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1 REFLEXES SOBRE A TEORIA GERAL DOS CONTRATOS Christiano Cassettari* http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=97780 1.

Consideraes Preliminares Com o advento no Novo Cdigo Civil (clique aqui) surge uma nova teoria geral dos contratos, baseada em princpios importantssimos para se evitar os excessos que a obrigatoriedade da conveno, ou seja, o "pacta sunt servanda"1, trazia para as relaes contratuais. Novos princpios foram introduzidos na teoria geral dos contratos com o advento do Cdigo Civil vigente, que a aproximaram, e muito, do CDC (clique aqui). Refiro-me aos princpios da funo social do contrato e da boa f objetiva, descritos, respectivamente, nos artigos 421 e 424 da novel legislao. Este pensamento vem retratado no enunciado 167 da III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo Ministro Ruy Rosado Aguiar, promovida pelo Conselho da Justia Federal (CJF), realizada em Braslia em dezembro de 2004, em que, aps discusses entre doutrinadores do mais alto gabarito, entendeu-se que: 167 Arts. 421 a 424: Com o advento do Cdigo Civil de 2002, houve forte aproximao principiolgica entre esse Cdigo e o CDC, no que respeita regulao contratual, uma vez que ambos so incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. Esta idia foi utilizada por Cludia Lima Marques, Antnio Herman e Bruno Miragem2, para fundamentar a idia do dilogo das fontes, em que ela, antes mesmo da mudana do Cdigo Civil, preconizava a necessidade de uma discusso necessria entre o CDC e o Cdigo Civil, para adotar-se uma nica teoria geral dos contratos. Com a mudana da codificao civil, verificamos que de fato este dilogo, agora, est explicito nos princpios nela existentes, haja vista que, as brilhantes inovaes trazidas pela legislao consumerista na dcada de 90, no sculo passado, foram, sabiamente, incorporadas na vigente legislao civil. 2. Dos Princpios Os princpios contratuais existentes podem ser enumerados da seguinte forma: I. Princpio da dignidade da pessoa humana decorrente da releitura constitucional do Direito Civil; II. Princpio da autonomia privada; III. Princpio da supremacia da ordem pblica IV. Princpio da fora obrigatria dos contratos; V. Princpio da relatividade dos seus efeitos; VI. Princpio da funo social do contrato; VII. Princpio da boa-f objetiva; 3. Da Principiologia

2 O princpio da dignidade da pessoa humana possui dimenso social e jurdica importantssima, pois garante o direito de se viver plenamente sem intervenes ilegtimas do Estado ou do particular. Isto se deve ao fato do mentor da novel codificao civil, o emrito professor tridimensionalista Miguel Reale, fundamentar o Cdigo Civil vigente nos princpios da socialidade, operabilidade e eticidade. Pelo princpio da socialidade podemos afirmar que o Cdigo Civil vigente perdeu sua idia individualista, mudando seu pensamento para adotar uma posio voltada para o todo, fundamentando a existncia do princpio em pauta. Desta forma, ele deixa de ter a rigidez que possua desde o incio da sua vigncia, para pensar mais no social, na coletividade, incorporando nas relaes contratuais princpios sociais como a funo social do contrato e a boa f objetiva. Estes princpios sociais vieram dar vida nova ao contrato, j que por meio deles haver a possibilidade de relativizar o "pacta sunta servanda" que, na vigncia da legislao anterior, tinha um carter absoluto. Na III Jornada de Direito Civil, j citada neste trabalho, o Conselho da Justia Federal decidiu por enunciar a questo da seguinte forma: 23 - Art. 421: a funo social do contrato, prevista no art. 421 do novo Cdigo Civil, no elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princpio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana. Esta suavizao veio, no meu entender, para derrubar a tese existente no direito comparado de crise dos contratos, ou seja, de que, um dia, o contrato viria a sumir do mundo jurdico. O embasamento que justifica o referido pensamento estrangeiro tem sua razo de ser, porm toda esta nova principiologia vem para eliminar qualquer possibilidade de supresso do contrato do mundo jurdico. Fundamentam os adeptos da referida crise que, em razo da existncia dos contratos modelos, standard e padro, j que hoje possvel comprar contratos at mesmo em papelaria, ou at mesmo pedir para amigos minutas-modelo via internet, o mesmo no consegue cumprir sua funo de retratar a vontade das partes, que deveria ser o fruto das discusses para se chegar um denominador comum. Temos, com isto, a extino do imprio da vontade, j que as clusulas contratuais no podero ser discutidas entre as partes, o que inviabiliza a manuteno do referido princpio denominado autonomia da vontade. Por isto que muitos doutrinadores no falam mais em autonomia da vontade, mas sim em autonomia privada, que pode sofrer todas estas vicissitudes, mas que, pela relativizao do pacta sunta servanda, os defeitos na formao do contrato podero ser sanados aps sua concluso, objetivando buscar que o mesmo possa cumprir com sua funo de forma harmnica, sem colocar as partes em p de guerra. Esta nomenclatura teve que ser alterada face a iminncia de crise que rondava os contratos propugnada pelo direito comparado. O argumento da referida crise estava justamente no fortalecimento do contrato de adeso, em que as clusulas contratuais j vm prestabelecidas, o que impossibilita uma discusso das partes para chegarem a um denominador comum que seja interessante para ambas as partes, bem como pela utilizao

3 de contratos com clusulas prontas, seja por aquisio do mesmo em uma papelaria, por exemplo, como pelo intercmbio de minutas via internet, em que a vontade de duas partes podem, como diramos no universo jurdico, criar jurisprudncia, j que ser utilizada de forma reiterada como vontade de outros que qui conhece a fonte de inspirao. Esta mitigao da vontade das partes defendida por autores de renome, tais como os excelentes Renan Lotufo de So Paulo, Fernando Noronha de Santa Catarina e Francisco Amaral do Rio de Janeiro. Porm, novas geraes de juristas vem surgindo para desvendar este novo direito civil e desvendar esta nova principiologia. No assunto abordado neste artigo, Flvio Tartuce3, aborda esta nova principiologia para defender a existncia de uma nova teoria geral do contratos, voltada para o todo, para a sociedade, em que o contrato no pode ser instrumento de opresso ou priso, mas sim de liberdade e de autonomia. Os elementos que, portanto, podem obrigatoriedade da conveno so: justificar a necessidade de se relativizar a

1) A imposio de clusulas pelo Estado e pela lei (conhecido como Dirigismo Contratual); 2) A imposio de clusulas pela parte economicamente mais forte, como bancos e instituies financeiras; 3) Regras de conduta impostas pela sociedade (boa-f objetiva); 4) Sede de consumo, como pessoa que troca seu carro aps o vizinho comprar um carro novo; 5) Fatores polticos. Desta forma analisando, por exemplo, o contrato em que os participantes do reality show chamado Big Brother so obrigados a assinar, ao aceitar participar do programa, veremos uma explicao prtica para isto. No referido contrato, que de adeso, o participante obrigado a renunciar, por meio de clusula expressa, qualquer direito de indenizao decorrente de danos sua imagem, em razo das edies que so feitas no programa, para que o telespectador pense que ocorreu algo que de fato no corresponde com a verdade. Ora, no podemos esquecer que, por fora do artigo 11 do Cdigo Civil, os Direitos da Personalidade so irrenunciveis, logo, tal clusula nula de pleno direito, por contrariar lei imperativa, j que no se pode dispor de direito indisponvel. Desta feita, verificamos que no se pode ter em qualquer contrato, clusula que viole preceitos de ordem pblica, principalmente a Funo Social dos Contratos. Vejamos o que determina o pargrafo nico do artigo 2.035 do Cdigo Civil: Art. 2.035 - Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos. Com isto, no h de prevalecer referida clusula flagrantemente antijurdica, j que os Direitos da Personalidade so indisponveis, e, desta forma, haver uma exceo ao princpio do pacta sunt servanda.

4 O referido princpio, que tambm chamado de princpio da obrigatoriedade da conveno, ou de pacta sunt servanda, determina que o contrato depois de celebrado faz lei entre as partes. Ocorre, porm, que o mesmo, antes absolto, encontra-se hoje relativizado, em razo destas condutas praticadas na relao contratual, que no atendem princpios constitucionais como a dignidade da pessoa humana. O princpio da funo foi social do contrato est positivado no Cdigo Civil, no artigo 421, que determina: Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato. O referido artigo merece crticas, pois impreciso na sua terminologia. Verificamos ao fazer sua leitura que o legislador no est se referindo a possibilidade das partes escolherem se contratam ou no, j que esta liberdade, salvo em rarssimas situaes como no caso do seguro obrigatrio, todos possuem. Refere-se o legislador a liberdade de fixao do contedo contratual, ou seja, a liberdade contratual ou de contratao. Outro erro que contm o referido artigo de afirmar que a funo social do contrato limite para a liberdade de fixao do contedo. O limite para isto a autonomia privada, que j analisamos anteriormente. A funo social do contrato que ora estudamos possui respaldo constitucional. Como hoje no mais possvel deixar de interpretar o Cdigo Civil luz da Constituio Federal, constatamos que essa idia de socializar o direito retrato de mandamento constitucional. Esta a opinio de Judith Martins Costa, e do professor Grson Luiz Carlos Branco4, baseados em afirmaes do prprio professor Miguel Reale Portanto temos que a funo social do contrato uma forma de se evitar abusos nas relaes contratuais, ou seja, uma fora de limitar a liberdade de fixao do contedo contratual, ofertada pela autonomia privada, j que em muitas situaes as partes se utilizam do contrato como um meio de opresso, uma forma de realizar a priso de uma das partes, que ficaria sem sada, se no fosse tal princpio. O princpio da boa-f, que princpio geral de direito, nos assegura o acolhimento do que lcito e do que ilcito, dando, no nosso caso aos contratos, uma presena tica que passar a integrar a norma de direito. A boa f como princpio contratual objetiva, por ser alusiva a um padro comportamental a ser seguido baseado na lealdade, impedindo o exerccio abusivo de direito por parte dos contratantes no cumprimento da obrigao principal e dos deveres anexos, tais como de informar, de colaborar e de atuao diligente. Esses Deveres Anexos, cuja teoria foi trazida ao Brasil pela professora Cladia Lima Marques, acabou dando origem ao enunciado nmero 24 do CJF que determina: 24 - Art. 422: em virtude do princpio da boa-f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de inadimplemento, independentemente de culpa. Enuncia o CJF que o descumprimento dos deveres anexos representa responsabilidade civil objetiva, j que independe de culpa.

5 Portanto o princpio da boa f objetiva estabelece para as partes de uma relao contratual, uma regra de conduta, baseada na lealdade, na confiana, na transparncia, na veracidade, na assistncia e na informao. Exemplifico a violao da boa f objetiva, com um caso amplamente conhecido, objeto de apreciao pelo TJ/RS, que ficou conhecido como caso dos tomates. Uma empresa famosa do Sul do pas tinha o hbito de distribuir sementes de tomates aos agricultores pedindo que eles plantassem, pois teriam a garantia de compra de toda a safra. A cada safra esta empresa comprava a colheita e distribua mais sementes para serem plantadas, o que gerou uma conduta reiterada. Em uma determinada poca a referida empresa no quis mais efetuar a compra dos tomates. Os agricultores, socorrendo-se do judicirio, tiveram direito indenizao em razo do descumprimento do dever de confiana, que gerou expectativa em quem plantava. Cumpre ressaltar que neste caso temos um exemplo de aplicao da boa f objetiva na fase pr contratual, e no contratual ou ps contratual como trata o artigo 422 do Cdigo Civil vigente. Desta feita verificamos a importncia deste princpio, hoje aplicado nas fases pr, ps e tambm na contratual. Caminhamos hoje para a aplicao da boa f objetiva em tudo dentro das relaes privadas. A professora Vera Jacob Fradera trouxe para o Brasil a teoria do duty to mitigate de loss, ou seja, dever de mitigar a perda. Hoje existe prtica abusiva de alguns credores que, em razo de terem uma boa garantia, no evitam o agravamento do prprio prejuzo, como o caso das instituies financeiras e locadores de imveis. Ocorrido o inadimplemento, o credor tem a obrigao de buscar seu crdito o quanto antes, e no deixar que o mesmo v aumentando, e para o devedor se agravando, somente para se beneficiar financeiramente. Isto representa a quebra da base objetiva do contrato, fazendo com o que o juiz deva reduzir o valor que ser objeto de cobrana. Trata-se de uma semente esta idia, que admito ser revolucionria dentro da nossa sociedade, mas que deve ser levada adiante pelos nossos Tribunais, objetivando que prevalea a relao harmnica nas relaes jurdicas, e, principalmente, a aplicao deste princpios nas negociaes como um todo. 4. Concluso Por estes motivos apresentados neste trabalho que deveremos entender o contrato dentro deste novo contexto que se apresenta. Podemos afirmar que a novel legislao foi um marco para inaugurar uma nova era, uma nova etapa, que tem por objetivo romper definitivamente com a estrutura apresentada poca do Cdigo Bevilqua. Temos que ler o referido instituto luz desta nova principiologia, que vem retratar a aplicao das teorias de Miguel Reale5, no s a Teoria Tridimensional do Direito, mas tambm a ontognoseologia jurdica. Por isto insisto em dizer que para entender o novo direito civil que se monta, deve-se estudar Miguel Reale6, suas teorias e seu pensamento, que rompe, definitivamente, com o postivismo kelseniano. 5. Bibliografia MARQUES, Cludia Lima, HERMAN, Antnio V., MIRAGEM, Bruno. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2004.

6 MARTINS-COSTA, Judith, BRANCO, Grson Luis Carlos. Diretrizes Tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. ____________. Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 2005. TARTUCE, Flvio. A funo social dos contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. ___________________ 1 Significa que o contrato faz lei entre as partes, que o pacto deve ser respeitado. 2 Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: RT, 2004. 3 A funo social dos contratos do Cdigo de Defesa do Consumidor ao novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2005. 4 Diretrizes Tericas do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002. 5 Teoria Tridimensional do Direito. So Paulo: Saraiva, 2005. 6 Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2002. ___________________ *Professor de Direito Civil no curso de graduao da UNIFMU/SP e da USJT/SP. Diretor Cultural do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Professor da Praetorium Instituto de Ensino, Pesquisa e Atividade de Extenso em Direito LTDA. ___________________