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Informativo 510 STJ Mrcio Andr Lopes Cavalcante

Obs: no foram includos neste informativo esquematizado os julgados de menor relevncia para concursos pblicos ou aqueles decididos com base em peculiaridades do caso concreto. Caso seja de seu interesse conferi-los, os acrdos excludos foram os seguintes: REsp 1.343.065-PR; AgRg nos EAg 427.916-PR; REsp 1.177.973-DF; REsp 1.183.474-DF; Rcl 8.668-GO; AgRg no REsp 1.313.079-RS; REsp 1.322.321-PR; RMS 32.756-PE; AgRg no AgRg nos EDcl no AgRg no Ag 1.230.236-RS; REsp 1.276.120-RJ; EDcl no AgRg no REsp 1.266.616-RS; REsp 1.321.288-MT; REsp 1.242.267-ES; AgRg no REsp 1.344.635-SP.

DIREITO ADMINISTRATIVO
Improbidade administrativa
Se a pessoa estiver sendo acusada de ter praticado atos de improbidade administrativa, poder ser decretada a indisponibilidade de seus bens. Para isso, dever ser provado o fumus boni iuris, ou seja, que h fortes indcios de que essa pessoa realmente praticou atos de improbidade. No necessrio, contudo, provar o periculum in mora, ou seja, que a pessoa est se desfazendo de seu patrimnio para evitar o ressarcimento. O requisito cautelar do periculum in mora est implcito, j que o bloqueio de bens visa a assegurar o integral ressarcimento do dano. Em outras palavras, a indisponibilidade de bens medida que, por fora do art. 37, 4, da Constituio, decorre automaticamente do ato de improbidade. Havendo fortes indcios de que a pessoa praticou o ato mprobo, dever ser decretada cautelarmente a indisponibilidade, ainda que o agente no esteja praticando qualquer ato para se desfazer de seu patrimnio. Comentrios Se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa, estar sujeita s sanes previstas no 4 do art. 37 da CF/88, quais sejam: suspenso dos direitos polticos perda da funo pblica indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao errio. A Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) regulamenta as consequncias no caso da prtica de atos de improbidade administrativa. A LIA traz, em seus arts. 9, 10 e 11, um rol exemplificativo de atos que caracterizam improbidade administrativa. Art. 9: atos de improbidade que importam enriquecimento ilcito do agente pblico Art. 10: atos de improbidade que causam prejuzo ao errio Art. 11: atos de improbidade que atentam contra princpios da administrao pblica Para garantir que a pessoa que praticou ato de improbidade responda pelas sanes do 4 do art. 37, da CF, os arts. 7 e 16 da Lei n. 8.492/92 preveem a possibilidade de ser decretada a indisponibilidade (art. 7) e o sequestro (art. 16) dos seus bens. Veja o que diz a Lei: www.dizerodireito.com.br

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Art. 7 Quando o ato de improbidade causar leso ao patrimnio pblico ou ensejar enriquecimento ilcito, caber autoridade administrativa responsvel pelo inqurito representar ao Ministrio Pblico, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. Pargrafo nico. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recair sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acrscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilcito. Art. 16. Havendo fundados indcios de responsabilidade, a comisso representar ao Ministrio Pblico ou procuradoria do rgo para que requeira ao juzo competente a decretao do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico. 1 O pedido de sequestro ser processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Cdigo de Processo Civil. 2 Quando for o caso, o pedido incluir a investigao, o exame e o bloqueio de bens, contas bancrias e aplicaes financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Algumas perguntas relacionadas ao tema: 1) Quem decreta essa indisponibilidade? O juiz, a requerimento do Ministrio Pblico. A redao do art. 7 no muito clara, mas o que a lei quer dizer que a autoridade administrativa ir comunicar a suposta prtica de improbidade ao MP e este ir analisar as informaes recebidas e, com base em seu juzo, ir requerer (ou no) a indisponibilidade dos bens do suspeito ao juiz, antes ou durante o curso da ao principal (ao de improbidade). Em outras palavras, a indisponibilidade pode ser requerida como medida preparatria ou incidental. Quando o art. 7 fala em inqurito, est se referindo a inqurito administrativo, mas essa representao pode ocorrer tambm no bojo de um processo administrativo ou de um processo judicial. Alm disso, o MP poder requerer a indisponibilidade ainda que no tenha sido provocado por nenhuma autoridade administrativa, desde que, por algum outro modo, tenha tido notcia da suposta prtica do ato de improbidade (ex: reportagem divulgada em jornal). De qualquer forma, tome muito cuidado com a redao dos arts. 7 e 16 porque muitas vezes so cobrados na prova a sua mera transcrio, devendo este item ser assinalado, ento, como correto. 2) Essa indisponibilidade decretada em qualquer hiptese de ato de improbidade? NO. A indisponibilidade decretada apenas quando o ato de improbidade administrativa: a) causar leso ao patrimnio pblico; ou b) ensejar enriquecimento ilcito. Assim, s cabe a indisponibilidade nas hipteses do arts. 9 e 10 da LIA. No cabe a indisponibilidade no caso de prtica do art. 11. 3) A indisponibilidade pode ser decretada antes do recebimento da petio inicial da ao de improbidade? SIM. 4) Tendo sido instaurado procedimento administrativo para apurar a improbidade, conforme permite o art. 14 da LIA, a indisponibilidade dos bens pode ser decretada antes mesmo de encerrado esse procedimento? SIM.

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5) Essa indisponibilidade dos bens pode ser decretada sem ouvir o ru? SIM. admissvel a concesso de liminar inaudita altera pars para a decretao de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado til da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Errio. Desse modo, o STJ entende que, ante sua natureza acautelatria, a medida de indisponibilidade de bens em ao de improbidade administrativa pode ser deferida nos autos da ao principal sem audincia da parte adversa e, portanto, antes da notificao para defesa prvia (art. 17, 7 da LIA). 6) Para que seja decretada a indisponibilidade dos bens da pessoa suspeita de ter praticado ato de improbidade exige-se a demonstrao de fumus boni iuris e periculum in mora? NO. Basta que se prove o fumus boni iuris, sendo o periculum in mora presumido. Assim, desnecessria a prova do periculum in mora concreto, ou seja, de que o ru esteja dilapidando seu patrimnio, ou na iminncia de faz-lo, exigindo-se apenas a demonstrao de fumus boni iuris, consistente em fundados indcios da prtica de atos de improbidade. 7) Ento, pode ser decretada a indisponibilidade dos bens ainda que o acusado no esteja se desfazendo de seus bens? SIM. A indisponibilidade dos bens visa, justamente, a evitar que ocorra a dilapidao patrimonial. No razovel aguardar atos concretos direcionados sua diminuio ou dissipao. Exigir a comprovao de que tal fato esteja ocorrendo ou prestes a ocorrer tornaria difcil a efetivao da medida cautelar e, muitas vezes, incua (Min. Herman Benjamin). 8) Pode ser decretada a indisponibilidade sobre bens que o acusado possua antes da suposta prtica do ato de improbidade? SIM. A indisponibilidade pode recair sobre bens adquiridos tanto antes como depois da prtica do ato de improbidade. A indisponibilidade pode recair at mesmo sobre os bens adquiridos antes do incio da vigncia da Lei de Improbidade Administrativa. 9) A indisponibilidade decretada para assegurar apenas o ressarcimento dos valores ao Errio ou tambm para custear o pagamento da multa civil? Para custear os dois. A indisponibilidade de bens deve recair sobre o patrimnio do ru de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuzo ao errio, levando-se em considerao, ainda, o valor de possvel multa civil como sano autnoma. 10) A indisponibilidade de bens constitui uma sano? NO. A indisponibilidade de bens no constitui propriamente uma sano, mas medida de garantia destinada a assegurar o ressarcimento ao errio (DPE/MA CESPE 2011). Processos
Primeira Turma. AgRg no AREsp 188.986-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28/8/2012 (INFO 503) Segunda Turma. AgRg no REsp 1.191.497-RS, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20/11/2012.

DIREITO CIVIL
Obrigaes (taxa Selic)
A taxa de juros moratrios a que se refere o art. 406 do Cdigo Civil de 2002, a SELIC. A incidncia da taxa Selic como juros moratrios exclui a correo monetria, sob pena de bis in idem, considerando que a referida taxa j composta de juros e correo monetria. Comentrios O Cdigo Civil de 2002 estabelece o seguinte:

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Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Qual essa taxa mencionada pelo art. 406 do CC? 1 corrente: 1% ao ms, previsto no CTN (art. 161, 1). 2 corrente: taxa SELIC. Qual corrente prevaleceu no STJ? Taxa SELIC. Segundo a Corte Especial do STJ, a taxa dos juros moratrios a que se refere o art. 406 do CC a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidao e Custdia (SELIC), por ser ela que incide como juros moratrios dos tributos federais (arts. 13 da Lei n. 9.065/1995, 84 da Lei n. 8.981/1995, 39, 4, da Lei n. 9.250/1995, 61, 3, da Lei n. 9.430/1996 e 30 da Lei n. 10.522/2002) (EREsp 727.842-SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgados em 8/9/2008). Em caso de mora, possvel que o credor exija do devedor o pagamento da taxa SELIC (como juros legais moratrios) e mais a correo monetria? NO. No clculo da SELIC, alm de um percentual a ttulo de juros moratrios, j embutida a taxa de inflao estimada para o perodo. Em outras palavras, a SELIC j engloba a correo monetria. Logo, se, o credor, no caso de inadimplemento do devedor, exigir a dvida principal, acrescida da SELIC e mais a correo monetria, ele estar cobrando duas vezes a correo monetria, o que configura bis in idem. Processo
Terceira Turma. EDcl no REsp 1.025.298-RS, Rel. originrio Min. Massami Uyeda, Rel. para acrdo Min. Luis Felipe Salomo, julgados em 28/11/2012.

Bem de famlia
As excees impenhorabilidade do bem de famlia, previstas no art. 3, da Lei n. 8.009/90, devem ser interpretadas restritivamente. A impenhorabilidade do bem de famlia, conferida pela Lei n. 8.009/90, no pode ser afastada em cobrana de dvida fundada em contribuies criadas por associaes de moradores. Comentrios No Brasil, existem duas espcies de bem de famlia: a) Bem de famlia convencional ou voluntrio (arts. 1711 a 1722 do Cdigo Civil) b) Bem de famlia legal (Lei n. 8.009/90). Bem de famlia legal - Consiste no imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar. - Considera-se residncia um nico imvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente. - Na hiptese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vrios imveis utilizados como residncia, a impenhorabilidade recair sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imveis e na forma do Cdigo Civil (bem de famlia convencional). Qual a proteo conferida ao bem de famlia legal? O bem de famlia legal impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas na Lei n. 8.009/90.

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O art. 3 da Lei n. 8.009/90 traz as hipteses excepcionais em que o bem de famlia legal pode ser penhorado. No inciso IV do art. 3 consta: Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; Se a pessoa est devendo a quota do condomnio, possvel que seja executada e que haja a penhora do bem de famlia para quitar esse dbito? SIM. Nesse sentido: REsp 1100087/MG, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, em 12/05/2009. E se a pessoa est devendo a mensalidade da associao de moradores de determinado bairro? Ser possvel a penhora do bem de famlia para a cobrana de tal dvida? NO. Segundo o STJ, a impenhorabilidade do bem de famlia, conferida pela Lei n. 8.009/1990, no pode ser afastada em cobrana de dvida fundada em contribuies criadas por associaes de moradores. As taxas de manuteno no podem ser equiparadas a despesas condominiais. A possibilidade de cobrana de taxa condominial decorre de lei, e tem natureza jurdica de dvida propter rem. J o fundamento da cobrana de tal contribuio , entre outros, a existncia de reas comuns, de propriedade de todos os condminos, que obrigatoriamente devem ser mantidas pela universalidade de proprietrios. O pagamento da taxa devida a associao de moradores no pode ser enquadrado no art. 3, IV, da Lei 8.009/1990. Processo
Terceira Turma. REsp 1.324.107-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

DIREITO DO CONSUMIDOR
Central de Risco de Crdito
A clusula contratual que dispe sobre a autorizao para consultar, pesquisar e divulgar informaes Central de Risco de Crdito do Banco Central do Brasil CRC pela instituio financeira no viola o direito intimidade e ao sigilo bancrio. Comentrios O que a Central de Risco de Crdito (CRC)? O CRC foi um sistema criado, em 1997, pelo Conselho Monetrio Nacional, por meio da Resoluo n. 2.390/97 (sucedida pela Resoluo n. 2.724/2000), estabelecendo que as instituies financeiras deveriam informar ao Banco Central do Brasil (BACEN) as dvidas contradas e as garantias oferecidas pelos seus clientes nos negcios jurdicos que celebrassem com os bancos. Era como se fosse um cadastro, mantido pelo BACEN, do nvel de endividamento bancrio das pessoas. Mensalmente, os bancos deveriam informar as operaes de crdito realizadas acima de R$ 5.000,00. Origem Esse modelo surgiu na Alemanha (1934) e foi seguido por inmeros outros pases, como a Frana, o Mxico, a Itlia e a Espanha.

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Qual era a finalidade da CRC? So apontadas duas finalidades: a) Permitir que o BACEN pudesse monitorar o nvel de crdito oferecido pelos Bancos, evitando que houvesse exageros que pudessem levar a crises no sistema financeiro; b) Possibilitar aos bancos que tivessem uma central de informaes sobre seus possveis novos clientes e, assim, fizessem consultas antes de conceder emprstimos (e outros crditos), avaliando o risco do negcio. Alguns rgos de defesa do consumidor alegaram que o CRC era abusivo e que violaria o direito intimidade e ao sigilo bancrio dos clientes. O STJ acolheu essa tese? NO. Segundo o STJ, a clusula contratual que dispe sobre a autorizao para consultar, pesquisar e divulgar informaes Central de Risco de Crdito do Banco Central do Brasil CRC pela instituio financeira no viola o direito intimidade e ao sigilo bancrio. Ressalte-se, no entanto, que o acesso dos bancos s informaes do CRC s possvel mediante autorizao do cliente pesquisado. Assim, indispensvel que haja uma clusula no contrato informando que a instituio financeira estar autorizada a fornecer e consultar o CRC a respeito de dados daquele cliente/contratante. De acordo com o STJ, tal clusula contratual no acarreta uma fragilizao da proteo dada ao consumidor. As informaes a serem divulgadas, pesquisadas e consultadas so consolidadas, ou seja, seguras e precisas. Ademais, as instituies financeiras so responsveis pelos danos causados pelo lanamento incorreto ou indevido que venha a causar prejuzo ao consumidor. A CRC ainda existe? No com esse nome. Em 2000, a CRC foi substituda pelo Sistema de Informaes de Crdito do Banco Central (SCR). A ideia a mesma, no entanto, as informaes coletadas tornaram-se mais abrangentes e passaram a englobar outros dados at ento no alimentados. Em 2012, o BACEN lanou o SCR2, com alguns avanos no processamento dos dados. Alm disso, agora as instituies financeiras devem informar todas as operaes de crdito realizadas acima de R$ 1.000,00 (e no mais de R$ 5.000,00, como era anteriormente). Apesar do STJ no ter avanado na anlise do SCR, como ele apenas um aprimoramento da antiga CRC, deve-se concluir que tambm no h qualquer abusividade na clusula do contrato bancrio que autoriza a instituio financeira a fazer consultas e fornecer dados a esse servio. Processo
Terceira Turma. REsp 1.346.050-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 20/11/2012.

Conceito de consumidor e teoria finalista aprofundada

Em regra, somente pode ser considerado consumidor, para fins de aplicao do CDC, o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. Com isso, em regra, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo final) de um novo bem ou servio. Embora consagre o critrio finalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes especficas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e sociedades empresrias em que, mesmo a sociedade empresria utilizando os bens ou servios

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para suas atividades econmicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada. Comentrios As pessoas fsicas quando adquirem produtos e servios para utiliz-los em sua atividade empresarial, podem ser consideradas consumidoras? Como se define o conceito de consumidor? Em que consiste a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada (finalismo aprofundado)? Teoria finalista O art. 2 do CDC prev o seguinte: Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. Em regra, a jurisprudncia do STJ, afirma que o art. 2 deve ser interpretado de forma restritiva e que deve ser considerado destinatrio final to somente o destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja ele pessoa fsica ou jurdica. Com isso, em regra, fica excludo da proteo do CDC o consumo intermedirio, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produo e distribuio, compondo o custo (e, portanto, o preo final) de um novo bem ou servio (Min. Nancy Andrighi). Para ser considerada uma relao de consumo, o bem ou servio no pode ter sido adquirido com finalidade lucrativa ou para integrar a cadeia de produo (atividade negocial). Essa a aplicao da concepo finalista. Teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada Embora consagre o critrio finalista para interpretao do conceito de consumidor, a jurisprudncia do STJ tambm reconhece a necessidade de, em situaes especficas, abrandar o rigor desse critrio para admitir a aplicabilidade do CDC nas relaes entre fornecedores e sociedades empresrias em que, mesmo a sociedade empresria utilizando os bens ou servios para suas atividades econmicas, fique evidenciado que ela apresenta vulnerabilidade frente ao fornecedor. Diz-se que isso a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada. Em suma, a teoria finalista mitigada, abrandada ou aprofundada consiste na possibilidade de se admitir que, em determinadas hipteses, a pessoa jurdica, mesmo sem ter adquirido o produto ou servio como destinatria final, possa ser equiparada condio de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade. Em que consiste essa vulnerabilidade? Segundo lio da Min. Nancy Andrighi (REsp 1.195.642-RJ), existem quatro espcies de vulnerabilidade: Significa a ausncia de conhecimento especfico acerca do produto ou servio por parte do adquirente. A vulnerabilidade tcnica presumida no caso do consumidor no-profissional (ex: uma famlia que adquire uma geladeira). O consumidor profissional pode, excepcionalmente, ser a) TCNICA considerado tecnicamente vulnervel nas hipteses em que o produto ou servio adquirido no tiver relao com a sua formao, competncia ou rea de atuao. Ex: uma escola de idiomas que contrata uma empresa para o desenvolvimento e instalao de um sistema de informtica.

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b) JURDICA (CIENTFICA)

c) FTICA (SOCIOECONMICA)

d) INFORMACIONAL

A vulnerabilidade jurdica ou cientfica pressupe falta de conhecimento jurdico, contbil ou econmico. A vulnerabilidade jurdica presumida no caso do consumidor noprofissional. Por outro lado, se a pessoa que adquiriu o produto ou servio for profissional ou uma pessoa jurdica, a presuno de que no vulnervel juridicamente, uma vez que pratica os atos de consumo ciente da respectiva repercusso jurdica, contbil e econmica, seja por sua prpria formao (no caso dos profissionais), seja pelo fato de, na consecuo de suas atividades, contarem com a assistncia de advogados, contadores e/ou economistas (no caso das pessoas jurdicas). Obviamente, que essa pessoa poder provar que, no caso concreto, ela era vulnervel juridicamente. A vulnerabilidade ftica ou socioeconmica abrange situaes em que a insuficincia econmica, fsica ou at mesmo psicolgica do consumidor o coloca em desigualdade frente ao fornecedor. Trata-se de uma nova categoria, antes enquadrada como vulnerabilidade tcnica. A vulnerabilidade informacional ocorre quando o consumidor no detm as informaes suficientes para realizar o processo decisrio de aquisio ou no do produto ou servio.

Processo

Terceira Turma. REsp 1.195.642-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 13/11/2012.

DIREITO EMPRESARIAL
Falncia e recuperao judicial (suspenso das execues)
A suspenso das aes e execues previstas no art. 6 da Lei n. 11.101/2005 no se estende aos coobrigados do devedor. Assim, no se suspendem as execues individuais propostas contras os avalistas de ttulo cujo devedor principal (avalizado) sociedade em recuperao judicial. Comentrios Quando decretada a falncia ou a recuperao judicial de uma sociedade empresria, as aes e execues que tramitam contra ela so suspensas, conforme determina a Lei n. 11.101/2005: Art. 6 A decretao da falncia ou o deferimento do processamento da recuperao judicial suspende o curso da prescrio e de todas as aes e execues em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do scio solidrio. No se suspendem as seguintes aes: Aes trabalhistas; Execues fiscais; Aes que demandarem quantia ilquida; Aes de que trata o art. 49, 3, da Lei n. 11.101/2005. Imagine agora a seguinte situao: A sociedade empresria X celebrou contrato contra a sociedade empresria Y. Z figurou no contrato como avalista da sociedade empresria X. X, por dificuldades financeiras, no cumpriu o contrato, razo pela qual Y ajuizou uma ao de execuo contra Z (o avalista). Antes que essa execuo chegasse ao fim, foi decretada a recuperao judicial da empresa X.

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Indaga-se: como foi decretada a recuperao judicial de X, a execuo que tramita contra Z (o avalista) ter que ser suspensa, nos termos do art. 6 da Lei n. 11.101/2005? NO. Segundo entende o STJ, no se suspendem as execues individuais propostas contras os avalistas de ttulo cujo devedor principal (avalizado) sociedade em recuperao judicial. Nesse mesmo sentido o entendimento majoritrio da doutrina, conforme se observa pelo Enunciado n. 43 da I Jornada de Direito Comercial do CJF: 43. A suspenso das aes e execues previstas no art. 6 da Lei n. 11.101/2005 no se estende aos coobrigados do devedor. Processo
Quarta Turma. REsp 1.269.703-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, julgado em 13/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Competncia 1
A ao por meio da qual o ex-empregador objetiva o ressarcimento de valores dos quais o exempregado teria se apropriado indevidamente durante o contrato de trabalho da competncia da Justia do Trabalho (art. 114, I e VI, da CF/88). Comentrios Imagine a seguinte situao hipottica: Joo trabalhava para a empresa X. A empresa percebeu que o funcionrio estava desviando recursos em proveito prprio, razo pela qual foi demitido por justa causa. A empresa decide ingressar com uma ao de ressarcimento contra o ex-empregado. A competncia para julgar essa demanda ser da Justia comum ou da Justia do Trabalho? R: Justia do Trabalho. Segundo o art. 114 da CF/88: Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho (...) (...) VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relao de trabalho; Vale ressaltar que o art. 114 da CF/88 no faz distino se a ao proposta pelo empregado ou empregador. Desse modo, as aes de indenizao decorrentes da relao de trabalho so de competncia da Justia do Trabalho, ainda que ajuizadas pelo ex-patro. Processo
Segunda Seo. CC 122.556-AM, Rel. Maria Min. Isabel Gallotti, julgado em 24/10/2012.

Competncia 2
A ao proposta contra entidade fechada de previdncia privada com o objetivo de complementar benefcio previdencirio de competncia da Justia estadual. A entidade fechada de previdncia privada tem personalidade jurdica de direito privado e totalmente desvinculada da Unio, o que afasta a competncia da Justia Federal para o julgamento da demanda, conforme o art. 109 da CF. Formada a relao jurdica por pessoa fsica e entidade de previdncia complementar, a competncia para o julgamento da causa da Justia estadual, pois o pedido e a causa de pedir decorrem do contrato estabelecido com a instituio de previdncia privada. Quarta Turma. REsp 1.242.267-ES, Rel. Min. Raul Arajo, julgado em 4/12/2012. Processo

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Honorrios sucumbenciais e entidades da Administrao Pblica

Os honorrios advocatcios de sucumbncia no constituem direito autnomo do procurador judicial quando vencedora a Administrao Pblica direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ou as autarquias, as fundaes institudas pelo Poder Pblico, as empresas pblicas, ou as sociedades de economia mista, visto que integram o patrimnio pblico da entidade. Comentrios Honorrios advocatcios Os honorrios advocatcios dividem-se em: a) Contratuais (convencionados): ajustados entre a parte e o advogado por meio de um contrato. Ex: Jos quer ajuizar uma ao de despejo contra Joo. Procura, ento, um advogado e faz com ele um contrato para ajuizar e acompanhar a demanda. b) Sucumbenciais: so arbitrados pelo juiz e pagos, em regra, pela parte vencida na demanda ao advogado da parte vencedora, na forma do art. 20 do CPC. Ex: Jos foi a parte vencedora na ao de despejo e Joo a parte vencida. A sentena que julgou procedente a ao tambm condenou Joo a pagar honorrios ao advogado de Jos. A quem pertencem os honorrios advocatcios sucumbenciais? O Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94) afirma que os honorrios sucumbenciais pertencem ao advogado (e no parte) mesmo que o advogado seja empregado do litigante. Veja: Art. 21. Nas causas em que for parte o empregador, ou pessoa por este representada, os honorrios de sucumbncia so devidos aos advogados empregados. (...) Art. 23. Os honorrios includos na condenao, por arbitramento ou sucumbncia, pertencem ao advogado, tendo este direito autnomo para executar a sentena nesta parte, podendo requerer que o precatrio, quando necessrio, seja expedido em seu favor. Essa regra aplica-se aos advogados pblicos? NO, segundo o STJ. De acordo com o entendimento da Corte, os honorrios advocatcios de sucumbncia no constituem direito autnomo do procurador judicial quando vencedora a Administrao Pblica direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ou as autarquias, as fundaes institudas pelo Poder Pblico, as empresas pblicas, ou as sociedades de economia mista, visto que integram o patrimnio pblico da entidade (REsp 1.213.051/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 8/2/2011). Em outras palavras, para o STJ, quando a Administrao Pblica direta ou indireta for vencedora em uma demanda judicial, os honorrios advocatcios sucumbenciais a serem pagos pela parte vencida pertencem ao Poder Pblico e no ao advogado pblico que atuou na causa. Por que no so aplicados os arts. 21 e 23 do Estatuto da OAB nestes casos? O STJ argumenta que o art. 4 da Lei n. 9.527/97 exclui a incidncia dos arts. 21 e 23 da Lei n. 8.906/94 aos advogados pblicos. Confira a redao do dispositivo: Art. 4 As disposies constantes do Captulo V, Ttulo I, da Lei n 8.906, de 4 de julho de 1994, no se aplicam Administrao Pblica direta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, bem como s autarquias, s fundaes institudas pelo Poder Pblico, s empresas pblicas e s sociedades de economia mista.

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Vale ressaltar que o art. 21 est realmente no Captulo V, mas o art. 23 encontra-se no Captulo VI, ambos do Estatuto da OAB. Apesar disso, o STJ entende que o art. 4 exclui dos advogados pblicos tanto o art. 21 como o art. 23 porque estes dispositivos se complementam, de forma que todas as regras sobre honorrios trazidas pelo Estatuto da OAB no valem para os advogados pblicos. Honorrios advocatcios e Procuradores do Estado e do Municpio Muitos de vocs podem estar questionando o entendimento acima explicado porque conhecem Procuradorias do Estado ou do Municpio nas quais h rateio dos honorrios de sucumbncia entre os Procuradores. Vamos tentar explicar esta aparente contradio. O STJ, ao firmar os seus precedentes, realizou to somente a interpretao da legislao federal, ou seja, o exame dos arts. 21 e 23 do Estatuto da OAB e o art. 4 da Lei n. 9.527/97. A partir da anlise desses diplomas legais, editados pelo Congresso Nacional, o STJ chegou concluso de que no existe, na legislao federal (ou nacional, como queiram), uma determinao de que os honorrios sucumbenciais pertenam aos advogados pblicos (sejam eles federais, estaduais ou municipais). Em outras palavras, o STJ afirmou que, pela legislao federal, os honorrios de sucumbncia, quando a Administrao Pblica for vencedora, pertencem ao prprio Poder Pblico e no aos procuradores que fizeram a defesa da Administrao. O STJ, contudo, no afirma que vedado que leis estaduais ou municipais prevejam a destinao dos honorrios de sucumbncia para os Procuradores do Estado ou do Municpio. Desse modo, existem inmeras Leis Orgnicas de Procuradorias Estaduais ou Municipais que trazem essa previso e o STJ no analisou a validade de nenhuma dessas regras. Em Gois, por exemplo, a Lei Complementar estadual n. 58/2006 determina, em seu art. 56, que metade dos honorrios advocatcios sucumbenciais decorrentes de aes judiciais nas quais o Estado figure como parte sero destinados aos Procuradores do Estado, ativos e inativos e a outra metade ser mantida como receita do Tesouro Estadual. Vale ressaltar que alguns Ministrios Pblicos tm questionado, junto aos Tribunais de Justia, essas leis, alegando que elas seriam inconstitucionais por violarem o teto constitucional e o regime de subsdio (parcela nica). Julgamento de ADI no Maranho No Maranho, recentemente, houve o julgamento de uma ADI sobre o tema e o TJMA julgou improcedente a ao proposta pelo MPMA. Decidiu-se que os honorrios de sucumbncia podem ser recebidos pelo Procurador do Estado ainda que este receba sob o regime de subsdio e mesmo que ultrapasse o teto constitucional, considerando que os honorrios no so verba pblica, mas sim quantia paga pela parte sucumbente que foi derrotada pelo Estado (TJMA. Adin n 30721/2010, julgada em 11/07/2012). Precedentes antigos do STF Mesmo sem ter enfrentado o tema de forma especfica e definitiva, o STF possui alguns precedentes antigos sinalizando que os honorrios advocatcios recebidos por Procuradores do Estado e do Municpio estariam includos no teto constitucional: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. HONORRIOS ADVOCATCIOS DE PROCURADOR DO ESTADO. CARTER GERAL: INCLUSO NO TETO REMUNERATRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (AI 500054 AgR, Relator(a): Min. CRMEN LCIA, Primeira Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL-02388-04 PP-00700)

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EMENTA: Agravo regimental no recurso extraordinrio. Procuradores do Municpio de So Paulo. Os honorrios advocatcios no foram equiparados, para efeito de excluso do teto previsto no art. 37, XI da CF, s vantagens pessoais. Entendimento do Plenrio do Supremo Tribunal Federal (RE 220.397/SP) que persiste em face da EC 19/98, tendo em vista o decidido na ADIMC 2.116. Agravo regimental desprovido. (RE 225263 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 26/03/2002, DJ 26-04-2002 PP-00076 EMENT VOL-02066-02 PP-00375) Cumpre destacar, no entanto, que se trata de um tema que ainda est em discusso, no havendo posio consolidada. Processo
Primeira Turma. AgRg no AREsp 233.603-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 20/11/2012.

Ao rescisria
No cabe ao rescisria contra violao de smula. Conforme o art. 485, V, do CPC, a sentena pode ser rescindida quando violar literal disposio de lei, hiptese que no abrange a contrariedade smula. Assim, no h previso legislativa para o ajuizamento de ao rescisria sob o argumento de violao de smula. Comentrios AO RESCISRIA Conceito Ao rescisria uma ao que tem por objetivo desconstituir uma deciso judicial transitada em julgado. Natureza jurdica A ao rescisria uma espcie de ao autnoma de impugnao (sucedneo recursal externo). Ateno: a ao rescisria NO um recurso. O recurso uma forma de impugnar a deciso na pendncia do processo, enquanto que a ao rescisria somente pode ser proposta quando h trnsito em julgado, ou seja, quando o processo j se encerrou. Competncia A ao rescisria sempre julgada por um tribunal (nunca por um juiz singular). Quem julga a rescisria sempre o prprio tribunal que proferiu a deciso rescindenda. Hipteses: O CPC prev as hipteses em que a ao rescisria cabvel: Art. 485. A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi dada por prevaricao, concusso ou corrupo do juiz; II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente; III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de coluso entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar literal disposio de lei; VI - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na prpria ao rescisria; VII - depois da sentena, o autor obtiver documento novo, cuja existncia ignorava, ou de que no pde fazer uso, capaz, por si s, de Ihe assegurar pronunciamento favorvel;

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VIII - houver fundamento para invalidar confisso, desistncia ou transao, em que se baseou a sentena; IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa; 1 H erro, quando a sentena admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido. 2 indispensvel, num como noutro caso, que no tenha havido controvrsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato. cabvel ao rescisria quando a deciso transitada em julgado violou smula? NO. No cabe ao rescisria contra violao de smula. Conforme o art. 485, V, do CPC a sentena pode ser rescindida quando violar literal disposio de lei, hiptese que no abrange a contrariedade smula. Assim, no h previso legislativa para o ajuizamento de ao rescisria sob o argumento de violao de smula. A ao rescisria consubstancia meio excepcional de desconstituio da coisa julgada. Apenas as situaes arroladas taxativamente no art. 485 do CPC autorizam a resciso de deciso judicial transitada em julgado. (STJ AR 2.777-SP, DJe 03/02/2010) Processo
Terceira Seo. AR 4.112-SC, Min. Rel. Marco Aurlio Bellizze, julgada em 28/11/2012.

Ao Civil Pblica (competncia)

A competncia para processar e julgar ao civil pblica absoluta e se d em funo do local onde ocorreu o dano. Comentrios Qual o foro competente para julgar a ao civil pblica? De quem ser a competncia territorial para julgar a ACP? A competncia territorial para julgar a ACP determinada pela conjugao do art. 2 da Lei n. 7.347/85 com o art. 93 do CDC: Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Art. 93. Ressalvada a competncia da Justia Federal, competente para a causa a Justia local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de mbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de mbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Cdigo de Processo Civil aos casos de competncia concorrente. Dano local A competncia ser do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Dano regional A competncia ser da Capital do Estado ou no Distrito Federal. ou nacional Segundo o STJ, a razo de se utilizar o local do dano como critrio definidor da competncia nas aes coletivas proporcionar maior celeridade no processamento, na instruo e, por conseguinte, no julgamento do feito, dado que muito mais fcil apurar o dano e suas provas no juzo em que os fatos ocorreram (AgRg no CC 116815 / DF).

Normalmente, a competncia territorial relativa, mas neste caso ela ser absoluta. Processo
Primeira Seo. AgRg nos EDcl no CC 113.788-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/11/2012.

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A doutrina majoritria afirma que essa competncia territorial funcional, sendo, portanto, de natureza ABSOLUTA.

Execuo fiscal
Existe uma ordem de prioridades na citao do executado na execuo fiscal. Inicialmente, deve-se tentar a citao pelo correio. Se no for possvel, deve-se buscar a citao por Oficial de Justia. Caso esta tambm reste infrutfera, realiza-se a citao por edital. Vale ressaltar, no entanto, que no necessrio o exaurimento de todos os meios para que o Oficial de Justia tente localizar o paradeiro do executado para se admitir a citao por edital. O meirinho procura o devedor em seu domiclio fiscal e, se no o encontrar, a citao por edital possvel. Comentrios Execuo fiscal a ao judicial proposta pela Fazenda Pblica (Unio, Estados, DF, Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes) para cobrar do devedor crditos (tributrios ou no tributrios) inscritos em dvida ativa. A execuo fiscal regida pela Lei n. 6.830/80 (LEF) e, subsidiariamente, pelo CPC. 1) Petio inicial: Art. 6 - A petio inicial indicar apenas: I - o Juiz a quem dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citao. 1 - A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela far parte integrante, como se estivesse transcrita. 2 - A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa podero constituir um nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico. 3 - A produo de provas pela Fazenda Pblica independe de requerimento na petio inicial. 4 - O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encargos legais. Segundo o STJ, a execuo fiscal deve ser instruda com a Certido de Dvida Ativa CDA, de acordo com o artigo 6, 1, da LEF. No se exige, contudo, que seja juntado aos autos o Termo de Inscrio em Dvida Ativa do crdito executado. (AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012). Antes de prosseguirmos, vamos relembrar o que uma CDA e um termo de inscrio de dvida ativa: Imagine que determinado contribuinte realizou o fato gerador do tributo (exs: adquiriu renda, fez uma doao, tornou-se proprietrio de um bem imvel), tornando-se sujeito passivo de uma obrigao tributria principal (pagar o tributo). O Fisco ir realizar o lanamento, calculando o montante do tributo devido, e notificando o contribuinte para pagar. O lanamento confere exigibilidade obrigao tributria. Com o lanamento, a obrigao tributria transforma-se em crdito tributrio. Se o sujeito passivo no adimplir o dbito, esse crdito tributrio ser inscrito na dvida ativa. A inscrio ser feita por meio do termo de inscrio na dvida ativa e realizado no Livro da Dvida Ativa (atualmente, por bvio, trata-se de um sistema informatizado). Dessa inscrio extrai-se a CDA Certido de Dvida Ativa, que um ttulo executivo extrajudicial (art. 585, VII, do CPC). Com a CDA, a Fazenda Pblica pode ajuizar uma execuo fiscal contra o devedor. No necessrio que a petio inicial seja acompanhada pelo termo de inscrio na dvida ativa. Basta a CDA.

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2) Despacho do juiz deferindo a inicial e determinando a citao do executado (art. 7). 3) Citao do executado para, em 5 dias, pagar a dvida ou garantir a execuo (art. 8). A citao ser feita, preferencialmente, pelo correio, com aviso de 1 opo: recepo, se a Fazenda Pblica no a requerer por outra forma. citao pelo A citao pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta correio com AR no endereo do executado, ou, se a data for omitida no aviso de recepo, 10 dias aps a entrega da carta agncia postal. Somente ser determinada a citao por oficial de justia quando a 2 opo: Fazenda Pblica requerer ou, ento, quando ficar frustrada a citao por citao pelo correio. oficial de justia Considera-se frustrada a citao pelo correio se o aviso de recepo no retornar no prazo de 15 dias da entrega da carta agncia postal. Se a citao por meio do Oficial de Justia tambm no foi possvel, o juiz dever determinar a citao do executado por edital. Para que se considere frustrada a citao por meio do Oficial de Justia suficiente que o meirinho tenha tentado uma nica vez localizar o 3 opo: executado no seu domiclio fiscal (AgRg no AREsp 206770/RS). citao por edital No necessrio o exaurimento de todos os meios para que o Oficial de Justia tente localizar o paradeiro do executado para se admitir a citao por edital (REsp 1241084/ES). O meirinho procura o devedor em seu domiclio fiscal e, se no o encontrar, a citao por edital possvel. Perceba que existe uma ordem de prioridades na citao do executado na execuo fiscal. Inicialmente, deve-se tentar a citao pelo correio. Se no for possvel, deve-se buscar a citao por Oficial de Justia. Caso esta tambm reste infrutfera, realiza-se a citao por edital. Assim, segundo o entendimento pacfico do STJ, a citao por edital, na execuo fiscal, somente cabvel quando no exitosas as outras modalidades de citao ali previstas, quais sejam, a citao por correio e a citao por Oficial de Justia (REsp 1.103.050-BA). Smula 414-STJ: A citao por edital na execuo fiscal cabvel quando frustradas as demais modalidades. Processo
Primeira Turma. AgRg no AREsp 206.770-RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 13/11/2012. AgRg no AREsp 198.239-MG, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 13/11/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

Impedimentos do juiz
Determinado fato pode gerar dois processos distintos: uma ACP e uma ao penal. O juiz que sentencia a ACP no est impedido de julgar tambm o processo criminal, no se enquadrando esta situao no art. 252, III, do CPP. Comentrios O art. 252 do CPP traz o rol das hipteses de impedimento do juiz: Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que: I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou

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colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito; II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha; III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo; IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito. 1 pergunta: O rol do art. 252 do CPP taxativo ou permite outras hipteses de impedimento? R: Trata-se de rol TAXATIVO (STF. HC 94089/SP, rel. Min. Ayres Britto, 14.2.2012). O inciso III do art. 252 do CPP prev o seguinte: Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que: III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questo; 2 pergunta: Se o juiz julgou e condenou o ru em uma ao civil pblica, ele estar impedido de julgar a ao penal que trata sobre esses mesmos fatos? Ex: em uma comarca de vara nica o magistrado julga procedente uma ACP por conta de dano ambiental provocado pelo ru. Este dano gerou tambm uma ao penal por crime ambiental. O juiz estar impedido de julgar o processo penal com base no art. 252, III, do CPP? R: NO. Segundo o STJ, o impedimento previsto no art. 252, III, do CPP, refere-se hiptese do magistrado ter funcionado como juiz de outra instncia, de modo que no se enquadra a situao na qual o julgador acumula, no mesmo juzo, jurisdio cvel e criminal. O referido impedimento busca evitar ofensa ao duplo grau de jurisdio, que ocorreria caso o magistrado sentenciante participasse de julgamento do mesmo feito em outra instncia. Assim, o impedimento, quando presente, ocorre dentro do mesmo processo, no o configurando a simples circunstncia de o magistrado ter se pronunciado sobre os mesmos fatos em esferas jurdicas distintas, tal como no caso de deciso em ao civil pblica e, posteriormente, em ao penal. Processo
Quinta Turma. REsp 1.288.285-SP, Rel. Min. Campos Marques (Desembargador-convocado do TJ-PR), julgado em 27/11/2012.

Princpio da correlao ou da congruncia

A causa de aumento de pena no pode ser presumida pelo julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na denncia ou queixa. Comentrios Princpio da correlao ou congruncia O princpio da correlao ou da congruncia significa que a sentena no poder condenar o acusado por fatos no narrados na denncia ou queixa, sob pena de incorrer em deciso ultra ou extra petita, sendo isso causa de nulidade absoluta. Vale ressaltar que, no processo penal, o acusado se defende dos fatos que lhe so atribudos na denncia ou queixa, e no da capitulao legal. Assim, no h violao ao princpio da correlao se o magistrado, na sentena, sem modificar a descrio ftica, aplicar uma tipificao legal diferente daquela requerida pela acusao. Nesse caso, ocorre a emendatio libelli (art. 383 do CPP).

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O juiz pode reconhecer, na sentena, a existncia de uma causa de aumento mesmo que esta no tenha sido narrada pelo MP (ou o querelante) na denncia (ou queixa)? NO. Segundo entendimento do STJ, a causa de aumento de pena no pode ser presumida pelo julgador, devendo o fato que a configurar estar descrito pormenorizadamente na denncia ou queixa. E as agravantes? O juiz poder reconhec-las de ofcio? SIM, no havendo, neste caso, violao ao princpio da correlao (posio majoritria). Trata-se, inclusive, do texto expresso do CPP: Art. 385. Nos crimes de ao pblica, o juiz poder proferir sentena condenatria, ainda que o Ministrio Pblico tenha opinado pela absolvio, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. No mesmo sentido o STJ: (...)No fere o princpio da correlao a incluso na sentena de agravante legal no descrita na denncia, mormente se suscitada em sede de alegaes finais da Acusao Pblica. Inteligncia do artigo 385 do Cdigo de Processo Penal. (...) (REsp 857.066/RJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, julgado em 27/11/2007) Obs: em uma prova prtica ou oral da Defensoria Pblica, pode-se defender que esse art. 385 do CPP no foi recepcionado pela CF/88 e que, portanto, o juiz somente poderia reconhecer as agravantes caso estas tenham sido expressamente narradas na pea acusatria. Essa a posio de alguns doutrinadores. Processo
Quinta Turma. REsp 1.193.929-RJ, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgado em 27/11/2012.

Recursos
O prazo para a interposio de recurso flui a partir da ltima publicao da deciso a ser impugnada, de modo que a republicao, mesmo que desnecessria ou feita por equvoco, acarreta a reabertura do prazo recursal. Quinta Turma. HC 238.698-SP, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora-convocada do TJ-SE), julgado em Processo
20/11/2012.

Interceptao telefnica
No vlida a interceptao telefnica realizada sem prvia autorizao judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefnica e utilizada como prova em processo penal. Comentrios comum que as pessoas confundam os conceitos de interceptao telefnica com escuta telefnica e gravao telefnica. Veja as diferenas entre cada um deles: INTERCEPTAO telefnica Ocorre quando um terceiro capta o dilogo telefnico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saiba. ESCUTA telefnica Ocorre quando um terceiro capta o dilogo telefnico travado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe que est sendo realizada a escuta. GRAVAO telefnica Ocorre quando o dilogo telefnico travado entre duas pessoas gravado por um dos prprios interlocutores, sem o consentimento ou a cincia do outro.

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Ex: polcia, com autorizao judicial, grampeia os telefones dos membros de uma quadrilha e grava os dilogos mantidos entre eles. Para que a interceptao Para que seja realizada seja vlida indispensvel a indispensvel a autorizao autorizao judicial judicial (posio majoritria). (entendimento pacfico).

Tambm chamada de gravao clandestina (obs: a palavra clandestina est empregada no na acepo de ilcito, mas sim no sentido de feito s ocultas). Ex: polcia grava a conversa Ex: mulher grava a conversa telefnica que o pai telefnica no qual o exmantm com o marido ameaa mat-la. sequestrador de seu filho.

A gravao telefnica vlida mesmo que tenha sido realizada SEM autorizao judicial. A nica exceo em que haveria ilicitude se d no caso em que a conversa era amparada por sigilo (ex: advogados e clientes, padres e fiis).

Caso concreto julgado pelo STJ: A realizou, sem autorizao judicial, a interceptao telefnica dos dilogos travados entre B e C. Posteriormente, B, quando soube da interceptao realizada, consentiu com a prtica. Segundo decidiu o STJ, o fato de um dos interlocutores dos dilogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgao dos seus contedos no tem o condo de legitimar o ato, pois no momento da gravao no tinha cincia do artifcio que foi implementado pelo responsvel pela interceptao, no se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. No existindo prvia autorizao judicial, tampouco configurada a hiptese de gravao de comunicao telefnica, j que nenhum dos interlocutores tinha cincia de tal artifcio no momento dos dilogos interceptados, se faz imperiosa a declarao de nulidade da prova, para que no surta efeitos na ao penal. Processo
Quinta Turma. HC 161.053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012.

DIREITO TRIBUTRIO
ISS
Qual o Municpio competente para a cobrana de ISS sobre operaes de arrendamento mercantil se a sede da empresa prestadora em um local e a prestao de servios em outro? Na vigncia do Decreto-Lei n. 406/68 O ISS era devido ao Municpio onde estivesse sediado o estabelecimento prestador. A partir da LC n. 116/2003 O ISS devido para o Municpio onde o servio efetivamente prestado.

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Comentrios Arrendamento mercantil (leasing) O arrendamento mercantil (tambm chamado de leasing) uma espcie de contrato de locao no qual o locatrio tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG). Vale ressaltar que o leasing contrato complexo e, apesar das semelhanas, no se confunde com os contratos de aluguel, de compra e venda ou de mero financiamento. Opes do arrendatrio: Ao final do leasing, o arrendatrio ter trs opes: Renovar a locao, prorrogando o contrato; Encerrar o contrato, no mais renovando a locao; Comprar o bem alugado, pagando o valor residual. Modalidades de leasing: Existem trs espcies de leasing: Leasing Leasing FINANCEIRO OPERACIONAL Previsto no art. 5 da Previsto no art. 6 da Resoluo 2.309/96-BACEN Resoluo 2.309/96-BACEN a forma tpica e clssica Ocorre quando a do leasing. arrendadora j Ocorre quando uma pessoa proprietria do bem e o jurdica (arrendadora) aluga ao arrendatrio, compra o bem solicitado comprometendo-se por uma pessoa fsica ou tambm a prestar jurdica (arrendatria) para, assistncia tcnica em ento, alug-lo relao ao maquinrio. arrendatria.

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H incidncia de ISS no caso de leasing? No caso de leasing financeiro: SIM (h a prestao de um servio de financiamento).

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Ex: determinada empresa (arrendatria) quer utilizar uma nova mquina em sua linha de produo, mas no tem recursos suficientes para realizar a aquisio. Por esse motivo, celebra contrato de leasing financeiro com um Banco (arrendador) que compra o bem e o arrenda para que a empresa utilize o maquinrio. Normalmente, a inteno da arrendatria , ao final do contrato, exercer seu direito de compra do bem.

Ex: a Boeing Capital Corporation (arrendadora) celebra contrato de arrendamento para alugar cinco aeronaves GOL (arrendatria) a fim de que esta utilize os avies em seus voos. A arrendadora tambm O nome completo desse ficar responsvel pela negcio jurdico, em ingls, manuteno dos avies. sale and lease back (venda e arrendamento de volta).

Leasing DE RETORNO (Lease back) No foi previsto na Resoluo 2.309-BACEN. Ocorre quando determinada pessoa, precisando se capitalizar, aliena seu bem empresa de leasing, que arrenda de volta o bem ao antigo proprietrio a fim de que ele continue utilizando a coisa. Em outras palavras, a pessoa vende seu bem e celebra um contrato de arrendamento com o comprador, continuando na posse direta. Ex: em 2001, a Varig, a fim de se recapitalizar, vendeu algumas aeronaves Boeing e os alugou de volta por meio de um contrato de lease back.

Normalmente, a inteno da Em geral utilizado como arrendatria , ao final do uma forma de obteno de contrato, NO exercer seu capital de giro. direito de compra do bem.

No caso de leasing operacional: NO (h apenas uma locao). (STF RE 547245, Relator: Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009) Se a empresa de leasing est situada no municpio X, mas presta servios em outro municpio (Y), para qual dos dois dever ser pago o ISS? Na vigncia do Decreto-Lei n. 406/68 A partir da LC n. 116/2003 Para o Municpio onde estivesse sediado o Para o Municpio onde o servio estabelecimento prestador. efetivamente prestado. Qual a base de clculo do ISS nesse caso? A base de clculo do ISS, no caso de arrendamento mercantil financeiro, abrange o valor total da operao contratada, ou seja, tudo aquilo que o arrendatrio paga ao arrendador em troca da disponibilizao e fruio do bem objeto do contrato (preo do servio). Processo
Primeira Seo. REsp 1.060.210-SC, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, julgado em 28/11/2012.

ISS 2 (Obs: este julgado somente ser cobrado em concursos que exijam Direito Tributrio de forma mais intensa)
A prestao de servios de marketing fato gerador de ISS. A base de clculo do ISS, nos termos da LC n 116/2003 o PREO DO SERVIO, ou seja, todos os valores pagos pelo tomador ao prestador pela utilidade oferecida. Logo, a base de clculo do ISS, na prestao de servios de marketing, o valor global cobrado pelos servios, no sendo legtima a deduo (desconto) dos valores recebidos a ttulo de reembolso por ausncia de previso legal. Primeira Turma. AREsp 227.724-SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, julgado em 20/11/2012. Processo

ICMS 1
O ICMS um imposto estadual que tem como um dos fatos geradores a prestao onerosa de servios de comunicao. Existem alguns servios prestados pelas empresas que so acessrios aos servios de comunicao. Exs: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho etc. No incide ICMS sobre a prestao de servios acessrios aos servios de comunicao. Comentrios IMPOSTO SOBRE A CIRCULAO DE MERCADORIAS E PRESTAO DE SERVIOS ICMS Previso O ICMS um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96: Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: II - operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se iniciem no exterior; Caractersticas Principais caractersticas do imposto: Plurifsico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princpio da nocumulatividade; Real: as condies da pessoa so irrelevantes; Proporcional: no progressivo; Fiscal: tem como funo principal a arrecadao.

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Fatos geradores Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de Direito Tributrio. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061): Circulao de mercadorias; Prestao de servios de transporte intermunicipal; Prestao de servios de transporte interestadual; Prestao de servios de comunicao. Servios de comunicao LC 87/96: Art. 2 O imposto incide sobre: (...) III - prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza; Desse modo, o imposto ser cobrado da empresa quando h a prestao onerosa de servios de comunicao. Existem alguns servios prestados pelas empresas que so acessrios aos servios de comunicao. Exs: troca de titularidade de aparelho celular, conta detalhada, troca de aparelho, troca de nmero, mudana de endereo de cobrana de conta telefnica, troca de rea de registro, troca de plano de servio, bloqueio de DDD e DDI, habilitao e religao etc. Haver cobrana de ICMS quando a empresa prestar esses servios acessrios aos servios de comunicao? NO. No incide ICMS sobre a prestao de servios acessrios aos servios de comunicao. Segundo o STJ, a prestao de servios conexos ao de comunicao (que so preparatrios, acessrios ou intermedirios da comunicao) no se confunde com a prestao da atividade fim processo de transmisso (emisso ou recepo) de informaes de qualquer natureza , esta sim, passvel de incidncia do ICMS. Nesse mesmo sentido, o STJ j havia editado a seguinte smula: Smula 350-STJ: O Imposto sobre Circulao de Mercadorias (ICMS) no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular. Processo
Primeira Seo. REsp 1.176.753-RJ, Rel. originrio Min. Napoleo Nunes Maia Filho, Rel. para acrdo Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 28/11/2012.

ICMS 2 (Obs: este julgado somente ser cobrado em concursos que exijam Direito Tributrio de forma mais intensa)
No possvel a incluso do crdito presumido de ICMS na base de clculo da contribuio do PIS e da Cofins. Comentrios O crdito-presumido do ICMS configura incentivo voltado reduo de custos, com a finalidade de proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado Estado-membro, no assumindo natureza de receita ou faturamento. Assim, no se tratando de receita, no h que se falar em incidncia do crdito presumido do ICMS na base de clculo do PIS e da Cofins. Primeira Turma. AgRg no REsp 1.329.781-RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/11/2012. Processo

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DIREITO PREVIDENCIRIO
Ao revisional de benefcio previdencirio e decadncia
At o advento da MP 1.523-9/1997 (convertida na Lei 9.528/97), no havia previso de prazo de decadncia do direito ou da ao de reviso do ato concessivo de benefcio previdencirio. Todavia, com a nova redao, dada pela referida MP, ao art. 103 da Lei 8.213/91, ficou estabelecido, para todos os beneficirios, o prazo decadencial de 10 anos. Essa disposio normativa no pode ter eficcia retroativa para incidir sobre o tempo transcorrido antes de sua vigncia. Assim, relativamente aos benefcios anteriormente concedidos, o termo inicial do prazo de decadncia do direito ou da ao visando sua reviso tem como termo inicial a data em que entrou em vigor a norma fixando o referido prazo decenal. Comentrios O INSS concedeu a Joo determinado benefcio previdencirio. Ocorre que Joo entende que o valor do benefcio concedido foi menor do que teria direito. Joo procurou o INSS e requereu o aumento do valor de seu benefcio, o que foi negado administrativamente. Inconformado, Joo quer ingressar com uma ao judicial para aumentar o valor de seu benefcio. Qual ao Joo poder propor? Ao ordinria de reviso de benefcio previdencirio. Esta ao possui prazo? Sim, o prazo de 10 anos. Qual a natureza deste prazo? Trata-se de prazo decadencial. A partir de quando contado este prazo? Este prazo de 10 anos tem incio no dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo. Vejamos a redao atual do art. 103 da Lei n. 8.213/91: Art. 103. de dez anos o prazo de decadncia de todo e qualquer direito ou ao do segurado ou beneficirio para a reviso do ato de concesso de benefcio, a contar do dia primeiro do ms seguinte ao do recebimento da primeira prestao ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da deciso indeferitria definitiva no mbito administrativo. (Redao dada pela Lei n 10.839, de 2004) Este prazo decadencial nem sempre existiu. Vejamos um histrico sobre o tema: Antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997): no havia prazo para a ao de reviso de benefcio previdencirio que, portanto, podia ser ajuizada a qualquer tempo. Depois da MP 1.523-9/97 (convertida na Lei 9.528/97): foi fixado o prazo decadencial de 10 anos para a reviso do benefcio previdencirio. Com a MP 1.663-15/98 (convertida na Lei 9.711/98): o prazo decadencial para reviso foi reduzido para 5 anos. Com a MP 138/2003, de 20.11.2003 (convertida na Lei 10.839/04): o prazo decadencial para reviso voltou a ser de 10 anos. Desse modo, repita-se: antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997) no havia prazo para ajuizar ao de reviso de benefcios previdencirios.

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Diante desta constatao, indaga-se: o prazo de 10 anos de decadncia, fixado pela MP 1.523-9/97 (28/06/1997) se aplica aos benefcios concedidos em data anterior sua vigncia? Em outras palavras, se o benefcio foi concedido antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997), haver prazo mximo de 10 anos para reviso ou no haver qualquer prazo? R: Haver prazo mximo de 10 anos, contados da edio da MP 1.523-9/97 (28/06/1997). Ex: Antnio recebeu benefcio previdencirio em 01/05/1990. Na poca em que Antnio recebeu o benefcio ainda no havia prazo decadencial para ajuizar ao de reviso de benefcio previdencirio (foi antes da MP 1.523-9/97). Logo, Antnio poderia ajuizar a ao de reviso a qualquer tempo. Em 28/06/1997 entrou em vigor a MP 1.523-9/97 fixando prazo de 10 anos para a reviso. Esta MP ir influenciar em eventual ao de reviso do benefcio proposta por Antnio? SIM, a partir da vigncia da MP (28/06/1997) Antnio ter um prazo decadencial de 10 anos para ajuizar eventual ao de reviso de seu benefcio. Logo, neste exemplo, Antnio poderia ajuizar ao de reviso at 28/06/2007. Este foi o entendimento da Primeira Seo do STJ. A Corte considerou que esse entendimento no significava aplicao retroativa da MP 1.523-9/97. Tanto que o prazo entre a concesso do benefcio e a entrada em vigor da MP no computado para fins de decadncia, ainda que se tenha passado mais de 10 anos. O que h a aplicao imediata da MP 1.523-9/97 e, aps a sua vigncia, o beneficirio ter ainda o prazo de 10 anos para ajuizar a ao de reviso. Foram muitas informaes. Vamos resumi-las: Para ao de reviso de benefcio previdencirio a lei prev prazo decadencial de 10 anos; Antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997) no havia prazo para a reviso dos benefcios; Se um benefcio foi concedido antes da MP 1.523-9/97 (28/06/1997), a reviso deste benefcio tambm se sujeita ao prazo decadencial de 10 anos, porm, este prazo iniciou-se no na data em que o benefcio foi concedido, mas sim no dia 28/06/1997, data em que entrou em vigor a MP 1.523-9/97; Dessa forma, as pessoas cujos benefcios previdencirios foram concedidos at 28/06/1997 (data da MP 1.523-9/97), se desejavam a reviso do benefcio, tiveram que ingressar com a ao at 28/06/2007 (10 anos aps a MP). Aps este prazo, houve a decadncia do direito.
Primeira Seo. REsp 1.309.529-PR, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 28/11/2012.

Resumindo

Processo

Tempo de servio em atividade rural

O tempo de servio em atividade rural realizada por trabalhador com idade inferior a 14 anos, ainda que no vinculado ao Regime de Previdncia Social, pode ser averbado e utilizado para o fim de obteno de benefcio previdencirio. Comentrios Comprovada a atividade rural do trabalhador com idade inferior a 14 anos e realizada em regime de economia familiar, esse tempo deve ser computado para fins previdencirios. A proibio do trabalho s pessoas com menos de 14 anos de idade foi estabelecida em benefcio dos menores e no deve ser arguida para prejudic-los. Terceira Seo. AR 3.877-SP, Rel. Min. Marco Aurlio Bellizze, julgada em 28/11/2012. Processo

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EXERCCIOS DE FIXAO
Julgue os itens a seguir: 1) (DPU 2010) Compete aos municpios instituir o ISS sobre o leasing financeiro, uma vez que o leasing contrato complexo e no se confunde com contratos de aluguel, compra e venda ou com operao de crdito. ( ) 2) (Juiz Federal TRF2 2011) A Resoluo n. 2.039 do BACEN prev duas espcies de leasing: o financeiro e o operacional, e a doutrina registra, ainda, a modalidade especfica denominada lease back ou leasing back, que se caracteriza pelo fato de o bem j ser da arrendadora, que apenas o aluga ao arrendatrio, sem o custo inicial da aquisio. ( ) 3) (DPE/SP 2012) O princpio da correlao impede que o juiz prolate sentena condenatria em descompasso com a classificao jurdica dada pelo acusador na imputao. ( ) 4) (DPE/MA 2011) No fere o princpio da correlao a incluso na sentena de agravante legal no descrita na denncia, mas demonstrada durante a instruo do feito, mormente se suscitada em sede de alegaes finais da acusao pblica. ( ) 5) (Juiz Federal TRF5 2009) A gravao de conversa telefnica por um dos interlocutores no considerada interceptao telefnica, ainda que tenha sido feita com a ajuda de um reprter, pois, nesse caso, a gravao clandestina, mas no ilcita, nem ilcito seu uso, em particular como meio de prova. ( ) 6) (Juiz TJPA 2012) Considere que Abel, servidor pblico, tenha proposto, em troca de dinheiro, inserir falsa informao de excesso de contingente em certificado de dispensa de incorporao, tendo sido realizada gravao clandestina da proposta pelo alistando, a pedido de uma emissora de televiso, que, logo depois, tenha divulgado as imagens para todo o territrio nacional. Nesse caso, a prova deve ser considerada ilcita por inviolabilidade das comunicaes. ( ) 7) (Juiz Federal TRF2 2009) A gravao clandestina de conversa telefnica, feita por um dos interlocutores, com transcrio posteriormente juntada em inqurito policial em que um dos participantes era investigado, fonte ilcita de prova e ofende a garantia de vedao de provas ilcitas. ( ) 8) (DPE/RO 2012) Considere que, no curso de uma instruo criminal, seja juntada aos autos a gravao de conversa telefnica havida entre o ru e a vtima, cujo teor seja desfavorvel quele. Considere, ainda, que a conversa tenha sido gravada pela vtima sem o conhecimento do outro interlocutor. Nesse caso, a gravao feita pela vtima se submete mesma disciplina das interceptaes telefnicas e constitui, como tal, meio ilcito de prova, no podendo ser valorada nos autos. ( ) 9) (AGU 2012) A gravao de conversa telefnica feita por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, ainda que ausente causa legal de sigilo ou de reserva da conversao, considerada prova ilcita. ( ) 10) (Juiz Federal TRF2 2011) aceita no processo a gravao de conversa por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro. ( ) 11) (Juiz TJPB 2011) Consoante jurisprudncia do STJ, inadmissvel, como meio de prova, a gravao unilateral feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, por afronta ao princpio da proporcionalidade. ( )

1. C

2. E

3. E

4. C

5. C

6. E

7. E

8. E

9. E

Gabarito 10. C 11.E

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