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Conflito Aparente de Normas Penais publicao-p3-39958921-free pdf.

pdf SOBRE O CONFLITO APARENTE DE NORMAS PENAIS* Alberto Jorge Correia de Barros Lima* SUMRIO: 1. Colocao do problema 2. Pressupostos do conflito 3. Os critrios 4. Critrio da especialidade 5. Critrio da subsidiariedade 6. Critrio da consuno 7. Critrio Consideraes finais Referncias. 1. Colocao do problema A questo do chamado Conflito Aparente de Normas no outra seno a do estabelecimento de critrios para a correta aplicao das normas penais ou, por outras palavras, de se saber, dogmaticamente, que norma aplicar a espcie. O Ordenamento Jurdico constitui-se em um sistema e, como tal, pressupe-se harmnico, coerente, no existindo conflito (antinomia) entre suas partes. A palavra sistema j implica em harmonia, em uma certa ordem1. O Ordenamento um sistema aberto composto de princpios e regras que denominamos de Normas Jurdicas. De imediato podemos dizer que a doutrina positivista formulou, para o Direito em geral, trs critrios para a soluo de conflitos entre normas no sistema: O critrio cronolgico (lex posterior derogat priori), o critrio hierrquico (lex superior derogat inferiori) e o critrio da especialidade (lex specialis derogat generali)2. ho o do contedo ministrado em sala de aula. * Texto de apoio para mel r fixa **Professor Adjunto de Direito Penal, Criminologia e Direito Penal Constitucional (Graduao e Mestrado) da Universidade Federal de Alagoas UFAL. Prof. de Processo Penal da Escola Superior da Magistratura. Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco UFPE, Juiz Presidente do 2 Tribunal do Jri em Macei atualmente no exerccio das funes de Juiz Auxiliar da Presidncia do Tribunal e Coordenador Geral de Cursos da Escola Superior da Magistratura do Estado de Alagoas. 1 BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, trad. M. Celeste dos Santos. Braslia: UNB, 1996, p. 71. 2 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico - Lies de Filosofia do Direito, trad. Mrcio Pugliesi, E. Bini e Carlos Rodrigues. So Paulo: cone, 1995, p. 204-210. <-----------Page_Break-----------> No Direito Penal especificamente, j sabemos, h Normas Princpios e Normas Regras. As Normas Penais Principiolgicas so sempre Normas NoIncriminadoras, enquanto as Normas Penais Regras podem dividir-se em Normas Penais NoIncriminadoras e Normas Penais Incriminadoras. Todas estas normas so tambm harmnicas entre si. possvel, no entanto, em certos casos, parecer haver para determinado fato, a incidncia de duas ou mais normas penais, quando, na verdade, Pgina 1 da alternatividade 8.

Conflito Aparente de Normas Penais publicao-p3-39958921-free pdf.pdf somente uma delas aplicvel. Quando isso ocorre, vamos nos valer, no Direito Penal, dos mesmos critrios acima abordados, alem de outros que repercutiro, especialmente, nas Normas Incriminadoras. A nomenclatura empregada para o tema proposto consiste na locuo conflito aparente, em razo da oposio que se faz com o chamado conflito real, expresso que, para alguns, sinnima de antinomia. O conflito diz-se aparente porque s seria real (antinomia) se a ordem jurdica no estabelecesse critrios para sua resoluo. Este tema, portanto, relaciona-se com os critrios dogmticos previstos pelo prprio ordenamento e com sua utilizao, repercutindo nas lies dos penalistas brasileiros, quase que somente, em relao s normas penais incriminadoras. 2. Pressupostos do conflito Os autores nacionais e estrangeiros concordam que s ocorre o conflito aparente de normas, salvo raras excees, quando os seguintes pressupostos esto patenteados: a) b) mesmo fato como delituoso. 3. Os critrios: Considerando os pressupostos acima estabelecidos, mxime tendo em conta que as normas aparentemente em conflito esto em vigor, ou seja, que no foram revogadas por norma posterior, tampouco conflitam com normas superiores, sobretudo normas constitucionais, podemos destacar quatro critrios para o remate do problema, so eles: a) Especialidade <-----------Page_Break-----------> b) Subsidiariedade c) Consuno d) Alternatividade 4. Critrio da especialidade especial uma norma penal em relao outra (chamada geral), quando ela rene todos os elementos desta ltima, acrescido de mais algum, chamado especializante (art. 12 do Cdigo Penal). Nas normas incriminadoras toda ao que realiza o tipo objetivo (= preceito, preceito primrio, texto) do delito especial realiza necessariamente, ao mesmo tempo, o tipo do geral, enquanto o contrrio no verdadeiro. Tome-se, como exemplo, o artigo 121, caput, do Cdigo Penal e o artigo 123 do mesmo diploma, o texto do primeiro norma geral estabelece: matar algum; o do segundo norma especial dispe: matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps. fcil perceber, considerando que a morte do infante ocorra aps seu nascimento com vida, que a norma do 123, engloba todos os elementos da norma do 121, acrescentando outros ditos especializantes Pgina 2 unidade de fato e pluralidade, aparente, de normas em vigor, identificando o

Conflito Aparente de Normas Penais publicao-p3-39958921-free pdf.pdf (estado puerperal, o prprio filho, durante o parto ou logo aps). Se tais elementos se fazem presentes, o agente responde, to s, pelo crime de infanticdio. 5. Critrio da subsidiariedade A subsidiariedade ocorre quando uma norma incriminadora que define crime de menor gravidade est abrangida pela norma incriminadora que define delito de maior gravidade, nas circunstncias concretas que o fato ocorreu3. Neste caso a norma subsidiria afastada pela aplicabilidade da norma principal que tem sempre pena mais grave. A rigor, a figura tpica subsidiria est contida na principal. A subsidiariedade pode ser: a) Tcita quando os elementos do tipo objetivos de determinada norma incriminadora funcionam tambm como elemento do tipo de outra norma incriminadora, de maior gravidade punitiva, de forma que esta ltima exclui a aplicao io de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 358. 3 FRAGOSO, Heleno Clud . Lies <-----------Page_Break-----------> simultnea da primeira. Note-se que no furto qualificado pela destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa (CP, art. 155, 4, I), o agente, alm de subtrair a coisa alheia mvel, destri ou danifica obstculo subtrao realizando, tambm, o tipo previsto no artigo 163. No entanto, com esse ltimo subsidirio vez que est contido no primeiro - qualificado por isso - no incide no caso, aplicando-se to s o delito de furto. Figure-se a seguinte hiptese: Joo, chefe do trfico em um morro da capital carioca determina a Marcelo, Paulo, Fabrcio e Antnio, moradores da favela local toque de recolher, dizendo que, no sendo obedecido, matar a todos eles. Joo realiza, assim, o tipo descrito no artigo 147 do Cdigo Penal (ameaa), mas o faz para constranger tais pessoas a permanecerem em casa por determinada hora, Joo, assim, realiza, tambm, o tipo previsto no artigo 146 (constrangimento ilegal). Ambos os tipos incidiro? A resposta negativa. Prevalece o delito principal, pois nele j est contido o subsidirio, tanto que a pena mais grave. O mesmo ocorre, ainda, como exemplo, com a omisso de socorro (CP, art. 135) e o homicdio culposo (CP, art. 121, 5, segunda figura). b) Expressa quando a norma textualmente subordina a sua aplicao noaplicabilidade de uma outra norma mais severa4. Consultando o artigo 132 (perigo para a vida ou a sade de outrem), no difcil perceber que sua incidncia condicionada a no existncia do delito mais grave, a tentativa de homicdio (CP, art. 121, c/c 14, II). A leso corporal seguida de morte (CP, art. 129, 3) condiciona sua subsuno a evidncia de no existir prova da vontade de produzir o resultado morte, havendo prova de uma tal vontade, incide o tipo de homicdio doloso (CP, art.121). As contravenes de vias de fato (LCP, art. 21) somente tm aplicao se no ocorrer a leso corporal Pgina 3

Conflito Aparente de Normas Penais publicao-p3-39958921-free pdf.pdf simples (CP, art. 129). Note-se que, embora exista uma zona cinzenta, h diferena com o critrio da especialidade. Neste a relao de gnero e espcie, na subsidiariedade, ao contrrio, os fatos previstos em uma norma e na outra no esto em relao de espcie a gnero, e se a pena do tipo principal (sempre mais grave que a do tipo subsidirio) excluda por berto. Lies de Direito Penal Parte Geral, Porto Alegre: Livraria 4 BITENCOURT, Cezar Ro do Advogado, 1995, p. 63. <-----------Page_Break-----------> qualquer causa, a pena do tipo subsidirio pode apresentar-se como soldado de reserva e aplicar-se pelo residuum5. 6. Critrio da Consuno Ocorre a consuno, tambm chamada de absoro, quando o comportamento definido por uma norma incriminadora meio necessrio ou etapa de preparao ou execuo de outro crime. Por vezes, d-se tambm a relao consuntiva quando, no mesmo contexto ftico, o comportamento definido por uma norma incriminadora constitui conduta anterior (ante factum) ou posterior (post factum) do agente, cometida em conexo teleolgica ou conseqencial atinente a outro crime. Na relao de consuno os fatos se apresentam de parte a todo, de meio a fim, de frao a inteiro. Nestes casos a norma incriminadora minorem excluda. So exemplos: minus a plus (crimes progressivos); meio a fim (crimes complexos), embora para alguns, prevalea, neste ltimo caso, o critrio da especialidade; parte a todo (tentativa e consumao). Aplica-se o critrio da consuno ao crime progressivo e a progresso criminosa. Crime progressivo aquele em que o agente para alcanar a produo de um resultado de maior gravidade, passa por outro resultado de menor gravidade (v.g. homicdio [CP, art. 121] e leso corporal [CP, art. 129], sendo o ltimo crime absorvido [consumido] pelo primeiro, o qual prevalece. Os crimes de dano absorvem os de perigo. O estupro [CP, arts. 213], absorve o delito de corrupo de menores [CP, art. 218]). O crime progressivo difere, para certos setores da doutrina6, da progresso criminosa, a qual somente ocorre quando h pluralidade de desgnios ou propsitos. Na progresso criminosa o agente pretende, de incio, realizar, to s, um determinado tipo. No entanto, logo aps, com um novo desgnio, aproveitando-se imediatamente da realizao do crime j cometido, desenvolve nova atividade realizando um segundo delito. Um exemplo explicita o conceito: Pedro, querendo aplicar uma surra em Jos, aps desferir contra ele socos e pontaps percebe que ao cair ao solo Jos desfaleceu. ao Cdigo Penal, vol. I, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 5 HUNGRIA, Nelson. Comentrios 1977, p. 147. 6 STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em Pgina 4

Conflito Aparente de Normas Penais publicao-p3-39958921-free pdf.pdf Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 41. <-----------Page_Break-----------> Com isso, pensa ento, s agora, em matar seu desafeto. Toma de uma faca que carregava e desfere contra Jos vrios golpes, matando-o. Advirta-se que a matria atinente progresso criminosa, alm de controvertida, marcada pela insegurana da doutrina que defende a sua possibilidade. O critrio da consuno (e para alguns estudiosos o da subsidiariedade tcita, em relao ao ante factum) abrange condutas anteriores ou posteriores ao crime que so consideradas impunveis, trata-se do ps-fato (post factum) e do antefato (ante factum) impunveis, estudados por Honig e extremamente controvertidos. Para exemplificar, no se pune o dano (CP, art. 163), depois de furtada (CP, art. 155) a coisa alheia mvel, como tampouco h punio por estelionato (CP, art. 171) se o ladro pe a venda a coisa furtada (CP, art. 155) para terceiro de boa f. Respeitante ao antefato, no se pune o agente pela contraveno de instrumentos empregados usualmente na prtica do furto (LCP, art. 25) em relao ao prprio furto (CP, art. 155). A violao de domiclio (CP, art. 150) consumida pelo furto (CP, art. 155) que se pratica na residncia. O crime de porte de armas (ED [Lei 10.826, de 22 de dezembro de 2003] art. 14) consumido pelo de homicdio (CP, art. 121) ? A melhor doutrina entende que se os delitos ocorrem dentro de um mesmo contexto ftico, ou seja se o agente apossou-se da arma exclusivamente com o propsito de matar aquela determinada pessoa, ocorre o antefato impunvel, todavia se a posse da arma era ocasional, fora do contexto ftico, no existe consuno7. Sempre necessrio verificar o nexo de dependncia entre os dois crimes para averiguar a existncia de consuno ou de concurso material (quando os dois crimes incidem). Nesse sentido o Superior Tribunal de Justia j fez ver que: O princpio da consuno pressupe a existncia de um nexo de dependncia das condutas ilcitas, para que se verifique a possibilidade de absoro daquela menos grave pela mais danosa. Incabvel a aplicao automtica do princpio da consuno, em desconsiderao s circunstncias fticas do caso concreto, em que as infraes ocorreram em momentos distintos. Quando constatado que os crimes de porte ilegal de armas e de homicdio qualificado se afiguram absolutamente autnomos, inexistindo qualquer relao de subordinao entre ncurso Aparente de Normas Penais, in: Estudos em Homenagem a 7 STEVENSON, Oscar. Co Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962, p. 42. <-----------Page_Break-----------> as condutas, resta inviabilizada a aplicao do princpio Pgina 5

Conflito Aparente de Normas Penais publicao-p3-39958921-free pdf.pdf da consuno, devendo o ru responder por ambas as condutas. (STJ, HC 51660/DF, Quinta Turma, Rel. M. Gilson Dipp; DJ 10.04.2006, p. 260). 7. Critrio da Alternatividade Muitos doutrinadores sequer mencionam a alternatividade como critrio para o conflito entre regras, at porque, este parmetro destina-se a solucionar um problema atinente aos denominados crimes de ao mltipla ou delitos de contedo variado, os quais so resolvidos, segundo Hungria, pelo critrio da consuno8. Estes delitos so compostos de vrios ncleos (= verbos que indicam qual a ao ou omisso cometida) e a realizao de todos implica na incidncia nica da regra e no em uma mltipla incidncia. Assim, diz-se que h alternatividade quando o agente ainda que realizando mais de um ncleo no responde mais de uma vez pelo delito (v.g. no crime de induzimento, instigao e auxlio ao suicdio (CP, art. 122) se o agente induz (faz nascer a idia de suicdio) a vtima ao suicdio, logo depois a instiga (incentiva) e ainda lhe empresta uma arma (auxilia), vai responder pelo crime uma nica vez. Note-se, por importante, que as aes devem ocorrer no mesmo contexto ftico. 8. Consideraes finais Por derradeiro, faz-se necessrio esclarecer que dentre os critrios mencionados, o cronolgico, hierrquico e da especialidade so bem mais laborados e expostos com preciso pela doutrina. Os demais devem ser usados supletivamente, to s quando os primeiros no resolverem satisfatoriamente o problema. Por fim, o estudo do tipo objetivo, que se far no decorrer do curso, desenvolver capacitao suficiente para percepo da norma penal aplicvel a espcie.

ao Cdigo Penal, vol. I, tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 8 HUNGRIA, Nelson, Comentrios 1977, p. 148. <-----------Page_Break-----------> Referncias: BITENCOURT, Cezar Roberto. Lies de Alegre: Livraria do Advogado, 1995. Direito Penal Parte Geral. Porto

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Trad. M. Celeste dos Santos. Braslia: UNB, 1996. __________ O Positivismo Jurdico - Lies de Filosofia do Direito. Trad. Mrcio Pugliesi, E. Bini e Carlos Rodrigues. So Paulo: cone, 1995. HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, vol. I, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1977. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1991. Pgina 6

Conflito Aparente de Normas Penais publicao-p3-39958921-free pdf.pdf STEVENSON, Oscar. Concurso Aparente de Normas Penais, Homenagem a Nelson Hungria, Rio de Janeiro: Forense, 1962. <-----------Page_Break-----------> in: Estudos em

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