1 ASPECTOS DEL DERECHO ECONMICO Flvia de Arajo Cuenca1

1. ORIGEN DEL DERECHO ECONMICO

Empezaremos a hablar sobre un elemento fctico puntual, las constituciones promulgadas antes de la dcada de los 20s no hacan mencin ni cualquier preocupacin o declaracin sobre economa. Solamente en la dcada de los 20 es donde nosotros vamos a encontrar por primera vez la mencin de la palabra economa, ocurriendo esto en 1919, con la promulgacin de la Constitucin de Weimar en Alemania, elaborada despus de la derrota del imperio alemn en la 1 Guerra Mundial. Ella presentaba un captulo titulado La Vida Econmica, que tena algunos dispositivos y algunos principios generales, pero que dejaban claro que la funcin del Estado es de alguna manera, regular, direccional a la vida econmica del pas. As, la Constitucin de Weimar con ese captulo, represent una ruptura con relacin a la concepcin de la vida econmica y de las relaciones entre Estado y economa.

Antes de eso, haba una negacin de esa realidad, la relacin del derecho y economa, Estado y economa. Exista la llamada orden liberal, instaurada a partir de fines del siglo XVIII. La idea fundamental era establecer una separacin, tan posible, entre los planes decisorios polticos y econmicos. Ese era el ideal del orden liberal. Como reaccin del rgimen que lideraba en Francia y en otros pases, hasta la poca de la monarqua, o sea, durante el siglo XVIII, se instala la orden liberal, una orden que daba predominancia casi que absoluta de la libertad (el hombre es libre en todos los campos, en todas las esferas, quiere la libertad poltica y econmica, la libertad de producir, de comerciar, de hacer circular los bienes) y de ah se origin aquel slogan propio de la revolucin francesa laissez faire, laissez passer (deje hacer, deje producir y deje pasar), o sea, deje comerciar los bienes producidos, que fue la bandera del liberalismo.
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Abogada, Licenciada en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica de Paran, Brasil, 1999, Master en Economa y Regulacin de Servicios Pblicos, Universidad de Barcelona, 2002.

2. LA FASE DEL ESTADO LIBERAL

En el siglo XVIII, se desarrollaran nuevas concepciones. La preocupacin central ya no era el fortalecimiento del Estado, sino la riqueza de las naciones. Se publicaron dos importantes obras, donde se inicia una nueva era en el estudio de la economa: la era clsica, coincidente con el iluminismo, la edad de la razn. La primera de las dos obras importantes fue Tableau conomique de Francois Quesnay, publicada en 1758. La segunda: An inquirity into the nature and causes of the wealth of nations, de Adam Smith, publicada en 1776.

Quesnay fundament su pensamiento en conceptos cuantitativos, quera demostrar cmo se formaba la riqueza y como esta se distribua. Smith fundament su trabajo en axiomas filosficos. Entre sus primeras preocupaciones acadmicas, no se econtraba la riqueza de las naciones. En 1759, public su primera obra: Theory of moral sentiments. Los sentimientos morales, las pasiones originarias de la naturaleza humana, la bsqueda del consentimiento social, las razones principales de la acumulacin y la conservacin de la fortuna material, fueron las propuestas de su descripcin de orden econmico, fundamentada en las leyes que rige la formacin, la acumulacin, la distribucin y el consumo de la riqueza.

Este polinomio fue la base del concepto clsico de la economa. La mayor parte de los economistas clsicos que vivieron en la transicin de los siglos XVIII y XIX, como el pastor Thomas Malthus, el financiero John Law, el poltico John Stuart Mill, el banquero Richard Cantillon, el negociante David Ricardo y el filsofo Jean Baptiste Say, definieron la economa a partir de estos cuatros flujos.

Siguiendo por el marco histrico del apogeo del liberalismo, tenemos el ao de 1776, donde ocurrieron cuatro grandes eventos: En el campo poltico: 1776 fue el ao de la independencia de los Estados Unidos. Por la primera vez, un pas se organiz desde el inicio sobre la gida del liberalismo. La

3 constitucin americana es un primor del liberalismo, tanto polticamente, a travs de la separacin de poderes de Montesquieu, como econmicamente. La constitucin americana es la primera constitucin liberal. Las constituciones liberales son tambin llamadas constituciones clsicas y son constituciones de garanta, por que se destinaban a garantir al hombre el pleno ejercicio de su libertad en todos los campos.

En 1776 fue tambin el ao en que el mencionado Adam Smith, profesor de filosofa moral de la Universidad de Glasgow, en Escocia, publico su clebre libro titulado The Wealth of Nation, la Riqueza de las Naciones, donde se muestra la viabilidad de la libertad en el campo econmico, en donde a travs de un sistema descentralizado habra la posibilidad de los hombres, cada cual persiguiendo su inters, su objetivo propio, habra la posibilidad de armonizarse y la economa funcionar de manera armnica y produciendo los mejores resultados. De ah aquella imagen que es atribuida al de la mano invisible, que sera aquella fuerza que iba a transformar el inters egosta de cada hombre hasta una atencin general de las necesidades de la comunidad.

Otro acontecimiento interesante en el campo de la poltica econmica fue el Decreto que prcticamente restituye el Edito de Turgot en Francia, que retira de las corporaciones de oficio todo el poder que ellas tenan en regular profesiones, sobre la ascensin en la vida profesional, que eran relevantes en la vida econmica. El Edito de Turgot signific el primer paso importante en la liberalizacin de la iniciativa (que hoy llamamos de libre iniciativa).

En 1776, ocurre igualmente otro evento importante, que es la invencin o descubrimiento de la tecnologa. En este ao, un fsico llamado Robert Fulton, en los EUA, aplica el principio de la mquina a vapor de Wach, para la movilizacin mecnica de los teares, y con eso desencaden la revolucin industrial, que es una revolucin tecnolgica.

Estos son los cuatro eventos que marcaron el surgimiento de la orden liberal, que se consolidara unos aos ms tarde en 1789, con la Revolucin Francesa. La orden liberal consistira entonces por dos grandes factores: poltico, basado en las constituciones y en

4 las garantas liberales, por dos grandes toldos: la de organizacin, el Estado utilizando el modelo de Montesquieu de la separacin de poderes, destinada a enflaquecer el Estado. Haba una preocupacin de liberalizar y democratizar polticamente. Y por otro lado, la declaracin de los derechos del hombre, que tena como objetivo permitir que el hombre pudiese ejercer su libertad, como el derecho de propiedad, la vivienda, libertad de comprar y vender los bienes, por fin, un conjunto de derechos y garantas que eran de profundo significado econmico y por esa razn, las constituciones sin hacer explcitamente, pero implcitamente, definan el sistema econmico. Esas constituciones surgen en el fin del siglo XVIII, en Europa y despus en la Amrica. Todas ellas eran silentes en materia econmica, lo que podra dar la falsa idea que no tenan preocupacin econmica, lo que en verdad garantizaban realmente una orden econmica, una estructura econmica, llamado tcnicamente de sistema econmico.

El sistema econmico liberal puede tambin ser llamado descentralizado, de autonoma o de mercado.

Descentralizado, por que las decisiones econmicas y las decisiones polticas estn separadas, hay una separacin, una disyuncin entre ellas, las decisiones polticas se quedan con el Estado y las decisiones econmicas con la poblacin, con los ciudadanos, de manera aislada o en grupo, formando sociedades, empresas, asociaciones, etc. Esta es la idea central del sistema liberal.

Es tambin llamado de sistema de autonoma, por que las decisiones econmicas se encuadran en la autonoma individual de cada ciudadano (actuando de manera aislada o en grupo). Este centro decisorio llmase genricamente de agente econmico (que puede ser persona fsica o jurdica). Presrvase la libertad de cada uno.

Es, por fin, llamado el sistema de mercado, donde hay una interaccin entre las fuerzas de oferta y demanda. De esa interaccin surge un sistema de frenos, que se va a la finalizacin de que cada uno necesita para saber qu producir, como producir y para quin producir, que son las tres cuestiones que caracterizan la vida econmica.

En el Estado Liberal, surge el primer teorema econmico del bienestar, donde la cultura econmica acreditaba que la economa del mercado tiene ciertas virtudes positivas para la sociedad. Una de ellas se basa por el factor de que todos los recursos disponibles (recursos de trabajo, de capital, tecnologa, recursos naturales) deben ser consignados de la mejor forma posible para la sociedad.

Este teorema viene a formalizar la teora de Adam Smith a finales del siglo XVIII al afirmar que los individuos, al perseguir sus propios objetivos del conocimiento de causa y condiciones de competencia, promueven su propio inters y tambin el inters general. Como consecuencia, los precios llevan tanto a los productores como a los consumidores a obtener resultados que en muchos casos maximizan el bienestar de la sociedad en su conjunto. En esta formulacin est implcita la idea de una mano invisible que autorregula la economa de mercado, aun que Adam Smith nunca se utilice esa expresin.

En su formulacin analtica, el primer teorema de la economa del bienestar a nosotros de que, en la medida en que los productores y consumidores acten en mercados en rgimen de libre competencia, actuando los agentes econmicos libremente en los intercambios de bienes y servicios sin la intervencin del Estado, mediante ciertas condiciones, consigna los recursos de manera eficiente, en sentido de PARETO2. Es por la libre competencia que se mejoran las condiciones de competitividad de las empresas.

La necesidad de consignar los recursos de manera eficiente, proviene de la justificacin de que esos recursos son escasos y limitados. En cuanto las necesidades humanas tienden a multiplicarse infinitamente, los recursos son limitados y finitos y por ms que haya un aumento de produccin siempre habr necesidades insatisfechas. Si eso es as, tenemos que establecer alguno tipo de relacin, alguno tipo de norma para disciplinar el uso de los recursos. Si estos no fuesen escasos, no habra la necesidad de norma sobre su utilizacin.
Cuando los economistas utilizan el trmino eficiencia econmica, se refieren a la eficiencia tal como defini el economista VIFREDO PARETO.
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El sistema econmico se instaura con base en un elemento de concatenacin y coordinacin de las decisiones y este elemento es el mercado. Yo dejo las fuerzas de oferta y procura en una interaccin entre si lo que va a salir un sistema de precios. As todos intentan maximizar su satisfaccin de la mejor manera posible.

Por fin, se puede decir que el modelo liberal se implant, en primer lugar, con base en aquellas constituciones liberales, de garanta. El segundo fue el movimiento codificador del derecho privado, que empez en Francia, con los dos Cdigos Napolenicos, el Civil de 1804 y el Comercial de 1807. El tercero, sera el derecho administrativo, lo cual se limit a definir el poder de polica y la organizacin de los servicios pblicos (servicios que por alcanzaren un nmero grande de individuos, no son adecuadamente suplidos por el mercado). As el Estado no interviniera en la vida econmica, apenas establecera algunas vedaciones para impedir que la libertad de uno intervenga en la libertad de otros, limitaciones mnimas a la libertad, para que no haya un caos social. De esta manera, todo el derecho se estructur para garantizar esa orden liberal.

3.

LAS CRTICAS

FRENTE

AL

LIBERALISMO Y

EL PENSAMIENTO

NEOCLSICO

La filosofa del laissez faire (dejar hacer), defendida por los clsicos fue severamente criticada por las nuevas escuelas del pensamiento econmico desarrollada en la segunda mitad del siglo XIX. En ese periodo, haya vista la expansin del capitalismo industrial, surgieron serios problemas sociales, los que desmintieron las clsicas leyes del ajuste automtico de la oferta global, con la proposicin de la no-intervencin del Estado en el sistema econmico. Surgieron as, las Escuelas Histrica Alemana y la Socialista, que constituyeron las principales reacciones del clasicismo. Despus, de las definiciones de la escuela clsica y del socialismo, viene el pensamiento neoclsico.

3.1. La escuela histrica alemana

La escuela histrica alemana propona no slo una amplia revisin de los mtodos de investigacin de los economistas clsicos, sino adems la sobre posicin del Estado al individuo3.

Los forjadores de esa escuela postulaban que los intereses individuales deberan subordinarse a los intereses colectivos y stos a los intereses nacionales.

3.2. La escuela socialista

A pesar de que la escuela histrica alemana haya representado la ms aguda reaccin metodolgica de la escuela clsica, la principal reaccin al clasicismo fue, desde el punto de vista ideolgico y poltico, fue desarrollada por los socialistas particularmente Karl Marx y Friederich Engels. El 1848, los dos publicaron el Manifiesto Comunista. La principal obra de Marx fue publicada en 1867: El capital.

Posteriormente al liberalismo, se fortalecieron los ideales del socialismo como una reaccin a las iniquidades atribuibles al orden liberal, como el notable y creciente distanciamiento entre los empresarios y la clase trabajadora. A partir del final de la primera mitad del siglo XIX, con el marxismo, la estructura terica del pensamiento socialista se consolid. Los fundamentos de una nueva concepcin de la economa y del sistema del proceso econmico estaban definidos.

El binomio produccin-distribucin (distribucin en el sentido de proceso de reparticin) fue la base a partir de cual la perspectiva socialista construy su concepcin sobre la materia de la cual que se ocupa la economa. Los puntos bsicos de dicha perspectiva son: a) el hombre viviendo en su sociedad que se encuentra en cierto nivel de desarrollo histrico, siente necesidades de ndoles diversas, b) para satisfacer las necesidades humanas, es indispensable la produccin o usufructo de bienes que el
3

ROSSETI, Jos Paschoal. Introduccin a la Economa. Pg. 75

8 hombre extrae de la naturaleza, c) de la unin de produccin con trabajo se extraen dos elementos vitales del proceso econmico, d) la realizacin completa de ese proceso social influye la distribucin o reparticin del producto social del trabajo.

Mientras que las relaciones de produccin dependen del nivel histrico de las fuerzas productivas, o sea, de la actuacin social del hombre con la naturaleza, las relaciones de distribucin dependen de las relaciones de produccin. La manera como se opera la distribucin de los productos en la sociedad se determina por la manera de cmo los hombres participan en el proceso de produccin.

3.3. El compendio neoclsico Las definiciones clsicas y la perspectiva socialista se centraron en el trinomio produccin-distribucin-consumo y en el binomio produccin-distribucin, Las diferencias entre ambos resultaron del nfasis dado a cada uno de esos trminos, principalmente al entendimiento de los procesos sociales que conducen a su movilizacin4.

En el paso de los siglos XIX-XX, una nueva lnea conceptual se propondra por Alfred Marshal, profesor de economa de la Universidad de Cambridge, autor de la llamada sntesis neoclsica. En su Principles of economics (Principios de economa), editado en 1890, l enfoc su atencin en la comprobacin de que el proceso econmico tenda a satisfacer las aspiraciones humanas y la satisfaccin de sus necesidades materiales. Desvi a conceptos ms extensos como los de riqueza y bienestar social. En esta obra, su principal mrito fue consolidar el pensamiento liberal de los siglos XVIII y XIX con el objetivo ltimo de demostrar de qu forma el libre funcionamiento de las economas de mercado garantizara el aprovechamiento ptimo de los recursos disponibles de la produccin. La sugerencia de Marshal conclua que el Estado podra asumir un papel orientador y de disciplina en la vida econmica, an sin llegar a los extremos sugeridos por la crtica marxista y tambin sin volver a las exageraciones intervencionistas del

ROSSETI, op. cit., pg.

9 mercantilismo. A pesar de las modificaciones estructurales habidas en los sistemas de tradicin liberal, la sntesis neoclsica confiaba en la eficiencia econmica basada en la libre iniciativa, sin interferencias perjudiciales del Estado.

3.4. El sistema de Lionel Robins

Aparentemente, menos influida por sistemas ideolgicos, en la primera mitad de los aos treinta, se constituy una propuesta ms atractiva para caracterizar los hechos econmicos y delimitar con mayor nitidez los aspectos econmicos de la vida social, con el ensayo de Lionel Robins. Con el sistema de Robins, en 1932, surgieron los elementos fundamentales de las definiciones contemporneas de la economa: 1) escasez de recursos; 2) seleccin de fines; 3) necesidades humanas ilimitadas. Los recursos son escasos, pero las necesidades humanas son crecientes (ilimitadas), as que hay que administrar los recursos. Los fines son mltiples, pero hay que establecer una orden de prioridad, puesto que los medios para alcanzar la multiplicidad de los fines son limitados. As que hay que hacer un empleo de medios alternativos. El empleo de medios alternativos, genera el costo de oportunidad y el alcance total o parcial de un fin propuesto llmase beneficio.

Volviendo a las tres cuestiones que caracterizan la vida econmica, qu producir, cmo producir y para quin producir, tenemos las siguientes definiciones:

a) qu producir? cul es la prioridad? Los recursos tienen usos alternativos, hay diferentes alternativas, fines mltiples, as que debemos seleccionar y que establecer una orden de prioridad. Siempre hay una renuncia, por ejemplo, estudiar al revs de trabajar. Estudia para que gane un trabajo mejor, al mismo tiempo que no est trabajando en esta poca y dejando de ganar dinero. A eso, llmase costo de oportunidad, el costo de renunciar a un recurso por elegir otro, o sea, la eleccin de un fin determinado y la no consecucin de otros fines.

10 b) cmo producir? De que manera se hace el empleo de los usos alternativos. Hay que averiguar cul es la mejor manera de asignacin de un determinado recursos, como por ejemplo averiguar cunto el consumidor est dispuesto a pagar por un determinado producto.

c) para quin? La distribucin del fruto de la actividad econmica. Algunas veces, existen desigualdades, unos reciben ms que los otros, no es justa la equidad.

4. LAS FALLAS DEL MERCADO Y LA NECESIDAD DE INTERVENCIN ESTATAL

Como hemos visto, los recursos son escasos e limitados, pero las necesidades son ilimitadas. Por ser estos recursos escasos, surge la necesidad de establecer normas para disciplinar el uso de los recursos. La libre competencia, basada en la diversidad de productores o prestadores de servicios actuando de manera espontnea en el mercado, debe ajustarse con las normas de poltica econmica. En este sentido, una medida de poltica econmica o un cambio econmico trae una mejor maximizacin en el uso de los recursos cuando, como consecuencia de esa medida, se consigue aumentar la cantidad producida de un bien sin disminuir la cantidad producida de otro.

Surgen as las normas para la vida econmica. Un primer marco fue la ya citada Constitucin de Weimar. Ella mantiene gran parte de la constitucin clsica, basada en los postulados de la libertad, pero explicita algunas normas para la vida econmica (Captulo Vida Econmica), demostrando que la vida econmica tiene ciertos parmetros que no son las de mercado.

Antes de la Constitucin de Weimar, surge un otro marco, en los EUA, en 1890, el Sherman Act, que es la primera ley antitrust o ley de represin al poder econmico o defensa de la competencia, puesto que la tecnologa ha hecho aumentar demasiadamente la escala de produccin para reducir los costos, pero algunas empresas no consiguen

11 aumentar su escala y son expelidas del mercado por aquellas que tienen una gran escala de produccin. Ella establece una restriccin al funcionamiento del mercado.

Esos marcos culminan en el ao de 1933 en los EUA, con el lanzamiento del llamado New Dewl, del presidente Frank Roosevelt, lo cual representaba la presencia del Estado en la economa, lo que genricamente se llam intervencin del Estado, puesto que los EUA estaban absolutamente asfixiados y paralizados con la gran recesin econmica con la queda de la Bolsa de Nueva York, en 29 de octubre de 1929 (el llamado crash), fase de la Gran Depresin. Roosevelt entenda que al Estado caba hacer algo. El estaba idealizando en gran parte la obra del economista ingls John Maynard Keynes.

Keynes se dedic a reflexionar sobre los ms graves problemas del sistema capitalista del automatismo auto-regulador de las economas de mercado y procur una manera que hiciera posible la recuperacin de los pases afectados por la Gran Depresin. En febrero de 1936, public su gran obra, la General Theory (Teora General), lo que promovi lo que hoy se denomina revolucin keynesiana.

La victoria de Keynes sobre los clsicos se tradujo en el triunfo del intervencionismo moderado sobre el liberalismo radical, constituyendo, en cierto sentido, un medio deseable entre la libertad econmica absoluta y el control total del Estado sobre el medio econmico. A Keynes le corresponda la tarea de construir una nueva teora, en un enfrentamiento macroeconmico del sistema, en sustitucin al enfrentamiento microeconmico del sistema que prevaleca hasta Marshal.

De inicio, Keynes trat de estudiar las determinantes del nivel de empleo y del ingreso nacional, el nuevo equilibrio de la actividad. Demostr que el Estado debera participar en la actividad econmica, tratando de compensar la disminucin de las inversiones privadas en los periodos depresivos de la crisis econmica. Esta era la base de la doctrina keynesiana, que adems, incluye entre los instrumentos de poltica econmica, la accin en las reas monetarias y tributarias.

12 Eso todo vino a revelar que el mercado es un mecanismo bueno, gil y eficiente, pero tiene fallas. As surgen las fallas del mercado:

a) falla de estructura: la evolucin tecnolgica lleva a la concentracin econmica, dando un poder de monopolio y deja de ser mercado;

b) falla de gran seal: hay las lo que llamamos de externalidades negativas, que significa que hay bienes que son producidos o consumidos en mayor cantidad do que es eficiente desde el punto de vista social. Por ejemplo la necesidad de proteccin del medio ambiente, combatiendo la contaminacin y promoviendo el uso racional de los recursos naturales;

c) falla de incentivo para los bienes colectivos: hay bienes que son consumidos por todos los miembros de la colectividad, como la salud, limpieza publica, educacin, defensa nacional, parques no existiendo la apropiacin individual o privativa por parte de ciertos sujetos mediante el funcionamiento espontneo del mercado, puesto que hara una exclusin de parcelas significativas de la poblacin en la utilizacin de estos bienes;

d) falla de transparencia: falla en el acceso a las informaciones relevantes. Hay problemas de informacin en el cual el grado de informacin entre los agentes econmicos es desigual, ocurriendo la llamada informacin asimtrica entre las partes de la relacin, no disponiendo los individuos de conocimiento equivalente, pasando sus decisiones a ser imperfectas o inadecuadas5;

e) fallas relacionadas a los mercados incompletos: hay problemas relacionados al desequilibrio en el funcionamiento del mercado, con la existencia de mercados incompletos (no hay una oferta suficiente de bienes compatibles con la procura y con

En relacin a los consumidores, estos son los mayores perjudicados, pues pasan a no recibir las informaciones a respecto del uso o consumo de determinados bienes.

13 lo que los consumidores estn dispuestos a pagar) e otros factores, como pocas de crisis e riesgos de inflacin.

Estas fallas de mercado significan el involucramiento del Estado en el sistema econmico. Despus de la experiencia del liberalismo, no se condena el sistema de mercado, pero se reconoce que el no puede ser el nico centro decisorio de la economa.

La segunda orden de motivacin fue los llamados objetivos de la poltica econmica, o sea, an cuando el sistema de mercado no presentaba esas fallas, la sociedad empez a juzgar el desempeo del sistema econmico, siendo cuatro los grandes objetivos de la poltica econmica: 1) progreso econmico, 2) estabilidad econmica, 3) igualdad econmica, 4) libertad econmica.

Dentro de los objetivos de las polticas econmicas, est la igualdad econmica, importando en ella, la igualdad de la distribucin, o sea, la intervencin del Estado se justifica cuando hay una desigualdad en la distribucin de la renta que sea socialmente justa, motivando la necesidad de polticas y medidas de redistribucin. Cualquier distribucin que sea socialmente justa puede ser alcanzada mediante mecanismos de mercado. Para eso, es necesario que el Estado venga a garantizar una distribucin inicial de renta compatible con el que se desea alcanzar y despus el mercado iba a hacer el resto. Al mercado le corresponde la produccin de bienes y servicios y al Estado la fijacin de los objetivos de distribucin y la estructura de la propiedad de los recursos existentes.

As que polticamente los Estados empezaran a crear objetivos para sus polticas pblicas. El sistema sale de la ndole plenamente liberal, para un sistema de dos centros decisorios: mercado y Estado (decisiones polticas), pasando a ganar un nuevo nombre, sistema mixto o dual. Esa es el ancla del derecho econmico.

14 Los sistemas modernos combinan el Estado con el mercado y la proporcin de eso va depender de las opciones polticas, que una hora puede preferir ms el Estado que el mercado o el revs. Esto por que los dos sistemas no son perfectos.

De ah surge el derecho econmico. El derecho econmico es aquel que regula el impacto del gobierno sobre el sistema econmico, siendo el derecho de la poltica econmica, puesto que mismo que el Estado venga a actuar apenas para corregir alguna falla de mercado, el o hace segn una visin poltica.

5. LOS MEDIOS DE INTERVENCIN DEL ESTADO

Las modalidades de intervencin del Estado en la vida econmica son: por direccin (emite normas), por induccin (condicionar decisiones que sern tomadas por el mercado: incentivos) y por absorcin (absorbe alguna actividad econmica: empresas estatales).

En primer lugar, empez como vimos, a hacer leyes relacionadas a la represin al abuso del poder econmico, como el Shermann Act, en Estados Unidos (modalidades de intervencin por direccin). Despus encontramos disposiciones en la Constitucin de Weimar, disponiendo sobre la vida econmica. Otros pases tambin pasaron a disponer sobre la orden econmica en sus Constituciones.

Hoy encontramos en varios pases las leyes de la defensa de la competencia, cuyo objetivo es garantizar la estructura y el comportamiento de la competencia en varios mercados, por el presupuesto de que el mercado es libre, seleccionado los ms capaces, logrando orientar la produccin para los sectores capaces de garantizar una mejor satisfaccin de las necesidades de los consumidores y al mismo tiempo, lo ms eficiente afectacin de los recursos econmicos, disponibles, con los ms bajos costos y precios.

Sobre el influjo de las corrientes polticas socialistas, en diversos pases del Occidente hubo una ocupacin en el espacio econmico por parte del Estado. El estado pas a

15 explotar directamente las actividades econmicas, por medio de sus empresas (empresas estatales), con la justificativa que era dirigidas a los intereses de la colectividad, diferente del sector privado, que tenan ganancias, deseando lucros cada vez mayores. As se presenta la intervencin por absorcin.

Pero la experiencia no fue bien sucedida, La falta de eficiencia del Estado en el campo econmico ha sido acentuada, a punto de provocar estragos, hasta en los pases soviticos, que se encontraban bajo el comunismo. La verdad es que el Estado no consigue someter sus empresas a una verdadera mentalidad empresarial, al revs, siempre encuentra maneras de ponerlas en el servicio del poder y no de la colectividad.

As, el Estado procura cada vez ms no ser dueo de empresas, va saliendo, no de la vida econmica, pero de la va empresarial, sustituyendo eso por una amplia reglamentacin. En muchos pases ha pasado un proceso de privatizacin de las empresas que antes eran estatales, pasando el Estado a ser ms inductora o reguladora do que absorsora.

El Estado pasa ahora a ser el agente normativo y regulador (por direccin y por induccin) de las actividades econmicas (en especial las que tienen relevante inters para la colectividad), as como de los llamados servicios pblicos (servicios que por esa calidad, tienen relevante inters publico, son servicios prestados por el Estado para atender las necesidades colectivas, como la salud, educacin, servicios de distribucin del agua, en cierto segmento, el sector de energa y telecomunicaciones).

Los servicios pblicos que antes eran prestados por las empresas estatales, empresas mixtas, estn pasando a las empresas privadas, pero la titularidad de los servicios sigue siendo del Estado, solamente transfiere la ejecucin de los servicios a las empresas privadas, por medio de contratos de concesin, otorgando la ejecucin y fiscalizando los servicios. Generalmente estos servicios se encuentran en estado de monopolio, por las economas de escala, sin posibilidad de competicin, como los servicios de distribucin de agua y energa. Eso justifica la intervencin estatal, haya vista las posibilidades de posicin dominante. En estos servicios, el precio no es negociado libremente por las

16 partes, pero es regulado, establecido por las entidades reguladoras (son precios pblicos, tarifas).

El Estado as se conduce ms a una intervencin indirecta en la economa (mediante normas y regulacin), que a una intervencin directa (por medio de sus empresas estatales), o sea, intervienen en la economa sin asumir un papel de distribuidor de bienes y servicios. productor o

As surgen las entidades reguladoras de servicios pblicos o de actividades econmicas, como en los servicios de energa, telecomunicaciones, agua, transportes, gas y petrleo.

La regulacin importa en um conjunto ordenado de polticas pblicas que busca a realizao de valores econmicos e no-econmicos, reputados como essenciais para determinados grupos ou para a coletividade em seu conjunto. Essas polticas envolvem a adoo de medidas de cunho legislativo e de natureza administrativa, destinadas a incentivar prticas privadas desejveis e a reprimir tendncias individuais e coletivas incompatveis com a realizao dos valores prezados6.

La intervencin por induccin engloba la fiscalizacin de los bienes y servicios, el incentivo y el planeamiento.

La prestacin de los servicios pblicos exige la fiscalizacin del Poder Pblico. La fiscalizacin sobre actividades que interfieren en el medio ambiente, tambin es una medida de intervencin del Estado, por medio de sus rganos ambientales.

Es un ejemplo de incentivo, proporcionar tratamiento favorecido a las pequeas o micro empresas, para que puedan competir en el mercado, dndolas, por ejemplo, exenciones tributarias.

JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras Independentes. Dialtica, So Paulo: 2002. p. 40.

17 La planificacin, los planes econmicos, condicionan las decisiones en el mercado. El plan econmico es definido como un acto jurdico que tiene por finalidad definir y jerarquizar fines econmicos a ser perseguidos. Es un instrumento tcnico.

Pero as como en el sistema de mercado, el Estado tambin comporta fallas cuando interviene en la economa, sea directamente, sea indirectamente, como lo que es lo que est pasando en las actividades de regulacin, las llamadas fallas de la regulacin.

Una falla de regulacin es cuando las decisiones polticas y administrativas vienen a corresponder a los intereses particulares de quien las deciden (los agentes polticos y administrativos) y no la realizacin del bien comn. Son ejemplos, los deseos de los agentes administrativos de aumentaren su poder o la busca de votos a corto plazo por los agentes polticos. Otra falla de regulacin es la llamada captura del regulador. Las finalidades del Estado pueden ser desviadas a decisiones no eficientes con el objetivo de favorecer intereses

dominantes, de grupos de grande influencia en los procesos de decisin. En particular, los sectores industriales afectados, incluyendo accionistas, gestores y funcionarios de rganos y entidades pblicas pueden ejercer influencia sobre las actividades de regulacin de manera que sus intereses particulares se anteponen a los objetivos de eficiencia y equidad (en la distribucin de renta, justicia social), objetivos estos perseguidos por la regulacin.

Como consecuencia, estos defectos pueden conducir a situaciones que an que existan fallas del mercado, la actuacin del estado viene a generar ms costos sociales que los que surgen de las propias fallas del mercado. De estas fallas, actualmente se viene concluyendo que el Estado debe interferir lo menos posible en la actividad econmica.

6. CONSIDERACIONES FINALES

18 En sntesis, lo que podramos decir sobre el derecho econmico, es que las constituciones econmicas surgen fundamentalmente para permitir al Estado actuar en la vida econmica, lo que con las constituciones liberales no era posible.

Estamos viviendo en un sistema mixto o dual, donde hay un sistema de dos centros decisin: El mercado y el Estado. Lo que ahora es un desafo es encontrar un equilibrio entre estos dos, saber en qu medida hay que dejar el libre mercado funcionar y el Estado intervenir en la economa.

BIBLIOGRAFIA

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