Broseta y ..

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1.introduccion al derecho mercantil

dentro del dcho privado tenemos 1 el dcho civil: regula las relaciones propias entre particulares, 2 el dcho mercantil que atiende a la relacion existente con los distintos operadores economicos, por eso tambien se le conoce como el dcho del mercado o el dcho del comercio. Es decir, conjunto de normas juridicas que se encargan de regular este tipo de decho, sin e bargo esta afirmacion tan generica adolece de un craso error ya que existen ramas del dcho que regulan igualmente a los operadores economicos, como es pro ejemplo, el dcho fiscal, el laboral o del trabajo, o el propio dcho administrativo entendiendo por este aquel que regula la relacion entre admon para y como el empresario o con la empresa. En una primera aproximacin al derecho mercantil, podemos confirmar que el mismo se configura como el conjunto de notas jurdicas que regulan las obligaciones en las actividades llevadas a cabo por los operadores econmicos en el mercado. Tras una evolucin doctrinal y legislativa. Como primeras normas tradicionales del dcho mercantil podemos citar el codigo de comercio de 1829 y su posterior vigente cod com 1885. Estas se unen por la dinamica que tiene en un grupo de legislacion especial por cuanto vienen a regular todas aquellas instituciones que van surgiendo en el mercado por ejemplo: ley de defensa de la competencia, de la ley de competencia desleal, de la famosa ley concursal, ley de sociedades de capital. La constitucion espaola 78 (marco juridico) y el codigo civil (habla mucho de contratos, compraventa, etc). El derecho mercantil lo que ha hecho es coger el codigo civil y adecuarlo a las propias especialidades del mercado.

Dcho mercantil surge: en la epoca romana se planteaba que hacer con las necesidades que ocurren Con el codigo civil o con otro codigo concreto a esas especialidades?: se aplico el derecho civil para esas especialidades. Posteriormente en la edad media la estructura economica y politica da lugar a crear nuevas instituciones pero el dcho civil era muy rigido, luego se genero un nuevo derecho, como?, se genera por los propios mercaderes y comerciantes que estando agrupados en ferias y en corporaciones, procedian a resolver sus propios problemas dando lugar a determinados tipos de tribunales donde se procedia a la aplicacion de su propio derecho, fundamentado este en los usos habituales que regian entre ellos: derecho consuetudinario. Que se encontraba fundamentado en la costumbre. Fijaban un procedimiento sumario o agil. Frente al procedimiento romano o el eclesiastico que era muy formal. De tal forma que agilizaban la solucion de sus propios problemas. Abogaban por un derecho mercantil dinamico y agil. Se exigia que estuvieran inscritos en esa corporacion para que entrasen en solucion de sus conflictos de esa determinada forma. Surge un derecho mercantil, caracterizado bajo un criterio subjetivo, es decir, se asociaba a la persona, se requeria ser mercader para entrar. CRITERIO SUBJETIVO.

Posteriormente, en su evolucion el dcho mercantil se da cuenta de que si se basa en criterios subjetivos deja fuera criterios que deberian estar en el, luego se busca objetivizar: se usa el dcho mercantil ya no en atencion al sujeto, sino en atencion al acto en si. Se procede a la calificacion del objeto a evaluar. No era bueno ni un sistema ni el otro, luego se hizo una mezcla de ambos, asi el dcho mercantil atiende tanto a la persona que lo ejecuta como al acto objetivo en si. Al final de la edad media se procede por parte de las monarquias a una recopilacion de ese dcho creado, dandose lugar a un dcho mercantil que pasa de ser consuetudinario a un dcho mercantil positivo (en una norma escrita), todo ello a partir del monarca.

Posteriormente en la revolucion francesa, caracterizada por la necesidad de inversiones de capital en la propia industria, sobretodo y ante todo para la adquisicion de maquinaria, surge el transporte ferroviario y el maritimo, dando lugar a un derecho mercantil donde en esta epoca tiene la maxima evolucion. De entrada, nace el arquetipo societario: identificado con la suciedad anonima. Por otra parte la circulacion del capital implica la aparicion de las distintas cooperaciones bancarias especiales e igualmente las distintas inversiones en desarrollo requiere la proteccion de las mismas y con ello surge la propiedad industrial.

Despues, nos encontramos que todo este dcho se recopila dandose lugar finalmente al codigo de comercio frances de 1807, que es el antecedente inmediato de nuestro codigo de comercio de 1829, cual inspira a su vez al actual.

Nuestro codigo del 85 igual que sus antecesores, pese a que pretende identificarse bajo el criterio objetivo del dcho mercantil, no pierde sin embargo, su marcado caracter subjetivo. Es decir, pretende actuar a traves del acto de comercio, cuando en realidad y pese a acogerlo, no pierde de vista en determinadas instituciones a la persona que lo ejercita y por ende es un derecho subjetivo. Esto lo encontramos fundamentalmente esta en el articulo 2 del codigo de comercio, que hace referencia a las fuentes del dcho mercantil. Entre tanto el art 1 hace referencia a la persona al igual que acontece en determinadas instituciones, como puede ser el deposito o el mandato.

Problema del codigo del 85: al seguir la pauta como antecedente de 1829, adolece de los mismos defectos de este, asi p ej: hubica en el libro 1 las condiciones generales de los contratos cuando este debia de hubicarse en el libro 2. o p ej: hubica la materia societaria en determinados capitulos de el libro 2 cuando deberia de haberle dedicado bien un libro entero a ello o bien como ha acontecido finalmente una disposicion especifica que asi lo regule. Ademas, el codigo del 85 ha sufrido trascendentales reformas como p ej: la delogacion de toda la materia relativa a la suspension de pagos y a la quiebra, cual ha desaparecido del cod de comercio constituyendo una ley integra a parte: la ley concursal.

El dcho mercantil actual encuentra su pilar fundamental en 3 figuras: 1. El empresario 2. La empresa 3. La actividad que desarrollan ambos.

Se entiende por empresario, aquella persona fisica o juridica de una sociedad que en nombre propio, por si mismo o valiendose de terceros, ejercita organizadamente la produccion de bienes o la mediacion de bienes o servicios en el mercado.

Empresa: organizacion de personas de capital y trabajo orientado a la produccion o mediacion de bienes o servicios. La actividad externa que ejercita seran las operaciones llevadas a cabo en pro de esa produccion o de esa mediacion de servicios.

Se relacionan estos 3 conceptos como: El elemento del empresario de su estatus juridico y de la relacion de actividad que desarrolla a traves de la empresa.

FUENTES DEL DCHO MERCANTIL estas se configuran en el art 2 del codigo de comercio. Tienen en comun con el dcho civil dos elementos: la ley y la costumbre que se identifica en el ambito del dcho mercantil con los usos de comercio. Ahora bien, la diferencia entre ambos textos radica en la prelacion o en la prioridad de esas fuentes. En el dcho mercantil el acto del comercio se regir en primera instancia por las disposiciones del codigo de comercio. En la actualidad, debe entenderse que tales disposiciones del codigo de comercio se extienden a toda la legislacion especial que ha sido dictada para regular las distintas instituciones que han ido surgiendo. En segundo lugar y en defecto de estas, se regiran por los usos de comercio y en tercer lugar a falta de ambos, se regiran por el dcho comun, es decir, por el codigo civil, sin embargo nuestra doctrina, critica el que el codigo de comercio no llega a definir que debe entenderse por acto de comercio, remitiendose a tal efecto el propio articulo segundo a los regulados por el propio codigo y por aquellas instituciones que puedan tener una naturaleza anloga, es decir, aquellos que por analoga puedan ajustarse al supuesto de hecho.

Por tanto como pilar principal tenemos el codigo de comercio y todas las instituciones que en el quedan reguladas, segundo toda la legislacion especial que se haya ido dictando y por ltimo la analogia.

La genesis del uso del comercio pasa por: 1 el mero hecho de que el tipo de clausula de un contrato se repita de una forma asidua. 2 esa clausula que ha sido repetida que ha sido usada en un contrato se sobreentiende. 3 cuando tal repeticion y de tal calibre da lugar a constituirse en derecho objeto de aplicacion.

(se sobreentienden las clausulas siempre que sea frecuente en el sector en si y qe no se limite a dos personas)

Tantas veces que se ha repetido da lugar a objeto de..

Podremos invocarlo no siendo una norma. Incluso cuando el uso es notorio, no hace ni siquiera probarlo, si no que el juez ya lo conoce, no hay que invocarlo.

En caso contrario, habra que invocarlo. Como? Acudir a las asociaciones existentes en el sector para que certifiquen la existencia de ese uso, asi como su contenido. Como supletorio del dcho mercantil acudieremos al civil.

MAGISTRAL 2 La empresa es uno de los elementos integrantes del derecho mercantil LA EMPRESA, EL EMPRESARIO Y EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Como concepto, empresa entendida como organizacin de capital y de trabajo, tendente a la produccin y a la mediacin de productos o de servicios en el mercado. Esta concepcin que es principalmente de carcter econmico, ha sido acuada por la doctrina jurdica, aceptando la misma, como concepto de empresa. Recordemos, que no solo el derecho mercantil se ocupa de la empresa sino que tambin se ocupan otras ramas del derecho como son la laboral, el derecho administrativo, o el derecho fiscal.

Por su parte el cdigo de comercio no otorga una definicin de empresa, pese a que trata de la misma en distintos preceptos, como es el caso del articulo 281 y siguientes, que al tratar del factor , es decir del director general, vincula la contratacin realizada por este a la empresa, la empresa igualmente es tratada por la constitucin espaola en el articulo 38 que consagra el principio de libertad de empresa, cual tiene como limites fundamentales, en el mbito jurdico la ley de defensa de la competencia y la ley de competencia desleal. En cuanto a su configuracin o naturaleza jurdica, podemos hablar de laexistencia de cuatro teoras: En primer lugar, la teora ATOMISTA que configura a la empresa como un conjunto de elementos, cada uno de los cuales, no pierde su individualidad. Segundo, teora UNIONISTA que configura la empresa como una unidad de tales elementos, cada uno de los cuales si pierde su individualidad. La tercera, la ESPIRITUALISTA, que es seguida fundamentalmente por los profesores Fernandez Novoa y el profesor rubio, que atribuyen a la empresa, como si tratara de un bien inmaterial,regulado principalmente por la ley de competencia desleal. En cuarto lugar, la teora ECLEPTICA seguida por el profesor Brosetta, que dispone que la empresa, aun no siendo un bien nico para el ordenamiento jurdico ante determinados negocios jurdicos, si debe tener el carcter unitario, es decir, ante la compraventa, y el arrendamiento principalmente.

ELEMENTOS DE LA EMPRESA La empresa se constituye de diversos elementos, que se encuentran unidos entre si, en aras al ejercicio de su actividad y por ende y adems para la bsqueda de la productividad y nimo de lucro. Tales elementos son principalmente el personal, los bienes muebles e inmuebles, y los bienes inmateriales o intangibles. De los primeros del personal, es decir, de la relacin del empleador y del empleado, se ocupa el derecho laboral, de los segundos, de los bienes muebles e inmuebles, se ocupa principalmente, el derecho civil, entre tanto, los bienes materiales o tangibles respecto de los inmateriales o intangible, se ocupa el derecho mercantil a travs de la legislacin especial que se constituye principalmente por la siguiente: A) La ley de patentes Regula las patentes de invencin y los modelos de utilidad. B) La ley de marcas Encargada de los signos distintivos, es decir, de las marcas, nombres comerciales y podramos aadir el rotulo de establecimiento, si bien este, con la ultima ley de marcas del 2001, ha quedado derogado y sometido a la ley de competencia desleal.

Igualmente en el seno de la empresa, forman parte determinadas relaciones jurdicas, derivadas de los contratos o de los negocios jurdicos celebrados por el empresario, como por ejemplo: los contratos de arrendamiento. Todos estos elementos constituyen el llamado criterio objetivo de la empresa tambin reconocido por parte de la doctrina como el establecimiento mercantil. Entre tanto, es el criterio subjetivo se identifica con el propio empresario. Todos estos elementos a su vez, se encuentran organizados por el empresario, formando una unidad funcional y dinmica atribuyendo a la empresa un valor patrimonial muy superior al que constituiran todos y cada uno de esos elementos por separado. De entre ellos, merece especial mencin el denominado fondo de comercio, que se constituye principalmente por la clientela que es uno de los mayores activos constitutivos de la empresa.

EL EMPRESARIO Y SU RELACION CON LA EMPRESA, EL EMPRESARIO INDIVIDUAL Y EL EMPRESARIO SOCIAL. Igualmente, cuando definimos el derecho mercantil, hablbamos del empresario como uno de los elementos que integran su concepto, podemos definir el empresario individual como aquella persona fsica que en nombre propio por s o por medio de terceros, ejerce organizada y profesionalmente, la produccin o la mediacin de productos o servicios en el mercado, de tal forma que el patrimonio adquirido por la empresa se entremezcla con el patrimonio personal o privado sindole de aplicacin a efectos de su responsabilidad el principio general de responsabilidad universal, consagrado en el artculo 1911 del cdigo civil. De forma que de sus deudas responder con todos sus bienes presentes y futuros. Frente a este, se ubica el empresario social, cual podramos definir como la unin de dos o ms personas que ponen en comn dinero, bienes o trabajo (jurdicamente llamado industria), en el nimo de emprender una determinada actividad y repartir entre si las ganancias. Igualmente el empresario social, responde al principio de responsabilidad universal, si bien es cierto, que de adoptar determinadas formas sociales, tal responsabilidad no recaera en los socios constituyentes de tal empresario social. Por excelencia dentro del empresario social existir la limitacin de la responsabilidad en las figuras de la sociedad limitada y de la sociedad annima. Hemos de pensar que con la ley de sociedad de capital de 2011, el empresario social puede constituirse inicialmente o puede devenir en una sociedad unipersonal, por ello, quebrara en cierta medida el concepto que hemos dado de empresario social por cuanto para tal concepto no es necesaria ya la unin de dos o ms personas, es decir, antes era necesario que hubiesen dos personas, actualmente una persona puede hacerlo e incluso si son varias dejarle todas las acciones a un solo individuo.

EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Y LAS SUCURSALES

El establecimiento mercantil (donde se encuentran todos los elementos principales de la empresa) suele coincidir con la sede fsica de la empresa resultando as, el establecimiento principal. En el mbito del empresario social, el establecimiento principal coincide con el domicilio social de la sociedad conforme al articulo 9 de la ley de sociedades de capital. Si bien podra ocurrir, que una sociedad tenga en una localidad la sede de la direccin de la empresa, ostentando en otra localidad el establecimiento fabril, en tal caso se deja al empresario elegir la localidad donde constar el establecimiento principal. A la hora de hablar de sucursales en el mbito societario, los requisitos de las mismas a efectos formales, se regulan en el articulo 295 y siguientes del reglamento del registro mercantil aprobado por el real decreto de 19 de Julio de 1996, formalmente la apertura de una sucursal implica dos actos importantsimos: 1. En la hoja personal de la sociedad del registro mercantil donde radica el domicilio social deber mediante escritura pblica indicarse la denominacin de la sucursal la persona que representar a la misma y las facultades que ostente para el ejercicio de la actividad de esta. 2. Por otra parte, en la propia hoja que se aperturar en el registro mercantil de la localidad donde radique la sucursal, al margen de inscribirse los datos anteriormente citados, se habr de indicar quien es la sociedad principal y se anotarn todas las afecciones concursales. Por otra parte en el caso de tratarse de sucursales de empresas extranjeras, se requiere: que en el lugar donde radique tal sucursal se proceda a la inscripcin de todos los datos de la sociedad principal, para lo cual los documentos pblicos, extranjeros, debern ser debidamente legalizados mediante y por aplicacin del convenio de la Haya. Vamos a ver brevemente los negocios jurdicos en cuanto a los aspectos generales: Una empresa puede ser objeto de diversos negocios jurdicos ya sea en vida del empresario o como consecuencia de la sucesin por muerte en el caso del empresario individual, tales negocios son fundamentalmente la transmisin total por COMPRAVENTA, una transmisin temporal mediante ARRENDAMIENTO, o una transmisin limitada como es el caso del USUFRUCTO de la empresa. En el caso de la compraventa, si fuese entre sociedades, vendedor y comprador, se simplificaran tremendamente todas las operaciones parejas a tal negocio, por cuanto se formalizara por la compraventa de las participaciones sociales o mediante las acciones, o bien mediante la fusin de dos sociedades. Las tres cuestiones principales que hay que tener en cuenta ante cualquiera de estos negocios jurdicos son tres: 1. La cesin de crditos y deudas. 2. La cesin de otro tipo de relaciones jurdicas. 3. Actos de no competencia por parte del transmitente.

MAGISTRAL 3 Previa: El juzgado no se puede elegir, va por razn de la materia y por su competencia. TEMA 3: EL EMPRSARIO INDIVIDUAL 1. LAS DIFERENCIAS ENTRE EL CONCEPTO ECONOMICO Y JURIDICO DE EMPRESARIO Y LA CLASIFICACION DEL EMPRESARIO Desde un punto de vista jurdico y siguiendo al profesor Bercovich, podemos definir al empresario como aquel que habitualmente y de forma organizada, ejerce una actividad comercial, industrial o productiva. Por el contrario, jurdicamente y siguiendo al profesor Broseta, definiremos al empresario como la persona fsica o jurdica que en nombre propio, por si o por medio de otros, ejercita organizada y profesionalmente una actividad dirigida a la produccin o mediacin de productos o de servicios. Por su parte, el cdigo de comercio en el articulo 1, dispone que son comerciantes, primero: aquellas personas que ostentando capacidad legal, ejercitan el comercio habitualmente, y en segundo lugar, las compaas mercantiles o industriales, constituidas de conformidad a las disposiciones del cdigo que conforme al articulo 116 y 119 del cdigo de comercio, requieren escritura publica e inscripcin en el registro mercantil. Por el contrario, de conformidad con el articulo 19 del cdigo de comercio, la inscripcin del empresario individual, es potestativa salvo en el caso del naviero. Por su parte, cuando el cdigo de comercio emplea el termino de comerciante, debemos entender que se refiere al termino empresario, de hecho, distintas reformas del cdigo de comercio para adaptarlo a las directivas de la unin europea ha generado la modificacin del termino comerciante por el de empresario, termino que igualmente es acuado por el reglamento del registro mercantil. CLASIFICACION DE LOS EMPRESARIOS En primer termino distingueremos entre empresario mercantil y empresario no mercantil, en trminos generales es empresario mercantil, como ya hemos visto, la persona fsica o jurdica de naturaleza privada que tiene por actividad el comercio, como consecuencia de ello, obtiene un estatus jurdico especial que se carcteriza por 3 notas: 1. Obligacion de llevar una contabilidad conforme al articulo 25 del cdigo de comercio. 2. La inscripcin en el registro mercantil que como ya hemos visto, es potestativa para el empresario individual y obligatoria para la compaa mercantil. 3. La obligacin de someterse en caso de insolvencia a la legislacin concursal. Dentro del empresario mercantil podemos distinguir a su vez los siguientes: 1. Por su estructura, puede ser el empresario individual o social o colectivo. El empresario individual es la persona fsica que ejercita el comercio que no pierde su personalidad propia y que responde del cumplimiento de sus obligaciones en virtud del principio de responsabilidad universal previsto en el articulo 1911 del cdigo civil. De tal forma, que se entremezcla su patrimonio privativo con el generado a travs de la empresa. en cuanto al empresario social o colectivo, proviene de la unin de dos o mas personas que ponen en comn bienes, dinero o industria (trabajo) para el

ejercicio deuna actividad y con el fin de repartir entre si las ganancias. Igualmente el empresario social, responde con su patrimonio en virtud del mismo principio de responsabilidad universal, si bien genera su propia personalidad jurdica independiente de la de los socios o administradores. No obstante, hemos de tener presente, que tanto en la ley de 1995 en materia de sociedades como en la actual ley de sociedades de capital existe la posibilidad de que un empresario individual se constituya bien en sociedad annima o de responsabilidad limitada unilateralmente. 2. Por su dimensin, podemos distinguir entre pequea y mediana empresa frente a la gran empresa. En principio la ley de sociedades de garanta reciproca de 1994, considera pequea o mediana empresa aquella cuyo numero de trabajadores no excede de 250. Por el contrario, es mas exacto el criterio que sigue el real decreto 15.15/2007 de 16 de noviembre relativo al plan general de contabilidad de la pequea y mediana empresa. Considerando a esta cuando concurren dos de las tres siguientes caractersticas: 1. Que su activo no sea superior a un milln de euros. 2. Que su cifra de negocios anual no sea superior a dos millones de euros. 3. Que el nmero de trabajadores no exceda de 10. 3. Por su iniciativa econmica, podemos distinguir entre empresario privado y empresario publico dependiendo de si su iniciativa proviene de particulares o por el contrario del estado, ya sea este central, autonomico o local, tal como permite la constitucin espaola en el articulo 128 y cuya regulacin respecto a estas ultimas proviene de la LOFAGE.

Para acabar, nos encontramos con , en grandes rasgos podemos decir que es aquel que , como es el caso de los profesionales liberales, sin embargo, gran parte de la doctrina moderna viene criticando el que a estos no se les considere, como autenticos empresarios mercantiles.

2. DEFINICION DE EMPRESARIO INDIVIDUAL Y REQUISITOS Definicion por Broseta, enteniendo que ese empresario o persona fsica que en nombre propio, por si o por medio de otros ejerce organizada y profesionalmente una actividad dirigida a la produccin o a la mediacin de productos o servicios en el mercado, sin perjuicio de ello, si atendemos al cdigo de comercio y a su articulo primero, observaremos que sus requisitos son 3: 1. Ostentar capacidad legal 2. El ejercicio del comercio 3. Que tal ejercicio sea habitual Estos requisitos son insuficientes por cuanto, la caracterstica mas importante radica en que el empresario actue en nombre propio, por cuanto de no ser asi, los colaboradores del empresario y dependientes de l. No dejaran de ser empresarios por cuando ostentando

capacidad legal se dedicaran al comercio, de forma habitual. Igualmente, en segundo lugar, con respecto a la capacidad legal, hemos de precisar que conforme al articulo cuarto del cdigo de comercio esta se divide en un doble elemento. Subjetivo, ser mayor de 18 aos, y objetivo, tener la libre disposicin de sus bienes, de tal forma que el menor e incapacitado conforme al articulo 5 podra dar continuidad al ejercicio del comercio por medio de sus representantes legales entre tanto no podr hacerlo el emancipado, ya que conforme al articulo 323 del cdigo civil, no tiene la plena disposicin de sus bienes. En cuanto al empresario extranjero, el articulo 15 del cdigo de comercio, somete el criterio de la capacidad legal a su ley personal, es decir a su nacionalidad, debindose tener presente que en el mbito de la Union Europea existe en tal sentido la libre circulacin y la libertad de establecimiento, tal cual dispone el articulo 49 del tratado de funcionamiento de la UE.

El principio de libertad de empresa que se en el articulo de la constitucin, goza de sus limitaciones que dividiremos o clasificaremos en 3: 1. PROHIBICIONES a. Autenticas prohibiciones y que radican en el factor como colaborador dependiente del empresario tal cual dispone el articulo 288 del cdigo de comercio, de tal forma que si el factor identificado como el director general, no goza de la autorizacin del empresario, las ganacias que obtengo por el ejercicio del comercio que sea competencia del empresario, se consideraran del propio empresario no asi las perdidas que sern de su cuenta y riesgo. b. Los administradores a quienes el articulo 230 y siguientes, o concordantes de la ley de sociedades de capital, les atribuye la prhibicion de competencia salvo autorizacin de la sociedad, les atribuye la obligacin de no entrar en conflictos de inters y ejercitar el cargo con lealtad. 2. INCOMPATIBILIDADES Las incompatibilidades quedan previstas o reguladas en el articulo 14 del cdigo de comercio y tienen por fundamento el ejercicio de cargo publico asi a titulo enunciativo, hace referencia magistrados, jueces, fiscales, miembros del gobierno, asi como a los empleados de la administracin publica, la recaudacin de fondos pblicos, tal precepto debe ponerse en conexin con cada una de las legislaciones que regulan tales cargos, por ejemplo la laey organica del poder judicial o la ley sobre el estatuto del ministerio fiscal.

Los cargos del gobierno no solo tendrn incompatibilidad durante el ejercicio del cargo sino inclusive en los dos aos inmediatos siguientes al ejercicio de tal cargo. 3. INHABILITACIONES Como causa sobrevenida, el empresario podr quedar inhabilitado para el ejercicio de actividad mercantil como consecuencia principalmente de ser condenado por medio de una sentencia firme cual es el caso de una insolvencia declarada culpable que le podr inhabilitar durante el plazo de 2 a 15 aos o por ejemplo, mediante una sentencia por delito contra la propiedad intelectual o industrial, cuya inhabilitacin podr llegar a ser de 5 aos.

EL ESTATUTO DEL EMPRESARIO Vamos a distinguir entre la 1. Adquisicin y perdida, 2. De las obligaciones y 3. De los derechos. La adquisicin del estatuto jurdico del empresario nace en el caso de la persona fsica por el mero hecho de ejercitar el comercio, es decir, la produccin o la mediacin de bienes o de servicios, en el caso de una compaa mercantil tiene su origen desde que la misma nace en derecho, es decir, desde que se constituye en escritura publica y se inscribe en el registro mercantil, por otra parte la perdida de tal condicin vendr dada fundamentalmente por el fallecimiento del empresario, por la transmisin/compraventa de la empresa, por el mero cese en el ejercicio y en el caso de las sociedades por la disolucin y liquidacin. En cuanto a las obligaciones, nos encontramos con 3: 1. La contabilidad, 2. La publicidad y 3. La insolvencia. En cuanto a la contabilidad, el articulo obliga al empresario a llevar una contabilidad que lleve el .. de sus obligaciones para lo cual se valdr del libro inventario de las cuentas anuales y del libro diario, tal contabilidad conforme al artculo 28 deber ser llevada a cabo de forma ordenada cronolgica, sin raspaduras, ni tachaduras y el empresario conforme al artculo 30 tendr la obligacin de conservarla durante el plazo de 6 aos. Los libros de contabilidad, por otra parte, debern ser debidamente legalizados en el registro mercantil del domicilio del empresario, legalizacin que puede realizarse a priori (antes de dar inicio) a tales libros, o a posteriori una vez que los mismos estn encuadernados de conformidad con el ejercicio correspondiente. Tal legalizacin consiste en que registrador mercantil diligenciar, en la hoja de cada libro el propio libro indicando el nmero de pginas en que el mismo contiene. Igualmente en cada uno de los folios, estampara el sello del registro, este diligenciamiento tambin puede realizarse mediante la perforacin del canto del libro. La contabilidad es secreta, esto no quiere decir que a instancia judicial en cualquier procedimiento judicial se pueda requerir la presentacin tanto de la contabilidad como la pormenorizacin de la misma, es decir, la presentacin incluso de facturas, si bien ceido al ncleo del procedimiento

FALTA UNA CLASE MAGISTRAL

20/02/2012 Tema 5 Hay que hacer referencia al articulo 38 de la constitucin espaola, por cuanto este consagra la libertad de empresa en una economa de mercado, y como consecuencia de ello, la libertad de competencia. La libertad de competencia tiene fundamentalmente dos limites, cual es por una parte la ley de defensa de la competencia y de otra la ley de competencia desleal. Entendemos por competencia como la situacin en la que se encuentran dos o mas empresas al producir o prestar idnticos o semejantes productos o servicios en el mercado dando lugar a un conflicto de intereses ante la clientela. La competencia, tiene 2 obstaculos: uno de carcter natural consecuencia de la necesidad de inversin de capital para la adquisicin de tecnologa o para el desarrollo de la investigacin, el segundo obstculo es de carcter artificial y proviene cuando dos o mas empresas emergen restringiendo, limitando o falseando la competencia. Es ante este segundo obstculo, ante el que nace la defensa de la competencia. La defensa de la competencia tiene su origen en estados unidos y como seala bercovich a travs de la jurisdiccin y dentro de esta principalmente en el mbito penal. De EEUU nace la primera normativa a nivel europeo recogida en Alemania en 1957 y de esta pasa a la unin europea en principio del articulo 81 a 90 del tratado constitutivo de la comunidad econmica europea y actualmente en el articulo 101 a 113 del tratado de funcionamiento de la unin europea, igualmente en el seno de la unin europea nos encontramos con dos reglamentos. El primero, 1-2003 de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicacin de las normas de competencia y el segundo el reglamento 139-2004 de 20 de enero relativo a la concentracin de empresas. Frente a este mbito europeo, en nuestro derecho nacional, existe de una parte la ley de defensa de la competencia de fecha 3 de julio de 2007 y su reglamento de 2008 que regula fundamentalmente el procedimiento administrativo contra la competencia. Ambos marcos legislativos, regulan unas conductas prohibidas que son las siguientes: En primer lugar los llamados acuerdos colusorios, practicas concertadas y decisiones colectivas, son conductas que lo que producen es la restriccin, la limitacin o la falsedad en la competencia. Por acuerdos colusorios se entiende contratos firmados entre dos o mas empresas que bien puede ser una nica clausula en un contrato o un contrato propiamente dicho. En segundo lugar, las practicas concertadas son aquellas que se realizan de hecho en el mercado sin precisar de ningn contrato y por lo tanto se llevan a cabo de facto, tcitamente, de tal forma que se presume su existencia. Por ultimo, las decisiones colectivas que no son sino recomendaciones de las asociaciones profesionales o de los colegios profesionales. En segundo lugar, esta la posicin de dominio y esta se considera como restrictiva de la competencia cuando se ejercita por medio del abuso de tal posicin de dominio, en tercer y

ltimo lugar, estaran las subvenciones pblicas que consisten en ayudas ya sea a la empresa pblica o privada mediante subvenciones, otorgamientos de prstamos bajo un inters inferior al inters legal, o mediante la condonacin de deuda ya sea esta fiscal o de la seguridad social. La siguiente figura que tambin queda registrada en ambas legislaciones es la concentracin de empresas y existe esta cuando una empresa procede a la adquisicin de los activos de las participaciones de otra empresa del sector controlando los rganos de decisin, igualmente podra venir dada por la figura de la fusin de sociedades. Tres caractersticas fundamentales hemos de sealar respecto al reglamento 13-2003 de 16 de diciembre, en primer lugar que sustituye las practicas comentadas, como susceptibles de autorizacin por practicas prohibidas. En segundo lugar, hace referencia a la compatibilidad en cuanto a su aplicacin sancionadora tanto en el mbito europeo como en el nacional. Y en tercer lugar, seala como rgano sancionador a la comisin europea la cual en caso de existir conducta sancionable, improndr la sancin igual al 10% del volumen del negocio total de las empresas que sean objeto de sancin y una sancin coercitiva igual al 1% de tal volumen por cada da de retraso en el incumplimiento. En el mbito nacional, nos encontramos que las conductas prohibidas son las mismas quedando reguladas en la ley de defensa de la competencia. En Espaa, la actuacin administrativa se lleva a cabo ante la comisin nacional de la competencia, la cual tiene dos rganos principales: En primer lugar, la direccin investigadora que tiene por fun instruir el caso que se le plantee y se inicia en funcin de denuncia o en virtud de una actuacin de oficio. Si tras la fase de instruccin prev que existe una conducta prohibida se dara lugar a transladarlo al rgano encargado de resolver, que es la comisin la cual resolver en el sentido de que existe tal prohibicin o por el contrario, que no concurre la prohibicin. En caso de concurrencia, proceder a imponer una sancin entre el 1 y el 10% del volumen de venta de la empresa infractora. En segundo lugar en caso de tratarse de personas jurdicas podr imponerse una sancin de hasta 60.000 euros al rgano de administracin y una sancin coercitiva de 12.000 euros por cada da que hubiere transcurrido hasta su debido cumplimiento, igualmente la entidad competidora que se considere perjudicada podr acudir solicitando la indemnizacin de daos y prejuicios ante el juzgado de lo mercantil.

COMPETENCIA DESLEAL La competencia desleal como origen, podramos decir que surge en Francia con la Revolucin Francesa y a travs nuevamente de la doctrina jurisprudencial, siendo la primera normal positiva la que aparece en Alemania en 1909. En Espaa la competencia desleal se rige por la Ley 3/1991 de 10 de enero, la cual ha sufrido una importante reforma en el ao 2009 para la transposicin de la directiva de 2005, relativa a las practicas desleales del empresario con el consumidor y para la trasposicin de la directiva de 2006 relativa a la publicidad comparativa y la publicidad engaosa.

Existe competencia desleal cuando se da una conducta sin respetar un minimo estndar relativa a la buena fe objetiva. en un principio la ley de competencia desleal se consagro para la defensa de la parte privada consistente en los actos desleales entre empresarios, sin embargo con la reforma de 2009 introduce como proteccin el inters pblico por los actos desleales de los empresarios para y con respecto a los consumidores. La ley de competencia desleal parte de una clausula general, referida en el artculo 4, a continuacin refleja actos desleales entre los empresarios, en tercer lugar regula los actos desleales de los empresarios ante los consumidores, en cuarto lugar las acciones judiciales para evitar los actos de competencia desleal y finaliza con unos cdigos de conducta. Cuando nos encontramos, ante un acto de competencia desleal, debemos verificar en primer trmino si el tipo, es decir, si las condiciones de ese acto se puede encuadrar en alguno de los actos concretos, a los que la ley hace referencia, y en caso de que no pudiera encuadrarse en estos, acudir a la clausula general. La clausula general, referida en el artculo 4, reputa desleal todo comportamiento que sea contrario a las exigencias de la buena fe. Y aade con respecto a los actos desleales frente al consumidor y usuario, aquellas conductas que resulten contrarias a la diligencia con la que debe de actuar todo empresario y aquellas otras que impliquen una modificacin en el comportamiento del consumidor medio, entendindose por tal, aquel consumidor que sea razonablemente informal. ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL ENTRE EMPRESARIOS 1. Actos relativos al aprovechamiento del esfuerzo ajeno. a. Actos de confusin, regulados en el artculo 6 de la ley, consisten en aquellos actos donde un competidor pretende inducir a la clientela final al error sobre las prestaciones realizadas como si se tratasen de las propias de un competidor, pensar que para que exista la confusin no tiene que existir la misma de una forma efectiva, basta con que exista el mero riesgo de confusin que comprende el riesgo de asociacin. b. Aprovechamiento de la reputacin ajena, consiste en aprovecharse del esfuerzo de otro competidor, en particular de su reputacin industrial o comercial. Para tales casos, se suele emplear determinadas frases hechas como son: Este producto es del mismo tipo de, del tipo de. c. Imitacin. La imitacin de la prestacin empresarial ajena es libre segn seala el articulo 11 de la ley de competencia desleal, si bien tiene como limite el que la prestacin se encuentre amparada en un derecho de exclusividad reconocido por la ley. d. La violacin de secretos comerciales o industriales. 2. Actos desleales por ataques entre empresarios. a. De los actos denigracin, en el articulo 9, consistente en desacreditar o menoscabar el crdito que un competidor puede ostentar en el mercado. Se realiza mediante actos de divulgacin o difusin.

b. La induccin a la infraccion contractual ajena, contra los clientes proveedores o trabajadores y que se regula en el articulo 14. c. La venta a perdida que le viene cuando se procede a la venta de productos de un competidor por debajo de precio por los propios con el animo de afectar a un competidor.