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A MEDIAO E A SOLUO DOS CONFLITOS NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO.

O JUIZ HERMES E A NOVA DIMENSO DA FUNO JURISDICIONAL

HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO

Ps-Doutor em Direito (Uconn Law School). Mestre, Doutor e Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ. Professor dos Cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da UNESA. Promotor de Justia Titular no Estado do Rio de Janeiro.
KAROL ARAJO DURO

Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Esprito Santo UFES. Professor da Universidade Presidente Antnio Carlos UNIPAC. Advogado. PALAVRAS-CHAVE: MEDIAO; SOLUO; CONFLITOS; DEMOCRTICO. EMENTA: O texto procura fazer uma anlise do impacto da mediao no ordenamento processual brasileiro. Para tanto, partindo de uma contextualizao jurdico-filosfica da jurisdio e do Estado, faz uma abordagem crtica da iniciativa legislativa e prope uma viso mais ampla e interdisciplinar sobre a mediao. Sugere-se o deslocamento da nfase da soluo do conflito do Poder Judicirio para as prprias pessoas envolvidas no litgio, tendo como marcos tericos a cultura da pacificao, a democracia constitucional-deliberativa e os modernos postulados da interveno mnima do Estado e da mxima cooperao entre as partes. "a conciliao desmancha a lide, a decompe nos seus contedos conflituosos, avizinhando os conflitantes que, portanto, perdem a sua identidade construda antagonicamente1."

Considerando o objetivo primordial do presente ensaio no sentido de tratar da mediao e das perspectivas para o processo civil contemporneo, no ano em que o

RESTA, Eligio (trad. Sandra Vial). O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Obj. de citao p. 119.

Projeto2 de Lei 4.827 completa dez anos de tramitao no Congresso Nacional, faz-se necessrio, previamente, contextualizar o instituto sob uma perspectiva ps-positivista, de um direito como sistema aberto e, ainda, no interior de uma moldura constitucionaldemocrtico-deliberativa de direito e de processo. Pois bem, para garantirmos tal intento, antes de uma anlise especfica e dogmtica da mediao, preciso discorrer, ainda que brevemente, sobre a jurisdio em uma perspectiva evolutiva, apontando-se, igualmente, para os objetivos e para um estgio ideal de sua prestao atinente ao modelo de Estado e de sociedade que almejamos construir. Sendo assim, para facilitar a compreenso das idias fundamentais que buscaremos a seguir e como premissas jurdico-filosficas para um entendimento sobre o porqu da necessidade de se buscar outros mtodos de soluo de conflitos, partiremos de uma singela anlise de trs modelos fictcios de juiz e de jurisdio, os quais, como veremos, coadunam-se aos trs grandes estgios dos Estados ocidentais modernos e ps-modernos. Nesse quadro, para cumprirmos esta meta introdutria, possibilitando a visibilidade do enquadramento e do papel da mediao em um contexto jurdico-social mais amplo e interdisciplinar, valemo-nos dos estudos do belga Franois Ost3 o qual, em artigo intitulado Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez identificou e caracterizou os modelos de juiz a partir dos quais desenvolveremos as consideraes propeduticas que se seguem. Portanto, partindo dos estudos do referido autor, almejamos realizar uma associao entre cada um dos mencionados personagens e os modelos de Estado de Direito que inspiraram as Constituies dos Estados ocidentais do sculo XVIII at o sculo XX, quais sejam, os modelos liberal, social e democrtico, para, ao final, sob a gide da construo e do estabelecimento desse ltimo, localizarmos e estudarmos a mediao como mtodo mais amplo, democrtico e pluralista de se pacificarem muitos dos conflitos presentes em nossa sociedade. Assim, uma vez realizada a anlise dos ensinos de Ost sob a perspectiva dos paradigmas decorrentes de cada um dos modelos de organizao estatal citados,
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A ntegra do Projeto em sua verso mais atual, em como as verses anteriores podem ser conferidas em nosso stio, em http://www.humbertodalla.pro.br, ou no stio do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP, em http://www.direitoprocessual.org.br, acesso em 20 de abril de 2008. 3 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. In: DOXA, n 14, 1993. pp. 169-194. < http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/index.htm>. Acesso em 14 de novembro de 2006.

buscaremos identificar as vantagens de um juiz do Estado Democrtico para os fins almejados pela processualstica contempornea, notadamente sob a perspectiva de um processo participativo e cooperativo e sob a moldura da teoria do discurso e de uma racionalidade comunicativa; apontaremos, tambm, para a mediao como instncia indispensvel ao cumprimento de to elevados escopos jurdico-sociais e como instituto complementar jurisdio tradicional. Destaque-se, primeiramente, ento, que a associao entre os modelos de juiz e os modelos de Estado sob a gide dos quais aqueles exercem suas funes jurisdicionais no destituda de sentido e importncia. Com a referida associao, portanto, o que se quer fazer compreender a existncia de uma relao interna entre os fundamentos de um Estado e o modo pelo qual prestada a jurisdio e so pacificados os conflitos no mesmo. Nessa esteira, a inteno demonstrar que os mecanismos de atuao das partes envolvidas na relao processual, assim como suas prerrogativas, direitos e deveres, decorrem do sistema institucional do Estado no qual se inserem, bem como os prprios meios de pacificao de conflito. Por outras palavras, a atividade jurisdicional e a presena dos denominados equivalentes jurisdicionais4 (autotutela, autocomposio, mediao e julgamento de conflitos por tribunais administrativos) nada mais do que um reflexo do modelo de Estado sob o qual esta exercida. Em sociedades primitivas a pacificao dos conflitos era feita pela fora privada; em Estados despticos a pacificao dos conflitos confundia-se com o prprio Rei; em Estados liberais a mesma era ditada pela lei do mercado; em Estados sociais a pacificao dos conflitos correspondia ao paternalismo prestacionista; e em Estados democrticos a pacificao dos conflitos deve ser legitimada por um discurso processual intersubjetivo alm de reclamar, portanto, mtodos outros que a estrita e fria atuao estatal por meio da atividade jurisdicional. Nesse quadro, fazendo um corte a partir do perodo moderno e ps-absolutista, o primeiro modelo de juiz a ser tratado corresponde, na lio de Ost, ao juiz Jpiter, o qual se vincula ao paradigma do Estado Liberal.

DIDIER JNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Vol. 1. 9 ed. rev. ampl. atu. Salvador: Juspodivm, 2008. Obj. de ref. p. 74.

Assim, apenas para recordar, vale dizer que Estado Liberal5 clssico, frente a sua finalidade principal de garantir a liberdade dos cidados, foi assinalado por um rgido sistema de limitao de seus poderes a fim de se criar uma esfera de proteo jurdica privada6. Nesse Estado a lei no levava em considerao diferenas na condio social dos indivduos, pois sua inteno era dar tratamento igual s pessoas somente em sentido formal, devendo ser, portanto, concomitantemente clarividente e cega 7. Este modelo fruto do pensamento positivista8, de um direito codificado cujo pilar central a norma fundamental. Nas palavras de Ost9, a codificao representaria coerncia, completude, clareza, no redundncia, simplicidade e manejabilidade pondo as coisas simples claras e comunicveis. Outra nota caracterizadora do Estado Liberal que o mesmo representa a passagem de um modelo transcendental de direito de bases metafsicas para um direito racional de base lgico-dedutiva. Sendo, pois, um sistema legislado fechado e autnomo10 distinguindo-se pelo monismo jurdico (possui uma base soberana: a lei); monismo poltico (o poder centralizado nas mos de um soberano); racionalidade

5 Luiz Guilherme Marinoni destaca que: O Estado Liberal de Direito, diante da necessidade de condicionar a fora do Estado liberdade da sociedade, erigiu o princpio da legalidade como fundamento para a sua imposio. Esse princpio elevou a lei a um ato supremo com a finalidade de eliminar as tradies jurdicas do Absolutismo e do Ancien Rgime. A Adminsitrao e os juzes, em face desse princpio, ficaram impedidos de invocar qualquer direito ou razo pblica que se chocasse com a lei. [...] Tal princpio, assim, constituiu um critrio de identificao do direito; o direito estaria apenas na norma jurdica, cuja validade no dependeria de sua correspondncia com a jutia, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competncia normativa. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 14. 6 Ver TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. Obj. de ref. p. 278 e seguintes. 7 MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160. 8 O positivismo jurdico [...] partindo da idia de que o direito se resume lei e, assim, fruto exclusivo das casas legislativas, limita a atividade do jurista descrio da lei e a busca da vontade do legislador. O positivismo jurdico nada mais do que uma tentativa de adaptao do positivismo filosfico ao domnio do direito. Imaginou-se, sob o rtulo de positivismo jurdico, que seria possvel criar uma cincia jurdica a partir dos mtodos das cincias naturais, basicamente a objetividade da observao e a experimentao. [...] O positivismo no se preocupava com o contedo da norma, uma vez que a validade da lei estava apenas na dependncia da observncia do procedimento estabelecido para a sua criao. Alm do mais, tal forma de pensar o direito no via lacuna no ordenamento jurdico, afirmando a sua plenitude. A lei, compreendida como corpo de lei ou como Cdigo, era otada de plenitude e, portanto, sempre teria que dar resposta aos conflitos de interesses. MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 1366. Obj. de citao p. 17. 9 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 174-175. 10 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 250.

dedutiva (j que de formato piramidal a partir da norma fundamental); e futuro controlado (crena legislativa de uma evoluo histrica). Nesse modelo o direito se resumiria a lei vista em um sistema piramidal. Desta pirmide irradiaria toda a justia11. Por bvio, esta formatao de Estado teve repercusso sobre a atividade jurisdicional e os mtodos de pacificao de conflito, porque de nada adiantaria conformar a atividade legislativa e permitir que o juiz ou as partes envolvidas no conflito interpretassem livremente a lei em face da realidade social. Afirmava Montesquieu12, sobre este sistema, que o julgamento deveria ser apenas um texto exato da lei, pois de outra maneira constituiria uma opinio particular do juiz e, dessa forma, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nela assumidos 13. O mtodo de aplicao do direito nesse modelo de Estado, portanto, o dedutivo atravs de um silogismo subsuntivo e no existia espao para os equivalentes jurisdicionais. O dever do juiz de justificar a deciso meramente interno, ou seja, a deciso deve ser coerente com o sistema de direito14, que aqui considerado apenas como a lei. Por outras palavras, a legalidade condio necessria e suficiente para a validade da regra15. A base do direito a abstrao e a generalidade da lei. Assim, tambm, o acesso justia, parafraseando Mauro Cappelletti e Bryant Garth16, era apenas formal, mas no efetivo, correspondendo a uma igualdade apenas formal. Tais consideraes espelham, exatamente, a ideologia do Estado Liberal que liga liberdade poltica certeza do direito17. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni18, a segurana psicolgica do indivduo ou sua liberdade poltica estaria na certeza de
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OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 170, 174 e 175. MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 158. 13 MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160. Disse ainda Montesquieu: no haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver separado do poder legislativo e do poder executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor. (Objeto de citao p. 157) 14 LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007. 15 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 178. 16 CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, reimpresso 2002. Obj. de ref. p. 9. 17 Cf. TARELLO, Giovanni. Storia della cultura giuridica moderna. Bologna: Il Mulino, 1976. Obj. de citao p. 280. 18 MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito a tutela adequada ao direito material e realidade social. Disponvel na Internet: <http://www.mundojuridico.adv.br>. Acesso em 08 de novembro de 2006.

que o julgamento apenas afirmaria o que est contido na lei. A busca do positivismo pela segurana jurdica, mas no se pode perder de vista que o excesso de positivismo gera o autoritarismo. Nessa moldura liberal e por percorrer este desencadear de idias que Montesquieu19 definiu o juiz como a bouche de la loi (a boca da lei), concluindo, no seu clebre Do esprito das Leis, que os juzes de uma nao no so mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor. Assim, pode-se concluir que o juiz do Estado Liberal possui como dever fundamental a imparcialidade em sentido formal. Ele deve, alm disso, policiar o processo evitando desvios do modelo abstrato previsto na lei. Nas palavras de Ost20, Jpiter o homem da lei. Nesse Estado, o juiz adota uma posio passiva diante do caso, ele no atua na busca da verdade somente fiscaliza a relao processual. um juiz mnimo tal qual o Estado Liberal, um mero longa manus da lei. Sendo assim, a pacificao dos conflitos por um mtodo dialgico de compreenso e cooperao entre as partes, que, como veremos, a proposta da mediao, no tinha qualquer espao no referido modelo, o qual buscava a soluo dos conflitos no reflexo da legislao prvia e abstrata sobre os fatos, tal qual se v uma imagem em um espelho ou uma fotografia; no existia, assim, margem para discricionariedade. Frente a esta conformao, alm de ser a jurisdio a nica forma de soluo das lides, no se cogita neste sistema em deveres de lealdade, de cooperao na busca da verdade. Exige-se to somente o cumprimento do procedimento previamente previsto em lei, permitindo-se, desse modo, uma atuao puramente estratgica das partes no processo. Vale dizer que, uma vez driblada a formalidade do procedimento, o participante da relao processual via-se livre de qualquer amarra; no existiam mecanismos de equilbrio da relao processual. O modelo do Estado Liberal , pois, subordinado a uma racionalidade instrumental, segundo a qual o prprio direito serve aos fins daquele que institui a lei.

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MONTESQUIEU. Do esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973. Obj. de citao p. 160. OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 177.

Contudo, no obstante o predomnio do Estado Liberal desde o fim do Estado Soberano, no incio do sc. XX, com a revoluo comunista russa, iniciada em Moscou em 1917, surge uma grave ameaa existncia da ordem liberal capitalista da Europa. Foi, pois, diante da ameaa do fantasma comunista, e frente aos diversos movimentos sociais no mbito interno, que os Estados europeus perceberam a necessidade da realizao de concesses de carter assistencial aos seus cidados para afastar a possibilidade de uma revoluo. Assim, o Estado Social no tem por finalidade apenas garantir uma esfera de proteo ao indivduo frente a sua atuao; ele deve garantir mais; deve assegurar no s as liberdades clssicas mas tambm os efetivos mecanismos para o seu desfrute e exerccio. A atividade estatal deixa de ser omissiva para ser comissiva. O papel preponderante do Estado Social o fazer. Deve ser garantido ao individuo alm de sua vida, de sua propriedade e de sua liberdade, direitos como sade, educao, lazer, trabalho, moradia, seguridade social, etc. Se no Estado Liberal a tica era a de uma igualdade formal, neste modelo a busca por uma igualdade substancial ou real. A base jurdica deste Estado, portanto, no pode ser a rgida e cega base do positivismo clssico. A realizao de fins sociais exige um direito mais flexvel, adaptvel s diferentes realidades fticas, atento as particularidades do caso concreto. O agigantamento estatal, a atuao sobre a economia e a adoo de uma Constituio que um verdadeiro projeto social, exigem um sistema jurdico dinmico, um sistema aberto de regras, princpios e valores. Neste modelo, ao contrrio de um monismo normativo e poltico, tm-se um pluralismo de fontes diretas do direito e um pluralismo de poderes competentes para eman-lo. Diante dessas enormes diferenas entre o presente modelo e o Estado Liberal, no difcil compreender a guinada de cento e oitenta graus que a atividade jurisdicional e a atuao do juiz sofreram no Estado Social. Assim, o modelo jurisdicional aqui fruto do pensamento realista e da jurisprudncia sociolgica norte-americana. O direito tem por base a jurisprudncia21, a deciso do caso concreto. um direito materializado22. A figura que representa este modelo a de um funil (pirmide invertida).

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OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 170. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 242.

No se utiliza mais a deduo do direito a partir de uma norma fundamental. Igualmente, no possvel nesse sistema aberto utilizar-se de um simples silogismo subsuntivo na aplicao do direito. O juiz passa a ter o dever de confrontao de valores e faz-se necessrio recorrer a outros recursos como a ponderao de princpios e a adoo de critrios de proporcionalidade e razoabilidade nas decises. O raciocnio neste paradigma tambm o inverso daquele do modelo do Estado Liberal, ou seja, a determinao do direito tem origem em uma induo. O direito construdo no a partir de uma norma geral e abstrata, mas das vrias decises judiciais dos casos concretos. As bases do direito so a singularidade e a concreo de cada caso. por isso que Dworkin23 prope uma reconstruo crtica-racional do sistema de direitos na busca pela deciso correta de cada caso. O direito passa a ser visto como instrumento de realizao de objetivos polticos24. Este modelo liga-se a idia de efetividade e desformalizado. O Juiz Hrcules, portanto, um engenheiro social25. Sua posio torna-se mais ativa, embora ainda acima e eqidistante das partes. Nesse modelo o juiz quem diz o direito; um juiz prestacionista e paternalista, tal qual o Estado Social. No entanto, no obstante todo este agigantamento da figura do juiz, no foram estruturalmente alterados os deveres e prerrogativas dos demais participantes da relao processual sob a gide do Estado Social e nem estimulado o desenvolvimento dos equivalentes jurisdicionais. sabido que dentre as causas da crise e posterior falncia deste Estado esto a corrupo, a aplicao do sistema administrativo do Estado Liberal e a falta de participao, controle e parceria por parte dos cidados. Esta constatao no diferente em relao ao modelo judicial e aos mtodos de pacificao de conflito. O princpio monolgico26 que rege a atuao do juiz e a atividade jurisdicional prestada pelo Estado reduzem os direitos e deveres dos demais atores processuais.

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HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. p. 260. 24 LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007. 25 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 177. 26 Sobre a crtica ao princpio monolgico ver HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp. 276-280.

ao juiz, representante do Estado Paternalista, que cabe toda a construo da deciso. Tal qual no Estado Liberal, no se cogitava em deveres de lealdade, de cooperao ou no direito de participao no desenvolvimento da marcha processual. No modelo de Estado Social cabe a este, e exclusivamente a este, a entrega do direito e a pacificao dos conflitos. Alm disso, se o modelo liberal peca pela ineficincia e distanciamento da realidade; o modelo social vincula demasiadamente a elaborao do direito figura de um juiz solipsista, impossibilitando a presena da segurana jurdica, fazendo com que o direito perca sua principal funo que a de estabilizao social na medida em que cristaliza as expectativas de comportamento27. Se o excesso de positivismo, como j se disse, leva ao autoritarismo, o excesso de realismo gera a arbitrariedade. E, sendo assim, embora por razes opostas ao modelo de Estado Liberal, mas da mesma forma, na mesma intensidade e com o mesmo grau de incompatibilidade institucional, um mtodo dialgico de compreenso e cooperao entre as partes, tal qual a mediao, no possui lugar no Estado Social. Portanto, diante da tarefa herclea assumida pelo Estado Social, sua atuao demonstrou-se fadada ao fracasso. Constatou-se que sem uma participao social efetiva e sem a existncia de uma parceria com a esfera privada ocorre a falncia da esfera pblica, formando-se, ainda, um direito ilegtimo, e revelando-se impossvel uma real pacificao social. Esta mesma crtica feita ao modelo de jurisdio decorrente dessa sistemtica. Verificamos a impossibilidade ftica do juiz promover uma reconstruo racional do sistema de direitos. Questionamos a solido de uma construo terica empreendida monologicamente 28 por Hrcules. A proposta de soluo do Estado Democrtico de Direito, pois, pela busca de uma efetiva participao dos consociados jurdicos na realizao dos fins estatais. Esta proposta representa para o sistema de pacificao dos conflitos a necessidade de interao entre as partes que compem a relao processual no mbito da jurisdio, alm da adoo de mtodos no-jurisdicionais de soluo das lides (autocomposio, mediao etc.).

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HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de ref. pp. 72, 242, 246 250. 28 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 277.

Nesse sentido falamos no dever de cooperao entre as partes. Nesse modelo prega-se a adoo de um procedimento argumentativo da busca cooperativa da verdade 29. Desse modo, o peso da reconstruo jurdica, que no modelo do Estado Social deve ser suportado por um juiz Hrcules, deslocado para uma comunidade deliberante30. Em relao a uma mudana de mentalidade entre os juzes italianos que vai ao encontro de um modelo do Estado Democrtico, Calamandrei31 j se manifestou nos seguintes termos:

Certos juzes, ligados tradio, crem que, para melhor conservarem a sua dignidade e a sua autoridade defronte dos advogados, seja indispensvel assumirem na sua funo uma impassvel solenidade de dolos: colocando entre si e os defensores um diafragma de incompreenso e de fatuidade; mas que por sorte so na Itlia cada vez mais numerosos os magistrados que sentem a necessidade e tm a coragem de romper esta barreira de desconfiana e de tomar parte ativa no debate, sem terem medo de cortar ao meio a alegao do defensor para lhe propor quesitos e objees e para o trazerem discusso as questes essenciais da causa. Estes so os magistrados que verdadeiramente entendem as exigncias modernas da sua funo; os advogados deveriam estar particularmente gratos a estes juzes que ousam romper a regra monstica do seu silncio para transformarem a audincia, de intil solilquio de um retrico em face de uma assemblia de sonolentos, num dilogo entre interlocutores vivos que procuram, atravs da discusso, compreender-se e convencer-se. Importa ainda aqui, para que as instituies judicirias correspondam s exigncias de uma sociedade de homens livres, que seja abolido o seu tradicional carter secreto, e deixar que tambm no processo circule entre magistrados e advogados este sentido de confiana, de solidariedade e de humanidade que em todos os campos o esprito animador da democracia.

De outro lado, passando de uma perspectiva de simples validade jurdica para uma perspectiva da unio entre validade e legitimidade do direito como condio de sua eficcia e cumprimento de sua funo scio-integradora, o dever do juiz de justificar sua deciso tambm se altera. Passa-se de um dever de justificao interno, representado pela coerncia da deciso com o sistema de direitos para um dever que ao mesmo tempo interno e externo, este ltimo considerado como a necessidade de legitimao procedimental-deliberativa das premissas pr-dadas deciso, o que no caso de um

HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo: Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 283. 30 LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Revista da Ajuris. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007. 31 CALAMANDREI, Piero, apud VAZ, Alexandre Mrio Pessoa. Poderes e Deveres do Juiz na Conciliao Judicial. Vol. I, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, 1976. Obj. de citao p. 514.

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equivalente jurisdicional como a mediao j condio prvia para seu estabelecimento. Cabe destacar, ainda, que no modelo democrtico, tal qual no modelo de Estado Social, o direito visto como sistema aberto: as criaes normativas emanam de outras fontes como a jurisprudncia, os costumes, as convenes internacionais, os princpios gerais do direito, a doutrina etc. 32. O direito ps-moderno de Hermes uma estrutura em rede que se traduz em infinitas informaes disponveis instantaneamente e, ao mesmo tempo, dificilmente matizveis, tal como pode ser um banco de dados. O presente modelo uma dialtica entre transcendncia e imanncia33. A proposta de uma teoria do direito como circulao de sentido, um processo coletivo, ininterrupto e multidirecional de circulao do logos jurdico 34. Vale recordar que Hermes o deus da comunicao, da circulao, da intermediao; um interprete, um mediador, um porta-voz. A idia a de que o direito, como signo lingstico que ontologicamente , sempre necessita de interpretao e, portanto, inacabado; permanece continuamente se realizando (carter hermenutico ou reflexivo do juzo jurdico). Portanto, o direito em um Estado Democrtico lquido e denso ao mesmo tempo. Convm mencionar que o correspondente latino de Hermes (grego) Mercrio, representado hoje por um metal de alta densidade que, no obstante, encontra-se no estado lquido. Esta liquidez jurdica se d por meio da equidade e permite ao direito preencher os buracos nas relaes sociais. Somente a lei mesma de circulao do discurso jurdico pode aclarar sua gnesis e seu desenvolvimento. [...] Antes de ser regra de instruo, o direito razo (logos), discurso, significado em suspenso 35. Esta capacidade de integrao social, contudo, s pode ser obtida por uma legitimidade de duplo aspecto. Em um primeiro momento, pela obedincia a um procedimento que eleva o dissenso para promover o consenso36. Vejam-se as palavras de Ost37:

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OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao nota de rodap 3. OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 172. 34 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 181-182. 35 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 187. 36 LUCHI, Jos Pedro. A racionalidade das decises jurdicas segundo Habermas. In: Ajuris: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXXIV, n 107, pp. 157-170, setembro de 2007. 37 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de citao p. 190.

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Seja qual for o contedo material das solues que se impe, o direito antes de tudo um procedimento de discusso pblica razovel, um modo de soluo de conflitos eqitativo e contraditrio. [...] A primeira garantia de legitimidade reside no respeito s condies da discusso sem coao. Esse respeito s formas, aos prazos, aos procedimentos realmente essencial e consubstancial ao direito.

A mediao procedimental, no entanto, no constitui toda a legitimidade do direito. preciso se estabelecer um lao necessrio entre o respeito ao procedimento e os direitos fundamentais38. O que constitui, precisamente, a idia de um formalismo valorativo que deve abranger ao menos quatro valores fundamentais: segurana jurdica, participao, liberdade e efetividade39. O ncleo central desse modelo, portanto, o discurso (racionalidade comunicativa) e a participao. E exatamente por isso que no s se torna possvel, mas necessria a adoo de mecanismos de pacificao dos conflitos cujo foco principal esteja nas partes e no no Estado juiz, tal qual a mediao, nitidamente mais participativa e dialgica em relao jurisdio. No mbito desta ltima, porm, o juiz Hermes deve, igualmente, apresentar-se como um mediador da relao entre as partes, deve buscar a todo o momento a conciliao, deve garantir a interao, a cooperao, a lealdade e a boa-f de todos os participantes do processo. Possui, tambm, o dever de equilibrar a relao processual. Sua atuao constitui-se um meio termo entre a inrcia de Jpiter e o egocentrismo de Hrcules. O juiz do presente modelo mais humano, reconhece suas limitaes e busca apoio nos interessados pelos desfeche da relao processual. Verifica-se, pois, que a superao do princpio monolgico que rege a atuao do juiz Hrcules exatamente pelo fato de que
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OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 191. Luiz Guilherme Marinoni, a seu turno, afirma que [...] os direitos fundamentais podem ser vistos no apenas como a substncia que orienta o modo de ser do ordenamento jurdico, mas tambm como as ferramentas que servem para a (i) interpretao de acordo, para a (ii) eliminao da lei inconstitucional (declarao de inconstitucionalidade da lei), para a (iii) adequao da lei Constituio (interpretao conforme e declarao parcial de nulidade sem reduo do texto), para a (iv) gerao da regra necessria para que o direito fundamental seja feito valer (controle da omisso inconstitucional) e para a (v) proteo de um direito fundamental diante de outro (aplicao da regra do balanceamento). MARINONI, Luiz Guilherme. A Jurisdio no Estado Contemporneo. In: ______ (Coord.). Estudos de Direito Processual Civil: homenagem ao Professor Egas Dirceu Moniz de Arago. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 13-66. Obj. de citao p. 51. 39 Para um estudo sobre o formalismo-valorativo ver: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. O formalismovalorativo no confronto com o formalismo excessivo. In: DIDIER JR., Fredie (Org.). Leituras Complementares de Processo Civil. 5 ed. rev. atu. Salvador: Juspodivm, 2007, pp. 351-372. Conferir tambm: OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro de. Do formalismo no processo civil. 2 ed. rev. So Paulo Saraiva, 2003.

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o mesmo afasta a idia de cooperao como condio para o desenvolvimento de um procedimento de bases racional, discursiva e valorativa de determinao da justia no caso concreto40. E tal superao, em verdade, deve ser buscada tanto no interior da prpria jurisdio como por mtodos no-jurisdicionais de pacificao social, tal qual a mediao. Pregamos, pois, tal qual Franois Ost41, que diante da complexidade dos casos sociais, do desenvolvimento cientfico e da globalizao, necessrio um resgate da velha regra de prudncia da qual certo direito extrai seu nome. E a institucionalizao da prudncia se d exatamente por meio do procedimento e dos equivalentes jurisdicionais. Isso porque, se de um lado o processo no pode ser organizado arbitrariamente pelo legislador, nem arbitrariamente conduzido pelo juiz sendo dependente do direito material, da Constituio e dos valores, de outro, a jurisdio tem diversos limites em sua atuao social, notadamente sobre o ponto de vista de uma soluo legtima e efetiva de muitos dos conflitos a ela submetidos. Ademais, como ressaltou Ascenso Jos de Oliveira42: O direito no uma ordem esttica e acabada. antes dinmica, porque necessariamente se manifesta na ao. E tambm a ao jurdica, como toda ao, deve ser comandada pela prudncia a prudncia romana ou a phronesis dos gregos. [...] O direito aparece-nos assim partida como uma dialtica da ordem e da prudncia. Pois bem, fixadas tais premissas fundamentais e indispensveis ao

enquadramento contemporneo do sistema de direitos e da jurisdio, bem como demonstrada a importncia e a necessidade de mtodos alternativos de soluo de conflitos para se atingirem os escopos do Estado Democrtico-deliberativo de Direito, cabe, como prximo passo, ingressarmos em uma investigao de carter dogmtico da mediao, buscando compreender suas especificidades ao mesmo tempo em que almejamos proceder a uma anlise crtica de alguns dos pontos polmicos sobre o tema.

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Luiz Guilherme Marinoni, tratando das repercusses da transformao do direito sobre a figura do juiz, ensina: O juiz no mais a boca da lei, como queria Montesquieu, mas sim o projetor de um direito que toma em considerao a lei luz da Constituio e, assim, faz os devidos ajustes para suprir as suas imperfeies ou encontrar uma interpretao adequada, podendo chegar a consider-la inconstitucional no caso em que a sua aplicao no possvel diante dos princpios de justia e dos direitos fundamentais. MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo. Vol. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Obj. de citao p. 54. 41 OST, Franois. Jpter, Hrcules, Hermes: Tres modelos de Juez. Obj. de ref. p. 193. 42 ASCENSO, Jos de Oliveira. Introduo cincia do Direito. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. Obj. de citao pp. 4-5.

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Como j afirmado, neste ano de 2008 o Projeto de Lei 4.827 completa dez anos de tramitao, tendo recebido diversas redaes e suscitado um interminvel debate sobre o instituto da mediao entre os mais variados setores da sociedade civil. No obstante ainda no ter se convertido formalmente em Lei, preciso que se diga que a mediao est largamente difundida no Brasil e j exercida inclusive dentro dos rgos do Poder Judicirio, na medida em que se funda na livre manifestao de vontade das partes e na escolha por um instrumento mais profundo de soluo do conflito43. Nesse sentido, na mediao no se busca uma deciso que ponha um ponto final na controvrsia, at mesmo porque o mediador no tem poder decisrio, o que, desde logo, o difere do rbitro. O que se procura a real pacificao do conflito por meio de um mecanismo de dilogo (discurso racional)44, compreenso e ampliao da cognio das partes sobre os fatos que as levaram quela disputa. Nessa parte do trabalho, pois, vamos procurar apresentar alguns institutos da mediao e comentar dispositivos do Projeto de Lei que consideramos sejam, ainda, merecedores de maior reflexo. Nessa linha de raciocnio, entendemos a mediao, numa definio bastante singela, como o instrumento de soluo de um conflito, por meio do qual os litigantes buscam o auxlio de um terceiro imparcial, e que seja detentor de sua confiana. Esse terceiro, como visto, no tem a misso de decidir (e nem a ele foi dada autorizao para tanto); e justamente isso que faz com que as partes procurem o mediador e exponham de forma mais sincera os seus problemas. Cabe ao mediador auxili-las na obteno da soluo consensual, fazendo com que elas enxerguem os obstculos ao acordo e possam remov-los de forma consciente, como verdadeira manifestao de sua vontade e de sua inteno de compor o litgio como alternativa ao embate.

Projeto "Movimento pela Conciliao" liderado pelo Conselho Nacional de Justia e coordenado por Lorenzo Lorenzoni e Germana Moraes, disponvel no stio http://www.cnj.gov.br, acesso em 15 de abril de 2008. 44 Habermas, ao cuidar do discurso racional, afirma: E discurso racional toda a tentativa de entendimento sobre pretenses de validade problemticas, na medida em que ele se realiza sob condies da comunicao que permitem o movimento livre de temas e contribuies, informaes e argumentos no interior de um espao pblico constitudo atravs de obrigaes ilocucionrias. HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Traduo Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. Obj. de citao p. 142.

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Normalmente, ao fim de um procedimento exitoso de mediao, as partes compreendem que a manuteno do vnculo que as une mais importante do que um problema circunstancial e, por vezes, temporrio. Como explicaremos mais adiante, a mediao o mtodo de soluo de controvrsias ideal para as relaes duradouras, como o caso de cnjuges, familiares, vizinhos e colegas de trabalho, entre outros. Na mesma linha, ao tratar do tema, Maria de Nazareth Serpa45, define mediao como um processo informal, voluntrio, onde um terceiro interventor, neutro, assiste aos disputantes na resoluo de suas questes. Sendo que o papel desse interventor ajudar na comunicao atravs da neutralizao de emoes, formao de opes e negociao de acordos. Como agente fora do contexto conflituoso, funciona como um catalisador de disputas, ao conduzir as partes s suas solues, sem propriamente interferir na substncia destas. Jos Maria Rossani Garcez46 afirma que a mediao ter lugar quando, devido natureza do impasse, quer seja por suas caractersticas ou pelo nvel de envolvimento emocional das partes, fica bloqueada a negociao, que assim, na prtica, permanece inibida ou impedida de se realizar. Realmente, a tendncia natural das pessoas a de tentar resolver o problema por si mesmas, sem o auxlio de terceiros. Por vezes, contudo, tal estratgia acaba por tornar o conflito ainda mais intenso e afastar a soluo que no pde ser enxergada pelas partes dado o seu envolvimento emocional. Ainda na perspectiva conceitual, Roberto Portugal Bacellar47 define mediao como uma tcnica lato senso que se destina a aproximar pessoas interessadas na resoluo de um conflito a induzi-las a encontrar, por meio de uma conversa, solues criativas, com ganhos mtuos e que preservem o relacionamento entre elas. Normalmente essas pessoas, aps um fracassado processo de negociao, chegam concluso de que no so capazes, por elas prprias, de remover os obstculos que impedem a celebrao do acordo48. Buscam, num terceiro, o auxlio para
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 90. 46 GARCEZ, Jos Maria Rossani. Negociao. ADRS. Mediao. Conciliao e arbitragem. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Obj. de ref. p. 35. 47 BACELLAR, Roberto Portugal. Juizados especiais a nova mediao paraprocessual. So Paulo: Revista dos Tribunais. Obj. de citao p. 174. 48 No mesmo sentido, Maria de Nazareth Serpa afirma que a mediao um processo onde e atravs do qual uma terceira pessoa age no sentido de encorajar e facilitar a resoluo de uma disputa sem prescrever qual a soluo. Um de seus aspectos-chave que incorpora o uso de um terceiro que no tem
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desobstruir a via do consenso, que sabem existir, embora no sejam capazes de encontr-la49. Mas possvel tambm, e preciso que se advirta dessa possibilidade, que a via consensual esteja irremediavelmente comprometida, por conta um relacionamento j desgastado pelo tempo, pelas intempries de uma ou ambas as partes e ainda pela falta de habilidade em lidar com o conflito, da propormos a mediao como alternativa complementar e no substitutiva jurisdio ou arbitragem. Isso porque, nesses casos, deve se recorrer adjudicao ou deciso forada, hiptese em que um terceiro dever, aps se certificar que no h mais possibilidade de acordo, emitir um juzo de valor acerca da situao concreta na qual os interesses das partes esto contrapostos. E a referida adjudicao vai assumir, basicamente, a forma de arbitragem ou de jurisdio. E aqui precisamos deixar um ponto bem claro: assim como a jurisdio, conforme j afirmamos, tem os seus limites (examinada num plano de efetividade, enquanto meio de soluo de controvrsias), ou seja, no o meio mais indicado para conflitos que envolvem relaes continuadas com forte componente emocional; tambm a mediao tem l suas fronteiras, as quais no devem ser negligenciadas. Em outras palavras, um erro pensar na mediao como a panacia para todos os males, at porque, sua premissa bsica a voluntariedade e a boa f de seus atores. E aqui vai nossa primeira crtica concreta ao Projeto de Lei; a mediao no deve ser utilizada indiscriminada e genericamente em todos os procedimentos civis. Deve haver um mecanismo de filtragem, de modo a que a mediao seja utilizada, apenas, nas hipteses nas quais possa ser til. Prosseguindo em nossas consideraes gerais, podemos dizer que trs so os elementos bsicos para que possamos ter um processo de mediao: a existncia de partes em conflito, uma clara contraposio de interesses e um terceiro neutro capacitado a facilitar a busca pelo acordo.

nenhum interesse pessoal no mrito das questes. Sem essa interveno neutra, as partes so incapazes de engajar uma discusso proveitosa. O terceiro interventor serve, em parte, de rbitro para assegurar que o processo prossiga efetivamente sem degenerar em barganhas posicionais ou advocacia associada. Obj. de citao p. 147. 49 Afirma Joo Roberto da Silva que a base do processo de mediao a viso positiva do conflito. A cincia desta ensina o conflito como algo necessrio para o aperfeioamento humano, seja pessoal, comercial, tecnolgico, ou outro qualquer, pois, quando considera a concepo de realidade no traa um ser mediano e repleto de retido. Para a mediao frente a anlise de realidade no h ningum normal ou anormal, somente se tem diferentes modelos de realidade. SILVA, Joo Roberto da. A mediao e o processo de mediao. So Paulo: Paulistanajur Edies, 2004. Obj. de citao p. 15.

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Com relao s partes, podem ser elas pessoas fsicas ou jurdicas. Podem ser tambm entes despersonalizados, desde que se possa identificar seu representante ou gestor. Podem ser ainda menores, desde que devidamente assistidos por seus pais (vejase, por exemplo, a utilidade da mediao em conflitos juvenis e escolares e a sua potencialidade como instrumento de preveno ao envolvimento de adolescentes com atividades criminosas, uma das reas mais profcuas para a chamada justia restaurativa). O segundo elemento, conflito, delimita a amplitude da atividade a ser desenvolvida pelo mediador. preciso deixar claro que a mediao no se confunde com um processo teraputico ou de acompanhamento psicolgico ou psiquitrico. certo que extremamente desejvel que o profissional da mediao tenha conhecimentos em psicologia e, sobretudo, prtica em lidar com as relaes humanas e sociais. Contudo, deve haver um limite claro para a sua interveno, sob pena de se perder o foco e tornar o processo abstrato, interminvel e, portanto, infrutfero. Por fim, o mediador deve ser neutro, eqidistante das pessoas envolvidas no litgio e que goze de boa credibilidade. Deve ser algum apto a interagir com elas, mostrar-se confivel e disposto a auxiliar concretamente no processo de soluo daquele conflito. Para Nuria Belloso Martn50, a mediao se caracterizar sempre pelos seguintes elementos: a) voluntariedade; b) eleio do mediador; c) aspecto privado; d) cooperao entre as partes; e) conhecimentos especficos (habilidade) do mediador; f) reunies programadas pelas partes; g) informalidade; h) acordo mtuo; i) ausncia de sentimento de vitria ou derrota. Desse modo, via de regra, a mediao um procedimento extrajudicial e ocorre, como visto acima, antes da procura pela adjudicao. Contudo, nada impede que as partes, j tendo iniciado a etapa jurisdicional, resolvam retroceder em suas posies e tentar, uma vez mais, a via conciliatria. No custa enfatizarmos que o melhor modelo, a nosso ver, aquele que admoesta as partes a procurarem a soluo consensual, com todas as suas foras, antes de ingressarem com a demanda judicial. desnecessrio ter um sistema de mediao

50 MARTN, Nuria Belosso. Reflexiones sobre Mediacin Familiar: Algunas Experiencias en el Derecho Comparado. Artigo gentilmente cedido pela autora quando ministrou disciplina no Curso de Mestrado em Direito da UNESA em novembro de 2005.

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incidental muito bem aparelhado, eis que j ter havido a movimentao da mquina judiciria, quando, em muitos dos casos, isto poderia ter sido evitado. Somos de opinio que as partes deveriam ter a obrigao de demonstrar ao Juzo que tentaram, de alguma forma, buscar uma soluo consensual para o conflito. No obstante, entendemos, de outro lado, que tambm no h necessidade de uma instncia prvia formal extrajudicial, como ocorre com as Comisses de Conciliao Prvias na Justia do Trabalho; basta algum tipo de comunicao, como o envio de uma carta ou e-mail, uma reunio entre advogados, um contato com o call center de uma empresa feito pelo consumidor; enfim, qualquer providncia tomada pelo futuro demandante no sentido de demonstrar ao Juiz que o ajuizamento da ao no foi sua primeira alternativa. Estamos pregando aqui uma ampliao no conceito processual de interesse em agir, como forma de racionalizar a prestao jurisdicional e evitar a procura desnecessria pelo Poder Judicirio, promovendo-se, ademais, uma ampliao de mtodos mais democrticos, participativos e at mesmo mais efetivos de soluo dos conflitos. Mas esta apenas uma das facetas desta viso. A outra e, talvez, a mais importante, seja a conscincia do prprio Poder Judicirio de que o cumprimento de seu papel constitucional no conduz, obrigatoriamente, interveno em todo e qualquer conflito. Tal viso pode levar a uma dificuldade de sintonia com o Princpio da Indelegabilidade da Jurisdio, na esteira de que o juiz no pode se eximir de sua funo de julgar, ou seja, se um cidado bate as portas do Poder Judicirio, seu acesso no pode ser negado ou dificultado, na forma do artigo 5, inciso XXXV da Carta de 1988. Porm, o que deve ser esclarecido que o fato de um jurisdicionado solicitar a prestao estatal no significa que o Poder Judicirio deva, sempre e necessariamente, ofertar uma resposta de ndole impositiva, limitando-se a aplicar a lei ao caso concreto, tal qual faria o Juiz Jpiter. Pode ser que o Juiz entenda que aquelas partes precisem ser submetidas a uma instncia conciliatria, pacificadora, antes de uma deciso tcnica, adotando verdadeira postura de um mediador, um pacificador, revestindo-se com as caractersticas do Juiz Hermes, tratado acima. E mais, num momento inicial, como este em que se encontra o direito brasileiro, requer certa dose de postura educativa e pedaggica, a fim de proporcionar a

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referida circulao do logos jurdico e no apenas um intil solilquio de um retrico, conforme afirmou Calamandrei. Tal postura, nos termos j propostos acima, no s pode como deve ser incentivado pelo prprio Poder Judicirio51. Nesse sentido, vale a pena dar uma olhada no Alternative Dispute Resolution Act52 de 1988, em vigor nos Estados Unidos. A mediao incidental ou judicial j pode ser feita hoje em nosso ordenamento, em duas hipteses: ou o juiz, ele prprio, conduz o processo, funcionando como um conciliador ou designando um auxiliar para tal finalidade (artigos 331 e 447 do CPC); ou as partes solicitam ao juiz a suspenso do processo, pelo prazo mximo de seis meses, para a efetivao das tratativas de conciliao fora do juzo (artigo 265, inciso II, c/c 3, tambm do CPC).
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Importante deixar clara essa nova dimenso do Poder Judicirio, aparentemente minimalista, numa interpretao superficial, mas que na verdade revela toda a grandeza desta nobre funo do Estado. Nessa perspectiva, efetividade no significa ocupar espaos e agir sempre, mas intervir se e quando necessrio, como ultima ratio. Veja-se o excerto adiante transcrito da obra de Eligio Resta: "A oferta monopolista de justia foi ento incorporada no interior do sistema da jurisdio, delegado a receber a a regular uma conflitualidade crescente; tecnicamente aquilo que levou a altos graus de ineficincia o sistema da jurisdio foi um crescimento vertiginoso das expectativas e das perguntas a isso referidas. Tecnicametne se chama exploso da litigiosidade, que tem muitas causas, mas que nunca foi analisada de forma mais profunda. notrio como a nossa estrutura jurdico-poltica foi sempre muito atenta aos remdios (portnto reformas perenes das normas), quase nunca s causas, deixando de lado anlises atentas sobre a litigiosidade que cresce, que constantemetne traduzida na linguagem jurdica e que se dirige jurisdio sob a forma irrefrevel de procedimentos judicirios. (...) Em face de tal hipertrofia, a direo da poltica do direito, na qual mover-se, me parece que deva ser no sentido de uma jurisdio mnima, contra uma jurisdio to onvora quanto ineficaz". (RESTA, Eligio [trad. Sandra Vial]. O Direito Fraterno. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. Obj. de citao pp. 99-100). 52 Seguem os principais excertos do Act: ()(2) certain forms of alternative dispute resolution, including mediation, early neutral evaluation, minitrials, and voluntary arbitration, may have potential to reduce the large backlog of cases now pending in some Federal courts throughout the United States, thereby allowing the courts to process their remaining cases more efficiently; () (b) AUTHORITYEach United States district court shall authorize, by local rule adopted under section 2071(a), the use of alternative dispute resolution processes in all civil actions, including adversary proceedings in bankruptcy, in accordance with this chapter, except that the use of arbitration may be authorized only as provided in section 654. Each United States district court shall devise and implement its own alternative dispute resolution program, by local rule adopted under section 2071(a), to encourage and promote the use of alternative dispute resolution in its district. () SEC. 4. JURISDICTION. Section 652 of title 28, United States Code, is amended to read as follows: Sec. 652. Jurisdiction (a) CONSIDERATION OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION IN APROPRIATE CASES- Notwithstanding any provision of law to the contrary and except as provided in subsections (b) and (c), each district court shall, by local rule adopted under section 2071(a), require that litigants in all civil cases consider the use of an alternative dispute resolution process at an appropriate stage in the litigation. Each district court shall provide litigants in all civil cases with at least one alternative dispute resolution process, including, but not limited to, mediation, early neutral evaluation, minitrial, and arbitration as authorized in sections 654 through 658. Any district court that elects to require the use of alternative dispute resolution in certain cases may do so only with respect to mediation, early neutral evaluation, and, if the parties consent, arbitration. (b) ACTIONS EXEMPTED FROM CONSIDERATION OF ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION- Each district court may exempt from the requirements of this section specific cases or categories of cases in which use of alternative dispute resolution would not be appropriate. In defining these exemptions, each district court shall consult with members of the bar, including the United States Attorney for that district.. Fonte: http://www.pubklaw.com/hi/105-315.html, acesso em 30 de setembro de 2007.

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Contudo, nas duas hipteses, como j frisamos, ter havido a movimentao da mquina judicial (apresentao da petio inicial, recolhimento de custas, despacho liminar positivo, citao do ru, prazo para contestao, diligncias cartorrias, resposta do ru e designao de audincia prvia, sem contar com os inmeros incidentes processuais que podem tornar mais complexa a relao processual). Voltando questo da mediao propriamente dita, como j tivemos oportunidade de ressaltar53, de acordo com a postura do mediador, podemos classificar o procedimento em ativo ou passivo. Na mediao passiva o terceiro apenas ouve as partes, agindo como um facilitador54 do processo de obteno de uma soluo consensual para o conflito, sem apresentar o seu ponto de vista, possveis solues ou propostas concretas s partes. No caso da mediao ativa, o mediador funcionar como uma espcie de conciliador; ele no se limita a facilitar; ter ele tambm a funo de apresentar propostas, solues alternativas e criativas para o problema, alertar as partes litigantes sobre a razoabilidade ou no de determinada proposta, influenciando assim o acordo a ser obtido. Aqui o mediador assume posio avaliadora. Obviamente chegar a um acordo por meio do processo de mediao no tarefa fcil. Exige tempo, dedicao e preparao adequada do mediador. Seria um erro grave pensar em executar mediaes em srie, de forma mecanizada, como hoje, infelizmente, se faz com as audincias prvias ou de conciliao, nos juizados especiais e na Justia do Trabalho. A mediao um trabalho artesanal, que deve ser empreendido com base no dilogo e na cooperao entre as partes, de forma que por meio de tomadas de posio equnimes sejam preenchidas as lacunas existentes em suas relaes, atingindo-se um consenso, ou, ao menos, um compromisso leal55.

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PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Mediao a redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos. In: Acesso Justia: efetividade do processo (org. Geraldo Prado). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. 54 O termo facilitao vem sendo largamente utilizado na literatura especializada em mediao. Confirase, por todos, SINGER, Linda R. Settling Disputes. 2nd edition. Colorado: Westview, 1994. Obj. de ref. p. 24. 55 Vale advertir que um compromisso um acertamento, uma mdia entre duas idias. O conscenso, contudo, exige entendimento mtuo, ou seja, a aceitao dos mesmos argumentos pelas mesmas razes. Nesse sentido, ao diferenciar a moral do direito Jos Pedro Luchi afirma: [...] na moral o ponto de vista considerado apenas aquele mais abstrato de uma resoluo de conflitos que possa resultar no que bom para todos os envolvidos, enquanto no Direito se inserem tambm questes da auto-compreenso da coletividade e, ento, dos fins e valores e dos meios para realiz-los. Tambm deve ser includo o mbito dos compromissos negociveis, onde no h possibilidade de entendimento. LUCHI, Jos Pedro.

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Para fins de se promover a mediao, portanto, cada caso nico. Demanda tempo, estudo, anlise aprofundada das questes sob os mais diversos ngulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicolgico do conflito. Deve buscar os interesses, por trs das posies externas assumidas56, para que possa indicar s partes o possvel caminho que elas tanto procuravam57. um processo que pode se alongar por semanas, com inmeras sesses, inclusive com a participao de co-mediadores, estando as partes, se assim for de seu desejo, assistidas a todo o tempo por seus advogados, devendo todos os presentes anurem quanto ao procedimento utilizado e maneira como as questes so postas na mesa para exame (atitude voltada para o entendimento mtuo)58. Desse modo, o elemento principal para a compreenso da mediao a formao de uma cultura de pacificao59, em oposio cultura hoje existente em torno da necessidade de uma deciso judicial para que a lide possa ser resolvida. Nesse sentido, o artigo 1, na redao atual do Projeto, dispe de forma inquvoca que a modalidade a ser adotada pelo Brasil ser a passiva, dando a entender que a chamada mediao ativa (conciliao) no se coaduna com o esprito do legislador. Nesse ponto, mister algumas consideraes. A distino entre mediao e conciliao tarefa um tanto rdua. Alguns autores recomendam tratar os dois termos como sinnimos. Entretanto, na Itlia60 os autores traduzem a palavra inglesa mediation para conciliazione, reservando o termo mediazione para a gesto dos conflitos em matria familiar, social, escolstica e penal. Isto com o objetivo de distinguir claramente a atividade praticada pelo Estado em face
A lgica dos Direitos Fundamentais e dos Princpios do Estado. In: Linguagem e Sociabilidade. Jos Pedro Luchi (org.) Vitria: EDUFES, 2005. Obj. de citao p.143. 56 FISCHER, Roger and William Ury. Getting to Yes: Negotiating Agreement without Giving In. Boston: Houghton Mifflin Co., 1981. 57 Cf, tambm, as seguintes obras: CRAVER, Charles B. Effective Legal Negotiation and Settlement. New York: Lexis, 2001; SINGER, Linda R. Settling Disputes. 2nd edition. Colorado: Westview, 1994; e WILLIAMS, Gerald R. Legal Negotiations and Settlement, Minnesota: West, 1983. 58 Para Habermas: O acordo no sentido estrito s ento alcanado se os envolvidos podem aceitar uma pretenso de validade pelas mesmas razes, enquanto um entendimento mtuo acontece mesmo quando um v que o outro, luz de suas preferncias, tem sob circunstncias dadas boas razes para a inteno declarada, isto , razes que so boas para ele, sem que o outro precise se apropriar delas luz de suas prprias preferncias. HABERMAS, Jrgen. Verdade e Justificao: ensaios filosficos. Traduo Milton Camargo Mota. So Paulo: Edies Loyola, 2004. Obj. de citao p. 115. 59 WATANABE, Kazuo. Cultura da Sentena e Cultura da Pacificao, in Estudos em Homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover (org. Flvio Luiz Yarchell e Maurcio Zanoide de Moraes), So Paulo: DPJ, 2005. Obj. de ref. pp. 684-690. 60 Conferir, por todos, PINHO, Humberto Dalla Bernardina de [organizador]. Teoria Geral da Mediao luz do Projeto de Lei e do Direito Comparado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

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da existncia ou iminncia de um processo (conciliazione), da atividade meramente espontnea de pacificao social, praticada em face da existncia de conflitos latentes ou iminentes, mas sem que ainda se tenha cogitado do processo judicial (mediazione). Porm, considerando que o sistema norte-americano eminentemente paraprocessual e parajudicial, a proposta brasileira a ele em muito se assemelha. Mantendo a nomenclatura norte-americana, est sendo proposta no Brasil a mediao paraprocessual. Podemos, ento, estabelecer trs critrios fundamentais: Quanto finalidade, a mediao visa resolver abrangentemente o conflito entre os envolvidos. J a conciliao contenta-se em resolver o litgio conforme as posies apresentadas pelos envolvidos. Quanto ao mtodo, o conciliador assume posio mais participativa, podendo sugerir s partes os termos em que o acordo poderia ser realizado, dialogando abertamente a este respeito, ao passo que o mediador deve abster-se de tomar qualquer iniciativa de proposio, cabendo a ele apenas assistir as partes e facilitar a sua comunicao, para favorecer a obteno de um acordo de recproca satisfao. Por fim, quanto aos vnculos, a conciliao uma atividade inerente ao Poder Judicirio, sendo realizada por juiz togado, por juiz leigo ou por algum que exera a funo especfica de conciliador. Por outro lado, a mediao atividade privada, livre de qualquer vnculo, no fazendo parte da estrutura de qualquer dos Poderes Pblicos. Mesmo a mediao paraprocessual mantm a caracterstica privada, estabelecendo apenas que o mediador tem que se registrar no tribunal para o fim de ser indicado para atuar nos conflitos levados Justia. Apesar do acerto do Projeto quanto opo pela mediao dita passiva, merece crtica o dispositivo que cria uma instncia superveniente de conciliao, mesmo aps ter sido tentada a mediao em sesso prpria, antes ou durante o processo. Isso se d pela alterao sugerida pelo Projeto61 ao artigo 331 do CPC, no sentido de adotar a early neutral evaluation do direito norte-americano no bojo da audincia de conciliao.
Art. 43. O art. 331 e pargrafos da Lei n 5.869, de 1973, Cdigo de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redao: Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, o juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo mximo de trinta dias, para qual sero as partes intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para transigir. 1 Na audincia preliminar, o juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentar a conciliao, mesmo tendo sido realizada a tentativa de mediao prvia ou incidental. 2 A lei local poder instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de soluo amigvel dos conflitos. 3 Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de soluo do conflito podero ser sugeridas pelo juiz, inclusive a
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Pode-se afirmar que esta inovao est em oposio ao Princpio da Durao Razovel do Processo, consubstanciada no artigo 5, inciso LXXVIII da Carta de 1988 (inserido pela Emenda Constitucional n 45/04), uma vez que o procedimento fica inchado desnecessariamente. Como j referimos, o equvoco est em trazer a atividade mediadora para dentro da instncia jurisdicional, ao invs de se tentar tal medida em carter profiltico e prvio. Diante desses elementos, a seguinte indagao se impe: A mediao o modo apropriado para resolver aquele conflito entre aquelas partes? Esta a pergunta crtica no comeo de qualquer mediao, alm de ser a pergunta a ser feita durante todo o processo, tanto pelas partes quanto pelo mediador. O ponto central em determinar a propriedade da mediao reside em saber se as partes podem lidar justamente uma com a outra. Diferenas na abertura das partes para o processo, a tendncia de uma parte em dominar a outra, desigualdade em habilidade (ou disposio) para lidar com o assunto podem se mostrar relevantes. Achamos vlido focar em quatro critrios para avaliar o que ser necessrio para se obter um processo de mediao bem sucedido: 1) Cada uma das partes est motivada a mediar (e esto essas motivaes consistentes com os objetivos da mediao)? 2) Esto prontas a serem responsveis por tomar as decises que precisam ser tomadas? 3) Esto dispostas a lidar diretamente uma com a outra (incluindo o conflito)? 4) Esto abertas a alcanar um resultado que seja aceitvel para ambas? A deciso de mediar ou no deve ser informada, alm de ser suscetvel reconsiderao. A hesitao da parte deve ser encarada com seriedade; cada parte deve estar disposta a mediar (atitude voltada para o entendimento) para que o processo seja significativo. O mediador tem a responsabilidade de observar esta questo e ajudar a esclarecer seus diferentes elementos.

arbitragem, na forma da lei, a mediao e a avaliao neutra de terceiro. 4 A avaliao neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz, sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orient-las na tentativa de composio amigvel do conflito. 5 Obtido o acordo, ser reduzido a termo e homologado pelo juiz. 6 Se, por qualquer motivo, a conciliao no produzir resultados e no for adotado outro meio de soluo do conflito, o juiz, na mesma audincia, fixar os pontos controvertidos, decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando audincia de instruo e julgamento, se necessrio. (NR)

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Entender e deixar explcitas as motivaes para mediar pode ser um enorme auxlio para alcanar um resultado. Por fim, a deciso de ir adiante com a mediao deve ter a concordncia de todos os envolvidos. A deciso de mediar ou de continuar a mediar no deve ser afetada por um julgamento. Se as partes no estiverem prontas a trabalhar no contexto da mediao, os fatores indicativos dela devem mudar para que em algum momento adiante a mediao possa ser novamente tentada. Por outro lado, uma deciso inicial de seguir com a mediao sempre matria a ser revisada conforme as partes se confrontem com a realidade de suas diferenas e as decises que precisam ser tomadas. A deciso de no mediar ou de interromper a mediao no significa que s reste as pessoas a opo de uma demanda adversarial. preciso trabalhar todas as possibilidades. Diante de todas as consideraes expostas ao longo do trabalho, fruto de demoradas anlises do tema sob os mais diversos ngulos, pensamos que algumas concluses podem ser expostas, na tentativa de ofertar algum material crtico para os operadores do direito, a partir da introduo no direito brasileiro de uma disciplina positivada para a mediao. Nessa perspectiva nosso sentir que o aperfeioamento do aparelho judicirio e da administrao da justia no correspondeu ao progresso cientfico do direito processual62. Ademais, ainda estamos longe de atingir, no Brasil, a existncia plena de um perfil dos magistrados que se alinhem postura do Juiz Hermes. De outro lado, a mediao no deve ser utilizada na generalidade dos casos. Tal conduta equivocada levaria a uma falsa esperana em mais uma forma de soluo de conflitos que no tem o condo de se desincumbir, satisfatoriamente, de certos tipos de litgios. O mediador no tem bola de cristal e nem varinha mgica.

A sobrecarga dos tribunais, a morosidade dos processos, seu custo, a burocratizao da justia, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que deixa de fazer uso dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva a insupervel obstruo das vias de acesso justia e ao distanciamento cada vez maior entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a litigiosidade latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e de prepotncia, para chegar at os justiceiros). GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cndido Rangel. WATANABE, Kazuo. Participao e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 278.

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Como j tivemos oportunidade de ressaltar63, a mediao deve ser utilizada, preferencialmente, em disputas envolvendo pessoas fsicas que no s mantm entre si um vnculo duradouro que resistir aquele processo, como tambm sero influenciadas por ele no futuro. Deve ser institudo um mecanismo prvio e obrigatrio para a tentativa da soluo negociada dos conflitos, ainda que no necessariamente a mediao. O autor, ao ajuizar a petio inicial, deveria alegar (e provar) ao magistrado que tentou, de alguma forma, solucionar pacificamente aquele conflito e que s est levando aquela causa ao Poder Judicirio porque no obteve sucesso em suas tentativas. O juiz, se se convencer das alegaes do autor, profere o despacho liminar positivo e determina a citao do ru; se entender, ao contrrio, que h espao e viabilidade para uma soluo pacfica, designa uma sesso de mediao (incidental). A mediao deve ser conduzida por profissionais habilitados, treinados e experimentados. Cada mediao envolve um conhecimento mais aprofundado do caso, tcnicas especficas para o enfrentamento dos mais diversos tipos de conflitos, o estabelecimento de uma relao de confiana e uma postura tica inquestionvel do mediador. Como j foi referido, inmeras vezes, ao longo to texto, imperiosa a mudana de mentalidade entre os operadores do direito; h que se abandonar a cultura da sentena e adotar a cultura da pacificao e do entendimento mtuo. Tal mudana de mentalidade, contudo, deve ser iniciada nos bancos das faculdades de direito. Disciplinas como teoria do conflito, mecanismos de soluo alternativa de conflitos, negociao e conciliao devem ser introduzidas nos programas de graduao. Toda Faculdade de Direito deveria ter, ao menos, uma dessas matrias em sua grade de disciplinas obrigatrias. Ademais, os escritrios modelos deveriam incluir um perodo de clnica de mediao, tendo o suporte de uma equipe interdisciplinar, formada por psiclogos, assistentes sociais e terapeutas, de forma a permitir uma formao mais adequada ao acadmico. Apenas com a mudana na Academia ser possvel observar a mudana na mentalidade dos operadores.

PINHO, Humberto Dalla Bernardina de Pinho. Mediao: a redescoberta de um velho aliado na soluo de conflitos. In Acesso Justia: efetividade do processo, [org. Geraldo Prado]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 105-124.

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Aliado a isso, preciso uma grande e prolongada campanha de esclarecimento populao a fim de que, de um lado, no se criem falsas expectativas; e, de outro, no se permita uma desconfiana quanto ao novo instituto, fruto de uma tradio ligada ao fato de que apenas o juiz Hrcules pode resolver o problema. O sistema de mediao prvia e incidental deve ser repensado, sob pena de submeter o processo a mais uma desnecessria delonga. preciso uma racionalizao na prestao jurisdicional. Se, desde o incio, fica claro que o cerne da controvrsia no jurdico, ou seja, no est relacionado aplicao de uma regra jurdica, de nada adianta iniciar a relao processual, para ento sobrest-la em busca de uma soluo consensual. Isto leva ao desnecessrio movimento da mquina judicial, custa dinheiro aos cofres pblicos, sobrecarrega juzes, promotores e defensores e, no traz qualquer conseqncia benfica. preciso amadurecer, diante da realidade brasileira, formas eficazes de fazer essa filtragem de modo a obter uma soluo que se mostre equilibrada entre os Princpios do Acesso Justia e da Durao Razovel do Processo. Ainda nessa linha de raciocnio, parece ser um verdadeiro despautrio cogitar da existncia, num mesmo processo, de uma sesso de mediao, uma audincia preliminar e ainda uma AIJ na qual, novamente, tenta-se a conciliao. Pensamos que, em regra, a conciliao deve ser pr-processual, facultando-se as partes a possibilidade de provocar o Poder Judicirio para obter a homologao do acordo (e com isso mais segurana jurdica para aquela relao); iniciado o fluxo processual, a opo da conciliao fica sempre aberta, mas no cabe mais ao Juiz buscla, provoc-la ou mesmo interromper a marcha dos atos processuais no af obsessivo de alcan-la. Tal iniciativa deve competir s partes e no ao magistrado. A questo de ser o mediador um advogado ou no, tem suscitado grandes discusses. Infelizmente, o que move os debatedores no uma preocupao desinteressada pelo tema. H um forte lobby de setores da advocacia, em oposio ao movimento feito por setores e grupos ligados psicologia. Realmente, no nos parece adequado que o mediador seja, necessariamente, um advogado, em nenhuma hiptese. Pensamos que a melhor configurao a de um mediador no advogado, que pode ser auxiliado por um co-mediador advogado. Participando da sesso de mediao estaro as partes que podero levar seus advogados ou solicitar a interveno de um defensor pblico ou advogado dativo, 26

naquelas localidades nas quais a Defensoria Pblica ainda no estiver estabelecida, ou quando o nmero de defensores disponveis no for suficiente para atender a todas as demandas. Diga-se, de passagem, que o rbitro, que tem poder de julgar, no precisa ser advogado. Por que, ento, o mediador deveria ser, j que sua funo no julgar, mas sim auxiliar as partes e entender melhor o problema, aparando as arestas e removendo os obstculos que impedem o acordo? O que verdadeiramente importante que o mediador seja algum que tenha autoridade moral na comunidade e que sua habilidade para pacificar os conflitos seja reconhecida de forma geral. Costumamos dizer que ningum deve se apresentar como mediador; essa qualidade atribuda pela sociedade a partir da observao e do reconhecimento das atitudes daquela pessoa. Hoje, os rbitros mais bem sucedidos e requisitados no mercado so pessoas que devotaram suas vidas construo de uma reputao slida e confivel. a opo do legislador privilegiar a mediao passiva, que no de nossa tradio. Desde o ano de 1995, com o advento da Lei dos Juizados Especiais, e a conseqente popularizao da justia de pequenas causas, a populao se acostumou com a figura do conciliador nos Juizados Especiais que pratica, na maioria dos casos, a mediao ativa, ou seja, interfere no conflito, oferece solues, sugestes e mesmo valores. Ao se optar pela mediao passiva, quer se queira ou no, faz-se a escolha por um procedimento mais demorado, profundo e que depende da habilidade do mediador em trazer as partes para um conhecimento mais prximo do problema, fazendo com que enxerguem determinados aspectos, sem, contudo, sugestion-las ou de alguma forma interferir na sua cognio. Se no houver um treinamento adequado (que demanda estrutura, tempo e muitas horas de clnica e exerccios) a opo do legislador no passar de uma norma programtica e absolutamente divorciada da realidade prtica. O legislador no menciona a figura do caucus, ou seja, a possibilidade do mediador, durante o processo de mediao, reunir-se em separado com apenas uma das partes.

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Trata-se de tcnica controvertida, mas aceita majoritariamente pela doutrina clssica norte-americana, e que tem por objetivo assegurar que as partes estejam sempre no mesmo nvel de compreenso do problema. Por outro lado, os crticos dessa postura, como os adeptos da Escola de Harvard64, lembram que isso traz insegurana e desconfiana para a parte que no participou da sesso privada, podendo frustrar todo o processo, posio essa que, apesar de tornar mais longo e complexo o caminho da soluo do conflito, parece, sem dvida, ser a mais isonmica e transparente. A efetivao do cadastro e do registro de mediadores de suma importncia, bem como a postura da OAB que, ao contrrio das tradies corporativistas, deve dar o exemplo e punir todo e qualquer profissional que contribua, de alguma forma, para o desvirtuamento do processo de mediao. No necessrio referir aqui, posto que notrios, os incontveis casos de falsidade, desvio e abuso de direitos, poderes e prerrogativas por pessoas que, a pretexto de exercerem a funo de rbitros, procuravam-se travestir em falsos juzes de direito. A redao do artigo 34, ao dispor sobre os casos em que no cabvel a mediao parece equivocada. A proibio de seu uso no inventrio chega a ser absurda, em razo da desjudicializao desse procedimento, promovida pela Lei n 11.441/07. Quer nos parecer que a Lei deve, apenas, fixar as premissas bsicas, sem arrolar casos especficos. Em outras palavras, o critrio para a determinao dos casos nos quais pode ser feita a mediao deve ser ope iudicis e no ope legis. Havendo dvida, devem as partes procurar o Poder Judicirio e distribuir uma petio, ainda que com a finalidade de obter apenas a homologao judicial. O Direito, toda vez que aplicado como mecanismo de resoluo de disputas, deixa marcas na sociedade e talvez a esteja sua grande vantagem, a estipulao de comportamento futuro como parte de sua funo educativa e protetora. Entretanto, quando instrumento de determinao de perda ou ganho em um conflito, concorre sempre para a multiplicao ou potencializao do conflito.
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HARVARD LAW SCHOOL. Advanced Mediation Workshop. Program of Instruction for Lawyers. Textbook and class materials. Cambridge, Massachusetts, June, 2004. Sob a perspectiva dos negociadores, veja-se: MNOOKIN, Robert H. Beyond Winning, Cambridge: Harvard University Press, 2000; e BRESLIN, J. William & RUBIN, Jeffrey Z. Negotiation Theory and Practice, Cambridge: Harvard University Press, 1999.

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Como preciso encerrar em algum momento e as matrias suscitadas nesse texto abrem caminho para tantos outros questionamentos, gostaramos de dizer, por ltimo, que a mediao um extraordinrio instrumento que possibilita a compreenso do conflito a partir da participao efetiva dos envolvidos, sendo, pois, mecanismo que se alinha perfeitamente ao modelo democrtico-pluralista do juiz Hermes, ao postulado da mxima cooperao65 e, ainda, moldura da teoria do discurso e de uma racionalidade comunicativa. Parece-nos que ao longo da (recente) tradio democrtica brasileira, talvez at mesmo como uma expresso da mea culpa do Estado, ciente de seu fracasso ao atender as necessidades mais bsicas da populao, forjou-se a idia de que o Poder Judicirio deve ter uma posio paternalista em relao ao jurisdicionado. O cidado procura o Juiz66 Hrcules, despeja seu problema e fica ao lado, aguardando impacientemente, reclamando e espraguejando se a soluo demora ou se no vem do jeito que ele deseja. Estamos em que as partes devem ser envolvidas de forma mais direta na soluo dos conflitos e a mediao contribuir, em muito, para isso. A implementao dessas idias permitir que o procedimento da mediao seja gravado com as mesmas garantias inerentes ao processo judicial num Estado Democrtico de Direito, viabilizando e justificando esse meio alternativo dentro da exigncia de um processo justo, na tica da moderna doutrina processual italiana67 e obediente aos postulados clssicos do due process of law.

Tratando dos modelos normativos de democracia, aps preconizar a insuficincia dos modelos liberal e social, Hermes Zaneti Jnior aponta para a mxima cooperao processual como nica forma capaz de dar conta das complexidades do Estado Democrtico de Direito. Vejam-se as suas palavras: A proposta que se entende deva prevalecer a que reconhece a mxima cooperao, como observncia da participao das partes e como alternativa aos discursos antagnicos, uma composio fundada na tentativa de harmonizar, pelo discurso e pela pretenso de correo, a contraposio entre os objetivos sociais e as liberdades individuais do processo. (ZANETI JNIOR, Hermes. Processo Constitucional: O Modelo Constitucional do Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2007. Obj. de citao pp. 165-166.) Sobre o Princpio da Mxima Cooperao no Processo conferir, tambm: OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do Juiz e viso cooperativa do processo. In: AJURIS: Revista da Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, ano XXX, n. 90, pp. 5584, jun. 2003. 66 A sociedade aprendeu a levar os conflitos para os tribunais. Com as leis aprendeu a evitar a violncia, a guerra e a cobrana de seus interesses, necessidades e direitos, com as prprias mos. Mas esqueceu como resolver conflitos em meio a essas mesmas necessidades e interesses delegando poderes que s ela por si pode exercer. Esqueceu como conquistar e administrar a paz. SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prtica da Mediao de Conflitos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 62. 67 Ver, por todos, COMOGLIO, Luigi Paolo. Garanzie Costituzionali e "Giusto Processo" (Modelli a confronto) in Revista de Processo, vol. 90, ano 23, abr-jun/1998, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 95148; ___________. Garanzie Minime del "Giusto Processo" Civile negli ordinamenti ispanolatinoamericani in Revista de Processo, vol. 112, ano 28, out/dez/2003, So Paulo: Revista dos

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