895/2005 ROBLE MARIANA ALEJANDRA Y OTRO c/ ESTADO NACIONAL s/
AMPARO JUZG. 2 SEC. 4
Buenos Aires, 15 de marzo de 2007.
VISTO: el recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 286/288, contestado a fs. 301/304 vta., contra la sentencia de fs. 279/280; Y CONSIDERANDO: 1. Que el juez hizo lugar a la acción de amparo deducida y, por consiguiente, ordenó al Estado Nacional continuar “con el suministro del mencionado específico hasta que los médicos tratantes así lo prescriban” (punto X de los Resultandos y 1 de la parte dispositiva de la sentencia de fs. 279/280). Para así resolver, aquél sostuvo que “la invocada afectación de los recursos presupuestarios nacionales, de hacerse lugar a la acción amparista, no engarza con el deber ‘supra’ recordado -promover el bienestar general-, tampoco con la realidad presente toda vez que se difunden y se anuncian ‘records’ de recaudación impositiva, mes a mes, por parte de la autoridad económica, lo cual permite inferir que la respectiva área ministerial tiene disponibilidades para afrontar gastos específicos que hacen a su quehacer” (punto VIII de los Resultandos de la sentencia de fs. 279/280). Destacó también el a quo que cuando una autoridad local carece de recursos para atender casos de salud como el presente, la intervención de niveles superiores de decisión resulta insoslayable . Se agravia el Estado Nacional -Ministerio de Salud- ya que entiende que no es el obligado primario y que es “la provincia del Chaco la que debe asumir la prestación pretendida” (punto II, octavo párrafo, del escrito recursivo). Agrega que su parte “interviene en el sistema sanitario únicamente en forma subsidiaria y en el marco de Programas Nacionales ya instituidos como los de HIV y Oncológicos y Remediar, siendo aquéllas las obligadas primarias a brindar la prestación médico-asistencial de sus ciudadanos en el resto de las situaciones” (punto II, décimo séptimo párrafo). También se agravia por cuanto afirma que “la cuestión presupuestaria y la distribución del ingreso constituyen cuestiones políticas no judiciables ...” y que la distribución del ingreso es una cuestión discrecional a la que los magistrados están ajenos” (punto II, décimo primer y décimo cuarto párrafo, respectivamente); añade que el nivel de los recursos afectados está dado por la disponibilidad y las partidas asignadas a su parte en la Ley de Presupuesto, que “de ningún modo puede ser revisada por el Poder Judicial” (punto II, penúltimo párrafo). La actora resiste las quejas (ver escrito de fs. 301/304 vta.). 2. Que, en cuanto al primer agravio, recuérdase que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que “lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) reafirma el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y destaca la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Fallos 323:3229, considerando 16). En esta línea, el Alto Tribunal también ha resuelto que el Estado Nacional no puede desentenderse de su obligación “so pretexto de la inactividad de otras entidades -públicas o privadas- pues es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de los derechos constitucionales que amparan la vida y la salud de los niños y de asegurar la continuidad de los tratamientos que necesiten, habida cuenta de la función rectora que le atribuye la legislación nacional en ese campo y de las facultades que debe ejercer para coordinar e integrar sus acciones con las autoridades provinciales y los diferentes organismos que conforman el sistema sanitario en el país, en miras de lograr la plena realización del derecho a la salud” (Fallos 324:3569, considerando 13). 3. Que, respecto del segundo agravio, cabe señalar que “en nuestro sistema constitucional la política financiera -fines económicos, sociales y jurídicos- no puede orientarse y menos aún determinarse con un criterio puramente científico, dogmático en lo económico, u oportunista en lo fiscal; esa política debe tener un substratum jurídico permanente: forman tal susbstratum los principios constitucionales, los cuales -por latos y flexibles que sean- son supuestos irreductibles de toda acción del Estado; trátase de principios que en cierto sentido tienen valor, jerarquía o preeminencia en toda la actividad del Estado y, por ende, también en la actividad financiera. Por eso una política financiera, cualquiera sea su orientación, y cualesquiera sus directiva o fines, será necesariamente concebida y realizada con referencia, y aun se diría mejor, con subordinación a la constitución políticojurídica del Estado. Es decir, que toda política debe ser inspirada y limitada por los principios constitucionales, que son líneas ‘demarcadoras’ de la política financiera” (Bielsa, Rafael, “Estudios de Derecho Público, II, Derecho Fiscal”, p. 9 -en este texto y en los que siguen, la cursiva es del original-). De este modo, “las limitaciones constitucionales en cuanto son de índole jurídica no constituyen propiamente limitaciones políticas -en sentido amplio: sea política social, fiscal o económica-; pero ni el legislador ni el ejecutivo pueden prescindir de ese orden jurídico, sino por el contrario subordinar el propósito político -por loable que sea- al principio jurídico cuando éste se expresa en una regla de la Constitución, porque sólo entonces la ley impositiva o fiscal es constitucional”; “en suma la política financiera y fiscal no se concibe sino dentro del ordenamiento constitucional de cada Estado, por lo que es evidente que aun cuando se pretenda que es una ciencia de fines -fines superiores o esenciales- ella tiene un substratum jurídico” (autor y obra citados, ps. 13 y 14). 4. Que, sentado lo anterior, es pertinente indicar que la actividad financiera pública es la que está encaminada a la obtención de ingresos y realización de gastos a los efectos de hacer efectivos los procedimientos democráticos y los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos (conf. Corti, Horacio G., “Derecho Financiero”, p. 126). Existe, pues, una “relación condicionante entre la ley de presupuesto -‘la ley de leyes’- y la efectiva protección y operatividad de las garantías constitucionales” (Lamuedra, Agustina y D’Alessio, Ignacio, “La Ley de Presupuesto y las garantías constitucionales. El derecho a la salud”, en ED Constitucional 2005, p. 526); con esto va dicho que es inadmisible afectar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales mediante la simple invocación de una insuficiente asignación presupuestaria (conf. Corti Horacio G., obra citada, p. 578). En esta línea de ideas, se advierte que “el Estado no cuenta con una amplia discrecionalidad política para fijar el quantum de recursos a criterio de su voluntad benévola, sino que está obligado a hacer una evaluación objetiva y no arbitraria mediante la cual, al distribuir los ingresos y los gastos de la hacienda pública, confiera prioridad a la atención de los derechos sociales” (Bidart Campos, Germán J., “La Constitución Económica -un esbozo desde el derecho constitucional argentino-, en JA 2002-II, p. 1144). En consecuencia, frente a una lesión jurídica concreta no se puede oponer como causal exculpatoria la existencia de una insuficiencia o particular distribución en cuanto a los recursos financieros disponibles o presupuestados; lo contrario implicaría tanto como aceptar que la ley de presupuesto, en lugar de ser un medio de juridización, se convierta en un mecanismo para violentar a la propia Carta Magna. Esto conduce, en definitiva, a la sumisión de la actividad erogatoria pública concretada en la ley presupuestaria -esto es: el gasto público- a la jurisdicción constitucional (conf. Corti, Horacio G., obra citada, p. 572). 5. Que, sobre esta base, no es dudoso sostener -contrariamente a lo manifestado por el recurrente- que este Tribunal se encuentra habilitado para conocer y decidir la cuestión planteada (art. 116 de la Constitución Nacional), en tanto “es deber del Poder Judicial de la Nación controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional y declarar inconstitucional toda norma que en él sea infractora de la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional” (Bidart Campos, Germán J., “El artículo 75, inc. 22, de la Constitución Nacional”, en la obra “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, ps. 77/88). En este sentido, es dable apuntar que “el sujeto pasivo directamente gravado con obligaciones emergentes de los tratados de derechos humanos es el Estado y la relación de alteridad se traba entre cada persona física que compone la población o está bajo la jurisdicción del Estado y el propio estado” (autor y obra citados). 6. Que, en función del criterio precedente, se impone recordar que la Corte Suprema ha decidido que el cumplimiento del mandato constitucional consistente en que “el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, con carácter integral e irrenunciable” (art. 14 bis) atañe no sólo al legislador sino también a los restantes poderes públicos, los que deberán dentro de la órbita de su competencia hacer prevalecer el espíritu de los constituyentes, en el marco que exigen las diversas formas de justicia (causa “Valles, Eleuterio S.”, del 29 de octubre de 1987, publicada en JA 127, p. 327, con nota de Bidart Campos, Germán J., “El mandato constitucional del art. 14 bis no se limita al legislador”). Por cierto, dicho mandato sería frustrado si las autoridades que representan al Estado actuaran de manera omisiva en perjuicio de los que se ven afectados por las distintas contingencias sociales, razón por la que la materia presupuestaria debe ser examinada observando puntualmente las disposiciones constitucionales o con idéntica jerarquía -en el caso, arts. 14 bis, 42 y 75, inc. 12, de la Constitución Nacional y 2.1 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales- (Corte Suprema, doctrina de Fallos 311: 224). 7. Que, a esta altura, es conveniente no perder de vista que entre las medidas “de otro carácter” como alternativas o supletorias de las legislativas (art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-) se hallan las sentencias, porque los jueces tienen la obligación de aplicar y dar eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos humanos (conf. Bidart Campos, Germán J., “El artículo 75 ...”; ver también del mismo autor, “La doble instancia en el proceso penal”, nota al fallo dictado por la Corte Suprema en la causa “G.H.D. y otro s/ recurso de casación”, del 7 de abril de 1995, en ED 163, p. 161). Así, las omisiones incurridas por el legislador o el administrador, no contemplando partidas o bien contemplándolas de manera insuficiente para satisfacer el sistema de derechos de base constitucional de los ciudadanos-a la salud, cultura, seguridad social, etc.-, pueden corregirse por vía judicial, con la finalidad de brindar pronta y expedita satisfacción al sistema mencionado, a través de la redistribución, en su caso, de las asignaciones presupuestarias realizadas (conf. Corti, Arístides Horacio M., “Tutela jurisdiccional en materia tributaria”, en la obra “Derechos y Garantías en el siglo XXI”, ps. 113/114). A esta conclusión se llega a poco que se tenga en cuenta que “reconocer un derecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo” (Corte Suprema, causa “Mignone, Emilio F.”, del 9 de abril de 2002); y también que “donde más vivamente se advierte la importancia de la función jurisdiccional es en la protección que mediante ella logran las garantías individuales. No solamente cada uno de los institutos procesales importa el desenvolvimiento de un precepto de la Constitución, sino que aun aquellos que no han tenido en la ley procesal su tratamiento correspondiente, deben hacerse efectivos por los jueces, obligados como están a aplicar en primer término la ley suprema del Estado. Una garantía o un derecho que carezcan de esa protección no pasan de la categoría de meras declaraciones líricas, porque quedan supeditadas al respeto gracioso de quien ejerce la autoridad o se apoya exclusivamente en la fuerza; la falta de protección jurídica es la negación del régimen jurídico” (Alsina, Hugo, “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, tomo I, Parte General, ps. 32/33). 8. Que, a lo expuesto, importa agregar que los jueces no deben renunciar a la posibilidad de que sus decisiones puedan producir algunos cambios culturales respecto de situaciones no deseadas -discriminaciones sociales-; en tal sentido, se ha dicho que el Poder Judicial se viene a comportar como un auténtico demiurgo social. De esto resulta que “la función judicial es parte esencial del sistema político, del proceso de government en la ejecución de las políticas públicas” (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Poder Judicial hacia el siglo XXI”, en la obra “Derechos y Garantías en el siglo XXI”, ps. 13/70). 9. Que, en tales condiciones, ponderando que: a) todas las personas tienen el derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental (arts. 42 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ONU, ratificado por ley 23.313 -de jerarquía superior a las leyes internas-); b) el Estado Nacional debe adoptar las medidas pertinentes, especialmente económicas y técnicas, para lograr en forma progresiva, por todos los medios apropiados y hasta el máximo de los recursos de que dispone, la plena efectividad del derecho mencionado (arts. 2.1 del PIDESC) y c) es adecuado aplicar en autos el principio según el cual in dubio por justicia socialis (Corte Suprema, Fallos 293:446), conclúyese en que el agravio expresado resulta improcedente. Por lo demás, estímase que la solución aquí brindada es la que cumple con la preocupación de la justicia como aspecto primordial en la tarea de los magistrados y con el deber de atender en la realización del derecho, antes que a un criterio excesivamente formal, a la vigencia de los principios que ampara la Constitución Nacional; principios éstos que surgen de la necesidad proveer al bien común, entendido como el conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su propia perfección (Corte Suprema, Fallos 295:157). 10. Que, por último, es claro que la mera posibilidad de que el menor Santino Isaías Ocampo sufra la falta de asistencia médica y atención sanitaria requeridas (art. 24 de la Convención de los derechos del niño), de acuerdo con la patología que padece (ver punto II, segundo párrafo, del escrito de inicio), presta fundamento suficiente para admitir la procedencia de la vía de amparo intentada, desde que dicha circunstancia configura una amenaza cierta y actual al derecho a la salud -y, en última instancia, a la vida- de aquél (art. 43 de la Constitución Nacional); en otras palabras, la queja fundada en que la sentencia dictada “protege derechos en expectativa” (punto II, cuarto párrafo, del escrito recursivo) resulta carente de sustento. Por ello, SE RESUELVE: confirmar la sentencia apelada; impónese las costas al recurrente vencido (arts. 17 de la ley 16.986 y 69 del Código Procesal). Regístrese, notifíquese y devuélvase EDUARDO VOCOS CONESA HERNÁN MARCÓ