensin no basta con que el delito est sancionado nicamente con pena de prisin, pues an en ese supuesto puede negarse el libramiento de la orden de aprehensin y despacharse cita judicial al imputado, para que comparezca a la comunicacin de la imputacin, y solo en el caso de no presentarse a la cita habra lugar a librar la orden de comparecencia. En efecto, de lo dispuesto por los artculos 277 y 168 fraccin I del Cdigo Procesal Penal, la orden de comparecencia tiene como presupuesto la concurrencia de tres requisitos: 1.- La cita que el juez de garanta ha efectuado previamente al imputado para que en determinada fecha y hora se presente a la audiencia de imputacin inicial; 2.- La incomparecencia injustificada de ste a la audiencia y;
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Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Manual del Justiciable, Materia Penal, Mxico, 2003, p. 40.

4 Tesis de rubro Orden de comparecencia. Debe estudiarse su constitucionalidad an cuando el quejoso la designe errneamente como orden de aprehensin, 1/J. 6/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. III, febrero de 1996, p. 196.

159 3.- La acreditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado. Su libramiento implica necesariamente la realizacin de una audiencia en la cual el fiscal debe realizar una narrativa de los hechos delictuosos, su posible calificacin jurdica, los preceptos legales aplicables, el nombre del imputado, vctima y testigos, las pruebas que haya obtenido y que obren en la carpeta de investigacin y lo relativo a la reparacin del dao. Esto es, en dicha audiencia habr de hacer referencia oral de los mismos datos de la imputacin que present previamente por escrito, los que sern valorados por el juez de garanta con el fin de constatar la acreditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado. Sin embargo, a fin de tutelar debidamente las garantas de libertad del imputado y del debido proceso, el juez deber verificar que el imputado fue legalmente notificado y citado a la audiencia de comunicacin de imputacin. Adems, siendo factible que la incomparecencia sea por causa injustificada, se considera prudente que la orden de comparecencia no sea librada en la misma audiencia a la que haba sido citado el imputado, sino con posterioridad, a fin de concederle un plazo mnimo para que est en condiciones de justificar su inasistencia. 1.2 Por orden de aprehensin. La orden de aprehensin es un mandamiento judicial por medio del cual se dispone la privacin de la libertad de una persona, con el propsito de que sta quede sujeta, cautelarmente, a un proceso, como presunto responsable de la comisin de un delito. Se trata de una detencin por motivos procesales, no por razones punitivas, aunque a la postre la reclusin procesal se absorbe en la definitiva. 5 Para su libramiento, la Constitucin Federal en sus artculos 16 en relacin con el 14 y 18, establece como requisitos mnimos para su procedencia: que se emita por autoridad judicial competente, por escrito, se encuentre debidamente fundado y motivado, que preceda denuncia o querella, est plenamente acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado, y que se trate de delito sancionado con pena privativa de libertad. No existe duda que la libertad personal, en tanto que representa el bien de mayor valor para el ser humano, es universalmente aceptado como uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, y por tanto, objeto de proteccin tanto en leyes nacionales como internacionales. En ese tenor, el artculo 7.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, tambin conocido como Pacto de San Jos de Costa Rica, establece que toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal, y que Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. En trminos similares se encuentra protegido dicho derecho en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su artculo 9.1., al establecer que Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta.
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Garca Ramrez, Sergio, Derecho Procesal Penal, 5 ed., Mxico, Porra, 1989, p. 504.

160 En ese sentido, con miras a brindar una tutela mas efectiva a ese derecho fundamental, el nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 168 fraccin II, adems de los requisitos previstos por el artculo 16 de la Carta Magna, agrega otro, consistente en que exista una presuncin razonable, por apreciacin de las circunstancias del caso particular, de que el imputado podra no someterse al proceso u obstaculizara la averiguacin de la verdad o su conducta represente un riesgo para la vctima o para la sociedad. Lo anterior requiere necesariamente realizar una actividad de ponderacin, de anlisis cuidadoso de las circunstancias de cada caso concreto, misma que corresponde efectuarlo en un primer momento al fiscal, quien de acuerdo a los datos de la investigacin valorar la conveniencia de solicitar una orden de aprehensin, o en su caso, solicitar solamente la citacin judicial del imputado; en un segundo momento, se requiere la misma actividad, pero con mayor exhaustividad, por parte del juez de garanta, pues es a sta autoridad a quien se le ha encomendado, como funcin primordial, velar durante el proceso por el respeto de las garantas y derechos fundamentales tanto del imputado como de la vctima del delito. Esto nos permite inferir que el nuevo sistema procesal penal realiza una mayor proteccin del derecho fundamental de la libertad del ser humano, pues tiende a reducir al mximo no slo los supuestos en que puede imponerse la prisin preventiva como medida de coercin, sino tambin los casos de libramiento de la orden de aprehensin. Esto es, se efecta una mayor proteccin de la libertad personal porque sta se extiende al momento mismo en que el imputado es puesto a disposicin del Ministerio Pblico en los supuestos de detencin en flagrancia (caso en el cual el fiscal deber analizar si solicitar la prisin preventiva o de lo contrario ponerlo en libertad), o del libramiento de la orden de aprehensin ya que solamente en casos extremos ser procedente su otorgamiento: slo cuando por las circunstancias o naturaleza del caso, el juez llegue a la conviccin de que el imputado no se someter al proceso, esto es, de que no comparecer a la cita judicial que se le efectu y que se dar a la fuga; que se avocara a destruir, fabricar o alterar las pruebas de los hechos, o bien que podra cometer nuevo delito doloso contra la vctima, contra algn testigo, persona que intervenga en el juicio o un tercero ajeno. Con el nuevo Cdigo Procesal Penal, la diferencia fundamental que exista entre la orden de comparecencia y la de aprehensin, consistente en que la primera tena por objeto la presentacin del imputado ante el juez a fin de rendir su declaracin preparatoria y sujetarlo al plazo constitucional, quedando en libertad una vez desahogada dicha audiencia; y en la segunda, que en forma inmediata ingresara a un centro carcelario, para despus, una vez dictado el auto de formal prisin, continuar privado de su libertad pero ahora justificado por dicho auto, ha dejado de tener relevancia fundamental. En ambos casos, la nica finalidad que se persigue es la de presentar materialmente al imputado ante el juez de garanta para que el representante social le comunique en forma directa y oral la imputacin inicial, rinda su declaracin preparatoria, y se resuelva su situacin jurdica. En otras palabras, en la eventualidad de dictarse auto de sujecin a proceso, ste tendr como nico efecto establecer el delito por el cual se seguir el proceso. Por supuesto que, una vez pronunciada dicha sujecin a proceso, el fiscal se encuentra en aptitud de solicitar una medida de coercin, entre ellas la prisin preventiva, la cual puede imponer el juez de estimarlo necesario siempre que se hayan acreditado los extremos de los artculos 170 y 179 del Cdigo Procesal Penal, ms no como consecuencia necesaria de la sujecin a proceso.

161 Lo anterior se viene a demostrar con lo expuesto por el artculo 166 del CPP, que contempla la posibilidad del imputado, que tiene librada una orden de aprehensin, de comparecer voluntariamente ante el juez de garanta a fin de que se le comunique la imputacin, rinda su declaracin preparatoria si lo estima necesario y se resuelva su situacin jurdica, y que una vez realizado dicho acto el juez podr ordenar que continu en libertad, inclusive eximirlo de toda medida de coercin. Por supuesto, este beneficio resulta tambin aplicable por analoga a la orden de comparecencia, pues ambas determinaciones constituyen actos de molestia para el imputado y tienen como objetivo comn el que sea presentado ante el juez para la audiencia de comunicacin de la imputacin inicial; de tal forma que para evitar ser trasladado por medio de la polica ante el rgano jurisdiccional, puede optar por comparecer en forma voluntaria an antes de la fecha de la audiencia a que a sido citado, resultndole aplicable el precepto antes mencionado por aplicacin extensiva en su favor del artculo 4 del CPP, ya que, si en una orden de aprehensin puede comparecer en forma voluntaria a someterse al proceso, con mayor razn ha de tener esa facultad tratndose de una orden de comparecencia, siendo sta un acto de molestia de menor entidad que la primera. Ahora bien, an cuando la peticin de orden de comparecencia y de orden de aprehensin tiene como presupuesto la presentacin previa del escrito de imputacin, en las audiencias respectivas el fiscal deber conducirse en forma oral, refiriendo de esta forma todos los elementos que integran la imputacin, efectuando el relato detallado de los hechos concernientes a la causa y de los antecedentes de investigacin con que cuenta, y el porque con ellos se acredita el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado, sin necesidad alguna de exhibir o mostrar materialmente los documentos o actas en las que consten las declaraciones de peritos, vctimas, testigos o de algn otro declarante, pues atento al principio de oralidad debe ingresarlos a la audiencia en forma oral, verbalmente; y an cuando en acatamiento a dicho principio y al de concentracin, el juez debe resolver oralmente en la misma audiencia, el libramiento de la orden de aprehensin, como acto de molestia que representa para el imputado y en cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 16 de la Constitucin Federal, deber tambin constar por escrito. Lo anterior tiene como finalidad que el gobernado se entere de la fundamentacin y motivacin legales del hecho autoritario que lo afecte, as como de la autoridad de quien provenga. 6 1.3 Por flagrancia. Por regla general, toda persona slo puede ser detenida por una orden emitida por autoridad judicial, por escrito, fundada y motivada, y precediendo denuncia o querella. La excepcin a lo anterior lo constituyen los casos de flagrancia, en la que por disposicin del artculo 16 de la Constitucin Federal, en su prrafo cuarto, cualquier persona puede detener al imputado y ponerlo a disposicin de la autoridad ms cercana, quien a su vez debe entregarlo con la misma prontitud al agente del Ministerio Pblico. La orden de aprehensin y la flagrancia, constituyen entonces los nicos casos por los que una persona puede ser detenida. En la doctrina se denomina delito flagrante a aquel cuyo autor es sorprendido en el momento mismo de estarlo cometiendo. 7
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Burgoa, Ignacio, Las garantas individuales, 23 ed., Mxico, Porra, 1991, p. 606. ZamoraPierce, Jess, Garantas y proceso Penal, 9 ed., Mxico, Porra, 1998, p. 20.

162 Por su parte, el anterior Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Oaxaca, en su artculos 23 BIS, 23 bis A, 23 Bis B y 23 Bis C, efectuaba una regulacin de los casos de flagrancia propiamente y lo que la doctrina 8 conoce como cuasiflagrancia y presuncin de flagrancia; en ste ltimo caso denominndolo equiparado a la flagrancia, y en la cual exiga, entre otros requisitos, que se tratara de delitos graves, pudiendo detenerse al indiciado inclusive dentro de las setenta y dos horas siguientes de cometido el delito. De igual forma contemplaba la posibilidad de ampliar el plazo de cuarenta y ocho horas tratndose de delincuencia organizada, fenecido el cual deba consignarse ante el juez, quien de inmediato deba analizar si la detencin fue apegada a los lineamientos constitucionales, a fin de ratificar dicha detencin o, en su defecto, poner en libertad al detenido. El nuevo ordenamiento procesal, en un concepto ms amplio de la flagrancia, incluy en l los casos de cuasiflagrancia y presuncin de flagrancia, pero en ste ltimo con modificaciones segn se desprende de lo dispuesto por el artculo 167 del Cdigo Procesal Penal del Estado, que establece: Artculo 167. Flagrancia Se podr detener a una persona sin orden judicial en caso de flagrancia. Se entiende que hay delito flagrante cuando: I.- La persona es sorprendida en el momento de estarlo cometiendo; II.- Inmediatamente despus de cometerlo, es perseguido materialmente; e III.- Inmediatamente despus de cometerlo, la persona es sealada por la vctima, algn testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisin del delito, y se le encuentren objetos o indicios que hagan presumir fundadamente que acaba de intervenir en la comisin de un delito. Esto es, tanto en la flagrancia propiamente dicha, consagrada en la fraccin primera, como en la cuasi flagrancia o flagrancia equiparada prevista en las fracciones II y III, se conserva el requisito de inmediatez en la detencin, que es lo que constituye la base de dichos ilcitos. Luego, entonces, en la audiencia de control de detencin, el representante social al solicitar que se ratifique la detencin del imputado deber acreditar con las pruebas que haya obtenido, que la detencin se ajusta a alguna de dichas hiptesis, centrndose entonces el debate en determinar donde fue detenido el imputado, la hora, el motivo de su detencin, si efectivamente fue en el momento de cometer el delito, si hubo o no persecucin inmediata, si hubo o no sealamiento de persona idnea, si se le encontraron o no indicios del delito y en que consisten. De la acreditacin de dichas circunstancias depender la ratificacin de la detencin y la continuacin de la audiencia con la comunicacin de la imputacin. Por otra parte, siguiendo las misma directriz de tutela de los derechos del imputado, se elimin la facultad del representante social de decretar la retencin basado en la causa urgente, en tanto que sta tena como base que el representante social, por razn de la hora y lugar, no estuviere en condiciones de acudir ante la autoridad judicial a solicitar la orden de aprehensin. Por el contrario, de acuerdo a la nueva estructura de los juzgados de garantas y al carcter desformalizado de la etapa preliminar, se encuentra en posibilidad de

Idem, p. 20.

163 acudir en todo momento, a cualquier hora y fecha a solicitar dicha orden, dada la presencia ininterrumpida de los jueces en dichos juzgados. De igual forma, limit el plazo de detencin ante el representante social solo a cuarenta y ocho horas, sin posibilidad de ampliarlo tratndose de delincuencia organizada, de tal forma que fenecido dicho plazo el Ministerio Pblico, en su caso, deber formular la imputacin inicial o ejercicio de la accin penal ante el juez, quien proceder a efectuar la audiencia de control de detencin con el fin de verificar la legalidad de la misma, esto es, si se efectu dentro de los supuestos que prev la ley. Ahora, no obstante que los casos de urgencia y la ampliacin del plazo de cuarenta y ocho horas aun continan vigentes en la carta magna, atendiendo a que el nuevo Cdigo Procesal Penal confiere mayores derechos y garantas al imputado, ser ste el aplicable conforme a lo que dispone el numeral 4 del citado Cdigo procesal, mismo que establece que en la interpretacin de las normas penales debe estarse a lo mas favorable al imputado. Por lo tanto, el representante social ha de ajustar su actuacin a lo dispuesto por el artculo 167 del CPP, esto es, no podr retener a persona alguna amparado en la causa urgente, ni por un plazo mayor a cuarenta y ocho horas. El legislador consider que el plazo antes mencionado, constituye un lapso de tiempo mas que suficiente para el levantamiento de las diligencias necesarias para que el fiscal est en condiciones de ponderar si ejerce o no la accin penal. a). Lugar de detencin del imputado previo a la consignacin. Resulta pertinente sealar que, a diferencia del sistema anterior, el imputado detenido en flagrancia o mediante orden judicial, por ningn motivo puede ser ingresado a un recinto carcelario o penitenciario, pues debemos tener presente que ya no se le detiene para procesar, sino solamente para que el fiscal se encuentre en condiciones de presentarlo ante la autoridad jurisdiccional con el objeto de comunicarle la imputacin inicial, sin perjuicio de solicitar en dicha audiencia alguna medida de coercin, entre ella la prisin preventiva. Por lo tanto, deber permanecer a disposicin del representante social en un lugar diverso en tanto ste practica las diligencias necesarias para allegarse los datos que le permitirn sustentar el ejercicio de la accin penal. Slo por disposicin del juez, mediante resolucin fundada y motivada, podr imponrsele la prisin preventiva, y como consecuencia, ingresar a un centro de readaptacin social hasta en tanto se concluye el proceso o se ordene su libertad por la modificacin o cancelacin de dicha medida de coercin (art. 186 CPP). b). Actividades del fiscal durante la detencin. Una vez que el detenido en flagrancia es puesto a disposicin del fiscal, comienza a computarse el plazo de cuarenta y ocho horas con que cuenta para el ejercicio de la accin penal. Durante dicho lapso, adems de iniciar su funcin investigadora a fin de determinar si el hecho atribuido es constitutivo de delito, y de ser as acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del imputado, con miras a obtener la sancin punitiva del Estado, debe de efectuar las siguientes actividades: 1) Verificar las circunstancias de la detencin, esto es, si fue apegada a lo dispuesto en alguna de las tres hiptesis previstas por el artculo 167 del CPP y, de no ser as, ordenar su inmediata libertad. 2) Verificar que en el acto de la detencin le hicieron saber sus derechos en trminos de lo dispuesto por el artculo 130 del CPP, con independencia de que ya estando ante l, tambin deba comunicrselos.

164 3) Que en el traslado del imputado para ser puesto a su disposicin, le fueron respetados sus derechos fundamentales, esto es, adems de constatar que le fueron comunicado sus derechos, debe cerciorarse del trato proporcionado por sus aprehensores y del estado fsico en que se encuentre, y de considerar que se han violado sus derechos fundamentales, tomar las medidas pertinentes a fin de sancionar a los responsables. Esto es, el control de la detencin para determinar si se acredita alguna de las hiptesis del artculo 167 antes citado, se lleva a cabo en dos momentos: en un primer momento, cuando el fiscal recibe al detenido de manos de los agentes de polica y analiza las circunstancias de su detencin, y en una etapa posterior, el que realiza el juez de garanta en la audiencia de control de detencin. 4). Por otra parte, por imperativo del artculo 276 segundo prrafo, otro de los puntos que habr de analizar el fiscal desde que le es puesto a su disposicin al imputado, consiste en la posibilidad de solicitar, al momento de formular la imputacin, la medida de coercin de prisin preventiva. De no ser as, debe ordenar su inmediata libertad, y con posterioridad, una vez reunidos todos los elementos de conviccin suficientes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, solicitar que sea citado para la comunicacin de la imputacin inicial. c). Actividades de la defensa. Es evidente que al mismo tiempo que la fiscala realiza sus funciones, la defensa tiene tambin intervencin en la fase de investigacin, pues es desde el momento de la detencin del imputado cuando se hace patente el respeto a las garantas y derechos fundamentales del procesado: entre ellos, el derecho de defensa. El Estado tiene ya, desde ese momento, la obligacin de informarle y respetarle sus derechos, lo cual realizar en su inicio a travs del agente de polica que interviene en su detencin, reiterado posteriormente por el representante social una vez en su presencia, y en su oportunidad por el juez de garanta al momento de realizar la audiencia de control de detencin. Sin embargo, la tutela de sus derechos y garantas fundamentales no estriba solamente en darles a conocer sus derechos, sino en hacerlos efectivo, razn por la que debe permitrsele tener acceso inmediato a un defensor privado de su confianza el cual deber ser licenciado en derecho, con cdula profesional, y de no designarlo, el representante social debe nombrarle un defensor de oficio para que lo asista. Entre las diversas actividades que puede efectuar el defensor en esta etapa, se encuentran las siguientes: a) El de examinar los antecedentes que obren en la carpeta de investigacin del agente del Ministerio Pblico. Al respecto, debemos tener presente que conforme a lo dispuesto por los artculos 12 y 223 del CPP, las actuaciones de investigacin slo son secretas para terceros ajenos al proceso, ms no para la vctima e imputado, pudiendo ste y su defensor tener acceso a los registros y documentos obtenidos e inclusive obtener copia de ellos, salvo los casos que la misma ley excepte. En correlacin con dicho derecho, el numeral 114 del CPP, impone al Ministerio Pblico, por los principios de objetividad y deber de lealtad entre las partes, la obligacin de proporcionarle informacin veraz sobre la investigacin, sin ocultar elemento alguno. b) El de entrevistarse en forma privada y en estricta confidencialidad con el imputado a fin de proporcionarle la asesora jurdica debida (art. 7, 12, 130 fraccin III del CPP). c) El de exigir la designacin de intrprete o traductor cuando el imputado no hable el idioma espaol (art. 130 f. IV del CPP).

165 d) Facultad de exigir que el imputado tenga comunicacin efectiva con la persona, sociedad o agrupacin a quien desee comunicar su detencin (art. 130 f. II del CPP). e) Estar presente e intervenir en las diligencias en las que la representacin obtenga elementos de pruebas, como las declaraciones del ofendido o de testigos, y de pedir al Ministerio Pblico le formule aquellas preguntas que estime pertinentes en el esclarecimiento de los hechos. f) Ofrecer al Ministerio Pblico las pruebas pertinentes del caso, a fin de que sean valorados por ste previo a la decisin de ejercicio de la accin penal (art. 20 apartado A, fracciones V y X, de la Constitucin Federal). g) El de solicitar al agente del Ministerio Pblico libere al imputado de considerar que no existe la hiptesis de flagrancia; cuando no haya bases para solicitar como medida cautelar la prisin preventiva, o pueda aplicarse un criterio de oportunidad en los trminos que establece el Cdigo Procesal Penal. Cabe reiterar que el derecho a la defensa, como una de las garantas fundamentales del imputado, debe cumplirse desde esta fase del proceso. Esto es, desde el momento mismo en que el agente del Ministerio Pblico recibe a un detenido en flagrancia, o an por orden de aprehensin, tiene la obligacin de informarle de su derecho a designar defensor que lo asista en el proceso, y de no hacer tal designacin, dar intervencin a la defensora pblica a fin de que sta se haga cargo de su defensa. No debe pasar desapercibido que, conforme al artculo 207 del CPP, el proceso penal se inicia con la denuncia o querella, y que, conforme al artculo 130 fraccin III del mismo CPP, desde el primer acto del proceso tiene derecho a un defensor pblico o privado y a reunirse en forma privada con el mismo; lo que se corrobora con lo dispuesto por el artculo 146 del CPP, al establecer que los defensores designados sern admitidos en el proceso de inmediato y sin ningn trmite, tanto por la polica como por el Ministerio Pblico o el juzgador, segn sea el caso. En esta fase preliminar del proceso, el defensor est facultado para examinar los elementos de pruebas que obran en la carpeta del fiscal; a solicitarle la obtencin de otros elementos que estime favorables siempre que sean conducentes al caso; de intervenir en la recepcin de los testimonios de los testigos de cargo y a formularle preguntas; la de solicitar al representante social ponga en libertad al imputado por considerar que no se actualizan ninguna hiptesis de flagrancia o cuando no tenga previsto solicitar la prisin preventiva; a procurar la aplicacin de un principio de oportunidad, y a entrevistarse privadamente con el imputado. En este punto, resulta pertinente mencionar que en la proteccin de los derechos del imputado, es innegable que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha adoptado criterios de gran importancia tendientes a procurar el mayor equilibro entre las partes. Entre ellos, el de ofrecer prueba durante la fase de investigacin, y el derecho del imputado a entrevistarse en forma privada con su defensor. En efecto, esta facultad, an cuando ya se encuentra expresamente establecido en el nuevo CPP, la haba reconocido ya la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la tesis: 1a./J. 23/2006, publicada en el Semanario Judicial de a Federacin nmero XXIII, de mayo del 2006, pgina 132, donde sostuvo:
DEFENSA ADECUADA. ALCANCE DE DICHA GARANTA EN LA AVERIGUACIN PREVIA (INTERPRETACIN DE LA FRACCIN II, EN RELACIN CON LAS DIVERSAS IX Y X DEL ARTCULO 20, APARTADO A, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL). Esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha interpretado, en relacin a los alcances de la garanta de defensa adecuada en la averiguacin previa a que se refieren las fracciones IX y X del artculo 20 apartado A de la

166
Constitucin Federal, que aqulla se actualiza desde el momento en que el detenido es puesto a disposicin del Ministerio Pblico. Lo anterior implica que ninguna de las garantas del detenido durante el proceso penal puede ser concebida como un mero requisito formal, y para que pueda hacerse efectiva y permitir su instrumentacin requiere de la participacin efectiva en el procedimiento por parte del imputado desde que es puesto a disposicin del representante social. Por tanto, en lo que se refiere a la fraccin II del dispositivo citado, que establece que la confesin rendida ante el Ministerio Pblico o Juez sin la asistencia de su defensor carecer de todo valor probatorio, esta Primera Sala considera que la "asistencia" no slo debe estar relacionada con la presencia fsica del defensor ante o en la actuacin de la autoridad ministerial, sino que la misma debe interpretarse en el sentido de que la persona que es puesta a disposicin de la autoridad ministerial cuente con la ayuda efectiva del asesor legal. En este sentido, el detenido en flagrancia, en caso de que as lo decida, podr entrevistarse con quien vaya a fungir como su defensor inmediatamente que lo solicite y antes de rendir su declaracin ministerial. En consecuencia, la primera declaracin rendida ante el Ministerio Pblico, estar viciada y ser ilegal cuando no se haya permitido la entrevista previa y en privado con el defensor.

d). Importancia de la actividad investigadora previa al ejercicio de la accin penal. Resulta necesario destacar la importancia que tiene la actividad desplegada por el agente del Ministerio Pblico y la polica durante la fase preliminar, entre los que se encuentran no slo los actos de investigacin, sino de la detencin en flagrancia y la obtencin o aseguramiento de los elementos de conviccin que han de servir para formular la imputacin inicial, y en su caso, llegado el momento, sostener la acusacin. Estas actividades tienen fundamental importancia por dos razones: 1). Por un lado, si bien es cierto que en la audiencia de juicio oral no sern los informes policiales, ni los testimonios recabados en los que consten la forma y causa de la detencin, los que han de ser tomados en consideracin para el dictado de la sentencia, no menos cierto es que tienen relevancia fundamental para el ejercicio de la accin penal y para todos los actos realizados ante el juez de garanta, entre ellos, la audiencia de control de detencin y sujecin a proceso, en las que sern valorados como antecedentes de investigacin, y en la cual pueden ser excluidos por va de valoracin conforme lo disponen el artculo 21 y 333 del Cdigo Procesal Penal. 2). Una segunda razn, no menos importante y que complementa a la anterior, consiste en que en la medida en que se decrete la legalidad de la detencin, los medios de conviccin que de dicha detencin se deriven no slo sern tomados en consideracin por el juez de garanta, sino que estarn en mejores condiciones de pasar por el filtro de depuracin de pruebas que constituye la etapa intermedia y ser desahogados en la audiencia del juicio, ya que el espritu del legislador fue, adems de tener procesos mas giles, pblicos y transparentes, el de respetar en todo momento los derechos de las vctimas e imputados. Por ello, para evitar la comisin de ilegalidades en la detencin, as como en la obtencin de elementos de recoleccin de indicios, estableci el irrestricto apego a la ley y respecto a los derechos humanos, sancionando con la exclusin aquellos elementos probatorios que no fueren obtenidos de dicha forma. Lo anterior se aprecia de la redaccin del artculo 21 del CPP, que establece: Los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y producidos por medios lcitos. No tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violacin de los derechos fundamentales de las personas, ni

167 la obtenida a partir de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito; reiterado por el numeral 333 antes citado. Sin duda alguna, el nuevo Cdigo Procesal Penal, con el fin de hacer patente la importancia de respetar los derechos fundamentales del ser humano en todo momento, an desde la fase de investigacin, y por ende, desde la detencin del imputado, ubic dicho precepto en el Titulo Primero, Captulo nico, denominado Principios, Derechos y Garantas, y refrend dicha disposicin en los artculos 332 y 310 del mismo cuerpo legal. El primero al reiterar que Los elementos de prueba no tendrn valor si han sido obtenidos por un medio ilcito, o si no fueron incorporados al proceso conforme a las disposiciones de ste Cdigo, ni las pruebas que sean consecuencia directa de aquellas; y el segundo, ubicado en la etapa de preparacin del juicio oral, al establecer en su tercer prrafo que el juez excluir las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquellas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. Por consiguiente, se advierte que es de suma importancia que los agentes de polica, desde el momento de la detencin del imputado, deben respetar y hacerle saber sus derechos al imputado, pues este ser tema ineludible en la audiencia de control de la detencin. 2. LA AUDIENCIA DE CONTROL DE DETENCIN La audiencia de control de detencin tiene como principal objetivo verificar el cumplimiento del estatuto legal de detencin, gatillado por la existencia de una causal de detencin por flagrancia o por una orden judicial de detencin. 9 Cabe apuntar que esta audiencia puede presentarse por dos causas: La primera, cuando se trate de delito flagrante, y la segunda, cuando se origine por el cumplimiento de una orden de aprehensin. Estos constituyen los nicos supuestos en que la polica puede detener a una persona con el fin de que el fiscal proceda a solicitar audiencia para la comunicacin de la imputacin inicial. Tratndose de flagrancia, una vez que el fiscal ha reunido los antecedentes suficientes para solicitar la sujecin a proceso, dentro del plazo de cuarenta y ocho horas, o en forma inmediata si se trata de la ejecucin de la orden de captura, tiene la obligacin de consignarlo ante el juez de garanta con el propsito de que se controle la detencin del imputado y formule la imputacin inicial. Es en sta etapa donde se despliega con mayor fuerza el manto protector del rgano jurisdiccional, ya que es a este a quien se le ha conferido la obligacin de tutelar los derechos del imputado, debiendo adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos sus derechos. 2.1 Objetivos de la audiencia. En forma semejante a lo que ya se expuso sobre la actividad del fiscal al momento en que se le pone a su disposicin al detenido en flagrancia, el objetivo de la audiencia de control de detencin consiste fundamentalmente en verificar la causa de la detencin del imputado, si la misma se efectu dentro de los parmetros legales y el respeto a sus

BLANCO SUAREZ, Rafael, et al, Litigacin estratgica en el nuevo proceso penal, Lexis Nexis, 2005, p. 46.

168 derechos fundamentales. Por ende, entre los puntos que las partes y el rgano jurisdiccional han de tratar, sobresalen fundamentalmente los siguientes: a) Verificar la causa de la detencin, y sta que se ajusta a una de las hiptesis de flagrancia prevista por el artculo 167 del Cdigo Procesal Penal. b) Constatar que se le han notificado al imputado los derechos con que cuenta en el proceso; y c) El respeto a sus derechos durante su detencin. En el mbito del respeto a los derechos humanos y garantas fundamentales, adems de que deber constatarse que el imputado fue detenido en uno de los supuestos que exige el artculo 167 del Cdigo Procesal Penal del Estado, mediante el anlisis y valoracin de pruebas aportados por las partes, esta audiencia tiene como otro de sus objetivos, el de verificar que al imputado le han hecho saber sus derechos desde el momento de su detencin, pues la normatividad vigente as lo exige. En efecto, adems que la Constitucin Federal, en el artculo 20, apartado A, impone la obligacin al juez de informar al imputado, previo a su declaracin preparatoria, la naturaleza y causa de la acusacin, as como de los derechos que le confiere dicho ordenamiento; en un alcance mayor, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que constituye derecho vigente en nuestro pas por disposicin del artculo 133 de la CF, en su artculo 9.2, establece que Toda persona detenida ser informada en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada sin demora, de la acusacin formulada contra ella. En forma mas explcita, el numeral 130 del CPP, previene que la polica, agente del Ministerio Pblico y los jueces, debern hacerle saber al imputado sus derechos desde el primer acto en que tengan intervencin. Esto apunta a que los policas preventivos, que son los que generalmente realizan la mayor cantidad de detenciones en flagrancia, al igual que los policas municipales y ministeriales, deben ser constantemente capacitados no slo para hacerle saber al imputado sus derechos desde su detencin, sino para crear en ellos una cultura general de respeto y observancia a esos derechos, ya que en la prctica cotidiana no se ve esa disposicin. Adems, todos los elementos de polica requieren de una adecuada preparacin en cuanto a las formas en que han de proceder ante casos especficos para la obtencin y preservacin de pruebas, ya que, se reitera, dichas pruebas podrn ser impugnadas en la audiencia de preparacin del juicio oral y, eventualmente, ser excluidas. Esto, evidentemente, podra llevar inclusive a deteriorar la consistencia del caso del fiscal, ya que puede darse el caso de quedarse sin pruebas, o bien que le excluyan las de mayor peso o consistencia contra el imputado. En otras palabras, si los elementos aprehensores, en los casos de delitos flagrantes, no son respetuosos de los derechos fundamentales, y no recaban en forma correcta y con apego a la ley, los indicios o elementos de pruebas hallados en la escena del crimen, podrn ser excluidos en la etapa intermedia, lo que constituira una fuente de impunidad por la ausencia de pruebas suficientes para obtener sentencias condenatorias; pero, adems, tambin pueden ser excluidos por va de valoracin desde la audiencia de control de detencin. Ahora, an cuando en las detenciones por orden de aprehensin debe realizarse el control de la detencin, ste es de menor intensidad que tratndose de los casos de flagrancia. En efecto, en la detencin por orden judicial solamente ha de verificarse que al imputado se le inform de sus derechos y el trato dado durante la detencin. La razn de lo anterior estriba en que al efectuarse la detencin en cumplimiento a una orden de autoridad judicial, se considera que dicha autoridad ya ha verificado la legalidad de la misma, esto es,

169 que su detencin se encuentra sustentada en una orden en la que se satisfacieron los requisitos del artculo 16 de la Constitucin Federal y 168 fraccin II del Cdigo Procesal Penal. 2.2 Forma de desahogo. Es precisamente durante el desahogo de la audiencia de control de detencin donde sobresale tambin una diferencia sustancial con el antiguo sistema, ya que desde esta temprana etapa se hacen vigentes los principios de publicidad, oralidad, inmediacin y concentracin que atraviesan todo el proceso penal. En efecto, nadie ignora que por la misma sistemtica del anterior proceso, fundamentalmente basado en la escritura, bastaba con que el fiscal ejerciera la accin penal consignando al detenido mediante un oficio o pedimento, acompaando el legajo de diligencias y actuaciones que haba realizado y que integraban la averiguacin previa, y poniendo a disposicin del juzgado al imputado internado en un centro carcelario para que, con base en los datos aportados en dicha averiguacin, el juez procediera de inmediato a verificar si la detencin se encontraba ajustada a los parmetros legales y constitucionales, sin antes haber escuchado al imputado ni a su defensor, ni mucho menos haber verificado el estado fsico en que se encontraba el primero. Con el nuevo sistema, en aplicacin del principio de publicidad, el juez no decidir si la detencin fue ajustada a derecho desde la privacidad de su escritorio, sino en audiencia pblica y en presencia del imputado y su defensor, en la cual el Ministerio Pblico ha de expresar en forma oral los antecedentes probatorios con que cuenta en su carpeta de investigacin para acreditar que el imputado fue detenido en alguno de los supuestos previstos por el artculo 167 CPP, o en su caso, por orden de aprehensin. En el caso de flagrancia, tampoco ha de tomar en consideracin nicamente los antecedentes proporcionados por el fiscal, sino que, atendiendo al principio de contradiccin, debe escuchar tambin la versin del imputado, si ste desea hacerlo puesto que lo protege el derecho a guardar silencio. De igual forma, debe darle intervencin a la defensa, quien esgrimir los argumentos por los cuales podra llegar a considerar que no se surte la hiptesis de flagrancia, y con base a lo acreditado y argumentado por las partes, emitir su determinacin ratificando o no la detencin. Cabe sealar que en esta fase no se debatir sobre la existencia o no de pruebas suficientes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, ya que no es el momento adecuado en vista que el juez no ha de emitir pronunciamiento alguno sobre ello, correspondiendo a una etapa posterior. Solamente habr de hacer referencia de aquellas pruebas que aporten elementos para determinar la fecha, hora y lugar de detencin del imputado; quienes lo detuvieron y las razones que tuvieron para ello; las circunstancias en que fue detenido, ya sea en el momento mismo de cometer el acto que se le imputa o con posterioridad, el lapso de tiempo existente entre el momento de comisin del delito y la detencin del imputado; si fue perseguido en forma inmediata, quienes lo persiguieron, si existen o no sealamientos de la vctima, testigos o copartcipes del delito, los trminos en que se hace el sealamiento; si al momento de su detencin se le encontraron objetos o indicios que presuman su participacin en la comisin del delito, por ejemplo, los objetos que se dicen robados, el arma con el que se cometi el delito, rastros en su vestimenta que indiquen su participacin, etctera. Es evidente que dichos datos deben de ser proporcionados fundamentalmente por la representacin social en tanto que es el responsable de la investigacin y persecucin penal,

170 adems, porque desde este momento ya opera a favor del imputado el principio de presuncin de inocencia, la cual arroja la carga de la prueba al fiscal quien tiene la obligacin de aportar los elementos de conviccin necesarios para acreditar las causas de la detencin. Sin embargo, tambin la defensa se encuentra facultada para aportar pruebas en dicha audiencia. La audiencia de control de detencin no puede diferirse dada la naturaleza urgente de la misma. Por esta razn, slo sern admisibles las pruebas que se puedan desahogar en la misma audiencia y, con base en las que se aporten, ratificarse o no la detencin. Adems, como una forma de controlar la legalidad de la detencin, se considera prudente que el juez de garanta interrogue en forma directa al imputado, mediante preguntas tendientes nicamente a constar que se han respetado sus derechos, entre las que podran citarse de forma ejemplificativa: Donde fue detenido? A que hora y en que fecha? Le hicieron saber sus derechos? Quines lo detuvieron? Que trato le dieron en ese momento y durante el traslado ante el agente del Ministerio Pblico? Evidentemente, en los casos en que exprese que no se le ha permitido ejercer sus derechos, se dar origen a un debate en el que el juez de garanta deber tomar las decisiones necesarias para permitir su pleno ejercicio. Adems, de considerar que existi violacin a sus derechos fundamentales, debe dar vista al representante social para iniciar las investigaciones correspondientes a fin de fincar las responsabilidades administrativas o penales que hubiere. Por supuesto, a fin de no menoscabar el derecho al silencio del imputado, es necesario informarle previamente del derecho que tiene a no contestar dichas preguntas, pues resulta posible que en ese momento no solamente se limite a dar respuesta puntual a las interrogantes planteadas, sino que proporcione mayores datos en relacin a los hechos, realizando una especie de declaracin, lo que podra perjudicar su estrategia de defensa. 10 Dicho de otra forma, previamente debe consultar con su abogado sobre la conveniencia de dar o no respuesta a las citadas preguntas. En sentido semejante, Julin Lpez Masle, al analizar la audiencia de control de detencin en el proceso penal chileno, expone lo siguiente: La audiencia de control de la detencin debiera iniciarse con la verificacin, de oficio, por parte del juez de garanta, de que se ha dado cumplimiento al deber de informacin de derechos al detenido (art. 136 CPP) y de que se han respetado las normas legales que establecen sus derechos y garantas, dejando constancia en los respectivos registros (art. 97 CPP). Si el juez estimare que el imputado no est en condiciones de ejercer los derechos que le otorgan las garantas judiciales consagradas en la Constitucin Poltica, en las leyes o tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, debe adoptar, de oficio o a peticin de parte, las medidas necesarias para permitir dicho ejercicio (art. 10 CPP). 11 2.3 Efectos de la declaracin de ilegalidad de la detencin. De lo que se viene exponiendo, se advierte que slo en los casos de flagrancia es susceptible de llegar a declararse de ilegal una detencin por no ajustarse a lo dispuesto por el artculo 167 del CPP. En consecuencia, de no ratificarse la detencin, no puede el
BLANCO SUAREZ, Rafael, et al, Op. cit., p. 4p. Hortvitz Lennon, Mara Ins, y Lpez Masle Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Principios. Sujetos procesales, medidas cautelares, etapa de investigacin, Chile, Editorial jurdica de Chile, 2006, pg. 387 y 388.
11 10

171 imputado en forma alguna continuar privado de su libertad, y desde ese momento, en la misma audiencia, el juez de garanta debe restituirlo en sus derechos, esto es ordenar que se le ponga en libertad (art. 16 prrafo VI de la CF y 276 del CPP), sin perjuicio del derecho del Ministerio Pblico de solicitar con posterioridad la cita judicial o el libramiento de la orden de aprehensin ( 277 y 168 f. II del CPP). En este punto podra plantearse el supuesto de que el fiscal, no obstante haberse ordenado la libertad del imputado, solicitara se procediera a la comunicacin de la imputacin en vista de que ste ya se encuentra presente en la audiencia, y bajo el argumento de que el objetivo de presentarlo ante el juez de garanta es el de efectuar dicha comunicacin de imputacin. Sin embargo, esto no sera posible si partimos de que uno de los objetivos del nuevo proceso acusatorio adversarial consiste en tutelar en forma efectiva los derechos del imputado, pues de aceptarse, en los hechos implicara convalidar la ilegalidad de la detencin y poco importara a los agentes aprehensores respetar los derechos del detenido si an cuando se decretara la ilegalidad de la detencin, el representante social tuviere la oportunidad de hacer dicha imputacin. En consecuencia, se impone necesario que en esos supuestos el juez tome la determinacin de que no es procedente formular en esa misma audiencia la imputacin inicial. Por otra parte, en los casos de rdenes de aprehensin, al tener dicha audiencia como nico fin constatar que desde el momento de su detencin le fueron hecho saber al imputado sus derechos y que se los respetaron; de no haberse dado cumplimiento con ello, esto no implica dejar en libertad al imputado, pues no existe ninguna disposicin legal que lo autorice; solo originara que el juez de garanta instruyera al Ministerio Pblico para iniciar las investigaciones correspondientes a fin de que, en su caso, se impongan las sanciones de disciplina contra los infractores, y en el caso de que su conducta fuere constitutiva de algn delito, ejercer la accin penal. 3. LA AUDIENCIA DE COMUNICACIN DE IMPUTACIN INICIAL Si la formulacin de la imputacin no es mas que el ejercicio de la accin penal, la audiencia de imputacin inicial es aquella en la que, en presencia del juez y de las partes, el representante social le comunica al imputado la naturaleza y causa de la acusacin, esto es, que delito o delitos se le atribuyen, la forma en que acontecieron los hechos, su calificacin jurdica y sancin correspondiente, adems de las pruebas que existen en su contra, para que se encuentre en condiciones de rendir su declaracin preparatoria. La Constitucin Federal, en su artculo 20, apartado A, fraccin III establece: Se le har saber en audiencia pblica y dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignacin a la justicia, el nombre de su acusador y la naturaleza y causa de la acusacin, a fin de que conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en ste acto su declaracin preparatoria. Al comentar dicha fraccin, Jess Zamora-Pierce refiere lo siguiente: La fraccin transcrita consagra el derecho del reo a ser informado de la acusacin dentro de una serie de condicionantes, de forma: en audiencia pblica; de tiempo: dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su consignacin a la justicia; de contenido: el nombre de su acusados y la naturaleza y causa de la acusacin; y le fija a esa informacin una

172 finalidad especfica: que el reo conozca bien el hecho punible que se le atribuye y pueda contestar el cargo, rindiendo en ese acto su declaracin preparatoria. 12 Como puede apreciarse, el citado precepto constitucional contiene diversas garantas a favor del imputado, como son: a) El derecho a recibir informacin completa y detallada previa a la rendicin de su declaracin preparatoria; b) Derecho al intrprete, como mecanismo o medio necesario a fin de comprender dicha informacin y pueda rendir su declaracin; c) Que la misma le sea proporcionado en audiencia pblica; y e) El de contar con una defensa adecuada y, por ende, estar asistido por un defensor. Estos derechos sern materia de comentarios, no de forma exhaustiva, sino en la medida en que se han operado cambios importantes con la reforma procesal penal que inciden directamente en la audiencia de imputacin inicial y de sujecin a proceso. 3.1 Derecho a la informacin. Por su importancia fundamental, el derecho a recibir informacin es uno de los ms ampliamente tutelados tanto por leyes nacionales como internacionales. Esta garanta se patentiza en dos momentos: primero, ante la autoridad administrativa, esto es el agente del Ministerio Pblico y, en una segunda etapa, ante el rgano jurisdiccional, cuando es puesto a disposicin del juez de garanta a fin de que se reciba su declaracin preparatoria. Adems, esta garanta tiene dos objetivos fundamentales: 1) Que el imputado tenga conocimiento de los hechos, como un requisito necesario para que est en condiciones de ejercer en forma efectiva y oportuna su derecho a la defensa, tanto material al rendir su declaracin preparatoria, como tcnica mediante su defensor. 2) Por el principio de seguridad jurdica, marcar el lmite fctico del proceso penal, esto es, los hechos que sern materia del proceso y juicio. En cuanto al primer objetivo, la informacin constituye un presupuesto necesario para que pueda existir una defensa adecuada; por lo tanto, es una condicin indispensable para la existencia del debido proceso. Nadie puede defenderse de lo desconocido. Solamente con conocimiento de los hechos, sus circunstancias de comisin y medios probatorios existentes para acreditarlos, estar en aptitud de contradecir la imputacin, disear su estrategia defensiva, y a la postre, obtener un auto de no sujecin a proceso, o inclusive, el pronunciamiento de una sentencia absolutoria. Es por ello que el derecho a la informacin constituye, entonces, una garanta del moderno derecho procesal penal, que a la inversa del derecho inquisitivo en la que las actuaciones son secretas, proporciona al imputado mejores mecanismos para hacer verdaderamente efectivo su derecho a la defensa. Este derecho se encuentra previsto adems en las fracciones VII y X, ltimo prrafo, apartado A del artculo 20 de la Constitucin Federal, donde se establece que se le facilitarn todos los datos que consten en el proceso y que requiera para su defensa. De la misma forma, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, se previene que Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella (art. 9). La
12

Op. cit., p. 258.

173 Convencin Americana de Derechos Humanos, en el mismo tenor establece que Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargo formulado contra ella (art. 7. 4). De ello se advierte, que en el derecho procesal moderno no puede en forma alguna el fiscal negar al imputado, ni a la vctima, la informacin recabada en su labor investigativa, pues siendo una autoridad investida de la buena fe 13 , su actividad est supeditada a la observancia de criterios de objetividad, profesionalidad y transparencia, adems de un absoluto apego al principio de legalidad, y en aplicacin de estos principios, sus actuaciones deben ser conocidas por las partes implicadas en los hechos. Durante la fase de investigacin, este derecho a ser informado solamente est limitado para los terceros ajenos al proceso14 , mas no tratndose del imputado, vctima y sus representantes legales o abogados, a quienes el fiscal no puede negarles el acceso a la carpeta de investigacin, salvo cuando ello obstaculice o menoscabe su eficacia, caso en el cual deber someterlo a reserva por un plazo no mayor de diez das. Si requiere de un tiempo mayor, deber solicitar autorizacin del juez de garanta (223 CPP). En una etapa posterior, se ejerce ante el juez de garanta, donde al acto de informar la naturaleza y causa de la acusacin lo constituye precisamente la audiencia de comunicacin de la imputacin inicial, en la cual el agente del Ministerio Pblico deber informar al imputado en forma directa y oral del contenido de la imputacin. Doctrinariamente, se ha sealado que la naturaleza y causa de la acusacin comprende, como mnimo, tres requisitos: 1.- El nombre del acusador, 2.- La naturaleza de la acusacin, y 3.- La causa de la acusacin. Por nombre del acusador, debe entenderse el de la persona o personas que lo sealan como el autor del delito, esto es, el nombre del denunciante, querellante o testigos de cargo; por la naturaleza de la acusacin debe entenderse no la simple clasificacin fctica de los hechos, esto es el nombre del delito, sino fundamentalmente el dato fctico: la narracin de los hechos con todas sus circunstancias en que el fiscal funda el ejercicio de la accin penal, y por causa de la acusacin el porque esos hechos le son atribuibles. 15 El artculo 272 del CPP, con mayor precisin, establece los elementos mnimos que deber contener la imputacin inicial, como son: el nombre del imputado, el nombre de la vctima y del denunciante, una breve descripcin de los hechos y de su posible calificacin jurdica, los elementos de conviccin que arroje la investigacin, y lo relacionado con la reparacin del dao; datos mnimos que deben proporcionarse en la audiencia a fin de que el imputado est en condiciones de ejercer su derecho a la defensa material, esto es, a rendir su declaracin preparatoria.

En cuando al principio de buena fe en las actuaciones del Ministerio Pblico, en la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Penal se advierte que no slo se preserva, sino se redimensiona en sus alcances: no se trata ya de la tradicional presuncin de veracidad de sus actuaciones, sino, en todo caso, del deber de objetividad en la recoleccin de medios de conviccin para fundar la acusacin y en el deber de lealtad que debe mostrar hacia todos los intervinientes en el proceso. Esta ltima obligacin se concreta en el deber del Ministerio Pblico de proporcionar informacin veraz sobre la investigacin cumplida y los conocimientos alcanzados, y a no ocultar a los intervinientes ningn elemento que pudiera resultar favorable a sus posiciones. Para tal propsito, la investigacin del Ministerio Pblico deber de sujetarse a directivas objetivas, recabando aquellos elementos de conviccin de cargo como de descargo, y, llegado el caso, solicitar el sobreseimiento de la causa o la absolucin del imputado en cualquier etapa del proceso. 14 Debemos tener presente que por el principio de presuncin de inocencia, previsto por el artculo 5 del CPP, ninguna autoridad puede presentar a una persona como culpable ni brindar informacin sobre ella en ese sentido, sino hasta que exista una sentencia condenatoria que haya quedado firme. Esa es la razn por el que el legislador estableci la prohibicin de informar a terceros ajenos al proceso. 15 Silva Silva, Jorge Alberto, Derecho Procesal Penal, 2a edicin, Mxico, Oxford University Press, Coleccin textos Jurdicos Universitarios, 1999, p. 305.

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174 Ahora, siendo la comunicacin de la imputacin un mero acto de informacin hacia el imputado y su defensor, una vez realizado, a fin de tener claro los hechos que sern materia del proceso, tanto la defensa como el imputado pueden solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes. Esto es, solo podrn pedir que se les aclaren aquellos puntos que no hayan quedado plenamente precisados con el fin de que estn en aptitud de decidir si declara o no en preparatoria, mas no les es dable en este momento contradecir la procedencia de la misma, pues an cuando cuentan con el derecho de confrontacin y valoracin de la prueba, ello corresponde a una fase posterior: una vez que el representante social solicite la sujecin a proceso. Un segundo objetivo del derecho a la informacin consiste en marcar el lmite fctico del proceso. Esto es, fijar los hechos por los cuales se va ha tramitar el mismo y que ser materia del juicio. En este punto, el tercer prrafo del artculo 19 de la Constitucin Federal establece que todo proceso se seguir por el delito o delitos sealados en l auto de formal prisin o de sujecin a proceso; y an cuando en la interpretacin de dicho prrafo la doctrina 16 , al desentraar el sentido que quiso darle el legislador, ha indicado que en realidad la idea era establecer que el nuevo proceso se seguir por el hecho o hechos sealados en el auto mencionado, independientemente de una posterior recalificacin jurdica, el nuevo CPP en su artculo 272, fraccin III, con suma claridad establece que el fiscal, al formular la imputacin, deber realizar una descripcin de los hechos y su posible calificacin jurdica; precepto que se encuentra en concordancia con el 292 que fija como uno de los requisitos de la acusacin la calificacin jurdica de los hechos. Esto es, en tanto que para el ejercicio de la accin penal se requiere solamente la posible calificacin jurdica, en la acusacin se exige al representante social que, sin cambiar los hechos, precise la calificacin jurdica, lo cual tiene como objetivo que el imputado pueda defenderse adecuadamente de los hechos que le han imputado y no de otros. Esto se ve refrendado por el artculo 368 en relacin con el 323 fraccin VI del citado ordenamiento, donde se previene que en la audiencia de debate, el representante social podr ampliar el ejercicio de la accin penal siempre que sin variar los hechos se modifique su resultado. Lo anterior constituye el principio de congruencia que rige en todo proceso penal, consistente en que el imputado no puede ser juzgado por hechos diversos a los de la imputacin, y que estos han de ser los mismos del de la sujecin a proceso y de la acusacin. En otras palabras, que desde el inicio del proceso hasta el pronunciamiento de la sentencia, el imputado ha de defenderse de los mismos hechos, y que el fiscal se encuentra impedido de introducir nuevos hechos o personas que no fueron objeto de la imputacin, los que, en su caso, debern ser materia de diverso proceso. 3.2 Derecho al intrprete. Adems de inferirse de la fraccin III del artculo 20, apartado A, de la CF, el derecho al traductor o intrprete se encuentra previsto por el numeral 2 fraccin VIII de la misma Carta Magna y 130 fraccin IV del CPP; y su intervencin se encuentra ms detallada en el numeral 27 del ltimo ordenamiento.

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Zamora Pierce, Jess, Op. cit., p. 137 y 138.

175 Desde una ptica del debido proceso, el derecho al traductor o intrprete significa que todo imputado, desde el inicio del proceso, debe ser asistido por una persona que conozca y domine plenamente su idioma, as como el idioma en que se desarrolla el proceso. Si la informacin es imprescindible para que el imputado pueda contestar adecuadamente el cargo, mediante su declaracin preparatoria, ineludiblemente debe garantizarse que la misma llegue a ser plenamente comprendida. Por ende, debe contar con los medios suficientes para establecer una adecuada comunicacin con todos los intervinientes en el proceso, de tal forma que en la interaccin con ellos, pueda comprenderlos y hacerse comprender. Lo anterior se advierte no slo de la redaccin del artculo 130 antes citado, sino adems del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al establecer ste cuerpo que el imputado tiene, entre otros derechos, A ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causa de la de la acusacin formulada contra ella (art. 14.3, a), del PIDCP). Por su parte, la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el mismo sentido de garantizar la comprensin del idioma en que se efecta el juicio, en su artculo 8.2. a), dispone que el inculpado tiene derecho a ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal. Esto es, desde la perspectiva de la Constitucin Federal y de los tratados internacionales, el objetivo del intrprete o traductor es la total comprensin del imputado del idioma en que se conducen el fiscal, su defensor, el juez y dems intervinientes en el proceso, y, a la inversa, el conocimiento de estos respecto a las manifestaciones que en la audiencia vierta el imputado. De otra forma no podra garantizarse la defensa adecuada y, como consecuencia, no existira el debido proceso, lo que acarreara la nulidad del mismo (art. 2 y 76 del CPP). Ello, por supuesto, es aplicable a toda persona que no entienda o hable plenamente el idioma espaol, que es el idioma oficial en que se desahogan los juicios en el sistema mexicano. Desde otro punto de vista, en el caso de tratarse de imputados que fueren miembros de pueblos o comunidades indgenas, la intervencin del traductor va ms all de la simple comprensin del idioma en que se desarrolla el proceso: implica que las partes intervinientes deben tener conocimiento de las diferencias culturales del imputado, conocimiento de sus usos y costumbres como una forma de que se encuentre en mejores condiciones de acceder a la justicia, independientemente de la comprensin plena o no del idioma espaol. Esto se desprende del artculo 2, apartado A, fraccin VIII de la Constitucin Federal, al establecer que para acceder plenamente a la justicia, tratndose de los miembros de pueblos o comunidades indgenas, debern tomarse en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de sta Constitucin; en el mismo sentido se pronuncia la Constitucin Poltica del Estado de Oaxaca, al indicar en su artculo 16, quinto prrafo, que En los juicios en que un indgena sea partese tomarn en consideracin dentro del marco de la ley vigente, su condicin, prcticas y costumbres, durante el proceso y al dictar sentencia; vindose refrendado lo anterior, a su vez, en el artculo 27 prrafo cuarto del nuevo Cdigo Procesal Penal, al prever que En el caso de los miembros de los grupos indgenas, se les nombrar intrprete si lo solicitan, an cuando hablen el espaol. De lo anterior se advierte que, tratndose de personas que pertenezcan a alguna etnia, la intervencin de intrprete no deriva de su falta de conocimiento del idioma en que

176 se desarrolla el proceso, sino del respeto a su cultura y a su lengua, lo cual conlleva en el juicio un aspecto prctico necesario: slo mediante una visin de esa cultura puede el juzgador comprender mejor los hechos sometidos a su jurisdiccin y resolverlos en sentido ms justo. 17 3.3 Derecho a la audiencia pblica. La audiencia pblica es otro de los derechos consagrados en la Constitucin Federal (20, A, f. VI ), y los tratados internacionales que se vienen citando (art. 8.5 del PIDCP y 14.1 de la CADH ). Esto implica que debe desahogarse a la vista de todos, tanto de las partes como del pblico y prensa, a excepcin de los casos en que ello afecte el pudor, la integridad fsica o la dignidad de alguna de las partes o de quienes intervengan en la audiencia; cuando perturben el orden pblico o seguridad del Estado; peligre algn secreto oficial, particular, comercial o industrial o por alguna otra circunstancia sealada en la ley, por ejemplo, la alteracin del orden en la sala de audiencia (art. 319 CPP). El derecho a la publicidad tiene una doble finalidad: como un medio de control social a fin de evitar la corrupcin, y como forma de garantizar el principio de oralidad, inmediacin y contradiccin, indispensables para el debido proceso. Ahora, no obstante que en la Constitucin federal se contempla dicha garanta, por regla general en los Cdigos de Procedimientos Penales no se establecen los parmetros necesarios para hacerlo efectivo. Basado en un sistema esencialmente formalista y mediante la escritura, el proceso penal tenda a ser lento, pues las peticiones generalmente se formulaban por escrito y de la misma forma se daba respuesta, y las audiencias son generalmente actos de dictado y escrituracin de las intervenciones tanto de las partes como del juez. A ms de ello, a nadie escapa que la audiencia de declaracin preparatoria se transformaba en una diligencia donde muchas veces se daba intervencin a un defensor pblico que no estudiaba previamente las constancias probatorias recopiladas por el fiscal y por consiguiente sin brindar la asesora debida al imputado; donde rara vez el defensor se entrevistaba previamente con l y con el tiempo necesario para disear su estrategia defensiva; audiencia que generalmente se efectuaba ante el secretario judicial o algn escribiente del juzgado, y slo excepcionalmente ante el juez, vulnerando con ello otro principio fundamental: la inmediacin. En el nuevo proceso penal, an cuando los principios de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin se patentizan o cobran mayor relevancia en la audiencia de debate, tienen tambin plena vigencia en todas las etapas del proceso, desde la audiencia de control de detencin hasta la del juicio, pasando por la comunicacin de la imputacin, declaracin preparatoria, desahogo de pruebas y la sujecin a proceso (art. 3 CPP). En cumplimiento a dichos principios, ya no corresponde al rgano jurisdiccional dar lectura a las constancias integrantes de la carpeta de investigacin (anteriormente averiguacin previa), sino al propio fiscal, quien en la sala de audiencias creada especialmente para hacer efectivo el derecho a las audiencias pblicas, en forma oral realizar la imputacin inicial, esto es, comunicar con precisin, en forma clara, completa y detallada los hechos que constituyen la imputacin. Indicar el lugar, fecha y hora en que
17 Jan Perlin ( coord. ed.), Informe del diagnstico sobre el acceso a la justicia para los indgenas en Mxico, estudio del caso Oaxaca, Mxico, Callprint, Oficina en Mxico del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2007, p. 112.

177 acontecieron; la forma como se desarroll el evento; la conducta que despleg el imputado; el resultado causado, y los medios de conviccin que haya recabado, adems de lo relativo al pago de la reparacin del dao. De igual forma, debe desde ese momento manifestar si pretende solicitar alguna medida de coercin, en que consiste la misma, proporcionando los motivos y fundamentos que tuviere para ello. 3.4 Derecho al defensor. Una vez efectuada la comunicacin de la imputacin, tiene el imputado derecho a manifestar si desea rendir o no su declaracin, esto es, contestar la imputacin, para lo cual debe estar debidamente asesorado por un defensor tcnico, quien lo ha de orientar sobre la conveniencia de emitir o no su declaracin. Por ello, se impone necesario hacer una referencia previa a la garanta de defensa adecuada. El derecho a la defensa es aquel que tiene el procesado penal para oponerse a la acusacin. 18 Consiste en la facultad del imputado de intervenir en el procedimiento penal que se dirige en su contra para poner en evidencia, ya sea la falta de fundamento de la pretensin punitiva estatal o de cualquier circunstancia que la excluya o atenu. 19 Esta garanta puede ejercerse de dos formas: mediante la llamada defensa material, que es la que realiza el propio imputado al rendir su declaracin o mediante las diversas alegaciones a que tiene derecho en las diversas fases del proceso; y mediante la defensa tcnica, consistente en ser asistido por un profesional en el campo del derecho. El nuevo CPP reconoce dicha garanta desde el momento mismo en que es privado de la libertad, momento en el cual nace el derecho del imputado no slo a ser informado del motivo del mismo, sino tambin a establecer contacto con un abogado y a entrevistarse en forma privada con l, con el fin de que pueda empezar a prepararse frente a la imputacin penal (art. 130 fraccin III, 146 y 154 del CPP). Por otra parte, se requiere, adems, que para estar en condiciones de tener una defensa adecuada el defensor que lo asesore sea un licenciado en derecho, lo que acreditar mediante la exhibicin de la cdula profesional, requisito sin el cual no puede drsele intervencin, ya se trate de particular o de oficio. Ahora, aun cuando el artculo 7 del CPP, establece que el imputado tiene derecho a designar una persona de confianza, esto debe interpretarse como el derecho a designar un defensor particular de su confianza, con la condicin de que se trate de licenciado en derecho debidamente titulado, quien conforme a lo dispuesto por el artculo 156 CPP, deber proporcionar el nmero de su cdula, requisito sin el cual no puede drsele intervencin alguna. Debe tenerse presente que el derecho a la defensa tcnica es un derecho inviolable del imputado, de tal forma que su inobservancia acarreara la nulidad del juicio. 4. DECLARACIN DEL IMPUTADO Una vez precisados los derechos mnimos con los que cuenta el imputado para estar en condiciones de rendir su declaracin preparatoria, corresponde analizar la actitud que ste puede asumir ante la comunicacin de la imputacin inicial.

18 19

Zamora -Pierce, Jess, Op. cit., p. 255. Horvitz Lenon, Mara Ins, y Lpez Masle Julin, Op. cit. p. 226.

178 Conforme a la Constitucin Federal (art. 20, A, f. II), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.3, g) y la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 8.2, g), la declaracin del imputado constituye un derecho de defensa, y por ende, no puede en forma alguna ser obligado a rendir declaracin, ni mucho menos puede ser sometido a tortura, intimidacin, incomunicacin, coaccin o presin, ni a ningn mtodo o tcnica tendiente a ese fin. En la proteccin de esta garanta, el Cdigo Procesal Penal ha dado un paso de suma importancia, que incide directamente en el respeto de los derechos humanos. Contrariamente al anterior Cdigo de Procedimientos Penales, se ha disminuido el poder del fiscal en la etapa de investigacin, impidindole tanto a l como a la polica interrogar y recibir la declaracin del imputado y, en caso de hacerlo, la misma no tendr valor alguno. En efecto, el artculo 142 del Cdigo Procesal Penal, establece: La polica no podr recibirle declaracin al imputado. En caso de que manifieste su deseo de declarar, deber comunicar ese hecho al Ministerio Pblico para que ste solicite al juez que le reciba su declaracin con las formalidades previstas por la ley. La polica slo podr entrevistar al imputado para constatar su identidad, cuando no est suficientemente individualizado, previa advertencia de los derechos que lo amparan y en presencia de dos testigos hbiles que en ningn caso podrn pertenecer a la institucin policial. A su vez, el artculo 138 del CPP, adems de establecer el derecho que tiene el imputado una vez aprehendido, de rendir su declaracin en forma inmediata, y que este derecho lo conserva en todas las fases del proceso, en su tercer prrafo dispone: En todos los casos la declaracin del imputado slo tendr validez si es prestada voluntariamente ante un juez y es realizada en presencia y con la asistencia previa de un licenciado en derecho defensor. De estos preceptos se advierte en forma clara que el legislador impide a la polica y al Ministerio Pblico recibir la declaracin del imputado. En consecuencia, les est expresamente prohibido realizarle interrogatorio alguno que tenga por objeto obtener informacin de los hechos en los que se le involucre, y slo se les ha facultado para realizarle preguntas tendientes a verificar su identidad. Pero an en este caso, pese a que el tercer prrafo del artculo 138 CPP establece la obligacin del imputado a responder las preguntas tendientes a la verificacin de su identidad, se considera que tampoco puede ser obligado a ello, pues ante su negativa, no puede ser coaccionado en forma alguna a proporcionar dicha informacin. Adems, en tanto que la declaracin del imputado constituye un derecho fundamental, que slo puede recibirse en la forma y condiciones previstas por el nuevo Cdigo Procesal Penal, su recepcin en forma distinta constituye una violacin a la garanta de defensa y del debido proceso, lo que amerita su nulidad conforme al artculo 76 del CPP. Por consiguiente, en el supuesto de que fuere interrogado por la polica o el Ministerio Pblico, el contenido de dicha declaracin carecera de valor alguno, ya que todo acto realizado con inobservancia de las formas y que conlleven violaciones a las garantas y derechos fundamentales tutelados por las Constituciones Federal y Local, tratados internacionales y dems leyes, carecen de valor probatorio para fundar una decisin judicial. Por otra parte, la informacin as obtenida resulta ilcita y no puede ser invocada ante el juez en forma alguna para acreditar la procedencia de una peticin, ya sea la ratificacin de la flagrancia, la sujecin a proceso, la imposicin de una medida de coercin o cualquier otra peticin que realice el fiscal; y an en el supuesto de que fuere introducido

179 a la audiencia, al haberse obtenido en forma ilcita, no podra ser tomada en cuenta para fundar una resolucin, ya que conforme al artculo 332 del CPP Los elementos de prueba no tendrn valor si han sido obtenidos por un medio ilcito,, ni las que sean consecuencia directa de aquellas. En el mismo sentido, el numeral 336 CPP, establece que slo sern valorables y sometidos a la crtica racional, los medios de pruebas obtenidos por un proceso permitido e incorporados al debate conforme a las disposiciones de la ley. Esto es, deben ser excluidos de su valoracin por el juez de garanta. Adems, a nadie escapa que es precisamente en el periodo en que el imputado se encuentra a disposicin de los elementos de la polica y de la representacin social, cuando se encuentra en un estado de mayor vulnerabilidad, rindiendo declaraciones sin que previamente haya meditado en forma serena el contenido de la misma, ni preparado una estrategia defensiva, lo que ocasionaba que en muchas ocasiones emitiera declaraciones sin haber recibido asesora previa y privada de un abogado. Respecto a dichas declaraciones, la justicia federal en forma reiterada ha sostenido que, en atencin al principio de inmediatez procesal y a la fe pblica con que se haya investido el Ministerio Pblico, no solamente deben ser valorados por el juez, sino que les confiere mayor credibilidad que a la emitida ante el propio rgano jurisdiccional, cuando ante ste el imputado se retractaba de su declaracin ministerial. En efecto, se haba considerado que al haberse emitido la primera declaracin sin tiempo suficiente para su aleccionamiento y por ser la ms prxima al evento, tenda a ser ms verdica que la segunda o posteriores declaraciones realizadas ante la autoridad judicial, y que en estos casos se presuma ya un aleccionamiento del imputado para evadir su responsabilidad. Por lo tanto, an cuando en preparatoria se retractara de su declaracin ministerial, invocando que previamente fue coaccionado, generalmente no se traduca en ningn beneficio para l, ya que difcilmente poda demostrar el motivo de su retractacin, esto es, a proporcionar pruebas suficientes para demostrar de que fue presionado o inducido a emitir su declaracin. 20 Por el contrario, el nuevo CPP, a fin de evitar estas anomalas, priv a la polica y al Ministerio Pblico de la facultad de interrogar al imputado en relacin a los hechos, confiriendo esa potestad nicamente al rgano jurisdiccional, ya sea que el imputado desee declarar durante la fase de investigacin (lo cual puede acontecer previo al ejercicio de la accin penal, esto es inmediatamente que es detenido, o con posterioridad, ya sea en
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Existen mltiples tesis en ese sentido, vanse al respecto: CONFESIN. PRIMERAS DECLARACIONES DEL REO. De acuerdo con el principio de inmediatez procesal y salvo la legal procedencia de la retractacin confesional, las primeras declaraciones del acusado, producidas sin tiempo suficiente de aleccionamiento o reflexiones defensivas deben prevalecer sobre las posteriores. Tesis II. 2. J/5, Octava poca, Materia(s): Penal, instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Tomo 64, Abril de 1993, Pgina: 33; RETRACTACIN INEFICIENTE. En presencia de la retractacin judicial del inculpado respecto de lo confesado ante el Ministerio Pblico, el juzgador no puede pronunciar un fallo absolutorio con apoyo en tal retractacin, pues en ese caso debe prevalecer el principio procesal de que el juzgador debe estar a la primera de las manifestaciones del inculpado, por encontrarse prxima a la realizacin del evento y tener mayor probabilidad de que sea cierta, sincera y verdadera y no a la posterior, en la que, alterando los hechos, modifica su relato para exculparse o atenuar su responsabilidad penal. Tesis V.2o. J/25, Novena poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Tomo IV, Octubre de 1996, Pgina: 454; CONFESIN COACCIONADA CORROBORADA POR OTROS DATOS. Cuando una confesin es obtenida mediante la violencia fsica y sta se encuentra aislada sin ningn otro dato que lo robustezca o corrobore, desde luego que la autoridad de instancia debe negarle todo valor; pero si una confesin es obtenida mediante golpes, y sta se encuentra corroborada con otros datos que la hacen verosmil, no por la actitud de los elementos de la polica se deber poner en libertad a un responsable que confes plenamente su intervencin en determinado delito, quedando a salvo desde luego el derecho del sujeto para denunciar ante la autoridad competente la actitud inconstitucional de los agentes de la autoridad que lo hayan golpeado. Tesis: VI.2o. J/346, Octava poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin, Tomo 85, Enero de 1995, Pgina: 85.

180 preparatoria o una vez pronunciado el auto de sujetado a proceso) o en la audiencia de debate. En todo caso, la ley le impone al juez la obligacin de cerciorarse que efectivamente el imputado ha tomado la decisin de rendir o no declaracin en forma libre, sin coaccin de ningn tipo. Por ello, una vez comunicada la imputacin inicial y hecho las aclaraciones pertinentes, debe informrsele del derecho que tiene a guardar silencio; que nadie puede obligarlo a declarar; que su silencio en nada le perjudica o afecta; que en caso de rendir declaracin todo lo que diga puede ser usado en su contra, y que, an cuando en ese momento decida no rendir declaracin, contina conservando ese derecho durante todo el proceso siempre que su declaracin sea pertinente (arts. 274 y 138). Como puede apreciarse, la garanta de declarar o guardar silencio se encuentra protegida con mayor amplitud en el nuevo ordenamiento, pues se establecen una serie de requisitos que deben ser estrictamente observados, entre los cuales se encuentran: que se le haya informado previamente en forma detallada del contenido de la imputacin; que sea en audiencia pblica; rendida directamente ante la presencia del juez, con la presencia y asistencia efectiva de su defensor; que se haya entrevistado en forma previa y privada con l, y con pleno conocimiento de todas sus garantas constitucionales y procesales. El artculo 274 tercer prrafo del CPP, establece que la inobservancia de dichas formalidades acarreara la ineficacia de su declaracin, an cuando el imputado hubiese consentido dichas violaciones. Slo despus de que el juez le ha hecho saber lo anterior, y con previo asesoramiento de su defensor, puede el imputado decidir libremente si rinde o no declaracin. Esto depender de la estrategia defensiva que haya diseado en conjunto con su defensor. De rendir declaracin, se tornara en lo que la doctrina ha llamado una defensa material, esto es, la que el propio imputado realiza, ya sea aceptando los hechos del proceso, negndolos parcial o totalmente, dando su propia versin de los mismos, alegando excepciones procesales o de fondo, esgrimiendo causas excluyentes del delito o responsabilidad penal o cualquier otro alegato defensivo. En cuanto a las formas que puede asumir en su declaracin, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin contempla las siguientes: 1) Confesin. Cuando el inculpado acepta que cometi el delito. 2) Negacin. Cuando niega total o en forma parcial su relacin con los hechos objeto del proceso. 3) Imparcial. Cuando no acepta ni rechaza los hechos que se le imputan. 4) Confesin calificada. Cuando acepta la comisin del delito, pero argumenta circunstancias que le favorecen y pretende evadir su responsabilidad. 21 Ahora, si partimos que el derecho a declarar continua conservndolo en todo momento, hasta la audiencia de debate, y que las pruebas desahogadas en la audiencia de sujecin a proceso no tienen efectos, por s solos, para el dictado de la sentencia, resulta bastante posible que la defensa prefiera optar por el camino de la no declaracin en razn de que hasta ese momento no tiene conocimiento de que otros elementos probatorios podra allegarse el fiscal con posterioridad, en virtud, de que ste tiene la facultad de continuar investigando. Slo hasta la etapa intermedia, cuando el ente persecutor muestre la totalidad

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Op., cit., p. 43

181 de las pruebas que pretende rendir en el juicio, podra estar en condiciones de tomar una mejor decisin. No debemos soslayar que si bien es cierto que en la audiencia del juicio oral es donde se despliega toda la estrategia de las partes, a fin de acreditar cada uno su teora del caso; esto es la versin de los hechos, pues es en esta audiencia donde se concretizan en toda su plenitud los principios que rigen el nuevo proceso acusatorio adversarial; tambin lo es que desde la fase preliminar o de investigacin se encuentran en condiciones de seguir la misma lnea, esto es, desde el momento en que el defensor toma conocimiento de los hechos puede y debe ir preparando su estrategia defensiva y, por lo tanto, su teora del caso: la versin de los hechos que presentar al tribunal de debate 22 . Tampoco debemos dejar de lado, que la teora del caso tiene, como una de sus caractersticas principales: el de ser nico, pues no sera creble una historia que presenta varias versiones; el de ser autosuficiente: consistente en que la versin que presente en las distintas fases del proceso debe dar cuenta de todos los hechos ocurridos, sin dejar cabos sueltos o circunstancias relevantes que no pueda explicar esa versin; ser verosmil: consistente en que para ser creble debe estar de acuerdo con las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y mximas de la experiencia, que son los que ha de tomar en consideracin el juez al valorar las pruebas. 23 Por consiguiente, la defensa debe valorar desde este momento su teora del caso. No puede, en esta fase procesal, dar una versin de los hechos, y en la audiencia del juicio vertir una distinta. Desde este momento deber analizar con acuciosidad si opta por aconsejar al imputado que rinda o no su declaracin, para lo cual resulta de suma importancia analizar las pruebas con que cuenta hasta ese momento para acreditarlo. En otras palabras, a menos que desde la fase del trmino constitucional considere la defensa que cuenta con pruebas suficientes para desvirtuar las que obran en la carpeta del fiscal, y obtener una resolucin de no sujecin a proceso, lo cual resulta bastante subjetivo en tanto que ser el juez quien lo valore, se estima que no resulta conveniente en trminos de estrategia, que el imputado declare desde ese momento, en razn de que en la audiencia del juicio oral el fiscal no slo puede utilizar dicha declaracin para efectos de demostrar sus contradicciones, sino que, al revelar desde ya su estrategia defensiva ocasionara que el fiscal fuera mejor preparado al juicio y, con mayores elementos para refutarlos. Desde esta perspectiva, parecera ms conveniente optar por el camino del silencio. 5. AUDIENCIA DE SUJECIN A PROCESO Conforme al artculo 274, en relacin con el 278, del Cdigo Procesal Penal del Estado, la audiencia de sujecin a proceso o de trmino constitucional, es aquella en la cual habrn de desahogarse las pruebas de las partes, y en la que con base en ellas, las partes han de precisar sus pretensiones, concluyndose con un auto de sujecin o no a proceso.
Debemos tener presente que, a diferencia del Cdigo de Procedimientos Penales, que buscaba la verdad histrica de los hechos, el nuevo Cdigo Procesal Penal busca la verdad procesal: la que en forma lgica y coherente llegue a acreditarse en el juicio con las pruebas aportadas. En sta habr una competencia de relatos o versiones de los hechos, cada uno de los intervinientes, imputado, ofendido, testigos, policas, darn una versin de los hechos, ya sea completa o parcial. De todas ellas, el tribunal ha de inferir lo que realmente ocurri en base a cada una de las declaraciones vertidas y dems pruebas aportadas. En ese sentido Andrs Baytelman A. y Mauricio Duce J., sostienen que en el proceso lo que se tiene es un conjunto de versiones en competencia, heterogneas, fragmentadas y dismiles; Si esto es as, entonces, el juicio es un ejercicio profundamente estratgico, en un sentido especfico: la prueba no habla por si sola. La prueba debe ser presentada y puesta al servicio de nuestro relato, nuestra versin acerca de qu fue lo que realmente ocurri. Litigacin penal, juicio oral y prueba, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2004, p. 80. 23 BLANCO SUAREZ, Rafael, et al, Op. cit., p. 19.
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182 Constituye una garanta del imputado el de ofrecer pruebas en esta etapa procesal, para lo cual, una vez que ha declarado en preparatoria o manifestado su voluntad de no rendir declaracin, puede solicitar que en esa misma audiencia se resuelva su situacin jurdica, o bien pedir el diferimiento de la audiencia de sujecin a proceso para efectos de ofrecer pruebas (ya sea dentro del plazo constitucional o en su ampliacin de haberse solicitado). En el primer supuesto, el juez conceder el uso de la palabra al Ministerio Pblico para que precise fundada y motivadamente sus solicitudes. (artculo 274 prrafo 5 del Cdigo Procesal Penal). En este caso, el fiscal deber expresar las causas o razones por las cuales solicita la sujecin a proceso, refiriendo las pruebas con que cuenta y de que forma se acredita con ellos los elementos integrantes del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado. Dicha exposicin deber realizarse en forma oral, de manera breve, clara, bajo argumentos slidos, claros y coherentes, con el fin de obtener el convencimiento del juzgador. Adems, porque dichas pruebas, habrn de ser sometidas a la confrontacin argumentativa de la defensa con el fin de desvalorarlas. En efecto, previo al pronunciamiento de la resolucin y en atencin al principio de contradiccin, el juez deber escuchar a la defensa y al imputado, quienes tendrn oportunidad de expresar tambin sus razones por las que consideran que no debe sujetrsele a proceso. Esto es, impugnarn las pruebas aportadas por el fiscal, ya sea en cuanto a su credibilidad, ya en cuanto a su contenido, insuficiencia o inconsistencia, o bien solicitando la exclusin de alguna prueba por va de valoracin, por considerar que fue obtenida en forma ilegal o con violacin de garantas fundamentales. En suma, la defensa ha de realizar un anlisis de los elementos que obran en la carpeta del fiscal, y exponer al juez el motivo por el cual no se encuentra acreditado el cuerpo del delito o la probable responsabilidad penal del imputado. Por otra parte, en el supuesto de ofrecer pruebas, puede optar por pedir que se difiera la audiencia de sujecin de proceso, ya sea para que sta se realice dentro del plazo de setenta y dos horas siguientes, o bien solicitar la ampliacin del mismo hasta por ciento cuarenta y cuatro horas ms. En todo caso, llegada la fecha de la audiencia, una vez desahogadas las pruebas, el representante social habr de precisar su peticin de sujecin a proceso en los trminos antes expuestos y, de igual forma, la defensa ha de desplegar sus argumentos tendientes a persuadir al rgano jurisdiccional sobre la improcedencia de las pretensiones del fiscal. En otras palabras, la competencia entre ambas partes para persuadir a un tercero imparcial, no slo se da en la audiencia de juicio oral, sino desde el inicio del proceso se va manifestando en forma constante y, en este caso, para sujetar o no a proceso al imputado, pues el juez, con base nicamente en las pruebas aportadas en dicha audiencia, emitir su correspondiente determinacin. 5.1 Desahogo de pruebas. La estructura del nuevo proceso penal tiene repercusiones de suma importancia en cuanto a la institucin de la pruebas. Entre otras, estableciendo en forma precisa que el juez slo debe tomar como base de sus resoluciones, las pruebas rendidas en la propia audiencia en la que recaiga su determinacin (332 CPP). En consecuencia, para el pronunciamiento de la sentencia el tribunal de debate slo valorar la prueba que en dicha audiencia rindan

183 directamente las partes, con excepcin de la prueba anticipada (230 primera parte y 384 segundo prrafo del CPP). En el mismo sentido, para el dictado del auto de trmino constitucional, el juez de garanta nicamente debe tomar en consideracin los medios de conviccin que ha referido el fiscal, as como la que ha sido rendido en su presencia en la audiencia de sujecin a proceso por parte de la defensa (230 segunda parte y 280 del CPP). En efecto, an cuando en la audiencia el juez de garanta tomar su decisin con base en las pruebas que obran en la carpeta de investigacin y que en forma oral expondr el representante social, sin poder traer a la vista dicha carpeta; tambin la defensa se encuentra en condiciones de ofrecer pruebas. Desde luego que en este punto cabe reiterar el mismo criterio sostenido en cuanto a la declaracin preparatoria del imputado, consistente en que la defensa deber analizar previamente su estrategia defensiva, esto es, la conveniencia o no de desahogar en esta audiencia pruebas de descargo o limitarse a realizar una defensa basada en la demostracin de las inconsistencias, inexactitudes, contradiccin o insuficiencias de las pruebas aportadas por el fiscal para acreditar cada uno de los elementos que integran el cuerpo del delito, exponiendo las razones que tenga para ello, o que las mismas resultan insuficientes para acreditar la probable responsabilidad penal. En todo caso, podr solicitar sean citados la vctima, testigos de cargo, policas, peritos o cualquier otra persona que haya rendido declaracin ante el fiscal, a fin de someterlos a interrogatorio; sin embargo, en cuanto a la presentacin de sus propios testigos o peritos, deber analizar con detenimiento la conveniencia de hacerlo en ese momento o reservarlo para la audiencia del juicio. La razn de lo anterior radica en que, de desahogar sus pruebas en la audiencia de sujecin a proceso, el Ministerio Pblico estara mejor preparado para la audiencia de debate, pues conocera ya la estrategia que en dicha audiencia seguir la defensa, as como el contenido de las pruebas que puede llegar a aportar. Adems, estar en mejores condiciones de combatir dichas pruebas en la audiencia del juicio, pues al contar con las declaraciones de los testigos puede solicitar la transcripcin del testimonio para su anlisis, y en su caso, con base en lo dispuesto por el artculo 327 del Cdigo Procesal Penal del Estado, poder demostrar las posibles contradicciones en que incurra el testigo y con ello desacreditar su testimonio o su credibilidad. Por otra parte, en cuanto al desahogo de las pruebas que rinda la defensa en el trmino constitucional, tomando en consideracin que no existe disposicin expresa en cuanto a la forma de desahogarse en esta etapa, a fin de no hacer nugatorio la garanta de ofrecer pruebas consagrada en el artculo 20 A, fraccin V, de la Constitucin Federal, deber adecuarse en lo conducente, a las reglas previstas para el juicio oral. En efecto, respecto a las aportadas por el fiscal, debido a la facultad investigadora y de persecucin de los delitos que se le ha conferido, el artculo 230 del Cdigo Procesal Penal del Estado establece que podr utilizar los antecedentes obtenidos durante la etapa de investigacin para solicitar el auto de sujecin a proceso, sin necesidad de presentar dichas pruebas directamente ante el rgano jurisdiccional. Bastar con que las invoque y refiera verbalmente para que el juez est en aptitud de analizarlas. Por el contrario, la defensa, al no tener facultades de investigacin, deber desahogarlas directamente en la audiencia de sujecin a proceso, de tal forma que deber incorporar materialmente, mediante su lectura, los documentos que desee ingresar a la audiencia, presentar a sus testigos de descargo y someterlos a interrogatorio directo, etctera.

184 5.2 Interrogatorio directo o contrainterrogatorio en la prueba testimonial. El derecho a aportar pruebas, entre ellas la testimonial, lo encontramos en la garanta de defensa consagrada por el artculo 20, apartado A, fraccin V, de la Constitucin Federal, al establecer que Se le recibirn los testigos y dems pruebas que ofrezca,. La forma de ejercer dicho derecho se encuentra regulado por los numerales 375 y 376 del Cdigo Procesal Penal del Estado, de donde se desprende que ha de iniciarse con el interrogatorio directo y, posteriormente, continuar con el contrainterrogatorio que formule la contraparte. En este punto surge la cuestin de determinar la forma en que a de desahogarse la prueba testimonial ofrecida por la defensa en la audiencia de sujecin a proceso: si ha de iniciarse con interrogatorio directo o bajo las reglas del contra-examen. Para ello, se impone necesario realizar algunas precisiones, ya que proporcionan mayores elementos para dilucidar la cuestin: a) El derecho de ofrecer pruebas, entre ellas, la testimonial, que consagra la Constitucin federal y tratados internacionales, constituyen un aspecto fundamental del derecho a la defensa. b) La observancia que debe darse al principio de contradiccin, que constituye uno de los pilares sobre el cual descansa el nuevo proceso acusatorio adversarial, ya que sin contradiccin no existe el debido proceso. Mediante ste principio se tutela el derecho de contravenir las pruebas de la parte contraria, y en la prueba testimonial, que constituye uno de los ms importantes en el proceso, se manifiesta mediante el contrainterrogatorio o contraexamen. Para algunos, el contraexamen es la piedra angular de un sistema contradictorio, ya que es la herramienta que ha creado la litigacin oral para confrontar y verificar la veracidad de lo declarado por los testigos de la parte contraria. 24 c) El principio de imparcialidad y de igualdad procesal, mediante los cuales se garantiza una efectiva imparticin de justicia, traducindose en que los jueces debern velar porque las partes se encuentren en igualdad de condiciones para ejercer sus derechos. Por otra parte, debe precisarse que se pueden presentar dos supuestos: 1.- Que se trate de testigos que no hayan rendido declaracin alguna ante la fiscala, y 2.- En sentido inverso, que ya hayan vertido su testimonio ante dicha autoridad. En el primer caso, en tanto que no ha vertido declaracin alguna y por ello el juzgador desconoce que conocimientos tiene de los hechos, se considera que habr de aplicarse a plenitud las reglas de la prueba testimonial. Por consiguiente deber ser examinado mediante interrogatorio directo por quien lo propuso, esto es, mediante preguntas abiertas, y una vez concluido, la contraparte podr someterlo a contrainterrogatorio haciendo uso de su derecho a formular preguntas cerradas y sugestivas. Ahora, tratndose de un testigo que ya declar ante el Ministerio Pblico, a fin de no hacer nugatorio la garanta de debida defensa, el defensor se encuentra facultado para formular tanto preguntas abiertas como cerradas o sugestivas. Esto es, tiene la facultad de iniciar el examen con un contrainterrogatorio. Lo anterior independientemente de la forma en que se haya ofrecido el testimonio de dicha persona, ya sea que solicite interrogarlo, examinarlo, contrainterrogarlo, para hacerle preguntas en relacin a los hechos, o simplemente dijese que ofrece el testimonio de X testigo que ya declar ante el Ministerio
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Vial Campos, Pelayo, Tcnicas y fundamentos del contraexamen en el proceso penal chileno, Chile, Librotecnia, 2007, p. 13.

185 Pblico. En otras palabras, no podra estarse a la mera formalidad o juego de palabras empleado por la defensa o imputado al ofrecer la prueba, para determinar si realiza el examen del testigo mediante preguntas abiertas o sugestivas. Para arribar a lo anterior, no debemos soslayar que el legislador ha procurado la mayor imparcialidad de los miembros que integren el tribunal del debate, de tal forma que dispuso en el numeral 315 del Cdigo Procesal Penal del Estado, que los jueces que hayan intervenido en el proceso en etapas anteriores, no formarn parte de dicho tribunal. El objetivo fundamental de dicha disposicin consiste en que los jueces lleguen al juicio sin haberse formado antes prejuicios o concepciones en cuanto a los hechos y de las pruebas que existen para acreditarlos. Ello implica que no deben saber del contenido de las pruebas que en ella habrn de desahogarse. Por consiguiente, en cuanto a la prueba testimonial, se parte de la hiptesis de que el tribunal de debate carece de todo conocimiento en cuanto a la informacin que posee el testigo. Solo sabe que en la audiencia se va a recibir el testimonio de determinados peritos o testigos, pero no de su contenido, y es precisamente en la audiencia del juicio oral cuando por primera vez adquiere su conocimiento a travs de las preguntas abiertas que le formula quien lo ofrece, para enseguida ser pasada por el filtro del contrainterrogatorio. Por el contrario, en la audiencia de sujecin a proceso no se parte de la misma situacin. Aqu, el rgano jurisdiccional no carece de informacin, por el contrario, sabe de los hechos precisamente a travs de lo que el testigo ya ha narrado ante el fiscal, esto es de una declaracin rendida previamente. Por lo tanto, para el anlisis del caso, tiene ya incorporado en su mente informacin de los hechos en base a lo declarado por el testigo, y an cuando no fue emitido en su presencia mediante un interrogatorio directo, la informacin obtenida si es producto de un interrogatorio que la fiscala ha realizado previamente, y el resultado de la misma, introducido a la audiencia de sujecin a proceso por boca del fiscal, quien narrar al juez lo que a su vez ante l manifest el testigo, con el fin de persuadirlo de la veracidad de dicho testimonio y le sirva de soporte en su resolucin. Como puede apreciarse, si existe ya un testimonio que invoca la fiscala, no puede argumentarse que el juez de garanta parte de la nada, esto es, que no cuenta con informacin alguna en el proceso. Tampoco que la declaracin rendida ante el fiscal slo puede ser utilizada para los propsitos que persigue dicha institucin y no en beneficio de la defensa, esto es, que por constituir prueba del fiscal slo pueda ser utilizada en su favor y no por la defensa. Por el contrario, desde el momento en que el testimonio ingresa a la audiencia por referencia del fiscal, se transforma en una prueba comn a las partes, de tal forma que puede beneficiar o perjudicar a cualquiera de ellos. 25 Por otra parte, no puede dejarse de lado que la contradiccin es una de las caractersticas que rigen al nuevo proceso acusatorio adversarial. Sin ella no podra existir el debido proceso y la prueba no contara con la confiabilidad mnima necesaria para fundar una determinacin 26 . En esto radica su importancia fundamental, a tal grado que el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal del Estado lo consagra como uno de los principios
25 Vase la tesis de rubro: " PRINCIPIO DE ADQUISICIN PROCESAL EN MATERIA PENAL. De acuerdo con este principio las pruebas desahogadas en el proceso penal se tornan comunes a todos los sujetos procesales, por lo que pierden la pertenencia al que aisladamente las aport. Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Primer Circuito. Clave: XI.2o., Nm.: 58 P. Amparo directo 156/2006. 5 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Victorino Rojas Rivera. Secretario: Vctor Ruiz Contreras. 26 En cuanto a la contradiccin, en la exposicin de motivos del Cdigo Procesal Penal se expone que La contradiccin es la esencia misma de este proceso que se quiere para el Estado Oaxaqueo, y que mediante este principio se permite elevar la calidad de la informacin que los jueces utilizan para la toma de decisiones.

186 fundamentales que deben observarse en toda etapa del proceso, y la principal forma de hacer efectivo dicho principio en la prueba testimonial lo es, precisamente, el contraexamen, el contrainterrogatorio. Finalmente, an cuando pudiere argumentarse que se trastocara con la naturaleza del juicio oral, ya que en la audiencia de debate es donde la defensa podra hacer uso de las preguntas sugestivas previo al interrogatorio del fiscal, debemos tener presente que en nuestro sistema judicial, al existir un plazo para resolver la situacin jurdica y que en el mismo las partes pueden ofrecerse pruebas, es evidente que estas probanzas deben ser desahogadas y analizadas por el juez al pronunciar su resolucin de trmino constitucional. 6. RESOLUCIN DE TRMINO CONSTITUCIONAL La Constitucin Federal, en su artculo 19, primer prrafo, establece que ninguna detencin ante autoridad judicial podr exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado es puesto a su disposicin, sin que se justifique con un auto de formal prisin en la que se exprese el delito, lugar, tiempo y circunstancias de ejecucin y las pruebas que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal; plazo que puede ampliarse hasta por ciento cuarenta y cuatro horas. Lo anterior constituye una garanta de seguridad jurdica a favor del imputado: consistente en que dentro del mismo se debe resolver su situacin jurdica. Conforme al artculo 278, en relacin con el ltimo prrafo del diverso 274, ambos del Cdigo Procesal Penal del Estado, el juez tiene la obligacin de realizar la audiencia de sujecin a proceso o de trmino constitucional dentro de dichos plazos, contados a partir de que es puesto a su disposicin el imputado, y al final de la audiencia, previa valoracin de los antecedentes de investigacin, las pruebas aportadas por la defensa y los alegatos que cada uno formule, determinar si se acredita o no el cuerpo del delito y probable responsabilidad penal del imputado, dictando en su caso auto de sujecin o no sujecin a proceso, as como las medidas de coercin que llegare a imponer. Por su parte, el numeral 272 de dicho cuerpo legal, al hablar de los requisitos que debe contener la imputacin inicial, refiere que estos deben ser suficientes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado, entendiendo por el primero los elementos objetivos o externos y normativos que integran la descripcin de la conducta o hecho delictuoso. As lo ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al establecer que el cuerpo del delito: Es el conjunto de elementos objetivos o externos y, en su caso, normativos, que constituyen la materialidad del hecho que concretamente la ley seala como delito, es decir, es el conjunto de elementos que deben reunirse para que un hecho sea considerado como delito. 27 Esto es, para tener por acreditado tales elementos, basta verificar la descripcin que hace la norma y, con base en los elementos de conviccin existentes determinar, por un lado que hechos se encuentran acreditados, y por otro, si esos hechos encuadran en la descripcin legal. Adems, para tener por acreditada la probable responsabilidad penal, el que existan indicios suficientes que lleven a sostener, razonablemente, que el imputado pudo haber intervenido en la comisin del delito. En otras palabras, en esta etapa procesal no se requiere de la acreditacin plena de los elementos del tipo penal, ni de la acreditacin plena de la culpabilidad del imputado.
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Op. cit., p. 9

187 Estos requisitos son propios de una fase procesal posterior, en la audiencia del juicio, pues ello ser necesario para que el fiscal obtenga una sentencia condenatoria. En consecuencia, la resolucin que emita el juez en el trmino constitucional tan solo constituye una verdad relativa, pues solo tiene como finalidad establecer el delito por el cual se ha de seguir la causa, esto es, los hechos, los que por el principio de congruencia y seguridad jurdica deben ser los mismos por los que ha de formularse la acusacin y pronunciarse la sentencia, siendo en sta donde debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos del delito que se trate y la responsabilidad del imputado. 6.1 Auto de formal prisin y auto de sujecin a proceso. En este punto, es pertinente hacer notar una diferencia sustancial entre el auto de sujecin a proceso que regula el nuevo Cdigo Procesal Penal y el auto de formal prisin previsto por el artculo 19 de la Constitucin Federal, pues incide directamente en la libertad del imputado. La Carta Magna, en sus artculos 16, 18 y 19 estableci que para el libramiento de una orden de aprehensin o el pronunciamiento de un auto de formal prisin, adems de ser dictado por autoridad judicial competente, por escrito y debidamente fundado y motivado, debe tener como base un delito que merezca pena corporal. Partiendo de lo anterior, bastaba acreditar dichos requisitos para librar la orden de captura y, en su caso, dictar el auto de formal prisin. Por tal razn, el pronunciamiento de esta ltima determinacin traa como consecuencia inmediata que el procesado ingresara a un centro carcelario o penitenciario a fin de ser sometido a proceso, donde deba permanecer privado de su libertad hasta el pronunciamiento de la sentencia, salvo que se tratara de un delito que no fuera considerado grave, circunstancia bajo la cual poda salir en libertad siempre que otorgara la garanta econmica fijada por la autoridad judicial. Caso aparte lo constitua la resolucin de sujecin a proceso, que an cuando requiere de igual forma del acreditamiento del cuerpo del delito y de la probable responsabilidad penal, por su propia naturaleza y efectos jurdicos es distinto al auto de formal prisin, pues en tanto que ste ltimo est vinculado a delitos sancionados con pena de prisin, la sujecin a proceso solo se pronuncia cuando tiene como base o sustento delitos que no se castigan con pena corporal o tienen pena alternativa. En efecto, en ste se determinaba no librar orden de aprehensin ni dictar el auto de formal prisin, sino el libramiento de la orden de comparecencia y, al resolverse la situacin jurdica, el auto de sujecin a proceso, precisamente porque el delito que era materia de anlisis no estaba sancionado por pena privativa de libertad, o bien, an cuando lo estuviere, tena pena alternativa. Lo anterior parta de que, an en el supuesto de dictrsele sentencia condenatoria, no podra imponrsele la sancin corporal ya que poda sustitursele por una multa. Entonces, al resolverse el trmino constitucional, de encontrarse acreditado cuerpo del delito y probable responsabilidad, caban fundamentalmente dos tipos de resoluciones: el auto de formal prisin, para los delitos sancionados con pena privativa de libertad, y el auto de sujecin a proceso, para los delitos que no tuvieren dicha sancin o tuvieren pena alternativa. Indudablemente que el pronunciamiento del primero ocasionaba serios perjuicios al imputado, pues en los casos en que se tratara de delitos graves, o no pudiere exhibir la

188 garanta exigida, deba permanecer en prisin durante el transcurso del proceso, con la posibilidad de que en sentencia fuere declarado inocente. El nuevo Cdigo Procesal Penal, no hace slo una variacin cosmtica en el nombre del auto de formal prisin por el de auto de sujecin a proceso. Partiendo de una visin distinta de lo que es la prisin preventiva, ha establecido que sta no es el resultado de haberse dictado el auto de sujecin a proceso, sino de la proteccin de otros valores derivadas del mismo proceso (art. 170, f. II, CPP). En efecto, el legislador, con el afn de tutelar de forma mas efectiva los derechos fundamentales del imputado, ha dispuesto que las medidas restrictivas de la libertad personal, entre ellas la prisin preventiva, tienen carcter excepcional y su aplicacin debe ser proporcional al peligro que tratan de resguardar y a la pena o medida de seguridad que pudiera llegar a imponerse (art. 9 CPP). Ello implica que no en todos los casos habr que imponer o sujetar al imputado a una medida de coercin, sino slo en los casos en que el juez de garanta lo considere necesario, a la luz de las circunstancias particulares del caso concreto, debiendo realizar previamente una ponderacin sobre la acreditacin de alguna de dichas hiptesis, esto es, la necesidad de la medida de coercin y as como cual o cuales medidas habr de fijar. No debemos pasar por alto que, en atencin al principio de presuncin de inocencia, toda persona debe ser considerada y tratada como inocente durante todas las fases del proceso. En ese sentido, las medidas cautelares, y con mayor intensidad la prisin preventiva, entran en colisin con dicho principio. El solo hecho de someter al imputado a prisin preventiva sin que exista una condena previa tiende a menoscabar dicho principio. No obstante ello, en el derecho moderno constituye una medida necesaria, de carcter excepcional y proporcional 28 . No ser, pues, la prisin preventiva, una consecuencia del auto de sujecin a proceso, sino de la existencia de una serie de requisitos previstos en los artculos 9, 163, 170, 171, 172, 173 y 174 del CPP, entre los que se encuentran el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal, los que debe acreditar previamente el agente del Ministerio Pblico y, de hacerlo, el juzgador podr fijar alguna de las medidas de coercin previstas en el artculo 169 del CPP, siendo la prisin preventiva la ltima a imponer, la medida cautelar extrema, pues el artculo 175 de dicho ordenamiento, expresamente dispone que la prisin preventiva slo es aplicable cuando no puedan evitarse razonablemente la fuga del imputado, la obstaculizacin de la investigacin o el riesgo para la vctima o para la sociedad mediante la imposicin de una o varias de aquellas que resulten menos gravosas para el imputado, en cuyo caso el delito ser considerado grave. De ah que actualmente el nuevo Cdigo Procesal no prevea, como lo establece la constitucin, el dictado del Auto de Formal Prisin, sino el de sujecin a proceso, an cuando se trate de un delito sancionado con pena privativa de libertad, pero debiendo contener todos los requisitos exigidos por el artculo 19 de la Constitucin Federal. Esta resolucin, entonces, tiene como finalidad sealar el delito o delitos por el cual se a de seguir el proceso, sin privar de su libertad al responsable. Esto es, fijar la litis, los hechos que sern materia del juicio, con el objetivo de posibilitar la defensa del imputado, sin
28 En este sentido, en la exposicin de motivos enviada al Congreso el Estado para la aprobacin del CPP, se asienta que el principio de presuncin de inocencia debe tambin concretarse en reglas de trato del imputado, en tal sentido las medidas cautelares reguladas en ste Cdigo tienen carcter excepcional, atienden a los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, y solo pueden ser decretadas para asegurar la presencia del imputado en el proceso y para evitar su obstaculizacin. El principio general a ste respecto es que el imputado comparezca libre ante los jueces.

189 perjuicio de que ms adelante el Ministerio Pblico realice una diversa calificacin jurdica, pero tomando como base los mismos hechos que fueron materia de la sujecin a proceso, lo que se advierte del artculo 292 del CPP. 6.2 Efectos del auto de sujecin a proceso. Adems de fijar la litis, conforme a lo dispuesto por el artculo 279 del Cdigo Procesal Penal del Estado, los efectos del auto de sujecin a proceso son los siguientes: a) Interrumpe el curso de la prescripcin de la accin penal. En efecto, conforme a dicho precepto y a lo dispuesto por el artculo 88, ltimo prrafo, del CPP, el plazo de la prescripcin penal se interrumpe nicamente con el pronunciamiento del auto de sujecin a proceso y el dictado de la sentencia, an cuando no se encuentren firmes, inicindose nuevo plazo para ello. b) Se inicia el plazo para el cierre de la investigacin. Una vez pronunciado la sujecin a proceso, en esa misma audiencia se fija el plazo que se le concede al representante social para el cierre de la investigacin, dentro del parmetro previsto por el artculo 281 del CPP, plazo que comienza a computarse a partir de esa fecha. c) Pierde el Ministerio Pblico la facultad de archivar temporalmente el proceso. Evidentemente que por los principios de legalidad y seguridad jurdica, una vez pronunciada dicha resolucin, el fiscal no puede en forma alguna tomar la determinacin de archivar en forma temporal el proceso, pues conforme a lo dispuesto por el artculo 217 del CPP, slo tiene esa facultad en tanto no se produzca la intervencin del juez en el proceso; hiptesis que evidentemente no se surte cuando se ha ejercido la accin penal y se ha pronunciado la sujecin a proceso; en consecuencia slo le queda proceder en los trminos del numeral 285 del CPP; y si considera que no tiene elementos suficientes para formular la acusacin, se le solicita el sobreseimiento de la causa, ms no el archivo temporal del proceso por no estar comprendido dicho supuesto en el artculo 285 antes mencionado. 6.3 Debate sobre medidas de coercin. Ya qued precisado que la prisin preventiva no es consecuencia del dictado de un auto de sujecin a proceso, sino de la concurrencia de los requisitos exigidos por el artculo 170 del Cdigo Procesal Penal del Estado. Su imposicin es propia de la autoridad judicial y slo podr hacerlo a peticin del agente del Ministerio Pblico, sin que pueda imponerse medida ms gravosa que la solicitada ni desnaturalizando sus objetivos. Ahora, conforme a lo dispuesto por el artculo 273 del CPP, dicha peticin puede solicitarse en dos momentos: a).- Una vez que se ha dictado el auto de sujecin a proceso, ya sea en la misma audiencia, o en una audiencia posterior. b).- Una vez formulado la imputacin inicial, cuando el imputado ha manifestado su intencin de hacer uso del plazo de las primeras setenta y dos horas, o solicitado su ampliacin, para ofrecer pruebas. En el primer caso, una vez que se ha pronunciado la sujecin a proceso, en la misma audiencia el representante social expondr oralmente su peticin, esgrimiendo las razones por las que considera se actualizan los supuestos del artculo 170 del CPP, en su fraccin segunda. Esto es, los motivos que lo llevan a considerar que existe el peligro para la vctima o la sociedad, peligro a la obstaculizacin de averiguacin a la verdad o la presuncin

190 razonable de que el imputado se dar a la fuga, haciendo referencia a las pruebas con que cuenta para acreditar alguna de dichas hiptesis. Argumentos que, por el principio de igualdad, deben ser contestados por la defensa y an el mismo imputado si quisiere hacerlo, para que, con base en ello, el juez est en condiciones de emitir su resolucin. En esta etapa, al haberse dictado ya el auto de sujecin a proceso, evidentemente se obviar el anlisis sobre la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado, pues su existencia ya se tuvo por probada en la misma audiencia, debiendo centrarse el debate en la acreditacin de los otros requisitos mencionados. En el segundo caso, el artculo 273 del Cdigo Procesal Penal del Estado, establece en su segundo prrafo: El juez podr imponer, mientras se resuelve en definitiva la situacin jurdica del imputado, alguna de las medidas a las que se refiere el artculo 169 (Medidas) sin necesidad de sujetarlo a proceso cuando, en el curso de la audiencia de declaracin preparatoria, ste solicite la ampliacin del trmino para la resolucin de su situacin jurdica y el Ministerio Pblico manifieste justificadamente que solicitar alguna medida de coercin personal. Ahora, del anlisis de dicho precepto se advierte que previo a la audiencia de sujecin a proceso y, en consecuencia, al dictado del auto de trmino constitucional, puede fijarse una medida de coercin personal y que en ste caso no se requiere de la acreditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado a que se refiere la fraccin I del artculo 170 del CPP, sino nicamente de alguno de los supuestos de la fraccin II. En efecto, el numeral 273 antes citado, dispone que El juez podr imponer, () sin necesidad de sujetarlo a proceso alguna de las medidas cautelares. Ahora, si partimos que el auto de sujecin a proceso solamente podr dictarse cuando se encuentra acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado, se infiere en forma lgica que al no exigir el precepto antes citado el auto de sujecin a proceso, no se est exigiendo la acreditacin del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado. En apoyo de este razonamiento, no debemos pasar por alto dos cuestiones: por un lado, resultara ilgico que previa a la solicitud de sujecin a proceso y en consecuencia, al dictado del auto correspondiente, se estuviere analizando ya la existencia del cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado; lo anterior en virtud de que de ser as, una vez que el rgano jurisdiccional lo tuviere por acreditado, llegada la fecha de la audiencia de sujecin a proceso y procediendo nuevamente al anlisis de las pruebas existentes, difcilmente podra revocar su determinacin previa, esto es, concluir ahora que el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal que tuvo por acreditado unos das antes, ahora no lo estn. Por otro lado, debemos tener presente que la medida cautelar que se fije con motivo de haberse diferido la audiencia de sujecin a proceso, slo tendr vigencia hasta el dictado del auto de sujecin a proceso, siendo por ende un plazo bastante breve, pues llegada la fecha de la audiencia, una vez pronunciado la sujecin a proceso, previo debate de las partes, el juez podr confirmar, modificar o cancelar dicha medida (art. 274 CPP); o bien, puede el rgano jurisdiccional dictar un auto de no sujecin a proceso, en caso de no encontrar elementos suficientes para ello.

191 6.4 Plazo para el cierre de la investigacin. A fin de hacer efectivo el derecho del imputado de ser juzgado en los plazos legales, se estableci en el nuevo ordenamiento que corresponde al juez de garanta fijar el plazo en que debe concluirse la fase de investigacin, esto es, estar sujeto a un plazo judicial. Debemos tener presente que conforme a lo dispuesto por el artculo 206 del Cdigo Procesal Penal, la investigacin se divide en dos etapas: una primera parte desde que el representante social recibe la denuncia o querella, realiza las investigaciones necesarias a fin de obtener los elementos de conviccin suficientes para formular la imputacin inicial y obtiene el auto de sujecin a proceso; y una segunda parte, que inicia a partir del dictado de dicho auto y que tiene como objetivo recabar los elementos probatorios que hicieren falta para sustentar la acusacin, pero, adems, tambin para que la defensa indague sobre las pruebas con que cuenta la fiscala y las propias que ha de ofrecer para su desahogo en el juicio. Sin embargo, dicho plazo no debe fijarse en forma arbitraria por el juzgador, sino, de igual forma, previo debate de las partes que debe efectuarse una vez pronunciado el auto de sujecin a proceso, pero en la misma audiencia. En ella el fiscal y la defensa debern exponer las razones las cuales solicitan determinado tiempo, ya por la lejana en que se encuentren los testigos, por que an no han podido identificarlos o localizarlos; por la complejidad de determinadas pruebas periciales; por la importancia en que se obtenga determinado elemento probatorio o cualquier circunstancia que en forma razonable lleven al convencimiento del juez para conceder el plazo solicitado, quien en todo caso deber ponderar la complejidad del asunto, las pruebas que han de obtenerse y la naturaleza o gravedad del delito de que se trate, fijando al efecto un plazo no mayor de dos meses si la pena no excede de dos aos de prisin, y si excede de dicha penalidad, un plazo que no deber exceder de seis meses; en cualquier caso, dicho plazo no es prorrogable. 7. ACTUACIONES POSTERIORES A LA SUJECIN A PROCESO Durante esta segunda fase de la etapa preliminar, el juez de garanta contina desempeando una actividad importante en la tutela de los derechos fundamentales del imputado y de la vctima. Es un controlador del debido proceso, ya que en la bsqueda de elementos de conviccin que tanto la defensa como la fiscala han de ofrecer en juicio, se pueden requerir de diversas intervenciones del rgano jurisdiccional a fin de impedir actos violatorios de derechos, como rdenes de cateos, revisiones fsicas a las personas, exmenes corporales, autorizacin para la realizacin de pruebas periciales, extracciones de sangre, entre otros. En todos estos casos, deber efectuarse la peticin ante el juez de garanta y, previo debate entre las partes en la cual el fiscal debe exponer el fundamento fctico y jurdico de la medida, corresponder al rgano jurisdiccional determinar su procedencia. Como lo exponen Andrs Baytelman y Mauricio Duce 29 , en esta etapa el juez de garanta tiene fundamentalmente atribucin de control y resguardo de las garantas constitucionales ligadas al debido proceso y a la libertad personal del imputado. Realiza, entonces, una funcin controladora de la funcin investigadora del Ministerio Pblico, con el objeto no slo de mantener el respeto a los principios y garantas procesales y
29

Op. cit., p. 42

192 constitucionales, sino el respeto a los derechos fundamentales, como la integridad fsica y psquica, el derecho a la intimidad o inviolabilidad del hogar, a no ser sometidos a tratos inhumanos, crueles, degradantes o que afecten su dignidad, el derecho del imputado a no participar activamente en el xito de la investigacin y, por lo tanto, en su condena, pues no le es permitido al Estado que, en la investigacin de los delitos, estuviere autorizado para vulnerar derechos fundamentales del imputado, vctima o terceros, o cometer otros ilcitos. Mara Ins Horvitz 30 , al analizar los exmenes corporales como diligencias de investigacin, correctamente seala que constituyen medidas de excepcional importancia por los valores constitucionales en juego: por un lado, derechos universalmente protegidos como la dignidad, integridad fsica y psquica, derecho a no recibir tratos crueles, inhumanos o degradantes, a la libertad personal, a no declararse ni confesarse culpable; y por otro, el inters pblico del Estado en el esclarecimiento de los hechos a fin de obtener el castigo correspondiente. En estos casos, el juez debe efectuar en su resolucin, una ponderacin de dichos intereses, y para su admisibilidad, debe verificar la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que la medida solicitada no slo tenga como fin la investigacin del hecho delictuoso; 2). Que dicha medida sea necesaria para comprobar circunstancias relevantes para la investigacin, y 3). Que no se tema menoscabo para la salud o dignidad del interesado, tal como lo dispone el artculo 241 del Cdigo Procesal Penal de Oaxaca. 8. CIERRE DE LA INVESTIGACIN A diferencia del sistema anterior, en el nuevo ordenamiento se ha cuidado que el fiscal sea escrupuloso en el respeto al plazo de la investigacin, pues le ha impuesto sanciones severas de no cerrarla en el tiempo concedido: requerirlo por conducto de su superior jerrquico, y de no dar cumplimiento al requerimiento, declarar extinguida la accin penal. En efecto, el fiscal, para concluir sus investigaciones, slo tiene el tiempo que el juez le concedi. No puede irrogarse por voluntad propia un plazo mayor, por lo tanto, dentro de dicho plazo, o a ms tardar a su conclusin, debe cerrar la investigacin. De no hacerlo, el juez de garanta, ya sea a peticin de la vctima, del imputado o su defensor, o an de oficio en tanto que es el controlador del debido proceso, deber apercibir al fiscal para que cierre la investigacin. Pero este apercibimiento no es directamente al fiscal llevador de la investigacin, sino por conducto de su superior jerrquico, a quien se le habr de informar la inactividad del fiscal, requirindolo para que en el plazo de diez das proceda al cierre de la investigacin. De no darse cumplimiento a dicho requerimiento se declarar extinguida la accin penal y se decretar el sobreseimiento, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra la fiscala (art. 284, 87, fraccin IX, CPP). La decisin de declarar extinguida la accin penal una vez transcurrido el plazo de diez das de realizado el requerimiento, tiene como objetivo hacer efectivo el derecho del imputado a ser juzgado en los plazos legales, garanta consagrada no slo en la Constitucin Federal sino en los tratados internacionales. Adems, debe tenerse presente, por un lado, que en el nuevo sistema la prisin preventiva est limitada a un determinado plazo, al cabo del cual debe ponrsele en libertad, independientemente de que an no hubiere concluido el proceso; por otro lado, que en el anterior sistema procesal penal, el
30

Op. cit. p. 507.

193 representante social rara vez se ajustaba al plazo que se le conceda para formular sus conclusiones, y debido a que no exista ninguna sancin procesal por su inactividad, terminaban presentndolas mucho tiempo despus y previos requerimientos que se le efectuaban. Una vez cerrada la investigacin, dentro de los diez das siguientes podr, con base en los elementos de investigacin allegados en toda la fase preliminar, tomar alguna de las siguientes decisiones: a) Formular la acusacin; b) Solicitar la aplicacin del proceso abreviado; c) Solicitar la suspensin del proceso a prueba; d) Solicitar el sobreseimiento; e) Solicitar la conciliacin; y f) Solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad. Esto es, atendiendo a que el nuevo proceso penal tiene como uno de sus objetivos fundamentales resolver el conflicto surgido como consecuencia del delito, restaurando la armona entre la vctima e imputado, puede no solamente formular acusacin si considera que tiene elementos probatorios suficientes para obtener una sentencia condenatoria, o solicitar el sobreseimiento de la causa si estima que no ha reunido los elementos necesarios o que se actualiza alguna de las hiptesis para la procedencia del mismo; sino, a la par de la acusacin, puede solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado, la conciliacin o la suspensin del proceso a prueba o la aplicacin de un criterio de oportunidad, cuestiones que han de ser debatidas en la audiencia intermedia, como se analizar en el siguiente captulo de esta obra.

194 LA ETAPA INTERMEDIA O DE PREPARACIN DEL JUICIO ORAL Jahaziel Reyes Loaeza*
Sumario: Introduccin. 1. Finalidades. 2. Control positivo/negativo de la acusacin. 3. Cierre de la investigacin. 4. Decisiones del ministerio pblico ante el cierre de la investigacin. 5. Fase escrita de la etapa intermedia. 6. Trmites previos a la audiencia. 7. Facultades de la vctima. 8. Facultades del imputado. 9. Fase oral de la etapa intermedia. 10. Desarrollo de la audiencia. 11. Correccin de vicios de la acusacin. 12. Excepciones de previo y especial pronunciamiento. 13. Acuerdos probatorios. 14. Ofrecimientos de pruebas. 15. Exclusin y reduccin de pruebas. 16. Prueba manifiestamente impertinente. 17. Prueba tendiente a acreditar hechos pblicos y notorios. 18. Reduccin de prueba testimonial y documental. 19. Exclusin de prueba ilcita. 20. Aplicacin de modos simplificados de terminacin del proceso. 21. Prueba anticipada. 22. Unin y separacin de acusaciones. 23. Auto de apertura. 24. El ministerio pblico sin prueba de cargo suficiente.

INTRODUCCIN El nuevo proceso penal oaxaqueo, establece como se ha venido analizando en paginas anteriores, tres grandes etapas, que son: la fase preliminar, tambin conocida como de investigacin, en la cual el fiscal har la recoleccin de los medios probatorios necesarios para determinar si formula o no una acusacin por un delito especfico en contra de una determinada persona; enseguida, tenemos la etapa intermedia, tambin conocida como de preparacin del juicio oral, que consiste en el control jurisdiccional de la acusacin y el filtro, por as decirlo, de las pruebas recabadas en la etapa anterior, esto, en aplicacin del alcance del principio de presuncin de inocencia en el mbito probatorio, ya que las pruebas que deban ser desahogadas en el debate, necesariamente deben pasar por un tamiz de legalidad o constitucionalidad, as como de pertinencia de prueba; y, finalmente, la etapa de juicio oral, que es la mxima expresin de la implementacin del nuevo sistema acusatorio adversarial, pues en ella, son desahogadas las pruebas que se admitieron en la etapa anterior y el tribunal decidir sobre la condena o absolucin de una persona, por el delito que formule la acusacin el fiscal. Ahora, lo relevante en el presente punto es analizar de manera completa todos y cada uno de los momentos de la fase intermedia, tanto en la fase escrita, como en la fase oral, para poder captar su esencia y comprender as sus fines. Previo al anlisis de lo anterior, es menester referirse a las distintas connotaciones que se le han dado a esta etapa de preparacin del juicio oral, en los distintos lugares en donde se aplica el sistema acusatorio adversarial. As tenemos que se dividen en tres grandes grupos sobre el control de la acusacin. El primero, que se origina con la apertura directa, en cuyo caso no existe posibilidad para la defensa o imputado de rebatir el mrito de la acusacin del Ministerio Pblico, sino nicamente puede realizar alegaciones que afecten el procedimiento mismo, pero no a la acusacin, como el sobreseimiento temporal, que en nuestra legislacin mexicana lo conocemos como suspensin del procedimiento. El segundo, es una variante del anterior, pues la acusacin solo podr ser analizada cuando exista oposicin expresa de la defensa o imputado sobre su mrito, consecuentemente, de no existir tal, se pasara de manera directa al juicio oral, dicho en otras palabras, la fase intermedia solo se podr originar cuando la defensa o imputado la soliciten, siendo por ello una etapa variable del proceso, ya que puede o no darse su
*Juez de garanta en el Distrito Judicial de Juchitn, Oaxaca.

195 celebracin, dentro de los pases que adoptan este sistema encontramos a Costa Rica y Argentina. En el tercer sistema, se establece la existencia o celebracin de la etapa intermedia de manera obligatoria e ineludible, con independencia que exista o no una oposicin de la defensa sobre la acusacin, siendo obligacin del juez en todo momento analizar la acusacin, tanto en su aspecto formal, como en cuanto a su mrito, y elimina la legitimacin nica para la defensa de provocar esa audiencia. Por tanto, el juez de garanta podr rechazar la acusacin cuando no encuentre mrito suficiente en contra de una persona llamada imputado, para llevarlo a un juicio oral, apareciendo en este sistema el llamado control negativo de la acusacin que ms adelante se analizar, al examinar el juez el elemento tanto fctico como jurdico de la acusacin formulada por el Ministerio Pblico; los pases europeos generalmente son los que adoptan este sistema de control de la acusacin, como Alemania e Italia, y Espaa. Siguiendo los lineamientos de este ltimo sistema, el ordenamiento jurdico chileno, lo adopta con la variante de que el juez interviniente en esta fase, nicamente podr analizar las cuestiones formales de la acusacin y no as el mrito de su fundamento, de tal suerte que el juzgador no puede en ningn caso rechazar la decisin del fiscal de llevar a una persona a juicio oral. Ahora, nuestro sistema procesal penal, sigui esta ltima postura al tener influencia germnica y chilena, sin embargo, mas adelante se visualizar lo cuestionado que es esta postura, por lo que, se considera que efectivamente el control de la acusacin es formal, pero excepcionalmente ser negativo al analizar su mrito y por ende no ser necesario llegar al juicio oral. 1. FINALIDADES DE LA ETAPA INTERMEDIA A diferencia de la etapa preliminar, nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal no establece cual es la finalidad de la etapa intermedia, no obstante podemos decir que es el control de la acusacin y la delimitacin, en su caso, de los hechos que sern debatidos en el juicio oral, as como de las pruebas que deban desahogarse. Alex Carocca A., citando a Maier, refiere que la finalidad de esta fase es el control de los requerimientos conclusivos del ministerio pblico que hacen mrito del procedimiento preliminar. All se examina el fundamento de la acusacin o del requerimiento de cierre del procedimiento y liberacin de persecucin al imputado o cierre provisional del procedimiento, decidindose si debe abrirse o no el procedimiento principal y an mas, existe la posibilidad de ordenar se complementen las diligencias de la instruccin jurisdiccional. 1 Independientemente de la anterior finalidad principal, la etapa intermedia tiene consecuencias y finalidades concomitantes, pues la primera consecuencia para el fiscal ser dar a conocer su decisin acerca de llevar o no a una persona a juicio oral o, en otro caso, que se ponga fin al procedimiento, y dentro de las finalidades concomitantes podemos mencionar que, en un primer trmino, se concluye la fase preliminar y se fija en esta nueva etapa el thema decidendum y el thema probandum, es decir, que se establece cual ser el contenido del debate, precisamente los hechos presuntamente ilcitos que sern objeto de decisin en la sentencia que originaron la formacin de la causa, y segundo, establecer
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Alex carocca A. y otros. Nuevo Proceso Penal. Pag.178.Ed. Jurdica. Conosur itda.2000

196 sobre que hechos deber recaer la prueba que se desahogar en el debate, as como cuales de ellos, no sern objeto de prueba, por haber convenido las partes sobre su acreditamiento por va de los acuerdos o tambin conocidas convenciones probatorias. Otra finalidad concomitante es purgar de vicios formales y materiales la acusacin, para evitar alegaciones de la defensa o imputado y eventualmente de la victima sobre stos en el debate. Aparejado a lo anterior, tenemos que se calificarn las pruebas que ofrezcan las partes, para evitar se desahoguen en el juicio aquellas impertinentes, las que tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios o que tengan efectos puramente dilatorios, as como las que provengan de actuaciones declaradas nulas o que sean obtenidas con vulneracin de garantas fundamentales. Se fijar tambin el tribunal de juicio oral competente para conocer del debate, para que en un momento determinado el imputado o su defensor, de estimarlo pertinente y en caso de que se actualicen las hiptesis normativas, recusen a cualquiera de los jueces que integren el tribunal de decisin final, para evitar cualquier brote de parcialidad. Como consecuencia alternativa al del control de la acusacin tenemos que esta etapa que nace como controladora de legalidad, puede convertirse en fase de juicio, precisamente en el supuesto de que las partes, de satisfacerse los requisitos legales establecidos, optan por la aplicacin del procedimiento abreviado para resolver en definitiva el asunto y de juez tamizador de la acusacin, se transforma en juez de decisin final sobre el mrito que funda la acusacin. 2. CONTROL POSITIVO/NEGATIVO DE LA ACUSACIN Como se indic en lneas anteriores, existen tres sistemas de control de la acusacin. El primero que no permite un control en una fase autnoma, sino hasta el debate; otra, en la cual podr ser cuestionada la acusacin nicamente a peticin de la defensa o imputado, de tal forma que no puede el juez de motu proprio analizarla, sino necesariamente requiere de la excitativa de la defensa o imputado; y finalmente aquel que establece como obligatoria la existencia de la fase intermedia, para que el juzgador analice la acusacin, con independencia de que exista o no oposicin de la defensa sobre aquella, precisndose que dentro de este ltimo aparece una bifurcacin entre el sistema germnico y el chileno, pues en el primero se analiza la procedencia de la acusacin en cuanto a su mrito, y en el segundo, nicamente en cuanto a sus requisitos formales. Existen, pues, dentro del ltimo sistema de control de la acusacin, dos modos de tamizar sta, ya sea de manera positiva o negativa. En el primer caso nicamente se limita al juez a verificar las cuestiones formales de la acusacin que formule el Ministerio Publico y no puede por ningn modo el juez analizar cuestiones de hecho o de derecho que contenga la misma; en tanto que el control negativo de la acusacin, como ocurre en el caso alemn, el juez puede rechazar la apertura del juicio oral por cuestiones fcticas o jurdicas, cuando sea esperable una sentencia absolutoria o bien el hecho imputado en la acusacin no constituya un delito. Nuestra legislacin, al ser influenciada por la doctrina chilena, adopta nicamente el control formal, tambin conocido como control positivo de la acusacin, consecuentemente, solo abarca la correccin de vicios formales que ella pudiera adolecer y la resolucin de aquellas incidencias que pudieran dilatar el juicio. No obstante lo anterior, a la luz del artculo 299 del Cdigo Procesal Penal, en su fraccin V, establece como posibilidad del imputado oponer como excepcin aquella que

197 tengan que ver con la extincin de la responsabilidad penal, razn por la cual, en el caso de que efectivamente sea opuesta ante el juez de la fase intermedia, ste necesariamente deber analizar el control negativo de la acusacin, pues se considera que si se analiza la cuestin o asunto sometido a consideracin del juez en cuanto al fondo, nuestra legislacin adopta excepcionalmente un control negativo, tal sera el caso en el que un imputado alegue sobre la existencia de una excusa absolutoria o la prescripcin de la accin penal, cuya consecuencia sera la de extinguir la responsabilidad penal del imputado. Otro caso de control de la acusacin que no es formal sino negativo, puede originarse cuando se viole por parte del Ministerio Pblico la garanta de la litis cerrada 2 , que establece el artculo 19 constitucional, esto es, que se recalifique el delito con variacin de los hechos, o tambin en el supuesto en que el Ministerio Pblico pretenda formular acusacin en contra de uno o ms imputados, que no hayan sido vinculados a proceso, pero que se haya deducido su intervencin de la recoleccin de los medios probatorios, violando en este ltimo caso el principio de congruencia, entre la identidad de la persona que se pretende acusar, con la que se sujeto a proceso. As, pues, en ambos casos el juez de garanta no podr limitarse solamente al control formal de la acusacin, sino que analizar su mrito, pues en el primero de los casos limitar al Ministerio Pblico para que ajuste su acusacin con la calificacin legal que estime pertinente, sin que exista variacin alguna en cuanto a los hechos, que hayan sido fijados desde el auto de sujecin a proceso, y en el segundo supuesto, no podr tener por formulada la acusacin en contra de persona alguna, si nunca fue vinculado a proceso a travs de auto de sujecin, debido a que aquella resolucin es la que fija la litis en el proceso penal que deba ser objeto de juicio. Por lo anterior, bajo los argumentos antes esgrimidos puede establecerse con claridad, que efectivamente en la fase intermedia el juez de garanta ejerce por regla general un control positivo de la acusacin, vigilando la formalidad de la misma, a travs de la correccin de errores formales y materiales; siendo nicamente de manera excepcional al control negativo de la acusacin, por parte del tribunal, en atencin a que solo es dable cuanto exista alguna excepcin opuesta por la defensa o imputado relativa a la extincin de la responsabilidad penal o cosa juzgada. 3. CIERRE DE INVESTIGACIN Se preguntara el lector la impertinencia de abordar el cierre de la investigacin dentro de la etapa intermedia, por ello, debe dejarse por establecido que an cuando nuestro Cdigo Procesal Penal, en su captulo segundo precisamente en el artculo 294 establece las formalidades de dicha etapa, no puede soslayarse que la misma inicie con anterioridad a la audiencia de control de la acusacin, pues, si partimos del hecho de que la etapa que inmediatamente le antecede a la intermedia lo es la preliminar, la cual en otras legislaciones ha sido denominada de investigacin, consecuentemente, el cierre de la fase de investigacin que establece nuestro nuevo procedimiento, se refiere a la etapa preliminar,
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Zamora Pierce, en su obra Garantas y Proceso Penal, indica que la garanta de la litis cerrada es la establecida por el artculo 19 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en ella se concede al procesado la garanta de que el juez, en el auto de formal prisin, fije la litis; es decir, determinara la materia del proceso, la cual no podr ser posteriormente cambiada. Tal garanta reviste un doble aspecto. Conforme a ella, el auto de formal prisin debe precisar los hechos que se imputan al procesado y la clasificacin jurdica que el juzgador atribuye a esos hechos, es decir, su nomen iuris. En efecto, el prrafo hace referencia a dos delitos: el sealado en el auto de formal prisin y aquel otro que pudiera aparecer en la secuela del proceso. La correcta interpretacin del texto ha demostrado que, en la segunda hiptesis, el constituyente llama delito a los hechos ilcitos que se imputan al procesado y en la primera emplea el trmino delito para designar la clasificacin tpica de esos hechos. Esta doble garanta de seguridad jurdica, tiene por objeto fijar la litis a fin de hacer posible la defensa del procesado.

198 pues en diversos pases en donde se ha adoptado este sistema se le ha denominado indistintamente a la etapa preliminar, instruccin o investigacin. 3 As, pues, tenemos que desde la audiencia de sujecin a proceso el juez de garanta, de oficio o a peticin de alguna de las partes, establecer el momento en que deba procederse al cierre de la investigacin, momento en el que concluir la etapa preliminar, ello tomando en cuenta la naturaleza de los hechos y la complejidad de la investigacin y estableciendo el artculo 281 los parmetros de duracin de la investigacin, ya que en el caso de que el delito merezca pena mxima que no exceda de dos aos, su duracin no poda exceder de dos meses y en caso de que la pena exceda de los dos aos de prisin, la investigacin podr ser de hasta seis meses, criterios que empatan con el mbito de proteccin que establece el artculo 20 apartado A fraccin VIII de la Constitucin Federal, relativa al plazo para ser juzgado. No obstante lo anterior, en dicho numeral no se establece el plazo para el cierre de la investigacin tratndose de delitos que no tengan pena privativa y solo multa o en su defecto pena alternativa, tal sera el caso del delito de asonada o motn previsto por el artculo 152 o los cometidos por abogados patronos y litigantes en el ejercicio de sus funciones previsto por el artculo 222, ambos del Cdigo Penal vigente; sin embargo, atendiendo a las reglas de interpretacin que establece el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal, dentro de las cuales encontramos a la extensiva, la cual nicamente se permite cuando favorezcan al imputado, por ende, si tenemos en cuenta que en el plazo de investigacin el imputado puede solicitar al Ministerio Pblico se recaben determinadas pruebas que le favorecen, debemos tener en cuenta que resulta aplicable dicho criterio de interpretacin y debemos atender al parmetro relativo a cuando no exceda de dos aos de prisin que ser hasta de dos meses el plazo para la investigacin. Transcurrido que sea el plazo legal o judicial 4 , el Ministerio Pblico forzosamente deber proceder al cierre de la investigacin y an cuando es facultad de ste proceder al referido cierre, en caso de no hacerlo, el juez, a peticin de cualquiera de las partes, podr apercibir al Ministerio Pblico para que proceda a tal cierre y de manera concomitante har del conocimiento de su superior, tal omisin, y le otorgara al Ministerio Pblico un plazo que podr ser hasta de diez das para que proceda en consecuencia. Si el Ministerio Pblico, en el plazo concedido por la autoridad judicial es contumaz, el juez tiene la potestad de que ante tal postura de declarar extinguida la accin penal y, como consecuencia, decrete el sobreseimiento del proceso. Este plazo para cerrar la investigacin se suspende en los casos en que se actualice la suspensin del proceso a prueba, la suspensin del proceso, o la conciliacin. Finalmente, el plazo que sea fijado para la investigacin, deber computarse a partir del da siguiente del auto de sujecin a proceso, incluyndose los das inhbiles, ello por las consecuencias jurdicas que pudiera acarrear su cierre, siendo este ltimo un requisito de procedencia para su fijacin en el auto de vinculacin.

3 En las primeras etapas de tramitacin del Cdigo Procesal Chileno, a decir del procesalista Alex Carocca P. se le denominaba indistintamente de instruccin o de investigacin. En la comisin de Constitucin del Senado Chileno, se considero ms apropiado utilizar exclusivamente esta ltima, porque da mejor cuenta de su naturaleza. 4 Los plazos legales para el cierre de la investigacin son precisamente los que establece el artculo 281 del Cdigo Procesal y los plazos judiciales sern aquellos que fije el juez dentro de los parmetros de los plazos legales, es decir, que el juez de garanta podr observar el plazo establecido por la norma, pero tambin podr apartarse de l y disminuirlo, no as ampliarlo.

199 4. DECISIONES DEL MINISTERIO PBLICO ANTE EL CIERRE DE LA INVESTIGACIN Una vez cerrada la investigacin por parte del Ministerio Pblico y dentro de los diez das siguientes, analizando los datos o medios de conviccin recolectados para determinar la existencia o no de un delito y sus probables autores o partcipes, el Ministerio Pblico podr tomar las siguientes decisiones: Formular la acusacin. Solicitar la aplicacin de un modo simplificado de terminacin del proceso, ya sea la conciliacin, la suspensin del proceso a prueba, la aplicacin del procedimiento abreviado o de un criterio de oportunidad. Igualmente podr solicitar el sobreseimiento total o parcial de la causa 5 , por la existencia de alguna de las causales que establece el artculo 286 del Cdigo Procesal Penal, lo cual acarrear la revocacin de las medidas de coercin decretadas. La solicitud del Ministerio Pblico de sobreseimiento, no obstante que es facultad de ste solicitarlo, por s sola no es vinculante para el juez, pues en el caso de que en la audiencia que se celebre por tal solicitud y la vctima formule oposicin, el juez se pronunciar con base a los argumentos de las partes y el mrito de la causa, resolviendo sobre la procedencia o no del sobreseimiento planteado; en caso de denegar la solicitud del Ministerio Pblico remitir los antecedentes a ste para que proceda segn sus facultades; el nico supuesto en el cual ser vinculante dicha solicitud, ser cuando no medie oposicin expresa de la vctima. Pero Podr el imputado oponerse al planteamiento del sobreseimiento solicitado por el Ministerio Pblico?, en este caso la norma no establece el referido caso hipottico, por ello, si la limitante del juzgador nicamente es la oposicin de la vctima en atencin a los efectos que pueda producir el sobreseimiento, que desde cualquier ngulo son benficos para el imputado, la oposicin que pudiera vertir ste de ninguna manera obliga al juzgador a denegar la solicitud planteada, sin embargo, el imputado podr hacer las manifestaciones que crea pertinentes. Finalmente, para efectos del anlisis del derecho comparado, en la legislacin chilena existe prohibicin terminante para dictar el sobreseimiento respecto de los delitos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por ese pas y que se encuentran vigentes, sean imprescriptibles o no puedan ser amnisteados, como pueden ser los crmenes de lesa humanidad, el genocidio, etc., con la salvedad de que se actualice la causal relativa a la muerte del imputado o el cumplimiento de la condena. Formular la acusacin de manera hbrida, es decir, que podr acusar a uno o ms imputados por uno o ms delitos y solicitar la aplicacin de algn modo simplificado de terminacin de proceso o el sobreseimiento de la causa por lo que hace a otros imputados, en este caso el juez de garanta en la audiencia intermedia debe atender preferentemente lo relativo a los modos simplificados de terminacin del proceso y al sobreseimiento y una vez resueltas dichas incidencias proceder al desahogo o control de la acusacin propiamente.
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El sobreseimiento sigue teniendo la misma connotacin de antao, pues su naturaleza extingue todas las consecuencias de la persecucin penal, poniendo fin al proceso en relacin al imputado, inhibe una nueva persecucin penal por el mismo hecho en acatamiento a la garanta de non bis in idem, establecido por el artculo 23 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, hace cesar todas las medidas cautelares que se hubiesen dictado previamente en relacin a la persona por el cual se sobresea y tiene efectos de una sentencia absolutoria. El sobreseimiento podr ser total o parcial el primero operara cuando se refiera a todos los delitos y a todos los imputados y el segundo cuando se refiera a algn delito o a algn imputado en especifico de los varios a que se hubiere extendido la investigacin o que hubieren sido objeto de sujecin a proceso, en este ltimo caso se continuara el proceso respecto de aquellos delitos o imputados, que no hayan sido beneficiados por aquel.

200 Ha surgido el cuestionamiento en el sentido de Cul es la consecuencia de que el Ministerio Pblico no formule su acusacin dentro del plazo de diez das posteriores al cierre de la investigacin? lo anterior dado que no existe consecuencia legal dentro del Cdigo Procesal Penal, a lo que consideramos que ante la ausencia de norma que regule tal situacin, debemos proceder a su integracin por medio de la analoga 6 , partiendo del supuesto que si en el caso de que el Ministerio Pblico no proceda al cierre de la investigacin dentro de los diez das siguientes al plazo fijado por el juez, se declarar extinguida la accin penal y se decretar al sobreseimiento de la causa, en el cuestionamiento planteado sigue la misma consecuencia, en atencin al aforismo que reza: en donde existe la misma razn, igualmente debe existir la misma disposicin, pues de estimar lo contrario se llegara al absurdo de que el Ministerio Pblico si est condicionado por un plazo determinado para cerrar la investigacin, pero no para formular la acusacin. 5. FASE ESCRITA DE LA ETAPA INTERMEDIA La fase escrita inicia con la presentacin de la acusacin del Ministerio Pblico ante el juez de garanta, hasta la apertura de la audiencia intermedia, teniendo como objeto la presentacin de todos los escritos que deban de realizar los intervinientes en esa etapa. Como se ha establecido en captulos anteriores, el presupuesto bsico del juicio es la acusacin por parte del Ministerio Pblico, lo cual colma el principio acusatorio, implicando que el tribunal en ningn caso puede actuar de motu propio en cuanto a la acusacin, ni siquiera cuando el delito sea cometido en su presencia en una audiencia, lo que no impedira desde luego que pudiera hacer valer las facultades que todo ciudadano tiene para detener a una persona ante un delito flagrante. La acusacin, segn Alex Carocca P., es un acto propio del rgano estatal de persecucin penal, por el que decide llevar a juicio a una persona solicitando al tribunal la aplicacin de una pena imputndole participacin punible. 7 En el Derecho Procesal Penal Mexicano y conforme a la interpretacin que ha sustentado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin respecto del artculo 21 Constitucional, el monopolio del ejercicio de la accin penal incumbe al Ministerio Pblico 8 ; sin embargo, en otros pases que adoptan el sistema acusatorio adversarial,
6 Existen diversos sistemas de interpretacin de las normas, como son el sistema literal, teleolgico, sistemtico, etc., los cuales deben ser diferenciados de los sistemas de integracin de la norma como son la analoga y la mayora de razn, an cuando sean confundidos o se les d el mismo trato en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal. 7 Alex Carocca P. Nuevo Proceso Penal. Op. cit. 8 Se precisa que no solo el Ministerio Pblico tiene el referido monopolio del ejercicio de la accin penal, pues, tratndose del cumplimiento inexcusable de una ejecutoria de amparo, es la Suprema Corte de la Nacin, quien de manera directa hace la consignacin ante el Juez de Distrito y no el Ministerio Pblico, por ello, el referido criterio no es absoluto. A propsito de lo anterior se citan las tesis relativas a dicho criterio: Tesis aislada 174,519, Novena poca, Agosto 2006. CONSIGNACIN DE AUTORIDADES RESPONSABLES EN AMPARO. DIFERENCIAS ENTRE LAS ATRIBUCIONES PREVISTAS EN LAS FRACCIONES XVI Y XVII DEL ARTCULO 107 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Del anlisis de las mencionadas fracciones se advierte que existen distinciones relevantes entre las atribuciones previstas en ellas, las cuales consisten en: 1. Las conductas delictivas sealadas en ambas fracciones son de naturaleza diversa, ya que las referidas en la XVI se relacionan con el cumplimiento de una sentencia de amparo y las sealadas en la fraccin XVII guardan relacin con la prerrogativa procesal conferida a los gobernados para obtener la suspensin del acto cuya constitucionalidad se impugna en el juicio de amparo, lo que implica que su comisin tiene consecuencias de diverso grado en la administracin de justicia; 2. En la fraccin XVI se prev expresamente que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin tiene la atribucin para consignar a las autoridades responsables que incurran en las respectivas conductas delictivas, establecindose una excepcin al monopolio de la accin penal conferido en la propia Constitucin al Ministerio Pblico, a diferencia de lo previsto en la fraccin XVII, en la que la atribucin para consignar no se confiere expresamente a algn rgano del Estado; 3. En la fraccin XVI se prev que la conducta contumaz, para configurar la conducta delictiva y dar lugar a su consignacin, requiere de la inexistencia de una causa de excusabilidad o bien, de existir sta, que el acto reclamado se repita o se trate de eludir la sentencia de la autoridad federal aun cuando se haya fijado un plazo prudente para su ejecucin, por lo que la Suprema Corte debe valorar la existencia de tal causa, antes de ejercer accin penal en contra de una

201 efectivamente, en principio es el Ministerio Pblico quien tiene la facultad de acusar, pero en caso que decida no hacerlo surgen figuras como el forzamiento de la acusacin, cuya naturaleza es la de subrogar o sustituir al fiscal por la parte querellante o vctima, siendo un particular quien sustenta el ius puniendi con las mismas pruebas o medios de conviccin que haya acumulado el Ministerio Publico durante la investigacin o las que hayan sido recolectadas por la vctima y que se hicieran llegar durante su curso al fiscal, esa figura fue introducida a otros sistemas como el chileno, con el afn de proteccin de la vctima a quien se le atribuyo el derecho de control directo del desempeo del Ministerio Pblico, aunque para otros pensadores constituye una afectacin a la institucin del Ministerio Pblico, por lo que creen prudente que en sustitucin al forzamiento de la acusacin exista un control jurisdiccional diverso y autnomo sobre su mrito. Para el procesalista mexicano Silva Silva, puede drsele una connotacin diversa al artculo 21 constitucional, diferente al criterio sustentado por el Mximo Tribunal del Pas, en el sentido de que la investigacin y persecucin de los delitos pueda en un momento determinado realizarse por un particular, en el caso de la negativa del Ministerio Pblico, pues si bien el referido precepto constitucional indica de manea exclusiva que solo la autoridad judicial podr imponer penas, no traspola esa exclusividad a la investigacin y persecucin de los delitos al establecer literalmente la investigacin y persecucin de los delitos incumbe al Ministerio Pblico, por lo que una norma secundaria pudiera otorgar esa facultad, a un particular con las limitantes que la misma estableciera. Ahora, la acusacin del Ministerio Pblico debe reunir requisitos tanto de fondo como de forma. En cuanto a los primeros, debe establecerse de manera clara, sucinta, coherente y circunstanciada los hechos que se atribuyen al imputado y su calificacin jurdica de modo que se cumpla con el principio de congruencia, esto es, que la acusacin solo puede referirse a hechos y personas que hayan sido objeto de la sujecin a proceso, an cuando se vare la calificacin jurdica, pues en este momento procesal puede hacerlo el Ministerio Pblico, pero no as variacin alguna de los hechos; en cuanto a los requisitos de forma el artculo 292 del Cdigo Procesal Penal establece los requisitos indispensables de la acusacin, como son: La individualizacin del o los acusados y de su defensor.

autoridad contumaz en el cumplimiento de un fallo protector, a diferencia de lo que sucede en la fraccin XVII, donde basta la existencia de la conducta para que el rgano competente realice la consignacin; y, 4. En trminos de la fraccin XVI, al actualizarse la respectiva conducta delictiva, antes de proceder a la consignacin de la autoridad respectiva, la Suprema Corte determinar su separacin del cargo, a diferencia de la fraccin XVII, en la cual nicamente se hace referencia a la facultad para consignar a las autoridades responsables que incurran en la conducta respectiva, por lo que si stas gozan de fuero, antes de ejercer accin penal ser necesario seguir el respectivo procedimiento legislativo. Tesis aislada 174,517, Novena poca, Agosto 2006. CONSIGNACIN DE AUTORIDADES RESPONSABLES EN AMPARO. LAS ATRIBUCIONES DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN CONTENIDAS EN LA FRACCIN XVI DEL ARTCULO 107 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS NO PUEDEN APLICARSE POR ANALOGA RESPECTO DE LAS CONDUCTAS DELICTIVAS PREVISTAS EN LA DIVERSA XVII DEL MISMO NUMERAL. Como lo ha reconocido esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, las disposiciones de aplicacin estricta, como sucede en el caso de las normas que prevn excepciones, nicamente pueden concretarse al actualizarse los supuestos para los que fueron creadas, sin que sea vlida su aplicacin analgica o por mayora de razn. En tal virtud, si en el prrafo primero de la fraccin XVI del artculo 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que se ha otorgado expresamente a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como una excepcin al monopolio del ejercicio de la accin penal conferido al Ministerio Pblico, la atribucin para consignar ante un Juez de Distrito a las autoridades responsables que no acaten una sentencia de amparo, al prever que "Si la autoridad no ejecuta la sentencia en el trmino concedido, la Suprema Corte de Justicia proceder en los trminos primeramente sealados." se concluye que tal facultad no puede aplicarse por analoga para complementar lo sealado en la fraccin XVII del citado precepto constitucional, ya que al constituir aqulla una norma que establece una excepcin a la citada regla general, su aplicacin debe realizarse nica y exclusivamente cuando se den los supuestos para los que fue prevista, es decir, en los casos en que la autoridad responsable sea contumaz en el cumplimiento de un fallo protector y no exista causa que excuse su conducta o, existiendo, no acate dicho fallo en el plazo prudente que se fije.

202 Deber indicarse el nombre, apellidos, domicilio del imputado y todos aquellos datos indispensables, a efecto de verificar la identidad de la persona que se sujeto a proceso con la que se pretende formular acusacin. La individualizacin de la vctima, salvo que sea imposible determinar quin es. De igual manera deber precisarse el nombre, apellidos y domicilio de la vctima, lo cual puede omitirse en determinados casos cuando por la naturaleza de los hechos no pueda ser individualizada la vctima, lo que no sucede con el imputado, en acatamiento a un principio de seguridad jurdica. El relato circunstanciado de los hechos atribuidos con sus respectivas modalidades. El Ministerio Pblico deber realizar una descripcin cronolgica, coherente y sucinta de los hechos, es decir, que detalle de momento a momento la manera en que acaecieron los mismos, evitando las divagaciones y procurando, por el contrario, ser concreto en su narrativa, debindose limitar a la descripcin del suceso, que actualice la figura delictiva. La calificacin jurdica que se realice de esos hechos. En este caso, se debe precisar el nomen iuris de la figura delictiva, esto es, la denominacin legal del tipo base que prev el Cdigo Penal para la calificacin de los hechos que fundan su acusacin. La mencin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, an subsidiariamente de la peticin principal. Deber tambin precisarse si al tipo base debe ser agregada alguna circunstancia modificatoria de la responsabilidad, y que pudieran consistir en las situaciones agravantes o atenuantes del tipo, aunque en sentido practico esa mencin puede estar referida al momento de precisar la calificacin jurdica de los hechos. El grado de participacin del imputado o forma de intervencin. Deber indicarse de manera concreta la calidad con que intervino el imputado en los hechos que fundan la acusacin, a efecto de que ste conozca de manera exacta el modo o la calidad en que el Ministerio Pblico le pretende atribuir su participacin en el hecho punible. Los preceptos legales aplicables en cuanto al fondo del asunto. En cuanto a las disposiciones normativas, debe sealarse de manera taxativa los artculos en los cuales se encuentra prevista la figura delictiva por la cual se acusa, tanto en su tipo base, como en sus circunstancias modificatorias (atenuantes o agravantes). Los medios de prueba que se propone producir en juicio. Es necesario precisar a travs de un listado su acervo probatorio, a fin de que el imputado y su defensor tengan conocimiento del mismo y puedan formular, por su parte, su respectiva teora del caso, delimitando as su estrategia de defensa, ya a travs del ofrecimiento de pruebas diversas, ya a travs del ejercicio del contradictorio. La pena que el Ministerio Pblico solicita. Ha sido objeto de discusin entre los integrantes de la judicatura el alcance de esta norma, ya que en principio, bajo el cobijo del monopolio de la accin penal, es el Ministerio Pblico quien debe solicitar la sancin aplicable a una persona en contra de la cual endereza la acusacin, existiendo una bifurcacin de opiniones, atendiendo a que unos son partidarios de que la pena que solicite sea precisa, esto es que se seale la temporalidad exacta de la pena aplicable en aos, meses, das de prisin as como las restantes penas de

203 ndole pecuniario u otras anlogas; en tanto que existe otro grupo considerable que estima que para que el ministerio pblico colme ese requisito, basta nicamente con el sealamiento del precepto que contenga la pena aplicable, ya que de lo contrario dicha fraccin implicara una invasin de esferas a la autoridad judicial, al ser sta quien de conformidad con los artculos 73 y 74 del Cdigo Penal vigente individualiza la pena dentro de los mnimos y mximos que establece cada norma penal, facultad que es exclusiva del juzgador y de ninguna manera la puede absorber el Ministerio Pblico, salvo el caso nico del procedimiento abreviado, al tener ste su origen en una negociacin de pena y reduccin de la misma hasta en un tercio del mnimo que establezca la norma base, adhirindose el suscrito a la segunda de las posturas sustentadas. Lo relativo a la reparacin del dao. Atendiendo a las consecuencias que acarrea la omisin por parte del Ministerio Pblico de exigir la reparacin del dao, pues de conformidad con el artculo 36 del Cdigo Punitivo de la entidad, origina responsabilidad al agente del Ministerio Pblico contumaz en su exigencia, de ah surge la necesidad de establecer de manera imperativa la obligacin de la autoridad ministerial de exigir el pago de la reparacin del dao, desde luego en los delitos que den lugar a su origen. En su caso, la solicitud de que se aplique el procedimiento abreviado. 9 Si el Ministerio Pblico ofrece rendir prueba de testigos, debe presentar una lista individualizndolos con nombres, apellidos, profesin, domicilio o residencia (salvo cuando exista un motivo para temer que la indicacin pblica de su domicilio pueda implicar un peligro para el testigo), sealando, adems, los puntos sobre los cuales debern recaer sus declaraciones; de igual modo se individualizar a los peritos que tengan que intervenir en el debate, indicando adems sus ttulos o cualidades. Necesario es indicar que previamente a la presentacin de la acusacin ante juez, el Ministerio Pblico debe hacer del conocimiento de la vctima su contenido por el plazo de tres das, para que aquella pueda analizarla y en su caso advertirle la existencia de errores formales o materiales; pero, cul sera la consecuencia en caso de que no lo haga el Ministerio Pblico? en este supuesto, an cuando existira un incumplimiento de la autoridad ministerial, respecto a la obligacin que tiene para con la victima, ello no acarreara consecuencia alguna que diera lugar a una nulidad o a una posible reposicin del procedimiento (salvo algn tipo de responsabilidad administrativa que le resulte al funcionario), atendiendo a que no es la nica oportunidad que tiene para hacer valer correcciones formales y materiales de la acusacin, ya que lo puede hacer ante el juez hasta quince das antes de la celebracin de la audiencia intermedia, desde luego siempre y cuando se le haya reconocido el carcter de coadyuvante, de lo contrario carecer de legitimacin para hacerlo. 6. TRAMITES PREVIOS A LA AUDIENCIA INTERMEDIA Una vez presentada la acusacin por parte del Ministerio Pblico, el juez de garanta ordenar su notificacin a todos los intervinientes (imputado, vctima, tercero civilmente obligado y Ministerio Pblico) y los citar dentro de las 24 horas siguientes a la celebracin
9 En este sentido me remito a los comentarios hechos por Dagoberto Matas Bentez, en torno a la aplicacin y procedencia del procedimiento abreviado y que se publica en esta misma obra.

204 de la audiencia, la cual deber tener lugar en un plazo no inferior a 20 ni superior a 30 das contados a partir de la notificacin practicada por el notificador del juzgado. En la notificacin que se le practique al imputado, deber acompaarse copia ntegra de la acusacin, informndosele que puede consultar en todo momento los antecedentes acumulados durante la investigacin, que estarn siempre en poder del Ministerio Pblico y en caso de no observarse, atendiendo a que su finalidad es dar mayor oportunidad de defensa al imputado, para que conozca la teora de caso del fiscal y est en aptitud de preparar una defensa adecuada y eventualmente pueda aportar una prueba de descargo, consecuentemente, esta falta de formalidad pudiera acarrear una nulidad procesal que dilate el proceso; adems, debe realizarse cuando menos con diez das de anticipacin a la fecha fijada para la celebracin de la audiencia intermedia. En cuanto a la notificacin que se realice a la vctima, igualmente debe realizarse en un plazo razonable que le permita ejercer los derechos que le confiere el artculo 295 del Cdigo Procesal Penal y su ejercicio sea comunicado oportunamente al imputado. 7. FACULTADES DE LA VCTIMA Una vez notificada la vctima de la acusacin, hasta quince das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia intermedia podr constituirse en parte coadyuvante del Ministerio Pblico y nicamente en tal carcter por escrito podr: Sealar vicios formales y materiales 10 del escrito de acusacin y requerir su correccin. Lo anterior con independencia de si formul alegato alguno ante el Ministerio Pblico, cuando aqul puso en su conocimiento el contenido de la acusacin, ya que de haber hecho patente su correccin y el Ministerio Pblico no lo haya considerado necesario, la vctima an sin que se le reconozca el carcter de coadyuvante podr hacer las alegaciones pertinentes. Ofrecer la prueba que estime necesaria para complementar la acusacin del Ministerio Pblico, rigiendo para dicho ofrecimiento los mismos requisitos establecidos para el Ministerio Pblico.

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Ntese como confiere una mayor facultad a la vctima el artculo 295, al otorgarle legitimacin para sealar vicios materiales y no solo formales de la acusacin, y requerir su correccin, facultad que no le confiere al imputado el artculo 268 del nuevo Cdigo Procesal Penal. Enseguida, trataremos de establecer la diferencia entre la naturaleza de los vicios formales y materiales, no sin antes apuntar que los vicios materiales como causa de correccin de la acusacin son una novedad en el sistema acusatorio adversarial. Lo anterior es as ya que en el Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, que fue el referente mas importante para nuestro actual cdigo procesal, ni sus correlativos chileno y argentino, establecen como causal de correccin de la acusacin los vicios materiales, sino nicamente los formales; as, pues, es indispensable determinar el sentido y alcance de la expresin vicios formales, siendo estos los defectos que pueden producir un efecto que altere la correccin del procedimiento; los vicios formales son aquellos que afectan la validez del procedimiento y por tanto impiden la generacin de una relacin procesal vlida, o en general, impiden el ejercicio del derecho de defensa, sin afectar el fondo de la accin deducida, ya que la forma es la figura o determinacin externa de la materia y lo formal es lo que de ella deriva o a ella se refiere; consecuentemente, un vicio formal es aquel que tiene que ver externalidades, a cuestiones de afuera y no de adentro de la controversia penal. El vicio formal entonces integra la condicin de errores u obstculos al desarrollo de un proceso penal vlido, sea porque se infringen especficas normas procedimentales; sea porque el error afecta el derecho de defensa de la parte contraria, como puede ser la equivocada indicacin del nombre o de los apellidos de alguna de las partes o la equivocacin de la fecha de los hechos o el nombre del lugar o calle en que ocurrieron; y desde esta perspectiva la consecuencia natural de la existencia de tal error vulnera el derecho a un juicio justo para el contradictorio, de ah la razn de ser de dichos errores como causal de correccin. Ahora, delimitado el alcance de los errores formales que atae a lo externo del asunto, tenemos que de manera contraria, los errores materiales tienen como gnesis los conocidos errores de derecho o de fondo de la controversia penal, como pudiera ser la correccin de la pena solicitada por el agente del Ministerio Pblico, independientemente de que esta sea mas favorable o desfavorable al imputado, pues la vctima, en ejercicio de la referida facultad, puede inconformarse con dicha situacin, de estimar que los hechos que fundan la acusacin deben ser sujetos de una punibilidad distinta a la indicada por el agente acusador, lo cual deber ser mediante los argumentos de correccin respectivos, desde luego respetando los hechos que son materia de acusacin, ya que estos no pueden ser variados en acatamiento de la garanta de la litis cerrada, bajo el pretexto de la existencia de un error material.

205 Ofrecer prueba para el juicio y cuantificar el monto de los daos y perjuicios cuando hubiere ejercido la accin civil resarcitoria. Para efectos acadmicos y conocimiento del lector, abordar el estudio de otra facultad de la vctima (querellante) en otros pases, como el chileno (por ser el de mayor influencia en nuestra legislacin), que consiste en la adhesin a la acusacin formulada por el fiscal, ya que como se dijo en anteriores pginas la vctima ejerce sobre el Ministerio Pblico un control social, al poder subrogarlo en la acusacin y sustentar por si mismo el ius puniendi; de igual manera puede adherirse a la acusacin, cuando comparta las razones del Ministerio Pblico en cuanto al fondo de la acusacin, en este caso deber la vctima hacerlo una vez presentada la acusacin, pues de lo contrario, el juez, de oficio o a peticin de parte, declarar abandonada la querella por quien la hubiere interpuesto. Por otra parte, puede que no se adhiera a la acusacin, sino por el contrario decida acusar por su cuenta, al no compartir el criterio en cuanto al fondo del asunto que plantea el Ministerio Pblico, lo que puede suceder en los siguientes casos: 11 Que el acusador particular difiera en cuanto a la calificacin jurdica de los hechos que han sido objeto de investigacin, con independencia de si la calificacin sea mas gravosa o atenuante en cuanto a la pena. Ejemplo de esto podra ser que el Ministerio Pblico acuse por lesiones y el querellante lo haga por tentativa de homicidio; otro caso, que el fiscal acuse por abuso de confianza y el acusador lo haga, en vez de ello, por robo de dependiente. Cuando se difiera en cuanto a la forma de participacin del imputado en relacin a la indicada por el Ministerio Pblico. Nuestro Cdigo Procesal Penal en su artculo 297, relativo a los plazos de notificacin, hace referencia a la adhesin, sin que exista norma alguna que rija su trmite, por ello, consideramos que la cita de dicha figura fue un yerro del legislador en la redaccin del cdigo, al no existir dentro de nuestro sistema procesal penal tal figura, con las consecuencias que ella apareja, no siendo su intencin la instauracin de la misma, pues de haberlo querido as, lo hubiera referido expresamente en la seccin 10 del captulo I del ttulo octavo del Cdigo Procesal Penal, relativa a la acusacin. 8. FACULTADES DEL IMPUTADO Una vez hecho del conocimiento del imputado el contenido de la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, de acuerdo al contenido del artculo 298 del Cdigo Procesal Penal, el primero podr hasta un da anterior a la fecha sealada para la audiencia, por escrito o en esa fecha, durante el desahogo de la audiencia de manera verbal: Sealar al juez los errores formales de la acusacin, para su correccin. 12
Existe la limitante para la acusacin particular o del querellante, que la misma se limitar en todo caso a la llamada formalizacin de la investigacin (lo que en la legislacin oaxaquea equivaldra a la sujecin a proceso) hecha por el Ministerio Pblico, en la cual se fijaron los hechos que presumiblemente pudieran ser constitutivos de delito, por ende, el acusador particular se encuentra subyugado por el principio de congruencia o tambin conocido como de identidad, entre la formalizacin y la acusacin, el cual se traduce que no podr existir variacin de hechos, sino nicamente podr serlo respecto de calificacin jurdica o participacin de los imputados. As tambin, su acusacin no puede ampliarla a imputados no comprendidos en la formalizacin de la investigacin, debido a que aquellos veran mermada su garanta de acusacin previa, es decir, que para ser sujetos a una acusacin formal, necesariamente debieron haber sido sujetos de una formalizacin. 12 El artculo 298 del citado ordenamiento, establece que .el imputado podr sealar los errores formales de la acusacin y si el juez lo considera pertinente, solicitar su correccin al Ministerio Pblico, quien podr subsanarlos si conviene a sus intereses... Esta ltima parte de la norma, ha sido objeto de intensos debates, tanto por parte de los jueces, como de los Ministerio Pblicos, ya que pudiera entenderse que la solicitud de correccin que el juez hace al fiscal, no lo vincula de ninguna manera, por lo que puede o no considerar la peticin y que adems el juez desnaturalizara su funcin imparcial y de alguna manera subrogara al Ministerio Pblico o al menos
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206 Deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento. Exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y sealar los medios de prueba que se producirn en la audiencia de debate, en los mismos trminos exigidos para el Ministerio Pblico. Proponer a las partes la suspensin del proceso a prueba, el procedimiento abreviado o la conciliacin. 13 9. FASE ORAL DE LA ETAPA INTERMEDIA Concluidos los trmites anteriormente detallados, se da inicio a la fase oral de la etapa intermedia, en la cual las partes precisarn todas sus pretensiones, fijndose en la misma de manera precisa los hechos que sern sometidos a juicio y las pruebas que tiendan a acreditar esos hechos; igualmente, se expondrn las incidencias relativas a las excepciones de previo y especial pronunciamiento, as como de exclusin o reduccin de las pruebas que aporten. El artculo 301 del Cdigo Procesal Penal, establece la relevancia de la oralidad dentro del desahogo de la audiencia de la etapa intermedia, proscribiendo a las partes la posibilidad de realizar peticiones por escrito, lo cual acata puntualmente uno de los principios rectores del nuevo proceso penal. Tambin colma la inmediacin al sealar el diverso numeral 304 del mismo ordenamiento legal, que ser requisito de validez de la audiencia, la presencia ininterrumpida del juez, Ministerio Pblico y defensor del imputado; ntese como en esta etapa, a diferencia de la preliminar (en la imputacin inicial, sujecin a proceso y medidas de coercin) y del juicio, la asistencia del imputado no constituye un requisito indispensable, lo cual sigue la lgica, de que en esta etapa se ventilan cuestiones netamente tcnico-jurdicas, que el defensor puede hacer valer en representacin del imputado, sin menoscabar el derecho de este ltimo para hacerse presente en el desahogo de la citada audiencia. Fija, adems, consecuencias en caso de inasistencia, sea ya, del Ministerio Pblico o del defensor, pues para el primero se comunicar por parte del juez a su superior, a efecto de que sea subsanada la inasistencia, en tanto que, por lo que se refiere a la defensa, deber declarar el abandono de la defensa y designarle para su asesoramiento jurdico un defensor pblico, ordenando la suspensin temporal de la audiencia, por un plazo razonable para que el nuevo defensor tenga conocimiento pleno del caso y est en posibilidades de estructurar su teora del caso. 10. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA Una vez verificada la asistencia de las partes, el juez declarar su apertura, individualizando la causa y a los intervinientes; inmediatamente despus conceder el uso
purgara sus deficiencias; sin que sea bice lo anterior, no debe soslayarse que de una interpretacin sistemtica y teleolgica de los artculos 293, 295 y 298 del Cdigo Procesal Penal, si dentro del mbito de proteccin a la vctima se establece la facultad al juez de garanta para proceder a la correccin de los vicios no solo formales, sino materiales, de igual manera en atencin al principio de paridad o equilibrio procesal de la partes, esa misma autoridad recae en las facultades del juez tratndose del imputado, pues, en caso contrario, se considerara al juez sometido a las decisiones del Ministerio Pblico en la fase de investigacin y en lo relativo a la acusacin, teniendo un poder ilimitado de decisiones en su funcin, lo cual desnaturaliza la figura del juez de garanta, quien es el vigilante o centinela de la legalidad de las actuaciones del Ministerio Pblico, mxime cuando puedan afectar de alguna forma a la vctima o imputado. 13 En cuanto a la aplicacin del procedimiento abreviado, el imputado nicamente se lo podr proponer a las partes, pero esa proposicin no es vinculante para el Ministerio Pblico, en quien, segn los artculos 292, 395 y 396 del Cdigo Procesal Penal, recae la legitimacin para solicitar su aplicacin, aun cuando debe mediar voluntad del imputado al momento de la aceptacin de los hechos, como requisito de procedencia de la aplicacin del mismo.

207 de la palabra al Ministerio Pblico, para que ste haga una exposicin sinttica de la acusacin. 14 . Igual intervencin le compete a la vctima, sobre correccin de vicios formales y materiales de la acusacin del Ministerio Pblico, en caso de que ste no haya acogido la peticin de correcciones formuladas por aqulla previo a la celebracin de la audiencia. 11. CORRECCIN DE VICIOS DE LA ACUSACIN Hecho lo anterior, el juez conceder el uso de la palabra al defensor a fin de que conteste la acusacin formulada en contra de su defendido y en su caso solicite la correccin de vicios formales de ella, de manera verbal, si no lo hubiese hecho ya por escrito antes de la audiencia, para posteriormente hacer lo propio con el imputado en el caso de que se encuentre presente en la audiencia y pueda hacer uso de la defensa material. 15 As, en el caso de que se planteen posibles errores de la acusacin, ya formales, ya materiales, abrir forzosamente a debate la cuestin el juez de garanta y en caso de estimarlo procedente, ordenar la correccin de los mismos, concedindole un tiempo razonable al Ministerio Pblico para tal efecto, sin que ello implique invasin de esferas al poder ejecutivo, por parte del judicial, dado que atendiendo la naturaleza de la nueva figura del juez de garanta, es precisamente, controlar la legalidad del procedimiento y la constitucionalidad de los actos del Ministerio Pblico durante la investigacin y la etapa intermedia, para limitar posibles abusos, que puedan cometerse contra el imputado u otro gobernado, en sus derechos fundamentales. 16 12. EXCEPCIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO Una vez purgados los vicios de la acusacin o no habiendo alegato alguno sobre ese tema, el imputado o su defensor podrn plantear alguna excepcin de previo y especial pronunciamiento (incompetencia, litispendencia, cosa juzgada, falta de autorizacin para proceder penalmente y extincin de la responsabilidad penal) 17 y para tal efecto podrn ofrecer y desahogar prueba dentro de esta etapa, precisamente para fundar la incidencia planteada, pero ello no es obligatorio, sino potestativo para el promovente, pues puede darse el caso de que el solo argumento jurdico o alegato, sea suficiente para declarar la procedencia de la incidencia planteada.

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Ntese como en nuestro sistema procesal quien hace la exposicin sinttica de la acusacin es el Ministerio Pblico, lo que difiere del caso chileno, pues en ese sistema, lo hace el juez de garanta y no el fiscal. 15 En cuanto al derecho de defensa, se distingue entre defensa tcnica y defensa material. La primera es ejercida exclusivamente por el defensor particular o pblico, quien cuenta con amplios conocimientos cientficos en las cuestiones jurdicas; en tanto que la segunda, es la tambin denominada autodefensa, ejercida de manera directa por el imputado. 16 Tanto en el cdigo procesal penal modelo para Iberoamrica, como en el correlativo para Chile, destaca en forma precisa, que la existencia de vicios formales en la acusacin da lugar a su correccin, lo cual es ordenado por el juez y que un proceder contumaz por parte del fiscal, acarrea como consecuencia el sobreseimiento definitivo de la causa (recurdese que en los pases sudamericanos, existe la figura del sobreseimiento provisional y definitivo, precisando que el primero en nuestra la legislacin lo conocemos como suspensin del procedimiento). 17 Aun cuando el artculo 299 de nuestro Cdigo Procesal Penal, literalmente establece la legitimacin para oponer excepciones, a favor del acusado(sic) imputado, la teleologa del citado precepto, no es que lo haga de manera directa el imputado, mxime que, como se dijo en anteriores pginas, el contenido de esta fase es eminentemente jurdico, lo cual puede desconocer el imputado, sino que se estableci como limitante, es decir, que en ningn caso lo podr hacer la victima o el mismo Ministerio Pblico, sino que en todos los casos ser el imputado o su defensor, ya que este ltimo es quien vela por los intereses de aquel.

208 Previamente al anlisis particular de cada una de las excepciones, podemos establecer que esta figura procede de la tradicin civilista, matizando la materia criminal, con consecuencias no siempre similares. La excepcin es analizada por el derecho procesal, en dos sentidos, en el abstracto y en el concreto, siendo que en el primero, ser el poder o facultad que tiene el demandado para oponer, frente a la pretensin del actor, aquellas cuestiones que afecten la validez de la relacin procesal e impidan un pronunciamiento de fondo sobre dicha pretensin (cuestiones procesales) o aquellas cuestiones que, por contradecir el fundamento de la pretensin, procuran un pronunciamiento de fondo absoluto (cuestiones sustanciales). En el sentido concreto, podemos entender que son las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la pretensin del actor, con el objeto de oponerse a la continuacin del proceso, alegando que no se han satisfecho los presupuestos procesales (excepciones procesales) o con el fin de oponerse al conocimiento, por parte del juez, de la fundamentacin de la pretensin de la parte actora, aduciendo la existencia de hechos extintivos, modificativos o imperativos de la relacin jurdica invocada por el demandante (excepciones sustanciales); es decir, en este sentido, las excepciones procesales objetan la valida integracin de la relacin procesal e impiden un pronunciamiento de fondo sobre la pretensin del actor, mientras que las sustanciales contradicen la fundamentacin misma de la pretensin y procuran una sentencia desestimatoria. Las excepciones de previo y especial pronunciamiento, antes conocidas como dilatorias, suspendan el procedimiento hasta que se resolviera la procedencia o no de la excepcin planteada; sin embargo, en materia criminal, los efectos no coinciden en todos los casos con la materia civil. El Cdigo Procesal Penal de nuestra entidad, es omiso en establecer los efectos que se dar a cada una de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, por lo cual, analizamos cada una de ellas para su mejor comprensin: La incompetencia. A diferencia de la materia civil que puede plantearse por declinatoria e inhibitoria, en nuestra materia existe una nica oportunidad de hacerlas valer, que es precisamente la etapa de preparacin de juicio oral o etapa intermedia, teniendo efectos diversos a otras materias, dado que no se actualiza de manera absoluta el adagio todo lo actuado ante un juez incompetente es nulo (atendiendo a que existe disposicin en contrario en la norma procesal) precisamente en el artculo 97 del Cdigo Procesal Penal, que determina que solo producirn ineficacia los actos practicados por un juez, despus de declarada su incompetencia, en consecuencia, aquellos que se practiquen ex ante no podrn ser afectados de dicha ineficacia. La incompetencia que en esta etapa se cuestiona, es, desde luego, la del juez de garanta, no la del tribunal del debate, atendiendo a que igualmente puede ser planteada esta excepcin en el debate, por incompetencia del tribunal colegiado, reiterando pues, que esta incidencia se refiere en todo caso al tribunal unipersonal, a guisa de ejemplo, podramos citar que una persona que haya cometido un hecho delictivo en Juchitn, sea sujetado a proceso por el juez de garanta de ese lugar, y la etapa intermedia, la celebre el juez de Salina Cruz, resolviendo que el tribunal de juicio oral que conocer del caso es el de Juchitn (desde luego pinsese hipotticamente, pues en la realidad sera casi imposible sustentar tal situacin); en este caso el imputado o su defensor tendrn que oponer la excepcin de incompetencia ante el juez de garanta de Salina Cruz, pues aquel no tiene competencia por razn del territorio para celebrar la audiencia intermedia, es por lo que

209 deber remitir la causa al juez de Juchitn, quien legal y constitucionalmente, deber conocer de esa etapa. Un segundo supuesto que puede darse, pero que se ventilara la excepcin ante el tribunal de debate, sera en el siguiente caso: una persona que haya cometido un hecho delictivo en Juchitn, sea sujetado a proceso por el juez de garanta de ese lugar y posteriormente celebre la etapa intermedia, resolviendo el juez de ese lugar, que el tribunal de juicio oral que conocer del caso es el de la ciudad de Oaxaca de Jurez, en este caso, la excepcin no podr ser planteada en la etapa intermedia ante el juez de Juchitn, pues l no puede declarar la incompetencia de otro tribunal, sino una vez aperturado el debate, como presupuesto procesal, analizar aquel tribunal de juicio oral, de oficio o a peticin de parte, si es legalmente competente para conocer y resolver el caso sometido a su conocimiento, en razn del territorio, grado y materia. 18 Por lo anterior, puede determinarse que an cuando no se precisa el efecto de la excepcin de incompetencia,(pese a lo establecido por el artculo 98 del Cdigo Procesal Penal, que refiere que el efecto es la suspensin del proceso) siguiendo los lineamientos del argumento antes expuesto, as como la tendencia fijada por el Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, sus efectos sern que el juez incompetente se abstenga de seguir conociendo y remitir la causa al juez de garanta que se estime competente, sin perjuicio de la realizacin de los actos urgentes en todo caso. Litispendencia. Esta excepcin se da en razn de que ya existe un litigio pendiente en el que se tramite el mismo asunto, en donde las partes intervinientes son las mismas, por los mismos hechos, por lo que, el objeto del juicio anterior, tambin se identifica con el segundo juicio, que es en el que se plantea dicha excepcin. A fin de que pueda acreditarse sta, necesariamente se tendr que probar la existencia de un primer proceso, en el que exista identidad absoluta, respecto del segundo, lo que podr hacer con las copias autorizadas del auto de sujecin a proceso o auto de apertura a juicio. Los efectos que producir la procedencia de esta excepcin ser sobreseer el segundo asunto, que podr ser total o parcial, en el caso de que pueda continuarse por otros imputados, respecto de los cuales no haya identidad, por no haber sido sujetos a proceso en el primero de los asuntos. Cosa juzgada. Esta es un tpica excepcin procesal que ha de examinarse antes de las excepciones que se dirijan al derecho material o fondo del asunto y su actualizacin requiere que el asunto haya sido conocido y resuelto por otra autoridad en un juicio anterior. Consagra esta excepcin, la garanta prevista en el artculo 23 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, conocida como non bis in idem, que consiste en que nadie podr ser juzgado dos veces por el mismo delito, ya sea que en el juicio se le
18 La competencia es no solo un presupuesto procesal, por lo que, puede cuestionarse va excepcin, sino que es un requisito constitucional para la emisin del cualquier acto de autoridad, de conformidad con el artculo 16 de la Ley Cimera del Pas, pues, como primer requisito, la autoridad para conocer de un determinado asunto, salvo sus excepciones, debe cuestionarse si es competente para tramitarlo, de lo contrario abstenerse de su conocimiento, razn por la cual, la competencia no solo puede analizarse por va excepcin, sino tambin de manera oficiosa por el tribunal. Jurdicamente la competencia es el conjunto de facultades que las normas jurdicas otorgan a las autoridades estatales, para desempear, dentro de los lmites establecidos por tales normas, sus funciones pblicas, por tanto, una autoridad ser competente cuando est legalmente facultada para ejercer una determinada funcin en nombre del Estado, al haber disposiciones jurdicas que le otorguen a una autoridad la posibilidad de dictar resoluciones que impliquen actos de molestia. Si la autoridad no es competente el acto que se emita ser nulo, al no producir efecto alguno. La Segunda Sala de la Corte ha sealado que, como la competencia de la autoridad es un requisito esencial para la validez jurdica del acto, si ste es emitido por una autoridad cuyas facultades no encuadran en las hiptesis previstas en las normas que fundaron su decisin, es claro que no puede producir ningn efecto jurdico respecto de aquellos individuos contra quienes se dicten, quedando en situacin como si el acto nunca hubiere existido.

210 absuelva o se le condene y que se encuentra implcitamente consagrada en los tratados internacionales y en el Cdigo Procesal Penal, en su artculo 16, bajo el ttulo de nica persecucin. Para la actualizacin de esta garanta se requiere de la existencia de ciertos requisitos, a saber: primero, ser juzgado, implica la existencia de una sentencia condenatoria o absolutoria, pero adems que dicha resolucin haya causado ejecutoria y no sea susceptible de medio de impugnacin; luego, ese juzgamiento necesariamente debe recaer en la misma persona, lo que se advierte del vocablo nadie, en consecuencia, debe existir identidad entre la persona que fue juzgada y la persona que se pretende juzgar de nueva cuenta, careciendo de importancia que en los diversos procesos, se designe a esa misma persona con otro nombre, de ah resulta que a pesar de que una persona haya sido absuelta en un juicio anterior, por la inexistencia, falta de incriminacin del hecho o prescripcin del delito, otro individuo podr ser juzgado y condenado por una segunda decisin que afirme la existencia del delito y su punibilidad o rechace la prescripcin, muy a pesar de haberse cometido por un solo agente 19 . Tambin, se requiere de la identidad del delito, el artculo 23 de la Constitucin Federal, al mencionar el mismo delito, por el cual nadie puede ser juzgado dos veces, se refiere a la conducta y no a su nombre jurdico. La Suprema Corte de Justicia coincide con lo anterior en sus ejecutorias, al establecer La prohibicin del artculo 23 constitucional se refiere a los hechos constitutivos del delito motivo del proceso, no a su clasificacin jurdica (S.J.F., Quinta poca, Tomo XXXII, pg. 2081). En base a lo anterior, la excepcin de cosa juzgada (que acoge el principio de non bis in idem) se surte cuando una persona ya fue juzgada en un juicio anterior por determinados hechos y se pretenda una nueva persecucin penal por parte del Ministerio Pblico, en base a los mismos hechos, razn por la cual, resulta irrelevante que en un juicio anterior verse la sentencia por robo de dependiente y en el nuevo juicio se denomine abuso de confianza, pues si se basa en los mismos hechos, proceder la referida excepcin.

19 Zamora Pierce, en su libro Garantas y Proceso Penal, cita el caso de Pedro Estrella, que ocurri en Mxico a fines del siglo XIX, lo que dio pie a que Emilio Rabasa hiciera los siguientes comentarios: En mayo de 1887 fue asesinado en la plaza del baratillo de esta capital, un hombre llamado Jos Mara Aguilar. Consignando el hecho al juez competente, toc al 1 de lo Criminal, quien, tomando por base el acta levantada en la comisaria de la 3 demarcacin, instruy la averiguacin correspondiente. Fue designado como autor del homicidio Vicente Prez; y pruebas recogidas, cuya fuerza no tenemos por qu calificar, dieron al ministerio pblico, fundamento bastante para formular acusacin contra el presunto reo. Vista la causa en jurado, Vicente Prez, fue declarado culpable del homicidio por una mayora de seis votos. Entabl el defensor el recurso de casacin y la sentencia, que impona a Prez prisin de ocho aos, fue casada. Volvi a verse en jurado la causa y nuevamente fue Prez declarado culpable, por mayora de ocho votos y condenado a la misma pena. Esta sentencia caus ejecutoria. En enero de 1889, hallndose de turno el juzgado 1 de lo criminal, cuyo personal haba cambiado hacia pocos das, consign el ministerio pblico, un acta de la 3 comisara, en la que se constaba la denuncia hecha por Agapita Ramrez del homicidio de Jos Mara Aguilar, cometido por Pedro Estrella en mayo de 1887. Afirmaba la Ramrez haber presenciado el hecho (contra Prez no hubo testigos presenciales) y daba de l pormenores minuciosos. El Juez abri la averiguacin, llam a la vista el proceso de Prez y busc las pruebas que iban surgiendo de las mismas diligencias. Dict oportunamente el auto de prisin preventiva con el cual se conform el ministerio pblico; continu despus la formacin de la causa y al fin el ministerio pblico representado por nuevo agente, formul sus conclusiones, acusando a Pedro Estrella como autor del homicidio, con circunstancias calificativas. A fines del pasado diciembre viose en jurado este segundo proceso, bajo la presidencia de un tercer juez y Estrella, declarado por unanimidad de once votos, autor del homicidio de Aguilar, con circunstancias calificativas y sin ninguna atenuante, fue condenado a muerte. la sentencia condenatoria de Vicente Prez es la cosa juzgada, la verdad legal. pudo, no obstante, ser juzgado Pedro Estrella por el mismo delito? podra Estrella alegar a su favor la cosa juzgada, para librarse del proceso?. La regla non bis in idem, consagrada por las legislaciones de los pueblos civilizados, no es simplemente un principio de derecho comn, fundado en miras de conveniencia o en la necesidad de poner fin a las controversias judiciales. Su aplicacin en materia penal, responde al ms alto objeto y que constituye una garanta individual que cae bajo el dominio del derecho pblico y queda bajo el amparo de las leyes constitucionales. Esta garanta quedara violada si volviera a juzgarse a Vicente Prez en el caso que nos ocupa, ms no as en la persona de Estrella, puesto que no se le juzga por segunda vez por el mismo delito, por lo cual la aplicacin de la referida regla requiere desde luego dos condiciones: identidad de hecho e identidad de persona.

211 La problemtica en esta excepcin la encontramos en el delito continuado 20 , dado que tienen como elementos pluralidad de conductas y pluralidad de lesin jurdica con un solo propsito delictivo, por ende, es una hiptesis de concurso de delitos sancionada como delito nico por razones de poltica criminal. Nadie niega que tratndose de este tipo de delitos existen varios resultados idnticos, que cada uno pudiera originar de manera autnoma un delito, pero ello no obsta para que exista un periodo consumativo del mencionado ilcito, lo cual acaece cuando se integran los elementos del mismo; luego entonces, si una sentencia ejecutoriada resuelve respecto a una o varias de las conductas que integran un delito continuado la interrogante se reduce a determinar si la sentencia posterior que se ocupe de alguna o algunas de dichas conductas viola el principio de non bis in idem. La respuesta afirmativa considera comprendidas en la cosa juzgada las conductas que no llegaron a la litis ni al conocimiento del juzgador. La negativa desintegra el delito continuado y permite que ste, que es considerado como un delito nico, sea objeto de una o varias sanciones, contradiciendo con ello la doctrina y la jurisprudencia. Por ello, a fin de no dar lugar a equvocos, debe indicarse que el procesamiento del acusado pone fin al periodo discontinuo de consumacin del delito continuado y es a partir de ese momento que toda nueva conducta delictuosa constituir forzosamente un nuevo delito, independiente del anterior. Finalmente, an cuando nuestro Cdigo Procesal Penal no establece de manera exacta las consecuencias o efectos que produce la citada excepcin, una luz sobre sus consecuencias la encontramos en el artculo 238 del Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica, que establece que cuando se actualice la excepcin que se analiza se archivaran los autos; en consecuencia y atendiendo a la prohibicin constitucional que establece el artculo 23 constitucional, de no poder ser juzgada una misma persona dos veces por el mismo delito, nos conduce lgicamente a la fraccin VII del artculo 286 del Cdigo Procesal Penal, a fin de sobreseer el proceso de manera definitiva, pudiendo ser total o parcial, en este ltimo caso en el supuesto de que coexistan mas imputados que no les beneficie tal excepcin. Falta de autorizacin para proceder penalmente, cuando la Constitucin o la ley as lo exigen. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin en tesis jurisprudencial ha determinado que no obstante que la palabra fuero tiene varias acepciones, la interpretacin histrica y sistemtica del artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, permite concluir que la proscripcin que realiza de los fueros se refiere a la prohibicin del establecimiento de jurisdicciones o esferas competenciales en funcin a la situacin social de determinada persona o corporacin. 21 No obstante la segunda de las acepciones, tiene excepciones de rango constitucional, precisamente en el artculo 61 de la Constitucin Federal y 118 de la Constitucin Estatal, al sealar que la legislatura declarar por mayora absoluta de sus miembros, si ha lugar o no a proceder en contra de un funcionario de los cuales gozan del beneficio del fuero, en consecuencia, para poder ejercitarse accin penal en contra de determinados funcionarios, necesariamente debe contarse con la previa declaratoria de procedencia por parte del Congreso, ya sea del Estado o de la Unin. 22
El Cdigo Penal define en su artculo 9 fraccin III al delito continuado como aquel que, con unidad de propsito delictivo, pluralidad de conductas y tratndose de bienes jurdicos, disponibles del mismo sujeto pasivo, se viola el mismo precepto legal. 21 Tesis P. CXXXVI/97, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. VI, septiembre de 1997, p. 204. 22 De conformidad con el artculo 118 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Oaxaca, gozan de fuero o tambin conocido como inmunidad penal, los diputados del Congreso del Estado; los magistrados del Tribunal Superior de Justicia; los titulares de las Secretaras; el Procurador General de Justicia; los magistrados del Tribunal Estatal Electoral; el Consejero Presidente, el Director
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212 De ah, que la realizacin de la etapa preliminar en su parte de investigacin y hasta antes de ejercitarse la accin penal de los tribunales, podr realizarse vlidamente, pero, previa a la formulacin de la imputacin inicial, que es el acto por el cual el Ministerio Pblico hace patente su deseo de ejercitar la accin penal pblica, deber en todo caso realizar los trmites respectivos para obtener la declaratoria de procedencia, para que una vez hecho lo anterior, pueda ejercitar el referido derecho. Igual caso acontece cuando sea necesaria la declaratoria de perjuicio de la Secretara de Finanzas del Estado, tratndose de delitos de ndole fiscal, situacin que se advierte del artculo 90 del Cdigo Fiscal para el Estado de Oaxaca, ya que en ese supuesto la referida declaratoria resulta ser un presupuesto procesal equiparable a la querella, cuyo requisito es necesario para proceder penalmente. Entonces, al oponerse esta excepcin en la etapa intermedia, presupone la existencia previa de una sujecin formal a proceso, cuya continuacin en sus efectos contraviene la constitucin local o federal, o bien una ley secundaria, afectando con ello el debido proceso, por lo que la consecuencia de la actualizacin de esta excepcin acarrea la suspensin del proceso, a fin de purgar la omisin cometida, situacin que puede advertirse de lo establecido en los artculos 83 fraccin I en relacin con el 85 del Cdigo Procesal Penal, que indica que no podr continuarse con el proceso, lo que lgicamente nos lleva a determinar que la imposibilidad de continuacin, se origina precisamente con la paralizacin derivada de la suspensin. Extincin de la responsabilidad penal. Aun cuando dentro de la etapa intermedia, como se ha hecho referencia, se ejerce un control positivo o formal de la acusacin, la existencia de esta excepcin, hace presente que dicho control no sea exclusivamente positivo, sino tambin negativo, al poder analizar el fondo del asunto. Dentro de las posibles causas de extincin de la responsabilidad penal, encontramos un nmero considerable de hiptesis, las cuales se mencionarn de manera indicativa, sin abordarlas a profundidad, por escapar a los fines de estudio de la presente obra. As, encontramos dichas causales de exclusin tanto en el Cdigo Penal, como en el Cdigo Procesal Penal. Respecto del primer ordenamiento, tenemos que en su ttulo sptimo, establece una diversidad de hiptesis de extincin de la accin persecutoria y la potestad de la ejecucin de penas, que va mas all de la extincin de la responsabilidad penal, sin embargo, comprende tambin sta. Empezando por los supuestos de extincin, encontramos a la muerte del imputado, pues en materia penal, la responsabilidad de una persona (inculpado) no puede trascender a otra 23 , por lo que, si ste muere se extingue tanto la pretensin punitiva del Estado, como

General, el Secretario General y los Consejeros Electorales del Consejo General del Instituto Estatal Electoral; y los magistrados del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. 23 El Poder Judicial de la Federacin, a travs de la Primera Sala ha establecido el significado de las penas trascendentales, en la siguiente tesis aislada, cuyo nmero es 313,147, de la Quinta poca, que al rubro dice: PENAS INUSITADAS Y TRASCENDENTALES, QUE SE ENTIENDE POR. Segn el espritu del artculo 22 de la Constitucin General, el trmino inusitado, aplicado a una pena, no corresponde exactamente a la acepcin gramatical de ese adjetivo. En efecto, inusitado, gramaticalmente hablando, es lo no usado, y no podra concebirse que la Constitucin hubiera pretendido prohibir la aplicacin, adems de las penas que enumera en el citado precepto, de todas aquellas que no se hubieran usado anteriormente, por que tal interpretacin hara concluir que aquel precepto era una barrera para el progreso de la ciencia penal, ya que cualquiera innovacin en la forma de sancionar los delitos, implicara una aplicacin de pena inusitada, lo cual no puede aceptarse. Por pena inusitada, en su acepcin constitucional, debe entenderse aquella que ha sido abolida por inhumana, cruel, infamante, excesiva; porque no corresponde a los fines que persigue la penalidad; porque no llene las caractersticas de una eficaz sancin, como las de ser moral, personal, divisible, popular, tranquilizadora, reparable y, en cierta forma ejemplar; o bien aquellas penas que, aun cuando no hayan existido, sean de la misma naturaleza o ndole de las citadas. En cuanto al concepto de trascendentales, no significa que las penas causen un mal ms o menos grave en la persona del delincuente, sino que los efectos de la misma afecten a los parientes del condenado. Todo lo anterior se desprende de los trminos expresos del concepto constitucional que se

213 la responsabilidad penal. En este sentido, hay que diferenciar la responsabilidad penal, de la existencia de la figura de la solidaridad en la obligacin de resarcir el dao, en atencin a que en la primera, se entiende que la pena pblica corporal que se imponga solo podr exigirse al autor del hecho, no a un tercero, lo que difiere de la posible exigibilidad de la reparacin del dao a una persona distinta del imputado, pues al tercero solidario obligado al pago de la reparacin, no podr extenderse la aplicacin de la pena corporal. Otra figura, que encontramos en el derecho sustantivo, es el perdn de la parte ofendida, tratndose de delitos perseguibles por querella, figura que igualmente se contempla con los mismos efectos, en el nuevo Cdigo Procesal Penal, por el establecimiento del desistimiento de la querella, la cual acarrea el sobreseimiento de la causa. Tenemos tambin las figuras de la amnista y prescripcin de la accin penal, que en resumidas cuentas se traducen en un desinters por parte del Estado, para perseguir determinados delitos o a determinadas personas. Finalmente, en esta excepcin encontramos la operancia de las excusas absolutorias, como la que prev el artculo 58 del Cdigo Penal vigente en su penltimo prrafo, relativo al homicidio culposo en la conduccin de un vehculo causado a ciertos familiares del imputado. Se advierte, pues, que en absolutamente todos los casos se analiza el mrito de la acusacin, es decir, afecta al fondo del asunto y no a la forma de la acusacin, por lo cual, sus consecuencias inmediatas son decretar el sobreseimiento. Habr casos en que el defensor o imputado que oponga esta excepcin, tendr necesariamente que producir prueba para el acreditamiento de la excepcin, como en el caso de la existencia de una excusa absolutoria, pero esta regla no es absoluta, pues a guisa de comentario, en el supuesto de prescripcin, solo ser suficiente con el alegato argumentativo, al contar ya con datos sobre la causa, en cuanto a la fecha de los hechos y del inicio de la investigacin. Excepcin de pago. El Cdigo Procesal Penal, establece la posibilidad no solo para el imputado o su defensor de excepcionarse, sino que lo hace extensivo al tercero civilmente obligado, esto en cuanto a la reparacin del dao, en atencin a que su intervencin no se origina en cuanto a la responsabilidad penal que le pueda resultar, sino respecto de la responsabilidad civil, en la reparacin del dao; fijando como limitante que a dicho tercero nicamente se le admitir la excepcin que se analiza, la que trae idnticas consecuencias que en materia civil, por tratarse de una excepcin perentoria, que afecta por si misma el derecho material de la parte actora (aqu vctima). El artculo 305 del Cdigo Procesal Penal, establece que el juez resolver de inmediato las excepciones de incompetencia, litispendencia y falta de autorizacin para proceder, en el caso que sean deducidas, y en cuanto a la cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal, podr acoger una de ellas, en el caso de que con los antecedentes planteados por las partes, pueda acreditarse su procedencia, ya que en el supuesto de que no existan elementos suficientes que la funden, como podra ser el caso de una excusa absolutoria o alguna causa de licitud, forzosamente el juez requiere de la produccin de prueba, pero que atae al fondo del asunto, razn por la cual, ante la falta de elementos que evidencien el acreditamiento de la excepcin, el juez de garanta deber pronunciarse por su no operancia (pero jams dejar de resolver, para no incurrir en una incongruencia por citra

comenta, al establecer que quedan prohibidas las penas de mutilacin e infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscacin de bienes, y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales.

214 petitia 24 o inobservancia del principio de exhaustividad, es decir, que se haya dejado de resolver una cuestin planteada). Muy a pesar de lo anterior, no debe soslayarse que las resoluciones que pronuncie el juez de garanta en estos dos ltimos casos no tiene carcter ejecutorio o de definitividad, es decir, que ya no puedan ser analizadas de nueva cuenta, dado que pueden ser planteadas nuevamente en el debate ante el tribunal de juicio oral, pues una de las finalidades de dichas excepciones, es no congestionar el sistema y si de suyo el acreditamiento de estas excepciones, trae aparejada el sobreseimiento de la causa, es la razn por la cual, el mismo precepto legal que se analiza confiere competencia concurrente a favor del tribunal de debate para la tramitacin y resolucin de esas excepciones. 13. ACUERDOS PROBATORIOS Superado el tema de las excepciones, en el caso de que no exista la oposicin por parte del imputado, defensor o tercero civilmente obligado, analizaremos los acuerdos probatorios. Si bien, el artculo 309 del Cdigo Procesal Penal, no establece un momento especfico para el anlisis de los acuerdos probatorios, sino nicamente indica que podrn practicarse durante la audiencia intermedia, considero que por cuestin de mtodo y orden, deben ser analizados una vez que no existan errores formales o materiales de la acusacin, ni excepciones de la defensa o el imputado, pues de incorporar su estudio de manera anterior resultara ocioso e infructuoso. Segn Mara Ins Horvitz Lennon, los acuerdos probatorios, tambin conocidos como convenciones probatorias, constituyen acuerdos de los intervinientes sobre los hechos no controvertidos del procedimiento que, al ser aprobados por el juez de garanta, dispensan de la carga de probarlos a las partes a travs de los medios de prueba legal, hechos que luego no podrn ser discutidos durante el debate.25 Nuestra legislacin procesal otorga la legitimacin para proponer un acuerdo probatorio a todos y cada uno de los intervinientes, es decir, que podrn celebrarse los mismos entre el Ministerio Pblico y defensor ya en cuanto al hecho delictivo, agravante o atenuante, ya en cuanto a la responsabilidad; as tambin pueden originarse entre la vctima y el tercero civilmente obligado, al no establecer lmite la norma para su celebracin. Muy importante es indicar que los acuerdos probatorios solo pueden acreditar ciertos hechos que no podrn ser discutidos en el juicio, de lo cual se colige que nicamente alcanzaran cuestiones accesorias y no podrn abarcar la totalidad de los hechos, esto es, que no pueden las partes, pretextando un acuerdo probatorio consumir el hecho en si mismo, por lo cual, nicamente pueden alcanzar cuestiones accidentales, accesorias o parciales del hecho sin que lo absorba en su totalidad, 26 ya que de lo contrario desnaturalizaramos los principios que rigen el proceso penal y dejara de operar la carga de la prueba del hecho delictivo
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El magistrado Jaime Marroqun Zaleta, en su obra Manual para la elaboracin de una sentencia de amparo directo, define los tipos de incongruencia en los siguientes trminos: congruencia por ultra petitia, que se actualiza cuando el juzgador en la parte dispositiva, excede de la pretensin, concediendo o negando lo que nadie ha pedido (net eat judex ultra petitia partium); incongruencia por extra petitia, en este caso el juzgador substituye alguna de las pretensiones de las partes, produciendo una incongruencia mixta, puesto que se omite uno de los puntos necesarios y se aade indebidamente otro (ne eat judex extra petitia partium); y finalmente la incongruencia por citra petitia, que es identificada con la violacin al principio de exhaustividad, pues en este caso, la resolucin del juzgador omite decidir sobre alguna de las pretensiones formuladas por las partes (ne eat judex citra petitia partium). 25 Horvitz Lennon Mara Ins. Derecho Procesal Chileno. Op. cit. 26 En el mismo sentido Rodrigo Cerda, en su libro Etapa Intermedia, Juicio Oral y Recursos. Pag. 45, seala que: no puede admitirse que a travs de las convenciones probatorias (aqu acuerdos probatorios) se tengan por establecidos todos los hechos que configuran la conducta del imputado, del tipo penal, la antijuridicidad y la culpabilidad, reservndose el debate probatorio posterior a cuestiones accesorias o bien a juicio de derecho.

215 establecida como gravamen hacia el Ministerio Pblico que consagra el artculo 21 constitucional y el nuevo Cdigo Procesal, en su artculo 113. Partiendo que los acuerdos probatorios tienen como esencia el relevar a las partes de probar determinados hechos, surge una interrogante hasta donde vinculan los acuerdos probatorios al tribunal de juicio oral?, lo anterior en atencin a que el dispositivo legal que rige su institucin indica que no podrn ser discutidos en el juicio, pero ello no puede conducir por si solo, a que el tribunal de juicio le otorgue un valor probatorio preponderante a las mencionadas convenciones, ya que, en el supuesto en que el tribunal de juicio recepcionase diversos medios de prueba, los cuales en su totalidad y de manera uniforme contradigan los acuerdos probatorios, el tribunal en ese supuesto de ninguna manera se encuentra vinculado a establecer la preponderancia probatoria de dichas convenciones por sobre los dems medios de prueba recepcionados de manera directa, sin que lo anterior implique que de ninguna manera deba de otorgrseles valor probatorio, pues en el suceso de que coincida en las cuestiones accidentales con los restantes medios de prueba o simplemente no sean rebatidas por los otros medios probatorios, desde luego que pudiera otorgrsele valor. 27 Generalmente, los acuerdos probatorios, como se dijo anteriormente, recaen sobre una cuestin accidental, como pudiera ser en un caso de homicidio que las partes acuerden que la causa de la muerte de la vctima se debi al alojamiento de un proyectil de bala en la cavidad craneana o en un supuesto de violacin efectivamente haya existido una cpula; ntese en estos dos casos cmo estas situaciones accidentales no absorben el delito en s, cuenta habida que una causa de muerte por proyectil de bala no implica la existencia de un homicidio, ni mucho menos una simple cpula conlleva de suyo a la existencia de un delito de violacin. Los acuerdos probatorios, en todo caso recaern sobre hechos, dado que si la prueba en general tiene como objeto el acreditamiento de hechos, no de derecho, y los referidos acuerdos, son en esencia un relevo de prueba, por deduccin el alcance de estos, se limitarn siempre y en todo momento a hechos y no podrn abarcar una cuestin de derecho, esto es, que en ningn caso el juez har la aprobacin de un acuerdo entre las partes, cuyo contenido sea una calificacin jurdica, a guisa de ejemplo, podemos sealar que el juez puede aprobar como acuerdo probatorio, el hecho de que la causa de muerte de la vctima, se debi a una herida a nivel abdominal, causada con un arma punzocortante; pero no as que se cometi un homicidio con ventaja, por superioridad en el arma empleada. Una vez propuestos los acuerdos probatorios por las partes, el juez no puede dejar a aprobarlos, pues la sola indicacin de las partes de su existencia, vincula al juez de la fase intermedia a tenerlos por celebrados y precisar su contenido taxativamente en el auto de apertura, a los cuales deba estarse en la audiencia de debate, a efecto de que el tribunal de juicio oral, los tengan presentes en todo momento. 14. OFRECIMIENTO DE PRUEBAS Si, como se ha dicho en lneas que anteceden, una de las finalidades concomitantes de la fase intermedia, es fijar el thema probandum, es decir, establecer sobre que hechos
27 Se hace notar que no existe uniformidad en el criterio de la fuerza vinculante que tienen los acuerdos probatorios, para con el tribunal del juicio oral, pues para algunos operadores del nuevo sistema, como Rodrigo Cerda, considera que si son vinculantes, en tanto que para la procesalista Mara Ins Horvitz, no lo son por si solos.

216 deber recaer la prueba que se desahogar en el debate, as como cuales de ellos no sern objeto de prueba, por haber convenido las partes sobre su acreditamiento por va de los acuerdos probatorios, siendo estos ltimos un relevo de la prueba, necesariamente debern celebrarse de manera previa al ofrecimiento de las pruebas de cada una de las partes, pues no tendra sentido, ni objeto alguno, que se verificara primero el ofrecimiento y admisin de determinadas pruebas, para despus no aportarlas al juicio y establecer una convencin probatoria. As, pues una vez celebrados los acuerdos probatorios o no existiendo estos, las partes podrn realizar su ofrecimiento de pruebas. Para tal efecto el juez conceder en primer trmino el uso de la palabra al agente del Ministerio Pblico, para que extienda su abanico probatorio y las partes puedan rebatir sobre su admisin, ya sea para excluirla, reducirla o bien manifestar su no oposicin respecto de la admisin de dicha prueba; hecha que sea la exposicin por el agente del Ministerio Pblico, se proceder en los mismos trminos con la parte coadyuvante en caso de que haya ofrecido prueba para fundar la accin civil, para posteriormente hacerlo el defensor o imputado y finalmente el tercero civilmente obligado. No existe dispositivo de obligatoriedad respecto del ofrecimiento de prueba para las partes, sin embargo, de una interpretacin sistemtica podemos determinar que, atendiendo al principio de la carga de la prueba en materia penal que establece el artculo 21 constitucional y 113 del Cdigo Procesal Penal, la cual tiene como destinatario al Ministerio Pblico, pues es l, quien en principio debe en estricto respeto al principio de inocencia, probar la existencia del delito y la participacin del imputado en el mismo y no aqul acreditar su inocencia. De ah que puede determinarse que nicamente ser obligatorio para el Ministerio Pblico dicho ofrecimiento de prueba (excepcin hecha en el procedimiento abreviado), no as para la defensa o imputado, pues si el defensor una vez formulada su teora del caso y realizando un tamiz del material probatorio aportado por el fiscal, estima que su cmulo no es suficiente para acreditar, bien la existencia plena del delito o en su caso la responsabilidad de su defendido, podr solo ir a juicio a ejercer plenamente el principio de contradiccin, respecto del material probatorio aportado por el Ministerio Pblico, sin necesidad de aportar prueba alguna, desde luego esto depender de cada estrategia de defensa en lo particular, lo cual no puede generalizarse, pero si llegarse a la conclusin de que la defensa no est obligada al ofrecimiento de prueba, por lo que no puede estimarse este proceder, como deficiencia de la defensa, pues depender de su estrategia en el caso concreto. 15. EXCLUSIN Y REDUCCIN DE PRUEBAS Ofrecidas que sean las pruebas por las partes, el juez ordenar fundamente que se excluyan de ser rendidas aquellas manifiestamente impertinentes y las que tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios; de igual manera excluir las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquellas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. Asimismo, podr disponer la reduccin de testigos o de documentos, cuando mediante ellos pretendan acreditarse los mismos hechos y su desahogo produzca efectos puramente dilatorios. Los anteriores parmetros son los nicos que establece el artculo 310 del nuevo Cdigo Procesal Penal, para que el juez pueda excluir o en su caso reducir la prueba

217 ofrecida por las pruebas. En seguida realizaremos un estudio mas preciso, aunque somero de cada una de esas causas. 16. PRUEBA MANIFIESTAMENTE IMPERTINENTE La prueba impertinente, es definida como aquella que no guarda relacin alguna con los hechos materia de la acusacin o lo alegado por la defensa, esto es que no existe ninguna relacin, lgica o jurdica, entre el hecho y el medio de prueba. 28 Esta prueba tambin es conocida como prueba de contexto, en atencin a que no es de relevancia para la esencia del asunto; de ah la razn por la cual, al no tener relevancia en la acreditacin de los hechos en la sustancia, su inadmisibilidad, dice en relacin a no distraer la atencin del tribunal de juicio oral y por el contrario se enfoque en aquellas que puedan determinar o no la existencia del delito o bien de la participacin del imputado en el mismo. No puede confundirse la pertinencia de la prueba, con la idoneidad de prueba, pues en el primer caso la prueba puede ser idnea para acreditar determinado hecho o circunstancia, pero esto carezca de importancia o irrelevancia al caso concreto; la idoneidad, pues es aquella caracterstica del medio probatorio para acreditar por sus peculiaridades especiales, es la mas viable para acreditar determinada situacin o circunstancia. Ahora, en cuanto a la prueba impertinente, no basta que pueda pensarse de manera hipottica que sea tal para ordenar su exclusin, sino que su impertinencia debe ser manifiesta, entendindose por ello que aparezca a todas luces, de la simple lectura de la acusacin o de los alegatos formulados por el Ministerio Pblico o defensor y no sea necesario un estudio concienzudo de la prueba en si para estimar si es o no impertinente, de tal suerte que en el supuesto de que el juez de garanta no pueda determinar con la acusacin o con los simples alegatos de las partes, la impertinencia de la prueba de manera manifiesta, deber en todo caso ordenar su admisin, por no ser manifiesta la impertinencia de la prueba. En determinados casos, puede darse la exclusin de una prueba an cuando tenga relacin directa con la sustancia del hecho por impertinencia, como podra ser en el supuesto de que exista incompatibilidad entre la teora del caso ya sea del Ministerio Pblico o del defensor, con la esencia o finalidad de la prueba, como en el supuesto de que la defensa base su teora del caso de que su defendido efectivamente intervino en el homicidio de la vctima, pero lo hizo en legtima defensa o por un estado de necesidad (causas excluyentes) y la prueba ofrecida verse sobre la no participacin del imputado en el hecho, situacin que el mismo imputado desvirta con la aceptacin de su participacin en el mismo. Por lo anterior, el control de la pertinencia obliga al Ministerio Pblico y al defensor a poner las cartas sobre la mesa, en cuanto a la teora del caso que cada uno tenga, pues de no hacerlo (la defensa) corre el riesgo de que pueda ser excluida su prueba por esta situacin.

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Clari Olmedo, J. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo V, Ed. Buenos Aires, 1962. Pg. 27.

218 17. PRUEBA TENDIENTE A ACREDITAR HECHOS PBLICOS Y NOTORIOS Respecto a los hechos notorios o del conocimiento general de una comunidad de personas, Calamandrei consideraba que no bastaba el ser conocidos por la generalidad de ciudadanos en un lugar y momento en que se produce la sentencia, no siendo el conocimiento efectivo del hecho lo importante, sino la normalidad del conocimiento por los miembros de un cierto crculo de personas. La notoriedad de ciertos hechos, se distingue en general, local y del tribunal, pues puede ser que ciertos hechos sean del conocimiento general de una comunidad, de cierta localidad o del tribunal que est conociendo del asunto. Los hechos notorios no son lo mismo que los hechos evidentes; de los primeros tan slo se tiene noticia y en cuanto a los segundos constituyen una verdad axiomtica, de tal manera que a nivel histrico encontramos hechos evidentes. Ahora bien, debe tenerse cuidado con los medios de comunicacin masiva, que en ocasiones comunican noticias falsas, atribuyendo la calidad de notoriedad a ciertos hechos que son falsos y posteriormente no admiten lo relativo a su falsedad. Tendrn pues, el carcter de hechos notorios los hechos generalmente conocidos, como los sucesos de la naturaleza (un huracn, un terremoto) y los acontecimientos histricos, as como en general, todos aquellos de los cuales normalmente tiene conocimiento las personas sensatas o sobre los que ellas se pueden informar en fuentes confiables. Para la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, por hechos notorios deben entenderse, en general, aquellos que por el conocimiento humano se consideran ciertos e indiscutibles, ya sea que pertenezcan a la historia, a la ciencia, a la naturaleza, a las vicisitudes de la vida pblica actual o a circunstancias comnmente conocidas en un determinado lugar, de modo que toda persona de ese medio est en condiciones de saberlo; y desde el punto de vista jurdico, hecho notorio es cualquier acontecimiento de dominio pblico conocido por todos o casi todos los miembros de un crculo social en el momento en que va a pronunciarse la decisin judicial, respecto del cual no hay duda ni discusin; de manera que al ser notorio la ley exime de su prueba, por ser del conocimiento pblico en el medio social donde ocurri o donde se tramita el procedimiento. 29 La justificacin de que se excluyan las pruebas tendientes a acreditar los hechos notorios y pblicos, es precisamente en atencin a que el tribunal de juicio oral no los desconoce y se pueden dar por sentados sin necesidad de produccin de prueba y as evitar la distraccin de su atencin en situaciones, de las cuales ya se tiene conocimiento. 18. REDUCCIN DE PRUEBA TESTIMONIAL Y DOCUMENTAL Existe otra posibilidad de que el juez limite la admisin de la prueba ofrecida por cualquiera de las partes, pero nicamente cuando se refiera a la testimonial o documental, siempre y cuando su desahogo en el debate tenga meros efectos dilatorios, en este supuesto no ser va exclusin, sino mediante la reduccin del caudal probatorio. En este supuesto, aun cuando sea pertinente la prueba por tener relacin directa con la sustancia del hecho, su sobreabundancia sobrepasa las expectativas del debate, es decir,
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IUS, Jurisprudencia, Reg. 174,899. Novena poca. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tesis P/J. 74/2006. Pg. 963.

219 que la produccin de un nmero menor de la misma prueba, podra lograr el mismo fin que el desahogo de todas las pruebas ofrecidas. Sin embargo, los testimonios o documentos, su contenido debe necesariamente recaer sobre los mismos hechos que se pretende probar, lo cual es muy cuestionable, como causal de reduccin la sobreabundancia, ya que an cuando exista una pluralidad de testigos, ninguno de ellos ser conteste en su totalidad en todas las cuestiones accidentales que viertan los otros, pues cada uno de ellos puede tener una ptica diferente de apreciacin, por ello, el juzgador debe tener mucha mesura en el planteamiento de reduccin de la prueba, pues el solo hecho de que declaren tres o seis testigos sobre un mismo hecho, por si solo no puede evidenciar la sobreabundancia con efectos dilatorios. Generalmente, el caso de reduccin puede plantearse en los delitos conocidos como delito masa 30 en los cuales exista una pluralidad excesiva de sujetos pasivos, en ese supuesto lgicamente se podr reducir la produccin de la prueba testimonial, pues se puede prescindir del desahogo total de absolutamente todos los pasivos, para acreditar el hecho delictivo. Por lo anterior, puede determinarse que el juez podr limitar la produccin de la prueba, compeliendo en caso de estimarlo fundado, a la parte oferente para que seleccione los testigos que desea llevar a juicio y los reduzca en la medida que el mismo juez establezca. 19. EXCLUSIN DE PRUEBA ILCITA Finalmente, el artculo 310 del nuevo Cdigo Procesal Penal, estable que de igual manera el juez excluir las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas y aquellas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. En las anteriores hiptesis encuentra su gnesis la prueba ilcita. En los sistemas jurdicos existentes, la prueba ilcita ha recibido mltiples y variados nombres, pero todos conservan la misma esencia; as, pues, se le ha denominado en el sistema sajn prueba inconstitucional, ilegal o impropiamente obtenida; por su parte, en Alemania se le conoce como prohibiciones probatorias, en tanto que en la legislacin espaola es conocida como pruebas con violacin de derechos y libertades fundamentales. Concepto. La prueba ilcita en la doctrina procesal es definida como aquella obtenida con inobservancia de garantas fundamentales. Partiendo de la anterior nomenclatura, podemos indicar primero que la prueba se convierte en ilcita, en cuanto a su obtencin y no en cuanto a su desahogo, pues en el ltimo caso podramos encontrarnos ante una prueba ilegal, pero no ilcita; aunado a lo anterior debe existir una violacin directa a una garanta fundamental. Luego, necesario es delimitar qu es una garanta fundamental, es decir, si es lo mismo que un derecho humano, un derecho fundamental o una garanta individual, pues cada uno de los anteriores conceptos tiene su propio contenido, aun cuando unos se comprendan dentro de otros. La frase garanta fundamental fue trada al derecho mexicano,
Es definido por el Carlos Daza Gmez, como aquel en que el sujeto activo, mediante una sola accin o por varias acciones que, consideradas independientemente, constituira cada una de ellas un delito o falta, pone en ejecucin un designio criminal nico encaminado a defraudar a una masa de personas, cuyos componentes individuales, en principio indeterminados, no estn unidos entre s por vnculos jurdicos.
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220 de la doctrina procesal sudamericana, quienes han establecido que debe entenderse por garanta fundamental, las consagradas en la Constitucin Poltica de la Repblica y en los tratados internacionales de derechos humanos vigente en un pas. Concepto que puede empatarse, con la misma significacin y alcance en nuestro estado mexicano, esto es que por garanta fundamental en nuestro nuevo sistema procesal debe entenderse todos aquellos derechos o prerrogativas conferidas a los gobernados a rango constitucional o bien en algn tratado internacional; de lo anterior se colige que la prueba ilcita no protege cualquier derecho, sino las garantas individuales, no as los derechos procesales, an cuando en determinados casos exista identidad exacta entre una garanta individual y un derecho procesal. La ilicitud derivada de una nulidad. Dentro del precepto que se analiza, tenemos que la primera de las hiptesis para lograr la exclusin de la prueba ilcita, tiene su origen en una actuacin declarada nula; de ah que debemos determinar cuales actos pueden ser afectados por una nulidad procesal. En el derecho comparado, precisamente en la legislacin chilena, nicamente pueden ser afectados por va de nulidad, aquellos actos practicados por la autoridad judicial y no los actos de investigacin. Ahora, el artculo 80 del Cdigo Procesal Penal, que se ubica dentro del captulo de la nulidad de los actos procesales, establece: .. cuando no sea posible sanear un acto, no se trate de casos de convalidacin, el juez, de oficio o a peticin de parte, deber, en forma fundada y motivada, declarar su nulidad o sealarla expresamente en la resolucin respectiva, especificando adems, a cuales actos alcanza la nulidad por su relacin con el acto anulado..., sin que del mismo se advierta que es un acto procesal, por lo cual tenemos en principio que determinar cuando inicia el proceso, para luego una vez delimitado el inicio del proceso, podamos determinar puntualmente a que actos afectan la nulidades. As tenemos que en el titulo octavo, seccin segunda, precisamente en su artculo 207, el Cdigo Procesal Penal, indica que el proceso se inicia por denuncia o querella, redaccin que a nuestro juicio fue un yerro del legislador por falta de tcnica legislativa, en atencin a los siguientes argumentos: en este periodo de transicin en la aplicacin de un nuevo sistema de justicia criminal, se analizan la diversidad de los ya existentes en el mundo, para equiparar realidades sociales compatibles con la nuestra y as poder concluir si su adecuacin a la sociedad mexicana es compatible; dentro de ese anlisis hemos encontrado que la influencia mas inmediata al sistema que ya opera la reforma procesal penal, lo es el Cdigo Procesal chileno, con todo y su doctrina. El artculo 172 del Cdigo Procesal Penal de dicho pas, establece que la investigacin de un hecho que revistiere caracteres de delito podr iniciarse de oficio por el ministerio pblico, por denuncia o por querella; aunado a lo anterior todos los doctrinarios, como Maria Ins Mara Ins Horvitz Lennon, Julin Lpez Masle, Cristbal Nez Vsquez, Sabs Chahuan Sarras, entre otros, coinciden de manera uniforme que el procedimiento penal (en su primera etapa), se inicia mediante una denuncia o querella, pero que dicho procedimiento solo ser considerado proceso, con la formalizacin de la investigacin (lo que aqu conocemos de manera equiparable, como la formulacin de la imputacin); ninguno de ellos, pues, pierde de vista para definir al proceso, los lineamientos fundamentales que ha establecido la teora general del proceso y la intervencin necesaria e inevitable del juez en l como requisito de existencia, menos la necesaria relacin procesal entre las partes con el juez.

221 Tambin se precisa que una cosa es la investigacin y otra muy distinta el proceso penal, en atencin a que quien lleva la direccin de la primera, lo es precisamente el Ministerio Pblico y del segundo el juez; y en cuanto a las nulidades procesales se refiere, solo afecta actos procesales o diligencias judiciales, por lo que no pueden alcanzar actos de investigacin. Ahora, si hacemos un anlisis de los recursos, precisamente en el de casacin encontramos la figura de la reposicin del procedimiento o reposicin de juicio, en donde la alzada puede ordenar, al momento de analizar la legalidad de los actos practicados nicamente por el juez, se falle de nueva cuenta en la sentencia por algn vicio (si se aplica el reenvi, como facultad discrecional) o bien ordenar la prctica del debate de nueva cuenta, y mas all todava, ordenar la reposicin a etapas anteriores, como la intermedia o la preliminar, en caso de que haya existido violacin de garantas individuales, pero en el ltimo de los casos, en la etapa preliminar podr ordenarse su reposicin, a partir de la intervencin del juez, pues de estimar que el proceso inicia con la denuncia o querella, la reposicin del procedimiento pudiera abarcar desde el inicio de la etapa preliminar, invadiendo el Poder Judicial por ese solo hecho, la esfera competencial exclusiva del ejecutivo representado por el Ministerio Pblico. As, pues, no se debe perder de vista ciertas instituciones y figuras del anterior sistema, pues recordemos que la reposicin del procedimiento podra retrotraerse a cualquier momento, siempre y cuando el juez hubiere presidido el acto del proceso; en otras palabras, tan luego se judicializaba el procedimiento, exista un acto procesal, el cual podra ser analizado luego en un recurso de apelacin; en cambio, no poda hacerse en la etapa de averiguacin previa. Existirn voces contrarias a este argumento, con el contraargumento de que la judicializacin no solo se da con la imputacin inicial (equiparable a la formalizacin de la investigacin en la legislacin sudamericana) sino que puede ser anterior, eso definitivamente es innegable; no obstante, desde el sistema de justicia penal anterior, exista la intervencin de un juez en averiguacin previa, lo cual no implicaba de manera alguna que se judicializara la averiguacin y que por ese hecho se convirtiera en proceso, me refiero, pues, al juicio constitucional de amparo, en el cual un juez de distrito, poda analizar el mrito de la averiguacin previa en aquellos casos en que el representante social decida no ejercitar la accin penal o se negaba a recepcionar una prueba del inculpado o limitara de cualquier manera el ejercicio del derecho de defensa. As que, en este sistema existir en determinados casos competencias concurrentes entre el Poder Judicial del Estado y el Poder Judicial de la Federacin, pues determinadas resoluciones del Ministerio Pblico, que impliquen una determinacin de no ejercicio de la accin penal, podrn ser cuestionadas por va de amparo o por el juez de garanta, debido a que la naturaleza de las funciones de este ltimo, juez de garanta, es ser centinela de la legalidad y por ende se aplicar por ste, la muy cuestionada teora del control difuso de la constitucionalidad, pero con la peculiaridad que no existir declaratoria de inconstitucionalidad de un acto, sino que vigilar que el proceder del fiscal, se desarrolle con irrestricto apego a la Constitucin, ya que de no hacerlo sus consecuencias se vern afectadas por la va de la exclusin al existir violacin de garantas fundamentales. Por lo anterior, se estima que el proceso inicia en todo caso con la formulacin de la imputacin y no con la denuncia o querella, como lo refiere el citado precepto legal, solucin que no nos da la ley, sino la doctrina, concluyendo que la redaccin de tal precepto constituy un yerro de tcnica legislativa, al soslayar para la delimitacin del proceso, los principios de la teora general del proceso.

222 Si entendemos el proceso en los trminos asentados, ahora podemos sistemticamente hacer referencia a las nulidades procesales. La nulidad se origina por defectos in procedendo, falta de observacin de una formalidad, o bien, por aplicacin indebida de una formalidad y que tiene como finalidad el remedio procesal, para no provocar perjuicio a cualquiera de las partes. Luego, para la exclusin de la prueba ilcita, necesariamente debe de manera previa, existir una declaracin de nulidad del acto, siendo dicha declaratoria requisito de procedencia de la exclusin y que se determine en tal declaratoria, que actos alcanza esa nulidad, para determinar el alcance de la afectacin. Como se puede ver en el supuesto de la exclusin de la prueba, derivada de una nulidad procesal, no necesariamente requiere la afectacin de un derecho fundamental, pues el contenido de la nulidad procesal, no es en todos los casos la proteccin de derechos fundamentales, sino de una sola garanta el debido proceso, en respeto de las formalidades del procedimiento. La ilicitud por inobservancia de garantas. El segundo supuesto que establece el comentado artculo 310 del Cdigo Procesal Penal, para la exclusin de la prueba, es la inobservancia de garantas fundamentales. En este segundo caso, en lneas anteriores establecimos qu debe entenderse por garantas fundamentales; por ello, cualquier medio de prueba que se obtenga mediante una violacin directa, necesariamente deber ser excluido, es por lo que el juez, al momento del ofrecimiento de la prueba, debe en todo caso valorar si fue obtenida mediante alguna violacin de una garanta consagrada, bien en la Constitucin Federal o bien en los tratados internacionales. Exclusin de la prueba ilcita mediante la inadmisibilidad. Por regla general, la exclusin de la prueba ilcita se origina en la etapa intermedia, al momento de la calificacin de las pruebas ofrecidas por las partes, lo anterior teniendo como base el contenido del artculo 310 del Cdigo Procesal Penal, ya que la finalidad de la exclusin mediante la inadmisibilidad de la prueba obtenida con violacin a garantas fundamentales, es la de evitar que el tribunal de debate, quien ser el que se pronuncie sobre la culpabilidad o inocencia de una persona, sometida a persecucin penal, tenga conocimiento de dicha prueba, operando el principio de integridad judicial, respecto de los mtodos de obtencin de las pruebas, es decir, que la averiguacin de la verdad a toda costa, no es la meta nica y exclusiva de la persecucin penal, sino la bsqueda de la verdad formal, con los lmites constitucionales para su obtencin. Pero a toda regla general cabe la excepcin y la exclusin de prueba va inadmisibilidad, tambin puede originarse durante el debate, en el supuesto de que alguna de las partes, durante su celebracin desee aportar alguna prueba de las llamadas prueba sobre prueba o prueba nueva, en cualquiera de las dos hiptesis ser el tribunal colegiado, quien decida en su conjunto respecto de la admisibilidad de la nueva prueba que pretenda aportar alguna de las partes, operando pues en esa etapa del proceso, de nueva cuenta los lmites fijados a la admisin de prueba establecidos en el artculo antes referido. Pero tambin surge otro cuestionamiento en otra etapa procesal Qu pasa si durante el trmino constitucional de 72 horas para resolver la situacin jurdica del imputado, se ofrece por alguna de las partes una prueba para desahogo, la cual en su obtencin haya violado garantas individuales? La respuesta al anterior cuestionamiento, sigue el mismo tenor que en el debate, pues con independencia que la etapa propiamente de exclusin de

223 prueba por ilicitud, lo es la intermedia, no puede soslayarse de ninguna manera que en todos los casos de exclusin se persigue igual fin, esto es, no convertir en cmplice al juez, ya sea de garanta o de debate, de las violaciones constitucionales cometidas en agravio de las partes. En todos los anteriores casos, la consecuencia que trae aparejada la ilicitud es que no sea admitida en el proceso (en cualquiera de sus etapas), y menos desahogada la prueba que ofrezca una las partes, por haberse logrado su obtencin con violacin a garantas individuales. Exclusin de la prueba ilcita mediante la no valoracin. Independientemente de que el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal, establece la obligacin para el juzgador de excluir la prueba ilcita, existe un diverso dispositivo que amplia el abanico de proteccin hacia las partes, para el caso de que se pueda producir prueba obtenida con violacin a derechos fundamentales, lo que se puede advertir del contenido de los artculos 21 y 333 del ordenamiento legal en cita. As, de haberse producido o desahogado alguna prueba que haya sido obtenida con violacin a garantas, el ltimo filtro en aplicacin del principio de integridad judicial para hacer patente el rechazo por parte del Poder Judicial, a las prcticas de obtencin indebidas en la prueba, est en la prohibicin concreta para el tribunal (juez de garanta y tribunal de debate) de valorar las pruebas que hayan sido obtenidas en contravencin a las formalidades debidas de proteccin de garantas. Al igual que en el caso anterior, la exclusin por va de valoracin, se puede dar desde la etapa preliminar, precisamente en el trmino constitucional, para el supuesto de que los medios de conviccin que fueron obtenidos por el Ministerio Pblico y con los cuales pretende fundar su imputacin inicial y sujetar a proceso, hayan sido con violacin a garantas fundamentales. Otro caso mas puede originarse en los mismos trminos pero durante el procedimiento abreviado, ya que puede surgir el supuesto de que durante la etapa preliminar no se haya visualizado la violacin de garantas, pero que durante la etapa intermedia se advierte, en este supuesto iguales alegaciones pueden verterse, para la exclusin del medio de prueba que haya sido obtenido, pero nicamente va valoracin. Finalmente, tenemos al tribunal de debate, que en principio carece de la facultad de excluir prueba durante su celebracin, con la excepcin apuntada en pginas anteriores (exclusin de prueba nueva o prueba sobre prueba), puede a la luz del precepto analizado negarse a valorar las pruebas ilcitas que hayan sido indebidamente admitidas por el juez de garanta, como un ltimo filtro y como manera de corregir el error cometido por ste al admitir dicha prueba. Oportunidades para hacer valer la exclusin de la prueba ilcita. Como ha quedado establecido en lneas que preceden la exclusin de la prueba ilcita (con independencia de que sea por va de no valoracin o de inadmisibilidad) puede actualizarse en las tres etapas torales del proceso penal; en la etapa preliminar, ser nicamente posible en el trmino constitucional, de manera previa al resolver la situacin jurdica del imputado; en tanto que en la etapa intermedia puede ser, tanto en la calificacin de las pruebas ofrecidas, como en la celebracin del procedimiento abreviado, y finalmente, durante el debate, ya sea para tratar de excluir una prueba que pretenda ser ingresada al juicio o para no valorar una prueba admitida indebidamente, por contener ilicitud en su obtencin.

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Como se ve, la exclusin de la prueba ilcita, an cuando aparece reglada durante la etapa intermedia, su aplicacin puede extenderse a las diversas etapas, por las razones apuntadas, sin que ello implique extralimitacin de la funcin del juez, atendiendo desde luego al criterio de integridad judicial. Legitimacin en la exclusin de la prueba ilcita. Exclusin de oficio o a peticin de parte. Partiendo del contenido del artculo 310, cuyo tenor literal establece que el juez luego de examinar las pruebas ofrecidas y escuchar a las partes, ordenar fundadamente que se excluyan aquellas manifiestamente impertinentes y las que tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios Del mismo modo el juez excluir aquellas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. As, tenemos de lo anterior, que no es potestativo para el juez de garanta la exclusin de la prueba, mxime que dentro de sus funciones esta asegurar que no se afecten garantas fundamentales del imputado ni de la vctima, por ello la norma analizada tiene un contenido imperativo, es decir, es no solo facultad sino obligacin del juez en ejercicio de su roll tutelar, velar por el estricto respeto de las garantas de las partes, por lo que viene a ser un filtro su funcin en la etapa intermedia para la posible exclusin de pruebas y evitar as la contaminacin del tribunal de debate. Es por ello que considero que la exclusin de la prueba (en especfico de la ilcita) no debe de quedar en todo caso supeditada a un necesario argumento de exclusin vertido por alguna de las partes, pues el juez, de advertir la existencia de una posible violacin a un derecho fundamental, debe proceder en consecuencia, no importando si existe peticin expresa de exclusin. En el derecho comparado (Chile, Argentina y Espaa) los doctrinarios que realizan un estudio sobre la exclusin de la prueba ilcita han coincidido en que puede originarse con el argumento de exclusin de algunas de las partes, pero tambin que puede originarse de manera oficiosa por parte del tribunal sin que exista peticin concreta en ese sentido, pues lo que prima en la exclusin de la prueba ilcita es la salvaguarda de las garantas fundamentales de todos los gobernados. Existen voces al interior de la judicatura que estiman que la exclusin de la prueba ilcita y en general de las dems pruebas (impertinentes, sobreabundantes y aquellas que tiendan a acreditar hechos notorios) nicamente puede originarse y actualizarse cuando existe una manifestacin concreta, precisa y que provenga del doliente, para que el juez pueda actuar, dndole pues un papel de relevancia al principio de disposicin de la partes, esto es que el actuar del juez siempre y en todo caso debe ser a excitativa o de manera rogada, no pudiendo en ningn caso proceder de oficio; sin embargo, no debemos olvidar el roll esencial que juega el juez de garanta en el nuevo proceso penal, que es la tutela de garantas de los intervinientes lo cual se refrenda en cada momento o etapa del proceso y esa funcin tutelar no puede estar condicionada al necesario argumento de algunas de las partes para la proteccin de sus derechos. Exclusin de la prueba ilcita solicitada por el imputado. El imputado como sujeto del proceso y como titular de diversas garantas fundamentales, evidentemente tiene la legitimacin para proponer al Juez o solicitarle la exclusin de alguna prueba obtenida con violacin a sus garantas, pero el problema surge cuando el titular de la garanta no lo es el imputado sino un tercero, de lo cual se quiera o se

225 pretenda beneficiar aquel. Hernndez Basualto, en su libro La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal Chileno, se inclina a favor de la exclusin de la prueba ilcita en el caso de que el imputado no sea el titular del derecho afectado por parecerle la nica opcin para preservar los presupuestos de legitimacin del ius puniendi, pues, en efecto desde dicha perspectiva ciertamente no existe mayor diferencia entre que se hayan vulnerado los derechos de A o de Z, argumento que es apoyado por Lpez Masle en su anlisis de la prueba ilcita, al referir que el roll? del juez de garanta no slo alcanza dentro de su abanico de proteccin las garantas del imputado, sino tambin de terceros. Pero en ningn caso debe soslayarse que el titular de la garanta fundamental afectada, sino es el imputado, puede renunciar a ella permitiendo su afectacin (en el caso de aquellas que no sean irrenunciables) como la vida, para sanear la prueba mediante un acto posterior y en ese caso el inters del imputado para originar la exclusin, no puede sobrepasar el inters del tercero afectado que renuncio a la afectacin causada en la obtencin de la prueba. Exclusin de la prueba ilcita solicitada por la vctima. En el derecho comparado no se visualiza la posible exclusin en la prueba obtenida con violacin de garantas fundamentales de la vctima, pues esta nicamente cuenta con derechos procesales, pero no con garantas individuales; es por ello que no existe un estudio profundo o abundante en la posible exclusin de prueba solicitada por la vctima o querellante. Sin que sea obstculo lo anterior es trascendental indicar que en el Derecho Mexicano existe una realidad social y de proteccin jurdica diferente que en el derecho comparado, esto es, que a diferencia de otros pases, en el nuestro la parte ofendida o vctima de un delito tiene reconocido a nivel constitucional determinadas garantas fundamentales por el solo hecho de ser vctima. La anterior razn da pie a determinar que si la esencia de la prueba ilcita es la afectacin de un derecho fundamental, para que por ese solo hecho se logre su exclusin y que la vctima al tener reconocidas, determinadas y concretas garantas individuales, la obtencin de cualquier medio de prueba que viole cualquiera de las garantas de la vctima podr ser excluida por su ilicitud. Exclusin de la prueba ilcita solicitada por el Ministerio Pblico. Ahora, otra interrogante surge en el caso de que los argumentos o peticiones de exclusin deriven del Ministerio Pblico, no en proteccin de las garantas fundamentales de la vctima, sino en proteccin de la Representacin Social de la cual es titular. A este respecto debemos dejar sentado primero que las garantas fundamentales consagradas en la Constitucin Federal y en lo tratados internacionales ratificados por el Senado, nicamente tienen como sujetos de proteccin a los particulares o personas fsicas, no as a las Entidades Estatales; de ah que, en todo estado de derecho rige el adagio que contiene el principio de legalidad que las autoridades solamente pueden hacer lo que la ley les permite, lo cual contiene la limitante a stas para realizar actos arbitrarios que vulneren garantas fundamentales. En otras palabras, al carecer el estado (representado por el Ministerio Pblico) de la titularidad de garantas fundamentales, en lo absoluto podr alegar el Ministerio Pblico afectacin a sus derechos como Institucin; consecuentemente, carece de legitimacin activa para solicitar la exclusin de la prueba ilcita y nicamente lo podr hacer cuando se argumenten violaciones a derechos fundamentales de la vctima, pues en este caso si podr hacerlo en representacin de la parte ofendida.

226 Doctrinas aplicables a la exclusin de la prueba ilcita. Teora de los frutos del rbol envenenado. Existe diversidad dentro de los sistemas adversariales orales respecto de la aplicacin de las doctrinas para lograr la exclusin de la prueba ilcita. As tenemos, en primer trmino, a la doctrina de los frutos del rbol envenenado, que tiene como esencia el efecto provocado por una prueba principal, pues cuando se logra la exclusin de una prueba determinada debe verificarse en todo momento si deben de correr la misma suerte los elementos probatorios obtenidos en forma derivada y la aceptacin de esta situacin nos conlleva a la aplicacin de la teora que se analiza. Entonces, en aplicacin de esta teora no solo afecta la admisibilidad de la prueba obtenida con violacin de garantas fundamentales, sino que se extiende tambin a aquellas que, an cuando no contengan violacin a garantas en su obtencin, sean fruto o consecuencia de la prueba principal que si viol alguna garanta, a condicin pues de que su origen este vinculado a la prueba obtenida con vulneracin a la proteccin constitucional. Esta teora tuvo su gnesis en los Estados Unidos de Norteamrica, en el fallo Silverthorne Lumbre Co. V. United States, la cual fue adoptada de manera paulatina y posterior por otros pases. En nuestra legislacin procesal esta doctrina se acoge en el artculo 333 del Cdigo Procesal Penal, cuyo tenor es el siguiente los elementos de prueba no tendrn valor si han sido obtenidas por un medio ilcito o si no fueron incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este cdigo, ni las pruebas que sean consecuencia directa de aquellas. Luego, entonces, en el caso de que el juez ordene la exclusin de algn medio de prueba por considerar que en su obtencin se han violado garantas fundamentales, debe de analizar en todo caso si de la prueba excluida de manera directa no se han derivado otros medios de prueba que necesariamente deban de ser excluidos en la aplicacin de la mencionada doctrina. Sin embargo, a la aplicacin de esta teora han surgido otras que la excepcionan, como son la de la fuente independiente; el descubrimiento inevitable y el vnculo atenuado o conexin atenuada. Teora de la fuente o cauce independiente. Esta doctrina, que recoge la excepcin a la anterior, surgi en atencin al mismo caso de Silverthorne bajo el argumento de que el hecho de que una prueba derivada de otra que haya sido considerada ilcita, se vuelva inaccesible si se puede obtener por una fuente independiente, pues en esos casos los hechos podrn ser probados con aquella que en un primer momento pueda considerarse ilcita por derivacin. Un ejemplo de la aplicacin de esta teora, la cita Hernndez Basualto, en el caso de un allanamiento debidamente autorizado en la casa del imputado, la polica descubre un diario donde se menciona un testigo presencial; posteriormente, la polica vuelve a entrar a la casa del imputado pero ahora en forma ilegal y encuentra otros documentos que tambin dan cuenta de la existencia del mismo testigo. En este caso el testigo no podr considerarse un fruto del allanamiento ilegal, porque su nombre ya haba sido obtenido legalmente en el primer allanamiento. En resumen, debe indicarse que no toda la evidencia derivada es fruto del rbol envenenado, por el solo hecho de que hubiese sido descubierta por la actuacin ilegal del rgano persecutor, si la evidencia pudo de manera concomitante haber sido obtenida legalmente.

227 Teora del descubrimiento inevitable. De igual manera, esta limitante de inadmisibilidad se origina en el caso de que, si bien se obtuvo de manera ilegal una prueba por derivacin, tambin se hubiera podido obtener de manera inevitable la misma prueba por otro medio que resulte legal. Surge esta doctrina de la jurisprudencia norteamericana de la fuente independiente, cuya esencia radica en que, aun cuando la prueba derivada tiene una relacin causal directa con la obtenida de manera ilcita, el tribunal pueda predecir que esa relacin causal sea intrascendente porque aun cuando no hubiese existido, la prueba de todas maneras hubiese sido obtenida mediante otros actos de investigacin. El ejemplo por excelencia de la aplicacin de esa teora y que dan los estudiosos del tema, es en el caso de Nix v. Wiliams en el que la polica obtuvo ilcitamente del imputado la informacin sobre la ubicacin de un cadver, que la Corte estimo que hubiera sido descubierto de todas maneras ya que un grupo de doscientas personas estaba ya en la bsqueda del cuerpo, que inclua el lugar en el que ste se encontraba. 31 Teora del vnculo atenuado o conexin atenuada. En esta ltima teora, se reconoce la existencia de un nexo causal entre la prueba derivada, con aquella que fue obtenida con inobservancia de garantas fundamentales, pero ese nexo aparece tan atenuado o disminuido que llega a disipar el vicio, pues, el vnculo por su atenuacin hace perder el efecto disuasivo de la regla de exclusin. Igualmente fue acuada esa doctrina en el derecho norteamericano, en el caso Nardone, y posteriormente en el caso Wong Sun v. United States, en los cuales agentes policiales detuvieron ilegalmente a una persona que involucra a otra y sta a su vez implica a una tercera que tambin es detenida ilegalmente. Con posterioridad, sin embargo, esta persona ya libre y en espera del juicio, enterada de sus derechos, confiesa voluntariamente. La Suprema Corte declar admisible esta confesin, muy a pesar de la existencia del nexo causal entre la ilegalidad originaria y la obtencin del medio de prueba pero que en la especie dicho nexo quedo lo suficientemente atenuado para no aplicar la referida regla de exclusin. Para determinar si estamos en presencia de un vinculo determinado existen diversos criterios, como puede ser la proximidad temporal, ya que mientras mas breve sea el tiempo que media entre la ilegalidad y la obtencin de la prueba mayores posibilidades hay de que sta sea declarada viciada; tambin tenemos la extensin de la cadena causal, ya que mientras mas alejada sea la ilicitud de la prueba es mas probable que se considere la existencia del vnculo atenuado, entre otros muchos otros criterios que cada Corte ha establecido. Teora de la proporcionalidad. Los precursores de esta teora, fundamentan la excepcionalidad de la inadmisibilidad de la prueba ilcita, cuando sta ltima pone en riego otros valores o intereses, cuya garanta en el marco jurdico tambin resultan de suma relevancia y proteccin; por lo que, propone un criterio de proporcin o de evaluacin, admitiendo la prueba ilcita cuando ello sea el nico instrumento para evitar daos de mayor gravedad en el caso concreto. Su finalidad no atae propiamente a la represin del delito, sino a la prevencin de ste, como es el caso de los actos terroristas, en su fase de planeacin o ejecucin del delito. En esos supuestos puede obtenerse ilcitamente prueba (ya sea por intervenciones
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Este ejemplo fue tomado de Julin Lpez Masle y Hctor Hernndez Basualto.

228 telefnicas, registros ilegales, allanamientos, etc.) pero que su aceptacin, dice en proporcin con el inters asegurado, que es la evitacin de causar un acto terrorista en el que se pone en peligro a un gran nmero de personas que integran la sociedad. An con esos argumentos, la aplicacin de esta doctrina para la admisin de prueba obtenida con inobservancia de garantas fundamentales, es sumamente peligrosa, pues implica la desnaturalizacin de la figura de la exclusin de la prueba ilcita, principalmente de su fundamento tico, pues de ninguna manera puede ser cmplice el juez de los abusos de autoridad del rgano persecutor cometido en perjuicio del imputado, ya que de aceptar lo contrario, nos conducira a concluir que la averiguacin de la verdad procesal en materia criminal, podr ser a cualquier costo, al justificar el fin los medios empleados. La prueba ilcita en la jurisprudencia mexicana. An cuando en Mxico no ha existido un estudio sistemtico y profundo de la prueba ilcita, el Poder Judicial de la Federacin, por conducto de sus tribunales ha sostenido en diversas ejecutorias la esencia de la prueba ilcita, precisamente de la prueba derivada al ser inutilizable por una situacin refleja; enseguida citamos algunas tesis relativas:
INFORME POLICIACO. CARECE DE VALOR PROBATORIO CUANDO LOS AGENTES APREHENSORES SE INTRODUCEN AL DOMICILIO DEL INDICIADO SIN CONTAR CON UNA ORDEN DE CATEO. El artculo 16 constitucional preserva como garanta la inviolabilidad del domicilio, por su parte, el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece que la orden de cateo carece de valor probatorio cuando se incumplan los requisitos que prev, como son su solicitud por escrito, expresando su objeto y necesidad, as como la ubicacin del lugar a inspeccionar, la persona o personas que han de localizarse o de aprehenderse, y los objetos que se buscan o han de asegurarse, a lo que nicamente debe limitarse la diligencia; adems de que a su conclusin se levantar acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad judicial que practique la diligencia. En ese sentido, si la propia norma secundaria dispone que la inobservancia de las reglas en la prctica de la diligencia de cateo legalmente ordenada, trae como consecuencia su falta de valor probatorio, con mayor razn debe soportar esos alcances el informe policiaco en que se pone de manifiesto que la introduccin al domicilio del indiciado por los agentes aprehensores se realiz sin orden de cateo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL DCIMO OCTAVO CIRCUITO. Tesis Aislada. Clave: XVIII.2o. , Nm.: 15 P Amparo directo 848/2005. 30 de marzo de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Nicols Nazar Sevilla. Secretario: Gabriel Camacho Snchez. ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad est viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de l, o que se apoyen en l, o que en alguna forma estn condicionados por l, resultan tambin inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, por una parte alentaran practicas viciosas, cuyos frutos seran aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se haran en alguna forma partcipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Sptima poca; Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Apndice de 1995; Tomo VI, Parte TCC; Tesis: 565; Pgina: 376.

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ACTOS VICIADOS, FRUTOS DE. Si un acto o diligencia de la autoridad est viciado y resulta inconstitucional, todos los actos derivados de l, o que se apoyen en l, o que en alguna forma estn condicionados por l, resultan tambin inconstitucionales por su origen, y los tribunales no deben darles valor legal, ya que de hacerlo, po una parte alentaran prcticas viciosas, cuyos frutos seran aprovechables por quienes las realizan y, por otra parte, los tribunales se haran en alguna forma partcipes de tal conducta irregular, al otorgar a tales actos valor legal. Sptima poca, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito; Fuente: Semanario Judicial de la Federacin; Tomo: 121-126 Sexta Parte; Pgina: 280. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. CATEO. EN ACATAMIENTO A LA GARANTA DE INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, LA ORDEN EMITIDA POR LA AUTORIDAD JUDICIAL, DEBE REUNIR LOS REQUISITOS PREVISTOS EN EL ARTCULO 16 DE LA CONSTITUCIN, DE LO CONTRARIO DICHA ORDEN Y LAS PRUEBAS QUE SE HAYAN OBTENIDO COMO CONSECUENCIA DIRECTA DE LA MISMA, CARECEN DE EXISTENCIA LEGAL Y EFICACIA PROBATORIA.-Con la finalidad de tutelar efectivamente la persona, familia, domicilio, papeles y posesiones de los gobernados, el Constituyente estableci en el artculo 16 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que las rdenes de cateo nica y exclusivamente puede expedirlas la autoridad judicial cumpliendo los siguientes requisitos: a) que conste por escrito; b) que exprese el lugar que ha de inspeccionarse; c) que precise la materia de la inspeccin; d) que se levante un acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. En ese sentido, el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en observancia a la garanta de inviolabilidad del domicilio, establece que si no se cumple con alguno de los requisitos del octavo prrafo del citado precepto constitucional, la diligencia carece de valor probatorio. Por tanto, las pruebas obtenidas con vulneracin a dicha garanta, esto es, los objetos y personas que se localicen, su aprehensin en el domicilio registrado y las dems pruebas que sean consecuencia directa de las obtenidas en la forma referida, as como el acta circunstanciada de la propia diligencia, carecen de eficacia probatoria. En efecto, las actuaciones y probanzas cuyo origen sea un cateo que no cumpla con los requisitos constitucionales y por tanto, sin valor probatorio en trminos del sealado artculo 61, carecen de existencia legal, pues de no haberse realizado el cateo, tales actos no hubieran existido. Registro: 171,836. Jurisprudencia, materia penal. Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XXVI, Agosto de 2007. Tesis: 1a./J. 22/2007 CATEO DE NEGOCIOS ABIERTOS AL PBLICO. RESULTA ILEGAL Y CARECE DE VALOR PROBATORIO CUANDO SE PRACTICA SIN SUJETARSE A LOS REQUISITOS QUE EXIGE EL ARTCULO 16 CONSTITUCIONAL.- El artculo 16 constitucional en su primer prrafo ordena que: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.; de donde se advierte que este precepto garantiza a los individuos tanto su seguridad personal como real; la primera, referida a la persona como en los casos de aprehensiones, cateos y visitas domiciliarias; y la segunda, a los bienes que aqulla posee. Por tanto, la persona, su familia, su domicilio y sus papeles o posesiones no pueden ser objeto de pesquisas, cateos, registros o secuestros sin observar los requisitos contenidos en el artculo 16 constitucional; esto, a fin de asegurar la legalidad de los actos de autoridad o de sus agentes, proteger la libertad individual y garantizar la certeza jurdica, pues no se trata de proteger la impunidad o de impedir que la autoridad persiga los delitos o castigue a los delincuentes, sino de asegurar que las autoridades siempre acten con apego a las leyes y a la propia

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Constitucin, para que stas sean instrumentos efectivos de paz y de seguridad social y no opresores omnmodos de los individuos. As, la exigencia de una orden escrita de cateo sirve justamente a estas altas funciones, ya que el cateo ha sido definido como el registro y allanamiento de un domicilio particular por la autoridad, con el propsito de buscar personas u objetos que estn relacionados con un delito, pero de esta definicin bsica no se sigue que slo la casa habitacin del individuo tenga proteccin constitucional si se tiene en cuenta que los titulares de la inviolabilidad domiciliaria son toda persona, fsica o moral, pblica o privada. En este contexto, el concepto domicilio no slo comprende el sitio o lugar en que el individuo tenga establecido su hogar, sino tambin el sitio o lugar donde tenga su despacho, oficina, bodega, almacenes, etc., y en tratndose de personas morales privadas el sitio o lugar donde tienen establecida su administracin, incluyendo las sucursales o agencias con que cuenten. Otro tanto ocurre con la residencia o despacho de cualquiera de los Poderes Federales o de los Estados, que no pueden ser cateados sin que previamente la autoridad judicial recabe la autorizacin de sus titulares a quienes est encomendado velar por la inviolabilidad del recinto donde sesionan. As tambin los negocios que prestan servicios o bienes al pblico, tales como cines, lavanderas, tiendas de autoservicio o mercados, restaurantes, permiten el acceso al pblico, pero este acceso libre no significa ms que eso, o sea, tener entrada a esos lugares y pasar a ellos si no tienen restricciones que impliquen que se trate de espacios reservados. En consecuencia, para que la autoridad o sus agentes allanen y registren los espacios restringidos o reservados del domicilio de una negociacin abierta al pblico, necesariamente debern contar, para ese efecto, con una orden escrita de autoridad competente que funde y motive la accin legal del procedimiento, ya que de lo contrario la intromisin arbitraria al negocio de un particular para realizar un registro general del lugar en la bsqueda de un delito deviene inconstitucional, pues aparece realizada al margen de la autoridad competente, fuera de todo procedimiento y sin algn fundamento jurdico, por lo que los Jueces no deben concederles valor probatorio alguno. Novena poca. Instancia: Primer Tribunal Colegido del Vigsimo Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XIX, febrero de 2004. Tesis: XXIII.1o.20 P. DOMICILIO, INVIOLABILIDAD DEL. ESTA GARANTA, CONTENIDA EN EL ARTCULO 16 CONSTITUCIONAL, PROTEGE TANTO LA CASA HABITACIN COMO LAS NEGOCIACIONES ABIERTAS AL PBLICO, POR LO QUE CUALQUIER INTROMISIN ARBITRARIA A STAS ES ILEGAL Y, POR ENDE, CARENTE DE VALOR PROBATORIO.- El artculo 16 constitucional en sus prrafos primero y octavo seala los requisitos que toda autoridad debe observar para allanar y registrar el domicilio, posesiones y propiedades de los particulares; por tanto, cualquier intromisin arbitraria a la vida privada de los hogares u otros sitios privados, inclusive las negociaciones abiertas al pblico, debe considerarse ilegal y los Jueces deben negarle eficacia probatoria, pues acorde con el dispositivo constitucional en cita, as lo sanciona el artculo 61 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales. Novena poca. Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XIX, febrero de 2004. "Tesis: XXIII.1o.21 P. CATEO DE NEGOCIOS SIN ORDEN DE AUTORIDAD JUDICIAL, DENOMINADO OPERATIVO. CARECE DE VALOR PROBATORIO.- Si agentes de la polica deciden motu proprio practicar una diligencia que denominan operativo, con el objeto de allanar un negocio abierto al pblico y realizar el registro general del lugar en busca de objetos de delito, esa diligencia u operativo constituye en realidad un cateo que slo la autoridad judicial est facultada para ordenar en trminos del artculo 16 constitucional; por ello los Jueces no deben otorgarle valor probatorio alguno a los operativos que incumplan con este dispositivo.

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Novena poca. Instancia: Primer Tribunal Colegiado del Vigsimo Tercer Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XIX, febrero de 2004. "Tesis: XXIII.1o.22 P. INTROMISIN DE LA AUTORIDAD EN UN DOMICILIO SIN ORDEN JUDICIAL. EFICACIA DE LAS ACTUACIONES REALIZADAS Y DE LAS PRUEBAS OBTENIDAS, CUANDO ES MOTIVADA POR LA COMISIN DE UN DELITO EN FLAGRANCIA.- Si bien, la diligencia de cateo prevista en el octavo prrafo del artculo 16 constitucional presupone la comisin de un delito, la existencia de una investigacin ministerial y la probabilidad de que en el domicilio que se registrar se encuentra el sujeto activo o los objetos relacionados con el ilcito; ello no sucede en todos los casos, pues tratndose de flagrante delito, con fundamento en que la demora puede hacer ilusoria la investigacin del delito y la aplicacin de las penas, la autoridad policial no requiere necesariamente orden de cateo para introducirse en el domicilio particular en el que se est ejecutando el delito, ya que en ese caso, el propio artculo 16 constitucional seala expresamente una excepcin al respecto al permitir a cualquier particular, y con mayor razn a la autoridad, detener al indiciado, adems de que el Estado -como garante de los bienes de la sociedad- debe actuar de inmediato en casos de flagrancia; por lo que en esas condiciones, los medios de prueba obtenidos como consecuencia de la intromisin de la autoridad a un domicilio sin contar con orden de cateo, motivada por la comisin de un delito en flagrancia, tienen eficacia probatoria, ya que al tratarse de hiptesis distintas, a efecto de determinar su valor probatorio, no se aplican las mismas reglas que tratndose de un cateo precedido por una investigacin ministerial. As, las pruebas que se obtengan a partir de un cateo que no cumpla con los requisitos establecidos en el octavo prrafo del artculo 16 constitucional, carecen de eficacia probatoria, ello con independencia de la responsabilidad en que las autoridades que irrumpan en el domicilio pudieran incurrir; en cambio, las probanzas que se obtengan como consecuencia del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia tienen eficacia probatoria, aun cuando no exista orden de cateo. Debiendo precisarse que tratndose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad policial en caso de flagrancia, sta debe contar con datos ciertos o vlidos que motiven la intromisin al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el proceso en caso de consignarse la averiguacin correspondiente a efecto de que el Juez tenga elementos que le permitan llegar a la conviccin de que efectivamente se trat de flagrancia, pues de no acreditarse tal situacin, las pruebas recabadas durante dicha intromisin, carecen de eficacia probatoria. Registro: 171,739. Jurisprudencia. Materia: Penal. Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. Tomo: XXVI, Agosto de 2007. Tesis: 1a./J. 21/2007

Como se advierte, pues, las anteriores tesis han recogido la esencia de la prueba ilcita, teniendo como eje medular la proteccin de las garantas individuales de los gobernados, a travs de mecanismos jurisdiccionales y en este caso de afectacin probatoria. 20. APLICACIN DE MODOS SIMPLIFICADOS DE TERMINACIN DEL PROCESO La procedencia de los modos simplificados de terminacin del proceso podrn darse hasta antes del dictado del auto de apertura a juicio, por lo que las partes podrn solicitar dentro de la etapa intermedia en cualquiera de sus fases, desde luego hasta antes de su conclusin con el auto de apertura, la aplicacin ya sea de la suspensin del proceso a

232 prueba, conciliacin (ya sobre el delito y responsabilidad penal, como sobre la responsabilidad civil derivada del hecho punible), la aplicacin de un criterio de oportunidad o la solicitud de un procedimiento abreviado; desde luego, siempre y cuando se renan los requisitos propios de cada medio alternativo de solucin del conflicto que el mismo Cdigo Procesal Penal o establece para su procedencia. 21. PRUEBA ANTICIPADA En el presente captulo no se analizarn los requisitos, ni los casos de la procedencia del desahogo de la prueba anticipada, nicamente se dejar por sentado que dentro de esta etapa podr alguna de las partes puede solicitar el desahogo de la prueba anticipada, la cual vlidamente podr efectuarse por el juez de la etapa intermedia, desde luego, siempre y cuando se colmen los extremos que establece el artculo 263 del Cdigo Procesal Penal, esto es que exista imposibilidad fsica o psquica de quien deba declarar o algn obstculo de difcil superacin que impida su recepcin durante la celebracin del debate. Esta autorizacin para el juez de garanta de poder recepcionar la prueba anticipada se deriva del contenido del artculo 313 del Cdigo Procesal Penal. 22. UNIN Y SEPARACIN DE ACUSACIONES. De la lectura del artculo 308 del Cdigo que se analiza, advertimos la siguiente disposicin: Cuando el Ministerio Pblico formule diversas acusaciones que el juez considere conveniente someter a una misma audiencia de debate, y siempre que ello no perjudique el derecho a la defensa, podr unirlas y decretar la apertura de un solo juicio, si ellas estn vinculadas por referirse a un mismo hecho, a un mismo acusado o porque deben ser examinadas de las mismas pruebas. El juez podr dictar resoluciones de apertura a juicio separadas, para distintos hechos o diferentes acusados que estn comprendidos en una misma acusacin, cuando, de ser conocida en una sola audiencia de debate, pudiera provocar graves dificultades en su organizacin o desarrollo o afectar el derecho de defensa, y siempre que ello no implique el riesgo de provocar decisiones contradictorias. As, de la anterior hiptesis normativa podemos advertir dos situaciones relativas a la unin y separacin de procesos. La primera, cuando el Ministerio Pblico formule diversidad de acusaciones pero que en esencia estn relacionadas entre si, por referirse a un mismo hecho o a un mismo imputado o bien porque en un mismo juicio deban examinarse las mismas pruebas, en ese caso, atendiendo al principio de economa procesal y de prontitud en la expedites en la administracin de justicia, el juez tiene la potestad de unificar las acusaciones para que sean conocidas aun con pluralidad de pliegos acusatorios en un mismo debate, con la condicin que se den los supuestos antes referidos. La unin de acusaciones no conlleva de manera material a que se encuentren consignadas en un mismo pliego acusatorio, sino que la diversidad de las mismas sean conocidas en un mismo juicio oral. Aparejada a la facultad de unir acusaciones mltiples o diversas del Ministerio Pblico, el juez, en un segundo caso, tiene la misma facultad pero a la inversa, es decir, cuando el representante social formule una sola acusacin cuyo objeto sean diversos hechos o diferentes imputados, podr dictar autos de apertura a juicio por separado, nicamente cuando el hecho de que sea conocida esa acusacin en un solo juicio represente dificultades graves en el desarrollo del debate o afecte el derecho fundamental de la defesa; en este

233 ltimo supuesto, el juez si debe precisar de manera concreta y especifica los hechos que contengan o que funden cada una de las acusaciones que han sido divididas cuando se trate de diferentes hechos o imputados, a efecto de delimitar debidamente el objeto del debate. 23. AUTO DE APERTURA El auto de apertura, segn Horvitz Lennon, es la resolucin jurisdiccional que cumple con los objetivos de la fase intermedia, al delimitar el objeto del juicio oral fijando los hechos (thema decidendum) y circunstancias sobre las cuales aquel deba recaer, as como los medios de prueba ofrecidos para acreditar los mismos (thema probandum). 32 Dicha resolucin tiene el carcter de solemne porque ha de hacerse constar por escrito, conteniendo los requisitos exigidos por la normatividad procesal, cuya omisin causara la nulidad de la resolucin. Debe necesariamente pronunciarse de manera verbal esta resolucin al finalizar la audiencia intermedia, pero igualmente se deber hacer constar por escrito y conforme al artculo 311 del Cdigo Procesal Penal Vigente, debe contener los siguientes requisitos: a) El tribunal competente para celebrar la audiencia de debate. 33 b) La o las acusaciones que debern ser objeto del juicio y las correcciones formales que se hubieren realizado en ellas. 34 c) Lo relativo a la reparacin del dao y a la demanda civil. d) La descripcin taxativa de los acuerdos probatorios celebrados por las partes y que hayan sido aprobados por el juez. e) Las pruebas que deban producirse en el juicio. 35 f) La individualizacin de quienes deban ser citados a la audiencia de debate, con mencin de los testigos a lo que deba pagarse anticipadamente sus gastos de traslado y habitacin y los montos respectivos. g) An cuando no precisa mayores requisitos el mencionado artculo consideramos que es indispensable que en el mismo auto de apertura se precise si el imputado est sujeto o no a alguna medida de coercin. En en el caso de que as sea, si sta es la prisin preventiva, con la indicacin del tiempo que lleva privado de su libertad para efectos de una revisin de medida de coercin ante el tribunal del debate, en que lugar se encuentra
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Horvitz Lenon, Mara ns, y otro. Derecho Procesal Penal Chileno. Op. cit. La competencia del tribunal de debate se fijara dentro de los parmetros establecidos para todo rgano jurisdiccional, que son el territorio, grado y materia, ya que solo podr conocer del juicio aquel Tribunal Colegiado que ejerza jurisdiccin sobre el lugar distrital donde hayan acaecido los hechos (con las excepciones legales establecidas en los delitos permanentes o continuos), siendo necesariamente un tribunal de primer grado, especializado en el ramo de lo criminal; lo anterior desde luego en acatamiento al ordenamiento constitucional. Tambin tiene como finalidad este requisito que aquel que va a ser juzgado conozca a los jueces que fallaran su asunto, por si en un momento determinado pudiese hacer valer una recusacin hacia alguno de los integrantes del tribunal. 34 En este caso, primero no solo puede limitarse a vicios formales, pues pueden tambin actualizarse los materiales hechos valer por la vctima del delito; no obstante, ante la existencia de cualquiera de ambos vicios, la correccin no debe hacerse constar en el auto de apertura, lo anterior en atencin a que precisamente durante la celebracin de la audiencia intermedia existi el debate previo sobre la correccin de los vicios, por lo que, en el supuesto de que el juez hubiese ordenado la correccin de cualquier vicio, el ministerio pblico reformular su acusacin, purgando tal vicio, para posteriormente continuar con el desahogo de la audiencia; consecuentemente, resulta ocioso e inoportuno hacer notar la existencia de las referidas correcciones a que hace alusin la fraccin en comento. 35 En cuanto a la delimitacin de las pruebas en el auto de apertura, nicamente se debern precisar las que hayan logrado pasar el tamiz de legalidad establecido en el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal, pues de aceptar que tambin deban detallarse aquellas que fueron excluidas ya por impertinencia, por pretender acreditar hechos notorios o por ilicitud, lo nico que se lograra es contaminar la pureza del tribunal de juicio, hacindoles saber la existencia de una evidencia o prueba que no va a ser desahogada en el juicio, lo cual contravendra la teleologa de la exclusin de la prueba.

234 privado de su libertad, cul es la forma de notificacin de las partes y la declaracin de que se deja al imputado a disposicin del tribunal de juicio. La resolucin que declara la apertura a juicio al ser pronunciada durante la celebracin de la audiencia, nicamente por ese hecho quedar notificada a los intervinientes y una vez que adquiera firmeza la resolucin el juez de garanta deber remitirla dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, al tribunal del juicio oral competente, poniendo por ese mismo conducto a disposicin del tribunal a las personas sometidas a prisin preventiva u otras medidas de coercin personal. Finalmente, en cuanto a la impugnacin del auto de apertura a juicio, puede ser por dos vas: mediante un acto impugnativo en el sentido lato o en el sentido estricto (recurso). En el primer caso, nos encontraremos ante una nulidad procesal por carecer dicha resolucin de alguno de los requisitos establecidos de manera taxativa por el artculo 311 del Cdigo Procesal Penal; en tanto que en el segundo caso nos encontramos ante el recurso de apelacin; en ste segundo caso el auto de apertura por si solo no es apelable, pero por las consecuencias producidas si lo es, ya que su pronunciamiento es la fase culminativa de la etapa intermedia, en la cual de haberse excluido prueba ya sea de la defensa o del Ministerio Pblico, en esos supuestos cualquiera de las partes que estime se le ha causado un agravio irreparable, podr combatir dicha resolucin, an cuando en el sentido estricto lo que est combatiendo es la exclusin de la prueba y no el auto de apertura, propiamente, pues de los requisitos existenciales del auto de apertura contamos con la delimitacin de la prueba, lo cual trae como consecuencia el perjuicio de los dolientes. En el derecho comparado, precisamente en el chileno, la legitimacin para poder apelar el referido auto recae nicamente sobre el Ministerio Pblico, en el caso de que le sea excluida prueba de cargo; ello, en atencin a que con la restriccin probatoria al Ministerio Pblico, quien tiene la carga de la prueba de los hechos delictivos, no podr sustentar su acusacin en el juicio; sin embargo, en nuestra legislacin, por las razones a que se hicieron referencia en la exclusin de la prueba ilcita, respecto del acervo probatorio de la defensa, cabe tambin que el recurrente lo pueda hacer el imputado o defensor mismo. 24. EL MINISTERIO PBLICO SIN PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE Como ya se dijo en anteriores lneas, en determinados casos las pruebas que el Ministerio Pblico ofreci en su acusacin, pueden ser reducidas o excluidas, como as lo permite el artculo 310 del Cdigo Procesal Penal, precisamente en aquellos casos en que se origina la sobreabundancia, sean manifiestamente impertinentes, tengan por objeto acreditar hechos pblicos y notorios o hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales. En dicho caso, pues, el Ministerio Pblico ver mermado su cmulo probatorio y que estim en un principio suficiente para acreditar ms all de toda duda razonable, la culpabilidad del imputado en la comisin del delito atribuido. Sin embargo, al verse limitado el Ministerio Pblico en cuanto a sus pruebas, es necesario determinar cuales son las opciones que tiene ste en razn de la anterior situacin, esto es determinar si est dentro de sus facultades poder solicitar la no apertura del juicio por insuficiencia o ausencia de pruebas, o necesariamente debe ir a juicio, con independencia de que haya sido limitada su prueba de cargo.

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En el referido supuesto, atendiendo al principio de legalidad que establece el artculo 196 del Cdigo Procesal Penal, consideramos que necesariamente el Ministerio Pblico est obligado ir a juicio, an cuando de las pruebas que s le fueron admitidas, no exista conviccin de su parte respecto de la acreditacin plena del delito y de la responsabilidad del imputado. Lo anterior es as, debido a que nicamente esta facultado a actuar bajo el amparo de las leyes, mismas que no le permiten el desistimiento de la accin penal, como lo ha establecido el constituyente en el artculo 21 constitucional. Igual caso acontece en el supuesto en que el Ministerio Pblico queda absolutamente sin prueba de cargo, pues an as debe necesariamente ir a juicio en acatamiento al referido principio de legalidad. Es cierto que el principio de legalidad, que dice en relacin a la obligacin del Ministerio Pblico de ejercitar y continuar con la prosecucin de la accin penal, en el nuevo sistema acusatorio adversarial admite determinadas excepciones, como lo son los modos simplificados de terminacin del proceso, en otras palabras, el Ministerio Pblico tiene la obligacin de darle continuidad al ejercicio de la accin penal, pero en determinados casos concretos tiene la facultad tambin de apartarse de su persecucin, al otorgarle la misma ley la potestad de solicitar una suspensin del proceso a prueba, una conciliacin o bien la aplicacin de un criterio de oportunidad. As, pues, an cuando existen algunas excepciones al citado principio de legalidad, esa excepcionalidad no puede ser traspolada a la acusacin, atendiendo a que los referidos modos simplificados no podran ser aplicables a los supuestos referidos en primeras lneas, pues los mismos se rigen por determinados requisitos de procedencia, dentro de los cuales encontramos la temporalidad, que se traduce en que sean solicitados antes del dictado del auto de apertura a juicio, consecuentemente, al haber sido pronunciada ya dicha resolucin en el caso sometido a comentario, no existe caso de excepcin al principio de legalidad, por lo que necesariamente, en nuestra opinin, en esa hiptesis debe acudir el Ministerio Pblico a juicio oral.

236 LA ETAPA DE JUICIO ORAL O DE DEBATE

Gildardo Alejandro Gonzlez Len * Lucio Reyes Venegas**

SUMARIO: 1. El juicio como etapa esencial del proceso. 2. Principios del juicio oral; oralidad, inmediacin, publicidad, concentracin, contradiccin y continuidad. 2.1 Oralidad. 2.2 Inmediacin. 2.3. Continuidad y concentracin. 2.4 Contradiccin. 2.5 Publicidad. 3. Competencia y actuaciones previas del tribunal de juicio Oral. 4. Funciones de direccin y disciplina en la audiencia de juicio oral. 5. Sobreseimiento antes de la audiencia de juicio. 6. Declaratoria de apertura del juicio oral. 7. Sobreseimiento durante el juicio oral. 8.- El Ministerio Pblico ante la ausencia de prueba. 9. Actuaciones de los sujetos procesales, alegatos de apertura, declaracin del imputado. 10. Recepcin de pruebas de los sujetos procesales. 11. Continuidad y suspensin de la audiencia. 12. Ampliacin de la acusacin. 13. Prueba nueva. 14. Alegatos finales y clausura del debate. 15. Peticin de absolucin del Ministerio Pblico. 16. Registro del juicio y valor. 17. Valoracin de la prueba. 18. Decisin sobre absolucin o condena. 19. Estndar de conviccin. 20. Divisin del debate nico. 21. Audiencia de individualizacin de la pena. 22. Sentencia definitiva. 23. Principio de congruencia entre acusacin y condena. 24. Contenido de la sentencia. 25. Audiencia de lectura de sentencia. 26. Plazo para la redaccin y lectura de la sentencia.

1. EL JUICIO COMO ETAPA ESENCIAL DEL PROCESO La etapa de juicio est dirigida a obtener un pronunciamiento judicial de culpabilidad o absolucin en relacin a una persona que se encuentra sujeta a un proceso penal. En consecuencia, en esta etapa se observa de manera preponderante las garantas del debido proceso, que consisten en que toda persona tiene derecho a ser oda y juzgada dentro de un plazo razonable, por un tribunal competente, imparcial e independiente que se encuentre establecido con anterioridad a la comisin del hecho materia del asunto, basado el juicio sobre una acusacin por parte del Ministerio Pblico, que ser el objeto del mismo, en donde se observen los principios de concentracin, contradiccin, continuidad, inmediacin, publicidad, entre otros, los cuales se hacen efectivos a travs de la oralidad. En suma, en esta etapa deben prevalecer las garantas judiciales que establecen de manera explcita los artculos 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica); 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Polticos; y 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que conforman, entre otros, las garantas del debido proceso legal, los cuales abarcan las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos y obligaciones estn bajo consideracin judicial. Cabe destacar que el primero de los preceptos ya apuntados, establece como ttulo Garantas judiciales, sin embargo, debe interpretarse no solo como las garantas que deben observarse en todo proceso, sino en todos los medios procesales que sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o ejercicio de un derecho, vale decir, los medios idneos para que los derechos y libertades sean efectivos en toda circunstancia. Pero el contenido del concepto de ser oda con las debidas garantas no se limita a eso. Tiene, adems, un sentido que trasciende la suma de las garantas especficas, el cual

*Secretario Judicial del Poder Judicial del estado de Oaxaca. **Juez de garanta adscrito a la Segunda Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del estado de Oaxaca

237 requiere que el proceso en su totalidad sea, como seala con ms claridad la versin en espaol de la Declaracin Universal, justo y equitativo. La jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos indica que el derecho a ser odo con justicia comprende el derecho de la persona sin recursos a asistencia letrada de oficio para efectos de la presentacin de un recurso de inconstitucionalidad en contra de una sentencia. En igual sentido, la Corte Europea ha sealado que se deben considerar los procedimientos como un todo, incluyendo las decisiones de los tribunales de apelacin, y que la funcin del tribunal internacional es determinar si la integralidad de los procedimientos, as como la forma en que fue producida la prueba, fueron justos. Concluyendo, la etapa de juicio es el medio que tiene todo imputado para que haciendo valer las garantas del debido proceso, un tribunal competente, independiente e imparcial decida sobre su condena o absolucin de un hecho determinado en el cual el Ministerio Pblico bas su acusacin. En el sistema acusatorio adversarial solo un mnimo porcentaje de las causas que conoce el sistema finalizarn en la etapa de juicio oral, atendiendo a que la mayor parte de ellas culminarn por otras vas, tales como son los modos simplificados de terminacin del proceso, sin embargo, se establece la etapa del juicio oral como eje central del procedimiento penal. El artculo 314 del Cdigo Procesal Penal del Estado de Oaxaca, destaca la importancia de ello al establecer: El juicio es la etapa esencial del proceso. Esto atendiendo a que toda persona tiene como garanta fundamental un juicio previo, misma que se encuentra prevista en el artculo 14 de nuestra Constitucin Federal, al establecer: Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. Por su parte, el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal en vigor, determina: Nadie podr ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad sino despus de una sentencia firme obtenida luego de un proceso expedito, tramitado con arreglo a este Cdigo y con observancia estricta de las garantas y derechos previstos para las personas en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales ratificados por el senado de la Repblica y en las leyes. De ah que el derecho a un juicio previo derive de la presuncin de inocencia de aqulla persona a quien se le atribuye la comisin de un hecho delictuoso, presuncin que favorece al imputado hasta tanto no se establezca legalmente su responsabilidad, debiendo de ser considerada y tratada como inocente en todas las etapas del proceso y en la aplicacin de la ley penal, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia firme, como lo precepta el numeral 5 del Cdigo Procesal Penal en vigor. El principio de presuncin de inocencia tiene tres dimensiones distintas. Una se refiere a la manera en que se determina la responsabilidad penal, y en particular la carga de la prueba, es decir, al Estado por conducto del Ministerio Pblico le compete demostrar con elementos de prueba que una persona sujeta a proceso, es la responsable de la acusacin formulada. Otra concierne a la imputacin de responsabilidad penal o participacin en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado, en otras palabras, no puede considerarse a alguien como autor de un hecho sin que se demuestre en el juicio. La tercera consiste en algunos corolarios relativos al trato de personas bajo

238 investigacin por un delito y a presos sin condena, esto significa, que toda persona que se encuentre bajo investigacin por la comisin de un delito, debe considerrsele inocente hasta en tanto no se demuestre en juicio su culpabilidad. Por lo que respecta a quien se encuentre privado de su libertad personal en prisin preventiva, no slo por el hecho de estar sujeto a una medida de coercin provisional se le considerar culpable, sino por el contrario, debe ser tratado como inocente, ya que la prisin preventiva slo tiene como finalidad garantizar la presencia del imputado en el juicio de acuerdo a las circunstancias del delito por el cual lo acusa el Ministerio Pblico. El Comit de Derechos Humanos se refiere a los dos primeros aspectos en su Observacin General No. 13, en un prrafo que seala lo siguiente: En virtud de la presuncin de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusacin y el acusado tiene el beneficio de la duda. No puede suponerse a nadie culpable a menos que se haya demostrado la acusacin fuera de toda duda razonable. Adems, la presuncin de inocencia implica el derecho a ser tratado de conformidad con este principio. Por lo tanto, todas las autoridades pblicas tienen la obligacin de no prejuzgar el resultado de un proceso. Con respecto a la tercera dimensin, la jurisprudencia universal y la interamericana hacen hincapi en el vnculo entre la presuncin de inocencia y el carcter excepcional de la prisin preventiva. El derecho a un juicio previo da nacimiento a diversas garantas relativas a su conformacin, como lo es, con la produccin de pruebas, relativo a la defensa y valoracin de medios probatorios y conviccin del tribunal, siendo adems, como lo refiere Mara Ins Horvitz Lennon, la centralidad del juicio depender del grado de rigurosidad con el que se plantee la exigencia de produccin ntegra de la prueba durante el desarrollo del juicio y ante los miembros del Tribunal 1 . Por tanto, respecto de las actuaciones realizadas con anterioridad a la instauracin del juicio carecen de todo valor probatorio, existiendo en nuestro sistema la posibilidad de que se admita excepcionalmente la incorporacin al juicio pruebas desahogadas en etapas anteriores a la audiencia del debate para su incorporacin por medio de la lectura, tales como prueba anticipada, la documental admitida previamente y las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias y aqullas de las cules den las partes su conformidad y el tribunal lo apruebe.

2. PRINCIPIOS DEL JUICIO ORAL ORALIDAD, INMEDIACIN, PUBLICIDAD, CONCENTRACIN, CONTRADICCIN Y CONTINUIDAD El derecho procesal penal forma parte fundamental de una sociedad democrtica, por ende, en el sistema acusatorio adversarial prevalece la proteccin de garantas y derechos fundamentales, esenciales para el debido proceso, limitando de forma plausible el ius puniendi. En esta tesitura, emergen como principios legitimantes de la decisin judicial todas las garantas del juicio contradictorio, los cuales vincula de manera directa al juez, toda vez que la funcin de ste radica en ser un rgano de control constitucional, en donde prevalezcan y se hagan efectivas las garantas que le asisten a todo imputado. Por tanto, la correcta aplicacin de los derechos, principios y garantas procesales hacen efectiva la
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Mara Ins Horvitz Lennon. Derecho Procesal Penal Chileno, cit. Pg. 232.

239 intervencin de los sujetos del proceso en el conflicto jurdico penal, coadyuvando a que el juez emita su decisin en base a esos derechos, toda vez que el proceso se convierte en una comunicacin entre los sujetos que contribuye en la determinacin judicial. Como principios fundamentales del juicio oral, se encuentran la oralidad, publicidad, inmediacin, contradiccin, continuidad y concentracin, los cules permean en todas y cada una de las etapas del procedimiento y cobran relevancia en esta etapa del juicio oral. 2.1 Oralidad. La oralidad en el sistema acusatorio adversarial se hace efectiva en toda su extensin en la audiencia de juicio, en donde los sujetos del proceso se enfrentan en igualdad de condiciones, en virtud de que resulta ser el mecanismo idneo para la transmisin del conocimiento, habida cuenta que es la garanta que permite hacer efectivos los principios y derechos reconocidos a favor de los intervinientes en el proceso. El artculo 325 del Cdigo Procesal Penal en vigor, determina El debate ser oral, tanto en lo relativo a los alegatos y argumentos de todas las partes, como en todas las declaraciones, la recepcin de las pruebas y, en general a toda intervencin de quienes participen en l. Las decisiones del presidente y las resoluciones del tribunal sern dictadas verbalmente, con expresin de sus fundamentos cuando el caso lo requiera, quedando todos notificados por su emisin, pero su parte dispositiva constar luego en el acta de debate. Cuando la decisin implique un acto de molestia, adems de ser dictada oralmente deber de fundarse y motivarse por escrito. Quienes no puedan hablar o no lo puedan hacer en espaol, formularn sus preguntas o contestaciones por escrito o por medio de un intrprete, leyndose o relatndose las preguntas o las contestaciones en la audiencia, conforme a lo prescrito en este Cdigo. Nuestra legislacin, para garantizar dicho principio, establece que excepcionalmente, podr admitirse documentos para ser introducidos a juicio (art. 326), sin embargo, debern ser incorporados al debate nicamente mediante su exhibicin y lectura y no as para que los integrantes del tribunal colegiado oral los estudie de manera privada. Tales son los testimonios que se hayan recibido conforme a la regla de la prueba anticipada, la documental admitida previamente, como pudiera tratarse de un testimonio notarial, un pagar o un contrato de compraventa privado o recibos, as como las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias y aqullos de los cules las partes den su conformidad y el tribunal lo apruebe. Tambin son excepciones a este principio, los supuestos de una discapacidad fsica, tratndose de un mudo o sordomudo, y cuando una persona no comprenda o no se exprese con facilidad en espaol, para lo cual deber de nombrrseles intrprete, tal como lo prev el artculo 27 del Cdigo Procesal Penal. Se consideran como ventajas de la oralidad, principalmente, la reunin inmediata de las pruebas, el establecimiento de la verdad procesal, siendo la eficiencia y rapidez los atributos ideales que deben observarse en ste principio, ya que el tribunal de forma inmediata y directa, toma conocimiento del asunto sometido a su consideracin, de igual forma, en el desahogo de pruebas incide la oralidad, pues de esta manera en forma cognoscitiva el tribunal forma su conviccin de los hechos. Las condiciones necesarias para que la oralidad supere a la escritura, esencialmente es la concentracin de actividades procesales hasta el dictado de la sentencia; la inmediacin, que conecta al tribunal con las partes procesales en una sola audiencia, o en su

240 defecto, en audiencias consecutivas cuando la complejidad del asunto requiera el desarrollo de diversas audiencias; la recepcin de elementos de prueba, como ya se dijo, se perciben de forma directa por el juzgador, as como la publicidad que permite el conocimiento del pblico que es ajeno al proceso, de lo desahogado ante el tribunal, por ende, controla la actividad de los jueces. Si bien es cierto que el artculo 325 del Cdigo Procesal Penal, segundo prrafo, establece que las resoluciones del tribunal sern dictadas verbalmente, esto en congruencia con el principio de oralidad como sustento del sistema acusatorio adversarial, sin embargo, por principio constitucional previsto por el artculo 16 primer prrafo, de la Carta Magna, que establece que todo acto de autoridad que genere molestia en los derechos de una persona, deber emitirse por escrito debidamente fundado y motivado; luego entonces, las resoluciones que dicte el tribunal de juicio oral en audiencia, adems de hacerlo en forma oral, deber de transcribirlo por escrito en forma ntegra, lo que constituye una excepcin al principio de oralidad. 2.2 Inmediacin. Este principio exige que los integrantes del tribunal que van a resolver los hechos puestos a su conocimiento mediante la sentencia, tomen conocimiento directo de los medios probatorios y formen as su conviccin. Ello se satisface, no nicamente contando con la presencia fsica de los jueces que conforman el tribunal, sino que stos debern estar atentos al desahogo de las pruebas aportadas por las partes, ya que pudiera darse el caso de que alguno de los jueces integrantes durante la recepcin de un medio de prueba, estuviere realizando anotaciones de un asunto de diversa naturaleza que nada tuviere que ver con el juicio que se desarrolla y de comprobarse dicha circunstancia motivara la nulidad del juicio, al violentarse dicho principio, ello atendiendo a que el artculo 384 prrafo segundo del Cdigo Procesal Penal determina que el tribunal deber de apreciar la prueba segn su libre conviccin extrada de la totalidad del debate, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia. Siendo que la nica manera de poder hacerlo, es que los jueces que integren el tribunal de debate estn de manera ininterrumpida tanto fsica como mentalmente en el desarrollo de la audiencia para poder as apreciar la prueba aportada por las partes y valorarla en su momento. Tambin la inmediacin consiste en que el debate se realice con la presencia ininterrumpida de las dems partes legtimamente constituidas en el proceso, de sus defensores y de sus representantes, tan es as que el imputado no podr alejarse de la audiencia sin permiso del tribunal. La inmediacin impone como una obligacin al juez, el hecho que slo puede emitir su decisin de acuerdo a las pruebas que han sido rendidas y producidas directamente ante l; por ello, su presencia ininterrumpida en las audiencias es imprescindible, al grado de que no puede delegar su funcin en funcionarios subalternos. De igual forma, se exige la presencia del Ministerio Pblico, en razn de que es el ente que sostendr su acusacin, desahogar las pruebas que recab durante la etapa de investigacin con el nico fin de acreditar el delito por el que acusa, la participacin del imputado en la comisin del mismo y dems peticiones accesorias, como lo es la reparacin del dao, el decomiso de un objeto del delito, etc., habida cuenta que el principio de presuncin de inocencia que le asiste a todo imputado, le impone la carga de la prueba, es decir, deber acreditar ms all de toda duda razonable la existencia del delito y la

241 participacin del acusado en los hechos; en consecuencia, su inasistencia a la audiencia de juicio genera tenerle por retirada la acusacin, extinguindose la accin penal y, por ende, opera el sobreseimiento del proceso, esto por aplicacin analgica del artculo 284 ltima parte del Cdigo Procesal Penal, ya que si en la etapa preliminar o de investigacin el Ministerio Pblico no decreta el cierre de su investigacin en el plazo fijado para ese fin, opera la extincin de la accin penal con el efecto ya indicado, en consecuencia, sino asiste al juicio a sustentar su acusacin surte los mismos efectos que se mencionan. Por lo que respecta al imputado y al defensor, su presencia es vital, en razn de que el primero tiene derecho de presenciar el desahogo de las pruebas rendidas por su contraparte, que es el Ministerio Pblico, ello para hacer valer su defensa material, sin embargo, tambin tiene derecho para ausentarse de la misma si a su inters conviene, quedando obligado a estar presente en actos procesales en donde tenga el carcter de rgano de prueba; en cambio, el defensor tiene la obligacin de comparecer y estar presentes en todos los actos del proceso, por as establecerlo la fraccin IX, apartado A, artculo 20 de la Constitucin Poltica del Pas, habida cuenta que integra el derecho de defensa la presencia de un defensor que asista y defienda al imputado en el proceso. Tradicionalmente, la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos establece que el reo tiene derecho a no hallarse presente, siempre que est adecuadamente representado en la audiencia, en este contexto, la figura del defensor es imprescindible para la realizacin del juicio. 2.3 Continuidad y concentracin. Dichos principios exigen que el desarrollo del debate del juicio oral se realice frente a todos los sujetos procesales desde el inicio hasta su culminacin de una sola vez o en audiencias consecutivas, con la finalidad de que exista una ntima relacin de temporalidad, entre el momento del desahogo de las pruebas, alegaciones de las partes, deliberacin de los jueces y el pronunciamiento de la sentencia. Nuestro Cdigo, al considerar dichos principios dentro de la audiencia del juicio oral establece que el debate ser continuo, que puede prolongarse en audiencias consecutivas que fueren necesarias hasta su conclusin, debiendo tener lugar en el da siguiente hbil, considerando un aplazamiento el descanso de fin de semana, el da feriado o de asueto, tal como lo dispone el artculo 323 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal en vigor. Sin embargo, dichos principios reconocen la posibilidad de los recesos requeridos para el descanso diario o necesidades fisiolgicas de los intervinientes, siendo excepcionalmente el que la audiencia de debate se suspenda por un tiempo mas prolongado que un simple receso, en los supuestos que prev el numeral 323 del Cdigo Procesal Penal, esto por una sola vez y por un plazo de diez das corridos, anunciando el tribunal el da y hora en que continuar la audiencia valiendo ello una citacin para todas las partes, disponiendo adems que antes de comenzar la nueva audiencia quien la presida resumir brevemente los actos cumplidos con anterioridad. Ahora bien, si el debate no se reanuda a mas tardar al undcimo da despus de la suspensin, se considerar interrumpido y deber ser realizado de nuevo desde su inicio previa la declaracin de su nulidad, en la que debern de intervenir jueces diversos a los que presenciaron el debate del juicio declarado nulo, atendiendo al principio de imparcialidad, ya que al presenciar el desahogo de las pruebas en ste ltimo y en el nuevo juicio se vulnerara el principio de objetividad de los jueces, para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento, en razn que an cuando se traten de las mismas pruebas, el

242 resultado de su desahogo puede ser diferente en cuanto a las alegaciones que en su momento realicen las partes, al interrogatorio y contra interrogatorio a que sean sometidos nuevamente los testigos y peritos, lo que puede dar como resultado una informacin diferente de sus declaraciones rendidas en el anterior juicio. La sustraccin a la accin de la justicia o la incapacidad del imputado interrumpen el debate, salvo que dicho impedimento se subsane dentro del plazo de los diez das a que se hizo referencia o bien que se prosiga el juicio exclusivamente para la aplicacin de una medida de seguridad o correccin. 2.4 Contradiccin. El principio de contradiccin es la mxima expresin del sistema acusatorio adversarial, al ser un test de veracidad con relacin a la prueba rendida en juicio, es decir, el control de la prueba lo tienen los sujetos del proceso, en virtud de que cada sujeto tiene derecho de producir su prueba para demostrar su teora del caso, sin embargo, la contraparte tiene derecho de refutar el resultado de esa prueba mediante el contra interrogatorio, que es en donde se manifiesta el principio que se analiza. En consecuencia, una prueba al pasar por el contra interrogatorio genera confianza al tribunal al momento de valorarla. Como se ha dicho, el contra examen o contra interrogatorio es el sustento de un sistema contradictorio, ya que es el mecanismo de que se valen los litigantes para confrontar y verificar la veracidad de lo declarado por los rganos de prueba de cada parte procesal. La finalidad en el proceso penal acusatorio adversarial es establecer la verdad procesal. Por ello, la nica manera de obtenerla es mediante la contradiccin, que es la posibilidad que tienen las partes, como ya se dijo, de controvertirla prueba de la contraria, al tener stas intereses opuestos. Este principio se encuentra tutelado por el artculo 14.3 inciso e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al garantizar al imputado el derecho a interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo. Siendo que el Ministerio Pblico es el que tiene la carga de la prueba al prevalecer en este sistema la presuncin de inocencia del imputado, por tanto le corresponde a la fiscala crear conviccin en el tribunal respecto de su acusacin mediante pruebas idneas que demuestren los hechos en que basa aqulla, para que los jueces integrantes puedan condenar al imputado si se llega a la conviccin de su culpabilidad mas all de toda duda razonable. 2.5 Publicidad. La publicidad es la principal herramienta, en una sociedad democrtica para vigilar que los funcionarios no falten a la ley tanto en contra como a favor del imputado y hacer efectiva su responsabilidad poltica penal o administrativa 2 . Sin embargo, an cuando se establece en nuestra legislacin que el debate ser pblico, existen ciertas restricciones a dicho principio, pudiendo el tribunal resolver, an de oficio, que se desarrolle total o parcialmente a puertas cerradas atendiendo a cuestiones de carcter moral, orden pblico,
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Bovino. Publicidad del juicio penal.

243 seguridad del Estado, peligro de un secreto oficial, particular, comercial o industrial o a desorden en la sala, debiendo en tal caso emitir una resolucin fundada y motivada, la que constar en el acta de debate, y una vez desaparecida la causa se har ingresar nuevamente al pblico; para ello, quien presida la audiencia informar brevemente sobre el resultado esencial de los actos cumplidos a puertas cerradas, debiendo de cuidar que no se afecte el bien protegido por la reserva, estando facultado el tribunal para imponer a los intervinientes el deber de reserva sobre aqullas cuestiones que hayan presenciado, circunstancia que deber obrar en el acta de debate, adems sealar en cada caso las condiciones en que se ejercer el derecho a informar y podr restringir mediante resolucin fundada la grabacin, fotografa, edicin o reproduccin de la audiencia cuando se limite el derecho del imputado o de la vctima a un juicio imparcial y justo, tal como lo dispone el artculo 319 del Cdigo Procesal Penal en vigor. Los medios de comunicacin tienen privilegio de asistencia frente al pblico, sin embargo, la transmisin simultnea, oral o audiovisual de la audiencia, o la grabacin con ese fin, requieren autorizacin previa del tribunal y el consentimiento del imputado y de la vctima, pero an cuando los medios de informacin tengan privilegio de asistencia, el juez presidente del debate deber valorar dicha circunstancia ante la comparecencia de los familiares de la vctima o imputado, ya que si bien es cierto que con la publicidad se pretende dar legitimidad al sistema de administracin de justicia ante la sociedad y que ello se logra de manera efectiva mediante los medios masivos de comunicacin, tambin lo es que los familiares de la vctima e imputado son los ms interesados en percibir de manera directa el enjuiciamiento atendiendo a los lazos de cario o animadversin existentes hacia las partes involucradas. El fundamento de la publicidad es triple: 1.- Consolidar la confianza pblica en la administracin de justicia, 2.- Fomentar la responsabilidad de los rganos de la administracin de justicia, y, 3.- Evitar la posibilidad de que circunstancias ajenas a la causa influyan en el tribunal, y con ello, en la sentencia. 3 La publicidad del juicio se constrie bsicamente en el derecho que tiene el pblico de presenciar el desarrollo de toda la audiencia, con las excepciones ya apuntadas, as como la prensa de publicar el resultado del juicio, sin perjudicar la dignidad de los sujetos procesales. El lmite de la publicidad es que no constituya un obstculo para la correcta realizacin del debate. El precepto 321 del Cdigo Procesal penal en vigor, establece las restricciones para el acceso a la audiencia de debate, negndose el acceso a cualquier persona que se presente en forma incompatible con la seriedad y los propsitos de la audiencia; se prohbe el acceso a miembros de las fuerzas armadas o de seguridad uniformados, salvo que cumplan funciones de vigilancia. Desde mi punto de vista, esto se debe a que el imputado, vctima o testigos pueden verse coaccionados al observar la presencia de tales personas, si es que las mismas tienen alguna relacin de carcter afectivo con la parte contraria, pudiendo incidir en el resultado de sus deposiciones o declaraciones, del mismo modo les est vedado el ingreso a personas que porten distintivos gremiales o partidarios.

Roxin, Derecho procesal penal. Cit., pg. 406.

244 3. COMPETENCIA Y ACTUACIONES PREVIAS DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL El artculo 316 del Cdigo Procesal Penal en vigor, determina: El juez har llegar la resolucin de apertura del juicio al tribunal competente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su notificacin. Tambin pondr a disposicin del tribunal de audiencia de debate a las personas sometidas a prisin preventiva u otras medidas de coercin personales. Una vez radicado el proceso ante el tribunal del juicio, el juez que lo presida decretar la fecha para la celebracin de la audiencia de debate, la que deber tener lugar no antes de quince ni despus de sesenta das desde la notificacin de la resolucin de apertura del juicio, indicar tambin el nombre de los jueces que integraran el tribunal y ordenar la citacin de todos los obligados a asistir. El acusado (imputado) deber ser citado por lo menos con siete das de anticipacin al da de la audiencia. Estas actuaciones previas suponen la intervencin del rea administrativa del tribunal para permitir la celebracin del juicio, como lo es que el jefe de causas verifique que efectivamente las citaciones se hayan efectuado; para el caso de que el imputado se encuentre sujeto a la prisin preventiva como medida de coercin o a diversa medida de coercin personal que sea privativa de su libertad, girar los oficios correspondientes con la finalidad de que el imputado concurra el da y hora sealado para la audiencia, as como que el da de la audiencia de juicio, el jefe de la sala haya tomado las providencias necesarias a efecto de que los peritos, intrpretes y testigos no se comuniquen entre si, limitacin contenida en el precepto 372 del Cdigo Procesal Penal en vigor. De lo trascrito con anterioridad se desprende que con el dictado del auto de apertura a juicio, el juez de garanta ya no es competente para conocer cuestiones relativas a la imposicin, revisin, modificacin o cancelacin de medidas de coercin, y a que esto corresponde a los jueces del tribunal oral. Podra pensarse que al conocer de dichas cuestiones antes del debate, su imparcialidad se vera afectada, sin embargo, nuestra legislacin soluciona dicha problemtica al prever en el artculo 185 del Cdigo Procesal Penal en vigor, que de manera oficiosa y en cualquier estado del proceso, por resolucin fundada revisar, sustituir, modificar y cancelar las medidas de coercin personal y las circunstancias de su imposicin, cuando as se requiera por haber variado las condiciones que justificaron su imposicin, siendo que la revisin en esta etapa se circunscribe nicamente a establecer si es o no necesario prolongar una medida de coercin o imponerla para asegurar la presencia del imputado en juicio tomando en cuenta si variaron las condiciones a que se contrae el artculo 170 fraccin II del Cdigo Procesal Penal en vigor, que reza: Exista presuncin razonable por apreciacin de las circunstancias del caso particular, de que el imputado podra no someterse al proceso, obstaculizara la averiguacin de la verdad o que su conducta represente un riesgo para la vctima o para la sociedad, por lo que tratndose de la imposicin de una medida de coercin nicamente se tendra que verificar si se actualiza alguna de las condiciones a que se hizo referencia, sin que se realice un estudio de los elementos de investigacin del representante social a efecto de determinar la existencia de datos que acrediten el cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal del imputado, requisito de procedencia para la imposicin de una medida de coercin prevista por la fraccin I del precepto invocado, atendiendo a que dichos elementos se encuentran acreditados al habrsele dictado el auto de sujecin a proceso.

245 El artculo 316, prrafo segundo, del Cdigo Procesal Penal, determina que el juez presidente decretar la fecha de la celebracin de la audiencia del debate indicar el nombre de los jueces que integrarn el tribunal, con la finalidad de que sean inhabilitados ante alguna recusacin interpuesta por alguno de los sujetos procesales y que se declare procedente, la cual deber resolverse antes de la celebracin de la audiencia respectiva. En conclusin, la competencia del tribunal de juicio oral, la determina en primer trmino, el juez de garanta que preside la audiencia intermedia, toda vez que en el auto de apertura de juicio debe indicar el tribunal que resulta competente para celebrar la audiencia de debate, como as lo dispone el artculo 311 del Cdigo Procesal Penal en su fraccin I. Luego, entonces, la competencia se determina por razn de territorio, es decir, ser competente el tribunal que ejerza competencia dentro mbito territorial donde sucedieron los hechos motivo de la acusacin, que ser materia de controversia en la audiencia de debate; as mismo, en segundo trmino, los jueces que integran el tribunal de juicio oral, determinan su competencia al dictar el auto de radicacin de la resolucin de apertura de juicio hecha llegar por el juez de garanta, aceptando la misma al proveer fecha y hora para la celebracin de la audiencia. En consecuencia, estos son los momentos en los cuales se determina la competencia del tribunal que resolver el conflicto existente, por ende, el citado auto resulta ser la primera actuacin de los jueces integrantes del tribunal de debate. 4. FUNCIONES DE DIRECCIN Y DISCIPLINA EN LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL. Resulta lgico que el juez presidente sea el legitimado para hacer prevalecer el orden en la sala de audiencias, en virtud de que, al delegarle las funciones de direccin y disciplina, es quien debe velar porque no se altere el orden por parte del pblico y la audiencia se desarrolle en un marco de respeto hacia los jueces y sujetos procesales, de igual forma, su intervencin nicamente debe sujetarse a tutelar los derechos de los intervinientes, es decir, no debe limitar sus derechos y garantas que favor de aquellos establece el Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, el presidente del tribunal del juicio oral, como ya se apunt, tiene las funciones de direccin y disciplina, de acuerdo a lo establecido por el artculo 329 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, siendo competente para: a).- Dirigir y moderar el debate, estando facultado para impedir intervenciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad o no resulten admisibles, sin limitar el ejercicio de la acusacin ni el derecho de defensa. La pertinencia de las intervenciones depender por regla general, del contenido de la acusacin o de la contestacin a la misma, de los alegatos de apertura o del desarrollo de los medios probatorios, por ende, el juez presidente del tribunal no podr admitir la invocacin de registros de la investigacin de documentos que den cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas o en cuya obtencin se hayan vulnerado garantas fundamentales, as como tampoco la lectura de declaraciones de testigos o peritos, salvo las excepciones previstas en nuestra legislacin. Tambin podr limitar el tiempo del uso de la palabra a los sujetos procesales fijando lmites mximos, debiendo de ser los mismos para las partes por un principio de igualdad. Nuestro Cdigo Procesal Penal fija reglas especiales al referirse a los alegatos de apertura y de clausura, en los artculos 362 y 382, al indicar, el primero de los preceptos, que en primer trmino se le conceder la palabra al Ministerio Pblico y a la parte coadyuvante, para que expongan en forma oral, breve, clara y sumaria,

246 las posiciones planteadas en la acusacin, y enseguida al defensor para que, si lo desea, indique sintticamente su posicin respecto de los cargos formulados. Por su parte, el segundo de los numerales establece que en caso de evidente abuso de la palabra, el presidente llamar la atencin al orador, y si ste persiste, podr limitar racionalmente el tiempo del alegato, segn la naturaleza y complejidad de los hechos en examen, las pruebas recibidas y las cuestiones a resolver, vencido el plazo el orador deber de emitir sus conclusiones. Otra facultad del presidente del tribunal de debate, es cumplir con las solemnidades que reviste el juicio oral, que contempla nuestra legislacin, como lo es verificar las condiciones para poder declarar abierto el debate, tales como verificar la presencia fsica de los dems jueces, de los sujetos procesales, testigos, peritos o intrpretes que deban participar en el debate y de la existencia de las cosas que debern exhibirse en l, y lo una vez hecho lo anterior, declarar abierto el debate, ordenar la rendicin de las pruebas ofrecidas y admitidas a los intervinientes, imponer correcciones disciplinarias cuando se altere el orden y corregir en ese acto las faltas que se cometieren, con la finalidad de asegurar la realizacin del debate, pudiendo para tal efecto aplicar el apercibimiento, multa de uno a veinticinco salarios mnimos y expulsin de la sala de audiencias, como lo sanciona el artculo 322 del Cdigo Procesal Penal en vigor. Tambin es facultad del juez presidente disponer restricciones de acceso a la audiencia a un nmero determinado de personas, segn las posibilidades de la sala de audiencias. Otra de las facultades del juez presidente, es la de ordenar la lectura de los documentos que previamente fueron admitidos como prueba a los sujetos del proceso; as como de las actas que se hayan levantado fuera de la sala de audiencia por haberse realizado un acto procesal en lugar distinto a la sala de debate. De igual manera, el juez presidente tiene como facultad el protestar a quienes fungen como rganos de prueba y que declararn en relacin a los hechos materia de la acusacin, hacindoles saber que se conduzcan con verdad en sus declaraciones, y apercibirlos de las consecuencias de no acatar la determinacin en cita. Sin duda, una de las facultades ms importantes que tiene el juez presidente, es moderar el interrogatorio y contra interrogatorio que hagan valer los intervinientes. Resulta importante resaltar que quien presida la audiencia no debe intervenir de manera oficiosa, an cuando sea evidente que las preguntas formuladas sean objetables por ser capciosas, impertinentes, compuestas o sugestivas, sino que su intervencin precede de la objecin que hagan los sujetos procesales, luego, entonces, a partir de que se haga una objecin, el Juez presidente se encuentra facultado y obligado para resolver el incidente planteado relativo a la objecin de preguntas; sin embargo, si puede intervenir de manera oficiosa cuando el examen o contra examen se desarrolla con presiones en la persona del examinado, o bien, se ofende su dignidad, lo anterior, por disposicin legal en el artculo 376, primer prrafo, del Cdigo Procesal Penal. 5. SOBRESEIMIENTO ANTES DE LA AUDIENCIA DE JUICIO Por regla general, la figura del sobreseimiento del proceso, procede en todas las etapas del juicio, cuando se adecue cualquiera de las hiptesis previstas en el Cdigo Procesal Penal, sin embargo, existe una diferencia para decretar el sobreseimiento antes y despus de iniciada la audiencia de juicio, principalmente, porque para su procedencia antes del debate, la circunstancia en que se base debe ser de manera evidente, es decir, que no sea

247 necesario la produccin de pruebas e imprescindible el debate para comprobarla, como consecuencia, si se promueve despus de iniciado el debate s resulta determinante la realizacin de la audiencia para los fines ya citados. Nuestra legislacin contempla la posibilidad del sobreseimiento en la etapa del juicio. Al efecto, el artculo 331 del Cdigo procesal Penal en vigor, determina: Si se produce una causa extintiva de la accin penal y no es necesaria la celebracin del debate para comprobarla, el tribunal podr dictar el sobreseimiento. Contra esta decisin el Ministerio Pblico, la vctima y el actor civil si los hubiere podrn interponer el recurso de apelacin. De la interpretacin de la norma, se desprende que para que la causa extintiva de la accin penal motive el sobreseimiento del proceso, deber ser antes de iniciado el debate, es decir, que una vez verificada la presencia de los jueces, sujetos procesales, testigos, peritos o intrpretes que participarn en l, una vez individualizados, antes de declarar abierta la audiencia para dar pauta a los alegatos de apertura, deben promoverse las incidencias relativas a las causas extintivas de la accin penal, siendo ello el momento oportuno, adems de que no sea necesaria la celebracin del juicio como ya se apunt para comprobar dicha circunstancia, es decir, que no resulte necesario la produccin de medios probatorios para su comprobacin y controversia entre los sujetos procesales, como es el caso de la muerte del imputado (causa de extincin prevista por la fraccin I del artculo 87 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado), o bien, en caso de que en ese acto, la parte ofendida, tratndose de delitos perseguible de querella, otorgue el perdn a favor del imputado, esto atendiendo a que dicha institucin subsiste y se encuentra contemplada por el artculo 101 del Cdigo Penal vigente en la Entidad, ya que no tendra razn el debate de las pruebas de los sujetos procesales, al no existir controversia entre ellas, por haber operado el perdn. 6. DECLARATORIA DE APERTURA DEL JUICIO ORAL Los jueces integrantes del tribunal del juicio oral deben constituirse en la hora, fecha y lugar sealados en el auto de radicacin para la audiencia del juicio, verificando el juez presidente la asistencia de los jueces que integren el tribunal colegiado, de los sujetos procesales y dems intervinientes, adoptando las medidas pertinentes ya sea para el reemplazo de defensor cuando ocurra el abandono de la defensa tcnica antes de dar inicio al juicio, con la posibilidad en este caso de aplazarse para su comienzo, por un plazo razonable para la adecuada preparacin de la defensa, en atencin a la complejidad del caso, las circunstancias del abandono, las posibilidades de aplazamiento y la solicitud fundada del nuevo defensor, como as lo dispone el artculo 149 prrafo quinto del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. En el caso de reemplazo del Ministerio Pblico ante su incomparecencia, debe comunicar esa circunstancia al superior de aquel, para que de forma inmediata enve un reemplazo, es decir, un diverso agente del Ministerio Pblico, con la finalidad de celebrar el juicio. As tambin, deber de comprobar la presencia de testigos y peritos, sin embargo, no resulta necesaria su presencia fsica, en virtud de que puede existir la imposibilidad de asistencia de alguno de ellos por un impedimento justificado, en este caso los testigos o peritos sern examinados en el lugar donde se encuentren, por uno de los jueces del tribunal o por medio de exhorto a otro juez, como lo previene el numeral 328 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, o bien, habiendo sido notificado el testigo o perito, no se encuentre presente al iniciar la audiencia, pero haya sido debidamente enterado y se tenga la certeza de que comparecer, como lo establece la ltima parte del

248 numeral 362 del ordenamiento invocado, es decir, que la parte oferente manifieste que comparecer en el momento que sea solicitada su declaracin de acuerdo al orden establecido para su recepcin. Si un testigo, perito intrprete, no comparece sin causa justificada, es el momento idneo para solicitar su comparecencia por medio de la fuerza pblica, toda vez que al ser citado debi hacrsele saber el objeto de la citacin y el proceso en que sta se dispuso, con la advertencia de que si no se obedece la orden, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podr ser conducida por la fuerza pblica y deber pagar los gastos que ocasionare. En sntesis, la declaratoria de apertura de juicio que realice el juez presidente en la audiencia respectiva, nicamente se har cuando se encuentre integrado el tribunal colegiado, concurran los sujetos procesales (Ministerio Pblico, imputado y defensor), as como los dems intervinientes (peritos y testigos) cuya presencia resulte imprescindible por la participacin activa que tendrn en el debate, sin embargo, tambin se puede dar inicio al juicio an cuando no estn presentes algn o algunos de los intervinientes ya mencionados, siempre y cuando se colmen las exigencias apuntadas en lneas que preceden y se garantice el derecho de defensa a favor del imputado. Es importante destacar que la solemnidad de declarar la apertura del juicio, y se da por iniciada la audiencia, sta no podr suspenderse, sino slo cuando se actualice alguna de las circunstancias previstas en el Cdigo Procesal Penal en vigor. 7. SOBRESEIMIENTO DURANTE EL JUICIO ORAL Como se apunt en pginas anteriores, la figura del sobreseimiento opera en todas las etapas del proceso. Ahora corresponde abarcar el supuesto de esta institucin durante la etapa del Juicio, es decir, una vez que se emiti la declaratoria de apertura de la audiencia de debate por parte del juez presidente integrante del tribunal colegiado, en este tenor, cualquiera de los sujetos procesales est legitimado para solicitar la extincin de la accin penal a travs del sobreseimiento, en consecuencia, las circunstancias en las que base su pretensin tendrn que ser sometidas a debate por los sujetos del proceso, produciendo sus pruebas en que basen sus argumentos. Si las excepciones de cosa juzgada y extincin de la responsabilidad penal no hubieren sido deducidas para ser discutidas en la audiencia intermedia, las mismas pueden ser planteadas en la audiencia del debate, o bien, cuando el juez de garanta reserve su decisin para la audiencia de juicio, al no encontrarse debidamente justificado en los antecedentes de la investigacin el fundamento para ello, tal como lo disponen los preceptos 300 y 305 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, de tal manera que despus de la exposicin de las partes pueden ser planteadas y cuando sea necesaria la celebracin del debate para comprobarla. En este caso, la resolucin emitida por el tribunal de juicio es recurrible por medio del recurso de casacin en los trminos del artculo 439 del ordenamiento antes invocado, ya que de no ser necesario la celebracin del debate estaramos en presencia de un sobreseimiento recurrible mediante la interposicin del recurso de apelacin, en los trminos del dispositivo 331 del mismo cuerpo de leyes. 8. EL MINISTERIO PBLICO ANTE LA AUSENCIA DE PRUEBAS Al no contemplar nuestro sistema procesal penal la figura del control negativo de la acusacin, con las excepciones a que se hizo referencia al abordar el captulo de la etapa

249 intermedia en la presente obra, an cuando el Ministerio Pblico carezca de prueba de cargo, o la suficiente para sustentar su acusacin y obtener una decisin favorable a sus intereses, es decir, el pronunciamiento de una sentencia condenatoria, por actualizarse los siguientes supuestos: ya sea que en la etapa intermedia el juez de garanta excluya en su totalidad o parte importante la prueba de cargo del Ministerio Pblico y tal determinacin de exclusin de prueba sea recurrida por ste, mediante el recurso de apelacin, por causar un agravio irreparable, que la decisin sea confirmada por el tribunal de apelacin o durante la etapa del juicio oral la prueba de cargo sea desvirtuada o la defensa ofrezca medios probatorios contundentes, Se encontrar facultado el Ministerio Pblico para solicitar la absolucin del imputado? La respuesta podramos encontrarla en la exgesis del numeral 114 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, que trata de la objetividad y deber de lealtad del Ministerio Pblico, hacia el imputado y su defensor, para el ofendido y para los dems intervinientes en el proceso, ello atendiendo a que en la audiencia de debate, el Ministerio Pblico puede concluir requiriendo el sobreseimiento, la absolucin o una condena ms leve de aqulla que sugiera la acusacin. En primer trmino, en base al principio de oficialidad entendemos la obligacin que tiene el Estado por conducto del Ministerio Pblico de ejercitar accin penal de todos los hechos que revista caractersticas de delito, salvo las excepciones de aquellos que establezcan como requisito de procedibilidad la voluntad de la vctima, principio que tiene como sustento sancionar conductas que atentan contra los presupuestos de una vida en comn pacfica y libre. En segundo trmino, el principio de legalidad en su acepcin garantista, se asimila como obligacin del Ministerio Pblico, de iniciar, promover y ejercitar la accin penal de todo hecho que tenga conocimiento y que constituya delito, sin que pueda suspenderla, interrumpirla o prescindir a su arbitrio. No obstante ello, existen en nuestra legislacin procesal penal diversas hiptesis que forman excepciones al deber de investigar y se contraponen de esta manera al monopolio de la acusacin, como acontece con el principio de oportunidad que otorga facultades al Ministerio Pblico para prescindir del ejercicio de la accin y que se convierte en una garanta del imputado en el proceso penal, ya que su ejercicio se encuentra autorizado, y por ende, el poder pblico est legitimado para actuar con independencia y proporcionalidad frente a la posicin de los sujetos del proceso, al colmarse las exigencias establecidas previamente por la norma que as lo autoriza; tambin el principio de oportunidad obedece a polticas criminales en aquellos delitos que por la lesin al bien jurdico tutelado no generan impacto en la libertad y seguridad de una sociedad, por ende, las polticas criminales tienen un contenido valorativo que coincida con una cultura jurdica entre Estado e individuo. En esta tesitura, el precepto mencionado, otorga facultad al Ministerio Pblico para regirse bajo los principios de objetividad y lealtad en todo el proceso, por ello, al colmarse el supuesto de que en la audiencia de juicio no cuente con pruebas suficientes para fundar su acusacin, est legitimado para solicitar la absolucin del acusado, como ya se apunt en lneas anteriores; en consecuencia, el principio de oportunidad encuentra su expresin en la decisin del Ministerio Pblico de prescindir de su acusacin.

250 9. ACTUACIONES DE LOS SUJETOS PROCESALES. ALEGATOS DE APERTURA. DECLARACIN DEL IMPUTADO Como garantas de quienes intervienen en el conflicto jurdico penal como sujetos del proceso, es el enfrentarse en igualdad de condiciones y debatir sus pruebas en una misma audiencia, cobra vigencia de esta forma el principio de contradiccin; y al exponer sus argumentos frente a los jueces que deciden el conflicto, se actualiza el principio de inmediacin. En este tenor, la primera actuacin de cada sujeto procesal en el juicio consiste en la exposicin de los argumentos que conforman su teora del caso, entendida sta como un relato de hechos y de la ley, integrada por sus proposiciones fcticas y teoras jurdicas, porque constituye el primer acercamiento de los intervinientes con los jueces, ya que a travs de los argumentos que exponen, estos tienen conocimiento primario de los hechos, dado que la litigacin en el juicio como ejercicio estratgico, es el mtodo del sistema acusatorio en virtud de que los alegatos que viertan deben sustentarse en una teora del caso, que se fundamenta en las pruebas que se producirn en el juicio; por lo tanto, el xito de un juicio depende de la construccin de una historia o relato que logre en el juzgador la conviccin necesaria para obtener una resolucin favorable, y ello se plasma en los alegatos de apertura, que en sntesis, constituyen la versin de los hechos que relata cada sujeto procesal, as como una promesa de lo que demostrar en el juicio, siendo importante la versin que argumente cada interviniente, por ser el primer acercamiento con el tribunal que resolver el conflicto existente; de ah, la importancia de los alegatos de apertura, por ser el primer acto procesal de los sujetos del proceso en la audiencia del juicio. Resulta trascendente la etapa que corresponde ejercer la facultad del imputado de declarar en el juicio, en razn de que resulta pertinente destacar que el derecho de defensa comprende tanto la asistencia tcnica letrada, como la defensa material por parte del imputado, es decir, el ejercicio de la misma por el propio imputado. ste derecho se concreta primordialmente a travs de lo que se conoce como el derecho a ser odo o el derecho a declarar en el proceso; el primer supuesto faculta al imputado para formular los planteamientos y alegaciones que considere oportunas. Por lo que respecta al segundo supuesto, la declaracin del imputado constituye un derecho y un mecanismo de defensa, y en su faceta negativa implica que no puede ser obligado a declarar en su contra; de igual forma, el derecho a guardar silencio est ntimamente ligado a su derecho de defensa y presuncin de inocencia, en consecuencia, su derecho a guardar silencio y la postura del imputado en este tenor en la audiencia de juicio, no puede ser valorado en su perjuicio por el tribunal de juicio, sin embargo, la declaracin incriminatoria por parte del imputado, vertida con su consentimiento y debida asistencia por un defensor, realizada ante un juez, si puede ser valorada para sustentar una decisin de condena. El artculo 362 del Cdigo procesal Penal en vigor, al referirse a la apertura del juicio, determina que una vez que el presidente del tribunal, verifique la presencia de los jueces y dems partes, testigos, peritos o intrpretes, lo declara abierto, advirtiendo al imputado y al pblico sobre la importancia y el significado de lo que va a ocurrir. Deber en acatamiento a lo establecido por el artculo 130 del ordenamiento en cita, hacer saber al imputado los derechos que tiene procesalmente y no limitarse a preguntarle si ya se los hicieron saber, ello atendiendo a que la propia norma obliga a los jueces, segn corresponda a la etapa que intervengan, en el primer acto en que participen hacer saber al imputado sus

251 derechos procesales, probablemente exista confusin de si deben hacerle saber los mismos en esa fase, atendiendo a que el numeral 362 al referirse al imputado, lo hace como acusado; sin embargo, considero que es un error que en diversos preceptos de nuestra legislacin se haya plasmado de esa manera y errneamente se pueda inferir que no existe la obligacin del presidente del tribunal de hacerle saber sus derechos por tratarse de un acusado y no del imputado, esto por la tradicin que existe en el sistema escrito en el que se dan diversas denominaciones a quien es sujeto a proceso, atendiendo a las diversas fases del procedimiento en que interviene, por ejemplo, indiciado, inculpado, procesado, acusado, enjuiciado, sentenciado, etc., sin embargo, el artculo 129 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, establece que se denominar genricamente imputado a quien, mediante cualquier acto del proceso, sea sealado como posible autor del hecho delictivo o participe en l, debiendo de denominarse condenado a aqul sobre quien recay una sentencia de condena firme. En consecuencia, en todas las etapas de este nuevo proceso acusatorio adversarial, deber denominarse imputado a quien sea sujeto a proceso, hasta que se declare firme una sentencia de condena en su contra, esto con fundamento en el principio de presuncin de inocencia que debe pernear todo el juicio hasta en tanto no exista una sentencia de condena firme. Por tanto, es obligacin del presidente del tribunal hacerle saber al imputado sus derechos, para que puede ejercerlos desde ese momento, ya que validamente puede no estar de acuerdo en ese acto con la persona que vaya defenderlo y quiera designar a otra persona, teniendo la facultad de hacerlo, lo que motivara el aplazamiento de la audiencia al no haberse iniciado el debate para el efecto de que el nuevo defensor est enterado del proceso y pueda enderezar una adecuada defensa. Ahora bien, una vez que se cerciore de que el imputado conoce sus derechos, deber de proceder a cuestionarlo si la persona que lo acompaa fungir como su defensor y de ser as deber de individualizarlo, hacerle saber que desde ese momento entra en funciones, procediendo luego a individualizar al Ministerio Pblico, posteriormente al propio imputado, esto con la finalidad de que si surgiera alguna incidencia al momento de su individualizacin pueda validamente intervenir su defensor y el representante social posteriormente, conceder el uso de la palabra al Ministerio Pblico y a la parte coadyuvante si la hubiere, para el efecto de que de manera oral en forma breve, clara y sumaria, exponga las posiciones planteadas en la formalizacin de la acusacin; enseguida, al defensor para que, si lo desea, indique sintticamente su posicin respecto de los cargos formulados, es decir, exprese de forma oral sus alegatos de apertura, siendo este el medio, como ya se dijo con anterioridad, de hacer del conocimiento de los integrantes del tribunal y del pblico, los objetivos que cada una de las partes tratar de acreditar durante el debate, as como para hacerse cargo de las alegaciones de su contraria y realizar argumentaciones que tengan como finalidad llamar la atencin de los integrantes del tribunal en relacin a alguna causa de justificacin, exclusin del delito, excusa absolutoria, etc. Una vez escuchadas las alegaciones iniciales de las partes, el presidente del tribunal deber hacer del conocimiento al imputado que en ese momento puede rendir su declaracin o abstenerse de hacerlo o de contestar las preguntas de las partes, explicndole que su silencio no ser tomado como indicio de culpabilidad, dejando a salvo el derecho del imputado de intervenir en la audiencia, o de rendir posteriormente su declaracin si as lo desea, de conformidad a lo establecido por los artculos 130 fraccin VI, 138, 367 y 370 del Cdigo Procesal Penal en vigor, sin embargo, tal situacin tendr que ser valorada por la defensa respecto de la conveniencia de que el imputado rinda su declaracin antes de que el Ministerio Pblico presente los medios probatorios para sustentar su acusacin, ya que pueden darse por establecidos ciertos

252 hechos desde el inicio del debate y antes de que los mismos se acrediten con la prueba de cargo, por ende, antes de manifestar su deseo de rendir su declaracin, en ese momento deber de consultarlo con su defensor para que lo asesore, ello atendiendo a que el imputado durante el transcurso del debate puede hablar libremente con su defensor, sin que por ello la audiencia se suspenda, teniendo como limitacin el no hacerlo durante su declaracin o antes de responder las preguntas que le sean formuladas, siendo que en ese momento tampoco deber readmitirse sugerencia alguna, tal como lo previene el numeral 367 a que se hace referencia en lneas que anteceden. 10. RECEPCIN DE PRUEBAS DE LOS SUJETOS PROCESALES Prueba, se define como la actuacin procesal de parte, que tiene por finalidad lograr mediante los medios legales, la conviccin del juez acerca de la verdad de un hecho o de una afirmacin. Por tanto, la prueba consiste en verificar afirmaciones, y al juez le corresponde verificar la verosimilitud de lo averiguado por los sujetos fuera del proceso. En el sistema acusatorio adversarial, al juez no le corresponde averiguar, como sucede en el sistema inquisitivo, se delega esa funcin a los intervinientes. Por ello, la prueba constituye el fundamento de la decisin judicial, toda vez que resulta una obligacin del rgano jurisdiccional adquirir una conviccin necesaria para valorar la veracidad o falsedad, existencia o inexistencia de las afirmaciones efectuadas por los intervinientes en el proceso, por ende, la prueba es fundamental para formar conviccin en los jueces respecto de los hechos que se quieren demostrar, por la simple razn de que el tribunal no ha presenciado esos hechos. En este sentido, para emitir una decisin de condena, slo es factible cuando el tribunal adquiera mas all de toda duda razonable, la conviccin de que realmente se cometi el hecho materia de la acusacin, de la participacin del imputado, por tanto, esa conviccin se logra por medio de la prueba, o por el contrario, que no resulta suficiente la prueba rendida para lograr en el nimo del juzgador el estndar necesario de la existencia del hecho o de la participacin del imputado en su comisin. Habida cuenta que el veredicto que precede al pronunciamiento de la decisin que emite el tribunal, tiene como fundamento las pruebas rendidas en juicio, de ah la importancia de su apreciacin en forma cognoscitiva y de la destreza de los litigantes para demostrar su pretensin, porque como ya se dijo, la prueba constituye el fundamento de la funcin jurisdiccional. Las pruebas que propongan cada una de los sujetos del proceso deben recibirse en el orden que stas indiquen. Primero se desahogan las ofrecidas por el Ministerio Pblico y la vctima coadyuvante para acreditar los hechos y peticiones de la acusacin y de la demanda civil, y posteriormente, las pruebas del imputado y defensa; tratndose de un tercero civilmente demandado, sus pruebas se desahogan antes de las del imputado, como lo dispone el artculo 371 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, por ello, es facultad de los sujetos procesales indicar el orden en el que se desahoguen, atento a la teora del caso que sustenten. Tambin puede presentarse el caso de que con fundamento en el principio de presuncin de inocencia, amn de que el Ministerio Pblico tiene la carga de la prueba y como obligacin el probar la responsabilidad del imputado mas all de toda duda razonable, vlidamente el imputado no quiera aportar medio probatorio alguno y su defensa nicamente se limite a controvertirla, o bien ante la insuficiencia de la informacin de cargo transmitida a travs de la prueba del Ministerio Pblico, no desee contra examinar a

253 testigos y peritos y se reserve las refutaciones de las mismas en sus alegatos de clausura. Ante ello, el juez presidente del tribunal de juicio, debe valorar sta ltima posicin de manera concienzuda y no declarar abandonada la defensa ante la pasividad del defensor, ello, atendiendo a que puede ser que para ste no sea necesario contra interrogar ya que de hacerlo pudiera resultar contraproducente para su defendido al realizar algn cuestionamiento que pudiera acreditar la acusacin del Ministerio Pblico. Por lo tanto, para la declaratoria de abandono de defensa, por ser ste un derecho del imputado como fundamental, debe ser motivada esa determinacin ante el evidente desconocimiento del nuevo sistema, tcnicas de interrogatorio o contra interrogatorio e intervenciones desligadas del sistema acusatorio adversarial. 11. CONTINUIDAD Y SUSPENSIN DE LA AUDIENCIA El debate ser continuo, durante todas las audiencias necesarias hasta su conclusin. No obstante ello existe la posibilidad de suspenderse, por una sola vez y por un plazo de diez das corridos; caso en el cual el tribunal debe anunciar el da y hora en que continuar la audiencia, lo que vale como citacin para los intervinientes, y disponer, adems, que antes de comenzar la nueva audiencia, el presidente del tribunal resumir de manera breve los actos cumplidos con anterioridad. Ahora bien, si el debate no se reanuda a ms tardar al undcimo da despus de la suspensin, se considerar interrumpido y se iniciar un nuevo juicio previa la declaracin de nulidad del anterior, en el cual intervienen jueces diferentes a los que presenciaron el juicio declarado nulo, esto en base al principio de imparcialidad, ya que al presenciar el desahogo de las pruebas en ste ltimo y en el nuevo juicio se controvertira el principio de objetividad de los jueces, para resolver los asuntos sometidos a su conocimiento. En el artculo 323 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, se establecen los supuestos por los cules podr suspenderse el debate, como: I.- Se deba resolver una cuestin incidental que no pueda por su naturaleza, resolverse inmediatamente; II.- Tenga que practicarse algn acto fuera de la Sala de audiencias, incluso cuando una revelacin inesperada torne indispensable una investigacin suplementaria y no sea posible cumplir los actos en el intervalo de dos sesiones; III.- No comparezcan testigos, peritos intrpretes, deba practicarse una nueva citacin y sea imposible o inconveniente continuar el debate hasta que ellos comparezcan, incluso coactivamente, por medio de la fuerza pblica; IV.- Algn juez o el acusado, se enfermen a tal extremo que no puedan continuar interviniendo en el debate; V.- El defensor, la parte coadyuvante, su representante o el Ministerio Pblico no puedan ser reemplazados inmediatamente en caso de que enfermen gravemente, fallezcan o incapacidad que impida su participacin en el debate; VI.- El Ministerio Pblico lo requiera para ampliar la acusacin, o el defensor lo solicite una vez ampliada la acusacin, siempre que, sin variar los hechos, se modifique su resultado, y que por las caractersticas del caso, no se pueda continuar inmediatamente; o VII.- Alguna catstrofe o algn hecho extraordinario torne imposible su continuacin. Entonces, a efecto de no violentar el principio de continuidad, se exige que el debate del juicio se realice frente a todos los intervinientes desde su inicio hasta su trmino en una sola audiencia o consecutivas, ya que como finalidad se requiere la existencia de una ntima relacin de temporalidad, entre el momento del desahogo de las pruebas, alegaciones de las partes, deliberacin de los jueces integrantes del tribunal y el dictado de la sentencia, siendo excepcionalmente el que la audiencia de debate se suspenda por un tiempo ms prolongado que un simple receso en los supuestos antes relacionados. Sin embargo, considero que a

254 efecto de no lesionar la garanta de defensa del imputado, debe de suspenderse el debate cuando lo solicite el defensor una vez ampliada la acusacin, an cuando dicha suspensin se haya dado durante el debate al surtirse cualquiera de los dems supuestos previstos en la norma, ello atendiendo a que puede suceder que el Ministerio Pblico solicite la suspensin para ampliar su acusacin y se conceda sta por diez das, dando oportunidad al defensor de preparar su intervencin, y concederle un plazo para ello, ya que de realizarse una interpretacin restrictiva de la norma, cuando el defensor solicitare la suspensin del debate al resolver el juez presidente su improcedencia fundndose en que la legislacin nicamente prev dicha suspensin por una sola vez, se limitara la garanta de defensa del imputado al no darle la oportunidad de preparar su intervencin respecto de las nuevas pruebas que aporte el Ministerio Pblico, contraviniendo adems el principio de equilibrio procesal, o bien, en los supuestos a que se contraen las fracciones I, II, III, IV, V, y VII y por alguna de estas circunstancias se suspenda el debate por diez das y que con posterioridad el Ministerio Pblico ample su acusacin al modificarse el resultado sin variar los hechos, queda el imputado limitado a tener una defensa adecuada. 12. AMPLIACIN DE LA ACUSACIN. El poder punitivo del Estado se concreta a travs de la institucin del Ministerio Pblico, rgano competente y legitimado para investigar hechos que probablemente constituyan delitos, solicitando se aplique la sancin que prev la norma al caso concreto de que se trate, luego, entonces, la excitacin a la intervencin de la autoridad judicial, es precisamente a travs del ejercicio de la accin penal que realiza el Ministerio Pblico, con la finalidad de judicializar el conflicto jurdico penal surgido entre particulares, a efecto de garantizar los derechos de todo imputado y mediante el mecanismo del proceso, en donde se observen las garantas del debido proceso, se culmine con una decisin judicial de condena o absolucin, en base a la conviccin que asuma el tribunal competente. Por tanto, el ejercicio de la accin penal por parte del Ministerio Pblico, que acta como representante del Estado para ejercer el ius puniendi, se cristaliza en dos momentos. El primero, cuando judicializa su investigacin, es decir, somete el conflicto a consideracin del Juez, para garantizar los derechos del imputado y en base a las pruebas recabas hasta ese momento, y la autoridad judicial resuelva la situacin jurdica del imputado, con el nico objetivo de someterlo a un procedimiento judicial. El segundo momento, se concreta cuando el Ministerio Pblico formula su acusacin, sobre un determinado hecho, solicitando se aplique la punibilidad asignada al delito de que se trate, es en este acto procesal, en donde a travs de la acusacin se hace la peticin formal de que un imputado es el responsable del hecho por el que se acusa, por ende, la acusacin se sustenta en el juicio, sobre la base de las pruebas que produzca en la audiencia. En este tenor, se prev que an cuando ya se haya iniciado el juicio, es posible, por parte del Ministerio Pblico, ampliar su acusacin en virtud de haber variado el resultado del hecho por el cual se acus, sin que se modifiquen estos, en razn de que pueden surgir causas supervenientes que alteren el resultado de ese hecho y de no dar oportunidad al Ministerio Pblico de ampliar esa acusacin, quedara impune ese nuevo resultado, habida cuenta que en este sistema acusatorio adversarial se privilegia la igualdad de las partes; por ello, si se actualiza la ampliacin de la acusacin, tambin es dable, conceder un tiempo necesario al imputado para preparar su defensa en lo que concierne al nuevo resultado de los hechos.

255 En trminos de lo establecido por los artculos 323 fraccin VI y 368 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, durante el debate, el Ministerio Pblico podr ampliar la acusacin, siempre que sin variar los hechos, se modifique su resultado, y que no hayan sido mencionados en la acusacin y en la resolucin de apertura. En este supuesto, el presidente del tribunal dar al acusado la oportunidad de expresarse al respecto, en la forma prevista para su declaracin preparatoria y deber de informar a todas las partes sobre su derecho a pedir la suspensin del debate para ofrecer nuevas pruebas o preparar su intervencin. Cuando sea ejercido este derecho el Tribunal suspender el debate por un plazo que en ningn caso podr ser superior a diez das corridos, conforme a la gravedad y complejidad de los nuevos elementos y a la necesidad de la defensa, las circunstancias sobre las cules verse la ampliacin quedarn comprendidas en la imputacin y sern detalladas en el acta del debate. El legislador previ situaciones que en la prctica, aunque no se presente de manera cotidiana, suelen darse, como el caso de que a un imputado se le haya acusado por el delito de lesiones calificadas o bien tentativa de homicidio y durante el debate la vctima haya fallecido a consecuencia de las lesiones que le fueron inferidas dentro del trmino de sesenta das contados desde que fue lesionado, circunstancia que prev la fraccin II 286 del Cdigo Penal vigente en el Estado, en este caso tratndose de los mismos hechos se vio modificado su resultado, que an atendiendo a los tiempos, que en la tramitacin de cada una de las etapas del proceso prev nuestra legislacin puede surtirse ese supuesto. 13. PRUEBA NUEVA Las pruebas que sustentan la acusacin y la defensa se producen durante la etapa del juicio; previo a ello, en la etapa intermedia, los sujetos del proceso proponen sus medios probatorios y una vez discutidos y excluidos, se fija la litis que ser materia del juicio; ello independientemente de que en el transcurso para el desahogo de la audiencia de juicio surjan otros elementos probatorios que obtengan los sujetos del proceso para el esclarecimiento del hecho que sustenten las pretensiones de aquellos. Las nuevas pruebas son elementos que pueden resultar trascendentes, ya sea para acreditar la culpabilidad y participacin del imputado en la comisin del delito por el cual es acusado, o bien, para desvirtuar la teora del caso del Ministerio Pblico, puesto que no debe olvidarse que los medios de prueba dan al juez el conocimiento del objeto de prueba mediante informacin de percepciones ajenas por conducto del rgano de prueba, quienes como objetivo tienen el ser fuente mediata de comprobacin y convencimiento. Cabe mencionar que los nuevos elementos probatorios pueden versar no slo para acreditar el delito y la participacin del imputado, o bien para desvirtuar esa imputacin, sino tambin para sustentar una calificativa, atenuante o agravante, lo relativo a la reparacin del dao, a la demanda civil, etc. Nuestra legislacin procesal penal, en el artculo 381, prev la posibilidad del ofrecimiento y eventual desahogo de medios probatorios en el juicio no ofrecida y admitida en la etapa intermedia, ello a peticin de las partes si en el curso de la audiencia del debate resulten manifiestamente tiles para el esclarecimiento de la verdad, siempre y cuando la parte que la solicite justifique no haber sabido de su existencia con anterioridad o no hubiere sido posible prever su necesidad. De lo que se desprenden dos supuestos: cuando no se haya sabido de su existencia anteriormente y cuando no hubiere sido posible prever la necesidad de la misma. En el primer supuesto, se pretende no limitar el derecho de

256 defensa del imputado ante prueba que an cuando ya exista no se haba sabido de su existencia y por ello no la hubiere ofrecido en la etapa de preparacin del juicio y con la finalidad de mantener el equilibrio de igualdad su aplicabilidad es a favor de todas las partes procesales. El segundo supuesto, se presenta cuando en el desarrollo del debate, concretamente en la rendicin de las pruebas surge una controversia directamente relacionada con su verosimilitud y no se hubiere ofrecido probanza con toda oportunidad para el acreditamiento de esa circunstancia, por tanto, no ser admisible si la parte que la ofrece pudo prever la necesidad de dicha probanza, como es el caso de que se ponga en tela de juicio la veracidad de algn audio video y se pretenda ofrecer la pericial en audio y video en ese acto, ya que esa circunstancia pudo ser fcilmente previsible, contrario a lo que puede suscitarse al tratarse de una declaracin de un testigo o del propio imputado, cuando, por ejemplo, este ltimo manifieste, con la finalidad de no ubicarse en el lugar de los hechos, que en la fecha y hora en que se suscitaron stos, se encontraba detenido en otro municipio o ciudad, acreditndose ello con un informe rendido por el alcalde o director del reclusorio, lo que no era posible prever la necesidad del mismo por parte del Ministerio Pblico, en virtud de que desconoca el contenido de la versin que dara el imputado, toda vez que en la etapa de preparacin del juicio no es necesario que anuncie que la rendir, toda habida cuenta que es una garanta que puede ejercer en cualquier momento procesal. As tambin, en nuestro Cdigo se plantea la posibilidad de ofrecer nuevos medios probatorios cuando el Ministerio Pblico ample la acusacin, es decir, cuando sin variar los hechos se modifique su resultado, como acontece cuando la acusacin se ha formulado por el delito de lesiones y posteriormente durante el debate fallezca la vctima a consecuencia de las lesiones que le fueron inferidas dentro del trmino de sesenta das contados desde que fue lesionado, circunstancia que prev la fraccin II del artculo 286 del Cdigo Penal vigente en el Estado, y la ampliacin de la acusacin sea por el delito de homicidio y el Ministerio Pblico ofrezca la pericial mdica para comprobar que las lesiones que le fueron ocasionadas a la vctima le produjeron la muerte. Ahora bien, independientemente de que para la admisin de la prueba nueva deba circunscribirse a los supuestos de no haber sabido de su existencia con anterioridad o de no haberse podido prever su necesidad, o en el caso de ampliacin de la acusacin, no deben ser admisibles las pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaradas nulas, de aqullas que hayan sido obtenidas con inobservancia de garantas fundamentales en acatamiento a lo dispuesto por el artculo 310 in fine del Cdigo Procesal Penal en vigor, as como de ningn antecedente que tenga relacin con la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de una suspensin de proceso a prueba, de un acuerdo de conciliacin o de la tramitacin de un procedimiento abreviado, como lo prev el numeral 380 del ordenamiento legal invocado. 14. ALEGATOS FINALES Y CLAUSURA DEL DEBATE Desde el punto de vista de las destrezas de los litigantes, los alegatos finales o de clausura, se entienden como la exposicin o argumentos que efectan los sujetos del proceso, con el objetivo de exponer al tribunal las conclusiones extradas de la prueba rendida en el juicio. Es la ltima oportunidad de los intervinientes para convencer de su versin de los hechos a los jueces, exponiendo las razones por las cuales el tribunal ha de acoger su teora del caso frente a la diversa postura de su contraparte.

257 Uno de los objetivos de los alegatos finales o de clausura es convencer a los jueces sobre sus proposiciones fcticas; por ende, el alegato resulta ser la discusin final del debate y la ltima oportunidad de los sujetos del proceso para comunicarse en forma directa con los jueces y argumentar su postura con relacin a la prueba desahogada. Consecuentemente, es la oportunidad para resumir lo sucedido en el debate y en forma convincente proponer argumentos lgicos de su teora del caso, con fundamento en las pruebas producidas. Existe una causalidad de los argumentos que expongan los intervinientes con los elementos de prueba y la relacin lgica entre si, es decir, el alegato final tiene como sustento la actividad probatoria. El alegato final debe basarse en la lgica, la experiencia comn y los conocimientos cientficamente afianzados, buscando persuadir y convencer al tribunal de la teora planteada. Concluida la recepcin de las pruebas, en los trminos del artculo 382 del Cdigo Procesal Penal en vigor, el juez presidente conceder sucesivamente la palabra al Ministerio Pblico, a la parte coadyuvante, al actor civil y al tercero civilmente demandado si los hubiere y al defensor del imputado para que, en ese orden, emitan sus alegatos finales. Como lo refiere Sabas Chahun Sarrs: Este es el llamado alegato final, de cierre o tambin llamado de bien probado, el cual constituye una de las ms importantes actuaciones del abogado litigante. Es en este acto, y no antes, donde por primera y nica vez el profesional procurar darle total coherencia interna y unidad a su relato, a su teora del caso, a la forma como ha contado la historia que desea que el tribunal crea. En definitiva, el principal objetivo de este alegato final es convencer a los jueces que los hechos sealados en su apertura, han sido efectivamente acreditados y que, por ende, deben aplicarse las normas jurdicas que esgrimi a su favor 4 . Si participan dos representantes del Ministerio Pblico o dos licenciados en derecho por alguna de las dems partes, todos podrn hacer el uso de la palabra dividindose la tarea. Tanto los Ministerios Pblicos como las partes coadyuvantes y los defensores podrn replicar, pero siempre corresponder a stos ltimos la palabra final. La rplica se deber limitar a la refutacin de los argumentos contrarios que antes no hubieran sido objeto de los alegatos, es decir, referentes a las conclusiones del alegato principal. Nuestra legislacin contempla la posibilidad de que en estos alegatos de rplica las partes incluyan la solicitud de pruebas nuevas, en consecuencia, de admitirse esas pruebas y de proceder a su desahogo nuevamente tendra que concederse el uso de la palabra a las partes para que expongan sus alegatos de clausura y tengan el derecho a la rplica en los trminos antes descritos, ello para considerar en sus argumentaciones la informacin vertida a travs de los medios admitidos como prueba nueva, debiendo de hacerse cargo en sus nuevos alegatos de la prueba nueva rendida y de la desahogada durante el debate para relacionarla de manera integral y no limitarse a formular sus alegatos circunscribindose nicamente al desahogo de la prueba nueva. Por ello, el presidente del tribunal no debe limitar a las partes de que sus nuevos alegatos nicamente versen sobre el contenido de la prueba nueva, atendiendo a que de hacerlo estara coartando su derecho a llamar la atencin de los integrantes del tribunal que consideren en su conjunto los medios probatorios que ofrecieron durante el debate y que es el soporte y cimiento de su teora del caso. En caso de abuso manifiesto de la palabra, el presidente del tribunal llamar la atencin al orador, y si este persiste, podr
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Sabas Chahun Sarrs, Manual del nuevo Procedimiento Penal, pg., 339, 340.

258 limitar racionalmente el tiempo del alegato, segn la naturaleza y complejidad de los hechos en examen, las pruebas recibidas y las cuestiones a resolver; vencido el plazo, tendr el orador que emitir sus conclusiones. Posteriormente, el presidente del tribunal preguntar a la vctima que est presente, cuando no haya intervenido como parte coadyuvante en el debate, si tiene algo que manifestar, y en su caso, le conceder la palabra. Por ltimo, se le conceder la palabra al acusado si desea agregar algo ms y declarar cerrado el debate. Puede ser que al hacer uso de la palabra el imputado desee rendir su declaracin, caso en el cual, el tribunal est obligado a recibrsela, o nicamente el uso de la palabra es para que formule sus alegatos llamando la atencin de los integrantes del tribunal para el efecto de solicitar su absolucin. Considero que al ser una garanta del imputado el declarar o abstenerse de hacerlo, puede hacerlo valer en cualquier tiempo siempre y cuando no se haya cerrado el debate, atendiendo a que el propio precepto 138 del Cdigo Procesal Penal en vigor, determina que a lo largo del proceso el imputado tendr derecho a no declarar o a declarar cuantas veces quiera, ms an que el propio imputado puede ejercer una defensa material, siendo la mejor manera de hacerlo al rendir su declaracin dando su versin de los hechos. 15. PETICIN DE ABSOLUCIN DEL MINISTERIO PBLICO Ahora bien, en atencin al sentido de las pruebas desahogadas durante el debate, existe la posibilidad de que el Ministerio Pblico pierda la conviccin que sustent su acusacin, por haberse desvirtuado los medios probatorios ofrecidos de su parte o bien porque la defensa ofreci prueba contundente, atendiendo al principio de objetividad o deber de lealtad que consagra el artculo 114 del Cdigo Procesal Penal vigente en la Entidad, que determina que el Ministerio Pblico debe obrar durante todo el proceso con absoluta lealtad para el imputado y su defendido, as como para los dems intervinientes del proceso, ello implica que su investigacin para preparar la accin penal debe ser objetiva y referirse tanto a los elementos de cargo como los de descargo, procurando recoger con urgencia los elementos de conviccin y actuando en todo momento conforme a un criterio objetivo con el fin de determinar en la audiencia de debate la absolucin o una condena mas leve que aqulla que sugiere la acusacin, cuando surjan elementos que conduzcan a esa conclusin. Sin embargo, en estos casos resulta vinculante para los integrantes del Tribunal dichas solicitudes? De darse estos supuestos no resulta ser vinculante para los jueces del tribunal, atendiendo a que el precepto 336 del Cdigo Procesal Penal determina que el tribunal deber hacerse cargo en su motivacin de toda la prueba producida, incluso de la que se haya desestimado, siendo de esta manera que dicha motivacin debe permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegaren en la sentencia, siendo el eje para el dictado de una sentencia la prueba producida en juicio y no as la solicitud de absolucin del fiscal. Ahora bien, en el caso de que el Ministerio Pblico solicite una condena ms leve que sugiere en la acusacin, tampoco es vinculante, atendiendo al principio de congruencia que debe existir entre la sentencia y el escrito de acusacin, y en su caso, de la ampliacin a sta que es donde se solicita la pena, siendo que en los alegatos finales no debe de considerarse como la acusacin del Ministerio Pblico, ya que de ser as estaramos frente al absurdo de que habiendo preparado la contraria su defensa respecto de determinados hechos relativos a la acusacin en el escrito de acusacin

259 o ampliacin, el representante social vlidamente pudiera en sus alegatos finales formular una acusacin diversa, dejando en total estado de indefensin al imputado. En este presupuesto hipottico, en el cual el Ministerio Pblico hace efectivo los principios de objetividad, lealtad y buena fe frente al imputado, al solicitar al tribunal de juicio oral la absolucin de aqul, por las razones ya apuntadas, en este momento procesal se cristalizan esos principios que ahora rigen a la institucin del Ministerio Pblico, sin embargo, como ya se apunt, esa peticin no es vinculante para el tribunal, pues se debe valorar las pruebas producidas conforme a las reglas de la sana crtica y no solamente sustentar una absolucin en base a la peticin del representante social. 16. REGISTRO DEL JUICIO Y VALOR De conformidad con el artculo 33 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, los actos procesales se debern de documentar por escrito, por video, audio o cualquier otro medio que garantice su reproduccin, y el diverso precepto 34 del mismo ordenamiento, determina que cuando se utilicen registros de video o audio en el juicio, se deber de reservar el original en condiciones que aseguren su inalterabilidad. Por su parte, el precepto 445 del citado ordenamiento determina, en relacin al recurso de casacin, que: El tribunal que conoce del recurso de casacin contra la sentencia apreciar la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, examinando las actuaciones y los registros de la audiencia, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin. Si no tuviere registros suficientes para realizar esa apreciacin, puede reproducir en casacin la prueba oral del juicio que en su criterio sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo, valorndola en relacin con el resto de las actuaciones. De igual manera podr valorar en forma directa los medios de conviccin que se hubieren introducido por escrito al juicio. De tal manera que en nuestro medio, al adoptar el sistema del registro de las audiencias por medio de audio y video, tal registro tiene mrito probatorio al documentar de manera fehaciente y eficiente la informacin allegada al juez por conducto de las partes procesales y medios probatorios y las resoluciones emitidas por aqul. Lo que nos permite concluir, que en esta etapa de juicio, la audiencia de debate debe registrarse por audio o video, pues ese resguardo ser el soporte de todo lo actuado, sin embargo, existen actos procesales que necesariamente, adems de registrarse por audio y video, deben documentarse por escrito por disposicin legal, como acontece con aquellas resoluciones que generan actos de molestia a los derechos de los sujetos del proceso, as como tambin aquellos actos que se realicen fuera de la Sala de audiencia, y la razn es simple, en virtud de que por disposicin legal todos los actos de prueba debern producirse en el debate con el objetivo de que los jueces aprecien en forma cognitiva racional el resultado de esos medios probatorios; luego entonces, si una prueba se desahoga fuera de la sala de audiencia, debe documentarse por escrito para que la parte oferente la ingrese al debate por su lectura y as el tribunal se forme su conviccin de ello. Tambin resulta lgico que la norma otorgue valor a los registros de audio y video en donde consten las audiencias, y que stos sirvan como herramienta al tribunal de casacin para poder allegarse de todos los elementos necesarios ocurridos en el debate y as resolver el recurso de casacin interpuesto por los sujetos del proceso, porque el sistema acusatorio adversarial se sustenta en principios rectores como son la oralidad, la inmediacin, la continuidad y la concentracin, y de considerar que todo el debate se

260 documente por escrito, se pervertiran esos principios; por ello, los registros de audio y video cobran gran importancia en este nuevo sistema, prevaleciendo la tecnologa sobre la escritura que se vuelve rudimentaria, a excepcin de los actos de molestia que por principio constitucional deben constar por escrito. 17. VALORACIN DE LA PRUEBA La prueba, por su caracterstica de ser insustituible, es la mayor garanta frente a la arbitrariedad punitiva. A travs del proceso y del resultado de la actividad probatoria, el tribunal forma su conviccin acerca del hecho motivo de la acusacin sometido a su consideracin. La prueba impacta en su conciencia, generando distintos estados de conocimiento. Resulta de gran importancia que los jueces, despus de haber percibido en forma cognoscitiva la actividad probatoria, realizan una valoracin de aquellas conforme a las reglas que orientan el recto pensamiento humano: la lgica, los principios de la ciencia y la experiencia comn, que son reglas que permiten discernir lo verdadero de lo falso. 5 Slo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizar una condena en su contra, ya que de existir duda sobre ello, prevalece la presuncin de inocencia que como derecho fundamental le asiste en todo proceso. La valoracin, es la operacin intelectual que realiza cada juez, cuya finalidad es obtener la eficacia de los elementos de prueba, se determina su pertinencia y utilidad para acreditar la teora del caso de los sujetos del proceso. Constituye una obligacin del tribunal de debate hacerse cargo de toda la prueba, lo que aprecia en forma cognoscitiva para formar su conviccin. Esa valoracin se exterioriza en la fundamentacin y motivacin que esgrime el rgano jurisdiccional en su decisin. Sin embargo, la valoracin no es propia de los jueces, sino tambin de los sujetos del proceso, pues estos al vertir sus alegatos finales o de clausura, previamente hacen una valoracin mental de las pruebas desahogadas, bien con el fin de persuadir en cuanto a su eficacia probatoria, o por el contrario argumentar que carecen de idoneidad. Otro momento en donde los sujetos del proceso valoran las pruebas, es al fundamentar sus agravios en razn de haber interpuesto un recurso, ya sea apelacin o casacin. De igual forma, en la audiencia de debate que nos ocupa, para resolver una cuestin incidental, en donde sea pertinente aportar pruebas, previa peticin de los intervinientes, debe valorarse los elementos probatorios aportados para ese fin. En el sistema acusatorio adversarial, y concretamente en nuestro Cdigo Procesal Penal, se regula el sistema de la libre conviccin o sana crtica racional, como instrumento de valoracin de la prueba, que tiene su fundamento en apreciar la prueba segn su libre conviccin que preceda a un debate, es decir, establece plena libertad a los jueces para valorarla a travs de un conocimiento cognitivo racional, sin embargo, esa conviccin debe sustentarse en el respeto de las normas que rigen el pensamiento humano. La sana crtica racional tiene como caracterstica el valorar la prueba con plena libertad en cuanto a su eficacia o ineficacia, respetando los principios del correcto entendimiento humano, que se integra por los principios de la lgica, que a saber son de identidad, no contradiccin, tercero excluido y razn suficiente, en congruencia con las leyes fundamentales de la coherencia y la derivacin; as como por las mximas de la
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Cafferata Nores, Jos. La prueba en el proceso penal. Pg. 7.

261 experiencia, es decir, aplicando el sentido comn, y finalmente, en congruencia con los conocimientos cientficamente afianzados. El tribunal debe exponer las razones de su convencimiento, indicando los motivos en que basa sus afirmaciones o negaciones en concordancia con el contenido de la prueba. En los tiempos modernos, cobra relevancia la exigencia de motivar y fundamentar las decisiones judiciales, de gran trascendencia para la sentencia, la cual se ubica como una garanta y derecho fundamental en pro de los gobernados, siendo el mecanismo a un rgimen de administracin de justicia que resuelva los conflictos jurdico penal sin arbitrariedades. Desde esta perspectiva, la motivacin de la sentencia se concepta como un derecho fundamental, pues funge como medio para corregir o prevenir la arbitrariedad en aquellas decisiones que generan molestia en los derechos de los gobernados. 6 El principio de valoracin razonable de la prueba, que es propio del sistema acusatorio adversarial, se cie sobre la base de que la prueba producida en juicio y que sirva de fundamento para la decisin judicial, sea valorada atendiendo a las reglas de la sana crtica, habida cuenta que este principio obliga al juez a motivar y fundamentar su decisin en forma clara y precisa, exponiendo las razones que conducen a su conclusin, mxime que constituye un control del sistema de administracin de justicia, porque permite a los sujetos del proceso exponer en los fundamentos que vierten en sus alegatos finales, el mecanismo para persuadir a los jueces de sus pretensiones conforme a la valoracin que hacen de sus medios de prueba. En el mbito del derecho procesal penal, Maier define la motivacin como: la exposicin de las razones de hecho y de derecho que justifican la decisin; esto es, la exteriorizacin del porqu de las razones de hecho y de derecho que el tribunal afirma para arribar a la solucin del caso, indicando los elementos de prueba que le sirven de fundamento para emitir racionalmente una conclusin fctica, que esos elementos fueron incorporados vlidamente al proceso, en una de las audiencias establecidas y con las formalidades legales, por lo tanto, son idneos para ser valorados. De ello, se concluye que la valoracin de las pruebas es solo una fase de la motivacin y fundamentacin de la sentencia. El artculo 384 del Cdigo Procesal Penal en vigor, determina que despus de clausurado el debate, los jueces pasan a deliberar en sesin privada, es decir, debatir si con la prueba producida por los sujetos del proceso, una vez asignado el valor a cada uno de esos elementos probatorios con aplicacin estricta de las reglas de la sana critica, se lleg a la conviccin de la existencia del delito, as como de la responsabilidad del imputado en su comisin ms all de toda duda razonable, o por el contrario, el tribunal, despus de haber apreciado la prueba segn su libre conviccin extrada de la totalidad del debate conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia, absuelve al imputado de la acusacin enderezada en su contra por el Ministerio Pblico, al no haberse acreditado fehacientemente su responsabilidad, o bien, al existir duda al respecto, ya que en este caso deber de estarse a lo mas favorable al imputado. Ahora bien, tomando en consideracin que la etapa intermedia tiene como finalidad la depuracin de los medios probatorios ofrecidos por las partes al prever la exclusin de pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hayan sido declaras nulas y las que hayan sido obtenidas
6 Jos Manuel Arroyo Gutirrez. Alexander Rodrguez Campos. Lgica jurdica y motivacin de la sentencia penal. Poder Judicial, Escuela Judicial, pg. 13.

262 con inobservancia de garantas fundamentales, ser vinculante para el tribunal este tipo de pruebas que por negligencia del juez de garantas no se hubiesen excluido y que por ello fueron incorporadas al debate, debiendo obligadamente tener que valorarlas para sustentar una sentencia condenatoria? La respuesta la encontramos plasmada en el precepto 21 de nuestro Ordenamiento Procesal Penal, que consagra el principio de legalidad de la prueba, al establecer que los elementos de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos y producidos por medios lcitos e incorporados al proceso de la forma que prev el propio cdigo, siendo que no tendr valor la prueba obtenida mediante torturas, amenazas o violacin de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida a partir de informacin originada en un procedimiento o medio ilcito. De ah que no es vinculante la prueba de referencia para el tribunal del debate, al carecer de valor, por lo que nos encontraramos en un caso de exclusin de prueba que tendra que hacer el tribunal del debate al no tomarla en cuenta en el dictado de la sentencia, sin embargo, debe indicar cuales son los motivos determinantes que evidenciaron que ese medio probatorio se obtuvo con violacin de derechos fundamentales o a partir de informacin derivada de un procedimiento o medio ilcito. 18. DECISIN SOBRE ABSOLUCIN O CONDENA Como se precis en las lneas que preceden, una vez terminado el debate en la audiencia, los jueces deliberan en sesin privada respecto del convencimiento a que han llegado de la cuestin planteada; es ah, en donde se concretiza la actividad decisoria del tribunal para emitir la decisin de condena o absolucin. Si del resultado del debate, el tribunal se forma una conviccin ms all de toda duda razonable en base al desahogo de las pruebas producidas, de que se acredita el hecho fctico propuesto por el Ministerio Pblico en su acusacin, existiendo una correlacin entre hechos, calificacin legal y su parte dispositiva, en ese supuesto el tribunal dictar su decisin de condena con todas sus consecuencias legales. Sin embargo, si el Tribunal, despus de haber apreciado las pruebas producidas en el debate y una vez valoradas conforme a la sana crtica racional, no llega al convencimiento de que se acredit el hecho fctico descrito en la acusacin del Ministerio Pblico, ya sea por no haberse llegado al convencimiento, o bien, por existir duda razonable de la mecnica del hecho o por no haberse acreditado la participacin del imputado en su comisin, ineludiblemente tendr que emitir su decisin de absolucin. Es importante destacar que, para arribar a una decisin, los jueces que integran el tribunal en forma, particular tendrn que emitir su voto, fundado y motivado del porque arriban a dicha conclusin, exponiendo las razones de hecho y de derecho que sustenten su argumento. La deliberacin no deber durar ms de veinticuatro en el que tomarn una decisin de absolucin o de condena, emitiendo su veredicto al trmino de dicha deliberacin en audiencia. En ese acto, se comunica al imputado el sentido de su decisin, respecto de cada uno de los delitos por los cuales formul acusacin el Ministerio Pblico, debiendo de fundar y motivar tal resolucin, ya que la simple relacin de los medios probatorios, requerimientos, argumentos o pretensiones de las partes o de afirmaciones dogmticas o ritualistas no constituyen fundamentacin ni motivacin. El dispositivo 20 del Cdigo Procesal Penal en vigor, establece la obligacin para los juzgadores, de fundamentar y motivar sus resoluciones, so pena de nulidad; por lo tanto, por fundamentacin debe entenderse que las autoridades expresarn las normas aplicables al caso, y por motivacin,

263 que deben expresar con precisin las circunstancias especiales o razones particulares que tomaron en consideracin para la emisin de su resolucin, siendo necesario que exista adecuacin entre los motivos aducidos y la hiptesis aplicable al caso, como as ya lo ha establecido la tesis de jurisprudencia nmero 204, visible a fojas 166, Tomo VI, Materia Comn, del apndice al Semanario Judicial de la Federacin 1917-2000, cuyo rubro y texto dicen: FUNDAMENTACIN Y MOTIVIACIN.- De acuerdo con el artculo 16 de la Constitucin Federal todo acto de autoridad debe estar adecuada y suficientemente fundado y motivado, entendindose por lo primero que ha de expresarse con precisin el precepto legal aplicable al caso y, por lo segundo, que deben sealarse, con precisin, las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que hayan tenido en consideracin para la emisin del acto; siendo necesario, adems que exista adecuacin entre los motivos aducidos y las normas aplicables, es decir, que en el caso concreto se configuren las hiptesis normativas. Ahora bien, reviste gran importancia la deliberacin que efectan los jueces antes del pronunciamiento de su fallo, para ello, el juez presidente debe otorgar la palabra a cada uno de sus miembros para que se lleve una efectiva discusin de todas y cada una de las cuestiones sometidas a su conocimiento, y realmente tomarse su tiempo para la discusin, ya que de esta manera se garantiza a las partes que los asuntos se discutan suficientemente, y mas an, respecto de la valoracin de los medios prueba que constituye una de las principales causas de nulidad de sentencias en casacin en el Derecho comparado, dado que si los juzgadores dedican poco tiempo a la deliberacin transmiten en el nimo de los intervinientes la idea de no haberse efectuado tal acto o de haberlo hecho de manera insuficiente. 19. ESTNDAR DE CONVICCIN El principio de presuncin de inocencia tiene como fundamento el considerar y tratar a un imputado como inocente en todas las etapas del proceso, hasta en tanto no se demuestre su culpabilidad en el delito que se le atribuye, a travs de una decisin judicial que se cristaliza en una sentencia, que haya causado ejecutoria, es decir, este principio se concretiza desde el primer momento de la investigacin que haga el Ministerio Pblico del hecho probablemente constitutivo del delito, hasta el momento en el cual los jueces deliberan en cuanto al fondo del asunto. De ah que, para poder emitir una decisin de condena, se requiere un estndar de conviccin, a la cual se llega por medio de la fundamentacin, motivacin y la racionalidad, tan es as que son las piedras angulares de un sistema judicial. En esta tesitura, la prueba cobra relevancia sustancial, porque es la nica forma legalmente autorizada para destruir la presuncin de inocencia, es decir, es el medio para acreditar la culpabilidad. La conviccin de culpabilidad para arribar a una condena slo debe derivar de los datos probatorios que fueron legalmente incorporados al proceso, es decir, a travs de los elementos de prueba producidos en el debate se llega a una conviccin, por tanto, las pruebas son la garanta para condenar a un imputado. Como ya se ha precisado en esta obra, la prueba sirve de fundamento al tribunal para formar su conviccin respecto del hecho fctico motivo de la acusacin, en razn de que para el convencimiento, es menester que la prueba impacte en la conciencia de los jueces, es decir, se generan diversos estados de conocimiento en el transcurso de la audiencia de debate, esto en base a la proyeccin de los medios de prueba producidos por

264 los sujetos del proceso. En este tenor, para que el tribunal tenga un estndar de conviccin del hecho fctico, es por medio de la certeza, es decir, que la verdad que se pruebe en el proceso convenza al tribunal de que efectivamente ocurri el hecho y que el imputado particip en l, por ello, la acusacin debe sustentarse en pruebas de cargo que pasen por el tamiz de la contradiccin y su valoracin racional, para as admitirla como verdadera, generando certeza en el convencimiento judicial, toda vez que en el proceso se pretende alcanzar certeza sobre la culpabilidad del imputado, no as sobre su inocencia, pues sta se tiene como verdadera hasta en tanto no sea desvirtuada por la certeza de su culpabilidad. En virtud de que el sistema acusatorio adversarial tiene como finalidad establecer la verdad procesal, en otras palabras, que por medio de las pruebas producidas por los sujetos procesales, se establezca la verdad del proceso, para tener conviccin de culpabilidad, el intelecto humano debe adquirir una percepcin de certeza respecto de la acusacin. Por ello, la certeza se vislumbra desde dos hemisferios, a saber; uno positivo, que se traduce en la conviccin de que algo existe, y otro negativo, que es la contraposicin del anterior, de que algo no existe. Concluyendo, la certeza slo se alcanza cuando se tiene la firme conviccin de la verdad y se llega a ella por medio de diversos estados intelectuales del rgano decisorio. El artculo 336 in fine del Cdigo Procesal Penal en vigor, determina el estndar de conviccin para destruir la presuncin de inocencia del imputado, al establecer que slo se podr condenar al imputado si se llega a la conviccin de su culpabilidad ms all de toda duda razonable, de lo que se colige que no es necesaria la plena conviccin sino que es suficiente el convencimiento exento de una duda razonable, pero qu se entiende por duda razonable? El Federal Judicial Center, Oattern Criminal Instruccions 28.29 (1988), propone definir la prueba ms all de toda duda razonable como prueba que deja firmemente convencidos de la culpabilidad del acusado y que no conduce a pensar que haya una posibilidad real de que sea inocente 7 Por el contrario, la duda existe como una indecisin del intelecto para elegir entre la existencia o inexistencia de algo, es decir, se conforma de elementos que inciden a afirmar y elementos que inciden en negar, pero ambos extremos son coincidentes en cuanto al impacto que proyectan en el intelecto humano, pues genera una indecisin por adoptar uno de estos presupuestos, toda vez que los motivos que generan una afirmacin o negacin se presentan en paridad de volumen, de ah si existe duda razonable en el intelecto del juez, no se llega a la certeza, por tanto, las pruebas producidas no generaron conviccin en el tribunal para adoptar la pretensin del Ministerio Pblico. 20. DIVISIN DEL DEBATE NICO Los principios de inmediacin y continuidad tienen una relacin estrecha, ya que el primero pugna porque el debate se desarrolle con la asistencia de los jueces que integran el tribunal y los sujetos del proceso, y el segundo que el debate sea contnuo, es decir, que en una sola audiencia se desahoguen todos los medios de prueba. Por tanto, un asunto debe culminar en un slo debate an cuando se integre por diversas audiencia continuas, sin
7 Federal Judicial Center, Oattern Criminal Instruccions, citado por Julin Lpez en: Derecho Procesal Chileno Mara Ins Horvitz Lennon y Julin Lpez Masle. Cit. Pg. 163.

265 embargo, cuando existan varios imputados a quienes se les atribuya un mismo hecho, o bien, a un solo imputado se le atribuyan diversos delitos, se prev la posibilidad que el debate se divida, para el efecto de que a cada imputado o por cada delito se desahoguen las pruebas que tengan relacin directa ya sea con el imputado o con el delito, esto es para que el tribunal tenga una perspectiva clara en cuanto a la pretensin de los sujetos del proceso y exista un orden en el debate. No debe confundirse la divisin del debate, con la existencia de dos juicios o ms, ya que en los supuestos que se comentan, slo se desarrolla un juicio, lo que se divide es el debate para que primero se desahoguen pruebas por cada imputado involucrado, o bien, por cada uno de los delitos atribuidos a un solo imputado, ante un mismo tribunal, quienes valoraran las pruebas en una misma deliberacin para emitir una sola sentencia que se ocupe de diversos imputados o delitos, segn corresponda. El artculo 364 del Cdigo Procesal Penal vigente en la entidad, establece el supuesto de que si la acusacin tuviere por objeto diversos hechos punibles atribuidos a uno o ms imputados, el tribunal podr, siendo una facultad potestativa, de oficio o bien a peticin de parte, que los debates se lleven separadamente pero en forma continua, esto atendiendo a que debern de prevalecer los principios de inmediacin y continuidad, pilares fundamentales del sistema oral adversarial. As tambin, cuando la pena mxima que pudiera corresponder a los hechos punibles atribuidos de acuerdo a la calificacin jurdica de la acusacin o del auto de apertura a juicio, sea superior a diez aos de privacin de la libertad, la peticin de la divisin del debate, formulada por la defensa obligar al Tribunal a proceder conforme a ese requerimiento, luego entonces, no es vinculante la solicitud de la defensa de dividir el debate cuando los hechos atribuidos tengan una penalidad menor a diez aos . 21. AUDIENCIA DE INDIVIDUALIZACIN DE PENA Es pertinente sealar que una vez cerrado el debate en la audiencia de juicio, el tribunal colegiado delibera en sesin privada para arribar a una decisin en cuanto al fondo del asunto y que esta decisin nicamente versa sobre la absolucin o condena del imputado, por tanto, al comunicar a los sujetos del proceso la decisin judicial, nada ms se indica si es de absolucin o de condena con un breve razonamiento fundado y motivado que sustente esa decisin, sin embargo, el veredicto emitido no se ocupa de la pena a imponer para el caso de que la decisin sea de condena, sino que se tiene que celebrar otra audiencia con ese fin, en donde los sujetos del proceso tienen la facultad de ofrecer y desahogar las pruebas que estimen pertinentes para fundamentar sus pretensiones. Luego, entonces, para que el tribunal colegiado imponga una pena como consecuencia jurdica del delito, a un imputado en su comisin, previamente debe existir debate entre los intervinientes en una diversa audiencia que tenga ese objetivo, y acto seguido el tribunal emite su decisin respecto de la pena aplicable al caso concreto. El numeral 365 del Cdigo Procesal Penal, determina que, despus de haberse resuelto sobre la culpabilidad de imputado, debe recibirse la prueba relevante para la imposicin de una pena o medida de seguridad, y no antes, siendo que el debate sobre la pena debe de continuarse al da siguiente hbil, cuando el debate se divida y comenzar en trminos del dispositivo 366 del mismo ordenamiento, con la recepcin de los medios probatorios que hubiesen sido ofrecidos para la determinacin de la punibilidad, adems de

266 que el propio tribunal podr disponer la divisin del debate para tal efecto cuando la pena mxima que pudiera corresponder a los hechos punibles atribuidos sea superior a los diez aos de prisin. Haciendo una interpretacin armnica con lo dispuesto por el numeral 364 del Cdigo Procesal Penal en vigor, cuando no se realice divisin de debate, inmediatamente despus de haberse resuelto sobre la culpabilidad, se deber debatir sobre la imposicin de la pena o medida de seguridad, salvo que no se hubiere ofrecido prueba alguna por parte de las partes para ello, caso en el cual tribunal colegiado al resolver sobre la culpabilidad deber de pronunciarse tambin sobre la decisin de la pena o medida de seguridad. 22. SENTENCIA DEFINITIVA La decisin judicial que resuelve un conflicto jurdico penal consistente en una sentencia, debe contener una fundamentacin y motivacin clara y precisa, expresando los razonamientos en que se sustenta su acusacin, el valor de los medios de prueba. En sntesis, debe bastarse a si misma, exponiendo en forma circunstanciada su contenido, existiendo congruencia entre los fundamentos que la sustenten y la decisin que se emita. Dentro de la motivacin de una sentencia penal, existen cuatro momentos: Fundamentacin fctica: que consiste en determinar el o los hechos fcticos que se encuentran probados y que forman parte de la acusacin. Fundamentacin descriptiva: Es el resumen de los medios de prueba que fueron legalmente incorporados a juicio, sin valorarlos todava. Fundamentacin intelectiva o analtica: Es la valoracin de cada uno de los medios de prueba incorporados a juicio. Fundamentacin jurdica: consiste en determinar si el hecho fctico que se encuentra acreditado se adecua a un determinado delito, es decir, se refiere a la calificacin jurdica de ese hecho fctico. Siendo la sentencia la resolucin con que culmina la etapa del juicio oral, en la que convergen los razonamientos de hecho y derecho en que se basa la decisin del tribunal oral y el valor de los medios de pruebas puestos a su conocimiento, los jueces estn obligados a fundarla y motivarla, ya que de no hacerlo sera nula tal determinacin, convirtindose as, pues, en una garanta de que obligadamente se observe tal circunstancia, ya que de esta manera se legitima la actuacin de los tribunales en cuanto a su funcin jurisdiccional. 23. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA ENTRE ACUSACIN Y CONDENA El artculo 387 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, determina: La sentencia de condena no podr sobrepasar el hecho imputado con sus circunstancias y elementos descritos en el auto de sujecin a proceso, en la acusacin y en la resolucin de apertura, o en su caso en la ampliacin de la acusacin. De lo anterior se desprende que dicho precepto consagra el principio de congruencia que debe existir entre la resolucin emitida al concluir el juicio y los hechos fcticos del auto de sujecin a proceso, la acusacin y en su caso ampliacin a sta, lo anterior atendiendo a que la acusacin es el lmite de la actividad jurisdiccional del juzgador dado que es al Ministerio Pblico, el que de conformidad a lo establecido por el artculo 21 de la Ley Fundamental del Estado

267 Mexicano, corresponde el ejercicio de la accin penal, el cual se perfecciona en el momento en que formula la acusacin. Por tanto, debe estimarse legal la variacin de la clasificacin de delitos cuando se trate de los mismos hechos pero que, adems, haya acusado en ese sentido el Ministerio Pblico, pues de lo contrario implicara rebasar los lmites de la acusacin, ya que en sta, la exigencia punitiva se concreta y el Ministerio Pblico puede ya establecer con precisin las penas que sern objeto de anlisis judicial y, por lo mismo, esta etapa es la que constituye la esencia del juicio, dado que en ella pedir el Ministerio Pblico, en su caso, la aplicacin de las sanciones privativa de libertad y pecuniarias, incluyendo en sta la reparacin del dao sea por concepto de indemnizacin o restitucin de la cosa obtenida por el delito. Por tanto, es durante el juicio, en que la accin penal obliga a que se concreten en definitiva los actos de acusacin, al igual que los de defensa; de esa manera, con base en ellos, el tribunal de debate dictar la sentencia procedente. Es por ello que de dictarse sentencia condenatoria por delito diverso aqul que fue materia de la acusacin sera violatoria de las garantas que consagra la fraccin IX, apartado A, del artculo 20 de la Constitucin General de la Repblica, al privar de defensa al imputado, como as se ha pronunciado el Mximo Tribunal de nuestro Pas, en la Jurisprudencia, Materia(s): Penal, No. Registro: 390,872, Quinta poca, Instancia: Primera Sala, Fuente: Apndice de 1995, Tomo II, Parte HO, Tesis: 1003, Pgina: 629, que aparece bajo el rubro y texto: SENTENCIAS PENALES.- Si condena por un delito distinto del que fue materia de acusacin, privan de defensa al procesado y violan las garantas que consagra la fraccin IX del artculo 20 constitucional, debiendo en tal caso concederse el amparo, para el efecto de que se pronuncie nueva sentencia que se ajuste estrictamente a los trminos de la acusacin del Ministerio Pblico. 24. CONTENIDO DE LA SENTENCIA De acuerdo a lo establecido por el artculo 388 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, la sentencia deber contener: 1.- La mencin del tribunal, el nombre de los jueces que lo integran y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los dems datos que sirvan para determinar su identidad, y el nombre de las otras partes. II.- La enunciacin de los hechos y circunstancias o elementos que hayan sido objeto de la acusacin o de su ampliacin, y de la resolucin de apertura. III.- Una breve y sucinta descripcin del contenido de la prueba oral antes de proceder a su valoracin; IV.- El voto de los jueces, con la exposicin concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho; V.- La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estime acreditado; VI.La parte resolutiva, con mencin de las disposiciones legales aplicadas; y VII.- La firma de los jueces; pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberacin y votacin, ello se har constar con resumen de la opinin del juez impedido en caso de no coincidir con las emitidas. Consideramos que, adems de dichos requisitos, debe tambin identificarse la causa, ya que de esta manera se estableceran los datos mnimos indispensables para conocer el asunto de que se trata ubicando la resolucin en tiempo y espacio, esto a efecto de poder identificar el asunto de que se trate en caso de que se recurra la misma. La sentencia se pronunciar siempre en nombre del Estado de Oaxaca. El numeral 391 del citado ordenamiento, establece que la sentencia absolutoria deber de entenderse como pronunciamiento sobre la no culpabilidad del imputado, y deber de ordenarse la libertad del imputado inmediatamente desde la sala de audiencias y la cesacin de cualquier restriccin impuesta durante el proceso y, en su

268 caso, de la aplicacin de medidas de seguridad. En consecuencia, si se pronuncia una sentencia absolutoria y el imputado est privado de su libertad en prisin preventiva en un centro penitenciario, desde la sala de audiencias se le tendr que poner en libertad y nicamente se informar a dicho penal por escrito tal determinacin, para los efectos administrativos y legales correspondientes, y en caso de condena, debe computarse el tiempo de detencin, y si tambin se condena al pago de una multa, debe fijarse el plazo para ello, as como el decomiso de los instrumentos o efectos del delito o su restitucin en su caso, de conformidad a los lineamientos que precepta el captulo VII ttulo tercero, libro primero, del Cdigo Punitivo en vigor, que trata acerca de la prdida de los instrumentos del delito, decomiso o destruccin de cosas peligrosas o nocivas. Adems, cuando se hubiere declarado falso en todo o en parte, un instrumento pblico, el tribunal, previo a su devolucin, ordenar que se haga una anotacin marginal en que esto se especifique y ordenar que la misma anotacin se haga en el archivo de donde provenga. Finalmente, tanto en el caso de sentencia absolutoria como en el de condena el tribunal deber de pronunciarse sobre la solicitud de reparacin del dao y sobre la demanda civil. Cuando la prueba producida no permita establecer con certeza el monto del reclamo civil y ste no puede ser valorado prudencialmente, el tribunal podr acogerlos en abstracto para que se liquiden en ejecucin de sentencia ante los tribunales civiles, siempre que se haya demostrado el dao y el deber de repararlo. 25. AUDIENCIA DE LECTURA DE SENTENCIA La finalidad de dar lectura a la sentencia emitida por el tribunal en una diversa audiencia a la del juicio, es porque en ella se expresan los argumentos que sustentan esa decisin y la valoracin de todos los medios de prueba, toda vez que por medio de la sentencia la voluntad abstracta de la ley se hace real y operante en lo concreto, habida cuenta que la motivacin y fundamentacin de la sentencia constituye un derecho fundamental a favor de los gobernados. De ah, que terminado el debate, el tribunal nicamente comunica su decisin, sin embargo, la lectura de la sentencia es posterior, ya que el tribunal debe expresar sus razonamientos lgicos jurdicos de su decisin. De conformidad a lo establecido por el artculo 389 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, una vez redactada la sentencia el tribunal del debate debe constituirse nuevamente en la sala de audiencias, y despus de ser convocados verbalmente todas las partes en el debate, el documento ser ledo a todos los presentes. La lectura valdr en todo caso como notificacin y las partes que lo requieran verbalmente recibirn una copia de la sentencia y el original del documento se depositar en los archivos del tribunal. 26. PLAZO PARA LA REDACCIN Y LECTURA DE LA SENTENCIA El artculo 389 del Cdigo Procesal Penal establece que emitido el fallo sobre la absolucin o condena del imputado cuando la complejidad del asunto o lo avanzado de la hora tornen necesario diferir la redaccin de la sentencia, en la fecha y hora prefijada ser leda tan slo su parte resolutiva con su respectiva fundamentacin y motivacin, debiendo designar el tribunal un juez relator que informe a la audiencia sobre los pormenores de la deliberacin y de la votacin, sin embargo, por practicidad tal designacin se realiza desde antes de comenzar la audiencia del debate en el que previamente se ha designado al juez que fungir como relator, quien precisamente ser el encargado de redactar la sentencia de

269 acuerdo con los lineamientos plasmados en el fallo. El presidente del debate fijar el da y hora para la lectura ntegra del documento que contiene la sentencia, dentro de los cinco das posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva. Vencido este plazo sin que el tribunal haya dado lectura ntegra a la sentencia, se producir la nulidad del juicio a menos que la decisin haya sido la de absolver al acusado, si se trata de varios acusados y se absolvi a uno de ellos, la repeticin del juicio slo comprender a quienes hubieren sido condenados.

270 LAS MEDIDAS DE COERCIN

Alejandro Magno Gonzlez Antonio* Sumario: 1. Concepto. 2. La gnesis de las medidas de coercin. 3. Principios y generalidades. 3.1. Restricciones. 3.2. Plazos. 3.3. Resolucin. 3.4. Presupuestos de procedencia. 4. Medidas de coercin personales. 4.1. Detencin. 4.2. Orden de comparecencia. 4.3. Orden de aprehensin. 4.4. Catlogo de medidas de coercin (art. 169).- 5. Medidas de coercin reales. 6. Revisin de las medidas de coercin.

1. CONCEPTO Sin duda alguna, el nuevo Cdigo Procesal Penal de Oaxaca representa un verdadero cambio en el juzgamiento penal, ya que, de una manera ordenada, aglutina las tendencias ms modernas de la ciencia penal como lo es una mayor regulacin de respeto a los derechos fundamentales-. Dentro de los cambios sustanciales del nuevo proceso penal, como ya ha sido abordado por mis coautores, est la transformacin paradigmtica de someterse al proceso en libertad, es decir, tener como regla general que toda persona que es sometida a proceso, lo haga en total libertad; esto si que ha venido a trastocar la tradicin procesal y la dogmtica penal, pero a reivindicar tambin uno de los principios de mayor trascendencia en las ciencias penales: la presuncin de inocencia. 1 Sin embargo, este principio no es apoyado por todos los intervinientes de un proceso, principalmente por las vctimas, dado que por obvias razones son stas las ms interesadas en que se castigue al infractor y, por lo tanto, asegurarse de que el probable responsable no se desatienda del proceso. Ante este panorama, la incursin de este principio en la ley adjetiva de referencia, significa, sin lugar a duda, uno de los mayores retos de aceptacin ante la opinin pblica. A guisa de lo anterior, toma relevante importancia una figura jurdica de vital trascendencia en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Oaxaca, cuya existencia, de alguna manera contraresta el principio en comento, y que si bien tiene carcter excepcional, es decir, slo se proceder en ciertos casos y ante el agotamiento de determinados supuestos, su aplicacin es materia de discusin tanto en el gremio legista como en el propio justiciable o ciudadano comn. Nos referimos a la figura denominada por nuestro Cdigo, como: medidas de coercin. Para poder entrar de lleno a definir las medidas de coercin, es menester no soslayar la discusin en torno a que si las medidas de coercin son lo mismo que las medidas cautelares, en razn de que esta ltima denominacin es la utilizada en otros pases con procesos penales de tipo acusatorio adversarial como el nuestro. En este tenor, nosotros advertimos que efectivamente las medidas de coercin y las medidas cautelares no son exactamente lo mismo, dado que consideramos que, en todo caso, las medidas cautelares son medidas de coercin, sin embargo, hay medidas de coercin que no podramos considerar cautelares, como as lo refiere Julin Lpez Masle, citando a Roxin, 2 es decir, existe una relacin de genero-especie entre ambas; no obstante ello, tomando en cuenta que
*Juez de garanta en el Distrito Judicial de Tehuantepec, Oaxaca. 1 GONZLEZ Antonio, Alejandro Magno, Las medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal (casos de procedencia), en Jus Semper Loquitur, Oaxaca, Oaxaca, nm. 55, julio-septiembre 2007. 2 HORVITZ Lenon, Mara Ins y Lpez Masle, Julin, derecho procesal penal chileno, Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2002, tomo 1, p. 342.

271 la naturaleza es la misma y que en nuestro cdigo se eligi por la denominacin de medida de coercin, sin abordar en demasa este tema, en este captulo optaremos por la postura de referirnos indistintamente por medidas de coercin y medidas cautelares. As, pues, la doctrina chilena define a las medidas cautelares como aquellas resoluciones motivadas del rgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto responsable de la accin delictuosa, por las que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposicin de sus bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia.(3) En lo particular, consideramos que podramos definir a las medidas de coercin, como aquellas determinaciones de carcter adjetivo, tomadas por rgano con potestad coactiva estadual, para hacer valer sus determinaciones (siempre que sean procesales) o asegurar los fines del proceso. El espritu, entonces, del concepto de medidas de coercin, es el de establecer un mecanismo, a travs de una figura legal, que imponga un contrapeso al principio de presuncin de inocencia, en razn de que el lapso de tiempo entre la denuncia y una eventual sentencia es lo suficiente, como para que aqul que se presume inocente y no lo sea, pueda evitar el libre y correcto desarrollo del proceso o la imposicin del castigo al que se le pudiera condenar, esto tomando en cuenta la idiosincrasia de los latinoamericanos, pero ms particularmente la del mexicano, a la que no est ajena el ciudadano oaxaqueo. 2. GNESIS DE LAS MEDIDAS DE COERCIN La gnesis de las medidas de coercin es de naturaleza civil. Es en esta materia en la que nace, particularmente en el derecho procesal civil, en Italia a principios del siglo pasado, y de donde ha sido retomada en materia penal por los sistemas con procesos orales de corte acusatorio adversarial, como el que se est instaurando en nuestro Estado; esta adopcin se da en razn a la necesidad de asegurar la presencia del imputado en el proceso, as como para garantizar, en el caso de una eventual sentencia condenatoria, que sta sea cumplida, esto toda vez que, como lo comentamos en lneas anteriores, el nuevo Cdigo adjetivo penal de nuestro Estado, estatuye como regla general que el imputado sometido a proceso gozar de libertad hasta en tanto no hubiera una sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra, lo que obviamente pone en riesgo, en el caso de ciertos imputados, que se evada la accin de la justicia o de alguna manera se entorpezca el normal desarrollo del proceso. Es, entonces, ante la imperiosa necesidad de asegurar los fines del proceso que nacen las medidas cautelares, cuya aplicacin objetiva basada en factores subjetivos, es, sin duda, el gran reto de los operadores del nuevo sistema para no pervertir el proceso. 3. PRINCIPIOS Y GENERALIDADES La aplicacin de las medidas de coercin, se encuentra subordinada a ciertos principios de carcter taxativo, esto es, el diseo de esta figura no est estructurado para el abuso de la misma; por el contrario, su aplicacin casustica, se encuentra restringida por la propia ley. Estas restricciones, inclusive contempladas a nivel de los tratados internacionales y de nuestra propia carta Magna, encuentran eco en nuestra legislacin secundaria, al contemplarse de manera expresa en nuestro ya multireferido Cdigo adjetivo penal.

272 El artculo 9 del Cdigo en comento, dispone que las medidas de coercin tienen carcter excepcional y que su aplicacin debe ser proporcional al peligro que tratan de reguardar y a la pena o medida de seguridad que pudiera llegar a imponerse, resaltando entonces, para la aplicacin de esta medida, los principios de excepcionalidad y de proporcionalidad. Es aqu en donde, haciendo una reflexin profunda al respecto, que llegamos a considerar que el principio de excepcionalidad adquiere fuerza en razn a los supuestos contemplados por la ley para determinar la necesidad de cautela, y el principio de proporcionalidad adquiere fuerza, despus de este momento; esto es, una solicitud de medida de coercin por parte del rgano acusador, debe pasar, a juicio de nosotros, necesariamente por dos momentos: el primero, en el que se estudiar si la necesidad de la medida solicitada est debidamente acreditada, esto sin tomar en cuenta hasta ese momento, cual es la medida solicitada, es decir, nicamente si el supuesto invocado para justificar la necesidad de la cautela, se acredita o no; y un segundo momento, en donde debe analizarse, en caso de que se haya acreditado la necesidad de cautela, si la medida o medidas solicitadas son proporcionales o no. Por lo tanto, es menester distinguir entre la solicitud en razn a la necesidad de la medida y la solicitud en razn a la medida en particular aplicable; ambas en una sola peticin, pero en dos momentos distintos de esa peticin. Podramos enunciar entonces, como principios o caractersticas de las medidas de coercin, los siguientes: Excepcionalidad (No es regla general, solo se aplica a casos especiales); Instrumentalidad (Subordinacin al proceso penal); Provisionalidad (Efectos no son definitivos, duracin limitada y sujeta a revisin peridica); Jurisdiccionalidad (Aplicacin slo pertenece al Poder Judicial); Proporcionalidad (Relacin entre la medida y la probable pena o medida de seguridad); Sumisin a los objetivos del proceso (Garantizar comparecencia, proteger investigacin, a la vctima y a la sociedad); y Dispositiva (Slo a peticin del Ministerio Pblico). Por otra parte, tambin resulta importante sealar como particularidades de las medidas de coercin, que el Ministerio Pblico puede pedir la imposicin de una sola de ellas o incluso de dos o ms combinadas, a excepcin de cuando solicite la prisin preventiva, la cual no podr combinarse con ninguna otra; adems, que el juez nunca podr imponer una medida mas gravosa que la solicitada por el Ministerio Pblico, como as se establece en el segundo prrafo del artculo 171 del Cdigo en cita. No se puede dejar de mencionar tampoco, que la norma adjetiva en su artculo 169 in fine, seala que el juez puede decidir no imponer medida de coercin alguna atendiendo a la promesa del imputado de someterse a proceso, siempre y cuando esta sea suficiente para descartar cualquiera de los supuestos sealados en lneas anteriores. 3.1 Restricciones. La mayor restriccin de las medidas de coercin, es el propio principio de presuncin de inocencia, contemplado en el artculo 5 del ordenamiento legal adjetivo que

273 se estudia, el cual adems tambin se encuentra contemplado como el principio general de las medidas de coercin en el artculo 163 del Cdigo en comento, al establecerse que toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Tienen tambin las medidas de coercin una restriccin taxativa, dado que segn su principio general, slo le sern aplicadas al imputado aquellas exclusivamente autorizadas por el Cdigo de referencia. Las medidas de coercin, nicamente pueden ser impuestas mediante resolucin judicial fundada, motivada y escrita, por lo cual no slo es excepcional en cuanto a su aplicacin, sino tambin en cuanto a su forma, dado que en especifico el Cdigo requiere que la resolucin que imponga alguna de ellas debe ser escrita. Como ya se dijo tambin, las medidas de coercin deben ser excepcionales y proporcionales con el hecho delictivo de referencia y con la probable sancin que se pueda llegar a imponer. Tratndose de la prisin preventiva, en razn de ser una medida de coercin que por su propia naturaleza tiene un carcter especial dado su mayor gravosidad restrictiva de libertad, el cuerpo de leyes en estudio le da un tratamiento distintivo, y, por lo tanto, mayores restricciones, tales como el hecho de que esta medida es de ltima ratio, es decir, slo se debe ordenar su aplicacin, despus de haberse analizado que con ninguna de las dems medidas, incluso combinadas, se podra llegar a evitar el presupuesto en el cual funda el Ministerio Pblico su peticin de necesidad de cautela; adems de que tampoco procede su aplicacin en personas mayores de setenta aos, mujeres embarazadas o en periodo de lactancia, as como en personas afectadas por una enfermedad grave y terminal. 3.2 Plazos. En cuanto al plazo de imposicin de las medidas de coercin, encontramos en nuestro vanguardista Cdigo, en su artculo 164, que el plazo mximo de aplicacin de una medida de coercin no puede exceder el tiempo que como pena mnima se encuentre contemplada para el delito que se est investigando, ni sobrepasar dos aos, esto es, que la regla general de cualquier medida de coercin, es que, como plazo mximo de aplicacin, se imponga el tiempo que como pena mnima se contemple para el delito de que se trate, cuando este sea menor a dos aos, y en caso contrario, el plazo mximo ser de dos aos y que la excepcin ser, tratndose solamente de la prisin preventiva, las prrrogas a que se refiere el artculo 188, es decir, seis meses ms para el trmite de la casacin en segunda instancia y otros seis meses en caso de reposicin del proceso. A pesar de esto, el propio Cdigo Procesal Penal del que estamos hablando, seala tambin como regla especial para la prisin preventiva, como plazo mximo de aplicacin doce meses, teniendo como excepcin las prrrogas sealadas en el artculo 188 ya antes mencionado; sin embargo, es precisamente tratndose del plazo mximo de la prisin preventiva en que surge una de las pocas, pero existentes contradicciones de nuestro Cdigo de avanzada, esto en razn de que, como ya se dijo, el plazo mximo de aplicacin de cualquier medida de coercin lo ser segn el principio general estatuido en el artculo 164 ya citado anteriormente, el que se encuentre establecido como pena mnima del delito de que se trate. Pero contrario a esto y como regla especial de la prisin preventiva, el artculo 179 establece que la prisin preventiva no podr prolongarse por ms tiempo del que como mximo fije la ley para el delito de que se trate; por lo tanto, en el delito de lesiones

274 simples (aquellas que tardan en sanar menos de quince das y no ponen en peligro la vida de la vctima) por citar un ejemplo, en el que el cdigo punitivo contempla como pena mxima seis meses de prisin, este tiempo sera el que como mximo podra aplicarse una prisin preventiva, esto segn lo establecido por el ltimo de los preceptos invocados, el cual adems es regla especial y por lo tanto deroga la regla general, pero que evidentemente perjudicara al imputado. Por ello y en razn a la regla general establecida en el citado artculo 164, consideramos que, basados en el principio de interpretacin restrictiva y siempre a favor de la libertad del imputado, imponindose inclusive al criterio interpretativo de que la regla especial deroga la general, debemos a favor del imputado interpretar de manera autntica dichos preceptos y tener como plazo mximo de aplicacin de una prisin preventiva, el mismo considerado para las dems medidas de coercin, es decir, el mnimo y no el mximo de la pena contemplada para el delito de que se trate; siendo as y retomando nuestro ejemplo, el plazo mximo para aplicar una prisin preventiva en el delito de lesiones sera seis das y no seis meses. 3.3 Resolucin. La resolucin que imponga una medida de coercin deber estar debidamente fundada y motivada, y contendr: I. Los datos personales del imputado y los que sirvan para identificarlo; II. La enunciacin del hecho o hechos que se le atribuyen y su preliminar calificacin jurdica; III. La indicacin de la medida y las razones por las cuales el juez estima que los presupuestos que la motivan concurren en el caso; y IV. La fecha en que vence el plazo mximo de vigencia de la medida. Una vez dictada la medida de coercin y como requisito previo a su cumplimiento se transcribir el registro en el que conste, cuando corresponda: I. La notificacin al imputado; II. La identificacin y el domicilio de la institucin o de los particulares que intervengan en la ejecucin de la medida y la aceptacin de la funcin u obligacin que les ha sido asignada; III. El sealamiento del lugar o la forma para recibir notificaciones; y IV. La promesa formal del imputado de presentarse a las citaciones. El artculo 165 del cdigo adjetivo en comento, seala que el recurso procedente contra cualquier determinacin referente a medidas de coercin es el de apelacin y que ste ser en el efecto devolutivo. 3.4 Presupuestos de procedencia. Toda vez que el Cdigo adjetivo materia de este trabajo, contempla distintas medidas de coercin, dndole preponderante trato a las contempladas en el artculo 169; es a estas a las cuales nos referiremos en este apartado, dndole un trato especial ms adelante a aquellas contempladas en diversos numerales. En el artculo 170 del mismo cuerpo de leyes, se establecen los supuestos en los que procede aplicarlas: 1.- Que estn acreditados el

275 cuerpo del delito y la probable responsabilidad; y 2.- a) Que exista presuncin razonable de peligro de fuga por parte del imputado; b) Obstaculizacin de la investigacin o c) Que la conducta del imputado implique un peligro para la vctima o para la sociedad; y para el caso de la prisin preventiva, segn lo dispone el artculo 179, adems tendr que ser la ultima ratio de las medidas de coercin, es decir, que adems de que se actualicen los supuestos antes sealados, es necesario tambin establecer que con una o ms de las otras medidas, no podra evitarse razonablemente el supuesto o supuestos sobre los que fundamente el Ministerio Pblico su peticin de imposicin de medida de coercin. Los artculos 169 y 273 del Cdigo adjetivo en comento, establecen tambin como requisitos para la procedencia de las medidas de coercin, que necesariamente sean solicitadas por el Ministerio Pblico y que primero el imputado sea sujeto a proceso, aunque para este ltimo caso el propio artculo 273 establece como excepcin, que se podr imponer una medida de coercin, no obstante que no se haya sujetado al imputado a proceso, siempre que ste solicite la ampliacin del plazo constitucional. Es en razn a esta excepcin de los requisitos sealados como necesarios para la procedencia de las medidas de coercin, que surge una de las controversias interpretativas de nuestro Cdigo de avanzada, esto es, el hecho de si es o no necesario, en caso de dicha excepcin, que se acredite el cuerpo del delito y la probable responsabilidad. Este ltimo planteamiento se origina con motivo de las argumentaciones que se hacen en el sentido de que tanto el cuerpo del delito como la probable responsabilidad son materia de estudio de la resolucin de plazo constitucional, por lo que, en caso de analizar primero estas cuestiones al determinar la procedencia de una medida de coercin, prcticamente se estara resolviendo el fondo de la resolucin de plazo constitucional, razn por la cual los defensores de esta corriente interpretativa consideran que no obstante que no se contempla de manera expresa en la norma adjetiva que as se haga, el artculo 273 segundo prrafo de dicha norma, tiene como intencin, al establecer que excepcionalmente se podr aplicar una medida de coercin sin haber sujetado al imputado a proceso cuando ste, de manera voluntaria solicite la ampliacin del plazo para resolver su situacin jurdica-, que nicamente se analice la necesidad de la medida en funcin de asegurar la presencia del imputado en la audiencia solicitada para ofrecer pruebas y as estar en condiciones de resolver el plazo constitucional, aunando, adems, los promotores de esta corriente, que de la exposicin de motivos de la creacin del nuevo Cdigo Procesal Penal oaxaqueo, se puede desprender tal intencin del legislador, que no quedo debidamente plasmada en la norma. Por el contrario, surgen argumentaciones en el sentido de que no debe violentarse el principio de legalidad, en razn de que la norma es clara al establecer los requisitos de procedencia de una medida de coercin los que de ninguna manera la misma norma autoriza prescindir, dado que, manifiestan, el segundo prrafo del artculo 273 antes mencionado, slo expresa como excepcin a la regla, que el imputado pueda ser sometido a una medida de coercin sin necesidad de haber sido sujetado a proceso, esto slo en caso de solicitar la ampliacin del plazo constitucional, pero, dicen, que de ninguna manera se habla de que en este caso de manera excepcional se podr dispensar el requisito de tener que acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad. Sin pretender asumir alguna de estas dos posturas, cabe hacer mencin nicamente, que el derecho en la actualidad no puede ser interpretado de manera tajante y considero que un principio que debe regir en cualquier proceso es el de efectividad, dado que precisamente esa es la teleologa del proceso, es decir, eficientar las formas de aplicacin

276 del derecho sustantivo, por lo que en ese caso considero que debe tomarse en cuenta, al interpretar una norma de carcter adjetivo, el mejor resultado posible en sentido pragmtico, para todos los intervinientes del proceso. Es menester sealar, respecto a las hiptesis de procedencia sealadas en la fraccin II del citado artculo 170, que no se requiere que se den las tres hiptesis, es decir, con una sola de ellas bastara para considerar procedente una medida de coercin, adems de que no es necesario comprobarlas plenamente, dado que la norma es clara al hablar de presuncin razonable; sin embargo, esta presuncin razonable, consideramos, debe ser acreditada por el Ministerio Pblico. Resumiendo, podemos concluir que los supuestos o requisitos necesarios para la procedencia de una medida de coercin de las contempladas en el artculo 169 citado, son: 1. Que sea solicitada por el Ministerio Pblico; 2. Que el imputado haya sido previamente sujetado a proceso, excepto de cuando el propio imputado solicita en la audiencia de plazo constitucional que ste sea ampliado; 3. Que se acredite el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, a excepcin del caso sealado en el requisito anterior (discutible); 4. Que exista presuncin razonable por parte del imputado de: a).- peligro de fuga; b).- obstaculizacin de la investigacin, y c).- peligro para la vctima o la sociedad (con uno solo de estos supuestos bastara). 5. Deber tomarse en cuenta la promesa del imputado de someterse voluntariamente a proceso. 6. En caso de prisin preventiva, se exige adems que sta sea la ltima ratio. En este tenor, es tambin importante no soslayar, que el artculo 171 del cuerpo de leyes adjetivo que se estudia, en su segundo prrafo in fine, restringe al juzgador para no imponer nunca una medida ms gravosa que la solicitada por el Ministerio Pblico o una de imposible cumplimiento. En este sentido, a nuestro parecer podra establecerse, interpretndose a contrario sensu dicha norma, en todo caso que el juez si podra imponer una menos gravosa, esto en el caso de que el Ministerio Pblico haya acreditado debidamente la necesidad de cautela; sin embargo, la medida que solicita resulte, a criterio del juez, desproporcionada con los hechos delictuosos. Sin embargo, lo que podra ser materia de discusin en este rubro es el hecho de que el juez oficiosamente pueda hacerlo, o necesariamente debe preceder una nueva solicitud por parte del Ministerio Pblico; a nuestro criterio y dado que el juez ejerce un control de legalidad del proceso y de centinela de derechos fundamentales tanto del imputado como de la vctima, especialmente del imputado, si tiene la discrecin para actuar de manera oficiosa, en estos casos y por lo tanto consideramos que s podra pronunciarse al respecto de declarar procedente la peticin de una medida de coercin, por haberse acreditado la necesidad de cautela, sin embargo, desproporcionada la particular o particulares solicitadas y, por lo tanto, imponer las que considere proporcionales. 3.4.1 Peligro de fuga. El peligro de fuga, que seguramente ser el supuesto mayormente invocado, dado que por su naturaleza presupone ser la condicin ms probable en que se pueda encontrar un imputado, es adems la hiptesis de esta norma que mayor herramientas retricas concede al Ministerio Pblico, al establecerse en el artculo 172 del multicitado cdigo adjetivo, la presuncin legal de que la falsedad o falta de informacin por parte del

277 imputado respecto a su arraigo en el pas y domicilio, constituye peligro de fuga, adems de obligar al juzgador a observar el mximo de la pena posible segn el delito imputado. En este sentido, es importante no soslayar que en el Pacto de las Naciones Unidas sobre Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana de Derechos Humanos, ambos tratados internacionales ratificados por el estado mexicano y por lo tanto derecho positivo en Mxico-, se estipula que el riesgo de fuga es el nico presupuesto que se requiere para mantener privadas de su libertad a las personas sujetas a proceso. Es, entonces, este supuesto de riesgo de fuga quiz el que ms cotidianamente sea el fundamento de las peticiones de medidas de coercin, incluyendo la prisin preventiva, pero tambin el que podr tambin mayormente ser combatido, toda vez que la defensa del imputado podr aludir a la buena conducta del imputado durante el proceso, as como a su voluntad de ser sometido a la persecucin penal y cooperar con los operadores del proceso. 3.4.2 Obstaculizacin de la investigacin. El peligro de obstaculizacin de la investigacin, que se seala en el artculo 173 de nuestra nueva normativa procesal, infiere que para que se de ese supuesto es necesario se considere probable de acuerdo a bases suficientes, que el imputado destruir, modificar u ocultara elementos probatorios, adems de que pueda influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera reticente; es insoslayable tambin que la medida de coercin impuesta con fundamento en este supuesto dejar de cesar terminado el debate. Es importante, en este sentido, no confundir este supuesto con el de peligro para la vctima, dado que si bien la vctima puede declarar en juicio en calidad de testigo, sta tiene un trato especial en ese tenor, por lo que aqu debe tomarse en cuenta, mas bien, lo siguiente. 3.4.3 Peligro para la vctima o para la sociedad. El riesgo para la vctima o para la sociedad, existe cuando se estime que el imputado pueda cometer un delito doloso en contra de la vctima, de un testigo, de un tercero o contra cualquier funcionario que participe en el proceso, segn se establece en el artculo 174 del ordenamiento en cita. Tomando una postura crtica, este supuesto es una de las tesis ms incongruentes con el sistema. Esto es as, dado que, en primer lugar, es el nico de los supuestos estudiados de naturaleza sustantiva y no adjetiva; por lo que es lgico que resulte incongruente con el espritu del sistema, dado que el vanguardista cdigo que estudiamos evidentemente es de corte procesal. La incongruencia se presenta en razn de que una de las mximas del nuevo modelo, es la presuncin de inocencia, es decir, cmo podemos presumir al imputado inocente?, si se le impone una medida de coercin, con el fundamento de que esto es para proteger a la vctima y a la sociedad, suena impreciso; a decir verdad, la mayora de la doctrina de procesos de corte acusatorio adversarial, ni siquiera se toman el tiempo de estudiar la posibilidad de que este supuesto pudiera ser fundamento de una medida de coercin; inclusive, en nuestro propio ordenamiento procesal, al referirse al principio general de las medidas de coercin, se seala que los fines de sta, es asegurar la presencia

278 del imputado en el proceso y el de evitar la obstaculizacin del mismo (sin que se mencione el de evitar un peligro para la vctima o para la sociedad). 4. MEDIDAS DE COERCIN PERSONALES El Cdigo Procesal Penal oaxaqueo, distingue entre dos tipos de medidas de coercin: las medidas de coercin personales y las medidas de coercin reales; sin embargo, tratndose el derecho penal de un derecho de orden pblico, da preponderante tratamiento a las primeras, es decir, a las medidas de coercin personales. Al referirnos a las medidas de coercin personales, no slo lo hacemos respecto a las contempladas por el artculo 169 del Cdigo Procesal Penal, sino tambin a la detencin, orden de comparecencia y orden de aprehensin, en razn de que estas ltimas as son consideradas tambin por la propia ley adjetiva penal de nuestro Estado; adems de que la naturaleza de cada una de ellas en si misma delata su adecuacin en este rubro. Podramos definir, entonces, como medidas de coercin personales aquellas medidas que de una u otra manera conculcan la libertad del imputado, por lo que son estas las ms gravosas en razn de que, como lo han comentado distintos filsofos, no hay virtud ms sagrada en el hombre que la libertad; si bien, en el catlogo de posibilidades de estas medidas, no todas resultan lo suficientemente gravosas como para coartar violentamente la libertad, todas ellas restringen la plena libertad de los imputados. 4.1 Detencin. Esta medida de coercin, reconocida inclusive a nivel constitucional, presupone la restriccin ms severa al principio de presuncin de inocencia, sin embargo, su duracin regulada a plano constitucional, es mnima, si podemos llamar mnimo a un plazo de setenta y dos y hasta ciento cuarenta y cuatro horas privado de libertad. En nuestro moderno cdigo adjetivo, la detencin encuentra su fundamento en el artculo 167, al establecerse los supuestos en que procede, sin alejarse obviamente de los lineamientos constitucionales previstos por los artculos 16, 19 y 20; esto es, la detencin como tal, es consecuencia necesaria de una figura que constituye su nica fuente: la flagrancia. La acepcin ms general de flagrancia, nos dice que consiste en ser descubierto en el instante mismo de estarse cometiendo un hecho presuntamente delictuoso. En este punto, es importante no soslayar que tanto el Ministerio Pblico, como el juez tienen en todo momento el deber de verificar si la detencin se hizo conforme a la ley; en caso de considerar que no fue as, se debe disponer inmediatamente la libertad del imputado. El representante social ser el primer filtro para verificar esto, y en segundo trmino, el juez, esto es, el Ministerio Pblico conocer primero de la detencin y verificara si esta fue apegada a la ley, en el entendido de que ello no implica otra cosa que no sea que el supuesto de la detencin encuadre en alguna de las tesis de la flagrancia, es decir, cualquier actuacin contraria a la ley, pero relativa a violaciones de derechos fundamentales, no pueden generar la libertad del imputado, sino en todo caso la denuncia respectiva en el mbito jurisdiccional y administrativo, ya sea de la autoridad o de las personas involucradas. Pasado este primer filtro y presentado el imputado ante el juez, le corresponde a ste hacer una segunda verificacin de la detencin, en los mismos trminos que la del

279 representante social y con las mismas consecuencias; sin embargo, desde nuestro punto de vista, es de mayor responsabilidad esta segunda verificacin, en razn de que es el juez de garanta quien controla la legalidad del proceso y, por supuesto, de las actuaciones del Ministerio Pblico. 4.2 Orden de comparecencia. Esta figura procesal, nueva en el mbito penal, por lo menos a nivel judicial, consiste en hacer comparecer, por medio de la fuerza pblica, a una persona para algn acto procesal en el que se requiera necesariamente su presencia, siempre y cuando ste no haya comparecido ya, a pesar de haber sido legalmente requerido con anterioridad. Tratndose de imputados, se requiere adems, que se encuentre acreditado ya el cuerpo del delito y su probable responsabilidad; tratndose de un testigo no se requiere ms requisito que el de necesitar su presencia para un acto procesal, y que haya sido citado legalmente y que no haya comparecido, o bien haya temor fundado de que se ausente u oculte. Es menester, aqu hacer una distincin, entre la orden de comparecencia a un imputado, contemplada en la fraccin I del artculo 168 de nuestro Cdigo Procesal Penal, la cual es propiamente una medida cautelar y que est considerada por dicho ordenamiento adjetivo como medida de coercin; y la contemplada en el artculo 341 del citado cuerpo legal, es decir, la orden de comparecencia a un testigo, la cual, por su naturaleza, debe considerarse como medida de coercin y que, sin embargo, no esta contemplada en el captulo respectivo, pero no obstante ello, opinamos que debe considerarse. En este tenor, somos de la opinin que el estndar probatorio requerido para tener por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad para ordenar una comparecencia, debe ser necesariamente menor inclusive que el de una orden de aprehensin, es decir, si la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ya se ha pronunciado respecto a que existen distintos estndares de rigor probatorio entre la orden de aprehensin, el auto de formal prisin y la sentencia, de menor a mayor en el orden en que fueron sealados, consideramos entonces que la orden de comparecencia requiere, por lo tanto, un menor rigor probatorio para este efecto, centrando su procedencia en el hecho de que efectivamente se haya citado al imputado legalmente, y que este no haya comparecido, as como el que, para el acto procesal para que el que se le requiere, sea necesaria su presencia y que no exista una causa legal o justificada para su inasistencia. 4.3 Orden de aprehensin. La orden de aprensin, por ser una figura ya de tradicin en nuestro derecho procesal, y por lo tanto, ampliamente estudiada por tratadistas de reconocidsimo abolengo y prosapia, ser solamente de manera somera mencionada en este trabajo. Lo ms relevante para nuestro nuevo sistema, respecto a la orden de aprehensin es que, adems de los requisitos constitucionales para su procedencia, es necesario que se acredite la necesidad de cautela, es decir, no slo se debe tener por acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad sino tambin que el Ministerio Pblico pruebe que existe un peligro de fuga; un peligro de obstaculizacin de la investigacin o un peligro para la vctima o para la sociedad, motivo por el cual, en aquellos hechos delictuosos en los que no haya habido detencin flagrante, ya no ser la nica opcin para iniciar un proceso la solicitud de orden de aprensin, sino tambin se establece la posibilidad de que si el

280 Ministerio Pblico no tiene acreditada la necesidad de cautela, no obstante tener la denuncia de un presumible delito del cual se ha acreditado ya el cuerpo del delito y la probable responsabilidad de un imputado, podr entonces solicitar al juez, no que libre una orden de aprensin, sino que cite en plena libertad al imputado para que se est en condiciones de formularle la imputacin y, eventualmente, sujetarlo a proceso. 4.4 Catlogo de medidas de coercin (art. 169). El Cdigo Procesal Penal establece como posibles medidas de coercin, adems de las sealadas anteriormente, las siguientes:
I. La presentacin de una garanta econmica suficiente a los fines del artculo 180 (Garanta); II. La prohibicin de salir sin autorizacin del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el juez; III. La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin determinada, que informe regularmente al juez; IV. La obligacin de presentarse peridicamente ante el juez o ante la autoridad que l designe; V. La colocacin de localizadores electrnicos, sin que pueda mediar violencia o lesin a la dignidad o integridad fsica del imputado; VI. El arraigo domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, o en centro mdico o geritrico; VII. La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; VIII. La prohibicin de convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; IX. La separacin inmediata del domicilio cuando se trate de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales y cuando la vctima conviva con el imputado; X. La suspensin provisional en el ejercicio del cargo, profesin u oficio, cuando se atribuya un delito cometido con motivo de stos, siempre y cuando aquel establezca como pena la inhabilitacin, destitucin o suspensin; y XI. La prisin preventiva, si el delito de que se trate, est sancionado con pena privativa de libertad.

4.4.1 Prisin preventiva. Esta es la medida de coercin, mayoritariamente discutida, en razn a la gravosidad de su aplicacin, dado que con ella, la restriccin de la libertad es total y, por lo tanto, la mxima del principio de presuncin de inocencia es ms mancillado. No es que nos pronunciemos al estilo de Ferrajoli, quien considera innecesaria la aplicacin de la prisin preventiva, al grado tal de manifestar que no pueden coexistir el principio de presuncin de inocencia con la prisin preventiva, haciendo una muy frrea crtica de esta figura; sin embargo, tampoco podemos soslayar el hecho de que efectivamente suena un tanto incongruente vanagloriarnos de creer en el principio de presuncin de inocencia y a la vez tomar a la ligera la existencia de la figura de la prisin preventiva. La estadstica, fra, pero muy ilustrativa, nos indica que en un muy alto porcentaje, aquellos que han estado en prisin preventiva an siendo inocentes, no logran recuperarse psicolgicamente nunca del lapso de tiempo que pasaron en internamiento, al grado de ser este periodo en prisin, el motivo de su educacin criminal.

281 Por estas razones, resulta tan delicado el estudio de la procedencia de esta medida de coercin. El derecho ha considerado siempre al derecho penal como de ltima ratio, y dentro del derecho penal, especficamente en el derecho procesal penal, debe considerarse como de ltima ratio la aplicacin de una medida de coercin, y ms an, debe considerarse como de ltima ratio la aplicacin de la prisin preventiva entre las medidas de coercin. El trato especial que a la prisin preventiva le da el cdigo adjetivo penal vigente en la regin del Istmo, encuentra especial resonancia en el artculo 179 de tal cuerpo de leyes, al sealar que, adems de los requisitos de procedencia exigidos para las medidas de coercin personales, para que proceda la prisin preventiva es necesario que con una o ms de las dems medidas contempladas en el numeral 169 del mismo cdigo, no pueda evitarse razonablemente el supuesto en el que fund el Ministerio Pblico su peticin de imposicin de dicha medida de coercin. 5. MEDIDAS DE COERCIN REALES Las medidas de coercin reales, son esencialmente de naturaleza civil, en razn de que lo que se restringe no es la plena libertad, sino la libre administracin del patrimonio. Nuestro cdigo de vanguardia, en su artculo 190, seala al embargo y otras medidas precautorias contempladas por el ordenamiento civil (sin que se especifique cuales), como medidas de coercin reales, mismas que se tramitan, segn lo dispone dicho artculo, de acuerdo al propio ordenamiento civil. An a pesar de que lo que est en juego en las medidas de coercin reales, no es la libertad del imputado, en nuestra opinin, el estndar requerido para que se acredite su procedencia, debe ser el mismo que el de las medidas personales, en razn de que igualmente son medidas de coercin y las rigen los mismos principios; lo que podra cuestionarse en todo caso, es si para la procedencia de una medida de coercin real, se requiere acreditar los mismos supuestos establecidos para la procedencia de las medidas de coercin personales, es decir, el peligro de fuga; la obstaculizacin de la investigacin y el peligro para la vctima o para la sociedad; a nuestro considerar as debe ser dado que no se establecen de manera expresa los supuestos requeridos para su procedencia y, por lo tanto, si bien matizado, la procedencia de estas medidas deben regirse por los mismos presupuestos. 6. REVISIN DE LAS MEDIDAS DE COERCIN. Uno de los principios del sistema acusatorio adversarial, como ya se ha puesto de manifiesto en distintas ocasiones en esta obra, es el dispositivo, es decir, son las partes las que impulsan el proceso; sin embargo, este principio no es absoluto, en razn de que, tratndose el derecho penal de un derecho pblico, se ven inmersos necesariamente intereses estaduales que aterrizan en otros principios humanos, como el inters superior y los derechos fundamentales. Por esta razn, consideramos que el hecho de que, este sistema no sea inquisitivo no significa que no existan actuaciones oficiosas por parte del juez, dado que, lo inquisitivo se refiere a que el juzgador no tiene porqu oficiosamente allegarse de pruebas, en razn a que este uso lo convierte automticamente en imparcial; por el contrario, el juez, a nuestro parecer, no slo puede, sino debe actuar de oficio en dos momentos naturales del proceso; esto es, no hay que olvidar que el juez resulta ser un controlador de la legalidad, precisamente de la legalidad del proceso, as como el celoso

282 guardin del respeto a los derechos fundamentales de las partes involucradas, razn por la cual es en estos dos momentos en que necesariamente debe actuar de oficio; primero, como juez de control de legalidad, que no puede permitir que an habiendo acuerdo de voluntades de las partes se quebrante el orden del proceso, y en segundo trmino, pero no menos importante, como protector o salvaguarda de los derechos fundamentales de las partes, especialmente del imputado por las condiciones naturales que asume ste en el proceso. Debido a lo anterior, y siendo las medidas de coercin una figura con especial regulacin legal y blanco tambin de especial cuidado respecto a probables violaciones a los derechos fundamentales, que el legislador considero establecer la necesidad de revisar las medidas impuestas, en el momento en que alguna de las partes lo solicite, inclusive, tratndose de la prisin preventiva de manera oficiosa cada tres meses. Es as como queda establecido en el artculo 185 del Cdigo adjetivo en comento, que el juez, an de oficio y en cualquier estado del proceso, por resolucin fundada revisar, sustituir, modificar o cancelar las medidas de coercin personal y las circunstancias de su imposicin, cuando as se requiera por haber variado las condiciones que justificaron su imposicin. No obstante lo anterior, igualmente el imputado y su defensor pueden solicitar la revisin de la prisin preventiva en cualquier momento, cuando estimen que no subsisten las circunstancias por las cuales se acord, para lo cual debern sealar las nuevas razones y las pruebas en que se sustente la peticin. Asimismo, el juzgador examinar de oficio, en audiencia oral con citacin de todas las partes, por lo menos cada tres meses, los presupuestos de la prisin o internacin y, segn el caso, ordenar inmediatamente su continuacin, modificacin, sustitucin por otra medida o la libertad del imputado. Las audiencias celebradas a peticin de parte interrumpen el plazo de las revisiones oficiosas. Por lo tanto, queda bastante claro que en el rubro medidas de coercin, la actuacin oficiosa del juzgador no slo es permitida sino obligada, cuando hayan variado las condiciones que justificaron su imposicin tratndose de cualquiera de las medidas, excepto de la prisin preventiva, la cual ni siquiera requiere de este requisito, inclusive, a nuestro juicio, por el hecho de que la defensa, con nuevos argumentos retricos solicite la revisin de una prisin preventiva, basta que efectivamente el juez ahora se convenza de que esta medida no es la procedente, para que decida modificarla o dejar al imputado en plena libertad incluso.

283 MODOS SIMPLIFICADOS DE TERMINACIN DEL PROCESO Ana Mireya Santos Lpez* Rodrigo Brena Saavedra*

Sumario: Introduccin. 1. Acceso a la justicia. 2. Principio de legalidad. 3. Principio de oportunidad. 4. Modos simplificados de terminacin de proceso. 4.1 Conciliacin. 4.2 Criterios de oportunidad. 4.3 Suspensin del proceso a prueba. Conclusiones. Bibliografa.

Introduccin. Antes de comentar los medios por los cuales se aplic el principio de oportunidad en el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, es preciso recordar a manera de introduccin que la doctrina reconoce como sistemas procesales penales, al sistema procesal inquisitivo y al sistema procesal acusatorio, y a un tercero, hbrido, llamado sistema procesal inquisitivo mixto, que rige en la generalidad de los cdigos de la materia de las diversas entidades federativas que integran los Estados Unidos Mexicanos, sistemas que no son ms que los instrumentos jurdicos procesales que dan las pautas a seguir para poner fin a un conflicto surgido con motivo de la comisin de un delito. Luigi Ferrajoli, refiere que lo que diferencia al proceso del acto de tomarse justicia por propia mano o de otros mtodos brbaros de justicia sumaria es el hecho de que ste persiguedos finalidades diversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentesLa historia del proceso penal puede ser leda como la historia del conflicto entre ambas finalidades, lgicamente complementarias pero contrastantes en la prctica. Podemos, en efecto, caracterizar el mtodo inquisitivo y el mtodo acusatorio segn el acento que el primero pone sobre una y que el segundo pone sobre la otra1 . Por su parte, Sergio Gabriel Torres Cristian, en su texto Principios Generales del Juicio Oral Penal 2 , al respecto expresa: partir del papel que la sociedad le asigne al Estado, el valor que reconozca al individuo y la regulacin que haga de las relaciones de ambos, ya que los sistemas inquisitivo y acusatorio, representan manifestaciones abiertas o encubiertas de una cultura, pues expresan una determinada escala de valores vigente en una sociedad, en un momento o en un lapso histrico determinado. En la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, promulgada en 1917, se puede advertir que se instaura un sistema de justicia penal de corte acusatorio; sin embargo, por cuestiones que no tiene caso comentar en este momento, no se logra implementar dicho sistema en las leyes secundarias penales de los estados. No obstante ello, es conveniente recordar que nuestra Constitucin fue una de las ms adelantadas para su tiempo, al establecer desde entonces, en forma clara, la divisin del ejercicio del Supremo Poder de la Federacin, en: Legislativo, Ejecutivo y Judicial (Art.

*Jueces del Poder Judicial del estado de Oaxaca. 1 Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, Madrid, 1995, Editorial Trotta, pg. 604. 2 Argentina, Flores editor y distribuidor, pg. 3

284 49) y la forma de gobierno como una repblica representativa, democrtica y federal, cuya soberana reside esencial y originariamente en el pueblo (Arts. 39 y 40). En cuanto al tema que nos ocupa, es importante recordar que nuestra Carta Magna, institucionaliza la materia penal en sus tres aspectos: sustantivo, adjetivo y ejecutivo. En ese tenor, Olga Islas y Elpidio Ramrez, explican en su obra sistematizada sobre los derechos procesales penales consagrados en la ley cimera del pas, desde la supremaca de las normas constitucionales (artculo 133), hasta la readaptacin social (artculo 18, prrafos segundo, tercero, sptimo y octavo), pasando necesariamente por los mbitos de competencia de los Poderes Federales y Locales (artculo 41); sujetos que gozan de las garantas (artculo 1, prrafo primero, primera parte); restriccin de las garantas (artculo 1, prrafo primero, ltima parte); juicio para la privacin de bienes (artculo 14, prrafo segundo); irretroactividad de la ley (artculo 14, prrafo primero); leyes y tribunales generales (artculo 13, primera parte); justicia expedita (artculo 17, prrafo segundo, primera parte); derecho de peticin (artculo 8); sistema acusatorio (Ministerio Pblico, defensa y juez: artculos 21, prrafo primero, segunda parte, 102, prrafo segundo); actos de molestia; juicio previa denuncia; plazos y trminos; libertad provisional del acusado; las pruebas y sus requisitos; auto de formal prisin; materia del proceso; la sentencia; suspensin de derechos a los ciudadanos; penas prohibidas, y non bis in idem. Sin embargo, todas estas garantas procesales, que fueron implementadas a partir de 1917, y algunas otras que son necesarias establecerlas en forma expresa, como la presuncin de inocencia, hoy da ya no es posible hacerlas efectivas a todos los gobernados, pues no se debe olvidar que la situacin de nuestro pas y estado, son diferentes a las que en esa poca existan, ya que no hay que olvidar que Mxico en ese entonces haba transitado por un movimiento poltico-social, denominado Revolucin Mexicana, en la que indudablemente se perdieron vidas humanas en un nmero considerable, independientemente de otros factores econmicos y sociales, lo que se refleja en los datos poblacionales proporcionados por el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica, quien tiene el registro de que en el ao de 1920 eran 14, 334, 780 habitantes a nivel pas; en 1950, 25, 791, 017; y de acuerdo con el ltimo censo del referido instituto que data de 2005, somos 103, 263,388 habitantes; mientras en Oaxaca, en esos aos, eran de 9, 765; 1,421,000 y 3,506,821 habitantes, respectivamente, Indicadores que demuestran que la poblacin era mucho menor que la que actualmente hay en todo el pas y en nuestro estado. Algunos, por otra parte, podrn aducir que se ha incrementado el nmero de operadores jurdicos para prestar una adecuada procuracin y administracin de justicia; an as, el Estado no se ha dado abasto para desahogar todos los asuntos penales que llegan a su conocimiento a travs de las instituciones relativas, ya que sigue hablndose de rezago. Al respecto, no se debe olvidar que en el sistema procesal inquisitivo mixto predomina la escritura y una serie de formalidades que dan lugar a la existencia material de un expediente, las cuales estn debidamente prescritas en los Cdigos procesales penales de las diversas entidades federativas, bajo un ttulo y captulo especficos. Por ejemplo, en el Cdigo de Procedimientos Penales vigente en el estado de Oaxaca, promulgado el tres de

285 diciembre de mil novecientos setenta y nueve y publicado en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado, Tomo LXII, nmero 32, Segunda Seccin, de nueve de agosto de 1980, en cuyo Ttulo Segundo, Captulos IV, VII, VIII y IX, se establece como deben llevarse a cabo las formalidades y el despacho de los asuntos, las citaciones, las notificaciones y las audiencias, y en todas ellas las actuaciones se asentarn por escrito por cualquier instrumento idneo en el lugar de los hechos, y Todas las fechas y cantidades se escribirn con letra. Slo y a manera de reminiscencia para otros tiempos, vale comentar que en la actualidad la actividad jurisdiccional en todo el estado de Oaxaca, radica en una serie de diligencias y audiencias verbalizadas, que no orales, y de las cuales queda constancia en actas que se levantan con motivo de su desarrollo, mismas que el operador jurdico llamado secretario judicial est obligado a costurarlas consecutivamente desde el auto de radicacin hasta la sentencia; adems, todas estas actuaciones deben foliarse, entresellarse y rubricarse, para as darles a las partes, la certeza de que lo que se acaba de actuar judicialmente queda debidamente registrado y resguardado. Tal organizacin judicial, hoy da, se torna obsoleta en la medida en que la poblacin de un pas, de un estado o de una ciudad crece, lo que es natural, ya que por diversos factores que en este momento no tendra caso mencionar, la ejecucin de hechos delictuosos tambin aumenta en su nmero, lo que hace humanamente imposible cumplir con los plazos constitucionales para dictar la sentencia en cada asunto, entre la serie de actividades (diligencias, audiencias, autos, etc.), que cotidianamente tienen que desarrollar los operadores jurdicos, lo que ha dado lugar a que el juez delegue funciones inherentes solo a su potestad pblica, como lo es el desahogo de pruebas directamente, en menoscabo del principio de inmediacin, pues lo que interesa es llegar a la meta, que no es ms que el dictado de una sentencia, cuyo contenido es la bsqueda de la verdad histrica, real o material. Es decir, el procedimiento penal que se estableci para el sistema de justicia penal en los Estados Unidos Mexicanos a nivel constitucional y en las leyes secundarias en un momento histrico determinado, funcion en la medida en que la poblacin no tan numerosa, como lo es en la actualidad, pero que con el correr del tiempo, el sistema de justicia penal del que se habla, se torna en un obstculo para cumplir con lo que prescribe el segundo prrafo del artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, pues toda esta organizacin judicial y la forma escrita del procedimiento penal han retardado la procuracin y administracin de justicia, debido, precisamente, al culto al expediente por su formalismo y ritualismo en las actuaciones judiciales, ya que, como se indic, se estructura a partir de un sistema de actas y constancias escritas, en el cual la persona es tratada como objeto de investigacin y no como sujeto de la misma; la presuncin de inocencia, no es un principio que rija el procedimiento penal, ya que la detencin preventiva, es la regla general; el sistema de valoracin de prueba es tasada y de ntima conviccin, lo que dio lugar a la frase el mundo del juez, es el mundo del expediente; sistema que est regido por el principio de legalidad, lo que implica necesariamente la solicitud de la imposicin de una pena y como consecuencia la imposicin de la misma, al que sea declarado culpable, como finalidad inherente al procedimiento. Circunstancias, todas stas que a lo largo de nuestra historia como pas y como estado, lo nico que han hecho es originar la desconfianza de los gobernados en las instituciones de procuracin y administracin de justicia, pues es a diario palpable en los

286 tribunales, su ofuscacin de no lograr un trmite diligente y eficaz en la resolucin de su problemtica como parte de un procedimiento (vctima o imputado), y, por tanto, existe una tremenda desilusin en relacin a ellas por no cumplir con la funcin principal para la cual fueron creadas: procurar y administrar justicia con celeridad, completa e imparcial, lo que trae a cuenta, que una justicia retardada, no sea justicia. Ante esta grave situacin social que impera no slo en nuestro estado, sino a nivel nacional, y ante el reclamo sistemtico de una sociedad que da a da exige una justicia eficaz, rpida y efectiva, el estado se ha dado a la tarea de buscar otros institutos jurdicos que permitan alcanzar ese valor, que en todo momento es buscado por los seres humanos en su vida cotidiana, y ms an en el mbito de justicia penal, con las caractersticas de ser rpidos, completos e imparciales. En este tenor, y ante la globalizacin de los pases de la orbe en diversos temas, no se puede tener una visin solamente localista al respecto, pero tampoco se puede hablar de moda, mucho menos en la aplicacin de un diverso sistema de justicia penal, pues stos, los sistemas judiciales, no deben ser privativos de un slo pas o de una cultura, ya que como parte de la creacin humana, todos estamos obligados a tomarlos en cuenta en la medida que sean benficos para la solucin de la problemtica originada con motivo de la comisin de delitos. Hoy ms que en ningn otro tiempo, debe negarse a una sociedad, institutos jurdicos que en un primer momento pueden originar la idea de que son totalmente ajenos a nuestra forma de ser y de pensar, sin antes conocerlos y ponderar la aplicacin de los mismos en nuestra legislacin, para buscar el bien comn. Y si el reclamo social es en el sentido de que no se administra una justicia rpida y expedita, es entonces cuando el Estado, a travs de los poderes que lo integran, debe buscar la forma de darle una solucin a dicha problemtica, como sucedi en el estado de Oaxaca. Esto acontece en el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, publicado por decreto nmero 308 en el Peridico Oficial del Gobierno del Estado, el nueve de septiembre de dos mil seis, en cuyo Ttulo Sptimo, existen tres captulos que establecen igual cantidad de institutos jurdicos denominados modos simplificados de terminacin del proceso, como son: la conciliacin, los criterios de oportunidad y la suspensin del proceso a prueba, que tienen como objetivo el sobreseimiento del asunto (clausura de la persecucin penal, como lo llama Julio Maier), sin que medie un proceso que ponga fin a un conflicto surgido con motivo de la comisin de un delito. En otras latitudes se les conoce como salidas alternas al proceso o medidas alternas al proceso; sin embargo, el legislador oaxaqueo quiso denominarlos en la forma antes indicada: modos simplificados de terminacin del proceso. Se estima que la denominacin dada al indicado Ttulo Sptimo del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, es muy explcita. En efecto, si se considera que la incorporacin de otras formas procesales al sistema de justicia penal oaxaqueo, es fundamentalmente para dar otras soluciones a la problemtica que surge con motivo de la lesin a algunos bienes jurdicos tutelados por el derecho penal, sin necesidad de seguir tornndola litigiosa, necesariamente traer a cuenta que podrn hacerse efectivos otros derechos que se encuentran consagrados en nuestra Constitucin a favor de la vctima del delito y del imputado en cuanto a su resocializacin.

287

El vocablo modo, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Espaola, proviene del lat. modus, la cual tiene diversas acepciones, sin embargo, para lo que interesa, debe entenderse como el procedimiento o conjunto de procedimientos para realizar una accin. Simplificar, de acuerdo con la obra que se cita, es hacer ms sencilla, ms fcil o menos complicada una cosa. Terminacin, del lat. terminatio, es la accin y efecto de terminar o terminarse; y terminar, transitivo, poner trmino a una cosa, acabarla. Proceso, conjunto de actos sucesivos hasta poner el asunto en estado de sentencia. Al tomarse en consideracin las acepciones de los vocablos que dan el nombre al Ttulo Sptimo del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, es posible llegar a considerar como modos simplificados de terminacin del proceso, aqul conjunto de mecanismos no litigiosos que tienen la finalidad de hacer menos complicada la solucin al conflicto surgido con motivo de la comisin del delito para evitar el trnsito de actos sucesivos hasta arribar al dictado de una sentencia. Institutos jurdicos que son el tema central del presente trabajo y que sern tratados con mayor especificidad ms adelante. Por ahora, corresponde analizar, en primer lugar, el derecho fundamental de acceso a la justicia; y, en segundo lugar, los principios de legalidad y oportunidad, los cuales son rectores en la aplicacin de las medidas alternas de terminacin del proceso de corte acusatorio adversarial, para arribar al anlisis de cada uno de los mecanismos alternos ya mencionados. 1. ACCESO A LA JUSTICIA Hablar de acceso a la justicia importa la elaboracin de un concepto complejo que rene mltiples variables. Mientras algunos ven en la expresin algo tan amplio que cualquier esfuerzo de reforma judicial es ya un mecanismo de acceso a la justicia, para otros es slo un tema de prestacin de servicios; sin embargo, desde la perspectiva constitucional se puede definir como la posibilidad de que cualquier persona, independientemente de su condicin, pueda acudir a los sistemas de justicia si as lo desea. Mauro Capelleti indica que las palabras "acceso a la justicia" sirven para enfocar dos propsitos bsicos del sistema jurdico, por el cual las personas pueden hacer valer sus derechos y/o resolver sus disputas, bajo los auspicios generales del Estado. Estos dos principios son: a) Que el sistema debe ser igualmente accesible para todos, y b) Que debe dar resultados individual y socialmente justos. Bajo este enfoque, el acceso a la justicia supone no slo posibilidad, sino efectividad. En la medida en que las sociedades modernas crecieron en tamao y complejidad, conceptos tales como "derechos humanos", "acceso a la justicia", "obligaciones sociales del

288 gobierno", "derechos sociales", "derechos de prestacin", etc. sufrieron una transformacin radical. El carcter individualista de las sociedades liberales comenz a tomar un cariz de colectividad y el reconocimiento de estos nuevos derechos requiri una accin ms participativa por parte del estado en esta transformacin, para asegurar a todos los ciudadanos el disfrute de estos derechos. No es de sorprender, entonces, que el derecho a un acceso efectivo a la justicia vaya recibiendo mayor atencin con el paso del tiempo e incluso evolucionando en cuanto a su concepcin, pues estos nuevos derechos con que se ha armado a los ciudadanos, obligan a reconocer el "acceso a la justicia" como el derecho humano ms fundamental, como la nica garanta constitucional efectiva. En este sentido, el acceso a la justicia no slo se logra, como se nos ha pretendido hacer creer, en crear ms juzgados o en dotar de ms personal a los ya existentes, puesto que si bien con ello se podr lograr reducir el tiempo de respuesta de determinados asuntos, no por ello se puede determinar que la justicia sea efectiva, ya que es necesario que no slo se dote al sistema judicial o de la Procuradura con el personal suficiente, sino tambin que se les proporcionen las herramientas jurdicas que logren, no slo descongestionar el sistema, sino que el acceso a la justicia sea efectiva, sin menoscabo de los principios y valores contenidos en la carta magna. El acceso efectivo a la justicia pasa necesariamente por los costos de un juicio, y es en ese punto en se considera que estas herramientas jurdicas contribuirn a una mejora sustancial en la imparticin de justicia. Una de las principales quejas contra el actual sistema de imparticin de justicia es que, por ser sustancialmente escrito, es lento y en consecuencia costoso, tanto para los involucrados, como para el Estado. Un gran nmero de litigios en materia civil, mercantil e inclusive familiar, pueden tener soluciones diferentes a las actualmente establecidas en la ley, y sin embargo, dejar satisfechas las pretensiones de las partes. Obviamente, al acortar algunos de los procedimientos se ahorraran recursos al Estado. En el mbito penal se afirma que la legislacin actual es violatoria de los derechos humanos de los gobernados al permitir juzgarlos privados de su libertad en la mayora de los casos, con lo que, adems, se infringe el principio de presuncin de inocencia. A lo anterior, hay que agregar que, en muchas ocasiones, el pago de la reparacin del dao a cargo del sentenciado queda sin cumplimentarse, lo que obliga a los ofendidos a recurrir a la va civil si es que quieren ver satisfechas sus pretensiones. Es por ello que se considera que es un acierto la inclusin en la reforma procesal penal de las medidas alternativas de resolucin de conflictos, ya que con ellas se consigue un doble objetivo; primero, agilizar el desempeo de los tribunales, y segundo, asegurar que la instancia penal sea la ltima a la que se recurra. Los objetivos y beneficios de estas medidas alternativas a las sentencias judiciales son conocidos y valorados, ya que aportan mayor rapidez a la solucin de conflictos sociales al mismo tiempo que disminuyen los costos, tanto para el sistema de justicia como para las partes involucradas; amn de que representan una posibilidad muy cercana de descongestionar a los tribunales y al sistema penitenciario. No podemos seguir considerando que el aumento a las penas de prisin o la construccin de nuevas crceles ayudan a resolver la problemtica social o a mejorar la administracin de justicia, pues existen muchos casos en los que la vctima lo que desea es

289 que de forma rpida y eficiente sea reparado el dao que sufri, por lo que una mediacin, una conciliacin o una suspensin del juicio a prueba del inculpado, bajo la supervisin judicial, representan mejores soluciones a numerosos conflictos y que no se vea afectada la administracin de justicia. Esto es evidente en los delitos culposos de trnsito de vehculos. Lo verdaderamente importante para la vctima es contar con los recursos necesarios para hacer frente a la curacin de las lesiones recibidas o a la reparacin de sus vehculos y de poco le sirve que el inculpado sea encarcelado y llevado a juicio. Sera preferible que a este conflicto se le diera otro tipo de solucin ms favorable a los intereses de la vctima o de los ofendidos. Lo mismo podra decirse de muchos delitos patrimoniales, lo verdaderamente importante para la vctima es que se le repare el dao causado independientemente de que el inculpado sea encarcelado o no, es ms, si hiciramos una encuesta entre las vctimas de delitos patrimoniales, veramos que preferiran que el inculpado estuviera en libertad para que pudiera trabajar y como consecuencia tuviera recursos para reparar el dao causado, a que estuviera en prisin, representando l mismo, un gasto para el Estado. El artculo 17 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, no se ve afectado con la adopcin de medidas alternativas a la solucin de conflictos, ya que en nuestro Cdigo Procesal Penal, como se podr apreciar ms adelante, dichas medidas no son una carta abierta, sino que estn limitadas en razn a la importancia de los bienes jurdicos que tutela el derecho penal, amn de que estas se admiten nicamente en una etapa especfica del procedimiento, siempre y cuando se satisfagan o se garanticen los intereses de la vctima u ofendidos y las citadas soluciones estn sujetas a la supervisin judicial. Adems, con la finalidad de proteger en todo momento los derechos humanos, tanto de la vctima o de los ofendidos, como de los imputados, se propone que toda resolucin que ponga fin a un proceso, cualquiera que sea su naturaleza, debe ser explicada a las partes, detalladamente y en audiencia pblica, acerca de sus alcances y consecuencias. Con esto se evitar que las soluciones alternativas de resoluciones de conflictos que se proponen se conviertan en una fuente de abusos para los ms desprotegidos. Aunado a lo anterior, se da acceso a la revisin de las resoluciones que en su caso recaigan a las solicitudes, por parte de un superior, quien de conformidad con los agravios que al caso se expresen analizar la legalidad de la resolucin. Con ello, la concepcin de la funcin del Poder Judicial cambia en relacin a lo que se le consideraba tradicionalmente, como el mero ejercicio de la jurisdiccin, el tradicional "juzgar y ejecutar lo juzgado". As, con el hecho de que sea el juez el encargado natural de operar los medios alternativos, ser la administracin de justicia la primera beneficiada, al ver reducida su carga de trabajo. Y no puede perderse de vista que a menor carga de trabajo, por lgica, mejor administracin del tiempo, lo que se reflejar, sin duda alguna, en una mayor calidad de la actividad jurisdiccional, amn de que esto se manifestar en una mejor optimizacin de los recursos econmicos y materiales.

290 Adems, los medios alternativos, al buscar como resultado una autocomposicin, no se encuentran dentro de la prohibicin a la autodefensa que contiene el artculo 17 de la Carta Federal. Es evidente que los medios alternativos no buscan sustituir a la jurisdiccin, sino permitirle a los ciudadanos contar con una forma distinta, que se acomoda mejor a cierto tipo de litigios y que, adems, conlleva un respiro al Poder Judicial respecto al aumento incesante de la carga de trabajo. Adems, se trata de atacar el problema de fondo, dado que los modos simplificados de terminacin del proceso cumplen con la importante funcin de ensear a los ciudadanos las bondades de la convivencia social y del dilogo como efectivo resolutor de problemas. 2. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Norberto Bobbio, afirma que por legalidad ha de entenderse un atributo y requisito del poder, mediante el cual se dice que un poder es legal, o acta legalmente o tiene carcter de legalidad, siempre que es ejercido en el mbito de conformidad con las leyes establecidas, o de cualquier manera aceptadas. Desde la perspectiva de la poltica, legalidad es un requisito y atributo del poder que supone ciertos lmites al ejercicio del mismo. Un poder es legal y acta legalmente en la medida en que se constituye de conformidad con un conjunto de normas y se ejerce con apego a otro catlogo de normas previamente establecidas. Desde la perspectiva jurdica, el principio de legalidad se enuncia en la siguiente frase Todo acto de de los rganos del estado debe encontrarse fundado y motivado en el derecho en vigor, es decir, que todo acto de autoridad debe tener fundamento en una norma penal vigente. El desarrollo histrico del concepto de legalidad, tiene un ideal que aspira a restringir mediante normas el uso arbitrario del poder, garantizando una serie de seguridades para quienes estn sometidos a dicho poder. El concepto de legalidad, en su acepcin ms restringida, supone la adecuacin de los actos de la autoridad a un conjunto de normas jurdicas; empero, dentro de una concepcin moderna, eso es insuficiente, ya que el principio de legalidad supone, al menos, lo siguiente: a) La existencia de un cuerpo normativo emitido por una autoridad jurdicamente reconocida. b) Dicho cuerpo normativo debe estar integrado por normas estables, prospectivas, generales, claras y debidamente publicadas. c) Debe ser ejecutado por un organismo imparcial mediante procesos normativos accesibles para todos, que garanticen que toda pena debe estar fundada y motivada en el derecho. d) Debe contemplar los mecanismos de proteccin para los derechos fundamentales.

291 Hoy, el principio de legalidad, tanto en su dimensin poltica como en la tcnica, alcanza una categora indiscutible de garanta del ciudadano frente al poder punitivo del Estado y se traduce en cuatro principios: no hay delito sin una ley previa, escrita y estricta; no hay pena sin ley; la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley, y la ejecucin de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos. Son los denominados principios de legalidad criminal, penal, procesal y de ejecucin. En suma, el principio de legalidad contina ejerciendo una doble funcin: la poltica, que expresa el predominio del poder legislativo sobre los otros poderes del Estado y que la convierte en garanta de seguridad jurdica del ciudadano, y la tcnica, que exige que el legislador utilice a la hora de formular los tipos penales clusulas seguras y taxativas. Las expresiones ms importantes del principio de legalidad son la reserva de ley (lex scripta); la prohibicin de la analoga (lex stricta); el principio de irretroactividad (lex praevia), as como el principio non bis in dem, en virtud del cual no pueden ser castigados unos mismos hechos ms de una vez. El principio de legalidad ha sido calificado por algn autor como el eje diamantino de todo Derecho Penal un tanto evolucionado: slo si se satisfacen suficientemente las garantas derivadas del principio de legalidad, esto es, la reserva de ley, la prohibicin de la analoga, la irretroactividad de la ley penal y el principio non bis in idem, puede considerarse al Derecho penal ajustado a las exigencias de un Estado de Derecho. La Constitucin Federal, en sus artculos 14 y 16 consagran, uno a uno, los elementos fundamentales que garantizan el principio de seguridad jurdica. El juicio para la privacin de bienes, est consagrado como principio de legalidad en el artculo 14, prrafo segundo, de la Ley Fundamental, que a la letra dice: Nadie podr ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analoga, y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En otras palabras, son las formalidades esenciales del procedimiento. Este principio de legalidad est consagrado en la Constitucin Poltica del estado de Oaxaca, en su artculo 5, que a la letra dice: Artculo 5o. Nadie podr ser privado, de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer por simple analoga y an por mayora de razn, pena alguna que no est decretada por una ley exactamente

292 aplicable al delito de que se trate. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deber ser conforme a la letra o a la interpretacin jurdica de la ley, y a falta de sta, se fundar en los principios generales del derecho. Por su parte, el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, lo establece en su artculo 2, en los siguientes trminos:
Artculo 2. Juicio previo y debido proceso. Nadie podr ser condenado a una pena ni sometido a una medida de seguridad sino despus de una sentencia firme obtenida luego de un proceso expedito, tramitado con arreglo a este Cdigo y con observancia estricta de las garantas y derechos previstos para las personas en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales ratificados por el Senado de la Repblica y en las leyes.

En relacin al tema, Jorge Ojeda Velsquez, en su obra intitulada Derecho Constitucional Penal, explica que las formalidades esenciales del procedimiento son aqullas condiciones jurdicas que garantizan al gobernado una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo de libertad, propiedad, posesiones o derechos, por lo que se torna en el derecho fundamental de audiencia, el cual resulta necesario para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privacin y que, de manera genrica, se traducen en los siguientes requisitos: 1) La notificacin del inicio del procedimiento y de sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolucin que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos se dejara de cumplir con el fin de la garanta de audiencia que es evitar la indefensin del gobernado. En atencin a la divisin de funciones que impera en el proceso penal, ntimamente relacionado con el principio de legalidad, el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en su primera parte establece claramente las facultades que tiene el rgano judicial para imponer las penas, y el diverso rgano que se encarga de la acusacin, es decir, prescribe un mandato que slo le corresponde al juez, e implcitamente invoca los principios de no hay pena sin juez y no hay pena sin juicio o principio de jurisdiccionalidad, en el entendido de que es el juez quien tiene la facultad de determinar la manera en que, en un caso concreto, se ejerce el ius puniendi del Estado. Por otra parte, dicho precepto constitucional consagra la facultad del Ministerio Pblico, de investigar y perseguir los delitos. En la Constitucin Poltica para el estado de Oaxaca, tal deber del Ministerio Pblico, se establece en el artculo 2, reiterado en el primer prrafo del numeral 2 de la Ley Orgnica de la Procuradura General de Justicia del Estado, que a la letra, expone: El Ministerio Pblico es la institucin que tiene con fin, en representacin de la sociedad, investigar los delitos; perseguir a los probables responsables de los mismos; ejercer ante los tribunales la accin penal y exigir la reparacin de los daos y perjuicios; intervenir en los asuntos del orden civil, familiar y penal, en los casos en que sealen las leyes y realizar las dems funciones que los ordenamientos jurdicos le sealen

293

Lo anterior implica que el Estado, en funcin de la indicada divisin de poderes, le otorga al Ministerio Pblico la facultad de investigar y perseguir conductas probablemente constitutivas de delitos, y a otro rgano, como lo es el judicial, la determinacin de si existe o no delito. Olga Islas, Elpidio Ramrez y Miguel Carbonell, coinciden en estimar que en esta separacin de funciones de investigacin y persecucin de delitos, con la de imposicin de las penas, sobresale una de las principales caractersticas del sistema procesal acusatorio del que se viene hablando. Dicha institucin ministerial, como ya se sabe, tiene el monopolio de la investigacin y persecucin de los delitos y que de acuerdo con la tradicin jurdica mexicana, se rige por los principios de legalidad y oficiosidad. El principio de oficiosidad est contemplado en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, en vnculo con los diversos 112, 115, 121, 206, 207, 208, 216 y 221, que establecen el deber de persecucin penal al Ministerio Pblico con el auxilio de la Polica Ministerial, cuando tenga conocimiento de la existencia de un hecho que revista caracteres de delito, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, a excepcin de aquellos en que sea necesaria la presentacin de la querella y cuando la ley exija algn requisito previo. Adems, el Ministerio Pblico est obligado a promover y dirigir la investigacin, pudiendo realizar por s mismo o encomendar a la polica todas las diligencias de investigacin que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos. Est obligado tambin, en ese mismo sentido, a proteger a los testigos, a cuidar que los rastros e instrumentos del delito sean conservados, a entrevistar a los testigos presumiblemente tiles para descubrir la verdad y a practicar las diligencias orientadas a la individualizacin fsica de los autores y partcipes del hecho punible. Por qu? porque de acuerdo con la estructura del sistema de justicia penal, en los Estados Unidos Mexicanos rige el principio de oficiosidad, el que, de acuerdo con lo que expone el procesalista argentino Julio Maier, impone a la institucin ministerial el deber de ejercer la accin penal, ante la denuncia o querella de un hecho punible, con la finalidad de obtener una decisin judicial. El principio de oficiosidad significa excluir que el Ministerio Pblico pueda discrecionalmente decidir si solicita o no al juzgador la cuestin relativa a una notitia criminis. Es decir, que su actividad constitucional de investigacin y persecucin debe realizarla necesariamente por el solo hecho de haberse presentado la denuncia o la querella, que es la forma de iniciar un proceso penal. Una vez hecho esto, y an cuando estime de manera lgica que en los hechos denunciados o querellados no hay delito que investigar y, por ende, perseguir, de todas formas tiene que hacerlo; en el caso de que decida el no ejercicio de la accin penal, o su desistimiento, la determinacin es revisable ante el superior jerrquico, y en el caso de que se confirme la negativa del ejercicio de la accin penal o de su desistimiento, en el sistema penal escrito puede ser impugnada va juicio de amparo, como as est previsto en el prrafo cuarto del citado artculo 21 constitucional. Hoy da, en el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, existe un control de naturaleza jurisdiccional en los artculos 198 y 220, prrafo primero, pues las

294 determinaciones que tome el Ministerio Pblico relativas al archivo temporal, la abstencin de investigar y el no ejercicio de la accin penal, podrn ser impugnadas incidentalmente por la vctima en la etapa preliminar, ante el juez de garanta o de legalidad, cuya decisin puede ser: dejar sin efecto la determinacin ministerial y ordenar reabrir la investigacin o continuar con la persecucin final, en caso de que no se cumpla con lo previsto por la ley para esos casos. Dicha decisin judicial, a su vez, es apelable, de acuerdo con lo previsto por el numeral 433 del ordenamiento legal que se invoca. Tal control jurisdiccional, viene a darle transparencia a la actividad ministerial investigadora y persecutora, lo que en palabras del procesalista Hctor Fix-Zamudio, significa darle legalidad contundente al criterio de oportunidad, y as sea revisado el actuar monoplico de la institucin ministerial, lo que sin lugar a dudas generar mayor confianza en el sistema de procuracin de justicia penal. Al respecto, cabe decir que en el Cdigo Procesal Penal que se comenta, el archivo temporal, la abstencin de investigar y el no ejercicio de la accin penal, son excepciones al deber persecutorio del Ministerio Pblico, lo que el rgano acusador debe manejar con sumo cuidado, desde dos puntos de vista a saber: la tcnica jurdica y la tica, pues de no ser as se corre el riesgo de caer en situaciones incorrectas por falta de conocimiento de la materia o por factores externos que influyen en el nimo del investigador ministerial, y que en el recorrer del nuevo camino procesal, acarreara otra vez desconfianza en la sociedad, la que est clamando desde hace tiempo, que los rganos de procuracin de justicia cumplan con la misin para los cuales fueron creados. 3. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD La imposibilidad material de investigar y juzgar todos los delitos, por los factores a los que ya se aludieron, as como por el incremento de la litigiosidad, an en los asuntos de menor gravedad, determin que los legisladores oaxaqueos abandonaran el principio de legalidad a ultranza, que impera en el sistema de justicia penal, y en ponderacin con otros principios constitucionales, como el derecho al acceso a la justicia y el derecho a una justicia efectiva, se reconociera en el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, el principio de oportunidad o de disponibilidad de la accin penal, de manera reglada, enrolndose as en las tendencias ms modernas. Al adoptar el principio de oportunidad reglado, el legislador oaxaqueo acot los diferentes supuestos que excepcionan al principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal pblica. La crisis en la procuracin y administracin de justicia por la que hoy da atraviesa no slo nuestro Estado, sino todo el pas, oblig a buscar los mecanismos de solucin tendientes a disminuir la elevada carga administrativa y procesal en forma idnea, efectiva y rpida; por ello, en la reforma procesal penal se incluye el principio de oportunidad, que constituye una puerta de acceso que permite salvar un obstculo para racionalizar la poltica de persecucin penal estatal.

295 Julio Maier, sostiene que el derecho procesal penal reduce la vigencia del principio de legalidad, entendido como persecucin penal necesaria y obligatoria, apoyando a su opuesto, el principio de oportunidad, an en aqullos pases que han defendido la legalidad. La ciencia emprica verific desde hace tiempo la utopa prctica que se esconde tras el principio de legalidad, decisiones informales pero reales de los particulares y de los rganos de persecucin penal del Estado. Ello provoc la necesidad de racionalizar estas decisiones ponindolas en manos de los rganos con responsabilidad poltica, a fin de evitar la persecucin en aquellos casos en los que esa decisin resulte apoyada por algn fundamento plausible, determinado por la ley. Por otra parte, seala que resulta imposible para la organizacin estatal ocuparse de todas las infracciones reales a las normas penales que se cometen, con el mismo celo, razn por la cual en aras de la eficacia de la persecucin penal, en aquellos casos importantes que la merecen, la solucin ha concluido permitiendo el funcionamiento de una decisin poltica responsable acerca de los casos en los cuales se puede evitar la persecucin penal. Ello, incluso, supera algunos inconvenientes de la aplicacin de un sistema penal a casos lmite de delincuencia o conducta desviada (adecuacin social del hecho, mnima infraccin, mnima culpabilidad), pues cualquier descripcin normativa, por su carcter abstracto, supera el universo de casos pensados por el legislador, evita contrasentidos en su aplicacin y permite aplicar al transgresor medidas no penales que se adecuen mejor en el caso, para alcanzar los fines que persigue el derecho penal, provocando el menor dao posible al infractor. Diversas son las concepciones que definen al principio de oportunidad, sin embargo, se puede llegar a determinar que es la facultad limitada a los supuestos previstos por la ley, que tienen las partes en el proceso penal para resolver el conflicto surgido con motivo de la comisin de un delito, sin necesidad de llegar al debate. No es posible hablar del principio de oportunidad, sin vincular esta cuestin a los denominados modelos de enjuiciamiento o sistemas procesales, toda vez que slo puede pensarse en la disponibilidad de la pretensin penal, a partir de la teora del conflicto, es decir, en un proceso de partes, donde los titulares de los intereses se enfrentan entre s y no sean representados de modo exclusivo y excluyente por rganos estatales. Lgica que slo es practicable en el mbito de lo que se ha dado en llamar proceso penal acusatorio. Tradicionalmente, el modelo de enjuiciamiento heredado de Espaa, instal el principio de legalidad en la realizacin de los procesos judiciales, casi con exclusividad, en las distintas materias que se sometan a los rganos jurisdiccionales, dejando a salvo escasos procesos o etapas regidas por el consenso, como forma de solucin del litigio. No obstante ello, lo que se pretende hoy da es que los individuos tengan disponible la capacidad y habilidad de resolver -disolver- la mayora de los conflictos que diariamente enfrentan, siendo menos dependientes de la estructura y de las instituciones litigiosas del Estado. Esta cuestin aparece ligada a dos lgicas contrapuestas, los reclamos y las respuestas. De todo ello dan cuenta datos empricos como indicadores altamente representativos de la inoperancia del sistema penal y la insatisfaccin de la ciudadana. Es ms, la imposicin, y an el cumplimiento de una condena, no implica necesariamente que el individuo salga del sistema de justicia, muy por el contrario, el Estado no logra cumplir

296 con el mentado fin de reinsercin social del condenado. La prctica demuestra que quien ingresa al sistema de justicia penal, por lo general, es expulsado en iguales o peores condiciones que antes. En los ltimos aos, diversas normas, y en particular los autores, proponen reglas de disponibilidad como excepcin al monopolio estatal del ejercicio del ius puniendi y del proceso como nico camino. En este contexto, se ha advertido que existen dos perspectivas sustancialmente diversas respecto de las circunstancias que la doctrina califica ordinariamente como justificantes de la aplicacin de criterios de oportunidad, pues mientras en algunos casos -como en los delitos de bagatela- existe una efectiva desaparicin del inters pblico en la persecucin penal, en otros -como ocurre en el caso de investigacin de hechos complejos- la aplicacin de tales criterios atiende ms a principios de eficacia, economa o xito de la investigacin. El principio de legalidad procesal est dado por la obligatoriedad en la iniciacin y persecucin, por parte del Ministerio Pblico; en cambio, el principio de oficialidad del que est imbuido representa el inters del Estado en la realizacin del derecho penal, por ello, el Ministerio Publico es colocado como representante del inters pblico. Sin embargo, la vigencia y esencialmente la eficacia de la legalidad a ultranza es empricamente irrealizable. Como se adelantara, el Estado no tiene la capacidad para perseguir todos los delitos, realidad que burla la regulacin normativa y encubre la selectividad arbitraria del sistema, que con criterios ocultos e incontrolables opta por perseguir hechos menores y delitos de bagatela, dejando impunes hechos ms graves. La aplicacin de los criterios de oportunidad, puede tener fundamentos muy diversos. En algunos casos, la efectiva desaparicin del inters pblico en la persecucin penal, como sucede con las cuestiones de bagatela y en aquellos supuestos en que la pena a imponerle al imputado carezca de importancia porque est cumpliendo otra condena o ha sufrido como consecuencia del hecho un dao fsico o moral que hace desproporcionada la imposicin de pena. En otros, en cambio, puede fundarse en razones que hagan a la mayor eficacia, economa y xito de la investigacin. En definitiva, lo que se persigui es fijar reglas claras y transparentar el sistema, hacindolo ms confiable, por su eficacia, en la concrecin de una solucin real. La aplicacin de criterios de oportunidad reglada, no pretende ser sustitutiva del sistema criminal, sino complementaria. Los objetivos humanitarios que se persiguen, no se corresponden con la mera descongestin de crceles y tribunales, a pesar de que la idea de una solucin alternativa de conflictos en el fondo representa un modelo de vida distinto, ya que opera como un verdadero instrumento de pacificacin social, no simblica, sino real. As, pues, en la exposicin de motivos del nuevo Cdigo Procesal Penal, se hizo nfasis que mediante este principio se atenda a la necesidad de racionalizar y planificar la persecucin penal como criterio para administrar recursos pblicos, paliar las limitaciones econmicas y ampliar las posibilidades de los recursos disponibles y la obtencin de los objetivos poltico-criminales deseados. Para estos efectos, es necesario hacer una

297 estimacin de los gastos de la persecucin penal de la delincuencia no convencional, que con frecuencia asciende a enormes requerimientos tcnicos y humanos. Como se desprende de la exposicin de motivos de la reforma, mediante el principio de oportunidad se busc un filtro, que si se regula adecuadamente, se convertir en un instrumento ms que facilita el derecho penal mnimo. El principio de oportunidad trata de establecer reglas claras para prescindir de la acusacin penal, frente a casos en los cuales ordinariamente deba acusarse por un aparente hecho delictivo. Este sistema ha sido tradicionalmente seguido como regla en los pases de tradicin jurdica anglo-americana, pero tambin es adoptado, al menos como excepcin al principio de obligatoriedad, en algunos pases europeos, encabezados por Alemania. De acuerdo con estas ideas, el principio de oportunidad tiene como objetivos bsicos, en primer trmino, descriminalizar cuando haya otros mecanismos de reaccin social ms eficaces o parezca innecesario el proceso y la pena. En segundo lugar, pretende volver los ojos hacia la vctima en la medida en que en muchos casos se exige la indemnizacin previa. Y, en tercer lugar, busca la eficiencia del sistema frente a hechos ms relevantes y de mayor gravedad social, al permitir descongestionar los atascados tribunales, de manera tal que les permita intervenir en los hechos ms lesivos y esenciales para la comunidad y los ciudadanos. 4. MODOS SIMPLIFICADOS DE TERMINACIN DEL PROCESO. El objetivo del presente trabajo, es iniciar el estudio de estos modos o medios alternativos al proceso en procura de la solucin o resolucin de los conflictos jurdicos, y dejar en manos de connotados estudiosos de estos temas, la profundidad en el anlisis de cada uno de ellos, procurando no caer en la reiteracin de cuestiones que la doctrina procesal penal mexicana e iberoamericana, tiene definidas y clarificadas. Los modos simplificados de terminacin del proceso o medios alternativos de resolucin de conflictos surgidos con motivo de la comisin de delitos, se pueden definir como aquellos mecanismos que sustituyen la decisin del rgano jurisdiccional por una decisin que puede ser producto de la voluntad concertada de las partes en conflicto o de una sola de ellas, nocin que se aprecia de la lectura del Ttulo Sptimo del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca. Cada vez que se habla de la existencia de medios alternativos que permiten la solucin o resolucin de conflictos penales y civiles, comerciales y agrarios, administrativos y laborales, etc., se hace referencia expresa a aquellas formas o mecanismos en que, de modo alternativo al proceso, puede resolverse la pugna suscitada entre personas; conflicto ste cuya materia o contenido tiene una clara fisonoma jurdica, es decir, se trata de conflictos que originados en el plano de la realidad social ostentan como nota distintiva la existencia de un contenido legal que puede ser debatido dentro de un proceso jurisdiccional. Los modos simplificados en nuestro sistema, se implementaron para operar como un filtro selectivo, consensualmente aceptado, en donde la premialidad correlativa a la

298 solicitud o a la aceptacin de tales filtros debe incentivar su funcionamiento; deja a las partes, desde una lgica propia del proceso acusatorio, un poder dispositivo para que pueda configurarse el objeto del mismo. Los modos simplificados de terminacin del proceso surgen de la necesidad de racionalizar la persecucin penal pblica; ello en apoyo a una mnima intervencin del Estado en los conflictos, amn de que se busca utilizar los recursos del estado en los delitos de mayor gravedad, que causan mayor impacto social. Con estas medidas, lo que se trata de evitar tambin, es el efecto estigmatizante que propicia el sistema carcelario, por una parte, y por la otra, lograr una efectiva resocializacin del individuo. Los modos simplificados de terminacin del proceso fueron introducidos por el legislador oaxaqueo en la reforma procesal penal que se suscit en nuestro Estado, y que ahora rigen no slo para la regin del Istmo de Tehuantepec, sino, por disposicin legal, para todo el Estado. Si bien la sentencia constituye el medio normal de terminacin del proceso penal, lo cierto es que ste puede llegar a su fin por otras vas, es decir, que el rgano jurisdiccional no decida sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado. En efecto, puede ocurrir que ciertas actuaciones de las partes impidan la continuacin natural del proceso hasta su conclusin. Se trata de modos de terminacin no jurisdiccionales distintos a la sentencia, cuya titularidad no corresponde al juez sino a las partes. Dentro de estos modos excepcionales de autocomposicin procesal pueden distinguirse: (i) aquellos producidos por actividad de las partes, como ocurre con la conciliacin y la suspensin del proceso a prueba; y (ii) aquellos producto de la facultad discrecional que se le otorga al Ministerio Pblico. Nuestro marco constitucional establece el derecho de los gobernados a obtener una tutela judicial efectiva, pero en la prctica, por mltiples razones que no cabe abordar, la administracin de justicia se ha visto rebasada. Tal circunstancia ha dado lugar a que las partes, en muchos de los casos, acudan a mecanismos alternativos de solucin de las controversias con el fin de sustraerlas del mbito jurisdiccional y lograr as una pronta resolucin de las mismas. La aplicacin de estos mecanismos alternativos, en el caso concreto del proceso penal, encontrar retractores, como de hecho los hay, por razones de un supuesto carcter eminentemente privado en contraposicin al carcter pblico y a la existencia del principio de legalidad. Sin embargo, actualmente no se duda que ante la excesiva carga de trabajo de la administracin de justicia, los mecanismos alternativos de resolucin constituyen una de las soluciones ms viables para que la autoridad y el particular logren ese objetivo de eficacia en la resolucin de las causas que el Poder Judicial, por los momentos que se viven, no ha sido capaz de brindar.

299 Los modos de autocomposicin procesal estn ntimamente vinculados a la satisfaccin del inters pblico y a la consecucin de una administracin de justicia rpida y eficaz, ya que la sociedad actual busca que los procesos se agilicen y que la justicia sea rpida, efectiva y expedita. La estructura del presente trabajo corresponde a la sistematizacin dada por el legislador en el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, razn por la que se inicia con la conciliacin; enseguida con los criterios de oportunidad, para finalmente hablar de la suspensin del proceso a prueba. 4.1 Conciliacin. Etimolgicamente, la palabra conciliacin viene de las palabras latinas conciliatio y conciliationis y que se refieren a la accin y efecto de conciliar; a su vez, el verbo conciliar proviene del verbo latn conciliare, que implica componer o ajustar los nimos de los que estaban contrapuestos, avenir sus voluntades, ponerlos en paz. Eduardo J. Couture, indica que tanto el verbo conciliar como las palabras latinas concilio y conciliare derivan de concilium que significaba asamblea o reunin, y que en la antigua Roma se utilizaba para denominar a una asamblea en general, y en particular a una asamblea de la plebe, donde se reuna la gente para cerrar negocios, resolver diferendos, etc., razn por la que el verbo conciliare que originalmente significaba asistir al concilio tom las diversas acepciones correspondientes a estas actividades. En cuanto a las definiciones de lo que se entiende por conciliacin, estas han variado segn la poca y el contexto desde los cuales se ha intentado ensayar una definicin completa. As, gramaticalmente podemos definir a la conciliacin como la conveniencia o semejanza de una cosa con otra, as como la avenencia de nimos que se encontraban opuestos entre s. Por su parte, el diccionario de la Real Academia de la Lengua define a la conciliacin como la accin y efecto de conciliar; a su vez, conciliar significa concordar, ajustar los nimos de quienes estn opuestos entre s, aceptndose el trmino componer como sinnimo de conciliar para designar todo arreglo amistoso o extrajudicial dirigido a compensar particularmente a la vctima para evitar que intervenga el Poder Judicial. El elemento central de esta definicin radica en la avenencia de nimos de las partes que se encuentran inmersas en un conflicto. As mismo, cabe precisar que se pueden atribuir dos acepciones al trmino conciliacin. La primera est relacionada con el acto de autocomposicin pura llamado audiencia de conciliacin y dirigido por un conciliador; la segunda acepcin est vinculada a la nocin de resultado o acto de avenimiento plasmado en un acuerdo. De manera que se cuenta con conciliacin en cuanto al procedimiento (actividad) y en lo relativo al resultado o acuerdo (la llamada finalidad). Para Eduardo J. Couture, la conciliacin es el acuerdo o avenencia de partes, que mediante renuncia, allanamiento o transaccin, hacen innecesario el litigio pendiente o evita el litigio eventual. Este autor, seala dentro del concepto de conciliacin dos elementos novedosos; el primero consiste en que no slo se pueden hacer renuncias, sino que existe la posibilidad de efectuar allanamientos y transacciones a fin de llegar a un

300 acuerdo; el segundo, nos introduce a una clasificacin del acto de conciliacin dependiendo de la sede donde se realice, as, si sta evita un litigio pendiente se estar hablando de la conciliacin intraproceso, pero si evita un litigio eventual, entonces se estar refiriendo a una conciliacin preprocesal o extraprocesal, la que se encuentra fuera del mbito del proceso. En lo que toca al mbito penal, la conciliacin consiste en una forma de proceder frente a una situacin de enfrentamiento que se produce entre la vctima y el imputado, con la que se busca lograr la solucin al conflicto. En el derecho penal, se habla de la existencia de los llamados subrogados penales, los cuales persiguen evitar el confinamiento de un ser humano en una celda o prisin. Se evita entonces que la prevencin especial del derecho penal se surta pensando que las crceles redimen, rehabilitan o resocializan al hombre que ha delinquido. En base a esto es que han tomado importancia las medidas alternas de solucin de conflictos, entre ellos, la conciliacin, la cual ha cobrado una gran importancia y son incuestionables los positivos efectos que de ella se esperan. Antecedentes histricos. El origen de la conciliacin se encuentra en el origen mismo de las sociedades, las que cansadas del empleo de la autotutela, ejercida con violencia y con predominio de la superioridad fsica, buscan medios ms pacficos de solucionar las controversias que surgan en su interior; as, intervienen los jefes de familia, los ancianos, parientes y amigos que mediante la persuasin hicieron que las partes en conflicto dirimieran sus diferencias por el empleo de medios pacficos de avenencia y conciliacin. Los hebreos apelaban a medios conciliatorios antes de ir a juicio, siendo estos acuerdos plenamente vlidos. Por su parte, en la antigua Grecia los thesmotetas o tesmotetes de Atenas daban fuerza de ley a las conciliaciones que se celebraban antes de ir a juicio por los llamados a comparecer en l. ste realizaba una labor disuasora respecto de las intenciones litigiosas de los ciudadanos, buscando avenir a las partes del posible proceso para que transaran el conflicto o, cuando menos, se comprometieran para acudir ante rbitros. En la antigua Roma, la Ley de las XII Tablas prescriba a los magistrados que aprobaran el convenio que hubieran hecho los litigantes al dirigirse a su tribunal, toda vez que era costumbre intentar la conciliacin previa a la actuacin de los pretores mediante convenio o con la participacin de amigables componedores para evitar litigios mediante medios conciliatorios. Por su parte, Cicern recomendaba llegar a arreglos elogiando la actitud del que elude los pleitos, ejemplificndonos sin duda una opinin universal e intemporal. En lo que toca a Espaa, se encuentran antecedentes de la institucin dentro del Fuero Juzgo, en el caso de los llamados "pacis adsertores" o "mandaderos de paz", que enviaba el Rey para que intervinieran en un pleito concreto, buscando la avenencia entre las partes. Sin embargo, no tenan carcter permanente y slo tenan participacin en el asunto

301 que concretamente les era encargado por el monarca; incluso, la misma legislacin prohiba la transaccin de los litigios una vez iniciados. Otros antecedentes los encontramos en el Tribunal de los Obispos en la poca de la dominacin visigtica en Espaa y en las Partidas. Pero el nacimiento de la conciliacin como tal la encontramos en las jurisdicciones consulares, en concreto, en las ordenanzas de Burgos y de Sevilla. En ambos casos, se ha interpretado que se trata de conciliaciones voluntarias, llevadas a cabo ante el prior y los cnsules que conoceran del proceso, encontrndose su regulacin en el captulo XVII de la ordenanza de Burgos y XII en la de Sevilla. Cabe hacer notar que en ambos casos se habla de la participacin de terceros llamados por las partes (antecedentes de la figura de los "hombres buenos"), aunque no se sabe con exactitud si su funcin era ayudar al prior y a los cnsules a lograr el acuerdo, procurar extrajudicialmente la avenencia o realizar un arbitraje. La conciliacin alcanza el ms alto rango legal con la Constitucin gaditana de 1812, que la regula en el captulo II del ttulo V, constituyndose as en el antecedente directo de la conciliacin en Mxico. A continuacin se transcriben los artculos pertinentes de tal ordenamiento constitucional:
"Art. 282. El alcalde de cada pueblo ejercer en l el oficio de conciliador; y el que tenga que demandar por negocios civiles o por injurias deber presentarse a l con este objeto. Art. 283. El alcalde, con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oir al demandante y al demandado, se enterar de las razones en que respectivamente apoyen su intencin, y tomar, odo el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin ms progreso, como se terminar, en efecto, si las partes se aquietan con esta decisin extrajudicial Art. 284. Sin hacer constar que se ha intentado el medio de la conciliacin no se entablar pleito ninguno".

En Argentina, fue creado con posterioridad a la asamblea de 1813, un Tribunal de Concordia, cuya funcin era "...determinar si los hechos expuestos por las respectivas pretensiones daban motivo a la intervencin jurisdiccional y, si lo fuera, provocaba una audiencia de avenimiento tendiente a evitar la prosecucin del conflicto. En el Estatuto Provisional de 1815 se derog dicho tribunal, pero se estableci que los jueces de primera instancia invitaran a las partes a obtener un arreglo que finalizara el conflicto, antes de entrar a conocer del asunto. En Francia, la conciliacin fue establecida por la Asamblea Nacional en las leyes del 6 y 24 de agosto de 1790. Operaba como una etapa previa al nacimiento del proceso civil, ante una oficina llamada "Bureau de paix et de conciliation". En lo que respecta a Mxico, no se encuentra referencia a la figura conciliatoria en los "Elementos Constitucionales" de Rayn, como tampoco en los "Sentimientos de la Nacin" de Morelos, ni en la "Constitucin de Apatzingan".

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El "Reglamento Provisional Poltico del Imperio Mexicano" previ, en su artculo 58, la subsistencia de los consulados, pero ejerciendo tan slo actividades de conciliacin y arbitraje entre los comerciantes. De dicha legislacin resulta importante el artculo 71, que a continuacin se transcribe:
"Artculo 71.- A toda demanda civil o criminal debe preceder la junta conciliatoria en los trminos que hasta aqu se ha practicado. Y para que sea ms eficaz tan interesante institucin, se previene que los hombres buenos presentados por las partes, o no sean abogados, o si lo fueren, no se admitan despus en el tribunal para defender las mismas partes, en caso de seguir el pleito materia de la conciliacin".

La Constitucin de 1824 establece la obligacin de acudir al "medio" de la conciliacin previamente a iniciar una accin civil, o penal por injurias, segn lo sealaba el artculo 155. En la Sexta Ley Constitucional de 1836, se sealan como autoridades encargadas de tentar la conciliacin a los alcaldes y a los jueces de paz. Encontramos la obligatoriedad de la conciliacin en la Quinta Ley, del mismo ao. La figura de los jueces de paz permanece en el proyecto de reformas de 1840, sealndose en el mismo que las poblaciones numerosas se dividirn en secciones a cargo de dichos funcionarios, que se ocuparan de la conciliacin. La ltima mencin en nuestra historia constitucional, de la figura estudiada, la encontramos en los proyectos de 1842, tanto del 26 de agosto como en el del 2 de noviembre. En ellos se establece la obligatoriedad del intento conciliatorio previendo, al igual que la Quinta Ley Constitucional de 1836, que la ley sealara los casos de excepcin y el procedimiento a seguir. Por ltimo, la "Ley de Procedimientos Judiciales" de 1857 tambin regulaba la conciliacin como presupuesto para intentar la accin civil o penal, en caso de injurias. Como se puede apreciar de la anterior relacin de antecedentes, la conciliacin en los Estados Unidos Mexicanos no es un instituto nuevo, sino a lo largo del tiempo ha estado presente, con peculiaridades en su evolucin, lo que nos permite afirmar que esta figura ha demostrado histricamente su eficacia como medio de solucin de conflictos. Despus de este breve recorrido sobre el devenir histrico de la conciliacin en la legislacin de nuestro pas, corresponde analizar dicho instituto en el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, que en el artculo 191 establece la conciliacin como un modo simplificado de terminacin del proceso y cuyo anlisis permite extraer los elementos que nos dan la oportunidad de conceptualizarlo, de la siguiente manera: Como un modo simplificado de terminacin del proceso en virtud del cual se extingue la accin penal, en cierta categora de delitos, cuando entre la vctima y el imputado existe un acuerdo, prestado en forma libre y con pleno conocimiento de sus derechos y ste es aprobado por el juez de garanta o de legalidad.

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De la lectura de la exposicin de motivos de la iniciativa de ley que dio origen a nuestro Cdigo Procesal Penal, se advierte que una de las razones que se invocan para justificar este medio alterno de solucin de conflictos, es el relativo a la posibilidad de otorgar una rpida reparacin del dao, y en la necesidad de pacificar los conflictos sociales sin necesidad de recurrir a la pena. Se advierte, entonces, que con la conciliacin no slo se busca una indemnizacin del dao civil, sino que se trata de poner en relieve elementos personalmente constructivos para la restauracin de la paz jurdica, ya que la reparacin en el proceso penal es un proceso creativo, una prestacin social y personalsima, mediante la cual el autor asume su responsabilidad por el hecho ante la vctima y ante la sociedad. Como lo sostiene la colombiana Lira Mariola Daz Corts, a travs de la conciliacin se dan tres lneas fundamentales de intervencin: 1.- La participacin activa en el sistema penal del reo y de la vctima; 2.- Los intereses y la asistencia a la vctima; 3. La recuperacin y la responsabilidad del reo. Ello, en palabras de la citada autora, conduce a que la conciliacin produzca una justicia ms constructiva, reintegradora, menos represiva y, por ende, menos estigmatizante en relacin con la tradicional justicia penal. Principios que rigen la conciliacin. De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 192 del Cdigo Procesal Penal, la conciliacin se rige por los principios de voluntariedad de las partes, confidencialidad, flexibilidad, neutralidad, imparcialidad, equidad, legalidad y honestidad. Por voluntariedad de las partes, debemos entender la participacin voluntaria de las partes en la conciliacin, y que estas son las nicas que tienen la potestad de tomar una decisin final. El principio de confidencialidad, se traduce en que la informacin recibida en las sesiones privadas de conciliacin no se puede utilizar en perjuicio de las partes dentro del proceso, en caso de que no lleguen a un acuerdo. El conciliador no puede ser llamado a juicio. Esto es que se mantendr en reserva lo que suceda durante la audiencia de conciliacin, incluyendo las reuniones por separado que de ningn modo podrn ser divulgadas ni por las partes ni por el conciliador; es decir, que no deber trascender ms all del recinto donde se realiza la audiencia. En consecuencia, el conciliador no podr revelar nada de lo tratado, ni podr ser llamado a juicio porque goza de esta proteccin. Por flexibilidad debe entenderse la carencia de formalidades que puedan poner obstculos al acceso a una solucin del conflicto, en tanto que en acatamiento al principio de neutralidad el conciliador debe actuar con criterios de objetividad. La imparcialidad en la conciliacin, se traduce en que el conciliador no debe darle ventaja a alguna de las partes, mantenindose al margen de prejuicios o favoritismos hacia las partes en conflicto.

304 En cuanto a la equidad y la legalidad, el acuerdo debe ser percibido por las partes como justo, equitativo. Acuerdo que solo puede llevarse a cabo en los casos que la ley establece, respetando el marco jurdico existente. Por ltimo, dentro de la conciliacin opera el principio de la honestidad, que consiste en la obligacin del conciliador a excusarse de intervenir en las conciliaciones en las que tenga conflicto de intereses. Uno de los temas a determinar, es el relativo al momento procesal en el que los sujetos procesales pueden proponer la conciliacin. De la lectura del artculo 191 del Cdigo Procesal Penal, se obtiene que la conciliacin se puede realizar en un lapso comprendido entre dos eventos, que son desde que el infractor adquiere el carcter de imputado en el proceso, hasta antes de dictarse el auto de apertura a juicio, lo que resulta lgico si tomamos en cuenta que la imputacin es necesaria para determinar si el caso concreto es susceptible de resolverse por conciliacin, ya que el artculo 191 establece un filtro de las conductas para que el imputado pueda acceder a aqulla. Como requisitos de procedencia, se prescriben dos: 1. La existencia de un acuerdo entre el imputado y la vctima; y 2. Que se trate de una determinada categora de delitos. Nos dice Mauricio Duce, comentando los acuerdos reparatorios que presentan elementos comunes con la conciliacin, que El primer elemento bsico para la procedencia de esta institucin es la existencia o la concurrencia de las voluntades del imputado y de la vctima en trminos de que el primero repare o est dispuesto a reparar los daos sufridos por la vctima como producto del delito cometido en su contra y esta ltima acepte o est dispuesta a aceptar el ofrecimiento reparatorio del imputado como suficiente para darse por satisfecha. El acuerdo requiere el consentimiento de las partes, es decir, de la vctima y del imputado, quienes debern manifestarlo al juez de garanta o de legalidad, de manera libre y voluntaria. En este aspecto habra que precisar que la condicin de denunciante no es equiparable a la de la vctima, por lo que es esta ltima quien podra denegar o permitir la conciliacin y no el denunciante, quien solamente interviene en el proceso poniendo en conocimiento del aparato judicial la comisin del delito. La conciliacin, no necesariamente se puede actualizar respecto de la reparacin del dao, sino en cualquier otra forma que compense a la vctima de los perjuicios que le fueron causados, es decir, no necesariamente la conciliacin gira en torno al aspecto econmico, ya que puede darse el caso de que el acuerdo o la conciliacin recaiga sobre algn tipo de servicio o simplemente en una disculpa. Por otra parte, en este tpico es pertinente sealar que de acuerdo al Cdigo Procesal Penal, solo determinadas personas pueden proponer la conciliacin, a saber: a). Las partes, vctima y/o imputado (Art. 191, prrafo tercero); b). El Ministerio Pblico puede sugerirlo a las partes (Art.,191, prrafo tercero y 285, fraccin V); c). El juez de garanta puede sugerirlo a las partes (Art., 191, prrafo tercero);

305 d). La autoridad indicada en la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Estatal, cuando el Estado sea la vctima (Art., 191, prrafo cuarto); y e). El Ministerio Pblico, cuando el delito afecte intereses difusos o colectivos y no se hayan apersonado como vctimas alguno de los sujetos autorizados por el propio Cdigo (Art., 191, prrafo quinto). Para la conciliacin no se otorga una carta en blanco, sino se establece que slo procede respecto de aquellos delitos que se encuentran en la categora que indican los artculos 191 y 193 del Cdigo Procesal Penal: a). En los delitos culposos; En este caso podemos mencionar que procedera en los delitos de daos y lesiones. b). En los delitos perseguibles por querella; Por sealar algunos, nuestro Cdigo Penal establece que son perseguibles por querella los siguientes delitos: amenazas, lesiones simples, abandono de acreedores alimentarios, golpes, robo entre parientes, abuso de confianza, retencin, fraude, daos, violencia intrafamiliar, privacin ilegal de la libertad, etc. c). En los delitos de contenido patrimonial que se hayan cometido sin violencia sobre las personas. d). En los delitos en los que se admita presumiblemente la sustitucin de sanciones o la condena condicional. Dentro de los delitos que admiten sustitucin de sanciones podemos mencionar los siguientes: asonada o motn, evasin de presos, quebrantamiento de sanciones, ataques a las vas de comunicacin, violacin de correspondencia, desobediencia a una autoridad, resistencia de particulares, oposicin a que se ejecute una obra, ultrajes a la moral pblica, provocacin de un delito y apologa de ste, revelacin de secretos, ejercicio indebido y abandono de funciones, concusin, enriquecimiento ilcito, falsedad en declaraciones judiciales, variacin del nombre, juegos prohibidos, inhumacin clandestina, aborto procurado, omisin de auxilio, abandono de atropellado, abandono de personas, robo simple, robo de uso, abuso de confianza y encubrimiento. En cuanto a los delitos que podran admitir la condena condicional, encontramos: rebelin, quebrantamiento de sellos, delitos contra funcionarios pblicos, lesiones en ria previstas por los artculos 279, 273 y 274 del Cdigo Penal, homicidio previsto por el artculo 294 del mismo ordenamiento, disparo de arma de fuego, asalto, exhumacin clandestina, extorsin y falsificacin de documentos, entre otros. e). En los delitos de carcter sexual, en los cometidos en perjuicio de menores de edad y en los casos de violencia intrafamiliar (que sean perseguibles por querella o que admitan la sustitucin de sanciones o la condena condicional), si lo solicitan expresamente la vctima o sus representantes legales. De igual forma, nuestro Cdigo Procesal Penal establece los casos en los cuales no procede la conciliacin y que resultan ser la excepcin a los delitos indicados en lneas que anteceden, como: a). Los homicidios culposos.

306 b). Los delitos cometidos por servidores pblicos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas. c). Los delitos cometidos en asociacin delictuosa, de conformidad con el Cdigo Penal (Art., 191, segundo prrafo). d). Los delitos de carcter sexual, los cometidos en agravio o perjuicio de menores de edad y en los casos de violencia intrafamiliar, aunque se persigan por querella, o admitan la sustitucin de sanciones o la condena condicional, si no lo solicitan expresamente la vctima o sus representantes legales (Art. 193, ltimo prrafo, a contrario sensu, en relacin con el art. 191, prrafo primero, del C.P.P.O.) Una vez cumplidos los requisitos de procedencia de la conciliacin, el juez deber determinar su procedencia o improcedencia, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 193 del Cdigo Procesal Penal. Para tal efecto, deber constatar que quienes han conciliado, lo hayan hecho en condiciones de igualdad o no hayan actuado bajo coaccin o amenaza, de tal manera que si el juez llegare a determinar, bajo fundados motivos, que el consentimiento de los que hubieren celebrado la conciliacin no aparece libremente expresado deber negar su aprobacin. Igual determinacin tendr que tomar el juez de garanta o de legalidad, cuando la conciliacin recaiga sobre hechos que no encuadren en las hiptesis de los delitos en que es permitida la conciliacin. Es importante hacer notar, que en caso de que se hubiere llegado a la conciliacin con colaboracin de conciliadores, stos debern guardar secreto sobre lo que conocieron en las deliberaciones y discusiones de las partes. Igualmente, la informacin que se genere en la etapa de conciliacin no podr ser utilizada en perjuicio de las partes dentro del proceso penal, esto para el caso de que no se haya llegado a un acuerdo entre el imputado y la vctima, o habindose acordado no haya sido aprobado por el juez, o en caso de que pese a ser aprobado, el proceso tenga que continuar porque el imputado incumpli con los trminos pactados para que procediera la conciliacin. Por otra parte, el Cdigo Procesal Penal, en su artculo 194, establece que se puede extender el proceso para lograr la conciliacin hasta treinta das naturales, plazo dentro del cual se suspende el proceso y la prescripcin de la accin penal; sin embargo, si el imputado est sujeto a una medida de coercin no podr suspenderse la misma, por lo que el imputado deber continuar bajo los efectos de la medida de coercin que se le haya impuesto. Producida la conciliacin se levantar una acta que tendr fuerza vinculante para las partes, como as lo prescribe el artculo 195 del Cdigo Procesal Penal; si en dicha acta se fij un plazo para el cumplimiento de la conciliacin, se suspender el trmite del proceso y la prescripcin de la accin penal, durante ese lapso. Si el imputado injustificadamente no cumple con las obligaciones pactadas dentro del plazo fijado por las partes, o si stas no fijaron algn plazo, dentro de un ao contado a partir del da siguiente al de la ratificacin del acuerdo por el que se tiene aprobada la conciliacin, el proceso continuar como si no se hubiera conciliado.

307 Por ltimo, en cuanto a los efectos, una vez aprobada la conciliacin y cumplidas las condiciones de la misma, el juez acordar que se ha extinguido la accin penal y por ende decretar el sobreseimiento del proceso por lo que hace al imputado que haya celebrado la conciliacin. De la dinmica de lo expuesto, se puede concluir lo siguiente: La conciliacin penal, se enmarca como un instituto donde las partes consensualmente resuelven el conflicto surgido con motivo de la comisin de un delito asumiendo las consecuencias y las implicaciones del mismo. Un eje fundamental en el proceso de conciliacin es el principio de la mnima intervencin penal, es decir, la no intervencin represiva del estado, cuando coexiste otra respuesta. La conciliacin penal, dentro del mbito judicial, es un medio autnomo de reaccin jurdico-penal con mayores posibilidades de eficacia que la respuesta ordinaria. La conciliacin penal habilita a la vctima, al imputado y a los miembros afectados de la comunidad para que estn directamente involucrados, junto con el Estado, en dar una repuesta frente al conflicto penal. Es un modo de pensar diferente sobre como resolver el conflicto originado por la comisin de un delito y la respuesta a sus consecuencias; busca la reintegracin de la vctima y del ofensor a la comunidad; reduce las posibilidades de un dao futuro a partir de la prevencin particular y necesita del esfuerzo cooperativo de la comunidad y del estado. Va unida a determinadas obligaciones que sirven para reparar las consecuencias del ilcito cometido y otras prestaciones sociales tiles, teniendo como funcin proyectar actitudes que incidan en el futuro comportamiento del ofensor, con un importante aspecto socio-pedaggico, ya que estimula a las partes para que sean protagonistas en su reintegracin social. 4.2. Los criterios de oportunidad. El primer supuesto previsto por la fraccin I del artculo 196, del Cdigo Procesal Penal, concierne a que el hecho investigado revista una mnima culpabilidad de quien en l tuvo participacin. Se trata, en todo caso, de una evaluacin costo-beneficio respecto de las consecuencias sociales que se desprenden de la conducta delictiva y las que inevitablemente toda persecucin penal conlleva. Si los beneficios sociales que se siguen de la persecucin penal son magros al compararlos con la abstencin, se debe optar por esta ltima opcin. Los cuales, por su escasa significancia, muchas veces no deben ser perseguidos, pues generan un costo mayor al beneficio recibido. La abstencin del ejercicio de la accin penal por razones de mnima culpabilidad, proceder cuando se presenten circunstancias atenuantes que permitan una rebaja substancial de la pena, vinculadas, entre otros factores, a los mviles y finalidades del

308 autor, a sus caractersticas personales y a su comportamiento luego de la comisin del delito. Asimismo, se consideran aquellos supuestos vinculados a las causas de inculpabilidad incompletas, al error y al arrepentimiento. La contribucin a la perpetracin del delito ser mnima en los supuestos de complicidad secundaria. Existen conductas que no son gravosas, que el derecho penal debe esgrimirlas cuando resulta absolutamente necesario, ya que las partes en conflicto pueden tener el amparo de sus pretensiones ejercitndolas por otros medios legales. Es decir, slo debe utilizarse el derecho penal como un ltimo recurso o de estricta necesidad (ltima ratio). Cobra importancia, de igual forma, el principio de mnima intervencin que postula que el derecho penal, a travs del Estado, a quien se la he conferido el jus puniendi, debe reducir su intervencin a aquellos casos en los que sea estrictamente necesario en el trmino de utilidad social general, es decir, habr de intervenir slo en aquellos casos cuando no queden otros medios para la proteccin social. El poder punitivo del Estado debe estar regido y limitado por el principio de intervencin mnima. O sea, el derecho penal slo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurdicos ms importantes. Las perturbaciones ms leves del orden jurdico son objeto de otras ramas del derecho. De ah que se diga tambin que el derecho penal tiene carcter subsidiario frente a las dems ramas del ordenamiento jurdico. Otro supuesto, previsto en la fraccin II del artculo invocado, consiste en que el imputado haya sufrido, a consecuencia del hecho, dao fsico o psquico grave que torne desproporcionada la aplicacin de una pena, o cuando en ocasin de una infraccin culposa haya sufrido un dao moral de difcil superacin. Nos referimos a los casos en los cuales el autor del hecho recibi un castigo natural por la realizacin del mismo, como el del ladrn que perdi un pie o un brazo a consecuencia de la cada que sufri cuando pretenda consumar la sustraccin, o el caso contado del conductor que en estado de ebriedad ocasiona la muerte de su hijo al perder el control del vehculo que conduca. Por ltimo, en trminos de los dispuesto por la fraccin III del artculo 196, tambin proceder la aplicacin del principio de oportunidad cuando la pena o medida de seguridad que pueda imponerse por el hecho de cuya persecucin se prescinde, carezca de importancia en consideracin a la pena o medida de seguridad ya impuesta, o a la que se debe esperar por los restantes hechos, o la que se le impuso o se le impondra en un proceso tramitado en otro Estado. Tanto el Ministerio Pblico como el juez de legalidad (Art. 196, ltimo prrafo del C.P.P.), en la aplicacin de los criterios de oportunidad, debern basarse en: a). Razones objetivas. b). No discriminacin. c). Valorando cada caso en particular de acuerdo a las pautas de la procuracin de justicia. d). Si hay un dao, el Ministerio Pblico velar porque se repare para que proceda la tramitacin del criterio.

309 Como ya se dijo, nuestro legislador opt por aplicar el principio de oportunidad reglado, es decir, que este se encuentra vinculado a supuestos de regulacin taxativa, a diferencia de lo que ocurre en pases pertenecientes a la familia del common law, en los que las decisiones acerca de la accin penal, sobre todo respecto de la abstencin, son prcticamente ilimitadas. Sin embargo, no slo se previ el candado de reglar el principio de oportunidad, sino que el legislador tuvo el cuidado de establecer adecuados y permanentes mecanismos de control sobre la discrecionalidad del Ministerio Pblico, como lo son el control administrativo que le toca conocer al superior jerrquico de ste, previsto en el artculo 219 del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, o el control judicial ante el juez de garanta o de legalidad, tal y como lo establece el artculo 198 del citado ordenamiento. Es por ello que la diferencia entre el sistema adoptado por nuestro cdigo y otros cdigos procesales, reside, precisamente, en la transparencia y los mecanismos de control. Otro aspecto que tambin se regul, fue el relativo a los efectos del criterio de oportunidad. As, en el artculo 199 se estableci que si se aplica el criterio de oportunidad se extingue la accin penal respecto al autor o partcipe en cuyo beneficio se dispuso. En cuanto al plazo para hacer uso del criterio de oportunidad, el artculo 197 establece que deber ejercerse hasta antes del dictado el auto de apertura a juicio. A manera de conclusin, terminaramos sealando que se pueden resumir en tres los objetivos o finalidades de los criterios de oportunidad: a) Descriminalizacin; frente a la concurrencia de hechos punibles calificados como bagatela, el ius puniendi suspende su ejecucin a fin de alcanzar mejores resultados que los efectos que podra causar la imposicin de una pena. b) Resarcimiento a la vctima; se permite resarcir el dao a la vctima evitando dilaciones de tiempo al resultar sta pronta y oportuna, evitando, adems, que el procesado sea sometido a los efectos de una persecucin en instancia jurisdiccional. c) Eficiencia del sistema; la aplicacin del principio de oportunidad debe permitir reducir la sobrecarga laboral en instancia jurisdiccional dejando que el rgano judicial conozca conductas delictuosas graves donde resulte necesario hacer uso de las medidas coercitivas facultadas por ley, as mismo, debe evitarse la sobrepoblacin de internos en centros penitenciarios como en la actualidad ocurre en los diversos lugares del pas. 4.3 La suspensin de proceso a prueba. La suspensin del proceso a prueba tiene sus orgenes en el sistema existente en los Estados Unidos e Inglaterra, especficamente en los mecanismos denominados como probation y diversin, y a las derivaciones de estas recogidas por otros sistemas europeos, segn afirma Mauricio Duce. Por su parte, Arberto Bovino, indica que la prctica de la diversin surgi en los ltimos aos de los sesentas en Estados Unidos, la cual, al ser considerada como una de las

310 grandes reformas, cont con amplio apoyo gubernamental. La finalidad de esta institucin, consiste en retirar el caso concreto del sistema de justicia penal evitando que el imputado contine vinculado al procedimiento penal formal en su contra; un segundo objetivo, consiste en proporcionar algn tipo de solucin que permita manejar el caso, regularmente en el sometimiento a alguna especie de plan de tratamiento. El objetivo, en los orgenes de tal institucin, era retirar el caso de la justicia penal y aplicar medidas rehabilitadoras fuera de ella. Lo anterior, como una clara expresin de desconfianza hacia la utilizacin de instituciones como la prisin, aunado a la consideracin critica de los efectos estigmatizantes y crimingenos sobre las personas criminalizadas que produca la intervencin formal del sistema de justicia penal. Los fundamentos y objetivos del instituto que aqu se estudia, son, entre otros: a) Constituir un mecanismo de aceleracin de los procesos penales; b). Constituir un sistema de ultima ratio del sistema penal, intentando evitar al mximo la utilizacin de la sancin penal y sus prejudiciales consecuencias; c). Ser un mecanismo de descarga de la administracin de justicia de los casos de poca o mediana gravedad para poder concentrar su eficacia en la lucha contra la criminalidad ms grave. Como puede apreciarse, la institucin de la suspensin del procedimiento a prueba es una forma de solucionar conflictos de carcter penal que son de menor importancia, y que a la postre va a constituir una de la piezas indispensables para descargar el exceso de trabajo que presentan los tribunales penales. La suspensin del proceso a prueba se encuentra regulado en el Ttulo Sptimo, Captulo Tercero, del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, especficamente en los artculos 200 al 205. De la lectura de tales numerales se pueden obtener los requisitos de procedencia de este instituto jurdico. Las caractersticas de procedencia se pueden englobar en dos presupuestos, a saber: a). Que el delito y el imputado renan ciertas caractersticas; y, b). Que exista un acuerdo entre el Ministerio Pblico e imputado. La suspensin del proceso a prueba est concebida o limitada para una categora de delitos, que son considerados de mediana gravedad, atendiendo a la mxima punibilidad. Concretamente, el artculo 200 del Cdigo Procesal Penal, establece los siguientes requisitos: Que la pena mxima del delito no exceda de 5 aos de prisin. Que el imputado no haya sido condenado por delito doloso. Que no se encuentre gozando del beneficio en proceso diverso. Que imputado admita el hecho. Que existan datos de la investigacin que corroboren su existencia.

El lmite de la pena que se establece, se considera que es el marco penal en abstracto sealado por el legislador en la respectiva figura delictiva, y no a la punicin que pudiera imponerse al imputado por el hecho punible atribuido, como se hace notar en la

311 redaccin del artculo 200 del Cdigo de que se habla, en la parte relativa, que dice: que el delito de que se trate est sancionado con pena mxima de hasta cinco aos de prisin. As mismo, ser necesario tomar en cuenta que para determinar el delito y, por ende, su punibilidad, se puede estar, en orden de prelacin, a lo siguiente: a). Si ya hay acusacin, se estar a los hechos por los que se acusa. b). Si existe auto de sujecin a proceso, a los hechos precisados en dicho auto. c). O, en su caso se tomar en cuenta la descripcin que de los hechos haga el Ministerio Pblico. As lo prescribe el citado artculo 200, segundo prrafo, segunda parte, del Cdigo Procesal en comento. En conjuncin con este requisito, se encuentra el relativo a que el imputado no haya sido condenado por delito doloso, lo que se estima obedece a que el legislador tuvo la intencin de que personas que tienen posibilidades de reinsercin social, ingresen a prisin y tomen contacto con el sistema penitenciario, lo que de suyo hara disminuir sus posibilidades de integracin a la comunidad. Aqu cabra mencionar que dicho requisito es preciso al sealar que el delito cometido sea doloso, lo que implica que no est contemplado para este efecto, el delito culposo. Otro requisito que debe cumplirse para que proceda la suspensin del proceso a prueba es el relativo a que el imputado admita el hecho, situacin que de ninguna manera implica reconocer su culpabilidad en el mismo, sino nicamente reconocer la veracidad de los hechos. As mismo, habr que distinguir entre lo que es el reconocimiento de hechos y la conformidad en cuanto a la aplicacin de este procedimiento, ya que aqul implica nicamente el reconocimiento de los hechos, en tanto que el segundo implica la aceptacin por parte del imputado, del proceso y las condiciones en que habr de llevarse a cabo. Por otra parte, la situacin de que el imputado acepte los hechos, en los trminos antes analizados, no obtiene valor si el proceso se reanuda, como tampoco se puede utilizar como confesin o ser utilizada como una prueba en su contra, lo que es congruente con la decisin que en ese momento haya tomado el imputado, ya que bien pudo reconocer los hechos con el nico fin de verse beneficiado con la suspensin del proceso, y no precisamente con la firme intencin de reconocer el hecho punible o su culpabilidad. De conformidad con lo dispuesto por el artculo 200, prrafo tercero, del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, la solicitud de este beneficio deber contener un plan de reparacin del dao causado, que puede consistir en una indemnizacin equivalente a la reparacin del dao que en su caso pudiera llegar a imponerse o a una reparacin simblica, de pago inmediato o por cumplir a plazos, adems de un detalle de las condiciones que el imputado estara dispuesto a cumplir durante el periodo de suspensin del proceso a prueba, como son:
I. Residir en un lugar determinado; II. Frecuentar o dejar de frecuentar determinados lugares o personas;

312
III. Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas alcohlicas; IV. Participar en programas especiales para la prevencin y tratamiento de adicciones; V. Comenzar o finalizar la escolaridad bsica si no la ha cumplido, aprender una profesin u oficio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la institucin que determine el juez; VI. Prestar servicio social a favor del Estado o de instituciones de beneficencia pblica; VII. Someterse a tratamiento mdico o psicolgico, de preferencia en instituciones pblicas, si es necesario; VIII. Permanecer en un trabajo o empleo, o adquirir, en el plazo que el juez determine, un oficio, arte, industria o profesin, si no tiene medios propios de subsistencia; IX. Someterse a la vigilancia que determine el juez; X. No poseer o portar armas; XI. No conducir vehculos; XII. Abstenerse de viajar al extranjero; y XIII. Cumplir con los deberes de deudor alimentario.

Cabe hacer la aclaracin que las condiciones fijadas por el artculo 201 del Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca, es enunciativa, pues no fija un criterio de prelacin, ni es taxativa, sino nicamente enunciativa, es por ello que al imputado puede imponrsele otra condicin diferente a las mencionadas. Si se acredita plenamente que el imputado no puede cumplir con alguna o algunas de las obligaciones anteriores, por ser contrarias a su salud, creencias religiosas o a alguna otra causa de especial relevancia, el juez podr sustituirlas, fundada y motivadamente, por el cumplimiento de otra u otras anlogas que resulten razonables. Para fijar estas condiciones, el juez podr disponer que el imputado sea sometido a una evaluacin previa con el fin de establecer una correcta idoneidad entre las condiciones que habr de cumplir y sus caractersticas personales. As mismo, por disposicin del artculo en consulta, en ningn caso el juez puede imponer condiciones ms gravosas que las solicitadas por el Ministerio Pblico. No basta con que exista un convenio entre el Ministerio Pblico y el imputado respecto de las condiciones a que se ha de someter ste, sino que es necesaria la sancin que al respecto haga el juez de garanta o legalidad, quien, como ya se vio, tiene la facultad de decidir sobre las condiciones y el plazo por el que se suspender el proceso, que va de uno a tres aos, pero se estima que en este caso, la funcin del juez nicamente se concretara a un control de la legalidad. Apoya lo anterior el procesalista chileno Mauricio Duce, quien afirma: La adecuada solucin a este problema debe buscarse de una interpretacin acorde con el contexto general de la reforma, en la cual el titular y nico responsable de la persecucin penal pblica es el fiscal. Esta situacin indica que lo lgico es que la voluntad del fiscal, sumada a la del imputado que se beneficia con la salida, deberan ser los elementos decisorios para la procedencia de la suspensin condicional del procedimiento, sin que esa responsabilidad se traslade al rgano jurisdiccional, el que slo estara llamado a realizar un control de legalidad acerca de su procedencia. En consecuencia, slo el fiscal debera ser llamado a decidir el mrito de aplicar o no la salida alternativa y nunca el juez de garanta, quien no es titular de la accin penal y menos el responsable frente a la comunidad de su adecuado ejercicio o no.

313

Una vez dados los requisitos de procedencia, corresponde al juez de garanta o de legalidad determinar el plazo y las condiciones que debern cumplirse para el xito de la salida alterna. En cuanto al plazo, la ley adjetiva penal establece, en su artculo 201, prrafo primero, que dicho plazo no podr ser inferior a un ao ni superior a tres, el cual podr variar dependiendo de las condiciones que el juez natural imponga, as como la magnitud de las penas que en el caso especfico podran aplicarse. Por lo que hace a la determinacin de las condiciones a cumplir, la legislacin local, en el artculo invocado, hace una relacin de las mismas, cuya caracterstica es que constituyen restricciones a las libertades del imputado, las que una vez impuestas, pueden ser modificadas cuando se acredite que el imputado no puede cumplir con alguna de ellas, por ser contrarias a su salud, creencias religiosas o a alguna otra causa de especial relevancia. La resolucin deber fijar las condiciones bajo las cuales se suspende el proceso a prueba o se rechaza la solicitud; aprobar o modificar, en su caso, el plan de reparacin del dao propuesto por el imputado, conforme a criterios razonables; el hecho de que el imputado carezca de recursos, no ser causa suficiente para rechazar la posibilidad del otorgamiento del beneficio (Art. 200 prrafo quinto, segunda parte, del CPPO) Decretada la suspensin del proceso a prueba, sus efectos son, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal, que se suspende la persecucin penal del imputado por el delito respectivo; en cuanto a la accin civil que pudiera desprenderse de la misma por parte de la vctima o terceros, no las extingue; y en todo el tiempo que dure la suspensin del proceso, se suspende la prescripcin de la accin penal. Finalmente, si transcurre el plazo fijado sin que la suspensin sea revocada, de oficio o a peticin de parte, el juez de garanta o de legalidad, declarar que se ha extinguido la accin penal y decretar el sobreseimiento. Los efectos de la suspensin del proceso a prueba, se suspenden cuando: a). El imputado se encuentre privado de su libertad por otro proceso. b). El imputado enfrenta un diverso proceso en libertad, el plazo de la suspensin concedido seguir su curso, pero no se podr decretar la extincin de la accin penal ni el sobreseimiento de la causa hasta que quede firme la resolucin que lo declare no responsable en el nuevo hecho. c). Se revoque la suspensin del proceso a prueba, lo que no impide que al imputado se le dicte sentencia absolutoria y que se le concedan medidas sustitutivas a la privacin de libertad, si fueren procedentes (Art. 204 del CPPO) Si se niega la suspensin del proceso a prueba por parte del juez, procede la apelacin, en los trminos que se establecen en el Ttulo Dcimo, Captulo Tercero, del Cdigo Procesal Penal. Si la suspensin del proceso a prueba se concede al imputado, no es impugnable ni hay recurso, pero si el imputado considera que las condiciones fijadas son

314 manifiestamente excesivas o que el juez se excedi en sus facultades, puede apelar de la resolucin (Art. 201 del C.P.P.O.). El hecho de que el imputado incumpliere sin justificacin, grave o reiteradamente las condiciones impuestas, dar lugar a que se revoque la suspensin decretada, pero tal incumplimiento debe ser de tal manera que sea sistemtico, en forma relevante o alejndose en forma extrema de sus fines. La revocacin no debe proceder automticamente, sino que es necesario que la misma sea discutida en una audiencia convocada para tal fin por el juez de garanta o de legalidad, a peticin del Ministerio pblico o de la vctima, quienes expondrn los hechos, con el objeto de que tanto el imputado como su defensor los escuchen y estn en posibilidades de contestar los mismos y exponer sus propios argumentos. Escuchadas las partes, el juez deber de resolver si mantiene la suspensin del proceso, modifica las condiciones o en su defecto revoca la salida alternativa. Si se decide por esto ltimo, el efecto ser la reiniciacin de la persecucin penal en contra del imputado. CONCLUSIONES El legislador oaxaqueo adopt el principio de oportunidad reglado en el Cdigo Procesal Penal para el estado de Oaxaca a travs de lo que denomin: Modos simplificados de terminacin del proceso, en el Ttulo Sptimo, Captulos Primero, Segundo y Tercero; principio que sin duda alguna es y ser discutible en el entendido de que en nuestro sistema de justicia penal han regido los principios de legalidad y oficiosidad, propios de los sistemas de justicia de origen continental europeo; sin embargo, en la bsqueda de mejores formas de procurar y administrar justicia con expeditez, eficiencia y con visin humana, se pueden arribar a las siguientes conclusiones: Primera. La aplicacin de los institutos de la conciliacin, los criterios de oportunidad y la suspensin del proceso a prueba, se vislumbran como mecanismos procesales que permitirn un descongestionamiento en el recargado sistema judicial penal. Flexibiliza nuestro rgido sistema de legalidad procesal, en beneficio del imputado, de la vctima y de la celeridad en la administracin de justicia. Segunda. Las razones por las cuales nuestro proceso tiene que ser auxiliado por estos institutos de origen anglosajn, son: La bsqueda de la eficacia del sistema a travs de una selectividad controlada de los casos que merecen el concurso del derecho punitivo; favorecer el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; la bsqueda de la celeridad procesal; la revitalizacin de los objetivos de la pena; la ratificacin del principio de igualdad; la finalidad de obtener la rpida indemnizacin de la vctima; evitar los efectos crimingenos de las penas cortas privativas de libertad, y contribuir a la consecucin de una justicia material por sobre la formal. Tercera. Cualquier proceso penal moderno, si bien ha de continuar fiel a su funcin tradicional, sirviendo a la aplicacin del ius puniendi estatal con todas las garantas procesales y respecto a los derechos fundamentales del imputado, propias de un Estado de Derecho, no puede renunciar a tutelar, en la medida de lo posible, otros derechos o intereses

315 dignos de proteccin que la propia Constitucin reconoce, como son, por ejemplo, el de la vctima del delito y el existente en la resocializacin del imputado. Cuarta. Los modos simplificados de terminacin del proceso son una forma de acelerar la solucin del conflicto y reparar prontamente a la vctima. Implican necesariamente un cambio de la cultura jurdica y social, con una nueva formacin del abogado litigante, para modificar la cultura del litigio tan arraigada en nuestra sociedad, acostumbrada a judicializar todo conflicto, y as cumplir con uno de los principales fines del proceso penal, como lo es contribuir a restaurar la armona social entre sus protagonistas.

316 BIBLIOGRAFA. AMBOS, Kai, Compilador, Constitucin y sistema acusatorio. Colombia, Universidad externado de Colombia, 2005. BERNATE Ochoa, Francisco, Sistema Penal Acusatorio, Colombia, Centro Editorial Universidad de Rosario, 2005. BOBBIO, Norberto, El positivismo Jurdico, Espaa, Debate, 1993. BOVINO, Alberto, Justicia Penal y Derechos Humanos, Argentina, Editoriales del puerto, 2004. CARBONELL, Miguel, Los Derechos Fundamentales en Mxico, Mxico, Porra, 2006. CASTILLO soberanes, Miguel Angel, El monopolio del ejercicio de la accin penal del Ministerio Pblico, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 1992. CASTAEDA paz, Marcelo, Probation, El Desafo de cambiar la mentalidad, Argentina, Abeledo Perrot, 2000. COUTURE, Eduardo J, Vocabulario Jurdico, Buenos Aires, Depalma, 1976. CHAHAN Sarras, Sabas, Manual del Nuevo Procedimiento Penal, Chile, LexisNexis. DIAZ pita, Mara Paula, Conformidad, reconocimiento de hechos y pluralidad de imputados en el procedimiento abreviado, Valencia Espaa, Tirant lo Blanch, 2006. DUCE, Mauricio y otros, Nuevo Proceso Penal, Chile, Editorial Jurdica, 2000. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, Teora del Garantismo Penal, Espaa, Trotta, 2004. LAVEAGA, Gerardo, La cultura de la legalidad, Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, 1999. LOPEZ Masle, Julin, Derecho procesal penal chileno, Tomo I, Chile, jurdica de Chile, 2003. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Argentina, Editores del Puerto, 2002. MAIER, Julio, El procedimiento abreviado, Argentina, Editores del puerto, 2000. OJEDA Velsquez, Jorge, Derecho Constitucional Penal, Mxico, Porra, 2005, t. I y II. OLGA Islas y Ramrez, Elpidio, El Sistema Procesal Penal en la Constitucin, Porra, 1979. TORRES, Sergio Gabriel, Principios Generales del Juicio Oral Penal, Argentina, Flores editor y distribuidor, 2006. Artculos consultados: GARCA de Enterria, Eduardo, Principio de legalidad, estado material de derecho y facultades interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la constitucin. CARBONELL Mateu, Juan Carlos, Reflexiones sobre el abuso del derecho penal y la banalizacin de la legalidad. BOBBINO, Alberto, la suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal Argentino y la diversin estadounidense. Un anlisis comparativo.

317 LAS PRUEBAS EN EL NUEVO PROCESO PENAL

Dos proposiciones contrarias, nunca pueden ser verdaderas a la misma vez Victoriano Barroso Rojas*

Sumario: 1. Nocin concepto de prueba. 2. Evolucin histrica de la prueba. 3. Importancia de la prueba. 4. Disparidad entre actos de investigacin y acto de prueba. 5. Finalidad de la prueba. 6. Efectos de la prueba sobre el nimo del juez. 7. Los efectos de la prueba en la mente del juzgador, segn las etapas procesales. 8. rganos de prueba. 9. Medio de prueba. 10. Objetos de prueba. 11. Principios que rigen la prueba en el proceso acusatorio adversarial. 12. Etapas de la actividad probatorio. 13. Valoracin de la prueba. 14. Medios de prueba en particular.

1. NOCIN DEL CONCEPTO DE PRUEBA Desde el punto de vista amplio, podernos afirmar que prueba es todo aquel indicio que nos sirve para demostrar determinado hecho, para demostrar una mentira o una verdad; mientras que desde el punto de vista legal, podemos decir que prueba es aquello que nos permite en un proceso descubrir la verdad procesal, es decir, es todo aquello que permite a los litigantes verificar las proposiciones de hecho que hacen. Al hablar de prueba no estamos hablando de realizar una accin de averiguar un hecho sino de los medios que nos sirven para verificar ese hecho del que se trata un proceso. En nuestro actual sistema procesal penal acusatorio adversarial que adopta la legislacin positiva oaxaquea, la prueba solamente se podr producir en la tercera etapa del proceso, es decir, en la etapa de juicio oral, ya que toda la actividad procesal que se lleva a cabo en las etapas de investigacin e intermedia, son solamente investigaciones que se hacen de los hechos y preparacin propiamente dicha hacia la celebracin de la audiencia de debate. El Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado de Oaxaca, en el primer prrafo del artculo 332, nos define a la prueba como El instrumento que conduce a un conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que ingresa al proceso en una audiencia de las previstas por el cdigo con observancia de las formalidades. Debemos de entender que todo lo, que es utilizado en las primeras etapas del proceso no pueden ser consideradas como prueba, pues esta solo se produce ante el tribunal de juicio oral en la audiencia de debate; sin embargo, los elementos de conviccin o contenido de la investigacin que obran en la carpeta de investigacin que integra el Ministerio Pblico y que se exponen ante el juez de garanta en las primeras dos etapas del proceso penal, se consideran medios de conviccin que deben ser tomadas en cuenta por ste al momento de tomar una determinacin, pero solamente en la audiencia en que son expuestas, segn lo establece el segundo prrafo del citado artculo 332. El concepto de prueba que hemos presentado, contiene cuatro caracteres que permiten que sean analizados por separado, siendo estos a saber los siguientes: 1.- Objetividad. El dato (prueba) debe provenir del mundo exterior al mundo del proceso y el mismo debe permitir ser controlado por las partes intervinientes.

Juez del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la regin del Istmo.

318 2.- Legalidad. Por supuesto que la legalidad es uno de los requisitos que permitir que la prueba sea admitida en el proceso, ya que su ilegalidad ya sea por su origen ilcito o por su incorrecta incorporacin al proceso no permitirn admitirla y mucho menos desahogarla en trminos de lo establecido por el artculo 333 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. 3.- Relevancia. La importancia en la prueba no solo estriba en el efecto de probabilidad o improbabilidad que en relacin con el hecho genera en el juzgador, sino en la relevancia de tratar de probar el hecho. De acuerdo con el criterio sustentado por Jos I. Cafferata Nores esta idoneidad conviccional es conocida como relevancia o utilidad de la prueba. 1 As, el Cdigo Procesal Penal establece en el artculo 335 que para que la prueba sea admitida en el proceso debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigacin, adems debe ser til para descubrir la verdad. Lo anterior con las limitantes que la misma ley establece como son: La prueba superabundante o cuando pretendan comprobar hechos notorios. As, para que la prueba vaya dirigida directamente al objeto de la investigacin debemos tomar en consideracin al momento de ofrecerla que el hecho que vamos a demostrar con ella debe tener relevancia para llegar a la condena o para la absolucin de la causa, ya que de lo contrario esa prueba ofrecida y en su caso admitida sera impertinente y traera como consecuencia el retardo del despacho de los asuntos. Cabe destacar que el sistema adversarial que adopta la legislacin procesal oaxaquea, no slo permite la produccin de prueba para acreditar hechos, sino que tambin permite que se produzca prueba por ambas partes para demostrar la credibilidad o fiabilidad de la prueba producida; por lo que en este sentido la prueba tambin debe ser analizada por su pertinencia o relevancia probatoria, por consiguiente, este debate puede surgir no solamente en la etapa de preparacin de juicio oral sino en la etapa propiamente de juicio. 4.- Pertinencia. El dato probatorio que proporcione el elemento presentado debe tener relacin objetiva con el hecho que nos ocupa y subjetiva con la participacin del imputado; as como con las posibles circunstancias que modifiquen la pena trtese de atenuantes, agravantes, eximentes de responsabilidad, personalidad del imputado o respecto de la reparacin del dao causado, en su caso; ya que de lo contrario el ofrecer la prueba no tendra sentido. 2. EVOLUCIN HISTRICA DE LA PRUEBA La prueba en materia penal no ha tenido una evolucin a la par de la evolucin cientfica que la humanidad ha experimentado, ya que se ha mantenido atrasada en comparacin con los avances cientficos comunes. Sin embargo, son dos grandes momentos histricos los que han quedado marcados en materia de la prueba. El primero de ellos, en el cual se dejaba a la divinidad el conocer un asunto y determinar quin era el responsable de un delito, siendo los tribunales de la poca los encargados nicamente de ejecutar la determinacin divina; en este caso, la prueba no era necesaria ante la capacidad del Ser Supremo para poder identificar al responsable de un delito. El segundo momento es el que se asemeja a nuestra realidad
1

Jos I. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 2 edicin, p. 6, ediciones de palma, Buenos Aires 1994

319 actual, en este se deja a un juez el poder de decidir la responsabilidad de una persona, mediante la recepcin de algunos elementos que influan en su decisin, es aqu donde se considera el nacimiento de lo que hoy llamamos prueba. 3. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA Es sin duda la prueba el mtodo ms eficaz para poder arribar a la verdadera verdad, es la prueba una especie de garanta para el gobernado de que la autoridad encargada de administrar justicia no tomara al final una determinacin arbitraria e injusta. Es de gran trascendencia la prueba, tanto que es el nico medio de poder reconstruir el hecho que se investiga y as poder determinar si el mismo afecta intereses reconocidos de terceras personas. Mxime que la prueba, desde el punto de vista objetivo, es el nico medio permitido a la autoridad para poder fundar una determinacin, ya que no le est permitido el fundar su decisin en aspectos puramente subjetivos. Lo anterior nos hace concluir que una determinacin judicial se fundara de manera vlida solamente en la prueba objetiva que es incorporada a un proceso por las partes intervinientes de manera legal. 4. DISPARIDAD ENTRE ACTOS DE INVESTIGACIN Y ACTOS DE PRUEBA. Los actos de investigacin son aquellos que realizan tanto las partes intervinientes como la polica misma como auxiliadora del Ministerio Pblico en la indagacin de todo hecho puesto a su conocimiento, tendientes a recolectar o a obtener los elementos de prueba que ms adelante utilizaran para realizar sus pretensiones ante el juez y que adems habr de utilizar ste en la resolucin que emitir en relacin con la pretensin planteada. Hablemos, por ejemplo, de una calificacin de la detencin, de una resolucin de trmino constitucional o de una medida cautelar. Mientras que los actos de prueba son aquellos que las partes realizan ya sea preparando en la etapa intermedia o incorporando en la etapa de juicio oral, pero siempre tendientes a fundar o justificar sus pretensiones. As, los realizados por la parte acusadora, sern con la finalidad de persuadir al juzgador sobre la certeza que debe tener de los actos que se estn atribuyendo al imputado; mientras que aquellos realizados por la parte acusada, son tendientes a poner en duda sobre la certeza de los actos realizados por la contraparte y de esta manera lograr la absolucin. As, la distincin entre actos de investigacin y actos de prueba se pueden resumir en lo siguiente: Por su oportunidad. Los actos de investigacin solamente se pueden realizar en la etapa de investigacin o preliminar (primera etapa del procedimiento). Los actos de prueba generalmente slo se podrn realizar en la etapa intermedia (de proposicin de prueba) y en la etapa de juicio (de desahogo de prueba), que habrn de concluir en una determinacin de absolucin o condena. Por el sujeto. Los actos de investigacin son aquellos realizados por el Ministerio Pblico al ser este quien tiene la carga de la prueba; as mismo, pueden ser realizadas por la polica quien tiene la funcin investigadora en auxilio de aqul. As, el artculo 221 del Cdigo Procesal

320 Penal vigente en el Estado de Oaxaca, establece que el Ministerio Pblico es el que dirigir la investigacin pero podr encargar a la polica que lo auxilie en algunos actos de investigacin. Es sabido que el juez no realiza actos de investigacin propiamente dichos, ya que el juez de garanta no puede dirigir y mucho menos ordenar por si solo la realizacin de actos tendientes al esclarecimiento de los hechos atendiendo a la funcin persecutora de los delitos que incumbe al Ministerio Pblico en trminos de lo establecido por el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Al respecto, existen casos que aparentemente pueden considerarse casos de excepcin a esta regla, como: a).- El establecido en el artculo 220 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, que refiere aquellas ocasiones en que el Ministerio Pblico mando a cerrar una investigacin, que la haya mandado archivar temporalmente; en aquellos casos en que se haya abstenido de investigar o haya determinado no ejercitar accin penal. Y, siendo procedente reabrir la investigacin, realizar la investigacin o ejercitar la accin penal, la autoridad judicial revocar va incidental esa determinacin por oposicin fundada de la contraparte y ordena a aquel continuar; y, b).- El establecido en el numeral 291 del mismo cuerpo de leyes, en los casos en que el Ministerio Pblico haya rechazado la prctica de diligencias que le fueron solicitados por la defensa en la etapa de investigacin, ocasin en la que la contraria puede acudir ante el juez a fin de que este ordene al Ministerio Pblico la prctica de dichas diligencias cuando las considere pertinentes y necesarias para el xito de la investigacin. Sin embargo, como ya se dej establecido, dichos actos jurisdiccionales no constituyen excepcin a la facultad de investigacin sino son simples medidas de control relativos a las actuaciones de investigacin que realiza el Ministerio Pblico, no el juez. Finalmente, deben considerarse tambin actos de investigacin aquellos que realiza la defensa y el imputado mismo y que vienen a contraponerse con los realizados por el Ministerio Pblico de manera unilateral; esto es as, puesto que es sabido que la defensa cuando tenga inters en que se allegue a la causa una prueba que esclarezca los hechos a estudio, solicitara el Ministerio Pblico la prctica de ella, y si este se niega a hacerlo, el oferente solicitar al juez analice la situacin y en su caso ordene al Ministerio Pblico la prctica de la misma, como ya quedo establecido con anterioridad. Cabe dejar en claro que este sistema de incorporacin de prueba, no significa que la defensa no pueda ofrecer autnomamente prueba, puesto que existe autonoma desde el momento que la defensa contrata a un perito para fortalecer una hiptesis o cada vez que interroga a un testigo sobre los hechos materia de la investigacin. Atendiendo a que este sistema asume un cambio radical en comparacin con el sistema inquisitivo al que estamos acostumbrados a utilizar en nuestra entidad, algunos tcnicos podran asegurar que no es posible que sus propias pruebas le sean entregadas al Ministerio Pblico que representa a la parte ofendida; pero debemos tener entendido que la Institucin del Ministerio Pblico tambin se ha renovado en la actualidad, ha cambiado de mentalidad y actitud, independientemente de la disposicin establecida en el artculo 114 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, que le impone la obligacin de tener lealtad a las partes intervinientes en un proceso, el mismo numeral impone la obligacin al Ministerio Pblico de llevar al proceso tanto aquellas pruebas que perjudiquen al imputado, como aquellas que lo beneficien, de tal suerte que el juzgador pueda valorarlas todas y as tomar una determinacin justa. El no admitir este nuevo sistema de recopilacin y presentacin de pruebas ira en contra del principio de inocencia que impera en este sistema de justicia penal, toda vez que como es sabido es al Ministerio Pblico a quien le compete

321 la carga de la prueba, es decir, es al Ministerio Publico a quien le compete demostrar el hecho tpico as como la responsabilidad del imputado en relacin con ese hecho tpico, en consecuencia, es l quien debe llevar las pruebas del hecho que atribuye al imputado y si aquellas que le son presentadas por la defensa cambian la informacin emitida por la ofendida, el Ministerio Pblico deber abstenerse de ejercitar accin penal o de precisar su acusacin. Mientras tanto los actos de prueba sern realizados solamente por las partes intervinientes ya que son las que presentaran las pruebas y discutirn durante la audiencia de debate sobre aquellas ofrecidas por la contraria. Estos se realizaran con la finalidad de justificar los hechos que constituyen su teora del caso. El juez al respecto se concretara a dirigir el debate ya que no podr incorporar prueba ni de manera excepcional como ya lo hemos apuntado. En los actos de prueba los terceros ajenos solo intervendrn a peticin de alguna de las partes. Por su finalidad. Por su finalidad, los actos de investigacin y los actos de prueba tambin deben distinguirse. As, los actos de investigacin son utilizados generalmente por el Ministerio Pblico, pero excepcionalmente por el juez. Por el primero para poder ejercitar accin penal en contra del imputado y en un momento procesal diverso ser utilizado para realizar la acusacin del imputado; mientras que por el segundo, es decir, por el juez son utilizados para fundar las determinaciones que tome en la etapa preliminar o de investigacin, a saber: un auto de sujecin a proceso; una calificacin de la detencin o una medida cautelar. Mientras que los actos de prueba sirven a las partes para demostrar su teora del caso ante el tribunal de juicio oral y en un momento dado servirn a este para tomar una determinacin en cuanto al fondo del asunto, condenando o absolviendo a una persona en relacin con el hecho que se le atribuye. As, los actos de investigacin sirven para justificar la actividad del Ministerio Pblico, mientras que los actos de prueba sirven para acreditar o probar ante el tribunal de juicio oral las pretensiones que las partes tienen. 5. FINALIDAD DE LA PRUEBA No debemos de olvidar que la prueba que es ofrecida e introducida a un asunto del orden criminal, debe tener relevancia en el hecho sujeto a investigacin, es decir, el hecho que justifique la prueba debe tener cierta importancia para que la prueba justifique su vida procesal, esa importancia debe referirse tanto a la esencia de los hechos como a la veracidad de la prueba misma. Por otra parte, el hecho sobre el que va a recaer la prueba debe ser controvertido, es decir, debe ser materia de discusin entre los litigantes, esto es as porque no debemos olvidar que en trminos de lo dispuesto por el artculo 309 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado permite a las partes intervinientes en un asunto llegar a acuerdos probatorios, de tal suerte que esos hechos no necesitan ser probados, ya que por el hecho de que las partes admitan su existencia, al juez o tribunal de juicio oral no le queda ms que tenerlos por ciertos, por consiguiente, como se viene diciendo los hechos que deben ser probados son nicamente aquellos que las partes no han admitido y se encuentran sujetos a conflicto. Finalmente, debemos tener entendido de que tambin los hechos que deben probarse en el proceso no deben ser pblicos y notorios, es decir, debemos acreditar nicamente los

322 hechos que desconocen los intervinientes y el juez, ya que los hechos pblicos y notorios no necesitan ser probados por las partes por ser precisamente del dominio de la colectividad en un mbito territorial y temporal. 6. EFECTOS DE LA PRUEBA SOBRE EL NIMO DEL JUEZ Ha quedado establecido pues que la prueba recibida en un proceso es con la finalidad de descubrir la hiptesis delictiva que las partes ponen a consideracin del juez. Es en consecuencia que conforme la prueba se va desahogando en presencia del juez que la misma va impactando en su mente, as la misma genera diferentes estados de conocimiento en la mente del juzgador aun en una sola audiencia, as se genera: 1). La verdad. Cabe decir que de acuerdo con Jos I. Cafferata Nores, verdad es La adecuacin entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad. 2 La finalidad que se persigue en todo proceso penal es llegar a la verdad. En el nuevo proceso penal oaxaqueo, de acuerdo con lo establecido por el artculo primero el desahogo de las pruebas nos debe arrojar la verdad procesal, es esta verdad la que servir de base al juzgador para tomar una determinacin final sobre el conflicto a estudio. 2). La certeza. La verdad es algo que esta fuera del intelecto del juzgador, por eso cuando ste cree haber llegado a la verdad real se dice que tiene certeza sobre el hecho puesto a su consideracin. Para llegar a la certeza, el ser humano tiene que recorrer un camino por el que lo llevan las pruebas. En ese recorrido existen distintos obstculos o veredas que tratan de desviar la decisin del juzgador, esos caminos generan en el juez una certeza positiva y una certeza negativa, y pueden ser definidos como la duda, la probabilidad o la improbabilidad. a). La duda. Esta es una verdadera indecisin en la que se encuentra el juzgador despus de haber recibido la prueba; en esta etapa del pensamiento el juez puede elegir entre el que existe el hecho o no existe. Es decir, la mente del juez se asemeja a una balanza que por ratos se inclina hacia el s y por ratos se inclina hacia el no sin poder quedarse en ninguno de los extremos, es decir, no se llega al punto tal que pueda definirse por alguno de los extremos. b). Probabilidad. Siguiendo la idea de la certeza positiva y la de la certeza negativa, cuando los elementos positivos prevalecen sobre los negativos, podemos afirmar que hemos llegado a una certeza, ya que si por el contrario los que prevalecen son los aspectos negativos, nos encontramos ante una improbabilidad de los hechos. 7. LOS EFECTOS DE LA PRUEBA EN LA MENTE DEL JUZGADOR, SEGN LAS ETAPAS PROCESALES Es el Cdigo procesal oaxaqueo el que determina los estados mentales a los que debe llegar el juzgador en cada una de las etapas del proceso penal despus de haber observado la prueba. As, existen parmetros que deben cubrirse al inicio, en el avance y en la conclusin del mismo, teniendo por lo tanto los siguientes: 1.- En el inicio, es decir, una vez recibida la noticia del delito, ya sea tratndose de aquellos que son perseguibles de oficio o a peticin de parte, se requiere tan solo la
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Jos I. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 2 edicin, p. 6, ediciones de palma, Buenos Aires 1994

323 afirmacin de los hechos por parte de los interesados para que las instancias de gobierno correspondientes (Ministerio Pblico) den inicio a la investigacin, mxime tratndose de aquellos actos urgentes tanto para proporcionar auxilio a la vctima, como aquellos que se refieren al aseguramiento y preservacin de indicios, tal y como lo determina el numeral 216 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. As, no se requiere ningn estado de conviccin mental, mucho menos en el juzgador, aun y cuando el mismo intervenga en la investigacin del hecho, por tener la facultad de controlarla en trminos del artculo 229 del mismo cdigo como ya lo hemos venido comentando. 2.- Pero, una vez que se ha recibido la declaracin preparatoria del imputado y se tiene que resolver situacin jurdica, el juzgador debe llegar a cierto grado de conciencia sobre los hechos que constituyen la causa sometida a su jurisdiccin; as, en el caso de llegar a un estado de improbabilidad debe dictar un auto de no sujecin a proceso; si, por el contrario, llega a un grado de probabilidad por encontrar elementos que lo convencen de que el imputado probablemente participo en el hecho tpico debe dictar un auto que vincule al activo a ser sometido a un proceso. 3.- Por el contrario, en la etapa de juicio oral, en el momento justo del dictado de la sentencia, debe existir un estado mental en el juzgador que le permita tener la certeza de que el hecho existi, que el mismo es tpico de un delito y que adems el imputado particip en su ejecucin. Lo anterior como presupuesto para poder dictar una sentencia condenatoria, ya que por el contrario si tuviera una certeza de que el hecho no existi o que habiendo existido este no es tpico o habiendo existido y siendo tpico el imputado no participo en el, debe dictar una sentencia absolutoria. En esta misma etapa, puede darse en la mente del juez el estado de duda, ya sea sobre la existencia del hecho o sobre la participacin del imputado en la ejecucin del mismo; sta que en un principio del proceso no tiene grandes efectos porque recordemos que se requiere un grado de probabilidad, empero en este momento procesal genera la absolucin y en consecuencia la libertad material o procesal del imputado, pues es necesario para que el juez pueda condenar que necesariamente haya alcanzado un grado de certeza sobre los hechos sujeto a anlisis. 8. RGANO DE PRUEBA Entendemos por ste como aquel sujeto que aporta un elemento de prueba y que lo transmite en el proceso al juez Su funcin es propiamente la de un intermediario entre la prueba y el juez; de ah que al ltimo no se le puede considerar como rgano de prueba. Su actuacin en el proceso se encuentra regulada por la legislacin procesal positiva, ya sea que haya conocido del hecho de manera accidental como bien puede tratarse de un testigo o que conozca del asunto con posterioridad a su ejecucin y por disposicin judicial como puede ser un perito. Es muy importante destacar que el rgano de prueba debe tener conocimiento directo y necesario del hecho sobre el que va a referirse, esto con la finalidad de poder impactar la mente del juzgador y el mismo quede convencido de la existencia del hecho o circunstancia a la que se refiere.

324 9. MEDIO DE PRUEBA Entenderemos por este el procedimiento establecido por la ley con el fin de poder ingresar al proceso la prueba obtenida durante la investigacin. Su regulacin es con el fin de que la informacin que ha sido generada fuera del proceso ingrese a l para ser conocida por el juez y las partes con ciertas reglas (ver artculo 333 del Cdigo Procesal Penal), y as estas ltimas estn en aptitud de ejercer su derecho de defensa al controlar la actividad procesal de la contraria. Nuestro Cdigo Procesal Penal relaciona algunos medios probatorios que las partes intervinientes pueden utilizar para demostrar su teora del caso; sin embargo, no es limitativo pues en su artculo 334 les da facultades ilimitadas, ya que determina que los hechos deben ser probados por cualquier medio de prueba permitido, recordemos que solo no es permitida aquella prueba que transgrede derechos de terceros o a la moral misma. 10. OBJETO DE LA PRUEBA El objeto de la prueba es todo aquello que puede ser probado en un proceso. No debemos confundir que una cosa es lo que podemos probar (consideracin en abstracto) y otra muy distinta es lo que debemos probar (consideracin en concreto). Es lgico concluir entonces que lo que se debe probar en un proceso son los hechos que constituyen el plan que cada una de las partes tiene diseado, el Ministerio Pblico debe probar los hechos que constituyen su plan de ataque y la defensa debe probar los hechos que constituyen su plan de defensa. As, la prueba puede recaer sobre personas, cosas, lugares, situaciones fsicas o psquicas. Esto con sus limitantes, como ya se dijo segn lo establecido por el artculo 335 del Cdigo Procesal en cita, ya que no es necesario probar los hechos que son pblicos en un tiempo y mbito territorial as como tampoco es necesario probar el derecho positivo, ya que las partes respecto de este ltimo lo nico que deben hacer es invocarlo y es el juez quien tiene la obligacin de conocerlo y aplicarlo, por ser su herramienta de trabajo. Finalmente, debemos mencionar que la prueba que es producida en un proceso penal debe ser con la finalidad de demostrar el hecho sujeto a anlisis, el hecho sujeto a debate, como lo establece el primer prrafo del artculo 335 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. 11. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA PRUEBA EN EL PROCESO ACUSATORIO ADVERSARIAL Principio acusatorio. Este principio es, sin duda, uno de los ms trascendentes de este sistema adversarial, desde el punto de vista de la prueba, habida cuenta que el mismo nos indica la obligacin ineludible que tiene el Ministerio Pblico, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 112 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, de demostrar tanto el hecho tpico como la participacin del imputado en relacin con el mismo. Es responsabilidad del Ministerio Pblico el sostener la carga de la prueba en trminos de lo dispuesto por el numeral 113 del mismo cuerpo de leyes, es decir, el de allegar a la causa los elementos de prueba que justifiquen su dicho; no es el imputado el que debe acreditar su inocencia como usualmente se haca, toda vez que sta ya viene innata al hombre; es el Ministerio Pblico el que debe demostrar que una persona particip

325 en el hecho y que es penalmente responsable del mismo. Ello, atendiendo a la obligacin que tiene de perseguir los delitos en trminos de lo establecido por el artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Es as, pues, que el Ministerio Pblico tiene la obligacin de investigar cualquier hecho y esclarecerlo utilizando para ello todos los medios que la misma legislacin positiva le otorga, que es la finalidad de cualquier procedimiento penal. Es vlido comentar a nuestros lectores, que este principio sostiene un fundamento tambin en el artculo 8.2 del acuerdo tomado en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de la Organizacin de los Estados Americanos el 22 de Noviembre de 1969. Aprobada por el Senado el 18 de diciembre de 1989, ratificada por Mxico el 24 de Marzo de 1981, mismo que a la letra dice Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Novedosa resulta la obligacin que impone al Ministerio Pblico el segundo prrafo del artculo 114 del Cdigo Procesal Penal, consistente en allegar al sumario los elementos de prueba que encuentre durante la investigacin y nos auxilien al esclarecimiento de los hechos, aunque estos favorezcan al imputado, demostrando as la objetividad de la institucin y la lealtad que debe a ambas partes. Por otra parte, debemos dejar establecido que este sistema tambin levanta la costumbre tan arraigada que tienen los jueces de no conceder ningn valor probatorio a los elementos de prueba otorgados por la defensa, ya que se concretaban a utilizar preferentemente los elementos de prueba que aportaba el Ministerio Pblico a pesar de que estos haban sido obtenidos generalmente a espaldas de defensa. Lo anterior, dado que permite que la defensa y el mismo imputado tengan la posibilidad de conocer e intervenir en la investigacin de los hechos, incluso les concede el derecho de ofrecer pruebas desde el momento mismo en que tengan conocimiento de que est siendo sometido a ella, como as lo establece el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. En general, debemos decir que el imputado durante la tramitacin del proceso siempre deber ser considerado y tratado como inocente en relacin con el hecho tpico que le es atribuido. Principio de contradiccin. Este es un principio que va ceido al derecho que tienen las partes intervinientes de poder defender sus intereses, y consiste en la facultad de poder contradecir la prueba de la contraria; es un principio esencial en todo sistema adversarial garante de todos los derechos de ambas partes. Esto es as, en virtud de que cuando una de las partes no est de acuerdo con lo manifestado por la contraria, ya sea porque se encuentre exponiendo circunstancias o hechos que no existan en ninguna de las actuaciones contenidas en la carpeta de investigacin o porque no sea correcta la informacin que se est proporcionando al juez, la contraria puede evidenciar esa situacin, restndosele credibilidad probatoria a la exposicin impugnada. Bajo este principio, debemos entender que slo cuando no comparece una de las partes no est en posibilidades de defenderse, pero cuando se encuentra presente es elemental ejercer ese derecho, claro bajo su discreta decisin y bajo la direccin siempre del juez que preside la audiencia. Principio de oralidad e inmediacin. Solo lo que de manera oral se haya informado al juez en la audiencia respectiva, ser lo que ste habr de utilizar para fundar su determinacin, lo cual no significa que la versin proporcionada por un testigo, por ejemplo, se va a tener por cierta, ya que lo que s se puede afirmar es que la misma puede

326 ser utilizada pero despus de pasar los controles que deben versar sobre ellos, tanto el que realizan las partes como el que realiza el mismo juez. Igualmente, los argumentos que las partes hagan en audiencia, como las decisiones que el juez tome, debern ser externadas oralmente. Este principio se encuentra regulado por el artculo 325 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado; sin embargo, debemos dejar establecido desde este momento que a esta regla existe una excepcin, pues como lo veremos ms adelante algunas pruebas pueden incorporarse por lectura, as como aquellos testimonios de personas que no hablen el idioma espaol podrn formular sus preguntas o respuestas segn sea el caso, en su idioma, y un traductor las leer traducindolas al espaol. En cuanto al principio de inmediacin, es pertinente mencionar que ser el tribunal que recibi el desahogo de pruebas (que recibi la informacin) el que resuelva el conflicto, ya que la prueba que se rinde y que habr de analizarse impactara positiva o negativamente en su nimo para tomar una determinacin. Contando esta disposicin, con su respectiva excepcin que la misma legislacin positiva establece, como lo es la prueba anticipada que ser materia de estudio por separado. Principio de concentracin. Este principio es esencial en la prctica e implementacin del sistema adversarial, toda vez que permite a la defensa debatir o contradecir la prueba de cargo presentada por el Ministerio Pblico en una misma audiencia, una audiencia que solo podr suspenderse en los casos a que se refiere el artculo 323 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Este principio es bsico, tan es as que para el caso de que la suspensin de la audiencia no se levante y el proceso no se reanude en un trmino prudente (undcimo da), ste se considerar interrumpido y deber realizarse de nuevo desde el inicio declarndose en consecuencia nulo todo lo actuado, todo ello de acuerdo con lo establecido por el artculo 324 del Cdigo Procesal ya invocado. Determinacin que a criterio personal es correcta si recordamos que el desahogo de las pruebas y la alegacin de las partes es oral, por lo que se torna necesario el desahogo de las pruebas y toma de determinacin en una sola audiencia a fin de garantizar una determinacin acorde a lo demostrado por las partes pues solo as estar presente en la mente de los intervinientes la informacin que habrn de utilizar para realizar sus alegaciones y la misma informacin estar presente en la mente de los jueces que habrn de tomar una determinacin final. Principio de libre valoracin de la prueba. Es sabido y lo comentaremos ms adelante, que en el sistema acusatorio adversarial, el juez que va a tomar una determinacin tiene libertad para conceder o negar valor probatorio a las pruebas que son desahogadas conforme a las reglas establecidas en la ley, en la audiencia en que se dictar una resolucin. Ya veremos que esa libertad nicamente se encuentra condicionada por el mismo legislador al exigir que se utilicen los conocimientos cientficos, las mximas de las experiencias adquiridas por el juez y las reglas de la lgica, requisitos que debe observar a fin de que la resolucin que emita sea apegada a la verdad procesal proporcionada por las partes. En nuestra opinin, este sistema de valoracin de la prueba es excelente y permite en menor grado una equivocacin, toda vez que solamente el juez que ha visto la produccin de la prueba es el que tiene una conviccin mas apegada a la realidad y de esta manera se encuentra en posibilidades de resolver el conflicto puesto a su consideracin, de una forma ms justa.

327 El principio in dubio pro reo. Es pertinente dejar claro que no es lo mismo el principio de in dubio pro reo, que el principio de inocencia, pues ste ltimo es el derecho inherente a las personas de considerrseles inocentes mientras no se demuestre lo contrario, en un proceso seguido conforme a las disposiciones legales establecidas con anterioridad al hecho. Mientras que el principio de in dubio pro reo consiste en una incertidumbre jurdica que tiene el juzgador al momento de tomar una determinacin despus de haber recepcionado las pruebas de las partes, sobre la responsabilidad o no del imputado cuya situacin jurdica habr de resolver, es decir, el juzgador despus de haber recepcionado la prueba producida por las partes se encuentra en dificultad para decidir si la misma es suficiente para absolver o si es suficiente para condenar, as, no puede inclinarse para ninguno de los dos extremos por no ser suficiente la prueba para ello. En estos casos, nos encontramos ante una actividad procesal desarrollada por las partes de manera normal, es decir, cada una de las partes ha desahogado sus propias pruebas, sin embargo, el juez no ha podido tomar una determinacin pues tiene duda en inclinarse hacia una u otra parte dado la prueba producida; es ah donde este principio cobra importancia puesto que en esos casos el juez debe optar por dirigirse o inclinarse hacia lo que ms favorezca al reo, y si ello incluye el dejarlo en libertad deber hacerlo, puesto que no se encuentra convencido de que el imputado es penalmente responsable del hecho que se le atribuye. 12. ETAPAS DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA La actividad probatoria puede ser considerada como el conjunto de actos que las partes realizan, destinados a la incorporacin de los medios de prueba que culmina con la valoracin como fin ltimo de sta, que es realizada por el juez: Dicha actividad puede ser dividida en cuatro etapas: proposicin, admisin, rendicin y valoracin. Proposicin. Esta se desarrolla en la etapa intermedia; por consiguiente, para tener conocimiento de la misma debemos remitirnos a la etapa correspondiente de esta obra colectiva. No obstante ello, debemos precisar que la proposicin de la prueba corresponde generalmente a la parte acusadora identificada como Ministerio Pblico, en virtud de que es a l a quien por disposicin legal toca probar los hechos materia del asunto, atendiendo a que es en el momento de formular la acusacin en el que debe sealar las pruebas que ofrece presentar para acreditar el hecho contenido en la misma, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 292 fraccin VII del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Lo anterior no impide el que la parte contraria (defensa) intervenga proponiendo su propia prueba, con la nica diferencia en relacin con el sistema tradicional de administracin de justicia, de que en la actualidad deber solicitar al Ministerio Pblico que se proponga determinada prueba con el consiguiente control judicial, como ya quedo establecido, para el caso de que el Ministerio Pblico se oponga a ello. Si la prueba ofrecida se refiere a una testimonial, en el ofrecimiento el oferente deber citar el nombre y apellidos de estos, as como los hechos sobre los que versara el testimonio. Lo anterior obedece a que de esta manera se evitara la sobre abundancia de la prueba sobre un mismo hecho, como excepcin de la aceptacin de la misma. Esta fase de ofrecimiento es muy importante en el proceso, dado que a travs de ella se puede ejercer el derecho de defensa, ya que es en la mima en la que el imputado se entera de las pruebas existentes y prepara su medio de defensa, evitando as sorpresas para

328 la contraparte y equidad entre los intervinientes, ya que solamente se podrn desahogar las pruebas que hayan sido ofrecidas en tiempo y as hayan sido admitidas con conocimiento de la contraria. Admisin. Esta se desarrolla ante el juez de garanta en la etapa intermedia o de preparacin de juicio oral, cuyo estudio fue materia del captulo correspondiente. Esta fase se da en un debate sostenido por las partes y dirigido por el juez de la causa, en el que la contraria sostendr los argumentos que considere pertinentes para que la prueba no sea admitida por el juzgador. Concluyendo la admisin de las pruebas de cada una de las partes en una resolucin llamada de apertura de juicio oral, que da pie a la tercera y ltima etapa del juicio. La finalidad de esta etapa es que el tribunal de juicio oral solo conozca y valore en su momento solamente aquella prueba que rena las condiciones establecidas por la ley positiva. Aun y cuando ello no significa que el tribunal no pueda realizar su propio control sobre la prueba en el momento de realizar la valoracin de la misma. Rendicin. La rendicin de la prueba se encuentra reservada nicamente para la etapa de juicio oral y por ello deber realizarse por un tribunal colegiado, cuyo estudio se encuentra reservado en esta obra para un captulo diferente. No debe pasar inadvertido para el lector que existe una excepcin a esta regla general y que consiste en la posibilidad de que el juez de garanta pueda recibir prueba en alguna de las dos primeras etapas del procedimiento, cuando sea necesario su anticipo por causas inaplazables, figura a la que nuestra legislacin denomina prueba anticipada o anticipo de prueba, debiendo ser producida con las mismas reglas y condiciones en que se rendira ante el tribunal de juicio oral. As, el artculo 263 del Cdigo Procesal Penal establece los casos en que proceder la prueba anticipada, siendo estos los siguientes: 1.- La ausencia de la persona que habr de declarar en juicio; 2.- La distancia insuperable entre el que deba declarar y el lugar del juicio; y 3.- La imposibilidad fsica o psquica de quien deba declarar en juicio. Para la recepcin del anticipo de prueba, el juzgador ante quien se solicita deber analizar si es procedente; de ser as, lo declarara y proceder a ello en la forma a que hemos hecho referencia con anterioridad, existiendo disposicin legal en el sentido de que si una vez que se realiza la audiencia de debate el obstculo que dio origen al anticipo de prueba es superable o ha sido superado, deber producirse la prueba con toda normalidad sin utilizar el anticipo de prueba ya logrado (ver artculo 264 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado). Dando cumplimiento a lo dispuesto por el artculo 265 del cdigo procesal antes invocado, en todo anticipo de prueba deber levantarse un acta pormenorizada de ello y deber realizarse la grabacin de la misma conforma a lo dispuesto por el artculo 33 del citado Cdigo (audio y video), y, finalmente, dicha prueba deber ser incorporada al proceso por lectura (excepcin a la forma) o por reproduccin ante la imposibilidad de una incorporacin normal (personalmente). Valoracin. La ltima fase de la actividad probatoria es la de valoracin de las pruebas realizada por el tribunal de juicio oral tomando como base las alegaciones que tanto la fiscala como la defensa realizaron durante el debate.

329 Es este el momento en que el juez debe valorar la prueba ofrecida tanto por la fiscala como aquella ofrecida por la defensa y que le servir para tomar una determinacin sobre el sentido en que habr de resolverse un asunto en particular. Es pertinente hacer notar que slo ser valorada la prueba producida en la audiencia de debate as como aquellos hechos a que se refiere el numeral 309 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, es decir, los acuerdos probatorios tomados por las partes en la audiencia intermedia, lo cual garantiza una resolucin justa atendiendo al sentido adversarial del sistema; esto es asegurado a su vez, por el hecho de que en la audiencia de debate slo podrn intervenir aquellos jueces que con anterioridad no hayan tenido conocimiento del asunto, como lo dispone el artculo 315 del Cdigo Procesal invocado que determina sobre la restriccin judicial en este tipo de audiencia. 13. VALORACIN DE LA PRUEBA La valoracin de la prueba es la actividad intelectual que se hace para determinar el impacto que produjo esta en la mente de quien la est analizando. Generalmente es el rgano jurisdiccional el que lo hace, sin embargo, en el nuevo proceso penal son tambin las partes las que realizan esa valoracin, como bien puede ser el Ministerio Pblico, la defensa, el actor civil, etc. Son las partes las que durante la secuela del proceso deben hacer un anlisis y valorar la eficacia probatoria que los elementos de prueba pueden producir en el juzgador para as decidir si la producen o no. Tratndose de la valoracin de la prueba, el sistema adversarial rompe con los esquemas a los que estamos acostumbrados con los sistemas de administracin de justicia tradicionales, habida cuenta que de acuerdo con lo establecido por los artculos 22 y 336 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, el juzgador casi tiene libertad al momento de valorar las pruebas; es decir, el legislador le da la libertad para hacerlo pero con ciertas recomendaciones. As, dicho artculo refiere en su parte substancial El tribunal asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba (libertad al valorar la prueba), con la aplicacin estricta de las reglas de la sana crtica. El tribunal apreciar la prueba segn su libre conviccin extradas de la totalidad del debate, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia (establece reglas al momento de valorar). De ah que es importante que el juzgador en el momento oportuno este atento a todo lo que va a suceder en el juicio en el que interviene, a fin de que utilizando la libertad de valorar la prueba (sana crtica), pueda determinar de manera objetiva sobre la responsabilidad o no del imputado, utilizando para ello las limitantes que le imponen: 1. La lgica; 2. Los conocimientos cientficos; y 3. Las mximas de la experiencia. Primero, debemos establecer que por sana crtica entendemos en el sistema penal adversarial que la sentencia pronunciada por el tribunal de juicio oral sea sencilla en cuanto a los trminos utilizados, es decir, la misma debe ser tan comprensible que cualquier persona que la lea pueda captar el mensaje que contiene. Esto quiere decir que la sentencia debe contener un anlisis sencillo, pero completo, de toda la prueba producida en el juicio,

330 sin dejar a un lado ninguna de ellas, ya sea que la haya producido el Ministerio Pblico o la haya producido la defensa misma. Esta regla se encuentra garantizada con el principio de publicidad que adopta este sistema de administracin de justicia y que se encuentra establecido en por el artculo 3 del Cdigo Procesal Penal, dado que la redaccin de la resolucin pronunciada por el juzgador debe ser lo ms fiel a la verdad demostrada en audiencia por las pruebas aportadas por las partes que intervinieron, es decir, no debe chocar con la realidad que en la mente (imparcial) de cada uno de los que presenciaron la audiencia tienen del acto que percibieron. Ahora, por lgica se entiende que la conclusin a la que arriba el juez debe ser una concepcin natural, que dicha conclusin sea encontrada por cualquier camino por el que se siga al analizar los elementos de prueba con que se cuenta. As, a la hora de realizar el anlisis por el juez de una manera lgica significa que su razonamiento no debe dar lugar a dudas. Por ejemplo, no sera lgico que analizando la declaracin de un imputado que niega expresamente los hechos que se le imputan, utilice esa declaracin para establecer su responsabilidad penal. Pues para tener por acreditada esa responsabilidad penal, puede utilizar cualquier otro medio menos ese en el que el imputado no acepta su participacin. Ahora, para el caso de que existieran varias conclusiones lgicas en el hecho a estudio, el juzgador debe proporcionar al lector de su sentencia una razn por la cual da mayor nfasis o credibilidad a una de ellas, aun y cuando no comparte esa decisin debe ser susceptible de aceptacin por el lector. La lgica con que se debe conducir una resolucin jurdica, debe contener un ncleo fctico, el cual debe ser claro y preciso, es decir, debe contener un hecho que debe aparecer demostrado, el cual con mucha probabilidad debe tener una secuencia cronolgica de los hechos que el juez tiene por demostrados, los cuales se pueden relacionar, como ya se dijo, de manera cronolgica simplemente; sin embargo, el juez posteriormente se puede hacer cargo de cada uno de ellos regresando en orden cronolgico tambin para ocuparse de las pruebas que acredita cada uno de ellos, siendo que lo lgico es que cada base fctica no se tenga por acreditada con los mismos elementos de prueba con que se tuvo por acreditada la diversa fase fctica, sino que algunas pruebas le servirn al juez para tener por demostrado un hecho fctico y otras le servirn para tener por demostrados otros. Otro aspecto importante que debe contener una sentencia o cualquier resolucin judicial, es el deber que tiene el juez que la emite de hacer saber al lector o justificar porque el juez opto por alguna de las fases fcticas, al contar en un asunto con diversidad de versiones alternativas. Ahora, debe dejarse establecido que el juzgador, al estar realizando un anlisis de la prueba producida, puede encontrarse con dos tipos de ellas que aunque la ley no las clasifica as, se entiende que estas existen y pueden ser pruebas directas y pruebas indiciarias. La primera es aquel tipo de prueba que al ser invocada en una resolucin el juez no necesita hacer ningn tipo de anlisis, es decir, no existe nada que medie entre la prueba y la posicin fctica que utilice el juez. Como ejemplo citaremos aquel testigo que refiere haber visto a otra persona apoderndose de objetos que se encontraban en un domicilio, llevndoselos consigo. Mientras que la prueba indiciaria, es aquella que requiere que medie entre ella y la posicin fctica que toma el juez un razonamiento lgico jurdico, citemos como ejemplo aquel testimonio que se vierte sobre el mismo robo, pero en este supuesto el ateste no cita haber percibido el apoderamiento del objeto mueble, sino que refiere haber

331 visto entrar al activo a un lugar donde se demostr que se encontraba el objeto material del delito; para arribar a una posicin fctica el juez debe hacer un anlisis sobre la hora y el lugar en que vieron entrar al imputado al lugar, adems debe demostrarse que en l se encontraba el objeto del delito, que ste existe y que despus de haber sido visto al activo entrar al lugar ya no se encontr el objeto en el lugar. Por su parte, los conocimientos cientficos, son los avances que en materia del conocimiento ha logrado el hombre, aquellos que permiten al ser humano aligerar su propia vida. As, no podemos hacer a un lado esta experiencia humana en la implementacin de la justicia penal, son los conocimientos cientficos los que en un momento dado pueden auxiliarnos a entender ciertos hechos, por lo que el legislador permite al juez utilizarlos cuando sea viable y necesario, ya que los mismos le permitirn al juez conocerlos de una forma ms certera por estar justificados o constatados mediante procedimientos tcnicos. Cabe destacar que los conocimientos cientficos no vinculan al juez a pronunciarse en un determinado sentido en su resolucin, ya que los mismos sirven nicamente para permitirle al juzgador entender de una forma ms clara ciertas reas de los hechos a estudio, pero siempre teniendo la facultad de decidir, tras un necesario razonamiento, el grado de utilidad que cada rama del conocimiento tiene en el caso concreto. Finalmente, las mximas de la experiencia, consiste en utilizar los conocimientos o razonamientos que arroja el anlisis del juez, despus de recepcionar la prueba, y que son producto de su madurez como profesionista o como persona, siendo este un novedoso sistema de valoracin de prueba pues el legislador permite que el juez utilice sus vivencias personales para valorar la prueba y as llegar a una conclusin; no es lo mismo la apreciacin que de un hecho realiza una persona con limitados conocimientos y cierta experiencia personal, que aquella que tiene un amplio camino recorrido, sobre la vida. Sin duda que esta facultad impone al juzgador una gran responsabilidad ponindolo en una situacin donde adems de medir su prudencia desde el punto de vista profesional, lo hace desde el punto de vista humano. Quiz, para algunas personas este sistema parezca arriesgado dado que se concede al juzgador amplias facultades de interpretacin de las pruebas, pero a ttulo personal considero que este mtodo permitir humanizar la administracin de justicia. Slo resta permitir que la seleccin de nuestros juzgadores se haga de acuerdo a la capacidad de cada persona no solo desde el punto de vista profesional, sino desde el punto de vista personal, es decir, que lleguen a la judicatura profesionistas con verdadero espritu humano y sensibles a la realidad de nuestra sociedad, con valores bien cimentados que les permitan ser objetivos a la hora de pronunciar un fallo. Las mximas de la experiencia son, pues, razonamientos realizados por los encargados de valorar las pruebas presentadas en el proceso penal. Dicho razonamiento tiene como referencia un hecho ocurrido en el pasado, al cual se le puede llamar indicador; dicho indicador, al relacionarlo con otros acontecimientos posteriores, nos llevan a una conclusin que podemos entender como mxima de la experiencia. Ahora, al utilizar ese indicador en relacin con algn hecho, debe el juzgador realizar un razonamiento del porqu lo utiliza de entre otros indicadores existentes, por lo que no puede utilizarse como indicador un hecho en relacin con todos los hechos posteriores de la misma naturaleza. Al momento en que el juzgador valore la prueba producida en un proceso, debe tomar en consideracin algunos hechos que no fueron materia de prueba por que estos fueron reconocidos o aceptados por las partes; as los hechos establecidos se encuentran

332 regulados por el artculo el artculo 309 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, lo que la legislacin determina como acuerdos probatorios; estos consisten en aquellos hechos que las partes reconocen voluntariamente como ciertos o como probados desde la etapa intermedia, previa a la de juicio oral, y que podrn ser invocados por el juez sin necesidad de discusin de las partes sobre ellos, debiendo hacer una distincin sobre cules son los hechos sometidos a debate y cuales son aquellos que no admiten discusin por estar aceptados. De acuerdo con lo establecido por el artculo 336 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, el tribunal de juicio oral deber hacerse cargo, al momento de pronunciar una sentencia, de toda la prueba producida en la audiencia de debate, tanto aquella que le sirve para apoyar la posicin fctica sostenida por alguna de las partes y que el admite, como de aquella que no le sirve para ello, es decir, aquella que rechaza en razn de la posicin fctica admitida; debiendo, luego entonces, analizar toda la prueba, pero no bastara que se refiera a esta ltima simplemente que no la utiliza porque no le sirve para el hecho fctico admitido, sino que debe indicar el por qu no le sirve, es decir, debe realizar un razonamiento lgico de dicho rechazo. Otra prueba que debe ser rechazada es la prueba ilcita. Es sabido que el juez de garanta en la audiencia intermedia analizar la prueba que deba producirse en la etapa de debate, as tomara su determinacin en razn de la utilidad, de la pertinencia etc., debiendo rechazar la prueba ilcita, pero podra darse el caso de que alguna de ellas traspase el filtro que la legislacin ha impuesto en la etapa intermedia, de donde surge la interrogante esa prueba debe ser analizada o no? A criterio muy personal, la misma debe ser recibida por as haberse determinado ya, pero tomando en cuenta que la legislacin trata de impedir que una prueba obtenida con violacin de garantas sea utilizada en un juicio para fallar en uno u otro sentido, la misma debe ser rechazada, es decir, no debe ser utilizada para tomar una determinacin final, debiendo indicar el tribunal de juicio oral el por qu llega a esa conclusin. 14. MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR La legislacin procesal vigente en el Estado, establece algunos medios de prueba en particular que pueden ser utilizador por las partes para acreditar los hechos en particular. Tales medios de prueba son tradicionalmente conocidos en el medio jurdico, as reconoce la testimonial, pericial y la documental, no obstante ello, de acuerdo con lo establecido por el numeral 358 del Cdigo Procesal Penal oaxaqueo, las partes no se encuentran limitadas a dichos medios probatorios ya que deja en libertad a las partes y les permite presentar ante el tribunal de juicio oral cualquier medio que les permita acreditar los hechos sobre los que se sustenta su teora del caso, estableciendo como nica limitacin que estos no restrinjan las garantas y facultades de las personas o afecten los sistemas institucionales, es decir, que respeten los derechos de terceros. Esta facultad ilimitada se viene a confirmar al sealarse que en los casos en que se utilicen medios probatorios no establecidos en l, la forma de incorporarlos al proceso ser utilizando las disposiciones para aquel medio probatorio previsto y que sea ms parecido al que se utilice. A continuacin mencionaremos las reglas que debern observarse para la incorporacin de los medios probatorios establecidos:

333 La testimonial. Para autores como Hernando Devis Echanda, la prueba testimonial es una de las ms antiguas juntamente con la confesin. En materia penal, es la prueba testimonial la ms socorrida pero por ello en la actualidad la ms corrompida, pues en la prctica es muy comn encontrar testigos falsos que han sido preparados y presentados por las partes con el fin de lograr a toda costa su pretensin (condena o absolucin). Es comn ver a la autoridad misma solicitar a las partes la presentacin de testigos sin percatarse si en el hecho que se analiza existieron o no personas que se percataron de l. Es por ello que la prueba testimonial debe sufrir un cambio radical basado en la lealtad que las partes se deben mutuamente de acuerdo con el nuevo modelo adversarial que rige en materia penal, pues en caso de insistir en el camino equivocado, la parte contraria, dado el sistema de control que ejerce sobre la prueba, evidenciara el testimonio presentado y as se arriesga la teora del caso que sustenta a quien presento el testimonio sujeto a anlisis. Es sabido que el fundamento de la prueba testimonial es la propia experiencia del testigo. Se entiende que el testigo toma conocimiento de un hecho y lo narra de acuerdo con su apreciacin, sin embargo, el creer que el testigo siempre dice la verdad es ilusionar, pues es sabido que el ser humano por si no es infalible en virtud de que es comn de que mienta por inters propio o ajeno, o lo que es ms grave en ocasiones miente sabiendo que a travs de ello puede hacer dao o perjudicar a alguien. Otro problema que nos encontramos al hacer uso de la prueba testimonial, es la percepcin que de los hechos tiene el testigo. As la prueba testimonial es la explicacin que de un hecho comn y corriente tiene una persona, despus de haberlo percibido, sin embargo, debemos tener entendido de que las personas no tenemos la misma percepcin de un mismo hecho, ya que sta depende en ocasiones del inters que el testigo tiene sobre el asunto, as como de la preparacin o sentido comn que sustenta el ateste, o en ocasiones depende de la ubicacin o el tiempo que tiene el testigo al momento de que ocurren los hechos. Pero son estas circunstancias que tiene que sortear el juez al momento de tomar en cuenta un testimonio para poder conceder o negar valor probatorio a esta prueba. As, la prueba testimonial se puede considerar como aquel medio de prueba que es proporcionada por una persona fsica y que consiste en la transmisin o explicacin que hace respecto de un hecho del que tuvo conocimiento a travs de sus sentidos, y que son vertidos ante un juez o tribunal, con la finalidad de contribuir as al esclarecimiento de los hechos. No debemos olvidar que el rendir testimonio en un proceso penal es obligatorio para todas a aquellas personas que tienen conocimiento del hecho, en trminos de lo dispuesto por el artculo 337 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Excepcin a esta regla general, la constituye el segundo prrafo del numeral antes mencionado, ya que una persona se encuentra excluida de esa obligacin en aquellos casos en que de su propia declaracin le pueda resultar responsabilidad penal. No obstante lo anterior, debemos dejar por sentado que existen diversas situaciones que impiden la prestacin de nuestros testimonios, stas se encuentran establecidas en el artculo 338 del Cdigo Procesal Penal, y son relacionados con el parentesco; as, los cnyuges, los concubinos, el tutor, curador, el pupilo del imputado, los ascendientes y descendientes y parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y civiles, as como los parientes por afinidad hasta el tercer grado, se encuentran excluidos de la obligacin de rendir testimonio.

334 Por lo tanto, y atendiendo a que no todos los ciudadanos conocen de esta abstencin de testificar, las autoridades correspondientes tienen la obligacin de informrselos, para que con conocimiento de ello tomen la determinacin de declarar o no declarar. Pues el que tengan la posibilidad de abstenerse de declarar no indica que tengan la prohibicin de hacerlo. De acuerdo con lo previsto en el numeral 339 del Cdigo Procesal Penal, tambin quedan excluidas de la obligacin de declarar aquellas personas que tienen obligacin de guardar secreto ante los hechos de que tienen conocimiento, por razn de su ocupacin, sin embargo, esas personas pueden ser liberadas de esa obligacin y rendir testimonio cuando el interesado as se los permite, encontrndose entre ellos a los ministros religiosos, abogados, notarios, mdicos, psiclogos, farmacuticos, enfermeros y dems auxiliares de la medicina y ciencia, as como los funcionarios. Pero atendiendo a la obligacin que tienen de acudir al llamamiento judicial, debern presentarse ante una cita de esta naturaleza y explicar en todo caso sobre el impedimento que tienen para rendir una declaracin. Un testigo, para que sea hbil, debe reunir cuando menos los elementos necesarios que pueden resumirse en: a). Debe tratarse de una persona fsica real, ya que las personas morales son conformadas por personas fsicas y no pueden percibir hechos por s mismas, independientemente de ello, stas se expresan a travs de sus representantes legales que resultan ser personas fsicas. De este grupo deben excluirse para declarar, las personas fsicas que presumiblemente participaron en la ejecucin el hecho, y si por el contrario y de acuerdo con nuestra legislacin procesal vigente se deben considerar como declarantes a la vctima del hecho que se investiga y al actor civil. b). La legislacin procesal positiva en su artculo 340, establece que la declaracin de un testigo puede ser a peticin de alguna de las partes, a instancia de la misma autoridad o en casos excepcionales puede ser a voluntad del mismo ateste. Atendiendo a la obligacin de testificar, salvo las excepciones que hemos mencionado, los testigos que no tienen impedimento para declarar y los que no se presenten ante un llamamiento judicial, pueden ser obligados a comparecer por conducto de la fuerza pblica de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 341 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Podramos llegar al extremo de que un testigo, estando ante la autoridad juridicial y no presentando impedimento alguno para declarar, se rehusare a hacerlo. No obstante ello, la autoridad judicial tiene facultades para obligarlo a emitir su testimonio; ante ello, no debemos dejar pasar este momento para comentar que esta situacin puede ser arriesgada para el xito de la investigacin que se realiza ya que ante esta oposicin para declarar y ante la imposicin de hacerlo, el testigo puede conducirse con falsedad, por lo que debe el juzgador conducirse con mucha cautela al momento de valorar este testimonio. c). La declaracin del testigo deber hacerse de viva voz ante el tribunal que fallar el asunto, a menos que tenga un impedimento para ello, caso en el que deber ser auxiliado, adems de que verter la informacin de manera directa o a travs de interrogatorios y contrainterrogatorios que las partes intervinientes le formulen, de acuerdo con lo establecido por el artculo 374 primero y segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Previo a su testimonio, es necesario solicitar al testigo sus datos personales con la finalidad de poder advertir su veracidad al declarar, ya sea por tratarse de

335 hechos que requieran de cierta preparacin o capacidad ya sea elemental o especial, ya sea por tener alguna relacin o inters con alguna de las partes. Para que el testigo seleccionado proporcione al tribunal de juicio oral la informacin que tiene en relacin con los hechos que se investigan, existen diferentes tcnicas y es a travs de las mismas que se puede extraer dicha informacin. Generalmente, la informacin ser elemental para la parte que presenta al testigo, pero existen casos en que dicha informacin sea relevante y til para ambas partes en el juicio. En este caso, cada una de ellas tendr la posibilidad de extraer del testigo la informacin que le sea favorable. La primera tcnica es la del examen directo. A sta, Rafael Blanco, Mauricio Decap, Leonardo Moreno y Hugo Rojas, en su obra Litigacin estratgica, la denominan como La revisin de los testigos propios durante el desarrollo del juicio oral, a travs de las preguntas formuladas por el litigante que los presenta. 3 Para poder extraer la informacin necesaria, la parte que los presenta debe tener bien claro en qu consiste su teora del caso, as como con que informacin cuenta el testigo, y una vez definido esto debe formular las preguntas que harn extraerle dicha informacin. El examen directo debe ser preparado por la parte oferente del testimonio, de tal suerte que facilite la declaracin del testigo, es decir, el mismo declarante es quien debe proporcionar la informacin de manera fluida, clara, precisa y confiable, a fin de que el tribunal le tenga plena credibilidad y confianza en esa declaracin al momento de valorar las pruebas, al percatarse de que el mismo conoce los hechos sobre los que esta declarando. La extraccin de la informacin puede realizarse de manera cronolgica, es decir, debe conducirse al testigo de tal manera que el mismo proporcione la informacin que sobre los hechos tenga atendiendo al orden en que los hechos se desarrollaron. Lo anterior puede resultar ms sencillo para el testigo y ms fcil de entender por el tribunal. Otra forma de extraerle la informacin es de manera temtica, es decir, extraer la informacin con que cuenta el testigo atendiendo a la importancia de la informacin que el mismo tiene, dirigindose a ciertos grupos de la informacin uno a la vez y de mas importante a menos importante. Las preguntas que se le formulan al testigo en el interrogatorio directo es de las llamadas abiertas, en las que se permite al testigo verter toda la informacin que tiene sobre el cuestionamiento que se le formula, de tal suerte que el mismo de certidumbre al tribunal, en el sentido de que conoce los hechos sobre los que declara. Tales preguntas pueden ser clasificadas en cuatro grandes grupos, a saber: 1. Preguntas introductorias; 2. Preguntas de legitimacin; 3. Preguntas directas sobre el conocimiento del hecho sobre el que declarar, y 4. Preguntas finales. Las preguntas introductorias son destinadas a generar confianza y tranquilidad en el testigo, de tal suerte que el mismo pueda ubicarse en el momento procesal que est viviendo, tratando de evitar en el testigo nerviosismo o inseguridad que pueda provocar que se equivoque al momento de verter la informacin. Esto es as, en virtud de que aun y cuando una persona haya presenciado un hecho, puede presentarse a declarar con nervios y preocupado, por el ridculo o pnico al pblico o al mismo tribunal y a consecuencia de ello podra fallar en la informacin que est generando.

Rafael Blanco-Mauricio Decap-Leonardo Moreno-Hugo Rojas, Litigacin estratgica, primera edicin editorial, LexisNexis, Santiago de Chile, pg. 168.

336 Es recomendable que estas preguntas sean dirigidas a los temas que el testigo no solo conozca sino que domine substancialmente y que no tengan relacin con el fondo del asunto, a fin de generar confianza al testigo a la hora de expresarse. Las preguntas de legitimacin debern formularse al testigo una vez que este ha sido ubicado en el proceso y que le hemos generado confianza y tranquilidad. Deben referirse a acreditar al testigo, es decir, a generar en el tribunal confianza sobre la veracidad del testimonio que van a escuchar; en algunos casos, pueden identificarse como aquellas preguntas referentes a la profesin, nmero de aos que lleva en ella o a la claridad en la informacin con que cuenta. En seguida, debern formularse las preguntas relacionadas con la substancia del hecho que nos interesa. Tratndose de interrogatorios, como ya se estableci, pueden formularse preguntas abiertas, de tal suerte que se permita al testigo explayase sobre la informacin que cuenta y que sea til para nuestra teora del caso; as mismo, es posible formularle preguntas cerradas que le permitan a l nicamente proporcionar al tribunal la informacin que requerimos en relacin con determinado punto de nuestra teora del caso. Relacionado con las preguntas finales, se identifican aquellas preguntas que vienen a reafirmar una informacin que ya nos ha proporcionado el mismo testigo, pero que consideramos es informacin relevante y de gran importancia para nuestra teora del caso y que sin duda dejaran un gran impacto en la mente del juez, permitiendo de esta manera dejar al testigo bien cimentado en su credibilidad. Debemos dejar aclarado, que bajo el sistema de control horizontal que de las pruebas de una parte tiene la contraria, la contraparte de la que presenta un testimonio se encuentra en la facultad de formular un contrainterrogatorio a nuestro testigo, consistiendo ste en la formulacin de preguntas tendientes quiz a extraerle informacin con que el cuenta y que es de utilidad para el cuestionante o formulndole preguntas que permitirn desacreditar la credibilidad del testigo. Todo ello mediante un sistema de preguntas cerradas, que solo permiten al interrogado asistir s o no, de tal suerte que extraigamos solamente la informacin que necesitamos de l. Esto constituye la segunda tcnica que puede utilizarse en el interrogatorio de un testigo, de acuerdo con lo establecido por el artculo 375 segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. As, al llegar a la etapa de juicio oral, lo que se tendr de cada testigo es la siguiente informacin. 1. La declaracin rendida ante el agente del Ministerio Pblico investigador de los hechos, tratndose de testigos del Representante Social. Mientras que los presentados por la defensa, ser sta la que tenga la declaracin del ateste, a menos que haya rendido declaracin tambin ante el investigador. 2. Relacin de las proposiciones fcticas que el testigo puede corroborar con su declaracin. 3. Documentos u otros datos que pueda proporcionar el testigo y que acrediten la veracidad de su declaracin. d). La declaracin debe ser emitida directamente ante el tribunal de juicio oral, pues si bien el testigo pudo haber rendido declaracin ante el Ministerio Pblico y la cual obra en la carpeta de investigacin, sta no puede ser considerada como testimonio pues solo servir para evidenciar contradiccin o para fundar determinaciones tomadas por un juez en las primeras etapas del proceso. e). El testigo, despus de ser citado, una vez que comparezca para rendir su declaracin y siempre que no tenga impedimento alguno para proporcionar la informacin

337 que se le pide, debe referirse slo a aquellos hechos que le constan y que le sean preguntados, ya que conforme a lo establecido por el artculo 337 ltima parte del primer prrafo del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, no debe reservarse nada de los eventos de que tenga conocimiento y que sean materia de la investigacin, pues recordemos que algunos hechos que son trascendentes para la determinacin final que tomara el tribunal, ya pueden encontrarse probados por acuerdo celebrado entre las partes. No debemos pasar por desapercibido, que tambin es pertinente y vlida la presentacin de un testigo que puede proporcionar informacin no slo sobre la esencia de los hechos que nos ocupan, sino que proporcione informacin sobre las relaciones de diverso testigo con una de las partes, o sobre la mendacidad de una diversa prueba presentada por alguna de las partes, lo cual deber ser valorada por el juez en el momento oportuno. f). El testigo deber declarar sobre los hechos que haya conocido a travs de los sentidos y que haya percibido con anterioridad al hecho Testimonios especiales. Finalmente, debemos establecer que nuestro legislacin positiva establece una especie de testimonios especiales, que existirn en aquellos casos en que se investiguen hechos sobre personas que hayan sido agredidas sexualmente, vctimas de secuestro o cuando se trate de personas menores de edad que deban declarar, caso en el que la autoridad judicial podr, de considerarlo necesario y pertinente para el xito del testimonio, recibirlos en privado o con asistencia de familiares o personas que apoyen a las vctimas. Este procedimiento especial no limita a las partes a realizar el control horizontal de la prueba, es decir, no limita a la contraparte para poder realizar cuestionamientos al declarante, autorizada por el artculo 345 ltimo prrafo del Cdigo Procesal Penal vigente en nuestro Estado. La pericial. Como tradicionalmente sabemos, la prueba pericial se va a utilizar por las partes en aquellos casos en que se requieran conocimientos especiales para explicar o entender algn elemento de prueba. Tales conocimientos bien pueden ser cientficos, tcnicos, artsticos etctera, como as lo establece el artculo 348 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Es sabido tambin que dichos conocimientos especiales no son con el propsito de cubrir una posible deficiencia o el posible desconocimiento del juez sobre un tema en especial, toda vez que no se puede evitar el presentar una probanza de esta naturaleza aun en los casos en los que el juez domine perfectamente el tema, lo anterior por tratarse de una prueba permitida por la ley. Debemos recordar que el juez es un ser humano y que es imposible que conozca o domine todos los conocimientos del ser humano, por ello se hace necesario que una persona que tenga conocimientos especiales le explique algo que el desconoce pero que puede captar. Debiendo dejar establecido que el juez nicamente podr requerir el auxilio de un perito en una materia solo para conocer cuestiones de hecho pero nunca para cuestiones jurdicas, as como respecto de las consecuencias legales de los hechos que se analizan, esto por tener el deber ineludible de conocerlos el propiamente. Finalmente, debemos aclarar a los lectores que el perito no es el juez de los hechos, ya que ste, es decir, el juez de los hechos, es el juez propiamente, pues la opinin del perito tcnico en ningn momento vincula al juez a pronunciarse en determinado sentido, esto es as ya que la prueba pericial ser tomada como una prueba ms que deber ser analizada

338 por el juez una vez desahogada, pero que bien puede hacerle caso, en todo, en parte o dejarla a un lado, pero siempre realizando un anlisis congruente, real y lgico. Al tratar el tema de los peritos, no podemos dejar pasar por alto el que algunos tratadistas denominan al perito tambin testigo, siendo pertinente en ese sentido dejar establecido que entre perito y testigo la diferencia no estriba en los conocimientos especiales que tiene el perito y que en un momento dado tambin podra tener el testigo; sino en que el perito vierte sus conocimientos de acuerdo a un encargo judicial y por necesidad de determinadas exigencias; en cambio, el testigo tiene conocimiento sobre los hechos en base a una espontnea circunstancia y su percepcin de los hechos es sobreviniente, esto aun y cuando en su testimonio utilice los conocimientos especiales que sobre la materia tenga, como lo establece el artculo 349 segundo prrafo del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Antiguamente, la prueba pericial era colegiada; hoy, el sistema acusatorio adversarial adoptado por nuestro Cdigo Procesal ya no concibe esa idea como regla general, sino como excepcin. Se adopta el sistema de nico perito, atendiendo a que de acuerdo al sistema de control horizontal que las partes pueden hacer respecto de las pruebas de la contraria, la contraparte a la que presenta al perito puede evidenciar tanto el desconocimiento del tema por parte del experto como la parcialidad con la que se est conduciendo, en trminos de lo establecido por el artculo 350 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado. Pero tambin debemos dejar establecido que la legislacin positiva no prohbe que en un asunto criminal haya una prueba pericial colectiva, existiendo la posibilidad de que la designacin de los peritos sea simultanea o sucesiva, esto se determinara atendiendo a diversos factores, como bien podra ser el que quede establecido que un perito no tiene los conocimientos suficientes para analizar el tema a tratar o que la pericia haya sido anulada por cualquier razn. El propio artculo 350 del Cdigo Procesal Penal, establece que los peritos no pueden ser recusados por las partes, pero si pueden ser cuestionados sobre temas relacionados a su idoneidad sobre los conocimientos que tiene as como la imparcialidad que debe tener respecto de las partes. Como toda prueba que ofrecen las partes, el ofrecimiento del perito debe realizarse en la etapa intermedia, es en la misma, como ya se hablo en el apartado relativo de este libro, en que se analizar la necesidad y la aceptacin, en su caso, de la prueba. As tambin, como toda prueba, la pericial debe ser incorporada al juicio ante el tribunal de juicio oral que habr de emitir su fallo, de tal suerte que el perito debe comparecer ante l y verter ah de manera oral y directa su teora sobre el hecho cuestionado, donde las partes podrn interrogarlo a fin de tener mejor provecho de sus conocimientos, y si bien es sabido que su opinin originalmente obra en la carpeta de investigacin formada durante la etapa de investigacin por el Ministerio Pblico, tambin cierto es que esa opinin no es suficiente, ya que, se insiste, el perito debe presentarse ante el panel de jueces y a ellos personalmente y directamente deber explicarles el mtodo o sistema que adopt, as como la conclusin a la que llego, pues recordemos que el contenido de la carpeta de investigacin no es prueba, ya que prueba es solo lo que las partes presentan en la etapa de juicio oral. Finalmente, debemos dejar establecido que el artculo 352 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, establece las reglas que debern observarse en casos especiales en que sea necesaria la prueba pericial. Estos se refieren a aquellos dictmenes periciales

339 relacionados con delitos sexuales y de violencia intrafamiliar, en los que se requiera de la presentacin de ms de un perito pero de diferentes materias, y con la finalidad de evitar mayores molestias a la vctima es necesario que todos los expertos que habrn de intervenir analicen en la medida de lo posible a aquella en una misma sesin; as, y tomando en cuenta que se trata de un equipo conformado por tcnicos, deber elaborarse un protocolo que se utilizar en la sesin y se designara a uno de los peritos con el fin de que el mismo se encargue de plantear las preguntas que sean necesarias a la vctima, para todas las materias que se encuentren representadas por los peritos. Esta disposicin es con la finalidad de no intimidar o confundir y causar las menos molestias a la vctima tratando, adems, de que la informacin que la misma proporcione sea lo ms objetiva posible. Solo para el caso de que sea necesario el examen de la vctima, deber practicarse en la misma sesin pero respetando sus derechos humanos elementales y con asistencia de una persona de su confianza si as lo solicita. Para tener mayor confianza en el resultado obtenido por ese examen la legislacin permite, salvo oposicin de la vctima, que la entrevista sea grabada por cualquier medio tcnico disponible. La documental. Como documento es considerado aquel elemento en el cual se ha grabado, escrito o estampado una expresin o un hecho mediante signos convencionales. Todo documento que contenga informacin de la naturaleza que sea y que sirva en un momento dado para conocer la verdad procesal que buscamos, deber ser incorporado a un proceso penal. En algunos casos el documento es indispensable en el proceso por la informacin que contiene, pero en otras mas es necesaria su incorporacin en virtud de ser el objeto material del delito. En el Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, la prueba documental se encuentra tratada de una manera novedosa, ya que no existe una clasificacin de aquellos documentos que se consideran pblicos y los que se consideran privados, como estbamos acostumbrados; sin embargo, debemos seguir entendiendo que documento pblico es aquel que es expedido por un funcionario pblico o con intervencin de un funcionario pblico, claro en ejercicio de sus funciones, o por un fedatario pblico o con intervencin de un fedatario pblico. El Cdigo Procesal Penal establece en el artculo 354, que un documento para que tenga valor probatorio debe ser autntico, y en seguida relaciona como documentos autnticos a los siguientes: 1.- Los documentos pblicos; 2.- Los documentos provenientes del extranjero debidamente apostillados; 3.- Las copias de los certificados de registros pblicos; 4.- Las publicaciones oficiales; 5.- Las publicaciones peridicas de prensa; 6.- Las revistas especializadas; 7.- Las facturas que contengan los requisitos fiscales; y, 8.- Los documentos de aceptacin general en la comunidad. De donde podemos percibir que entre los documentos que la legislacin positiva considera como autnticos, tenemos algunos documentos pblicos y algunos documentos privados, toda vez que en su parte final el numeral que comentamos considera as a todos aquellos documentos que sean aceptados en la comunidad, y entre ellos, bien podemos encontrar algunos documentos privados.

340 Ahora, es pertinente insistir que para que un documento tenga valor probatorio debe ser autntico y que la autenticidad no significa que exhibido el documento nada se pueda hacer para negarle valor probatorio, puesto que la misma legislacin concede a las partes la facultad de objetar la autenticidad de un documento y con ello de negarle valor probatorio; solo que, para el caso de que una de las partes objete el documento ser sta quien tenga la carga de la prueba, es decir, ser la parte que objeta el documento quien debe demostrar que el mismo no es autentico, ya que de lo contrario el documento exhibido surtir sus efectos probatorios. Establece el numeral 355 del Cdigo Procesal Penal vigente en el Estado, los mtodos que son admitidos para probar la autenticidad o no de un documento exhibido en un juicio penal. As, el artculo 356 del citado Cdigo, establece las formas de cmo se puede comprobar la autenticidad de un documento objetado, mencionando cuatro formar de hacerlo: 1.- Puede ser reconocido por la persona que lo expidi, que lo edito o que particip en su origen. 2.- Puede ser reconocido por la parte a la que se atribuye su origen. 3.- Mediante certificacin de las firmas digitales, expedida por la instancia que debe realizarla. 4.- Mediante una prueba pericial. Relacionado con la prueba documental, el Cdigo Procesal establece que por regla general el original deber exhibirse para ser valorado en un proceso penal, salvo que sea un documento pblico, caso en el que se podr exhibir una copia por encontrarse el original en la oficina correspondiente, porque se haya extraviado o el documento sea voluminoso. No obstante esa regla general, encontramos una excepcin a la misma en el ltimo prrafo del numeral 357 del propio cdigo, toda vez que cuando se deba practicar una prueba pericial sobre el documento exhibido y objetado por alguna de las partes, necesariamente deber tenerse a la vista el original para la prctica de la experticia por ser necesaria para el xito de dicho examen. La incorporacin de la prueba documental en el proceso penal constituye una excepcin al principio de oralidad que priva en el sistema adversarial que comentamos. As, el artculo 326 del Cdigo Procesal establece la forma de cmo se incorporara la prueba documental al juicio, estableciendo que esta prueba debe ser incorporada por la lectura que del mismo har la parte que la ofrece, es decir, la parte que lo exhibe deber leer el documento en presencia del juez y de la contraria. Para el caso de que se trate de un documento muy voluminoso el tribunal podr autorizar que solo se lea la parte conducente, siempre y cuando no exista oposicin de la contraria. La incorporacin del documento se har con la vigilancia de la contraparte para evitar que se altere el documento al momento de realizar la lectura o que se omitan datos de importancia para lograr arribar a la verdad procesal, siendo necesario e importante que al incorporar este tipo de prueba se cite el origen del documento. Para poder acreditar la idoneidad del documento, la parte que lo ofrece puede presentar una prueba testimonial, que se referir al origen, importancia y autenticidad de la prueba. Debemos recordar que no es prueba el contenido de la carpeta de investigacin con que cuenta el Ministerio Pblico y por lo tanto no podr exhibirse como una prueba documental mas, ya que sta servir nicamente como antecedentes de la investigacin que

341 utiliza el Ministerio Pblico para tomar la determinacin respecto de que si realiza o no la acusacin en el caso concreto. Otros elementos de prueba. Como ya quedo establecido, el legislador permite a las partes exhibir todo aquel elemento que le sirva para demostrar los hechos que sostiene y que constituyen su teora del caso, con las limitaciones que ya hemos precisado tambin. Dentro de ellos, el legislador menciona dos formas tambin ya conocidas, a saber cita: los informes y los careos. Los primeros, son identificados como aquellas solicitudes que se realizan a terceros ajenos al juicio con la finalidad de que den a conocer a la parte interesada ciertos datos de los que tienen conocimiento; dicha informacin deber ser proporcionada por escrito, ya que de lo contrario nos encontraramos ante un verdadero testimonio. Debe hacerse hincapi que la informacin de la que hablamos, debe ser proporcionada a la parte interesada y no al juez, ello en razn de que en el sistema adversarial que comentamos, el juzgador juega un papel pasivo en cuanto a la investigacin de los hechos, es decir, el juez no recabar ninguna informacin a menos de que sea procedente y solo a peticin de la parte interesada. Y por el contrario, son las partes las que debern incorporar al juicio las pruebas que justifiquen su teora del caso, de ah que la informacin debe ser recibida por ellas y a su vez ellas presentarlas al tribunal, claro, por autorizacin del juez de garanta que actu en la audiencia intermedia o de preparacin de juicio oral. Finalmente, tenemos como otro elemento de prueba a los careos, los cuales se encuentran autorizados en el artculo 361 del Cdigo Procesal Penal. Por su redaccin, el cdigo se refiere nicamente a los llamados careos constitucionales ya que cita que son de los mencionados en el artculo 20 de la Constitucin Federal y por ello tenemos entendido a aquellas diligencias en las que habr de intervenir el mismo imputado. Respecto de la forma en que debern practicarse, el legislador concede al tribunal la facultad de determinar la forma imponindole nicamente la obligacin de que se haga en su presencia, siendo pertinente agregar que dicha prctica podr hacerse necesariamente en la audiencia de debate.

342 BIBLIOGRAFA Arroyo Gutirrez Jos Manuel y Rodrguez Campos Alexander, Lgica Jurdica y Motivacin de la Sentencia Penal, editorial Poder Judicial Escuela Judicial, San Jos de Costa Rica. Blanco Surez Rafael et. al., Litigacin estratgica (el nuevo proceso penal), primera edicin 2005, universidad Alberto Hutado, editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile. Cafferata Nores Jose I., La Prueba en el Proceso Penal, Segunda Edicin editorial de Palma, Buenos Aires Argentinal, 1994. Carocca A Alex. et. al., Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurdica Conosur Ltda, Santiago de Chile. Hernndez Basualto Hctor, La exclusin de la prueba ilcita en el nuevo proceso penal chileno, coleccin de investigaciones jurdicas, Universidad Jesuita Alberto Hurtado, Santiago de Chile. Horvitz Lennon Maria Ins y Lpez Masle Julin, Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II, Editorial Jurdica de Chile. Vallejo Jan Manuel, La Prueba en el Proceso Penal, editorial AD-HOC S.R.L. Buenos Aires, Primera edicin: Marzo 2000, Buenos Aires Argentina. Zapata Garca Mara Francisca, La prueba ilcita, editorial Lexis Nexis. Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca. Convencin Americana Sobre Derechos Humanos.

343 El PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Dagoberto Matas Bentez*

Sumario: 1. Naturaleza. 2. Caractersticas. 3. Juez competente. 4. Solicitud de procedimiento abreviado. 5. Actuar de la vctima. 6. Presupuestos de procedencia. 7. Desarrollo de la audiencia. 8. Sentencia. 9. Recursos.

1. NATURALEZA De acuerdo con el nuevo sistema acusatorio adversarial, el proceso penal consta con tres etapas, a saber: la etapa preliminar, la intermedia y la de juicio. La etapa preliminar tiene por objeto determinar si hay fundamento para abrir un juicio penal en contra de una o varias personas, mediante la recoleccin de los elementos que permitan fundar la acusacin y garantizar el derecho a la defensa del imputado; etapa en la que corresponde al Ministerio Pblico, la investigacin de los hechos conforme al Cdigo Procesal Penal y comprende, a su vez, dos fases; en la primera fase se obtiene elementos bastantes para el ejercicio de la accin penal y el dictado del auto de sujecin a proceso; y en la segunda, que es posterior al auto de sujecin a proceso, rene los elementos que le permiten sustentar su acusacin, sin variar los hechos que se precisaron en el auto de sujecin a proceso. La etapa intermedia, inicia con la presentacin de la acusacin del Ministerio Pblico ante el juez, y tiene como finalidad primordial preparar el juicio oral, en virtud de que en sta se da a conocer al imputado la acusacin que el Ministerio Pblico formula en su contra para que ste pueda sealar los errores formales de la acusacin y, en su caso, solicitar la correccin al Ministerio Pblico; de igual manera, el imputado tiene el derecho de deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento y desde luego exponer los argumentos de defensa que consideren necesarios, as como sealar los medios de prueba que producir en la audiencia de debate; de igual manera, la vctima puede, en esta etapa, constituirse en parte coadyuvante y ante ello sealar los vicios materiales y formales de la acusacin y requerir su correccin, ofrecer las pruebas que estime necesarias para complementar la acusacin del Ministerio Pblico y, en su caso, cuantificar el monto de los daos y perjuicios cuando hubiere ejercido la accin civil resarcitoria. En sntesis, esta etapa tiene como finalidad primordial depurar los hechos que van a ser materia de debate en el juicio oral; las pruebas que se van a desahogar y los hechos que en su caso se tengan por acreditados, as como lo relativo a la reparacin del dao. La etapa del juicio oral es el juicio propiamente dicho, en el que se desahogan las pruebas ofrecidas por la partes y en donde el tribunal de juicio oral, despus de desahogadas dichas pruebas, valorarn las mismas de acuerdo a las reglas de la lgica, la sana crtica y las mximas de la experiencia, emitiendo, desde luego, un veredicto en el que se determinar si condena o absuelve al imputado. Como vemos, este es el nuevo proceso penal que contempla nuestra legislacin, del que se advierte que slo la prueba ofrecida y producida en juicio es apta para dictar una sentencia condenatoria; sin embargo, existen excepciones, como ocurre con el procedimiento abreviado, el cual es un procedimiento especial que prev nuestra legislacin procesal penal; que surge en la etapa intermedia y que puede proceder hasta antes de

*JuezdegarantaenelDistritoJudicialdeJuchitn,Oaxaca.

344 dictarse la resolucin de apertura a juicio y siempre al formularse la acusacin, por el Ministerio Pblico; siendo ste, entonces, quien debe solicitar se aplique dicho procedimiento, ya que el imputado slo podr proponer el mismo, pero siempre ser el Ministerio Pblico quien lo solicite. Adems de ello, este procedimiento requiere que el imputado admita el hecho que se le atribuye y otorgue su consentimiento para la aplicacin del mismo; de igual manera, se requiere que la parte coadyuvante si la hay, no presente objecin fundada; mas aun cuando la aceptacin de los hechos por parte del imputado, es independiente de los elementos de prueba que obren en la carpeta de investigacin, los cuales debern ser suficientes para llegar a la conviccin de que el imputado es realmente el responsable de los hechos que se le atribuyen. A su vez, corresponde al juez cerciorarse de que efectivamente el imputado est conforme con la aplicacin del procedimiento abreviado; que su aceptacin se encuentra libre de coaccin o presin indebida o bien de falsas promesas del Ministerio Pblico o de terceros; que la decisin del imputado fue tomada aun teniendo conocimiento de su derecho a exigir un juicio oral en el que se le reciban las pruebas que se proponga rendir, con el beneficio de una asistencia tcnica y material para su defensa, y que, desde luego, se encuentra debidamente asesorado y sabe de las consecuencias que ello le pueda acarrear. Luego, de donde, es claro que en el procedimiento abreviado no necesariamente el imputado debe ser condenado, en virtud de que tambin se pueden dictar sentencias absolutorias 1 , ya que se faculta al juez para absolver en caso de que, a pesar de la aceptacin de los hechos por parte del imputado, estos no sean constitutivos de delito, o bien, los antecedentes de la investigacin conduzcan al juez a tomar la decisin de que no se encuentra debidamente comprobada la responsabilidad del acusado en los hechos que se le imputen; sin pasar por desapercibido, que lo atractivo de este procedimiento es que la pena prevista en la norma penal podr disminuirse en un tercio y que el Ministerio Publico, solicitara una pena concreta por imponer, pero, claro esta, que si la pena propuesta por el fiscal se encuentra fuera de los parmetros previstos en el Cdigo Penal, en concordancia con lo que al respecto dispone el Cdigo Procesal Penal, obviamente el imputado no aceptara el procedimiento abreviado. Por ltimo, la sentencia que se dicte en este procedimiento especial, desde luego es susceptible de impugnacin. 2. CARACTERSTICAS El procedimiento abreviado, es un juicio especial y no una salida alterna, porque es un juicio donde se dicta una sentencia, es decir, es un juicio que excluye al juicio oral, debido a que puede solicitarse por el Ministerio Publico al formular la acusacin, en la etapa intermedia y hasta antes de dictarse la resolucin de apertura a juicio oral, precisamente porque es antes de preparar el juicio oral, lo que se lleva a cabo en la audiencia intermedia, adems de que, como ya se ha mencionado, para que exista procedimiento abreviado necesariamente debe haber acusacin del Ministerio Publico por tratarse de un juicio en el que existir una sentencia con motivo de la acusacin, lo que no sucede en las salidas alternas, pues en stas no se exige que exista acusacin, ya que pueden darse en cualquier etapa del proceso hasta antes de dictarse la resolucin de apertura a juicio.
1

Nez Vsquez Cristbal J, Tratado del proceso penal y del juicio oral, 1. ed. Ed. Jurdica de Chile, 2003, tomo II, pag. 436.

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La aplicacin de este procedimiento, presupone un acuerdo entre el fiscal y al acusado, en virtud de que es el Ministerio Pblico quien solicita la aplicacin de este procedimiento especial y se lo propone al imputado, o en su caso, el propio imputado puede tambin proponerle al Ministerio Pblico, que solicite la aplicacin de este procedimiento. De ah se infiere que la aplicacin de este procedimiento es un acuerdo, pues el consentimiento del imputado para que se aplique tal procedimiento, es necesario e indispensable que sea otorgado, ya que, de no haber su consentimiento, no habr procedimiento abreviado, y depende, entonces, de las propuestas que le haga el Ministerio Publico al imputado para convencerlo de que otorgue su consentimiento, y viceversa, el imputado tendr que convencer al fiscal para que solicite la aplicacin de dicho procedimiento, cuando ste lo proponga al ejercer las facultades que tambin tiene despus de conocer la acusacin que realizo el Ministerio Publico. Al aceptar la aplicacin del procedimiento abreviado, el imputado, obviamente, est renunciando a su derecho de ser juzgado en juicio oral, en el que se tendra el derecho de combatir las pruebas que presente el fiscal, y desde luego, la caracterstica primordial de este procedimiento es que el imputado, acepte los hechos que le atribuye el fiscal, que en todo caso sera una de las condiciones necesarias e indispensables para que el Ministerio Publico solicite la aplicacin del procedimiento a que nos venimos refiriendo, pues aqul es quien va a sufrir las consecuencias de la sentencia que se llegue a dictar. Adems de ello, el juez est obligado a cerciorarse de que efectivamente el imputado ha consentido en la aplicacin de este procedimiento y que tal consentimiento fue otorgado de manera libre y sin coaccin alguna. Por otra parte, el juez no puede ir mas all de la pena solicitada por el Ministerio Pblico, la cual debe oscilar entre dos tercios del mnimo y el mnimo de la pena prevista en la norma penal, ya que es de todos conocido que el juez no puede rebasar la acusacin del Ministerio Pblico. Esta, es otra de las caractersticas del procedimiento abreviado y precisamente lo atractivo para que el imputado otorgue su consentimiento para la aplicacin de dicho procedimiento, en razn de que aqu el Ministerio Pblico solicitar una pena en concreto, 2 la cual ha de ser siempre la pena mnima que establezca la norma penal, pudiendo el juez rebajar an mas dicha pena hasta un tercio, pues as lo dispone el artculo 396, en su segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal en vigor. 3. JUEZ COMPETENTE El procedimiento abreviado, por realizarse en la etapa intermedia, es competente para conocer el mismo el juez de garanta, sin embargo, pudiera pensarse que por tratarse de un juicio especial en el que se dicta sentencia debe conocer un tribunal conformado por tres jueces y no por un juez singular, lo que no es lgico, porque ante el tribunal de juicio oral, se desahogan pruebas y en este procedimiento no hay desahogo de pruebas, puesto que, como ya se dijo, una de las caractersticas de este procedimiento es que el imputado acepta los hechos que se le imputan, es decir, existe relevo de prueba ante la aceptacin de los hechos por parte del imputado, en razn de que en el procedimiento abreviado no se
2

Caroca A. Alex, L. et al. Nuevo Proceso Penal. Ed. Jurdica Conosur ltda, Santiago, Chile, Octubre 2000, pag., 215.

346 desahogan pruebas, mas an de que existe tambin por parte del imputado una renuncia al juicio oral, lo que nos lleva a establecer que el competente para conocer de este procedimiento es un juez de garanta, desde luego, sin apartarse de las reglas de competencia que establece el artculo 96 del Cdigo Procesal Penal en vigor, como lo es que el hecho delictivo se haya cometido dentro del territorio del distrito judicial donde ejerza su funcin el juez de garantas; o bien, si se desconoce el lugar en donde se cometi el hecho delictivo, es competente el juez que conozca primero, sin perjuicio de que con posterioridad se conozca el lugar de comisin de los hechos, pues en este caso se declinara la competencia para que siga conociendo del asunto el juez del lugar de los hechos, y, por ltimo, cuando los hechos delictivos se cometieron en varios distritos judiciales, es competente el juez donde se hubiere cometido el ltimo acto de ejecucin. 4. SOLICITUD DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO El procedimiento abreviado siempre ser solicitado por el Ministerio Pblico, ya que se hace precisamente al formular la acusacin en la etapa intermedia del proceso, adems de que es claro que slo al Ministerio Pblico le incumbe acusar, por tener el monopolio del ejercicio de la accin penal otorgada por el Estado, 3 teniendo como lmite para solicitar dicho procedimiento hasta antes de dictarse la resolucin de apertura a juicio oral, dado que con esta resolucin culmina la etapa intermedia e inicia la etapa de juicio propiamente dicho. Atento a lo anterior y al haber quedado de manifiesto que slo el Ministerio Publico puede pedir la aplicacin del procedimiento abreviado, porque se hace al formular la acusacin, nos ocuparemos entonces de un primer supuesto, es decir, que el Ministerio Publico formule su acusacin cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos que exige el artculo 292 del Cdigo Procesal Penal, que son: Individualizacin del acusado y su defensor; Individualizacin de la vctima, salvo que esto sea imposible; El relato circunstanciado de los hechos atribuidos y de sus modalidades, as como su calificacin jurdica; La mencin de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal que concurrieren, an subsidiariamente de la peticin principal; La autora y participacin que se tribuye el imputado; La expresin de los preceptos legales aplicables; Los medios de prueba que el Ministerio Publico se propone rendir en el juicio, indicando en caso de testigos su nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, sealando adems los puntos sobre los que versara su declaracin, lo que tambin deber hacer en caso, de que ofrezca presentar peritos indicando, adems, en este ltimo caso sus ttulos o las calidades de los peritos de que se trate; La pena que el Ministerio Pblico solicite; Lo relativo a la reparacin del dao; y La solicitud de que se aplique el procedimiento abreviado, en su caso.

Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 142. ed. Ed. Porra, Mxico 2002, art. 21.

347 Por lo tanto, al pedir el Ministerio Pblico en su escrito de acusacin, la aplicacin del procedimiento abreviado, es aqu donde el imputado, al haber recibido la propuesta de la aplicacin del procedimiento abreviado, entrar en negociacin con el Ministerio Pblico, para que se genere el acuerdo previo entre stos, primordialmente respecto de la pena que el Ministerio Pblico se proponga pedir, entendindose como pena tanto la sancin corporal como la sancin pecuniaria y, en su caso, la reparacin del dao, ya que obviamente si la pena que el Ministerio Pblico le va a solicitar, no le conviene al imputado, claro est que ste no va a aceptar se le aplique el procedimiento abreviado, en virtud de que lo atractivo de este procedimiento para que el imputado lo acepte, como en su momento se dijo, es que el mnimo de la pena prevista en la norma penal, puede reducirse en un tercio, lo que quiere decir, entonces, que la pena que se imponga al imputado oscilara entre los dos tercios de la pena mnima y la mnima, entendindose que el juez no puede imponer al imputado una pena que exceda de la mnima prevista por la norma penal y, claro est, tampoco podr imponer una pena que sea inferior a los dos tercios de la pena mnima que se prevea en concreto; lo que desde luego redundar en la sancin pecuniaria que establezca la norma penal, pues debe ser proporcional con la sancin corporal, y en cuanto a la reparacin del dao, sta si tendr que ser de acuerdo a los lineamientos que para ello exigen los artculos del 27 al 36 del Cdigo Penal del Estado, lo que se traduce en que el procedimiento abreviado es un acuerdo consensado entre imputado y Ministerio Publico, que de aceptarlo el primero se formalizara ante el juez, y a ste le corresponde verificar si se satisfacen los presupuestos de procedencia e imponer la pena en concreto que el Ministerio Pblico solicite, ya que el juez no puede rebasar la acusacin del Ministerio Pblico, siempre y cuando la pena solicitada se encuentre dentro de los parmetros que el propio Cdigo Penal establece. Un segundo supuesto para que se aplique el procedimiento abreviado, es que el Ministerio Pblico al formular su acusacin, no solicite la aplicacin de este procedimiento y el imputado, en uso de las facultades que le concede el artculo 298 en su fraccin IV del Cdigo Procesal Penal en vigor, le proponga que solicite la aplicacin de este procedimiento, pero debe quedar muy claro, que el imputado slo puede proponerle al fiscal que lo solicite, ya que corresponde a ste, por disposicin expresa del Cdigo Procesal Penal Penal, pedirle al juez la aplicacin de este procedimiento. Esto quiere decir, que el imputado, al conocer la acusacin del fiscal, estime que saldr condenado en la sentencia que llegue a dictar el tribunal de juicio oral, o en su caso, que la pena que le pudieran imponer sea muy alta, y ante esa visin es que le proponga al Ministerio Pblico que solicite el procedimiento abreviado, peticin que, obviamente, es despus de presentada la acusacin, y que podr realizar el imputado por escrito cuando lo haga en la vspera del inicio de la audiencia intermedia, o bien, en forma verbal al inicio de la audiencia. De ah que en ambos supuestos ya no tendra lugar la audiencia intermedia, dado que al haber realizado dicha propuesta el imputado, de aceptarla el Ministerio Pblico y solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado, tendra que variar su acusacin, puesto que ahora tiene que fundarla, 4 en el sentido de demostrar que los antecedentes que obran en la carpeta de investigacin son suficientes para sustentar el juicio abreviado, sin necesidad de prueba, por encontrarse acreditada la existencia del delito y la participacin del imputado en el

Nez Vsquez J. Cristbal, Ob. cit., pg. 441.

348 mismo, adems de que la pena solicitada debe ser acorde con los antecedentes de la carpeta de investigacin y a los lineamientos otorgados por la ley. Un tercer supuesto que tambin se actualiza para solicitar el procedimiento abreviado, es cuando no se ha presentado la acusacin y el Ministerio Pblico estima que solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado, o, porque no, tambin cuando el imputado lo proponga para que lo solicite el Ministerio Pblico. En stos casos, debe formular primero la acusacin, para que al mismo tiempo solicite la aplicacin del procedimiento abreviado, la cual slo en estos casos se reduce a una descripcin de la conducta atribuida al imputado y su calificacin jurdica, desde luego, solicitando una pena en concreto por imponer, luego de donde, en este caso la acusacin ya no revestira la formalidad que exige para ello el artculo 292 del Cdigo Procesal Penal en vigor, ya sea porque el propio imputado propone que se le aplique el procedimiento abreviado, o en su caso el Ministerio Pblico estima que lo solicitar, pero de acuerdo a los antecedentes de la carpeta de investigacin an no estima acusar formalmente como se indica en el artculo ya citado, por consiguiente, si no existe acusacin, el Ministerio Pblico necesariamente, para solicitar el procedimiento abreviado, debe formular su acusacin, y slo en estos casos la acusacin se reduce a los siguientes requisitos: Debe contener una descripcin de la conducta atribuida; Su calificacin jurdica; La pena en concreto que solicita se imponga al acusado; y Lo relativo a la reparacin del dao

Lo anterior, en virtud de que al haber aceptacin de los hechos por parte del imputado, podra pensarse que slo le resta al Ministerio Pblico adecuar la pena en concreto que solicitara y en su caso el pago de la reparacin del dao. Sin embargo, debe quedar bien claro que la sola aceptacin de los hechos por parte del imputado, no autoriza para que automticamente el juez, al dictar la sentencia, condene al imputado, en razn de que esa aceptacin de hechos del imputado, debe estar corroborada con elementos de conviccin distintos que demuestren efectivamente la existencia del delito que se le imputa, as como su participacin en el mismo; de lo contrario, se estara condenando con la sola aceptacin de los hechos por parte del imputado, lo que no se encuentra permitido, ya que esa aceptacin de hechos debe encontrar sustento en los antecedentes que obran en la carpeta de investigacin. 5. ACTUAR DE LA VCTIMA Desde luego que la vctima en todo proceso penal juega un papel importante, ya que sta es la persona que resinti el agravio o perjuicio ocasionado por el imputado. As tenemos que, una vez que el Ministerio Pblico formula su acusacin y antes de que la presente al juez, debe darle a conocer a la vctima el contenido de la misma, para que sta le seale, si lo estima pertinente, los vicios formales y materiales que pudiera contener; ahora, si a pesar de haberle sealado los vicios la vctima al Ministerio Pblico, ste no los admite, puede acudir ante el juez en la audiencia intermedia a sealar los vicios de la acusacin.

349 Por otra parte, la vctima tambin tiene el derecho de constituirse en parte coadyuvante del fiscal, lo que podr realizar hasta quince das antes de la audiencia intermedia, y con ese carcter por escrito puede ejercer las siguientes facultades: Sealar los vicios formales y materiales de la acusacin y requerir su correccin; Ofrecer la prueba que estime complementaria para complementar la acusacin del Ministerio Publico; y Concretar sus pretensiones, ofrecer prueba para el juicio y cuantificar el monto de los daos y perjuicios cuando hubiere ejercido la accin civil resarcitoria. En estos casos, la vctima deber presentar su escrito con todas las formalidades que se exigen para el Ministerio Pblico al formular su acusacin, ya que lo dispone el primer prrafo del artculo 296 del Cdigo de Procesal Penal en vigor, es decir, si ofrece prueba, por ejemplo, son testimonios, deber individualizarlos para estar en aptitud de mandarlos a citar como se le exige al fiscal. Esto es as cuando la acusacin fue formulada en los trminos del artculo 292 del ordenamiento legal citado, y la vctima se constituy en parte coadyuvante. Sin embargo, cuando la acusacin en el procedimiento abreviado, se reduce a una descripcin de la conducta atribuida y su calificacin jurdica, tambin se escuchar a la vctima, pero que sea de domicilio conocido, siempre y cuando no se haya constituido como parte coadyuvante, lo que quiere decir que a la vctima que no sea de domicilio conocido no se le escuchara, con la aclaracin de que el criterio que adopte la vctima de domicilio conocido, no obliga al juez a proceder como ella lo indique, dado que slo se le escuchara pero nada ms, en virtud de que no es parte coadyuvante y por el slo hecho de ser vctima, esto para no violentar su garanta de audiencia, corresponder entonces decidir al juez respecto de las manifestaciones de sta. Ahora bien, por cuanto a la oposicin fundada que presente la parte coadyuvante para que no se aplique el procedimiento abreviado, previamente se debe advertir que es requisito indispensable para que se oponga que ste se haya constituido como parte coadyuvante, pues de lo contrario no se aceptara la oposicin. Cabe ahora preguntarnos las razones por las cuales se podra oponer la parte coadyuvante en la aplicacin del procedimiento abreviado, y as diremos, que las posibles hiptesis podran ser cuando estime una calificacin jurdica de los hechos distinta a la que haga el Ministerio Pblico; cuando atribuya una forma de intervencin distinta al imputado que el fiscal, o bien cuando seale circunstancias modificatorias de la responsabilidad del imputado diferentes a las consignadas por el fiscal en su acusacin, y como consecuencia de ello, esto repercuta en la pena solicitada por el Ministerio Publico. 5 En resumen, la vctima tiene intervencin en el proceso cuando es parte coadyuvante, pudindose constituir con tal carcter hasta quince das antes de la audiencia intermedia, y en tal caso puede por escrito, hacer uso de sus facultades en relacin a la acusacin; de igual forma, por el slo hecho de ser victima, sin necesidad de que se
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Horvitz Lennon Mara Ins y Lpez Masle Julin, Derecho procesal chileno, 1. ed., Ed. Jurdica de Chile, julio, 2005, t. II, pg. 525.

350 constituya en parte coadyuvante, tambin tiene derecho a ser escuchada, siempre y cuando tenga domicilio conocido, puesto que en caso contrario, no se le escuchar, quedando al arbitrio del juez valorar la oposicin que presente, es decir, si es fundada o bien si no tiene fundamento alguno. 6. PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA Despus de haber analizado el momento en que se solicita el procedimiento abreviado, quien es el juez competente para conocer del mismo, as como la actuacin de la vctima dentro de este procedimiento, corresponde ahora analizar los presupuestos de procedencia del procedimiento abreviado. As tenemos, que son los siguientes: Solicitud del Ministerio Pblico; Aceptacin del procedimiento abreviado por parte del imputado; Aceptacin de los hechos por parte del imputado; Aprobacin del juez; y Que no exista oposicin fundada por parte del coadyuvante.

Por cuanto al primero de los presupuestos, obviamente, para que proceda este procedimiento es necesario que sea solicitado, toda vez que es de todos conocidos que para que una autoridad satisfaga una pretensin debe existir una solicitud, y esa solicitud, para que sea procedente, desde luego debe realizarse por el peticionario idneo, en virtud de que si realizar la solicitud del procedimiento abreviado una persona que no se encuentra legitimada para hacerlo, por ejemplo, un hermano del imputado, la respuesta del juez sera en este caso la improcedencia de la su solicitud, ya que basta decir que la debe de solicitar quien est facultado para hacer esa peticin; sin que ello implique una violacin al derecho de peticin que consagra el artculo 8 constitucional y que todo ciudadano del pas tiene, en virtud de que necesariamente a su peticin recae una respuesta, desde luego que no por el slo hecho de hacer una solicitud sta tiene que ser favorable, dado que el derecho de peticin se colma precisamente al dar una respuesta la autoridad a quien se la realiz y que este peticionario tenga conocimiento de la respuesta a su solicitud realizada; en el caso del procedimiento, abreviado, como ya dijimos, la persona idnea para solicitarlo es el Ministerio Publico, en razn de que se hace al formular la acusacin, 6 y quien formula la acusacin es precisamente el Ministerio Pblico, lo que evidencia que nicamente ste se encuentra facultado para solicitar el procedimiento abreviado. Respecto de la aceptacin del procedimiento abreviado por parte del imputado, tambin es requisito indispensable para que proceda, en razn de que, como ya se dijo, corresponde al Ministerio Pblico solicitar el procedimiento abreviado, y desde luego tambin corresponde al imputado aceptar la aplicacin del mismo, toda vez que es quien va a sufrir la sentencia que se llegue a dictar en este, procedimiento, y, claro est, que al aceptar se le aplique este procedimiento, est renunciando a su derecho de ser juzgado en juicio oral, as como de aportar sus pruebas y contradecir las aportadas por el Ministerio Publico. Hago hincapi que la aceptacin del imputado se dar en funcin de las posibilidades que tenga de ser absuelto en juicio, ya que si tiene la certeza de que con las pruebas que aporte en juicio oral saldra absuelto de la acusacin, obviamente que no va a
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Sarrs Chahun Sabas, Manual del nuevo procedimiento penal, 2. ed., Lexis Nexis, pag. 288.

351 aceptar la aplicacin del procedimiento; caso contrario, es que si no tiene la certeza de que sea absuelto y sabe que corre el riesgo de que el tribunal de juicio oral le imponga una pena mayor de la que est solicitando el Ministerio Pblico en el procedimiento abreviado, lgicamente aceptar la aplicacin de este procedimiento; aclarando que depende aqu de las propuestas que el Ministerio Pblico le haga al imputado para que ste acepte se le aplique el procedimiento abreviado; de ah que es necesario e indispensable que el imputado preste su consentimiento para que se le aplique este procedimiento, pues sin el consentimiento de ste no hay juicio abreviado. Como consecuencia de la aceptacin del procedimiento abreviado, es necesario tambin que el imputado admita los hechos que se le atribuyen, pues lo que, como oportunamente lo mencionamos, este procedimiento se basa slo en los antecedentes que obran en la carpeta de investigacin, ya que es un procedimiento en el que no se van a desahogar pruebas, sino que se va a fallar nicamente en base a los elementos de conviccin que obren en la carpeta de investigacin del Ministerio Pblico; por ello, la aceptacin de los hechos por parte del imputado en este procedimiento especial, tiene que ser de una manera libre y consciente, lo que implica que conoce perfectamente los hechos que fueron materia de la acusacin, y por lo mismo, entiende y sabe de las consecuencias que esto le traera, es decir, al aceptar el procedimiento abreviado, el imputado ya sabe la pena que el Ministerio Pblico le solicitar, la que tiene que ser la mnima del delito de que se trate, pena que desde luego debe estar comprendida dentro de los parmetros establecidos, pues de lo contrario tampoco se aceptara el procedimiento abreviado, ya que si el Ministerio Pblico le propone al imputado, que solicitar una pena inferior a la permitida por la ley, no proceder la aplicacin de este procedimiento por no ajustarse la pena a los lineamientos que la propia legislacin procesal establece y seguir su curso el proceso. El consentimiento para la aplicacin del procedimiento por parte del imputado deber hacerlo siempre teniendo presente que tiene derecho a ser juzgado en juicio oral, en el que desahogarn las pruebas que se proponga rendir, que podr contradecir las aportadas por el Ministerio Pblico, contando en todo momento con una asistencia tcnica para su defensa; en consecuencia, corresponde tambin al juez verificar que la aceptacin de este procedimiento es inequvoca. Por su parte, el juez de garanta, en audiencia de procedimiento abreviado, adems de que el imputado le manifieste que est conforme con la aplicacin de este procedimiento, le corresponde cerciorarse de que el imputado est de acuerdo en que se le aplique dicho procedimiento, por haber aceptado los hechos; que esa aceptacin de hechos no se haya obtenido bajo ninguna presin o en su caso, de promesas falsas del Ministerio Pblico o de terceros, esto porque como se trata de un procedimiento que es propuesto por el Ministerio Pblico en el que propiamente se habla de un acuerdo previo, podra decirse que hasta de la pena que solicitar se le imponga, toda vez que sta es propuesta por el fiscal, adems de que el fiscal debe proponer al acusado y a su defensor una pena que resulte tan atractiva que lo induzca a reconocer los hechos materia de la acusacin y a renunciar al juicio oral. Si ello no fuere as, lo ms seguro es que ningn imputado optara por el abreviado. Por otra parte, no debe haber oposicin fundada del coadyuvante, si es que existe coadyuvante en el proceso, pues en caso contrario slo se requerir de los dems presupuestos aludidos; y para el caso de que exista parte coadyuvante y sta se oponga a la aplicacin del procedimiento abreviado, dicha oposicin deber ser fundada, luego

352 entonces, corresponde al juez analizar dicha oposicin y desde luego decidir si la misma es fundada y si no lo es desechar la misma y, por ende, admitir el procedimiento abreviado. Por cuanto a la vctima, sta tambin ser escuchada, siempre y cuando sea de domicilio conocido, pero su criterio no es vinculante para el juez, es decir, no incide en la decisin del juez, lo que desde luego indica interpretando a contrario sensu esta disposicin, que si la vctima no es de domicilio conocido no se le escuchar. Desde luego, una vez que se encuentran satisfechos todos los presupuestos, el juez aceptar el procedimiento abreviado, pero slo cuando estn satisfechos todos; en caso contrario, si falta uno solo de ellos, el procedimiento especial no se admitir y seguir el proceso su curso normal. Por ltimo, si el juez estima que no se renen los requisitos legales, o si considera fundada la oposicin del coadyuvante, como ya se dijo, rechazar la solicitud de procedimiento abreviado y dictar el auto de apertura a juicio oral; sin embargo, para el caso de que el Ministerio Pblico hubiese formulado su acusacin en trminos del segundo prrafo del artculo 396 del Cdigo Procesal Penal en vigor, no podra dictarse automticamente el auto de apertura a juicio oral, dado que al rechazarse la aplicacin del procedimiento abreviado el Ministerio Pblico tendra que formular de nueva cuenta en audiencia por separado su acusacin en trminos del artculo 292 del citado ordenamiento legal, en razn de que en el primer caso no hay ofrecimiento de pruebas y en el segundo caso si existe ofrecimiento de pruebas por parte del Ministerio Pblico. En esta ltima hiptesis, se tendrn por no formuladas la aceptacin de los hechos por parte del acusado y la aceptacin de los antecedentes de la investigacin, as como tampoco las modificaciones de la acusacin. Es ms, el juez debe disponer que todos los antecedentes relativos al planteamiento, discusin y resolucin de la solicitud de procedimiento abreviado no sean tomados en cuenta en el juicio oral, porque como es sabido slo las pruebas que se admitan en la audiencia intermedia y las que se sealen en la resolucin de apertura a juicio oral, sern desahogadas en el debate; por consiguiente, no se podrn invocar o dar lectura, ni incorporar como medio de prueba al juicio oral, ningn antecedente relativo con la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de la tramitacin de un procedimiento abreviado. De igual manera, la existencia de varios coimputados no impide que se aplique este procedimiento abreviado, dado que se aplicar slo para quienes consientan en su aplicacin, y para los que no lo acepten en una misma causa penal por estimarlo as conveniente a ellos, ser juzgado en juicio oral. 7. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA La audiencia del procedimiento abreviado, tiene diversas etapas que son las siguientes: Individualizacin de las partes. Exposicin del Ministerio Pblico para sustentar la solicitud de procedimiento abreviado. Argumentos del imputado y su defensor respecto de la solicitud de procedimiento abreviado. Cercioramiento por parte del juez de la existencia de los presupuestos de procedencia.

353 Escuchar a la vctima de domicilio conocido, o en su caso al coadyuvante, en caso de que se opongan. Admisin por parte del juez del procedimiento abreviado. Exposicin de la acusacin por el Ministerio Pblico. Argumentos de la defensa respecto de la acusacin. Argumentos del acusado. Sentencia. En primer lugar, el juez declarar abierta la audiencia de procedimiento abreviado e inmediatamente despus proceder a individualizar a las partes; esto consiste en preguntar a cada una de las partes, su nombre, domicilio y forma para recibir notificaciones, con el fin de que conste en el registro de audio y video; desde luego en su orden, primero al Ministerio Pblico y a la vctima si se encuentra presente, luego al defensor y por ltimo al acusado. En segundo lugar, el juez le conceder la palabra al Ministerio Pblico para que exponga sus argumentos y sustente su solicitud de procedimiento abreviado, su argumento aqu es esencialmente para justificar que existen los presupuestos necesarios para que se aplique el procedimiento abreviado, es decir, que el imputado consinti en la aplicacin de este procedimiento, adems de que acept libremente los hechos que se le imputan y que no existe oposicin fundada de la vctima a que se aplique este procedimiento. Como consecuencia de lo anterior, corresponde en tercer lugar manifestar al defensor que est conforme en la aplicacin de este procedimiento por as aceptarlo el acusado, quien tambin, al hacer uso de la palabra, indicar que otorga su consentimiento para que se aplique este procedimiento y que su consentimiento se encuentra libre de coaccin por parte del Ministerio Pblico, de falsas promesas de ste y de terceros. En cuarto lugar, corresponde al juez de garanta, an cuando el imputado manifieste que est conforme en la aplicacin de este procedimiento y que ha reconocido los hechos y que conoce los antecedentes de la carpeta de investigacin, cerciorarse de que efectivamente el consentimiento otorgado por el acusado se encuentra libre de coaccin alguna por parte del Ministerio Pblico o de terceros; que conoce, adems, su derecho de ser juzgado en juicio oral y que an cuando tiene conocimiento de esto renuncia a ser juzgado en juicio oral. Asimismo, el juez debe cerciorarse de que el acusado entiende perfectamente los trminos del acuerdo y las consecuencias que pudiera significarle; es decir, que como ya se dijo, que acepta los hechos de la acusacin y los antecedentes que obran en la carpeta de investigacin, en los que fundar el Ministerio Pblico su responsabilidad y, como consecuencia, la pena que solicite se le imponga. Lo anterior el juez de garanta lo constatar a base de preguntas que se le podrn realizar al acusado en la audiencia, como podran ser las siguientes: Seor acusado, le han explicado que por los hechos que fue investigado por el Ministerio Pblico, tiene el derecho de ser juzgado en juicio oral publico, y que por esos hechos la representacin social esta solicitando se aplique el procedimiento abreviado? Le han explicado que de hacer uso de su derecho de ser juzgado en juicio oral, el Ministerio Pblico rendir todas las pruebas que tenga en su contra y que su defensor podr combatir en dicho juicio estas pruebas; que asimismo su defensa puede rendir pruebas en su favor?

354 Le han hecho saber que en caso de que decida ser juzgado en juicio oral pblico, los jueces del tribunal oral valorarn las pruebas que se desahoguen y en base a ello, puede usted ser condenado o absuelto? Tiene conocimiento de la pena que el Ministerio Pblico est solicitando se le imponga? (debiendo decirle el juez la pena solicitada) Conoce usted perfectamente los hechos por los que lo acusa el Ministerio Pblico? Acepta usted esos hechos? Tiene conocimiento pleno de los antecedentes que obran en la carpeta de investigacin que tiene el Ministerio Pblico, con motivo de la investigacin que realiz en su contra? An as, con conocimiento de ello, tiene por ciertos esos antecedentes? Le han explicado y ha comprendido la forma en que se va a efectuar este procedimiento abreviado? Por ltimo, podra preguntrsele al acusado si no ha sido presionado para aceptar el procedimiento abreviado. En fin, al juez le debe quedar muy claro que no hubo coaccin ni violencia sobre el acusado para que aceptar el procedimiento abreviado y que conoce perfectamente los hechos que acept, as como los antecedentes de la carpeta de investigacin, la pena que solicita el Ministerio Pblico y todas las consecuencias que le ocasionara la aplicacin de este procedimiento. Una vez que ha quedado claro todo lo anterior, el juez escuchar a la vctima de domicilio conocido si estuviere presente, pero sus argumentos no obligan al juez a rechazar el procedimiento; o bien, en su caso, escuchar al coadyuvante en caso de que se oponga, debiendo pronunciarse el juez al resolver la aceptacin del procedimiento sobre los argumentos de la vctima o en su caso del coadyuvante. Ahora bien, despus de que se ha escuchado a las partes y que el juez ha corroborado los presupuestos de procedencia de este procedimiento, procede a resolver si se acepta o no la aplicacin del procedimiento abreviado. Posterior a ello, el juez concede el uso de la palabra al Ministerio Pblico para que exponga y funde su acusacin, quien efectuar una exposicin resumida de la acusacin y de las actuaciones y diligencias que consten en la carpeta de investigacin, es decir, argumentar lo relativo a la existencia del delito y a la plena responsabilidad penal del imputado, as como lo relativo a la pena que solicita se imponga al acusado. Enseguida, dar la palabra al defensor y posteriormente al acusado. El debate en si en esta etapa de la audiencia consistir en la interpretacin que las partes hagan de los hechos que son materia de la acusacin y de los antecedentes que obren en la carpeta de investigacin; sin embargo, no podrn rendir prueba o discutir la credibilidad de los antecedentes obtenidos durante la investigacin, en virtud de que se est bajo el supuesto de que el acusado ya conoce perfectamente los hechos, y que por eso previamente el juez se cercior de que estaba plenamente convencido de que le convena el procedimiento abreviado y por ello presto su consentimiento. Por otra parte, si el juez advierte que el imputado no comprende los alcances de la aplicacin del procedimiento abreviado o bien que su consentimiento fue por medio de coaccin, violencia o promesas falsas, y que despus de que se le ha explicado

355 correctamente los alcances de la aplicacin del procedimiento abreviado, como consecuencia manifiesta que no acepta la aplicacin de este procedimiento, obviamente rechazar la aplicacin del procedimiento abreviado, se da por terminada la audiencia y se contina con el curso del proceso. Por ltimo, el juez, despus de haber escuchado a las partes, proceder a dictar sentencia en el juicio de procedimiento abreviado, la que, desde luego, no necesariamente debe ser condenatoria, ya que el juez se encuentra plenamente facultado para que, en su caso, tambin dicte una sentencia absolutoria. 8. SENTENCIA La sentencia que se dicta en el procedimiento abreviado, es en base a los antecedentes que existan hasta ese momento en la carpeta de investigacin del fiscal, los que deben ser bastantes para comprobar la existencia del delito y la participacin del imputado en el mismo; 7 antecedentes que desde luego deben ser independientes de la aceptacin de los hechos por parte del imputado; pues en caso de que los antecedentes existentes en la carpeta de investigacin no sean suficientes para comprobar la existencia del delito, o en su caso, la responsabilidad del imputado en la comisin del mismo, se dictar una sentencia absolutoria, en virtud de que no podra dictarse sentencia condenatoria slo en base a la aceptacin de hechos que hace el imputado. De ah que es precisamente por esa circunstancia particular, que el juez de garanta, antes de aceptar la aplicacin del procedimiento abreviado, debe necesariamente que cerciorarse que el imputado ha comprendido los trminos del acuerdo y que sabe que tiene derecho a un juicio oral, en razn de que en el procedimiento abreviado la sentencia se basa en los antecedentes de la investigacin, siendo entonces este procedimiento una excepcin a la regla general, en el sentido de que ningn antecedente que no se haya producido en juicio oral tiene eficacia probatoria, pues si bien la investigacin realizada por el Ministerio Pblico sirve para acusar, no necesariamente obliga al juez a condenar; es por ello, que el procedimiento abreviado, como ya se ha dicho, es una excepcin a esa regla general, porque el juez en este caso no recibe pruebas y debe, en su caso, tener por acreditados los hechos mediante pruebas o actuaciones rendidas en una investigacin unilateral, y no contradictoria, es decir, en base slo a los antecedentes recabados por el Ministerio Pblico. Por otra parte, el juez en la sentencia que se dicta en este procedimiento no podr imponer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Pblico, o en su caso una pena inferior, pero en cambio, como ya se mencion, si podr absolver libremente si as lo estima pertinente, en virtud de que las reglas de valoracin de las pruebas no cambian con la aplicacin de este procedimiento, puesto que la valoracin de los antecedentes que obran en la carpeta de investigacin, as como los hechos aceptados por el imputado, debe hacerse con libertad y siempre de acuerdo a las reglas de la lgica, la sana crtica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados, en razn de que no por el hecho de que en este procedimiento no se desahoguen pruebas, no quiere decir que no se debe hacer una valoracin de los antecedentes que obran en la carpeta de investigacin o que simplemente se dicte la sentencia, como un mero trmite, puesto que pensarlo as sera algo ilgico, ya que la sentencia que se dicta en este procedimiento, es una sentencia formal con todos y cada uno de los requisitos que exige la ley ya que
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Horvitz Lennon Mara Ins y Lpez Masle Julin.- Ob. cit., pag. 532.

356 mediante ella se impone una pena y se ocupa de todo lo ocurrido en el proceso, poniendo fin al mismo. Debe hacerse hincapi que, para el caso de que el Ministerio Pblico al formular su acusacin lo haga por un delito, el cual considere que concurra con agravantes, y al hacer la valoracin de los antecedentes de la carpeta de investigacin el juez estima que no se actualizan las agravantes que el Ministerio Pblico considero que concurran, dando por acreditado slo la existencia del delito sin agravantes, en este caso, puede vlidamente el juez reducir la pena que solicita se le imponga al acusado, desde luego, de manera proporcional y sin rebasar los parmetros que para ello se encuentran establecidos en este procedimiento especial y a los cuales ya se hizo alusin en su momento. Ahora, la sentencia que se dicta; en el procedimiento abreviado es una sentencia como tal, con todos los requisitos que para ello exige el artculo 388 del Cdigo Procesal Penal en vigor, es decir, debe contener: La mencin del tribunal que la dicta; el nombre del juez que lo integra y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los dems datos que sirvan para determinar su identidad y el nombre de las otras partes; La enunciacin de los hechos y de las circunstancias o elementos que hayan sido objeto de la acusacin o de su ampliacin; Una breve y sucinta descripcin del contenido de la prueba antes de proceder a su valoracin; La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estime acreditado; La parte resolutiva con mencin de los preceptos legales aplicables; y La firma del juez. Ahora bien, al tratarse de una sentencia como tal, con todos y cada uno de los requisitos que exige el precepto antes sealado, es menester hacer hincapi que la sentencia se ocupar de la pena por imponer, es decir, en caso de que sea pena de prisin, se deber sealar el tiempo en que empezar a computarse, y si el imputado se encuentra privado de su libertad, a partir de cuando se computar debindosele abonar el tiempo que lleva privado de su libertad; cuando se condene al imputado a pagar una multa, de igual manera se har constar el tiempo dentro del cual debe de cubrir la misma. Por otra parte, la sentencia que se dicte en el procedimiento abreviado, tambin debe ocuparse del pago de la reparacin del dao a la vctima, siempre y cuando el Ministerio Pblico as lo solicite; sin embargo, puede ser que la vctima ya se encuentre satisfecha de esta prestacin; en este caso, slo se dir en la sentencia que se condena a esa prestacin pero que se tiene por cumplida la misma, o bien si el Ministerio Pblico no solicit se condenar al sentenciado a esta prestacin, el juez en este caso no puede pronunciarse al respecto, ya que no puede rebasar la acusacin del Ministerio Pblico, ms an si la vctima no hace manifestacin al respecto, obviamente que el defensor y el imputado no dirn nada, y en todo caso el juez tendr que indicar en la sentencia, que no se pronuncia al respecto, en virtud de que no fue solicitada dicha prestacin; esto con el fin de hacer constar en la sentencia que no se pronuncia por omisin, sino porque no le fue solicitada dicha prestacin por el Ministerio Pblico, a fin de deslindar responsabilidades.

357 Por cuanto a la sancin corporal impuesta por el juez en sentencia, de oficio puede conceder al sentenciado el beneficio de la substitucin de la pena de prisin por multa, a que se refiere el artculo 80 del Cdigo Penal vigente en el Estado, siempre y cuando la pena corporal impuesta no exceda de dos aos de prisin, podr substituirla el juez por una multa que no ser inferior a un da de salario mnimo vigente en la poca de los hechos por tres das de prisin; y cuando la sancin corporal no exceda de cinco aos, y se trate de delitos culposos cometidos por trnsito de vehculos, podr el juez substituirla por semilibertad, la cual consiste en la privacin de la libertad alternada con tratamiento en libertad, es decir, libertad durante la semana de trabajo o educativa y reclusin de fin de semana, o bien, salida de fin de semana con reclusin el resto de la semana y salida diurna, con reclusin nocturna, o salida nocturna y reclusin diurna. Desde luego que este beneficio no puede concederse a los reincidentes en delito doloso; asimismo, para que surta efectos este beneficio, en caso de concederse, es necesario que el sentenciado dentro del plazo de cinco das exhibir el importe de la reparacin del dao a que fue condenado, la multa directa en su caso y por supuesto la multa substitutiva, adems de protestar cumplir con las sanciones que le fueron impuestas, presentarse ante la autoridad que lo sentenci cuantas veces sea requerido, desempear una ocupacin lcita, residir en determinado lugar, del cual no podr ausentarse sin permiso de la autoridad que ejerza sobre el cuidado y vigilancia, y desempear una buena conducta. Ahora, respecto del beneficio de la condena condicional, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 83 del Cdigo Penal del Estado, para que este beneficio pueda concederlo el juez en sentencia, la pena privativa de libertad no debe exceder de tres aos, adems de que sea la primera vez que el sentenciado haya cometido o participado en la ejecucin de algn delito doloso; que hasta que cometi el delito por el cual se le ha sentenciado y durante el proceso haya observado buena conducta, y que tenga un modo honesto de vivir y de sufragar sus necesidades y las de las personas que dependan econmicamente de l; asimismo, para que surta efectos este beneficio en caso de concederse, el sentenciado debe cubrir el pago de la reparacin del dao y de la multa si la hubiere; quedar sujeto a la vigilancia de la autoridad y otorgar una garanta econmica bastante con el fin de asegurar que cumpla con las dems penas que le fueron impuestas, tambin deber presentarse ante la autoridad tantas veces sea requerido para ello, desempea una ocupacin lcita, residir en un determinado lugar del cual no podr ausentarse sin el permiso de la autoridad que ejerza sobre l, el cuidado y vigilancia, debiendo observar siempre buena conducta. Para tales efectos, el juez otorgar un plazo de cinco das para que el sentenciado cubra el importe de la reparacin del dao, de la multa y de la garanta fijada. En ambos casos, tanto en el beneficio de la substitucin de la pena de prisin por multa y en la condena condicional, transcurrido el plazo de cinco das sin que el sentenciado cumpla con exhibir las cantidades que en su caso se le hayan impuesto, se ejecutar la pena de prisin impuesta, conservando en todo momento el sentenciado el derecho de exhibir las cantidades con el fin de cumplir la sentencia y poder gozar del beneficio concedido en su caso.

358 9. RECURSOS Nuestro Cdigo Procesal Penal, establece como recursos para impugnar las determinaciones de los jueces de garanta y de juicio oral, los siguientes: Revocacin, Apelacin, y Casacin El recurso de revocacin, por disposicin del artculo 422 del Cdigo Procesal Penal en vigor, procede durante las audiencias o bien por escrito dentro de los tres das siguientes de notificada una resolucin, pero nicamente contra determinaciones que resuelvan sin sustanciacin un trmite; es decir, que no se haya corrido traslado a una de las partes con lo solicitado por la otra, pues no se respeto su derecho de audiencia, lo que quiere decir que al desarrollarse la mayora del procedimiento abreviado en audiencia puede interponerse este recurso por alguna de las partes que intervengan en ella, desde luego, sin descartar la posibilidad de que en este procedimiento abreviado pueda interponerse tambin por escrito fuera de audiencia; por ejemplo, cuando se acepte el procedimiento sin escuchar a la vctima de domicilio conocido, sta puede vlidamente interponer el recurso de revocacin, pues no se respeto su derecho de audiencia, antes de fijar da y hora para la audiencia de procedimiento abreviado, por as estimarlo la vctima y puede vlidamente interponer el recurso de revocacin dentro de los tres das siguientes al en que se le notifique el da y hora para la celebracin de la audiencia de procedimiento abreviado, pues claro est que la aplicacin del procedimiento abreviado, es una decisin que pone fin al procedimiento y que desde luego incide sobre la reparacin del dao; por ello, durante el desarrollo del procedimiento abreviado es vlido interponer el recurso de revocacin por escrito y en audiencia de procedimiento abreviado, desde luego cuando se haya resuelto una cuestin de trmite sin substanciacin, es decir, como ya se dijo, cuando no se escuche a la otra parte, respecto de lo solicitado por una de ellas, debiendo resolver el juez lo procedente de inmediato, previo traslado a las partes tanto en audiencia como por escrito si procede o no el recurso de revocacin. Por otra parte, el recurso de apelacin procede en este nuevo proceso penal, contra las resoluciones dictadas por el juez en las etapas preliminar e intermedia, siempre que causen agravio irreparable o pongan fin a la accin o imposibiliten que esta contine; luego de donde, si la sentencia que se dicta en el procedimiento abreviado, como ya dijimos, es una sentencia que se dicta con todos y cada uno de los requisitos que para ello exige el artculo 288 del Cdigo Procesal Penal en vigor, desde luego que es recurrible, ya que se trata de una determinacin que pone fin a la accin e imposibilita que sta contine, misma que se dicta en la etapa intermedia, ya que por exclusin no se llega a la etapa de juicio oral y, por lo tanto, como ya se dijo, es recurrible en apelacin por cualquiera de las partes que le cause agravio. Ahora bien, es claro que el recurso de casacin, procede cuando la resolucin inobserv o aplic errneamente un precepto legal y slo contra las sentencias y el sobreseimiento dictadas por el tribunal de juicio oral; luego entonces, la sentencia del procedimiento abreviado, si bien es una sentencia como tal, sin embargo, al ser dictada por un juez de garanta y no por un tribunal de juicio oral queda excluida de ser recurrida

359 mediante el recurso de casacin, adems de que, como ya se dijo, sta se dicta en la etapa intermedia y no en juicio oral, que es a lo que renuncia el imputado al aceptar la aplicacin del procedimiento, abreviado; por ello, no procedera el recurso de casacin en contra de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado, sino slo el de apelacin.

360 LOS RECURSOS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL

Arturo L. Len de la Vega*

Sumario: Introduccin. Captulo Primero. DE LOS RECURSOS EN GENERAL. I. Importancia de los recursos. II.- Concepto. III. Requisitos legales para la tramitacin de los recursos. IV. Inters en recurrir. V. La irregularidad procesal. VI. El agravio. VII. Suplencia de la deficiencia de la queja. VIII. Limitaciones a la suplencia de la deficiencia de la queja. IX. Suplencia de la deficiencia de la queja y nulidades de oficio. X. Efectos de los recursos. XI. Efecto extensivo. XII. Efecto suspensivo. XIII. Efecto devolutivo. XIV. La adhesin. XV. Competencia del tribunal de alzada. XVI. Prohibicin de reformar en perjuicio. XVII. Desistimiento y renuncia del recurso. XVIII. Correccin de errores. Captulo Segundo. DE LOS RECURSOS EN PARTICULAR. XIX. Recurso de revocacin. XX. Recurso de apelacin. XXI. Concepto. XXII. Estructura. XXIII. Resoluciones apelables. XXIV. Trmite. XXV. Recurso de casacin. XXVI. La casacin como institucin poltica. XXVII. La casacin como institucin procesal. XXVIII. La casacin como control de la arbitrariedad. XXIX. Supuestos en que opera la casacin. XXX. Resoluciones recurribles en casacin. XXXI. Tramitacin del recurso de casacin. XXXII. Emplazamiento. XXXIII. Admisibilidad del recurso de casacin y adhesiones. XXXIV. Recurso de casacin por parte del Ministerio Pblico. XXXV. El escrito de impugnacin en la casacin. XXXVI. Los objetivos de la casacin. XXXVII. Fundamentacin y motivacin en el escrito de interposicin del recurso de casacin. XXXVIII. Requisitos de la sentencia de juicio oral. XXXIX. Sistema de valoracin. XL. Los hechos y el derecho en la casacin. XLI. La sentencia de casacin. XLII. Reposicin del juicio. Captulo Tercero. XLIII. Revisin de la sentencia. Reconocimiento de inocencia. Bibliografa.

INTRODUCCIN Este trabajo pretende explicar la forma en que el nuevo Cdigo Procesal Penal del Estado de Oaxaca, que inici su vigencia el nueve de septiembre del ao 2007, en la Regin del Istmo de Tehuantepec, regula los recursos de revocacin, apelacin y casacin y el reconocimiento de inocencia por medio de la revisin de la sentencia, pues atendiendo al sistema acusatorio adversarial que se adopta en este Cdigo, el tratamiento procesal de dichas instituciones cambia radicalmente. No se trata de hacer una exposicin dogmtica de estos medios de impugnacin y del procedimiento especial de revisin de la sentencia, sino una explicacin grfica que nos lleve a comprender, con la mayor claridad posible, su operatividad; por ello, el lector no encontrar abundantes referencias histricas relativas a los recursos, si acaso algunas opiniones que nos hagan diferenciar, para comprender mejor, el tratamiento que se les da en el Cdigo abrogado y en el vigente, poniendo mayor nfasis en la casacin habida cuenta que este recurso al no encontrarse previsto en el anterior Cdigo Procesal, exige una mayor atencin. Debo hacer notar que, siendo congruente con el contenido de este trabajo, todo el anlisis que se haga de los recursos y del procedimiento especial de revisin de la sentencia tendr como base la normatividad que los rige en el nuevo Cdigo Procesal Penal, de manera que se traduzca en un documento que ayude al lector a usar los recursos respetando
*Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca y miembro de la comisin redactora del nuevo Cdigo Procesal Penal.

361 los trminos y satisfaciendo las condiciones que impone dicha normatividad para la procedencia de estos medios de impugnacin y del procedimiento especial mencionado. CAPITULO I DE LOS RECURSOS EN GENERAL I. Importancia de los recursos. Actualmente, la importancia de los recursos radica en el hecho de que son los instrumentos idneos para garantizar el respeto a los derechos fundamentales y a las garantas del procesado derivadas del principio del debido proceso para obtener un juicio justo, entendido el debido proceso como un requisito previo del juicio justo, habida cuenta que slo tendremos un juicio justo cuando se han respetado las reglas del debido proceso; esto quiere decir que los recursos son ya un derecho fundamental del procesado que se utiliza para hacer valer otros derechos fundamentales, sustantivos o adjetivos, y no un medio utilizado por el rgano superior jerrquico para controlar el ejercicio de la jurisdiccin delegada, como lo fue en sus orgenes durante la vigencia del sistema inquisitivo; a travs del recurso se verifica que en un proceso se cumpla con los derechos fundamentales establecidos en nuestra Constitucin General de la Repblica y en los Convenios Internacionales suscritos por Mxico y, en caso de que no haya habido ese cumplimiento, ordenar la nulidad de lo actuado en audiencias y reponer el proceso a efecto de que en un nuevo proceso se respeten esos derechos fundamentales, sustantivos y adjetivos, o bien, en su caso, absolver al sentenciado. La implementacin de los recursos en nuestro Cdigo Procesal Penal, entendidos los recursos como un derecho fundamental del imputado y ya no como un medio de control burocrtico del superior jerrquico sobre el ejercicio de la jurisdiccin delegada al inferior jerrquico, se nutre en la normatividad internacional, concretamente en la Convencin Americana de Derechos Humanos, la que en su artculo 8.2.h. establece que toda persona tiene como garanta mnima en un proceso penal el derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior... y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo 14.5, seala que toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley Estas concepciones del recurso, como derecho fundamental del imputado, son las que recoge nuestro Cdigo Procesal Penal y el motivo de este trabajo. Debemos hacer notar que en nuestra Constitucin Federal no aparece expresamente el derecho al recurso como un derecho fundamental, pero a mi juicio s est contemplado, de manera tcita, entre lneas, en el artculo 23 constitucional, pues estimo que al establecer este artculo que: Ningn juicio criminal deber tener ms de tres instancias se hace referencia clara a la materia penal y tomando en consideracin que un juicio se desarrolla a partir de cierto acto procesal y culmina con otro que le pone trmino, por instancia debemos entender cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley tiene establecidos para sentenciar en los juicios y dems negocios de justicia, y en el caso de la materia penal, debe entenderse el trmite que se inicia con el ejercicio de la accin por el Ministerio Pblico

362 ante el juez, que da inicio al juicio, y culmina con la sentencia definitiva en la que se declara el derecho, determinando si hubo o no delito, si se acredit la responsabilidad de una persona en la comisin de ese delito y cuales son las penas o medidas de seguridad que se imponen, es aqu, con esta sentencia, donde termina la instancia, pero tomando en consideracin que esa sentencia que pone fin a ese trmite va a ser favorable a un litigante y, obviamente, desfavorable al otro, el litigante desfavorecido siente que sus peticiones han sido rechazadas, total o parcialmente, y por esta razn pide que esa resolucin que le fue desfavorable sea revisada por otro juzgador de mayor jerarqua, con el objeto de ver que este segundo juzgador le conceda lo que el primero le neg, pero para que se pueda hacer esta nueva revisin del asunto es necesario establecer el mecanismo, la institucin que abra el trmite de esa segunda revisin y esa institucin es el recurso; de ah que cuando la Constitucin Federal establece la autorizacin para que un juicio criminal pueda tener ms de una instancia, mximo tres, tcitamente est contemplando la institucin del recurso como el medio idneo para combatir la resolucin jurisdiccional que le neg, en todo o en parte, lo que pidi el litigante desfavorecido; esta existencia tcita, o entre lneas, de la institucin del recurso en el artculo 23 de la Constitucin Federal, se ve completada con lo que sobre el recurso establecen los tratados internacionales a los que nos hemos referido anteriormente. Considero importante hacer constar que tradicionalmente se ha dicho que el fundamento del recurso lo constituye la falibilidad humana, que los jueces, por ser humanos, estn en la posibilidad de fallar, de cometer errores en el dictado de las resoluciones que emiten en un juicio. Esto no es cierto, porque ese supuesto error en el fallo lo alega solamente una de las partes, la que no obtuvo todo o parte de lo que quera, en tanto la otra va a estimar que no hay tal error; en esas condiciones o hay error y este es para las dos partes o no lo hay para ninguna; adems, nadie nos asegura que el segundo tribunal, el que va a conocer del recurso, no vaya a incurrir tambin en error, igual o peor; si este error fuera el fundamento real de la existencia del recurso, y el conocimiento y resolucin del asunto sin errores nos lo proporcionara el tribunal de segunda instancia en atencin a que se trata de un cuerpo colegido, que se supone que tiene ms experiencia y capacidad, lo lgico es que fuera este tribunal el que en nica instancia conociera y resolviera el asunto penal; pero no es as, pues el fundamento del recurso lo constituye el hecho de que a una de las partes, el juez que conoce del asunto, no le ha otorgado todo o parte de lo que peda, afectando de esta manera sus intereses y, por no estar conforme esa parte con la decisin del juez, pide que lo resuelto sea revisado por otro tribunal de mayor jerarqua funcional, por esta razn se exige, en este nuevo concepto del recurso, que la parte recurrente demuestre de manera objetiva, qu parte de esa resolucin, especficamente, le perjudica, le agravia, que diga, concretamente, porqu le agravia y cules son las razones jurdicas por las que pide el resarcimiento de ese perjuicio, ese agravio. Se ha dicho tambin que el fundamento del recurso es la injusticia contenida en la resolucin dictada por el juzgador; tampoco esto es cierto porque ese concepto de injusticia es una apreciacin meramente subjetiva de las partes, de tal manera que la parte que perdi en la primera instancia estima que se cometi en su perjuicio una injusticia y por ello recurre, y la parte que pierde en la segunda instancia, supongamos que sea la que gan en la primera instancia, va a estimar que esa resolucin de segunda instancia para ella es injusta, de esa suerte siempre habr una resolucin injusta, subjetivamente considerado as por la parte que pierde.

363 El recurso, considerado como derecho fundamental del condenado, deviene del hecho de que las sentencias condenatorias son determinaciones importantsimas que impactan los bienes y derechos ms importantes de las personas, la libertad o el patrimonio, consecuentemente y dada esa afectacin a bienes jurdicos de tal magnitud, es necesario que esas determinaciones jurisdiccionales se legitimen y la nica manera de legitimarlas es otorgar al condenado la posibilidad de que esas determinaciones sean revisadas por otro rgano jurisdiccional de mayor jerarqua, y esa posibilidad se obtiene por medio del recurso, de ah que esta institucin, el recurso, deba tenerse como derecho fundamental del condenado. Oportunamente y en la parte de este trabajo en la que se abordar, de manera especfica, el estudio del recurso de apelacin, abundaremos sobre otros temas relacionados sobre este particular. II. Concepto. El recurso es la posibilidad o atribucin que otorga el Cdigo Procesal Penal a las partes intervinientes para atacar una resolucin jurisdiccional cuando se considera ilegal y agraviante, a fin de que el tribunal que la dict u otro de grado superior, mediante un nuevo examen, la revoque, la modifique o la anule. Es una posibilidad o atribucin porque si las partes quieren hacer uso el recurso, lo usan, y si no quieren hacerlo, nadie los va a obligar a ello, pues es un derecho que les pertenece y como tal, como derecho, su ejercicio depende de su exclusiva voluntad. Pero no por el hecho de que el recurso sea un derecho de las partes stas pueden usarlo cuando quieran y como quieran, no, el recurso debe usarse cuando la resolucin jurisdiccional se considera ilegal y, adems, agraviante, pues si la resolucin no causa agravio, por muy ilegal que sea, no ser recurrible; el acto ilegal en s no se ataca, lo que se ataca es una resolucin jurisdiccional basada en un acto ilegal, siempre y cuando cause un agravio. Los recursos que pueden ser usados sern slo aquellos que la ley, el Cdigo Procesal Penal, seale; es esta ley ordinaria la que establece la existencia del recurso, autoriza su uso y regula su tramitacin. El nuevo examen, materia del recurso, puede hacerlo el mismo tribunal que dict la resolucin combatida, en el caso de la revocacin, u otro superior al del tribunal que la dict, en el caso de la apelacin y la casacin. El nuevo examen, materia del recurso, debe hacerse a la luz de los agravios (recordemos que la resolucin combatida adems de ser ilegal debe ser agraviante), en los que el recurrente haga ver la existencia de la ilegalidad y la razn por la cual esa ilegalidad lo agravia y motiva la modificacin, revocacin o anulacin de la resolucin o del proceso y su reposicin.

364 III. Requisitos legales para la tramitacin de los recursos. El Cdigo Procesal Penal establece dos tipos de requisitos que deben satisfacerse para poder tramitar un recurso: objetivos y subjetivos. Los requisitos objetivos son genricos y se traducen en condiciones objetivas que deben cumplirse para admitir los recursos a trmite, sealando, tambin, que tipos de resoluciones son susceptibles de ser recurridas. En efecto, esos requisitos los encontramos en el artculo 415, primer prrafo, del CPP, que nos dice, con claridad meridiana, que lo que se recurre son resoluciones judiciales, que causen agravio al recurrente y que slo podrn ser recurridas por los medios y en los casos que el propio Cdigo expresamente establezca; el artculo 416 del mismo ordenamiento, establece la obligacin de observar, escrupulosamente, en la interposicin de los recursos, las condiciones de tiempo y forma que seala el propio Cdigo y nos obliga a indicar, de manera especfica, la parte impugnada de la resolucin recurrida; el artculo 430 del ordenamiento en cuestin nos dice cuales son las resoluciones que admiten el recurso de revocacin, aquellas que resuelvan un trmite del proceso sin sustanciacin; a su vez, el artculo 433 del ordenamiento citado establece el tipo de resoluciones que admiten el recurso de apelacin, son aquellas que dicten los jueces en las etapas preliminar e intermedia que causen agravio irreparable, las que pongan fin a la accin o las que imposibiliten que la accin contine; el artculo 438 del Cdigo Procesal Penal nos dice cuales resoluciones son recurribles en casacin, aquellas en las que se inobserv o se aplic errneamente un precepto legal. Como puede verse, la ley se refiere a requisitos de idoneidad del recurso, es decir, que el recurso debe interponerse en contra de la resolucin adecuada, no cualquier recurso puede interponerse en contra de cualquier resolucin, sino en contra de aquella para la que expresamente est indicado; requisito de tiempo, el recurso debe interponerse dentro del plazo que para ello seale la ley, no en cualquier tiempo; requisito de forma, el recurso debe interponerse por escrito u oralmente, segn lo determine la ley y no de otra manera; requisito relativo a la materia objeto del recurso, debe sealarse la parte de la resolucin motivo de la impugnacin y cual es el agravio irrogado, no puede recurrirse en abstracto, debe establecerse en concreto, la materia de la inconformidad; ms adelante, cuando estudiemos los recursos de manera particular, abundaremos en el anlisis de estos requisitos objetivos. Los requisitos subjetivos son condiciones personales que debe satisfacer la parte que pretenda recurrir y se traducen en la capacidad procesal para cuestionar resoluciones, se trata de facultades de las partes que la ley, el Cdigo, determina y limita, no son condiciones genricas, son especficas de las partes, estn contenidas en el artculo 415, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal, que faculta a recurrir slo a las partes a quienes expresamente el Cdigo concede este derecho, y en el artculo 419 del ordenamiento en consulta, que faculta a la vctima, a la parte coadyuvante y a las partes que participaron en el juicio, la etapa de debate, cuando las decisiones se produzcan en esta etapa; se trata del requisito de legitimacin procesal para recurrir; de manera tal que no cualquier persona o cualquier parte procesal puede interponer un recurso, sino slo aquella o aquellas a quienes la ley procesal autoriza. Como podr advertirse, se trata de principios generales que regulan a los recursos y son aplicables a todos ellos; contestan las siguientes preguntas: Cundo se plantea el

365 recurso?, En qu casos se debe plantear el recurso?, A quienes les corresponde recurrir? etc., todas estas condiciones de procedibilidad estn tasadas en el Cdigo, la ley procesal las establece. IV. Inters en recurrir. El inters en recurrir puede verse desde dos puntos de vista: objetivamente y subjetivamente. El inters en recurrir desde el punto de vista objetivo deviene de la resolucin de que se trate y surge cuando esa resolucin contiene aspectos desfavorables para el recurrente. Esos aspectos desfavorables los constituyen: el agravio causado al recurrente; habr que analizar la resolucin para poder establecer que es lo que se pretenda de la autoridad judicial y que fue lo que se concedi para as poder apreciar el agravio, yo ped esto y se me dio esto otro, con ello se me violaron derechos fundamentales, ah est el agravio, que es la afectacin que sufre el recurrente con la resolucin judicial y que debe ser una afectacin real y jurdica; si solamente es real pero no jurdica, no hay afectacin, pues esa afectacin puede ser real y estar ajustada a derecho, consecuentemente, no habr afectacin; constituye un gravamen, una desventaja causada por la resolucin recurrida; no basta con hacer simples sealamientos de la discrepancia con los fundamentos de la resolucin, es necesario decir porqu discrepamos, la razn de nuestra discrepancia. El inters visto desde el aspecto subjetivo se traduce en una disconformidad del sujeto o la parte procesal con el vicio impugnado; ese sujeto, esa parte procesal debe estar inconforme con el vicio que contiene la resolucin y por ello la recurre; en este aspecto, subjetivo, opera el principio de la personalidad del agravio que establece que slo aquel a quien perjudica la resolucin, puede recurrirla; el Ministerio Pblico no podr recurrir una sentencia que no le perjudique aunque advierta que hay violaciones a los derechos del acusado, deber ser el acusado el que la recurra porque l es el nico que puede inconformarse ya que el es el perjudicado, el estar legitimado para recurrir porque entre l y el vicio existe una disconformidad. V. La irregularidad procesal. La irregularidad procesal es la columna vertebral de todo recurso, pues si no existe esa irregularidad no habr agravio que hacer valer y menos inters, objetivo y subjetivo, derivado de la irregularidad, ya que esta irregularidad no existe y menos podr existir el agravio, tampoco habr inters, objetivo y subjetivo; para que exista una irregularidad procesal que genere la interposicin del recurso deben satisfacerse los siguientes requisitos: a). Existencia del vicio, es decir, la violacin a la ley o al convenio internacional (ejemplo: se me aplic una medida de coercin sin que se probara la existencia del peligro de fuga); b). Existencia del agravio, es decir, que con esa violacin o ese vicio, se me cause un gravamen, una desventaja, un perjuicio sustantivo o adjetivo (ejemplo: que esa medida tomada, la medida de coercin, me afecta porque lesiona mi derecho fundamental a la libertad); y, c). Existencia del inters, es decir, que el vicio o la violacin y el agravio o el

366 gravamen o desventaja se me causen a m y no a otro (ejemplo: tengo inters porque soy el imputado y a m se me est aplicando esa medida de coercin, no a otra persona); para que haya irregularidad procesal generadora del recurso, necesariamente deben darse estos tres requisitos, si solo se surte uno o dos y no se surte el otro, no habr irregularidad generadora del recurso, el recurso interpuesto no prosperar; adems, el vicio a que nos referimos debe ser esencial, pues si no lo es no se nos conceder lo que pretendemos con la interposicin del recurso (ejemplo: si en un caso existen tres pruebas que me condenan y en los agravios alego la ilicitud de una de esas pruebas, pero las otras dos son suficientes para sostener la condena, el vicio consistente en la ilicitud de una sola de esas pruebas no ser esencial y por lo tanto se decidir la nulidad de esa prueba pero no la absolucin que yo pretendo); debe haber, tambin, congruencia entre lo argumentado en el agravio con lo pretendido con el recurso (en el mismo ejemplo de las tres pruebas, no es congruente que se alegue como agravio la ilicitud de una de esas pruebas y se pretenda la absolucin, lo congruente sera que en los agravios se alegara la existencia de esa prueba ilcita e insuficiencia de las otras dos pruebas para sostener la condena y con base en ello pretender la absolucin, porque el hecho de que se declare ilcita una prueba debilita la suficiencia de las otras dos y por lo tanto no habr prueba suficiente para la condena y por ello con el recurso se pretende la absolucin, resultando, as, congruente lo argumentado en el agravio con lo pretendido con el recurso). VI. El agravio. El artculo 417 del Cdigo Procesal Penal establece que: Las partes slo podrn impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deber sustentarse en el reproche de los defectos que causan la afectacin. El imputado podr impugnar una decisin judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio, en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervencin, asistencia y representacin. Ya dijimos que lo recurrible debe ser una resolucin judicial que contenga una irregularidad procesal y que esa irregularidad cause un agravio, consecuentemente, slo si hay agravio prosperar el recurso; si no hay agravio, por muy grave que sea la irregularidad no prosperar el recurso; pensemos en un juicio en el que el juez le niega el derecho de defensa al imputado, porque se niega a discernirle el cargo al defensor designado, no le admite ninguna de las pruebas que el imputado ofrece, le niega el uso de la palabra cuando el imputado quiere hablar, aqu hay una violacin flagrante y grave al derecho fundamental de la defensa, hay una irregularidad procesal terrible, no obstante lo anterior, la sentencia que dicta ese juez es absolutoria; esa resolucin no causa gravamen, perjuicio o agravio al imputado, por lo tanto, no podr ser recurrida por l; de ah que la base del recurso sea el agravio generado por la irregularidad procesal. El agravio se traduce en una inexacta aplicacin de la ley o en una inexacta valoracin de la prueba y debe sustentase, ese agravio, en el reproche de los defectos que se generan con la afectacin al derecho del recurrente; ese reproche consiste en hacer ver la razn por la cual la resolucin judicial me afecta; de lo anterior tenemos que la base del recurso es el agravio generado por una irregularidad procesal y, a su vez, la base del

367 agravio lo es el reproche, la razn que se debe dar del porque esa resolucin agraviante me afecta. En esa virtud, es incuestionable que para recurrir una resolucin judicial deber haber agravio y reproche a ese agravio, si slo se hace referencia al agravio pero no hay reproche a ese agravio, no proceder el recurso, porque solo se dice que agravia, pero no se dice porqu agravia; no slo hay que decir que una determinada resolucin judicial nos causa agravio, sino que es menester que se diga porque (reproche) nos causa ese agravio. La interposicin de un recurso implica, necesariamente, la expresin del agravio y el reproche a ese agravio, as se desprende del contenido del artculo 417 del Cdigo Procesal Penal y de los siguientes: artculo 415 Las resoluciones judiciales sern recurribles slo por los medios y en los casos expresamente establecidos siempre que causen agravio al recurrente; artculo 429 Estricto derecho. Los recursos slo se abrirn a peticin de parte y se resolvern de acuerdo a los agravios formulados por las partes; de lo anterior se establece que la base del recurso es el agravio que causa una irregularidad procesal y debe hacerse ver la razn, el porqu se agravia (reproche). El segundo prrafo de este artculo 417, que establece la facultad de que el imputado impugne una decisin judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio cuando se lesionen disposiciones constitucionales o legales relativas a su intervencin, asistencia y representacin, tiene la siguiente explicacin: La norma general se basa en el principio que obliga a la tutela de los derechos fundamentales del imputado, hacindolos irrenunciables, de tal suerte que aunque el imputado pudiera dar su consentimiento para que esos derechos fundamentales le fueran vulnerados, ello no constituye un obstculo para que pueda reclamar su subsanacin; de ah que si el imputado contribuye a provocar el vicio consistente en una violacin a sus derechos fundamentales o legales relacionados con su intervencin, con su asistencia y representacin en el juicio, puede, si quiere, impugnar la decisin judicial que se base en esos derechos violados sin importar que haya contribuido a provocar esa violacin. La razn de esta norma radica en el hecho de que pueda evitarse, de este modo, la tentacin del Ministerio Pblico y de la polica de obtener confesiones coaccionadas o la firma de documentos etc., pretextando que el imputado lo hizo por su voluntad o dio autorizacin, por ejemplo tenemos el caso en que el imputado firm una confesin en la que manifiesta que fue su voluntad que no estuviera presente su defensor y que renunciaba a ese derecho fundamental de estar asistido del defensor, o que no se control la detencin porque el impugnado renunci a que el Juez de Garanta examinara la constitucionalidad de su detencin, o que el imputado llegue al juicio oral y le pida al Tribunal de Juicio Oral que lo condene sin recibirle pruebas y el Tribunal lo condena porque el imputado as lo pidi (salvo el caso del Procedimiento Abreviado); en todos estos casos y an cuando el imputado haya contribuido con su consentimiento a que se produzcan violaciones a sus derechos fundamentales, el Cdigo, garantizando el respeto y la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales, le permite recurrir. VII. Suplencia de la deficiencia de la queja. Debemos hacer saber que la suplencia de la deficiencia de la queja no es una obligacin para los jueces penales que derive de la Constitucin General de la Repblica;

368 en la Constitucin Federal se establece la suplencia de la deficiencia de la queja nicamente para los juicios de amparo, segn se advierte del texto de la fraccin II del artculo 107 de la Constitucin Federal; son las leyes ordinarias, los Cdigo Procesales Penales, los que la prevn y regulan, y por ello debe cumplirse con esa obligacin, pero siempre en los trminos en que lo dispongan esos Cdigos, esas leyes ordinarias, no ms. Ahora bien, de acuerdo a lo dicho en el pargrafo anterior, debemos entender que el agravio, en este sistema, es de estricto derecho, y de ser as no habr suplencia de la deficiencia de la queja; si bien es cierto que el agravio es de estricto derecho, tambin es cierto que el Cdigo permite la suplencia de la deficiencia de la queja cuando los recurrentes son el imputado o su defensor, as se advierte del texto del artculo 429 del Cdigo Procesal Penal en su ltima lnea: Los recursos slo se abrirn a peticin de parte y se resolvern de acuerdo a los agravios formulados por las partes. En el caso del imputado proceder la suplencia de la queja; no obstante lo anterior, la suplencia de la queja no es integral, es decir, como la conocemos y tratamos en el Cdigo abrogado, en el que el tribunal de segunda instancia, ante la inexistencia de agravios supla esa inexistencia y entraba al estudio del expediente y de la resolucin combatida; en este nuevo sistema la suplencia de la deficiencia de la queja se reduce nicamente al estudio de violaciones a los derechos fundamentales o garantas individuales, as se desprende de la norma general contenida en el artculo 426 del mismo ordenamiento que textualmente dice: a menos que se trate de un acto violatorio de derechos fundamentales, el recurso otorgar al tribunal competente, el conocimiento del proceso slo en cuanto a los puntos de la resolucin a que se refieran los agravios, es decir, que la competencia del tribunal de alzada para conocer del asunto ser determinada por los agravios expresados por el recurrente, salvo que se advierta una violacin a derechos fundamentales, caso en el cual suplir la deficiencia pero slo para estudiar esa violacin y nada ms; arribamos a esta conclusin del anlisis adminiculado y sistemtico de los dos artculos mencionados, el 426 y 429 del Cdigo Procesal Penal, y de este modo podemos entender que en este sistema el agravio es de estricto derecho, con la salvedad de la violacin a derechos fundamentales; la razn de esta salvedad y de la procedencia de la suplencia de la deficiencia de la queja cuando se trata de derechos fundamentales, radica en el hecho de que por tratarse de un sistema garantista, la autoridad judicial, cualquiera que sea la instancia, debe proteger esos derechos. Como se puede advertir, en este sistema la suplencia de la deficiencia de la queja cambia sustancialmente, pues ya no bastar slo con inconformarse, sino que necesariamente deber expresarse agravios y el tribunal de alzada slo tendr competencia para conocer del asunto en la medida que se le seale en los agravios, consecuentemente, siempre que se interponga un recurso deber expresarse agravios, si no se hace as el tribunal de alzada no tendr materia que estudiar y deber declarar sin materia el recurso, salvo que advierta violacin a derechos fundamentales o garantas individuales, en este caso estar obligado a suplir la deficiencia del agravio, pero slo en cuanto hace a esta violacin de derechos fundamentales y siempre y cuando el recurrente sea el defensor o el imputado. VIII. Limitaciones a la suplencia de la deficiencia de la queja. No obstante la obligacin que tiene el tribunal de alzada para suplir la deficiencia de la queja cuando advierta que hay violaciones a los derechos fundamentales o garantas

369 individuales, esta obligacin tiene limitaciones. En efecto, del anlisis del artculo 24 del Cdigo Procesal Penal podemos advertir que establece dos limitaciones a esa obligacin de suplir la deficiencia de la queja; el artculo referido es del tenor siguiente: La inobservancia de una regla de garanta establecida a favor del imputado no podr hacerse valer en su perjuicio. Tampoco se podr retrotraer el proceso a etapas anteriores, sobre la base de la violacin de un principio o garanta previsto a favor del imputado, salvo cuando l lo consienta expresamente o se trate de reposicin del procedimiento. Las limitaciones a que nos referimos, se encuentran en este artculo por las siguientes razones: hemos sealado que el tribunal de alzada debe estudiar, de oficio, si con la resolucin recurrida se viola algn derecho fundamental o garanta individual del imputado y, en su caso, si no existen agravios sobre ese particular, suplir la deficiencia de la queja; no obstante lo anterior, si el tribunal de alzada advierte que supliendo la deficiencia de la queja para resarcir la violacin de un derecho fundamental del imputado, lo perjudica, deber abstenerse de suplir esa deficiencia; esta regla, contenida en el primer prrafo del artculo referido, constituye una limitacin a la obligacin que tiene el tribunal de alzada de suplir la deficiencia de la queja; en el segundo prrafo del artculo en cuestin se advierte otra limitacin ms, pues si el tribunal de alzada, al examinar la materia de la apelacin, advierte que se viol un principio o garanta previsto a favor del imputado, violacin respecto de la cual el imputado no expreso agravios, no podr ordenar retrotraer el proceso a etapas anteriores supliendo la deficiencia de la queja, salvo cuando el imputado consienta expresamente esa retroactividad, porque lo pide as en sus agravios, pues si no lo pide debe entenderse que no le perjudica esa violacin, pero si se trata de una reposicin del procedimiento el tribunal de alzada deber ordenar retrotraer el proceso a etapas anteriores, pues en este ltimo caso no se trata de la nulidad de una actuacin o audiencia, sino de la nulidad de todo el procedimiento y no puede quedar al inters del imputado reponer o no un procedimiento, toda vez que este, el procedimiento, es de orden pblico. IX. Suplencia de la deficiencia de la queja y nulidades de oficio. Hemos dicho con anterioridad que la suplencia de la deficiencia de la queja est prevista en la Constitucin General nicamente para que opere en los juicios de amparo y que en los juicios penales aparece esta figura jurdica porque as lo disponen los Cdigos adjetivos. El Cdigo Procesal Penal la contempla en su artculo 429 slo para el caso de que el recurrente sea el imputado o su defensor, y reduce la competencia del tribunal de alzada para esta suplencia exclusivamente a la violacin de derechos fundamentales, segn lo dispone el artculo 426 de dicho ordenamiento; pero, esa violacin de derechos fundamentales o garantas individuales slo podr resarcirse por medio de un recurso en el que, de no haber agravios sobre dicha violacin, se supla la deficiencia de la queja? No, para eso existen en el Cdigo Procesal Penal las nulidades. Todo aquel acto del proceso que se haya realizado con violacin de derechos fundamentales o garantas individuales previstos en las Constituciones Federal y Local, en los tratados internacionales y en las leyes, no deber ser tomado en consideracin por los jueces de garanta o de juicio oral para fundar sus resoluciones, ni utilizarlos como presupuestos de esas resoluciones, salvo que el defecto haya sido saneado de acuerdo con las normas previstas en el Cdigo, as lo establece el Cdigo Procesal Penal en su artculo

370 76, de donde se infiere que los jueces de garanta o de juicio oral que adviertan esas violaciones deben, de oficio, proceder a sanearlas, pues se trata de derechos fundamentales del imputado y si no se corrigen y se toman en cuenta por los jueces de garanta o de juicio oral para fundar sus resoluciones o como presupuesto de esas resoluciones, seguramente en la alzada se va a declarar la nulidad de ese acto procesal y la consecuencia ser la repeticin del juicio o, en el peor de los casos, la absolucin del sentenciado. De lo anterior podemos concluir que en la hiptesis contemplada en este precepto estamos en presencia de actos violatorios de derechos fundamentales o garantas individuales del imputado que, obviamente, le causan un perjuicio y que deben ser saneados, de oficio o a peticin de parte, por los jueces, sin necesidad de que se tramite un recurso y en el caso de que no sean saneados sern materia del recurso correspondiente, con la amenaza de la nulidad del acto, repeticin del juicio o, en su caso, la absolucin del acusado; pero si los jueces corrigen esa violacin en la forma y trminos sealados en el Cdigo, se evita la interposicin del recurso correspondiente; en caso de que no sea posible sanear el vicio, debe declararse la nulidad de ese acto, nulidad de la cual hablaremos adelante. De ello podemos concluir que la violacin de derechos fundamentales debe ser corregida por medio de la suplencia de la queja en la interposicin de un recurso, pero tambin puede ser corregida sanendola, si ello es posible, y si no lo es, se corregir anulando el acto violatorio. As como existen actos violatorios de derechos fundamentales o garantas individuales que afectan al imputado y que deben ser saneados, tambin pueden darse actos que afecten a la vctima o al Ministerio Pblico por inobservancia de las formalidades previstas en el Cdigo para su realizacin y que, por ello, no deben ser valorados por la autoridad judicial, salvo que sean convalidados, lo que quiere decir que si no se convalidan estos actos irregulares o ilegales ni se declaran nulos y se toman en cuenta por los jueces en sus resoluciones, esas resoluciones podrn ser materia de un recurso que generar la reposicin de la audiencia correspondiente o del juicio, de la etapa de juicio oral, por lo tanto, la convalidacin o la nulidad del acto irregular o ilegal evita el recurso, as se desprende del texto de los artculos 77, 79 y 438, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal. Los errores formales saneables en que incurran las partes pueden ser corregidos por los interesados. Para tal fin, la autoridad judicial que advierta un error de este tipo, en cualquier etapa del proceso, recurso o instancia, deber comunicrselo al interesado dndole un plazo no mayor de tres das para su correccin y si no se corrige la autoridad judicial resolver lo correspondiente, as se desprende del texto del primer prrafo del artculo 78 del Cdigo Procesal Penal. Son errores formales saneables de las partes que pueden corregirse sin necesidad de utilizar un recurso. Los errores puramente formales de las autoridades judiciales contenidos en sus actuaciones o resoluciones, pueden ser corregidos por ellas mismas, de oficio o a peticin de parte, en cualquier momento, respetando los derechos y garantas de los intervinientes; as lo establece el segundo prrafo del artculo 78 del Cdigo Procesal Penal. Son errores puramente formales de las autoridades judiciales que pueden corregirse sin necesidad de interponer recurso.

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Un acto procesal viciado debe, ante todo, tratar de ser saneado; si ello no es posible debe declararse su nulidad. La autoridad judicial, cualquiera que sea la instancia, juez de garanta, de juicio oral, de apelacin o casacin, de oficio o a peticin de parte, deber declarar la nulidad de ese acto en la resolucin respectiva, fundada y motivadamente, especificando a que otros actos alcanza la nulidad por estar relacionados con el acto anulado, as lo disponen los artculos 80 y 438, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal. Ahora bien, podemos preguntarnos porqu abordamos el estudio de las nulidades de los actos procesales, si estamos hablando de recurso?, porque los actos ilegales, afectados de nulidad, si no se sanean en la forma que lo hemos sealado en prrafos anteriores, van a generar la interposicin de un recurso, siempre y cuando se cumpla con los requisitos que exige el propio Cdigo para la procedencia del recurso de que se trate; por estas razones, debemos conocer la forma de sanear los actos afectados de nulidad y evitar los recursos, recursos que de darse pueden tener consecuencias graves, como lo son la reposicin de una audiencia, la reposicin del juicio, en su caso, la absolucin del imputado. Creo conveniente hacer notar que estas reglas relativas a las nulidades de los actos procesales, generan un cambio en la vigilancia de la legalidad del proceso. En este sistema acusatorio adversarial, el sujeto procesal que debe preocuparse, ms que todos, porque al imputado se le respeten sus derechos fundamentales o garantas individuales, es el Ministerio Pblico, no el juez ni el defensor; el defensor puede advertir una violacin de este tipo y, como estrategia defensiva, no decir nada, procurar guardar esta carta para usarla en la casacin, pues si la sentencia le es adversa formular el agravio correspondiente basndose en esa violacin y seguro que conseguir que, cuando menos, se anule el juicio y se ordene su reposicin; el juez, tanto de garanta como de juicio oral, debe evitar valorar ese acto violatorio de derechos fundamentales o de derechos procesales que se traduzcan en violaciones a derechos fundamentales, y que no aparezcan como fundamentos o motivos de su resolucin, pues de valorar esos actos o fundarse en ellos, ya habr dado pauta para la interposicin del recurso; as, la actividad del juez se reducir a sanear, de oficio o a peticin de parte, esos actos afectados de nulidad y, en caso de no poder sanearlos, declararlos nulos y no tomarlos en cuenta en sus resoluciones; de esta manera la autoridad judicial tambin vigila la legalidad del procedimiento; pero si el defensor, al advertir una violacin de derechos fundamentales, por estrategia, no denuncia la nulidad, no la sanea, (artculo 438, segundo prrafo, ltima parte del Cdigo Procesal Penal), ni el juez hace lo propio y el Ministerio Pblico tampoco se preocupa por sanear el vicio, seguro que ese Ministerio Pblico va a perder el juicio, cuando menos le reponen ste. De lo anterior se establece claramente que es al Ministerio Pblico a quien ms la importa que en el juicio no se violen garantas individuales o derechos fundamentales del imputado. X. Efectos de los recursos. El estudio de los efectos de los recursos, que algunos autores llaman consecuencias jurdicas de los recursos, pueden ser analizados desde tres vertientes: primera, relacionada con la situacin que genera el recurso para los sujetos legitimados para recurrir; segunda,

372 las consecuencias jurdicas que derivan del recurso y que estn relacionadas con la resolucin impugnada; y, tercera, las consecuencias relacionadas con el rgano jurisdiccional. Dicho de otro modo: las consecuencias jurdicas derivadas del recurso pueden o no extenderse a otros coinculpados o coacusados; las actividades procesales que siguen a la resolucin impugnada, continan o se suspenden; la interposicin del recurso genera o no, el cambio de rgano jurisdiccional competente para conocer del recurso. En el primero de los casos o vertientes sealadas, es decir, cuando las consecuencias jurdicas derivadas del recurso se extienden a otros coacusados capacitados legalmente para recurrir la misma resolucin, pero no lo hacen, se habla del efecto extensivo. En el segundo de los casos o vertientes sealadas, es decir, cuando las actividades procesales que deben seguir a la resolucin impugnada se suspenden, no continan, se habla del efecto suspensivo. En el tercero de los casos o vertientes sealadas, es decir, cuando la interposicin del recurso obliga a que sea otro tribunal el que conozca de l, se habla del efecto devolutivo. El Cdigo Procesal Penal contempla nicamente los efectos extensivo y suspensivo, no as el efecto devolutivo. XI. Efecto extensivo. El artculo 423 del Cdigo Procesal Penal regula el efecto extensivo al establecer que Cuando existan coimputados, el recurso interpuesto por uno de ellos favorecer tambin a los dems, a menos que se base en motivos exclusivamente personales. Tambin favorecer al imputado el recurso del demandado civil, en cuanto incida en la responsabilidad penal. Esto quiere decir que si son tres los imputados, y el recurso interpuesto por uno de ellos, se gana, favorecer a los otros dos, siempre y cuando esos otros dos estn en la misma circunstancia jurdica que el recurrente, salvo que el recurrente aduzca, para recurrir, motivos que ataen slo a su persona; en ese caso, la resolucin favorable que se dicte no favorecer a los otros dos, por ejemplo: si el recurrente alega en su recurso su inimputabilidad por razn de la edad, si gana ese recurso, el beneficio no podr extenderse a los otros dos coinculpados, porque la base del recurso es un motivo exclusivamente personal del recurrente; el recurrente alega, como base del recurso, la ilegalidad de una prueba, ilegalidad que lo beneficia y que se refiere exclusivamente a l, y no a los otros dos coimputados, el beneficio no podr extenderse a esos otros dos coimputados porque el recurso se basa en motivos exclusivamente personales del recurrente. En pginas anteriores hemos sealado que los recursos slo pueden interponerlos aquellos sujetos procesales a quienes, adems de estar legitimados por la ley, la resolucin jurisdiccional les causa un agravio; en esto consiste el principio de personalidad y

373 autonoma del recurso; el efecto extensivo que nos ocupa, se traduce en una excepcin a este principio, pues el resultado del recurso, con base en este efecto extensivo, beneficia a otros sujetos que no recurrieron; la razn de este efecto radica en el hecho de evitar resoluciones y situaciones contradictorias e injustas en un mismo proceso y en idnticas circunstancias; supongamos que en un mismo proceso son condenados dos acusados por el mismo hecho, con la misma culpabilidad, la misma participacin y las mismas circunstancias, y slo uno de ellos interpone la casacin y el tribunal de alzada lo absuelve, y el otro, por no haber recurrido, queda condenado, nos encontraramos con un absurdo jurdico al tener, en las mismas circunstancias, un acusado absuelto y otro condenado; para evitar estas situaciones el Cdigo estableci el efecto extensivo en los recursos. La regla general en los recursos, en cuanto se refiere a sus consecuencias o efectos, es que slo beneficia a quien lo usa y no a los dems coimputados; la excepcin, como ya se dijo, es la extensin de los efectos bienhechores del recurso a los dems coinculpados que no recurrieron pero que se encuentran en las mismas circunstancias jurdicas que el recurrente, beneficio que se extiende por efecto del efecto extensivo; pero esta excepcin slo proceder cuando expresamente la ley la establezca, por eso es excepcional. En nuestro Cdigo Procesal Penal se encuentra establecida y por ello debe operar en la forma y trminos que se seala en este trabajo. El efecto extensivo bienhechor, no puede ser rechazado por el beneficiario, pues de permitirse ese rechazo se estara desvirtuando la naturaleza jurdica y las razones de orden pblico que fundamentan la existencia de esta excepcin, pues, independientemente de que con este efecto se evitan situaciones jurdicas absurdas por ser contradictorias y se hace justicia al no recurrente, se atiende al inters particular del no recurrente por encima del inters pblico que deriva de los principios dispositivo, de personalidad y de autonoma que informan a los recursos, todo lo cual carecera de sentido al permitir al beneficiario del efecto extensivo, renunciar a ese efecto. Este efecto procede, por lgica, cuando el no recurrente y beneficiario, habiendo tenido derecho a recurrir, ha perdido ese derecho por haber transcurrido el plazo para ello sin haberlo hecho, pues si el no recurrente y posible beneficiario del efecto extensivo tiene expedito su derecho a recurrir porque est en tiempo de hacerlo y recurre, se estar a las resultas de su recurso, que tendr la misma solucin que el recurso del coimputado, pero ya no se hablar de efecto extensivo. Por lgica, tambin, debe entenderse que si el recurrente se desiste del recurso, no habr sentencia en ese recurso y por lo mismo no habr efecto extensivo que beneficie al no recurrente. El efecto extensivo tiene un lmite: la prohibicin de reformar en perjuicio, es decir, el efecto extensivo no podr aplicarse en perjuicio del no recurrente, siempre deber ser en su beneficio. El caso puede darse cuando existiendo un recurso por parte de un coinculpado respecto de una determinada resolucin, tambin sea recurrida esta misma resolucin por el Ministerio Pblico, y el tribunal de alzada desestime el recurso del coinculpado y declare procedente el recurso del Ministerio Pblico imponiendo al coinculpado recurrente una pena mayor que la que le haba impuesto el tribunal de primera instancia, en ese caso no se puede aumentar la pena al coimputado no recurrente, toda vez que la reforma de esa sentencia perjudicara al imputado no recurrente, y no se puede reformar en perjuicio, consecuentemente, en este caso, el efecto extensivo no se aplicara, pues el artculo 423 del Cdigo Procesal Penal habla de favorecer al coimputado no recurrente, lo que indica que

374 slo se aplicar el efecto extensivo cuando haya un beneficio para el coimputado no recurrente derivado del recurso interpuesto por el coimputado recurrente. Por lo que se refiere al recurso interpuesto por el demandado civil que puede beneficiar al imputado por efecto del efecto extensivo, debemos decir que este demandado civil es la persona que, eventualmente y segn las leyes civiles o penales, debe responder por el dao que el imputado hubiere causado con el hecho punible, as lo establece el artculo 409 del Cdigo Procesal Penal; el demandado civil concurre al proceso por su voluntad o por citacin, y, atendiendo a sus intereses civiles, desde que interviene en el proceso, tendr todas las facultades concedidas al imputado para su defensa; debe actuar, necesariamente, asesorado por un licenciado en derecho y tiene el derecho de recurrir contra la sentencia que lo condene, as lo determina el artculo 413 del citado ordenamiento procesal. Debemos hacer notar que si bien es cierto que el artculo mencionado se refiere al derecho de recurrir contra la sentencia, tambin es cierto que puede recurrir cualquier otra resolucin que le perjudique en sus intereses, habida cuenta que el demandado civil, al comparecer al proceso, se constituye en un sujeto procesal del mismo y por lo tanto debe tener y tiene todos los derechos que corresponden a un sujeto procesal con el carcter de demandado, entre esos derechos el de recurrir cualquier resolucin que le perjudique, como la sentencia que lo condene, porque as se infiere del texto del artculo 413 que nos ocupa y que deriva del enunciado el tercero civilmente demandado gozar de todas las facultades concedidas al imputado para su defensa y una de esas facultades defensivas es, precisamente, recurrir las resoluciones que perjudiquen sus intereses, consecuentemente, el demandado civil puede, si quiere, interponer la revocacin, la apelacin o la casacin, en los casos en que procedan estos recursos y por las causas que seala el Cdigo para su procedencia: resoluciones que resuelvan sin sustanciacin un trmite del proceso y que afecten sus intereses, no los del imputado, en el caso de la revocacin; resoluciones que le causen a l, no al imputado, agravio irreparable, solamente ese tipo de resoluciones, porque las resoluciones que ponen fin a la accin o imposibilitan que sta contine, no le causan agravio, al contrario, le benefician, en el caso de la apelacin; y, la sentencia que lo condene a l al pago del dao, en el caso de la casacin. La facultad de recurrir del demandado civil, es autnoma e independiente respecto de la facultad de recurrir que tiene el imputado, por lo que, haga lo que haga el imputado con ese su derecho de recurrir (no impugne la sentencia, renuncie a ese derecho de impugnar o se desista de la impugnacin iniciada), no tendr ningn impacto perjudicial sobre el derecho de recurrir del demandado civil. De esta suerte, el demandado civil, en su recurso, puede alegar que no existe el hecho delictuoso atribuido al imputado, que el hecho no constituye un delito, que el imputado no lo cometi, que prescribi la accin penal o que no hubo querella, y en general, todas aquellas circunstancias que incidan en la responsabilidad penal del imputado y, de prosperar el recurso, los beneficios obtenidos por el demandado civil en su calidad de recurrente se extienden al imputado por efecto del efecto extensivo.

375 XII. Efecto suspensivo. Una vez dictada una resolucin jurisdiccional, debe ejecutarse de inmediato o dentro o en el plazo que en ella se seale, esto es lo normal, lo lgico; no obstante lo anterior, la facultad de recurrir una resolucin jurisdiccional implica que sta no debe ejecutarse durante el plazo sealado por la ley para ser recurrida y, de ser recurrida, no debe ejecutarse mientras se tramita el recurso. Ello es as porque la resolucin jurisdiccional susceptible de ser recurrida puede ser alterada o modificada por medio del recurso y no es inmutable hasta en tanto no transcurra el plazo para poder recurrirla, sin que se haya recurrido, o hasta que se resuelva el recurso interpuesto y en el que se confirme esa resolucin, y porque, de ejecutarse esa resolucin, podra causar serios perjuicios a su destinatario. Por estas razones, la regla general es que en la interposicin de cualquier recurso, la resolucin impugnada no se ejecute o que la resolucin impugnada no surta sus efectos, pues de lo que se trata con el recurso es analizar la legalidad de la resolucin impugnada y evitar as su ejecucin o la produccin de sus efectos, y si se ejecuta esa resolucin ya no tendra caso el recurso; sin embargo, como toda regla general, esta tambin tiene las excepciones establecidas en la propia ley; as se desprende del texto del artculo 424 del Cdigo Procesal Penal que es del tenor siguiente: La resolucin no ser ejecutada durante el plazo para recurrir y mientras se tramite el recurso, salvo disposicin legal en contrario; en esto consiste el efecto suspensivo, en no ejecutar la resolucin durante el plazo para recurrir y mientras dure el trmite del recurso; la suspensin de la ejecucin de la resolucin y, por ende, la aplicacin del efecto suspensivo, se inicia desde el momento en que es dictada la resolucin recurrible y dura todo el plazo sealado para recurrirla y el que se utilice para tramitar el recurso hasta que se dicte la resolucin correspondiente a ese recurso, concedindolo o negndolo, o hasta en el momento en que haya desistimiento del recurso. La regla general de que venimos hablando y que consiste en suspender la ejecucin o los efectos de una resolucin susceptible de ser recurrida, tiene excepciones que deben estar expresamente previstas en la ley. En nuestro caso, el Cdigo Procesal Penal de Oaxaca, en el artculo 424, al referirse a las excepciones, nicamente nos dice: ...salvo disposicin legal en contrario, pero no seala caso alguno, consecuentemente, debemos buscarlos en el grueso de su articulado; los nicos casos en que el Cdigo procesal Penal dispone, expresamente, la no suspensin de la ejecucin de la resolucin o sus efectos, los encontramos en los artculos 165 y 459; el primero de ellos se refiere a las decisiones judiciales relativas a las medidas de coercin; estas resoluciones son apelables pero no opera el efecto suspensivo; lo anterior se explica porque si se trata de la imposicin de una medida de coercin y por efecto de la apelacin se suspendiera la ejecucin de la resolucin en la que se impone esa medida de coercin, de hecho se estara eliminando, ya, desde luego, por el efecto suspensivo, esa medida de coercin y el imputado se ira a su casa sin ninguna medida que asegurara su sometimiento al proceso, consecuentemente, la no ejecucin de esa medida, por operar el efecto suspensivo, traera como consecuencia un perjuicio procesal mayor que el que se irroga al imputado con la ejecucin de esa medida de coercin y para evitar este perjuicio mayor el Cdigo admite la apelacin a la resolucin que impone una medida de coercin, pero niega el efecto suspensivo; pensemos en que a un imputado se le decreta como medida de coercin la prisin preventiva, es decir, que debe estar en la crcel, que la resolucin judicial en la que se impone esa medida se apelara por

376 el imputado o su defensor y que esa apelacin se admitiera en el efecto suspensivo, el imputado, por efecto de la suspensin de la medida de coercin, no entrara a la crcel, lo que le dara la posibilidad de sustraerse a la accin de la justicia y ello es un perjuicio mayor que el que se irroga al imputado mantenindolo preso, pues se estara propiciando su fuga en perjuicio de los fines del proceso, de los intereses de la vctima y de la sociedad en general. En estos casos, en los que no opera el efecto suspensivo se advierte una seleccin de bienes jurdicos que ameritan ser protegidos y, del inters del imputado, inters particular, al inters general que implica la instauracin y tramitacin del proceso, se selecciona ste ltimo, por ello la apelacin no tiene efectos suspensivos. El otro caso, es el previsto en el artculo 459 del Cdigo Procesal Penal, que se refiere a los incidentes de ejecucin, sustitucin, modificacin o extincin de la pena o medida de seguridad y libertad anticipada, en los cuales la interposicin del recurso no suspende la ejecucin de la pena, obedece al hecho de que, de suspenderla, se estara eliminando el cumplimiento de esa pena; pensemos en que el reo sentenciado a cumplir una pena de prisin determinada promueve ante el juez competente un incidente de sustitucin de pena, o una modificacin de la pena, o la extincin de la pena, y que en ese incidente se negara lo solicitado por el reo, este tiene el derecho de apelar contra esa resolucin, pero la apelacin no tendra efecto suspensivo, pues de tenerlo sera tanto como admitir la procedencia de lo solicitado, es decir, si suspendemos lo negado es tanto como admitirlo (menos por menos da mas); admitimos tu inconformidad contra la resolucin que te niega la modificacin de la pena, pero en tanto se resuelve esa inconformidad tu seguirs cumpliendo tu pena, tu inconformidad no suspende el cumplimiento de la pena. Existen otras resoluciones respecto de las cuales el Cdigo no seala, de manera expresa, que el recurso interpuesto no suspenda la ejecucin de la resolucin o sus efectos, es decir, que permite la ejecucin de la resolucin o sus efectos; no prohbe que la resolucin se ejecute o sus efectos se surtan, consecuentemente, en esos casos el recurso no es en efecto suspensivo y la resolucin se ejecutar o sus efectos se surtirn, constituyndose, as, otras excepciones al principio general previsto en el artculo 424 del Cdigo Procesal Penal, pues si en este principio general se establece que la resolucin no ser ejecutada durante el plazo para recurrir y mientras se tramite el recurso, en estos casos no previstos expresamente por el Cdigo, si bien es cierto que no seala, expresamente, la no suspensin de la ejecucin de la resolucin o sus efectos, tambin es cierto que atendiendo a la naturaleza de esas resoluciones y a las finalidades que con ellas se persiguen dentro del proceso, deben ejecutarse o sus efectos deben surtirse; tal es el caso, por ejemplo, de las resoluciones de sujecin a proceso, que admiten la apelacin, pero no en el efecto suspensivo, pues los efectos de la sujecin a proceso que consisten en la continuacin del trmite procesal, no se detienen, no se suspenden, como lo ordena el principio general que regula el efecto suspensivo, pues sera absurdo suspender el trmite del proceso, por efecto de la interposicin del recurso de apelacin, y reanudarlo hasta que se resolviera esa apelacin, con todo lo que esa inactividad procesal traera consigo; lo mismo sucede en el caso de una resolucin de no sujecin a proceso, que es apelable, no puede suspenderse la ejecucin de esa resolucin o sus efectos por la interposicin del recurso, pues sera absurdo mantener sometido a proceso a un imputado hasta que se resolviera la apelacin contra la resolucin que determin no sujetarlo a proceso; en este caso, a pesar de la interposicin de la apelacin, el imputado se va a la calle, libre, porque el efecto de la no sujecin a proceso, la libertad, no puede suspenderse y seguir

377 manteniendo preso al imputado o sometido a proceso hasta que se resuelva la apelacin, consecuentemente, en estos casos, a pesar de que el Cdigo no lo seala expresamente, la excepcin al efecto suspensivo es procedente. Basten estos ejemplos para establecer que hay casos en los que el Cdigo no seala expresamente la no aplicabilidad del efecto suspensivo, es decir, que las resoluciones recurridas deban ejecutarse o surtirse sus efectos y sin embargo esas resoluciones existen y deben ejecutarse a pesar de la interposicin del recurso. XIII. Efecto devolutivo. Este efecto ya no est contemplado en el nuevo Cdigo Procesal Penal, porque de acuerdo al sistema acusatorio adversarial que adopta dicho Cdigo, la autoridad jurisdiccional ya no est estructurada verticalmente, sino horizontalmente. El efecto devolutivo se aplicaba en los sistemas procesales en los que haba un superior jerrquico, titular original de la jurisdiccin, que delegaba esa jurisdiccin en un inferior jerrquico, quien por efecto del recurso deba devolver esa jurisdiccin al superior para que ste analizara la inconformidad y resolviera en definitiva; la historia nos dice que en la Roma Imperial el titular de la jurisdiccin lo era el prncipe y que los magistrados ejercan esa jurisdiccin porque el prncipe se las delegaba, pero se estableca que los particulares tenan el derecho de pedir que fuera el prncipe quien revisara, en ltima instancia, lo resuelto por los magistrados; cuando esto suceda, el asunto se elevaba al prncipe devolvindole la jurisdiccin que este haba delegado, de esta manera el magistrado quedaba sin jurisdiccin porque esta se la haba prestado, por decirlo as, el prncipe, y ahora, por efecto de la inconformidad del particular, se la quitaba; de ah surge, de la elevacin del asunto al prncipe, los trminos devolutivo y alzada, que todava se emplean en los sistemas procesales penales llamados mixtos y en la jerga jurdica. En el caso de nuestro Cdigo Procesal Penal, ya no hay efecto devolutivo ni debe haber alzada, porque, de acuerdo al sistema acusatorio adversarial, el titular de la jurisdiccin lo es el juez de primera instancia, de garanta o de tribunal de juicio oral, y cuando se interpone un recurso en contra de sus resoluciones, que deba ser conocido por las salas penales, en apelacin o en casacin, ese juez de garanta o tribunal de juicio oral, no se despoja de la jurisdiccin que le otorga la ley y se la devuelve a las salas, no, ellos, los jueces, siguen teniendo jurisdiccin sobre el asunto; lo que sucede es que cuando se interpone el recurso el juez o tribunal a quo le manda la causa al tribunal ad quem, para que ste, con la jurisdiccin que tambin le concede la ley para conocer de esos recursos, los resuelva, y una vez que lo hace, le devuelve al a quo la causa, no la jurisdiccin, para que siga conociendo del asunto, porque cada quien tiene su jurisdiccin para conocer de la materia que les seala la ley, en la instancia que les seala la ley; esto quiere decir que en el sistema acusatorio adversarial y en nuestro Cdigo, que lo adopta, ya no existen jerarquas funcionales; el juez de garanta y los jueces del tribunal de juicio oral tienen su jurisdiccin y es slo de ellos porque la ley se las otorga, nadie se las deleg, y en el ejercicio de esa funcin jurisdiccional son autnomos e independientes; lo mismo sucede con los magistrados de las Salas Penales que van a conocer de los recursos, la ley les otorga su jurisdiccin y es slo de ellos, por estas razones y para ser congruentes con el sistema adoptado, nuestro Cdigo ya no contempla el efecto devolutivo. La estructura funcional del Poder Judicial de acuerdo al sistema acusatorio adversarial ya no es vertical, ya no hay superiores jerrquicos en relacin a la funcin jurisdiccional, ahora esa estructura es horizontal, cada rgano jurisdiccional es titular

378 absoluto de su funcin jurisdiccional, de su jurisdiccin y de su competencia, as se advierte del texto del artculo 18 del Cdigo Procesal Penal que es del tenor siguiente: En su funcin de juzgar los jueces son independientes de los dems integrantes del Poder Judicial, de los otros Poderes del Estado y de la ciudadana en general, por estas razones ya no tenemos efecto devolutivo; pero si bien es cierto que ya no existen esas jerarquas funcionales, ello no quiere decir que no haya jerarquas administrativas, necesarias para establecer orden y concierto en el Poder Judicial, pues de no existir esas jerarquas administrativas cada quien hara lo que considerara pertinente y se caera en una situacin catica que impedira el buen y eficaz funcionamiento administrativo del aparato judicial. De esta suerte, podemos afirmar que los jueces de garanta tienen su jurisdiccin y competencia propias para conocer de los asuntos penales en las etapas preliminar e intermedia; que los jueces del tribunal de juicio oral tienen su jurisdiccin y competencia propias para conocer del asunto en la etapa de juicio oral, y los magistrados de la salas penales tienen su jurisdiccin y competencia propias para conocer de los recursos, competencia que se acota a los agravios, exclusivamente, y a suplir la deficiencia de la queja cuando se trate de violacin de derechos fundamentales o garantas individuales; todo ello impide una estructura vertical y el llamado efecto devolutivo que estudiamos. XIV. La adhesin. Adherir quiere decir, literalmente, pegar una cosa a otra; convenir en un dictamen o partido y abrazarlo; utilizar, quien no lo haba interpuesto, el recurso entablado por la parte contraria; aparentemente, adhesin indica sumarse, pegarse con la misma finalidad. En el caso de los recursos, el significado es diferente: indica utilizar el recurso interpuesto por la contraria pero no para sumarse o pegarse a ese recurso con la misma finalidad, sino para contradecirlo o para ampliar el mbito de competencia del tribunal de alzada, para que estudie no slo lo apelado por la contraria, sino alguna otra materia. La figura de la adhesin como est planteada en nuestro Cdigo es muy especial, muy singular; trataremos de decir porque. Uno de los requisitos indispensables para admitir un recurso es que se interponga en tiempo, dentro del plazo que para ese efecto establezca la ley, si no es as, el poder de recurrir, el derecho al recurso habr precluido por no haberse ejercitado en tiempo; no obstante lo anterior, la adhesin es una excepcin a este requisito indispensable para la admisin del recurso, pues permite recurrir fuera de plazo, extemporneamente, a quien no ha recurrido en tiempo, cuando alguna de las otras partes ha abierto el tramite recursal con la interposicin, en tiempo, de un recurso; es decir, yo no interpuse mi recurso en tiempo por las razones que se quieran, pero mi contraria s interpuso su recurso en tiempo; la interposicin de ese recurso por parte de mi contraria me permitir a m, por efecto de la adhesin, recurrir la misma resolucin para sostener el sentido de esa resolucin, contradiciendo el sentido del recurso de mi contraria, o para que el tribunal de alzada estudie algn punto de la resolucin que me perjudica, ampliando el mbito de estudio o competencia de ese tribunal de alzada; de esta manera el recurso de mi contraria me da la posibilidad de recurrir, fuera de tiempo, para combatir la resolucin en algn punto que me perjudicaba, o bien para contradecir el recurso de mi contraria; salvo este requisito relativo al plazo para recurrir, el adherente debe cumplir con todos los dems

379 requisitos de admisibilidad (formales, dice el Cdigo) relativos al recurso; porqu decimos que la adhesin es una excepcin al requisito de recurrir en tiempo? porque la adhesin se hace valer dentro del periodo de emplazamiento y este periodo lo constituyen los tres das posteriores a la presentacin del recurso que motiva la adhesin; en el caso del recurso de apelacin tenemos tres das para apelar, apelamos en el tercer da, la contraria no apel, consecuentemente, su derecho a apelar precluy; el juez debe emplazar a las partes que no apelaron para que en el plazo de tres das contesten el recurso de quien s apel y en este plazo esas partes, que no apelaron, pueden adherirse al recurso interpuesto por su contraria y de esta manera la ley est permitiendo que una parte que no apel en tiempo, pueda usar la apelacin de otra que s apelo en tiempo, para combatir la resolucin en algn punto que le perjudique, ampliando el mbito de competencia del tribunal de alzada, o para sostener el sentido de esa resolucin contradiciendo la apelacin de quien s apel en tiempo, consecuentemente, se est permitiendo que al adherente, que no apel en tiempo, se le admita el estudio, por parte del tribunal de alzada, de una inconformidad que no hizo valer en tiempo; as se desprende del texto de los artculos 420, primer prrafo, del Cdigo Procesal Penal que dice: Quien tenga derecho a recurrir podr adherirse, dentro del periodo de emplazamiento, al recurso interpuesto por cualquiera de las partes, siempre que cumpla con los dems requisitos formales de interposicin, y 435, que dice: Presentado el recurso, el tribunal emplazar a las otras partes para que en el plazo de tres das lo contesten, consecuentemente, nuestra adhesin, que nos permitir inconformarnos con algn punto de la resolucin y ampliar el mbito de competencia del tribunal de apelacin, podr hacerse valer fuera del plazo que se tena para inconformarse. Resulta ampliamente significativo que el artculo 420, primer prrafo, del Cdigo Procesal Penal diga: siempre que cumpla con los dems requisitos formales de interposicin, que es tanto como decir: en la adhesin, debes cumplir con todos los dems requisitos formales de interposicin del recurso, excepto el del plazo para recurrir. Debe hacerse notar que la adhesin proceder nicamente cuando la parte adherente ha perdido su derecho a recurrir por haber transcurrido el plazo que la ley le otorga para inconformarse sin que lo haya hecho, pues de estar en tiempo lo procedente es recurrir la resolucin que le agravia y no adherirse al recurso interpuesto por la contraria. As mismo, debe entenderse que la adhesin debe referirse al recurso interpuesto por la contraria, no al recurso interpuesto por el coimputado o coprocesado, pues el Cdigo Procesal Penal en el artculo 420 se refiere al recurso interpuesto por cualquiera de las partes., es decir, por el adversario, por la contraparte, por la parte contraria, no por el coprocesado. La adhesin se ejercita para seguir sosteniendo el sentido de la resolucin combatida por la contraria, por ejemplo: el Ministerio Pblico no est conforme con la sentencia absolutoria dictada al acusado y recurre en casacin para que se revoque esa sentencia absolutoria y se dicte la condenatoria; el sentenciado absuelto se adhiere al recurso del Ministerio Pblico para seguir sosteniendo su inocencia o la sentencia absolutoria. La adhesin se ejercita para ampliar el mbito de competencia del tribunal de alzada, es decir, para que examine la sentencia en un punto que el adherente estime que le perjudica, por ejemplo: la sentencia impuso al acusado la pena de diez aos de prisin, el sentenciado no est conforme con el monto de la pena y recurre en casacin para que le

380 disminuyan la pena o lo absuelvan; el Ministerio Pblico puede adherirse a ese recurso interpuesto por el sentenciado pero para pedir que le aumenten la pena. El fundamento de la adhesin radica en el principio de igualdad procesal; si las dos partes recurren, ambas estn en igualdad de condiciones procesales, pero si slo una parte recurre y la otra no, sta, que no recurre, estar en desventaja respecto de la que si recurre y para evitar esta desventaja la ley le otorga el derecho de adherirse, si quiere, al recurso de la contraria y de esta manera privilegia el principio de igualdad procesal. Al respecto, resulta ilustrativo el enunciado contenido en el segundo prrafo del artculo 15 del Cdigo Procesal Penal que establece la obligacin para la autoridad judicial de preservar el principio de igualdad procesal y despejar los obstculos que impidan su vigencia o la debiliten. Cual es la naturaleza jurdica de la adhesin?; Es un verdadero recurso o no lo es? Algunos autores afirman que no es un recurso porque no se encuentra incluido en la lista de recursos que la ley prevee; otros opinan que no es recurso porque carece de autonoma ya que surge con motivo de la interposicin de un recurso y si este recurso, que le sirve de base a la adhesin, no es admitido por no satisfacer los requisitos de admisibilidad, o porque la parte que lo interpuso se desiste de ese recurso, la adhesin desaparece. Parece lgico que as sea, pues si por adhesin entendemos pegarse una cosa secundaria a otra principal, sumarse algo secundario a algo principal, es lgico que desapareciendo lo principal deba desaparecer lo secundario; pero ya dijimos que tratndose de los recursos el concepto tradicional de adhesin no aplica; la adhesin, aplicada a los recursos, es un concepto diferente que debe estructurarse en funcin de la institucin jurdica en que se ve involucrado y atendiendo a las finalidades de esa institucin, que en el caso lo son, precisamente, los recursos, el poder de recurrir y el principio de igualdad procesal que constituye su fundamento, adems, debe advertirse que las opiniones que niegan la calidad de recurso a la adhesin, se basan en el estudio de normatividades que niegan esta calidad a la adhesin y no pueden darle a la adhesin una calidad que la ley le niega; pero en nuestro caso no es as porque si bien es cierto que nuestro Cdigo Procesal Penal no incluye en su listado de recursos a la adhesin, tambin es cierto que incluye esta institucin dentro del captulo relativo a las normas generales que regulan los recursos y porque, adems, en su artculo 425 establece su autonoma al sealar que: Las partes podrn desistirse de los recursos interpuestos por ellas o por sus defensores, sin perjudicar a los dems recurrentes o adherentes, de donde es claro que la adhesin es autnoma y por ello se convierte en un verdadero recurso, que debe ser interpuesto por escrito, por parte legtima, dentro del plazo que seala la ley, con la expresin de agravios correspondiente en la forma y trminos previstos por nuestro Cdigo Procesal Penal; de lo anterior debemos concluir que para nosotros la adhesin es un recurso por mandato de la ley. Tambin se ha dicho que la adhesin es una especie de contrarecurso, porque sirve para contraatacar el recurso interpuesto por la contraparte y por ello lleva una finalidad contraria a la del recurrente; podramos aceptar esta observacin, pero no debemos olvidar que la adhesin no slo nos va a servir para sostener una posicin diferente o contraria a la del recurrente, sino tambin nos sirve para ampliar el mbito de competencia del tribunal de alzada, para que estudie no slo lo apelado por la contraria, sino alguna otra materia que pueda perjudicar al adherente.

381 En las anteriores condiciones, lo especial y singular de la adhesin en nuestro Cdigo es que se trata de un verdadero recurso, que no obstante que deriva de la interposicin de un recurso, es autnomo por disposicin expresa de la ley; que debe cumplir con todos los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley para los recursos, salvo el del plazo de interposicin; que debe ser promovido por escrito y con la expresin de los agravios correspondientes. Habr que hacer una aclaracin obvia: la adhesin es una institucin que no se contemplaba en el Cdigo de Procedimientos Penales abrogado y que su inclusin en este Cdigo Procesal Penal obedece al principio de igualdad procesal que inspira al sistema acusatorio adversarial. XV. Competencia del tribunal de alzada. El artculo 426 del Cdigo Procesal Penal establece lo siguiente: A menos que se trate de un acto violatorio de derechos fundamentales, el recurso otorgar al tribunal competente, el conocimiento del proceso solo en cuanto a los puntos de la resolucin a que se refieran los agravios. De la anterior disposicin se advierte, claramente, que el tribunal de alzada nicamente podr hacerse cargo del recurso en la medida que se le seale en el o los agravios. Los agravios, pues, acotan la materia respecto de la cual deber realizarse el nuevo examen y de la cual deber pronunciarse el tribunal de alzada. Algunos autores afirman que el acotamiento de la materia de estudio del tribunal de alzada reducido nicamente a lo pedido en los agravios, es consecuencia del efecto devolutivo. No pensamos igual debido a que, como se ha sealado con anterioridad, en nuestro Cdigo desaparece el efecto devolutivo en virtud de que la estructura del rgano jurisdiccional deja de ser vertical y pasa a ser horizontal, es decir, los jueces de garanta y de juicio oral ya no son inferiores jerrquicos y los magistrados que integran el tribunal de alzada ya no son sus superiores; cada juzgador tiene y conserva su jurisdiccin y su competencia, sta ya no se delega por el tribunal jerrquicamente superior, y este tribunal superior deja de tener la jurisdiccin y competencia de manera original; es la ley, el Cdigo Procesal Penal, el que otorga a cada uno de los rganos jurisdiccionales la jurisdiccin y competencia correspondiente; por estas razones ya no opera el efecto devolutivo, y por ello, la competencia del tribunal de alzada para conocer del recurso nicamente en la medida del agravio, no es consecuencia del efecto devolutivo; esta competencia del tribunal de alzada para conocer del recurso solo en la medida que se le seala en los agravios, deviene de la ley, es el Cdigo Procesal Penal el que establece esta medida en la materia de conocimiento, no el efecto devolutivo. En todo caso, admitiramos que la competencia del tribunal de alzada para conocer nicamente del asunto en la medida del agravio, sienta sus bases en la regla de ndole civilista tantum apellatum, cuantun devolutum (en la inteligencia de que el trmino devolutum lo admitimos slo simblicamente), pues, en efecto, la medida de la inconformidad establece la medida de la materia a conocer y resolver, ya que siendo el agravio una disconformidad entre lo que se pide y lo que se da, esa disconformidad genera

382 el perjuicio o la lesin al derecho o a los derechos del recurrente y respecto de ella surge la inconformidad y en cuanto se refiere nicamente a esa disconformidad se ejerce el poder de recurrir, por ello ese monto debe ser la materia de anlisis, de reexamen y sobre la que deber resolver el tribunal de alzada. Por estas razones, el artculo 416 del Cdigo Procesal Penal, en su ltima lnea exige que en la interposicin del recurso se indique, especficamente, la parte impugnada de la resolucin recurrida, es decir, qu parte de la resolucin contiene la afectacin que causa el agravio, de tal suerte, por ejemplo, que s slo me agravia el monto de la pena, el agravio deber enderezarse nicamente sobre ese tema y esa ser la medida de la competencia del tribunal de alzada, el cual no tendr nada que decir respecto del delito y de la responsabilidad, porque esos temas no fueron tratados en los agravios; por estas razones, en varias disposiciones, el Cdigo exige al recurrente que exprese agravios, pues de no hacerlo as, no habr materia de estudio y el tribunal de alzada declarar sin materia el recurso; son ejemplificativas las siguientes disposiciones del Cdigo Procesal Penal: artculo 415, Las resoluciones sern recurribles slo por los medios y en los casos expresamente establecidos, siempre que causen agravio al recurrente; artculo 417, Las partes slo podrn impugnar las decisiones que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo; artculo 429, Los recursos slo se abrirn a peticin de parte y se resolvern de acuerdo a los agravios formulados por las partes. Como se podr advertir, en la interposicin del recurso debe, necesariamente, formularse los agravios, ya que ellos dan materia de estudio, anlisis y reexamen al tribunal de alzada y establecen su competencia; el tribunal de alzada est impedido para analizar cualquier otro tema que no est comprendido en los agravios. De ello se advierte, que la competencia del tribunal de alzada como estaba prevista en el Cdigo de Procedimientos Penales abrogado, ha cambiado sustancialmente, pues en el anterior Cdigo la competencia era total, se expresaran o no agravios el tribunal de alzada estaba obligado a estudiar el asunto en su totalidad con el pretexto de la suplencia de la deficiencia de la queja (tema este ltimo, el de la suplencia de la deficiencia de la queja, abordado en el pargrafo VII de este trabajo), debido a que, como se ha sealado, operaba el efecto devolutivo y el recurso era ms que un derecho del imputado, una forma de controlar, de manera burocrtica, el ejercicio de la funcin jurisdiccional que era delegada al inferior. Ahora, en el nuevo Cdigo, ya no es as, por cuanto que la competencia del tribunal de alzada se encuentra acotada por el agravio; slo de lo planteado en el agravio podr hacerse cargo el tribunal de alzada, excepto, repetimos, en el caso de violacin a derechos fundamentales, en el que se puede suplir la deficiencia de la queja. XVI. Prohibicin de reformar en perjuicio. El artculo 427 del Cdigo Procesal Penal en su primer prrafo contiene la concepcin clsica del principio: la resolucin impugnada no puede reformarse en perjuicio del imputado si slo fue recurrida por el imputado o su defensor. La razn de este principio radica en el hecho de que si el imputado o su defensor recurren una resolucin es porque esa resolucin les causa agravio y por ello esa resolucin se puede modificar o revocar nicamente en su beneficio, o, en el ltimo de los casos, confirmarse; este principio constituye una limitacin a la competencia del tribunal de alzada, pues no puede conocer ms all del agravio expresado, que es su lmite y que contiene el perjuicio causado al imputado recurrente y que, en caso de existir, obliga a la reforma correspondiente, reforma

383 que consiste en la revocacin de esa resolucin o en su modificacin, pero siempre beneficiando al imputado recurrente, pues sera absurdo que el imputado recurrente, que busca un beneficio con el recurso, corriera el riesgo de ver agravada su situacin jurdica con la impugnacin promovida por el mismo, pues de correr este riesgo se inhibira su derecho al recurso ante la inseguridad o el temor de no obtener, con el recurso, una mejora en su situacin o, cuando menos, que se confirmara el pronunciamiento impugnado. Si el recurso lo interpone el Ministerio Pblico, la resolucin puede modificarse o revocarse en beneficio del Ministerio Pblico, que es el recurrente, lo que indica que esa modificacin o revocacin perjudicar al imputado, pero, en el caso, el no es el recurrente y por esa razn se puede modificar o revocar esa resolucin en su perjuicio. Si el recurso lo interponen tanto el Ministerio Pblico como el imputado, debern analizarse ambos recursos, alguno de los dos recurrentes tendr razn y respecto del que tiene la razn se podr modificar o revocar la resolucin a su favor, lo que indica que esa modificacin o revocacin perjudicar al recurrente que no la tiene y por lo tanto respecto de este recurrente, que no tiene la razn, no habr violacin al principio de no reformar en perjuicio, porque la reforma no es en funcin de su recurso, sino del recurso de la contraria, que s tuvo razn. En estas condiciones, a mi juicio, el principio de no reformar en perjuicio debe enunciarse de manera general en el sentido de que no podr modificarse o revocarse la resolucin recurrida en perjuicio del recurrente y si este es solamente el imputado no podr reformarse en su perjuicio, y si solamente lo es el Ministerio Pblico, tampoco podr reformarse en su perjuicio. As se entiende o debe entenderse, clsicamente, este principio. Sin embargo, el segundo prrafo del artculo 427 del Cdigo Procesal Penal, establece que: Los recursos interpuestos por cualquiera de las partes permitirn modificar o revocar la resolucin an a favor del imputado; esta disposicin da al principio de no reformar en perjuicio una connotacin diferente y especial que se aparta de la concepcin clsica a la que nos referimos en el prrafo anterior, pues a primera vista nos confunde y no logramos entender cmo es posible que siendo el recurrente el Ministerio Pblico o cualquiera otra de las partes, menos el imputado, ese recurso pueda beneficiar al imputado no recurrente. La explicacin se puede ver en dos vertientes: una, que el tribunal de alzada advierta que en el proceso o en la resolucin se hayan violado derechos fundamentales o garantas individuales que perjudican al imputado y que hacen del juicio una actividad jurisdiccional ilegal e injusta y como el tribunal de alzada est obligado a atender, de oficio, esa violacin de derechos fundamentales o garantas individuales, tiene que resolver la nulidad de esa resolucin o, en su caso, la reposicin del juicio o del procedimiento, por lo que aunque no es recurso del imputado, sino del Ministerio Pblico, en tutela efectiva de esos derechos fundamentales o garantas individuales, su resolucin resultar benfica para el imputado no recurrente; la otra vertiente, nos indica que el Ministerio Pblico, en su calidad de representante del Estado, al recurrir una resolucin, no tiene un inters unilateral de que se perjudique al imputado no recurrente, su inters se basa o debe basarse en la aplicacin justa de la ley; recordemos los principios de lealtad y objetividad (art. 114 del CPP) que, interpretados extensivamente a favor del imputado en este supuesto, debe observar el Ministerio Pblico y que lo obligan, incluso, a recurrir a favor del imputado en inters de la justicia (art. 418, segundo prrafo, del CPP); de ah que el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico en contra del imputado, faculta al tribunal

384 de alzada a empeorar la situacin del imputado, modificando o revocando la resolucin impugnada en perjuicio del imputado no recurrente, pero tambin dicha impugnacin ministerial, permite la posibilidad de reformar la resolucin impugnada a favor del imputado no recurrente (reformatio in melius). Esta es la variante y la novedad que contiene nuestro Cdigo en materia del principio de no reformar en perjuicio. Ahora bien, nuestro Cdigo faculta al Ministerio Pblico a recurrir a favor del imputado en inters de la justicia (art. 418, segundo prrafo del CPP). En esta hiptesis, es claro que ese recurso no podr generar un perjuicio para el imputado, empeorando su situacin, pues si el recurso lo interpone el Ministerio Pblico a favor del imputado, debe observarse el principio de no reformar en perjuicio y por ello no se podr agravar la situacin del imputado, recordemos que el artculo 24 del Cdigo Procesal Penal establece que: La inobservancia de una regla de garanta establecida en favor del imputado no podr hacerse valer en su perjuicio. Tampoco se podr retrotraer el proceso a etapas anteriores, sobre la base de la violacin de un principio o garanta previsto a favor del imputado, salvo cuando l lo consienta expresamente o se trate de reposicin del procedimiento, de ah que si el Ministerio Pblico recurre alegando que no se observ en la resolucin o en el juicio una regla de garanta establecida a favor del imputado y la resolucin que debiera dictar el tribunal de alzada perjudica al imputado, no se podr modificar esa resolucin combatida, por efecto del principio de no reformar en perjuicio, pues el imputado ya tiene una situacin jurdica que le favorece, aunque en la resolucin o en el juicio haya habido una inobservancia de esa regla de garanta que tiene en su favor, inobservancia que, a juicio del imputado, no le agravia, y por ello, si el Ministerio Pblico recurre a favor del imputado, la resolucin que recaiga a ese recurso no podr ni deber perjudicarlo. Por lo que se refiere a los recursos interpuestos por la vctima y la parte civil, debe decirse que tambin encuentra plena aplicacin el principio de no reformar en perjuicio, cuando slo ellos sean los recurrentes, pues si adems de ellos recurren las otras partes, Ministerio Pblico o imputado, s puede reformarse la resolucin recurrida en perjuicio de la vctima o de la parte civil, porque esa reforma ser en funcin del recurso interpuesto por el Ministerio Pblico o por el imputado, no en funcin del recurso interpuesto por la vctima o por la parte civil. Es incuestionable que el recurso interpuesto por el Ministerio Pblico difcilmente podr perjudicar a la vctima, habida cuenta que el Ministerio Pblico, independientemente de los fines que busque en el ejercicio de la funcin pblica que le es propia, acta en representacin de la vctima, de ah que los intereses que busque con la interposicin de un recurso sern los mismos intereses que de la vctima y por lo tanto la resolucin que se dicte en respuesta a un recurso interpuesto por el Ministerio Pblico difcilmente podr perjudicar a sta. El principio de no reformar en perjuicio tiene una aplicacin especfica tratndose de la anulacin de la sentencia y de la reposicin del juicio. En efecto, el artculo 453 del Cdigo Procesal Penal establece que si se ordena la anulacin de la sentencia y la reposicin del juicio, por efecto del recurso de casacin, y en el nuevo juicio se estudian y analizan los mismos hechos que fueron materia del primer juicio (juicio anulado), no se podr modificar, en el nuevo juicio, la sentencia dictada en el primer juicio (juicio anulado) imponiendo en el nuevo juicio una sentencia ms grave que la impuesta en la sentencia del

385 juicio anulado; encuentra aqu, en este supuesto, aplicacin plena el principio de no reformar en perjuicio; pero si en el nuevo juicio se estudian hechos diferentes a los del primer juicio, la sentencia que se dicte en el nuevo juicio si podr ser diferente a la dictada en el primer juicio porque los hechos que son analizados en el nuevo juicio son diferentes y diferente podr ser la sentencia que se dicte en el nuevo juicio. La razn de esta disposicin tiene su explicacin en el hecho de que la reposicin del procedimiento deriva de una violacin de derechos fundamentales o garantas individuales del imputado, lo que quiere decir que esa reposicin es en beneficio del imputado, consecuentemente, si el tribunal que conoce del nuevo juicio analiza los mismos hechos del juicio anulado, es ilgico que en la nueva sentencia se modifique el contenido y sentido de la sentencia dictada en el juicio anulado perjudicando al imputado, pues se trata de los mismos hechos, luego entonces, cuando mucho, se deber llegar a la misma conclusin o a otra que beneficie al imputado, pero no a una resolucin que lo perjudique, pues debe tomarse en cuenta que lo que se repone es la etapa de juicio oral, con una nueva etapa de juicio oral, que deber basarse en la acusacin que ya tiene hecha el Ministerio Pblico en la etapa intermedia, diligencias que no se reponen porque no son actividades que se hubieran celebrado en la etapa de juicio oral, sino en la etapa intermedia, consecuentemente, en el nuevo juicio deber llegarse a la misma conclusin, con la misma sentencia, con el mismo monto de pena o a una conclusin diferente pero que beneficie al imputado, no que lo perjudique, salvo que los hechos analizados en el nuevo juicio sean diferentes; es cuestin de lgica. XVII. Desistimiento y renuncia del recurso. Probablemente, podra no ser importante diferenciar los conceptos de renuncia y desistimiento aplicados a los recursos; sin embargo, nuestro Cdigo contempla la figura del desistimiento del recurso en su artculo 425 y establece la forma en que deber tramitarse ese desistimiento y los efectos que produce, por esta razn intentaremos diferenciarlos y explicar sus efectos. El desistimiento de un recurso opera slo cuando ya se ha intentado el recurso, es decir, para que haya desistimiento debe antes haberse interpuesto el recurso, pues no se puede desistir de lo que no se ha intentado, y en eso, precisamente, radica la diferencia con la renuncia de un recurso, pues la renuncia se da antes de que se interponga el recurso; esa renuncia puede ser tcita, al dejar pasar el plazo para interponer el recurso, o expresa, cuando oralmente o por escrito le hacemos ver al juez que no recurriremos y que renunciamos a ese derecho, evidentemente debe quedar constancia fehaciente de esa renuncia. Tanto el desistimiento como la renuncia de un recurso, a mi juicio, constituyen una prueba ms del principio dispositivo que es connatural a los recursos, es decir, que los recursos slo proceden a peticin de parte legtima, no puede haber recurso de oficio, como ocurre en el Cdigo abrogado, en el que si la sentencia era condenatoria y se impona al sentenciado una pena de treinta o ms aos prisin se tena por interpuesto (de oficio) el recurso de apelacin; en nuestro nuevo Cdigo ya no existe esa posibilidad, ahora el recurso debe ser, necesariamente, interpuesto por alguna de las partes, lo que indica que prima en este aspecto la voluntad de las partes y por ello reina en los recursos el principio dispositivo, as lo establece nuestro nuevo Cdigo en la primera lnea del artculo 429 que dice: Los recursos slo se abrirn a peticin de parte; pero, as como solamente las partes pueden interponer un recurso, ellas son las nicas que tambin pueden renunciar al

386 recurso no interpuesto y desistirse del intentado, y ello quiere decir que tanto la renuncia como el desistimiento revelan el principio dispositivo que adereza a los recursos. Tanto la renuncia como el desistimiento del recurso implican una total conformidad con la resolucin recurrida, de manera que esta resolucin quedar firme, con todas sus consecuencias, respecto de la parte o partes que renunciaron o que se desistieron. Al respecto, el artculo 425, primer prrafo, del Cdigo Procesal Penal, establece lo siguiente: El Ministerio Pblico podr desistirse de sus recursos, mediante acuerdo motivado y fundado. El enunciado nos parecer extrao, pues en esta disposicin se exige que el Ministerio Pblico funde y motive su decisin de desistirse de un recurso que ha interpuesto, sin embargo, esta exigencia slo es correlativa de la obligacin ministerial contenida en el artculo 115 del Cdigo Procesal Penal, que establece que: el Ministerio Pblico formular sus requerimientos, dictmenes y resoluciones fundada y motivadamente, sin recurrir a formularios o afirmaciones inmotivadas, consecuentemente, no debe parecernos extrao que en la determinacin del Ministerio Pblico de desistirse de un recurso interpuesto, deba fundar y motivar esa determinacin, pues la regla general contenida en el aludido artculo 115, lo obliga, de tal manera que explique las razones por las cuales se est desistiendo del recurso intentado, pues recordemos que el asunto que est trabajando, la causa penal, no es suya, l tiene la exclusividad en el ejercicio de la accin penal, pero la causa es de la vctima, a quien representa y por ello debe explicar a satisfaccin de la vctima las razones de su desistimiento. En los trminos del segundo prrafo del artculo 425 del Cdigo Procesal Penal, las partes tienen la facultad de poder desistirse de los recursos que ellas han interpuesto o que han sido interpuestos por sus defensores. Al decir este artculo partes y defensores es evidente que se est refiriendo al imputado, pues hace alusin expresa a ellas, las partes, o por sus defensores, defensores de quienes? de los imputados, porque slo ellos tienen defensores, consecuentemente, es incuestionable que se refiere, al decir partes, al o a los imputados; y no podra ser de otra manera porque en el prrafo anterior se refiere al desistimiento del Ministerio Pblico y en este segundo prrafo se refiere al desistimiento de los imputados o de sus defensores. Debe hacerse notar que para que un defensor pueda desistirse de un recurso ya interpuesto por l o por el imputado, deber tener autorizacin expresa del imputado; esta exigencia de la ley resulta lgica habida cuenta que el recurso no es un derecho de la persona del defensor, sino un derecho fundamental del imputado; el defensor tiene la facultad de ejercer ese derecho en nombre y representacin del imputado, pero una vez ejercido no podr desistirse de ese ejercicio si no tiene la autorizacin expresa del imputado, pues el desistimiento del defensor podra generar un perjuicio para el imputado, perjuicio que debe ser, en su caso, aceptado por el imputado a travs de su autorizacin para realizar este desistimiento. Ahora bien, si atendemos al contenido del artculo 419 del Cdigo Procesal Penal, la vctima considerada como tal o constituida en parte coadyuvante, tiene el derecho de recurrir las decisiones jurisdiccionales que pongan fin al procedimiento (ejemplo: el sobreseimiento, artculo 127 fraccin X del CPP) o versen sobre la reparacin del dao; la vctima, ya constituida en parte coadyuvante, tiene el derecho de recurrir las decisiones que le causen agravio, independientemente de que las recurra el Ministerio Pblico, as lo

387 seala el artculo citado, y si esa vctima como tal o constituida en parte coadyuvante tiene el derecho a recurrir, es evidente que tambin tiene el derecho a desistirse del recurso interpuesto y a renunciar del no interpuesto; esto es obvio, sin embargo, el Cdigo no nos dice nada sobre este particular, es decir, no existe un precepto en el Cdigo en el que se diga que la vctima, considerada como tal o como parte coadyuvante, pueda desistirse o renunciar al derecho de recurrir; no obstante lo anterior, bien podramos admitir que esa facultad de la vctima, como tal y como parte coadyuvante, de desistirse o de renunciar al derecho de recurrir, tambin se encuentra comprendida en el texto del segundo prrafo del artculo 425 del citado ordenamiento procesal, pues como se ve, tal prrafo dice que el desistimiento de los recursos interpuestos por las partes o por sus defensores debe hacerse sin perjudicar a los dems recurrentes e interpretando esta norma a la luz del contenido del artculo 4 del propio Cdigo Procesal que nos permite hacer una interpretacin extensiva de las normas del mismo cuando favorezcan el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen en el proceso, podemos entender que esos dems recurrentes son, necesariamente, la vctima, pues a ella la ley tambin le concede el derecho a recurrir, consecuentemente, tambin debe concederle el derecho a desistirse del recurso interpuesto y a renunciar del no interpuesto, de ah que por interpretacin analgica o por mayora de razn del artculo 425 del Cdigo Procesal Penal, debamos entender que la vctima como tal o constituida en parte coadyuvante, pueden tambin desistirse del recurso intentado o de renunciar al no interpuesto. Cuestin aparte es el tema relativo al desistimiento o renuncia del recurso por parte del representante de la vctima, pues recordemos que la vctima constituida en parte coadyuvante puede actuar en el proceso representada, necesariamente, por un licenciado en derecho, segn lo establece el artculo 127, fraccin II, del Cdigo Procesal Penal. En este caso, nos preguntamos: puede ese representante de la vctima desistirse del recurso interpuesto por la vctima o por l sin autorizacin expresa de la vctima? A nuestro juicio, la respuesta a esta pregunta debe basarse en la naturaleza jurdica de esa representacin; es obvio que no se trata de una representacin similar a la que se establece entre el imputado y su defensor, pues los intereses de los representados, imputado y vctima, son de diferente naturaleza; a nuestro juicio los intereses de la vctima en el proceso penal son de ndole patrimonial o pecuniario, as se advierte del contenido del artculo 419 del CPP que en su prrafo primero establece el derecho de la vctima a recurrir las decisiones que pongan fin al procedimiento o versen sobre la reparacin del dao, y de ser as, es incuestionable que el representante de la vctima tiene un mandato que, si bien es cierto que lo obliga a actuar en nombre y representacin de la vctima, tambin es cierto que como el derecho de recurrir es un derecho fundamental del que pierde en un juicio, debe ser debidamente protegido y en ese caso el representante de la vctima debe tener un mandato expreso del representado para poder desistirse del recurso intentado tanto por l como por el que haya intentado la propia vctima, es decir, que no obstante que en el proceso penal los intereses de la vctima y del imputado son diferentes y que por ello deberan ser diferentes las clases de representacin de una y otro, el hecho de que el derecho a recurrir sea un derecho fundamental a un reexamen del asunto por un tribunal superior, que debe tutelarse de manera efectiva, hace que en ambos casos, tratndose de recursos interpuestos por el imputado o por su defensor o por la vctima o por su representante, cuando el que se desista de ese recurso sea el defensor o el representante, deba contar con una autorizacin expresa del imputado o de la vctima para ese efecto, obtenindose, de esta manera, una mayor

388 garanta de ese derecho fundamental y una garanta tambin de rectitud y prudencia por parte del defensor o del representante. Lo mismo debe decirse en el caso del recurso interpuesto por el actor civil o el demandado civil: de los recursos interpuesto por ellos mismos pueden ellos mismos desistirse, pero si son los representantes los que promueven el desistimiento de los recursos interpuestos por ellos mismos o por sus representados, debern tener autorizacin expresa de estos ltimos, a efecto de tutelar este derecho fundamental a recurrir y procurar la rectitud y prudencia en la actividad procesal de los representantes, tomando en cuenta que el derecho a recurrir no es de ellos, los representantes, sino del actor civil o del demandado civil. El artculo 421 del Cdigo Procesal Penal, establece que: La vctima, an cuando no est constituida como parte, podr presentar solicitud motivada al Ministerio Pblico, para que interponga los recursos que sean pertinentes, dentro de los plazos legales. Cuando el Ministerio Pblico no presente la impugnacin, ste explicar por escrito al solicitante, la razn de su proceder, dentro de los diez das de vencido el plazo legal para recurrir. Para entender esta disposicin debemos tomar en cuenta que el Cdigo establece casos especficos en los cuales la vctima puede, si quiere, recurrir por su propio derecho, sin que haya necesidad de que tenga que pedrselo al Ministerio Pblico para que ste sea quien recurra; tales casos son, por ejemplo: el previsto en el artculo 127, fraccin X del CPP, para el sobreseimiento, o los previstos en el artculo 419 del CPP, que se refieren a las decisiones que pongan fin al procedimiento o versen sobre la reparacin del dao y cuando la vctima se ha constituido en parte coadyuvante, puede recurrir de todas las decisiones que le causen agravio, independientemente de que las recurra el Ministerio Pblico; el Cdigo tambin faculta a la vctima a recurrir por ella misma, las decisiones que se producen en la fase de juicio, con la condicin de que haya participado en el; en estas condiciones debemos entender que, por exclusin, en cualquier otro caso diferente a los anteriormente sealados, si la vctima quiere que se recurra una resolucin que considere que le causa agravio puede pedirle al Ministerio Pblico, motivadamente, que dentro del plazo correspondiente interponga el recurso pertinente, es decir, que esta peticin que la vctima le hace al Ministerio Pblico para que recurra se refiere a casos en los que la vctima no tiene facultades para recurrir por ella misma, ya sea como vctima o como parte coadyuvante, pues si se trata de casos en los que el Cdigo faculta a la vctima como tal o como parte coadyuvante a recurrir, no tendra caso que le solicitara al Ministerio Pblico que recurra dentro del plazo legal si ella puede hacerlo directamente. El segundo prrafo del artculo que se comenta no me parece muy acertado, habida cuenta que slo se refiere a la obligacin que impone el Cdigo al Ministerio Pblico de explicar, por escrito, a la vctima porqu no recurri, dndole un trmino de diez das para esta explicacin, despus de haberse vencido el plazo para recurrir, no s hasta qu punto podr quedar satisfecha la vctima con esta explicacin, y que podr o deber hacer en caso de que no quede satisfecha con esa explicacin, lo que si queda claro es que se le podr reclamar responsabilidad al Ministerio Pblico cuando se le demuestre que su explicacin no justifica la omisin de recurrir en que incurri a pesar de la solicitud motivada de la vctima, recordemos que la vctima deber estar representada por un licenciado en derecho, que se supone conoce este sistema, y que deber asesorar a la vctima en la motivacin de esa solicitud, de ah que la explicacin que deber dar el Ministerio Pblico a la vctima deba ser muy convincente y persuasiva para evitar que la vctima estime que le han cancelado, indebidamente, su derecho de inconformidad.

389 XVIII. Correccin de errores. Hemos sealado con anterioridad que lo que se recurre son las resoluciones de la autoridad jurisdiccional que, a juicio de las partes, contengan una discrepancia entre lo establecido por la ley y lo manifestado por el juez o tribunal en esa resolucin y que, adems, cause un agravio; sin embargo, es muy posible que esas resoluciones jurisdiccionales no incurrieran en esa discrepancia que amerite la interposicin de un recurso y que en cambio adolezcan de precisin, claridad, fueran ambiguas, contradictorias o incompletas, es decir, que tuvieran errores materiales o conceptuales que no ameritan la interposicin de un recurso para ser remediados por ser errores de hecho puramente formales. En otros pases, para remediar estos errores se utiliza un recurso llamado Aclaratoria y que, como su nombre lo indica, tiene por objeto que la misma autoridad que dict la resolucin de que se trate y que contenga esos errores, los aclare; no se trata de hacer un nuevo examen del contenido de la resolucin, sino que por economa procesal y sin tener que llegar a utilizar un recurso, se reparen esos errores, tales como pudieran ser los nombres de los intervinientes, sus domicilios, sus apodos, fechas, montos de penas equivocados, sumas equivocadas, etc. Tambin puede darse el caso de que no sean las autoridades jurisdiccionales las que en sus resoluciones incurran en estos errores, sino que fueran las partes las que en su actividad procesal incurran en errores puramente formales que deben ser corregidos, obviamente no por un recurso, sino por algn medio idneo de correccin. Nuestro Cdigo Procesal Penal no olvid estos temas y los trata en diversos preceptos de su articulado. En efecto, el artculo 40 del CPP, establece que: Dentro de los tres das posteriores a la notificacin, las partes podrn solicitar, por escrito o verbalmente, la precisin o aclaracin de las clusulas oscuras, ambiguas o contradictorias en que estn redactadas las resoluciones o que se adicione su contenido, si el juez o tribunal hubiere omitido resolver algn punto controversial, siempre que tales actos no impliquen una modificacin del sentido de lo resuelto y no conlleven vulneracin de derechos fundamentales. La solicitud interrumpir el plazo para interponer los recursos que procedan y se tramitar como incidente. Como se advierte, nuestro Cdigo permite que se hagan esas precisiones, aclaraciones o adiciones a las resoluciones jurisdiccionales que pudieran contener ese tipo de errores de hecho puramente formales y el medio de hacerlo es la va incidental, en los trminos del artculo 37 del CPP, es decir, que si la solicitud para precisar, aclarar o adicionar una determinada resolucin jurisdiccional se hace por escrito, dentro del plazo de tres das posteriores a la notificacin, con esa solicitud deber correrse traslado a la contraparte por el trmino de tres das para que manifieste lo que estime pertinente; si se ofrece prueba para justificar los hechos en que se basa la solicitud, deber ofrecerse en el escrito de solicitud respectivo; si el juez o tribunal lo estima necesario, convocar a una audiencia para producir la prueba y debatir la cuestin planteada y dictara resolucin de inmediato en los trminos del segundo prrafo del artculo 64 del CPP. Si la solicitud es oral, el juez o tribunal deber correr traslado a la contraria en ese momento y una vez contestado el traslado, y desahogada la prueba ofrecida, en su caso, el juez o tribunal, en ese mismo momento, y a continuacin resolver lo procedente.

390 Es evidente que la solicitud verbal para precisar, aclarar o adicionar una determinada resolucin jurisdiccional, deber hacerse durante la celebracin de la audiencia oral en la que se dicta esa resolucin y por ello el trmite es inmediato; se corre traslado a la contraria para que conteste en ese mismo momento y en esa misma audiencia y si se ofrece prueba, en esa misma audiencia se desahoga y se dicta resolucin. Pudiera darse el caso de que las partes escucharan la resolucin dictada en una audiencia oral y quedaran notificadas y posteriormente advirtieran la existencia de esos errores de hecho formales, en este caso tienen tres das para solicitar la correccin de esos errores en la forma que la tenemos sealada, pero esta solicitud deber ser por escrito, ya no podr ser verbal habida cuenta que resultara absurdo que el juez corriera traslado a la contraria con esa solicitud verbal no estando en audiencia; por estas razones afirmamos que la solicitud verbal para hacer estas correcciones procede durante la celebracin de la audiencia oral en la que se pronuncia la resolucin que se trate de corregir; si la solicitud se hace fuera de esa audiencia deber ser, necesariamente, por escrito. Es evidente que las correcciones que se pretendan hacer no debern modificar el sentido de la resolucin que se pretende corregir, pues para este efecto estn los recursos; tampoco debern esas correcciones, vulnerar derechos fundamentales, pues de ser as la correccin sera de fondo, cuestin que debe ser tratada por medio de los recursos correspondientes. Es evidente y de lgica elemental que la sola presentacin de la solicitud de correccin y mientras sta, la correccin se est tramitando, el plazo para recurrir se interrumpe, pues mientras no est debidamente corregida, la resolucin no est debidamente integrada y ello hace que no se tenga la certeza del alcance fctico y jurdico de esa resolucin, por esta razn los plazos para recurrirla se suspenden hasta que se resuelva sobre la correccin solicitada. Nos hemos referido a los errores de hecho en que incurren las autoridades jurisdiccionales en sus resoluciones; pero tambin nuestro Cdigo establece la forma en que podrn corregirse errores de derecho cometidos por estas autoridades. En efecto, el artculo 428 del CPP, establece que: Los errores de derecho en la fundamentacin de la sentencia o resolucin impugnadas, que no hayan influido en la parte resolutiva, no la anularn; pero sern corregidos apenas (sean) advertidos o sealados por alguna de las partes, as como los errores de forma en la designacin o el computo de las penas; el Cdigo, en este artculo, no nos dice la forma en que las autoridades jurisdiccionales debern hacer estas correcciones, sin embargo, analizando sistemticamente este artculo 428 con el 78, segundo prrafo, del propio Cdigo, podemos establecer, primero, que la correccin puede ser de oficio o a peticin de parte, y segundo, que puede ser en cualquier momento. Consecuentemente, resulta evidente que el modo o la forma de hacer esta correccin deber ser en una audiencia en la que se escuchen a las partes y se resuelva, pues el hecho de que el Cdigo, en el segundo prrafo del artculo 78 que se comenta, establezca que la correccin deber hacerse respetando siempre los derechos y garantas de los intervinientes, da a entender que estos debern ser, cuando menos, citados para la audiencia en la que se determinar la correccin y, en su caso, escuchados.

391 Tambin las partes, Ministerio Pblico, vctima, imputado, defensor y parte civil demandada, pueden incurrir en errores formales que pueden ser saneados en los trminos de los artculos 78, primer prrafo, y 79 del CPP, pero este tema es ajeno al motivo y materia de este modesto trabajo, por lo tanto, no abundaremos sobre l. Habiendo hecho, hasta este momento, un estudio ms o menos coherente de las generalidades relativas a los recursos en los trminos previstos en nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal, y de la correccin de errores que no amerita el uso de un recurso, pasaremos ahora a hacer el anlisis especfico de cada uno de los recursos contemplados por nuestra citada normatividad procesal penal. CAPITULO SEGUNDO DE LOS RECURSOS EN PARTICULAR XIX. Recurso de revocacin. El recurso de revocacin, llamado en pases de Sudamrica reposicin, es un medio establecido por nuestro Cdigo Procesal Penal para obtener que en la misma instancia en la cual fue dictada una resolucin se subsanen, por el mismo juez o tribunal de juicio oral, los agravios que esa resolucin pudo haber generado. Es incuestionable que nuestro Cdigo no crea el recurso de revocacin, no lo inventa, es ms, el Cdigo de Procedimientos Penales abrogado lo contempla estableciendo que en primera instancia es revocable lo no apelable y que la revocacin debe hacerla la misma autoridad que dict la resolucin reclamada, de oficio o a instancia privada; en segunda instancia, todo es revocable, excepto las sentencias, as lo establece el Cdigo abrogado. Como vemos, este recurso no es nada nuevo y las caractersticas principales que lo identifican y lo diferencian de los dems recursos reside en que se promueve ante la misma autoridad jurisdiccional que dict la resolucin impugnada, y lo resuelve la misma autoridad jurisdiccional. El artculo 430 del CPP, establece la procedencia de este recurso y el objeto o la finalidad que se persigue. En efecto, dice este artculo que: El recurso de revocacin proceder solamente contra las resoluciones que resuelvan sin sustanciacin un trmite del proceso, a fin de que el mismo juzgador que lo dict examine nuevamente la cuestin y dicte la resolucin que corresponda. De lo anterior podemos obtener el siguiente anlisis: Contra qu resoluciones procede el recurso de revocacin? Contra resoluciones de los jueces de garanta o del tribunal de juicio oral. Cuales resoluciones? Aquellas que resuelvan sin sustanciacin un trmite del proceso. Es conveniente hacer notar que en la audiencia de juicio oral, que corresponde a la ltima etapa del proceso, las cuestiones que resuelvan, sin sustanciacin, un trmite de esa parte del proceso, admiten revocacin, segn se desprende del contenido del primer prrafo del artculo 422 del CPP, es decir, las resoluciones que dicte el tribunal de juicio oral, en las

392 que no haya sustanciacin, admiten el recurso de revocacin; la sentencia admite solamente la casacin. Que quiere decir sin sustanciacin? Que no se haya escuchado a una de las partes. Porque no se le pudo haber escuchado? Porque no se le dio la palabra en la audiencia o no se le notific la celebracin de la audiencia y por eso no fue a la audiencia y no fue escuchado. Ante quien se promueve? Ante la misma autoridad que dict la resolucin. Quien resuelve? La misma autoridad jurisdiccional Cual es el objeto o la finalidad que se persigue con este recurso? Que la misma autoridad jurisdiccional que dict la resolucin combatida examine nuevamente la cuestin planteada y con base en los agravios interpuestos por el recurrente resuelva si modifica o no esa resolucin. El trmite a que debe sujetarse la revocacin lo seala el artculo 431 del CPP, que dice: Salvo en las audiencias orales, en las que el recurso se resolver de inmediato, este recurso se interpondr por escrito, dentro de los tres das siguientes a la notificacin. El juzgador resolver, previo el traslado a los interesados, en el mismo plazo. El anlisis de este precepto sera el siguiente: En las audiencias orales, todas las que se celebren por los jueces de garanta o en la audiencia de debate, de juicio oral, el recurso no tiene ms trmite que interponerse oralmente, expresando el agravio correspondiente, en ese mismo momento se da vista a la contraria con la interposicin del recurso para que alegue lo que crea conveniente y habiendo escuchado a ambos debe de inmediato resolverse. En los dems casos (cuando se dictan resoluciones fuera de audiencia oral), el recuso se interpone por escrito, dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin dictada y en el escrito de interposicin del recurso debern expresarse los agravios que causa esa resolucin; el juez corre traslado a las dems partes por un plazo de tres das y dentro de ese mismo plazo de tres das, al terminar este plazo de tres das correspondiente al traslado o antes, si las partes emplazadas ya emitieron opinin, deber resolver el recurso. El artculo 432 del CPP, nos indica cual es el efecto de este recurso. Dice este artculo lo siguiente: La resolucin que recaiga ser ejecutada, a menos que el recurso haya sido interpuesto en el mismo momento con el de apelacin subsidiaria y este ltimo se encuentre debidamente sustanciado. No debemos confundir el objeto o finalidad que se pretende con la revocacin, con el efecto; el efecto es la consecuencia inmediata de lo resuelto, es decir, qu se hace con lo que resuelve el juez?, ejecutarlo de inmediato, ese es el efecto. No obstante, existe una excepcin a ese efecto, a esa ejecucin inmediata de lo resuelto; lo resuelto por el juez en relacin al recurso de revocacin no se ejecutar de inmediato cuando la revocacin se haya interpuesto en el mismo momento con el de apelacin subsidiaria, y este recurso, el de apelacin subsidiaria, se encuentre debidamente sustanciado; en este caso el efecto de la revocacin se suspende, es decir, no se ejecuta lo resuelto en la revocacin porque el efecto suspensivo de la apelacin, interpuesta junto con la revocacin, lo impide, as lo seala el artculo 424 del CPP.

393 Hay necesidad de aclarar en este apartado la mencin que hacemos a la apelacin subsidiaria a que se refiere el artculo 422, segundo prrafo, del CPP. Puede ser que la resolucin contra la cual se interpone el recurso de revocacin tambin sea susceptible de recurrirse en apelacin por causarnos un gravamen irreparable, en ese caso debe interponerse la revocacin y, subsidiariamente, la apelacin, para el caso de que se nos niegue la revocacin, pues si no se hace as, la ley entiende que la parte recurrente ha renunciado al recurso de apelacin; esta apelacin que se interpone junto con la revocacin, para el caso de que la revocacin se nos niegue, es la apelacin subsidiaria contemplada en el prrafo segundo del artculo 422 del CPP. Hemos dicho que en audiencias orales la revocacin se interpone oralmente, con la expresin oral de los agravios correspondientes, y se resuelve de inmediato; en cambio, en las resoluciones dictadas fuera de audiencia oral, la revocacin se interpone por escrito dentro de los tres das siguientes a la notificacin, que el juez corre traslado a las dems partes por tres das y dentro de esos mismos tres das resuelve; tambin hemos dicho que con el recurso de revocacin podemos interponer, subsidiariamente, el recurso de apelacin; pero si el recurso de apelacin, sea subsidiaria o no, debe interponerse, necesariamente, por escrito (art. 434 del CPP), es incuestionable que este recurso de apelacin subsidiaria slo podr interponerse, junto con el de revocacin, cuando se trate de resoluciones revocables que se dicten fuera de audiencia oral, porque si se refiriera tambin a resoluciones revocables producidas dentro de las audiencias orales sera imposible promover la apelacin subsidiaria por escrito, en qu momento elaboramos el escrito, si se trata de una audiencia oral?; consecuente y aparentemente, la apelacin subsidiaria slo proceder en los casos en que las resoluciones revocables se dicten fuera de audiencia oral; as parece, pero no es as, porque sera injusto y contrario a toda lgica que en los casos de las audiencias orales se nos negara el derecho a apelar subsidiariamente y se nos tuviera por perdido ese derecho por el slo hecho de que no es posible presentar la apelacin subsidiaria por escrito; en este aspecto nuestro Cdigo es superior a otros, como el Cdigo chileno, porque el Cdigo chileno reduce la apelacin subsidiaria a los casos de revocacin de actuaciones fuera de audiencias orales; nuestro Cdigo resuelve este problema de lgica y de justicia, pues en el segundo prrafo del artculo 422 seala que: la interposicin del recurso (de revocacin) implica la reserva de recurrir en apelacin o en casacin si el vicio (que motiva la revocacin) no es saneado (con la revocacin) y la resolucin (que contiene el vicio que se ataca con la revocacin) provoca (tambin) un agravio (no reparable) al recurrente; como se podr advertir, esta disposicin se refiere al recurso de revocacin que debe promoverse durante las audiencias orales, que debe ser resuelto de inmediato y sin suspender esas audiencias, y en este caso es cuando la interposicin del recurso de revocacin implica la reserva de recurrir en apelacin o casacin, eliminando la hiptesis que nos pareca injusta e ilgica; pero en los casos de resoluciones dictadas fuera de audiencias orales, en las que el propio recurso de revocacin debe promoverse por escrito, dentro de los tres das siguientes a la notificacin (art., 431 del CPP), es incuestionable que la apelacin subsidiaria debe presentarse tambin por escrito, con los agravios respectivos, como lo exigen los artculos 434, 417 y 433 del CPP. En los casos de las audiencias de debate, de juicio oral, las que constituyen la tercera etapa del proceso, como son orales y en ellas slo se admite el recurso de revocacin, es imposible promover la apelacin subsidiaria, porque el nico recurso

394 posible, adems de la revocacin, es el de casacin, pero s aplica lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 422 del CPP en el sentido de que la revocacin interpuesta en contra de una resolucin dictada por el tribunal de juicio oral implica la reserva de recurrir en casacin; pero no est por dems que el recurrente, cumpliendo con lo que exige el segundo prrafo del artculo 438 del CPP., haga, adems, la protesta de recurrir en casacin, ms vale que sobre y no que falte. Este segundo prrafo del artculo 422 del CPP, constituye una regla especial que debe aplicarse prioritariamente a las reglas generales que regulan los recursos de revocacin, apelacin y casacin. XX. Recurso de apelacin. En el Cdigo de Procedimientos Penales que se abandona, el recurso de apelacin aparece como el medio idneo para combatir la sentencia definitiva, as como para combatir otras resoluciones que especficamente establece dicho Cdigo. En el nuevo Cdigo Procesal Penal, en el que se adopta el sistema acusatorio adversarial, el recurso de apelacin cambia sustancialmente, es ms, deja de ser el medio idneo para combatir la sentencia dictada por el tribunal de juicio oral y se ocupa para combatir otro tipo de resoluciones que ms adelante veremos; en efecto, el recurso de apelacin, como se ha conocido y se ha estructurado tradicionalmente, no es compatible con el sistema acusatorio adversarial en virtud de que este recurso implica, necesariamente, la aplicacin de la doble instancia, es decir, que por efecto del recurso de apelacin, el tribunal de segunda instancia se sustituye al de primera instancia en todo y dicta la resolucin que le parece adecuada, este fenmeno lo advertimos porque este recurso, el de apelacin, en el sistema mixto, que adopta el Cdigo abrogado, permite la interposicin del recurso sin necesidad de expresar agravios, basta y sobra que el recurrente diga que apela de la sentencia para que se le admita el recurso y aunque no exprese agravios, tratndose del acusado o del defensor, por efecto de la suplencia de la deficiencia de la queja, el tribunal ad quem entra al estudio del asunto y de la sentencia en su totalidad, lo que implica una doble instancia; tratndose de la apelacin del Ministerio Pblico, si bien es cierto que se le obliga a expresar agravios porque es un rgano tcnico, y si no los expresa se declara sin materia el recurso, tambin es cierto que si el Ministerio Pblico expresa esos agravios, el tribunal de segunda instancia tiene que estudiar todo el expediente y los agravios para saber si estos son fundados o no, lo que implica analizar otra vez todo el asunto, y eso no es ms que una doble instancia; los doctrinarios afirman que se trata de una segunda primera instancia; pero este mecanismo en la tramitacin de la apelacin, no observa los principios de oralidad e inmediacin que fundamentan el sistema acusatorio, toda vez que el tribunal de segunda instancia, al resolver el asunto, no tiene en su presencia a los testigos que declararon ante el juez de garanta, es decir, no hay inmediacin y si no se tiene a esos testigos para poder interrogarlos en esa segunda instancia, no va a existir una audiencia oral para resolver ese asunto; se podra decir que, estando as las cosas, en todo caso y si el tribunal de segunda instancia debe dictar una sentencia escuchando a las partes y a los testigos y a los peritos, etc., privilegiando los principios de oralidad e inmediacin, repitiendo, prcticamente, lo hecho ante el juez de garanta, para qu queremos la primera instancia?, pues si as funciona tradicionalmente el recurso de apelacin y si se usara este recurso para atacar la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, mejor nos evitamos el juicio ante el tribunal de

395 juicio oral y que sean las Salas las que tramiten el proceso; por estas razones, el recurso de apelacin no es compatible con el sistema acusatorio, de ah que en este sistema, y tratndose de los recursos, se haya eliminado el recurso de apelacin como medio idneo para combatir la sentencia definitiva dictada por el tribunal de juicio oral y como consecuencia de ello se elimina la doble instancia, porque contra la sentencia definitiva dictada por el tribunal de juicio oral, ya no se va a poder interponer el recurso de apelacin que implica esa doble instancia; sin embargo, se sostiene ese recurso de apelacin para otro tipo de resoluciones, condicionndolo a cumplir determinadas caractersticas que en su oportunidad veremos y que hacen que el recurso de apelacin no se aplique en la forma y trminos tradicionales; bien, pero si el recurso de apelacin no es el idneo para combatir las sentencias definitivas dictadas por el tribunal de juicio oral, dnde queda el derecho fundamental de recurrir, previsto implcitamente en el artculo 23 de la Constitucin Federal y explcitamente en los tratados internacionales? tanto la Constitucin Federal como los tratados internacionales establecen la existencia de un recurso para abrir la segunda instancia y para combatir las sentencias definitivas, pero no dicen que ese recurso sea, necesariamente, el de apelacin, consecuentemente, habra que buscar el recurso adecuado y se encontr que la revisin que debe hacer el tribunal de segunda instancia, por efecto del derecho a recurrir, se cumple satisfactoriamente con la casacin, segn veremos cuando analicemos este recurso. De todo lo manifestado anteriormente, podemos concluir que en el nuevo proceso penal el recurso de apelacin deja de ser el adecuado para combatir las sentencias dictadas en por el tribunal de juicio oral y se conserva para otro tipo de resoluciones que a continuacin analizaremos. XXI. Concepto. El recurso de apelacin, cuyos orgenes se remontan al Derecho Romano y del que lleg a afirmarse que proceda del derecho natural a la justa defensa del derecho propio, es, en la actualidad y la luz del sistema acusatorio adversarial, un recurso polmico, del que se ha dicho que, incluso, debera desaparecer porque es incompatible, tcnica y polticamente, con el juicio oral, debido a la doble instancia que genera y en la que se analizan cuestiones de hecho y de derecho, restndole poder al juez de garanta, y porque contina siendo una forma, mnima si se quiere, de control burocrtico del tribunal superior respecto de las resoluciones del inferior; pero del que tambin se ha dicho que de todos los medios de impugnacin es, sin duda alguna, el que mayores garantas ofrece para las partes, debido a que, por ser un recurso ordinario no necesita fundarse en causa legal preestablecida, y en l pueden aducirse la totalidad de los errores judiciales o vicios, materiales y formales, sufridos en la primera instancia; este recurso es un medio de impugnacin que conduce a un examen fctico y jurdico de la resolucin que a juicio de las partes, los agravia. Se dice que es un recurso ordinario, porque procede, por regla general, contra toda clase de resoluciones sin que se requiera invocar causales especficas, bastando el requerimiento general del agravio, es decir, que con la resolucin se cause agravio y, en especial, porque no limitan los poderes del tribunal que conoce de ese recurso; su finalidad consiste en que ese tribunal de apelacin haga un nuevo estudio de la resolucin recurrida y la confirme, modifique o revoque.

396 De ah que el recurso de apelacin sea un medio de impugnacin ordinario que se promueve ante el juez que dict la resolucin combatida y lo resuelve el superior jerrquico confirmando, modificando o revocando esa resolucin. XXII. Estructura. Atendiendo a las normas que rigen a este recurso en nuestro Cdigo Procesal Penal, podramos analizar su estructura de la siguiente manera. Quienes pueden apelar? Slo aquellas partes a quienes autorice la ley, el Cdigo; se trata de uno de los requisitos necesarios para la admisin del recurso: la legitimacin para recurrir, prevista en los artculos 415, segundo prrafo, y 419 del CPP. Ante quien se promueve este recurso? Ante el mismo juez que dict la resolucin que se vaya a combatir, as lo establece el artculo 434, primer prrafo, del CPP, requisito de procedibilidad a la admisibilidad del recurso, pues si se promueve ante un juez diferente, es decir, que no sea el de garanta y del juzgado en que se emiti la resolucin combatida, ese juez no le va a dar ningn trmite tendiente a la posterior admisin del recurso. En que plazo se debe recurrir en apelacin? Dentro del plazo de tres das hbiles, contados a partir del da siguiente a aquel en que se haya notificado la resolucin que se va a combatir, salvo que la ley, el Cdigo, disponga otro plazo; requisito de admisibilidad exigido por los artculos 434 primer prrafo y 61 prrafos cuarto y quinto del CPP. Cmo se promueve? Por escrito, as lo exige el artculo 434 primer prrafo, del CPP. Es preciso y muy importante hacer notar que en el escrito, con el que se interpone la apelacin, deben expresarse, necesariamente, los agravios y el reproche a esos agravios; esta necesidad se establece, en primer lugar, de la correlacin que tiene este artculo, el 434, primer prrafo, del CPP., con los siguientes: artculo 8: que le cause un agravio; artculo 415, primer prrafo: siempre que causen agravio al recurrente; artculo 417: que le causen agravio; el recurso deber sustentarse en el reproche de los defectos que causan la afectacin ; artculo 426: a que se refieran los agravios; artculo 429: a los agravios; artculo 433: siempre que causen agravio, y en segundo lugar, por la problemtica que se ha planteado entre los magistrados integrantes de las Salas Penales del H. Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, quienes han decidido que la omisin de expresin de agravios en el escrito de interposicin del recurso, es una carga procesal del recurrente, de tal suerte que si no cumple con esa carga, expresar el agravio y el reproche, en ese momento, en el escrito de interposicin del recurso, ya no va a contar con la posibilidad de expresar esos agravios despus, y que, por ser una carga procesal del recurrente, el juez de garanta que reciba ese escrito de interposicin del recurso que no contenga los agravios y el reproche, y la Sala que deba conocer del recurso, no tiene ninguna obligacin de hacerle ver al recurrente para que corrija esa omisin, por lo tanto la omisin de la expresin del agravio, en el escrito de interposicin del recurso, har que el tribunal de segunda instancia se limite solamente a analizar si con la resolucin recurrida no se violaron derechos fundamentales, materia de la que se deber hacer cargo habida cuenta que, como se ha sealado en pginas anteriores, solamente sobre este particular, la violacin de derechos fundamentales, procede la suplencia de la deficiencia de la queja, pues, como se ha dicho, el agravio es el que da competencia y limita la

397 competencia al tribunal de segunda instancia, y al no haberlos, no tiene nada que estudiar, salvo lo relativo a una posible violacin de derechos fundamentales; el hecho de que en el escrito de interposicin del recurso de apelacin no se incluyan los agravios, no impide que el juez a quo le d trmite al recurso interpuesto hasta enviarlo al tribunal de segunda instancia, pues la expresin de agravios no es un requisito de admisibilidad del recurso, y como la admisibilidad deber calificarla el tribunal ad quem, el a quo deber enviar esa apelacin al tribunal de alzada para que ste analice si se cumplieron los requisitos de admisibilidad o no, en caso de que se hayan cumplido esos requisitos de admisibilidad as lo declare y proceder a ver si el recurrente expres o no agravios, si hay agravios entrar al estudio de estos y de la posible violacin a derechos fundamentales, y si no hay esos agravios, solo entrar al estudio de la posible violacin a derechos fundamentales, resolviendo en consecuencia. Sobre este tema, me permit discrepar de la opinin de mis compaeros Magistrados. En efecto, para m, la omisin de la expresin de agravios en el escrito de interposicin del recurso, es un error formal saneable, que debe ser saneado en los trminos del artculo 78 del CPP; este artculo dice lo siguiente: el juez o tribunal que constate un error formal saneable en cualquier etapa, recurso o instancia, lo comunicar al interesado y le otorgar un plazo para corregirlo, el cual no ser mayor de tres das. Si el error formal no se corrige en el plazo conferido resolver lo correspondiente, es decir, que a mi juicio, si el juez de primera instancia, de garanta, advierte que en el escrito de interposicin del recurso de apelacin no se expresan agravios, deber comunicrselo al recurrente para que en el plazo de tres das corrija el error, de no hacerlo, correr traslado a las otras partes para que contesten el escrito de interposicin del recurso o se adhieran y una vez hecho esto remitir el escrito, la contestacin o la adhesin y dems registros al tribunal de segunda instancia para la tramitacin del recurso en los trminos del artculo 435 del CPP; ahora bien, sigo opinando que el tribunal de segunda instancia, a su vez, al recibir los registros, la contestacin del recurso y las adhesiones, en su caso, y advirtiendo la omisin de la expresin de agravios, debe comunicrselo al recurrente para que subsane ese error, dndole el plazo de tres das para ese efecto, pasado este plazo tramitar el recurso y en la audiencia de apelacin deber interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso, en los trminos del artculo 437 ltimo prrafo del CPP, en caso de que el recurrente no se refiera a los agravios, en esta ltima oportunidad, el tribunal de alzada resolver en consecuencia; esto es as, segn mi opinin, porque la interpretacin de la ley, en este caso el Cdigo Procesal Penal en la parte a que nos estamos refiriendo, la interposicin del recurso, debe ser extensiva toda vez que con este tipo de interpretacin se favorece una facultad conferida al imputado, en los trminos del artculo 4 del CPP, consecuentemente, los tribunales deben interpretar los presupuestos y lmites para la admisin del recurso, cualquiera que este sea, de la forma ms favorable posible al inters del imputado, con el objeto de que el recurso sea verdaderamente eficaz, pues de no hacerlo as y optar por una lectura rigurosa de la ley, se conculcara el derecho al recurso, pues por una omisin saneable se est obstaculizando el pronunciamiento del tribunal de alzada sobre el fondo del asunto, lo que hara del recurso un medio de combate ineficaz; recordemos que el recurso es un derecho fundamental del imputado y por ello debe respetarse y tratar de que sea ejercido con entera libertad, procurndole al recurrente los medios para el uso de este derecho, allanndole los obstculos que le impidan el ejercicio puntual de ese derecho y hacindolo eficaz, lo que se cumple si se procura el saneamiento

398 de ese error formal saneable consistente en la omisin de la expresin de agravios, incluso en la propia audiencia de apelacin, pero es obvio que si ni en esta audiencia se producen esos agravios, el tribunal de alzada no podr hacer nada ms por hacer eficaz el recurso y resolver lo correspondiente; pudiera estar equivocado en mi apreciacin, pero no es la nica en ese sentido y mi principal base consiste en la clase de interpretacin que este Cdigo establece para interpretar sus propias normas, la interpretacin extensiva a favor de los derechos del imputado, por eso el Cdigo es de corte garantista; la naturaleza del recurso, como derecho fundamental, y la eficacia que debe tener el recurso como medio de impugnacin as lo exigen tambin. Una cosa es la naturaleza del agravio, es decir, que el agravio en s sea una cuestin de fondo, en lo que estoy de acuerdo, habida cuenta que es el agravio el que seala la parte de la resolucin recurrida que contiene el agravio causado al recurrente y el reproche a ese agravio y, adems, establece, de esta manera, la competencia del tribunal de segunda instancia, que deber hacerse cargo, nicamente, de lo manifestado en los agravios; pero otra cosa es la omisin de la expresin del agravio, que estimo que es una cuestin de forma que puede y debe subsanarse; no confundamos la expresin del agravio con el agravio mismo, en esto radica, a mi juicio, la diferencia que nos permite afirmar que la omisin del agravio es un error formal saneable, con las consecuencias jurdicas que ello entraa, es decir, con la obligacin de ser saneado en los trminos previstos en el artculo 78 del CPP. Sobre el problema a que se refiere el prrafo anterior, se han pronunciado diversos y conspicuos tratadistas. En efecto, se ha dicho que el hecho de limitar la materia del recurso, en el caso concreto de la casacin, a las cuestiones de derecho y considerarlo como un recurso extraordinario, dio motivo a establecer numerosas exigencias para su admisibilidad, exigencias previstas en la ley y que resultan incompatibles con el recurso considerado como un derecho fundamental del imputado; de esa limitacin de la materia del recurso a cuestiones de derecho nicamente, deriva tambin la necesaria intervencin de un letrado, de un licenciado en derecho que ejerza una defensa tcnica, sin tomar en cuenta que el recurso, como derecho fundamental, admite su ejercicio de manera material, es decir, que puede ser ejercido por el imputado materialmente, aunque pueda y deba ser reforzado por un defensor calificado, tcnico; esas exigencias formalistas, solemnidades rituales exageradas, as les llaman, impuestas a su admisibilidad, han hecho del recurso una suerte de mgico artilugio de frmulas secretas y slo conocidas por los iniciticos que podrn, luego de largo trajinar, aprender las reglas internas del recurso, no frecuentemente explicitadas por un laconismo que se ha hecho propio de los tribunales supremos, y tan siempre dependientes de la conformacin del tribunal que decide, y que casi por normalidad tratan de escamotear (con nuevas y distintas reglas que condicionan su admisibilidad formal y que a modo de dilemas imprevistamente son impuestas), el acceso a una plena jurisdiccin; ello ha impedido la desformalizacin del recurso, lo que obliga a que con el objeto de procurar un ejercicio pleno de los derechos fundamentales, y dentro de estos el de recurrir, se facilite ese ejercicio, empezando con la propia admisibilidad del recurso, suprimiendo los obstculos formales impuestos por la ley, a su progreso; incluso, ha habido autores del ms alto rango que estiman que debera permitirse al tribunal ad quem, antes de declarar inadmisible el recurso por razones meramente formales, advertir al recurrente acerca de las deficiencias del planteamiento del recurso, para que lo complete

399 convenientemente antes de decidir sobre su procedencia; esto no quiere decir que el tribunal de primera o de segunda instancia le digan al recurrente cmo debe formular su recurso, cmo debe expresar sus agravios, sino slo hacerle saber que en la interposicin del recurso existe un error formal, cual es y que debe sanearlo, de manera que est en la posibilidad de ejercer ese derecho fundamental a plenitud y que su defensa, implcita en el derecho a recurrir, sea efectiva. Esta es tambin la idea que se advierte en las opiniones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la que, plena de autoridad en la materia, afirma que: el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida; si bien es cierto que estas opiniones se refieren al recurso de casacin, tambin es cierto que el recurso, sea cual sea, es considerado como un derecho fundamental del imputado a defenderse y por lo tanto estimo que las citadas opiniones valen tambin para el recurso de apelacin y por ello hacemos referencia a dichas opiniones en este apartado, sin perjuicio de tenerlas presentes en el momento de estudiar el recurso de casacin. Se me dice tambin, como argumento en contra de mi postura, que quienes as opinan y se pronuncian por eliminar requisitos formales que obstaculizan la admisibilidad de los recursos, se basan, para emitir esas opiniones, en el anlisis de normatividades que permiten esa eliminacin de requisitos formales y que como nuestro Cdigo no prev esa posibilidad no puede aplicar esa desformalizacin; al respecto manifiesto que si nuestro Cdigo contemplara esa posibilidad, no habra lugar a esta discusin y, en todo caso, si es verdad que nuestro cdigo no contempla esa posibilidad, tambin es verdad que tal exigencia, ya no posibilidad de desformalizar la admisibilidad del recurso, se prev en tratados internacionales, como lo es la Convencin Americana de Derechos Humanos, que, debo suponer, su normatividad y la interpretacin que de ella hacen los organismos internacionales encargados de aplicarla, es de mayor rango que nuestro Cdigo; consecuentemente y siguiendo el sentido de esas opiniones, estimo que debera otorgrsele al recurrente la posibilidad de ejercer plenamente su derecho fundamental al recurso y a su garanta de defensa, advirtindole la existencia de deficiencias en el planteamiento del recurso, en los trminos del artculo 78 primer prrafo del Cdigo Procesal Penal. Probablemente, la cuestin planteada se genere por no considerar como error formal saneable la omisin de agravios en el escrito de interposicin del recurso y se est confundiendo con la total ausencia de agravios que no es lo mismo, pues si hemos dicho que los agravios son la medida de la competencia del tribunal ad quem, es incuestionable que debe haber esos agravios para poder conocer del asunto, a menos que se trate de una violacin a derechos fundamentales que debe ser analizada de oficio y supliendo la deficiencia de la queja, y si no los hay, es evidente que el recurso se declarar sin materia que estudiar; de lo que se trata es de que antes de que se analice la admisibilidad del recurso o despus de ese anlisis, pero antes de la audiencia en que se deba resolver el recurso, se d oportunidad al recurrente de que subsane esas omisiones, esas deficiencias formales, que son errores en la forma de plantear el recurso y si el Cdigo exige que en el escrito de interposicin del recurso se formulen los agravios por escrito y con la expresin del reproche correspondiente, observando una formalidad determinada, y si esa formalidad no se cumple, el tribunal a quo o ad quem deber de hacrsela conocer al recurrente para que la subsane y est en posibilidad de ejercer su derecho al recurso en plenitud, respetando y viendo que se respete a cabalidad ese derecho fundamental.

400 En todo caso y est acertada o no, dejo constancia de mi opinin al respecto. Porqu es necesario e importante que el recurrente exprese agravios? Porque, como ya se ha dicho, los agravios van a darle al tribunal de alzada la competencia, es decir, el tribunal de alzada slo conocer de la materia a que se refieran los agravios y no a otra, pues la suplencia de la queja se reduce, como se ha sealado, a la tutela de los derechos fundamentales o a las irregularidades procesales que los impacten; pero la expresin de agravios no es problema del tribunal de alzada, es problema del recurrente; lo que hace el tribunal de alzada es darle al recurrente todas las oportunidades para que exprese agravios que le sealen, al tribunal de alzada, sobre qu va a resolver, cual es la materia de su competencia, qu vicio debe analizar. Para la interposicin del recurso se dan tres das, hay que aprovechar esos tres das para estudiar bien el caso y expresar bien el o los agravios, pues, como hemos mencionado, ese agravio le otorga al tribunal de alzada la competencia y si hay errores o inconsistencias en la expresin de agravios, estos van a ser desestimados, porque no hay suplencia de la deficiencia de la queja, salvo para los derechos fundamentales. Continuemos con nuestro anlisis normativo y estructural de la apelacin. XXIII. Resoluciones apelables. Que resoluciones son apelables? Sobre este particular, la primera lnea del artculo 433 del CPP, establece un primer grupo de resoluciones apelables. Textualmente expresa esta primera lnea: Adems de los casos en que expresamente lo autorice este Cdigo, lo que quiere decir que el Cdigo seala casos expresos en los que procede este recurso. En efecto, esos casos expresos sealados por el Cdigo en los que procede el recurso de apelacin, son los siguientes: 1. El sobreseimiento, segn lo establece el artculo 286, in fine, del CPP. Ahora bien, en la etapa de juicio oral tambin puede dictarse el sobreseimiento y si este sobreseimiento se dicta antes de entrar al debate, contra este sobreseimiento tambin procede el recurso de apelacin, as lo establece el artculo 331 del CPP, pero si el sobreseimiento se dicta despus del debate, ese sobreseimiento ya no es apelable, contra este sobreseimiento proceder la casacin. 2. Las resoluciones que se pronuncien sobre las medidas de coercin, en los trminos del artculo 165 del CPP. 3. La resolucin que niega la suspensin del proceso a prueba, y la que la concede siempre y cuando el imputado considere que las reglas fijadas para la concesin de este beneficio resultan manifiestamente excesivas o que el juez se excedi en sus facultades, es decir, impuso ms medidas de las que pidi el Ministerio Pblico, o una ms gravosa, segn lo seala el artculo 201, ltimo prrafo, del CPP. 4. La resolucin del incidente sobre devolucin de objetos o documentos, cuando existe controversia entre varias personas respecto de la tenencia, posesin o dominio de esos objetos o documentos para ser entregados en depsito a quien tenga mejor derecho, artculo 248, tercer prrafo, ltima parte, del CPP. 5. Los incidentes de ejecucin, sustitucin, modificacin o extincin de la pena o de la medida de seguridad, en los trminos del artculo 459, tercer prrafo, del CPP. Debemos hacer notar que en el supuesto a que se refiere este artculo, el 459, tercer prrafo, del CPP,

401 es evidente que ya pasaron las tres etapas del proceso, ya estamos en presencia del juez de ejecucin de sentencias y contra lo resuelto por el juez de ejecucin de sentencias tenemos que irnos, en apelacin, ante un tribunal de alzada, una Sala Penal, porque es as? porque as lo manda la ley, este Cdigo, y porque tratndose de apelacin contra la resolucin de un juez (el de ejecucin de sentencia), no puede ni debe conocer otro juez de la misma jerarqua, tendr que ser uno de jerarqua superior: una Sala. 6. La resolucin que revoca la libertad preparatoria, artculo 467, ltimo prrafo, del CPP. Un segundo grupo de resoluciones apelables est contenido en la parte del artculo 433 del CPP, que dice: el recurso de apelacin proceder contra las resoluciones dictadas por el juez en las etapas preliminar e intermedia, siempre que causen agravio irreparable, pero, cuando se causa agravio irreparable? En el Cdigo no se dice nada al respecto, consecuentemente, las Salas que conozcan de la apelacin debern establecer el criterio respectivo sobre este tema, pues esas resoluciones que causan agravio irreparable no son fcilmente determinables, se caracterizan por constituir una decisin contraria a la peticin hecha al juez, por eso es agraviante, porque el juez no le da al peticionario lo que l pidi, y esta resolucin negativa del juez, no encontrar reparacin durante el proceso; puede encontrar esa reparacin en la sentencia definitiva pero puede tambin no encontrarla, lo que torna la situacin incierta, imprecisa, por lo cual no podemos dejar a la suerte la reparacin de esa resolucin agraviante. Sobre este particular, las Salas ya han emitido el criterio respectivo en el sentido de que los agravios irreparables son las afectaciones que se ocasionan a la parte que perjudica, cuyos efectos no se pueden subsanar o invalidar por el juez que emiti el acto procesal de que se trate, en la secuela misma del procedimiento; debemos hacer notar que quien califica la irreparabilidad del agravio es la Sala que conoce del recurso, por esta razn toda aquella resolucin que a juicio de las partes les sea agraviante, va a ser sometida a la apelacin, con lo que las Salas se llenarn de apelaciones; este es uno de los aspectos negativos de la decisin de seguir sosteniendo la apelacin de manera abierta, para todo tipo de resoluciones dictadas por el juez de garanta en las etapas preliminar e intermedia, pues va a hacer que, en un momento dado y con el avance del nuevo proceso, haya apelaciones por todos lados y las Salas se atiborren de asuntos en apelacin. En Chile, se sostiene la apelacin pero slo para determinados casos, especficamente determinados por el Cdigo, como tambin as acontece en el estado de Chihuahua; lo mismo podramos hacer nosotros, pues si el Cdigo establece casos especficos en los que procede la apelacin, podramos ampliar esos casos y no dejar tan abierta la posibilidad de apelar. El enunciado del artculo 433 del CPP, que seala que son apelables las resoluciones dictadas por el juez en las etapas preliminar e intermedia, siempre que causen agravio irreparable es el que, a mi juicio, va a generar la saturacin de apelaciones en las Salas, pues como deberemos agregar las resoluciones que expresamente seala el Cdigo como susceptibles de ser recurridas en apelacin, deberemos aumentar tambin aquellas que ponen fin a la accin, y aumentar, tambin, aquellas que imposibilitan que la accin contine, de las que hablaremos ms adelante, y ms todava, aumentar las resoluciones que las partes crean que les causan un agravio irreparable, que debern ser conocidas por las Salas, necesariamente, porque son las Salas las que deben determinar si hay o no agravio irreparable, pero de todas maneras, esos asuntos van a tener que ser estudiados en las Salas, con el consiguiente rezago que ello pudiera generar; la medida a tomar para componer esta situacin debe ser, a mi juicio, una reforma al Cdigo, derogando ese enunciado que establece la procedencia del recurso de apelacin contra las resoluciones

402 dictadas por el juez en la etapa preliminar o intermedia, siempre que causen un agravio irreparable, dejando solamente las dems hiptesis: las resoluciones que expresamente determine el Cdigo, las resoluciones que pongan fin a la accin y las que imposibiliten que la accin contine; de esta suerte acotaremos el mbito de accin de la apelacin y los efectos que la misma conlleva tradicionalmente: doble instancia y control jerrquico del inferior. Un tercer grupo de resoluciones apelables, estn contenidas en la ltima lnea del artculo 433 del CPP. En efecto, dice el artculo mencionado en la lnea referida: contra las resolucionesque pongan fin a la accin; Cules son las resoluciones que ponen fin a la accin? Hurgando en el interior del Cdigo encontramos las siguientes: 1. El Ministerio Pblico tiene la facultad de aplicar o no un criterio de oportunidad. Esta decisin es susceptible de ser impugnada por la vctima o por el imputado si a su juicio no se ajusta a los requisitos legales o constituye una discriminacin; la impugnacin se tramita ante el juez de garanta y es ste quien, despus de convocar a las partes a una audiencia, resuelve esa impugnacin; as lo establece el artculo 198 del CPP; ntese que estamos sealando con cursivas el trmino impugnacin, porque este medio de impugnacin no tiene nada que ver con la apelacin, ni con la revocacin, y menos con la casacin, y no es una revocacin porque la resolucin de aplicar o no el criterio de oportunidad no la dicta el juez de garanta, sino el Ministerio Pblico, es decir, es otra la autoridad que dicta la resolucin y otra la que conoce de la impugnacin, por eso no hay revocacin, porque para que la hubiera, la misma autoridad que dicta la resolucin sera la misma que la revocara, y no es as; no se trata de apelacin porque la resolucin que se combate con ese medio de impugnacin no la dicta el juez de garanta, sino el Ministerio Pblico; y no se trata de casacin, porque la resolucin combatida no la dicta el tribunal de juicio oral; consecuentemente, es evidente que estamos en presencia de un medio innominado de impugnacin. Ahora bien, la aplicacin de un criterio de oportunidad extingue la accin penal, segn lo seala la primera parte del artculo 199 del CPP; si el juez de garanta, al resolver la impugnacin a que se refiere el artculo 198 del CPP, que comentamos lneas arriba, resuelve que es de aplicarse el criterio de oportunidad propuesto por el Ministerio Pblico a favor del imputado, lo que traer como consecuencia la extincin de la accin penal, y la vctima no est conforme con la determinacin del juez, puede interponer el recurso de apelacin en contra de la determinacin del juez de garanta que declara procedente la aplicacin del criterio de oportunidad, basndose, la vctima, en que esa determinacin del juez, la procedencia de la aplicacin del criterio de oportunidad, pone fin a la accin, con lo que se surte la hiptesis que estamos estudiando; la vctima tiene derecho a apelar de estas resoluciones, as lo dice el artculo 419, primer prrafo, del CPP. 2. La determinacin del juez de garanta que declara extinguida la accin penal en los casos de delitos que afecten bienes jurdicos de un pueblo o comunidad indgena o bienes personales de alguno de sus miembros, en los trminos del artculo 414 del CPP. 3. En el caso de que el juez decrete la extincin de la accin penal porque el Ministerio Pblico no cerr la investigacin en el plazo que se le concedi para ello, prrafo cuarto, del artculo 284 del CPP.

403 En relacin a esta hiptesis generadora de la apelacin que estudiamos, podemos decir que los casos en los que el juez de garanta dicta una resolucin que pone fin a la accin, son aquellos en los que la accin penal se extingue y que lo que debe atacarse con la apelacin es, precisamente, esa resolucin de extincin de la accin penal, pues si bien es cierto que esa resolucin de extincin de la accin penal tiene como consecuencia lgica el dictado de un auto de sobreseimiento y que este auto es apelable, por as determinarlo especficamente el Cdigo en la parte final del artculo 286, el que en su fraccin V, contempla como causas de sobreseimiento la extincin de la accin penal, tambin es cierto que tomando en cuenta la estructura que a la apelacin le confiere este nuevo Cdigo, que exige que en el escrito de interposicin del recurso y de expresin de agravios se indique, especficamente, la parte impugnada de la resolucin recurrida, es evidente que en el escrito de interposicin del recurso y en la expresin de agravios se deber indicar que la parte de la resolucin recurrida y que agravia es aquella en que el juez declara la extincin de la accin penal, combatiendo las razones que tuvo el juez de garanta para arribar a esa extincin, de tal manera que el tribunal de segunda instancia estudie esos agravios y declare que no se ha surtido la causa que permite extinguir la accin penal y, por ende, revocar esa estimacin del a quo y su consecuencia, que ser el sobreseimiento; es decir, que no es necesario que haya inconformidad respecto del sobreseimiento, basta que haya inconformidad contra la determinacin que declara procedente la extincin de la accin penal y que se demuestre esa improcedencia a efecto de que el tribunal ad quem as lo entienda y dicte sentencia en la que deber estimar que no se ha extinguido la accin penal, y como consecuencia de ello, ese fallo alcanzar la determinacin de sobreseer, misma que quedar sin efecto, por ser una consecuencia de la materia combatida. Un cuarto grupo de resoluciones apelables, lo constituyen aquellas que imposibilitan que la accin contine, as lo establece en su ltima lnea el artculo 433 del CPP. Como ejemplo de ese tipo de resoluciones, podemos sealar: 1. El auto de no sujecin a proceso, a que se refiere la ltima parte del ltimo prrafo, del artculo 274 del CPP; imposibilita que la accin contine porque el proceso se detuvo con ese auto y ya no va a continuar, sin perjuicio de que el Ministerio Pblico aporte, posteriormente, los elementos que a juicio del juez hicieron falta y por los que dict la no sujecin a proceso, caso en el cual se reanudar el proceso, por esa razn la accin no contina. 2. La declaratoria de falta de accin porque sta no pudo promoverse, no fue iniciada legalmente o no puede proseguirse, en los trminos de los artculos 85, primer prrafo, y 83, fraccin I, del CPP. 3. En los casos de prejudicialidad, es decir, cuando lo que deba resolverse en un proceso penal dependa de lo que deba resolverse en otro proceso, en los trminos del artculo 86 del CPP. 4. La resolucin del juez de garanta que declara la incapacidad superviniente y suspende el proceso, a que se refiere el artculo 133 del CPP. 5. Los casos de suspensin del proceso, a que se refiere el artculo 288 del CPP. Estos son los casos que contempla nuestro Cdigo y en los que se imposibilita que la accin contine.

404 XXIV. Trmite. Cual es el trmite a seguir en la interposicin de este recurso ante el juez de garanta y ante el tribunal de alzada? El trmite a seguir lo establecen los artculos del 434 al 437 del CPP y lo podemos ver desde dos puntos de vista: el trmite que debe hacer el juez de garanta y el trmite que debe hacer el tribunal de apelacin. En el primer caso, ante el juez de garanta, este debe recibir el escrito de apelacin dentro del plazo de tres das estipulado por la ley o fuera de ese plazo, porque si bien es cierto que si el escrito de interposicin del recurso se presenta de manera extempornea no se cumple con un requisito de admisibilidad, tambin es cierto que no le corresponde al juez de garanta pronunciarse sobre este tema, la admisibilidad o no del recurso, materia que, como ya se ha dicho, corresponde al tribunal de alzada, consecuentemente, an cuando el escrito de interposicin del recurso sea extemporneo, el juez de garanta no puede negarse a recibirlo; presentado el recurso por escrito, el juez de garanta emplaza a las otras partes para que contesten ese escrito, dndoles para ese efecto un plazo de tres das. Que pueden decir las partes al contestar el emplazamiento? pueden alegar defectos en la interposicin del recurso o falta de requisitos de admisibilidad, o contestar los agravios expresados; durante ese plazo de emplazamiento, tres das, pueden adherirse al recurso de la contraria y en ese caso, el juez de garanta correr traslado a las otras partes para que contesten la adhesin en un plazo de otros tres das; una vez recibida las contestaciones al recurso y las adhesiones, si las hay, o transcurrido el plazo del emplazamiento o de la adhesin, en su caso, sin ms trmite remitir copias de las actuaciones pertinentes o formar legajo especial, para no demorar el trmite del proceso de primera instancia, no del de segunda instancia; al decir legajo, no nos referimos al legajo de investigacin, pues ste no lo tiene el juez, lo tiene el Ministerio Pblico, y el juez debe mandar a la segunda instancia lo que tiene, por ello, al decir legajo nos estamos refiriendo a un legajo que extraiga el juez del registro, pudiendo mandar un disco compacto en el que est registrada la audiencia relativa a la resolucin que se combate; el juez, para remitir las actuaciones al tribunal de alzada, debe esperar que transcurran los tres das del emplazamiento, a efecto de ver si hubo adhesiones o no y, en caso de haberlas, mandar todo al tribunal de alzada, recurso, contestacin del recurso y adhesiones, en su caso. Slo por excepcin, el tribunal de alzada podr solicitar otras copias o que se le enven las actuaciones originales, se entiende que se trata de constancias por escrito que pudieran existir, pues de la audiencia que se contiene en el disco compacto no ser posible mandar originales, porque esos originales estn en la base de datos que se tiene a ese efecto; esta circunstancia, la solicitud y envo de las otras copias o de las actuaciones originales, no generar la paralizacin ni suspensin del proceso de primera instancia. El trmite que debe seguirse en el tribunal de apelacin es el siguiente: recibidas las actuaciones que enva el juez de primera instancia, el tribunal de alzada radicar el asunto en la Sala formndose el toca correspondiente y en ese mismo auto de radicacin sealar da y hora para la celebracin de una audiencia: la audiencia de apelacin. Esta audiencia deber celebrarse dentro de los diez das siguientes a la fecha de recepcin de las actuaciones; en esa audiencia se analizar, primero, la admisibilidad del recurso, es decir, si existi legitimacin del recurrente, si el recurso de apelacin es el idneo a la resolucin de que se trata, si se interpuso dentro del plazo establecido y si fue interpuesto por escrito; si

405 se ha cumplido con todos estos requisitos as se declarar y continuar su trmite la audiencia; si no se cumpli con los requisitos de admisibilidad, se declara inadmisible el recurso, se tienen por notificados de esta inadmisibilidad a las partes que comparezcan a la audiencia, se ordena hacerle saber esta circunstancia al juez de primera instancia y con ello se da por terminado el asunto. Una vez que se ha declarado admitido el recurso, se entra al estudio del fondo del asunto y se resuelve de inmediato con base en los agravios expresados por el recurrente; es el tribunal de segunda instancia quien decide, al resolver el recurso, si el agravio es irreparable o no; en todo caso, haya agravios o no, el tribunal de segunda instancia debe analizar, de oficio, supliendo la deficiencia de la queja, si hay o no violaciones a derechos fundamentales, resolviendo lo que corresponda; es conveniente hacer constar que si bien el legislador establece diez das para citar a la audiencia de apelacin y para resolver el asunto, lo aconsejable es citar a esta audiencia en el menor tiempo posible, dos o tres das despus de haberse recibido las actuaciones, ms an cuando est de por medio la libertad del imputado, pues si el juez de primera instancia, para resolver la situacin jurdica de un imputado, tiene un plazo de setenta y dos horas, o en su caso de ciento cuarenta y cuatro, no hay razn para que la alzada se resuelva en diez das, salvo que otro tipo de circunstancias obliguen a tomar este tiempo de diez das. El artculo 436 del CPP, establece que la procedencia de la cuestin planteada debe resolverse inmediatamente, despus de concluida la audiencia; esto de inmediatamente no debe tomarse literalmente, pues al decir el Cdigo en este artculo: la procedencia de la cuestin planteada, se refiere al dictado de la sentencia correspondiente y de dictarse esta sentencia inmediatamente despus de concluida la audiencia, se podra pensar que no hubo deliberacin sobre el sentido de esa sentencia y que sta ya se tena preparada de antemano y, de ser as, se pensara tambin que la audiencia fue una burla para los intervinientes, pues si se les cit a audiencia fue para escucharlos y tomar en cuenta sus exposiciones, por lo que dictando la sentencia inmediatamente despus de haber concluido la audiencia implicara un mero formalismo, lo que no debe de ser; por estas razones, es mejor resolver el asunto dictando la sentencia correspondiente en un tiempo prudente, de acuerdo a la complejidad del asunto; nos sirve de base para tomar ese tiempo prudente lo establecido por el artculo 64, segundo prrafo, segunda parte, del CPP, que permite que en casos de extrema complejidad, el juez o tribunal podr retirarse a deliberar el fallo hasta por un trmino de cinco horas; es obvio que si no hubo expresin de agravios y no se advirti violacin a derechos fundamentales, no se tiene nada que estudiar y en ese caso, la resolucin deber ser de inmediato, pasando nicamente el tiempo necesario para escuchar la opinin de los dems compaeros que integren el tribunal de apelacin. Para el desarrollo de la audiencia de apelacin a que se contrae el artculo 437 del CPP, deben tomarse en cuenta las siguientes consideraciones: los principios rectores de esta audiencia son los mismos que rigen, dentro de este sistema, en cualquier tipo de audiencia: la oralidad, publicidad, continuidad, inmediacin y concentracin; se omite el principio de contradiccin en virtud de que, a mi juicio, este principio tiene que ver, principalmente, con la produccin de pruebas, toda vez que es este principio el que permite que las partes refuten, recprocamente, las pruebas ofrecidas y que se van a desahogar, y en el caso de la apelacin no hay prueba alguna que deba desahogarse, consecuentemente, no habr contradiccin de esas pruebas. Esta audiencia es una audiencia formal, en una sala de

406 audiencias, con observancia de todos los requisitos que seala el Cdigo para la audiencia de debate, audiencia de juicio oral, en lo que sean aplicables a esta audiencia. Los intervinientes que participan en esta audiencia, de acuerdo al artculo 437 del CPP, son aquellos que comparecen; a todos se les debe citar a la audiencia y si todos comparecen, con todos ellos se celebrar esta audiencia y todos podrn hacer uso de la palabra; si slo comparece uno de los intervinientes, con slo l se llevar a cabo la audiencia, y si no comparece ninguno, no habr audiencia porque no habr nadie a quien or, pero se deber entrar a resolver el fondo del asunto, la audiencia no se difiere por inasistencia de los intervinientes y, en este caso, se dejar constancia en el registro de la audiencia, de la inasistencia de las partes, no obstante estar debidamente notificadas y se pasar a resolver el asunto en el fondo. Si el imputado est preso en el reclusorio del lugar donde est la sede del tribunal de apelacin, deber comparecer, salvo que no quiera y en este caso deber obtenerse constancia por el personal administrativo correspondiente, de que se le hizo saber su derecho a comparecer a la audiencia y que no fue su deseo comparecer; lo mismo se har cuando el imputado se encuentre preso en otro lugar distinto de aquel en que tiene su sede el tribunal de apelacin y, si quiere asistir, se le tendr que trasladar, necesariamente, pues es su derecho a estar en esa audiencia; si no quiere comparecer, el juez de garanta del lugar deber obtener la constancia aludida. Puede darse el caso de que estando preso el imputado sea inconveniente su traslado al lugar donde radica el tribunal de apelacin. En este supuesto, la Sala encargada de conocer de la apelacin podr constituirse en el lugar donde est preso el imputado y celebrar ah la audiencia de apelacin; nada lo impide, adems, los artculos transitorios cuarto y sptimo del CPP, facultan al Pleno del Tribunal Superior de Justicia para dictar los acuerdos y las normas prcticas necesarios para la implementacin y aplicacin del Cdigo, consecuentemente, de ser necesario que el tribunal de apelacin se constituya en el lugar donde se encuentra preso el recurrente, el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado est facultado para dictar el acuerdo correspondiente autorizando a la Sala que corresponda para que se traslade al lugar donde se encuentra preso el recurrente y celebre ah la audiencia. Las partes que asistan a la audiencia podrn hacer uso de la palabra una sola vez, sin que se admitan rplicas, salvo que alguna de las partes alegue temas nuevos, caso en el cual se dar la palabra a la contraria para que diga lo que estime conveniente a sus intereses respecto de la nueva argumentacin; esto no es rplica, es traslado para escuchar a la contraria sobre el nuevo tema planteado. Las partes que asistan a la audiencia e intervengan en este debate, podr dejar breves notas escritas sobre los planteamientos formulados, como una forma de recordarle a los integrantes de la Sala esos planteamientos. El imputado ser representado en la audiencia por su defensor, quien deber alegar lo correspondiente a la defensa, pero si el imputado est presente en la audiencia y quiere hacer uso de la palabra, se le conceder sta en ltimo trmino.

407 El artculo 437 del CPP, dice en su ltimo prrafo: En la audiencia, el juzgador podr interrogar a los recurrentes sobre las cuestiones planteadas en el recurso Este es el ltimo momento en que, a mi juicio, si el defensor recurrente no expres agravios al interponer el recurso, ni los expres al darle vista para sanear la omisin, el tribunal de alzada puede y debe requerirlo para que manifieste cual es el agravio que le causa la resolucin recurrida y el reproche que hace a esa resolucin, como una forma de hacer eficaz el recurso y tutelar este derecho fundamental del imputado; pudiera ser que esta afirmacin de mi parte sea considerada una hereja y se piense que estoy planteando un caso extremo, pero estoy convencido de que la omisin del agravio es un error formal saneable, que debe sanearse en beneficio del debido proceso, de la tutela del derecho fundamental al recurso y del ejercicio extremo del derecho fundamental a la defensa, por las razones que anteriormente seal al ocuparme de este tema; y si en esta ltima oportunidad el defensor del imputado no expresa agravios, el tribunal de alzada deber decidir en consecuencia, declarando sin materia el recurso y confirmando la resolucin recurrida, a menos que advierta violaciones a derechos fundamentales, que deber analizar de oficio y supliendo la deficiencia de la queja. Por lo que hace a la prueba en este recurso, debe decirse que no hay posibilidad de ofrecer ni producir prueba porque, sencillamente, la ley, el Cdigo, no lo permite, pues en el articulado que regula a la apelacin no aparece ninguna referencia a la prueba, consecuentemente, no hay posibilidad de ofrecer ni desahogar prueba alguna, como s la hay en la casacin. XXV. Recurso de casacin. Para comprender mejor esta institucin: el recurso de casacin, creo conveniente hacer una brevsima referencia histrica de su creacin. Hay opiniones en el sentido de que la casacin tiene sus ms remotos antecedentes en el Derecho Romano; en Roma, como en Grecia, las decisiones de los jueces o tribunales eran inimpugnables, consecuentemente, era necesario controlar ese poder absoluto de juzgar que tenan los jueces, aparece as un poder poltico centralizado como medio de control de ese poder de juzgar, ste, se piensa, es el ms remoto antecedente de la casacin; el emperador romano ejerce ese poder poltico centralizado con una finalidad poltica: anular las decisiones o sentencias de los jueces que violaran el ius constitutionis y que por ello incurran en una aplicacin errnea del derecho objetivo, derecho objetivo emitido por el emperador en el ejercicio de su funcin legislativa, derecho objetivo en que basaba su imperio que se vea amenazado por una decisin jurisdiccional contraria a ese derecho objetivo, es decir, el emperador dictaba las leyes a las que deban sujetarse los sbditos del imperio; si los jueces, en el ejercicio de su funcin jurisdiccional, con sus sentencias contrariaban esas leyes dictadas por el emperador, no se ajustaban a esas leyes, incurran en un error de derecho, error iuris, que atentaba contra el derecho objetivo, ius constitutionis, y ponan en peligro la estabilidad poltica del imperio, consecuentemente, haba la necesidad de controlar esa actividad jurisdiccional peligrosa y se genera as ese control poltico de las decisiones jurisdiccionales, centralizado en el emperador, y la forma de atacar esas decisiones jurisdiccionales violatorias del derecho objetivo era declarndolas nulas; lo que se protega era el derecho objetivo emitido por el emperador, no el derecho subjetivo de los particulares; la sentencia era injusta por no ajustarse a la ley, por atacar su vigencia, no por

408 desconocer el derecho subjetivo del agraviado; ya se advierte en esta poca la funcin nomofilctica de la casacin, es decir, su funcin de cuidar el cumplimiento exacto de la ley; este es el antecedente original de la casacin; pero faltaba otro: el rgano supremo, centralizado, encargado de resolver esas violaciones al derecho objetivo con otra finalidad tambin de naturaleza poltica, extraprocesal: asegurar la unidad del derecho. No obstante ello, opiniones altamente autorizadas fincan el nacimiento de la casacin, concretamente, en las instituciones francesas de la poca de la monarqua; en efecto, en esa poca exista un Consejo de Estado que se encargaba de los asuntos polticos del rey y un Consejo de las Partes, que se encargaba de los asuntos judiciales; cuando los parlamentos, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, realizaban actos, principalmente sentencias, que fueren contrarios a las ordenanzas, edictos y declaraciones del rey, ste consideraba que se inmiscuan en sus asuntos y por medio del Consejo de las Partes anulaba esas sentencias; de esta manera, el Consejo de las Partes adquiri competencia para anular las sentencias viciadas, crendose, as, un medio de impugnacin a favor del vencido para pedirle al rey que, por medio del Consejo de las Partes, anulara una sentencia del parlamento viciada por no ser conforme, en el fondo o en la forma, con las ordenanzas, edictos o declaraciones el rey; el Consejo de las Partes se constituye, as, en un guardin del cuerpo de la ley (Garde du corps des lois, funcin nomofilctica), es as como aparece el binomio recurso y jurisdiccin, medio de impugnacin de naturaleza jurisdiccional. Como forma de combatir las decisiones de los parlamentos contrarias a la voluntad del rey manifestada en sus edictos, declaraciones y ordenanzas, ese medio de impugnacin cumpla una funcin poltica, pues buscaba hacer prevalecer la voluntad del rey sobre las decisiones de los parlamentos, pero actuaba como un verdadero rgano jurisdiccional que revisaba las sentencias dictadas por los parlamentos y las anulaba; ms adelante veremos como en la actualidad la casacin contina teniendo funciones polticas, pero de forma muy diferente a su original sentido. Vistas as las cosas, histricamente es evidente que el Tribunal de Casacin surge de la actividad realizada por el Consejo de las Partes y se identifica con el propio Consejo, de ah surge, ms ntidamente, el recurso de casacin. Si analizamos la estructura del Consejo de las Partes y la moderna casacin, advertiremos elementos similares: quien conoce del asunto es un rgano superior, de naturaleza jurisdiccional (aunque estaba inmerso en el mbito de control del soberano, del ejecutivo de esa poca); la materia de su conocimiento son sentencias en las que se estime violada la ley, aplicacin errnea del derecho, y se acta a peticin de parte; de esta manera, se establece un medio de naturaleza jurisdiccional que garantiza la justicia frente a las violaciones a la ley y, en la actualidad, eso es el recurso de casacin: un medio, un recurso, de naturaleza jurisdiccional, que garantiza la aplicacin de la ley. Cuando viene la Revolucin Francesa, las instituciones que servan a la monarqua fueron eliminadas, tambin fue eliminado el Consejo de las Partes, pero se cre el Tribunal de Casacin como un rgano de vigilancia de la aplicacin estricta de la ley; sucede que se desconfa de la actividad de los jueces en la aplicacin e interpretacin de la ley, pues se consideraba que esa aplicacin e interpretacin de la ley era una intromisin del Poder Judicial en el mbito del Poder Legislativo, habida cuenta que siendo la creacin de la ley una facultad del legislativo, los jueces, Poder Judicial, al interpretar la ley, invadan la esfera del legislativo, y que si bien es cierto que corresponda a los jueces aplicarla,

409 tambin es cierto que deban aplicarla siguiendo la letra de la ley, ajustndose a su texto, y si los jueces al aplicarla se desviaban de ese texto, invadan el mbito legislativo, consecuentemente, se estara atentando contra la separacin de poderes; por estas razones y para vigilar el exacto cumplimiento de la ley se crea el Tribunal de Casacin; pero este control de la actividad jurisdiccional ya no estaba en manos del soberano, del rey, porque para esta poca ya no exista el rey, la revolucin francesa haba triunfado y ahora existan los tres poderes, ejecutivo, legislativo y judicial, y el control de la actividad jurisdiccional ya no lo ejerca el poder ejecutivo, lo ejerca el poder legislativo, es decir, que la casacin se llevaba a cabo en sede legislativa, no jurisdiccional; se deca que: la casacin no era parte del poder judicial sino una emanacin del poder legislativo, y el Tribunal de Casacin, una especie de comisin extraordinaria del cuerpo legislativo encargada de reprimir la rebelin contra la voluntad general de la ley; se advierte as la funcin poltica encargada en esa poca a la casacin: afianzar el imperio de la ley ante la desconfianza que generaban los jueces quienes, al aplicarla, podran conculcarla, e incluso, se lleg a prohibir a los jueces interpretar la ley en casos concretos. Quien interpreta la ley usurpa funciones legislativas y viola la separacin de poderes; la casacin era el modo como se poda controlar ese exceso de poder de los jueces en la aplicacin de la ley; el fin poltico que se persigue con la casacin es ms que evidente. Lgico es que la ubicacin del Tribunal de Casacin en sede legislativa, como rgano vigilante de la aplicacin estricta, textual, de la ley, con el objeto de evitar la invasin de la funcin legislativa y evitar poner en peligro la divisin de poderes, slo era un pretexto, pues es evidente que perteneciendo el Tribunal de Casacin al Poder Legislativo era este poder el que estaba invadiendo la esfera del Poder Judicial; la verdadera razn de la ubicacin del Tribunal de Casacin en sede legislativa, era el concepto que se tena de la ley como el mximo valor filosfico de esa poca, la majestad de la ley como medio regulador de la realidad, suficiente y omnipotente, que no necesitaba de ser interpretada ni integrada, y para vigilar el respeto a esa majestad de la ley, su aplicacin exacta, textual, se crea, dentro del propio Poder Legislativo, un rgano de fiscalizacin de la actividad jurisdiccional: el Tribunal de Casacin, que revisaba las sentencias a peticin de parte o de oficio, y cuando encontraba una violacin al texto expreso de la ley, sin entrar al fondo del asunto, la anulaba y ordenaba un nuevo juicio (reenvo). Tales fueron los inicios de la casacin. No obstante, la intencin del Poder Legislativo de contar con ese rgano de fiscalizacin de la actividad de los jueces, la cotidiana prctica jurisdiccional de ese Tribunal de Casacin le empez a dar la fisonoma de un verdadero rgano jurisdiccional, e incluso, ms tarde se lleg a emitir jurisprudencia en el sentido de que la casacin proceda no slo en los casos en que una sentencia violaba expresamente el texto de la ley, sino tambin en los casos en que se conculcara el espritu de la ley; de esta manera se fue consolidando la naturaleza jurisdiccional de la casacin hasta llegar al momento en que se le tuvo que cambiar de nombre al rgano jurisdiccional encargado de este recurso: ya no se llamara ms Tribunal de Casacin, sino Corte de Casacin y, lo ms importante, pasaba a formar parte del Poder Judicial y se constitua como un recurso de naturaleza procesal, obviamente, otorgado a los gobernados.

410 XXVI. La casacin como institucin poltica. La creacin de la Corte de Casacin tiene importantes consecuencias. Primero, se convierte a la Corte en un rgano netamente jurisdiccional; segundo, se le sustrae del Poder Legislativo y se traslada al Poder Judicial, y, tercero, la casacin se convierte en un recurso otorgado a los particulares para combatir las sentencias. Se afirma que, para esta poca, ya se advierten dos funciones de la casacin, una derivada del Tribunal de Casacin que consista en anular las sentencias, y otra, derivada de la Corte de Casacin que consista en unificar la jurisprudencia. Ambas funciones son ejercidas por la Corte de Casacin que sustituye al Tribunal de Casacin. Se afirma tambin, que la funcin de anulacin de las sentencias, que deriva del Tribunal de Casacin y se perfecciona en la Corte de Casacin, es una funcin regulada por la ley, en cambio, la funcin de unificacin de la jurisprudencia no est regulada por la ley, es una actividad que se realiza fuera del proceso. De aqu surge la casacin como institucin poltica, con funciones meramente extraprocesales, es decir, la casacin no slo va a desempear funciones procesales que son las que realmente le corresponden, sino que va a desempear funciones extraprocesales de naturaleza poltica, pero no de poltica partidista o electoral, sino de poltica jurdica; esas funciones extraprocesales de poltica jurdica son: a). La unificacin de la jurisprudencia; y, b). El control, incluso disciplinario, sobre los jueces. Estas funciones extraprocesales tienen como finalidad mantener la unidad del ordenamiento jurdico y su aplicacin general, por ello, el centro de atencin de este recurso y de quienes lo operan es, desde el punto de vista poltico-jurdico, el propio ordenamiento jurdico; por estas razones, quienes ejercen esta funcin de poltica-jurdica son los tribunales de mayor jerarqua jurisdiccional. Cmo, por medio de la casacin, se unifica la jurisprudencia? A travs de sus resoluciones. Con las resoluciones de los tribunales de casacin se mantienen principios de igualdad jurdica, certidumbre jurdica, certeza y seguridad; esto se consigue con la obligatoriedad del precedente; las resoluciones que dictan los tribunales de casacin establecen pautas a seguir, son precedentes a seguir en casos similares, de esta manera, no slo se interpreta el ordenamiento jurdico, sino se crea, se integra ese ordenamiento; la interpretacin del ordenamiento jurdico llena lagunas, complementa aspectos fundamentales de la ley, lo que no indica la ley lo dicen los tribunales de casacin, aplica analgicamente, adecua a nuevas circunstancias; as es como se unifica la jurisprudencia en el origen de la casacin, pero la estructura y funcin actual de la casacin en su aspecto unificador de la jurisprudencia es diferente; en la actualidad, las resoluciones de los tribunales de casacin tiene un valor persuasivo, de adiestramiento, es decir, tienden a persuadir y adiestrar a los dems operadores jurdicos, su funcin es didctica, a manera de ejemplo, como gua, pero no es vinculante, no obliga, y por ello, la interpretacin que hacen los tribunales de casacin en la actualidad, no es un monopolio de esos tribunales, pues existen otras instancias jurdicas que tambin interpretan. En relacin a la funcin extraprocesal de la casacin, consistente en el control, incluso disciplinario, de los jueces, debe decirse que este se ejerce tambin por medio de sus resoluciones, pues en estas resoluciones el tribunal de casacin emite una censura de los

411 fallos que pronuncian los jueces y tambin censuran la forma en que se llev al cabo el juicio. Tambin se controlan las actuaciones de los policas, Ministerios Pblicos, peritos, etc., pues en el estudio del caso detectan abusos de esos sujetos procesales y lo manifiestan en sus resoluciones; los tribunales de casacin, por medio de sus resoluciones, controlan las actuaciones de los jueces en el proceso; advierten cmo se comportan las partes en el proceso; si cumplen o no con sus obligaciones; si los jueces impiden o no las arbitrariedades que se comenten en los procesos; advierten si hubo falta de voluntad, inercia o retardo en la actividad de los jueces; esto es control disciplinario de los sujetos que intervienen en el proceso, principalmente de los jueces; pero los magistrados que integran un Tribunal de Casacin no aplican sanciones al advertir estas irregularidades, slo las denuncian en su resoluciones, llaman la atencin sobre ellas o dan aviso a los rganos disciplinarios para que sean estos los que, respetando el debido proceso, sancionen a los servidores pblicos que faltaron a la disciplina. Esto no quiere decir que se atente contra la independencia de los jueces; sta se respeta; tu, juez, eres independiente, no tienes que recibir instrucciones de nadie para la realizacin de tu trabajo, puedes hacerlo como quieras, pero tienes la obligacin de hacerlo bien y si no lo haces bien y el tribunal de casacin advierte esas anomalas en forma reiterativa, si no cumples como debe ser la funcin pblica encomendada y eso se detecta por los tribunales de casacin, estos tiene la obligacin de dar aviso a los rganos de control disciplinario para que ellos acten investigando y, en su caso, impongan la sancin correspondiente. Esta actividad de control disciplinario del tribunal de casacin no es oficiosa, est limitada por la competencia del tribunal en el asunto, es decir, est limitada por el agravio; si el agravio expresado por el recurrente le permite al tribunal de casacin analizar una determinada actuacin jurisdiccional y en ella advierte una irregularidad de tipo disciplinario, proceder en consecuencia, dando aviso al rgano de control disciplinario para que intervenga, pero si el agravio no se lo permite, no lo podr hacer, consecuentemente, la dependencia de los jueces en relacin con el tribunal de casacin se basa en el agravio. Pero estas funciones extraprocesales no alteran la naturaleza tpicamente procesal de la casacin. La casacin es un recurso, previsto y regulado por la ley procesal, que se tramita y se resuelve ante un rgano jurisdiccional; esto es lo importante; la unificacin de la jurisprudencia y el control disciplinario que como funcin poltico-jurdica se advierte en la casacin y a la que nos venimos refiriendo, es secundaria, pues el recurso surge por el inters que tiene un particular en que se analice la sentencia recada en su contra y se vea si se actu ajustndose a la ley o no, y no surge por el inters poltico-jurdico de unificar la jurisprudencia y ejercer un control disciplinario, es evidente que esta funcin jurdicopoltica de la casacin que en sus inicios fue la ms importante, ahora es secundaria. XXVII. La casacin como institucin procesal. Ya hemos sealado que, al margen de la funcin poltica que se le atribuye a la casacin, su naturaleza esencial es eminentemente procesal, es una institucin netamente procesal, es un recurso regulado por la ley procesal en el que se reclama la correcta aplicacin de la ley tanto sustantiva como adjetiva, es decir, que por medio de este recurso se controla tanto la legalidad de la sentencia (ley sustantiva) como la legalidad del proceso (ley adjetiva).

412 Esta es la concepcin tradicional de la casacin: controlar la legalidad del caso, confrontar el comportamiento de las partes con la ley, con la Constitucin y con los derechos fundamentales emanados de los tratados internacionales. Supuestamente, la casacin interviene slo cuando hay violaciones a la ley de manera directa, de ah deviene su carcter formal, por eso, por ser contralor de la legalidad, se exige, para su procedencia, determinados requisitos; la entrada a la casacin es mencionar que la sentencia dictada por el tribunal de juicio oral viol la ley, decir cual ley y luego expresar el agravio correspondiente. Esta es la funcin tradicional propia de la casacin: los errores de derecho, en la sentencia o en el proceso, vitia iuris, in iudicando, in procedendo. En el Cdigo Procesal Penal de Oaxaca, se establece esta funcin tradicional de la casacin, pero se extiende al anlisis de los hechos, como veremos ms adelante. XXVIII. La casacin como control de la arbitrariedad. El concepto tradicional de la casacin nos indica que este instituto slo debe conocer de errores de derecho, sustantivos o adjetivos; no debe ni puede conocer de errores de hecho porque ante el tribunal de casacin no se puede cumplir con el principio de inmediacin que rige la obtencin de los medios y elementos probatorios, es decir, los hechos son apreciados por el tribunal de primera instancia de manera oral y directa, sin intermediarios, cumpliendo con los principios de oralidad e inmediacin; el tribunal de casacin no tiene la posibilidad de hacer un anlisis de los hechos que generan el material probatorio respetando la inmediacin, porque ante ese tribunal no se van a presentar nuevamente los testigos y peritos para que sean examinados directamente en presencia de los jueces de casacin, eso sera tanto como repetir el juicio, lo que constituira una segunda primera instancia, que es un absurdo; consecuentemente, lo nico revisable en casacin es el error de derecho cometido en la sentencia o en el proceso, in iudicando o in procedendo. Por esta razn, debe separarse, en la casacin, el hecho del derecho, y estudiar nicamente las cuestiones de derecho, habida cuenta que slo por medio del estudio de estas cuestiones se pueden obtener los fines polticos que se persiguen con la casacin, desde sus orgenes: el respeto a la ley y la unificacin de la jurisprudencia, que son, por lo dems, fines extraprocesales, vigentes hoy da todava, pero ya no con la importancia que se les otorg en los inicios de la casacin y hasta hace poco tiempo. De esta suerte advertimos que si una sentencia cumple con la legalidad y no viola la ley, no se anula, porque est cumpliendo con los fines polticos que se buscan con la casacin, es decir, est respetando la ley. Ahora bien, si una sentencia es injusta, pero legal, cumple con la legalidad, respeta la ley, pero no cumple con la justicia, tampoco se anula, por muy injusta que sea, porque la casacin no est, segn su concepto tradicional o clsico, para enmendar injusticias, sino para enmendar aplicaciones errneas de la ley. Esta forma de ver las cosas en el tratamiento de la casacin nos lleva a un absurdo mayor que no podemos admitir: si el tribunal de juicio oral apreci mal los hechos pero aplic correctamente la ley relativa a estos hechos en la sentencia respectiva, no se podr anular esa sentencia porque el tribunal sencillamente cumpli con la ley; ello es injusto de toda injusticia y ha motivado opiniones que reclaman un cambio en la operatividad de la casacin: que la casacin se ocupe no slo de analizar violaciones a la ley, sustantiva o adjetiva, sino que tambin se ocupe de ver si una sentencia es o no justa, es o no arbitraria, pues de seguir sosteniendo que la casacin slo se ocupe de violaciones al derecho sera tanto como admitir tener como vlidas sentencias injustas, lo cual resulta muy grave cuando para combatir una sentencia

413 condenatoria slo se tiene a la casacin y sta slo se ocupar de violaciones al derecho, dejando irrevisables las cuestiones de hecho que tom en cuenta el tribunal de juicio oral para emitir esa sentencia, por muy defectuosas que hayan sido esas cuestiones de hecho. En Alemania, se ha sostenido que la casacin tambin tiene como funcin vigilar la justicia del caso concreto, es decir, controla la arbitrariedad. En nuestro caso, en el artculo 17, segundo prrafo, de la Constitucin Federal, se establecen los principios de justicia pronta y cumplida y en el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de Oaxaca, se contiene el principio del debido proceso legal y si en un proceso no se observan estos principios, se incurre en arbitrariedad, no se hace justicia en ese caso concreto, y la nica forma de corregir esa arbitrariedad y esa injusticia es la casacin; se controla, pues, por razones de justicia, en nuestro Cdigo Procesal, la funcin jurisdiccional atendiendo a los errores de derecho y de hecho. En un sistema procesal penal debe haber una institucin que permita controlar la forma en que los jueces emiten sus criterios para sentenciar, basndose en los medios y elementos de prueba producidos oralmente en el debate, para que no incurran en arbitrariedad. En el nuevo sistema procesal penal de Oaxaca, no existe la apelacin como forma de combatir una sentencia condenatoria, consecuentemente, debe haber otro medio que permita ejercer ese control de la arbitrariedad, y ese medio es la casacin, que nos sirve para eliminar la arbitrariedad del juez y de los dems sujetos procesales; dicho de otro modo, la casacin tiene, tambin, como finalidad enjuiciar al juicio; ya no se enjuicia a Juan o a Pedro, sino se enjuicia al juicio que se le hizo a Juan o a Pedro, con base en la inconformidad de Juan o de Pedro; la casacin viene a ser, vista en su aspecto de control de la arbitrariedad, un juicio del juicio. Lo anterior quiere decir que la casacin no debe tener como nica finalidad controlar la legalidad del caso, sino tambin vigilar la justicia del caso, es decir, proteger al gobernado contra la arbitrariedad del rgano jurisdiccional, arbitrariedad derivada de una errnea apreciacin de los hechos, lo que es tanto como atender, en la casacin, a cuestiones de hecho, analizar los hechos, de manera que si se advierte una errnea apreciacin de los mismos reflejada en una sentencia injusta y atacada en los agravios respectivos, el tribunal de casacin deber hacerse cargo de ese agravio y estudiar esta materia resolviendo en consecuencia. Si tomamos en cuenta el criterio de que la sentencia es un silogismo judicial y redujramos la casacin nicamente al anlisis de las cuestiones de derecho, estaramos en presencia de un absurdo: la premisa mayor: es la norma, el derecho; la premisa menor: es el hecho; y la conclusin: es la decisin que toma el tribunal de juicio oral; si analizamos en la casacin nicamente el derecho estaramos revisando la premisa mayor, el derecho, en relacin con la conclusin, que es la sentencia, sin tomar en cuenta la premisa menor, que es el hecho, lo cual, en esta poca, es impensable, pues la apreciacin del derecho podra ser correcta, sin embargo, ese derecho podra no estar acorde con el hecho, generndose as una conclusin injusta; todo esto nos obliga a corregir los lmites de la materia que se debe estudiar en la casacin, lo que ya ha empezado a suceder. Nuestro Cdigo Procesal Penal, al establecer que pueden analizarse en la casacin cuestiones de hecho, se coloca a la vanguardia de las legislaciones procesales que tienden a

414 ampliar la materia o los motivos de la casacin a cuestiones de hecho y no limitarla al anlisis nicamente de cuestiones de derecho. Este es uno de los puntos que hacen a nuestro Cdigo Procesal Penal nico y especial, pues contrariamente a las corrientes de opinin tradicionales que, basndose en la concepcin clsica de la casacin, limitaba sus motivos o materia al conocimiento solamente de cuestiones de derecho, nuestro Cdigo se atreve a ampliar esa materia de conocimiento a cuestiones de hecho. Pero, cmo podra hacerse este estudio de las cuestiones de hecho sin incurrir en la inobservancia de la oralidad y del principio de inmediacin? Segn opinan algunos autores, esto puede ser posible analizando la motivacin de la sentencia y su logicidad. En efecto, el derecho sustantivo que aplica el tribunal de juicio oral tiene como sustento los hechos, el material fctico aportado al proceso; esos hechos son los motivos que deben ser tomados en cuenta al dictar sentencia y al aplicar el derecho sustantivo, de ah que si esos hechos no casan con el derecho sustantivo, no se adecuan a la norma sustantiva que est aplicando el tribunal de juicio oral en la sentencia, esta deber ser anulada por falta de motivacin, y los factores que dan pauta a la nulidad son, precisamente, los hechos que, analizados en relacin con el derecho sustantivo aplicado, permiten establecer que ese derecho aplicado no es el adecuado, consecuentemente, nos encontraramos en presencia de un error de derecho sustantivo, in iudicando, que es detectado por medio del anlisis de los hechos que constan en el proceso y que nos hace ver que no concuerdan con el derecho aplicado, lo que implica falta de motivacin y, por ende, la anulacin de la sentencia recurrida. Este argumento nos hace entender que la terca y clsica tendencia a separar el hecho del derecho en que se basa la dogmtica de la casacin y que reduce los lmites de su competencia a cuestiones de derecho, ya es inatendible, e incluso, ha llevado a prominentes estudiosos del tema a pronosticar la crisis de la casacin y su desaparicin, habida cuenta que, como se ha sealado con anterioridad, los fines polticos que motivaban el estudio de cuestiones de derecho, nicamente, a efecto de preservar la aplicacin textual de la ley, en una actividad nomofilctica, y la unificacin del derecho por medio de la jurisprudencia, son fines polticos, extraprocesales, que han dejado de tener vigencia, pues la jurisprudencia en nuestro pas no la generan los tribunales de casacin, si acaso estos generarn, en sus sentencias, opiniones que orienten, que ilustren, que enseen, pero no con el carcter de jurisprudencia, pues sta, como es del conocimiento general, la producen y la seguirn produciendo los tribunales federales, Colegiados de Circuito y Suprema Corte de Justicia de la Nacin, y por cuanto se refiere a la vigilancia de la estricta aplicacin de la ley, debe decirse que en esta poca ya no existe la desconfianza en los jueces, en los trminos en que era entendida esa desconfianza en la poca posterior a la Revolucin Francesa, y que motiv, precisamente, la creacin de la Corte de Casacin. La separacin entre hecho y derecho resulta ser, vistas as las cosas, algo irracional, pues no es posible esa separacin con el objeto de que la casacin se ocupe nicamente de las cuestiones de derecho; la casacin tiene que ocuparse, necesariamente, del anlisis de los hechos y del derecho, pues el derecho no tiene vida propia; sin el factor fctico, sin el hecho, el derecho es material inerte; el derecho se encuentra inmerso, de manera abstracta, en las codificaciones sustantivas y adjetivas y no pasa nada con l sino hasta que se genera el hecho con trascendencia jurdica que le da vida, y es hasta entonces cuando el derecho se anima, cuando el derecho empieza a actuarse; si no hay hecho que se acomode a la hiptesis jurdica prevista en la norma, el derecho seguir esttico, regulado en un cuerpo normativo esperando que venga el hecho a actuarlo, a darle vida; como se podr ver, la separacin

415 entre derecho y hecho, en este momento, no deja de ser una cuestin meramente histrica que sirvi para entender la misin de la casacin en sus orgenes, pero en la actualidad tal separacin constituye un absurdo insostenible. A travs del anlisis de la motivacin, tambin podemos verificar que la forma en cmo se adquirieron y valoraron las pruebas que crearon conviccin en el tribunal de juicio oral, fue razonable; que en la adquisicin de las pruebas los intervinientes se ajustaron a las normas previstas para ese efecto y que, en la valoracin de esas pruebas, el tribunal de juicio oral se ajust a las reglas de la sana crtica, a las reglas de la lgica, a las mximas de la experiencia y a los conocimientos cientficamente afianzados; de esta manera se analiza el derecho aplicado, sustantivo o adjetivo, y los hechos que dan vida a ese derecho, y con ello, adems de que se vigila la aplicacin del derecho, tambin se vigila que el tribunal de juicio oral no incurra en arbitrariedades emitiendo sentencias legales, pero injustas, pues lo legal no siempre va de la mano de lo justo y esto es lo que debe ser materia, tambin, de la casacin, sin dejar de lado los fines polticos y extraprocesales que en sus orgenes la justificaron, es decir, deber seguirse vigilando la aplicacin estricta de la ley, emitindose opiniones, en las sentencia de casacin, que ilustren, que enseen, que sean didcticas, pero al mismo tiempo analizando cuestiones de derecho y de hecho, con el objeto de ver si lo resuelto es razonable, es lgico, en relacin con el material fctico que soporta esa resolucin y con el derecho que se ha aplicado; analizando la motivacin podremos ver si la sentencia recurrida en casacin es lgica, si hubo ajustamiento de las partes a la ley de la materia, la ley procesal, en la adquisicin de las pruebas, y si el tribunal de juicio oral apreci las pruebas conforme a las reglas de la sana crtica, de la lgica, de las mximas de la experiencia y de los conocimientos cientficamente afianzados. As, por medio de la interposicin de la casacin en contra de la sentencia que se estima carente de motivacin, el tribunal de casacin puede examinar si en esa sentencia se observaron o no las reglas de la sana crtica, si la valoracin de las pruebas fue hecha racionalmente y si hay logicidad entre lo que obra en el proceso y el sentido y contenido de la sentencia. El anlisis de la motivacin de la sentencia, por medio del recurso de casacin, permite controlar las decisiones del tribunal de juicio oral tanto en el aspecto meramente jurdico, de derecho, por inexacta o errnea aplicacin de la ley, sustantiva o adjetiva, o su interpretacin defectuosa, como en el aspecto fctico, por insuficiencia de pruebas o por una inadecuada explicacin del nexo entre la prueba y la conviccin; analizar la motivacin es, ni ms ni menos, juzgar el juicio, como hemos sealado anteriormente, y juzgar el juicio implica analizar tanto cuestiones de derecho como de hecho. De esta manera ampliamos la materia de lo revisable en la casacin a cuestiones de hecho, sin conculcar la oralidad y el principio de inmediacin; el silogismo judicial que hemos usado antes cambia y ser no ya la norma como premisa mayor; el hecho como premisa menor; y la conclusin como sentencia; sino un silogismo probatorio en el que la premisa mayor seran las mximas de la experiencia, las reglas de la lgica, las reglas de la sana crtica; la premisa menor: el dato que se trata de probar, y la conclusin: el hecho probado. De lo anterior podemos establecer que la inobservancia de las normas utilizadas para apreciar la prueba puede ser analizada en casacin, pues toda sentencia jurdicamente errnea, por vicios de hecho o de derecho, errores sustantivos o adjetivos, es una sentencia carente de motivacin y por ello, adems de ilegal, es injusta, y debe ser anulada para evitar la arbitrariedad jurisdiccional.

416 En Espaa, la obligacin de motivar las sentencias fue, entre otros, uno de los factores que se tomaron en cuenta por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo para posibilitar que por medio de la casacin se controlara la arbitrariedad en que podan incurrir los jueces al dictar sus sentencias, vigilando que stas, las sentencias, fueran razonables, que la fundamentacin de esas sentencias fuera racional, que hubiera respeto a las reglas de la lgica y de la sana crtica, a las mximas de la experiencia, a ciertos aspectos relacionados con la prueba ya que de lo que se trata con la casacin es poder analizar y, en su caso, anular una sentencia en la que se advierta que no hay una correcta valoracin probatoria de los hechos, lo que implica un anlisis de los hechos, aunque limitado a aquello que sea posible revisar por el tribunal de casacin, ya que ste, no habiendo percibido los hechos por s mismo, no podr analizar todos los hechos, pero aquellos que s pueda analizar sin conculcar la oralidad ni el principio de inmediacin, debe hacerlo. Todo ello significa que la materia de la casacin ya no es, ni ser en lo sucesivo, nicamente el anlisis de cuestiones de derecho con el fin de preservar la ley y unificar la jurisprudencia, sino que, adems de esos fines tradicionales y clsicos de la casacin, tambin se tendrn que analizar, y de hecho nuestro Cdigo Procesal Penal as lo prev, cuestiones de hecho al estudiar la motivacin de las sentencias, habida cuenta que esa motivacin la constituyen los hechos del proceso en los que se bas el tribunal de juicio oral, para ver si se actualiza o no la hiptesis jurdica que se pretende aplicar, en la inteligencia de que el tribunal de casacin deber hacer ese anlisis siempre y cuando los principios inspiradores del proceso (oralidad e inmediacin) lo permitan y no se vean conculcados, cuestin sta que nuestro Cdigo resuelve al admitir el ofrecimiento y produccin de prueba, e incluso, la reproduccin de la prueba desahogada en el juicio oral cuando esta sea necesaria, no toda la prueba, sino solamente aquella que el tribunal estime necesaria para examinar la procedencia del reclamo, lo que es, a nuestro juicio, un hito en el tratamiento procesal de la casacin, que no se encuentra en ninguna otra legislacin y que analizaremos oportunamente al referirnos al estudio de las normas que regulan la casacin en nuestro Cdigo Procesal Penal. Hasta aqu las referencias histricas y doctrinales relacionadas con la casacin; entraremos ahora al anlisis de la casacin desde el punto de vista de la normatividad que la regula en el Cdigo Procesal Penal de Oaxaca. XXIX. Supuestos en que opera la casacin. El primer prrafo del artculo 438 del CPP, establece que El recurso de casacin proceder cuando la resolucin inobserv o aplic errneamente un precepto legal. Este es el punto de partida para promover el recurso: inobservancia o aplicacin errnea de un precepto legal. De ah tiene que partir la casacin, de un acto violatorio de la ley; el motivo genrico de la casacin es la violacin de la ley; se tiene que precisar, en la interposicin del recurso, cual fue o es la ley violada. La generalidad de la doctrina nos ensea que el juez adopta dos diferentes posiciones en el proceso; una, en relacin al derecho material, sustantivo, derecho que debe aplicar; y otra, en relacin al derecho procesal, adjetivo, al cual debe ajustar su actividad jurisdiccional y la de las partes. Dicho de otro modo, desde el punto de vista del derecho

417 sustantivo, material, el juez debe aplicarlo; desde el punto de vista adjetivo, procesal, el juez debe ajustar su actividad a esas normas procesales, debe hacer y ver que las partes hagan los actos procesales como lo indica el derecho procesal. Tratndose del derecho material o sustantivo, del derecho penal, pues, el juez debe actuarlo, aplicarlo, concretizar la generalidad, la abstraccin de la norma penal en el caso concreto que conoce y resuelve, esa concretizacin la efecta al dictar sentencia, pero puede equivocarse e incurrir en una inobservancia o errnea aplicacin de ese derecho material, y en este caso se dice que el juez incurri en un vicio de juicio, error in iudicando o error en la sentencia; ese vicio de juicio, error in iudicando o en la sentencia puede, si se quiere, ser reclamado o combatido por medio de la casacin; ese error es motivo de casacin, es el contenido de la casacin. Tratndose del derecho adjetivo, del derecho procesal, el juez debe ajustar sus actuaciones y la de las partes a las formalidades que dicta ese derecho procesal, esto lo hace a travs de todo el proceso; pero puede suceder que por alguna circunstancia el juez no ajuste su actividad a la norma procesal e incurra en una inobservancia o aplicacin errnea del derecho (procesal); en este caso incurrir en un vicio de actividad, error in procedendo, error en el proceso; ese vicio de actividad, error in procedendo, error en el proceso puede, si se quiere, ser reclamado o combatido por medio de la casacin; ese error es, tambin, motivo de casacin, es, tambin, contenido de la casacin. De lo anterior podemos concluir afirmando que los motivos de la casacin, su contenido, son los errores in iudicando o in procedendo. Como se ve, hay dos motivos de casacin: el error in iudicando y el error in procedendo; pero ambos son errores de derecho que pueden viciar una sentencia; en ambos se trata de una infraccin jurdica, una infraccin a la ley, sustantiva o material, adjetiva o procesal. La inobservancia de la ley procesal o su aplicacin errnea no producir nunca un vicio in iudicando porque la ley procesal se ejecuta, se cumple; la ley procesal seala cmo debe ser el procedimiento, el modo para realizar una actuacin procesal, y observando ese procedimiento, ese modo realizador de la actividad procesal, se cumple con la norma adjetiva, se cumple con la ley procesal. Si en la realizacin de la actividad procesal no se cumple con lo que seala la ley procesal, se podr incurrir en una inobservancia o en una aplicacin errnea de esa ley procesal, generndose as el error in procedendo, pero no el error in iudicando. Igualmente, la inobservancia de la ley sustantiva o su aplicacin errnea nunca ser error in procedendo porque la aplicacin de sta ley siempre ser un juicio por medio del cual se establece que determinado hecho encuadra o se acomoda al derecho sustantivo, es decir, en la aplicacin de la norma sustantiva se acta el derecho sustantivo, el derecho material; el tribunal de juicio oral dice el derecho, no ajusta su actividad al derecho sustantivo, sino que lo dice, lo acta, lo declara; subsume el hecho al derecho; como se podr ver son mecnicas diferentes.

418 Segn lo sealan algunos autores, inobservancia significa desconocimiento, desobediencia o falta de aplicacin de la norma jurdica, no se cumple con la ley, se incurre en una omisin; errnea aplicacin quiere decir inadecuacin de la norma al caso concreto, la norma aplicada no se corresponde con el caso concreto; la norma aplicada al caso concreto no es la que se deba aplicar, o bien, es la que debe ser aplicada pero se incurre en una mala interpretacin de esa norma. En conclusin: la aplicacin errnea de la ley implica siempre una inobservancia, y la inobservancia de la ley implica siempre una aplicacin errnea; en ambos casos estamos en presencia de una violacin de la ley por no haberla observado o por haberla aplicado errneamente. Ahora bien, cmo sabemos que estamos en presencia de un error in procedendo o en presencia de un error in iudicando? Esto lo sabemos atendiendo a la naturaleza de la norma violada, independientemente del cuerpo de leyes en el que aparezca ubicada esta norma, en el Cdigo Procesal Penal o en el Cdigo Penal, porque, como sabemos, en el Cdigo Penal puede haber normas adjetivas o procesales, y en el Cdigo Procesal Penal puede haber normas sustantivas, pero, cmo determinamos la naturaleza de la norma violada? Atendiendo a su finalidad y a su efecto; si la finalidad es sealar los factores, requisitos o condiciones para restringir la libertad personal por medio de una pena, su naturaleza ser sustantiva y la violacin a esa norma constituir un error in iudicando; si su fin es establecer el modo, la forma, el mtodo para sancionar una violacin de la ley penal, el modo, la forma, el mtodo para determinar que hay un delito, que hay un responsable y que debe aplicarse una pena, su naturaleza es procesal y la violacin a esta norma constituir un error in procedendo. No obstante lo anterior, debemos tener en cuenta que hay casos en los que la finalidad y el efecto de la norma que nos sirven de base para determinar su naturaleza, se nos presentan complicados, mezclados, lo que genera problemas para ubicar la naturaleza de la norma. Por ejemplo: el Cdigo Penal nos dice qu delitos se persiguen a peticin de parte; en la norma sustantiva que tipifica el delito se establece tambin que ste debe perseguirse por querella necesaria; nos podramos preguntar: esta norma sustantiva establece una cuestin procesal, un requisito de procedibilidad, o bien una condicin objetiva de punibilidad? Es evidente que en este caso la ley penal, sustantiva, establece una circunstancia que impide la investigacin y, en consecuencia, el ejercicio de la accin penal, por lo tanto, sus efectos son eminentemente procesales, la violacin a esta norma constituir un error in procedendo, no obstante que el requisito de la querella tenga relacin con la posibilidad de imponer una pena, pues de no cumplirse este requisito no podr haber proceso y por ende no se podr imponer una pena, por esta razn se le llama condicin objetiva de punibilidad; pero ello no le quita su esencia netamente procesal, pues atendiendo a su finalidad, que se traduce en el hecho de que es, la querella, un obstculo a la investigacin y al ejercicio de la accin penal determinado por el legislador para privilegiar la voluntad de la vctima en la proteccin de su intimidad, de manera que se evite el escndalo procesal, que pudiera daar ms a la vctima que el propio delito cometido en su perjuicio, es incuestionable que prevalece en la querella su esencia procesal, no obstante que se encuentra prevista en una norma sustantiva.

419 En todo caso, como hemos sealado, para encontrar la naturaleza de la norma y, por ende, establecer si la infraccin a esa norma constituye un error in iudicando o un error in procedendo, debemos buscar la finalidad de esa norma y su efecto. La doctrina nos da otra frmula para poder distinguir cundo estamos ante la infraccin de una norma sustancial y, por ello, en un error in iudicando, y cuando estamos ante la infraccin de una norma procesal y, por ende, en un error in procedendo. Cuando la infraccin a la norma que se ubica en una ley sustantiva provoca la anulacin, total o parcial, del proceso, estaremos, por razn del efecto (anulacin total o parcial del proceso) frente a un norma de naturaleza procesal y la infraccin constituir un error in procedendo; por el contrario, si la infraccin cometida a la ley no genera la nulidad del proceso, total o parcialmente, y este subsiste vlidamente y la infraccin se puede corregir adecuando el hecho a la ley o a sus consecuencias, estaremos en presencia de una norma sustantiva y en un error in iudicando en la aplicacin de esa ley sustantiva. Nos hemos estado refiriendo al error in iudicando relacionndolo con la ley sustantiva, pero Qu debemos entender por ley sustantiva? Es aquella que regula el fondo del asunto planteado; as, es sustantiva la ley o norma que tipifica el delito, establece la pena, las circunstancias agravantes o atenuantes; la ley sustantiva es la ley penal, las normas que integran el Cdigo Penal; tambin y para los efectos de la casacin se deben considerar como leyes sustantivas todas aquellas leyes sustantivas que no siendo de naturaleza penal tengan relacin con el caso concreto que se est estudiando, por ejemplo: las normas relativas a la filiacin, en el caso del parricidio; en el caso de la violacin agravada por el parentesco o en la omisin de alimentos; el matrimonio, para la violacin entre cnyuges, etc., que son normas sustantivas de naturaleza civil, pero que impactan la materia sustantiva penal; son tambin leyes sustantivas los reglamentos y ordenanzas, que siendo de naturaleza sustantiva administrativa se relacionen con la materia sustantiva penal. Ahora bien, deben ser normas positivas vigentes y, adems, que influyan en la sentencia, pues aunque sean normas positivas, sustantivas, vigentes, si no se mencionan en la sentencia, en el caso concreto, si no influyen en ese caso concreto, no habr lugar a la casacin; por eso, a este tipo de errores, se les llama vicios de juicio. Qu debemos entender por normas procesales para los efectos de la casacin por error in procedendo? Al respecto debemos explicar que el principio del debido proceso, como principio rector del sistema acusatorio adversarial, nos indica, entre otras cosas, que debe haber un juicio legal y previo. Esto quiere decir que en el proceso deben respetarse las formalidades establecidas en el Cdigo Procesal Penal para la prctica o celebracin de las actividades procesales, slo as habr un juicio legal, de manera que el proceso, en el que se observen las normas que lo regulan, y la propia sentencia que en l se dicta, sean legtimas; de esta suerte, si en un proceso no se observan o se infringen las normas que lo regulan, esta inobservancia o infraccin es motivo de casacin, pues como esas normas procesales estn previstas en la ley, en el Cdigo Procesal Penal, su inobservancia o infraccin implica una errnea aplicacin del derecho. Recordemos que el juez adopta dos posiciones, segn se trate de una norma sustantiva o adjetiva. En la sustantiva (derecho penal) el juez aplica la ley, encuadra la conducta del sujeto activo en una determinada hiptesis jurdica-sustantiva y determina las

420 consecuencias legales que derivan de esa norma sustantiva; el juez, en este caso, declara, dice el derecho material o sustantivo; tratndose de la ley adjetiva, el juez debe ajustar su conducta y ver que los intervinientes ajusten la suya tambin a lo preceptuado por esa ley adjetiva o procesal y, en este caso, el juez, como ya lo sealamos anteriormente, cumple con el derecho procesal, no lo aplica, lo cumple; por eso a este tipo de errores se les llama vicios de actividad; en este caso el tribunal de casacin analiza y estudia si el tribunal de juicio oral cumpli e hizo cumplir las normas que regulan la actividad procesal; checa la conducta del juez y de las partes para ver si se ajust a lo establecido en la norma procesal; pero debemos precisar que no se trata de la inobservancia o quebrantamiento de cualquier norma procesal, sino slo de aquellas normas procesales que ordenen que una diligencia o audiencia deba hacerse de tal o cual manera, es decir, que establezcan formas procesales, como por ejemplo: si la norma procesal ordena que las audiencias sean orales, salvo los casos de excepcin, y no se realizan oralmente, se est violando esa norma procesal y ameritar casacin; si la norma procesal ordena que una actividad procesal deba realizarse en un plazo o trmino especfico y se acta fuera de ese plazo, se est violando esa norma y proceder la casacin; si la norma procesal ordena que la sentencia se dicte inmediatamente despus de culminado el debate, salvo los casos de excepcin, y no se hace as, se estar violando esa norma y ameritar casacin; pero si se trata de una norma procesal que le ordena al juez la aplicacin de ciertos correctivos disciplinarios a las partes que se comporten incorrectamente y no lo hace, no cumple con esta norma disciplinaria, esa inobservancia de la ley no amerita casacin porque no se trata de una norma sustancial, sino de una norma procesal de naturaleza potestativa. Algunos autores distinguen entre normas procesales imperativas, que obligan al juez y a las partes a observar, necesariamente, una formalidad procesal, y normas procesales potestativas, que dejan en libertad al juez y a las partes de cumplir o no con la formalidad procesal que establecen; el recurso de casacin se generar por el incumplimiento o aplicacin errnea de esas normas procesales imperativas, ya que son esenciales para la validez del acto procesal de que se trate y por ello, la propia ley procesal, sanciona esta infraccin con la nulidad de lo actuado. Respecto de esta sancin para los actos procesales, algunos autores sealan que las nulidades deben estar expresamente determinadas en la ley procesal penal como sanciones para los casos en que los actos procesales no se lleven a cabo conforme lo ordena la propia ley, y que de no estar previstas esas nulidades especficamente, el recurso de casacin no procede. Esto es lo que llaman Principio de taxatividad. En nuestro Cdigo Procesal Penal estn previstas algunas de esas nulidades en forma genrica. As, los artculos 76 y 77 del CPP, establecen la nulidad de manera genrica sealando, el primero, que no podrn ser valorados para fundar una decisin judicial ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que impliquen violacin de derechos y garantas previstos en las Constituciones Federal y Local, los tratados internacionales y en las leyes, salvo que el defecto haya sido saneado, de acuerdo con las normas previstas en este Cdigo, es decir, que esos actos cumplidos con inobservancia de las formas son nulos, salvo que se hayan saneado; por su parte, el segundo artculo seala que: Tampoco podrn ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas que obstaculicen el ejercicio del derecho a la tutela judicial de la vctima o impidan el ejercicio de los deberes del Ministerio Pblico, salvo lo previsto en el artculo 79; estos actos tambin sern nulos, salvo que se hayan convalidado en los trminos del artculo 79

421 del propio Cdigo; el artculo 389, cuarto prrafo, establece la nulidad del juicio cuando no se da lectura a la sentencia dentro de los cinco das posteriores al pronunciamiento de la parte resolutiva, salvo que la decisin haya sido la de absolver al acusado, caso en el cual no se produce esa nulidad. El artculo 390 del CPP, seala defectos en la sentencia que generan su invalidez, es decir, su nulidad por no ser susceptibles de ser subsanados, y defectos en la sentencia que s pueden ser subsanados y, por ende, no generan su nulidad, si se subsanan; los primeros, son aquellos que no cumplen con los requisitos exigidos para la deliberacin, los sustanciales de la sentencia y de la acusacin, requisitos previstos en los artculos 384, 388 y 292 del CPP; los dems defectos, los subsanables, podemos obtenerlos por exclusin. Las nulidades se han clasificado en absolutas o relativas; en nuestro Cdigo hay nulidades absolutas, es decir, que la irregularidad no puede ser subsanada o convalidada y son, precisamente, las sealadas en el artculo 390 del CPP, que se refieren, como ya se dijo, a los defectos sustanciales de la sentencia; la nulidad a que se refieren los artculos 7 del CPP, que se refiere a la violacin al derecho a la defensa tcnica; 20, que se refiere a la nulidad de los autos y sentencias carentes de motivacin y fundamentacin; 23, que se refiere a la nulidad de los actos procesales con inobservancia de las formalidades exigidas por las Constituciones Federal y Local, los tratados internacionales y el Cdigo Procesal Penal; algunas nulidades relativas como son aquellas a que se refieren los artculos 39 del CPP, que se refiere a la nulidad por falta de firma del juez; 58, que se refiere a la nulidad por defecto en la notificacin que cause indefensin, que son susceptibles de ser saneadas o convalidadas. El segundo prrafo del artculo 438 del CPP, establece que Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o errneamente aplicado provoque una nulidad, el recurso slo ser admisible si el interesado ha reclamado oportunamente su saneamiento o ha hecho protesta de recurrir en casacin, salvo en los casos de violaciones a derechos fundamentales y los producidos despus de clausurado el debate. Como se puede advertir, este precepto se refiere a errores in procedendo, pues seala que la inobservancia o errnea aplicacin de la ley provoque una nulidad, y ya dijimos que una de las formas de saber si estamos en presencia de un error in procedendo es analizando si ese error provoca una nulidad, consecuentemente, el prrafo que comentamos hace referencia clara a este tipo de errores, in procedendo, pero, adems, este precepto condiciona la procedencia del recurso de casacin al reclamo oportuno del saneamiento del defecto y de no haber sido posible esto, a la protesta de recurrir en casacin; lo que quiere decir que el interesado no ha estado conforme con la irregularidad y la ha atacado con el intento del saneamiento, o bien, con la protesta respectiva, pero si el interesado no promueve ese saneamiento o no hace la protesta, se estima que tcitamente se est manifestando conforme con esa irregularidad. Ahora bien, tratndose de nulidades absolutas, que son aquellas que no admiten saneamiento ni convalidacin, o aquellas que impliquen violacin a derechos fundamentales, o cuando las violaciones se cometan despus de clausurado el debate, que deben ser declaradas de oficio, en los trminos del artculo 80 del CPP, no es necesaria la protesta de recurrir en casacin y menos an el intento de convalidacin o saneamiento, habida cuenta que no se pueden convalidar ni sanear.

422 XXX. Resoluciones recurribles en casacin. El artculo 439 del CPP, reza: Adems de los casos especiales previstos, slo se podr interponer recurso de casacin contra la sentencia y el sobreseimiento dictados por el tribunal de juicio oral. Del anlisis que se ha hecho del contenido del Cdigo Procesal Penal, no se advierte que haya casos especiales en los cuales el Cdigo determine la procedencia de la casacin, consecuentemente, este recurso slo proceder contra la sentencia y el sobreseimiento de la causa dictados por el tribunal de juicio oral durante el debate o despus del debate y slo estas resoluciones son recurribles en casacin; no hay otras resoluciones que admitan casacin. De los datos histricos que hemos sealado en este trabajo se establece que siempre, desde su primer germen, la casacin ha procedido nicamente en contra de las sentencias definitivas y no en contra de otro tipo de resoluciones. Ahora bien, respecto del sobreseimiento, debe hacerse notar que la casacin procede cuando ste se ha dictado durante el debate o despus del debate en la audiencia de juicio oral, pero si el sobreseimiento se ha dictado antes del debate, el recurso idneo es la apelacin; as se desprende del contenido de los artculos 331 y 286 ltima parte del CPP. En efecto, el artculo 331, establece que: Si se produce una causa extintiva de la accin penal y no es necesaria la celebracin del debate para comprobarla, el tribunal podr dictar el sobreseimiento. Contra esta decisin el Ministerio Pblico, la vctima y el actor civil si los hubiere, podr interponer recurso de apelacin; a su vez, el artculo 286, ltima parte, seala que: El juzgador decretar el sobreseimiento cuando: I, II, III, IV, V, VI, VII, VIIIEn estos casos el sobreseimiento es apelable, salvo que la resolucin sea dictada en la audiencia de debate. Como se ve, estas disposiciones prevn el caso en el que antes de iniciar el debate, surja una causa evidente que extinga la accin penal, que no sea necesario comprobarla; en este caso no tiene sentido celebrar la audiencia de debate y la forma de terminar el asunto es sobreseyndolo, y esa determinacin de sobreseimiento es apelable porque si bien es cierto que tiene efectos de sentencia absolutoria, e incluso, calidad de cosa juzgada, en los trminos del artculo 287 del CPP, tambin es cierto que no es producto de un debate en el que el tribunal de juicio oral haya escuchado a las partes y valorado pruebas, consecuentemente, esa determinacin de sobreseer no podr contener errores de vicio o de actividad, que constituyen la materia de la casacin, y por ello no procede la casacin; pero si se entr a debate para justificar la existencia de esa causa de extincin, la resolucin de sobreseimiento es producto de ese debate y pudiera ser que en ella hubiera habido un error o vicio de juicio o de actividad que impidiera ese sobreseimiento, lo que ameritara la revisin de ese sobreseimiento en casacin porque es una resolucin que proviene de un debate realizado ante el tribunal de juicio oral; por estas razones, el sobreseimiento es susceptible de ser combatido por medio de dos recursos diferentes: la apelacin, cuando el sobreseimiento es dictado por el juez de garanta o cuando es dictado por el tribunal de juicio oral, pero antes de entrar al debate, y la casacin, cuando el sobreseimiento es dictado por el tribunal de juicio oral durante el debate o despus de celebrado el debate.

423 En este caso, los nicos legitimados para interponer esos recursos, ya sea la apelacin o la casacin, en los supuestos sealados, son el Ministerio Pblico, la vctima y el actor civil, habida cuenta que es a ellos a quienes perjudica ese sobreseimiento, pues, como se ha sealado, el sobreseimiento tiene efectos de una sentencia absolutoria y calidad de cosa juzgada, situaciones que son contrarias a los intereses procesales del Ministerio Pblico, de la vctima y del actor civil. XXXI. Tramitacin del recurso de casacin (Artculo 440 del CPP). Cmo se interpone el recurso de casacin? Por escrito. Ante quien se interpone el recurso de casacin? Ante el tribunal que dict la resolucin, sea sentencia o sobreseimiento, en su caso. En qu plazo se debe interponer el recurso de casacin? Dentro del plazo de diez das hbiles, contados a partir del da siguiente a aquel en que se dio lectura a la sentencia y se tuvo por notificadas a las partes, en los trminos del artculo 61, prrafos cuarto y quinto del CPP, y 389, prrafo tercero, del mismo ordenamiento. XXXII. Emplazamiento (Artculo 441 del CPP). Una vez que se ha interpuesto el recurso de casacin, el tribunal de juicio oral que dict la sentencia emplazar a las otras partes para que comparezcan ante el tribunal de casacin y para que dentro del plazo de tres das contesten el recurso y, en su caso, formulen las adhesiones que estimen pertinentes; en el caso de que haya adhesiones durante el plazo de emplazamiento, el tribunal de juicio oral deber correr traslado a las otras partes para que dentro del plazo de tres das contesten la adhesin o adhesiones y una vez contestadas esas adhesiones, si las hay, o transcurrido el plazo, sin ms trmite remitir las actuaciones al tribunal de casacin para que resuelva el asunto; las partes, dentro del plazo de tres das que se le conceden, debern, adems, sealar domicilio y forma para recibir notificaciones. (En relacin con el emplazamiento se siguen las mismas reglas que se sealan para el emplazamiento en la apelacin, artculo 435 del CPP). XXXIII. Admisibilidad del recurso de casacin y adhesiones (Artculo 442 del CPP). Respecto de la admisibilidad en el recurso de casacin debemos decir que, al igual que en la apelacin, esta, la admisibilidad, es un examen previo que hace el Tribunal ad quem en el caso concreto para ver si se satisfacen los requisitos que exige el Cdigo Procesal Penal para proceder a la tramitacin del recurso y, en su oportunidad, resolver sobre el fondo del asunto. Primero debe analizarse si la ley, el Cdigo Procesal Penal, prev la existencia del recurso y la resolucin respecto de la cual procede ese recurso, es lo que los tericos llaman impugnabilidad objetiva; luego, verificar que el inconforme est legitimado por la ley para recurrir, para inconformarse, ello implica que el inconforme tenga inters jurdico en el asunto y capacidad legal de actuar en el proceso, es lo que se llama impugnabilidad subjetiva; y los requisitos formales de modo y tiempo. El examen de la admisibilidad debe ser, necesariamente, formal, es decir, de forma, para ver si se cumplen las formalidades

424 exigidas por la ley para la interposicin del recurso y su posterior tramitacin; este estudio previo de admisibilidad no tiene nada que ver con la cuestin de fondo. En el caso de nuestro Cdigo Procesal Penal y respecto de la casacin, para el anlisis de los requisitos de admisibilidad debemos remitirnos a las normas generales previstas para los recursos en los artculos del 415 al 429 del CPP, en lo que corresponda. De manera general, y respecto de la admisibilidad exclusivamente, podemos anotar los siguientes requisitos que debern cumplirse, necesariamente, para admitir a trmite el recurso: El recurso de casacin est previsto en la ley, artculo 415, fraccin III, del CPP; las resoluciones susceptibles de casacin son las sentencias definitivas dictadas por el tribunal de juicio oral y los autos de sobreseimiento dictados por este mismo tribunal durante el debate o despus del debate, artculos 286, ltima parte, 331, primer prrafo, a contrario sensu, y 439 del CPP (impugnabilidad objetiva). Cualquiera de los intervinientes en el proceso estn legitimados para interponer este recurso tratndose de sentencias definitivas, pues el artculo 415, prrafo segundo, establece que: Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podr ser interpuesto por cualquiera de ellas; el artculo 418 del CPP, faculta al Ministerio Pblico a recurrir, puede ser en apelacin o en casacin (la ley no especifica que slo sea en apelacin, consecuentemente, puede ser en apelacin o en casacin), contra las resoluciones contrarias a su funcin como titular de la persecucin penal pblica y cuando proceda en inters de la justicia, a favor del imputado; la vctima y la parte civil tambin pueden recurrir en casacin contra las resoluciones dictadas en la fase de juicio, sentencias o sobreseimientos, estos ltimos, como se ha dicho, dictados durante o despus del debate, siempre y cuando hayan participado en el juicio, as lo seala el artculo 419, ltimo prrafo, del CPP; la vctima puede pedir al Ministerio Pblico que recurra en casacin, as lo dice el artculo 421, primer prrafo, del CPP. En conclusin, de acuerdo con las normas generales que regulan los recursos en el Cdigo Procesal Penal, las partes legitimadas por la ley para interponer el recurso de casacin (impugnabilidad subjetiva) son todas las que pueden participar en el proceso y participen en l: el sentenciado, el Ministerio Pblico, la vctima, la parte civil, en los casos y con las condiciones que hemos sealado. Respecto de los requisitos propiamente de forma, ya se han sealado en el pargrafo XXXI, sin embargo, no est por dems que se vuelan a mencionar. En cuanto al modo de interposicin del recurso y al tiempo, el artculo 440 del CPP, manda que se interponga ante el mismo tribunal que dict la resolucin que se combate, por escrito y dentro del plazo de diez das que debern ser hbiles, contados a partir del da siguiente a aquel en que se dio lectura a la sentencia y se tuvo por notificadas a las partes, en los trminos del artculo 61, prrafos cuarto y quinto del CPP, y 389, prrafo tercero del mismo ordenamiento. Es importante hacer notar que el artculo 440 del CPP, exige que en el escrito de interposicin del recurso se citen, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o errneamente aplicadas y se exprese cual es la pretensin, debiendo indicarse, por separado, cada motivo con sus fundamentos, y que, fuera de esta oportunidad, no podr alegarse otro motivo, es decir, este artculo prcticamente est ordenando que en el escrito de interposicin del recurso se expresen los agravios.

425 Estas exigencias, a mi juicio, aparentemente constituyen requisitos de admisibilidad, pues puede pensarse que de no cumplirse con estas exigencias el recurso no debe admitirse, ya que el artculo 440 del CPP que las contiene, al decir: citarn con claridad y deber indicarse, establece de manera imperativa que debe cumplirse con ellas; pero ntese que digo aparentemente, pues pienso que dichas exigencias, que prcticamente se traducen en la obligacin de expresar agravios en el escrito de interposicin del recurso, no es un requisito de admisibilidad, pues de serlo se estara formalizando en exceso el recurso y se tornara ineficaz, y una de las caractersticas del recurso (como lo sealamos al referirnos a la apelacin), es, precisamente, la desformalizacin, la sencillez y la eficacia en su tramitacin, que ms adelante advertiremos. Las razones que me permiten afirmar que estas exigencias son aparentemente requisitos de admisibilidad del recurso, es decir, que no son requisitos de admisibilidad, las encontramos en la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el Caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, sentencia de la que se desprende una interpretacin del artculo 8. 2. h, de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que es del tenor siguiente: Artculo 8. Garantas Judiciales. 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: h.- Derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Esta es la fuente internacional que fundamenta los recursos y, entre ellos, a la casacin. En efecto, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial del Estado de Costa Rica, el 12 de noviembre de 1999 dict una sentencia condenatoria en contra del periodista Mauricio Herrera Ulloa declarndolo responsable de cuatro delitos de publicacin de ofensas en la modalidad de difamacin, en perjuicio del diplomtico Flix Przedborski, representante ad honorem de Costa Rica en la Organizacin Internacional de Energa Atmica, en Austria; los hechos consistan en que el periodista Herrera Ulloa haba publicado los das 19, 20 y 21 de mayo y 13 de diciembre de 1995, en el peridico La Nacin, diversos artculos cuyo contenido supuestamente consista en una reproduccin parcial de reportajes de la prensa escrita belga que atribuan a Flix Przedborski la comisin de hechos graves; el Tribunal Penal de Costa Rica le impuso a Herrera Ulloa una pena consistente en una multa y adems se le orden que publicara el Por tanto (puntos resolutivos) de la sentencia en el peridico La Nacin, as mismo se conden a Herrera Ulloa y al peridico La Nacin, con el carcter de responsables civiles solidarios, al pago de una indemnizacin por concepto de dao moral causado por las mencionadas publicaciones y al pago de costas procesales y personales; se orden tambin al peridico La Nacin que retirar el enlace existente entre La Nacin Digital, que se encontraba en internet, entre el apellido Przedborshi y los artculos querellados, y que estableciera una liga en La Nacin Digital, entre los artculos querellados y la parte resolutiva de la sentencia; el 1 de marzo del 2001 se present una denuncia ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por considerar que en la sentencia mencionada se haban cometido supuestas violaciones al artculo 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de Herrera Ulloa; la Comisin, despus del trmite correspondiente, el 28 de enero del 2003, someti ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos el asunto; el 2 de julio del 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos dict la sentencia correspondiente; en el punto 148 de la sentencia, la Corte resuelve analizar, en primer trmino, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior

426 contemplado en el artculo 8.2.h. de la Convencin Americana, que es lo que aqu nos interesa; el punto 149 de la sentencia, seala que de acuerdo con la legislacin costarricense, contra una sentencia condenatoria emitida en el proceso penal solamente se puede interponer el recurso de casacin; nuestro Cdigo Procesal Penal en su artculo 439 contiene idntica disposicin; el recurso de casacin en el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica se encuentra regulado por los artculos 443 a 451, que contienen, exactamente, los mismos textos que se contienen en los artculos 438, primer prrafo, 440, 441, 443, 444, 446 de nuestro Cdigo Procesal Penal, consecuentemente, el anlisis que hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos de los preceptos contenidos en el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica en la sentencia que nos ocupa, es un anlisis que se puede y debe hacer de los artculos correlativos que aparecen en nuestro Cdigo Procesal Penal. Ahora bien, en el punto nmero 158 de la sentencia que estudiamos, se dice: La Corte considera que el derecho a recurrir del fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarqua orgnica. El derecho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando, durante el proceso, la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de la persona; en el punto nmero 159 de la sentencia, se afirma que: La Corte ha indicado que el derecho de recurrir el fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a travs de sus diversas etapas, incluyendo la tramitacin de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia; en el punto nmero 161, la sentencia de la Corte, reza: De acuerdo al objeto y fin de la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben ser eficaces, es decir, debe dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos; a su vez, el punto nmero 164 de la multicitada sentencia, establece que: La posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho. Como se podr observar, del contenido de los puntos de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica, que han quedado transcritos anteriormente, podemos extraer las siguientes conclusiones o consideraciones aplicables al recurso de casacin : Primera. El derecho de recurrir el fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso.

427 Segunda. Con el derecho de recurrir se busca proteger el derecho de defensa, evitando, con el recurso, que quede firme una decisin viciada y con errores que perjudiquen indebidamente a una persona. Tercera. Que el derecho de recurrir el fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, ante el que ste tenga o pueda tener acceso. Cuarta. Que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de la Convencin Americana de Derechos Humanos, debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Quinta. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir del fallo. Sexta. Para que los recursos sean eficaces, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. Ahora bien, con base en las anteriores conclusiones o consideraciones, aplicadas a la normatividad que rige al recurso de casacin en nuestro Cdigo Procesal Penal, podemos arribar a las siguientes afirmaciones: Si el recurso es un derecho fundamental que encuadra dentro del mbito del debido proceso; si con el recurso se trata de proteger el derecho de defensa; si la sola existencia de un juez o tribunal superior que tramite el recurso no basta para tener por integrado este derecho fundamental; si el recurso debe ser eficaz de manera que deba dar los resultados relacionados con la finalidad para la que fue creado; y si los Estados no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir del fallo, es evidente que el hecho de que se piense o se interprete que el artculo 440 del CPP exige que en el escrito de interposicin del recurso de casacin se expresen agravios, es decir, se citen, con claridad, las disposiciones legales que se consideren inobservadas o errneamente aplicadas, que se exprese cual es la pretensin, que se indique, por separado, cada motivo con sus fundamentos, como requisitos para admitir a tramite el recurso, y que de no darse estos requisitos el recurso, sin ms ni ms, deba desecharse, no admitirse, es tanto como hacer del recurso algo ilusorio, ineficaz, superfluo, que no cumplir con el fin para el que fue creado, que es la proteccin del derecho de defensa, consecuentemente, no se cumplir con el debido proceso y al establecer el CPP, en el artculo 440, esos requisitos, que en una mala interpretacin se entiendan como requisitos de admisibilidad, el Estado, por medio del Poder Legislativo, estar estableciendo restricciones o requisitos que infringen la esencia misma del derecho a recurrir del fallo. Ntese bien que no quiero decir que no se expresen agravios en el escrito de interposicin del recurso; lo que quiero decir es que si lo ideal es que en el escrito de interposicin del recurso se expresen agravios en los trminos en que lo ordena el artculo 440 del CPP, la ausencia de esos agravios no debe generar la inadmisibilidad del recurso, con todas las consecuencias que esa inadmisibilidad entraa, consecuentemente, la ausencia de esos agravios en el escrito de interposicin del recurso debe considerarse como un error formal saneable, pues a la forma en que debe interponerse el recurso, por escrito, le falta algo: los agravios; la falta de esos agravios es la cuestin formal que puede y debe sanearse; el agravio es un elemento de fondo y toral en todo recurso, de tal manera que si no hay agravio no hay nada que estudiar, salvo que se trate de violaciones a los derechos fundamentales (artculo 426 CPP), su falta, la falta de

428 esos agravios, es lo que se puede corregir, de manera que el recurso se haga eficaz, proteja el derecho de defensa, haga que se cumpla con el debido proceso. En estas condiciones, vuelvo a lo que sealaba al referirme al recurso de apelacin y al escrito por medio del cual se interpone, en el que no se expresan agravios, si ese es el caso, si en el escrito de interposicin del recurso, en este caso de casacin, no se expresan agravios en los trminos exigidos por el artculo 440 del CPP, el tribunal de casacin, previa la verificacin de la existencia de los requisitos relacionados con la impugnabilidad objetiva y subjetiva, es decir, que existe el recurso previsto en la ley, que ste procede en contra de la sentencia del tribunal de juicio oral o del auto de sobreseimiento decretado durante el debate o despus del debate, que el recurrente est legitimado, que fue interpuesto dentro del plazo sealado por la ley y ante el tribunal que dict la sentencia o el sobreseimiento, debe admitirlo y, en los trminos del artculo 78 del CPP, sanear el error formal en que incurri el recurrente al no expresar agravios comunicndole al recurrente, la existencia de ese error formal y otorgndole el plazo no mayor de tres das para corregirlo, resolviendo lo correspondiente si en el plazo sealado no se corrige ese error y lo correspondiente sera, a mi juicio, admitir el recurso y como no hay agravios, porque ese error formal no se corrigi, sin convocar a una audiencia, resolver la casacin declarndola sin materia por falta de agravios (artculo 442, segundo prrafo, primera parte, del CPP), salvo que al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse a l, alguno de los interesados considere necesario exponer oralmente sus argumentos y as lo pida, o cuando el tribunal lo estime til, citara a una audiencia dentro de los quince das de recibidas las actuaciones, y en esa audiencia, despus de escuchar esos argumentos del interesado o de los interesados que lo hayan pedido, dictar la sentencia respectiva (artculo 443 primer prrafo CPP). Esta mecnica parecer a los puristas del Cdigo o de la casacin, una irreverencia o una soberana estupidez, pero no deben olvidar que se trata del recurso de casacin cuyos fines tradicionales han dejado de ser prioritarios, y que ahora, las modernas teoras casacionistas se inclinan ms al anlisis de las sentencias del tribunal de juicio oral velando porque sean sentencias justas, corrigiendo las arbitrariedades en que puedan incurrir los jueces que integran ese tribunal de juicio oral, pues recordemos que sta, la casacin, es el nico medio de impugnacin, el nico recurso que se puede usar para combatir la sentencia definitiva y que por esta razn, el recurso de casacin debe ser flexible, desformalizado, para que pueda ser accesible al sentenciado y poder cumplir con los fines para los que un recurso ha sido concebido: la tutela efectiva del derecho de defensa en el juicio y la justicia del caso concreto, fines sealados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, plasmados en la sentencia dictada en el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica, y en casi la totalidad de los tratadistas de la materia. Con la mecnica que se expone en el tratamiento de la admisibilidad del recurso de casacin en este trabajo, cumplimos con esas finalidades que en la actualidad se le sealan al recurso de casacin y, adems, tiene sustento en las normas de nuestro Cdigo Procesal Penal que lo regulan, concretamente en los artculos 78, 440, 442, segundo prrafo, primera parte, y 443, primer prrafo, ya citados. Se podr decir que esta es una interpretacin particular de quien esto escribe, y s, es cierto, pero es una interpretacin que se ajusta a lo establecido en los artculos 4 y 416 del CPP, que disponen, el primero, que: las disposiciones legales que limiten el ejercicio de un derecho conferido a los sujetos del proceso, deben interpretarse restrictivamente, y prohbe la interpretacin extensiva, como la analoga y la mayora de razn mientras no favorezcan el ejercicio de una facultad conferida a quienes intervienen (en el proceso); y el segundo: Los recursos se interpondrn en las condiciones de tiempo y forma que se

429 determinan en este Cdigo, con indicacin especfica de la parte impugnada de la resolucin recurrida. En el caso de la casacin, interpretar el artculo 440 del CPP, en el sentido de que la omisin de la expresin de agravios en el escrito de interposicin del recurso no es un error formal saneable, y por ello, al no aparecer en dicho escrito los agravios correspondientes, no debe admitirse a trmite el recurso, es, a mi juicio, una interpretacin que limita el ejercicio del derecho al recurso y por lo tanto ese artculo debe ser interpretado de manera que se eliminen esas trabas, admitiendo que esa omisin de expresar los agravios es un error formal saneable y admitiendo su saneamiento en los trminos del artculo 78 del CPP, pues un anlisis sistemtico del contenido de los artculos 4, 78, 416, 440 del CPP, en relacin con el contenido de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa versus Costa Rica y el artculo 8.2.h. de la Convencin Americana de Derechos Humanos, nos obligar a entender que si no se considera como error formal saneable la ausencia de agravios en el escrito de interposicin del recurso y se exige que el recurrente exprese agravios en el escrito de interposicin del recurso, como lo seala el artculo 440 de nuestro CPP, y si no lo hace no se le admitir el recurso a trmite, estaramos contraviniendo lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que nos seala que el derecho de recurrir el fallo es una garanta primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso; que con el derecho de recurrir se busca proteger el derecho de defensa, evitando, con el recurso, que quede firme una decisin viciada y con errores que perjudiquen indebidamente a una persona; que el derecho de recurrir el fallo, consagrado por la Convencin, no se satisface con la mera existencia de un rgano de grado superior al que juzg y conden al inculpado, al que este tenga o pueda tener acceso; que el recurso que contempla el artculo 8.2.h. de la Convencin Americana de Derechos Humanos, debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho; que si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho a recurrir del fallo; que para que los recursos sean eficaces, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. Como se ve, para poder cumplir con las disposiciones emanadas de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aludida, slo es necesario admitir e interpretar como error formal saneable, la ausencia de agravios en el escrito de interposicin del recurso y proceder a su saneamiento, y en caso de que, a pesar de procurar su saneamiento en los trminos del artculo 78 del CPP, la parte recurrente omisa no saneara ese error, entonces s sufrir las consecuencias de la falta de agravios, cuestin que se determinara al resolver el fondo del asunto, en la audiencia respectiva, pero no se le restringira su uso al recurso, su derecho a que se le tramite ese recurso. Esta es mi opinin, basada en los argumentos que sealo en este apartado, y en el relativo al estudio de la apelacin, y ojal sirva, cuando menos, para inquietar a los estudiosos del tema y motivar a la reflexin sobre este tema. De lo anteriormente dicho, basndonos en el anlisis de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en relacin con las disposiciones que regulan el recurso de casacin en nuestro Cdigo y en opinin de mi ilustre amigo, el doctor Daniel Gonzlez, podemos obtener algunas conclusiones:

430 Primera. La sentencia de la Corte tie, da color de lo que pueda entenderse por recurso contra la sentencia dictada en el juicio oral. Los recursos deben ser eficaces en atencin al fin para el cual fueron concebidos. Segunda. Los criterios de admisibilidad de los recursos, deben flexibilizarse. Si no es as, estaremos, prcticamente, impidiendo, por cuestiones meramente formales, la eficacia del recurso. Tercera. Se reafirma el objeto o la finalidad esencial del recurso de casacin: la tutela efectiva del derecho de defensa en juicio y la justicia del caso concreto. Slo as podemos decir que realmente hubo una defensa que permiti agotar hasta el ltimo mecanismo, y que por ello la resolucin del caso es justa. Cuarta. Permite hacer distinciones entre la potestad de recurrir del Ministerio Pblico y de la defensa. Recurso para los dos. A la defensa se le deber suplir la deficiencia del agravio cuando se adviertan irregularidades procesales y/o sustanciales que impliquen violaciones a derechos fundamentales o garantas individuales; en otros temas a la defensa no se le suplir la deficiencia; al Ministerio Pblico en ningn caso se le suple la deficiencia. Quinta. Admite la posibilidad de recibir y examinar pruebas en la alzada, al menos aquellas que fueron rechazadas y se consideren esenciales siempre que estn referidas a la defensa del acusado. Ms tarde volveremos al trmite que debe seguirse para resolver sobre la admisibilidad; por ahora continuaremos analizando el trmite que se da al recurso en nuestro Cdigo. Bien, una vez que se ha interpuesto el recurso de casacin (por parte legtima, ante el tribunal de juicio oral, por escrito, dentro de los diez das hbiles contados a partir de que se haya notificado la sentencia), el tribunal emplazar a los interesados para que comparezcan ante el tribunal competente para conocer y resolver el recurso de casacin, es decir, los emplaza para que oportunamente, cuando lo estimen pertinente, vayan al tribunal de casacin a promover o a hacer lo que a sus intereses convenga. Sobre este tema, el del emplazamiento, debemos hacer notar que el artculo 441 del CPP, no le seala al tribunal de juicio oral un plazo especifico para realizar el emplazamiento y nos reenva al tramite previsto por el artculo 435 del CPP para el recurso de apelacin; pero este artculo 435 del CPP, tampoco seala plazo para realizar el emplazamiento, seala un plazo de tres das posteriores al emplazamiento para contestar el recurso, pero no para emplazar; en esta virtud, debemos ir a la regla general relativa a los plazos, establecida en el artculo 64, primer prrafo del CPP, que seala que: Los jueces dictarn, de oficio e inmediatamente, las disposiciones de mero trmite, en consecuencia, el tribunal de juicio oral, al recibir el escrito de interposicin del recurso de casacin deber ordenar, de inmediato, el emplazamiento respectivo a las otras partes, habida cuenta que se trata de una disposicin de mero trmite; una vez hecho el emplazamiento y haber quedado enteradas las partes que debern comparecer ante el tribunal de casacin, tienen tres das posteriores al emplazamiento, para sealar domicilio y forma de recibir notificaciones, as lo establece

431 el artculo 441, segunda parte, del CPP; dentro de ese mismo plazo de tres das las partes podrn contestar el recurso y/o para adherirse a l, as lo establece el artculo 435 prrafos primero y segundo, del CPP, artculo al que nos remite el artculo 441 del CPP; ahora bien, si las partes o alguna de ellas se adhiere al recurso, el tribunal de juicio oral correr traslado con la o las adhesiones a las otras partes por un plazo de tres das para que manifiesten lo que crean conveniente respecto de la o las adhesiones, as lo seala el segundo prrafo del artculo 435 del CPP. Vencido el plazo de tres das para que las otras partes contesten el recurso sin haberse producido adhesiones o habindose producido estas y pasado el plazo para contestar la o las adhesiones, en su caso, el tribunal de juicio oral remitir lo actuado al tribunal de casacin, segn lo establece la ltima parte del artculo 441 del CPP y ah termina el trabajo del tribunal de juicio oral. El tribunal de casacin, una vez recibidas las diligencias que le enva el tribunal de juicio oral, debe dictar un acuerdo radicando el recurso y proceder, de inmediato, a analizar la admisibilidad del recurso. Decimos que el anlisis de la admisibilidad o no admisibilidad del recurso debe ser de inmediato porque el Cdigo no nos seala ningn plazo para hacer este anlisis, consecuentemente, debe hacerse inmediatamente despus de haberse radicado el recurso. Sobre los problemas relacionados con los requisitos para la interposicin del recurso y su admisibilidad, ya hemos opinado con anterioridad; no obstante, estimo que debemos detallar las situaciones que pueden darse en el anlisis de esa admisibilidad. En relacin con la admisibilidad del recurso de casacin, como se encuentra prevista en el artculo 442 del CPP, advertimos las siguientes situaciones: Primera. El tribunal de casacin primero estudia la admisibilidad del recurso y de la o las adhesiones; si estima que el recurso y la o las adhesiones no son admisibles, as lo declara, sin celebrar ninguna audiencia porque no hay nada que escuchar, no hay nada que or, pues dgase lo que se diga o se pudiera decir, el recurso y la o las adhesiones no son admisibles y no hay nada que hacer. En este caso, as lo declara por medio del acuerdo respectivo y devuelve las actuaciones al tribunal de origen Porque puede declararse no admisible el recurso y la o las adhesiones? porque no cumplen con los requisitos de admisibilidad, cualquiera de ellos; no se interponen por escrito, no estn dentro del plazo para recurrir o para adherirse, la resolucin no admite el recurso, el recurrente o el adherente carecen de legitimacin, etc. Segunda. Si el tribunal de casacin, al estudiar la admisibilidad del recurso, advierte que hay errores formales saneables, previene su correccin en los trminos del artculo 78 del CPP. Este es el momento en que los tribunales de casacin deben flexibilizar el acceso al recurso, desformalizando la admisibilidad y dando la oportunidad de que el recurrente, Ministerio Pblico o defensor, formulen los agravios, si estos no han sido formulados al interponer el recurso, pues recordemos que el agravio es el que va a dar el cuantun de competencia al tribunal de casacin para conocer del asunto; si en esta oportunidad, a la que se refiere el artculo 78 del CPP, no se formulan los agravios, el tribunal de casacin debe admitir el recurso a trmite, pues, como he sealado, a mi juicio la expresin de agravios no es un requisito de admisibilidad, es un requisito de fondo y en consecuencia,

432 para hacer eficaz el recurso deber admitirse este a trmite y, posteriormente, cuando se realice la audiencia a que se refiere el artculo 443 en relacin con el artculo 437 del CPP, podr interrogar al recurrente a efecto de que ste exprese agravios y si en esta nueva oportunidad no lo hace, se pasa a resolver el asunto; afirmamos lo anterior en virtud de que, a nuestro juicio, el tramite de admisibilidad del recurso de casacin y la celebracin de la audiencia para resolver, estn regulados por las mismas disposiciones que regulan la apelacin, as lo dispone el artculo 443, segundo prrafo, del CPP, que nos manda, para celebrar la audiencia del recurso de casacin, a las reglas dispuestas para el recurso de apelacin, consecuentemente y para ser congruentes con estas disposiciones, lo que dijimos respecto de la admisibilidad y de la expresin de agravios al tratar la apelacin, debemos refrendarlo y aplicarlo en el caso de la casacin. Lo importante es que, con base en las conclusiones que se obtienen de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, no se pongan obstculos a la admisibilidad del recurso (tanto de apelacin como de casacin), a efecto de que sea un tutor efectivo del derecho de defensa en el juicio y tutor de la justicia en el caso concreto y de esta manera sea eficaz. Tercera. Si el tribunal declara admisible el recurso y no debe convocar a una audiencia oral (porque las partes no pidieron esa audiencia al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse al recurso, o porque ya estn expresados los agravios), el tribunal en la misma resolucin donde declara la admisibilidad dictar la sentencia, es decir, todo est bien, el recurso debe ser admitido, las partes no pidieron la celebracin de la audiencia para exponer oralmente sus argumentos, hay agravios expresados, no hay nada ms que hacer, debe dictarse de inmediato la sentencia, claro, pero despus de haber declarado la admisibilidad del recurso. Si debe celebrarse la audiencia oral, la sentencia se dictar despus de la audiencia (artculo 442, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal). Es conveniente hacer notar que para determinar la admisibilidad del recurso deben observarse determinados criterios de taxatividad, es decir, criterios que establecen limitaciones legales a la admisibilidad. En efecto, del anlisis del segundo prrafo del artculo 447 del Cdigo Procesal Penal del Estado de Oaxaca, se advierte esa taxatividad, esas limitaciones legales, pues establece que: El Ministerio Pblico y la vctima no podrn formular recurso de casacin contra la sentencia que se produzca en la reposicin del juicio que reitere la absolucin del imputado dispuesta en el primer juicio, pero si podrn hacerlo en lo relativo a la accin para obtener la reparacin del dao; es decir, en un juicio se absolvi a Juan, el Ministerio Pblico se inconform con esta sentencia absolutoria y promovi el recurso de casacin; al resolverse ste, el tribunal de casacin orden reponer el juicio; en este segundo juicio se volvi a absolver a Juan; contra esta sentencia, dictada en el segundo juicio, el Ministerio Pblico y la vctima no pueden promover nuevamente la casacin; esta es una limitacin, una taxatividad legal. Ahora bien, porque el Ministerio Pblico y la vctima ya no pueden recurrir en casacin esa segunda sentencia? porque la segunda sentencia es producto de la reposicin del juicio, que se repuso porque en l se advirti alguna irregularidad, sustancial o procesal, irregularidad que debi haber quedado subsanada o eliminada en el segundo juicio y, por lo tanto, si habiendo quedado subsanada esa irregularidad, en el segundo juicio se dicta nuevamente sentencia absolutoria, es evidente que ya no hay irregularidad que deba alegar el Ministerio

433 Pblico o la vctima y, en consecuencia, ya no habr agravio que se pueda causar al Ministerio Pblico o a la vctima y no habiendo agravio no procede el recurso y porque, adems, si se admitiera el recurso de casacin contra la segunda sentencia absolutoria, estaramos permitiendo que hubiera una serie interminable de casaciones en el mismo asunto, lo cual resulta absurdo; claro que el Ministerio Pblico y la vctima pueden promover la casacin respecto de esa segunda sentencia absolutoria dictada en juicio de reenvo, pero el tribunal de casacin no deber admitirla, desechndola de plano, por las razones expuestas. Ahora bien, respecto de la accin de reparacin del dao, en esa segunda sentencia absolutoria, el Ministerio Pblico y la vctima s podrn promover la casacin porque respecto de esta materia la ley, el Cdigo Procesal Penal, no prev la taxatividad y porque, adems, tratndose de la reparacin de daos y perjuicios, cuando la causa de absolucin no implica la inexistencia del delito, como en los casos de sobreseimiento por extincin de la accin penal por prescripcin o muerte del imputado, en las que s hay delito pero no puede procederse porque ya est extinguida la accin penal, o bien, en los casos de absolucin porque no hay delito por concurrir alguna causa eximente de responsabilidad o causa de justificacin, pero s hay daos y perjuicios, se deja abierta la posibilidad de que el Ministerio Pblico y la vctima puedan recurrir la sentencia absolutoria para reclamar esos daos y perjuicios, pero siempre y cuando la legislacin civil, el Cdigo Civil, establezca la posibilidad de reclamar esos daos y perjuicios; si es as, si la legislacin civil prev la posibilidad de reclamar esos daos y perjuicios, no obstante que no haya delito o que habindolo se deba dictar sentencia absolutoria en los casos y por las razones a que antes nos hemos referido, ese reclamo, de acuerdo a nuestro Cdigo Procesal Penal, puede hacerlo la vctima o el Ministerio Pblico por medio de la casacin, as lo establece el Cdigo. Parece extrao, y lo es, que si se absuelve al imputado se deje abierta la posibilidad de reclamar daos y perjuicios, ya que en la mayora de los casos cuando se dicta una sentencia absolutoria esta abarca tambin al concepto de daos y perjuicios, pues recordemos que el primer prrafo del artculo 393 del CPP, establece que: Tanto en el caso de absolucin como en el de condena deber el tribunal pronunciarse sobre la solicitud de reparacin del dao y sobre la demanda civil; esta parte de la sentencia absolutoria, en la que el tribunal debe pronunciarse respecto de la reparacin del dao y la demanda civil, s es recurrible por el Ministerio Pblico y por la vctima, por las razones apuntadas. Respecto de la celebracin de la audiencia oral en la casacin, a que se refiere el artculo 443 del CPP, advertimos la siguiente mecnica: segn lo establece el artculo 442 del CPP, una vez admitido el recurso de casacin, el tribunal de casacin debe convocar a una audiencia oral. Cuando se debe convocar a esa audiencia oral? Cuando lo pidan las partes o el tribunal lo ordene. En que momento las partes deben pedir esta audiencia? Al interponer el recurso, al contestarlo o al adherirse al recurso. Para que piden las partes esa audiencia? Para exponer o ampliar los argumentos en que basan el recurso, o porque por estrategia o tcnica del litigio quieran que el tribunal los escuche en esa audiencia oral. Cuando lo ordena el tribunal? Cuando lo considera til. Por ejemplo: en el caso de que el recurrente no ha expresado agravios; esta audiencia es el momento oportuno para darle la oportunidad al recurrente de expresar esos agravios y hacer el recurso flexible,

434 abierto, desformalizado, removiendo los obstculos formales que impiden que el tribunal de casacin examine un reclamo de los sujetos del proceso, ante una posible violacin de sus derechos fundamentales, cuestin sta que debe estar por encima de la mera legalidad puramente ritual, consistente, esa legalidad puramente ritual, en que el recurrente debe expresar agravios al interponer el recurso, y si no lo hace as, el recurso no se admitir; este requisito formal que obstaculiza la tramitacin del recurso (me refiero a la omisin de expresin de agravios en el escrito de interposicin del recurso, no a la falta de agravios en s, pues ya sealamos que la omisin de los agravios en el escrito de interposicin del recurso debe ser y es, a mi juicio, un error formal saneable), y que se aprecia en el artculo 440 del CPP, puede y debe ser corregido en esa audiencia oral, y por ello, si las partes no lo piden y el tribunal estima til celebrar esa audiencia para escuchar a las partes, ordenar la celebracin de esa audiencia oral. Cuando se debe celebrar esta audiencia? Dentro de los quince das siguientes a aquel en que el tribunal de casacin recibi las actuaciones que le envi el tribunal de juicio oral que dict la sentencia combatida. Como se celebra esta audiencia? En la misma forma en que se celebra la audiencia relativa a la apelacin (artculo 437 del CPP), es decir, se celebrar con las partes que comparezcan; si solo comparece el recurrente, con l se celebrar esa audiencia; si slo comparece la contraria, con ella se celebrar la audiencia; si no comparece nadie, no habr audiencia, porque no hay nadie a quien escuchar, pero se pasar a dictar sentencia; si comparecen las partes, podrn hacer uso de la palabra por una sola vez, sin que haya rplica, salvo el caso de que la contraria haya alegado hechos nuevos, pues entonces s se correr traslado a las otras partes, porque no se trata de rplica, sino de traslado para escuchar a la otra respecto del hecho nuevo que haya alegado la contraria; las partes podr dejar breves notas escritas relacionadas con sus planteamientos; el imputado puede asistir a la audiencia si quiere y en este caso se le conceder la palabra en ltimo trmino, pero si no asiste a la audiencia ser representado por su defensor; en esta audiencia el presidente del tribunal podr interrogar al recurrente o a los recurrentes sobre las cuestiones planteadas en el recurso. En la audiencia oral pueden ofrecerse pruebas. El artculo 444 del CPP, establece diversas hiptesis, a saber: Primera. Cuando el recurso de casacin se fundamente en un defecto del proceso y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposicin a lo sealado en las actuaciones, en el acta o registros del debate, o en la sentencia. En esta hiptesis, cualquiera de las partes puede ofrecer pruebas, se trata de aspectos procesales, es decir, de errores in procedendo. Por ejemplo: El tribunal de juicio oral, en su sentencia, dice que el juicio fue pblico; yo digo que no fue pblico, que sin justificacin alguna fue a puerta cerrada, y como estaba cerrada la sala de audiencias un testigo mo no pudo declarar, interpongo el recurso de casacin y lo fundamento en el defecto de falta de publicidad, pero en las actuaciones, en el acta o en el registro del debate o en la sentencia se asienta o aparece que fue pblico, es decir, mi afirmacin de falta de publicidad se contrapone con las actuaciones, con el acta o con los registros del debate; en este caso tengo el derecho de ofrecer prueba de mi afirmacin para demostrar que lo que aparece en las actuaciones, en el acta o en los registros del debate, o en la sentencia, en el sentido de que hubo publicidad en el juicio, no es cierto.

435 Segunda. Tambin es admisible la prueba propuesta por el imputado o en su favor (por el defensor, obviamente), incluso relacionada con la determinacin de los hechos que se discuten, cuando: Fraccin I.- Sea indispensable para sustentar el agravio que se formula. En esta segunda hiptesis, se trata de pruebas relacionadas con el fondo del asunto, sobre los hechos; se trata de ofrecer y desahogar las pruebas necesarias relacionadas con la naturaleza y materia del agravio expuesto al interponer el recurso; podra ser el examen de un testigo que ya declar en el juicio oral y que el tribunal de casacin lo admite porque lo estima necesario, porque el testimonio no fue bien valorado por el tribunal de juicio oral, o bien, el tribunal de casacin no admite esa prueba testimonial, pero deber valorarla en los trminos en que se desahogo ante el tribunal de juicio oral; se vuelve a interrogar al testigo porque este dijo cosas que el tribunal de juicio oral no valor, por eso quiero que se vuelva a recibir ese testimonio; todo esto debe decirse en el agravio; qu fue lo que me afect; esto dijo el testigo pero el tribunal de juicio oral no lo tom en cuenta; pido el desahogo de la prueba nuevamente para justificar el agravio que tengo expresado. Este tipo de pruebas, a que se refiere esta hiptesis, es muy raro que se presenten, es muy espordico, por esta razn el tribunal de casacin debe estar muy atento para admitir o no admitir este tipo de pruebas, pues un defensor que no conozca este mecanismo va a estar ofreciendo pruebas en la casacin intilmente, ya que si no estn relacionadas esas pruebas con los supuestos que seala la ley, sustentar al agravio que se formula, no se le van a admitir. Ntese que en esta hiptesis el Cdigo se refiere, como posible oferente de la prueba, al imputado o a favor del imputado, lo que indica que ni la vctima ni el Ministerio Pblico, en estos casos, cuando se refiere a pruebas relacionadas con el fondo del asunto, con los hechos, podrn ofrecer pruebas, salvo el caso previsto en la hiptesis cuarta que analizaremos a continuacin. Tercera. La fraccin II del artculo 444 del CPP, permite tambin el ofrecimiento y admisin de pruebas cuando se actualicen los supuestos del procedimiento de reconocimiento de inocencia. Es evidente que para que proceda el reconocimiento de inocencia deben justificarse las causas y hechos a que se refiere una de las cinco fracciones contenidas en el artculo 448 del CPP, porque no es necesario que se prueben todas las hiptesis a que se refiere este artculo, basta y sobra que se pruebe una de ellas para que proceda el reconocimiento de inocencia, y slo se justificar la existencia de esas causas y hechos con nuevas pruebas. Cuarta. El Ministerio Pblico y la vctima tienen derecho a recurrir en casacin y, obviamente, tambin tienen derecho a ofrecer pruebas esenciales para resolver el fondo del reclamo; sin embargo, el Cdigo establece una limitante: deben ser pruebas supervinientes, consecuentemente, deben satisfacer los requisitos que seala el artculo 381, in fine, del CPP, es decir, el Ministerio Pblico o la vctima deben justificar que no saban de la existencia de esas pruebas con anterioridad, o deben justificar que no fue posible prever su necesidad, saber de la necesidad de esa prueba en el juicio oral, saber que esa prueba iba a ser necesaria en el juicio oral. La razn de esta limitante para el Ministerio Pblico y la vctima consiste en que el recurso, en realidad, es un instrumento de tutela judicial eficaz a favor del imputado, es un derecho fundamental del imputado y no de la institucin ministerial que, como tal, carece de derechos fundamentales; algunos autores opinan que, incluso, este recurso a favor del Ministerio Pblico o de la vctima debe desaparecer, es

436 decir, que la vctima y el Ministerio Pblico no tiene derecho a recurrir en casacin porque es un derecho nico y exclusivo del imputado; a mayor abundamiento, la Convencin Americana de Derechos Humanos, llamada tambin Pacto de San Jos, en su artculo 8.2.h. se refiere a las personas inculpadas de un delitodurante el procesotiene derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior, no hace ninguna referencia al Ministerio Pblico o a la vctima, no dice las partes, sino personas inculpadas de un delito en franca referencia al imputado; no obstante lo anterior, nuestro Cdigo, tratndose de pruebas supervinientes, las admite, porque es razonable que si el Ministerio Pblico o la vctima no saban de la existencia de esas pruebas o no previeron su necesidad, no estuvieron en posibilidades de ofrecerlas oportunamente. Refirindose a la prueba, el ltimo prrafo del artculo 444 del CPP, establece que los integrantes del tribunal de casacin que hubieren recibido la prueba cuando sta se haya admitido, debern ser ellos mismos quienes integren el tribunal al momento de dictar la sentencia de casacin; esto es lgico, pues siendo esos integrantes del tribunal de casacin quienes han presenciado el desahogo de la prueba, por efecto del principio de inmediacin, deben ser ellos los que decidan, no pueden ser otro, porque esos otros no conocen la prueba desahogada. El artculo 445 del CPP, es del texto siguiente: El tribunal que conoce del recurso de casacin contra la sentencia apreciar la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, examinando las actuaciones y los registros de la audiencia, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin. Si no tuviere registros suficientes para realizar esa apreciacin, puede reproducir en casacin la prueba oral del juicio que a su criterio sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo, valorndola en relacin con el resto de las actuaciones. De igual manera podr valorar en forma directa los medios de conviccin que se hubieren introducido por escrito al juicio. Estos dos artculos, 444 y 445 del CPP, contienen una innovacin en el tratamiento procesal del recurso de casacin que hace al Cdigo nico en su gnero, pues contrariamente a los criterios tradicionales que establecan como motivos de la casacin el estudio de cuestiones de derecho, error in iudicando y error in procedendo, y sin dejar de lado estos motivos, nuestro Cdigo se atreve a establecer como motivos de la casacin el anlisis de los hechos, de las pruebas recibidas en el juicio oral y a admitir nuevas pruebas en el propio trmite de la casacin, cuestiones estas que la historia y la tradicin clsica de la casacin tenan terminantemente prohibidas por ser contrarias a los objetivos polticos y extraprocesales que originaron la casacin: la preservacin de la aplicacin estricta de la ley y la uniformidad de la jurisprudencia. Nuestro Cdigo, pues, deja de lado las discusiones relacionadas con la imposibilidad de analizar hechos en la casacin, y abandona la absurda idea de separar el hecho del derecho y slo estudiar en la casacin el derecho, cuestiones de derecho; nuestro Cdigo se nutre de las nuevas ideas que sealan que la separacin del hecho y del derecho es cuestin de irracionales, que no es posible analizar, en casacin, la premisa mayor del silogismo jurdico, que es la norma jurdica y la conclusin, que es la sentencia, sin tomar en cuenta la premisa menor, que es el hecho; nuestro Cdigo entiende que el derecho en s, como norma plasmada en una codificacin, con su generalidad y abstraccin, carece de vida propia, de alma, de nima, es inerte, y que

437 son los hechos, la actividad humana, los que hacen que esa norma, procesal o sustancial, tenga vida, acte, se manifieste, y por esa razn y no obstante que, de acuerdo al criterio tradicional de la casacin, los hechos son intangibles, en nuestro Cdigo Procesal Penal se permite, bien o mal (porque hay opiniones que afirman que si en la casacin se analizan tambin los hechos, la casacin se est desnaturalizando, convirtindose en una apelacin), que en casacin se analicen cuestiones de hecho y esto puede y debe hacerse al analizarse los siguientes temas: a). La fundamentacin y motivacin de las sentencias, pues el artculo 445 del CPP, al referirse al examen que debe hacer el tribunal que conoce del recurso de casacin establece que dicho tribunal apreciar la procedencia de los reclamos invocados en el recurso y sus fundamentos, lo que es tanto como facultar al tribunal a analizar la fundamentacin y motivacin de la sentencia, que implica, necesariamente el anlisis de aspectos fcticos; b). La posible violacin a las reglas de la sana crtica, que se advierte en dicho artculo al ordenar que el tribunal de casacin examine las actuaciones y los registros de la audiencia, de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin, que es tanto como estudiar la forma de valoracin de las pruebas relativas a los hechos y ver si se aplicaron bien la reglas de valoracin permitidas por el Cdigo, basadas en la libre apreciacin de la prueba, regulada por la sana crtica, la lgica, los conocimientos cientficamente afianzados y las mximas de la experiencia, todo ello implica anlisis de hechos, porque son los hechos los que el tribunal de juicio oral debi de haber tomado en cuenta para aplicarle a esos hechos esas reglas, y ver si resisten, esos hechos, la sana crtica, las reglas de la lgica, prcticamente el tribunal de casacin estar enjuiciando al juicio y ello implica enjuiciar los hechos procesales que son la mdula del juicio; c). Estudiar si hubo o no violacin al principio de presuncin de inocencia, por no haber aplicado el principio In dubio pro reo, pues se puede alegar en la casacin que en la prueba hay duda, con base en los hechos que se dijeron probados, y que no se aplic el In dubio pro reo, violndose, con ello, el principio de presuncin de inocencia; d). Debe estudiar, el tribunal de casacin, la exclusin de prueba; al no permitir introducir una prueba permitida, legal, esa prueba no se valor, y ello implica, necesariamente, examen de hechos. Respecto del anlisis de la prueba debe hacerse notar lo siguiente: en el sistema mixto o de proceso penal mixto, el tribunal de alzada puede valorarla, es decir, puede quitarle a una prueba el valor que le dio el juez de primera instancia, porque en este sistema, el mixto, el tribunal de alzada est en la misma posicin que el de primera instancia, lo sustituye, quita al de primera instancia y se pone l, por eso puede valorar una prueba ya valorada y quitarle el valor que le dio el de primera instancia o dejarle ese valor. En el sistema acusatorio adversarial, el tribunal de casacin tambin valora las pruebas, analizando el valor que a esas pruebas le dio el tribunal de juicio oral a efecto de ver si repone el procedimiento va nulidad o resuelve el fondo del asunto, pero no puede sustituir la valoracin que hizo el tribunal de juicio oral de esas pruebas, es decir, puede decir el tribunal de casacin que el tribunal de juicio oral se equivoc en la valoracin de esa prueba, pero no puede cambiarle el valor que le dio el tribunal de primera instancia; en todo caso, si el tribunal de casacin estima que el tribunal de juicio oral hizo una valoracin incorrecta de las pruebas ordena la nulidad de la sentencia y la reposicin del juicio, o entra a resolver en el fondo.

438 Sobre el tema a estudio en este apartado, relativo a la ampliacin de la materia de la casacin a la revisin de cuestiones de hecho y al anlisis de las pruebas, cuestiones que tradicionalmente no eran materia de la de casacin, debemos hacer algunas consideraciones que nos permitirn entender lo avanzado de nuestro Cdigo y las razones de tales ampliaciones. El derecho al recurso eficaz (que no es lo mismo que el derecho al recurso efectivo, respecto de ste ltimo algo diremos ms adelante), es una garanta que integra el derecho fundamental de defensa y, como consecuencia, forma parte del principio del debido proceso; as se desprende del texto de diversos artculos de los tratados internacionales que han abordado el tema, como se podr ver a continuacin: El artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dice: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal; este ltimo enunciado: o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal, implica el derecho al recurso; esta afirmacin se corrobora con el texto del artculo 11.1 de la misma Declaracin Universal de Derechos Humanos, que es del tenor siguiente: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa; entre esas garantas necesarias para su defensa est, precisamente, el derecho a recurrir del fallo, pues si no existe el recurso no habr una defensa integral, completa; a su vez, el artculo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece los derechos relacionados con un proceso equitativo, establece lo siguiente: Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella y el artculo 8.1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, en su parte relativa a las garantas judiciales, establece: Toda persona tiene derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter; estos dos ltimos artculos derivan del artculo 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y del anlisis adminiculado de los textos de todos estos artculos es fcil llegar a la conclusin de que en todos ellos se advierte que el derecho al recurso, y consecuentemente el derecho a la posibilidad de revisar una sentencia condenatoria y la declaracin de culpabilidad y la pena impuesta en esa sentencia, es una garanta del procesado que integra el derecho fundamental a la defensa y forma parte del principio del debido proceso. El artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, dispone que: Toda persona declarada culpable tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme lo prescrito por la ley; del texto de este artculo se advierte que el derecho al recurso es una garanta o facultad del condenado regulada por la ley, que permite revisar la declaracin de culpabilidad y la sancin impuesta. El texto de este artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, motiv al Consejo de Europa a modificar el texto del Convenio Europeo para la

439 Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y por medio del artculo 2 del 7 Protocolo Adicional, establece el derecho a la doble instancia en materia penal sealando que: 1) Toda persona declarada culpable de una infraccin penal por un tribunal tiene el derecho de hacer examinar esa declaracin de culpabilidad o la condenacin por un tribunal superior. El ejercicio de este derecho, incluidos los motivos por los cuales puede ser ejercido, ser establecido por la ley. 2) Este derecho no rige en caso de infracciones menores, si as es determinado por la ley, o en aquellos casos en que el interesado es juzgado en primera instancia por el tribunal con la ms alta jurisdiccin o en los que es declarado culpable y condenado despus de un recurso presentado contra su absolucin; de este texto advertimos, en primer lugar, que el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales admite que la sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal superior, lo que indica la existencia del derecho al recurso; en segundo lugar, advertimos que permite a los Estados que forman parte del convenio, normar, regular, de manera discrecional este derecho al recurso y ello ha llevado a pensar que el hecho de que el recurso se limite al anlisis solamente de cuestiones de derecho, no vulnera el convenio, porque este mismo permite que se establezcan esas limitaciones al permitir que sean las leyes de los Estados parte las que regulen el ejercicio de este derecho al recurso, cuestin que no es admisible porque hay razones jurdicas suficientes para estimar que actualmente la separacin de hecho y derecho es absolutamente imposible, y, como ha sido sealado por los doctos en la materia, esa separacin entre hecho y derecho es cuestin de irracionales; en tercer lugar, advertimos que establece casos de excepcin tratndose de infracciones menores o cuando el tribunal que juzga en primera instancia es el ms alto jurisdiccionalmente o cuando el procesado primero obtiene una sentencia absolutoria y contra ella se interpone el recurso y con motivo de ese recurso se revoca la sentencia absolutoria y se le dicta condenatoria; la primera de esas excepciones, a mi juicio, carecen de razn, porque no existe razn alguna para negar este derecho al recurso cuando se trata de infracciones menores; el derecho al recurso es una garanta de defensa que debe respetarse en todo tipo de infracciones penales, sean estas las que sean, consecuentemente, carece de razn la disposicin que niega ese derecho a casos de infracciones menores; tan problema es una infraccin mayor como una infraccin menor, no hay razn jurdica alguna para conceder en un caso el derecho al recurso y en el otro no; tratndose de las excepciones restantes que se basan en el hecho de que el particular haya sido juzgado por un tribunal de la ms alta jurisdiccin en primera instancia, es decir, que el tribunal que haya conocido y sentenciado el asunto en nica instancia, sea el de la ms alta jurisdiccin y en el hecho de que habiendo sido absuelto el imputado en la primera instancia, contra esta sentencia absolutoria se haya interpuesto el recurso y con motivo de ese recurso se haya revocado la absolutoria y se le haya dictado sentencia condenatoria, podemos afirmar que existe razn en las excepciones, habida cuenta que si el derecho al recurso abre una segunda instancia, un segundo reexamen de la sentencia condenatoria por un tribunal superior, es evidente que si el tribunal que conoce en nica instancia es el de ms alta jerarqua, no hay otro tribunal superior a l que pueda conocer del recurso, y que si esa sentencia condenatoria se ha dictado por un tribunal superior que ha conocido del recurso interpuesto por el Ministerio Pblico en contra de una sentencia absolutoria, es evidente que ya no procede otro recurso por parte del condenado, pues sera absurdo conceder un recurso contra otro recurso, por esta razn algunos autores opinan que el derecho al recurso no debe ser ejercido por el Ministerio Pblico, sino solamente por el

440 condenado, as se seala en los tratados internacionales que establecen el derecho al recurso. La Convencin Americana de Derechos Humanos, mejor conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica (CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), establecen el derecho del imputado al recurso sin ninguna cortapisa. En efecto, el artculo 8.2.h. de la Convencin seala lo siguiente: De las Garantas Judiciales. 2.Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:h.- Derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior; como se puede ver, esta redaccin no seala limitaciones al derecho al recurso; al decir durante el proceso, indica que el recurso debe estar previsto como parte del proceso normal, como parte del sistema procesal comn; tratndose de nuestro proceso, el que regula nuestro Cdigo Procesal Penal, debemos decir que el proceso se integra tanto por las tres etapas que contiene el sistema como por la etapa en que se resuelve la casacin, estas etapas, la preliminar, la intermedia, la de juicio oral y la casacin constituyen el proceso, debiendo estar previsto el recurso dentro de estas etapas; no se refiere a cualquier otro medio de impugnacin como lo puede ser el juicio de amparo, que es ajeno a nuestro proceso comn y corriente, no es el mismo Poder Judicial el que conoce del juicio de amparo que el que conoce del proceso comn y corriente y dentro de este proceso comn y corriente debe estar previsto el recurso; al decir tribunal superior, se refiere a un cuerpo judicial imparcial, que no haya conocido antes del asunto y que es superior desde el punto de vista procesal; de esta manera se asegura que el recurso que se encargue de analizar los derechos fundamentales asegure, efectivamente, la correccin de las irregularidades tanto sustantivas como adjetivas que pudieran haberse cometido; por esta razn la solucin de esa problemtica se encarga a los rganos judiciales internos, del mismo sistema judicial penal. A su vez, el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece lo siguiente: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley; como se puede ver, el texto de este artculo es idntico al texto del artculo 8.2.h de la Convencin Americana de Derechos Humanos, salvo que este artculo del pacto, agrega: conforme a lo prescrito por la ley, enunciado que no contraviene el sentido de amplitud que debe darse a la materia a analizar por medio del recurso. As regula el Derecho Internacional de los Derechos Humanos el tratamiento de los derechos fundamentales de las personas juzgadas y condenadas, estableciendo ese medio impugnativo, dentro del proceso, de modo que si la sentencia condenatoria es incorrecta, injusta, se elimine esa incorreccin, esa injusticia, buscando la justicia del caso concreto. Ya hemos visto que tradicionalmente el recurso de casacin se ocupaba de revisar slo cuestiones de derecho: error in iudicando y error in procedendo; pero la necesidad de que los derechos fundamentales sean efectiva y eficazmente protegidos por medio del recurso, ha generado propuestas para ampliar la materia de la casacin al anlisis de la existencia o no de errores de hecho y arbitrariedades judiciales a efecto de eliminarlas, buscando procesos y sentencias justas, garantizando la justicia en la aplicacin del derecho, y ello implica otorgarle al recuso de casacin ms amplitud, hacindolo ms accesible, eliminar formalismos rigoristas, permitiendo el ofrecimiento y desahogo de pruebas nuevas

441 y demostrar la errnea valoracin de las pruebas en que incurri el tribunal de juicio oral en la sentencia; de esta suerte, el recurso, en el caso el de casacin, se traduce en un derecho fundamental del sentenciado a combatir ampliamente, en toda su magnitud, la sentencia condenatoria. No debemos confundir el derecho al recurso eficaz con el derecho al recurso efectivo; son dos cosas diferentes; En efecto, los artculos 13 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, 8 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, se refieren al recuso efectivo, ello nos podra llevar a la confusin de que estos artculos estn hablando del recurso como derecho fundamental del sentenciado o del imputado, pero no es as; el derecho al recurso efectivo se refiere a la actividad de reclamar una violacin de derechos humanos ya consumada, ya hecha, y tendr por objeto el resarcimiento en el uso y disfrute de ese derecho humano conculcado, si ello es posible, y en caso de no serlo, tendr derecho a una indemnizacin, pero el derecho humano ya fue violado y se trata de reclamar esa violacin ante las instancias nacionales o internacionales, segn proceda; en cambio, el derecho al recurso eficaz es una actividad procesal que se da antes de que haya una violacin de derechos fundamentales, es decir, antes de que haya causado estado la resolucin de la autoridad judicial que se estime violatoria de esos derechos fundamentales; en el caso del recurso de casacin, este es un recurso eficaz porque se establece para atacar una sentencia condenatoria que an no ha sido declarada ejecutoriada, es decir, todava no ha existido la violacin definitiva a los derechos fundamentales, pues si la sentencia ya esta ejecutoriada, ya no se puede hacer nada internamente; esa es la diferencia entre el recurso efectivo y el recurso eficaz; en tanto el recurso efectivo se refiere a derechos humanos y a una violacin ya consumada, el recurso eficaz se refiere a derechos fundamentales y a una violacin no consumada; el recurso efectivo tratar de resarcir al particular en el uso de su derecho humano violado, si ello es posible, y en caso de que no lo sea, a una indemnizacin econmica; el recurso eficaz tratar de anular, eliminar una resolucin condenatoria por estimarla violatoria de derechos fundamentales. El Pacto de San Jos de Costa Rica o Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece la existencia de rganos competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos y obligaciones contrados por los Estados que suscriben este pacto o esta convencin; estos rganos son: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos tiene, entre otras funciones, las siguientes: recibir denuncias o quejas de violaciones a la convencin por los Estados parte, bajo ciertas condiciones; solicitar informes al gobierno del Estado parte al cual pertenezca la autoridad sealada como responsable de la violacin; verificar si existen o subsisten los motivos de la denuncia; investigar los hechos constitutivos de la denuncia; tratar de llegar a una solucin amistosa entre el denunciante y el Estado parte denunciado; de no llegar a una solucin amistosa deber redactar un informe en el que expondr los hechos y sus conclusiones, pudiendo formular las proposiciones o recomendaciones que juzgue adecuadas, e incluso, bajo ciertas condiciones, puede fijar un plazo para que el Estado parte denunciado tome las medidas que le competan para remediar la situacin examinada y decidir, dentro de un determinado plazo, por mayora absoluta de votos, si el Estado parte ha tomado o no las

442 medidas adecuadas y si publica o no su informe; como se ve, la importancia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, de sus informes y resoluciones en el concierto internacional es manifiesta; pues bien, este organismo internacional, la Comisin, en diversos informes ha manifestado que: el recurso de casacin es una institucin jurdica que, en tanto permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la prueba, constituye en principio un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el artculo 8.2.h de la Convencin. La Comisin remarca en este sentido lo indicado por la dicha Sala Constitucional (se refiere a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica) en su sentencia 428-90 cuando dice que: el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso (Informe nmero 24/92, punto 30); ha habido algunas otras opiniones de la Comisin relacionadas con denuncias contra Estados partes en las que se ha pronunciado en el mismo tenor y en las que ha afirmado categricamente que: El derecho de la persona, que ha sido inculpada de la comisin de un delito, de recurrir el fallo ante una instancia superior es fundamental para garantizar su derecho a la defensa; que ese derecho de recurrir es un medio establecido a favor del imputado para proteger sus derechos mediante una nueva oportunidad de ejercer su defensa; que el recurso contra la sentencia definitiva (que en nuestro caso es la casacin) tiene como objeto otorgar a la persona afectada por un fallo desfavorable la posibilidad de criticar la sentencia y lograr un nuevo examen de la cuestin; que no podan considerarse efectivos aquellos recursos que resultaran ilusorios; que el derecho previsto por el artculo 8.2.h (del Pacto de San Jos de Costa Rica), requiere la disponibilidad de un recurso de revisin que al menos permita la revisin legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluyendo la legalidad de la prueba y que permita con relativa sencillez al tribunal de revisin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y debido proceso, en virtud de que un aspecto derivado del principio del debido proceso es el derecho a que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia jurisdiccional que imponga a la persona un gravamen irreparable o que dicho gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales, como es la libertad personal, y que el debido proceso legal carecera de una eficaz proteccin jurdica, sin el derecho a la defensa en juicio y a la oportunidad de recurrir de la sentencia ante una instancia superior; que las ventajas de un juicio oral y pblico no absuelven la importancia del derecho de recurrir el fallo por una revisin de la legalidad y razonabilidad de la sentencia; todas estas opiniones vertidas en los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos nos hacen ver que los objetivos tradicionales de la casacin, el anlisis de las cuestiones de derecho nicamente, son insuficientes para tener a la casacin como un recurso eficaz para la defensa de los derechos fundamentales, que cumpla con el principio del debido proceso y que debe, necesariamente, ampliarse la materia de anlisis en la casacin a cuestiones de hecho y valoracin de pruebas, as como a la produccin de nuevas pruebas para lograr un proceso justo.

443 Por su parte, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, al interpretar el contenido del recurso previsto en el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ha emitido tambin una opinin que juzgamos importantsima y toral para justificar el porqu nuestro Cdigo Procesal se ha atrevido a ampliar los motivos de la casacin a cuestiones de hecho y de admisin y valoracin de pruebas. Cesario Gmez Vzquez fue sentenciado por la Audiencia Provincial de Toledo, Espaa, a la pena de doce aos y un da de prisin por el delito de tentativa de homicidio; Cesario Gmez Vzquez interpuso el recurso de casacin ante el Tribunal Supremo de Espaa y dicho recurso fue rechazado alegando que el recurrente trataba de que se reexaminara la valoracin de la prueba y que esta materia no era motivo del recurso, afirmando que en la casacin no se permite valorar nuevamente la prueba producida ante el a quo, ya que sta valoracin es de la exclusiva competencia del a quo; el recurrente aleg, ante el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas, que esa resolucin del Tribunal Supremo violaba el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos porque el recurso de casacin estaba sometido a severos lmites, pues no se tomaba en cuenta la posibilidad de analizar la prueba aportada ante el a quo, que slo se revisaba si haba habido alguna violacin a la ley, o un supuesto vaco probatorio que violara el derecho de presuncin de inocencia; el Comit analiz el caso y el 20 de julio del ao 2000 emiti un dictamen en el que concluye que el Tribunal Supremo, al resolver la casacin interpuesta por Cesario Gmez Vzquez, no cumple con las garantas exigidas por el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, porque el fallo condenatorio y la pena impuesta no fueron revisados ntegramente, ya que la revisin del Tribunal Supremo se redujo a aspectos formales o legales de la sentencia, violndose, as, el artculo 14.5 del Pacto. En esas condiciones, el Comit dictamin que la condena del recurrente debe ser desestimada, salvo que fuera revisada de acuerdo con los requisitos que exige el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Esta opinin del Comit de la ONU, cuya autoridad en la materia es reconocida mundialmente, se traduce en un rechazo categrico a la idea de continuar estimando como vlida, en este momento, en esta poca, la dogmtica tradicional de la casacin y la irracional distincin y separacin de las cuestiones de hecho y de derecho, dando pie, junto con otras opiniones vertidas sobre el tema, a modificar la dogmtica tradicional de la casacin, ampliando su materia al anlisis de cuestiones de hecho, de valoracin de la prueba, de admisin y desahogo de pruebas, sin dejar de lado las cuestiones de derecho tradicionales, porque en todo caso el anlisis de hechos y de pruebas implica, necesariamente, el anlisis del derecho, habida cuenta que, como hemos sealado, es imposible estudiar slo el derecho o slo el hecho, puesto que ambos se complementan mutuamente; el derecho sin el hecho es intrascendente y el hecho sin el derecho tambin lo es. De esta suerte, podemos concluir que el recurso, en el caso de casacin, se ha convertido en el modo, la forma, el medio por el cual se deben garantizar los derechos fundamentales del sentenciado condenatoriamente, a travs de una revisin amplia de la sentencia condenatoria, revisin tan amplia que abarque el estudio y anlisis de hechos y pruebas. Esto es lo que hace nuestro Cdigo, basndose en todas estas opiniones, dictmenes y normas internacionales protectoras de los derechos humanos y basndose, tambin, en la necesidad de proteccin de esos derechos como una forma ineludible de garantizar el derecho a la defensa y magnificar y hacer efectivo el principio del debido proceso y la obtencin de un juicio justo, constituyndose, as, nuestro Cdigo, en una normatividad de vanguardia nica en nuestro pas. Sabemos que nos exponemos a terribles crticas, pero

444 tambin sabemos que tenemos las respuestas a esas crticas, respuestas que derivan de la historia propia de la casacin, de la inoperancia, en la actualidad, de esa dogmtica tradicional, limitada y limitante, que ya no tiene razn de ser. Estamos seguros que vamos por el camino correcto y que haba que dar este paso trascendental en la ampliacin de la materia de la casacin y de esta manera ser congruente con el principio de Estado de Derecho Constitucional. Seguramente, con el transcurso del tiempo y la prctica, deban hacerse correcciones, ajustes, transformaciones, adaptaciones a nuestro Cdigo, ello es lgico y comprensible, pues las normas jurdicas, cualesquiera que estas sean, son perfectibles por naturaleza y deben cambiar al ritmo que marcan los cambios en la sociedad a la cual regulan, pero, por lo pronto, haba que dar ese paso y afrontar las consecuencias. Es incuestionable que el dictamen del Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de Naciones Unidas se traduce en una crtica mortal al estilo tradicional de la casacin; pero la opinin, plena de autoridad, vertida por el Comit en el sentido de ampliar el mbito de anlisis de la casacin a una revisin completa, integral de la sentencia, que abarque hechos, derechos y pruebas, conduce a un problema que parece terrible, pues se estima que esa ampliacin del mbito de anlisis de la casacin chocar frontalmente con los principios de oralidad, publicidad, contradiccin, continuidad e inmediacin que rigen al sistema acusatorio adversarial. Sobre este particular, debemos decir que ya hemos sealado que el tribunal de juicio oral y los jueces, en general, se ubican en dos posiciones distintas, dependiendo del tipo de derecho a que est sometida su actividad; si se trata del derecho sustantivo, debe aplicarlo, decirlo, actuarlo, y la irregularidad en la aplicacin de este tipo de derecho implica una inobservancia o errnea aplicacin de este tipo de derecho, lo que puede ocurrir al dictar la sentencia, porque es el momento en el cual el juez dice el derecho, lo acta, ah est aplicando el derecho sustantivo; si se trata del derecho procesal, adjetivo, el juez o tribunal debe cumplir con ese derecho ajustando su actividad procesal y la de los dems sujetos procesales a la norma procesal que los rija, si no lo hace as incurrir en una infraccin jurdica formal, en una inobservancia o errnea aplicacin de esa norma procesal; en este ltimo caso, cuando se incurre en una irregularidad de tipo procesal, el tribunal de casacin juzga la actividad procesal del tribunal de juicio oral, es decir, se juzga al juicio, es un juicio sobre el juicio, y si en efecto el tribunal de juicio oral no ajust su conducta a la norma procesal, si incurri en una irregularidad procesal, el tribunal de casacin debe anular la sentencia porque la sentencia es una consecuencia del juicio y si en el juicio el tribunal de juicio oral no actu conforme al derecho procesal, tal irregularidad afecta a la sentencia y esta se torna ilegal; ahora bien, si el tribunal de casacin examina la conducta del tribunal de juicio oral y de los dems sujetos procesales para ver si se ajustan o no a las normas que regulan el juicio, ese tribunal de casacin est analizando hechos y las pruebas de esos hechos, pues el recurrente alega que una actividad procesal (que es un hecho), no se realiz conforme al derecho procesal y el tribunal de casacin deber ver si ese hecho que alega el recurrente, la no conformidad de la actuacin procesal del tribunal de juicio oral con la norma procesal, existe o no existe, y estos son hechos que pueden estar probados o no probados, consecuentemente, resulta incuestionable que el tribunal de casacin realiza un anlisis de los hechos (actuaciones procesales) y de la prueba o no de esos hechos, pruebas que pueden ser las mismas actuaciones procesales o pruebas nuevas que debern ofrecerse y desahogarse en la audiencia de casacin y que pueden ser documentos, peritos, testigos, videos, grabaciones, etc. De todo lo anterior se advierte, con claridad meridiana, la necesidad de ampliar el mbito de competencia del

445 tribunal de casacin al anlisis del hecho y de la prueba, y eso es lo que hace nuestro Cdigo. En efecto, el primer prrafo del artculo 444 del CPP, dice: Podr ofrecerse prueba cuando el recurso se fundamente en un defecto del proceso y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposicin a lo sealado en las actuaciones, en el acta o registros del debate, o en la sentencia; de esta redaccin podemos ver que, en primer lugar, nuestro Cdigo ampla el mbito de anlisis de la casacin a los hechos al sealar: cuando el recurso se fundamente en un defecto del proceso y se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto en contraposicin a lo sealado en las actuaciones, en el acta o registros del debate, o de la sentencia, que es tanto como decir que el tribunal de casacin, en la hiptesis a que se refiere el prrafo transcrito, deber analizar las actuaciones procesales, es decir, los hechos procesales realizados por el tribunal de juicio oral, la forma en que se llevaron a cabo esos hechos del tribunal de juicio oral, es decir, se est juzgando la conducta procesal del tribunal, se est juzgando al juicio para ver si los hechos procesales, actuaciones procesales, adolecen o no de ese defecto que seala el recurrente; esto es, ni ms ni menos, anlisis de hechos y quien no lo quiera ver as deber explicar a satisfaccin de qu se trata entonces este anlisis; pero debe entenderse que no nos estamos refiriendo a los hechos delictuosos, esos los realiz el imputado, supuestamente; nos estamos refiriendo a los hechos procesales del tribunal de juicio oral, que pueden ser, por ejemplo: la incorrecta valoracin de la prueba de los hechos delictuosos, repito, de la prueba de los hechos delictuosos, no de los hechos delictuosos, sino de su prueba; la incorrecta actividad del tribunal de juicio oral al valorar la prueba de esos hechos delictuosos o de la responsabilidad; el tribunal de casacin no valora el valor que el tribunal de juicio oral otorg a una prueba, sino la forma de valorar realizada por el tribunal de juicio oral, diciendo que estuvo correcta esa actividad valorativa o no estuvo correcta y en el caso de no haber estado correcta, as lo dice en su sentencia, anula la sentencia dictada por el tribunal de juicio oral y ordena la reposicin del juicio, pero no enjuicia el valor otorgado a la prueba por el a quo, sino la forma errnea de valorar esa prueba, es decir, el hecho de valoracin, no el valor dado por el a quo; lo anterior se desprende, con claridad meridiana, del texto del artculo 445 del CPP, en el enunciado siguiente: de modo que pueda valorar la forma en que los jueces de juicio apreciaron las pruebas y fundamentaron su decisin. Hasta este momento no tenemos ningn problema que implique una confrontacin con los principios que rigen al sistema acusatorio adversarial (oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad, continuidad y concentracin), porque se trata de que el tribunal de casacin analice la forma en que el tribunal de juicio oral se condujo en la realizacin de los actos procesales del juicio en que se dict la sentencia recurrida, y esto lo hace checando las actuaciones y los registros de la audiencia que le fueron enviados por el a quo, segn lo establece el artculo 445 del CPP; si el tribunal de casacin se limita a analizar esas actuaciones y los registros de la audiencia de debate practicada por el tribunal de juicio oral para saber si incurri o no en alguna irregularidad procesal que amerite la reposicin del juicio, no hay necesidad de que haya una audiencia oral en la que se deban respetar los principios de inmediacin, contradiccin, publicidad, etc., y, en todo caso, la audiencia respectiva, la audiencia de casacin, si la hay, porque puede no haberla, segn lo sealan los artculos 442, segundo prrafo, y 443, primer prrafo, este ltimo a contrario sensu del CPP, debe ser pblica, lo cual no tiene ningn problema; se escucha a las partes que hayan solicitado la celebracin de esa audiencia o cuando el tribunal de casacin la haya ordenado por considerarla til, cumpliendo as con el principio de inmediacin; no habr contradiccin porque no habr

446 prueba que ofrecer y desahogar; la sentencia deber ser dictada en esa misma audiencia, si hay esa audiencia, cumpliendo con el principio de concentracin; y no habr continuidad en virtud de que no habr otra audiencia posterior que deba celebrarse; como se podr ver, no hay posibilidad de que se confronte la ampliacin de la materia de anlisis de la casacin a los hechos y a las pruebas con los principios que rigen este sistema acusatorio adversarial. Ahora bien, el Cdigo faculta al tribunal de casacin a reproducir, en la audiencia de casacin, la prueba oral del juicio que en su criterio sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo y valorarla en relacin con el resto de las actuaciones, as lo dice la ltima parte del prrafo primero del artculo 445 del CPP, textualmente: Si no tuviere registros suficientes para realizar esa apreciacin (se refiere a la forma en que los jueces de juicio apreciaron la prueba), puede reproducir en casacin la prueba oral del juicio que en su criterio sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo,; en esta hiptesis s se advierte la posible existencia de esa confrontacin entre la ampliacin de la materia de anlisis de la casacin a las cuestiones de hecho y de prueba, porque habr que volver a examinar nuevamente a un testigo o a un perito que fueron examinados en la audiencia de juicio oral y en ese caso deber haber publicidad de la audiencia, concentracin, inmediacin y contradiccin, lo cual es perfectamente posible, pues no se trata de repetir, ntegramente, en casacin, la audiencia de juicio oral, sino de repetir o reproducir, nicamente, la prueba oral del juicio que a criterio del tribunal de casacin sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo, no todas las pruebas; consecuentemente, no se trata de repetir o reproducir, ante el tribunal de casacin, todas las pruebas desahogadas ante el tribunal de juicio oral; se ha dicho que si en la casacin se analiza el material fctico en que se bas la sentencia de primera instancia se estara realizando otro juicio sobre los mismos hechos pero ante un tribunal diferente, es decir, estaramos en presencia de una segunda primera instancia, pues, por efecto del principio de inmediacin, los testigos y peritos tendran que estar frente al tribunal de casacin y ante l ser examinados por las partes cumpliendo con los principios de oralidad e inmediacin, de manera que el tribunal de casacin tuviera la posibilidad de conocer por el mismo esas pruebas de los hechos y los hechos en s, lo que implica reproducir esas pruebas en la misma forma en que se realizaron en la primera instancia y de esta suerte estaramos en presencia de un nuevo juicio, independiente del primero, y respecto de este segundo juicio el sentenciado tendra el derecho de recurrir, lo que hara que se estuviera recurriendo infinitamente; de ah que ante un problema de ese tipo, que se generara por la aplicacin u observacin de los principios de oralidad e inmediacin en la casacin al tener como materia el anlisis de hechos y pruebas, se estimaba que era imposible que en casacin se pudieran analizar hechos y pruebas; estimamos que no es exacta esta afirmacin, pues como ya lo hemos sealado y tomando en cuenta la redaccin del artculo 445 del CPP, no se trata de reproducir todo el juicio oral, sino slo la o las pruebas orales del juicio que a criterio del tribunal de casacin sean necesarias para examinar la procedencia del reclamo, cuando no hubiere registros suficientes para apreciar la forma en que los jueces de juicio oral apreciaron la prueba o pruebas de que se trate y fundamentaron su decisin, su sentencia; consecuentemente, no estamos en presencia de una segunda primera instancia, sino de un anlisis de la forma en que actuaron los jueces del tribunal de juicio oral, para ver si se ajustaron a las formalidades exigidas por el Cdigo en la prctica de las diligencias que integraron ese juicio oral, y si para ello es necesario que el tribunal de casacin reproduzca una prueba y observe en su reproduccin los principios de oralidad e inmediacin, no quiere decir que este repitindose todo el juicio y que por ello

447 se est en una segunda primera instancia, pues es incuestionable que no todo el juicio fue irregular, que no todas las diligencias se realizaron con inobservancia de la ley, pensar en una irregularidad total del proceso resulta absurdo, se necesitara que los jueces del tribunal de juicio oral desconocieran totalmente la normatividad a que deben ajustarse, consecuentemente y slo en el caso de que ...no hubiera registros suficientes para valorar la forma en que los jueces de juicio oral apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin, podr reproducirse la prueba oral del juicio que a criterio del tribunal de casacin sea necesaria para examinar la procedencia del reclamo, valorndola en relacin con el resto de las actuaciones (artculo 445 del CPP), lo que indica que no todas las actuaciones fueron irregulares, slo alguna o algunas, y si para ello, para reproducir la prueba oral del juicio, es necesario cumplir con los principios de oralidad e inmediacin, no veo porque no pueda reproducirse oralmente y con inmediacin esa o esas pruebas, pues eso no quiere decir que se est reproduciendo todo el juicio, consecuentemente, la objecin para reproducir pruebas ante el tribunal de casacin, argumentando que se est reproduciendo el juicio oral y practicando una segunda primera instancia, deja de tener seriedad y soporte jurdico alguno, pues no es lo mismo reproducir todo, que reproducir parte; si se reproduce todo, es ms de lo mismo, pero si se reproduce una parte de ese todo, no puede ser lo mismo; ms an, por tratarse de una irregularidad procesal es incuestionable que se trata de una cuestin de hecho, y sta, como todas las cuestiones de hecho, debe ser probada; si el juicio en su mecnica no se ajusta a la ley procesal que lo regula, la sentencia dictada en ese juicio irregular debe anularse, pero para ello debe probarse esa irregularidad, y la prueba de esa irregularidad debe realizarse en el devenir del recurso si ello es necesario, ya sea analizando los registros del juicio, la sentencia, e incluso, interrogando a peritos, testigos y al propio imputado o por medio de pruebas nuevas que reconstruyan la conducta procesal que se estima irregular para saber si hubo o no inobservancia o aplicacin errnea de un precepto legal que tornara irregular una actuacin procesal; esta mecnica no quiere decir que se estn analizando las mismas pruebas que fueron analizadas por el tribunal a quo, con el mismo fin perseguido por el tribunal a quo, si hubo delito y si el imputado es responsable, y que por ello estamos en una segunda primera instancia, pues de lo que se trata en la casacin es ver si la actuacin de los jueces del tribunal oral se ajust a la normatividad procesal que rige el proceso, si con su conducta incurrieron o no en una aplicacin errnea o en una inobservancia de un precepto legal, y si para ello es necesario adquirir y producir pruebas nuevas o reproducir las que se desahogaron en el juicio oral y que el tribunal de casacin considere necesarias para examinar la procedencia del reclamo, esas pruebas deben adquirirse, producirse o reproducirse observando los principios de oralidad, inmediacin, continuidad, publicidad, concentracin y contradiccin que caracterizan e identifican al sistema acusatorio adversarial. En este orden de ideas, no veo la razn por la cual se afirme que analizar cuestiones de hecho, adquirir, producir o reproducir pruebas en la casacin sea imposible y nos haga caer en una segunda primera instancia, pues como se ha dicho, en la casacin se juzga al juicio, la forma en que se llev ese juicio, la conducta de los jueces del tribunal de juicio oral, y se valora la forma en que se valor la prueba por el tribunal de juicio oral, no se valora el valor que ese tribunal de juicio oral le dio a tal o cual prueba; de otra manera, de no admitirse la adquisicin, produccin o reproduccin de pruebas en la casacin para demostrar la existencia de una aplicacin errnea o de una inobservancia de un precepto legal que torna irregular e ilegal una actuacin del juicio, sera imposible determinar la existencia de esa irregularidad procesal; por estas razones nuestro Cdigo establece la

448 posibilidad de que el imputado ofrezca pruebas relacionadas con la determinacin de los hechos que se discuten (hechos procesales, no hechos materiales: delito y responsabilidad), cuando sean indispensables, esas pruebas, para sustentar el agravio que se formula (artculo 444, segundo prrafo, fraccin I, del CPP); como se ve, a nuestro juicio no hay impedimento alguno, jurdicamente hablando, que obstaculice el anlisis de las cuestiones de hecho, la adquisicin, produccin y reproduccin de pruebas en la casacin, cuando haya inconformidad contra la sentencia, fundada, esa inconformidad, en motivos procesales, es decir, en una inobservancia o aplicacin errnea de preceptos que regulen el proceso, lo que quiere decir que en todo caso estaremos analizando en casacin los hechos, las pruebas y el derecho, y de esta manera estamos teniendo como objetivos de la casacin las cuestiones de derecho, fin tradicional de la casacin, y cuestiones de hecho, materia ampliada de la casacin. Ahora bien, tratndose de una errnea aplicacin o inobservancia de un precepto legal en la sentencia, es decir, de la aplicacin del derecho sustantivo, del derecho penal, estamos en una irregularidad de subsuncin de los hechos a la norma sustantiva y para establecer si en efecto existe esa inadecuada subsuncin por errnea aplicacin de un precepto legal o en una inobservancia de un precepto legal de naturaleza sustantiva, debern, tambin, analizarse los hechos para ver si en efecto existe o no esa irregularidad, consecuentemente, este anlisis implica estudiar o considerar los hechos, haba cuenta que no es posible analizar el derecho sustantivo en relacin con la sentencia, si no se toma en consideracin el hecho que actualiza la hiptesis jurdica prevista en la norma sustantiva, en el derecho material; el ejemplo del silogismo jurdico nos aclara este asunto: la premisa mayor es la norma jurdica, la premisa menor es el hecho, la conclusin es la sentencia; no es posible analizar la sentencia, que es la conclusin, tomando nicamente como referente el derecho, la norma jurdica de naturaleza sustantiva, que es la premisa mayor; comete el delito de homicidio el que priva de la vida a otro (premisa mayor, hiptesis jurdica), Juan priv de la vida a Pedro (premisa menor, hecho), luego Juan cometi el delito de homicidio en perjuicio de Pedro (conclusin o sentencia); para poder verificar que el a quo aplic correctamente y observ correctamente la norma que tipifica el delito de homicidio deberemos analizar los hechos en que consisti la privacin de la vida de Pedro, hechos que se imputan a Juan; de otra suerte, si no se analizan esos hechos que se imputan a Juan, no podremos saber si efectivamente la conducta de Juan se subsume en la norma que tipifica el homicidio; de esta manera estaremos analizando la conducta del tribunal de juicio oral, el quehacer de este tribunal, la forma en que este tribunal hizo esa subsuncin y as veremos si estuvo correcta o no, y esto quiere decir que estamos analizando hechos, los que realiz Juan y los que realiz el tribunal de juicio oral, la forma en que el tribunal de juicio oral valor la prueba de los hechos imputados a Juan, consecuentemente, no slo estaremos estudiando, en casacin, si hay una exacta aplicacin del derecho sustantivo, que es uno de los fines tradicionales de la casacin, sino tambin la forma en que actuaron los jueces del tribunal de juicio oral, la forma en que valoraron las pruebas, es decir, los hechos procesales, que es la materia ampliada de la casacin y no ya la materia tradicionalmente limitada de la casacin, que es la cuestin de derecho; ello es perfectamente posible, pues se trata de analizar la logicidad de la sentencia comparada con los hechos que la motivan, de donde podemos establecer que el anlisis de la motivacin y fundamentacin de la sentencia implica una anlisis de hechos, de pruebas y de derecho; el objeto de este anlisis

449 de hechos, pruebas y derecho es evitar las sentencia arbitrarias, lo que no se podra lograr si slo se analizaran cuestiones de derecho. Lo antes expuesto es fcil de entender si dejamos de pensar que el principal objetivo o principales motivos de la casacin son las cuestiones de derecho, y, por lo contrario, entendemos que esos motivos de preservacin del derecho y la unificacin de la jurisprudencia han dejado de ser prioritarios en la casacin, pues las razones que sirvieron de base para tener esos motivos tradicionales como nicos justificantes de la existencia de la casacin, en esta poca han dejado de tener vigencia, pues los tribunales de casacin, que en el caso lo son las autoridades jurisdiccionales de las entidades federativas, en el caso de Oaxaca, las Salas Penales del Tribunal Superior de Justicia del Estado, no podrn emitir jurisprudencia con sus resoluciones casacionistas, si acaso se podrn tomar como antecedentes, precedentes didcticos, consejos o como se les quiera llamar, pero no tendrn efectos vinculatorios, obligatoriedad, luego entonces, el motivo de casacin basado en la unificacin de la jurisprudencia deja de ser viable, deja de existir. Por lo que hace a la exacta aplicacin del derecho, como otro de los motivos de la casacin, si bien creo que no deja de tener vigencia, este no podra ser posible sin que se analizaran los hechos y las pruebas de esos hechos, debiendo aclarar que me refiero a los hechos procesales, la conducta de los jueces del tribunal de juicio oral, no a los hechos materiales del proceso: el delito y la responsabilidad del imputado. XXXIV. Recurso de casacin por parte del Ministerio Pblico. El recurso de casacin respecto del sentenciado constituye un derecho fundamental que este tiene para ejercer una defensa integral, combatiendo ampliamente la sentencia que lo condena, de manera que con el respeto a este derecho se cumpla con el principio de debido proceso y se obtenga un proceso justo; esta es la razn por la que los instrumentos internacionales sealan como nico usuario de la casacin al condenado; as lo dispone el artculo 8.2.h. de la convencin Americana de Derechos Humanos, al establecer como garantas judiciales que: Toda persona inculpada de delitoDurante el procesotiene derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, y as tambin lo seala el artculo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que al texto dice: Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley ; como se puede advertir, en ambos dispositivos se refiere al inculpado, al imputado, al condenado, consecuentemente, es evidente que slo l, el condenado, puede ejercer este derecho fundamental de recurrir en casacin, habida cuenta que es nicamente el condenado quien se encuentra sometido, penalmente, al Estado, y no debera otorgarse este derecho a la parte acusadora toda vez que la parte acusadora no se defiende de nada; el Estado, representado por el Ministerio Pblico, no tiene de que defenderse, pues si es el Estado el que acusa, por medio del Ministerio Pblico, y es el Estado el que juzga, por medio del tribunal, ya que la funcin jurisdiccional es una funcin estatal, el Estado no puede defenderse de s mismo, y el derecho al recurso de casacin es para defenderse, consecuentemente, este derecho de recurrir en casacin no debe serle otorgado al Ministerio Pblico; no obstante lo anterior, nuestro Cdigo, en la parte relativa a las normas generales que regulan los recursos, concretamente en los artculos 418, 419 y 421, faculta al Ministerio Pblico, a la vctima y a la parte civil a

450 recurrir, e incluso, en el prrafo tercero del artculo 444 faculta al Ministerio Pblico o a la vctima a ofrecer prueba esencial para resolver el fondo del reclamo, limitando esa prueba al hecho de que tenga el carcter de superviniente; la razn de que nuestro Cdigo otorgue ese derecho de recurrir en casacin al Ministerio Pblico, a la vctima y a la parte civil radica en el hecho de que si bien es cierto que los instrumentos internacionales otorgan ese derecho slo al condenado, tambin es cierto que esos instrumentos internacionales no prohben que se otorgue ese derecho impugnaticio a la parte acusadora, por lo que entendemos que al no prohibirse ese derecho a la parte acusadora, se permite que el legislador lo establezca, cualquiera que sea la razn de ello, y que lo limite por las razones que estime pertinentes, sean estas las que sean, como se puede advertir del texto del artculo 418 del CPP, que limita la facultad de recurrir del Ministerio Pblico a las decisiones que sean contrarias a su funcin como titular de la persecucin penal pblica, e incluso, a favor del imputado, cuando proceda en inters de la justicia, y del texto del artculo 419, que limita la facultad de recurrir de la vctima a slo las decisiones que pongan fin al procedimiento o versen sobre la reparacin del dao, y por lo que respecta a las decisiones que se producen en la fase de juicio, slo podrn ejercer este derecho si participaron en el juicio; es ms, si el legislador oaxaqueo le negara al Ministerio Pblico, a la vctima y a la parte civil este derecho de recurrir, no incurrira en ninguna ilegalidad, ya que, como se ha dicho, el derecho al recurso, en el caso de casacin, est previsto, exclusivamente, para el imputado, para el condenado, porque forma parte de su derecho de defensa, as se advierte de los instrumentos internacionales, y ni la vctima ni la parte civil se defienden, por el contrario, ellos acusan, en sus respectivas materias, pero acusan; en esa virtud nuestro Cdigo otorga al Ministerio Pblico, a la vctima y a la parte civil, ese derecho, limitado, de recurrir en casacin, por razones que, inferimos, son de justicia para la vctima y para la parte civil, para la vctima en tanto es el titular del derecho constitucional a la justicia, que ejerce, en su nombre y representacin, el Ministerio Pblico, y a la parte civil porque una resolucin que le sea adversa sin que hubiera lugar a reconsiderarla por medio de un recurso, tambin constituira una injusticia; por estas razones es que el derecho del Ministerio Pblico, de la vctima y de la parte civil al recurso se limita a especificas materias, como se advierte del texto de los artculos 418 y 419 del CPP. Hasta aqu nuestras observaciones relacionadas con la materia o los motivos del recurso de casacin en los trminos en que, a nuestro juicio, est contemplada en nuestro Cdigo. Continuaremos ahora con algunos otros temas que consideramos de importancia que se conozcan para comprender la normatividad que regula el recurso de casacin en nuestro Cdigo. XXXV. El escrito de impugnacin en la casacin. El escrito de impugnacin, tanto en la casacin como en la apelacin debe tener la siguiente estructura: a). Una primera parte en la que se enuncie en que consisti el vicio, el agravio y cul es el inters subjetivo y objetivo. Cmo se enuncia la existencia del vicio? Diciendo en el escrito de impugnacin cul es el artculo que se aplic inexactamente o cul es el que se dej de aplicar.

451 En que consiste enunciar el agravio? En decir cul es el perjuicio que se ocasiona al recurrente al dejar de aplicar un artculo o al haberlo aplicado errneamente. Cual es el inters subjetivo? Consiste en mencionar la ventaja jurdica que me proporciona la aplicacin del artculo que no se aplic, o la desventaja que me causa la aplicacin errnea del artculo que s se aplic, es decir, yo soy el interesado porque a m se me perjudica quitndome una ventaja jurdica o infringindome una desventaja jurdica con la no aplicacin de un artculo o con la aplicacin errnea de un artculo. Cual es el inters objetivo? Consiste en que el acto viciado con la inaplicacin del artculo aplicable o con la aplicacin errnea del artculo aplicado, se reproduzca sin ese vicio, es decir, que se aplique el artculo que no se aplic o que se aplique el artculo correcto. As se desprende del contenido del artculo 417 del CPP, al establecer que: Las partes slo podrn impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, siempre que no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deber sustentarse en el reproche de los defectos que causan la afectacin. b). Una segunda parte en la que se debe fundamentar la existencia del vicio, del agravio y del inters. Una cosa es enunciar y otra cosa es fundamentar; en esta segunda parte de la estructura del escrito de impugnacin debemos fundamentar y para ello necesitamos: 1.- Convencer al tribunal de casacin de que existe el vicio y el inters en el caso concreto (art. 417 CPP); 2.- Cada motivo de casacin, es decir, cada violacin procesal o sustantiva, debe motivarse por separado y bastarse a s misma, con orden, para que sea claro el planteamiento y pueda ser entendido por el tribunal de casacin (art. 440, ltimo prrafo, CPP), si no se cumple con esta exigencia en el escrito de impugnacin, sealando los motivos y sus fundamentos, no habr oportunidad de alegar otros motivos, por eso hay que mencionar, fundamentar y motivar todas las irregularidades procesales y sustantivas en este escrito de impugnacin; 3.- Concretar el vicio, el agravio, la falta o irregularidad que se reprocha; lo anterior en virtud de que como el tribunal de casacin no puede conocer de otros motivos que no sean aquellos a los cuales se refieren los agravios, es imprescindible que se sealen concretamente en el escrito de interposicin del recurso los vicios y el agravio que estos causan al recurrente; 4.- Sealar las normas violadas y las que se pide que se apliquen, la razn por la cual se estiman violadas esas normas y la razn por la cual se pide que se aplique la norma cuya aplicacin se solicita; no deben citarse normas genricamente, sino especficamente (arts. 438, primer prrafo, y 440, primer prrafo, CPP); 5.- Hay que darle orden e indicar en el escrito, por separado y ordenadamente un motivo y su fundamento, otro motivo y su fundamento, no hacer una mezcolanza de motivos y fundamentos; 6.- Despus de esta oportunidad para fundamentar y exponer los motivos que generan la casacin, no se podrn agregar nuevos motivos (art. 440, ltimo prrafo, CPP); por esta razn es que debe elaborarse el escrito de impugnacin de manera muy cuidadosa, con orden, con coherencia, con claridad, pues debe recordarse que lo que se alegue en este escrito constituir la competencia del tribunal, es lo que va a estudiar, no ms, salvo que se advierta violacin a derechos fundamentales, caso en el cual deber suplir, oficiosamente, la deficiencia del agravio, pero nicamente por lo que se refiere a la violacin de estos derechos fundamentales (arts. 426, primera lnea, y 429, primera parte, CPP), pero si bien es cierto que despus de esta oportunidad no se pueden alegar nuevos motivos (art. 440, ltimo prrafo, CPP), tambin es cierto que en la audiencia relativa a la

452 casacin s se pueden ampliar los argumentos relacionados con los motivos ya expuestos, pues estos argumentos no implican nuevos motivos, y si en estos argumentos se expresan nuevos motivos no debern admitirse (art. 443, primer prrafo, CPP). c).- Una tercera parte que deber referirse a concretar la pretensin. Sobre esta parte de la estructura del escrito de impugnacin debemos hacer las siguientes consideraciones: 1.- La pretensin, lo que se pide, debe ser acorde al motivo, congruente con el motivo; por ejemplo: motivo: legtima defensa; pretensin: absolucin (en este ejemplo el tribunal de casacin resuelve el asunto en definitiva y ah se acaba el asunto, anula la sentencia y dicta la absolutoria correspondiente a la legtima defensa, no hay reenvo); motivo: falta de fundamentacin; pretensin: nulidad del juicio y su repeticin (en este ejemplo el asunto no se acaba, el tribunal de casacin anula la sentencia y el juicio y ordena el reenvo para que se repita nuevamente el juicio); la pretensin debe fundamentarse tambin, segn lo indica la primera lnea del ltimo prrafo del artculo 440 del CPP; 2.- La pretensin no necesariamente debe ser slo una, puede haber una principal y una subsidiaria, por ejemplo: alego como motivo legtima defensa y la pretensin principal es la absolucin, y por si esto no fuera posible tambin alego como motivo falta de fundamentacin y como pretensin subsidiaria pido la nulidad de la sentencia, del juicio y su reposicin; 3.- Se recomienda indicar el motivo y lo que se pretende, es mejor, es ms claro; no deben sealarse todos los motivos juntos, aunque estn ordenados, y aparte tambin, todas las pretensiones, esto no es lo correcto para la claridad y el entendimiento del reclamo; mientras ms clara y ordenada sea la impugnacin, habr ms facilidad para el tribunal de casacin de entender el planteamiento y de resolverlo; 4.- La pretensin debe ser clara y expresa, que no deje lugar a dudas ni sea compleja; la pretensin es lo que le pedimos al tribunal de casacin que nos d, cuando menos debemos ser claros en esta pretensin para que nos entienda. XXXVI. Los objetivos de la casacin. Que se busca con la casacin?; Que objetivos o motivos se persiguen con este recurso? Los objetivos o motivos que se buscan o persiguen con la casacin, atendiendo a su naturaleza jurdica, son dos: 1.- Objetivos o motivos de carcter procesal, y 2.- Objetivos o motivos de carcter sustantivo. Los primeros, los objetivos o motivos de carcter procesal, no vienen expresamente determinados en el Cdigo Procesal Penal, pero se deducen del texto de su artculo 446. En efecto, este artculo, en su primer prrafo, establece que: Si el tribunal de casacin estima fundado el recurso, anular, total o parcialmente la resolucin impugnada y ordenar la reposicin del juicio o de la resolucin. Cuando la anulacin sea parcial, se indicar el objeto concreto del nuevo juicio o resolucin; anular, total o parcialmente y ordenar la reposicin del juicio indica una actividad de tipo meramente procesal, pues por medio de la casacin podemos tener como objetivos eso: que se anule total o parcialmente el juicio y que se ordene su reposicin, en la inteligencia de que si la anulacin es parcial, debe indicarse el objeto concreto del nuevo juicio o resolucin, no se repite todo el juicio, sino slo aquella parte del juicio que fue motivo de la anulacin.

453 Ahora bien, cuando procedern los objetivos o motivos de carcter procesal? Cuando haya vicios o defectos en la sentencia que generen su invalidez. Y, Cuando hay vicios o defectos en la sentencia que generan su invalidez? cuando no se hayan cumplido las reglas previstas para la deliberacin (arts. 384 y 385 CPP); cuando no se cumple con los requisitos sustanciales de la sentencia (arts. 387 y 388 CPP); las anteriores hiptesis de vicios o defectos en la sentencia se encuentran ntimamente relacionadas con las nulidades procesales absolutas y relativas y las afectaciones que ellas generan (arts. del 76 al 80 CPP). En las nulidades relativas deber haberse reclamado el saneamiento o protestar recurrir en casacin (art. 438, segundo prrafo, CPP). La consecuencia procesal en estas hiptesis generalmente implica que se invalide el juicio oral y la sentencia en el dictada, ordenndose un reenvo, es decir, que se haga un nuevo juicio por el mismo tribunal de juicio oral pero con jueces diferentes para preservar el principio de imparcialidad, porque los que conocieron del juicio invalidado ya estn contaminados; tambin puede resolverse el fondo del asunto sin que haya reenvo, por ejemplo: si la sentencia condenatoria se bas en tres pruebas y en la casacin se alega y se prueba que una de estas tres pruebas era ilcita, quedando dos pruebas buenas, legales, lcitas, en este caso el tribunal de casacin deber declarar nula la sentencia y reenviar el asunto al tribunal de juicio oral para que el mismo tribunal, integrado por jueces diferentes, juzgue otra vez al imputado con base en las dos pruebas lcitas; este es el caso de invalidacin del juicio y de la sentencia y del reenvo para un nuevo juicio; pero si el tribunal de casacin, despus de haber estimado ilcita una de esas tres pruebas, advierte que las dos pruebas restantes, aunque siendo lcitas, no son suficientes para emitir una condena, son muy dbiles, debe entrar a resolver el fondo del asunto y determinar la absolucin del recurrente sin reenviar el asunto al tribunal de juicio oral, lo que se desprende del contenido del artculo 446, prrafo primero, in fin, que dice: En los dems casos enmendar el vicio y resolver lo que corresponda; un consejo para el litigante: cuando se est en este tipo de hiptesis, lo recomendable es que al formular los agravios deba pedirse, primero la absolucin y, subsidiariamente, la anulacin del juicio, ya hablamos de la pretensin principal y de la subsidiaria. Los segundos, los objetivos o motivos de carcter sustantivo, tampoco estn expresamente sealados en el Cdigo Procesal Penal, pero se advierten del texto del prrafo primero, ltima lnea, del artculo 446; implican violaciones de derecho penal sustantivo, por ejemplo: la aplicacin de una pena no acorde con el grado de culpabilidad del imputado demostrado por la defensa, o se dicta una sentencia condenatoria sin que se haya acreditado, ms all de toda duda razonable, la responsabilidad o culpabilidad del sentenciado, o que en la sentencia no se aplic el principio in dubio pro reo; en estos casos la consecuencia del recurso se traduce, siempre, en que el tribunal de casacin repara el vicio, no dispone reenvo o reposicin, entra al anlisis del fondo del asunto y resuelve en consecuencia. XXXVII. Fundamentacin y motivacin en el escrito de interposicin del recurso de casacin. Respecto de la fundamentacin y motivacin, debe decirse que advertimos una regla general que consiste en que cualquier fundamentacin debe partir del anlisis de los elementos de prueba, dependiendo de la etapa procesal en que se encuentre uno.

454 Para fundar y motivar debemos apoyarnos en tres aspectos: 1.- Aspecto probatorio, que debe ser: a).- Descriptivo, es decir, se debe sealar el contenido de la prueba oral; qu prueba hay en el juicio oral, por ejemplo: que dijo Gabriela en su declaracin; b).- Intelectivo. Se debe analizar y valorar la prueba, por ejemplo: si nos merece credibilidad el testimonio de Gabriela. 2.- Aspecto fctico, que debe ser: a).- Descriptivo, es decir, se indica, se seala el hecho imputado, por ejemplo: se imputa a Juan el homicidio de Pedro; B).- Intelectivo, es decir, determinar si el hecho imputado est probado, si se prob o no, ms all de toda duda razonable, que el sentenciado Juan, fue quien dispar el arma que priv de la vida a Pedro. 3.- Aspecto jurdico, que debe ser un anlisis jurdico del caso abordando temas como la calificacin legal del hecho, si es o no homicidio simple doloso; si se determin y cuantific correctamente la pena impuesta, si la pena fue excesiva en relacin al grado de culpabilidad demostrado por la defensa; la reparacin del dao y del pago de los perjuicios, es decir, si condenaron al sentenciado a pagar ms de lo demostrado en el juicio; y algunos otros temas, de acuerdo a la teora del caso y a lo demostrado en el juicio oral. Todo esto debe alegar el recurrente y todo esto debe verificar el tribunal de casacin y cumplirlo en sus resoluciones, as se lo exige el artculo 20 del CPP, al establecer que: Los jueces estn obligados a fundar y motivar sus decisiones en los trminos de las constituciones federal y local. La simple relacin de las pruebas, la mencin de los requerimientos, argumentos o pretensiones de las partes o de afirmaciones dogmticas o frmulas genricas o rituales no constituyen en caso alguno fundamentacin ni motivacin. El incumplimiento de esta garanta es motivo de impugnacin de la decisin, conforme a lo previsto en este Cdigo, sin perjuicio de las dems sanciones a que hubiere lugar. No existe motivacin cuando se haya inobservado las reglas de la sana crtica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo. Los autos y las sentencias sin fundamentacin o motivacin sern nulos; este precepto obliga a la autoridad jurisdiccional a decir en las resoluciones el porqu se hace algo, las razones por las cuales se toma una decisin; de lo que se trata con la obligacin de la autoridad, correlativa del derecho fundamental del imputado o sentenciado, de fundar y motivar, es evitar resoluciones arbitrarias; por estas razones, oportunamente dijimos que el hecho de que en casacin se analice la fundamentacin y motivacin implica la extensin de la materia de la casacin a cuestiones de hecho y de prueba, no limitndose a cuestiones nicamente de derecho, a efecto de procurar la justicia del caso concreto, evitar la arbitrariedad en el caso concreto; debe hacerse notar que las nicas determinaciones que no necesitan fundarse ni motivarse son los decretos, que son resoluciones de mero trmite, como por ejemplo dar traslado o vista a la contraria. XXXVIII. Requisitos de la sentencia de juicio oral. Con el objeto de que se comprenda mejor la funcin del tribunal de casacin al analizar la fundamentacin y motivacin de las sentencias dictadas por los tribunales de juicio oral, estudiaremos los requisitos que debe contener una sentencia de acuerdo al artculo 388 del Cdigo Procesal Penal.

455 De la diseccin del artculo antes mencionado, podemos advertir la necesidad de satisfacer los tres aspectos en que debe basarse la fundamentacin y motivacin. En efecto, dicho artculo dice: Artculo 388.- La sentencia contendr: I.- La mencin del tribunal, el nombre de los jueces que lo integran y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los dems datos que sirvan para determinar su identidad, y el nombre de las otras partes. En relacin con esta fraccin, no hay ningn problema, habida cuenta que se trata de los datos personales de los intervinientes en la audiencia de juicio oral, no tiene nada que ver con la fundamentacin y motivacin. II. La enunciacin de los hechos y de las circunstancias o elementos que hayan sido objeto de la acusacin o de su ampliacin, y de la resolucin de apertura. En esta segunda fraccin se contempla la fundamentacin fctica descriptiva, es decir, el sealamiento de los hechos, descripcin de los hechos. III. Una breve y sucinta descripcin del contenido de la prueba oral, antes de proceder a su valoracin. Esta fraccin nos exige una fundamentacin probatoria descriptiva, es decir, referirse o sealar las pruebas que se desahogaron en el juicio. IV. El voto de los jueces, con la exposicin concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho. En esta fraccin se establece la fundamentacin analtica, tanto fctica, de los hechos, como probatoria y jurdica, es decir, que los jueces deben decir en qu sentido dan su voto, porqu razones de hecho y de derecho otorgan ese voto. V. La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estime acreditado. En esta fraccin se nos exige la fundamentacin fctica analtica, es decir, la determinacin de parte de los jueces en el sentido de que tal o cual hecho qued o no acreditado. VI. La parte resolutiva, con mencin de las disposiciones legales aplicadas. No tiene mayor comentario para los efectos de la fundamentacin y motivacin. VII.- La firma de los jueces; pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberacin y votacin, ello se har constar, con resumen de la opinin del juez impedido en caso de no coincidir con las emitidas, y la sentencia valdr sin esa firma. Tampoco tiene mayor comentario para los efectos de la fundamentacin y motivacin. Como se podr observar, nuestro Cdigo exige que las sentencias deben estar bien fundadas y bien motivadas y, de no ser as, el recurrente deber hacer ver en el escrito de interposicin del recurso de casacin esas irregularidades, y el tribunal de casacin, si hubiere impugnacin y el agravio lo permite, es decir, que haya agravios que se refieran a la falta de fundamentacin y motivacin, deber revisar esa debida fundamentacin y motivacin, verificando que la sentencia contenga todo lo que exige el artculo 388 del CPP; si el tribunal de casacin advierte que la sentencia del tribunal de juicio oral no est fundada ni motivada, y as se lo ha hecho saber en sus agravios el recurrente, declarar nulo parcialmente el juicio y ordenar su reposicin para el nico efecto de que se vuelva a dictar esa sentencia y se funde y se motive, por el mismo tribunal de juicio oral pero integrado por jueces diferentes, pues recordemos que en este caso estaremos en presencia

456 de un objetivo o motivo de carcter procesal en los trminos del artculo 446, primer prrafo, primera parte, del CPP, motivo u objetivo que tiene como finalidad corregir la irregularidad procesal advertida, respetando siempre el principio de imparcialidad y por esa razn debern ser jueces diferentes a los que emitieron la sentencia. XXXIX. Sistema de valoracin. El tribunal de juicio oral puede incurrir en una irregularidad de tipo procesal en la forma de valorar una o varias pruebas. Ello da motivo a recurrir en casacin, obviamente, siempre y cuando la sentencia sea adversa, pues si existe una irregularidad procesal pero no existe el agravio, no se me causa un perjuicio, no habr derecho a recurrir, recordemos, para que proceda el recurso es necesario que haya irregularidad mas agravio, si slo hay irregularidad y no hay agravio, no proceder el recurso. Pues bien, para este efecto es necesario estudiar el sistema de libre valoracin de la prueba adoptado por nuestro Cdigo, con el objeto de ver cundo se incurre en irregularidad por una inexacta forma de valorar la prueba, lo cual deber ser expresado como agravio en el escrito de interposicin del recurso. Conforme al sistema de la libre valoracin de la prueba, el tribunal de juicio oral es libre para valorar la prueba y asignarle un valor, pero esta facultad no es absoluta, pues de ser as se caera en la arbitrariedad; esta facultad est acotada por las reglas del correcto entendimiento humano, por las reglas de la lgica, de la sana crtica, por los conocimientos cientficamente afianzados y por las mximas de la experiencia, debiendo justificar, por escrito y adecuadamente sus conclusiones en cuanto a la valoracin se refiere, por eso la sentencia primero se pronuncia en cuanto a su sentido, culpable o inocente, y posteriormente, despus de haber debatido sobre la pena y habindose determinado sta, debe redactarse por escrito y ah es donde justifica haber hecho un buen uso de esas reglas que acotan y regulan su actividad y facultad valorativa. Este sistema implica un regreso a las libertades en la valoracin de la prueba; en el sistema tasado, es el legislador el que le da valor a la prueba; en este sistema, el de la libre valoracin, esa facultad de otorgar valor se traslada al juez, quien en cada caso concreto analiza los elementos de prueba y les asigna un determinado valor, para sustentar, as, sus conclusiones. As debe valorar las pruebas el juzgador en el sistema acusatorio adversarial y, consecuentemente, tambin lo debe hacer as el tribunal de casacin, con lgica, sentido comn, mximas de la experiencia, conocimientos cientficamente afianzados, no arbitrariamente. El sistema de la libre valoracin o de libre conviccin o de sana crtica, como tambin se le llama, tiene determinadas exigencias que, de cumplirse, generan determinadas finalidades. Tales exigencias son: 1).- Debe hacerse un examen analtico y crtico de todos y cada uno de los elementos de prueba que resulten esenciales para tomar una decisin; 2).La exigencia anterior genera, de manera natural, la obligacin de la autoridad jurisdiccional de motivar y fundar adecuadamente la decisin. Estas exigencias nos llevan a las siguientes finalidades: a).- Se obtiene una mejor calidad de justicia; b).- Las partes, los ciudadanos y

457 quien conoce del recurso contra la sentencia podrn conocer y controlar el itinerario lgico seguido por el tribunal para sustentar la sentencia, es decir, estas personas entendern con claridad el trabajo del tribunal al dictar la sentencia, la mecnica, la dinmica, el camino que sigui el tribunal al dictar sentencia; c).- Habr mayor transparencia en las decisiones. Todas estas reglas se encuentran debidamente sealadas en nuestro Cdigo. En efecto, el artculo 22 reza: Las pruebas sern valoradas por los jueces segn la sana crtica, observando las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia; el artculo 336, establece: El tribunal asignar el valor correspondiente a cada uno de los elementos de prueba, con aplicacin estricta de las reglas de la sana crtica. El tribunal apreciar la prueba segn su libre conviccin extrada de la totalidad del debate, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia; slo sern valorables y sometidos a la crtica racional, los medios de prueba obtenidos por un proceso permitido e incorporados al debate conforme a las disposiciones de esta ley. El tribunal deber hacerse cargo en su motivacin de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. Esta motivacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. Slo se podr condenar al imputado si se llega a la conviccin de su culpabilidad ms all de toda duda razonable; por su parte, el prrafo segundo del artculo 384, establece que: El tribunal apreciar la prueba segn su libre conviccin extrada de la totalidad del debate, conforme a las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia; slo sern valorables y sometidos a la crtica racional, los medios de prueba obtenidos por un proceso permitido e incorporados al debate conforme a las disposiciones de la ley. Como se puede observar, esta es la forma en que nuestro Cdigo regula la valoracin de la prueba y la forma en que los jueces y tribunales deben valorar los elementos de prueba, debiendo ajustarse a estas normas, y si no es as incurrirn en una inobservancia de los preceptos que regulan la forma en que debe valorarse la prueba, lo que ameritar recurrir en casacin, si es que la sentencia le es adversa al recurrente, habida cuenta que, como ya hemos dicho, debe haber una irregularidad procesal o sustantiva y la causacin del agravio, del perjuicio jurdico con esa irregularidad; en esta virtud, el escrito de interposicin del recurso deber referirse, en la forma en que hemos sealado, a este tipo de irregularidades y de agravios, si los hay, y el tribunal de casacin deber analizar si el recurrente tiene razn o no, si efectivamente se hizo una inadecuada valoracin de la prueba, si no se observ, por parte del tribunal de juicio oral, el contenido de las normas antes transcritas, si no se observaron, por parte del tribunal de juicio oral, las formas, los mtodos previstos en el Cdigo para realizar su actividad valorativa, y resolver en consecuencia, anulando la sentencia combatida y ordenando su reposicin a efecto de que el mismo tribunal, pero integrado por diferentes jueces, reproduzca esa sentencia ajustndose, en la valoracin de prueba, a las normas que la regulan. XL. Los hechos y el derecho en la casacin. Ya hemos sealado con anterioridad que de acuerdo con el criterio tradicional de la dogmtica de la casacin, en este recurso slo se impugnan violaciones de derecho. Los hechos, de acuerdo a este criterio son intangibles, no se tocan en la casacin, no se toman en cuenta.

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No obstante lo anterior, y bien o mal, porque hay opiniones en contra, como ya se ha sealado, en las que se afirma que si en la casacin se analizan tambin los hechos, esta casacin se est desnaturalizando y convirtindose en una apelacin, pues al analizar el tribunal de casacin hechos y derecho est analizando otra vez el mismo material que analiz el tribunal de juicio oral; en nuestro Cdigo se estudian, en la casacin, cuestiones de hecho, concretamente al estudiar la falta de fundamentacin y motivacin, pues la motivacin son hechos, los motivos de una sentencia son los hechos; al analizar la violacin a las reglas de la sana crtica, tambin se estudian cuestiones de hecho, porque son hechos los que el tribunal toma en cuenta y aplica en ellos la sana crtica, hay que ver si esos hechos resisten la sana crtica; al estudiar la violacin al principio de presuncin de inocencia por la no aplicacin del principio in dubio pro reo, pues se puede alegar en el escrito de expresin de agravios que en la prueba valorada por el tribunal de juicio oral hay duda, con base en los hechos que se dijeron probados existe la duda, y que no obstante esto, el tribunal de juicio oral no aplic el principio In dubio pro reo, violndose el principio de presuncin de inocencia, y para analizar esta materia, el tribunal de casacin debe abordar el anlisis de hechos, de los hechos que se dijeron probados, para ver si efectivamente estuvieron probados o no de acuerdo a las formas o mtodos establecidos en la ley para probar esos hechos, recurdese que el tribunal de casacin juzga el valor que el tribunal de juicio oral le otorg a una prueba, pero no le otorga un valor diferente, juzga la forma en que se hizo esa valoracin y de ella deduce que no est bien valorada pero no le otorga valor alguno, pero de todas maneras, al juzgar esa forma de valoracin est contemplando los hechos valorados; al analizar el tema de la exclusin de prueba, prueba no introducida y por ello no valorada, el tribunal de casacin tambin analiza hechos, pues estudia la actividad del tribunal de juicio oral al excluir pruebas en el debate, al no permitir su introduccin al debate y por lo mismo su no valoracin, eso tambin es examen de hechos. No est por dems insistir en que hay una diferencia sustancial en la forma en que el tribunal de casacin analiza el valor de las pruebas orales respecto de las pruebas escritas. En el sistema de prueba escrita, el tribunal de alzada puede valorar la prueba que ya fue valorada por el tribunal de primera instancia y quitarle valor o darle valor, segn sea el caso, porque el tribunal de alzada sustituye al de primera instancia, lo quita y se pone l; en el sistema de prueba oral, el acusatorio, el tribunal de alzada, de casacin, tambin valora pruebas para ver si repone el procedimiento va la nulidad o resuelve en el fondo del asunto, analiza el valor de las pruebas que dio el juez de primera instancia, pero no puede sustituir ese valor, puede decir que el tribunal de juicio oral se equivoc en la valoracin, pero no puede cambiarle valor a esa prueba ya valorada por el tribunal de juicio oral, por esa razn, en su caso, declara la nulidad de la sentencia y ordena la reposicin del juicio a efecto de que se dicte una nueva sentencia, por el mismo tribunal, pero con jueces diferentes, a efecto de que se observen las reglas de la valoracin de la prueba que dejaron de observarse. XLI. La sentencia de casacin. En la sentencia de casacin se deben exponer los fundamentos que sirven de base a la decisin, conforme lo establece el artculo 20 del CPP. La sentencia de casacin puede

459 anular el juicio que estudia o slo la sentencia; puede ordenar la reposicin de la sentencia o la reposicin del juicio por medio del reenvo, en los trminos de la primera parte del primer prrafo del artculo 446 del CPP, o bien, puede resolver el fondo del asunto sin que haya reposicin ni de sentencia ni de juicio, en los trminos de la ltima parte del primer prrafo del artculo 446 del CPP. Que examina el tribunal de casacin? Aprecia la procedencia de los reclamos (agravios) invocados en el escrito de interposicin del recurso y aprecia los fundamentos de esos reclamos. Para este efecto, examina las actuaciones y los registros de la audiencia (audio y video); para qu? para valorar la forma (el juicio) en que los jueces de juicio oral apreciaron la prueba y fundamentaron su decisin (se est enjuiciando al juicio); en el caso de no tener registros suficientes para poder realizar esa apreciacin (no se tienen elementos suficientes para enjuiciar al juicio), puede, el tribunal de casacin, reproducir, en el trmite de la casacin, la prueba oral del juicio oral, la que fuere admisible en casacin, no todas, la que en criterio del tribunal de casacin sea necesaria y de esta manera examinar la procedencia del reclamo (agravio), valorando esa prueba que se reprodujo, con el resto de las actuaciones, de los registros que s le sirvan; tambin puede valorar los medios de conviccin que se hubieren introducido por escrito al juicio, as lo dispone el artculo 445 del CPP. En relacin a la posibilidad de que la prueba que se ha desahogado en el juicio oral se vuelva a desahogar durante el trmite del recurso de casacin y a las objeciones que sobre ese particular se han emitido en el sentido de que sera imposible porque lo impide el principio de inmediacin, principalmente, ya que de repetirse esa prueba estaramos repitiendo el juicio de primera instancia, el juicio oral, ya hemos sealado que si es necesario escuchar a un testigo durante el trmite de la casacin, nada impide que se le vuelva a interrogar frente al tribunal de casacin y que en tal caso el tribunal de casacin no estara repitiendo el juicio oral, es decir, no se estara en el caso de una segunda primera instancia, porque no se estara reproduciendo toda la prueba desahogada en primera instancia, sino slo aquella que el tribunal de casacin estimara necesaria, pero no toda; es claro que el tribunal de casacin no puede ni debe repetir toda la actividad probatoria pues en tal caso s se estara en una segunda primera instancia; ms an, tratndose de las pruebas documentales o evidencias fsicas como pueden ser fotografas, actas del registro civil, grabaciones de audio, pelculas, cuchillos, armas de fuego y otros objetos de esta naturaleza, si se vuelven a analizar durante el trmite de la casacin, ese nuevo examen no hace que el principio de inmediacin se vea vulnerado, pues tanto el tribunal de juicio oral como el de casacin se hayan, frente a esos objetos, en igualdad de posiciones y de condiciones para realizar su anlisis y en ese caso qu violacin a los principios de contradiccin e inmediacin podra darse si el tribunal de casacin analiza, nuevamente, esos documentos y evidencias fsicas? estimamos que ninguna; lo mismo puede decirse del anlisis en casacin de los hechos notorios; si esos elementos de prueba son atacados por el recurrente, no hay razn jurdica ni lgica que impida que el tribunal de casacin pueda analizarlos, y quien argumente que con ese nuevo anlisis se estn violando los principios de inmediacin y contradiccin tendra que explicar lo inexplicable, porque cualquier razn que alegara resultara ridcula; respecto de la prueba testimonial es incuestionable que si debe haber inmediacin y contradiccin, pero se trata de una sola

460 prueba que no implica la repeticin de todo el material probatorio, consecuentemente, no habra repeticin del juicio de primera instancia y no se estara en una segunda primera instancia. XLII. Reposicin del juicio. Ya sealamos que en la sentencia de casacin se puede anular total o parcialmente la sentencia recurrida y ordenar la reposicin del juicio, pero puede tambin ordenar la reposicin de solamente la sentencia; en ambos casos, anulacin del juicio o anulacin solamente de la sentencia, si la anulacin es parcial, deber indicar el objeto del nuevo juicio o el objeto de la nueva resolucin, es decir, para que se desahoguen tales o cuales pruebas por el tribunal de primera instancia, que se estimaron desahogadas incorrectamente, las valore y dicte nueva resolucin, o para que haga una valoracin correcta de las pruebas que fueron correctamente desahogadas pero mal valoradas y dicte una nueva sentencia; para esos efectos ordena la reposicin del juicio o de la sentencia, segn lo establecen los artculos 446, primera parte, y 452 del CPP; es evidente que con el propsito de preservar el principio de imparcialidad, si el tribunal de casacin ordena la reposicin del juicio, este nuevo juicio deber celebrarse ante el mismo tribunal que dict la sentencia en el primer juicio, pero con jueces diferentes, segn lo previenen los artculos 447 y 453, ambos en su primer prrafo, del Cdigo Procesal Penal. Puede, tambin, el tribunal de casacin, enmendar el vicio, es decir, corregir el agravio causado al recurrente, si ello es procedente, y resolver la absolucin sin necesidad de ordenar la reposicin del juicio, es decir, pronunciarse respecto del fondo del asunto ya sea confirmndolo o revocndolo, as lo permite la ltima parte del primer prrafo del artculo 446 y la ltima parte del artculo 452 del CPP. El segundo prrafo del artculo 447 del CPP, establece el caso en que el tribunal de casacin ordena la reposicin de un juicio en el que se dict sentencia absolutoria y que ha sido recurrida por el Ministerio Pblico, si en ese nuevo juicio se vuelve a dictar sentencia absolutoria ya no podr ser recurrida esta segunda sentencia absolutoria por el Ministerio Pblico o por la vctima; la razn de esta disposicin radica en el hecho de que la reposicin del juicio, en el que se dict sentencia absolutoria, se orden porque se advirti en ese primer juicio alguna irregularidad procesal, consecuentemente, se ordena su reposicin para corregir esa irregularidad procesal, y si habindose corregido esa irregularidad procesal se vuelve a dictar sentencia absolutoria es evidente que ya no hay ninguna irregularidad que motive una nueva casacin sobre esa segunda sentencia absolutoria dictada en el nuevo juicio, por lo tanto, el Ministerio Pblico y la vctima no tendrn ya motivo para recurrir; no obstante lo anterior, si podrn interpone el recurso de casacin respecto a la accin para obtener la reparacin del dao, as lo seala la ltima parte del segundo prrafo de este artculo 447; al parecer nos resulta un poco difcil de entender que si existe una segunda sentencia absolutoria dictada en la reposicin de un juicio y en la que se ha pronunciado nuevamente el tribunal sobre la reparacin del dao y se me ha absuelto de esta prestacin, se permita al Ministerio Pblico y a la vctima que recurran esa sentencia nicamente por lo que se refiere a la reparacin del dao; la razn de esta disposicin radica en el hecho de que la absolucin podra haberse dado porque no obstante que hay delito y que el imputado es responsable, la accin para perseguirla ya prescribi o porque se acredit una legtima defensa, o alguna otra circunstancia diferente a

461 la no autora del hecho, lo que indica que no obstante que ya no se puede perseguir penalmente al imputado por el hecho cometido, este hecho, cometido por el absuelto, caus un dao, como quiera que sea, y en ese caso ese dao puede ser reclamado con el carcter de cuestin civil en va penal, y por ello, tal materia puede ser objeto de recurso, aunque haya habido sentencia absolutoria respecto de ella en la reposicin del juicio, esto siempre y cuando en el Cdigo Civil se prevea la posibilidad de reclamar esos daos provenientes de conductas delictuosas. En la reposicin del juicio debe respetarse el principio de no reformar en perjuicio. Este principio se encuentra tutelado por los prrafos segundo y tercero del artculo 453 del CPP, que establecen que: En el nuevo juicio no se podr modificar la sentencia como consecuencia de una nueva apreciacin de los mismos hechos del primero, con prescindencia de los motivos que hicieron admisible la procedencia del procedimiento. El fallo que se dicte en el nuevo juicio no podr contener una sancin ms grave que la impuesta en la primera sentencia; es evidente e incuestionable que si en el nuevo juicio que se celebra por efecto de la reposicin se analizan los mismos hechos que se analizaron en el primer juicio, la solucin o sentencia dictada en este primer juicio tendr que ser la misma, no hay razn lgica alguna que permita cambiar la solucin; si los hechos vueltos a analizar son los mismos, la solucin tendr que ser la misma, independientemente de la naturaleza de los motivos argumentados para obtener la reposicin del procedimiento; por las mismas razones, si se trata de una sentencia condenatoria en la que se impuso una pena determinada, motivada por los mismos hechos a que se refiere el anlisis que se hace en la reposicin del procedimiento, esa pena podr disminuirse, pero no podr agravarse, pues esos hechos analizados en el primer juicio y en el segundo son los mismos y han tenido como techo, como tope mximo una determinada pena, no resultara lgico que ahora en el segundo juicio, que es el juicio de reposicin, se sobrepasara ese techo, ese tope mximo de pena, pues se estara violando el principio de no reformar en perjuicio; como se puede ver, este principio rector del proceso, de cualquier proceso, se encuentra debidamente tutelado en nuestro Cdigo y ya nos hemos referido con anterioridad a l, al estudiar las reglas generales de los recursos. Si el tribunal de casacin ordena la reposicin del procedimiento y en este nuevo procedimiento que se repone se dicta una sentencia que nos cause agravios, esa nueva sentencia puede ser impugnada por medio del recurso de casacin, pero en este caso, los magistrados o jueces que integren el tribunal de casacin, que conocern de esta segunda sentencia, debern ser distintos de aquellos que ordenaron la reposicin del procedimiento, todo ello con el objeto de preservar el principio de imparcialidad, as lo seala el prrafo ltimo del artculo 447 del Cdigo Procesal Penal. Esta es la forma, a mi juicio, en que el Cdigo Procesal Penal del Estado de Oaxaca regula los recursos y las explicaciones que encontramos en relacin a los institutos novedosos en esta normatividad oaxaquea, como son: el efecto extensivo, la adhesin y la casacin, de manera concreta, y las nuevas formas de entender otros como son: el principio de no reformar en perjuicio, la suplencia de la deficiencia de la queja, la forma de sanear los errores formales o la protesta correspondiente para acceder al recurso idneo en caso de no ser posible sanear el error; la mecnica en la tramitacin del recurso, principalmente de la apelacin y la casacin, derivada de la nueva estructura horizontal del Poder Judicial a que obliga este sistema acusatorio adversarial, etc., pero ms especialmente la dogmtica

462 actual del recurso de casacin, con la ampliacin de su motivacin al conocimiento de hechos y pruebas, sin desatender los errores de derecho que, como motivos tradicionales, viene arrastrando este recurso; el tiempo y la prctica de estos recursos nos dir si estamos en el camino correcto, en cuyo caso deberemos mejorar en la atencin y trmite del recurso, o equivocado y, en su caso, habr que rectificar reconociendo, humildemente, la equivocacin; lo cierto es que, como toda creacin del hombre, estas normas son perfectibles y tanto por error o por claridad o por idoneidad en su aplicacin, ameritarn correcciones. CAPITULO TERCERO XLIII. REVISIN DE LA SENTENCIA. RECONOCIMIENTO DE INOCENCIA. No podramos terminar este trabajo sin referirnos al reconocimiento de inocencia, que no es un recurso, pues el Cdigo Procesal Penal que estudiamos no lo tiene comprendido en la relacin que aparece sealada en el tercer prrafo del artculo 415, que establece, de manera categrica que: En el proceso penal slo se admitirn los siguientes recursos, segn corresponda: I.- Revocacin; II.-Apelacin; y III.- Casacin; consecuentemente, es evidente que no es un recurso, sino, a mi juicio, un procedimiento especial, porque se surte una vez que ya ha existido una sentencia firme, es decir, se ataca, por as decirlo, una sentencia ejecutoriada que pasa ya por calidad de cosa juzgada, consecuentemente, no se trata de un recurso que es considerado, el recurso, como un derecho a la defensa que se ejerce cuando an no ha habido una resolucin ejecutoriada y que la que existe, precisamente por no ser ejecutoriada, puede ser modificada por medio del recurso; en otros pases se le considera como recurso, pero en nuestro Cdigo no es as, probablemente sea por las razones que exponemos. El reconocimiento de inocencia se regula por nuestro Cdigo Procesal en los artculos del 448 al 451. El reconocimiento de inocencia se realiza por medio de una revisin de la sentencia, por eso el Ttulo Undcimo de nuestro Cdigo tiene esa denominacin, Revisin de Sentencia, porque el procedimiento de reconocimiento de inocencia nos obliga a revisar la sentencia ejecutoriada materia de este procedimiento; se afirma que la revisin de la sentencia es un procedimiento especial que tiene por objeto impugnar una sentencia ante el superior jerrquico, en virtud de que existen motivaciones externas al proceso del que deriva la sentencia impugnada y que originan la existencia de vicios trascendentes al proceso, es decir, que ya existiendo una sentencia firme, ejecutoriada, surgen motivaciones, hechos, que no pudieron ser tomados en cuenta en el proceso del cual emana esa sentencia firme y hacen que ese proceso se encuentre viciado. El fundamento de la revisin de la sentencia consiste en que es la ltima posibilidad de poder realizar los valores a que el proceso sirve, como todo el derecho; aparentemente con este procedimiento se trastoca el valor seguridad, porque se modifica la sentencia que ya estaba debidamente ejecutoriada, es decir, ya haba seguridad jurdica en virtud de esa sentencia y por medio de este procedimiento se cuestiona esta seguridad; pero bien visto el asunto, este procedimiento, en cierto modo, sirve a la seguridad jurdica, pues por medio de la revisin de la sentencia se realiza la justicia y se impide que resultados injustos se consoliden definitivamente.

463 Cual es la naturaleza jurdica de esta institucin? Para algunos es un recurso porque es una va para la impugnacin de una resolucin judicial; para otros, es una accin, porque es un medio que permite la impugnacin de sentencias firmes, ejecutoriadas, en la medida en que estas son consideradas como tales, precisamente cuando ya no hay recurso en contra de ellas. Contra qu procede la revisin de la sentencia (reconocimiento de inocencia)? Contra sentencias firmes, ejecutoriadas. En que momento se promueve? En cualquier momento, obviamente despus de ejecutoriada la sentencia, habida cuenta que si la sentencia no ha sido declarada ejecutoriada, se tiene a la mano un recurso para atacarla. A favor de quien procede? nicamente a favor del imputado. Como se promueve? Por escrito. Ante quien se promueve? Ante el Tribunal Superior de Justicia del Estado. Sobre este particular debemos hacer algunas observaciones: el Tribunal Superior de Justicia del Estado no es una entidad que tenga jurisdiccin, es un organismo que est integrado por Salas Penales, Civiles y Familiar, y son estas, las Salas, las que tiene jurisdiccin; como el Cdigo Procesal Penal no se refiere a las Salas como rgano competente para el conocimiento de este procedimiento de reconocimiento de inocencia, sino al Tribunal Superior de Justicia del Estado, pensamos que el rgano competente para conocer de este procedimiento es el Pleno del Tribunal Superior de Justicia, que es la autoridad mxima del Poder Judicial con jurisdiccin para conocer de determinados asuntos, y en el caso, a mi juicio, al no referirse el Cdigo a las Salas y debiendo ser un rgano con jurisdiccin el que conozca de este asunto, debe ser el rgano jurisdiccional de ms alto rango, que en el caso lo es el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado, y quien deber encargarse de la tramitacin del procedimiento de reconocimiento de inocencia es el secretario general de acuerdos, en virtud de que es secretario de acuerdos del Tribunal y del Pleno. Que debe contener el escrito de promocin del reconocimiento de inocencia? Deben expresarse los motivos concretos en que se funda la peticin y las normas aplicables. Junto con el escrito debern ofrecerse las pruebas que acrediten la causal en que se funda la peticin y las pruebas documentales que se tengan. Quienes pueden promover la revisin de la sentencia para obtener el reconocimiento de inocencia? La persona que ha sido condenada o su defensor; el cnyuge, concubinario, parientes consanguneos o civiles dentro del tercer grado o dentro del segundo, si es de afinidad, y al heredero declarado judicialmente, si el condenado ha fallecido, y el Ministerio Pblico; la razn por la que estas personas son los legitimados para promover el reconocimiento de inocencia es que en todos ellos, desde el punto de vista personal, se advierte la necesidad de recuperar el prestigio del sentenciado, limpiar su nombre, y desde el punto de vista jurdico, incluyendo al Ministerio Pblico, la razn es la obtencin o realizacin de uno de los valores ms preciados del derecho: la justicia; debe hacerse notar que solamente a falta del sentenciado, cuando este ha fallecido, pueden las

464 dems personas promover este procedimiento, pues ese es el momento en que a esas personas les surge el inters de recuperar el prestigio del sentenciado ya fallecido, de lavar su nombre; estando en vida el sentenciado, es a el a quien le corresponde promover este procedimiento pues es l el que ha sido desprestigiado con el proceso y la condena y no sus familiares, por esa razn le corresponde a el promoverlo y a su defensor habida cuenta que se trata de un asunto que este manej y que, independientemente de intentar recuperar el prestigio y lavar el nombre de su cliente, tambin ese defensor recupera su prestigio como litigante, pues va a tratar de ganar un asunto que ya haba perdido; pero aparte de estos motivos, los ms importantes son los de naturaleza jurdica: la justicia; por ello tambin se faculta al Ministerio Pblico a promover este procedimiento. Cuales son las causas por las cuales se puede promover la revisin de la sentencia y procurar el reconocimiento de inocencia? Estas causales estn previstas en el artculo 448 del Cdigo Procesal Penal y se surte cuando: I. Los hechos tenidos como fundamento en la sentencia resulten incompatibles con los establecidos por otra sentencia penal firme. Comentario. Este es el caso en que existen sentencias contradictorias por los mismos hechos y por los mismos sentenciados o cuando varias personas estn condenadas por un mismo delito que no hubiere podido ser cometido ms que por una sola. II. La sentencia impugnada se haya fundado en prueba documental o testimonial cuya falsedad se haya declarado en fallo posterior firme o resulte evidente aunque no exista un proceso posterior. Comentario. Es el caso en que para tener por comprobado el delito o la responsabilidad del sentenciado se tomaron en cuenta pruebas que posteriormente, en un fallo posterior, se declararon falsas, consecuentemente, al ser falsas esas pruebas no pueden demostrar la existencia del delito ni de la responsabilidad del sentenciado, pero esa falsedad se vino a saber despus de que se haba dictado sentencia condenatoria, consecuentemente, hay que corregir ese error por medio de la revisin de la sentencia y la declaracin de inocencia del sentenciado. III. La sentencia condenatoria haya sido pronunciada a consecuencia de cohecho, violencia o en cualquiera de las hiptesis a que se refiere el Cdigo Penal en lo relativo a los delitos contra la administracin de justicia u otra argumentacin fraudulenta, cuya existencia se haya declarado en fallo posterior firme. Comentario. Se justifica en fallo posterior firme que la autoridad judicial que dict la sentencia condenatoria lo hizo por los motivos perversos a que se refiere esta fraccin, consecuentemente, no haba motivos para condenar al sentenciado. IV.Despus de la sentencia sobrevengan hechos nuevos o elementos de prueba que solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no existi, que el condenado no lo cometi o que el hecho cometido no es punible o corresponda aplicar una norma ms favorable. Comentario. Las hiptesis a que se refiere esta fraccin no exigen mayor comentario, salvo la ltima que se refiere al hecho de que al caso corresponda aplicar una norma ms favorable, ya que en este caso no habr reconocimiento de inocencia, slo se aplicar la norma ms favorable que hace que a esos hechos por los que fue condenado el sentenciado les corresponda una pena menor, pero el sentenciado condenatoriamente sigue en esa situacin, sigue siendo culpable.

465 V. Cuando corresponda aplicar una ley ms benigna, o una amnista o se produzca un cambio en la jurisprudencia que favorezca al condenado. Comentario. En estos casos no hay reconocimiento de inocencia, slo la aplicacin de una ley ms benigna, pero sigue siendo culpable. Como se puede apreciar, estas causales son verdaderos casos extremos que hacen ver que la legitimidad de la sentencia est en crisis por una circunstancia conocida con posterioridad a su emisin. Como es el procedimiento para tramitar el reconocimiento de inocencia? Se aplica la normatividad que regula el recurso de apelacin en cuanto sea aplicable, es decir, que una vez que se ha presentado el escrito promoviendo la revisin de la sentencia, en los trminos antes sealados, debe haber un emplazamiento a las otras partes, pero cuales? las que intervinieron en el proceso de origen, el Ministerio Pblico, las vctimas, los ofendidos en el proceso del que eman la sentencia condenatoria que se trata de revisar; para que se emplaza a esas otras partes? para que contesten el escrito con el que se est promoviendo la revisin de la sentencia, pues pudieran tener datos relacionados con la materia que origina la revisin y en todo caso es prudente escuchar a esas otras partes; que plazo se le concede a esas otras partes para que contesten el escrito de promocin de la revisin? tres das; puede haber adhesiones? yo creo que s, pues el Ministerio Pblico, los ofendidos o las vctimas pueden adherirse para seguir sosteniendo la sentencia condenatoria; es evidente que no habr elevacin, es decir, remisin de lo actuado al superior, como lo seala el artculo 435, prrafo tercero, del CPP, habida cuenta que es el Pleno del Tribunal Superior de Justicia quien conoce del asunto y es el mximo rgano de jurisdiccin, no hay otro superior. El Pleno del Tribunal podr, por si o comisionando a uno de los magistrados que lo integran, recabar toda la informacin preparatoria necesaria para atender y resolver el asunto y podr, de oficio, incluso, producir prueba en la audiencia; dentro de los diez das siguientes a aquel en que el Tribunal tenga recibida la informacin preparatoria, citar a una audiencia para resolver sobre la admisibilidad de la promocin y la procedencia de la cuestin planteada, pasando a resolver inmediatamente el fondo del asunto, despus de concluida la audiencia; la audiencia para resolver la peticin de revisin de la sentencia se celebrar con las partes que comparezcan; si comparece slo el sentenciado, con l se celebra; si comparece slo el defensor, con l se celebra; si comparece slo el Ministerio Pblico, con el se celebra; si no comparece nadie, no habr audiencia porque no habr a quien escuchar, pero si se pasar a resolver sobre la admisin de la promocin y a continuacin se resolver el asunto en cuanto al fondo; quienes comparezcan podrn hacer uso de la palabra, pero no habr rplica; quienes intervengan en la audiencia podrn dejar breves notas escritas sobre su planteamiento; el sentenciado ser representado por su defensor, pero podr asistir a la audiencia y en este caso se le conceder la palabra en ltimo trmino; si se produce prueba de parte o de oficio, deber desahogarse dentro de la audiencia respetando los principios que rigen al sistema acusatorio adversarial y habindose terminado la audiencia se pronunciar la resolucin que corresponda. Como se podr ver, rigen, en cuanto pueda ser aplicable, las normas que regulan la apelacin en todo este trmite. Como puede ser el sentido de la sentencia que dicte el tribunal que conoce de la revisin de la sentencia? Debe ser acorde al sentido de la causal que se uso para promover

466 el procedimiento, en caso de que se declare procedente, es decir, en los casos de las fracciones I a IV del artculo 448 del CPP, que establecen las causas de procedencia, la sentencia deber ser la absolucin del sentenciado, declararlo no culpable, inocente, salvo el caso a que se refiere la ltima lnea de la fraccin IV y los casos comprendidos en la fraccin V del artculo mencionado, en los que el sentido de la sentencia deber ser la aplicacin de la norma ms benigna reclamada, pero seguir siendo culpable; en estos ltimos casos, no habr declaracin absolutoria por parte del tribunal. En los casos de absolucin y respecto a la reparacin del dao y de la pena de multa, como estas ya se hicieron efectivas cumpliendo con la sentencia que motiva la revisin, deber ordenarse tambin, por el Tribunal Superior que conoce de la revisin, que se le restituyan al sentenciado dichas cantidades, as como los objetos decomisados, si los hubiere, y de no ser esto posible el pago de su valor, salvo en los casos en que slo se aplica una ley ms benigna, porque en esos casos, como ya lo hemos dicho, no hay absolucin. As lo establece el artculo 454 del CPP. Ahora bien, si la solicitud de reconocimiento de inocencia es rechazada, podr ser presentada nuevamente, pero por motivos o causas distintas a las alegadas en el primer intento. As lo dispone el artculo 455 del CPP. El contenido del Captulo II del Ttulo Undcimo de nuestro Cdigo, que contiene las normas que regulan la anulacin de la sentencia y la reposicin del juicio, podra confundirnos si tomamos en cuenta esa normatividad para estudiar el sentido de la resolucin del tribunal que conoce de la revisin de la sentencia y del reconocimiento de inocencia, pues esa normatividad nos indica que el tribunal competente podr anular la sentencia recurrida y ordenar un nuevo juicio, cuando el caso lo requiera o sea evidente que es necesario un nuevo juicio, lo cual considero inadecuado, habida cuenta que si se va a hacer un nuevo juicio en reposicin de aquel en que se dict la sentencia irregular y deber estarse a lo que se resuelva en ese nuevo juicio, podra darse el caso de que ese nuevo juicio culminara con otra sentencia condenatoria, lo cual sera un absurdo y, adems, a mi juicio, ese nuevo juicio, de alguna manera impactara el principio de ne bis in idem, pues se estara juzgando a una misma persona por los mismo hechos por los que ya se le juzg; lo ms sensato y lgico, de acuerdo con las causales de reconocimiento de inocencia que establece el Cdigo, es que el tribunal competente para conocer de este asunto, resuelva la procedencia o no de la cuestin planteada con base en la causal usada y absuelva o sostenga la condena, aplique la ley ms benigna o sostenga la condena, pero nunca ordenar una reposicin del juicio; consecuentemente con lo anterior, es incuestionable que el sentido de la sentencia que dicte este tribunal competente deba ser: absuelto o confirmacin de la sentencia atacada; aplicacin o no de la norma ms benigna.

467 BIBLIOGRAFA AYAN N. Manuel, Recursos en materia penal. Principios generales. BACIGALUPO, Enrique, La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros estudios. CHIOVENDA, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, recurso de casacin, t. II. DE LA RA, Fernando, La casacin penal, el recurso de casacin penal en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. DE MIDON, Gladis E, La casacin, control del juicio de hecho. FERRAJOLI, Luigui, Derecho y razn. GONZLEZ A. Daniel, De los recursos, apuntes. GONZLEZ A. Daniel y Houed V. Mario, A., Algunas consideraciones sobre la evolucin de la casacin. NIEVA Fenoll, Jorge, El hecho y el derecho en la casacin penal. PANDOLFI, Oscar R, El recurso de casacin penal. PASTOR R. Daniel, La nueva imagen de la casacin penal. Evolucin histrica y futuro de la dogmtica de la impugnacin en el derecho procesal penal. ROXIN, Claus, Derecho procesal penal. Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.

468 ORGANIZACIN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS TRIBUNALES EN EL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL

Sumario: Introduccin. 1. Administracin en los juzgados penales de primera instancia que funcionan con el rgimen legal anterior a la reforma procesal penal. 2. La nueva administracin de los juzgados de garanta y tribunales de juicio oral. 3.1 Objetivo de la nueva administracin de los juzgados de garanta y tribunal de juicio oral. 2.2 Conformacin de los juzgados y tribunales. 2.3 Organigrama administrativo. 2.4 Descripcin de los servidores pblicos que lo conforman. 2.5 Unidades en las que se encuentran incorporados. 2.6 Organigrama jurdico. 2.7 Descripcin de los servidores pblicos que lo conforman. 2.8 Interaccin entre las reas. 2.9 Tribunal de juicio oral. 3. Conclusiones

Cuanto ms transparente es una institucin, ms sensacin de eficiencia, confianza y credibilidad transmite Juan Jos Toharia Mnica Rodrguez Contreras*

INTRODUCCIN El objeto del presente artculo es mostrar la nueva forma de administrar un juzgado o tribunal, as como los beneficios que apareja su debida aplicacin. Beneficios que se vern reflejados al tiempo en que los seores jueces puedan desahogar sus audiencias libres de actividades rutinarias y desgastantes, que se encuentren plenamente concentrados en su labor jurisdiccional, lo que traer amplios beneficios a las partes dentro de un proceso penal, tales como, solucin rpida a sus conflictos, y que el juez las escuche y perciba por medio de sus sentidos los hechos narrados en las audiencias. Este cometido que se lograr con la correcta administracin que de los tiempos y recursos hagan las reas con que cuentan los juzgados de garanta o tribunales orales, como la Unidad de Sala que se encuentra bsicamente a cargo de la logstica de las audiencias que se celebran; la Unidad de Informtica y Servicios que tiene el deber de grabar el registro de las audiencias celebradas, as como administrar los recursos materiales asignados al juzgado o tribunal, y la Unidad de Causas que desarrolla toda tarea relativa al ingreso, registro, tramitacin, control, y archivo de las causas del proceso penal en el juzgado o tribunal; tareas que exigen que la labor desempeada sea eficiente y eficaz para alcanzar las metas definidas, y mejorar la productividad de los juzgados y tribunales que es bsicamente lograr que los procesos penales se concluyan en sus mejores trminos tanto temporales como jurdicos, valindose de los recursos humanos, tecnolgicos y materiales asignados. La finalidad de este artculo, es explicar el funcionamiento y las atribuciones de las reas y sus respectivos componentes humanos para dejar claro que la divisin de la administracin con la labor jurisdiccional no quiere decir divisin de poderes o divisin laboral, entendida sta como perjudicial para las funciones del juzgado o tribunal, por lo contrario, traer a stos transparencia, al encontrarse debidamente organizadas y controladas entre si.
*Jefa de la Unidad de Causa y Sala del Juzgado de Garanta del Distrito Judicial de Juchitn, Oaxaca.

469 Lo anterior exige una estricta disciplina para cada una de las funciones realizadas, ya que cuando una sola rea falle o tenga alguna omisin en su tarea, ello repercutir en la labor de todo el juzgado o tribunal, ms que todo desfasando los tiempos contemplados para la realizacin de alguna actividad. Para evitar situaciones como la supuesta anteriormente, se debern planear los procesos a realizar; organizar la estructura necesaria para la sistematizacin racional de los recursos y actividades para alcanzar los objetivos planeados, y controlar, que define los estndares para medir el desempeo, corregir desviaciones y garantiza que se realice la planeacin con base en metas, relacionndose directamente con la medicin de los logros.

1. LA ADMINISTRACIN EN LOS JUZGADOS PENALES DE PRIMERA INSTANCIA QUE FUNCIONAN CON EL RGIMEN LEGAL ANTERIOR A LA REFORMA PROCESAL PENAL De acuerdo a la fraccin I, del artculo 36 de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado, recae en el juez la responsabilidad de conocer de los asuntos penales, civiles, mercantiles y familiares en el orden comn, y auxiliar a los tribunales federales, cuando para ello sean requeridos, lo que claro est corresponde a la funcin netamente jurisdiccional. Sin embargo, dentro del propio artculo 36, antes de las reformas de 31 de agosto de 2007, se le imponen labores de diversa ndole alejadas del fin para el cual se reserva la figura del juez, a saber: llevar al corriente los libros de control que ordenara la superioridad; recibir y entregar el juzgado con formal inventario, es decir, tena que llevar el control de los recursos materiales asignados, ser el jefe administrativo del juzgado, y por ende, vigilar que el juzgado a su cargo prestara adecuadamente la atencin al pblico en general, cumpliendo con los horarios establecidos; en caso de notoria urgencia, conceder licencias econmicas hasta por tres das al personal a su cargo; sancionar a los funcionarios que de l dependen, por faltas del orden laboral y a la funcin pblica; remitir al archivo general del Poder Judicial, los expedientes que de acuerdo al reglamento deban ser depositados en ste; remitir dentro del improrrogable plazo de setenta y dos horas al Fondo para la Administracin de Justicia, las cantidades que le fueran entregadas por concepto de multas, fianzas, depsitos y consignaciones, pues de no hacerlo se le aplicaran las sanciones previstas en la ley; verificar que las instalaciones del juzgado se encontraran en buen estado, tramitar el pago de los gastos que se generaran con motivo de la compra de insumos necesarios para su funcionamiento, etctera. Como puede apreciarse, el juez, adems de tener bajo su responsabilidad el resolver los asuntos penales de que conoce el juzgado al que estuviere adscrito -atendiendo a la materia de que se trata-, tiene tambin que hacerse cargo de cuestiones que por la naturaleza propia de su perfil profesional, le son ajenas, es decir, nos encontramos frente a una administracin emprica. Por ende, su funcin resulta complicada y desgastante al tener que poner atencin en asuntos que le obstaculizan dedicarse por entero a su labor de juzgar, esto en detrimento de la correcta tramitacin de los casos penales que tienen que resolver y con la consecuente afectacin de las partes involucradas en ellos, pues dicha doble labor provoca al juez retraso en la tramitacin de los expedientes, salidas frecuentes de su juzgado, retardos en su horario de trabajo e inasistencia a las diligencias en que debe estar presente, resultando que

470 mientras en el acta respectiva conste su firma, la ausencia del rgano jurisdiccional no repercuta en la validez del acto procesal de que se tratara, simulando que estuvo presidiendo la diligencia. De hecho, segn un estudio del CIDE (Centro de Investigacin y Docencia Econmicas), el 92% de los implicados en un proceso judicial jams vieron al juez. Lo anterior provoca una afectacin negativa en la imagen pblica de los jueces, al descuidar su labor original hacindolos blanco de descalificacin, tanto por las partes en un proceso que son las que resultan ms afectadas con esta doble tarea que les es asignada, como por la poblacin en general. 2. LA NUEVA ADMINISTRACIN DE LOS JUZGADOS DE GARANTA Y TRIBUNALES DE JUICIO ORAL Para llegar a comprender con claridad el objeto, as como los fines que persigue la nueva administracin de los juzgados y tribunales establecidos a consecuencia de la reforma procesal penal en el Estado de Oaxaca, resulta necesario dar a conocer al lector, los aspectos generales que le hagan vislumbrar la esencia, fines y principios en los que se basa la administracin en general. Segn Jos A. Fernndez Arena, la administracin es una ciencia social que persigue la satisfaccin de objetivos institucionales por medio de una estructura y a travs del esfuerzo humano coordinado 1 . Este concepto lleva implcito elementos como el objetivo que se basa en que la administracin siempre est orientada a lograr determinados fines o resultados, realizndolos con eficiencia, que es la capacidad de reducir al mnimo la cantidad de recursos usados para lograr los objetivos o fines de la organizacin, esto es, hacer las cosas bien, llevndonos a desarrollar la eficacia que es la capacidad para determinar los objetivos adecuados, para alcanzar las metas definidas, apareciendo la productividad que es bsicamente la relacin existente entre el producto y el insumo. Su medicin es, entonces, la cuantificacin de la produccin obtenida y los insumos utilizados en el proceso productivo. Implica eficacia y eficiencia en el desempeo individual y organizacional, todo lo cual debe darse dentro de un grupo social, que es un elemento de suma importancia porque sin l no puede haber la la administracin, ya que sta siempre se presenta dentro de un grupo social, entendindose como tal, un grupo de personas, empresas, instituciones, etctera, que de alguna forma comparten los mismos objetivos. En la administracin se requiere combinar, sistematizar y analizar los diferentes recursos que intervienen en el logro de un fin comn, estos son elementos que, administrados correctamente, le permitirn o facilitarn alcanzar sus objetivos, existiendo tres tipos de recursos: a) Los materiales: el dinero, instalaciones fsicas, maquinaria, muebles, materias primas, etctera; b) Los tcnicos: como los sistemas de informtica, procedimientos, organigramas, instructivos, manuales, etctera, y c) Los humanos: que engloban al conjunto de las personas que trabajan en una institucin y aportan su trabajo fsico e intelectual. Estos ltimos, son considerados el principal activo de las empresas, y son ms importantes que los otros dos, dado que pueden mejorar y perfeccionar el empleo y diseo de los recursos materiales y tcnicos, lo cual no sucede a la inversa.

Citado por Mch Garca, Lourdes y Garca Martnez, Jos, Fundamentos de administracin, sexta edicin, editorial Trillas, p. 26.

471 Para administrar se requiere combinar, sistematizar y analizar estos tres tipos de recursos que intervienen en el logro de un fin comn. Todos los recursos tienen un costo. La importancia de la administracin se advierte en que sta imparte efectividad a los esfuerzos humanos. Ayuda a obtener mejor personal, equipo, materiales, dinero y relaciones humanas. Se mantiene al frente de las condiciones cambiantes y proporciona previsin y creatividad. El mejoramiento es su consigna constante. 2 La administracin, para lograr sus fines, se vale de mtodos, dentro de lo cuales se encuentra el proceso administrativo que se refiere a planear y organizar la estructura de rganos y cargos que componen la institucin, dirigiendo y controlando sus actividades. Dentro del proceso administrativo, se debe: I. planear, para destinar por adelantado, qu hacer, cmo y cuando hacerlo, y quin ha de hacerlo. La planeacin cubre la brecha que va desde donde estamos hasta donde queremos ir, destinando pensamiento y tiempo para una inversin en el futuro. II. organizar la estructura necesaria para la sistematizacin racional de los recursos y actividades para alcanzar los objetivos, mediante la determinacin de jerarquas rganos y cargos, disposicin, atribucin, correlacin y agrupacin de actividades de autoridades y responsabilidad, con el fin de poder realizar y simplificar las funciones del grupo social, dirigir la designacin de cargos de los integrantes del cuerpo administrativo, la comunicacin, liderazgo, coordinacin, vigilancia y motivacin entre el propio personal, con el fin de que el conjunto de todos estos realicen del modo ms eficaz los planes sealados. III. controlar, que responde a la pregunta Cmo se ha realizado?, define los estndares para medir el desempeo, corrige desviaciones y garantiza que se realice la planeacin con base en metas, relacionndose directamente con la medicin de los logros. 1.1 Objetivo de la nueva administracin. Debemos tomar en cuenta que una de las principales preocupaciones que inspir la reforma penal, fue que el sistema pudiera satisfacer las necesidades tanto de vctimas como de imputados que fueran partes dentro de un proceso penal, pues, como bien sabemos, la finalidad fundamental del proceso penal es servir como senda para llegar a consolidar la fractura social ocasionada por la comisin de un ilcito, tarea para la cual es menester contar con el procedimiento idneo. Para tal efecto y como ya ha quedado estudiado en los captulos anteriores, se decidi aplicar el proceso acusatorio adversarial oral. Ahora bien, para que el proceso acusatorio adversarial oral pueda cumplir con tan delicada tarea, tiene que encontrarse debidamente administrado, y para lograr tal objetivo, uno de los caminos es el que los jueces no se desgasten y distraigan en aspectos administrativos propios del trabajo diario realizado en los juzgados y con ello estn exclusivamente enfocados en aplicar todo el conocimiento terico para el cual fueron formados profesionalmente, o sea a la labor jurisdiccional que les corresponde constitucional y legalmente, ello en aras de la transparencia y celeridad en la decisin del caso que pudieren resolver. Por ello, la reforma jurdica que entr en vigor en la regin del Istmo del Estado de Oaxaca, a partir del 9 de septiembre de 2007, viene de la mano con una nueva forma de administracin de los juzgados y tribunales respectivos, cuyo objetivo primordial es que los juicios se desarrollen dentro de los trminos y formas previstos en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
2

Importancia, http://www.angelfire.com/cantina/natalia_chain/importancia.html

472 Dicho objetivo se pretende alcanzar invirtiendo la cantidad necesaria de recursos humanos, tcnicos y materiales idneos para lograr lo planeado, esto es, personal dedicado nicamente a la funcin de administrar, que se encuentren debidamente capacitados para aplicar la tecnologa propia de este tipo de juzgados y que se utilicen racionalmente los insumos de que se les dote para llevar a cabo su funcin. Nos encontramos frente a un proceso que contempla a la oralidad como un registro que prevalece en la memoria de la sociedad, haciendo al juicio oral un instrumento garantizador de los derechos de las partes, as como una forma de agilizar y acelerar el desarrollo del procedimiento judicial; por lo tanto, resulta menester contemplar dentro de la integracin de los juzgados, la administracin de todos los recursos que le sean asignados para obtener procesos rpidos, transparentes, que sean tramitados de manera eficiente y eficaz, dirigidos por elementos humanos debidamente coordinados, capacitados y motivados para lograr el desarrollo de un proceso justo e igualitario, donde la premisa fundamental sea el fortalecimiento de las instituciones y el respeto al Estado de Derecho, aplicando puntualmente el nuevo Cdigo Procesal Penal para el Estado de Oaxaca que norma el ejercicio responsable y honesto del servicio pblico a la realidad que impera en nuestro Estado. Proceso que resulta complejo al tratarse de reconstruir la aplicacin de la justicia. Siguiendo a Juan Jos Toharia, podemos afirmar que la administracin de justicia ideal: Habr de ser percibida a la vez como moralmente confiable y funcionalmente eficiente...La buena justicia, ha de ser, sencillamente, tan competente como imparcial o tan eficaz como independiente, tan responsable como accesible, sin que un posible alto nivel en cualquiera de tales seis dimensiones pueda compensar de forma permanente una situacin deficiente en cualquiera de las otras. Porque cmo podra ser considerada buena una justicia que fuera independiente pero lenta, o rpida pero incompetente o competente pero parcial? 3 La nueva forma de administrar los juzgados y tribunales ofrecer una mejor gestin judicial incorporando la importancia de la profesionalizacin en el desempeo de la administracin, al proteger al ciudadano usuario del servicio, de las incertidumbres y secretismo en la tramitacin de su proceso, al ofrecer una atencin rpida a las peticiones que realice dentro del conflicto penal que enfrenta. Se concibe, para tal efecto, la clara divisin entre las funciones administrativas y las jurisdiccionales, ambas necesarias para que un proceso se sustancie y concluya en sus mejores trminos, tanto temporales como jurdicos.

3 Citado por Navarro Solano, Sonia, La gestin judicial: sus lmites y posibilidades en la reforma judicial, Costa Rica, http://www.google.com.mx/search? q=organizacion+y+funcionamiento+de+los+tribunales+en+el+nuevo+sistema+procesal+penal&hl= es&pwst=1&start=50&sa=N.

473 1.2 Conformacin de los juzgados y tribunales.

La conformacin de los juzgados de garanta y tribunales orales, se estructura de la siguiente manera: A. Recursos humanos. a. Cuerpo administrativo Que tiene a la cabeza a un administrador; cuenta con jefes de unidad, encargados y auxiliares. b. Cuerpo jurdico Que est constituido por ms de dos jueces, cuyo nmero puede variar hasta un mximo de seis de ellos, por el momento. Cabe hacer mencin, que la estructura de la administracin de los juzgados que se crean con motivo de la reforma procesal penal en el Estado de Oaxaca, se hizo tomando como gua y apoyo las figuras caractersticas de la moderna administracin en los juzgados de los pases que transitan por la misma revolucin procesal a la que hoy se enfrenta nuestro Estado, pases como Chile, Colombia, Costa Rica y Argentina; figuras claro, que podrn sufrir modificaciones con el tiempo, tanto en su denominacin como en las funciones que tengan encomendadas, atendiendo a que cada pas, estado e incluso regin dentro de una misma entidad, tienen necesidades propias y particulares; as tambin, el nmero de funcionarios asignados a un determinado juzgado puede variar atendiendo a las cargas de trabajo existente en ellos. Al ser extensa la explicacin de las funciones y organizacin que tienen los recursos humanos de los cuerpos administrativos y jurdico, su exposicin pormenorizada ocupar en el presente captulo un apartado especial, que se desarrollar en atencin al orden alfabtico de la denominacin de los cuerpos a los que pertenecen, contemplndose dentro de tal enunciacin los recursos materiales y tecnolgicos de los que se valen para lograr sus fines. B. Recursos tecnolgicos. En la actualidad, el ejercicio de la justicia no puede sustraerse al proceso acelerado e irreversible de la aplicacin de la nueva tecnologa, pues esta resulta necesaria para el tratamiento lgico y automtico de los grandes volmenes de informacin que se manejan con motivo de la funcin judicial, de lo contario resultara improbable dar respuesta a dos necesidades bsicas: la de gestin y la de ayuda a la decisin judicial, actividades que exigen transparencia y claridad en su aplicacin para que as el Estado cumpla con el quehacer bsico de suministrar una buena justicia a sus ciudadanos, es por cuanto el Poder Judicial se ha dado a la tarea de equiparse con las herramientas necesarias para el logro de su cometido.

474 a. Sistema de gestin judicial adversarial oral. Pieza de suma importancia en el proceso de modernizacin de la justicia, es el sistema informtico desarrollado por personal del propio Poder Judicial del Estado, que posibilita a los usuarios un mejor control de la tramitacin de las causas penales, y a los ciudadanos el acceso a la informacin del avance de los procesos judiciales. Se trata de un sistema que para su operacin se encuentra dividido en mdulos, el primero de los cuales es la interconexin con la Procuradura General de Justicia y la Defensora Pblica del Estado, para que a travs de ese mdulo puedan realizar diversas gestiones como la de peticin de audiencias. El sistema con procesos totalmente ajenos al usuario, genera la agenda y notifica de forma automtica a los intervinientes por correo electrnico -siempre y cuando, claro est, indiquen este sistema como medio para recibir notificaciones-, lo que nos da la posibilidad de que sean procesos totalmente transparentes, ya que la voluntad humana no interfiere en ningn momento en la asignacin de horas, das o jueces que vayan a intervenir en una audiencia; adems, esas peticiones de audiencia podrn ser solicitadas las veinticuatro horas del da los trescientos sesenta y cinco das del ao, siendo programadas por el sistema en horas y das hbiles para los juzgados, con excepcin de las audiencias de carcter urgente, como podra tratarse, a manera de ejemplo, de una audiencia de control de detencin en el supuesto de flagrancia, que debido a su naturaleza, todas las horas del da resultan hbiles para su celebracin. Este sistema controlar la actividad administrativa y la de los jueces, ya que ninguna de las dos partes puede alterar la audiencia ya concedida, pues, como ya se dijo, se notifica automticamente a las partes, adems de que no tienen acceso a la base de datos, pues el servidor central se encuentra en distinto lugar a la regin desde donde se opera. Otro mdulo, es el de seguimiento de audiencia, donde se capturan los datos relevantes de la misma y que son de importancia para el seguimiento de la causa, como es el caso de los intervinientes, la determinacin de medidas cautelares si las hay, o bien las notificaciones a las partes; adems, se cuenta con consulta de apoyo para el buen desarrollo de la audiencia enfocada a la actividad del juez, informacin jurdica relevante tal como la jurisprudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y la legislacin vigente, otorgando instrumentos importantsimos para la seguridad jurdica y el ejercicio de la profesin; as tambin cuenta con el mdulo de captura de resolutivos de audiencia y un generador de acuerdos que agilizar el trmite posterior a la audiencia. Existe tambin un apartado de peticin de agenda, en el cual el juzgado ingresar las peticiones de los postulantes y, del mismo modo, el sistema le otorgar hora y fecha para el desahogo de la audiencia solicitada. b. Equipo de audio y video. Cuenta con dispositivos certificados que ofrecen una alta fidelidad, asegurando una reproduccin fiel y conservando casi en su totalidad las caractersticas de la seal captada, conformado por micrfonos que aseguran captar solamente la voz del emisor que se encuentre frente a ellos en un radio no mayor a quince centmetros, es decir, absorben slo la resonancia, como la voz de quienes hablan frente a ste -dgase del imputado o vctima-, sin admitir ruidos ajenos; as mismo, cuenta con cmaras de circuito cerrado para captar a los intervinientes de una audiencia y sean identificables con facilidad; pantallas planas de 42 pulgadas que propician la fiel reproduccin de algn medio de prueba que tenga que ser trasmitido dentro de la audiencia, as como moderno instrumental de cmputo para generar los acuerdos y resoluciones emitidos en las audiencias.

475 Los equipos de audio y video tienen una capacidad de almacenamiento de 278 horas de grabacin, contndose en cada juzgado con ms de una decena de stos con las mismas caractersticas; lo anterior asegura que la reproduccin de las audiencias se d en forma instantnea, ya que se est transmitiendo en vivo en la red interna del juzgado. Las audiencias realizadas son respaldadas en unidades de DVD para su almacenamiento, as como en unidades de cinta magntica. C. RECURSOS MATERIALES a. Equipo de cmputo Para poder brindar las soluciones jurdicas con la celeridad y eficacia exigidas por los tiempos, la computadora es una herramienta imprescindible, es cuando se encuentra la sublime comunin entre el derecho y la informtica, razn por la cual se ha dotado a los juzgados de garanta y tribunales de juicio oral con equipos de computo de ltima generacin, para hacer ms eficiente y eficaz la labor de los mismos. b. Salas para audiencias Espacios fsicos en los que se desarrollaran las audiencias que se generen con motivo de la tramitacin de una causa penal. Dichas salas, se encuentran debidamente equipadas con sistema de audio y video para el registro de las propias audiencias, lugares especficos para las partes, los testigos, el juez o tribunal, los funcionarios que intervienen en audiencia como el auxiliar de sala con su respectivo equipo de cmputo-, y el pblico en general.

476

3. ORGANIGRAMA ADMINISTRATIVO

ADMINISTRADOR

JEFATURA DE UNIDAD

DE CAUSAS

JEFATURA DE UNIDAD DE SALA

JEFATURA DE UNIDAD DE

INFORMTICA Y SERVICIOS

ENCARGADO DE

ATENCIN AL PBLICO

ENCARGADO DE CAUSAS

ASUNTOS INDGENAS

ENCARGADO DE

ENCARGADO DE SALA

ENCARGADO DE TESTIGOS Y PERITOS

ENCARGADO INFORMTICA Y

AUDIO-VIDEO

AUXILIAR DE SALA

AYUDANTE DE CAUSAS

NOTIFICADOR

OFICIAL ADMINISTRATIVO

OFICIAL DE SEGURIDAD

AUXILIAR DE APOYO

477 2.3 Descripcin administrativamente. de los servidores pblicos que los conforman

A. Administrador. Servidor pblico responsable de la administracin de los recursos humanos, tecnolgicos y materiales asignados al juzgado o tribunal, quien, de acuerdo al artculo 39 Bis de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado, ser el responsable de dirigir las labores administrativas del juzgado de su adscripcin, vigilar el buen desempeo de los funcionarios y empleados a su cargo, programar las diligencias a desarrollarse en su juzgado, vigilar la conservacin y funcionalidad de los bienes muebles e inmuebles asignados, entregar y recibir bajo riguroso inventario los bienes y valores a su cargo, y distribuir los asuntos entre los jueces por turno riguroso. B. Jefe. Funcionario inmediatamente responsable del rea de la cual es nombrado para dirigir. C. Encargado. Personal responsable de realizar las funciones especficas que se le encomiendan. D. Ayudante y/o auxiliar. Subalterno del encargado que colabora en las tareas relacionadas al rea a que se encuentre asignado E. Notificador. Persona que gestiona y ejecuta el proceso de notificaciones. F. Oficial administrativo. Elemento responsable del resguardo de archivos y documentos. G. Oficial de seguridad Persona encargada de la seguridad y proteccin del rea que custodia. 2.4 Unidades en las que se encuentran incorporados. Comenzando una sucinta pero clara explicacin de las reas que operan dentro de un juzgado o tribunal, se tiene que precisar qu se entiende por unidad administrativa, y as se dice que es aquella entidad que forma parte del juzgado o tribunal, que cuenta con un programa de trabajo, tomando como partida el proceso penal para la integracin del procedimiento correspondiente, que le permita obtener como producto final el debido desarrollo del propio proceso. A. Unidad de causas. Unidad administrativa que desarrolla toda tarea relativa al ingreso, registro, tramitacin, control y archivo de las causas del proceso penal en el juzgado o tribunal, incluidas las relativas al cumplimiento de lo ordenado en ellas; supervisin de las notificaciones, fechas y salas para las audiencias; actualizacin diaria de la base de datos del sistema informtico con que cuenta el Poder Judicial, y de las estadsticas bsicas del juzgado o tribunal. B. Unidad de informtica y servicios. Esta unidad administra los elementos tecnolgicos asignados al juzgado o tribunal concretamente los de las salas de audiencias; es responsable del almacenamiento de las audiencias encargndose de registrarlas en forma digital de audio y video; de la misma

478 forma, administra los recursos materiales velando por el mejor aprovechamiento de estos; mantiene al da las bases del Sistema de Gestin Judicial Adversarial oral. C. Unidad de sala Unidad administrativa cuya labor consiste en organizar los elementos necesarios para llevar a cabo eficientemente las audiencias del juzgado o tribunal, tales como la preparacin de las salas de audiencia, coordinacin con la Unidad de Informtica y servicios para el debido registro de las mismas, as como verificar la debida citacin y asistencia de las partes convocadas para la realizacin de las audiencias. D. Atencin al pblico. rea destinada a satisfacer los requerimientos de informacin y orientacin, atencin de los usuarios externos, as como para apoyar la labor de notificaciones del juzgado o tribunal y proporcionar informacin solicitada por alguna de las partes dentro de una causa penal. E. Asuntos indgenas. Mdulo encargado de dar atencin y trato digno a los usuarios que provengan de alguna comunidad indgena o hablen alguna lengua propia de la regin. Asimismo, se encarga de elaborar y mantener la publicidad en la lengua predominante de la zona, con informacin relevante del juzgado o tribunal, acta como traductor dentro de una audiencia en caso de ser. F. Atencin a testigos y peritos. Elemento orientado a brindar adecuada y rpida atencin e informacin a los testigos y peritos citados a declarar en el transcurso de un juicio oral. Esta funcin existir solamente en los tribunales orales en lo penal.

2.5 Organigrama jurdico.

JUEZ COORDINADOR

JUEZ DE TURNO

JUEZ DE AUDIENCIAS PROGRAMADAS

JUEZ DE DESPACHO

479 1.6 Descripcin de los servidores pblicos que lo conforman. A. Juez. El cuerpo jurdico de un juzgado o tribunal se encuentra formado exclusivamente por jueces, entendindose como tales servidores pblicos al tercero imparcial instituido por el Estado para decidir jurisdiccionalmente un litigio entre las partes 1 , personajes que para satisfacer las necesidades de los usuarios del sistema desempearan funciones netamente jurisdiccionales, iguales en su contenido pero con diferencias en cuanto a su forma de ejecucin. a. Juez coordinador. Personaje que va a concertar metdicamente los criterios jurdicos de sus dems compaeros, para llevarlos a una aplicacin comn, as como hacer patente sus opiniones ante la administracin, el cual es designado por el Pleno del H. tribunal Superior de Justicia, a propuesta del presidente segn lo establece el artculo 13, fraccin VII, de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado. b. Juez de despacho El que se va a encargar de surtir las peticiones que por escrito sean realizadas ante el juzgado. c. Juez de turno Quien estar a cargo de presidir las audiencias que lleguen a darse eventualmente con carcter de urgentes. d. Juez de audiencias programadas El que atender las audiencias que se encuentren sealadas con anticipacin para determinada hora y fecha. Es importante apuntar que todos los jueces integrantes de un juzgado cuentan con la misma calidad, lo que variara con frecuencia no mayor a un mes ser la funcin que desempeen en el mismo, es decir, ninguno de los Jueces atender nicamente solicitudes escritas, audiencias urgentes o programadas, todos los jueces se involucrarn en todas las funciones, incluso el juez coordinador. 1.7 Interaccin entre las reas. Una vez que se han descrito los cuerpos administrativo y jurdico, as como las unidades y funciones que realiza el personal dentro de las mismas, resulta factible ilustrar de alguna manera la interrelacin que se lleva a cabo entre ellas dentro de los juzgados. A manera de ejemplo pondremos una solicitud de audiencia de forma escrita realizada por el Ministerio Pblico, y as tenemos que: El Ministerio Pblico presenta la solicitud de audiencia de conciliacin de manera escrita ante el mdulo de atencin al pblico.

1 GONZALES M., ISIDRO, voz: juez, Diccionarios jurdicos temticos, Derecho Procesal, segunda edicin, colegio de profesores de derecho procesal de la Facultad de Derecho de la UNAM, Editorial Oxford., diciembre 2004, volumen 4.

480 El encargado de este mdulo la recibe, escanea y captura la solicitud realizada en el sistema de gestin judicial Adversarial Oral, remite la solicitud a la unidad de causas en la que se registra debidamente la causa y se turna al juez de despacho correspondiente. El juez de despacho recibe el documento por medio del sistema de gestin judicial, firmando digitalmente para constancia de recibido. Estudiada la solicitud el juez decide otorgar hora y fecha para la audiencia solicitada, por lo tanto, solicita la audiencia al sistema de gestin judicial, el que proporciona automticamente la hora y fecha en la que deber de celebrarse la audiencia. Emitido el acuerdo, el juez, mediante el sistema de gestin judicial, registra que ya se encuentra pronunciado el provedo y devuelve a la unidad de causa, encargndose sta de dar cumplimiento a lo ordenado en l, (notificar, citar, etc.). La Unidad de Causa, notifica a todo el personal interviniente en la audiencia programada, (encargado y auxiliar de sala, encargados de audio y video, etc.) la fecha y hora sealadas para la celebracin de la audiencia, el personal de sala procede ha anunciarla en la agenda pblica, as como la contempla dentro de su estadstica de audiencias, para tener presentes sus datos. Por otra parte, personal de la Unidad de Causa digitaliza el acuerdo emitido, turna al notificador para que el trmite de notificacin se lleve a cabo, haciendo del conocimiento de las partes la fecha, hora y lugar de la celebracin de la audiencia. Ejecutado el acto de notificacin, entrega las constancias para su digitalizacin, se verifican las actuaciones realizadas y se archiva debidamente la causa. Llegados la hora y da sealados, la Unidad de Sala verifica: que la sala se encuentre en ptimas condiciones para la celebracin de la audiencia, con la iluminacin y limpieza necesarias; que la Unidad de Informtica y Servicios se encuentre enterada y aliste los dispositivos para el registro del audio y video; que se encuentren en el lugar en el que el juez se ubica para presidir la audiencia los accesorios que ste estime necesarios, tales como Leyes, Cdigos, computadora, etctera; las partes se encuentren presentes ubicndolas en sus lugares correspondientes; el personal llamado auxiliar de sala toma su lugar dentro de la sala y alista el equipo de computo a utilizar. Llegada la hora de celebracin de la audiencia la Unidad de informtica y servicios inicia la grabacin de la audiencia al tiempo que el encargado de sala anuncia la entrada del juez a la sala de audiencia. El juez de audiencias programadas declara abierta la audiencia, la desarrolla y concluye, el auxiliar de sala imprime el acta resumida de la audiencia y da aviso a la Unidad de Causa para que formule los oficios generados en la audiencia. He aqu la forma en que todas las reas y unidades que conforman el juzgado de garanta intervienen para hacer posible la ptima realizacin de una audiencia.

481 1.8 Tribunal de juicio oral

Al constituirse el tribunal de Juicio oral la organizacin ser la siguiente:

JUEZ PRESIDENTE

JUEZ SECRETARIO

JUEZ TERCERO

A. Juez presidente. Participante del tribunal de Juicio oral quien dirigir el debate, ordenar y autorizar las lecturas pertinentes, har las advertencias que correspondan, tomar las protestas legales y moderar la discusin; impedir intervenciones impertinentes o que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad o no resulten admisibles, sin coartar por ello el ejercicio de la persecucin penal ni la libertad de defensa. B. Juez relator. Ser el que durante el desarrollo del debate tome nota de los datos y aspectos relevantes de ste, informe al pblico asistente a la audiencia sintticamente los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisin y sobre los pormenores de la deliberacin y de la votacin. C. Juez tercero Integrante del tribunal quien se encontrar presente durante la audiencia de debate formando su criterio para emitir su voto respectivo, en la decisin, deliberacin y votacin, para el dictado de la sentencia. El tribunal de Juicio oral deber integrarse con jueces que en ninguna etapa del proceso hayan conocido de la causa penal que llega a sustanciarse en juicio. Ejemplificando la forma de interaccin de las reas del tribunal de Juicio, oral diremos que para la celebracin de una audiencia de debate, tenemos: El mdulo de atencin al pblico recibe el auto de apertura de juicio oral que dict el juzgado de garanta, remite a la Unidad de Causas para su ingreso, registro, y turna al juez presidente del tribunal para que decrete hora y fecha para la celebracin de la audiencia de debate. Acordado lo anterior devuelve a la Unidad de Causas para que realice notificaciones y citaciones correspondientes e informe a la Unidad de Sala los datos correspondientes para la celebracin de la audiencia de debate.

482 Unidades de Sala y de Informtica y Servicios se coordinan para la preparacin de la sala de audiencias y el registro de la audiencia. La Unidad de Sala deber poner especial atencin en colocar en el lugar correspondiente al tribunal de Juicio oral dentro de la sala de audiencias los antecedentes de la causa para que puedan ser consultados por sus miembros. Se constituye el tribunal, declara abierta la audiencia de debate, la desarrolla y posteriormente la concluye; el auxiliar de sala devolver los antecedentes de la causa a la Unidad del mismo nombre, para que sta formule los oficios generados en la audiencia. 3. CONCLUSIONES El desafo en que est inmersa la reforma judicial es, quiz, an ilimitado en relacin a los medios disponibles y a las tareas pendientes. Basta contemplar el breve anlisis realizado sobre la administracin en los juzgados penales de primera instancia que funcionan con el rgimen legal anterior a la reforma procesal penal, el cual deja ntidamente establecido que resulta importante tomar nota de los desatinos por los que ha tenido que pasar la imparticin de justicia, propios de un proceso de recoleccin de experiencias sucedidas a travs del tiempo, lo cual simplemente engrandece el espritu de las instituciones. Pone de relieve los esfuerzos realizados por el Poder Judicial para mejorar la capacidad institucional y de gestin en la administracin del proceso penal, los cuales estn orientados a reconocer la valiosa contribucin que realiza la administracin como ciencia en la organizacin de los juzgados de garanta y tribunales de Juicio oral para que se logren los objetivos perseguidos con la reforma procesal penal, que no son otros que obtener la tramitacin participativa y transparente de una causa penal, para lo cual la correcta administracin de los recursos humanos, tecnolgicos y materiales, sern vitales para alcanzar los objetivos previstos. Destaca la importancia de separar las funciones administrativas, de las jurisdiccionales al interior de los juzgados y tribunales, reflejndose inmediatamente en que los usuarios del sistema dispondrn de esta manera de los elementos que les permitan y faciliten la debida tramitacin de los procesos en que se hallen involucrados, y el ejercicio de este derecho permitir al mismo tiempo el control sobre la actividad de los servidores pblicos y fortalecer la confianza de la ciudadana en la funcin pblica desempeada. Insta a que se intensifique al mximo la eficacia de las actividades de cada rea; por su parte, la administrativa velar por la debida gestin de los procesos, en tanto que la jurisdiccional por aplicar las decisiones ms benvolas para resolver un conflicto penal. Reconoce que la divisin de funciones, es en estos momentos, la solucin que ms facilita un cambio de mentalidad en la imparticin de justicia en pos de una cultura humanista comprometida con los ms altos valores de la sociedad. Queda claro que la debida conjugacin entre la administracin y la aplicacin del derecho, no son funciones que se contrapongan, antes bien, se complementan.

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BIBLIOGRAFA

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