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Braslia Volume 14 Nmero 104 Out. 2012/Jan. 2013
Presidenta da Repblica Dilma Vana Rousseff Ministra-Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica Gleisi Helena Hoffmann Subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa Civil e Presidente do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Ivo da Motta Azevedo Corra Coordenadoras do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Mariana Barbosa Cirne Paula Albuquerque Mello Leal
Revista Jurdica da Presidncia / Presidncia da Repblica Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Vol. 1, n. 1, maio de 1999. Braslia: Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia, 1999-. Quadrimestral Ttulo anterior: Revista Jurdica Virtual Mensal: 1999 a 2005; bimestral: 2005 a 2008. ISSN (at fevereiro de 2011): 1808-2807 ISSN (a partir de maro de 2011): 2236-3645 1. Direito. Brasil. Presidncia da Repblica, Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia. CDD 341 CDU 342(81) Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia Praa dos Trs Poderes, Palcio do Planalto Anexo II superior - Sala 204 A CEP 70.150-900 - Braslia/DF Telefone: (61)3411-2047 E-mail: revista@presidencia.gov.br http://www.presidencia.gov.br/revistajuridica
Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2012
Revista Jurdica da Presidncia

uma publicao quadrimestral do Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia voltada divulgao de artigos cientficos inditos, resultantes de pesquisas e estudos independentes sobre a atuao do Poder Pblico em todas as reas do Direito, com o objetivo de fornecer subsdios para reflexes sobre a legislao nacional e as polticas pblicas desenvolvidas na esfera federal.
Equipe Tcnica
Coordenao de Editorao Paula Albuquerque Mello Leal Gesto de Artigos Las Maranho Santos Mendona Paula Albuquerque Mello Leal Projeto Grfico e Capa Brbara Gomes de Lima Moreira Diagramao Brbara Gomes de Lima Moreira Vicente Gomes da Silva Neto Reviso Geral Las Maranho Santos Mendona Maria Laura Brando Canineu Paula Albuquerque Mello Leal Regis Anderson Dudena Apropriate articles are abstracted/indexed in: BBD Bibliografia Brasileira de Direito LATINDEX Sistema Regional de Informacin en Linea para Revistas Cientficas de Amrica Latina, el Caribe, Espaa y Portugal ULRICHS WEB Global Serials Directory Conselho Editorial Claudia Lima Marques Claudia Rosane Roesler Fredie Souza Didier Junior Gilmar Ferreira Mendes Joo Maurcio Leito Adeodato Joaquim Shiraishi Neto Jos Claudio Monteiro de Brito Filho Luis Roberto Barroso Maira Rocha Machado Misabel de Abreu Machado Derzi Vera Karam de Chueiri Fotografia da Capa Evoluo, Haroldo Barroso, 1971. Acervo do Palcio do Planalto. Fotgrafa Brbara Gomes de Lima Moreira Reviso de Idiomas Ana Gloria Santos Moreira de Souza Daienne Amaral Machado Daniel Mendona Lage da Cruz Daniele Kleiner Fontes Dario Carnevalli Durigan Joo Vitor Rodrigues Loureiro Manuela Oliveira Camargo
Colaboradores da Edio 104

Pareceristas
Adrualdo de Lima Cato Universidade Federal de Alagoas Andityas Soares de Moura Costa Matos Universidade Federal de Minas Gerais Antonio Carlos Mendes Universidade de So Paulo Belinda Pereira da Cunha Universidade Federal da Paraba Carla Bonomo Universidade Estadual de Londrina lcio Trujillo Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Fernando Basto Ferraz Universidade Federal do Cear Francisco Emlio Baleotti Universidade Estadual de Londrina Girolamo Domenico Treccani Universidade Federal do Par Hugo de Brito Machado Universidade Federal do Cear Iara Menezes Lima Universidade Federal de Minas Gerais Jos Carlos de Oliveira Universidade Estadual Paulista Jlio de Mesquita Filho Jos Cludio Monteiro de Brito Filho Universidade Federal do Par Jos Ernesto Pimentel Filho Universidade Federal da Paraba Katya Kozicki Universidade Federal do Paran Lourival Jos de Oliveira Universidade Estadual de Londrina Marcelo Andrade Cattoni Oliveira Universidade Federal de Minas Gerais Marcus Alan de Melo Gomes Universidade Federal do Par Marcus Orione Gonalves Correia Universidade de So Paulo Roberto Baptista Dias da Silva Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo Robson Anto de Medeiros Universidade Federal da Paraba Sebstian Borges Albuquerque Mello Universidade Federal da Bahia Tnia Lobo Muniz Universidade Estadual de Londrina Tarsis Barreto Oliveira Universidade Federal de Tocantins Tereza Cristina Sorice Baracho Thibau Universidade Federal de Minas Gerais Vitor Salino de Moura Ea Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais
Autores Convidados
Vera Karam de Chueiri BRASIL Curitiba/PR Doutora e Mestre em Filosofia pela New School for Social Research Estados Unidos. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Professora e vice-diretora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran (UFPR). Co-autoria Diego Motta Ramos BRASIL Curitiba/PR Aluno-pesquisador de iniciao cientfica do curso da Universidade Federal do Paran (UFPR). Bolsista da Fundao Araucria do Paran.
Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho BRASIL Salvador/BA Doutor e Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP). Mestre em Direito Social pela Universidad de Castilla-La Mancha Espanha. Professor de Direito da Universidade Salvador (UNIFACS) e Professor Adjunto da Graduao e Ps-Graduao Stricto Sensu da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Juiz do Trabalho da 1a Vara do Trabalho de Salvador.
Co-autoria Renato da Costa Lino de Goes Barros BRASIL Salvador/BA Mestre em Direito Privado e Econmico pela Universidade Federal da Bahia (UFBA). Ps-graduado em Direito e Processo do Trabalho na Faculdade Baiana de Direito em parceria com a JusPODIVM. Advogado.
Autores
Breno Baa Magalhes BRASIL Belm/PA Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade Federal do Par (UFPA). Professor Da Faculdade de Belm (FABEL). Bolsista CAPES. brenows@yahoo.com.br Daltro Alberto Jaa Marques De Oliveira BRASIL Rio de Janeiro/RJ Mestrando em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC/RJ). Especialista em Direito do Estado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Cndido Mendes (UCAM). Analista Judicirio do TRT/RJ. daltro.alberto@gmail.com Edmilson Alves Do Nascimento BRASIL Manaus/AM Ps-graduando em Direito Pblico em Direito do Trabalho pelo Centro Universitrio Leonardo da Vinci (UNIASSELVI). Analista Judicirio do Tribunal Regional Federal da 1 Regio. edmilsonnascimentodireito@hotmail.com Elisabete Maniglia BRASIL Franca/SP Doutora em Direito pela Universidade Estadual Paulista (Unesp). Mestre em Direito pela Universidade de So Paulo (USP). Professora da Universidade Estadual Paulista (Unesp). manigliaelisabete@gmail.com Gladstone Leonel Da Silva Jnior BRASIL Braslia/DF Doutorando em Direito pela Universidade de Braslia (UnB). Mestre em Direito pela Universidade Estadual Paulista (Unesp). Especialista em Sociologia Poltica pela Universidade Federal do Paran (UFPR). Professor de Direito da Universidade de Braslia (UnB). gleoneljr@gmail.com Margareth Vetis Zaganelli BRASIL Vitria/ES Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Mestre em Educao pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). Professora de Direito e vice-diretora do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas da Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). mvetis@terra.com.br Patrcia Prcoma Pellanda BRASIL Manaus/AM Mestranda em Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas (UEA). Bacharel em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica Do Paran (PUC/PR). Bolsista da Capes. patyprecoma@yahoo.com.br
Regina Maria Ferreira Da Silva PARAGUAI Cidade do Leste/Alto Paran Mestranda em Cincias da Educao na Universidad Internacional Tres Fronteras (UNINTER - Paraguai). Ps-graduanda em Direito Constitucional na Universidade Anhanguera (UNIDERP). Professora da Faculdade de Ensino Regional Alternativa (FERA). Advogada. regina.mafesi@gmail.com Robledo Moraes Peres De Almeida BRASIL Vitria/ES Ps-graduado em Gesto, Educao e Segurana de Trnsito pela Faculdade Cndido Mendes (UCAM). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Esprito Santo (UFES). Graduado pela Escola de Formao de Oficiais da Polcia Militar do Esprito Santo (PMES). Professor da Polcia Militar do Esprito Santo (PMES). Chefe da Seo de Polcia Administrativa e Judiciria Militar (BPTRAN). Thiago Lemos Possas BRASIL Franca/SP Mestrando no Programa de Ps-graduao em Direito da Universidade Estadual Paulista (Unesp). Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Bolsista da Reitoria da Universidade Estadual Paulista (Unesp). thiagolp84@yahoo.com.br
Sumrio
Editorial ________________________________________________________________ 549 Autores Convidados ________________________________________________ 551
1 2
Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao Vera Karam de Chueiri - Diego Motta Ramos _____________________________ 553 A distino do assdio moral de figuras afins Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho - Renato da Costa Lino de Goes Barros __ 581
Artigos _________________________________________________________________ 609
3 4 5 6 7
Tutelas constitucionais relacionadas ao assdio moral na relao de trabalho Edmilson Alves do Nascimento ___________________________________________ 611 Direito ao desenvolvimento, sustentabilidade, e a Constituio da Repblica de 1988 Elisabete Maniglia - Thiago Lemos Possas ________________________________ 635 Aes afirmativas e direito fundamental educao Regina Maria Ferreira da Silva ___________________________________________ 655 A utilizao combativa do direito a partir das lutas sociais e polticas das comunidades tradicionais Gladstone Leonel da Silva Jnior _________________________________________ 681 Efeito vinculante: o que ele no Breno Baa Magalhes ___________________________________________________ 707
8 9 10
Antinomias jurdicas e previses legais esparsas Patrcia Prcoma Pellanda ________________________________________________ 731 Terceirizao no servio pblico e a responsabilidade da Administrao Daltro Alberto Jaa Marques de Oliveira _________________________________ 757 Meios de prova de embriaguez alcolica do condutor de veculo automotor Margareth Vetis Zaganelli - Robledo Moraes Peres de Almeida ___________ 783
Normas de submisso _____________________________________________ 809
Editorial
Cara leitora, caro leitor, A Revista Jurdica da Presidncia (RJP) chega sua edio de nmero 104, encerrando seu 14o volume. O esforo empreendido nos ltimos anos, para o alcance da excelncia na publicao deste peridico, permanece e se reflete no sempre crescente nmero de leitores: no apenas assinantes, mas internautas que podem fazer download gratuito de todas as edies j publicadas. Durante o 14o volume, revisamos nossas normas de submisso, as disponibilizamos em trs novos idiomas francs, espanhol e ingls e ampliamos o nosso quadro de colaboradores doutores. Nesse ltimo aspecto, imperioso citarmos a frutfera parceria da Subchefia para Assuntos Jurdicos da Presidncia da Repblica com 28 instituies de ensino de reconhecida competncia acadmica. Tal colaborao, no ltimo ano, foi repactuada com diversas das citadas instituies e ampliada: tanto no nmero de parcerias quanto no nmero de professores doutores indicados. Tal corpo prestigiado de revisores garante a avaliao imparcial cega dos artigos cientficos (blind peer review) e a qualidade do contedo disponibilizado ao pblico pela RJP. Como j se tornou tradio, abrimos a edio 104 com um artigo de um membro do nosso Conselho Editorial. A professora e vice-diretora da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, Vera Karam de Chueiri, em co-autoria com o seu orientando, o pesquisador Diego Motta Ramos, reflete sobre a liberdade de expresso e os meios de comunicao de massa, com foco nas polticas pblicas de informao e comunicao e na atuao do Estado na execuo dessas polticas. O artigo exala atualidade, ao analisar o caso da Fairness Doctrine da experincia norte-americana e a lei de acesso informao da experincia brasileira. Outro convidado dessa edio o juiz do trabalho, professor da Universidade Federal da Bahia e consultor da RJP Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho que, em parceria com o professor e advogado Renato da Costa Lino de Goes Barros, elucida, em seu artigo, as diferenas entre o assdio moral e outras figuras afins, com base nas jurisprudncias e na doutrina mais modernas. Sobre o mesmo tema, Edmilson Alves do Nascimento desdobra o assdio moral sob a perspectiva constitucional e a violao das garantias dos trabalhadores. Elisabete Maniglia e Thiago Lemos Possas destrincham a relao entre direito ao desenvolvimento, sustentabilidade e a Constituio Brasileira, avaliando dife-
rentes abordagens conceituais do termo desenvolvimento. Regina Maria Ferreira da Silva nos apresenta uma pesquisa sobre o acesso de negros e ndios educao no Brasil, com nfase no ensino superior. Ademais o artigo analisa a constitucionalidade do sistema de cotas nas universidades pblicas, ancorando-se nos aspectos histrico e cultural. J Gladstone Leonel da Silva Jnior, numa perspectiva emancipatria, analisa e sugere instrumentos de construo de direitos tnicos e coletivos s comunidades tradicionais. O escopo deste exerccio propor uma utilizao combativa do Direito, mais especificamente, no cenrio das lutas sociais. Partindo da obra de Celso de Albuquerque Silva, Breno Baa Magalhes provoca o leitor ao apresentar o que no o Efeito Vinculante, valendo-se de trs princpios substantivos: igualdade, legalidade e democracia. Patrcia Prcoma Pellanda analisa a legislao brasileira sobre biossegurana e biotecnologia, apontando para a existncia de um arcabouo de normativos esparsos, o que, segundo a autora, acarreta em antinomias jurdicas relativas competncia da Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio. Daltro Alberto Jaa Marques de Oliveira, em seu artigo, tambm trabalha com a coliso de normas e entendimentos doutrinrios e jurisprudenciais, ao analisar a terceirizao no servio pblico e a responsabilidade da Administrao. Por fim, Margareth Vetis Zaganelli, tambm membro de nosso Conselho de Consultores, e Robledo Moraes Peres de Almeida realizam um escoro das recentes alteraes legislativas e das atuais decises dos Tribunais Superiores em relao aos meios de prova de embriaguez alcolica de condutores de veculos automotores. Do panorama apresentado, percebe-se a pluralidade de temas e perspectivas abordados nesse nmero da RJP, todos eles guardando consonncia com a linha editorial da Revista e identidade com o propsito de refletir sobre polticas pblicas e sobre a legislao em mbito federal. Agradecemos a todos os que contriburam para a realizao desta Revista. s autoras e aos autores que escolheram este veculo para a publicao de seus trabalhos, aos revisores que conosco colaboraram, incansvel equipe da Revista Jurdica da Presidncia e aos colegas da Subchefia para Assuntos Jurdicos o nosso sincero agradecimento. Esperamos que, voc leitor(a), experimente a mesma satisfao que ns nessa jornada. tima leitura!
Convidados
Autores
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Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao

VERA KARAM DE CHUEIRI
Doutora e Mestre em Filosofia (New School for Social Research). Mestre em Direito (UFSC). Professora e vice-diretora da Faculdade de Direito (UFPR).
DIEGO MOTTA RAMOS

Aluno-pesquisador de iniciao cientfica (Direito/UFPR). Bolsista da Fundao Araucria do Paran.
SUMRIO: 1 Liberdade de expresso e igualdade: a traduo (im)perfeita do constitucionalismo e da democracia 2 Meios de comunicao de massa: entre o pblico e o privado 3 Concluso 4 Referncias.
RESUMO: O artigo trata da liberdade de expresso no contexto do constitucionalismo e democracia contemporneos. Discute o referido direito fundamental em relao s polticas pblicas de informao e comunicao tendo em vista o carter privado e pblico dos meios de comunicao de massa. Ainda, analisa o papel do Estado na execuo das polticas de comunicao e informao, atravs da sua interveno, como no caso da Fairness Doctrine da experincia norte-americana e na Lei de Acesso Informao da experincia brasileira. PALAVRAS-CHAVE: Liberdade de expresso Regulao. Meios de comunicao de massa
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Freedom of speech, constitutionalism and democracy: mass media and regulation

CONTENTS: 1 Freedom of speech and equality: the (un)perfect traduction of constitutionalism and democracy 2 Mass media: among public and private 3 Conclusion 4 References.
ABSTRACT: This article deals with freedom of speech in the context of contemporary constitutionalism and democracy. It discusses the fundamental right to freedom of speech regarding policies of information and communication and considering the private and public nature of mass media. Moreover, it analyses the role of state in implementting policies of information and communication through its intervention in cases such as the north-American Fairness Doctrine and the Brazilian Lei de Acesso Informao (Access to Public information Act). KEYWORDS: Freedom of speech Mass media communication Regulation.
Libertad de expresin, constitucionalismo y democracia: medios de comunicacin de masas y regulacin

CONTENIDO: 1 Libertad de expresin e igualdad: la traduccin (im)perfecta del constitucionalismo y de la democracia 2 Medios de comunicacin de masas: entre l pblico y lo privado 3 Conclusin 4 Referencias.
RESUMEN: Este artculo trata de la libertad de expresin en el contexto del constitucionalismo y de la democracia contemporneos. Discute el derecho fundamental a la libertad de expresin respecto a las polticas pblicas de comunicacin e informacin, teniendo en cuenta la naturaleza pblica y privada de los medios de comunicacin de masas. Por otra parte, el artculo reflexiona sobre el papel del Estado en la implementacin de las polticas de comunicacin e informacin a travs de su intervencin en casos como la Fainess Doctrine estadounidense y la ley brasilea sobre el acceso a la informacin. PALABRAS CLAVE: Libertad de expresin Regulacin. Mdios de comunicacin de masas
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1 Liberdade de expresso e igualdade: a traduo (im)perfeita do constitucionalismo

e da democracia
tema aqui tratado no original, pois democracia e constitucionalismo esto em pauta desde o surgimento do Estado moderno numa relao nem sempre
linear, com mais ou menos constituio e autogoverno do povo, porm sempre conflituosa. Da mesma maneira, o direito liberdade de expresso tambm no assunto novo e desde as primeiras cartas e declaraes modernas de direitos se coloca como fundamental para o cidado em sua comunidade. O que talvez seja interessante na relao entre constitucionalismo, democracia e liberdade de expresso diz respeito s demandas contemporneas que revigoram o debate terico e chamam por novas prticas. Assim, mirando nas controvrsias e demandas contemporneas que ser enfrentado o tema proposto. Discurso do dio, pornografia e regulao dos meios de comunicao social so algumas dessas demandas. Ver as controvrsias atuais sobre liberdade de expresso como uma mera repetio do passado equivocado, na medida em que elas alcanam algo mais profundo que diz respeito relao entre constitucionalismo e democracia e seu complexo arranjo, vale dizer, entre liberdade e igualdade e o papel do Estado (se que lhe dado algum) na proteo das ditas liberdades fundamentais (FISS, 1999, p. 12). Isto, pois, no passado os debates se colocavam de forma maniquesta, ou seja, ou o Estado se opunha totalmente ao indivduo e sua liberdade e qualquer atuao daquele em relao a estes deveria ser rejeitada ou o Estado intervia de maneira absoluta. Entretanto, as demandas contemporneas nos mostram que a ao do Estado sobre a liberdade no deve, necessariamente, ser limitada, pois h circunstncias em que o Estado promove a liberdade. Mas que liberdade essa que o Estado pode ser chamado a promover? Segundo Fiss (1999, p. 12), deve ser uma liberdade de carter pblico e jamais uma liberdade de carter individual. A liberdade de expresso tal qual a Constituio Brasileira assegura em seu artigo 5, IV ( livre a manifestao do pensamento), IX ( livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independente de censura ou licena), tem tanto uma dimenso privada e portanto no deve sofrer interveno, como uma dimenso pblica e aqui a interveno necessria para sua promoo. O que isto traz de novidade (se que traz) que, em ambos os casos, a liberdade de expresso (como direito) requer uma teoria e uma prtica democrticas. Conforme Fiss (1986, p. 1409-10) the purpose of free speech is not individual self-actualization,
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but rather the preservation of democracy and the right of a people, as a people, to decide what kind of life wishes to live.1 Ainda, o artigo 220 da Constituio ao tratar das polticas de comunicao social reafirma em seu caput que a manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio (BRASIL, 1988). O pargrafo 1o do artigo 220 remete ao prprio artigo 5o, IV, V, X, XIII, XIV afirmando que nenhuma lei pode conter dispositivo que constitua embarao liberdade de informao jornalstica seja qual for o veculo de comunicao social. O pargrafo 2o veda a censura e o pargrafo 3o dispe sobre a competncia legislativa para regular manifestaes culturais e de comunicao como espetculos pblicos, como tambm, a proteo das pessoas diante de programas e programaes que no observem os princpios constitucionais, os valores ticos e sociais e que no promovam a cultura nacional e regional. Na sequncia, o artigo 222 regula a propriedade de empresas de comunicao, no sem fazer novamente referncia aos princpios constitucionais que norteiam a liberdade de expresso/comunicao. Por fim, o artigo 223 trata da competncia do poder executivo na outorga de concesso, permisso e autorizao de servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens, ressalvando a complementariedade entre os sistemas privado, pblico e estatal (BRASIL, 1988). Vale dizer, a forma como a Constituio brasileira trata da liberdade de expresso em amplo sentido corrobora este entendimento sobre a sua dimenso pblica e privada tornando o seu arranjo democrtico-constitucional delicado, difcil, porm, possvel. Sobre essa possibilidade que este artigo se debruar. Para tanto, preciso estabelecer, desde o incio, algumas premissas, quais sejam: (i) constitucionalismo e democracia so ao mesmo tempo antagnicos e complementares. Vale dizer, so categorias e prticas que no Estado democrtico de direito se co-constituem ainda que de forma tensa; (ii) traduzindo isso para a linguagem dos direitos, liberdade e igualdade so ambos essenciais um para o outro, entretanto numa relao quase sempre tensa e provisria; (iii) o carter contingente (necessrio e inevitvel) dos arranjos produzidos (decises polticas e judiciais) acerca dos direitos, em particular da liberdade e da igualdade; (iv) a liberdade de expresso importante para a autodeterminao coletiva e deve ser compreendida como uma questo de soberania popular.
1 O propsito da liberdade de expresso no a auto-realizao individual, mas a preservao da democracia e o direito de um povo, enquanto povo, de decidir que tipo de vida deseja viver. (traduo nossa)
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Ditas essas premissas, a liberdade de expresso, a partir do que diz a Constituio brasileira no seu art. 5o, IV, IX e seus desdobramentos, deve estar comprometida com o que afirma o caput do referido artigo: Todos so iguais perante lei, sem distino de qualquer natureza [...] (BRASIL, 1988). expresso na Constituio o estreito vnculo da liberdade com a igualdade ainda que a interpretao do que isso significa seja controversa e varie de tempos em tempos, especialmente em nosso Supremo Tribunal Federal. No famoso caso Ellwanger, HC 82425/RS, o Ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2003) afirma em seu voto que a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico, a prpria idia de igualdade. Sem entrar no mrito da estrutura da deciso do Ministro Gilmar Mendes, baseada na ideia de ponderao de valores (como se houvesse dois em questo liberdade de expresso e igualdade, quando o que havia era racismo)2, da qual discordamos, o que nos interessa aqui a relao que ele afirma entre a liberdade de expresso e a igualdade. Fiss (1999, p. 22) cita o caso do discurso do dio (que muito se aproxima do caso Ellwanger) como um tipo em que pode requerer a interveno do Estado para limitar a liberdade de expresso em nome da dignidade dos afetados. Tambm a pornografia, relativamente s mulheres, pois, conforme algumas feministas, a liberdade de expresso neste caso deve ser limitada no por razes morais ou religiosas, mas porque diminui a mulher deixando-a numa situao de desvantagem social. Outro exemplo remete ao caso em que o diretor de teatro Gerald Thomas mostrou as ndegas ao pblico que vaiou seu espetculo e que foi julgado em 2004 pelo STF no HC 83996/RJ (BRASIL, 2005) e no qual o Ministro Gilmar Mendes no viu ato obsceno ou pornogrfico, mas exerccio da liberdade de expresso. O fato que em tais casos alguns argumentos trazidos pelos julgadores reconhecem a fora da igualdade, mas decidem em favor da liberdade afirmando que este princpio prevalece ao outro no Estado liberal (argumento mais simplista), outros reconhecem que a existncia do debate livre e aberto pr-requisito para a igualdade (argumento mais articulado), outros, ao contrrio, afirmam que a democracia s se alcana quando as condies de igualdade tenham sido satisfeitas. Ou seja, o que tais casos
O uso da liberdade que prejudica e finalmente destri a liberdade de outros no est protegido pelo direito fundamental. Se faz parte dos fins de um direito assegurar as condies para uma democracia, ento o uso dessa liberdade que elimina tais condies no est protegido pelo direito fundamental. (KRIELE, 1980, p. 475)
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(as demandas contemporneas) sobre liberdade de expresso revelam a impossibilidade de se ter um mtodo, uma frmula para decidi-las. Segundo Fiss (1999, p. 14), na democracia que as pessoas tm o direito de eleger o modo de vida que desejam levar e tal eleio ocorre no contexto de um debate pblico desinibido, vigoroso e aberto. Ou seja, as nossas escolhas no podem ser egostas se nos comprometermos democraticamente com nossa comunidade, como tambm, em nome da comunidade, no pode o Estado prejudicar o debate livre e aberto; ao contrrio, deve promov-lo! O tipo de obrigaes que temos em comunidade associativo diz (1997, p. 196), requer reciprocidade, fraternidade e integridade. Nesse sentido, uma forma proposta por Fiss (1999, p. 27) para os casos de liberdade de expresso, como uma batalha entre o que ele chama de valores transcendentais, ver na interveno do Estado medidas de promoo da liberdade de expresso. Assim, o que primeira vista parecia um conflito entre liberdade e igualdade pode ser pensado em termos de uma articulao entre ambos. Retomemos o caso do discurso do dio ou da obscenidade/pornografia para pensar se as expresses aqui ameaam ou no a liberdade. Se a disseminao de obras com contedo racista e discriminatrio faz com que os discriminados no possam participar da discusso, ento mais expresso ser certamente pior. Para Fiss (1999, p. 39) h um outro fator a ser considerado, que o efeito silenciador deste tipo de discurso quando ele diminui a dignidade das pessoas e faz com que suas vozes no tenham qualquer valor. O mesmo se aplica pornografia quando denigre a mulher e minimiza ou aniquila sua expresso. Portanto, h nesses casos a necessidade de o Estado intervir para fomentar o debate livre e aberto, de forma a garantir que todos os afetados dele participem e, em se tratando de um particular (como Ellwanger), que publica obras discriminatrias e racistas, preciso que ele intervenha (como fez o STF). O Estado, ao faz-lo, reafirma a promoo do constitucionalismo e da democracia, na medida em que assim estabelece as condies para o autogoverno do povo, assegurando que todos os pontos de vista sejam expostos a todos, respeitando as diferenas, vale dizer, quem tem menos voz as minorias requerem espaos contramajoritrios para serem ouvidas de forma igual s maiorias e seus espaos. Da a importncia do Poder Judicirio para promover a liberdade de expresso e assim o prprio processo democrtico. Nesse sentido, o velho esquema liberal de que o Estado inimigo natural da liberdade superado pela ideia de que o Estado hoje amigo da liberdade. Conforme Fiss (1986, p. 1407), o Estado deve assegurar que haja um debate pblico robusto
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reafirmando a liberdade de expresso sem exercer o controle sobre o contedo da expresso e o resultado do debate3. No caso das publicaes racistas do Sr. Elwanger, alm da identificao do tipo penal de crime de racismo, seria interessante que o STF dissesse que esta forma de expresso em nada colabora com o debate pblico robusto, pois ela provoca um efeito silenciador sobre as vtimas. A liberdade de expresso um dos direitos que est no corao da Constituio e a vitalidade da comunidade depende muito dele e tem a ver com sua ligao com o princpio democrtico. Isso significa que a liberdade de expresso est num lugar especial na nossa escala de direitos. Vale dizer, todos os direitos fundamentais importam e merecem proteo, mas os direitos vinculados liberdade de expresso e igualdade devem ser objeto de uma proteo ainda mais especial. Diante desse panorama, superada a viso do Estado como a grande ameaa s liberdades, tem-se que a ele, na defesa da liberdade de expresso e da igualdade, cabe: (i) restringir a liberdade de expresso abusiva (em razo do contedo ou da amplitude do discurso); (ii) promover a pluralidade de opinies no espao pblico; (iii) se comprometer com a permanente construo de um espao de debate pblico amplo e robusto. Tais deveres envolvem a ao do Estado ora restringindo o abuso, ora promovendo o debate pblico, amplo e robusto. claro que tal ao articulada de forma que a promoo da pluralidade envolve, muitas vezes, a restrio do discurso (abusivo) sem que isso signifique interveno no exerccio da liberdade de expresso. Consideramos, ainda, que os espaos (rdio, TV, jornal) so (e devem ser) temporal ou materialmente limitados4. A promoo da pluralidade de opinies se mostra ainda mais complexa do que a simples limitao de um discurso reputado abusivo. Nesse sentido, fazemos as seguintes indagaes: qual discurso ser limitado? Em qual medida haver a restrio? At quando ele ser restringido? Quais as informaes/ opinies (reputadas mais plurais) sero divulgadas? Como ser feita esta escolha? O que justifica que essas e no outras opinies sejam divulgadas? H espao para todos?
3 As qualidades de desinibido, robusto e aberto relativas ao debate pblico foram atribudas pelo Juiz da Suprema Corte americana, William Brennan, no caso New York Times Co v. Sullivan, 376 U.S. 254, 270 (ESTADOS UNIDOS, 1964). 4 O jornal limitado pelo espao das pginas, enquanto as emissoras de rdio ou televiso so limitadas pelo tempo, de modo que a restries liberdade de expresso devem levar em considerao as limitaes do meio de comunicao. A restrio ao discurso abusivo em razo da amplitude decorre do fato de que a simples incluso da pluralidade de opinies na programao ou na interpretao de uma notcia poder ser soterrada caso o discurso abusivo (pela amplitude) seja ampliado proporcionalmente. Por isso, se faz necessria a diversificao em conjunto com a limitao do discurso abusivo, sob pena da incluso da diversidade no surtir qualquer efeito.
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Essas so apenas algumas perguntas que refletem a complexidade da construo de um espao de debate plural em sociedades complexas compostas por muitas eticidades. delicada situao de restrio liberdade de expresso, ainda que abusiva (j que no raro tnue a linha que distingue o abuso), soma-se a diversidade de opinies, vises de mundo e modos de vida, o que torna ainda mais complexa a tarefa de escolher quais os discursos/opinies que devem ser promovidos pelo Estado. Diante dessas dificuldades, faremos, na sequncia, alguns apontamentos sobre a liberdade de expresso (em sentido amplo) e sua regulao, discutindo o papel dos meios de comunicao de massa, entre o pblico e o privado, nos Estados constitucionais democrticos. No por acaso o captulo V, do Ttulo VIII, da Constituio Brasileira, fala em comunicao social e no seu artigo de abertura, o art. 220, indica que o princpio da liberdade enseja autonomia em relao ao Estado e a interveno deste quando a comunicao , assim, social.
2 Meios de comunicao de massa: entre o pblico e o privado

Com a expanso mundial do sistema capitalista desde o sculo XIX e a formao das sociedades de massa criou-se, segundo Fbio Konder Comparato (2009, p. 13),
[...] um relacionamento impessoal e coletivo, mediante o envio de mensagens homogneas a destinatrios annimos, para consumo em bloco e sem possibilidade de dilogo. o que se denominou [...] mass media comunication; ou seja, um sistema englobando a grande imprensa, o cinema, o rdio e a televiso.
O autor identifica nesse sistema de comunicao a produo em srie de algo para consumo padronizado, prpria da racionalidade do capitalismo. O fato que a comunicao de massa, nesses termos, no colaborou para a democratizao da sociedade relativamente participao popular na tomada de deciso. Ela, de um lado, potencializou a ao do mercado e das relaes privadas para obteno de determinadas vantagens e, de outro, serviu propaganda dos regimes totalitrios e autoritrios concentrando a comunicao nas mos das autoridades polticas sem qualquer controle popular. No Brasil, por exemplo, h pelo menos meio sculo, com a criao de um poderoso oligoplio empresarial de imprensa, rdio e televiso (COMPARATO, 2009, p. 16), temos as duas situaes acima descritas. Comparato (2009, p. 17) ressalta ainda que o povo apenas admitido cena poltica no momento das eleies. O fato que o sufrgio tem se mostrado um meio insuficiente para o dilogo entre os representantes eleitos e os demais cidados
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e uma consequente deliberao democrtica. A interao entre a populao e os seus representantes acontece, na maioria das vezes (se no unicamente), no perodo eleitoral, no qual a possibilidade de discusso sobre as questes que afetam a Cidade, o Estado ou o Pas e que nos afetam como membros dessas comunidades frequentemente aparece reduzida aos debates promovidos pelas emissoras de rdio e televiso. Roberto Gargarella (2007, p. 128) aponta que o sufrgio nasceu como a promessa de constituir a grande ferramenta de controle da populao sobre os governantes. Todavia, a confiana no sufrgio, enquanto a grande ferramenta de controle dos governantes, desestimulou a utilizao de outras formas de controle popular.5 Em certa medida, os dficits do sufrgio podem ser amenizados ou agravados a depender do grau de democratizao dos meios de comunicao social, que em sociedades complexas exercem o papel de mediao das relaes que ocorrem no espao pblico. Como assinala Alexandre Ditzel Faraco (2009, p. 9-32), a interao poltica geralmente ocorre entre pessoas que no se conhecem, no dialogam em tempo real, de modo que no possuem outro vnculo alm da cidadania. Dessa forma, os meios de comunicao em massa constituem uma significativa fonte de informao, a mais atrativa e a que alcana o maior nmero de pessoas, de modo que no h como negar a influncia que tais meios exercem na formao da opinio pblica. nessa perspectiva, que Faraco (2009, p. 10), consciente do poder econmico e poltico dos meios de comunicao em massa, reconhece que regular a concentrao e o exerccio desse poder um imperativo democrtico6.
5 Ms bien, y por el contrario, el sufragio naci y se qued entre nosotros bajo la promesa de constituir una herramienta de control excepcional la gran herramienta sobre nuestros dirigentes. Dicha promesa es la que h permitido recortar y no desarrollar muchos de los otros instrumentos de control externo o popular sobre los representantes, que en su momento fueron reclamados por los sectores ms radicales de la sociedad. Dicha promesa es la que h legitimado una operacin que dej encerrados gran parte de los controles institucionales que todava existen, en mecanismos externos o endgenos, como los que son propios de las estructuras de frenos y contrapesos (Gargarella, 2007). 6 Os meios de comunicao que criam um referencial comum em relao ao qual se pode idealizar a existncia de um debate. principalmente atravs deles que vozes, opinies e vises de mundo podem pretender ultrapassar os estreitos limites da realidade na qual cada indivduo se encontra. possvel, consequentemente, influenciar o exerccio do poder poltico a partir do controle de tais meios. Por tal razo afirma-se, aqui, que esse controle representativo no apenas de poder econmico. O seu acmulo e concentrao representam, num sentido mais amplo, concentrao de poder poltico, capaz de desvirtuar o funcionamento e a prpria existncia do espao pblico de uma democracia. Regular a concentrao e o exerccio desse poder (assim como de qualquer outra fonte de poder social) , assim, um imperativo democrtico.
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Essa regulao deve ser orientada pelos compromissos democrticos assumidos desde a Constituio brasileira de 1988 para a consolidao de um espao de debate pblico amplo e robusto. Porm, a escolha da melhor forma de regulao dos meios de comunicao, e dos modos pelos quais se pode promover a construo de um debate plural e desinibido, no pacfica, nem precisos os limites em que essa regulao se legitima. Comparato mais ousado em seus diagnstico e proposio. Segundo o autor, por obra e graa do sistema autocrtico de imprensa, rdio e televiso (2009, p. 18) o Brasil tem uma democracia fraca que convive com um regime de despotismo doce e envolvente. Nesse sentido, afirma que a tarefa hoje
[...] consiste em elaborar e instituir outra forma de relacionamento coletivo, pela qual os homens possam verdadeiramente se comunicar; isto , por um sistema de ideias, sentimentos e opinies. Sem isso, intil pretender ensaiar um verdadeiro regime democrtico, pois ele pressupe a capacidade do povo soberano de discutir entre si as grandes questes de mbito nacional ou internacional, sobre as quais deve decidir, e de interpelar constantemente os agentes estatais sobre as justificativas de suas condutas. (COMPARATO, 2009, p. 18-19)
Portanto, para que se possa refletir sobre os efeitos da regulao, bem como analisar qual o melhor modo de democratizar os meios de comunicao social, iniciaremos o estudo de algumas tenses, externas e internas aos meios de comunicao social, e que so determinantes do que ser veiculado.
2.1 Regulao e participao popular

A imprensa surge em meados do sculo XVIII como imprensa de opinio, cujas principais caractersticas foram a presena literria e o estilo polmico. Aps, na segunda metade do sculo XIX, a imprensa marcada pela natureza comercial e pela vinculao publicidade (BUCCI, 2000, p. 194). Tal estado de coisas no se alterou significativamente, ainda que os meios tenham, radicalmente, por fora da tecnologia, se transformado, se sofisticado e se multiplicado. Atualmente, os meios de comunicao em massa permanecem marcados pela publicidade como a principal fonte de receita, o que, em certa medida, os torna comprometidos com interesses alheios ao dever de informar. nessa perspectiva que devem ser equilibrados a busca do lucro pela empresa e os deveres decorrentes da responsabilidade social que possui. Tal equilbrio ser sempre precrio, entretan-
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to, de um lado a regulao (em sentido amplo) e, de outro, a participao popular podem e devem desempenhar um papel mais do que estratgico, pois fundamental para aquilo que Comparato chamou de a verdadeira comunicao. Uma das mais intensas e atuais discusses diz respeito regulao do contedo do que transmitido pelas emissoras. A busca do lucro, diretamente influenciada pela audincia, repercute na programao da emissora, de modo a condicionar o que transmitido s preferncias dos telespectadores. Em razo deste condicionamento, tem-se, por exemplo, a predominncia de programas de entretenimento, significativamente mais lucrativos7. Ainda, pode ocorrer o conflito entre os interesses dos anunciantes e a preferncia do pblico. Como bem analisa Faraco (2008, p. 15), os anunciantes:
[] visam no apenas espao para seus anncios em momentos com grande audincia, mas tambm programas que possam estimular o espectador a consumir seus produtos. Um eventual documentrio sobre uma crise humanitria, que possa provocar mais um movimento de compaixo do que de consumo, no seria um espao preferencial para anncios de cerveja (os quais, por outro lado, so uma presena constante nos grandes eventos esportivos).
Podemos identificar, portanto, pelo menos trs fatores distintos que podem (e devem) influenciar na programao a ser transmitida: (i) interesse dos espectadores; (ii) interesse dos anunciantes; e (iii) interesse pblico na construo de um debate pblico amplo e robusto. Os fatores (i) e (ii) so pressupostos do funcionamento do meio de comunicao social privado. A relao entre a publicidade (interesse dos anunciantes) e a audincia (interesse dos espectadores) uma via de mo dupla. Os anunciantes somente tero interesse em divulgar seus produtos se a publicidade alcanar um nmero significativo de consumidores em potencial. Por sua vez, a audincia possui relao direta com o contedo transmitido e com o horrio de transmisso, vale dizer, tanto o horrio quanto o contedo filtram quantitativa e qualitativamente os espectadores (consumidores em potencial).
7 Ao contrrio de certos programas de entretenimento, noticirios e reportagens, em regra, no tm como gerar receitas adicionais quelas decorrentes dos anncios. J alguns formatos de entretenimento, como novelas, filmes, minissries e sitcom, podem ser vendidos para outras emissoras, nacionais ou estrangeiras, reapresentados em outros horrios e comercializados como DVDs (FARACO, 2008, p. 16).
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exatamente por isso que, por exemplo, na televiso aberta a transmisso dos programas infantis , em geral, realizada pela manh8. Do mesmo modo, o ideal que a publicidade seja condizente com o possvel perfil dos espectadores, o que, por sua vez, pode encontrar no contedo da programao uma espcie de filtragem. No por outro motivo que canais voltados especificamente ao pblico infantil possuem grande anncio de brinquedos. A relao entre a audincia e a publicidade no necessariamente ruim. Em verdade, na medida em que as emissoras funcionam, em boa parte, sob a lgica privada, o lucro obtido com uma produo de elevada audincia poder ser investido na produo de outras obras, sejam elas de entretenimento, jornalsticas ou educativas. Para que esse ciclo seja vivel, necessrio que, no mnimo, o contedo da transmisso seja interessante o suficiente para que o indivduo no desligue o aparelho e v fazer outra coisa9. Na base da relao entre a audincia e a publicidade est a tenso entre capitalismo e democracia. Ou seja, os interesses econmicos determinam, em boa parte, a informao a ser veiculada pelos meios. Da a importncia da interveno do Estado. Assim, em relao ao contedo que transmitido, temos que pode haver o conflito entre: (i) a preferncia dos espectadores (especficos tipos de entretenimento ou informao) e o interesse dos anunciantes (a transmisso de contedos que direta ou indiretamente estimulem o consumo dos seus produtos); (ii) o interesse da mdia-empresa (perspectiva de lucro, preponderncia de programas de entretenimento) e a responsabilidade social da mdia (programas de informao relevantes, veracidade da informao, pluralidade de opinies, etc); (iii) o interesse dos anunciantes (publicidade e propaganda) e o interesse pblico na construo de um espao de debate pblico amplo, robusto, plural e desinibido; (iv) o interesse de espectadores, individualmente considerados, e o interesse pblico na informao,
Pressupe-se que no perodo da manh h predominncia de espectadores infantis, enquanto que noite, por exemplo, o pblico constitudo predominantemente por adultos. Estas menes so meramente exemplificativas, sendo certo que h inmeras outras formas de se filtrar o perfil dos potenciais consumidores por meio do contedo da programao. Como afirma Alexandre Ditzel Faraco (2008, p. 15): a busca de programas com um mnimo denominador comum possvel, como destacado por Beebe, porque o comportamento das pessoas no o de assistir somente aquilo que melhor corresponda sua principal preferncia pessoal. O programador da televiso ou rdio, ao tentar maximizar a audincia potencial de um programa, pode procurar apenas oferecer algo suficientemente atraente para evitar que o espectador ou ouvinte desligue o aparelho e v fazer algo diverso.
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na pluralidade de opinies, no debate, enfim, na construo de uma democracia efetivamente participativa. Para alm do conflito entre entretenimento e informao, o conflito entre interesses privados e a funo social da mdia transposta para o espao interno das atividades de informao. Exemplo desta transposio a influncia de interesses privados na atividade jornalstica. Por interesses privados, entenda-se tanto o interesse dos anunciantes, do poder econmico de grupos que concorrem fortemente no mercado, quanto os interesses internos da prpria empresa jornalstica e dos seus empregados. Uma grande tenso se coloca no que se refere necessidade de conciliao entre os dois primeiros fatores (interesse dos espectadores ou ouvintes e o interesse dos anunciantes) com o interesse pblico na construo de um debate pblico amplo e robusto. A existncia de emissoras privadas, que funcionam (ou deveriam funcionar) com independncia do Estado e, especialmente, do governo de turno, interessante democracia na medida em que viabiliza o conhecimento, pela populao, dos atos praticados pelos trs poderes da repblica, o que permite a discusso, a manifestao e, nos casos de irregularidades, exige do poder pblico uma resposta, que em muitos casos no seria dada se no houvesse a presso decorrente da exposio pblica. nesse sentido que a mdia frequentemente apontada como um quarto poder. A mdia possui o poder de expor fatos, exigir respostas, cobrar as autoridades, levar ao conhecimento destas as necessidades da populao, expor as omisses do poder pblico, promover verdadeiras discusses sobre fatos importantes Cidade, ao Estado-Membro e ao Pas, enfim, a mdia pode ser verdadeiramente a mediadora das relaes que ocorrem no espao pblico, a grande ponte entre os representantes e os representados. Por outro lado, do mesmo modo que a mdia tem o poder para expor, denunciar e cobrar o poder, tambm pode se omitir, calar, destruir ou desviar a ateno da populao. Em razo da racionalidade privada (e capitalista) da mdia, especialmente a busca do lucro, o ideal de independncia, especialmente dos meios de comunicao em massa, parece comprometido. No h como a mdia fomentar a discusso sobre temas relevantes, informar adequadamente, cobrar as autoridades, enfim, ser a ponte entre representantes e representados, se a sua racionalidade de atuao for pautada exclusivamente na obteno do lucro, pois certo que o poder poltico (fragilmente democrtico), ao qual a mdia deve controlar, anda, muitas vezes, de
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mos dadas com o poder econmico, fonte (real ou potencial) dos lucros almejados pela mdia-empresa. Diante disso, deixar que a mdia funcione exclusivamente segundo a racionalidade privada compromete a independncia, vicia o debate, desestimula ou condiciona a investigao a interesses privados, compromete a informao, enfim, afeta, negativamente, a prpria democracia. Quando falamos em regulao, partimos do pressuposto que diz respeito ao nexo interno entre o poder popular e o exerccio de direitos que est na base da ao do Estado e dos particulares. Ou seja, a regulao no significa uma interveno qualquer do Estado nos meios de comunicao, mas a internalizao pelo prprio Estado, seus agentes, bem como pelos particulares, daquele nexo interno. Regular os meios de comunicao significa, desta perspectiva, criar condies de efetiva participao popular nas decises que afetam a todos, entre essas, as que dizem respeito expresso/comunicao como direito fundamental e poltica pblica. O resultado financeiro da atividade econmica da mdia-empresa (eufemisticamente dizendo) deve ser mera consequncia da qualidade do contedo transmitido, do bom exerccio da funo social da mdia, associada credibilidade obtida pela mdia-empresa em razo da competncia, da seriedade no ato de informar, da pluralidade de pontos de vistas expostos na informao e da veracidade das informaes.10 De fato, a racionalidade privada da mdia-empresa deveria se submeter aos critrios pblicos de fiscalizao desde a concesso dos servios pelo Estado at a prpria atividade econmica, vale dizer, sobre o lucro derivado da explorao da atividade de comunicao deveria incidir uma srie de condies para sua admissibilidade em sociedades comprometidas com o constitucionalismo e a democracia. A empresa de comunicao tem um carter pblico e privado, ou seja, hbrido que no mais se encaixa na tradicional dicotomia pblico-privado. Assim, a regulao deve levar em conta esse carter hbrido. Comparato (2009, p. 19) prope uma agenda de reformas a comear pela superao da carncia legislativa que h no Brasil. Isso, pois, ainda permanece em vigor
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Fbio Martins de Andrade (2007, p. 61-62) afirma que embora a noo de mdia seja atualmente indissocivel ideologia capitalista, necessrio que os rgos da mdia no funcionem como qualquer outra corporao deste injusto modo de produo. Deve, assim, zelar pela sua independncia, como meio de exerccio da sua atividade. O fim almejado a credibilidade perante o grande pblico. O lucro da empresa mercantil no passa de mera consequncia. Apesar de conhecido o fato de que as empresas jornalsticas so empresas privadas, no se deve jamais olvidar de que o servio que prestam aos seus consumidores e usurios pblico.
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o Cdigo de Telecomunicaes de 1962, com vrias disposies revogadas e muitas que esto em vigor, porm, so, sistematicamente, descumpridas. Cita como exemplo os artigos 38, h e 124 que fixam o tempo mnimo para transmisso da informao e o mximo para a publicidade comercial. Ainda, o fato de normas constitucionais sobre comunicao social no terem sido regulamentadas como os artigos 220 e 221. Some-se a isto a deciso, por maioria, do Supremo Tribunal Federal, na ADPF 130/2009, que declarou a inconstitucionalidade da lei de imprensa de 1967.11 Em relao ao rdio e televiso afirma que suas emisses dependem de um espao que pblico, vale dizer, no pode ser apropriado por ningum: nem pelo Estado nem pelos particulares. No por acaso a prestao servio de radiodifuso de sons e imagens depende de autorizao, concesso ou permisso da autoridade administrativa, nos termos do artigo 21, XII, a, da Constituio da Repblica. Sugere, assim, que a gesto desse espao pblico seja verdadeiramente pblica. Para tanto, Comparato (2009, p. 20) entende que:
[] importa criar em todas as unidades da federao, um rgo regulador das atividades de comunicao social, composto por representantes de entidades pblicas, como o Ministrio Pblico, a Ordem dos Advogados do Brasil, ou as universidades pblicas. Da mesma forma, a utilizao do espao pblico de comunicao h de ser reservado preferencialmente a entidades pblicas, vale repetir, nem estatais nem privadas. 12
Na esteira do seu argumento sugere, ainda, que a concesso do servio pblico de comunicao social seja dada, preferencialmente, s rdios comunitrias e que as empresas de rdio, televiso e jornal tenham um conselho de administrao composto, cinquenta por cento, de representantes dos profissionais de comunicao que nela trabalham. Por fim defende o exerccio do direito de defesa de interesses coletivos e difusos das associaes ou fundaes, alm do tradicional direito de resposta. Tambm o direito de antena s entidades representativas dos grupos mais vulnerveis que teriam a prerrogativa da livre utilizao do rdio e da televiso em tempo e horrio fixados
11 O professor Comparato sugeriu ao Conselho Federal da OAB que ajuizasse uma Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso relativamente s disposies constitucionais sobre comunicao social.
12 Alexandre Faraco (2006, p. 28-31) afirma que o artigo 221, ao mesmo temo em que cria um dever para o controlador do meio de comunicao e parmetros sob os quais receber a delegao da atividade do poder pblico, cria um direito para o cidado e a coletividade de acesso a uma programao que respeite as condies estabelecidas em seus incisos. Ademais, cabe lembrar que a Unio Federal titular da atividade de radiodifuso, normalmente concedendo sua explorao a terceiros. Ora, inerente a qualquer regime de concesso a existncia de sanes aplicveis pelo prprio poder concedente na hiptese de violao do respectivo contrato ou da legislao especfica aplicvel atividade.
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pela autoridade administrativa reguladora, direito este que no Brasil apenas dado aos partidos polticos na poca das campanhas eleitorais (COMPARATO, 2009, p. 21). Vimos falando em regulao da comunicao em um sentido amplo, vale dizer, como meio de (re)afirmao da nossa democracia e do nosso constitucionalismo e, em sentido estrito, atravs da criao de instituies e procedimentos adequados que impliquem na participao de todos os afetados e no se restrinjam aos governantes ou aos controladores privados dos meios. Isto , s haver um debate pblico, amplo, robusto e desinibido quando rompermos o crculo vicioso (e perverso) dos favores estatais aos grupos privados de comunicao e vice-e-versa. Para tanto no preciso mo forte, mas povo forte. Isso significa vincular terica e praticamente a regulao democracia. Como afirma Owen Fiss (1999, p. 71):
[] para ejercer esta prerrogativa soberana, los ciudadanos dependen de determinadas instituciones para que les informen acerca de las posiciones de los diversos candidatos a ocupar los cargos pblicos, y para que analicen y evalen las polticas y prcticas del gobierno. En las sociedades modernas, la prensa organizada, incluida la televisin, es quizs la principal institucin que desempea este cometido, y para poder cumplir con estas responsabilidades democrticas, necesita un cierto grado de autonoma respecto del Estado.13
Essa autonomia deve ser tanto de opinio quanto econmica e jurdica. Entretanto, a sua afirmao no deve significar, paradoxalmente, a sujeio ao mercado, isto , ao proprietrio da empresa de informao. Vale dizer, desejvel que os meios de comunicao sejam jurdica, poltica e economicamente autnomos em relao ao Estado, porm essa autonomia tambm deve valer em relao a outras foras como a do mercado. Os empresrios de comunicao, como afirma Fiss (1999, p. 73) quieren obtener un beneficio, y sus decisiones acerca de qu debe ser objeto de informacin y como debe informarse estn determinadas en gran medida por este deseo14. A obteno de lucro leva os empresrios de comunicao a trabalharem com a lgica da maximizao daqueles com a minimizao dos custos no impor-
13 [...] para exercer esta prerrogativa soberana, os cidados dependem de determinadas instituies que lhes informem sobe as posies dos diversos candidatos para ocupar os cargos pblicos, e para que analisem e avaliem as polticas e prticas do governo. Nas sociedades modernas, a imprensa organizada, includa a televiso , talvez, a principal instituio que desempenha esta tarefa, e, para poder cumprir com estas responsabilidades democrticas, necessita um certo grau de autonomia em relao ao Estado (traduo nossa). 14 querem obter um benefcio e suas decises acerca do que deve ser objeto de informao e como deve se informar esto determinadas em grande medida por este desejo (traduo nossa).
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tando se o resultado disso uma informao determinada pelo mercado a despeito de uma informao democrtica.
2.2 Fairness Doctrine nos Estados Unidos da Amrica

Na experincia norte-americana de regulao, Fiss (1999, p. 78) cita o caso da Fairness Doctrine criada pela Federal Communications Comission (FCC) para exigir das emissoras a cobertura de temas de importncia pblica de maneira equilibrada, apresentando os vrios lados do assunto em pauta. De maneira subsidiria, a Fairness Doctrine dava aos candidatos a oportunidade de responder aos editorais polticos hostis e tambm dava o direito similar de rplica a quem tivesse sido pessoalmente atacado. Tal legislao foi duramente atacada pelos meios de comunicao que a consideraram inconstitucional, pois, na opinio destes, violava a liberdade de expresso. De fato, a discusso sobre sua constitucionalidade chegou Suprema Corte, especialmente atravs do caso Red Lion Broadcasting v. FCC, de 1969, no qual um escritor havia sido chamado de comunista pela emissora de rdio da rede Red Lion, simplesmente por ter em seu livro criticado um determinado senador e, portanto, reivindicava o seu direito de responder emissora com base na Fairness Doctrine. A deciso da Suprema Corte foi pela constitucionalidade da legislao. O autor da deciso foi o juiz Byron White cuja tese foi a seguinte:
[] la autonoma permitida a la prensa no era absoluta, sino que reflejaba siempre un compromiso entre intereses contrapuestos, una sntesis de valor y contravalor. En este caso, el inters aducido por el Estado en apoyo de su regulacin el derecho pblico a ser informado adecuadamente sobre asuntos de importancia pblica era de un peso especialmente elevado. De hecho, estaba ligado al mismo valor que se promueve a travs del reconocimiento de la autonoma: el fomento de un debate desinhibido, vigoroso y abierto sobre asuntos de importancia pblica.15 (FISS, 1999, p. 79)
Quase duas dcadas depois do caso Red Lion, em 1987 e de maneira inusitada, a prpria Federal Communications Comission (FCC) revogou a deciso e declarou a Fairness Doctrine inconstitucional. Alm da matria em questo, o processo de revo15 [...] a autonomia permitida imprensa no era absoluta, mas refletia sempre um compromisso entre interesses contrapostos, uma sntese de valor e contravalor. Neste caso, o interesse aduzido pelo Estado em apoio sua regulao o direito pblico a ser informado adequadamente sobre assuntos de importncia pblica era de um peso especialmente elevado. De fato, estava ligado ao mesmo valor que se promove atravs do reconhecimento da autonomia: o fomento de um debate desinibido, vigoroso e aberto sobre assuntos de importncia pblica (traduo nossa).
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gao e declarao de inconstitucionalidade foi muito interessante. Isso, pois a deciso sobre a revogao e consequente inconstitucionalidade foi em uma instncia administrativa, atravs de uma nova resoluo. O fato foi posteriormente judicializado e teve a sua confirmao pela Corte de Apelao do Distrito de Columbia que disse que a resoluo do FCC era vlida e, sobre o mrito, nada disse com base no princpio da discricionariedade administrativa. Entretanto, o Legislativo entendeu diferente e aprovou uma lei que impunha como exigncia a Fairness Doctrine, a qual foi vetada pelo presidente da repblica na poca, sob o argumento da sua inconstitucionalidade (FISS, 1999, p. 81)16. Em 1992, o Congresso americano, a despeito de regular a indstria das transmisses a cabo, restaurou os princpios da Fairness Doctrine e, em 1994, a Suprema Corte afirmou a constitucionalidade de tal legislao no caso Turner Broadcasting System v. FCC. A Suprema Corte norte-americana, desde o caso Red Lion, foi estabelecendo uma srie de entendimentos sobre o sentido da regulao da comunicao atravs do FCC, como tambm, uma srie de distines entre os meios de comunicao de rdio-difuso, como o rdio e a televiso, e a imprensa escrita e a consequente aplicao diferenciada da Fairness Doctrine em relao aos referidos meios. Ou seja, houve decises que consideraram vlida a interveno do rgo estatal para regular a comunicao na televiso e no rdio (Red Lion) e outras que no consideraram como no caso do jornal Miami Herald v. Tornill (Estados Unidos, 1974). Neste caso, se reafirmou a tradio de autonomia da imprensa escrita norte-americana e a consequente conteno da ao regulatria estatal. A atividade dos meios de comunicao social, mais especificamente a atividade jornalstica, possui grande influncia na formao da opinio pblica e construo do que se considera como verdade. As informaes que podem ser objeto de uma notcia so muitas e esto dispersas na sociedade, de modo que a veiculao da
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Para Fiss (2009, p. 83), ao repudiarem o precedente do caso Red Lion o presidente Reagan e a FCC apenas deduziram as consequncias lgicas da doutrina que a Suprema Corte Americana havia desenvolvido nos anos imediatamente anteriores esta deciso. Fizeram, portanto, o que a Suprema Corte no teve a oportunidade ou a coragem de fazer.
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notcia envolve um processo de seleo mais ou menos arbitrrio sobre o que, de que modo, em qual local e com qual destaque ser divulgada uma ou outra notcia.17 A relevncia dessas questes diz respeito ao fato de que tanto o processo de seleo acerca do que deve virar notcia, quanto o modo pelo qual a notcia veiculada e as opinies expressadas influenciam a formao da vontade geral, bem como as crenas e comportamentos individuais. H experincias interessantssimas sobre a influncia de um agente na formao ou, mais propriamente, na declarao da opinio. Uma dessas experincias foi realizada por Muzafer Sherif18 que verificou e comparou o comportamento individual e comportamento de grupo quando os participantes eram questionados sobre questes difceis. Outra experincia interessan-
17 Sobre a seleo da notcia, Francisca Ester de S Marques (1999, p. 6-7) afirma: Assim que depois de analisar todos os acontecimentos emergentes na realidade para determinar quais so factveis de se tornarem notcias, o jornal passa a ser o responsvel nico e difuso de um agendamento que prope no s em que pensar, mas o que pensar e como pensar, ou seja, no s seleciona os acontecimentos, mas os enquadramentos e as categorias para pensar esses acontecimentos. um agendamento fundamentado na projeo de recortes da realidade para construo de um pseudo-ambiente, cujo princpio de obrigatoriedade em funo da concorrncia e da exigncia do interlocutor neutraliza, ao mesmo tempo, a relatividade dos valores e fatos em questo, e a arbitrariedade dos fundamentos utilizados para justific-los. Enfim, um agendamento que constitui um esquema de selees e de conhecimentos para dar sentido aquilo que proposto a ser observado, a ser lido, a ser interpretado eticamente, pois a seletividade que torna o improvvel em provvel. 18 No experimento as pessoas eram colocadas em uma sala totalmente escura, na qual um pequeno e insignificante ponto de luz estava posicionado a alguma distncia delas. A luz estava, na realidade, imvel, mas em virtude de iluso de tica, ela parecia mover-se. Em cada uma das experincias, Sherif pediu s pessoas para estimarem a distncia em que a luz teria se movido. Quando indagadas individualmente, as pessoas no concordavam umas com as outras e as suas respostas variavam significativamente em cada experincia. Isso no surpreendente; como a luz no se movimentara, qualquer julgamento sobre distncia era um simples palpite. Mas Sherif atingiu alguns resultados impressionantes quando as pessoas eram convidadas a atuar em pequenos grupos. Nesse caso, os julgamentos individuais convergiam e se desenvolvia rapidamente um padro grupal estabelecendo a distncia correta. [] Quando Sherif acrescentou um colaborador disfarado aliado a ele, sem o conhecimento dos participantes do experimento -, algo a mais aconteceu. Especialmente quando o colaborador expressou-se de modo confiante e firme, seu julgamento teve um efeito enorme. Mais especificamente, a avaliao do colaborador disfarado, tipicamente muito mais elevada ou muito mais reduzida do que aquela feita pelos demais, auxiliou a produzir julgamentos correspondentemente mais elevados ou mais reduzidos dentro do grupo. A grande lio que, especialmente em casos envolvendo difceis questes de fato, os julgamentos podiam ser impostos por um indivduo destitudo de poder coercitivo e sem qualquer pretenso de conhecimento especializado, mas apenas uma proposta de ser consistente e no hesitante em face da incerteza dos demais (SUSTEIN, 2006, p. 72-73).
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te foi realizada por Solomon Asch (2006)19 que verificou se as pessoas estariam dispostas a ignorar uma percepo prpria confivel, facilmente apreendida pelos sentidos, em favor da orientao do grupo. Ambas as experincias foram analisadas por Cass R. Sunstein (2006, p. 66) que concluiu que h dois fatores que influenciam as crenas e comportamentos individuais: (i) se um nmero de pessoas parece acreditar que uma proposio verdadeira, existe razo para acreditar que essa proposio de fato verdadeira; (ii) h um generalizado desejo humano de provocar uma boa opinio nos demais. As comprovaes de Solomon Asch e Muzafer Sherif so relevantes, pois revelam o potencial dos meios de comunicao social para engendrar consenso, independentemente da veracidade dos fatos ou da coerncia dos argumentos. Nas sociedades complexas, quase que toda a informao que chega populao produzida pelos meios de comunicao social, de modo que estes podem determinar tanto quais sero os temas dominantes do momento, quanto a ideologia e os argumentos que sero predominantemente conhecidos (e fatalmente aderidos) por grande parte da populao20. A verdade que, em razo dos custos informacionais, invivel grande maioria da populao buscar, por si e fora da mdia televisiva ou imprensa escrita, as
19 Nesses experimentos, o sujeito era colocado em um grupo composto por sete a nove pessoas, aparentemente outros participantes na experincia, mas que eram realmente colaboradores disfarados de Asch. A tarefa ridiculamente simples era combinar uma linha especfica, mostrada numa grande cartolina branca, com uma dentre trs linhas de comparao que era idntica em comprimento primeira. As duas linhas destoantes eram substancialmente diferentes, com uma diferena variando de 4,45 cm a 1,90 cm. Nas duas primeiras etapas do experimento, todos concordam quanto resposta correta. [] Mas subitamente essa harmonia destruda na terceira etapa. Todos os demais membros do grupo fazem algo que obviamente , para o participante e para qualquer pessoa razovel, um grande erro, identificando a linha em questo com outra que evidentemente mais longa ou mais curta. Nessas circunstncias, o participante tem uma escolha: ele pode manter seu julgamento independente ou, ao contrrio, aceitar o ponto de vista da maioria unnime. [] Quando convocadas a decidirem por si mesmas, sem presenciar o julgamento dos demais, as pessoas erram menos do que 1% das vezes. Mas em etapas em que a presso do grupo apoiava a resposta incorreta, as pessoas erram 36,8% das vezes. Mais ainda, em uma srie de doze questes, no menos do que 70% das pessoas acompanhou o grupo e desafiou as evidncias dos seus prprios sentidos pelo menos uma vez (SUSTEIN, 2006, p. 75-76). 20 Exemplo disso so as discusses colocadas sobre os altos ndices de criminalidade. Na verdade raramente h um verdadeiro debate acerca de temas de grande relevncia, sendo que o espao pblico, no qual deveria haver um verdadeiro debate amplo, robusto e plural, frequentemente ocupado por frases de efeito como as leis brasileiras so muito brandas, a reduo da maioridade penal para a priso dos bandidos mirins, que no levam ao pblico a riqueza das diversas opinies, argumentos e lados inerentes ao debate.
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informaes do seu interesse. Essa prtica parece vivel, na melhor das hipteses, quando a busca gira em torno de informaes esportivas locais, mas apresenta grande dificuldade quando se trata de questes relativas poltica nacional ou estadual ou aos grandes problemas da nao. Pois bem, vimos na experincia norte-americana os arranjos institucionais entre os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio e interessante papel deste, no s em matria de reviso judicial das leis regulatrias da comunicao, mas na atribuio de sentido, de um lado, da liberdade de expresso da Primeira Emenda da Constituio norte-americana e, de outro, da poltica pblica de comunicao. Sentido este que variou da total autonomia tutelada pela Primeira Emenda, como um fim em si mesma, promoo dos valores democrticos, participativos subscritos pela Bill of Rigths e traduzidos na expresso we the people. Como bem diz Fiss (1999, p. 110), a ironia dessa experincia que o Estado pode ser tanto un amigo como un enemigo de la libertad de expresin; que pode hacer cosas terribles para socavar la democracia, pero tambin cosas maravillosas para fomentarla21.
2.3 Lei de Acesso Informao no Brasil

O Estado brasileiro, atravs da Lei no 12.527, de 18 de novembro, regulou, em 2011, o acesso informao previsto nos artigos 5o, XXXIII (direito ao arquivo aberto), 37, pargrafo 3o, II e 216, pargrafo 2o da Constituio da Repblica. Trata-se de submeter a esta lei os rgos pblicos da Administrao ireta dos trs poderes da Unio, o Ministrio Pblico, como tambm as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Tambm as entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos pblicos diretamente do oramento ou mediante subvenes sociais, contrato de gesto, termo de parceria, convnios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congneres. Foi um passo interessante na regulao da informao, relativamente ao acesso aos documentos produzidos ou guardados pelo poder pblico que revelem a verdade sobre a atuao do Estado, atravs das suas instituies, no exerccio das suas competncias. Essa medida legislativa, a um s tempo, colabora com a poltica de memria e verdade que est sendo realizada pelo Estado brasileiro, sobretudo em relao ao seu passado autoritrio, como tambm em relao ao seu presente e a efetivao da
21 Pode ser tanto um amigo como um inimigo da liberdade de expresso; que pode fazer coisas terrveis para minar a democracia, mas tambm coisas maravilhosas para foment-la (traduo nossa).
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participao popular no acompanhamento e controle das polticas pblicas. Nessa perspectiva, o artigo 3o da Lei de Acesso Informao estabelece os princpios que devem nortear o dever de informar do Estado, a saber: (i)observncia da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceo; (ii) divulgao de informaes de interesse pblico, independentemente de solicitaes; (iii) utilizao de meios de comunicao viabilizados pela tecnologia da informao; (iv) fomento ao desenvolvimento da cultura de transparncia na administrao pblica; (v) desenvolvimento do controle social da administrao pblica. Ao estabelecer tais princpios, o legislador atribuiu ao Estado o dever positivo de transparncia, independentemente de requerimento do particular. Essa postura legislativa contribui para a superao da viso liberal do Estado como o inimigo das liberdades, e o torna fomentador dos pressupostos que viabilizam a participao popular e a realizao de um debate pblico adequado e informado. Nesse sentido, a criao de uma fonte confivel, que torna acessvel e transparente as aes do Estado, contribui para a ampliao da participao popular na medida em que permite a cada cidado avaliar a atuao dos seus representantes. O conhecimento dos atos do poder pblico, especialmente daqueles que decorrem da ao direta ou indireta dos agentes polticos, condio sine qua non para a existncia de um processo eleitoral legtimo, em outras palavras, uma democracia representativa s tem significado quando os atos dos representantes possam, a partir de uma fonte confivel, pblica e transparente, ser conhecidos e avaliados pela populao. Assim, no basta que as informaes de interesse da populao sejam publicadas, necessrio facilitar o acesso e a compreenso do que veiculado. Esta exigncia, por conseguinte, requer algumas cautelas, como por exemplo, a utilizao de um vocabulrio que possa ser compreendido pela maioria da populao, independentemente de qualquer conhecimento tcnico de direito, economia, administrao, etc. Quando a utilizao de termos tcnicos se mostrar inevitvel, imprescindvel a explicao do seu significado, sob pena de se ter uma informao pblica e acessvel, porm incompreensvel aos seus principais destinatrios, descumprindo os princpios elencados no artigo 3o, da Lei no 12.527/2011 e a prpria Constituio. Consciente dessa necessidade, o legislador tratou de exigir que as informaes sejam fornecidas mediante procedimentos objetivos e geis, de forma transparente, clara e em linguagem de fcil compreenso (art. 5o, Lei 12.527/2011), principalmente no que diz respeito administrao do patrimnio pblico, utilizao de recursos pblicos, licitao, contratos administrativos (art. 7o, VI). A mesma exigncia
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repetida no artigo 8o, com o acrscimo do 2o que exige a divulgao em stios oficiais da internet (BRASIL, 2011). O direito ao arquivo aberto (art. 5o, XXXIII), ao qual a Lei no 12.527/2011 conferiu concretude, exige uma postura ativa e transparente do Estado na divulgao de informaes que possam interessar ao cidado, especialmente no que se refere s despesas pblicas. Tal exigncia tem estreita ligao com o princpio republicano, que segundo J. J. Gomes Canotilho (2000, p. 224):
significa uma comunidade poltica, uma unidade coletiva de indivduos que se autodetermina politicamente atravs da criao e manuteno de instituies polticas prprias assentes na deciso e participao dos cidados no governo dos mesmos. [] A Repblica assume-se como res publica-res populi para excluir qualquer ttulo de legitimao metafsico. Esta rejeio de legitimao metafsica abrange no apenas as tradicionais justificaes de domnio de carter dinstico-hereditrio, divino ou divino-dinstico, mas tambm as experincias modernas de conduo dos povos assentes na vontade do chefe (Fhrerprinzip), na vanguarda do partido nico (leninismo) ou na vontade de deus (fundamentalismo). A Repblica ainda uma ordem de domnio - de pessoas sobre pessoas -, mas trata-se de um domnio sujeito deliberao poltica de cidados livres e iguais. Precisamente por isso, a forma republicana de governo est associada ideia de democracia deliberativa.
O princpio republicano no pode ser dissociado da efetiva participao do povo no governo, que do povo, feito pelo povo e para o povo. Para que a participao seja vivel necessrio que a Administrao seja transparente, a fim de que o cidado possa saber como os seus representantes esto utilizando os recursos pblicos cuja gesto lhes foi confiada, pois certo que o conhecer antecede o fiscalizar e o participar. Em vista desse objetivo, a Lei no 12.527/2011 avana ao estabelecer que o acesso informao ser assegurado mediante a realizao de audincias ou consultas pblicas, incentivo participao popular ou a outras formas de divulgao (art. 9o, II) (BRASIL, 2011). Embora a Lei de Acesso Informao represente um avano para a concretizao do artigo 5o, XXXIII, e para a construo de prticas democrticas, a exigncia de transparncia na utilizao de recursos pblicos, decorrentes no apenas da Lei no 12.527/2011, mas tambm da promulgao de leis estaduais e municipais semelhantes, tem gerado alguns conflitos, especialmente no que diz respeito di-
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vulgao da remunerao dos servidores pblicos e eventual ofensa ao direito privacidade e intimidade. Do enfrentamento dessa controvrsia surgem algumas indagaes: (i) a exposio da remunerao dos servidores pblicos promove o princpio republicano?; (ii) tal exposio compatvel com o regime democrtico?; (iii) h interesse pblico na divulgao da remunerao, com a discriminao do nome, vencimento, subsdio, provento e lotao dos agentes pblicos?; (iv) qual a natureza (pblica ou privada) da informao acerca da remunerao dos agentes pblicos?; (v) quais as possveis solues para o conflito? Ao se deparar com situao semelhante (SS 3.902), na qual o Municpio de So Paulo, com base na Lei Municipal no 14.720/2008 e no Decreto no 50.070/2008, determinou a divulgao, no stio eletrnico da Prefeitura, de lista com o nome de todos os servidores municipais, os respectivos cargos efetivos, cargos em comisso, remunerao bruta mensal, lotao, endereo completo e jornada de trabalho, o Ministro Ayres Britto (voto vencedor), em deciso polmica, entendeu que as informaes divulgadas eram de interesse coletivo ou geral, de modo a afastar a alegao de ofensa privacidade ou intimidade dos servidores, in verbis:
[] no cabe sequer falar de intimidade ou de vida privada, pois os dados objeto da divulgao em causa dizem respeito a agentes pblicos enquanto agentes pblicos mesmos; ou, na linguagem da prpria Constituio, agentes estatais agindo nessa qualidade (6o do art.37). E quanto segurana fsica ou corporal dos servidores, seja pessoal, seja familiarmente, claro que ela resultar um tanto ou quanto fragilizada com a divulgao nominalizada dos dados em debate, mas um tipo de risco pessoal e familiar que se atenua com a proibio de se revelar o endereo residencial, o CPF e a CI de cada servidor. No mais, o preo que se paga pela opo por uma carreira pblica no seio de um Estado republicano. Estado que somente por explcita enunciao legal rimada com a Constituio que deixa de atuar no espao da transparncia ou visibilidade dos seus atos, mormente os respeitantes quelas rubricas necessariamente enfeixadas na lei oramentria anual, como o caso das receitas e despesas pblicas.
Portanto, a Lei no 12.527/2011 de acesso informao representa um grande avano em direo transparncia Administrativa, viabilizao do controle, da participao popular e da construo de prticas democrticas, ainda que algumas situaes prticas se mostrem problemticas e controvertidas.
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3 Concluso
Pois bem, no h outra possibilidade para o constitucionalismo e a democracia seno articular as liberdades bsicas, entre essas a liberdade de expresso e todas suas manifestaes, com a igualdade e todas suas manifestaes. Todos, indistintamente, merecem ser tratados com igual respeito e considerao e todos tem igual direito de intervir na resoluo dos problemas que lhes afetam em sua comunidade. O Estado, de um lado, deve respeitar a autonomia dos seus sujeitos no sentido da afirmao das suas identidades (que so plurais) e, de outro, deve intervir para que essa autonomia no signifique desrespeito com o outro, dio, preconceito e discriminao, isto , abuso. Ainda, deve intervir para promover o necessrio debate pblico e robusto em torno das questes que afetam os seus sujeitos, de forma que todos possam participar justa e igualmente do processo decisrio. Essa interveno pode se dar por meio da execuo de polticas pblicas, cujo sentido se infere do compromisso declarado pela Constituio com os direitos fundamentais, entres esses a liberdade de expresso e a igualdade. As polticas pblicas de informao e comunicao exigem a atuao do poder executivo, mas no s. Vimos que na experincia norte americana, atravs da Fairness Doctrine o rgo administrativo enfrentou o Congresso norte-americano, como tambm a Suprema Corte, promovendo no s um grande debate institucional como complexos arranjos entre os trs poderes. No Brasil no tem sido diferente. Desde a Constituio da Repblica de 1988, a execuo de polticas de informao e comunicao enfrentam o legado autoritrio de duas ditaduras, sobretudo a mais recente, civil-militar e, nesse sentido, os arranjos institucionais tm sido complexos e desafiadores. As decises citadas do nosso Supremo Tribunal Federal (caso Ellwanger e caso Gerald Thomas), a omisso legislativa em relao Lei de Imprensa e a recentssima Lei de Acesso Informao nos do uma amostra do atual estado da arte da liberdade de expresso e sua regulao, como tambm suas contradies e ironias (para emprestarmos a expresso de Owen Fiss). Este artigo pretendeu, dessa maneira, colaborar com esse instigante e provocador tema, trazendo algumas das inquietaes que ele causa, sublinhando mais essas do que, propriamente, as suas possveis respostas. Isso, pois, acreditamos que a relao entre o constitucionalismo e a democracia histrica e aberta, apresenta, por isso, avanos e retrocessos e no pode, como diz Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti (2010, p. 41-42), lanar mo de fundamentos absolutos para legitimar o seu sistema de direitos. H um excesso racionalista no constitucionalismo e na democracia que, por isso
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mesmo, torna-se irracional quando acredita em fundamentos ltimos, definitivos e imutveis. Percebemos, cada vez mais, que permanente aquilo cujo significado se renova na medida da transformao da sociedade.
4 Referncias
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A distino do assdio moral de figuras afins

RODOLFO MRIO VEIGA PAMPLONA FILHO
Doutor e Mestre em Direito (PUC/SP). Mestre em Direito Social (Universidad de Castilla-La Mancha Espanha). Professor de Direito (UNIFACS/BA). Professor da Graduao e Ps-Graduao Stricto Sensu (UFBA). Juiz do Trabalho (1a Vara do Trabalho de Salvador/BA).
RENATO DA COSTA LINO DE GOES BARROS

Mestre em Direito Privado e Econmico (UFBA). Ps-graduado em Direito e Processo do Trabalho (JusPODIVM/Faculdade Baiana de Direito). Advogado.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Aspectos configurativos do assdio moral 3 Atitudes que no configuram o assdio moral 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: O assdio moral um fenmeno destrutivo das relaes de trabalho. Para se configurar, dever apresentar a totalidade dos seus elementos caracterizadores, quais sejam: a abusividade da conduta dolosa, a repetio e prolongamento dessa conduta e o ataque dignidade psquica. Nessa linha, outras ocorrncias comuns no ambiente laboral como o estresse, o conflito intersubjetivo, a gesto por injria, as agresses pontuais, as ms condies do trabalho, as imposies profissionais, o legtimo exerccio do poder disciplinar e o burn out no se confundem com o assdio moral diante da falta desses elementos caracterizadores. PAL AVRAS-CHAVE: Assdio moral Aspectos configurativos Elementos caracterizadores.
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The difference between moral harassment and related figures

CONTENTS: 1 Introduction 2 Formal aspects of moral harassment 3 Attitudes that does not shape according to moral harassment 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: Moral harassment is a destructive phenomenal of labor relationships. To be featured, it may present the totality of its characteristic elements, which are: the abusiveness from deliberated behavior, the repetition and the spread of this conduct and the attack to psychic dignity. Following this thought, other common incidents in labor environment like the stress, the intersubjective conflict, the injure by management, the punctual aggressions, the bad working conditions, the professional impositions, the true exercise of disciplinary power and the burn out syndrome does not mistake themselves with moral harassment towards the lack of characteristic elements. KEYWORDS: Moral harassment Configurative aspects Characteristic elements.
Diferencia entre el acoso moral y figuras afines

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Aspectos configurativos del acoso moral 3 Actitudes que no constituyen acoso moral 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: El acoso moral es un fenmeno destructivo de las relaciones laborales. Para configurarse, todos sus elementos caracteristicos deben estar presentes; son ellos: el carcter abusivo de la conducta dolosa, la repeticin y extensin de dicha conducta y el ataque a la dignidad psquica. Sin embargo, otras situaciones frecuentes en el ambiente laboral como el estrs, el conflicto intersubjetivo, la gestin por injuria, las agresiones puntuales, las precarias condiciones de trabajo, las imposiciones profesionales y la prctica legtima del poder disciplinar no deben confundirse con el acoso moral dada la falta de estos elementos caracteristicos. PALABRAS CLAVE:Acoso moral Aspectos configuradores Elementos caracterizadores.
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Rodolfo Mrio Veiga Pamplona Filho - Renato da Costa Lino de Goes Barros
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1 Introduo
assdio moral vem sendo estudado de maneira intensa nos ltimos anos. Por se tratar de um tema multidisciplinar, o assdio moral alvo de anlise por diversas reas do saber, dentre essas o Direito. No mundo jurdico, diariamente, diversas pretenses so formuladas e julgadas acerca da ocorrncia desse fenmeno social to devastador para os trabalhadores. Muito embora seja objeto de anlise constante, tem-se percebido que, em muitos casos, figuras afins so tidas como condutas assediadoras, fato esse que carece de maior reflexo. Nessa linha, prope-se este estudo a fazer uma anlise dessas figuras afins, no intuito de diferenci-las das condutas assediadoras. Para tanto, este estudo apresenta um balizamento conceitual do que o assdio moral, fazendo, em seguida, um comparativo com as outras ocorrncias tambm comuns no ambiente laboral.
2 Aspectos configurativos do assdio moral

Neste tpico, analisar-se-o os aspectos configurativos do assdio moral, para delimitar conceitualmente os limites caracterizadores do instituto, para, somente aps, tecer consideraes acerca de figuras anlogas, mas distintas.
2.1 Conceito do assdio moral

O assdio moral um tema que tem despertado grande interesse social em razo das graves repercusses decorrentes de sua ocorrncia. Inmeros so os trabalhos e as pesquisas que vm surgindo sobre a presente temtica, bem como reportagens e denncias veiculadas na imprensa. Entretanto, o assdio moral pouco compreendido e discutido nas organizaes brasileiras, sendo bastante corriqueira a confuso com outros fatos sociais tambm comuns no ambiente laboral.
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Para a vitimloga1 francesa Marie-France Hirigoyen2 (2001, p. 65), o assdio moral seria:
Toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano personalidade, dignidade ou integridade fsica ou psquica de uma pessoa, por em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.
De semelhante contedo e clareza foi o conceito elaborado por Snia A. C. Mascaro Nascimento (2004) quando diz que:
O assdio moral se caracteriza por ser uma conduta abusiva, de natureza psicolgica, que atenta contra a dignidade psquica, de forma repetitiva e prolongada, e que expe o trabalhador a situaes humilhantes e constrangedoras, capazes de causar ofensa personalidade, dignidade ou integridade psquica, e que tenha por efeito excluir a posio do empregado no emprego ou deteriorar o ambiente de trabalho, durante a jornada de trabalho e no exerccio de suas funes.
Complementando os conceitos acima elecandos, contribui Guedes (2003, p. 32) ao evidenciar que o assdio moral, na verdade, decorre de atitude deliberada de um perverso cujo objetivo destruir a vtima e afast-la do mundo do trabalho. Sintetizando tais entendimentos, para este estudo, o assdio moral ser considerado como sendo um conjunto de condutas abusivas e intencionais, reiteradas e prolongadas no tempo, que visam excluso de um empregado especfico, ou de um grupo determinado desses, do ambiente de trabalho atravs do ataque sua dignidade, podendo ser comprometidos, em decorrncia de seu carter multi-ofensivo, outros direitos fundamentais, a saber: o direito integridade fsica e moral, o direito intimidade, o direito ao tratamento no discriminatrio, dentre outros. Procura-se, desde j, extrair, de tal definio, elementos caracterizadores que serviro em anlises subsequentes, haja vista o corte epistemolgico do presente estudo. Dentre eles, destacam-se: (a) abusividade da conduta intencional; (b) repetio e prolongamento; e (c) ataque dignidade do trabalhador. Cada um desses elementos ser aprofundado no tpico seguinte.
Guedes (2003, p. 28) ensina que o objetivo da cincia denominada vitimologia consiste em analisar as razes que levam um indivduo a tornar-se vtima, os processos de vitimao, as consequncias a que induzem e os direitos que podem pretender.
2 Autora do best-seller que mais contribuiu para a divulgao e denncia do fenmeno em todo o mundo.
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2.2 Elementos caracterizadores

Cabe dizer que, neste estudo, considerar-se- apenas assdio moral aquilo que preencher a totalidade dos elementos caracterizadores j evidenciados. O rigor acima apresentado posto em consonncia com o entendimento de Marie-France Hirigoyen (2002, p. 75) quando diz que a vitimao excessiva termina por prejudicar a causa que se quer defender. E complementa: se, com ou sem razo, enxergamos o assdio moral a todo o instante, o conceito corre o risco de perder a credibilidade3. Diante da proposta de configurar o assdio moral, bem como do entendimento de que existem peculiaridades em sua reparao, como ser visto adiante, o rigor empreendido utilizado a todo o momento neste estudo. Analisem-se, pois, os trs elementos configurativos bsicos.
2.2.1 Abusividade da conduta intencional

Por abusividade de conduta intencional, entende-se como sendo aquela que extrapola os poderes de chefia, visando, exclusivamente, denegrir o trabalhador na sua esfera pessoal. Muito se tem discutido a respeito desse elemento, tendo a doutrina dividido-se, basicamente, em duas correntes: (a) a subjetiva, que considera a inteno como elemento constitutivo do assdio moral; (b) a objetiva, que considera a inteno como um elemento acessrio, no sendo esse indispensvel para configurao de sua existncia.
Sobre o risco deste descrdito, esclarece Rodenas (2005, p. 10) que: La indefinicin jurdica del concepto de mobbing y las distintas acepciones del trmino son la causa de que los distintos informes elaborados acerca de su incidencia social presenten resultados harto dispares, hasta el punto de que como acertadamente se ha sealado puede existir el peligro de que un fenmeno que es a todas luces real se trivialice de tal manera que acabe por resultar irrelevante, bien por saturacin o abuso, bien incredulidad o subestimacin de su alcance efectivo, bien por incomprensin del mismo ante el cariz moralista y personalista intimista que adquiere en los trabajos dominantes (); este desencuentro o falta de convergencia en cuestiones fundamentales, est llevando a una decantacin judicial del comportamiento prohibido que puede generar una frustracin extrema, y de nuevo peligroso en las personas afectadas, con prdida irreparable para miles de ciudadanas y ciudadanos.
586 Nesse sentido, esclarece Rodenas (2005, p. 14):
En la actualidad se aprecian claramente dos concepciones diferenciadas del concepto de acoso moral en el trabajo, una subjetiva y otra objetiva en funcin a considerar la internacionalidad como elemento constitutivo del acoso moral en el trabajo, o a entender que la intencionalidad supone en realidad un elemento accesorio del concepto de acoso moral en el trabajo, cuya concurrencia no resulta imprescindible para apreciar su existencia4.
Filia-se, entretanto, este estudo corrente subjetiva5, entendendo ser o assdio moral uma conduta intencional6, logo dolosa, sendo capaz de constranger a vtima, ao explicitar sentimentos de humilhao e inferiorizao. Destaca Guedes (2003, p. 33), acerca dessa conduta dolosa, que:
Com efeito, estamos tratando daquelas atitudes humilhantes, repetidas, que vo desde o isolamento, passam pela desqualificao profissional e terminam na fase do terror, em que se verifica a destruio psicolgica da vtima. As razes de natureza pessoal podem ser a inveja que um colega desperta em outro ou podem revelar uma forma de o chefe esconder sua limitao intelectual ou profissional. Mas existe ainda aquela espcie de assdio moral desencadeada pela prpria empresa que acredita nesse tipo de perverso, seja para aumentar a produo, seja para se livrar daqueles empregados incmodos.
Sobre esse elemento, Luiz de Pinho Pedreira da Silva (2004, p. 102) destaca a relevncia jurdica representada pela conduta em razo da ilcita finalidade de discriminar, marginalizar ou, de qualquer outro modo, prejudicar o trabalhador.
4 Atualmente, so claramente vistas duas concepes diferenciadas do conceito de assdio moral no trabalho, uma subjetiva e uma objetiva em funo de se considerar a inteno como um elemento constitutivo de assdio moral no trabalho, ou de se entender que a inteno realmente um elemento acessrio do conceito de assdio moral no trabalho, cuja ocorrncia no seja imprescindvel para a sua existncia (traduo nossa). 5 Esclarece Rodenas (2005, p. 15) que, pela corrente objetiva, o assdio moral definido como: un comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, potencialmente lesivo y no deseado, dirigido contra uno o ms trabajadores, en el lugar de trabajo o por consecuencia del mismo. Segundo Piuel (2003, p. 72): El mobbing es un proceso de destruccin deliberado e intencional contra una persona, la vctima, que es seleccionada y resulta el objetivo de todas las agresiones psicolgicas mencionadas. Por lo tanto el acoso psicolgico no es aleatorio o casual sino plenamente intencional o causal. Se puede verificar esto ltimo en los rasgos de seleccin de la vctima que atraen a los acosadores.
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Assim, o assdio moral pode ser entendido como um conjunto de atos que, intencionalmente, pressionam o trabalhador a abandonar o seu trabalho7, em razo de ver-se denegrido no ambiente laboral. Sobre o tema, pontua Callejo (2008, p. 81):
A mi modo de ver, la esencia del mobbing, la tendenciosidad de este comportamiento abyecto, es la denigracin laboral que busca provocar la autoeliminacin del trabajador (abandono laboral o en su defecto la baja mdica). Este elemento teleolgico, me parece fundamental tener-lo siempre presente em toda definicin de mobbing, pues si algo caracteriza a ste es el objetivo: que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicolgico. De aqui se extrae, que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos vias, tanto por buscar la denigracin laboral, como por buscar la autoeliminacin8.
De grande relevncia mostra-se, pois, esse primeiro elemento.
2.2.2 Repetio e prolongamento dessa conduta

H, ainda, a necessidade de que a conduta seja prolongada e reiterada no tempo, afinal, por ser um fenmeno de natureza psicolgica, no h de ser um ato isolado ou espordico capaz de trazer leses psquicas decorrentes do assdio moral vtima9.
7 Adiante, sobre a extenso da intencionalidade, posiciona-se Rodenas (2005, Pg. 27): Por ello, sea cual fuere la intencionalidad, aun siendo evidente que siempre habr alguna, hay que estimar la existencia de acoso moral en el trabajo siempre que se produzcan conductas atentatorias a la dignidad de la persona, susceptibles de causar un dao y ejercidas de forma reiterada, y ello con independencia de cual sea la finalidad que persiga el acosador, de forma que el concepto de acoso moral habr de ser ampliado a otros supuestos de violencia psquica que tengan una finalidad distinta a la destruccin de la vctima, siempre que se trate de comportamientos atentatorios a la dignidad del trabajador y que concurran el resto de los elementos definidos anteriormente como constitutivos de acoso moral. 8 Em minha opinio, a essncia do assdio moral a degradao laboral que busca provocar a auto-eliminao do trabalhador (abandono do trabalho ou seu afastamento por licena mdica). Este elemento teleolgico, parece-me fundamental t-lo sempre presente em toda definio de assdio moral, porque se alguma coisa caracteriza-o o seu objetivo: que a pessoa seja eliminada do trabalho, por meio do ataque psicolgico. Daqui se extrai que o repdio por parte da conscincia social laboral, decorre de duas vias, tanto por buscar denegrir o trabalho, quanto por buscar a auto-eliminao (traduo nossa). 9 Reformando uma sentena, pela inexistncia do assdio moral, fundamentou o E. Tribunal Regional do Trabalho da 5a Regio que: No caso em questo, no vislumbra este Juzo ad quem qualquer comprovao acerca da intensa violncia psicolgica sobre a Obreira, nem tampouco um conjunto de prticas perpetradas pela Recorrente que tenham se prolongado no tempo, e que fossem hbeis a acarretar dano psquico Recorrida ou sua marginalizao no ambiente de trabalho (BRASIL, 2007).
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Para Luiz de Pinho Pedreira da Silva (2004, p. 102), esse seria o principal elemento caracterstico da ilicitude do mobbing, devendo a perseguio ter uma frequncia quase que diria. Sobre o tema, Guedes (2003, p. 27) destaca que:
No comeo de 1984 Heinz Leymann publica, num pequeno ensaio cientfico, o resultado de uma longa pesquisa pela National Board of Occupational Safety and Health in Stokolm, no qual demonstra as conseqncias do mobbing, sobretudo na esfera neuropsquica, sobre a pessoa que exposta a um comportamento humilhante no trabalho durante certo lapso de tempo, seja por parte dos superiores, seja pelos colegas de trabalho. Os estudos de Leymann se desenvolveram, sobretudo na Sucia, para onde se transferira em meados dos anos cinqenta, e evidenciam que em um ano 3,5% dos trabalhadores, de uma populao economicamente ativa de 4,4 milhes de pessoas, sofreram perseguio moral por um perodo superior a 15 meses. Leymann estabeleceu que, para caracterizar a ao como de mobbing, era necessrio que as humilhaes se repetissem pelo menos uma vez na semana e tivessem a durao mnima de seis meses. A esse tipo de violncia ele denominou de psicoterror.
Em seguida, pontua ainda Guedes (2003, p. 34) que:

fundamental, segundo os especialistas, para que se possa falar de assdio moral, o requisito da durao do tempo. A violncia psicolgica deve ser regular, sistmica e durar no tempo. Segundo os suecos, pioneiros no tratamento deste fenmeno, necessrio que os ataques se verifiquem pelo menos uma vez na semana e a perseguio dure pelo menos 6 meses.
Nesse sentido, foi decidido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6a Regio:

DANOS MORAIS. ASSDIO MORAL. NO CONFIGURADO. INDEVIDA INDENIZAO REPARATRIA. O assdio moral decorre de tortura psicolgica atual e continuada consubstanciada no terror de ordem pessoal, moral e psicolgico, praticado contra o empregado, no mbito da empresa, podendo ser exercitado pelo superior hierrquico, por grupo de empregados do mesmo nvel e pelos subordinados contra o chefe, isto , pode ocorrer no sentido vertical, horizontal e ascendente, tem como fito tornar insuportvel o ambiente de trabalho, obrigando-o a tomar a iniciativa, por qualquer meio, do desfazimento do contrato de trabalho. (...). Tratamento grosseiro, autoritrio, de carter impessoal e descontinuado, em perodo inferior a trs meses, hiptese sub judice, no autoriza condenao em danos morais lastreado em terror psicolgico. (BRASIL, 2003)
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Fundamentando a sua deciso, aps fazer referncia obra Terror Psicolgico no Trabalho de Mrcia Novaes Guedes, o referido juiz relator disps que:
Por outro lado, o tempo em que a recorrida trabalhou com o Sr. Srgio Vilar, aproximadamente dois meses e meio, no autoriza o deferimento de indenizao por danos morais decorrentes de assdio moral, porquanto, conforme entendimento doutrinrio, necessrio um prazo mnimo de 06(seis) meses para a sua configurao. (BRASIL, 2003)
Muito embora os argumentos trazidos pela aludida deciso, filia-se o presente trabalho posio adotada por Hirigoyen (2001), que entende no ser necessria essa regularidade e esse prazo para que o fenmeno seja reconhecido, sendo evidentemente indispensvel o prolongamento no tempo por meio de mais de um ato. Afinal, exigir-se um prazo determinado, com uma frequncia mnima semanal de ocorrncias, mostra-se desarrazovel, pois desconsidera as peculiaridades do caso concreto10. E, sobre o prolongamento no tempo da conduta assediante, dispe Callejo (2008, p. 80) que:
Dicho plan requiere de uma permanencia em el tiempo: para que pueda hablar de um comportamiento tendente a, es necessrio que tales manifestaciones de voluntad se repitan a lo largo de um perodo, pues de lo contrario estaramos ante um hecho pontual y no ante uma situacin de mobbing. En este punto me parece importante rechazar de forma franca la exigencia de um concreto plazo temporal para poder hablar de mobbing, pues una cosa es que se lleguen a apreciar casos especialmente graves o finales, y otra cosa es decir que hasta que no se llega a esse punto, no estamos ante uma situacin de mobbing. La presin laboral tendenciosa se produce trs um cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto, el cual por cierto, estar en funcion entre otros motivos, de la intensidad del concreto hostigamiento.11
10 Sobre o tema, entende Peduzzi (2012): A doutrina fixou o prazo, inicialmente de seis meses, como suficiente para caracterizar o assdio moral, mas eu j vi que a jurisprudncia muito flexvel em relao a isso. Pode ser um prazo at um pouco menor, mas tem que haver uma continuidade, no um ato isolado.
11 Este plano requer um tempo de permanncia: para que se possa falar em um comportamento tendente a, necessrio que tais manifestaes de vontade se repitam durante um perodo, caso contrrio, estaramos diante de um fato pontual e no de uma situao de assdio. Neste ponto, parece-me importante rejeitar a exigncia de um prazo especfico para poder-se falar em assdio moral, porque uma coisa que se aprecie casos especialmente graves, e outra coisa dizer que at que se chegue a este ponto, no estamos diante de situao uma assdio moral. A presso intencional no trabalho ocorre depois de certo tempo que se requer no plano, porm sem necessidade de um tempo especfico, o que vai depender, entre outras razes, da intensidade de assdio (traduo nossa).
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Isso no quer dizer, todavia, que o dano decorrente de um nico ato no venha a ser ressarcido, afinal, sabido que o trauma psicolgico decorrente de uma violncia no precisa de repetio para se efetivar, entretanto essa conduta danosa no pode ser tida como assdio moral. O assdio moral caracteriza-se por ser um processo12 no qual h um verdadeiro massacre psquico ao trabalhador, que, na maioria das vezes, reflete na sua autoestima. Pode-se dizer, portanto, que propriamente um conjunto de atos, interdependentes entre si, para persecuo de sua finalidade destrutiva do trabalhador, alvo desse desumano processo. Essa repetida humilhao interfere na vida do assediado de modo direto e ocasiona graves danos sua sade mental e fsica, que podem evoluir para a incapacidade laborativa, o desemprego, ou mesmo a morte por doena ou suicdio. Nas palavras de Hirigoyen (2002, p. 17), cada ataque tomado de forma isolada no verdadeiramente grave; o efeito cumulativo dos microtraumatismos freqentes e repetidos que constitui a agresso. Conclui-se, ento, que o arco temporal dever ser tal que cause um impacto real de verdadeira perseguio pelo assediador.
2.2.3 Ataque dignidade do trabalhador

Pode-se dizer, sinteticamente, que a dignidade do trabalhador decorre do princpio constitucional que tutela os valores pessoais dos trabalhadores, sejam eles religiosos, morais, dentre outros. Como j tratado, tal arcabouo protetivo denominado de direitos e garantias fundamentais que, nas palavras de Alexandre de Moraes (2002, p. 60), so, em regra, de eficcia e aplicabilidade imediata.
12 Segundo Guedes (2003, p. 51-52), o assdio moral um processo articulado no qual possvel distinguir situaes e acontecimentos sucessivos. Diante disso, tanto Leyman quanto Harald Ege estabeleceram fases distintas; destaca-se, dentre estas, a proposta de Harald Ege, pois foi aplicada situao italiana que, frise-se, tem semelhana cultural com os demais povos de origem latina. Previu esse especialista as seguintes fases: (1) condio zero: presena de condies favorveis ao desenvolvimento do mobbing; (2) fase um: individuao da vtima; (3) fase dois: vontade consciente j evidente, entretanto a vtima ainda no apresenta sintomas da doena de tipo psicossomtico; (4) fase trs: surgem os primeiros sintomas insegurana, nsia, insnia, distrbios digestivos; (5) fase quatro: objetividade e publicidade do fenmeno; (6) fase cinco: srio pioramento das condies da vtima, que comea a sofrer depresso com mais ou menos gravidade e a fazer uso de psicotrpicos e terapias com escasso ou quase nenhum resultado; (7) h excluso da vtima do ambiente do trabalho, seja por demisso voluntria, dispensa, afastamento, para tratamento de sade ou mesmo com o ato extremo do suicdio.
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Destaca-se que o art. 5o, incisos V e X, da Constituio Federal prev o direito indenizao por dano material e moral decorrente da violao da imagem, bem como da intimidade, da vida privada e da honra, consagrando ao ofendido a total reparabilidade em virtude dos prejuzos sofridos. A ttulo exemplificativo, tem-se que uma conduta muito comum, em processo de assdio moral, a discriminao13. Tal discriminao, no entender de Joaquim B. Barbosa Gomes (2001, p. 19) seria:
[...] qualquer distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa, cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tenha o propsito ou o efeito de anular ou prejudicar o reconhecimento, gozo ou exerccio em p de igualdade de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural ou em qualquer outro campo da vida pblica.
Nesse sentido, aliada finalidade de excluso do trabalhador do ambiente de trabalho, torna-se evidente que a discriminao14 atinge diretamente a dignidade do trabalhador, principalmente no que concerne ao desrespeito em relao ao direito ao tratamento igualitrio, conduta essa que certamente trar danos ao empregado. Alexandre de Moraes (2002, p. 77) lembra que como decidiu o Superior Tribunal de Justia, sobrevindo, em razo de ato ilcito, perturbaes nas relaes psquicas, na tranqilidade, nos sentimentos e nos afetos de uma pessoa, configura-se o dano moral, passvel de indenizao.
3 Atitudes que no configuram o assdio moral

13 Diante de uma conduta discriminatria comprovada, j entendeu o TRT da 17a Regio: INDENIZAO POR ASSDIO E DANOS MORAIS. CONDUTA DISCRIMINATRIA. vedada pelo ordenamento jurdico ptrio a discriminao contra empregado pelo fato de ter exercido o direito de ao assegurado no art. 5o, inciso XXXV, da Constituio Federal, o que implica violao ao princpio da dignidade da pessoa humana e ofensa aos direitos da personalidade do cidado trabalhador, ensejando, assim, a indenizao por danos morais (BRASIL, 2006). Segundo Rodenas (2005, p. 62): El artculo 37. cinco de la Ley 62/2003 incluye como nueva causa de despido disciplinario el acoso por razn del origen racial o tnico, religin o convicciones, discapacidad, edad u orientacin sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa [art. 54.2 g)ET], de forma que tipifica como causa de despido lo que hemos venido calificando como acoso moral discriminatorio, es decir, el que aparece vinculado a los comportamientos discriminatorios expresamente recogidos en la nueva causa de despido, ms habida cuenta que dichos comportamientos hostigadores no agotan los supuestos de discriminacin, habr de admitirse que los restantes supuestos de acoso moral en el trabajo, mediando o no discriminacin, debern ser sancionados por el empresario acudiendo a lo establecido en los apartados c) y d) del art. 54.2. ET, como vena ocurriendo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 62/2003.
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Por ser um fenmeno complexo, muitas vezes, acontecem pequenas confuses decorrentes da imputao a outros fenmenos do status de assdio moral. Veja-se, no entanto, que no haver mais qualquer tipo de equvoco caso seja perquirida, nesses fenmenos, a presena dos elementos caracterizadores do assdio moral. Como se trata do corte epistemolgico deste artigo, observe-se, em tpicos separados, cada uma destas figuras anlogas, constantemente confundidas, de forma injustificada.
3.1 Assdio sexual

A finalidade maior do assdio moral a excluso das pessoas assediadas do meio de trabalho. Para tanto, estas pessoas so expostas a situaes de desigualdades propositadamente. Tal situao de tratamento diferenciado tambm ocorre no assdio sexual, em que o assediador escolhe o indivduo que vai constranger, tratando-o diferentemente dos demais. Muito embora haja tal semelhana, o assdio moral configura fenmeno diverso do assdio sexual. Veja-se. Inicialmente, cumpre asseverar que o assdio a terminologia adotada para designar toda a conduta que cause constrangimento psicolgico ou fsico pessoa. Nas palavras de Marie France Hirigoyen (2002, p. 15) assediar submeter sem trgua a pequenos ataques repetitivos. Acerca da diferenciao do assdio sexual em relao ao assdio moral, diz Peduzzi (2012):
O assdio sexual tem como finalidade obter vantagem, mas o objetivo no assdio moral desestabilizar a pessoa, fragilizando e levando-a a pedir demisso, ou aderir ao PDV, ou requerer aposentadoria ou uma transferncia. Ento o objetivo desestabilizar para pr fim ao vnculo. Isso a construo, porque ainda no existe a tipificao, mas essas foram as caractersticas que a doutrina e a jurisprudncia desenvolveram. Foi muito comum o empregado que no queria aderir ao PDV e colocar fim ao contrato, sendo mais fcil desprez-lo do que lhe dizer que havia perdido o emprego. Ou seja, se a pessoa no instruda, ela diz, deixa para l, at que se canse e pea para ir embora, arrume outro emprego. Isso ocorre muito, um representante qualquer, principalmente em grandes organizaes.
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Diferentemente do assdio moral, o assdio sexual caracteriza-se pela conduta de natureza sexual, a qual deve ser considerada repetitiva, sempre repelida pela vtima e que tenha por fim constranger a pessoa em sua intimidade e privacidade. Rodolfo Pamplona Filho (2001, p. 36) definiu o assdio sexual como sendo toda conduta de natureza sexual no desejada que, embora repelida pelo destinatrio, continuadamente reiterada, cerceando-lhe a liberdade sexual. Analisa ainda que, por fora de constituir em uma violao do princpio da livre disposio do prprio corpo, essa conduta estabelece uma situao de profundo constrangimento e, quando praticada no mbito das relaes de trabalho, pode gerar consequncias ainda mais danosas. Exige-se, pois, para configurao do assdio sexual, a perseguio sem trgua, sob a forma de presso direta ou psicolgica, com o uso do poder, objetivando obter do assediado os favores ntimos que ele efetivamente no quer conceder. Em tpico anterior, tratou-se dos conceitos, bem como dos elementos caracterizadores do assdio moral. Desse modo, a despeito de inexistirem dvidas acerca da diferenciao dos institutos, perante o caso concreto a distino entre assdio sexual e moral nem sempre clara, pois muitas vezes tais prticas aparecem imbricadas. A psicanalista e vitimloga francesa Marie-Francie Hirigoyen (2001, p.101) analisa, como exemplo, o filme Assdio Sexual (Disclosure, no original), de Barry Levinson. Diz a autora:
No filme Assdio Sexual, de Barry Levinson, vemos como uma empresa torna possvel uma tentativa de destruio de um indivduo por outro. A histria desenrola-se em uma empresa de Seattle, especializada na fabricao de material eletrnico. Quando se d a fuso com outra firma que trabalha com programas, preciso nomear um responsvel. Meredith (que tem no papel de Demi Moore) obtm essa inesperada promoo, em detrimento de Tom (representado por Michael Douglas), que tinha, no entanto, mais experincia, profissionalismo e competncia no caso. Poderamos pensar que ela saborearia tranqilamente a sua vitria... Nada disso: ela quer tambm a cabea de seu rival, pois acima de tudo ela tem inveja da felicidade dos outros. Tom homem saudvel, feliz junto a uma mulher meiga e dois filhos encantadores. Meredith, que j havia sido sua amante, no pode tomar esta simples felicidade e resolve destru-lo. Para isso, ela se serve do sexo como uma arma. Faz-lhe propostas, que ele rejeita. Ela se vinga acusando-o de assdio sexual. A agresso sexual no passa de um modo de humilhar o outro, de trata-lo como objeto, para finalmente destru-lo. Se a humilhao sexual no se mostra suficiente, ela encontra outros meios de demolir a sua vtima. (grifo no original)
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Pertinente a esse caso a ponderao feita por Guedes (2003, p. 41) ao dizer que o assdio sexual pode muito bem constituir a premissa para desencandear uma ao de abuso moral, transformando-se na vingana do agressor rejeitado. O TRT da 17a Regio, enfrentando esta questo, assim entendeu:
INDENIZAO POR DANO MORAL. ASSDIO MORAL E ASSDIO SEXUAL INDENIZAO POR DANOS MORAIS. O assdio sexual conduta tipificada no artigo 216-A do Cdigo Penal, como crime contra a liberdade sexual. No entanto, sob o prisma do Direito do Trabalho o assdio sexual deve ser visto de forma mais ampla, levando em conta a prtica de reiteradas condutas repelidas pelo empregado que violem a sua liberdade sexual. Destarte, desvinculada da figura penal, a doutrina trabalhista tem apontado duas espcies distintas de assdio sexual, quais sejam, o assdio sexual por chantagem (assdio quid pro quod) que se traduz numa retribuio do favor sexual por uma vantagem, geralmente evidenciado por um abuso de poder do superior hierrquico e, tambm, o assdio sexual ambiental ou por intimidao que pode ocorrer tanto em sentido vertical como horizontal, traduzido num processo intimidatrio de hostilizao. Se de um lado afigurem-se ambos de difcil comprovao, de outro por vezes se apresenta como sutil a sua distino do assdio moral propriamente dito, por vezes revelado em gracejos de ordem sexual, com indesejveis liberdades fsicas atravs de abraos e beijos, criando situaes ofensivas de abuso. Hiptese em que restou demonstrada a prtica de assdio moral e sexual reclamante pelo gerente do estabelecimento da reclamada. Configurada violao ao art. 5o, X, da CF/88. [...] (BRASIL, 2010)
Ainda sobre essa questo esclarece Pamplona Filho (2006):

Todavia, a diferena essencial entre as duas modalidades reside na esfera de interesses tutelados, uma vez que o assdio sexual atenta contra a liberdade sexual do indivduo, enquanto o assdio moral fere a dignidade psquica do ser humano. Embora ambos os interesses violados sejam direitos da personalidade, no h que se confundir as duas condutas lesivas, embora seja possvel visualizar, na conduta reiterada do assdio sexual, a prtica de atos que tambm atentam contra a integridade psicolgica da vtima.
Essa coexistncia de processos de assdio sexual e assdio moral pode fazer-se presente em todos os meios profissionais e em todos os escales de hierarquia. sempre difcil de provar, a menos que apaream testemunhas, pois o agressor normalmente nega a ocorrncia.
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3.2 O estresse no ambiente laboral

O estresse um estado de tenso decorrente de fatores variados, dentre os quais destaca-se o receio diante de novos desafios profissionais. O indivduo, frente a essa situao, sente-se pressionado, fato que faz com que se estabelea uma ansiedade para resoluo do objeto gerador dessa tenso. O reflexo do estado de estresse normalmente extrapola o ambiente profissional, interferindo em toda a vida social do indivduo. Por essas caractersticas, sinteticamente expostas, pode-se observar que o estresse por si s no configura assdio moral, afinal no h qualquer dos elementos caracterizadores evidenciados. Entretanto, cabe dizer que, assim como no assdio sexual, o estresse pode vir acompanhado da inteno de assediar moralmente, sendo um instrumento deste processo de perseguio. Nessa situao, presente a inteno de humilhar e excluir, atravs de condutas hostis, reiteradas e prolongadas, que causem dano integridade psquica-emocional, restar evidenciado o assdio moral.
3.3 O conflito intersubjetivo no ambiente de trabalho

O conflito ato bilateral e explcito. Neste, h a discordncia incontestvel entre as partes que tentam convencer o outro de sua posio. Pode-se dizer que essa modalidade de conflito laboral representa um campo favorvel dialtica, em que tese e anttese se conformam com o intuito de chegar a uma sntese. Nesse sentido, expe Guedes (2003, p. 35):
O conflito foi sempre visto pelos seus aspectos negativos. Moldada pela disciplina militar que herdou do exrcito, a fbrica (e ainda hoje, a moderna organizao produtiva) prima por evitar o conflito. Temido, o conflito afugentado, abrindo espao para a hipocrisia. Estamos de acordo com Domenico De Masi, que, apoiado em Half Darendorf, afirma que o conflito no interior de uma empresa no um fator negativo, mas positivo, o conflito impulsiona, escancara as adversidades, dando oportunidade para todos se posicionarem. O conflito, quando bem administrado, favorece a criatividade e a mudana em sentido positivo. Ao contrrio, o culto de relaes pouco transparentes, ambguas, dissimuladas, pode favorecer o desenvolvimento do assdio moral.
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evidente que dentro do conflito poder haver atos hostis, entretanto, a evidncia desses favorece o seu combate imediato, afinal, nessas situaes, ambas as partes tm a oportunidade de se manifestar sobre tudo. Ou seja, o simples desentendimento no ensejar o direito de pleitear indenizao por danos morais. Nesse sentido, j decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 5a Regio:
ASSDIO MORAL. INDENIZAO. NO CONCESSO. A existncia de simples desentendimento ou discusso entre empregado e empregador, que gera ofensas mtuas, no pode dar causa ao pagamento de indenizao por dano ou assdio moral. Compete ao julgador investigar se, de fato, ocorreu o dano alegado e se ele atingiu, atravs de atos sucessivos, a honra, a imagem ou a vida privada do ofendido, sob pena de fomentar a chamada indstria do dano moral na Justia do Trabalho, por meio de proposituras de reclamaes, consideradas verdadeiras aventuras judiciais, nas quais se visa, em verdade, encobrir sob o manto da compensao pelo dano sofrido, o ntido propsito da parte de enriquecer-se ilicitamente. (BRASIL, 2006)
J, no assdio, h o no falado, o escondido. Segundo Menezes (2002, p. 12), o assdio moral de regra sutil, pois a agresso aberta permite um revide, desmascara a estratgia insidiosa do agente provocador. So atitudes que visam, exclusivamente, humilhar e denegrir a imagem do ofendido. No do, em hiptese alguma, oportunidade de crescimento e aprendizado pessoal. Por todo o exposto, constata-se que o conflito no deve ser totalmente evitado dentro de uma empresa, pois instrumento de aperfeioamento. Ao contrrio disso, o assdio moral, instrumento destrutivo, deve ser preventivamente extirpado das prticas de cultura de gesto.
3.4 Gesto por injria

Nas palavras de Hirigoyen (2002, p. 28), a gesto por injria o tipo de comportamento desptico de certos administradores, despreparados, que submetem os empregados a uma presso terrvel ou os tratam com violncia, injuriando-os e insultando-os, com total falta de respeito. A questo, nesses casos, incide no despreparo do gestor na busca por resultados satisfatrios. A nsia por crescimento positivo das organizaes faz com que os dirigentes suguem todas as foras dos seus trabalhadores. Para tanto, muitas vezes, exacerbam seus poderes diretivos.
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Nesses casos, a ofensa explcita, diferentemente da ofensa que se verifica no assdio moral, que normalmente velada. Alm disso, toda a coletividade dos empregados atacada na gesto por injria, o que de fato no poderia caracterizar o animus doloso e excludente do assdio moral. Nesse sentido, j decidiu o E. Tribunal Regional do Trabalho da 2a Regio que:
DANO MORALASSDIO MORAL PERTURBAO PSQUICA DO EMPREGADO CONFIGURAO. ASSDIO MORAL. INDENIZAO. CARACTERIZAO. O assdio moral pressupe agresso continuada e grave, a ponto de causar perturbao na esfera psquica do trabalhador. Revela tambm discriminao, pois especificamente dirigida e concentrada na pessoa daquele indivduo determinado. Serve, ainda, a algum propsito eticamente reprovvel. Hiptese em que, porm, a indicao de encarregada que se dirigia a todos, indistintamente, de forma grosseira e inadequada. Ausncia de propsito especfico e de agresso grave e individualizada dignidade da trabalhadora. Conduta que, embora reprovvel, no serve, tecnicamente, caracterizao do assdio moral. Recurso da r a que se d provimento, nesse aspecto. (BRASIL, 2007)
Mesma linha seguiu o E. Tribunal Regional do Trabalho da 6a Regio ao dispor que:

DANOS MORAIS. ASSDIO MORAL. NO CONFIGURADO. INDEVIDA INDENIZAO REPARATRIA. O assdio moral decorre de tortura psicolgica atual e continuada consubstanciada no terror de ordem pessoal, moral e psicolgico, praticado contra o empregado, no mbito da empresa, podendo ser exercitado pelo superior hierrquico, por grupo de empregados do mesmo nvel e pelos subordinados contra o chefe, isto , pode ocorrer no sentido vertical, horizontal e ascendente, tem como fito tornar insuportvel o ambiente de trabalho, obrigando-o a tomar a iniciativa, por qualquer meio, do desfazimento do contrato de trabalho. [...] No caso dos autos, as atitudes relatadas pela recorrida no eram de cunho pessoal, mas dirigida a todos os gerentes subordinados ao Sr. Srgio Vilar, demonstrando a inexistncia de perseguio a determinado funcionrio. No havia uma vtima escolhida e isolada do grupo sem explicaes, passando a ser hostilizada, ridicularizada, inferiorizada, culpabilizada e desacreditada diante dos pares. Quanto muito, poderia se falar em uma administrao autoritria, atingindo arbitrariamente os funcionrios do corpo gerencial da instituio financeira. (BRASIL, 2003)
Em contrapartida, a conduta assediadora dirigida a um empregado ou a um grupo determinado deles, e nunca sua coletividade indiscriminadamente. Postas as diferenas, dois aspectos merecem ser pontuados.
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Primeiro, nessa situao de ataque coletivo, um empregado solidrio ao outro, afinal, ambos so vtimas, sendo que tal cooperao ajuda a reduzir as mazelas dessa ofensa. No assdio moral, s para relembrar, na maioria das vezes, o colega de trabalho no se aproxima do indivduo atingido com medo de represlias por parte do assediador. Segundo, o fato dessa conduta no configurar assdio moral no quer dizer que est aqum de eventuais ressarcimentos. Muito pelo contrrio, nesses casos, vale destacar, nas palavras de Menezes (2002, p. 13), o estmulo que deve ser dado presena do Ministrio Pblico e das entidades sindicais atravs da ao civil pblica e da tutela coletiva em substituio processual, sempre que presente o interesse coletivo ou individual homogneo.
3.5 Agresses pontuais

Como j dito anteriormente, o assdio moral15 caracteriza-se por ser uma srie de condutas hostis, repetidas e prolongadas. Deve-se entender que o processo de assdio tem como escopo desestabilizar a vtima. Nas palavras de Menezes (2002, p. 12), consiste em um processo continuado, ou seja, um conjunto de atos e procedimentos destinados a expor a vtima a situaes incmodas e humilhantes. Entretanto, inquestionvel o fato de que a agresso pontual, em si mesma, possa trazer danos ao agredido, os quais meream ressarcimento. Sobre este aspecto, destaca Rodenas (2005, p. 24):
El concepto de acoso moral implica la existencia de una conducta reiterada por parte del sujeto agresor, hasta el punto de que sin reiteracin no hay acoso. La ausencia de repeticin permite descartar como acoso aquellas agresiones al trabajador que se producen de forma aislada y cuya proteccin jurdica habr de obtenerse mediante los mecanismos ordinarios que facilita el ordenamiento jurdico. La existencia de una agresin fsica, los insultos, las amenazas ms o menos veladas, incumplimientos contractuales de cualquier naturaleza por parte del empresario, etc. si no son reiterados no pueden configurar el acoso
15
Segundo Callejo (2008, p. 80): Dicho plan precisa de uma reiteracin de comportamientos: ya se ha expresado que una de las diferencias entre el conflicto laboral simple y el mobbing, es que el primero es puntual y el seguno reiterado. La reiteracin de comportamientos no es mas que la consecuencia lgica de um plan, de uma actitud tendente a un resultado, pero ser em el caso concreto, y solo em l, donde se analizar esa reiteracin de comportamientos como evidenciadores de dicho fin.
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moral y ello sin perjuicio de que buena parte de estas conductas tampoco reuniran otros elementos constitutivos de la figura de acoso moral en el trabajo.16
Nesses casos, cabe ao agredido buscar a via judicial para receber o respectivo montante ressarcitrio, bem como as verbas rescisrias com o reconhecimento da justa causa do empregador (despedida indireta).
3.6 Ms condies do trabalho

evidente que as condies do trabalho influenciam na qualidade de vida do empregado. O empregador, inclusive, deve oferecer um ambiente salutar17 ao seu obreiro, para que este desempenhe o seu labor de forma digna18. A preocupao com um meio ambiente saudvel, diante de sua relevncia, tem sede constitucional, dispondo seu art. 225 que todos tm direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem como de uso do povo e essencial sadia
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O conceito de assdio moral compreende a existncia de uma conduta reiterada por parte de um sujeito agressor, sendo que se no existir repetio no h assdio. A ausncia da repetio permite descartar como assdio aquelas agresses ao trabalhador que se do de forma isolada e cuja proteo jurdica ser obtida pelos mecanismos comuns do sistema jurdico. A existncia de uma agresso fsica, de insultos, de ameaas mais ou menos veladas, quebra de contrato de qualquer espcie por parte do empregador, etc. se no so reiteradas no podem configurar assdio moral sem prejuzo de que muitos desses comportamentos tampouco reuniro outros elementos constitutivos da figura de assdio moral no trabalho (traduo nossa).
17 Diante de um confessado bom ambiente de trabalho, j entendeu o TRT da 17a Regio: ASSDIO MORAL. DANO MORAL. AUSNCIA DE LESO A DIREITO DA PERSONALIDADE. DESCABIMENTO. No cabe indenizao por dano moral sob a alegao de que o reclamante foi assediado no emprego no perodo da estabilidade provisria adquirida aps a reintegrao judicial, tendo em vista que ele prprio, em depoimento prestado nos autos em que se discutiu a reintegrao, afirmou que havia bom ambiente de trabalho (BRASIL, 2009). 18 Sobre o ambiente do trabalho, em relao ao assdio moral, entende o TRT da 5a Regio que: O assdio moral contra o empregado se configura justamente quando ele vtima de reiterado abuso emocional no local de trabalho, pelo empregador ou seus prepostos, de forma maliciosa (sem conotao sexual ou racial), por meio de intimidaes, humilhaes, descrdito, ameaas ou mesmo isolamento, causando-lhe constrangimento fsico ou psicolgico. A empregadora tem por obrigao oferecer aos seus empregados um ambiente de trabalho isento de acontecimentos dessa natureza, em que impere o respeito mtuo e onde o trabalhador se sinta dignificado e no, como si ocorrido, seja constrangido por no atender aos reclamos ilcitos de um seu preposto. Cabe-lhe, portanto, a fiscalizao do meio ambiente de trabalho, a fim de reparar as possveis distores e excessos que possam resultar em dano. Com isso, previne doenas derivadas do mal-estar dos trabalhadores e tambm afasta a culpa derivada de sua negligncia (BRASIL, 2006).
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qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes (BRASIL, 1988). O pargrafo primeiro do mesmo artigo, no seu inciso V, ainda diz que para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Pblico controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (BRASIL, 1988). Entretanto, nem sempre isso ocorre. Deslocando o foco da presente anlise, tm-se situaes em que, muito embora a natureza da atividade no clame pela m condio, os empregados so submetidos a esta. Nessa hiptese, poder-se-, inclusive, configurar assdio moral caso essas condies destinem-se a uma pessoa-alvo, com intuito de desmerec-la. So exemplos dessa prtica a retirada dos instrumentos de trabalho da vtima (tais como mesas, computadores, telefones e carros), ou, at mesmo, quando a pessoa isolada do grupo, colocada em sala com pssimas instalaes. Essa prtica repugnante, aparentemente distante, foi bem noticiada atravs de depoimento colhido em reportagem publicada na Revista Veja de autoria de Edward (2005, p.108):
A empresa em que eu trabalhava foi privatizada e passei a ser pressionada a aderir a um plano de demisso voluntria. Como resisti, fui passada de funes executivas para o preenchimento de formulrios. Eu e outros colegas fomos abandonados num prdio antigo. Sem cadeiras, sentvamos em lates de lixo. No prdio novo, fomos postos em exposio numa sala de vidro (Maria Aparecida Berci Luiz, 50 anos, ex-gerente de uma empresa).
Entretanto, faz-se necessria uma anlise precisa do caso concreto, pois, exemplificadamente, caso tenha sido adotada alguma conduta legtima para reduo de gastos, esta no pode ser entendida como uma conduta assediadora. Nesse sentido, j entendeu o Tribunal Regional do Trabalho da 5a Regio:
ASSDIO MORAL. INOCORRNCIA. Se a prova oral revela que o desligamento das luzes e do ar-condicionado atingia a todos os empregados, pois tinham como objetivo a reduo de gastos, no resta caracterizado o assdio moral alegado pelo empregado. (BRASIL, 2009)
Ademais, necessria tambm essa anlise, pois, muito embora se possa alegar uma situao desumana de trabalho, esta dever ser demonstrada diante da subjetividade desta condio. Nesse sentido, mais uma vez, decidiu o TRT da 5a Regio:
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DO DANO MORAL / ASSDIO MORAL. No restou demonstrado nos autos a prtica de ilcito por parte da empresa de modo a ficar caracterizado o dano ao empregado, no tocante s condies desumanas de trabalho, nem quanto ao rigor excessivo no tratamento dado pelo seu superior hierrquico. (BRASIL, 2009)
Imprescindvel, portanto, a anlise das especificidades do caso em concreto.
3.7 As imposies profissionais e o poder disciplinar

Diz Hirigoyen (2002, p. 34-35):
O assdio moral um abuso e no pode ser confundido com decises legtimas, que dizem respeito organizao do trabalho, como transferncia e mudanas de funo, no caso de estarem de acordo com o contrato de trabalho. Da mesma maneira, crticas construtivas e avaliaes sobre o trabalho executado, contanto que sejam explicitadas, e no utilizadas com um propsito de represlia, no constituem assdio. natural que todo o trabalho apresente um grau de imposio e dependncia.
As situaes acima relatadas so juridicamente legtimas. A ttulo de exemplo, cumpre destacar que se tem reconhecido como previsvel o desgaste emocional decorrente da destituio da funo de confiana, fruto de uma opo do empregador. Nesse sentido, j decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 5a Regio:
DANO MORAL. A reverso ao cargo efetivo, implicando em perda de poder, diminuio de atribuies, consequentemente, o desempenho de funes menos relevantes e a retirada de poderes ao trabalhador, em funo da destituio de funo de confiana, haveria de produzir desgaste emocional ou o sentimento de frustrao, perfeitamente previsveis, eis que vinculados ao sentimento de perda gerado pela destituio do cargo de confiana, no se reconhecendo da assdio moral se inexistentes provas cabais e consistentes sua configurao. (BRASIL, 2006)
Acerca da cobrana por produtividade, j decidiu tambm o Tribunal Regional do Trabalho da 5a Regio que:
ASSDIO MORAL - INOCORRNCIA. No se reconhece a existncia de assdio moral capaz de gerar efeito reparatrio, quando a alegada presso do empregador por metas e objetivos, alm de genrica, no vai alm de cobrana por padres mnimos de produtividade. (BRASIL, 2007)
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Ademais, sobre o legtimo interesse do empregador em exigir a produtividade de seus funcionrios, decidiu o E. Tribunal Regional do Trabalho da 10a Regio que:
Dano moral assdio moral elementos caracterizadores exegese - Assdio Moral. Elementos caracterizadores. O assdio moral est ligado s condies hierrquica e de autoridade do empregador, mais especificamente aos desvios no uso destas faculdades, no se confundindo com a presso psicolgica resultante do recrudescimento do mercado de trabalho no qual se insere a atividade do empregado, tampouco com o simples receio de perder o emprego. O empregador detm legtimo direito de exigir produtividade dos seus empregados, porque assume os riscos da atividade econmica (CLT, art. 2o). Inexistem nos autos elementos que apontem no sentido de a empregada ter sido exposta a situao humilhante ou constrangedora, ou mesmo sofrimento psicolgico, por ter sido afastada do local de trabalho ou por ter sido remanejada para outro departamento. Simples desconforto no caracteriza assdio moral e no justifica indenizao pretendida. (BRASIL, 2005)
fato que, em vrios contratos de trabalho, existem clusulas de objetivos a serem atingidos, que terminam por pressionar os empregados. Seria um assdio clausular, como evidencia Hirigoyen (2002, p. 35), que, de fato, implicaria a sujeio permanente do obreiro. Evidentemente, que uma situao de excesso no dever ser admitida. Nesse sentido, j decidiu o E. Tribunal Regional do Trabalho da 17a Regio que:
ASSDIO MORAL INSTITUCIONAL. DANO MORAL. Constatado que o reclamado abusou de seu poder diretivo impondo metas excessivas, bem como exigindo trabalho em desvio de funo, colocando em risco a vida do empregado, ao exigir que fizesse pessoalmente cobrana de cliente inadimplente, alm de transferir-lhe o risco do negcio ao descontar-lhe do salrio valores relativos inadimplncia de clientes e, por fim, despedindo a autora sem justa causa quando seu filho estava doente e ela no podia corresponder s expectativas de produtividade, caracterizado est o assdio moral institucional passvel de reparao. (BRASIL, 2010)
Em outras situaes, deve-se ponderar acerca da motivao praticada pelos gerentes e mal recebida pelos funcionrios ou seja, ponderar sobre a comunicao entre os nveis hierrquicos. Nesses casos, o que se v que o dirigente, buscando incentivar, visto como assediador. Em alguns casos, o equvoco est na forma de se comunicar com os obreiros, porm, outras vezes, o problema est na forma como ele interpretado.
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Hirigoyen (2002, p. 36), sobre o tema, conclui seu pensamento ao dizer que:
Estamos convictos de que podem contestar que a diferena entre a presso legtima de um superior hierrquico para fazer seus empregados trabalharem e um comportamento abusivo no aparece sempre de maneira evidente. A resposta que se pode dar que os executivos devem aprender a transmitir suas mensagens de um modo respeitoso e levando em conta a personalidade do empregado.
Outro ponto que merece destaque acerca do poder disciplinar do empregador, que inerente estrutura hierarquizada das empresas. Trata-se, na realidade, de um verdadeiro poder de punir o empregado, aps uma anlise unilateral das condutas adotadas por esse. evidente que, diante da natureza desse instituto, abusos podem efetivamente acontecer. Entretanto, lgico que a empresa que atua dentro dos limites do poder disciplinar, apenas punindo aqueles que desrespeitam as normas estabelecidas, no pode ser responsabilizada pela prtica de um suposto ato ilcito. Nesse sentido, mais uma vez, decidiu o Tribunal Regional do Trabalho da 5a Regio:
ASSDIO MORAL - DANO - PUNIES POR PARTE DA EMPRESA - A empresa que age dentro dos limites do seu poder de direo e mando ao aplicar punies ao empregado que no se atm s normas internas exaradas, nem s tarefas inerentes sua funo, no pratica assdio moral, no havendo ilcito nem conseqente dano a ser reparado, com base na prova colhida. (BRASIL, 2006)
Nessa linha, somente estar-se-ia diante de uma situao assediadora, caso houvesse esse poder diretivo extrapolado os seus limites, no intuito de causar intencionalmente um prejuzo ao trabalhador.
3.8 Sndrome de desgaste pessoal ou burn out

A expresso burn out atribuda a H. Freudenthal, que a definiu como uma sndrome de desgaste fsico e mental intenso, produzindo verdadeiro esgotamento, decorrente de um stress laboral crnico. Como se pode ver, no h como confundi-la com o assdio moral, embora possa fazer parte do conjunto de consequncias por ele desencadeadas. Sobre o tema, observam Jos Vicente Rojo e Ana Maria Cervera (2005, p. 44-45):
Lo que ahora importa dejar claro es que, de manera general, se entiende que el sndrome de desgaste personal no proviene de ningn ataque o acoso
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intencionado, sino de una mala poltica de gestin empresarial en la que no hay intencin alguna de provocar el apartamiento de uno de los componentes de la organizacin.19
Vale destacar, inclusive, que, sintomtico que, na Espanha, a expresso seja traduzida como sndrome del quemado, termo muito ilustrativo da dramtica situao que acarreta.
4 Concluso
O assdio moral, como amplamente tratado, um fenmeno destrutivo das relaes de trabalho. Observou-se que o assdio moral, para se configurar, dever apresentar a totalidade dos elementos caracterizadores, quais sejam: a abusividade da conduta dolosa, a repetio e o prolongamento dessa conduta e o ataque dignidade psquica. Caso no atenda a todos, assdio moral no o . Essa rigidez faz-se necessria, a fim de que o instituto no seja banalizado, entendendo-se apenas como assdio moral aquele fenmeno em que se possa visualizar os aludidos elementos. Ou seja, o assdio sexual, o estresse, o conflito intersubjetivo, a gesto por injria, as agresses pontuais, as ms condies do trabalho, as imposies profissionais, o exerccio do poder disciplinar e o burn out no se confundem com o assdio moral. verdade que esses fenmenos afins podem tambm acarretar a ocorrncia de um dano dignidade do trabalhador, entretanto no podem esses ser tratados como se assdio moral fossem, fenmeno que ainda carece de maior proteo pelo ordenamento jurdico ptrio.
19 O que agora importa deixar claro que, de maneira geral, se entende que a sndrome do desgaste pessoal no provm de nenhum ataque ou assdio intencional, mas de uma m poltica de gesto empresarial, na qual no h inteno alguma de provocar a retirada de um dos componentes da organizao (traduo nossa).
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5 Referncias
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Artigos
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Tutelas constitucionais relacionadas ao assdio moral na relao de trabalho

EDMILSON ALVES DO NASCIMENTO
Ps-Graduado em Direito Pblico e do Trabalho (UNIASSELVI). Bacharel em Direito (UFPB). Analista Judicirio (TRF 1a Regio). Artigo recebido em 26/07/2011 e aprovado em 20/12/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Do princpio da dignidade da pessoa humana no trabalho 3 Do direito ao meio ambiente do trabalho saudvel 4 Do direito honra do trabalhador 5 Do direito imagem do trabalhador 6 Do direito privacidade do trabalhador 7 Concluso 8 Referncias.
RESUMO: O presente artigo trata de tutelas constitucionais relacionadas ao assdio moral na relao de trabalho. O assdio, na maioria das vezes, decorre de prticas repetitivas de aes humilhantes pelo empregador ou seus prepostos, as quais afrontam a dignidade do trabalhador. Assim, analisaremos entendimentos, conceitos e caractersticas de algumas garantias constitucionais estabelecidas em favor dos trabalhadores que, quando violadas, se associam na configurao do assdio moral, tal como o princpio da dignidade da pessoa humana no trabalho, o direito ao meio ambiente do trabalho saudvel, a proteo da honra, da imagem e da privacidade. Em concluso, apontamos que a Organizao Internacional do Trabalho tem dado relevncia ao tema, pois uma conduta ilcita que refoge aos interesses sociais por violar direitos fundamentais do trabalhador, devendo os Poderes Pblicos, as empresas em geral, a sociedade e o Ministrio Pblico se empenharem com mais afinco na aprovao de lei especfica coibindo tal prtica. PALAVRAS-CHAVE: Tutelas constitucionais Relao de trabalho Meio ambiente laboral Dignidade humana Assdio moral.
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Constitutional protections against moral harassment at work

CONTENTS: 1 Introduction 2 The dignity of the human person 3 The right to a healthy work environment 4 The workers right to reputation 5 The worker`s image rights 6 The workers right to privacy 7 Conclusion 8 References.
ABSTRACT: This paper deals with the constitutional protection against moral harassment at work. This conduct has often taken the form of the repeated humiliation of employees perpetrated by employers themselves or their proxies. Firstly, we intend to examine theoretical perspectives on the constitutional guarantees regarding workers, such as the dignity of the human person, the right to a healthy work environment and the protection of the workers reputation, image and privacy. Secondly, we indicate how the International Organization of Labor (IOL) has dealt with moral harassment at work, a theme which has increasingly called the Organizations attention. Finally, we present our argument on the need to adopt legal measures capable of reducing moral harassment at work. KEYWORDS: Constitutional protections Work relationship Dignity of the human person Moral harassment. Work environment
Las garantas constitucionales contra el acoso moral en el trabajo

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 El principio de la dignidad humana y las relaciones de trabajo 3 El derecho al entorno laboral saludable 4 El derecho al honor 5 El derecho a la imagen 6 El derecho a la privacidad 7 Conclusin 8 Referencias.
RESUMEN: En este artculo se abordan las garantas constitucionales contra el acoso laboral, que se manifiesta frecuentemente como la humillacin causada por el empleador o sus representantes al empleado. Se analizarn las perspectivas tericas cerca de las garantas constitucionales de que gozan los trabajadores, como el principio de la dignidad de la persona humana y los derechos al entorno laboral saludable, al honor, a la imagen y a la privacidad. Adems, se examinar como la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) ha tratado el acoso laboral, un tema que ha llamado cada vez ms la atencin de la OIT. Finalmente, presentaremos nuestra opinin respecto la necesidad de aprobarse una ley especfica contra la prctica del acoso laboral. PALABRAS CLAVE: Garantas constitucionales Relaciones de trabajo Entorno laboral El principio de la dignidad humana Acoso moral.
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Edmilson Alves do Nascimento
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1 Introduo
mbora a sociedade ainda disponha de pouco conhecimento sobre o assdio moral na relao de trabalho, o fenmeno no novo. No decorrer do sculo XX principalmente no perodo ps-guerra, pelos idos de 1945 o assdio moral nas relaes de trabalho comeou a despertar as mentes e as conscincias para uma viso protetiva da essncia espiritual do trabalhador, algo compreendido em uma dimenso superior proteo do valor fsico ou social do trabalho. A doutrina nos informa que somente na virada deste sculo que o tema passou a receber tratamento jurdico, quer por meio da legislao, quer por meio da jurisprudncia, embora se afirme que j havia trabalhos sobre o assunto desde os anos 70, sem, contudo, definir o que seria o assdio moral, apenas estudando-o juntamente com o estresse e a sade laboral. Uma nova viso do fenmeno ganhou fora, com ingredientes oriundos da Revoluo Tecnolgica, tais como desemprego decorrente da automao da produo e extrema competio entre os dois polos da relao de trabalho, empregado e empregador. Isso sinalizou para o surgimento de determinados valores fundamentais do homem (dignidade, honra, imagem, privacidade, intimidade, igualdade), mais importantes do que o valor material e os valores sociais do trabalho j consolidados em normas jurdicas, sob o manto do princpio da proteo, como metas de prioridade mxima do princpio da proteo. Esses valores fundamentais do homem alcanaram consolidao definitiva pela contnua absoro nas constituies modernas, sendo intitulados de direitos e garantias fundamentais do cidado, coincidindo com valores do trabalhador. A partir de ento, irradiaram-se para a legislao infraconstitucional. No mundo, as primeiras investigaes sobre as hostilidades sofridas pelo trabalhador no ambiente laboral foram desenvolvidas no sculo passado, na dcada de 80, por Heinz Leymann, psiclogo alemo radicado na Sucia (SOUZA JNIOR; AMARAL, 2004, p. 34). Internacionalmente, outras pesquisas de vulto sobre este fenmeno foram desenvolvidas. Na Frana, a psicanalista e escritora francesa Marie-France Hirigoyen autora de dois livros sobre o assunto: Le Harclement moral: la violence perverse au quotidien (Assdio moral A violncia perversa no cotidiano) e Mal-estar no trabalho Redefinindo o assdio moral, trouxe grande colaborao para ampliao do conhecimento sobre o assdio moral (SOUZA JNIOR; AMARAL, 2004, p.35). Em nosso pas, o debate teve como marco inicial a traduo para o portugus, no ano de 2000, da obra acima citada Le Harclement moral: la violence perverse au quotidien e a pesquisa elaborada pela mdica do trabalho e professora MargariRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 104 Out. 2012/Jan. 2013 p. 611 a 634
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da Barreto, em sua dissertao de mestrado denominada Jornada de Humilhaes, defendida em maio daquele ano na Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo - PUC/SP. Aps a consagrao da dissertao de mestrado sobre o assunto, a professora Margarida Barreto, em sua tese de doutorado Assdio moral: a violncia sutilPUC/SP 2005, conduziu uma pesquisa com 42.000 trabalhadores em todo o pas, concluindo que um quarto deles relatou j ter passado por algum tipo de humilhao ou situao vexatria. Essa pesquisa ressalta que a humilhao do chefe a seus subordinados mais prejudicial sade do que se imagina. So significativos os efeitos no profissional e vo desde a baixa autoestima a problemas de sade como depresso, angstia, estresse, distrbios do sono, hipertenso, alterao da libido e pensamentos ou tentativas de suicdio. No Brasil e no mundo, esse fenmeno malfico vem ganhando ateno especial da sociologia, da psicologia, da medicina do trabalho, dos administradores e dos juristas. Seja no ambiente de trabalho pblico ou privado, projeta-se como assunto de suma importncia para ser pesquisado no meio acadmico do Direito. A violncia moral ao trabalhador, alm de colocar em perigo o emprego ou degradar o ambiente de trabalho, tem levado inmeras lides aos tribunais. Cotidianamente, esse fenmeno que assusta pela sua capacidade de destruio fsica e psquica do assediado, tem se alastrado. Atravs de livros, revistas, televiso, jornais, internet etc, tomamos conhecimento dos impactos desse comportamento na sociedade. A relevncia do estudo das tutelas constitucionais relacionadas ao assdio moral nas relaes de trabalho se revela inequvoca, visto que o assdio ao trabalhador constitui fato sobre o qual se deparam os operadores do direito, notadamente advogados, juzes e promotores de justia, merecendo, por isso, desenvolvimento especfico sobre as tutelas constitucionais que so violadas por tal prtica. Nesse sentido, almeja-se colaborar com o estudo do fenmeno, tomando por fundamento o fato de que a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) trouxe em seu bojo a proteo a direitos fundamentais da pessoa humana, seguindo a trajetria das constituies modernas de outros Estados com inspirao em princpios delineados pela Declarao Universal dos Direitos do Homem, alcanando, assim, a tutela da dignidade da pessoa humana, do meio ambiente do trabalho, da honra, da imagem e da privacidade das pessoas, tutelas essas extensivas ao trabalhador, contudo, muitas vezes violadas pela prtica do assdio moral na relao de trabalho.
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2 Do princpio da dignidade da pessoa humana no trabalho

A origem do princpio da dignidade da pessoa humana, segundo Miranda (2000, p. 177), teve sua acolhida nos preceitos oriundos das religies judaico-crists de que todos os homens so filhos de Deus e no amor ao prximo. No mbito internacional, o organismo com competncia e legitimidade para estabelecer normas internacionais do trabalho com reconhecimento na promoo dos direitos fundamentais do trabalho Organizao Internacional do Trabalho (OIT). a nica agncia do sistema das Naes Unidas com uma estrutura tripartite, onde participam, em situao de igualdade, representantes de governos, de empregadores e de trabalhadores nas atividades de seus diversos rgos. A OIT adota princpios e direitos consonantes com as Cartas Encclicas elaboradas pelos Papas Leo XIII - Rerum Novarum, datada de 15 de maio de 1891, sobre a condio dos operrios; Joo XXIII - Pacem in Terris, datada de 11 de abril de 1963, que almejava a paz de todos os povos na base da verdade, justia, caridade e liberdade; Joo Paulo II - Laborem Exercens, datada de 14 de novembro de 1981, sobre as condies de trabalho humano. Na Carta Encclica Rerum Novarum, percebe-se o interesse da Igreja na sua dedicao doutrina social, bem como a dificuldade em conciliar os interesses que circundam a relao capital e trabalho, discorrendo sobre as obrigaes entre operrios e patres, apontando que o trabalhador tenha conscincia de seus deveres e preste de modo fiel e integral o trabalho que se comprometeu livremente mediante contrato, sem que lese o seu patro. J em relao ao patro, no cumprimento de suas obrigaes, no deve este tratar os seus operrios como escravos e, sobretudo, tem o dever de respeitar-lhes a dignidade humana, com a proibio de trabalhos superiores as suas foras ou em descompasso com os fatores de idade e sexo. Nesse sentido, pontua na Encclica (LEO XIII, 1891):
1. A sede de inovaes, que h muito tempo se apoderou das sociedades e as tem numa agitao febril, devia, tarde ou cedo, passar das regies da poltica para a esfera vizinha da economia social. Efectivamente, os progressos incessantes da indstria, os novos caminhos em que entraram as artes, a alterao das relaes entre os operrios e os patres, a influncia da riqueza nas mos dum pequeno nmero ao lado da indigncia da multido, a opinio enfim mais avantajada que os operrios formam de si mesmos e a sua unio mais compacta, tudo isto, sem falar da corrupo dos costumes, deu em resultado final um temvel conflito.
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2. Em todo o caso, estamos persuadidos, e todos concordam nisto, de que necessrio, com medidas prontas e eficazes, vir em auxlio dos homens das classes inferiores, atendendo a que eles esto, pela maior parte, numa situao de infortnio e de misria imerecida. [...] os trabalhadores, isolados e sem defesa, tm-se visto, com o decorrer do tempo, entregues merc de senhores desumanos e cobia duma concorrncia desenfreada.
Cabe enfatizar que a Carta Encclica apregoa a interveno do Estado a fim de pr limites fora e autoridade das leis, de modo que, para reprimir os abusos e afastar os perigos, no se deve empregar nada alm do necessrio. Destaca Barreto (2007, p. 19) que o texto proteger os bens da alma, constante na Encclica Rerum Novarum, guarda larga pertinncia com a prtica do assdio moral na relao de trabalho, ante o respeito da dignidade da pessoa humana:
23. Muitas outras coisas deve igualmente o Estado proteger ao operrio, e em primeiro lugar os bens da alma. [...] A ningum lcito violar impunemente a dignidade do homem, do qual Deus mesmo dispe, com grande reverncia, nem pr-lhe impedimentos, para que ele siga o caminho daquele aperfeioamento que ordenado para o conseguimento da vida interna; pois, nem mesmo por eleio livre, o homem pode renunciar a ser tratado segundo a sua natureza e aceitar a escravido do esprito; porque no se trata de direitos cujo exerccio seja livre, mas de deveres para com Deus que so absolutamente inviolveis. (Grifos nossos)
Na Carta Encclica Pacem in Terris (JOO XXIII, 1963), enfatizou-se a importncia do respeito dignidade humana, levando-se em considerao o momento histrico de inovaes tcnicas e de progresso cientfico, no qual se pretende que o homem no seja vtima de sacrifcios no ambiente de trabalho, mas que seja capacitado sujeito do progresso e goze dos resultados em seu favor:
12. Todo o ser humano tem direito natural ao respeito de sua dignidade e boa fama; direito liberdade na pesquisa da verdade e, dentro dos limites da ordem moral e do bem comum, liberdade na manifestao e difuso do pensamento, bem como no cultivo da arte. Tem direito tambm informao verdica sobre os acontecimentos pblicos. [...] 62. , pois, funo essencial dos poderes pblicos harmonizar e disciplinar devidamente os direitos com que os homens se relacionam entre si, de maneira a evitar que os cidados, ao fazer valer os seus direitos, no atropelem os de outrem; ou que algum, para salvaguardar os prprios direitos, impea a outros de cumprir os seus deveres. Zelaro enfim os poderes pblicos para que os direitos de todos se respeitem eficazmente na sua integridade e se reparem, se vierem a ser lesados.
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patente a relao das preocupaes expostas na Encclica com a discusso a respeito do assdio moral. Filiando-se a tais preocupaes, aquele que agride a dignidade do seu semelhante, tendo presente a questo do assdio moral, seja a prtica verificada na verticalidade ou na horizontalidade dos relacionamentos, entre superiores e subordinados hierrquicos, ou entre colegas de trabalho do mesmo nvel, seja na escola ou qualquer agrupamento social, o assediador haver de assumir a responsabilidade por suas prprias aes (BARRETO, 2007, p. 21). E o poder pblico dever estar presente, manter a segurana jurdica e inspirar credibilidade em suas aes e decises. A Carta Encclica Laborem Exercens (PAULO II, 1981) renovou para o mundo a ateno dispensada pela Igreja com a questo social, ao mencionar a preocupao com os impactos das transformaes no mundo do trabalho e da produo, ao persuadir para que estejam presentes o respeito dignidade e aos direitos dos homens no trabalho:
II. O TRABALHO E O HOMEM [...] 9. Trabalho e dignidade da pessoa Permanecendo ainda na perspectiva do homem como sujeito do trabalho, conveniente tocar, ao menos de maneira sinttica, alguns problemas que definem mais de perto a dignidade do trabalho humano, porque isso ir permitir caracterizar mais plenamente o seu valor moral especfico. [...] sabido, ainda, que possvel usar de muitas maneiras do trabalho contra o homem, que se pode mesmo punir o homem com o recurso ao sistema dos trabalhos forados nos lager (campos de concentrao), que se pode fazer do trabalho um meio para a opresso do homem e que, enfim, se pode explorar, de diferentes maneiras, o trabalho humano, ou seja, o homem do trabalho. Tudo isto depe a favor da obrigao moral de unir a laboriosidade como virtude com a ordem social do trabalho, o que h de permitir ao homem tornar-se mais homem no trabalho, e no j degradar-se por causa do trabalho, desgastando no apenas as foras fsicas (o que, pelo menos at certo ponto, inevitvel), mas sobretudo menoscabando a dignidade e subjectividade que lhe so prprias.
A OIT, na condio de agncia integrante do sistema das Naes Unidas, a fim de assegurar reconhecimento universal na promoo dos direitos fundamentais, estabelece convenes internacionais de trabalho aplicveis aos pases que as ratificam. Nesse sentido, Canotilho (2003, p. 522) aponta que a proteo internacional de alguns direitos econmicos, sociais e culturais advm tambm do cumprimento, atravs de ratificao pelos rgos polticos competentes e posterior execuo, das convenes da Organizao Internacional do Trabalho, sobretudo no que respeita poltica social, ao direito de trabalho, ao direito segurana e igualdade de tratamento.
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Alm disso, importante o Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, por meio do qual se garante o catlago de direitos sociais, econmicos e culturais, impondo-se (art. 16o) o dever de os Estados-Partes apresentarem relatrios sobre as medidas adotadas com vistas a assegurar os direitos reconhecidos no Pacto. O Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do qual o Brasil se tornou signatrio, foi aprovado pelo Decreto Legislativo no 226, de 12 de dezembro de 1991, assinado em 24 de janeiro de 1992, entrando em vigor em 24 de fevereiro de 1992 e promulgado pelo Decreto no 591, de 6 de julho de 1992. Destaca, em seu prembulo, a sua conformidade com os proclamas da Carta das Naes Unidas, visto que considera o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e dos seus direitos iguais e inalienveis que constituem o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. O Pacto requer que os pases vinculados comprometam-se com a promoo do respeito e com a efetividade dos direitos relativos dignidade humana. No que diz respeito ao assdio moral, requer a elaborao legislativa sobre a questo, no sentido de tipificar e penalizar esse tipo de conduta que degrada o ambiente de trabalho. E isso pode ser visualizado no texto de algumas convenes da OIT, v. g., na Conveno no 161 - fruto da Assemblia Geral da OIT, realizada em 7 de julho de 1985, ratificada pelo Brasil em 18 de maio de 1990, que dispe sobre os servios de sade no trabalho:
Parte I. Princpios de Uma Poltica Nacional Artigo 1 Para os efeitos do presente Convnio: a) a expresso servios de sade no trabalho designa uns servios investidos de funes essencialmente preventivas e encarregados de assessorar o empregador, os trabalhadores e a seus representantes na empresa sobre: i) os requisitos necessrios para estabelecer e conservar um meio ambiente do trabalho seguro e sadio que favorea uma sade fsica e mental tima em relao com o trabalho; ii) a adaptao do trabalho s capacidades dos trabalhadores, tendo em conta seu estado de sade fsica e mental; [...]
Cabe aqui mencionar a Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada em 10 de dezembro de 1948, pela Assembleia-Geral da Organizao das Naes Unidas (ONU) no Palais de Chaillot em Paris e tomada como fundamento da maioria das constituies modernas que, nos art. I e XXIII, dispe que todas as pessoas so iguais em dignidade e tm direito ao trabalho e existncia compatvel com a dignidade humana.
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Tais direitos nem sempre foram respeitados. A globalizao e a evoluo das relaes de trabalho tornaram o ambiente de trabalho cada vez mais desumano e competitivo. As crescentes presses pelo aumento da produtividade incidem diretamente no meio ambiente do trabalho e trazem repercusses na relao de trabalho. Desse modo, o direito a um ambiente de trabalho digno e saudvel, garantido pela Constituio Federal, atingido frontalmente. A convivncia em um ambiente hostilizante degenera a relao de trabalho, pois atinge diretamente a dignidade e a sade do trabalhador, dando ensejo ao surgimento do que os estudiosos chamam de assdio moral. O assunto carece de uma ateno especial, principalmente por parte de mdicos, psiclogos e juristas. A dignidade da pessoa humana vista por Canotilho e Moreira como uma referncia constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana, enquanto princpio, constitui, ao lado do direito vida, o ncleo essencial dos direitos humanos (GRAU, 2003, p. 176-177). Nesse sentido, coadunando-se ao alinhamento com as demais constituies modernas e s opinies expostas por notveis doutrinadores, conforme mencionado, a CRFB/88, art. 1o, III aponta, como um dos fundamentos da Repblica, a dignidade da pessoa humana (BRASIL,1988). Indubitavelmente, a prtica do assdio moral considerada uma violao ao princpio da dignidade da pessoa humana tendo em vista que repercute de modo prejudicial na sade do trabalhador. A dignidade algo inerente ao ser humano, e como tal, deve ser respeitada e valorizada em qualquer tipo de relao. Prova disso que a CRFB/88 traz como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa, conforme enfatizado acima. Abordando o assunto, Moraes (2003, p. 128) afirma que a dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria vida e que traz a pretenso ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. Igualmente sobre o assunto, leciona Carvalho (2004, p. 355) que a dignidade da pessoa humana significa:
[...] no s um reconhecimento do valor do homem em sua dimenso de liberdade, como tambm de que o prprio Estado se constri com base nesse princpio. O termo dignidade designa o respeito que merece qualquer pessoa. [...] A dignidade da pessoa humana decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa capaz de viver em condies de autonomia e de guiar-se
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pelas leis que ela prpria edita: todo homem tem dignidade e no um preo, como as coisas, j que marcado, pela sua prpria natureza, como fim em si mesmo, no sendo algo que pode servir de meio, o que limita, conseqentemente, o seu livre arbtrio, consoante o pensamento Kantiano.
V-se, pelo j exposto, que, ao se estabelecer uma relao do princpio da dignidade da pessoa humana no trabalho com o assdio moral na relao de trabalho, de fcil percepo nas conceituaes apresentadas ao primeiro que a prtica do assdio moral configura um desrespeito a um direito que prprio do ser humano, qual seja, o respeito por parte das outras pessoas. Isso porque o assdio vai frontalmente de encontro ao princpio da dignidade do trabalho humano, haja vista que o agressor trata o operrio como se ele fosse uma mera pea descartvel de uma mquina, um objeto obsoleto, a atrapalhar a empresa na sua busca incessante pela qualidade total. O assediador se esquece que antes de tudo o trabalhador um ser humano, mesmo que este no tenha o perfil desejado por aquele, no pode ser tratado como um cancro a ser violentamente extirpado (PRATA, 2008, p. 206). Vale ressaltar, no entanto, que a prtica do assdio moral no se trata de uma mera leso a um direito da personalidade. O assdio moral , antes de tudo, um atentado contra os direitos fundamentais do trabalhador, porque afeta a seu direito integridade moral, sua dignidade e ao direito de no sofrer discriminao e pode afetar em determinados casos outros direitos fundamentais, como a liberdade de expresso e de opinio, ou a intimidade (PRATA, 2008, p. 206). A ofensa dignidade da pessoa humana no trabalho constitui quebra do carter sinalagmtico do contrato de trabalho, gerando uma indenizao maior e consequncias mais significantes no que tange s verbas trabalhistas decorrentes da resoluo da relao por justa causa do empregador em favor do empregado, conforme se afigura exemplificativamente no julgado:
EMENTA: ASSDIO MORAL - RESOLUO DO CONTRATO DE TRABALHO POR JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR - INDENIZAO POR DANO MORAL - CABIMENTO. O assdio moral, como forma de degradao deliberada das condies de trabalho por parte do empregador em relao ao obreiro, consubstanciado em atos e atitudes negativas ocasionando prejuzos emocionais para o trabalhador, face exposio ao ridculo, humilhao e descrdito em relao aos demais trabalhadores, constitui ofensa dignidade da pessoa humana e quebra do carter sinalagmtico do Contrato de Trabalho. Autorizando, por conseguinte, a resoluo da relao empregatcia por justa causa do empregador, ensejando inclusive, indenizao por dano moral. (BRASIL, 2003a)
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3 Do direito ao meio ambiente do trabalho saudvel

As naes, quando discutem questes ambientais, geralmente restringem-se a questes que dizem respeito aos recursos naturais em processo de escassez, preservao da natureza, s polticas sobre desenvolvimento sustentvel, ao aquecimento global e suas consequncias. Contudo, a necessidade de manuteno de um meio ambiente do trabalho saudvel nem sempre enfrentada no cotidiano desses estudos e reflexes. Sobre esta opinio partilha Fernandes (2004, p. 1):
No obstante o carter unitrio do conceito de meio ambiente, uma vez que se rege por princpios e diretrizes comuns, torna-se imperioso conferir-se maior efetividade s normas e princpios do direito ambiental ao meio ambiente do trabalho, pois, se por um lado, a conscientizao da sociedade na preservao principalmente do meio ambiente natural ar, gua, solo, fauna, flora - artificial e cultural, atingiram um nvel elevado nos ltimos anos, o mesmo no se pode dizer em relao proteo do meio ambiente do trabalho. Com efeito, mesmo entre os operadores do direito, v-se certa incompreenso e at antipatia com as normas de medicina e segurana do trabalho, relegando-se a tais normas uma importncia menor em comparao com as demais normas que compem o ordenamento jurdico trabalhista, ligadas obteno de conquistas no plano material.
Mas, ainda que timidamente, o meio ambiente do trabalho, nos dias atuais, tem despertado o interesse de estudiosos de psicologia e sociologia, mdicos do trabalho e operadores do direito e da comunidade internacional. A Declarao de Estocolmo aponta, em seu princpio no 1, que o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, tendo a solene obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente para as geraes presentes e futuras. E ainda, sobre princpios do meio ambiente do trabalho dispe:
Princpio 8 O desenvolvimento econmico e social indispensvel para assegurar ao homem um ambiente de vida e trabalho favorvel e para criar na terra as condies necessrias de melhoria da qualidade de vida. [...] Princpio 19 indispensvel um esforo para a educao em questes ambientais, dirigida tanto s geraes jovens como aos adultos e que preste a devida ateno ao setor da populao menos privilegiado, para fundamentar as bases de uma opinio pblica bem informada, e de uma conduta dos indivduos,
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das empresas e das coletividades inspirada no sentido de sua responsabilidade sobre a proteo e melhoramento do meio ambiente em toda sua dimenso humana. igualmente essencial que os meios de comunicao de massas evitem contribuir para a deteriorao do meio ambiente humano e, ao contrrio, difundam informao de carter educativo sobre a necessidade de proteg-lo e melhor-lo, a fim de que o homem possa desenvolver-se em todos os aspectos. [...] Princpio 25 Os Estados devem assegurar-se de que as organizaes internacionais realizem um trabalho coordenado, eficaz e dinmico na conservao e no melhoramento do meio ambiente. (ONU, 1972, grifos nossos)
V-se, assim, que, encravado no vasto campo ambiental, est o problema do meio ambiente do trabalho que, embora tenha a funo de gerar riquezas, quando no administrado de forma equilibrada, pode gerar conflitos e sofrimentos. O processo de desenvolvimento da industrializao dos pases e da globalizao da economia deu ensejo a impactos ambientais e tambm desencadeou o surgimento de uma conscincia em torno da necessidade de preservao do meio ambiente e, nesse contexto de estudo, do meio ambiente do trabalho. Dessa forma, relevante informar que o meio ambiente do trabalho representa todos os elementos, interrelaes e condies que influenciam o trabalhador em sua sade fsica e mental, o comportamento e os valores reunidos no lcus do trabalho, caracterizando-se, pois, como a soma das influncias que afetam diretamente o ser humano, desempenhando aspecto chave na prestao e performance do trabalho (ROCHA, 1997, p. 127). Tambm sobre o conceito de meio ambiente do trabalho, ensina Fiorillo (2004, p. 21-23) ser este:
o local onde as pessoas desempenham suas atividades laborais, sejam remuneradas ou no, cujo equilbrio est baseado na salubridade do meio e na ausncia de agentes que comprometam a incolumidade fsico-psquica dos trabalhadores, independente da condio que ostentem (homens ou mulheres, maiores ou menores de idade, celetistas, servidores pblicos, autnomos etc).
O meio ambiente do trabalho no se restringe apenas a elementos fsicos como mquinas, matria-prima, elementos qumicos, mo-de-obra, temperatura, entre outros. H um elemento de extrema importncia que est diretamente ligado ocorrncia das psicopatologias, que so as relaes interpessoais.
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A CRFB/88, coadunando-se com as preocupaes da sociedade internacional com a viabilidade da vida no planeta, tratando do meio ambiente, aponta em seu art. 225 que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se, ao Poder Pblico e coletividade, o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. Disso, resta patente a evidncia de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado alcana o meio ambiente do trabalho. Ao comentar este dispositivo, enfatiza Padilha (2002, p. 32):
[...] claro que quando a Constituio Federal, em seu art. 225, fala em meio ambiente ecologicamente equilibrado, est mencionando todos os aspectos do meio ambiente. E, ao dispor, ainda, que o homem para encontrar uma sadia qualidade de vida necessita viver nesse ambiente ecologicamente equilibrado, tornou obrigatria tambm a proteo do ambiente no qual o homem, normalmente, passa a maior parte de sua vida produtiva, qual seja, o trabalho.
Ao tratarmos do direito a um ambiente de trabalho seguro e saudvel, o artigo 1 , caput, da Constituio de 1988 apresenta, como um dos fundamentos da Repblica, a dignidade da pessoa humana. Tambm o artigo 5o, caput, fala dos direitos vida e segurana, e o artigo 6o, caput, qualifica como direitos sociais o trabalho, o lazer e a segurana. O artigo 225, caput, garante a todos um meio ambiente ecologicamente equilibrado e o inciso V incumbe ao Poder Pblico o dever de controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. O art. 200, inciso VIII, consagra a proteo ao meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Da anlise sistemtica de todos esses dispositivos da Constituio da Repblica extrai-se que o Estado deve repudiar as atividades que ponham em risco a vida, a integridade fsica e a segurana dos trabalhadores. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Decreto Legislativo no 226/91 e Decreto no 591/92 determina, no art. 12.1, que os Estados-Partes reconhecem o direito de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nvel possvel de sade fsica e mental. A Conveno no 155 da OIT, em seu art. 3o, alnea e, estabelece que a sade, com relao ao trabalho, abrange no s a ausncia de afeces ou de doenas, mas tambm os elementos fsicos e mentais que afetam a sade e esto diretamente relacionados com a segurana e a higiene do trabalho.
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A mdica do trabalho e pesquisadora do assunto Margarida Barreto demonstra em estudo que a violncia moral no trabalho uma causa agravante de problemas de sade ocorridos no Brasil. A respeito, Thome (2008, p. 85) afirma que:
[...] o assdio moral no ambiente de trabalho pode gerar graves danos sade fsica e mental do trabalhador, podendo evoluir para uma doena do trabalho como estresse, sndrome de burn-out, depresso, distrbios cardacos, endcrinos e digestivos, alcoolismo, dependncia de drogas, tentativa de suicdio ou, ainda, sua consumao. Se a vtima de assdio moral ficar exposta aos atos agressores durante muito tempo, poder desenvolver estresse ps-traumtico, podendo acarretar os seguintes sintomas: lembranas obsessivas, pesadelos, nervosismo, depresso, bem como casos de estados esquizofrnicos e paranicos.
O direito integridade psquica manifesta-se pelo respeito, a todos imposto, de no afetar a estrutura psquica de outrem, seja por aes diretas, seja por aes indiretas, seja no ritmo comum da vida, seja em tratamentos naturais ou experimentais ou, ainda, repressivos. O assdio moral uma afronta integridade psquica. coletividade e a cada pessoa prescreve-se ento a obrigao de no interferir no aspecto interno da personalidade de outrem, como conjunto individualizador de ser, com suas ideias, suas concepes e suas convices (BITTAR, 2000, p. 115-116). Conclui-se, consequentemente, que a vtima de assdio moral acaba por ter que escolher entre a sade de seu corpo e mente e o direito ao emprego, nica fonte de sobrevivncia (GUEDES, 2005, p. 31). Desse modo, fica evidente que a CRFB/88 tutela o meio ambiente do trabalho saudvel e adequado como um direito fundamental do trabalhador. Assim, ante a sua violao, deve o empregador indenizar o empregado por danos materiais, morais e estticos. Destaque-se que o mais importante no a indenizao em si, mas a sua finalidade: compensar as vtimas, punir os infratores da lei e alert-los para prevenirem os riscos sade do trabalhador decorrentes de assdio moral.
4 Do direito honra do trabalhador

Tradicionalmente, a honra estudada sob duas perspectivas que se completam: objetiva e subjetiva. De um lado, a honra subjetiva, que diz respeito autoestima, ao sentimento da prpria dignidade, ao conceito havido pela prpria pessoa, ao seu amor-prprio, ao decoro, dignidade. Compreende-se assim, o que ela pensa a respeito de seus atributos morais, intelectuais, fsicos, etc. De outro, a honra
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objetiva refere-se reputao, ao conceito que o homem goza perante a sociedade, tanto do ponto de vista pessoal quanto profissional. A proteo honra resguarda o bom nome, a considerao social da pessoa nos ambientes profissional, comercial, familiar e outros, bem como a conscincia da prpria dignidade. No sistema jurdico vigente, conforme art. 138 e seguintes do Cdigo Penal Brasileiro, a defesa da honra no ocorre apenas no interesse do indivduo, pois proteger a honra um imperativo da vida em sociedade. O conjunto de qualidades capazes de individualizar o indivduo, acarretando seu destacamento dentro da sociedade, pode-se denominar honra. Est ligada, dessa forma, s caractersticas que, de modo geral, a sociedade atribui a determinada pessoa, ou seja, so os conceitos e juzos que se tem dela, a fama que goza, como se divulga a sua existncia no seio da sociedade. Indo mais adiante, busca-se estabelecer qual o conceito ou o quanto sua comunidade a considera, no que diz respeito aos aspectos morais, intelectuais, profissionais. Noronha (1999, p. 110) bem a define como (...) o complexo de ou conjunto de predicados ou condies da pessoa que lhe conferem considerao social. A dignidade de que goza a pessoa torna notrio o seu carter de probidade, de princpios e de retido moral. Nesse sentido, Jesus (1994, p. 177) enxerga-a, sob um aspecto benfico (boa-honra), como o conjunto de atributos morais, fsicos, intelectuais e demais dotes do cidado, que o fazem merecedor de apreo no convvio social. Todavia, a todos assegurado o direito a um respeito social mnimo, descabendo dizer que, dados os atributos negativos de determinado criminoso ou de pessoa indecente, excluam-lhe os direitos fundamentais basilares, incluindo sua honradez. Desse modo, mesmo que verdadeira a atribuio a determinado sujeito de um fato ofensivo a sua reputao, surge a ofensa a sua honra, punvel por diversos ramos do Direito. Corroborando tal entendimento, Bitencourt (2002, p. 537) menciona que a notoriedade incua, pois irrelevante que o fato difamatrio imputado seja falso ou verdadeiro e ningum tem o direito de vilipendiar ningum. A CRFB/88, no art. 5o, inciso X, garante que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito de indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Cabe destacar significativas conceituaes desenvolvidas por Jesus (1994, p. 177), que, alm da distino entre essas duas categorias (honra-dignidade e honra-decoro), subdivide a honra subjetiva do seguinte modo: honra-decoro e honra-dignidade. A primeira o conjunto de atributos fsicos e intelectuais da pessoa. A se-
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gunda o conjunto de atributos morais do cidado. Desse modo, se chamo algum de cafajeste, estou ofendendo a sua honra-dignidade; se o chamo de analfabeto, ofendo-lhe a honra-decoro. Aponta-se tambm para a distino entre honra comum e honra profissional. A primeira diz respeito pessoa humana enquanto ser social; a segunda refere-se atividade exercida pelo indivduo, seus princpios tico-profissionais, a representatividade e o respeito profissional que a sociedade lhe reconhece e lhe atribui (BITENCOURT, 2002, p. 518). No assdio moral no trabalho a honra do trabalhador que mais vilipendiada, por meio de atos de desqualificao capazes de destruir a sua autoestima a ponto de ele ser levado at mesmo ao suicdio (PRATA, 2008, p. 318-319).
5 Do direito imagem do trabalhador

Assim como ocorre com a honra, o direito imagem inviolvel, conforme prev o texto constitucional na redao do inciso X, do artigo 5o, da CRFB/88. Trata-se de assegurar o aspecto fsico que h de ser igualmente resguardado contra violaes para que a proteo vida seja cabal. Isso porque, na sociedade atual, a proteo imagem deve ocorrer, inclusive, quanto aos meios de comunicao, pois esses se aperfeioaram, criando uma diversidade de mdias e indo muito alm dos jornais, compreendendo, hoje, revistas, rdio e televiso, internet, a filmagem e o monitoramento de cidados nas ruas ou em ambientes fechados, todas elas sujeitas e possveis veiculadoras de desonras ou degradaes da imagem do ser humano (GUERRA, 2009). O direito imagem pode ser visualizado de duas maneiras, quais sejam, a imagem-retrato e a imagem-atributo. A imagem retrato se expressa por meio da reproduo grfica da figura humana, v. g., fotografias, desenhos, filmagens, esculturas e outros meios. Tal imagem lesada quando utilizada indevidamente ou sem autorizao. A imagem-retrato refere-se faculdade que a lei confere a algum para decidir quando, por quem e de que forma podem ser captados, reproduzidos seus traos fisionmicos reconhecveis (ALONSO, 2004, p, 79). J o direito imagem-atributo est umbilicalmente ligado ao direito honra, isto , com maior exatido, honra objetiva. A imagem-atributo o conjunto de atributos identificadores de uma pessoa no meio social. Desse modo, a imagem deixa de ser a forma exterior, a aparncia da pessoa, para se transformar em um conceito que a sociedade faz dela, uma espcie de retrato moral, v. g., fulano um bom pai de famlia, honesto, de bom carter etc. Esse conceito de fulano sua imagem-atributo, uma noo que a sociedade tem de uma pessoa.
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O assdio moral na relao de trabalho pode constituir uma afronta tanto prpria honra, imagem-atributo, quanto imagem-retrato. No que diz respeito ao direito imagem, a CRFB/88 assegura proteo especfica. Nesse sentido, destaca Gonalves (2003, p. 169) que a Carta Magna foi explcita em assegurar ao lesado o direito indenizao por dano material ou moral decorrente da violao da intimidade, da vida privada, da honra, e da imagem das pessoas. Assim, nos termos do art. 20 do Cdigo Civil (CC), a reproduo de imagem para fins comerciais, sem autorizao do lesado, enseja o direito indenizao, ainda que no lhe tenha atingido a honra, a boa fama ou a respeitabilidade. O direito imagem encontra-se em estreito contato com o direito intimidade, bem como com o direito identidade e honra, no se encontrando, todavia, localizado no contexto de um desses direitos, visto que h situaes nas quais ocorre a violao do direito imagem sem, contudo, ferir outros direitos da personalidade. O direito imagem comunga de caractersticas comuns aos direitos da personalidade, sendo, assim, inalienvel, impenhorvel, absoluto, imprescritvel, irrenuncivel e intransmissvel, posto que no se dissocia de seu titular. Mas cabe destacar que apresenta uma caracterstica que lhe peculiar: a disponibilidade, ou seja, o indivduo dispe da possibilidade de usar livremente a sua prpria imagem ou impedir que outros a utilizem. Dessa feita, de vital importncia a ao protetiva do Direito do Trabalho para coibir que injustias sejam perpetradas pela fora do capital sobre a pessoa do trabalhador. fundamental a proteo jurdica imagem, pois defende concomitantemente os componentes da personalidade e o patrimnio. O desrespeito aos limites impostos para proteo da imagem, quando ultrapassados, pode ferir o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana, expresso no inciso III, art. 1o da CRFB/88, acabando por constituir uma limitao liberdade individual, tutelando o indivduo contra si prprio. O CC, no art. 104 e incisos (BRASIL, 2002), dispe que os contratos, como condio de validade, devero possuir objeto lcito e em conformidade com a ordem pblica, a moral e os bons costumes. O empregador que, durante a relao contratual, tenha violado o direito de imagem do empregado, submetendo-o ao ridculo, a tratamento degradante ou, ainda, levando-o a agir contra a sua vontade ou a sua conscincia ou o assediado moralmente, ser condenado a reparar os danos morais e materiais, os quais, conforme a Smula 37 do Superior Tribunal de Justia, so passveis de cumulao quando oriundos do mesmo fato. imperioso estar ciente das repercusses jurdicas advindas da violao do princpio da dignidade da pessoa humana, sob pena de ter-se um objeto no lcito e um ato jurdico invlido. Tal
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fato ocorre porque est em risco o mais importante direito e a precpua obrigao contratual do empregador inerente ao contrato de trabalho que no tem natureza patrimonial. E , justamente, o dever de respeito dignidade moral da pessoa do trabalhador, aos direitos relativos personalidade do empregado, cuja violao significa diretamente violao de direito e obrigao trabalhista (CARPES, 2009). Quando se fala em assdio moral no trabalho, nos referimos reputao profissional, que deriva do direito fundamental prpria honra e imagem-atributo (CALEJO apud SILVA, 2004, p. 79). A maior parte dos comportamentos de assdio moral implica uma exposio da vtima ante os demais como algum inadaptado, incompetente ou conflituoso, culpado da prpria situao de marginalizao a que est sendo conduzido (THOME, 2008, p. 79). Cabe mencionar tambm que o assdio moral no trabalho pode consistir em ataque imagem-retrato da vtima, quando, v. g., esta v a sua fotografia (ou mesmo uma caricatura) estampada na imprensa sem a sua autorizao, em situao constrangedora.
6 Do direito privacidade do trabalhador

A CRFB/88 (BRASIL) assegura no art. 5o, inciso X, que so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao. Tambm garante no mesmo artigo, inciso XII, que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer pra fins de investigao criminal ou instruo processual penal (BRASIL, 1988). Essa violao, em algumas hipteses, j constitui ilcito penal. Alm disso, a Constituio foi explcita em assegurar ao lesado o direito indenizao por dano material ou moral decorrente da violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas, em suma do direito privacidade (SILVA, 2006, p. 213). V-se, assim, dois elementos distintos: a vida privada - a vida interior, que se debrua sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua famlia, sobre seus amigos - e a intimidade - esfera secreta da vida do indivduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais (THOME, 2008, p. 210-211). Isso porque os conceitos de vida privada e intimidade no se confundem, sendo aquela o gnero do qual esta a espcie, ou seja, a vida privada mais abrangente que a intimidade, pois tambm inclui o mbito familiar, as amizades ntimas e os relacionamentos em grupos fechados (SILVA, 2004, p. 66).
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A privacidade volta-se a aspectos externos da existncia humana, como recolhimento em sua residncia sem ser molestado, escolha do modo de viver, hbitos, comunicao epistolar ou telefnica. J a intimidade diz respeito a aspectos internos do viver da pessoa, como segredo pessoal, relacionamento amoroso, situao de pudor (DINIZ, 2005, p. 154). Sobre isso, vale ressaltar que, o trabalhador, mesmo dentro do local de servio, deve ter resguardada a privacidade, como a do armrio no qual guarda os seus pertences, bem como a das gavetas da escrivaninha na qual trabalha (SILVA, 2004, p. 69). No que diz respeito ao direito intimidade, temos que esse protege o segredo profissional, a inviolabilidade do domiclio e o sigilo de correspondncia (art. 5o, XI e XII, da CRFB/88). No tocante vida privada, a CRFB/88 tutela o segredo da vida privada e a liberdade da vida privada, o segredo da vida privada condio de expanso da personalidade (SILVA, 2006, p. 211-212). A intimidade o direito de ser deixado s, de ser preservado de qualquer inspeo ou observao no autorizada e de indagaes acerca de si mesmo ou de seus negcios. Contudo, o direito intimidade erga omnes e, como todo direito, no possui carter absoluto. Fica sujeito aos limites da ordem, segurana e sade pblica (SILVA, 2004, p. 67). O assdio moral no trabalho tem como estratgia comum a invaso injustificada da privacidade dos assalariados, ou seja, a monitorao de correspondncia, de conta bancria, de e-mails, de telefonemas, bem como a instalao de cmeras no ambiente do trabalho especialmente nos banheiros e vestirios. Nessa direo aponta acrdo do Tribunal Superior do Trabalho:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL RECONHECIDO. RATIFICAO. Nos termos do eg. Regional, revelando-se incontroversa a instalao de equipamentos cmeras de filmagem nas dependncias dos banheiros de utilizao dos empregados, mais especificamente na porta de entrada dos vasos sanitrios e mictrios, tal situao, por si s, gera constrangimento moral e social, caracterizando o dano moral. Inclumes, por outro lado, os artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, eis que o v. acrdo atacado, considerando o conjunto ftico-probatrio, decidiu em conformidade com os referidos dispositivos legais. Por fim, inservveis arestos quando no traduzem o mesmo panorama ftico-probatrio do caso sub examine (inteligncia do Enunciado de no 296/TST). Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (BRASIL, 2005)
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No se pode deixar de mencionar, no contexto acima, as famigeradas revistas ntimas, que s devem ser admitidas nos casos em que se faam necessrias, devendo se dar sempre de forma respeitosa e por pessoa do mesmo sexo do revistado. Assim, s h cabimento para sua realizao com fundamento em suspeita razovel de cometimento de algum delito ou preservao da segurana das pessoas e dos bens situados no local de trabalho nos casos de, v. g., furto, espionagem, trfico de drogas, porte de armas ou terrorismo (PRATA, 2008, p. 321). Desse modo, sempre que no houver justificativas razoveis e o trabalhador no for alertado a respeito de sistema de vigilncia, ocorrer o agravamento da invaso de privacidade:
EMENTA: DANO MORAL VIOLAO DA INTIMIDADE DO FUNCIONRIO. A instalao de cmera no local de trabalho, com prvia cincia dos empregados, cientes inclusive onde esto, por medida de segurana patrimonial de todos, no ofende o direito inviolabilidade da intimidade assegurado no inciso X do art. 5o, da Constituio da Repblica. (BRASIL, 2003)
Na aplicao de qualquer medida de segurana adotada pelo empregador, imperioso que se observe o princpio da proporcionalidade entre o direito intimidade e o direito segurana dos profissionais e dos bens da instituio. O assdio moral na relao de trabalho adota comumente a estratgia da invaso injustificada da privacidade dos trabalhadores, ou seja, atravs da monitorao de correspondncia, de telefonemas, de e-mails e at mesmo a instalao de cmeras no ambiente de trabalho, sem que exista justificativa razovel de proteo de segredo industrial, de segurana ou de investigao de trabalhador suspeito de algum delito, principalmente quando o empregado no alertado a respeito do sistema de vigilncia. Corroborando, conclui-se que, quando se produz um controle injustificado e desproporcional como parte de uma perseguio do trabalhador, nos encontramos diante de uma manifestao que pode ser o acosso moral no trabalho (CALLEJO, 2003, p. 97-98).
7 Concluso
Abordamos, como foco de estudo, as tutelas constitucionais relacionadas com o assdio moral na relao de trabalho, quais sejam: a dignidade da pessoa humana no trabalho, os direitos ao meio ambiente do trabalho saudvel, honra, imagem, privacidade do trabalhador. Na anlise de cada uma delas, focalizamos a correlao da prtica do assdio moral no ambiente do trabalho com a violao dessas garantias constitucionais estabelecidas em favor dos trabalhadores. Especificamente,
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verificamos entendimentos sobre conceitos e caractersticas de prticas violadoras destes direitos fundamentais que, em regra, esto associadas ao assdio. A violao dessas tutelas constitucionais ensejando a prtica do assdio moral no trabalho tem gerado srias preocupaes. O assdio moral na relao de trabalho tem despertado enorme interesse. Inmeras publicaes, desenvolvidas por profissionais de diversas reas, tm esclarecido a respeito do tema e estudado a matria. A OIT relata um prognstico pessimista sobre o tema, no qual muitos trabalhadores sofrero de problemas como insnia, depresso e desejo de suicdio em decorrncia do assdio moral no trabalho. Estudiosos, estrangeiros e brasileiros, com fundamento nas pesquisas j realizadas, alertam para a questo. A OIT, em seus peridicos mais recentes, tem reservado grande espao para a anlise desse complexo fenmeno que afeta a relao de trabalho e a dignidade do trabalhador em diversos pases. No Brasil, embora ainda no haja legislao especfica sobre o assdio moral na relao de trabalho em mbito federal, pode o trabalhador buscar uma reparao pecuniria pelos danos materiais e morais que lhe foram causados pelo assediador, em decorrncia da violao das tutelas constitucionais que lhe so asseguradas. O assdio moral na relao de trabalho uma prtica que no deve ser tolerada, pois se trata de conduta ilcita que refoge aos seus interesses sociais, afronta a dignidade da pessoa humana no trabalho, o meio ambiente do trabalho saudvel, a honra, a imagem e a privacidade do trabalhador, devendo, a sociedade, as empresas em geral, o Ministrio Pblico e os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio adotarem com afinco todas as medidas para coibir o assdio moral na relao de trabalho, em especial, a adoo de lei especfica no mbito da federao, impondo sano aos responsveis pela prtica do assdio moral na relao de trabalho nas esferas penais, cveis e administrativas.
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Direito ao desenvolvimento, sustentabilidade, e a Constituio da Repblica de 1988

ELISABETE MANIGLIA
Doutora em Direito (Unesp). Mestre em Direito (USP). Professora de Direito (Unesp).
THIAGO LEMOS POSSAS

Mestrando em Direito (Unesp). Especialista em Direito Pblico pela (UNIDERP/LFG). Artigo recebido em 03/01/2011 e aprovado em 02/12/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Sobre o desenvolvimento: os caminhos 3 O Direito ao desenvolvimento e a Constituio da Repblica de 1988 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: O trabalho trata de algumas das principais abordagens acerca do desenvolvimento, bem como de suas insuficincias e potencialidades. O enfoque recai sobre a concepo de desenvolvimento em intrnseca relao com a liberdade (Amartya Sen), bem como sobre a ideia de desenvolvimento sustentvel (mormente consoante a doutrina de Ignacy Sachs). A esta abordagem conceitual junta-se a anlise da relao entre o Direito e o desenvolvimento, e de como se d esta conexo no ordenamento jurdico brasileiro, sob a gide da Constituio da Repblica de 1988. O que se busca, enfim, a interface entre o direito ao desenvolvimento, a Constituio brasileira (especificamente a Constituio econmica nela presente) e a matriz terica do desenvolvimento sustentvel, como elementos intimamente relacionados, na tentativa de construo de um paradigma mais justo e de concretizao dos direitos fundamentais. PALAVRAS-CHAVE: Direito ao desenvolvimento Constituio econmica brasileira Justia Social. Desenvolvimento sustentvel
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Development Law, sustainability and the 1988 Federal Constitution

CONTENTS: 1 Introduction 2 On development: paths 3 Development Law and the 1988 Federal Constitution 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: This paper is about some of the main approaches on development as well as its insufficiencies and promising potentialities. It refers to the development concept in close connection with the idea of freedom (Amartya Sen) and sustainable development (especially regarding Ignacy Sachs lessons). To this conceptual approach this paper adds the analysis of the relation between law, development and how the Brazilian legislation deals with it in the 1988 Federal Constitution framework. The purpose of this essay is to show the interface between development law, the 1988 Federal Constitution (specifically the economic constitution therein) and sustainable development theoretical matrix as closely related to each other. It aims to establish a fairer paradigm on fundamental rights implementation. KEYWORDS: Development Law constitution Social Justice. Sustainable development Brazilian economic
Derecho al Desarrollo, sostenibilidad y La Constitucin de La Repblica de 1988

CONTENIDO: 1Introduccin 2 Sobre el Desarrollo: los caminos 3 El Derecho al Desarrollo y la Constitucin de la Repblica de 1988 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: Este artculo aborda algunos de los principales enfoques para el desarrollo, as como sus debilidades y fortalezas. La atencin se centra en el diseo de desarrollo en relacin intrnseca con la libertad (Amartya Sen), as como la idea del desarrollo sostenible (especialmente de acuerdo con la doctrina de Ignacy Sachs). A este enfoque conceptual se suma el anlisis de la relacin entre el derecho y el desarrollo, y cmo es esta conexin en el sistema legal brasileo, bajo la gida de la Constitucin de1988. Lo que se busca, en definitiva, es la interfaz entre el derecho al desarrollo, la Constitucin del Brasil (en concreto, la constitucin econmica presente en ella) y el marco terico del desarrollo sostenible, como elementos estrechamente relacionados, en un intento de construir un mundo ms justo y un paradigma de la realizacin de los derechos fundamentales. PALABRAS CLAVE: Derecho al desarrollo econmica brasilea Justicia social.
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1 Introduo
presente trabalho versa sobre a complexidade que envolve a temtica do desenvolvimento, com a abordagem de alguns dos caminhos apontados pela literatura sobre o assunto. Busca-se esboar brevemente a variedade de abordagens ligadas questo do desenvolvimento, bem como as eventuais insuficincias e potencialidades das mesmas. O texto passa, aps preliminar tratamento conceitual, a enfocar duas relevantes correntes que tratam com profundidade do tema: a que trata o desenvolvimento em intrnseca relao com a liberdade (Amartya Sen) e o desenvolvimento sustentvel (mormente na doutrina de Ignacy Sachs). A pesquisa se volta, ento, para a relao entre o Direito e o desenvolvimento, e de como se d esta conexo no ordenamento jurdico brasileiro sob a gide da Constituio da Repblica de 1988. Tratar-se- do direito ao desenvolvimento como direito fundamental de terceira gerao, dissertando-se, posteriormente, sobre o tratamento que lhe foi conferido pela Constituio brasileira vigente; e da relao instaurada entre a temtica do desenvolvimento e a Constituio Econmica presente no texto constitucional de 1988. Por fim, o que se buscar a interface entre o direito ao desenvolvimento, a Constituio Econmica brasileira e a matriz terica do desenvolvimento sustentvel, como elementos fortemente relacionados na tentativa de construo de um paradigma mais justo, que altere estruturalmente a sociedade brasileira, e propicie um ambiente de maior bem-estar social com a concretizao dos direitos fundamentais.
2 Sobre o desenvolvimento: os caminhos

Ignacy Sachs (2008, p. 25) adverte contra a possibilidade de se encapsular o desenvolvimento em frmulas simples, sendo que a sua multidimensionalidade e complexidade explicam seu carter fugidio. O incio da reflexo acerca do desenvolvimento comeou nos anos 40, no contexto da preparao dos anteprojetos para a reconstruo da periferia devastada da Europa no ps-guerra, e o
trabalho da primeira gerao de economistas do desenvolvimento foi inspirado na cultura econmica dominante da poca, que pregava a prioridade do pleno emprego, a importncia do Estado de bem-estar social, a necessidade do planejamento e a interveno do Estado nos assuntos
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econmicos para corrigir a miopia e a insensibilidade social dos mercados (SACHS, 2008, p. 30).
Hodiernamente, segundo Jos Eli da Veiga (2008, p. 13), h trs tipos bsicos de resposta questo sobre o que o desenvolvimento: a primeira a que iguala o desenvolvimento ao crescimento econmico, sendo bastante a considerao da evoluo de indicadores bem tradicionais, como, por exemplo, o Produto Interno Bruto per capita; a segunda resposta a que cr que o desenvolvimento mera iluso, ou manipulao ideolgica, tese esta divulgada no Brasil atravs do livro A iluso do desenvolvimento, do italiano Giovanni Arrighi (VEIGA, 2008, p. 13-20); e, por fim, o terceiro caminho para o conceito seria a recusa dessas duas sadas mais triviais e a tentativa de se explicar que o desenvolvimento no tem nada de quimrico e nem pode ser amesquinhado como crescimento econmico (VEIGA, 2008, p. 18), caminho esse escolhido, por exemplo, pelo economista vencedor do Prmio Nobel Amartya Sen. Ainda com relao concepo de desenvolvimento, pertinente a crtica que se faz ao discurso do desenvolvimento econmico, conforme apostilado por Antonio Negri e Michael Hardt (2010, p. 303-304):
O discurso do desenvolvimento econmico, imposto sob a hegemonia americana em coordenao com o modelo do New Deal no perodo do ps-guerra, usa essas falsas analogias histricas como fundamento de polticas econmicas. Segundo esse discurso, a histria econmica de todos os pases segue um padro de desenvolvimento, cada pas a seu tempo, e em velocidades diferentes. Pases cuja produo econmica no se encontra no nvel da dos pases dominantes so vistos como pases em desenvolvimento. (grifo no original)
Segundo os autores, a ideia consiste em que os pases em desenvolvimento sigam o caminho traado pelos desenvolvidos, com a repetio de suas polticas econmicas, para que alcancem o patamar dos pases dominantes. O que essa deturpada viso desenvolvimentista no percebe que as economias dos chamados pases desenvolvidos so definidas no apenas por certos fatores quantitativos, ou por suas estruturas internas, mas tambm e principalmente por sua posio dominante no sistema global (NEGRI; HARDT, 2010). Gilberto Bercovici (2005, p. 52) de opinio semelhante: O subdesenvolvimento uma condio especfica da periferia, no uma etapa necessria do processo de evoluo natural da economia. E, prossegue o professor paulista:
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A economia subdesenvolvida no deve tambm ser considerada isoladamente do sistema de diviso internacional do trabalho em que est situada. A passagem do subdesenvolvimento para o desenvolvimento s pode ocorrer em processo de ruptura com o sistema, interna e exteriormente; afinal em suas razes, o subdesenvolvimento um fenmeno de dominao, ou seja, de natureza cultural e poltica. (BERCOVICI, 2005, p. 53)
Portanto, superados os equvocos supramencionados, no presente texto trabalhar-se- com a perspectiva central do terceiro conceito de desenvolvimento, pois parte-se da premissa de que o primeiro conceito no merece maiores consideraes, dados a sua patente insuficincia e o horizonte restrito por ele proporcionado. O segundo conceito parece o mais fiel realidade vivida em nossos tempos, tendo em vista que o desenvolvimento, mesmo onde verificado, favorece minorias em detrimento da carncia da multido. Portanto, a abordagem da terceira perspectiva sobre o desenvolvimento a tentativa de nele vislumbrar um horizonte de mudana estrutural e suas eventuais limitaes para a empreitada. Questo fundamental a ser abordada, para o objetivo proposto, a relao entre crescimento e distribuio de renda. Simon Kuznets apresentou a primeira contribuio relevante para a associao mencionada, quando afirmou que havia evidncias no sentido de que a desigualdade de renda tendia a aumentar na fase inicial da industrializao de um pas, ocorrendo o inverso em fase posterior, quando este pas estivesse desenvolvido (VEIGA, 2008, p. 42-43). A teoria de Kuznets passou a ser a base cientfica para a tese que sustentava que primeiramente o bolo deveria crescer para posteriormente ser repartido (VEIGA, 2008, p. 43). O Brasil mesmo foi vtima dessa malfadada tese econmica na dcada de 1970, quando o ento Ministro da Fazenda Delfim Neto aplicou-a gerando o conhecido milagre brasileiro. Viu-se que o bolo no foi repartido, e o Brasil seguiu sendo um monumento negligncia social, como o caracterizou o historiador britnico Eric Hobsbawm. Ocorre que, felizmente, o consenso em torno da hiptese de Kuznets parece estar sendo substitudo por outro: de que a estrutura da distribuio de renda extremamente persistente, seja qual for o crescimento econmico (VEIGA, 2008, p. 44). Exemplo disso que, segundo Veiga (2008, p. 44), desde a Segunda Guerra Mundial, o crescimento variou muito entre os pases, ao passo que a distribuio de renda quase no mudou em termos comparativos. Resta claro que o desenvolvimento a ser perseguido no presente momento o que visa, primordialmente, distribuio da renda e promoo do desenvolvimento humano em toda a sua amplitude, devendo ser rechaada qualquer abordagem
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economicista (como a do primeiro conceito supramencionado) que ignore os fatores sociais, polticos, ambientais, histricos, por exemplo. Jos Eli da Veiga (2008, p. 80) adverte, ainda, que o desenvolvimento tem sido exceo histrica e no regra geral. Ele no o resultado espontneo da livre interao das foras de mercado, sendo que os pases da periferia que tiveram uma performance razovel na ltima dcada do sculo XX foram exatamente aqueles que se recusaram a aplicar ao p da letra as prescries cultuadas no chamado Consenso de Washington. Destarte, claro est que o desenvolvimento deve se esquivar das concepes liberais extremistas que visam ao crescimento econmico apenas, bem como ter claro que o crescimento econmico no traz consigo, necessariamente, a distribuio de renda. O desenvolvimento deve buscar abertamente a construo de uma sociedade mais igualitria, e no esperar as sobras do crescimento concentrado da renda: num mundo de terrveis desigualdades, um absurdo pretender que os ricos precisem se tornar ainda mais ricos para permitir que os necessitados se tornem um pouco menos necessitados (VEIGA, 2008, p. 80).
2.1 Desenvolvimento como liberdade

Nesta perspectiva, ganha relevo a ideia de desenvolvimento como liberdade, teorizada por Amartya Sen. O autor concebe o desenvolvimento como um processo de expanso das liberdades reais que as pessoas desfrutam, e que requer, para tanto, que se removam as principais fontes de privao de liberdade: pobreza e tirania, carncia de oportunidades econmicas e destituio sistemtica, negligncia dos servios pblicos e intolerncia ou interferncia excessiva de Estados repressivos (2000, p. 17-18). Sen (2000, p. 35) entende que h boas razes para que se veja a pobreza como privao de capacidades bsicas, e no apenas como baixa renda, sendo exemplos dessas privaes a morte prematura, a subnutrio, o analfabetismo disseminado, entre outras. Amartya Sen (2000, p. 52) busca compreender o desenvolvimento como um processo de expanso das liberdades reais que as pessoas desfrutam, sendo a liberdade concebida, dessarte, como o fim primordial e, ao mesmo tempo, o principal meio do desenvolvimento, assumindo os respectivos papis: o constitutivo e o instrumental. Sen (2000) relaciona o papel constitutivo com a relevncia da liberdade substantiva no enriquecimento da vida humana, sendo que as
liberdades substantivas incluem capacidades elementares como por exemplo ter condies de evitar privaes como a fome, a subnutrio, a morRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 104 Out. 2012/Jan. 2013 p. 635 a 654
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bidez evitvel e a morte prematura, bem como as liberdades associadas a saber ler e fazer clculos aritmticos, ter participao poltica e liberdade de expresso e etc.
Com relao s liberdades instrumentais, o autor destaca alguns de seus tipos (2000, p. 55-57), a saber: liberdades polticas (oportunidade das pessoas escolherem quem deve governar, e baseado em quais princpios, etc.); facilidades econmicas (so oportunidades que os indivduos tm para utilizar recursos econmicos com propsitos de consumo, produo ou troca); oportunidades sociais (relativas s reas de educao, sade, etc., que influem diretamente na liberdade substantiva); garantias de transparncia (relativos sinceridade, clareza, confiana); e segurana protetora (medidas de segurana social), cabe destacar, tambm, o papel de complementaridade que o autor lhes confere, reforando a importncia conjunta das mesmas para a liberdade. Amartya Sen (2000, p. 178) destaca, ainda, a relevncia da presso exercida pela populao para que o governo aja em socorro ao seu sofrimento, bem como a imprescindibilidade do gozo dos direitos polticos para esse fim. Esse seria parte do papel instrumental das liberdades polticas e da democracia, para o autor. Mas a liberdade poltica tambm apresenta um matiz construtivo (SEN, 2000, p. 180-182), na medida em que os direitos polticos so no apenas centrais na induo de respostas sociais a necessidades econmicas, mas tambm centrais para a conceituao das prprias necessidades econmicas. A atuao social na construo das polticas pblicas de desenvolvimento imperiosa no marco do Estado Democrtico de Direito. Cabe ao povo formatar seus desejos e, juntamente com o Estado, construir as polticas pblicas adequadas persecuo dos mesmos. O prprio Sen (2000, p. 32) destaca
a expanso das capacidades das pessoas de levar o tipo de vida que elas valorizam e com razo. Essas capacidades podem ser aumentadas pela poltica pblica, mas tambm, por outro lado, a direo da poltica pblica pode ser influenciada pelo uso efetivo das capacidades participativas do povo.
E, por fim, Sen (2000, p. 21-22) destaca a importncia da contribuio do Mercado para o crescimento econmico, mas adverte que o seu uso amplo deve vir acompanhado do custeio social, da regulamentao pblica ou da boa conduo dos negcios do Estado quando eles podem enriquecer ao invs de empobrecer a vida humana. Cabe problematizar a importncia do Mercado para um desenvolvimento balizado pelo povo, e arraigado liberdade substancial e democracia. Isso porque o
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Mercado parece se configurar como estrutura intrinsecamente excludente, avessa interveno estatal (salvo para sanar as mazelas causadas pelo excesso de liberalismo que seus prprios atores exigem), e determinada muito mais por poderes econmicos constitudos que propriamente por liberdade de participao e livre iniciativa. Talvez, na tentativa de compatibilizar o que at hoje se mostrou conflituoso, que conceitos como o de desenvolvimento sustentvel tenham surgido, no intuito de dar face humana para o sistema que exclui mais de 2/3 da populao mundial. Discutir desenvolvimento de extrema urgncia e complexidade tendo-se em vista a situao estrutural gerada pelo capitalismo, com a persistncia da fome e das desigualdades, e a j denunciada falta de efetiva liberdade. A discusso no pode ignorar esses pontos, sob o risco de ser incua, visto que eivada de ingenuidade, ou perversa, se a razo cnica prevalecer inconteste.
2.2 Desenvolvimento sustentvel

A despeito da diviso didtica operada no presente trabalho entre desenvolvimento como liberdade, arrimado na teoria de Amartya Sen (2000), e desenvolvimento sustentvel, em que se utilizar alguns escritos de Ignacy Sachs como marco terico, os dois caminhos se aproximam na igual tentativa de elaborar um conceito de desenvolvimento que fuja tanto da concepo estreita que o confunde com crescimento econmico, quanto da que o rechaa como sendo ilusrio (VEIGA, 2008). Do ponto de vista da anlise histrica, tem-se que
Desenvolvimento e direitos humanos alcanaram proeminncia na metade do sculo, como duas idias-fora destinadas a exorcizar as lembranas da Grande Depresso e dos horrores da Segunda Guerra Mundial, fornecer os fundamentos para o sistema das Naes Unidas e impulsionar os processos de descolonizao. (SACHS, 2009, p. 47)
E foi a Conferncia das Naes Unidas sobre o Ambiente Humano (1972) em Estolcomo que colocou a dimenso do meio ambiente na agenda internacional (SACHS, 2009, p. 48):
Ela foi precedida pelo encontro Founex, de 1971, implementado pelos organizadores da Conferncia de Estolcomo para discutir, pela primeira vez, as dependncias entre o desenvolvimento e o meio ambiente, e foi seguida de uma srie de encontros e relatrios internacionais que culminaram, vinte anos depois, com o Encontro da Terra no Rio de Janeiro.
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O encontro de Founex (1971), bem como a Conferncia de Estolcomo (1972), foram divisores de gua para a temtica, j que
Uma alternativa mdia emergiu entre o economicismo arrogante e o fundamentalismo ecolgico. O crescimento econmico ainda se fazia necessrio. Mas ele deveria ser socialmente receptivo e implementado por mtodos favorveis ao meio ambiente, em vez de favorecer a incorporao predatria do capital da natureza ao PIB. (SACHS, 2009, p. 52)
Ignacy Sachs (2008, p. 13) traz relevante reflexo, amparado na doutrina de Amartya Sen, de que as questes logsticas da economia ganharam preponderncia, atualmente, a ponto de fazer a tica ser praticamente esquecida. Da vem a insistncia de Sen na reapropriao entre a economia e a tica, sem esquecer da poltica. A preponderncia da economia em detrimento da tica e da poltica deve ser rechaada em favor de uma concepo de desenvolvimento que equalize essas diferentes esferas, sempre conferindo proeminncia questo social, hodiernamente desprestigiada. Sobre a promessa de mudana trazida pelo desenvolvimento, disserta Sachs (2008, p. 13):
No contexto histrico em que surgiu, a idia de desenvolvimento implica a expiao e a reparao de desigualdades passadas, criando uma conexo capaz de preencher o abismo civilizatrio entre as antigas naes metropolitanas e a sua antiga periferia colonial, entre as minorias ricas modernizadas e a maioria atrasada e exausta dos trabalhadores pobres. O desenvolvimento traz consigo a promessa de tudo a modernidade inclusiva propiciada pela mudana estrutural.
Assim, v-se que a ambio do desenvolvimento operar uma mudana estrutural na sociedade, e no meramente reformista com ajustes pontuais na estrutura injusta. Para conseguir corresponder a tamanha empreitada, o conceito de desenvolvimento sustentvel trabalhado por Ignacy Sachs teve de se revestir de toda a complexidade necessria, passando a abarcar uma ampla gama de sustentculos, pertinentes a diferentes setores a serem contemplados. O autor (2008, p. 15-16), destarte, elenca os cinco pilares do desenvolvimento sustentvel: social; ambiental; territorial; econmico; e poltico. Sobre o social, adverte que fundamental por motivos tanto intrnsecos quanto instrumentais, por causa da perspectiva de disrupo social que paira de forma ameaadora sobre muitos lugares problemticos do nosso planeta. Com relao ao ambiental, destaca suas duas dimenses: os sistemas de sustentao da vida como provedores de
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recursos e como recipientes para a disposio de resduos. O territorial relaciona-se distribuio espacial dos recursos, das populaes e das atividades. O pilar econmico vem relacionado com a viabilidade econmica como conditio sine qua non para que as coisas aconteam. E, por ltimo, o pilar poltico, j que, para o autor, a governana democrtica um valor fundador e um instrumento necessrio para fazer as coisas acontecerem. Em outra obra, Sachs (2009, p. 71) toca em um ponto nevrlgico da temtica em comento, que a confuso que se faz, muitas vezes, entre sustentabilidade e sustentabilidade ambiental, e pontua que o conceito de sustentabilidade possui diversas outras dimenses, que no somente a ambiental. Sachs (2009, p. 71-72) as enumera da seguinte maneira, in verbis:
- a sustentabilidade social vem na frente, por se destacar como a prpria finalidade do desenvolvimento, sem contar com a probabilidade de que um colapso social ocorra antes da catstrofe ambiental; - um corolrio: a sustentabilidade cultural; - a sustentabilidade do meio ambiente vem em decorrncia; - a sustentabilidade econmica aparece como uma necessidade, mas em hiptese alguma condio prvia para as anteriores, uma vez que o transtorno econmico traz consigo o transtorno social, que, por seu lado, obstrui a sustentabilidade ambiental; - o mesmo pode ser dito quanto falta de governabilidade poltica, e por esta razo soberana a importncia da sustentabilidade poltica na pilotagem do processo de reconciliao do desenvolvimento com a conservao da biodiversidade;
Resta claro, portanto, a insofismvel preponderncia do aspecto social no que diz respeito ao desenvolvimento sustentvel, no obstante a confuso entre os conceitos. O aspecto ambiental apenas um (importante, mas no nico, ou principal) aspecto do complexo conceito de sustentabilidade. Outra releitura interessante operada no conceito de desenvolvimento que o autor destaca a influenciada justamente por Amartya Sen: o desenvolvimento pode ser redefinido em termos da universalizao e do exerccio efetivo de todos os direitos humanos (SACHS, 2008, p. 37). O prprio autor (2009, p. 66) parece incorporar esse discurso dos direitos humanos quando afirma: A centralidade do meu argumento baseia-se no entendimento que o desenvolvimento o processo histrico de apropriao universal pelos povos da totalidade dos direitos humanos [...].
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Assim, igualdade, equidade e solidariedade esto, por assim dizer, embutidas no conceito de desenvolvimento (SACHS, 2008, p. 14), e
em vez de maximizar o crescimento do PIB, o objetivo maior se torna promover a igualdade e maximizar a vantagem daqueles que vivem nas piores condies, de forma a reduzir a pobreza, fenmeno vergonhoso, porquanto desnecessrio, no nosso mundo de abundncia.
Com relao ao criminoso fenmeno da pobreza, imperioso que o desenvolvimento, para fazer jus denominao, assuma postura de radical e imediata erradicao da mesma, sendo esse o ponto principal da temtica. No h desenvolvimento se no houver ataque frontal pobreza, que persiste como problema de dimenses alarmantes, e que conta com a solene desconsiderao dos que poderiam reverter o absurdo quadro. Ignacy Sachs (2008, p. 89), a esse respeito, consigna que:
no entanto, o objetivo no deve ser tanto a mitigao da pobreza, mas a sua erradicao, por meio da combinao da incluso social pelo trabalho e da implementao de outros direitos da cidadania, tais como o direito educao, proteo da sade, ao acesso gua potvel, ao saneamento, a moradias decentes etc.
Sachs (2008, p. 38) localiza o aspecto central do paradigma de desenvolvimento justamente na questo da incluso:
Podemos dizer, no entanto, que a maioria pobre est praticamente excluda do processo de desenvolvimento, entendido como apropriao efetiva da totalidade dos direitos humanos [...]. sob algumas circunstancias, a incluso justa se converte em requisito central para o desenvolvimento. Se o adjetivo deve colocar ateno no aspecto mais essencial do paradigma de desenvolvimento, podemos falar ento de desenvolvimento includente. (grifo no original)
Para que o desenvolvimento seja buscado com base nos pressupostos elencados anteriormente, fazem-se necessrios um Estado atuante nas esferas econmica e social e uma sociedade politicamente ativa, que participe da construo da mudana almejada. Os prprios autores trabalhados no presente texto ressaltam a importncia dessa comunho para a construo da ideia e da implementao do desenvolvimento multifacetrio rumo a uma sociedade igualitria. Amartya Sen (2000, p. 71) a esse respeito consigna:
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Os fins e os meios do desenvolvimento exigem que a perspectiva da liberdade seja colocada no centro do palco. Nessa perspectiva, as pessoas tm de ser vistas como ativamente envolvidas dada a oportunidade na conformao de seu prprio destino, e no apenas como beneficirias passivas dos frutos e engenhosos programas de desenvolvimento. O Estado e a sociedade tm papeis amplos no fortalecimento e na proteo das capacidades humanas. So papis de sustentao, e no de entrega sob encomenda.
Esse ponto j foi destacado quando do tratamento da teoria do desenvolvimento como liberdade, e a aproxima do desenvolvimento sustentvel propugnado por Ignacy Sachs. O autor (2008, p. 61) reala a necessidade de se elaborar estratgias voltadas s especificidades locais, em detrimento de solues generalizadas, pois o objetivo atacar problemas e responder s aspiraes de cada comunidade. E adverte que, para tanto, deve-se garantir a participao de todos os atores envolvidos (trabalhadores, empregadores, o Estado e a sociedade civil organizada) no processo de desenvolvimento. E a participao dever ser substancialmente equnime, dados o poderio econmico das empresas e o risco de que essa construo conjunta do futuro redunde em mera retrica. Colacionamos a arguta crtica de Leonardo Boff (2011):
No nos iludamos: as empresas, em sua grande maioria, s assumem a responsabilidade socioambiental na medida em que os ganhos no sejam prejudicados e a competio no seja ameaada. Portanto, nada de mudanas de rumo, de relao diferente para com a natureza, nada de valores ticos e espirituais. Como disse muito bem o eclogo social uruguaio E. Gudynas: a tarefa no pensar em desenvolvimento alternativo, mas em alternativas de desenvolvimento.
Mais apropriado seria acrescentar, alm dos exemplos citados, a sociedade no-organizada tambm, que tem muito a falar, como os excludos, que no participam do mercado de trabalho, nem da dita sociedade civil organizada, j que representam as demandas mais urgentes de incluso social e cidadania. Tambm necessrio utilizar-se do conceito moderno de planejamento, que essencialmente participativo e dialgico, e exige uma negociao quatripartite entre os atores envolvidos no processo de desenvolvimento (SACHS, 2008, p. 33). pertinente reiterar a imprescindibilidade de se inserir, na construo dialgica do planejamento, aqueles que ainda esto margem do desenvolvimento, para que possam integr-lo juntamente com os demais setores da sociedade.
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Sachs (2008, p. 62) aprofunda a interao entre Democracia e Desenvolvimento quando aponta que o poder conferido s comunidades e a abertura de espaos para a democracia direta constituem a chave para as polticas de desenvolvimento (John Friedmann) e pressagiam um novo paradigma de economias mistas que funcionam mediante o dilogo [...]. Nesse sentido, diagnostica que as prementes mudanas institucionais (nas instituies nascidas em Bretton Woods) e a adoo de um comrcio justo provavelmente no viro atravs da iniciativa dos pases ricos, satisfeitos com o status quo. Ao contrrio, viro do dilogo entre pases perifricos e das suas discusses com setores progressistas da sociedade civil dos pases centrais (SACHS, 2008, p. 21). Mas o autor tem conscincia de que os Estados soberanos so e continuaro sendo o locus principal para a promoo do desenvolvimento includente (p. 64). Portanto, dever haver a comunho entre Estado e sociedade, de diferentes pases, para a costura do novo paradigma do desenvolvimento. E esse encontro, com vistas alterao do quadro de desenvolvimento, urgente. conforme a advertncia de Leonardo Boff (2011): Chegamos a um ponto em que no temos outra sada seno fazer uma revoluo paradigmtica, seno seremos vtimas da lgica frrea do Capital que nos poder levar a um fenomenal impasse civilizatrio. Para Gilberto Bercovici (2005, p. 53),
o grande desafio da superao do subdesenvolvimento a transformao das estruturas socioeconmica e institucionais para satisfazer as necessidades da sociedade nacional. Para a efetivao deste objetivo, segundo a proposta de Osvaldo Sunkel e Pedro Paz, fundamental a participao social, poltica e cultural dos grupos tradicionalmente considerados como objeto do desenvolvimento, que devem torna-se sujeito deste processo. Podemos afirmar, ento, que a democracia tambm essencial para o desenvolvimento.
A tentativa de se pensar uma alternativa ao modelo de desenvolvimento excludente e concentrador deve passar pelo crivo do Direito, sendo a Constituio da Repblica de 1988, especificamente no caso brasileiro, um importante instrumento norteador deste esforo terico. A seguir, o enfoque passa a ser voltado ao instrumental proporcionado pela Lei Maior brasileira, em uma anlise sistmica, que no descura das idiossincrasias de nossa realidade, bem como de nosso ordenamento.
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3 O direito ao desenvolvimento e a Constituio da Repblica de 1988

Para Paulo Bonavides (2009, p. 569), um mundo cindido entre pases desenvolvidos e subdesenvolvidos, alguns em situao de precrio desenvolvimento, redundou na necessidade de se buscar outra dimenso dos direitos fundamentais: aquela que se assenta sobre a fraternidade, conforme assinala Karel Vasak, e provida de uma latitude de sentido que no parece compreender unicamente a proteo especfica de direitos individuais ou coletivos. a partir dessa reflexo que surgem os direitos fundamentais de terceira gerao, sobre os quais alguns autores identificaram indicativamente exemplos: o direito ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade, bem como o direito de comunicao (BONAVIDES, 2009, p. 569). Segundo Peixinho e Ferraro (2008), o direito ao desenvolvimento direito de solidariedade, relativo terceira gerao dos direitos humanos, sendo uma exigncia dos Estados em desenvolvimento durante o perodo de descolonizao ocorrido na dcada de 1960, que visava a atingir sua independncia poltica atravs de uma liberao econmica. E, consoante a Declarao sobre o Direito ao desenvolvimento das Naes Unidas de 1986 e, posteriormente confirmado na Conferncia de Viena sobre Direitos Humanos de 1993, o direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel. A consagrao do direito ao desenvolvimento como direito humano inalienvel foi realizada expressamente na Declarao sobre o Direito ao Desenvolvimento das Naes Unidas de 1986:
Artigo 1 1. O direito ao desenvolvimento um direito humano inalienvel em virtude do qual toda pessoa humana e todos os povos esto habilitados a participar do desenvolvimento econmico, social, cultural e poltico, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados. (ONU, 1986)
Outro relevante aspecto da Declarao a nfase na humanizao do desenvolvimento, tanto com relao participao popular na construo do mesmo, quanto no que se refere aos benefcios a serem auferidos, o que fica evidente no primeiro dispositivo de seu artigo 2: A pessoa humana o sujeito central do desenvolvimento e deveria ser participante ativo e beneficirio do direito ao desenvolvimento (ONU, 1986).
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3.1 A Constituio brasileira e o desenvolvimento

O enlace entre o desenvolvimento e a Constituio brasileira passa pelo Direito Econmico e pelo conceito de Constituio Econmica. Sobre o Direito Econmico, leciona Jos Luiz Quadros de Magalhes (2008, p. 240):
Esse ramo do Direito regulamenta juridicamente a poltica econmica que deve estar sujeita ideologia constitucionalmente adotada; portanto, em uma Constituio que, como a de 1988, estabelece como princpios fundamentais o respeito dignidade humana, a erradicao da pobreza, a reduo das desigualdades sociais e regionais, a prevalncia dos direitos humanos, o Direito Econmico se transforma em importante e fundamental mecanismo de transformao da realidade econmica e social, atravs de uma poltica econmica adequada aos princpios constitucionais citados.
A Constituio brasileira foi influenciada pelo constitucionalismo social do sculo XX que, segundo Bercovici (2005, p. 33), marcou a reflexo sobre a Constituio Econmica, dando ensejo a constituies que positivam tarefas e polticas a serem realizadas no domnio econmico e social para atingir certos objetivos, ou seja, que pretendem alterar a estrutura econmica, no mais a recebendo passivamente. No caso brasileiro essa pretenso da Constituio explcita. O seu art. 3o exemplo desse carter dirigente identificado por Bercovici, j que elenca os objetivos fundamentais da Repblica, dentre os quais figura a garantia do desenvolvimento nacional. Mas este no o nico objetivo, motivo pelo qual a busca desse desenvolvimento dever ser cotejado com os demais, a saber: construir uma sociedade livre, justa e solidria; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (BRASIL, 1988). Portanto, por expressa determinao constitucional, o desenvolvimento brasileiro, o qual objetiva a Repblica, dever buscar a construo de uma sociedade mais justa, a erradicao da pobreza, bem como a reduo das desigualdades, e a promoo do bem geral, sem qualquer discriminao. Segundo Bercovici (2005, p. 36),
O art. 3o da CF, alm de integrar a frmula poltica, tambm , na expresso de Pablo Lucas Verd, a clusula transformadora da Constituio. A idia de clusula transformadora est ligada ao art. 3o da Constituio italiana de 1947 e ao art. 9o, 2 da Constituio espanhola de 1978. Em ambos os
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casos, a clusula transformadora explicita o contraste entre a realidade social injusta e a necessidade de elimin-la.
Alm da clusula transformadora inserta no art. 3o, a anlise aborda, ainda, Captulo I do Ttulo VII da Constituio, denominado Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica. O art. 170, por exemplo, consagra que a ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (BRASIL, 1988) e dentre o cabedal de princpios consta a funo social da propriedade, a defesa do meio ambiente, a busca do pleno emprego, a reduo das desigualdades regionais e sociais, entre outros. Todos esses dispositivos citados so centrais para a configurao do modelo de desenvolvimento a ser levado a cabo pelo Estado brasileiro em conjunto com a sociedade, e com os que hoje se encontram (absurdamente) excludos da mesma. A poltica de desenvolvimento nacional a ser perseguida dever atender a cada um dos elementos constantes no texto constitucional, e esses devero balizar a construo da ideia e o do projeto a ser empreendido. E, sobre essa ideia, cumpre asseverar que
a ideologia constitucional no neutra, poltica, e vincula o intrprete. Os princpios constitucionais fundamentais, como o art. 3o da CF, so a expresso das opes ideolgicas essenciais sobre as finalidades sociais e econmicas do Estado, cuja realizao obrigatria para os rgos e agentes estatais e para a sociedade ou, ao menos, os detentores de poder econmico ou social fora da esfera estatal (BERCOVICI, 2005, p. 110)
Assim, alm dos dispositivos mencionados, obviamente a Constituio dever ser considerada como um todo coerente, e no interpretada com base em apenas alguns artigos. Os direitos fundamentais so essenciais para o desenvolvimento, fornecendo o contedo da atuao de Estado-sociedade, bem como as suas finalidades. No h que se falar em desenvolvimento que no tenha como horizonte a concretizao dos direitos fundamentais. Mais uma vez, vale frisar: a poltica de desenvolvimento que no atenta para a multiplicidade de fatores da vida social, e se fecha no reducionismo da abordagem econmica, no deve ser levada adiante, sob pena de se atentar contra a Constituio, que estabelece uma pliade de elementos a serem contemplados, bem como prpria democracia, que no se reduz esfera econmica dos interesses individuais e imediatistas.
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4 Concluso
Enfrentamos o terceiro milnio como o irlands annimo que, perguntando sobre o caminho para Ballynahinch, refletiu e disse: Se eu fosse voc, no comearia por aqui. Mas por aqui que temos que comear. (HOBSBAWM, 2007, p. 115)
Pretendeu-se com este trabalho levantar alguns aspectos imprescindveis para a reflexo sobre o desenvolvimento nos dias atuais. Para esse intento, faz-se urgente a aproximao entre a tica, a economia e a poltica (no sentido teorizado por Amartya Sen e Ignacy Sachs), para que no se corra o risco de perpetuao das injustias e desumanidades provenientes do atual modelo de crescimento econmico e modernizao, que deslocam a questo social (ambiental, territorial, etc) para segundo plano. Deve-se lutar por um paradigma de desenvolvimento teleologicamente comprometido com a incluso social e a mudana estrutural (consoante o pensamento de Sachs) prometidas. Para tanto, no se pode descuidar da imprescindibilidade do aspecto social para que se configure a almejada sustentabilidade no que tange ao desenvolvimento. Sem incluso social e participao poltica popular na construo do novo modelo, no haver, provavelmente, mudanas substanciais na estrutura. que no conveniente s elites subverterem o status quo que lhes favorvel (novamente, conforme destacado por Ignacy Sachs). Portanto, a participao popular ganha centralidade neste novo paradigma a ser construdo. Outrossim, a apropriao universal de todos os direitos fundamentais (SACHS, 2008) ganha centralidade, e o combate fome, por exemplo, com vistas sua erradicao, bem como o ataque frontal pobreza e falta de dignidade, se converteram em metas primordiais, cujo o descumprimento equivale ao completo fracasso do projeto de desenvolvimento. A atuao conjunta de Estado e sociedade civil, mormente atravs dos movimento sociais, e dos excludos, j que representam o contingente com maior urgncia de demandas, essencial para a pretendida mudana paradigmtica e para a elaborao participativa de aes a serem implementadas por Estado-sociedade em direo criao de um ambiente mais fraterno, solidrio, de concretizao dos direitos fundamentais, e de combate s injustias. Especificamente no caso brasileiro, deve ser levada em conta a fase do constitucionalismo inaugurado em 1988, que traz relevantes instrumentos para o desenvolvimento nos moldes almejados.
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Parece evidente a ntima ligao entre a Constituio Econmica contida no texto constitucional e a ideia de desenvolvimento sustentvel. Lado outro, v-se claramente a existncia de um direito ao desenvolvimento, textificado na Constituio. A aproximao entre as temticas apontadas fica clara na medida em que observamos os dispositivos constitucionais j citados, como o art. 3o que alberga juntamente com o objetivo de desenvolvimento nacional o de construir uma sociedade livre, justa e solidria, de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais, e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (BRASIL, 1988); o art. 170 que estabelece que a ordem econmica funda-se na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (BRASIL, 1988), e ainda apresenta como princpios a funo social da propriedade, a defesa do meio ambiente, a busca do pleno emprego, a reduo das desigualdades regionais e sociais, entre outros. Cotejando esses e outros dispositivos constitucionais com os pilares do desenvolvimento sustentvel, verifica-se muitas aproximaes. V-se que a Constituio alberga os elementos poltico, ambiental, econmico, territorial e social, apontados por Ignacy Sachs como os pilares do desenvolvimento sustentvel. Fica evidente, outrossim, a existncia de um direito ao desenvolvimento na Constituio de 1988, que elege o desenvolvimento nacional como objetivo fundamental da Repblica, relacionando-o a vrios outros aspectos j mencionados, que o aproximam de maneira intensa ao conceito de sustentabilidade, com a proeminncia de seu aspecto social. Assim, cumpre ao Estado brasileiro se juntar sociedade para a assuno da tarefa constitucionalmente determinada de construir um caminho para o desenvolvimento atento s questes ambientais, sociais, territoriais, polticas e econmicas, com a destacada posio do elemento social, para a converso da sociedade brasileira, absurdamente desigual, em uma sociedade mais livre, fraterna e igualitria. Uma sociedade que, ao almejar desenvolver-se, ataca frontalmente a fome, a pobreza e as desigualdades (sejam sociais ou regionais), busca a manuteno de um meio ambiente sadio e equilibrado, e que respeita as nuances regionais de seu diversificado povo, esse o caminho apontado pela Constituio, a ser concretizado pelo povo.
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Como na anedota citada como epgrafe desta concluso, lamentvel que o incio dessa construo tenha que se dar por aqui. Inaceitvel que os princpios ainda sejam a erradicao da fome e o combate pobreza, em um mundo de minoria opulenta e, em geral, indiferente sorte da maioria. J passa da hora de empreender-se um esforo no sentido de construo de uma sociedade no-individualista, que tenha como norte a dignidade humana, e que reparta a riqueza produzida de forma justa, sem amealhar a poucos o que pertence a todos. Em trecho do conhecido poema Mos dadas, Drummond (2007, p. 59) registra a importncia do pertencimento ao mundo presente:
Estou preso vida e olho meus companheiros. Esto taciturnos, mas nutrem grandes esperanas. Entre eles, considero a enorme realidade. O presente to grande, no nos afastemos. No nos afastemos muito, vamos de mos dadas.
E de um presente anacrnico e desolador que se obrigado a partir.
5 Referncias
ANDRADE, Carlos Drummond de. Sentimento do Mundo. Rio de Janeiro: Record, 2007. BERCOVICI, Gilberto. Constituio Econmica e Desenvolvimento. Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba - PR, v. 5, p. 203-219, 2004. ________. Constituio Econmica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituio de 1988. So Paulo: Malheiros, 2005. BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: adjetivo ou substantivo? Agncia Carta Maior. Disponvel em: <http://www.cartamaior.com.br/templates/colunaMostrar.cfm?coluna_ id=5087>. Acesso em: 18 de junho de 2011. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 2009. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 5 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 27 de junho de 2011. HOBSBAWM, Eric. Globalizao, Democracia e Terrorismo. Trad. Jos Viegas. So Paulo: Companhia das Letras, 2007. MAGALHES, Jos Luiz Quadros. Direito Constitucional Curso de Direitos Fundamentais. 3. ed. So Paulo: Mtodo, 2008.
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Aes afirmativas e direito fundamental educao: uma anlise luz das cotas raciais universitrias
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Mestranda em Cincias da Educao (UNINTER - Paraguai). Ps-graduanda em Direito Constitucional (UNIDERP). Professora (FERA/AL). Advogada. Artigo recebido em 02/12/2011 e aprovado em 24/09/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Aes afirmativas versus racismo: conceito, origem e escoro histrico 3 A eficcia do direito social fundamental educao sob a tica do princpio da igualdade 4 Em defesa das aes afirmativas para negros e ndios: igualdade no acesso ao ensino superior pblico no Brasil 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: O tema do presente artigo a efetivao do direito fundamental educao por meio de aes afirmativas. Neste particular, ser pesquisado o acesso de negros e ndios educao no Pas, com nfase no ensino superior, abordando-se o aspecto histrico e cultural, de modo que ser analisada a constitucionalidade do sistema de cotas nas universidades pblicas luz do princpio da isonomia, a sua viabilidade, observando-se ainda se o xito almejado pela ao afirmativa das cotas raciais foi ou est sendo logrado pelos jovens brasileiros que integram o sistema em comento. PALAVRAS-CHAVE: Direito educao Aes afirmativas Negros e ndios Acesso ao ensino superior.
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Affirmative action and the fundamental right to education: an analyze in light of universitys racial quotas system
CONTENTS: 1 Introduction 2 Affirmative action versus racism: concept, origin and historical foreshortening 3 The effectiveness of fundamental right to education in light of the principle of equality 4 In defense of affirmative action for afro-brazilian and indigenous people: equal access to public higher education in Brazil 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: The theme of this article is the realization of the fundamental right to education through affirmative action. In particular, access to education for afro-brazilian and indigenous people in the country is thematized, with an emphasis in higher education, addressing its historical and cultural aspects, so that the constitutionality of the quota system in public universities under the principle of equality is analyzed. It is also analyzed the viability of quota system, observing if the pursued success of racial quotas affirmative action or was or is being achieved by young Brazilians that integrate it. KEYWORDS: Right to education Affirmative action Afro-brazilian and indigenous people Access to higher education.
Accin afirmativa y el derecho fundamental a la educacin: un anlisis a la luz del sistema de cuotas raciales universitario
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Accin afirmativa versus racismo: concepto, origen y escorzo histrico 3 La eficacia del derecho fundamental a la educacin a la luz del principio de la igualdad 4 En defensa de la accin afirmativa para las personas afrobrasileas e indgenas: la igualdad de acceso al pblico la educacin superior en Brasil 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: El tema de este artculo es la realizacin del derecho fundamental a la educacin a travs de la accin afirmativa. En particular, el acceso a la educacin para las personas afrobrasileas e indgenas en el pas est tematizado con un nfasis en la educacin superior, dirigindose a su aspecto histrico y cultural, de modo que se analiza la constitucionalidad del sistema de cuotas en las universidades pblicas, bajo el principio de igualdad. Tambin se analiza la viabilidad del sistema de cuotas, observando si lo perseguido xito de la accin afirmativa de cuotas raciales fue o est siendo alcanzado por los jvenes brasileos que lo integran. PALABRAS CLAVE: Derecho a la educacin Accin afirmativa pueblos indgenas Acceso a la educacin superior. Afrobrasileos y
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1 Introduo
implantao, inicialmente tmida, do sistema de cotas nas universidades pblicas brasileiras, vem sendo objeto de estudo para os cientistas e operadores do Direito, bem como para tantos outros profissionais que se encontram envolvidos direta ou indiretamente nesta novel poltica. O tema tem suscitado polmicas discusses, de sorte que questionada a constitucionalidade dessa medida consubstanciada em uma ao afirmativa. Alguns defendem que um meio de se realizar justia social, em virtude da histrica discriminao enfrentada pelos povos negros e indgenas, quer no mbito do trabalho, quer no mbito da educao, quer no convvio com a sociedade. Por outro lado, questiona-se se possvel identificar de maneira segura a raa a que pertence o cidado brasileiro que se candidate a prestar vestibular para ingressar na universidade por meio do sistema de cotas. A prpria comunidade de estudantes por vezes se v prejudicada, em razo de parte das vagas ofertadas no vestibular serem reservadas aos alunos negros. Por conseguinte, este tema demonstra bastante relevncia do ponto de vista social e cientfico, merecendo ser investigado. No primeiro captulo, sero conceituadas as aes afirmativas e investigadas a sua origem e a sua expanso pelo mundo, observando-se o histrico do racismo e das aes que surgiram na tentativa de minimizar seus efeitos. No captulo subsequente, ser estudada a eficcia do direito fundamental educao, na perspectiva do princpio da igualdade. Ademais, ser analisada a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal no tocante deciso proferida em sede da ADPF no 186, que trata da poltica de cotas para negros e indgenas na Universidade de Braslia, alm de um breve estudo acerca do Estatuto da Igualdade Racial. No ltimo captulo, sero apresentados os argumentos contrrios e favorveis ao sistema de cotas nas universidades, assim como ser apresentado um panorama geral da adoo dessa poltica nas universidades brasileiras.
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2 Aes afirmativas versus racismo: conceito, origem e escoro histrico 2.1 Conceituando as aes afirmativas
As aes afirmativas podem ser conceituadas, genericamente, como medidas positivas tomadas pelo Estado, com vistas a assegurar a igualdade de oportunidades para todas as pessoas, num determinado segmento, impedindo, assim, a discriminao negativa. Os Estados Unidos da Amrica foram o pas pioneiro na adoo dessas medidas, e sua aplicao inicial se deu no mbito das relaes trabalhistas, no sculo XX, no governo presidencial de John F. Kennedy (dcada de 1960). Podem ser conceituadas, ainda, como sendo polticas pblicas ou privadas, espontneas ou impostas, com o escopo de erradicar as diferenas de tratamento, colocando todos os envolvidos num patamar de igualdade de oportunidades, quer seja no campo laboral, na educao ou em sede de qualquer outro direito fundamental ou humano. Elas so medidas especiais e temporrias e visam corrigir discriminaes historicamente acumuladas (VILAS-BAS, 2003, p. 29). Alm disso, as aes afirmativas podem se revestir de natureza pblica ou privada, ou seja, no incumbe apenas ao Estado a prtica de tais medidas. Assim, pode-se inferir que:
Atualmente, as aes afirmativas podem ser definidas como um conjunto de polticas pblicas e privadas de carter compulsrio, facultativo ou voluntrio, concebidas com vistas ao combate discriminao racial, de gnero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes na discriminao praticada no passado, tendo por objetivo a concretizao do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educao e o emprego. (GOMES, 2001, p. 40)
Na lio de Guilherme Pea de Moraes (2004, p. 108), as aes afirmativas podem ser definidas como polticas que tm por objetivo conceder algum tipo de benefcio a minorias ou grupos sociais que se encontrem em condies de desvantagem em certo contexto social, em virtude de discriminaes histricas ou atuais. Ademais, acrescenta que os meios de se efetivarem as referidas aes so o sistema de cotas ou pontuao, bem como a oferta de treinamentos ou capacitaes profissionais, alm da reformulao de polticas de contratao e promoo de empregados. Quanto s finalidades, afirma que buscam o estabeleci-
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mento de relaes de emprego, a delegao de servios de comunicao social, a contratao e o dispndio de recursos pblicos e a admisso em instituies de ensino superior.
2.2 Breve escoro histrico das aes afirmativas no Brasil e no mundo 2.2.1 Origem das aes afirmativas (EUA)
A expresso ao afirmativa foi utilizada, pela primeira vez, nos Estados Unidos da Amrica, para designar uma ao de incluso social dos negros no mercado de trabalho norte-americano, no governo de John F. Kennedy (WALTERS, 1997, p. 105). A expresso teria sido usada por Hobart Taylor, oficial afro-americano na administrao de Kennedy, ao descrever a abordagem do Presidente dos Estados Unidos no tocante Comisso de Prticas de Emprego Justas (Fair Employment Practices Comission FEPC), em seo do Projeto de Lei dos Direitos Civis, elaborado em 1963. Outros autores, a exemplo de Guilherme Pea de Moraes, confirmam o uso inicial do vocbulo aes afirmativas na mesma poca aludida por Walters. Ele assevera que a expresso foi introduzida no Executive Order no 10.925/63, no qual se impedia a contratao discriminatria por parte do Governo Federal, de forma que critrios como a raa, o credo, a cor ou a nacionalidade no poderiam ser levados em conta (MORAES, 2004, p. 113). Os candidatos aos empregos e cargos pblicos deveriam ter condies de acesso igualitrias, sem quaisquer formas de discrmen. Todavia, antes mesmo de haver uma referncia expressa a essa recente terminologia, os estudiosos identificam a sua previso desde o sculo XIX nos Estados Unidos da Amrica. possvel apontar para a origem das aes afirmativas com a promulgao da Lei dos Servios dos Libertos, ipsis litteris:
Com pertinncia origem, as aes afirmativas remontam Lei dos Servios de Libertos (Freedmans Bureau Act), que instituiu um servio no Departamento de Guerra dos Estados Unidos da Amrica para dispensar cuidados e proteo aos escravos libertos e realizar a superviso de terras abandonadas em 1865. (MORAES, 2004, p. 108)
Ademais, h autores que acusam o seu emprego mesmo antes do governo de Kennedy, como aponta Renata Vilas-Bas (2003, p. 33), in verbis:
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A expresso affirmative action (aes afirmativas) foi empregada pela primeira vez em 1935, no Ato Nacional das Relaes do Trabalho1 (Estados Unidos) que proibia o empregador de exercer qualquer forma de represso contra os membros e lderes dos sindicatos. Nesta ocasio, fora reivindicada a adoo de medidas visando a recolocao dos trabalhadores, vtimas de discriminao, na posio em que estariam se no houvessem sido discriminados.
A ao afirmativa voltada igualdade de oportunidades no mbito trabalhista norte-americano teve incio com a aprovao do Ttulo VII da Lei dos Direitos Civis, em 1964. Tal ttulo da lei vedava quaisquer formas de discriminao no emprego, seja qual fosse o fundamento: sexo, raa, crena, cor ou origem nacional. A referida lei estabeleceu princpios para uma longa caminhada em busca da igualdade no ambiente laboral e foi resultado das reivindicaes sociais oriundas do Movimento dos Direitos Civis de 1960, conforme esclarece Ronald Walters. O autor expe ainda o posicionamento de Martin Luther King, ativista poltico estado unidense, bastante atuante no governo de John Kennedy, assumido por Lyndon Johnson, aps sua morte. Defendia um tratamento diferencial para qualquer grupo minoritrio. A posio do famoso ativista negro, no tocante defesa da sua raa, tinha como fundamento as sequelas deixadas pela secular escravizao dos negros, que terminou privando-os do direito constitucional ao salrio, alm da longa trajetria de humilhaes por que passaram. Ronald Walters, ao mencionar a declarao feita por Luther King - em entrevista revista Playboy, em 1965 - na qual o lder poltico defende o tratamento diferenciado para os afrodescendentes, na tentativa de lhes conceder iguais oportunidades no mbito laboral, afirma que:
A declarao de Luther King j diz muito sobre o passado, mas a condio da pessoa negra na Amrica de 1964 era ainda muito segregada. Os negros viviam em guetos raciais, distantes dos brancos e, na maior parte do pas, no podiam usufruir de maneira integral dos bens e servios pblicos, tais como restaurantes, teatros [...] Os negros no podiam usar os mesmos bebedouros, banheiros e praas dos brancos. (WALTERS,1997, p. 105)
1 Na primavera de 1935, em resposta aos problemas na Suprema Corte, ao crescente ceticismo no Congresso, e ao crescente clamor popular, a administrao de Roosevelt aprovou diversas importantes iniciativas. O National Labor Relations Act (Ato de Relaes Trabalhistas Nacionais) fortaleceu a proteo de sindicatos. Ademais, novos programas de assistncia social deram apoio populao menos favorecida; criaram-se milhares de vagas de empregos para os desempregados naquele momento histrico.
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Como se pode vislumbrar, o dia-a-dia dos negros residentes nos Estados Unidos, ainda na dcada de 1960, era um verdadeiro suplcio. Os afro-americanos eram submetidos a uma espcie de tortura psicolgica, de modo que pagavam os mesmos impostos que os brancos, embora no usufrussem dos mesmos direitos, bens e servios pblicos. Tal situao perdurara injustamente por longas dcadas, em virtude da origem escravocrata da raa negra aliada histrica e ignbil discriminao racial por parte da populao branca. O esboo das primeiras prticas focadas na igualdade de acesso ao trabalho nos Estados Unidos, para brancos e negros, surgiu com a Comisso de Prticas de Emprego Justas (Fair Employment Practices Comission FEPC), instituda pelo Presidente John Kennedy, cuja implementao na via administrativa viria a surgir nas presidncias subsequentes (WALTERS, 1997, p. 106). O debate acerca das polticas de ao afirmativa, atualmente, tanto nos Estados Unidos como tambm no Brasil, contempla pelo menos duas perspectivas. A primeira delas, de cunho axiolgico e normativo, segundo a qual toda e qualquer pessoa h de ser tratada com base em suas caractersticas individuais de desempenho e de mrito, sem levar em considerao o grupo social no qual est inserida (GUIMARES, 2009, p. 166). A segunda vertente, segundo o mesmo autor, de carter liberal e consente num tratamento diferenciado para indivduos integrantes de determinados grupos sociais que sofrem, ou sofreram, alguma espcie de discriminao negativa, aquela que prejudicial dignidade da pessoa humana.
2.2.2 Expanso das polticas de ao afirmativa

Apesar de precursores, os Estados Unidos no foram o nico pas a desenvolver prticas de ao afirmativa. Outros pases seguiram o exemplo norte-americano, instituindo polticas de discriminao positiva, com o objetivo de garantir a representatividade aos membros de grupos minoritrios ou discriminados. A esse respeito, afirma Csar Moura Brando (2011, p. 7):
Dentre esses pases, destaca-se a ndia, que, aps tornar-se independente (1947), adotou com xito medidas para garantir assento no Parlamento a representantes das castas ditas inferiores (intocveis) e vrios pases da Comunidade Europia, que adotaram medidas para reduzir as desigualdades de gnero.
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A implantao de aes afirmativas na frica do Sul adveio da extrema discriminao sofrida pelos negros desde a poca do apartheid. Ocorre que antes mesmo de sua implantao, outros atos de discriminao negativa antecederam esta to famigerada poltica de segregao racial, levada a efeito pelos governantes sul-africanos por um perodo de 46 anos (MORAES, 2004, p. 111), como o Industrial Dispute Prevention Act (1909) e o Native Regulation Act (1911), normas que discriminavam trabalhadores negros, oriundas de disputas entre patres e operrios2. De fato, o apartheid vigorou por bastante tempo, trazendo marcas profundas na triste histria da civilizao da frica do Sul, mormente para os negros que viveram naquela poca. Os dois atos citados foram seguidos de outros: o Bantu Labor Act (1953), cujo ttulo resultara do nome dado s tribos nas quais se organizaram os negros segregados pelo sistema do apartheid. Este reduziu o poder industrial dos operrios negros e considerava a greve dos agricultores da respectiva tribo uma infrao penal; e o Industrial Conciliation Act (1956), todos impregnados de medidas preconceituosas, racistas e excludentes, as quais retiravam dos negros os direitos inerentes relao de trabalho. Este ltimo ato proibiu o registro de quaisquer novos sindicatos mistos e imps ramos racialmente separados. No se podia reunir brancos e negros nos sindicatos ou comits3. Guilherme Pea de Moraes (2004, p. 112) acrescenta que o propsito das aes afirmativas seria a neutralizao dos efeitos do apartheid, como uma tentativa de corrigir esse passado horrendo, as quais estavam em conformidade com a Constituio da frica do Sul. A Carta Magna previa a igualdade perante a lei, com o gozo pleno e igualitrio de direitos e liberdades por todos. No se pode olvidar que, alm da consolidao de um Estado democrtico, as legislaes infraconstitucionais da frica do Sul, que surgiram sob a gide de sua novel Constituio, garantiram populao negra aes de discriminao positiva, no sentido de se estabelecerem novas relaes de emprego.
2 3
Conforme texto disponvel na seguinte pgina da internet: http://www.nelsonmandela.org. Adaptado de pgina da internet: http://en.wikipedia.org/wiki/Industrial_Conciliation_Act,_1956.
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A Constituio sul-africana foi um marco do fim da explorao secular dos negros naquele pas, tendo a Carta Constitucional entrado em vigor em 19974. No que diz respeito ao Canad, pode-se constatar a existncia de diferentes normas, constitucionais, legais, de mbito federalista ou provincial, conforme estejam voltadas para as relaes no setor privado ou pblico (MORAES, 2004, p. 112). O Brasil tambm iniciou sua trajetria no processo de implantao de medidas de discriminao positiva quando, ainda na dcada de 1960, por meio da norma intitulada Lei do Boi (Lei 5.465/68), trazia o benefcio da reserva de vagas para candidatos agricultores ou para os filhos destes, para ingresso nos estabelecimentos de ensino mdio agrcola e nas escolas de nvel superior, cujos cursos eram de agricultura e veterinria (GOMES, 2001, p. 17). Todavia, passaram-se algumas dcadas at que a Justia e os rgos governamentais manifestassem um maior ou real interesse pelas polticas pblicas voltadas discriminao positiva. Foi em julho de 1996, segundo o socilogo Antonio Srgio Alfredo Guimares, que o Ministrio da Justia convocou a Braslia, diversos pesquisadores, brasileiros e americanos, bem como vrias lideranas negras do pas, para participarem de um seminrio internacional intitulado Multiculturalismo e racismo: o papel da ao afirmativa nos estados democrticos contemporneos. Segundo o autor, foi a primeira vez que um governo brasileiro admitiu discutir polticas pblicas especficas voltadas para a ascenso dos negros no Brasil (GUIMARES, 2009, p. 105).
2.3 A formao do racismo na sociedade brasileira: apontamentos acerca de uma

discriminao baseada na cultura de escravido de negros e ndios
Pensar em ao afirmativa para corrigir desigualdades histricas e tnico-sociais significa pensar tambm em promover a justia social para os povos indgenas. O renomado jurista Dalmo de Abreu Dallari (2007, p. 30) expe sua opinio acerca desta temtica, em captulo de obra intitulado O Brasil rumo sociedade justa, conforme transcrio ipsis litteris:
4 Quando as eleies de 1994 foram realizadas, nascia, naquele momento, uma nova frica do Sul. Nelson Mandela, lder negro sul-africano que ficou preso por 27 anos, devido ao ideal de acabar com o apartheid, venceu a eleio. Trs sculos de soberania dos brancos sobre a maioria negra da populao finalmente chegavam ao fim. Esse novo comeo para o pas chamado de Rainbow Nation significava, pela primeira vez, que todas as pessoas da frica do Sul, independentemente da cor, credo ou sexo, eram iguais. Em 1997, uma constituio indita garantiu ao povo esses direitos.
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Desde o incio da colonizao do territrio brasileiro pelos portugueses, no ano de 1500, foi estabelecida no Brasil uma sociedade profundamente marcada pela diferenciao entre os novos senhores da terra e os outros. As primeiras vtimas dessa nova sociedade foram os ndios. [...] Calculam os historiadores que existiriam no Brasil, no ano de 1500, entre quatro e cinco milhes de ndios. Mas eles foram sendo dizimados, ou pelas armas ou por falta do ambiente natural que garantia sua sobrevivncia. [...] Hoje restam menos de trezentos mil ndios, muito deles vtimas da espoliao e das presses da sociedade circundante.
Podemos exemplificar a espoliao por que passam os ndios no Brasil contemporneo com as perseguies levadas a cabo pelos desbravadores da atualidade, a exemplo dos agricultores que com aqueles disputam a demarcao de terras produtivas. Csar Augusto Baldi (2011, p. 1), tambm constitucionalista, faz aluso ao confronto entre indgenas e agricultores na reserva indgena Raposa Serra do Sol, regio pertencente a Roraima, ao afirmar que:
A polmica envolvendo a demarcao Raposa Serra do Sol em rea contnua, com a liminar do STF suspendendo a desintruso dos arrozeiros das terras j homologadas por Portaria do Ministrio da Justia, colocou a questo indgena como matria de discusso. No da melhor forma, contudo. Primeiro, porque a informao veiculada [...] tem destacado a violncia praticada pelos indgenas a outros cidados, sem investigar as causas possveis de tais atitudes, nem salientar eventuais violncias praticadas contra as mesmas populaes. Como um de lado parecem estar civilizados e, de outro, brbaros ou selvagens, no h qualquer preocupao de as populaes envolvidas serem ouvidas. Segundo, porque elas reatualizam o imaginrio poltico-social que ainda associa ndios a incapacidade civil, cooptao, manipulao e necessidade de tutela, num estado de menoridade, para qual somente podem ser objetos de estudo, nunca sujeitos de direito.
O jurista prossegue, afirmando que a inviabilizao da escravizao dos ndios estimulou a escravido dos negros oriundos da frica. Ademais, ressalta que, com a abolio da escravatura no Pas, os negros foram alforriados, porm, embora livres, no tinham dinheiro, tampouco preparo profissional, razo pela qual passaram a constituir um segmento marginalizado da sociedade brasileira. Afirma que vivendo na misria [...], vtimas de um tratamento preconceituoso, passaram a trabalhar nas atividades mais rudimentares e com menor remunerao, o que arrastou muitos deles para a criminalidade, agravando ainda mais os preconceitos (DALLARI, 2007, P. 30), ainda que se neguem tais discriminaes.
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Ainda no que diz respeito injustia social dos negros no Brasil, possvel afirmar que:
Na prtica os negros brasileiros, em sua grande maioria, continuam a pertencer s camadas mais pobres da populao brasileira. Entretanto, embora com evidente lentido, os negros vo conquistando lugares nas universidades e nas profisses de mais alta qualificao. A presena de negros nos cargos de representao poltica tambm vai aumentando [...]. muito forte a presena negra nas reas do esporte e da msica popular, mas, nesses dois casos, aquele que revela melhores qualidades consegue prestgio social e derruba as barreiras do preconceito. (DALLARI, 2007, p. 32)
Retornando s aes afirmativas em prol dos indgenas, o ilustre constitucionalista Walter Claudius Rothenburg (2007, p. 285) afirma que, no mbito de tais aes, h uma dimenso redistributiva ainda que no exclusiva , uma vez que tais aes reconhecem e almejam expurgar um pecado passado, que tanto prejudicou especialmente determinada parcela da populao, quanto beneficiou desproporcionalmente outra, com projeo no presente e na perspectiva futura, prejuzo este que, no caso dos ndios, corresponde perda de sua moradia, de suas terras para cultivo, de seu ambiente natural, enfim, de suas condies de subsistncia e da sua prpria dignidade humana. O autor esclarece ainda que tambm o acesso universidade pode ser facilitado aos indgenas por meio das polticas de cotas ou outras modalidades de operacionalizao das aes afirmativas, conforme transcrio a seguir:
O acesso ao ensino superior tambm pode ser facilitado por meio de modalidades de ao afirmativa, de que a mais conhecida a reserva de vagas, mas que pode ter como alternativa ou como conjugao atribuio de pontuao extra para candidatos ndios. Refira-se, a propsito, o exemplo da Universidade de Braslia (UnB), a primeira Universidade Federal brasileira a realizar vestibular exclusivamente para indgenas. Para tanto, foi firmado um convnio com a Fundao Nacional do ndio (FUNAI), em 2004. (ROTHENBURG, 2007, p. 286)
Para efetivar tal medida afirmativa, a Funai indica os cursos que possuem demanda por parte das comunidades indgenas, assim como responsvel pelo encaminhamento dos candidatos e pelo apoio, bem como pela manuteno em Braslia dos aprovados no processo seletivo, por meio de concesso de moradia e bolsas de estudo. Para participar do processo de seleo, aos indgenas so exigidos: auto-
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declarao de indgena, carta de recomendao da liderana da aldeia de origem, histrico escolar5 (ROTHENBURG, 2007, p. 286).
3 A eficcia do direito social fundamental educao sob a tica do princpio da

igualdade
3.1 O direito educao: noes preliminares

Para que se compreenda a essncia da temtica da eficcia da poltica ou do sistema de cotas para a efetivao do direito educao de jovens no Brasil, mister se faz conhecer o alcance da expresso direito educao. Num aspecto subjetivo, o direito educao equivale ao direito que todo sujeito, enquanto cidado, possui de ter acesso a um sistema educacional de ensino, tanto no mbito estatal, por meio de escolas pblicas, como no mbito privado, em instituies de ensino que so autorizadas pelo Estado a funcionar. o direito que todo indivduo tem de ser inserido no sistema formal de ensino, pois a educao dita informal aquela que faz parte do meio ambiente cultural e domstico do estudante, a qual incumbida aos pais ou responsveis legais. Ainda no aspecto subjetivo, mas numa maior abrangncia, o direito educao corresponde ao direito que cada sujeito possui de ser capacitado ou qualificado para o trabalho, de aprimorar o seu intelecto e de se desenvolver integralmente, bem como de ser instrudo a participar do espao democrtico, por meio do exerccio da cidadania. Na realidade, esses so os fins ou objetivos da educao. J no aspecto objetivo, o direito educao compreende um conjunto de normas jurdicas que regulam o sistema educacional brasileiro, o processo de ensino-aprendizagem ou ainda o dever do Estado de prestar o servio educacional. Por ora, pertinente o estudo do direito educao na sua dimenso subjetiva. O douto constitucionalista Ingo Wolfgang Sarlet (2004, p. 326) inclui o direito social educao no rol dos direitos prestacionais, que impem uma prestao por parte do Poder Pblico. O referido professor leciona que o direito social educao direito fundamental, estando insculpido no art. 6o da Constituio Federal, integrando, por conseguinte, o catlogo de direitos fundamentais. Todavia, o referido direito foi exaustivamente detalhado no Ttulo constitucional que trata da Ordem Social, mais precisamente nos arts. 205 a 214 da Constitui-
Dados divulgados pela prpria Universidade de Braslia.

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o Federal de 1988, o que gerou uma discusso acerca da fundamentalidade ou no dos preceitos que versam sobre a educao. Nesse contexto, Emerson Garcia (2011, p. 12) defende que o direito educao, considerado em sua ampla abrangncia, direito fundamental, afirmando que:
fundamentalidade recebida do texto constitucional e de inmeras convenes internacionais se associa o fato de o direito educao estar diretamente relacionado aos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, em especial com o da dignidade da pessoa humana. [...] A efetividade do direito educao um dos instrumentos necessrios construo de uma sociedade livre, justa e solidria; [...] com a reduo das desigualdades sociais e regionais; e promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
Nesse nterim, pode-se afirmar que a problemtica da eficcia do direito fundamental educao depende, em muito, da circunstncia de se ter, ou no, certeza sobre a fundamentalidade dos diversos preceitos (SARLET, 2004, p. 326). O referido autor considera que ao menos os quatro primeiros dispositivos constitucionais que tratam do direito educao so preceitos fundamentais, integrando a essncia do direito fundamental educao, a saber: arts. 205 a 208 da Constituio Federal. Mas, embora fundamental, o preceito constitucional pode no produzir seus efeitos integral e imediatamente, conforme se ver adiante.
3.2 Eficcia do direito social fundamental educao e o direito igualdade

A verificao da eficcia de um direito fundamental pressupe a constatao ou no da produo dos efeitos pretendidos pelo legislador constituinte. Com efeito, quando o legislador prescreve uma determinada norma, originando um direito especfico, ele o faz pensando na sua concretizao. Ocorre que, a depender da natureza da norma, esse direito pode vir a se concretizar em sua plenitude to logo a Constituio seja promulgada (norma de eficcia plena); ou, ento, a sua eficcia plena pode depender de uma norma infraconstitucional posterior, que denominada lei integradora (norma de eficcia limitada ou de cunho programtico), de modo que essa norma alcana alguns de seus efeitos pretendidos, necessitando de uma ulterior regulamentao para complementar a sua eficcia; ou pode ser que a norma tenha a plenitude de sua eficcia, mas que esteja sujeita ulterior restrio de seus efeitos, por meio de uma norma infraconstitucional subsequente. Este ltimo caso a hiptese da norma de eficcia contida ou restringvel.
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Nas normas de cunho programtico, o enunciado constitucional uma diretriz para a futura concretizao do direito. Diz-se norma programtica porque enseja um programa ou planejamento para o alcance de metas que venham a consolidar a eficcia plena de determinado direito. Tal classificao das normas constitucionais quanto produo de seus efeitos ou sua aplicabilidade lecionada pelos constitucionalistas em geral, contudo, a denominao das normas varia conforme o autor. A referida classificao foi estudada por Jos Afonso da Silva, Michel Temer, Maria Helena Diniz, entre outros renomados autores. Ingo Sarlet leciona que o art. 205 da Constituio (BRASIL, 1988), que enuncia [A] educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, norma de eficcia limitada ou programtica, no viabilizando por si s o reconhecimento de um direito subjetivo, afirmando que:
[...] apenas estabelece fins genricos a serem alcanados e diretrizes a serem respeitadas pelo Estado e pela comunidade na realizao do direito educao, quais sejam, o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. (SARLET, 2004, p. 327, grifos nossos)
J o art. 207, que institui a autonomia universitria, embora seja um princpio, para o consagrado autor constitui norma plenamente eficaz e diretamente aplicvel, atua como limite expresso contra atos que coloquem em risco o contedo essencial da autonomia da instituio protegida, atuando, assim, como direito fundamental de natureza defensiva (SARLET, 2004, p. 328). No que diz respeito ao objeto de estudo deste trabalho, aes afirmativas materializadas por meio de polticas de cotas para ingresso na educao superior, o dispositivo constitucional que interessa mais de perto o princpio educacional que trata de igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola, previsto no art. 206, I, CF/88. Embora esse dispositivo faa aluso escola, pode-se considerar incluso nesse princpio o ensino superior, haja vista que a igualdade de condies para ingressar em uma instituio educacional deve ser priorizada em qualquer nvel de ensino. Ademais, a igualdade princpio constitucional bsico, que deve ser respeitado em quaisquer esferas e circunstncias da vida cotidiana. Outrossim, as normas contidas no art. 206 da Constituio so de eficcia plena, conforme transcrio a seguir:
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No art. 206 da nossa Constituio, que contm normas sobre os princpios que embasam o ensino, encontram-se diversos dispositivos que inequivocadamente so diretamente aplicveis e dotados de plena eficcia. o caso, por exemplo, da garantia da igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola (art. 206, inc. I), que constitui concretizao do princpio da isonomia. (SARLET, 2004, P. 328)
Destarte, sendo a igualdade de condies para o acesso ao ensino um preceito de eficcia plena, pressupe-se que deve ser imediatamente assegurado, no dependendo de qualquer regulamentao posterior. Nesse diapaso, cabe indagar se o sistema de cotas para ingresso de negros e ndios na universidade pblica medida que assegura a efetivao do direito educao, na esfera deste princpio educacional previsto na Constituio. Ou seja, convm indagar se a poltica de reserva de vagas para grupos desfavorecidos, nas universidades estatais, medida que confere um tratamento isonmico. Assim, quando se inicia o debate em torno das aes afirmativas fcil constatar a construo de uma polmica em torno da to almejada igualdade. Mas qual a igualdade vislumbrada pelos estudiosos ou operadores do Direito, pelos socilogos, pelos brancos, pelos negros, pelos ndios, enfim, pela sociedade civil como um todo? A igualdade que se busca consistiria numa mera equiparao de natureza formal? Ou ser que a igualdade que se pretende atingir residiria numa construo de idnticas oportunidades para todos, de maneira que fosse possvel desigualar os desiguais, na medida em que se desigualam? Conforme lio de Aristteles, reproduzida pelo ilustre jurista Ruy Barbosa, em sua clebre obra Orao aos Moos (1999). A segunda opo, indubitavelmente, a mais acertada. Pois, de que vale declarar em uma lei ou em qualquer outro texto normativo que os pardos possuem os mesmos direitos que os brancos, se a estes e queles no forem oferecidas iguais oportunidades ou recursos necessrios para a efetivao desta enunciao normativa? Com efeito, tornar-se-ia a norma jurdica um preceito incuo, sem o condo de promover a igualdade real. E, ainda no que diz respeito ao princpio da igualdade, a concepo de que o homem, em sua essncia, possui um status quo segundo o qual todos ns somos originalmente indistintos consubstanciou-se na igualdade jurdica prevista nas Constituies ento surgidas como smbolo do Estado Moderno (ALMEIDA, 2009, p.86). Porm essa concepo revela uma igualdade meramente formal, sem garantias de qualquer efetivao, uma vez que considera todos os homens em patamar de igualdade, sem observar as diferenas naturais oriundas do seio da sociedade.
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A igualdade de todos perante a lei, portanto, no faz qualquer espcie de distino entre os sujeitos, ainda que mnima, causando verdadeiras injustias e distores da realidade social, mascarando as reais e indiscutveis diferenas intrnsecas nas relaes scio-culturais. Ainda nesse diapaso, relevante afirmar que:
A igualdade formal, ou de previso, no olhava seus destinatrios e aparentou satisfazer os anseios jurdicos e filosficos dos pensadores e ativistas sociais, entretanto, ao longo do tempo, no se mostrou suficiente, pois a lei cega no levava em conta os desvios caractersticos da vida em sociedade, a exemplo da discriminao. (ALMEIDA, 2009, p. 86)
A igualdade material justamente o oposto da formal. Tambm chamada de igualdade de execuo, ela surge em busca da efetivao da justia. A autora continua afirmando que aqui temos uma postura mais ativa do Estado, que deve adotar as medidas necessrias ao desenvolvimento e proteo de determinados grupos e seus indivduos notadamente frgeis e desfavorecidos socialmente (ALMEIDA, 2009, p. 87). Os constitucionalistas, de uma maneira geral, lecionam que o princpio da igualdade, isonomia, equiparao ou paridade, consiste em quinhoar os iguais igualmente e os desiguais na medida de sua desigualdade (BULOS, 2010, P. 536), conforme ensinou Aristteles muito tempo atrs. Ocorre que a grande problemtica que gira em torno do tema da isonomia a definio de quais situaes so situaes de igualdade ou desigualdade. A esse respeito, a doutrina faz distino entre as aes afirmativas e as discriminaes negativas, atitudes que podem dar ensejo a situaes de isonomia ou desigualdade. Segundo o constitucionalista supracitado, as aes afirmativas, tambm intituladas discriminaes positivas ou desequiparaes permitidas, foram consagradas pelo legislador constituinte, o qual no se escusou de conceder um tratamento diferenciado para determinados grupos, em razo de terem sofrido marginalizaes no decorrer da histria. Assim Uadi Lammgo (2010, p. 537) expe seu entendimento acerca das referidas aes:
Busca-se compensar os menos favorecidos, dando-lhes um tratamento condigno do mesmo modo daqueles que nunca sofreram quaisquer restries. Aqui se encontram os idosos, as mulheres, os negros, os pardos, os ndios, os homossexuais, os deficientes fsicos, os quais nunca tiveram, ao longo da histria constitucional brasileira, os mesmos direitos e privilgios dos brancos, ricos, detentores de poder e destaque social.
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Nesse contexto, convm destacar a relevante contribuio do neoconstitucionalista Ronald Dworkin, exposta por Ferraz, ao sintetizar os ensinamentos desse ilustre constitucionalista em sua clebre obra A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade, fazendo aluso teoria de Dworkin intitulada igualdade de recursos, onde afirma que tal igualdade:
[...] requer uma distribuio sensvel s escolhas que as pessoas realizam, porm insensvel s circunstncias. Ou seja, parte-se da posio fundamental de que, ausentes as diferenas imputveis s escolhas das pessoas, a distribuio de recursos em uma sociedade em princpio deve ser igual. (FERRAZ, 2007, p. 248)
Destarte, as aes afirmativas se justificariam como medida concretizadora de uma poltica distributiva, assegurando-se a igualdade na diviso de recursos entre os membros da sociedade. Alm disso, convm enfatizar que, na concepo de Dworkin, conforme lio de Santos (2005, p. 32), as polticas sociais que geram um bem-estar coletivo maior tm sua limitao jurdica na garantia do direito individual mais fundamental, qual seja, o direito a um tratamento igual. Diante do exposto, infere-se que Dworkin tem uma ntida e louvvel preocupao com o bem-estar da coletividade, com a promoo de polticas sociais que aproximem a sociedade do ideal de justia. Busca, pois, uma sociedade mais igualitria e conseguintemente mais justa, apoiando a adoo de polticas de ao afirmativa.
3.3 A constitucionalidade das cotas para negros e ndios: breve anlise da ADPF no 186
Neste contexto, convm citar trecho da deciso proferida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, em sede de medida cautelar na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) no 1866, que foi movida pelo Partido Democratas contra a Universidade de Braslia UnB, em virtude da adoo
Resumo da referida deciso em sede da ADPF no 186: Trata-se de arguio de descumprimento de preceito fundamental, proposta pelo partido poltico DEMOCRATAS (DEM), contra atos administrativos da Universidade de Braslia que instituram o programa de cotas raciais para ingresso naquela universidade. A petio ressalta, ainda, que a aparncia de uma pessoa diz muito pouco sobre a sua ancestralidade (fl. 30). Refere, com isso, que a teoria compensatria, que visa reparao do dano causado pela escravido, no pode ser aplicada num pas miscigenado como o Brasil. Na inicial, frisado que, nos ltimos 30 anos, estabeleceu-se um consenso entre os geneticistas segundo o qual os seres humanos so todos iguais (fl. 37) e que as caractersticas fenotpicas representam apenas 0,035% do genoma humano (fls. 41-43). Sustenta-se, ademais, que os dados estatsticos referentes aos indicadores sociais so manipulados e que a pobreza no Brasil tem todas as cores (fls. 54-58).
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da reserva de vagas no exame de vestibular promovido pelo CESPE (Centro de Estudos e Promoo de Eventos) para os pretos e pardos (negros) e para os indgenas, in verbis:
A questo da constitucionalidade de aes afirmativas voltadas ao objetivo de remediar desigualdades histricas entre grupos tnicos e sociais, com o intuito de promover a justia social, representa um ponto de inflexo do prprio valor da igualdade. Diante desse tema, somos chamados a refletir sobre at que ponto, em sociedades pluralistas, a manuteno do status quo no significa a perpetuao de tais desigualdades. Se, por um lado, a clssica concepo liberal de igualdade como um valor meramente formal h muito foi superada, em vista do seu potencial de ser um meio de legitimao da manuteno de iniquidades, por outro o objetivo de se garantir uma efetiva igualdade material deve sempre levar em considerao a necessidade de se respeitar os demais valores constitucionais. (BRASIL, 2012)
Assim, em que pese a argumentao contrria do Partido Democratas formulao de aes afirmativas baseadas na raa, ou seja, voltada defesa e promoo da igualdade para as minorias tnicas desprivilegiadas no curso da histria brasileira, no possvel negar que a igualdade formal a igualdade perante a lei enseja desigualdades fticas, por no ter o condo de corrigir as situaes sociais e cotidianas em que se manifesta a desigualdade, a injustia social. Pois a igualdade meramente formal, conforme apontado anteriormente, no olha para os seus destinatrios. Ademais, a lio do douto Ministro da Excelsa Corte chama reflexo sobre um ponto muito relevante nesta problemtica da promoo ou no da igualdade por meio da poltica de cotas raciais, a saber: at que ponto, manter a situao scio-econmica experimentada desde tempos mais remotos (manuteno do status quo) no implica em manter as mesmas desigualdades passadas? Faz-se necessrio tomar uma posio ativa, em que se busque efetivar os direitos conquistados por meio das reivindicaes e lutas de povos menos favorecidos, no mbito scio-poltico. No suficiente a mera declarao de direitos iguais para todos, como os direitos individuais e fundamentais previstos nas Declaraes de Direitos Humanos e nas Cartas constitucionais vigentes em todas as naes. Imperioso se faz agir de maneira positiva, por meio de instrumentos que venham a concretizar a fruio dos direitos referidos, como por exemplo, o direito sade, moradia, alimentao e, no que diz respeito a este trabalho, o direito educao no Brasil.
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3.4 O Estatuto da Igualdade Racial como meio para efetivao do direito educao para os afrodescendentes
Nesse diapaso, convm mencionar o Estatuto da Igualdade Racial, institudo por meio da Lei no 12.288, de 20 de julho de 2010. O referido estatuto visa defesa e promoo da igualdade e justia social para os negros, assegurando, inclusive o direito educao, in verbis:
Art. 2o dever do Estado e da sociedade garantir a igualdade de oportunidades, reconhecendo a todo cidado brasileiro, independentemente da etnia ou da cor da pele, o direito participao na comunidade, especialmente nas atividades polticas, econmicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais. (BRASIL, 2010)
Todavia, as normas presentes nessa lei que melhor evidenciam a busca pela efetivao da igualdade para os afrodescendentes so as previstas no art. 4o, ipsis litteris:
Art. 4o A participao da populao negra, em condio de igualdade de oportunidade, na vida econmica, social, poltica e cultural do Pas ser promovida, prioritariamente, por meio de: [...] VII - implementao de programas de ao afirmativa destinados ao enfrentamento das desigualdades tnicas no tocante educao, cultura, esporte e lazer, sade, segurana, trabalho, moradia, meios de comunicao de massa, financiamentos pblicos, acesso terra, Justia, e outros. (BRASIL, 2010)
O Estatuto da Igualdade Racial estabeleceu o Sistema Nacional de Promoo da Igualdade Racial (Sinapir), nos seguintes termos:
Art. 47. institudo o Sistema Nacional de Promoo da Igualdade Racial (Sinapir) como forma de organizao e de articulao voltadas implementao do conjunto de polticas e servios destinados a superar as desigualdades tnicas existentes no Pas, prestados pelo poder pblico federal. (BRASIL, 2011)
Como se pode vislumbrar, o legislador, ao criar o referido Estatuto, o fez com o escopo de resgatar a cidadania e a dignidade dos negros no Brasil, por meio da superao das desigualdades geradas pelas discriminaes negativas sofridas por essa raa ao longo dos tempos.
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Alm disso, trouxe em seu art. 48, I, o principal objetivo do Sinapir, qual seja: promover a igualdade tnica e o combate s desigualdades sociais resultantes do racismo, inclusive mediante adoo de aes afirmativas. Tal dispositivo corrobora o entendimento de que as aes afirmativas so veculos para a correo de desigualdades e discriminaes histricas, podendo e devendo ser utilizadas em favor de minorias desprivilegiadas, com o fim de promover a igualdade material.
4 Em defesa das aes afirmativas para negros e ndios: igualdade no acesso ao

ensino superior pblico no Brasil
4.1 Argumentos contrrios e favorveis s aes afirmativas no Brasil

Em todos os pases nos quais so adotadas aes afirmativas, existem argumentos a favor e contrrios a instituio de tais polticas pblicas. Nos Estados Unidos, por exemplo, houve uma forte resistncia a essas medidas de discriminao positiva, em virtude da priorizao do mrito meritocracia (GUIMARES, 2009, p. 173), ou seja, criticava-se (e ainda se critica) a reserva de vagas ou cotas para grupos minoritrios, socialmente desfavorecidos, a exemplo dos afro-americanos, em virtude do modo como as cotas so introduzidas na concretizao das aes afirmativas naquele pas. Ocorre que, encerradas as vagas destinadas a determinado grupo (negros, no caso) num sistema de cotas, ainda que existissem negros para disputar as vagas no reservadas, estas lhes seriam vetadas, dado o preenchimento das cotas. O argumento de que as cotas so institudas em detrimento do mrito e valor individual de cada pessoa tambm foi utilizado na crtica formulao da poltica de cotas para os pretos e pardos (negros) e indgenas, no Brasil. O princpio do mrito leva em conta o desenvolvimento individual de cada concorrente, de sorte que a aferio de suas habilidades por meio de provas, entrevistas, entre outros parmetros avaliativos, so critrios para consecuo de uma vaga, seja na admisso em um emprego ou no ingresso em um curso universitrio, por exemplo. Thaiana Almeida leciona que as aes afirmativas constituem uma variada gama de aes, e que as suas modalidades tambm so muitas, dentre as quais as cotas se destacam. A autora assevera ainda que:
A cota vista como uma modalidade radical de discriminao positiva, mas justamente a que concretiza com maior acuidade a igualdade de resultados, pois os atribui aos sujeitos por ela tutelados, vindo as demais modalidades
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de discriminao positiva apenas a aumentar as possibilidades de se chegar a esses resultados, sem, entretanto, os garantir. (ALMEIDA, 2009, P. 95)
Assim sendo, de acordo com a autora, as cotas para negros e indgenas no ingresso s universidades pblicas seriam o principal vetor para a construo da igualdade e de uma justia compensatria, de modo que tem-se por justia compensatria a promoo pela sociedade de uma reparao ou compensao por injustias cometidas no passado a grupos marginalizados, tendo uma natureza puramente restauradora (ALMEIDA, 2009, p. 95). Mas a resistncia ao sistema de cotas no tem como nico motivo o rechao ao princpio do mrito, pois a maior barreira adoo de tal medida o fato de a sociedade brasileira negar o preconceito ou a discriminao racial, mascarando a existncia da questo racial, o que revela uma tolerncia social desigualdade em geral (ALMEIDA, 2009, p. 94). Nesse sentido tambm a lio de Antonio Srgio Alfredo Guimares (2009, p. 184), quando ele afirma que h por parte da sociedade brasileira a negativa em reconhecer a existncia formal da discriminao racial. Esse seria o primeiro argumento apontado pelo autor, no tocante discusso do tema das aes afirmativas no Pas. Neste argumento podem ser includos tambm os ndios, pois, embora se proclame a existncia de uma sociedade igualitria e democrtica, na realidade, a discriminao contra os ndios um fator real na histria brasileira. Tanto assim que, no Cdigo Civil de 1916, cujo projeto foi levado a cabo pelo ilustre jurista Clvis Bevilqua, os ndios eram considerados incapazes, no podendo assumir deveres, obrigaes, nem adquirir direitos por si s. A Funai os representava em todas as questes, inclusive jurdicas. Mas tal realidade vem sendo modificada ao longo da histria, de sorte que muitos ndios hoje so considerados aculturados ou civilizados, apenas recebendo assistncia de sua respectiva fundao. Um segundo argumento seria a defesa do ideal de igualdade de tratamento e de alocao de recursos segundo o mrito, que poderia ser sacrificado por polticas de ao afirmativa (GUIMARES, 2009, p. 185), de origem norte-americana e j comentado acima. Outro argumento seria, de acordo com o autor, aquele segundo o qual:
As maiores desigualdades raciais, no Brasil, poderiam ser facilmente revertidas por meio de polticas universalistas de combate pobreza, posto que a maioria dos negros est situada na faixa de pobreza. Polticas de educao de massa, saneamento bsico, habitao popular, emprego e dis-
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tribuio de terras sem dvida beneficiariam, proporcionalmente mais os negros que os brancos. (GUIMARES, 2009, p. 187)
Por fim, h um argumento contrrio de ordem prtica acerca de que maneira seria possvel implementar polticas de ao afirmativa no Brasil, se no h, entre ns, uma classificao racial (ou de cor) rgida. Tal argumento foi levantado em sede da ADPF no 186, em alegao do Partido Democratas. O ilustre socilogo refuta esse ltimo argumento explicando que em nenhum lugar do mundo h a definio de limites rgidos e objetivos entre as raas. Defende a construo social da raa, ou seja, aqueles que se reconhecerem como negros integram esse grupo social (GUIMARES, 2009, p. 192). Contudo, Antonio Srgio tambm reconhece o risco real de que, a partir da indefinio de limites raciais ou da ausncia de tradio de uma identificao racial, alguns oportunistas possam se aproveitar da situao, o que no pode ser evitado. Ocorre que esse prejuzo seria compensado pela efetivao da incluso social de muitos jovens negros. Quanto afirmativa de que a poltica de cotas fere os direitos constitucionais daqueles que so excludos em consequncia de sua aplicao, Antonio Srgio explica que no h embasamento legal para demonstrar a inconstitucionalidade das polticas de ao afirmativa (GUIMARES, 2009, p. 193). Pelo contrrio, as aes afirmativas vm efetivar a saudosa frase do jurista Ruy Barbosa (1999), segundo a qual o princpio da igualdade ou isonomia viria a igualar os iguais e desigualar os desiguais na medida da sua desigualdade.
4.2 O sistema de cotas nas universidades brasileiras: uma breve explanao

A respeito da adoo do sistema de cotas nas universidades brasileiras, com base em dados estatsticos do IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada), possvel inferir que:
Atualmente so 48 as instituies pblicas de ensino superior que adotam alguma modalidade de ao afirmativa para o ingresso em cursos de graduao para a juventude negra e/ou oriunda do sistema de ensino pblico. Nas universidades pblicas, as duas principais modalidades de aes afirmativas so as cotas e o sistema de bonificaes, o que possibilitou efetivamente um ingresso maior da populao negra no ensino superior. (ALMEIDA, 2009, p. 98)
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Essa comprovao corrobora a ideia de que as cotas e quaisquer outras espcies de ao afirmativa devem ser mantidas, garantindo a incluso social dos menos favorecidos. Ademais, a autora expe que a polmica travada nas universidades pblicas no pode se basear numa viso puramente egosta, individual, pois esto presentes interesses em confronto: o interesse de jovens negros de baixa renda, sem acesso a uma educao bsica de qualidade e, portanto, com mnimas chances de ingressar numa instituio pblica; do outro lado, tm-se os estudantes de classes mais favorecidas, com melhores oportunidades de formao e que entendem que, inobstante desfrutarem de privilgios oriundos de sua melhor posio social, tambm tm direito a concorrer totalidade de vagas no vestibular. Assim Thaiana Almeida encerra seu raciocnio, nesse ponto em particular:
Certamente ambos tm direito a cursar uma universidade, entretanto, dada a impossibilidade de se destinar vagas a todos, tem-se que priorizar uns em relao aos outros, pensando, em primeiro lugar, na importncia da educao; em segundo lugar, nas chances que tm os negros de baixa renda de ascenderem profissionalmente sem acesso educao pblica de qualidade em comparao com pessoas que, por exemplo, teriam condies de arcar com uma universidade particular. (ALMEIDA, 2009, p. 99)
E, ainda que no Brasil no existam to-somente negros inseridos na populao de baixa renda, de sorte que as dificuldades econmico-financeiras alcanam tanto negros quanto brancos, as estatsticas de rgos oficiais como o IPEA, supracitadas, demonstram que h muito mais negros fora do ensino superior pblico do que brancos. O mesmo se pode afirmar em relao aos ndios, o que legitima a manuteno desse sistema de cotas para esses grupos desfavorecidos.
5 Concluso
Pelo exposto, pode-se inferir que a problemtica desenvolvida em torno das aes afirmativas no Brasil, seja em favor da etnia negra ou dos indgenas, reside, inicialmente, na negao da sociedade em geral em reconhecer a discriminao racial sofrida por esses povos. Para alm disso, outros argumentos se desenvolvem em sentido contrrio adoo das polticas afirmativas, da qual a principal modalidade o sistema de cotas para ingresso nas universidades pblicas.
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So exemplos de contrapontos: a inexistncia de uma definio dos limites para o reconhecimento de uma determinada raa, o que possibilita o oportunismo de alguns; a possibilidade de se atingir uma justia compensatria por meio de polticas universalistas, consistentes em um apoio efetivo do Governo nas reas de sade, educao, habitao, saneamento bsico, entre outras; o prejuzo ao princpio do mrito, desprivilegiando-se o desempenho individual de cada pessoa. Todavia, as pesquisas de rgos oficiais comprovam que a populao de jovens negros ingressantes no ensino superior pblico muito inferior ao percentual de jovens brancos, o que legitima a implementao das cotas, ainda que ambas as raas venham demonstrar dificuldades de ordem financeira (se enquadrem na populao de baixa renda). Acrescente-se a esse dado estatstico o argumento de que no existe nenhum sistema perfeito, de maneira que qualquer poltica de ao afirmativa poderia vir a sofrer com a tentativa, por parte daqueles que aparentemente se inserem nos requisitos fixados, de tirar proveito dessa poltica. Ocorre que o suposto oportunismo de alguns no justifica o sacrifcio de muitos, devendo-se proceder ponderao dos valores e direitos envolvidos na situao em comento e, consequentemente, optar-se pela justia compensatria, ainda que eventualmente se estendam os benefcios a indivduos oportunistas. Quanto ofensa ao princpio do mrito, descabido o argumento em sede de aes afirmativas em uma sociedade manifestamente desigual como a brasileira, uma vez que a meritocracia tem lugar para indivduos que se encontrem efetivamente em patamar de igualdade. Assim sendo, as cotas para negros e ndios so, visivelmente, um instrumento de efetivao do direito social fundamental educao, garantindo a formao e a qualificao para o trabalho, bem como o preparo para o exerccio da cidadania, uma vez que possibilitam a justia social e a concesso de um tratamento isonmico, privilegiando-se a diferena. Na lio de Aristteles e Ruy Barbosa: desigualando os desiguais, na medida da sua desigualdade. So, portanto, aes revestidas de constitucionalidade e que merecem ser mantidas no sistema educacional brasileiro.
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A utilizao combativa do direito a partir das lutas sociais e polticas das comunidades tradicionais
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Doutorando em Direito (UnB). Mestre em Direito (Unesp). Especialista em Sociologia Poltica (UFPR). Professor de Direito (UnB). Artigo recebido em 02/02/2012 e aprovado em 01/11/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 A interveno qualificada da positividade de combate e do uso alternativo do direito na defesa dos povos e comunidades tradicionais 3 Almejando o pluralismo jurdico: o forjar de instrumentos de novo tipo para a garantia de direitos 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: Este artigo prope analisar e conceber instrumentos de construo de direitos tnicos e coletivos s comunidades tradicionais. Isso, a partir de uma realidade agrria em que o modelo de desenvolvimento do agronegcio prevalece e recebe o incentivo do Estado brasileiro com o propsito de expanso do capital em detrimento do meio de vida dos povos tradicionais. De forma crtica aos paradigmas vigentes no direito, vislumbra-se uma forma pluridimensional de manifestao do mesmo com o propsito de conceber uma retrica jurdica garantidora a essas comunidades. Por fim, utilizam-se mtodos e instrumentos pautados em uma perspectiva emancipatria para possibilitar a efetivao de direitos tnicos e coletivos, potencializando um pluralismo jurdico transformador e que somente se justifica pela dinmica das lutas sociais. PALAVRAS-CHAVE: Comunidades tradicionais coletivos Pluralismo jurdico Lutas sociais. Agronegcio Direitos tnicos e
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The combative use of law from social and political struggles of traditional communities
CONTENTS: 1 Introduction 2 The qualified intervention of the positivity of combat and the alternative use of law in defense of traditional peoples and communities 3 Seeking the legal pluralism: forging new type instruments to guarantee rights 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: This paper aims to analyze and develop tools for the construction of ethnic and collective rights to traditional communities. It considers an agricultural reality in which the model of agribusiness development prevails and receives encouragement from the Brazilian state with the purpose of capital expansion at the expense of the livelihood of traditional peoples. In order to critique current paradigms, this paper seeks evidence of multidimensional manifestation of law in order to conceive a guarantor legal rhetoric to these communities. Finally it emphasizes legal methods and progressive instruments that enable realization of ethnic and collective rights and also empower an emancipator legal pluralism, all justified only by the dynamics of social struggles. KEYWORDS: Traditional communities Agribusiness Ethnic and collective rights Legal pluralism Social struggles.
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La utilizacin combativa del derecho desde las luchas sociales y polticas de las comunidades tradicionales
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La intervencin calificada de la positividad de combate y el uso alternativo del derecho en la defensa de los pueblos y comunidades tradicionales 3 La bsqueda de pluralismo legal: la forja de un nuevo tipo de instrumentos para garantizar los derechos 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: Esta ponencia se propone analizar y desarrollar herramientas para la construccin de los derechos tnicos y colectivos a las comunidades tradicionales. Esto, desde una realidad agraria en la que el modelo de desarrollo de agronegocio se impone y recibe el impulso del Estado brasileo con el fin de la expansin del capital a expensas de los medios de subsistencia de los pueblos tradicionales. Con el fin crtico a los paradigmas actuales en el derecho, se vislumbra una manifestacin multidimensional de lo mismo con el propsito de disear una retrica legal garante a estas comunidades. Por ltimo, se utilizan mtodos y herramientas jurdico progresistas para permitir la realizacin de los derechos tnicos y colectivos, que potencializa un pluralismo legal emancipatorio y est justificado slo por la dinmica de las luchas sociales. PALABRAS-CLAVE: Comunidades tradicionales Agronegocioo Derechos tnicos y colectivoso Pluralismo legalo Luchas sociales.
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1 Introduo
complexidade da questo agrria no Brasil fonte inesgotvel de calorosos debates, ousadas aes diretas e grande diversidade de pesquisas e elaboraes tericas sobre o assunto. Certamente, o incio da problemtica agrria est ligado imediatamente invaso portuguesa a partir de 1500. Nessa poca, Portugal inicia o desenvolvimento do mito da Modernidade Ocidental negando o Outro, ou seja, o sujeito que ali habitava e tinha sua peculiar forma de desenvolvimento. Isso decorre da afirmao da Europa como o centro de uma histria mundial inaugurada e, consequentemente, de uma concepo perifrica relegada aos no-europeus, sobretudo, latino-americanos. Mesmo com a colonizao portuguesa, muitas etnias indgenas resistiram e mantiveram, at certo ponto, seus traos culturais marcantes. Tempos depois, agregam-se, a situao semelhante a dos ndios, os negros escravizados vindos da frica. Nunca na histria humana, em tal nmero e de tal maneira coisificados como mercadorias, foram tratados membros de nenhuma raa. Outra glria da Modernidade! (DUSSEL, 1993, p. 163). Todos esses sujeitos, agregados sociedade brasileira, foram privados de seus direitos bsicos enquanto seres humanos e sofriam todos os tipos de restrio possveis, inclusive legais. Nessa mescla de ilegalidade e resistncia as, ora denominadas, comunidades tradicionais desenvolviam suas culturas prprias e modos de viver peculiares de cada grupo especfico em diversas partes do territrio. Parcela considervel desses grupos formadores da sociedade brasileira ainda so, por esta mesma sociedade, omitidos da histria nacional. Todo esse enquadramento poltico e condicionantes legais de excluso geram, at os dias de hoje, uma invisibilidade social desses povos e comunidades. A partir desse contexto histrico, o agronegcio reafirma a posio do Brasil como eterno possuidor de uma economia capitalista dependente e casada a uma superexplorao1 dos prprios trabalhadores com o intuito de garantirem os ganhos da classe dominante nacional e internacional. Assim, sob a inspeo do capital hegemnico das economias centrais, o agronegcio um instrumento utilizado para manter essa estrutura social estabelecida, violando todo e qualquer direito fundamental de agentes que contraponham sua atividade e expanso. Com o avano das polticas relacionadas ao agronegcio, crescem tambm os conflitos fundirios gerados por ele. Esses decorrem principalmente de dois tipos de
1 Termo usado por Ruy Mauro Marini no desenvolvimento da teoria da dependncia.
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grupos: comunidades tradicionais e trabalhadores sem terra, sendo estes ltimos a populao que j ocupou terra e foi expropriada. O nmero de conflitos diante das comunidades e povos tradicionais aumenta cada vez mais, pois esses se caracterizam pela forma interativa de convvio com a natureza, assim os recursos ambientais esto, em grande parte, preservados. Isso gera a cobia exploratria do agronegcio e do Estado em apropriar-se desses recursos e dessas terras. Percebe-se que o conflito de luta pela terra ganha novos contornos. O direito pode ser um instrumento valioso no fortalecimento dessas comunidades tradicionais, quando aplicado com o propsito de efetivao de Justia Social. As lutas desencadeadas por esses povos, advindas da sua organizao, possuem legitimidade e legalidade, de acordo com o aparato jurdico que suporta essas comunidades. Ademais, o reconhecimento dessas lutas fundamenta um direito que extrapola concepes monistas e meramente normativistas, a partir do momento que intencionam transformar a realidade, rompendo com o status quo. A partir dessas questes, ser possvel avaliar at que ponto o direito tem o potencial de contribuir para lutas emancipatrias de povos que almejam efetivar seus direitos fundamentais em uma sociedade marcada pela desigualdade, injustia e excluso.
2 A interveno qualificada da positividade de combate e do uso alternativo do

direito na defesa dos povos e comunidades tradicionais
A abordagem da positividade de combate e do uso alternativo do direito se robustece quando as comunidades tradicionais apropriam-se de um direito, que podemos conceber como tnico e coletivo. Tanto a positividade de combate2 como o uso alternativo do direito3 constituem formas de politizao das demandas jurdicas. So meios de utilizao do direito, os quais acumulam para o rompimento de dogmas com propsito deveras transformador. Aponta a atuao do jurista que se prepara para uma batalha, aps ter feito sua opo de classe. possvel que, a partir deste enfoque jurdico, os conflitos territoriais tornem-se mais perceptveis e tragam uma leitura diferenciada da concepo de direitos, os quais no alcanavam esses povos. Os fundamentos jurdicos de individualismo dos
2 Consiste na luta jurdica dentro do aparato oficial do Estado com o propsito de efetivao plena das normas com o cunho popular, focado nas classes espoliadas da sociedade.
3 Implica na aplicao de mtodos hermenuticos convenientes, no caso, a uma concepo emancipatria do direito.
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institutos, pautados por prticas normativistas e por um modelo formal de aplicao do direito, tendem a perder espao para uma anlise holstica, a qual se desenvolve melhor sob uma engrenagem dialtica, tratando o direito e seus sujeitos como complexos e dinmicos em um contnuo conflito animado pelas lutas sociais. O sistema jurdico atual classifica qualquer temtica tratada em uma perspectiva dicotmica entre o pblico e o privado. Isso restringe a compreenso do direito em sua amplitude, na qual, muitas vezes, os direitos coletivos so enxertados como pblicos ou estatais. Os direitos territoriais dos povos e comunidades tradicionais no se adequam a esse tipo de dicotomia, prpria da viso positivista do direito. Em geral, no so terras pblicas, tampouco o conjunto territorial vige sob o regime do direito privado. Mesmo que, em determinados grupos, existam ttulos de propriedade privada dentro do territrio tradicionalmente ocupado, o uso coletivo da terra prevalece e deve ser respeitado, conforme consta expressamente nos prprios dispositivos normativos. Tais como previstos para os indgenas, os quilombolas e os faxinalenses respectivamente:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. (BRASIL, 1988) [...] Art. 68. Aos remanescentes das comunidades de quilombos que estejam ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os ttulos respectivos. (BRASIL, 1988) [...] Art. 4o As prticas sociais tradicionais e acordos comunitrios produzidos pelos grupos faxinalenses devero ser preservados como patrimnio cultural imaterial do Estado, sendo, para isso, adotadas todas as medidas que se fizerem necessrias. (PARAN, 2007)
Assim, os membros das comunidades tradicionais no podem ser tratados como se meros camponeses fossem, prevalecendo a perspectiva privada de utilizao da terra frente territorial coletiva ou outras. A situao que se apresenta diversa e, como tal, deve ser analisada. Diante dessa dificuldade em lidar com um direito prprio das comunidades, devido formatao imposta pela lgica capitalista e pelo pensar puramente positivista, que alguns autores sustentam a incompletude do sistema para tratar dos
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direitos dos povos e comunidades tradicionais. Salienta o professor Carlos Mars Souza Filho (2006, p. 67) que:
[...] esta incompletude se d, no por se tratarem de povos que vivem em sociedade no contempornea, no burguesa nem capitalista, mas por conceberem a vida e a sociedade de forma diferente, e por terem uma cultura e cosmoviso diferentes, relaes diferentes e, evidentemente, Direito diferente.
Outros juristas4 vislumbram na Constituio um poderoso e paradigmtico instrumento para garantir o desenvolvimento dos direitos peculiares esses povos tradicionais. com base nessas perspectivas que devemos refletir a situao das comunidades tradicionais, na qual devem ser reafirmados os direitos prprios (mesmo que extrapolem a dimenso normativa do direito) e, ao mesmo tempo, pautados seus fundamentos de validade e existncia no que temos de mais avanado no ordenamento jurdico vigente. Dessa forma, nessa guerra particular, a norma ser uma das espcies de arma do combate, e a hermenutica um mtodo ttico de ingresso na batalha, onde o exrcito dos povos e comunidades tradicionais tem como objetivo final o exerccio da plenitude de direitos e o gozo da vida. Os direitos coletivos aqui dispostos no pertencem a todos, mas a comunidades tradicionais especficas. Estas tero legitimidade para exerc-los, apresentando uma indivisibilidade entre os titulares do direito diante da violao vivenciada. A atuao na assessoria jurdica popular nos faz refletir e criar mecanismos prprios para lidar com direitos to negligenciados no universo jurdico. A lei insiste em homogeneizar uma realidade social que to diversa, individualizando conflitos como se no fizessem parte de questes maiores e mais complexas. Nesse contexto, os direitos coletivos possuem dificuldades de serem reconhecidos, acabam sendo recepcionados como uma somatria de direitos individuais. Era o que ocorria quando alguma violao era praticada dentro dos territrios faxinalenses5. Inmeras vezes, esses povos, na expectativa de terem seus direitos reparados e verem os responsveis sofrerem alguma sano, solicitavam a elabo-
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Carreados, sobretudo, pela jurista e Vice-Procuradora-Geral da Repblica Deborah Duprat de Britto Pereira. Genericamente situando, os faxinalenses so povos de comunidades tradicionais localizados na regio Centro Sul do pas, e caracterizam-se por utilizarem a terra de forma coletiva para criao animal, pela policultura alimentar, pelos acordos comunitrios, pela preservao das matas nativas e extrao sustentvel dos seus recursos.
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rao de boletins de ocorrncia expondo as infraes cometidas. Ento, a ttica jurdica pensada foi a de conceb-los no que ficou convencionado como B.O. Coletivo. Nesse documento, constava o nome de outros faxinalenses que tambm foram afetados pela prtica violadora, no apenas o nome daquele que teve algum direito especfico violado. Tudo isso na busca de caracterizar em juzo a violao no a um mero direito individual, mas a prticas coletivas exercidas por toda a comunidade. A avaliao desses encaminhamentos jurdicos foi realizada posteriormente, constatando uma falha nem tanto pela forma, mas pela intencionalidade do instrumento. O boletim de ocorrncia contribua para uma maior criminalizao de condutas e parava por a. Em juzo, descontextualizava-se a violao cometida e isolava-se o fato ao tipific-lo e analis-lo. A caracterizao do carter coletivo da demanda nem sempre era alcanada e as sanes de natureza penal eram pouco eficientes. uma tentativa de controle das violaes atravs da tutela penal fomentada por institutos liberais do direito penal. No entanto, essa prtica s contribuiu para a intensificao do conhecido Estado de Polcia, em que as questes so resolvidas por intermdio do poder punitivo do Estado, em detrimento do Estado de Direito. Em uma perspectiva de reconhecimento de direitos tnicos e coletivos no o melhor caminho. No mbito do direito penal, deveriam ser elaboradas estratgias de desenvolvimento de uma poltica criminal das classes subalternas, como prope Baratta (2002, p. 202), em uma perspectiva de realizao de Justia concreta realidade social desigual:
Da crtica do direito penal como direito desigual derivam consequncias analisveis sob dois perfis. Um primeiro perfil refere-se ampliao e o reforo da tutela penal, em reas de interesse essencial para a vida dos indivduos e da comunidade: a sade, a segurana no trabalho, a integridade ecolgica etc. Trata-se de dirigir os mecanismos da reao institucional para o confronto da criminalidade econmica, dos grandes desvios criminais dos rgos e do corpo do Estado, da grande criminalidade organizada. Trata-se, ao mesmo tempo, de assegurar uma maior representao processual em favor dos interesses coletivos.
Dessa forma, o direito penal ter um cunho garantista, algo que no ocorre atualmente. Neste momento, a medida mais adequada seria a diminuio da prtica da criminalizao de condutas, contribuindo com um direito penal que, to s, restrinja o poder punitivo do Estado reduzindo a prtica policialesca, e dando possibilidade de desenvolvimento do Estado de Direito. Assim, os povos e comunidades tradicionais podero ter maiores garantias de seus direitos atuando de outra maneira, ao invs de serem criminalizados, mesmo quando proponentes de demandas.
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Essa luta poltica dever ser judicializada de outras formas, talvez, em um primeiro momento, atuar na reparao de danos civis junto aos agredidos ou em lides que evidenciem de imediato a coletivizao de prejuzos, buscando formas de tutelas coletivas. Algumas vezes, resta a opo do ingresso como litisconsortes em aes civis que garantam direitos ligados aos costumes, ampliando, assim, o alcance de direitos, apesar de no configurar, de fato, a coletivizao devida desses. Mesmo administrativamente, visualiza-se a possibilidade de lidar com esses conflitos a partir do protocolo de denncias, solicitando providncias junto s prefeituras das cidades onde ocorrerem violaes de direitos. Essa uma possibilidade de evidenciar a coletividade da demanda, chamando a ateno das autoridades pblicas para a questo e resolvendo o problema antes de judicializ-lo. Uma vez inerte a Prefeitura, o Governo Estadual ou a Unio na tomada de deciso para sanar as violaes, o Ministrio Pblico Estadual ou, em outros casos, o Ministrio Pblico Federal poder levar em frente a demanda judicializando o caso. Atualmente, um grande canal de dilogo e compreenso comea a surgir com o Ministrio Pblico, o qual, por competncia constitucional, deve zelar pelo bem estar da coletividade e pelo meio ambiente. Assim est disposto no artigo 129, inciso III da Constituio, como funes basilares a serem exercidas pelo Ministrio Pblico:
Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: [...] III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...] V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; [...] (BRASIL, 1988)
Da mesma forma, a Defensoria Pblica tambm surge como uma entidade que possibilita o ingresso de aes coletivas a essas comunidades, j que essas constituem parcela da populao hipossuficiente materialmente, conforme exigncia da instituio. Assim, prev a Lei Complementar no 80, de 12 de janeiro de 1994:
Art. 4o So funes institucionais da Defensoria Pblica, dentre outras: [...] VII promover ao civil pblica e todas as espcies de aes capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais
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homogneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes; [...] X promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessitados, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econmicos, culturais e ambientais, sendo admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela; [...] (BRASIL, 1994)
Inmeras aes civis pblicas multiplicam-se, em todo o pas, tratando das violaes a que esto submetidas as comunidades tradicionais. O estreitamento dos laos entre os Ministrios Pblicos Estadual e Federal e os povos e comunidades tradicionais, alm de tornar a ao judicial mais legtima, aos olhos do Poder Pblico, ajuda a fortalecer a organizao dessas comunidades, as quais recebem maior resguardo jurdico. A possibilidade de garantia de direitos no mbito do Poder Judicirio real. Qualquer vitria judicial representa um estmulo a uma maior organizao e resistncia dessas comunidades contra o avano do capital e da desestruturao cultural em seus respectivos territrios. O fortalecimento dessa luta pode ser sustentado com argumentos ps-positivistas, de acordo com a nova retrica propalada por Chaim Perelman, onde ele defende e ressuscita ideias aristotlicas para produzir decises razoveis por intermdio da argumentao. Os direitos concebidos no mago dos povos e comunidades tradicionais extrapolam as prprias comunidades, a partir do momento que propiciam a diversidade cultural formadora do povo brasileiro com base em um modo de vida prprio e, em alguns casos, garantem a preservao de recursos ambientais pela forma de reproduo social que possuem, a qual ser necessria ao bem estar das geraes futuras de todo o povo. Assim, o problema do ingresso destrutivo do capital, geralmente por intermdio do agronegcio e seus interlocutores, requer esta tpica-retrica descrita, a qual deve prevalecer para o desenvolvimento sustentvel e garantidor de direitos, no s das comunidades tradicionais, mas que interessam a todo o povo brasileiro.
De fato, se o direito um instrumento flexvel e capaz de adaptar-se aos valores considerados prioritrios pelo juiz, no ser necessrio, em tal perspectiva, que o juiz decida em funo de diretrizes vindas do governo, mas em funo dos valores dominantes na sociedade, sendo sua misso conciliar com esses valores as leis e as instituies estabelecidas, de modo que ponha em evidncia no apenas a legalidade, mas tambm o carter razovel e aceitvel de suas decises. (PERELMAN, 1998, p. 200)
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Na situao que descrevemos, essas construes tericas refletem um clamor da sociedade, que no admite mais a lgica destrutiva do capital no campo, que pauta o produtivismo irresponsvel acima de qualquer meio de vida diferenciado e dos prprios recursos ambientais necessrios a um desenvolvimento sustentvel e popular. O funcionamento da justia concebido de forma cada vez menos formalista, levando em considerao a opinio pblica. No sendo suficiente, e por vezes sendo ilegtima, uma deciso s pautada na lei, ressaltada a importncia de um direcionamento socialmente til e equitativo. Isso enriquecer as decises que sero pautadas por uma argumentao consistente, que extrapola o legalismo jurdico afastado da realidade social. Assim a lgica jurdica, [...] apresenta-se, como uma argumentao que depende do modo como os legisladores e os juzes concebem sua misso e da ideia que tm do direito e de seu funcionamento na sociedade (PERELMAN, 1998, p. 243). Cabe fortalecer o direito coletivo e prprio dessas comunidades para que sejam apropriados como argumentao dos operadores do direito e impeam que foras sociais contrrias a uma dinmica emancipadora prevaleam. Hoje, algumas comunidades constituem associaes podendo, atravs destas, manejar a prpria ao civil pblica ou, quando adequado, o mandado de segurana coletivo para garantir a defesa de todos os que tenham algum direito ou alguma prerrogativa a defender judicialmente. Esses instrumentos ainda so pouco utilizados, devendo ser aperfeioados, sobretudo, a legitimao para a propositura das aes. O sistema jurdico sempre solicita ou a pessoa fsica individualizada, ou a pessoa jurdica, que nada mais que uma fico criada com o propsito de individualizar algo realizado por pessoas fsicas. O direito atual tem dificuldade em lidar com direitos coletivos e em reconhecer grupos que extrapolem essa classificao de pessoas fsicas ou jurdicas, principalmente, o Poder Judicirio, impotente para decidir essas questes sem titubear lgica individualista-formal. O jurista Joaquim Shiraishi Neto (2006, p. 15) aponta de forma objetiva que:
[...] as novas situaes oriundas das demandas desses povos impem a necessidade de se repensar os modelos jurdicos de modo que possam garantir a sua existncia enquanto coletivo diferenciado, que no pode ser representado na simples soma dos indivduos.
Embora, por vezes, reconhecidos os direitos coletivos, o Poder Judicirio encontra dificuldades em aplic-los, seja por questes estruturais organizativas, ou
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pelas dificuldades de acesso ao Juzo, ou, at mesmo, por questes ideolgicas dos juzes. certo que [...] o processo civil, criado e desenvolvido dentro de um rgido formalismo para resolver os conflitos intersubjetivos, sem grande preocupao com a realizao material da justia, serviu e serve aos direitos individuais tradicionais (SOUZA FILHO, 2006, p. 186). Resta consubstanciar os coletivos.
O Poder Judicirio brasileiro ainda no reconheceu nestes direito a possibilidade de serem exercidos fora das aes especficas, por exemplo como defesa nas aes possessrias e reivindicatrias onde se pede a desocupao de reas de terras ou conjunto de apartamentos desocupados de periferias das cidades. Ainda no reconheceu, portanto, que os direitos coletivos possam se opor a direitos individuais em aes ordinrias e especialmente a direitos de propriedade e posse. (SOUZA FILHO, 2006, p. 188)
Essa nova retrica que emerge na sociedade e transborda pelas reflexes e decises judiciais deve contribuir para argumentaes transformadoras e consistentes, que contribuam para a ampliao dos direitos e das aes coletivas. Seguindo o ensinamento de Cappelletti;
Si deve, ripeto, superare la vecchia concezione, troppo ristrettamente individualistica, della legittimazione ad agire, si deve superare quel tipo de concezione che rende impossibile al processo di adeguarsi e dare uno spazio a nuovi bisogni di tutela di carattere metaindividuale e collettivo. Rimane ferma, tuttavia, lesigenza di fissare certi requisiti di legittimazione ad agire, anche se si dovr costruire un concetto di legittimazione del tutto diverso e nuovo, consistente in una relazione o connessione ideologica, anzich propriamente giuridica, fra la parte e il rapporto dedotto in giudizio.6 (CAPPELLETTI, 1976, p. 199-200)
Essas garantias s demandas coletivas vo muito alm de transformaes em mbito jurdico, mas passam tambm por uma reestruturao ideolgica na sustentao dos paradigmas jurdicos. Logo, a positividade de combate e o uso alternativo do direito constituem formas de politizao das demandas jurdicas. So formas de utilizao do direito, as quais acumulam para o rompimento de dogmas, com o propsito de transformao.
6 preciso, repito, superar a velha concepo, tambm estritamente individualista, da legitimidade para agir, deve-se superar o tipo de concepo que impossibilita ao processo de adequar e dar um espao novo e necessrio de tutela com carter meta individual e coletivo. Permanece firme, todavia, a exigncia de fixarem certos requisitos de legitimidade para agir, embora tenha que construir um conceito de legitimidade completamente diferente e novo, consistente em uma relao ou conexo ideolgica, em vez de propriamente jurdica, entre a parte e o relacionamento criado no Tribunal (traduo nossa).
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Aponta a atuao do jurista que se prepara para uma batalha, aps ter feito sua opo de classe. A Constituio brasileira se destaca como um grande instrumento, paradigmtico, ao versar sobre as comunidades formadoras do povo brasileiro. Isso, porque trata do reconhecimento de direitos coletivos, e no mais de direitos estatais, conforme dispe o artigo 216 da Constituio. Ali, o patrimnio cultural brasileiro tratado como tal, destacando os sujeitos formadores da nossa sociedade, constituidores de bens de natureza material e imaterial. Da mesma forma, no artigo 215, 1o, o Estado protege as manifestaes das culturas populares dos grupos participantes do processo de formao da cultura nacional. A reproduo social desses povos respeitada integralmente, garantida nesses dispositivos jurdicos e em seus incisos e pargrafos. Cabe ainda destacar os j citados artigos 231 e 232 (tratam dos direitos indgenas) e artigo 68 da ADCT Atos das Disposies Constitucionais Transitrias (trata dos direitos das comunidades remanescentes de quilombos). Esses dispositivos, ao garantirem as formas de expresso e os modos de criar, fazer e viver dos diversos povos constituidores do Brasil, esto assegurando direitos coletivos das comunidades tradicionais manifestao de crena, s formas particulares de lidar com os recursos naturais, ao uso dos conhecimentos tradicionais, aos benzimentos, entre outros. Esses so dispositivos que devem prevalecer nas demandas de que fazem parte os povos e comunidades tradicionais, como forma de assegurar e expandir essa concepo de direitos coletivos e prprios. Juntamente com as normas postas, o uso alternativo do direito implica na aplicao de mtodos convenientes a essa concepo emancipatria do direito. Assim, os mtodos hermenuticos devem ser melhor trabalhados para atingir esse fim. Uma possibilidade de compreenso mais adequada dos problemas conceber um olhar partindo das comunidades tradicionais para fora, de forma centrfuga, e construir, assim, a nova retrica argumentativa de fundamentao nos Tribunais. A hermenutica diatpica uma possibilidade de exercer essa concepo do direito a partir dos povos.
A hermenutica diatpica baseia-se na idia de que os topoi de uma dada cultura por mais fortes que sejam, so to incompletos quanto a prpria cultura a que pertencem. Tal incompletude no visvel a partir do interior dessa cultura, uma vez que a aspirao totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. O objetivo da hermenutica diatpica no , porm, atingir a completude um objetivo inatingvel mas, pelo contrrio, ampliar ao
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mximo a conscincia de incompletude mtua por intermdio de um dilogo que se desenrola, por assim, dizer, com um p em uma cultura e outro em outra. Nisto reside o seu carter diatpico. (SANTOS, 2006, p. 448)
Nesse exerccio hermenutico, apreende-se a concepo plural difundida na Constituio estabelecendo uma relao com as normas que vo alm da mera interpretao. Os povos e comunidades tradicionais saem do papel de simples espectadores da situao que os vincula diretamente.
[...] o que dizer da lio de Wittgenstein, segundo a qual as normas, vistas separadamente das atividades prticas dos seres humanos, so meros itens mentais ou lingsticos? Como, ento, apreender o sentido da norma deslocada de seu contexto de uso? Como, num sistema constitucional que assegura o pluralismo, transformar os agentes e suas prticas em objeto a ser interpretado? (PEREIRA, 2007, p. 17)
Os povos e comunidades tradicionais passam a agentes interventores normativos, trazendo a prtica cotidiana peculiar ao universo jurdico. Os critrios de interpretao constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade (HABERLE, 2002, p. 13). O jurista alemo Peter Haberle trata o destinatrio da norma como participante direto e ativo no processo hermenutico. o que deve ocorrer nesses casos, onde a norma e a prtica se interpelaro constituindo uma prxis que legitimar o sistema jurdico. A prxis atua aqui na legitimao da teoria e no a teoria na legitimao da prxis (HABERLE, 2002, p. 33-34). Estamos diante de uma perspectiva hermenutica diferenciada e multifacetada, onde os direitos coletivos, sociais, difusos, humanos devem prevalecer perante os seus legtimos aplicadores. No mais as autoridades pblicas ou os juristas, mas os operadores populares do direito. Dessa forma, buscar-se- progredir em uma fundamentao jurdica sedimentada e palpvel diante da sua legitimidade popular e do seu clamor social, em que os entes ligados s estruturas burocrticas do direito tero condies de sentir toda essa presso e atuar na busca por concretizaes jurdicas transformadoras de uma realidade historicamente desigual. Dar voz a esses novos atores implica na possibilidade de acirramento da luta social e jurdica, apresentando os posicionamentos de classe na sociedade, e possibilitando averiguar at onde o direito poder ter um papel emancipador e garantidor de direitos dos povos e comunidades tradicionais.
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3 Almejando o pluralismo jurdico: o forjar de instrumentos de novo tipo para a

garantia de direitos
O debate em torno do pluralismo jurdico de suma importncia na temtica ora discutida, pois trata de desmitificar a propalada completude jurdica diante de situaes s quais o sistema jurdico no consegue apresentar respostas adequadas, nem reconhecer grupos responsveis por formulaes jurdicas prprias. Em uma sociedade diversa torna-se difcil admitir um nico direito, ou um direito to s proveniente do Estado como o legtimo. Diferenciadas expresses jurdicas persistiro mesmo que sem o realce do Estado. Interessante notar que em uma sociedade de classes, situaes especficas so reconhecidas pelo Estado com o propsito de conferir celeridade ao mercado. A experincia da arbitragem no ramo do direito empresarial um exemplo. As partes tm discricionariedade para eleger o Cdigo de Processo Civil, mas tambm podem criar procedimento prprio ou aderir ao rbitro de uma Cmara arbitral. Ainda podem se valer do advogado, se quiserem, apesar de ser essencial na arbitragem, pois o rbitro deve ser assessorado por advogado para cumprir os princpios e procedimentos das sentenas, j que a deciso do rbitro passa a ter valor de ttulo executivo judicial. Valorizam-se situaes e forjam-se formas onde as partes envolvidas exigem respostas mais cleres do que as que o sistema judicirio poderia lhes conferir, e o Estado acata as ordens para no inviabilizar o fluxo do capital. Por outro lado, h uma dificuldade no reconhecimento dos povos e comunidades tradicionais e dos seus direitos prprios, pois desenvolvidos diante de outros paradigmas de sociedade. Essa demora em implementar e garantir esses direitos gera graves violaes, incorrendo em consequncias desastrosas, como o assassinato de lideranas comunitrias. A morosidade para o reconhecimento dos direitos desses povos e a postura omissiva do Estado em evitar a ocorrncia destas situaes e ameaas, demonstram a gravidade da questo. A mesma mo com a qual o Estado concede benefcios e cria mecanismos reproduo clere do capital usada para dificultar o reconhecimento dos direitos prprios e fundamentais aos povos tradicionais, mesmo tendo o potencial de evitar tragdias. Somente a luta encampada pelos povos tradicionais capaz de forjar novos instrumentos que sero reconsiderados, inclusive no mundo jurdico, como os acordos comunitrios realizados pelos faxinalenses, sobre os quais trataremos mais frente. Contudo, existe uma correlao de foras sociais organizadas que controlam o Estado na perspectiva de gerenciamento de seus negcios, numa tentativa de
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constru-lo hegemonicamente, dificultando que esse cumpra um papel garantidor de eficcia na realizao e respeito aos direitos fundamentais do povo. Contudo, segundo ensinamento de Marilena Chau, essa hegemonia extrapola a figura do Estado e tenta sobrepor-se em toda a sociedade.
Uma classe hegemnica no s porque detm a propriedade dos meios de produo e o poder do Estado (isto , o controle jurdico, poltico e policial da sociedade), mas ela hegemnica sobretudo porque suas idias e valores so dominantes e mantidos pelos dominados at mesmo quando lutam contra essa dominao. (CHAU, 1994, p. 127)
Da compreende-se, por exemplo, a contraposio existente entre o modelo dominante do agronegcio e o uso coletivo e contra-hegemnico da terra seguido por diversas comunidades tradicionais. A partir do momento que existe um choque entre os prprios povos, dentro de suas comunidades, quando alguns ignoram seus valores para reproduzirem aqueles provenientes do agronegcio dentro de territrios tradicionalmente ocupados, observa-se a fora da construo hegemnica de valores sociais pela classe dominante. Em um primeiro instante, visualiza-se que h uma equivalncia econmica de grupos internos que lutam entre si. Assim, o elemento cultural deve ser salientado nesta anlise, pois, em um segundo momento ele refletir nas lutas travadas e em um delineamento de classes. Conforme constata Bourdieu (2010, p. 152-153):
As insuficincias da teoria marxista das classes e, sobretudo, a sua incapacidade de explicar o conjunto das diferenas objectivamente provadas, resultam de que, ao reduzir o mundo social unicamente ao campo econmico, ela se v obrigada a definir a posio social em referncia unicamente posio nas relaes de produo econmica, ignorando com isso as posies ocupadas nos diferentes campos e subcampos sobretudo nas relaes de produo cultural da mesma forma que todas as oposies que estruturam o campo social e que so irredutveis oposio entre proprietrios e no-proprietrios dos meios de produo econmica.
A partir do advento do componente cultural atrelado ao econmico, os membros das comunidades tradicionais, contrrios ao modo de vida desenvolvido no territrio que ocupam, passam a representar o interesse do capital dentro daquele espao social, digladiando-se contra aqueles que buscam manter sua reproduo social. Uma vez constatada essa situao, decorrente do elemento cultural, a sim, evidencia-se o componente marxista ao apresentar um quadro, a partir de ento, da luta de classes.
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Os embates dos povos e comunidades tradicionais organizados ocorrem desde as demandas estruturais at as demandas internas e, por isso, o componente da luta relevante. a partir das demandas concretas que o despertar da conscincia desses povos brota e o processo de resistncia e realizao de direitos se inicia. Seguindo os ensinamentos de Marx (1986, p. 36-37) [...] no a conscincia que determina a vida, mas a vida que determina conscincia . Essa uma variante vlida e cotidiana tambm para esses povos tradicionais. nesse contexto que o pluralismo jurdico advm como possibilidade jurdica de resistncia a esse processo de desvalorizao humana em benefcio da concentrao de capital. Aparece em uma realidade em que as comunidades tradicionais cumprem um papel de desenvolvimento prprio, contrapondo-se dinmica da propriedade privada e, consequentemente, expanso do agronegcio. Assim, forja-se uma luta desses agentes sociais contra o modelo de desenvolvimento agrrio encampado pelo grande capital e seus aliados, inclusive o prprio Estado, que, em determinadas situaes, oferece garantias e cria condies manuteno de direitos dessas comunidades.
Com isso, o que se afirma que a funo do Estado no capitalismo bem mais complexa do que se depreende da aplicao, por um lado, de que funcione como gestor isento da coisa pblica ou, de outro, de que um instrumento de dominao usado verticalmente pela burguesia contra o povo. O Estado surge e mantido dentro de relaes sociais entre partes desiguais, contudo, tais partes influenciam a configurao que esse Estado ter por meio da presso que exercem concretamente. (MELO, 2009, p. 39-40)
Logo, o Estado torna-se um grande campo de disputa de interesses e projetos entre classes e segmentos sociais organizados. O Direito constitui campo frtil nessa disputa. Devero ser apresentadas formas de atuao, as quais criam condies de aglutinarem foras para um projeto de sociedade de cunho transformador. Certamente, os agentes sociais e os grupos organizados devero ser protagonistas desse processo, mas o direito pode sim, contribuir para sua celeridade se usado nesta perspectiva emancipatria. Isto , conceber o direito como uma realidade concreta e mutvel, a partir da luta de classes. Resta-nos constatar uma coisa: o fundamento de validade dos direitos a prpria luta social.
No mais se aceita a negao da criao jurdica como um fenmeno metajurdico, entendimento to caro aos herdeiros do pensamento de Kelsen. Nem mais possvel dizer que o Estado a nica fonte do Direito, como esse pensador entendia. Por outro lado, tambm no mais possvel trabalhar com a dialtica tridica abstrata de Reale, que situa no fato e no
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valor a origem das normas. Da mesma forma, a viso de Cossio, marcada pela influncia fenomenolgica, no pode mais dar conta do Direito, pois o insere como um interferente na conduta subjetiva. Todas as concepes levantadas tem como caracterstica o fato de trabalhar no abstrato, entender o Direito como um fenmeno essencialmente estatal, no mximo concedendo ao costume a condio de fonte do direito. [...] O Direito passa a ser o locus onde as contradies, as lutas, os jogos, os debates e as conquistas se do. Ele sai da condio de corpo normativo conservado criogenicamente, para se tornar vivo, comprometido, ideolgico, simblico e conforme as preocupaes mais atualizadas da filosofia, da cincia em geral e das cincias sociais em particular. O ser humano concreto, de carne, sangue e sonho toma o lugar da parte, do requerente, do ru. O cidado substitui o sujeito abstrato dos cdigos e o ator processual limitado pelas capas dos autos. Tambm poder fazer valer seus direitos positivos, participar das contendas processuais, mas os fundamentos dessas condutas estaro plantados na concretude de sua existncia, na sua participao na sociedade e na sua organizao enquanto cidado. (AGUIAR, 2002, p. 51)
Mais do que cidado individualizado, mas como coletivo organizado e detentor de direitos. Mantendo uma dinmica de lutas, mesmo sabendo que o direito pouco instrumentaliza esses grupos marginalizados exercendo, geralmente, um papel coercitivo, de controlador social, e no potencializador de demandas transformadoras. Mesmo a atual Constituio oferece aparato normativo importante para sustentar propostas garantidoras de direitos dos grupos historicamente espoliados na sociedade. O pluralismo jurdico elevado como princpio fundamental na Constituio brasileira, juntamente com outros to importantes quanto, como a dignidade da pessoa humana. A Constituio opta pela sociedade pluralista que respeita a pessoa humana e sua liberdade, em lugar de uma sociedade monista que mutila os seres e engendra ortodoxias opressivas (SILVA, 2002, p. 143). Os lutadores do povo, inclusive as comunidades tradicionais, devem se apegar e manejar a Constituio com o propsito de conseguir e efetivar os direitos prprios, de forma cada vez mais intensa. No ignorando a lio de Hesse (1991, p. 26), em que [...] a fora normativa da Constituio apenas uma das foras de cuja atuao resulta a realidade do Estado. E esta fora tem limites . Assim, os enfrentamentos devem ocorrer com a instrumentalizao que se apresenta e com mtodos aguerridos, como o positivismo ou a positividade de combate e o uso alternativo do direito, para que a Constituio protagonize transformaes e avance no campo do direito. Setor esse que deve ser aproveitado em sua dimenso normativa, mas no se limitar a ela, expandindo-se tambm em outras dimenses.
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A Constituio dirigente est morta se o dirigismo constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz de, s por si, operar transformaes emancipatrias (CANOTILHO, 2001, p. XXIX). A Constituio tida como pluralista cria condies para que o direito estatal seja reconhecido como uma, dentre as vrias formas de manifestao jurdica existentes.
O pluralismo jurdico no se confunde, pois, com a defesa do direito no-estatal. Seu principal esforo terico explicar a convivncia contraditria, por vezes consensual e por vezes conflitante, entre os vrios direitos observveis numa mesma sociedade. (FALCO, 1993, p. 111)
Ao tratar de povos e comunidades tradicionais, a concepo monista do direito insuficiente, e enxergar formas diversas de manifestao jurdica essencial para a viabilizao de respeito e autonomia a esses grupos. Um exemplo emblemtico de manifestao jurdica prpria e forjar de instrumentos, mais uma vez nos remetendo aos faxinalenses, so os acordos comunitrios. Esses se procedem atravs de debates realizados nas comunidades sobre questes que interferem na vida da coletividade faxinalense. A partir do diagnstico realizado pelo coletivo, so tomadas providncias e diretrizes adequadas comunidade visando a uma melhor condio de vida e convivncia entre os faxinalenses. Esses acordos estabelecidos na comunidade so literais formas de manifestaes jurdicas, escritas ou no, que extrapolam a emanao do direito estatal. Reconhec-los admitir a fluncia do pluralismo na rbita jurdica e trazer a realidade concreta ao mesmo tempo em que extirpa dogmas estanques e imutveis. Mais do que isso, propicia uma nova forma de interveno jurdica a partir dos seus prprios sujeitos. De toda forma, ainda assim, esses acordos foram reconhecidos pelas normas positivadas, tal qual a Lei Estadual do Paran no 15.673, de 12 de novembro de 2007, apresentando uma situao explcita de adequao da norma realidade concreta, conforme exposto no j citado artigo 4o da referida lei. Nesse dispositivo normativo o direito estatal simplesmente declara uma situao j existente e que possui eficcia para os povos e para as comunidades que firmam esses acordos, independente de leis postas. Assim, veremos que a positividade do Direito no conduz fatalmente ao positivismo e que o direito justo integra a dialtica jurdica, sem voar para nuvens metafsicas, isto , sem desligar-se das lutas sociais, no seu desenvolvimento histrico [...] (LYRA FILHO, 2006, p. 27). Essas manifestaes pluralistas, atravs dos acordos comunitrios, servem como documentos probatrios de singular relevncia na instruo de processos que envol-
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vam essas comunidades tradicionais. O direito ali emanado e adequado quela comunidade tem o condo de prevalecer frente a qualquer instrumento legal insensvel realidade local. Estabelecer esse tipo de comando jurdico, possibilitando o aparecimento de direitos prprios e condizentes com a peculiaridade cotidiana desses povos, traz em destaque o mtodo dialtico para lidar com essas situaes, visto que trata de relaes que enxergam o direito de forma dinmica e complexa, a partir de um exerccio jurdico de resistncia e que fundamenta uma luta poltica. Tal como rememora Roberto Lyra Filho (2006, p. 10), nos remetendo a uma lio de Antonio Gramsci:
[...] a viso dialtica precisa alargar o foco do Direito, abrangendo as presses coletivas (e at, como veremos, as normas no estatais de classe e grupos espoliados e oprimidos) que emergem na sociedade civil (nas instituies no ligadas ao Estado) e adotam posies vanguardeiras, como determinados sindicatos, partidos, setores de igrejas, associaes profissionais e culturais e outros vnculos de engajamento progressista.
Outras formas de manifestao de direitos, como os acordos comunitrios, devem emergir na perspectiva de efetivarem mais garantias a essas comunidades, um direito literalmente achado na rua, nas lutas sociais.
[...] O direito passa a ser plural. No mais um s ordenamento jurdico sacralizado pelo Estado, mas vrios ordenamentos em luta, pois os despossudos, os dominados, na medida em que se organizam, criam direitos paralelos e foram o direito hegemnico a se modificar, ou mesmo a desaparecer, no caso de uma Revoluo. (AGUIAR, 2002, p. 53)
Isso ocorrer desde que o Direito no paire acima do processo histrico e das lutas concretas, mas componha estas. Pois, como ser social, o direito produo especfica de um povo na histria, sendo este responsvel por seu prprio ato de criao (COELHO, 1991, p. 120). Em algumas oportunidades as classes dominantes buscam deslegitimar as construes populares, inclusive no mbito do direito. Ao tratar de povos e comunidades tradicionais, diversas expresses que constituem construes jurdicas peculiares so tratadas como meros costumes. Uma tentativa vulgar de descredenciar manifestaes legtimas e ativas. O professor Carlos Frederico Mars Souza Filho chega, inclusive, a admitir que haja para um territrio organizado em Estado, um pluralismo de sistemas jurdicos, vlidos, com critrios temporais e espaciais consensuais de aplicao (2006, p. 193).
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Constata-se, historicamente, que os povos tradicionais ainda sofrem intensamente para manterem seus territrios, existindo situaes em que algumas comunidades tm, inclusive, dificuldade em reproduzirem o prprio meio de vida. As provas documentais e verbais apontando uma perda de domnio de parte das reas onde possuam acesso aos recursos naturais e para a reproduo social so inmeras, sendo um novo desafio recuperar essas terras. Mesmo o direito positivado, na sua busca em criar leis que se aproximem das concepes dos povos tradicionais, tratou de esboar algumas normas, garantindo esses direitos. o caso do artigo 16 da Conveno 169 da OIT.
Artigo 16 Com reserva do disposto nos pargrafos a seguir do presente Artigo, os povos interessados no devero ser transladados das terras que ocupam. Quando, excepcionalmente, o translado e o reassentamento desses povos sejam considerados necessrios, s podero ser efetuados com o consentimento dos mesmos, concedido livremente e com pleno conhecimento de causa. Quando no for possvel obter o seu consentimento, o translado e o reassentamento s podero ser realizados aps a concluso de procedimentos adequados estabelecidos pela legislao nacional, inclusive enquetes pblicas, quando for apropriado, nas quais os povos interessados tenham a possibilidade de estar efetivamente representados. Sempre que for possvel, esses povos devero ter o direito de voltar a suas terras tradicionais assim que deixarem de existir as causas que motivaram seu translado e reassentamento. Quando o retorno no for possvel, conforme for determinado por acordo ou, na ausncia de tais acordos, mediante procedimento adequado, esses povos devero receber, em todos os casos em que for possvel, terras cuja qualidade e cujo estatuto jurdico sejam pelo menos iguais aqueles das terras que ocupavam anteriormente, e que lhes permitam cobrir suas necessidades e garantir seu desenvolvimento futuro. Quando os povos interessados prefiram receber indenizao em dinheiro ou em bens, essa indenizao dever ser concedida com as garantias apropriadas. Devero ser indenizadas plenamente as pessoas transladadas e reassentadas por qualquer perda ou dano que tenham sofrido como conseqncia do seu deslocamento. (BRASIL, 2002, grifos nossos)
Esse um dispositivo normativo com potencial de interferir na estrutura agrria vigente, construindo possibilidades para o exerccio da luta por direitos evidenciados no ordenamento.
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As terras tradicionalmente ocupadas as quais foram removidas ou retiradas indevidamente das comunidades podem ser recuperadas sim, e, quando impossvel, os povos tradicionais devem ser indenizados pela perda. Essas seriam mais algumas das formas de possibilitar a aquisio de novos direitos, a partir de comunidades fortalecidas identitria e territorialmente.
4 Concluso
Na atual dinmica da economia brasileira, as comunidades tradicionais colocam-se em choque com o modelo de desenvolvimento agrrio impulsionado pelo agronegcio. Modelo este que incentivado no Estado capitalista, sobretudo, em um pas reconhecido como exportador de commodities agrcolas. As investidas dos setores ligados ao agronegcio contra as comunidades tradicionais so cada vez maiores, pois sabem que uma vez reconhecido o direito desses povos, perdero as terras que utilizam ou especulam frente ao direito territorial legtimo existente. Assim, tero dificuldades em expandir o capital monopolista no meio agrrio e em continuar a concentrar renda, gerando o capitalismo dependente e superexplorador a que o pas submetido. Diante dessa situao de enfrentamento, o direito no poder repousar em uma estrutura eminentemente liberal, positivista e individualista, tal como ocorre hoje, para dar respostas a esses novos sujeitos de direitos, sujeitos coletivos, dos quais o direito posto nem sempre consegue apreender devidamente as demandas e necessidades. Direitos que ainda so pouco compreendidos pelos atuais operadores do direito, por brotarem dos prprios sujeitos, elevados tarefa de novos operadores de direitos, conforme exemplificado com os acordos comunitrios. Um sistema jurdico capenga, que observa a partir de um olhar estanque, difundido pelo mtodo lgico-formal, as relaes jurdicas. Assim, demonstra suas debilidades e insuficincias ao enfrentar uma construo jurdica pautada na realidade dinmica das lutas sociais, alimentada pela relao dialtica de um direito, que nos ensinamentos de Roberto Lyra Filho , sendo. O direito, nessas situaes, compreendido como portador de um carter pluridimensional, extrapola a perspectiva legalista que tentam a ele imputar, mas se apresenta no aspecto social, ambiental, tico, econmico, normativo, dentre outros. Mesmo reconhecendo que no enfrentamento atual a dimenso normativa salientada e por isso, como uma das facetas do direito, deve ser bem trabalhada com o propsito de
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garantir direitos fundamentais a essas comunidades. De nada adianta proclamar os direitos progressistas sociedade e no efetiv-los nas Cortes e nos Tribunais. Depreende-se com isso, a importncia de utilizar os instrumentos disponveis capazes de contriburem para a garantia desses povos aos seus territrios e reproduo do prprio meio de vida, e, porque no, do prprio direito. Destaca-se a necessidade de aplicao do direito sob a tica da positividade de combate e do uso alternativo do direito para a concretizao de garantias fundamentais a essas comunidades e pelo propsito transformador. A prtica, to s, da criminalizao de condutas dos violadores de direitos dos povos e comunidades tradicionais mostra-se insuficiente para assegurar os direitos tnicos e coletivos. Essa luta poltica dever ser judicializada de outras formas. Em um primeiro momento, conforme j salientado, atuar na reparao de danos civis junto aos agredidos, ou em lides que evidenciem de imediato a coletivizao de prejuzos. A ao civil pblica um instrumento que deve ser mais bem utilizado pelo potencial que possui, devendo ser manejado em parceria com o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, entidades com o dever institucional de atuar nessas demandas. Isso facilitar a construo de uma nova retrica argumentativa com consequncias prticas, a qual pode ser bem apreendida pela sociedade e propiciar que o direito comece a ser vislumbrado como produto dialtico proveniente das lutas sociais. Por isso, a utilizao dos dispositivos normativos adequados e a difuso da hermenutica diatpica podero significar avanos para essas novas concepes jurdicas de cunho coletivo. Nesse contexto, o pluralismo jurdico viabiliza a resistncia, visto que emerge em uma realidade onde os povos tradicionais fomentam desenvolvimentos peculiares, contrapondo-se, por vezes, dinmica da propriedade privada e, com isso, expanso do agronegcio incentivado pelo Estado. A Constituio concebida como pluralista cria condies para que o direito estatal seja reconhecido como uma dentre as diversas formas de manifestao jurdica existentes. A concepo monista do direito no suficiente, outras formas de manifestao jurdica so fundamentais para a viabilizao de direitos aos povos e comunidades tradicionais. Assim, o Estado ainda imprescindvel, desde que impotente para inviabilizar as manifestaes culturais e jurdicas desses povos, e robusto suficiente para impedir as violaes que os atingem e impedem de desenvolverem o prprio modo de vida. Essa observao perfeitamente adequada aos povos e comunidades tradicionais, os quais atravs das lutas sociais potencializam-se enquanto sujeitos de direitos.
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Contudo, isso s ser possvel se as mobilizaes continuarem e, a essa luta social das diversas comunidades tradicionais, encorparem-se na dinmica da luta de classes, tendo o direito um papel fomentador dessas lutas, assegurador das garantias aos povos e construtor de resistncias diante das violaes. Caso sucumba em alguma dessas tarefas, o prprio direito sucumbir em sua empreitada de romper com os paradigmas vigentes e reconstru-los sob os moldes de uma sociedade justa e emancipadora.
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Efeito vinculante: o que ele no
BRENO BAA MAGALHES

Doutorando e mestre em Direito (UFPA). Professor de Direito (FABEL/PA).
Artigo recebido em 01/01/2012 e aprovado em 23/01/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 Incluso do efeito vinculante no ordenamento jurdico brasileiro e breves consideraes tericas 3 O efeito vinculante explicado por Celso de Albuquerque Silva: exposio sistemtica dos argumentos e crtica 4 Concluso 5. Referncias.
RESUMO: O efeito vinculante um instituto recente na jurisdio constitucional brasileira, o que faz com que muitas dvidas ainda pairem sobre seu contedo e sobre sua justificativa constitucional. Doutrina e jurisprudncia vacilam em sua conceituao, o que nos impede de tomar uma posio definida e definitiva sobre o tema. Todavia, podemos apontar argumentos que no so fortes o suficiente para justificar sua existncia em nossa prtica constitucional. No presente artigo, tais argumentos negativos sero construdos tomando por base a obra Do Efeito Vinculante, de Celso de Albuquerque Silva, na qual o autor se ocupou de estudar o efeito vinculante luz de trs princpios substantivos: igualdade, legalidade e democracia. PALAVRAS-CHAVE: Efeito Vinculante Legalidade Democracia. Jurisdio Constitucional Igualdade
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Binding Effect: What It Isnt

CONTENTS: 1 Introduction 2 Inclusion of the binding effect in the Brazilian legal order and brief theoretical considerations 3 The binding effect explained by Celso Albuquerque da Silva: systematic exposition of the arguments and criticism 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: The binding effect is a recent institute in the Brazilian constitutional jurisdiction, which means that many questions about its nature and about its constitutional justification still remain unanswered. Scholars and constitutional precedents have faltered with its conceptualization, which prevents us from taking a defined and definitive position on the issue. However, we can point out arguments that are not strong enough to justify its existence under our constitutional practice. In this paper, such negative arguments will be built based on the book Do Efeito Vinculante, by Celso de Albuquerque Silva, in which the author studies the binding effect in light of three substantive principles: equality, legality and democracy. KEYWORDS: Binding Effect Democracy. Constitutional Jurisdiction Equality Legality
Efecto vinculante: lo que no lo es

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La inclusin de los efectos vinculantes en el ordenamiento jurdico brasileo y breves consideraciones tericas 3 El efecto vinculante explicado por Celso de Albuquerque Silva: exposicin sistemtica de los argumentos y crticas 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: El efecto vinculante es un reciente instituto en la jurisdiccin constitucional brasilea, lo que significa que todava rondan muchas preguntas sobre su contenido y sobre su justificacin constitucional. Doctrina y jurisprudencia estn a vacilar en su conceptualizacin, lo que nos impide tomar una posicin clara y definitiva sobre el tema. Sin embargo, sealamos que existen argumentos que no son suficientemente fuertes para justificar su existencia en nuestra prctica constitucional. En este trabajo, estos argumentos negativos se construyen sobre la base de lo libro Do Efeito Vinculante de Celso Silva de Albuquerque, en lo que el autor se ha encargado de estudiar el efecto vinculante a la luz de tres princpios fundamentales: la igualdad, la democracia y la legalidad. PALABRAS CLAVE: Efecto vinculante Jurisdiccin Constitucional Igualdad Legalidad Democracia.
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1 Introduo
sistema de controle de constitucionalidade no Brasil , sem dvida, o principal e um dos mais eficazes meios de garantir a proteo das normas constitucionais e, consequentemente, dos Direitos Fundamentais. No entanto, esse mesmo mecanismo constitucional pode gerar problemas relevantes proteo daqueles mesmos direitos. Tal situao pode se concretizar pela forma com que o funcionamento desse sistema interpretado pela doutrina e, especialmente, pelos Tribunais Superiores. A crescente divergncia jurisprudencial entre os Tribunais brasileiros no que diz respeito interpretao constitucional preocupante; as demandas processuais no Supremo Tribunal Federal (STF) so enormes e, a todo o custo, buscam-se formas de uniformizao de sua jurisprudncia, no intuito de reduzir o nmero de feitos no Tribunal, garantir celeridade no seu trmite e reforar a autoridade de suas decises1. Contudo, a adoo de mecanismos uniformizadores da jurisprudncia constitucional no est isenta de severas crticas. A criao da Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) e do efeito vinculante, atravs da Emenda Constitucional no 03, de 17 de maro de 1993; a extenso daquele efeito Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (ADI), interpretao conforme a constituio e nulidade parcial sem reduo de texto, pela lei 9.868, de 10 de novembro de 1999; o aumento dos poderes dos relatores dos tribunais; a repercusso geral e a smula vinculante, ambos introduzidos por meio da EC no 45, de 30 de dezembro de 2004, por exemplo, espelham alguns desses mecanismos que ensejam obedincia aos precedentes do STF e, dependendo de como forem interpretados, podem criar problemas mais graves do que aqueles dos quais intencionaram dar conta inicialmente. O efeito vinculante, epicentro das recentes modificaes legislativas, se apresenta, tambm, como o principal mecanismo de articulao dos desdobramentos de nosso controle de constitucionalidade (que envolve um modelo difuso, exercido
1 A problemtica da uniformizao jurisprudencial sempre foi uma constante no cotidiano do STF. Sobre essa questo, sintomticas so as palavras do ministro Victor Nunes Leal ainda na dcada de 60: a eficiente organizao do trabalho no Supremo Tribunal um problema que se desdobra em dois outros: o da relativa estabilidade da nossa jurisprudncia e o do imediato conhecimento das nossas decises. Firmar a jurisprudncia, de modo rgido, no seria um bem, nem mesmo seria vivel, a vida no para, nem cessa a criao legislativa e doutrinria do direito. Mas vai uma enorme diferena entre a mudana, que freqentemente necessria, e a anarquia jurisprudencial, que descalabro e tormento. Razovel e possvel o meio-termo, para que o Supremo Tribunal possa cumprir o seu mister de definir o direito federal, eliminando ou diminuindo dissdios da jurisprudncia (LEAL, 1997, p.29, grifo nosso).
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por todo Poder Judicirio, atuando junto com elementos de concentrao, representados pelas aes de competncia privativa do STF, cujas decises so dotadas do sobredito efeito). Assim, se torna pertinente desenvolver consideraes acerca da melhor maneira de compatibilizar o referido instituto dentro da prtica do controle de constitucionalidade brasileiro, ressaltando a importncia da interpretao da Constituio feita pelo STF e a proteo dos Direitos Fundamentais. Fincadas tais premissas neste breve panorama, um questionamento principal ainda espera uma resposta satisfatria: afinal de contas, o que o efeito vinculante? O artigo no pretende responder pergunta formulada logo acima, mas sim apontar alguns argumentos sobre o que o efeito vinculante no seria. Para tanto, utilizaremos como contraponto as consideraes tericas formuladas por Celso de Albuquerque Silva (2005), expostas na obra Do Efeito Vinculante: sua legitimidade e aplicao.
2 Incluso do efeito vinculante no ordenamento jurdico brasileiro e breves consideraes tericas.

De acordo com Roger Stiefelmann Leal (2006, p. 102), vrias so as razes para a adoo do efeito vinculante em determinado ordenamento jurdico. Dentre elas, destaca o autor, est a recalcitrncia dos demais poderes da Repblica (em especial do Executivo) em aplicar a norma anteriormente expurgada do ordenamento jurdico no controle de constitucionalidade. O autor salienta, ainda, a prtica do Legislativo em reiterar o contedo material de lei declarada inconstitucional por meio de legislao editada posteriormente, em artifcio para mitigar ou tornar ineficazes as decises proferidas pelos Tribunais Constitucionais. Ainda que seja realizada de maneira diversa daquela exercida pelo Legislativo, a recalcitrncia judicial se caracteriza pelo cumprimento estrito ao contido na parte dispositiva do julgado, sem ateno s demais imposies da declarao de inconstitucionalidade, como a interpretao conforme a constituio ou outras tcnicas decisrias (LEAL, 2006, p. 108-111). Os pressupostos do efeito vinculante, segue o autor, garantem a estabilidade das relaes sociais e polticas, eliminam possveis divergncias hermenuticas surgidas no ato de interpretao das normas constitucionais e conferem Constituio unidade, proporcionando sua aplicao igualitria a todos (LEAL, 2006, p. 114-115). A esses argumentos, acrescenta-se, de acordo com o Senador Ronaldo Cunha (1999, p. 28), nas razes da proposta da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) no 54/95, tendente a reformular a redao do art. 102 da Constituio (BRASIL, 1988)
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(tal emenda tinha por fim a criao do efeito vinculante nas decises de mrito em ADI, bem como a introduo das smulas vinculantes2), que uma das principais razes para a previso do instituto, no Brasil, era o de acelerar o julgamento do grande nmero de processos repetitivos julgados pelo STF. Em suma, a principal finalidade do efeito vinculante, de acordo com as razes do Senador, era atribuir maior celeridade na prestao jurisdicional do STF, assim como diminuir o volume de processos a serem julgados pelo Tribunal. Portanto, ainda que as razes salientadas por Roger Stiefelmann Leal sejam importantes para caracterizar as experincias estrangeiras de vinculao formal do precedente constitucional no controle concentrado, no Brasil, as razes para sua adoo foram, portanto: a reduo dos processos julgados no STF, a celeridade processual e a inibio de decises contrrias ao pronunciamento da Suprema Corte em ADC3. O legislador constituinte de 1988 optou por no trazer o efeito vinculante na redao original da Constituio, contudo, com base em proposta de Emenda Constitucional da lavra do Deputado Roberto Campos (PEC no 130/92), aquele foi introduzido no texto da Constituio mediante a Emenda Constitucional no 03/93, para as decises de mrito em ADC. Hodiernamente, em funo da Emenda Constitucional no 45/04 (BRASIL, 2004), que estendeu sobredito efeito para as decises de mrito em ADI, a discusso sobre a constitucionalidade da veiculao do instituto atravs de lei ordinria resta superada4. Quanto Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), o art. 10, 3o da Lei no 9.882/99 prev, expressamente, a possibilidade de atribuio de efeito vinculante s suas decises5. A constitucionalidade da ADC, bem como do efeito vinculante, foram debatidos no julgamento da Questo de Ordem na ADC no 01 (BRASIL, 1995). Naquela assentada, na linha do voto do Min. Moreira Alves, declarou-se a constitucionalidade da nova ao e do efeito vinculante, vencido, nesses pontos, o Min. Marco Aurlio.
2 3 Esta proposta foi posteriormente apensada PEC no 96/92, que deu origem EC no 45/04. Oscar Vilhena Vieira (1994, p. 89-90) conclui que a deciso dotada de efeito vinculante na ADC visa, em ltima instncia, tornar a norma declarada constitucional imune impugnaes por parte dos cidados atravs do Judicirio, que estar, por sua vez, impossibilitado de verificar a legitimidade da norma no caso concreto, bem como consider-la inconstitucional pelo controle difuso.
4 Ver, no sentido da constitucionalidade do efeito vinculante determinado por lei infraconstitucional, a deciso plenria na Questo de Ordem na Rcl. 1.880/SP (BRASIL, 2002). 5 Sobre a constitucionalidade da atribuio de efeito vinculante ADPF mediante lei ordinria, ver os debates na Medida Cautelar na ADI no 2.231/DF (BRASIL, 2001).
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Passados quase vinte anos da edio da EC no 03/93, a doutrina constitucional brasileira ainda vacilante quanto definio do efeito vinculante. Sua natureza jurdica por demais controvertida, e seu papel na jurisdio constitucional brasileira est em constante debate acadmico e jurisprudencial. Por essa razo, as conceituaes do efeito vinculante, geralmente, so bastante genricas e recorrem a expresses que dizem muito pouco a seu respeito como, por exemplo, plus normativo (FERRARI, 1999, p. 252) ou fora obrigatria qualificada (ZAVASCKI, 2001, p. 52-53) do precedente. Quando muito, os autores apenas ressaltam as consequncias instrumentais de seu descumprimento, como se fosse o suficiente para delimitar o contedo da vinculao que tal efeito impe, e, por fim, quais as justificaes de sua existncia. Ainda que de maneira breve, podemos observar que a doutrina parece criar um atalho muito grande e perigoso para explicar as consequncias do efeito vinculante, uma vez que titubeia e hesita na caracterizao de seu contedo substancial. Seria uma forte razo para considerar que existe uma transcendncia dos fundamentos determinantes o fato do nosso efeito vinculante ter sido inspirado no direito alemo (MENDES, 2009, p. 597-608)? Qual a justificativa para essa correlao entre diversos institutos constitucionais de pases distintos e tradies dspares? Afirmar que o efeito vinculante um plus normativo, imediatamente, faz com que ele no se limite parte dispositiva do julgado e justifique a propositura da reclamao constitucional no caso de seu descumprimento? Parece-nos que no. Mas nem todas as incurses tericas foram to evasivas ou rasas como as, brevemente, elencadas acima. Celso de Albuquerque Silva, em importante obra sobre o tema, observou a deficincia apontada at aqui e buscou agregar argumentos substantivos e substanciais para explicar o efeito vinculante no Brasil. Em seguida, exporemos os argumentos do autor e, desconstruindo-os, chegaremos a algumas concluses sobre o que o efeito vinculante no .
3 O efeito vinculante explicado por Celso de Albuquerque Silva:

exposio sistemtica dos argumentos e crtica
Em obra fruto de seu doutoramento em direito pela PUC-RJ, o autor busca fundamentar o efeito vinculante com suporte em trs princpios constitucionais substantivos: igualdade, legalidade e democracia. Em primeiro lugar, temos de elogiar o autor por perceber que a justificao do efeito vinculante no pode ser feita de maneira apenas semntica, tentando explicar a fora de sua vinculao por meio
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de expresses que nada dizem e apenas confundem o intrprete. O autor, por essa razo, busca a justificao do instituto nos princpios constitucionais da legalidade, igualdade e democracia; argumentos que acreditamos serem cruciais para entender o sobredito efeito. Todavia, no podemos concordar com os resultados dos argumentos adotados pelo autor.
3.1 O argumento da igualdade

O autor considera que toda e qualquer norma jurdica fornece, em graus diferentes, margem para a discricionariedade na sua interpretao, sendo essa uma margem para que o intrprete realize juzos de valor sobre a questo posta, e considera, inclusive, que a coerncia com a igualdade se concretiza com o convencimento argumentativo daqueles que devem conhecer do caso6. A falta de uma vinculao ao entendimento das cortes superiores permite que o juiz julgue caso a caso, podendo
Nesse momento, no podemos deixar de apontar a confuso terica e conceitual do autor. Apesar de citar Dworkin para explicar a interpretao jurdica, acaba por afirmar, com base nas teorias da argumentao jurdica de Robert Alexy (2007), que a coerncia se confirma com o convencimento argumentativo. A teoria de ambos os autores diferente e inconcilivel. Dworkin (1999) contrrio, justamente, ao argumento de que a verdade seria uma questo de consenso. O convencimento, por se tratar de uma questo interpretativa advinda dos juzos morais que cada um de ns possui, no se estabelece porque a estes argumentos morais so agregados outros argumentos que, supostamente, se situam em um plano superior ou distinto, mediante o qual podemos valorar e julgar tais argumentos com base em outros argumentos de natureza diferente dos pontos de vista morais e afirmar que so mais fortes que os demais ou que no so possveis, o que permitiria o consenso ou, ainda, pouco crvel que existam argumentos que possam acabar com uma discusso moral controversa por sua cabal fora de persuaso e convencimento. Todavia, ainda que toda a populao mundial, com a exceo de uma pessoa, considere a escravido uma prtica justa e possvel, no a tornar legitima, uma vez que, para Dworkin, podem existir verdades objetivas no campo moral, pela simples razo de todos ns argumentarmos dentro desse mesmo campo e no sarmos dele para fazer qualquer declarao. A prpria ideia de que no existem verdades morais ou que a verdade se trata de uma questo relativa so posies substantivas do ponto de vista moral como todas as demais. Por outro lado, Alexy parte da ideia de que as consideraes morais, ainda que importantes e inevitveis nos argumentos jurdicos, no so certas nem erradas, pois so prescries normativas, e apenas podem ser discutidas de maneira procedimental para que, assim, possamos chegar a um consenso, estabelecidas determinadas regras do discurso racional (o discurso moral uma atividade guiada por regras, que no se limitam a sua linguagem; descrio de objetos ou de situaes empricas ou no empricas e a tarefa mais importante de um discurso racional prtico estabelecer quais so essas regras). O argumento da moral importante na teoria da interpretao e do direito de ambos os autores e a mesma exerce um papel importante nas argumentaes de Celso Albuquerque Silva e se o autor conclui que a igualdade melhor captada pelo consenso, no podemos deixar de observar que se filia s concepes de Alexy sobre interpretao, e no s de Dworkin, tendo de suportar todas as crticas que so feitas s teorias da argumentao. Contra tais teorias, conferir as substanciais e fortes crticas feitas por Streck (2009).
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ser induzido, de maneira volitiva, a decidir de modo distinto uma mesma lide, por meio de uma excluso arbitrria ofensiva igualdade de tratamento. Afirma que o juiz no poderia, em um caso absolutamente novo, antes de romper com a tradio, deixar de utilizar a analogia, cujo fundamento axiolgico sustenta que, at o limite do razovel, o caso novo deve ser solucionado como foram solucionados pela lei os casos semelhantes, e que o efeito vinculante reforaria o princpio da igualdade, coagindo o judicirio a julgar de modo uniforme (SILVA, 2005, p. 20-32). Como visto acima, para o autor, o iderio da resposta correta7 no pode ser aceito, pois, para fins de vinculao, basta que a deciso seja emitida pela corte superior para que todos os demais rgos do Poder Judicirio considerem-na como tal. Por isso, afirma que a existncia do efeito vinculante no depende da noo de resposta correta, pois se todos membros do Judicirio compreendessem que devem sempre buscar a resposta correta, desnecessria seria a vinculao. Nesse sentido, como desnecessrio perquirir se a resposta do Tribunal Superior mais correta, por conta
7 Segundo a interpretao que o autor faz das teorias de Dworkin, o filsofo norte americano compreenderia que existem princpios que vo permitir a exigncia de uma resposta correta naquela hiptese em que as regras no determinam uma resposta correta, que seria aquela que melhor pode se justificar por meio de uma teoria que enseja a ponderao de princpios que melhor correspondem com a constituio das regras do direito e precedentes (SILVA, 2005, p. 34). Uma vez mais, a compreenso errada das teorias de Dworkin compromete a argumentao, uma vez que Dworkin (2010), quando tratou da distino entre princpios e regras no aceitou o argumento de que existe um critrio forte apto a sempre distinguir ambos. A ideia da diferena estrutural entre ambas serviu apenas para demonstrar como seria impossvel manter a noo de uma regra de reconhecimento (uma espcie de norma fundamental) para parmetros normativos que os juristas discordam sobre sua existncia e sobre seu contedo, que seriam, justamente, os princpios. Nesse passo, no se trata de utilizar os princpios quando houver lacunas nas regras, em um reflexo da filosofia da conscincia que postula uma compreenso instrumental para os argumentos jurdicos e sobre a interpretao. Quanto ao argumento da utilizao dos princpios para a resposta correta, no se trata de uma utilizao subsidiria, eles sempre estaro l e sua utilizao apenas serve para refutar as noes positivistas que Celso Albuquerque reproduz, inadvertidamente, uma vez que a ausncia de uma resposta correta uma tese levantada por aqueles que vem limites na interpretao, acreditam que as regras so lacunosas e que existe uma conveno consensual sobre a autoridade poltica anterior que determinou o que poderia e o que no poderia ser considerado direito (DWORKIN, 2005).
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de seu papel na integrao da comunidade8 e como rgo pice do ordenamento, seu precedente deve ser aceito como tal, uma vez que a integrao mais importante que o acerto da deciso, que atribui uniformidade e segurana jurdica vida em sociedade. Ademais, o respeito diretriz integradora diz respeito ao sentimento cultural do pas de pertencer a uma Repblica que defende os princpios, regras e valores que subjazem o ordenamento, dentre os quais, o da igualdade. Como podemos observar, o autor afirma que a igualdade garantida pelo efeito vinculante, pois o mesmo coage os demais rgos do Poder Judicirio a seguir o decidido pelo STF, porquanto sua deciso deve ser, sempre, considerada como a mais correta por conta de seu importante papel na integrao da comunidade brasileira, que respeita seus princpios e valores, o que atribui segurana jurdica e uniformidade ao ordenamento. Pensamos que a ideia de igualdade que o efeito vinculante visa resguardar bastante diversa daquela defendida pelo autor. O efeito vinculante nunca poder defender e garantir a igualdade pressupondo uma suposta coao do STF aos demais rgos do Judicirio, uma vez que a manuteno de vias abertas para a interpretao
8 A utilizao das teorias de Rodolf Smend (1985) para explicar a integrao da comunidade e o papel das supremas cortes , igualmente, improcedente. Smend via na Constituio de Weimar um processo de integrao no qual o Estado tem sua realidade vital e os direitos fundamentais, por sua vez, se apresentam com uma ordem de valores determinadas pelo povo. Nesse sentido, a interpretao deve orientar-se ao sentido e realidade da Constituio que se considera efetiva, o que se perfaz por meio de uma prtica mais elstica e diferente das demais do direito, tendo em vista seu papel integrador que apenas pode ser reconhecido atravs dos mtodos das cincias do esprito (lembrar que tal diferena irrelevante se adotamos a teoria de Dworkin, uma vez que os argumentos jurdicos no so diferenciados pelos demais por conta de algum mtodo cientfico ou critrio avaliador externo ao argumento, uma vez que filosofia e direito so a mesma coisa. Portanto, pouco sentido faz se valer de uma suposta metodologia das cincias do esprito ou nossas cincias humanas, que, em nosso pas, j incluem o Direito). O problema da teoria de Smend que tal realidade e sentido so buscados fora da Constituio, ou seja, interpreta-se uma realidade que estaria previamente posta fora dela, das suas decises fundamentais e de suas normas e o que importante o saber intuitivo daqueles, para a compreenso dos estados de conscincia, constelaes de valores e processos de integrao. A teoria de Smend considera que existe um descompasso entre a norma e a realidade, como se a interpretao da norma dela pudesse prescindir. Do mesmo modo, os preceitos sociolgicos ganham contorno de validade normativa, que se perfazem como juzos e afirmaes sobre a Constituio e com isso, a interpretao constitucional feita sem que se leve o texto normativo constitucional em considerao (BOCKENFORDE, 1993, p. 28-30). Ademais, onde estaria o esprito do povo? Quais os valores do povo brasileiro sobre o papel das cortes superiores? Onde podemos encontrar, de maneira irrefutvel, os valores do povo brasileiro? Na Constituio? E se houver divergncia sobre a interpretao deles (e sempre h), como interpret-la? Seria a maioria da populao eleitora que dita os direitos fundamentais e a interpretao constitucional? E os direitos das minorias? So apenas aqueles reconhecidos pelo esprito do povo, que seria a maioria? Se o autor acata as teorias de Smend, tem que suportar o nus de refutar tais pontos problemticos, o que no faz em sua obra.
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das decises vinculantes do STF deve ser sempre possvel9, seja porque a deciso da Suprema Corte pode estar errada, incompleta ou com uma fundamentao deficiente, seja porque as decises vinculantes no contm, de maneira metafsica, todas as respostas a todos os casos que se apresentarem perante a jurisdio constitucional brasileira, o que ensejar a interpretao da deciso vinculante para que, enfim, atinja a igualdade na interpretao do direito. Portanto, as demandas que chegam ao STF buscam uma maior coerncia com e uma resposta mais adequada ao ordenamento jurdico brasileiro, e tal busca se finca, justamente, no ideal corretivo do ordenamento jurdico igualitrio e coerente. Ademais, se o STF aceita tais demandas e rev sua jurisprudncia por meio delas, o argumento substantivo da integrao parece no ser o melhor para explicar a igualdade no efeito vinculante, uma vez que nossa moralidade poltica , talvez, melhor considerada se compreendermos o Judicirio como garantidor de que os mais eficazes meios sejam empreendidos na defesa dos Direitos Fundamentais, o que inclui, pensamos, a possibilidade de o Judicirio demonstrar ao STF que a interpretao que realizou no foi a melhor no caso julgado anteriormente10. Para confirmar tal questo, citamos alguns exemplos. No julgamento da ADI no 3.460/DF (BRASIL, 2007c), ficou assentada a constitucionalidade de ato administrativo que regulamentava a exigncia dos 03 (trs) anos de atividade jurdica prevista na EC no 45/04 (BRASIL, 2004). Dessa forma, podemos extrair dos fundamentos dos votos vencedores, em especial do Min. Relator, que os trs anos de atividade jurdica contam-se da data da concluso do curso de Direito e que o fraseado atividade jurdica significante de atividade para cujo desempenho se faz imprescindvel a concluso de curso de bacharelado em Direito. Contudo, esse entendimento, mesmo sendo geral e dotado de efeito vinculante, para ser interpretado, dever levar em considerao as particularidades do caso concreto trazido perante o juiz, como ocorreu no caso do MS no 26.690/DF (BRASIL, 2008). Em julgamento que excepcionou o entendimento dotado de efeito vinculan-
Nesse sentido, podemos pensar na soluo institucional criada para o controle dos precedentes vinculantes por meio da Reclamao, bem como importante acompanhar os debates travados nos Agravo Regimental nas Reclamaes nos 11.427 (BRASIL, 2011) e 11.408 (BRASIL, 2011), que sustentam a necessidade de se criar um mecanismo que permita ao STF interpretar as decises ordinrias em Repercusso Geral. O grande ponto da discusso o seguinte: o STF deve manter as vias abertas para a interpretao da deciso exarada em repercusso geral, tendo em vista que o plenrio decidiu que, uma vez julgado o RE com repercusso geral, seria incabvel qualquer recurso ao STF? Nesse sentido, ver manifestao do Min. Gilmar Mendes transcrita na nota 19, infra.
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te acima descrito, o Tribunal concedeu segurana Promotora de Justia do Estado do Paran para que a exigncia dos 03 (trs) anos de atividade jurdica no consubstanciasse bice habilitao da impetrante ao exerccio do cargo de Procuradora da Repblica, para que, assim, tomasse posse no mesmo. No caso, o pedido de inscrio definitiva da impetrante fora indeferido por no ter sido comprovado o perodo de atividade jurdica exigido pela Constituio no momento da inscrio, conforme o assentado no julgamento da ADI paradigma. O Min. Eros Grau, relator, em face do fato de a impetrante ser Promotora de Justia do Estado do Paran, empossada desde abril de 2005, exercendo atribuies inerentes a esse cargo, inclusive algumas que tambm so exercidas pelo Ministrio Pblico Federal (conforme a LC 75, de 20 de maio de 1993, artigos 78 e 79), concluiu caracterizar-se uma contradio injustificvel a circunstncia de a impetrante exercer funes delegadas do Ministrio Pblico Federal e, concomitantemente, ser julgada inapta para habilitar-se em concurso pblico para o provimento de cargos de Procurador da Repblica11. Mais importante que esse caso, podemos citar o da Medida Cautelar na ADC o n 04/99 (BRASIL, 1999), em que foram considerados constitucionais os dispositivos da lei 9.494, de 10 de setembro de 1997, que consolidava limitaes antecipao dos efeitos da tutela em face do poder pblico, especialmente, aquelas relacionadas a vantagens pecunirias reivindicadas pelo servidor pblico. No entanto, em casos de direitos previdencirios reconhecidos constitucionalmente e garantidos pela jurisprudncia do STF, o tribunal determinou que se poderia excepcionar o efeito vinculante da referida medida cautelar. As reclamaes e Recursos Extraordinrios julgados pelo tribunal foram tantos, que o plenrio precisou editar uma smula para ratificar a exceo das matrias previdencirias incidncia do efeito vinculante (Smula no 72912, BRASIL, 2003). Imaginemos se o Judicirio ficasse inerte nos casos acima, mesmo considerando a existncias de decises vinculantes? Nesse sentido, a argumentao de igualdade do efeito vinculante do autor temerria. A inrcia do Judicirio iria, contraditoriamente ao defendido por Celso Silva, violar Direitos Fundamentais, derrubando o ar11 Por oportuno, transcreve-se trecho da ementa do referido acrdo: [...]. 5. A igualdade, desde Plato e Aristteles, consiste em tratar-se de modo desigual os desiguais. Prestigia-se a igualdade, no sentido mencionado quando, no exame de prvia atividade jurdica em concurso pblico para ingresso no Ministrio Pblico Federal, d-se tratamento distinto queles que j integram o Ministrio Pblico. Segurana concedida (MS 26.690/DF, BRASIL, 2008, grifo nosso).
12 A deciso na ao direta de constitucionalidade 4 no se aplica antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria (grifo nosso).
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gumento da integrao. O fechamento das vias para a reinterpretao das decises vinculantes (bem como sua reviso) e a inrcia dos demais rgos do Poder Judicirio, no interpretando a deciso vinculante, acabariam por perpetuar violaes a Direitos Fundamentais que poderiam ter escapado ateno do STF no julgamento da questo, uma vez que a abstrao das vias concentradas no permite que o mesmo analise todas as questes e situaes de violao a direitos que podem ocorrer (nem mesmo hipoteticamente)13. Desbancando o argumento da igualdade, tal como formulado pelo autor14, o efeito vinculante no impede que as decises do tribunal sejam interpretadas pelo Judicirio, na busca de um julgamento mais coerente com os princpios constitucionais e a posio inerte do mesmo pode acarretar violaes de Direitos Fundamentais.
3.2 O argumento da legalidade

Na perspectiva do autor (SILVA, 2005), a legalidade seria uma das facetas do Estado de Direito, uma vez que determina a vontade da lei, ao invs de garantir a vontade dos homens. Todavia, prossegue, a aplicao da lei no pas tem sido realizada de maneira discricionria e severa em relao aos menos abastados, pois os juzes desconsideram a norma legal quando acatam interpretaes distorcidas em
13 Outro exemplo que desbanca o dito pelo autor e refora o que dissemos se encontra na manifestao do Min. Gilmar Mendes na Rcl. 4374 (BRASIL, 2007a): O Tribunal parece caminhar no sentido de se admitir que o critrio de 1/4 do salrio mnimo pode ser conjugado com outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivduo e de sua famlia para concesso do benefcio assistencial de que trata o art. 203, inciso V, da Constituio. Entendimento contrrio, ou seja, no sentido da manuteno da deciso proferida na Rcl 2.303/RS, ressaltaria ao menos a inconstitucionalidade por omisso do 3o do art. 20 da Lei n 8.742/93, diante da insuficincia de critrios para se aferir se o deficiente ou o idoso no possuem meios de prover a prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, como exige o art. 203, inciso V, da Constituio. A meu ver, toda essa reinterpretao do art. 203 da Constituio, que vem sendo realizada tanto pelo legislador como por esta Corte, pode ser reveladora de um processo de inconstitucionalizao do 3o do art. 20 da Lei n 8.742/93 [lembremos que tal artigo foi considerado constitucional, ou seja, dotado de efeito vinculante, na ADI 1232]. Diante de todas essas perplexidades sobre o tema, certo que o Plenrio do Tribunal ter que enfrent-lo novamente (grifo nosso). Entendemos que o argumento da igualdade muito importante na compreenso do efeito vinculante, mas no de acordo com a feio atribuda por Celso Albuquerque. Acreditamos que aquele efeito serviria como instrumento de harmonizao da jurisprudncia constitucional, no de uniformizao. Todo o Judicirio pode e deve interpretar a Constituio e sua jurisprudncia deve se harmonizar com os princpios exarados pelo STF, todavia, isso no significa que no pode realizar uma melhor interpretao do que a Corte Suprema, que poder rever seu posicionamento, sempre, pois as vias devem se manter abertas para tanto. O que se deve, irredutivelmente, assegurar uma igualdade na interpretao do direito. Cf., nesse sentido, Maus (2008).
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favor das elites polticas e econmicas dominantes (SILVA, 2005, p. 51-56). O efeito vinculante, por essas razes, evita que algumas pessoas fiquem de fora do alcance da lei. Nesse sentido, a legalidade se relaciona com o efeito vinculante, na medida em que o ltimo maximiza a liberdade de ao do indivduo ao tornar previsveis as consequncias legais do comportamento dos cidados, que podem planejar seu futuro tranquilamente, ou seja, o efeito vinculante garante a no frustrao do cidado, pois no existe o abandono da histria institucional pretrita e confere a todos o mesmo resultado, economizando tempo e dinheiro pblicos. Se o autor compreendeu bem a teoria de Dworkin (2005), sabe que o mesmo, dificilmente, concordaria com tal descrio de nosso sistema jurdico, uma vez que Celso Silva (2005) compreende que vivemos regulados por regras semnticas que esgotam o contedo de nossas responsabilidades de acordo com a interpretao de seu texto normativo15. Pensamos que a interpretao feita pelo autor no espelha nossa moralidade poltica da melhor maneira e no garante, automaticamente, legitimao ao efeito vinculante. Para a questo da legalidade, citaremos o exemplo da interpretao do inciso XI, art. 5o da Constituio (BRASIL, 1988). De acordo com o referido texto normativo constitucional: A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.. Todavia, a jurisprudncia do STF, apesar da aparente clareza do termo casa, sedimentou que, para os fins da proteo jurdica a que se refere o inciso, o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitao coletiva, desde que ocupado, compreende, por exemplo, os quartos de hotel (RHC 90.376, BRASIL, 2007b).
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O autor parece defender uma teoria de Estado de Direito repudiada por Dworkin (2005, p. 05-32), classificada como uma teoria centrada no texto legal que se baseia na premissa de que, tanto quanto possvel, o poder do Estado nunca deve ser exercido contra cidados individuais, a no ser quando em conformidade com regras explicitamente especificadas num conjunto de normas pblicas disposio de todos e consensualmente aceitas. Ademais, as regras postas devem ser seguidas at serem modificadas. Ainda que os partidrios dessa ideia se preocupem com o contedo dos direitos, Dworkin afirma que este ponto se reduz a uma questo de justia substantiva enquanto ideal diverso que no faz parte do ideal do Estado de Direito centrado no texto legal, ou seja, no se trata de uma questo a ser discutida nos tribunais. Para tal modelo, os juzes devem decidir os casos controversos tentando descobrir o que est realmente no texto jurdico, pois compreendem o texto legislativo como um veculo de comunicao como a fala, por exemplo, em que devemos buscar apenas o que estaria nas intenes de quem promulgou a lei.
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Se a legalidade constitucional e, especialmente, aquela relacionada aos Direitos Fundamentais a que justifica o efeito vinculante de Celso Albuquerque, ou seja, a que permite a previsibilidade das aes humanas e a segurana jurdica, como poderamos interpretar o referido precedente acima? Se o STF interpretou o artigo dessa maneira porque interpretou um princpio que subjaz proteo da casa como asilo inviolvel, qual seja, o direito fundamental intimidade. Portanto, a noo de previsibilidade nsita argumentao do autor problemtica, na medida em que o resultado da construo terica jurisprudencial no pode ser captada, somente, pelo recurso s expresses inscritas no texto normativo constitucional de maneira semntica, alm de partir da concepo do Direito como simples e mero instrumento regulamentador de expectativas, que existe para servir, justamente, ao que o autor repudia: uma classe burguesa mercantil dependente da previsibilidade do Direito regulamentador. A necessidade de que os cidados, sempre, tenham uma exata noo de suas obrigaes demonstra dois pontos importantes: 1) o Direito considerado um conjunto de regras, que so e devem ser claras e que prescindem de interpretao e so to detalhadas que ningum apresenta dvidas interpretativas sobre seus contedos, extenses e limites, porque todos concordam, consensualmente, sobre o sentido de seus deveres (e expresses) nelas contidos; e 2) a preponderncia da uniformidade e previsibilidade considera que todos os ramos do Direito operam na mesma lgica empresarial e civilista, porquanto nestas reas muito importante, tendo em vista seus fins e princpios, que os sujeitos conheam seus direitos e obrigaes de maneira detalhada para que possam estabelecer relaes sinalagmticas16. Quando lidamos com casos constitucionais e Direitos Fundamentais, o argumento da segurana jurdica e da legalidade como previsibilidade das consequncias legais se enfraquece de maneira considervel, uma vez que os textos que carregam os Direitos Fundamentais esto vazados em contedo moral que no indica, de antemo, quais so as melhores interpretaes para os casos concretos, devendo
16 Mesmo nesses casos o argumento frgil, pois existem deveres e obrigaes que necessitam de decises importantes por parte dos tribunais, especialmente no campo da responsabilidade civil, do direito do consumidor e no tocante relao dos direitos fundamentais com as regulaes empresariais, o que afasta o argumento da singela previsibilidade, tambm, nas reas acima citadas, uma vez que o contedo das normas empresariais no extrado apenas de uma leitura do cdigo civil e das leis esparsas. Nesse sentido, conferir o debate que os ministros travaram sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais nas relaes empresariais e o impacto de tal reconhecimento no regramento societrio no RE 201.819/RJ (BRASIL, 2006). Nesse caso, a deciso da demanda dependia da concepo que o Tribunal acatasse sobre a aplicabilidade dos direitos fundamentais no direito societrio, ou seja, uma questo nada previsvel.
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o juiz constitucional (e todos os intrpretes da Constituio, como o Legislativo e o Executivo) realizar uma leitura moral, a fim de construir a sua melhor interpretao, por meio de decises que so polticas. O problema da casa como asilo inviolvel e sua interpretao no chegaria ao STF se todos estivessem de acordo com a interpretao de que o inciso apenas protege a casa, domiclio e/ou lar domstico ou que fosse patente que a proteo constitucional se estende para outras situaes. A interpretao do STF poderia ser tanto no sentido restritivo, como no sentido de sua atual jurisprudncia. O Tribunal apenas chegou concluso atual porque interpretou os princpios de moralidade poltica da Constituio da maneira que julgou ser a melhor possvel, no porque era bvio que escritrio ou hotel pudessem ser considerados como casa para fins de proteo constitucional. Se o argumento fosse da estabilidade, previsibilidade da regra, a deciso seria tida como equivocada. O argumento da tradio no prospera, porque a interpretao das normas jurdicas uma empreitada que no tem fim, e o STF pode chegar concluso de que havia interpretado, anteriormente, equivocadamente a tradio poltica do pas, e, tambm, porque nem todos os juzes esto de acordo sobre o que a mesma tradio significa e onde podemos encontr-la. Ora, muito fcil afirmar, com extrema certeza, que os juzes podem abandonar a tradio poltica quando todos, sem exceo, esto de acordo sobre o que ela seja e onde se encontra. Se os ministros do STF divergem quanto interpretao da Constituio porque divergem, justamente, sobre o que constitui nossa tradio poltica e a melhor interpretao que pode ser dada a ela e de que modo o Direito pode interferir nela, portanto, apenas poderamos viol-la, caso soubssemos o que ela significa anteriormente17, e o autor no demonstra qual seria a tradio brasileira violada pelas decises do Judicirio, nem como tal violao ocorre. Nesse sentido, o efeito vinculante no se justifica, sob o prisma da legalidade, se o instituto for interpretado como meio para garantir a previsibilidade e a estabilidade das relaes jurdicas, uma vez que a deciso do STF sempre trar dvidas in17 Como vimos, o autor acredita que a tradio j est posta, negligenciando um importante conceito terico da hermenutica filosfica: a pr-compreenso. Nesse sentido, Habermas (1998, p. 273) afirma que a referncia hermenutica pr-compreenso determinada por princpios no pode deixar o juiz alheio histria efetual das tradies normativas adotadas pela comunidade, por si mesmas, dotadas de autoridade. Antes, esse recurso lhe obriga a apropriar criticamente de uma histria institucional do direito em que a razo prtica tenha deixado suas impresses e resduos. Ou seja, este apropriar criticamente significa que o juiz sempre ter de interpretar o que considera como tradio jurdica de seu pas, pois essa nunca ser um dado.
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terpretativas e os princpios constitucionais sempre necessitaro ser interpretados, possibilitando que erros na interpretao atribuda moralidade poltica brasileira possam ser corrigidos. Ademais, em se tratando de Direitos Fundamentais, o argumento da previsibilidade perde muito de sua atrao, uma vez que seus contedos so histricos, variam no tempo de acordo com as condies polticas do pas e no podem se cristalizar em interpretaes baseadas na previsibilidade.
3.3 O argumento da democracia

Segundo Celso Silva (2005), o efeito vinculante no contrrio ao princpio democrtico. Pontua que o efeito vinculante deve ser entendido como a obrigatoriedade de as cortes inferiores seguirem o entendimento esposado pelas cortes superiores quanto ao sentido da lei em determinado suposto concreto, toda vez que esse suposto for trazido, novamente, apreciao judicial. Por seu turno, afirma que democracia seria a auto-organizao poltica autnoma de uma comunidade, a qual se constituiu como suporte do sistema de direitos, como uma associao de membros livres e iguais. Nesse sentido, afirma que a regra fundamental e ineliminvel da democracia a da maioria, segundo a qual so vinculatrias para todo o povo as decises aprovadas, ao menos, pela maioria daqueles a quem compete tom-las (SILVA, 2005, p. 120-121). Dessa forma, o efeito vinculante se relaciona com a democracia na medida em que refora o princpio majoritrio, uma vez que, na falta de uma legislao em determinada rea importante do Direito, as Cortes Supremas mandam um sinal para o Legislativo, no sentido de que o mesmo no pode abdicar de sua funo legislativa, quando decidem sobre questes importantes relacionadas Direitos Fundamentais. Sendo assim, recusando em violar a regra da maioria que pertence ao Legislativo, as cortes podem impor aos cidados eleitores o nus de instar a legislatura a corrigir qualquer interpretao politicamente equivocada ou inconveniente levada a cabo pelo Judicirio. Isto porque, segundo o autor, o Poder Legislativo o rgo democraticamente legitimado a tomar decises polticas fundamentais no mister de outorgar boa vida a todos. O efeito vinculante, por sua vez, promove a democracia ao reforar a regra de maioria, pois impede que o Judicirio continue a legislar sobre o mesmo assunto, reinterpretando uma particular norma legal (SILVA, 2005, p. 121-125). Podemos perceber, diante do exposto logo acima, a concepo de democracia que o autor adota: de cunho procedimental e deliberativa. Ou seja, o Judicirio no pode tomar decises de substncia e, quando o faz, age de maneira no legtima,
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pois a referida deciso serve apenas como exemplo de como o Legislativo no pode agir, ou seja, de maneira omissa. A mensagem democrtica do Judicirio para o Legislativo seria a seguinte: melhor que vocs acordem e legislem sobre o que lhes cabe, ou vamos continuar tomando decises antidemocrticas (ainda que importantes para a comunidade) sobre assuntos que no nos diz respeito e dos quais no podemos tomar partido. Ser essa a melhor leitura que podemos fazer de nossa democracia e de como tal princpio se relaciona com o efeito vinculante? Consideremos o caso da ADI 4277 (BRASIL, 2011a) e da ADPF 132 (BRASIL, 2011b), que trataram sobre o reconhecimento das unies homoafetivas como entidades familiares. De acordo com recente pesquisa feita pelo IBOPE (2011), 55% dos entrevistados declarou ser contra a unio de pessoas do mesmo sexo. De acordo com o argumento do autor, a deciso do STF seria antidemocrtica, uma vez que foi contra deciso da maioria e que, nesse instante, foi dada a largada para que o Legislativo revogue tal deciso por meio de alguma emenda constitucional. Algum poderia dizer que o STF agiu de maneira errada? Por que necessitamos de uma lei que afirme que a unio homoafetiva famlia, se, devidamente interpretada, podemos extrair tal concluso da Constituio? A maioria pode impor minoria como deve viver e dispor sobre o contedo de seus Direitos Fundamentais? Trata-se de uma concepo de democracia defendida por importantes autores, como Sunstein (1999) e Bickel (1967), que considera que o Judicirio apenas pode manter as regras da democracia em funcionamento, mas no pode decidir sobre importantes questes de moralidade poltica, que devem ser decididas sempre por deliberao por parte do Legislativo, o nico legitimado para tomar tais decises. bem verdade, temos de admitir, que tais autores afirmam, geralmente, que existem direitos que devem ser garantidos pela jurisdio constitucional, como os direitos das minorais e direitos de participao poltica. a velha disputa entre constitucionalismo e democracia (HOLMES, 1988), e o autor acolhe uma teoria que parte da concepo interpretativa de que tais valores conflitam e nega qualquer importncia s decises da jurisdio constitucional relevantes para a comunidade. Portanto, para refutar a premissa majoritria, devemos considerar que existem teorias importantes sobre democracia que rejeitam a premissa majoritria como a essncia da democracia. Como exemplo de tal teoria, estruturada por Ronald Dworkin (1990), o resultado das decises de uma maioria no
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uma meta, nem definio do que seria a democracia, pois o objetivo democrtico diferente, qual seja: a de que as decises coletivas sejam tomadas por instituies polticas cuja estrutura, composio e modo de operao dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto indivduos, a mesma considerao e respeito. Para que alcance tais objetivos, no se pode negar que precisamos de instituies que identificamos na concepo da democracia calcada na premissa majoritria, ou seja, precisamos que algumas importantes decises sejam tomadas por representantes polticos por meio de eleies peridicas, mas que tais instituies sejam tidas como democrticas por conta do respeito ao princpio da igualdade entre os cidados, no por conta de um compromisso com as metas da soberania da maioria. O exposto no pargrafo anterior no se caracteriza como objeo para que procedimentos no-majoritrios atuem em ocasies especiais nas quais tais procedimentos podem, em verdade, proteger ou promover a igualdade, considerada como a essncia da democracia. A atuao dos rgos anti-majoritrios (como, por exemplo, o Judicirio) no se configura como causa para um arrependimento moral posterior (como no caso das decises judiciais substantivas que servem como alerta para que o Legislativo acorde para exercer suas verdadeiras funes). Portanto, democracia o governo do povo guiado por condies, as condies democrticas. As decises democrticas so observadas quando as instituies polticas (inclusive a jurisdio constitucional) atingem tais condies; seu pressuposto confirmado por essa razo, mas, quando no atendem, no se pode afirmar que so antidemocrticos os meios procedimentais que garantam e respeitem tais condies. Tendo em vista que o artigo no visa discutir sobre teorias da democracia, mas apenas demonstrar que, talvez, a interpretao de democracia do autor no seja a que melhor reflita nossos princpios constitucionais, maiores aprofundamentos sobre a teoria comunal de democracia so inviveis. No entanto, temos de concluir que, de acordo com a concepo acima, a democracia no contrria ao constitucionalismo, mas o refora, uma vez que a interpretao de seus fundamentos no so antitticos, mas complementares. Democracia, nesse sentido, no est ligada, somente, deliberao legislativa, mas ao atendimento de determinadas condies especficas, que garantam decises importantes que independem de onde tenham partido para que sejam consideradas como democrticas. A jurisdio constitucional, nesse caso, funcionaria como uma instituio poltica importante na concreo de Direitos Fundamentais e de decises que reforam a democracia e no a violam de um ponto de vista moral.
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Portanto, ainda que as descries tericas por ns expostas sejam breves e pouco desenvolvidas, acreditamos que se trata de uma concepo mais interessante a se considerar acerca de nossa democracia. Por conseguinte, a concepo de democracia do autor no espelha a melhor interpretao do princpio democrtico brasileiro, especialmente quando Direitos Fundamentais estiverem em jogo, uma vez que demonstra que o STF usurpa poderes quando decide sobre eles e retira legitimidade democrtica s decises da jurisdio constitucional, porque os juzes no so eleitos. Mas a concepo do autor no consegue justificar por que no colocamos em dvida a legitimidade democrtica do Ministro da Fazenda de tomar decises que podem arruinar nossa economia, se reduzirmos a questo a decises polticas de agentes que apenas so considerados legtimos pelo voto. E o efeito vinculante no seria importante para o processo democrtico por cristalizar decises polticas ilegtimas do Judicirio, mas porque os princpios constitucionais precisam de harmonizao, desde que interpretados da melhor maneira, e no se pode legitimar uma interpretao judicial dos demais rgos judiciais que tenha como premissa a ideia de que a jurisdio constitucional viole tais princpios.
4 Concluso
Podemos afirmar, com conforto, que o efeito vinculante foi criado em nosso pas para diminuir o nmero de demandas repetitivas e o tempo de julgamento dos processos em todas as instncias e rgos do Poder Judicirio. Podemos afirmar, tambm, que, para Celso de Albuquerque Silva (2005), os precedentes dotados de eficcia vinculante constitucional serviriam para tornar a tarefa do intrprete mais simples, como se toda deciso datada do referido efeito pr-normatizasse o sentido do texto, oferecendo critrios absolutos de aplicao aos casos futuros (STRECK, 2009, p. 204), pois, segundo o autor, tratar-se-ia de uma deciso que se apresenta de forma clara, sem que fosse preciso, aps a deciso do STF, depreendermos maiores esforos interpretativos para estabelecer o que foi decidido no precedente. A carga vinculante de um precedente no medida ou atestada pela simplicidade e/ou preciso de seus textos, como se a linguagem com que fossem formulados pudesse controlar sua interpretao. Textos geram normas, que geram novos textos. Mas estes ltimos novos textos no so apenas significantes pr-produzidos. No fosse assim, a simples incorporao ao sistema jurdico da figura do efeito vinculante constitucional resolveria o problema da multiplicao das demandas e da falta de coerncia nas decises. Os precedentes vinculantes so considerados, de
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acordo com Celso Silva, como prt--porters que emulam a fora de lei e, ao serem assim considerados, tais pequenos significantes transformam-se em regras, escondendo e impedindo o aparecimento do princpio que subjaz em cada regra, como se pudessem ser aplicados por mera subsuno18 (STRECK, 2009, p. 326-329). Portanto, o efeito vinculante no um instituto capaz de impedir a interpretao da deciso do STF, ou seja, no garante a igualdade porque constrange a interpretao do Judicirio em uma direo, porque a interpretao da sentena constitucional depender do caso a ser decidido e da melhor forma de interpretar a Constituio. No mesmo sentido, o efeito vinculante no tem o condo de tornar a deciso do STF mais clara para os demais intrpretes, garantindo a legalidade no direito, pois acarreta a previsibilidade das consequncias normativas, uma vez que a linguagem moral dos Direitos Fundamentais impe decises polticas sobre a melhor interpretao que se pode fazer deles, em decises polticas frutos de um constante reinterpretar. O efeito vinculante no corolrio de uma democracia procedimental, que se fundamenta na apatia judicial para com a interpretao dos Direitos Fundamentais, pois seriam temas mais afetos a arenas deliberativas.
18 Corroborando a concluso sobre as problemticas teses do autor (SILVA, 2005, p. 194-214), o mesmo prefere o que chama de modelo normativo de vinculao de cunho confessadamente formalista, que parte do pressuposto de uma ratio identificvel por meio de regras gerais vinculantes determinadas, operando da mesma forma que uma norma legislada, e, como tal, dever possuir uma formulao cannica. As justificativas que aponta so as seguintes: o sistema romano-germnico funciona como um antdoto para a incerteza do direito, na medida em que as regras que os juzes formulam nas decises judiciais se apresentam explicitamente. O autor, mesmo identificando a holding como um princpio, sustenta que o mtodo abstrato-normativo postula que a interpretao dos precedentes possui semelhanas com a adjudicao de um texto legal, especialmente quando a corte estatui o precedente de forma cannica. Concluindo que os tribunais buscam, na resoluo de um caso, formular uma regra geral e abstrata que leva aplicao de outros casos mais abstratos. Na conceituao do autor se apresentam alguns problemas: ao no explicar o que seriam regras e princpios, o autor acaba por dificultar a crtica ao seu modelo, pois este aparenta uma identidade entre princpios e regras, deixando a impresso de que suas interpretaes seriam idnticas. Em seguida, afirma que os tribunais sempre julgam de forma explcita e de maneira quase legislativa, formulando textos normativos cannicos, como so formuladas as leis. Mesmo que, em funo da argumentao, aceitssemos tal premissa, como o autor poderia explicar as diferentes leituras que os tribunais fazem dos precedentes e, o mais importante, como poderia explicar a divergncia interpretativa entre os prprios ministros que formularam o mesmo precedente? Continuando nas premissas do autor, onde se encontraria tal regra cannica? Se a resposta for nas ementas, o autor incorrer no erro de considerar um meio institucional de catalogao e identificao de decises com os votos dos ministros, como se elas pudessem se autonomizar frente ao caso que devem indexar. Caso a resposta seja na fundamentao, sua tese de nada serve, pois no dispensa uma maior ateno sobre como tais fundamentaes so formulados pelo tribunal, pois no existe nada de cannico e claro nas sentenas constitucionais.
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Isso porque, no se trata da melhor interpretao que podemos oferecer para o funcionamento de nossa democracia, em que as decises do STF so importantes para a garantia dos direitos e cujo sistema de controle de constitucionalidade est bastante consolidado, com a exigncia, justamente, do efeito vinculante. Por fim, ainda que a premissa do autor deva ser digna de encmios, pois foge da vala comum da doutrina ptria em tentar justificar o efeito vinculante de maneira semntica, com conceituaes vazias e frgeis, no podemos deixar de divergir sobre a interpretao que o autor atribui aos princpios da igualdade, legalidade e democracia, utilizados para justific-lo.
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Antinomias jurdicas e previses legais esparsas: um enfoque s competncias da CTNBio

PATRCIA PRCOMA PELLANDA
Mestranda em Direito Ambiental (UEA). Bacharel em Direito (PUC/PR). Bolsista da Capes. Advogada. Artigo recebido em 17/01/2011 e aprovado em 04/01/2013.
SUMRIO: 1 Introduo 2 A incerteza cientfica dos transgnicos e a importncia da anlise dos seus riscos 3 Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio 4 Antinomia jurdica e as competncias da CTNBio 5 Concluso 6. Referncias.
RESUMO: O artigo tem por base a anlise da legislao brasileira sobre biossegurana e biotecnologia, a partir de uma abordagem sinttica de suas alteraes e das previses legais atualmente em vigor. A pesquisa tem incio com a definio de transgnicos e com a citao de afirmaes cientficas e crticas acerca dos efeitos causados pela produo e pelo consumo desses organismos, com o objetivo de demonstrar a caracterstica de incerteza cientfica dessa tecnologia. Na sequncia, faz-se a anlise da legislao brasileira sobre as competncias da CTNBio, verificando-se que tais competncias devem ser observadas em leis esparsas e no somente na atual Lei de Biossegurana. Ao final, a pesquisa concluda com a anlise de duas antinomias jurdicas encontradas nas normas que regem a competncia dessa Comisso. Por se tratarem de antinomias aparentes, verificar-se- a soluo mais adequada por meio da aplicao da Teoria de Bobbio e da Teoria do Dilogo das Fontes. PALAVRAS-CHAVE: Transgnicos Lei de Biossegurana Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) Antinomia jurdica Teoria do Dilogo das Fontes.
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Antinomias jurdicas e previses legais esparsas
Contradiction of laws and sparse legal provision: an approach to the competencies of CTNBio
CONTENTS: 1 Introduction 2 The transgenic scientific uncertainty and the importance of the risk analysis of Genetic Modification GM 3 National Technical Commission on Biosafety 4 Contradiction of laws and the competencies of CTNBio 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This article approaches the Brazilian legal provisions on biosafety and biotechnology currently in force and its changes. With the aim of demonstrating the scientific uncertainty characteristic of biotechnology, the essay begins with the definition of transgenics and the citation of scientific claims and criticisms about the effects caused by the production and consumption of these organisms. Further, this article analyzes CTNBio competencies and concludes that such competencies should be observed in sparse legal provisions and not only in the current Biosafety Law. To conclude, the essay analyzes two contradictions of laws governing the competencies of this Commission. As they are apparent antinomies, the Theory of Bobbio and the Theory of Dialogue of Sources will be applied to solve this case. KEYWORDS: Transgenics Biosafety Law National Technical Commission on Biosafety (CTNBio) Contradiction of laws Theory of Dialogue of Sources.
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Antinomias jurdicas y disposiciones legales dispersas: un enfoque en los poderes de la CTNBio

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 La incertidumbre cientfica de transgnicos y la importancia de analizar sus riesgos 3 Comisin Tcnica Nacional de Bioseguridad - CTNBio 4 Antinomia jurdica y los poderes de la CTNBio 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: El artculo se basa en el anlisis de la legislacin brasilea sobre bioseguridad y labiotecnologa, desde un enfoque sinttico de sus modificaciones y disposiciones legales vigentes. El artculo comienza con la definicin de los transgnicos y la citacin de las afirmaciones cientficas y crticas acerca de los efectos causados por la produccin y el consumo de estos organismos, con el objetivo de demonstrar la caracterstica de incertidumbre cientfica de la tecnologa. Adems, se hace el anlisis de la legislacin brasilea sobre los poderes de la CTNBio, verificando que estos poderes deben ser observados en las leyes dispersas y no slo en la actual Ley de Bioseguridad. Por ltimo, se llega al final con el anlisis de dos antinomias jurdicas que se encuentran en normas que regulan los poderes de esta Comisin. Puesto que son antinomias aparentes, la solucin ms adecuada se verifica con la aplicacin de la Teora de Bobbio y laTeora del Dilogo de las Fuentes. PALABRAS CLAVE: Transgnicos Ley de Bioseguridad Comisin Tcnica Nacional de Bioseguridad (CTNBio) Antinomia jurdica Teoria del Dilogo de las Fuentes.
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1 Introduo
Os
organismos geneticamente modificados (OGMs), tambm conhecidos por transgnicos, podem beneficiar diversos setores, como a medicina, a indstria e a agricultura, por meio da alterao gentica de plantas, animais e microrganismos, a fim de que apresentem caractersticas que no poderiam ser obtidas de forma natural. No entanto, esses aparentes benefcios vm acompanhados de prejuzos ao meio ambiente e sade humana, como a aplicao excessiva de agrotxicos em plantas geneticamente resistentes, contaminando guas, solos e a prpria sade de agricultores, alm da exposio humana a alergias, atravs do consumo de alimentos compostos por genes desconhecidos. No Brasil, a legislao vigente sobre o tema a Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, tambm chamada de Lei de Biossegurana e Biotecnologia, a qual impe limitaes e determina o procedimento para liberao e controle das atividades e projetos que envolvam transgnicos e seus derivados. Alm disso, a legislao disciplina as atuais normas e competncias inerentes Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) - instncia colegiada multidisciplinar responsvel pela anlise cientfica dos pedidos e pela respectiva autorizao das atividades e projetos, tanto para pesquisa, quanto para uso comercial de transgnicos e derivados. A presente pesquisa tem incio com o conceito e a exposio de algumas afirmaes cientficas e crticas que demonstram as controvrsias acerca dos reais efeitos, diretos e indiretos, provocados pela produo e consumo humano de transgnicos e seus derivados. Esse panorama apenas confirma a caracterstica de incerteza cientfica dos OGMs e da importncia da avaliao de seus riscos para o meio ambiente e para a sade humana em longo prazo, no intuito de resguardar os direitos constitucionais sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, delineados pelo art. 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Na sequncia, em anlise das atuais previses legislativas no que tange s competncias da CTNBio verificar-se- que, para esgot-las, necessria a anlise de leis esparsas e no somente da Lei de Biossegurana. Ao final, sero apresentadas hipteses de antinomias jurdicas na Lei de Biossegurana, destacando qual a sua melhor soluo, de forma a fundament-las a partir da exposio prvia acerca das incongruncias que envolvem o tema e do seu carter de incerteza cientfica, a fim de garantir a segurana jurdica de toda a coletividade, bem como a integridade da prpria CTNBio.
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2 A incerteza cientfica dos transgnicos e a importncia da anlise dos seus riscos

A partir do desenvolvimento da biotecnologia moderna surgem os transgnicos, com a finalidade de alterar geneticamente plantas, animais ou microrganismos, atribuindo-lhes novas caractersticas, a partir da aplicao da tecnologia do DNA recombinante. Os transgnicos trouxeram benefcios em diversas reas, sendo que as mais beneficiadas foram as da sade e da medicina, atravs da manipulao gentica na produo de protenas de alto valor econmico, como a insulina e o hormnio do crescimento (MACHADO, 2006, p. 966) e, ainda, o desenvolvimento de transgnicos para a obteno de medicamentos. A tecnologia do DNA recombinante possibilita a separao de um nico gene, isto , de uma sequncia de DNA que codifica a formao de um determinado produto, do total de genes de um organismo. Esse gene, responsvel por uma caracterstica de interesse, pode ento ser modificado e novamente colocado no mesmo organismo ou ser transferido para outro, da mesma espcie ou de uma espcie diferente daquele que a originou (RODRIGUES; ARANTES, 2004, p. 24). Em outras palavras, a tecnologia do DNA recombinante pode ser definida como o resultado da ligao, em laboratrio, de fragmentos de DNA oriundos de diferentes vetores, clulas, organismos, espcies, etc. (BORM; VIEIRA, 2005, p. 62). Em contrapartida, observa-se a ocorrncia de inmeras discusses, polmicas e controvrsias, pois mesmo com afirmaes quanto aos benefcios trazidos por essa tecnologia, a sociedade cientfica ainda diverge acerca dos exatos malefcios que podem ser causados ao homem e ao meio ambiente, em longo prazo, principalmente com a produo e consumo de plantas geneticamente modificadas e demais produtos alimentares fabricados a partir desses organismos ou compostos por esses. Atualmente, a rea mais influenciada pelos transgnicos a agricultura e, consequentemente, o ramo do agronegcio, devido ao grande nmero de variedades de plantas geneticamente modificadas que j foram aprovadas pela CTNBio e que esto disponveis no mercado, sendo, portanto, o principal foco de anlise desta pesquisa. As principais plantas transgnicas destinadas ao consumo humano hoje so a soja e o milho, cujas plantaes se encontram em crescente expanso no pas, devido a estimulao da monocultura e do crescimento econmico do agronegcio voltado a essa tecnologia. Uma das principais obras que denuncia o sistema desenvolvido pelo mercado capitalista para a expanso do agronegcio baseado na produo de transgnicos no mundo o livro O mundo segundo a Monsanto, da francesa Marie-Monique Robin.
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A autora regressa s origens da empresa norte-americana Monsanto, a partir da anlise de suas tecnologias e dos planos de insero de seus produtos no mercado, ainda que malefcios causados sade humana e ao meio ambiente j fossem de conhecimento dos prprios empresrios, tendo incio com a dioxina, passando pelo agente laranja e, hoje, com os transgnicos (ROBIN, 2008, p. 21-340). Afirma-se que um benefcio para a sade humana seria a possibilidade de reduo do uso de agrotxicos, atravs da produo de plantas resistentes aos herbicidas, pesticidas e pragas. Contudo, o argumento de reduo na utilizao de pesticidas foi vlido somente durante os trs primeiros anos que se seguiram ao incio da cultura dos OGMs, ou seja, variedades transgnicas reduziram o uso de pesticidas somente entre os anos de 1996 e 1998, sendo que depois o uso de pesticidas teve um aumento de 20% em 2007 e 27% em 2008 (BENBROOK, 2009, p. 3). Alm disso, acredita-se na reduo do custo da produo para os agricultores e do preo do produto final para os consumidores. Todavia, esse abatimento dos custos foi contestado logo no ano de 2005 no Brasil, quando a multinacional Monsanto estabeleceu a cobrana do valor de R$ 0,88 (oitenta e oito centavos) por quilo do produtor que plantasse a soja RR1, ou seja, um custo adicional de aproximadamente R$ 56,00 (cinquenta e seis reais) por hectare (STEIW, 2005). Nota-se, portanto, que h um grande interesse econmico gerado por esses produtos, pois alm de terem uma produo acelerada, sua tecnologia pode ser objeto de patente, garantindo altssimos lucros s empresas que possuem a propriedade da semente transgnica. Dessa forma, o produtor deve pagar pelo seu uso, no lhe sendo permitido reservar parte daquela produo para reutiliz-la em forma de semente na prxima safra. A legislao brasileira sobre patentes, Lei n 9.279, de 14 de maio de 1996, possibilita o patenteamento de microrganismos geneticamente modificados, ao estabelecer que:
Art. 18. No so patenteveis: [...] III - o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos transgnicos que atendam aos trs requisitos de patenteabilidade novidade, atividade inventiva e aplicao industrial - previstos no art. 8o e que no sejam mera descoberta.
1 A soja RR (soja Roundup Ready) um tipo de semente de soja que foi desenvolvida pela Monsanto na dcada de 80, possui uma caracterstica que a torna tolerante a herbicida base de glifosato, usado para dessecao pr e ps-plantio, conhecido por sua eficincia em eliminar qualquer tipo de planta daninha.
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Pargrafo nico. Para os fins desta Lei, microorganismos transgnicos so organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que expressem, mediante interveno humana direta em sua composio gentica, uma caracterstica normalmente no alcanvel pela espcie em condies naturais. (BRASIL, 1996)
Nesse sentido, em entrevista realizada por Robert Schuman para o Cropchoice News, em 6 de abril de 2001, o agricultor do Mississipi (EUA), Mitchell Scruggs, que sempre assumiu ter conservado suas sementes de soja RR e de algodo Bt, afirmou que guardar as sementes de soja visando sua reutilizao na prxima safra se trata de um direito inalienvel que ele defende por princpio. Segundo ele, no ano de 2000, cultivou 5.200 hectares de soja, dos quais 75% eram transgnicos, no entanto, para semear um campo de um acre (0,4 hectare) com a soja RR teve que pagar US$ 24,50 por cada saca, contra US$ 7,50 pela saca da soja convencional (ROBIN, 2008, p. 226). J para Doug Parr, cientista-chefe da organizao no-governamental Greenpeace, nada deveria sair do controle da me-natureza. Segundo o cientista h alternativas naturais viveis, como ficou provado no Qunia, onde a broca de milho foi eliminada de muitas plantaes com a introduo de um capim que, plantado entre os ps do milho, repele o inseto e, ao final da colheita, ainda serve como alimento para os animais (MORAIS, 2000). O assunto se torna ainda mais polmico, quando pessoas como Ulisses Capozzoli (2003) afirmam que, com a produo agrcola acelerada atravs de plantas geneticamente modificadas, seria possvel amenizar a fome mundial, principalmente nos pases subdesenvolvidos. Porm, essa afirmao um tanto equivocada, uma vez que a fome mundial ocorre no pela falta de alimentos, mas sim pela m distribuio das riquezas e desigualdades sociais. Esse desequilbrio foi destacado, inclusive, pela Organizao das Naes Unidas (ONU, 2005). Alguns pesquisadores argumentam a possibilidade das novas protenas transgnicas atuarem como alergnicos ou toxinas na sade humana, alterando o metabolismo das plantas ou dos animais e a composio nutricional dos alimentos, como ocorreu no ano 2000, quando, nos EUA e em outros pases, foram identificados produtos alimentcios derivados de milho Bt (transgnico) liberados somente para o consumo animal, devido ao seu potencial alergnico. Um Comit Cientfico (SAP) atuando como parte do Federal Insecticide analisou 34 casos, concluindo que entre 7 e 14 pessoas provavelmente manifestaram reaes alrgicas a alimentos contendo variedade de milho Bt StarLink (NODARI; GUERRA, 2003).
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Finalmente, questiona-se a possibilidade de plantas geneticamente modificadas contaminarem plantaes convencionais. A contaminao de sementes e de lavouras no transgnicas pode ocorrer de diferentes formas: a) por vias biolgicas: plen e disperso de sementes; b) por vias fsicas: mistura de sementes em mquinas, caminhes, vages e troca de sementes entre agricultores; c) por meio do mercado: dificuldades e falhas de identificao e segregao de cargas (FERMENT et al, 2009, p. 14). A preocupao com a ocorrncia da chamada polinizao cruzada - polinizao de plantaes circunvizinhas por meio de eventos naturais, como a ao do vento e insetos -, inicialmente, demonstrava-se relevante to somente no caso do milho transgnico, principal exemplo de planta algama. No entanto, j h evidncias de que a soja transgnica tambm pode polinizar plantaes convencionais a certas distncias, assim como contaminar lagos e rios por meio da chuva e do vento, nos termos abaixo:
Los productos agroecolgicos de las fincas que estn cerca de otras que cultivan variedades transgnicas de especies de fecundacin cruzada, pueden ser contaminados. Incluso en la soya, una planta de autofecundacin, est cientficamente demostrado que ha habido cruzamientos entre plantas de una variedad trangnica com una variedad convencional ubicadas a una distancias de hasta 8 metros entre s (Abud et al., 2001). Las aguas tambin pueden ser contaminadas con las toxinas o otras protenas y construcciones genticas, puesto que la lluvia y el viento cargan polen y restos de cultivos para lagos y ros.2 (NODARI; GUERRA, 2004, p. 117)
Afirmaes controvertidas como as mencionadas acima confirmam a incerteza cientfica que atividades de pesquisa e de uso comercial de plantas transgnicas representam. Apesar disso, essa tecnologia continua em expanso. Nesse nterim, afirma-se que a falta de clareza que envolve essas questes revela que esto em jogo valores, interesses e modos de vida fundamentalmente opostos (LACEY, 2006, p. 31), isto , de um lado esto as grandes empresas produtoras de transgnicos que visam a sua expanso e crescimento econmico, e do outro o meio ambiente e a sade humana, que sofrem os reflexos negativos e so as vtimas diretas dos riscos dessa produo.
2 Os produtos agroecolgicos que esto perto de outras fazendas com variedades transgnicas de fecundao cruzada, podem vir a ser contaminados. Inclusive a soja, uma planta de autofecundao, est cientificamente comprovado ter havido cruzamentos entre plantas de uma variedade transgnica com uma variedade convencional, localizadas, entre si, a uma distncia de 8 metros (Abud et. al., 2001). A gua tambm pode estar contaminada com toxinas ou outras protenas e construes genticas, uma vez que a chuva e o vento carregam o plen e restos de cultivo para lagos e rios (traduo nossa).
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Por todo o exposto, verifica-se a importncia da anlise da avaliao dos riscos e dos efeitos gerados pelos transgnicos e seus derivados, no intuito de resguardar os direitos sadia qualidade de vida e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras geraes, previstos no art. 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. As pesquisas e anlises minuciosas e em longo prazo, acerca dos efeitos desses organismos e seus derivados, deveriam ser prioritrias liberao e comercializao dessa tecnologia.
3 Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CNTBio

A Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (CTNBio) foi criada pela Lei no 8.974, de 5 de janeiro de 1995, e, inicialmente, regulamentada pelo Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995, sendo rgo vinculado Secretaria Executiva do Ministrio da Cincia e Tecnologia. Em seguida, a Medida Provisria n 2.191-9, de 23 de agosto de 2001, trouxe algumas alteraes em sua estrutura, competncias e atribuies. Instaurada em junho de 1996, a CTNBio teve seu primeiro Regimento Interno estabelecido pela Resoluo n 3, de 30 de outubro de 1996. Aps essa normatizao, foram deferidos cerca de oitocentos pedidos de liberao de OGMs no meio ambiente, entre os anos de 1997 e 1999, a exemplo da soja Roundup Ready da multinacional Monsanto, objeto do primeiro pedido para cultivo em escala comercial de transgnicos no pas, e do arroz transgnico resistente ao herbicida Liberty Link, comercializado pela empresa AgrEvo, liberado para teste em campo (MENASCHE, 2000). As liberaes comerciais e para teste so exemplos de decises que refletem questes incongruentes no mbito cientfico e jurdico, conforme o exposto acima, pois mantm reflexo direto sobre a sade humana e o meio ambiente. No entanto, na dcada de 90, em apenas dois anos, centenas de pedidos de liberao de transgnicos foram deferidos pela Comisso de forma precipitada e imprudente. Consequentemente, as decises da CTNBio passaram a ser alvo de polmicas e discusses, surgindo inclusive questionamentos acerca dos limites e excessos de competncia atribudos ao rgo. As crticas atuao da CTNBio foram, ao longo dos anos, tornando-se mais convincentes e fundamentadas, englobando diferentes questes relacionadas Comisso. Alm disso, as discusses travadas no Poder Judicirio, em razo da legis-
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lao e das decises da CTNBio, contriburam para que a legislao de 1995 fosse revogada (exceto o Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995). As atuais normas que determinam a estrutura, competncia e demais disposies sobre a CTNBio, portanto, esto previstas na Lei n 11.105, de 24 de maro de 2005, (Lei de Biossegurana e Biotecnologia) em seu Decreto regulamentador no 5.591, de 22 de novembro de 2005. Essa lei, porm, deve ser observada juntamente com normas esparsas que compem o ordenamento jurdico brasileiro e que estabelecem normas referentes ao rgo colegiado responsvel pela autorizao de atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de transgnicos e seus derivados no pas. De acordo com a Lei de Biossegurana (art. 10), a CTNBio, integrante do Ministrio da Cincia e Tecnologia, instncia colegiada multidisciplinar de carter consultivo e deliberativo. Tem por objetivo prestar apoio tcnico e de assessoramento ao Governo Federal na formulao, atualizao e implementao da Poltica Nacional de Biossegurana (PNB) de OGMs e seus derivados, bem como no estabelecimento de normas tcnicas de segurana e de pareceres tcnicos referentes autorizao para atividades que envolvam pesquisa e uso comercial de OGMs e seus derivados, com base na avaliao de seu risco zoofitossanitrio, sade humana e ao meio ambiente (BRASIL, 2005). Devido s alteraes legislativas de 2005, os membros da CTNBio, em Reunio Ordinria realizada em 15 de fevereiro de 2006, com o objetivo de revisar o Regimento Interno da Comisso (criado em 1996), definiram novas normas de organizao e funcionamento, aprovadas pela Portaria n 146, de 6 de maro de 2006, alterada pela Portaria no 979, de 26 de novembro de 2010, e pela Portaria no 373, de 1o de junho de 2011. As polmicas e interesses submersos, que caminharam com as mudanas legislativas acerca das competncias e normas estruturais da CTNBio, resultaram num conjunto de legislaes esparsas, conforme j mencionado. Sendo assim, apesar da Lei de Biossegurana ser a principal lei que regulamenta as competncias e atribuies da CTNBio, ela no deve ser observada sozinha. Alm do Regimento Interno3 e das Resolues e Instrues Normativas que podem ser definidas pela prpria CTNBio, o Decreto no 5.886, de 6 de setembro de 2006, que insere a CTNBio como rgo colegiado da estrutura organizacional do Ministrio da Cincia e Tecnologia (art. 2o, inciso V, alnea c - BRASIL, 2006), estabelece a observncia das competncias
Portaria no 146, de 6 de maro de 2006, alterada pela Portaria no 979, de 26 de novembro de 2010 e pela Portaria no 373, de 1o de junho de 2011.
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estabelecidas no Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995 (art. 36 BRASIL, 1995). Diante disso, as atuais competncias e atribuies da CTNBio no so determinadas apenas pela Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005 (Lei de Biossegurana), mas pela unio de todas as normas supramencionadas. importante destacar que as normas criadas pela CTNBio devem ser atendidas por todas as entidades que lidam com organismos geneticamente modificados, pelos Ministrios envolvidos e pelas autoridades nacionais. A natureza jurdica dessas normas de instruo normativa que, como tal, est abaixo da Constituio Federal, das leis nacionais, dos decretos e de resolues do Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA), como toda norma dessa natureza (VARELLA, 2005, p. 22). Apesar de normas esparsas e de alteraes legislativas, incontroverso que, atualmente, a realizao de atividades de pesquisa e o uso comercial envolvendo transgnicos e seus derivados dependam de requerimento pelos interessados e de seu respectivo deferimento e autorizao pela CTNBio. De acordo com a atual legislao brasileira cabe CTNBio controlar e limitar as atividades de pesquisa e de uso comercial que envolvam OGMs e derivados, objetivando a proteo do meio ambiente e da sade humana. Diante disso, deve atuar em benefcio dos interesses pblicos e na defesa de direitos difusos e coletivos. Ressalta-se que o interesse pblico se constitui no interesse do todo, isto , do prprio conjunto social, no se confundindo com a somatria dos interesses individuais, peculiares de cada qual (MELLO, 2009, p. 59). Sendo assim, os membros da Comisso devem atuar manifestando neutralidade na tomada de decises, no intuito de no deliberar por razes eminentemente econmicas, de carter individual ou particular. H mais de seis anos da publicao da nova legislao de biossegurana, ainda possvel afirmar que a liberao de transgnicos no Brasil vem ocorrendo de forma acelerada, resultando no aumento do nmero de culturas transgnicas cultivadas e comercializadas no pas, principalmente de gros de larga escala comercial, como o caso da soja, do milho e do algodo transgnicos. Esse fenmeno, entretanto, pode gerar consequncias desastrosas, causando impactos em diferentes aspectos, como na economia, no meio ambiente, nas culturas e nas tradies, bem como na biodiversidade. Diante de todas essas razes, segue-se anlise crtica da legislao brasileira vigente acerca das competncias conferidas CTNBio, destacando-se as hipteses de antinomia jurdica e sua adequada soluo.
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4 Antinomia jurdica e as competncias da CTNBio

De acordo com o explicitado acima, as competncias da CTNBio no devem ser observadas to somente na Lei de Biossegurana, pois as competncias da Comisso tambm so encontradas em normas esparsas. Assim, para a anlise ora pretendida, destaca-se a previso legislativa do art. 14, da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, (composto por 23 incisos) e do art. 2o do Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995 (composto por 18 incisos). Do rol trazido por esses dispositivos, algumas competncias devem ser ressaltadas, as quais resultam em um conflito legislativo, conforme se segue. Dentre as competncias delineadas pela norma de 1995 ainda em vigor, conforme determina o Decreto no 5.886, de 6 de setembro de 2006 esto as competncias em destaque: a) Emitir parecer tcnico prvio conclusivo sobre qualquer liberao de OGM no meio ambiente, encaminhando-o ao rgo competente (art. 2o, inciso X BRASIL, 1995); b) Emitir parecer tcnico prvio conclusivo sobre registro, uso, transporte, armazenamento, comercializao, consumo, liberao e descarte de produto contendo OGM ou derivados, encaminhando-o ao rgo de fiscalizao competente (art. 2o, inciso XII BRASIL, 1995). Em complemento s aptides destacadas acima, a Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, estabeleceu normas acerca da anlise da avaliao de risco e deciso tcnica de biossegurana, definindo como competncia da CTNBio: a) Proceder anlise da avaliao de risco, caso a caso, relativamente a atividades e projetos que envolvam OGM e seus derivados (art. 14, inciso IV BRASIL, 2005); b) Emitir deciso tcnica, caso a caso, sobre a biossegurana de OGM e seus derivados no mbito das atividades de pesquisa e de uso comercial de OGM e seus derivados, inclusive a classificao quanto ao grau de risco e nvel de biossegurana, bem como medidas de segurana e restries de uso (art. 14, inciso XII BRASIL, 2005). Observe-se que a legislao de 1995 (Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995), ao utilizar o termo qualquer, no faz distino de tratamento entre os organismos geneticamente modificados e seus derivados, devendo a CTNBio emitir parecer tcnico em qualquer caso de liberao de OGM no meio ambiente e, ainda, quando envolver atividades com produtos contendo OGM, sendo estes derivados ou no.
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No mesmo sentido, a lei de 2005 (Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005), prev a anlise de riscos e a deciso tcnica pela CTNBio sobre a biossegurana de OGMs e derivados. Nesse caso, o legislador determinou que a anlise e a deciso tcnica fossem cumpridas caso a caso, sem estabelecer distino de tratamento entre transgnicos e derivados, mas determinando de forma expressa que esse procedimento deve ser aplicado em ambos os casos. Dessa forma, verifica-se que a inteno do legislador realizar a anlise da avaliao dos riscos e decises tcnicas em todos os casos, isto , em todas as atividades de pesquisa e uso comercial envolvendo transgnicos e derivados, sem qualquer distino. Em visvel contradio, a Lei de Biossegurana de 2005 tambm prev que no se submeter a anlise e emisso de parecer tcnico da CTNBio o derivado cujo OGM j tenha sido por ela aprovado (art. 14, 5o - BRASIL, 2005). H, portanto, a incompatibilidade deste dispositivo com aqueles mencionados acima, pois, ao mesmo tempo em que determina que CTNBio compete proceder a anlise dos riscos e decises tcnicas sobre a liberao de todas as atividades e projetos que envolvem organismos geneticamente modificados e seus derivados, tambm determina a desnecessria deliberao da Comisso quanto aos derivados de transgnicos j aprovados. O Superior Tribunal de Justia (STJ) j proferiu decises em que possvel verificar a interpretao do termo caso a caso adotada pelos tribunais nacionais superiores. Ainda que envolvam temas distintos, o sentido empregado ao termo pode ser aplicado, por analogia, ao caso ora analisado, uma vez que o referido termo caso a caso utilizado de maneira expressa na Lei de Biossegurana. Seguem as decises:
Agravo regimental no agravo de instrumento. Processual civil. Administrativo. Tcnico de farmcia. Responsvel por drogaria. Interesse pblico. Smula 7 do STJ. Smula 120 do STJ. [...] 4. A Smula no 120, desta Corte Superior estabelece: O oficial de farmcia, inscrito no Conselho Regional de Farmcia, pode ser responsvel tcnico por drogaria. 5. Consectariamente, no h que se estabelecer requisitos quanto responsabilidade do oficial de farmcia, nem prerrogativa da Administrao analisar caso a caso para decidir se concede ou no a licena sanitria. A jurisprudncia sumulada h que ser respeitada. 6. Agravo regimental desprovido. (BRASIL, 2009, grifo nosso) Penal. Recurso especial. Art. 12, caput, da lei no 6.368/76 (antiga lei de txicos). Crime equiparado a hediondo. 1o do art. 2o da lei no 8.072/90. Redao modificada pela lei no 11.464/07. Regime inicial fechado. Aplicao do art. 33, 4o, da lei no 11.343/2006. Vedao combinao de leis. Minorante (texto legal vinculado). Princpio da retroatividade da lei penal mais benfica (art. 5o, inciso XL da CF/88) que impe o exame, no caso concreto, de qual regra legal, em sua integralidade, mais favorvel ao recorriRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 104 Out. 2012/Jan. 2013 p. 731 a 755
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do. [...] VI - Em homenagem ao princpio da extra-atividade (retroatividade ou ultra-atividade) da lei penal mais benfica deve-se, caso a caso, verificar qual a situao mais vantajosa ao condenado: se a aplicao das penas insertas na antiga lei - em que a pena mnima mais baixa - ou a aplicao da nova lei na qual h a possibilidade de incidncia da causa de diminuio, recaindo sobre quantum mais elevado. Contudo, jamais a combinao dos textos que levaria a uma regra indita.[...] Recurso parcialmente provido para afastar a aplicao conjugada das Leis no 6.368/2006 e 11.343/2007. (BRASIL, 2009, grifo nosso)
No primeiro caso, h uma forma negativa de interpretao, em que no se deve fazer a anlise caso a caso. A Administrao Pblica deve apenas verificar o cumprimento do requisito estabelecido pela Smula 120 (STJ), aplicando-o como critrio objetivo e geral a todos os casos, no podendo examinar outros atributos, uma vez que a deciso no decorre da anlise singular das caractersticas do caso concreto pela Administrao. J na segunda deciso, h uma forma positiva de interpretao, em que deve ocorrer a anlise caso a caso. A partir da avaliao do caso concreto ser definida e aplicada a lei penal considerada mais benfica ao ru, no intuito de estabelecer a situao mais vantajosa a ele. Assim, para que seja obtida uma deciso justa e benfica, necessria uma anlise singular do caso especfico. Todos os casos devem ser analisados, uma vez que o resultado obtido pode variar de acordo com as especificidades do acusado e da avaliao subjetiva do caso concreto pelo examinador. Aplicando a interpretao acima previso legal referente s competncias da CTNBio analisadas, nota-se que o legislador pretendeu que fossem verificados os riscos e emitidas decises tcnicas acerca da biossegurana de transgnicos e seus derivados, bem como emitir pareceres tcnicos prvios liberao de OGMs no meio ambiente e sobre seu registro, uso, transporte, armazenamento, comercializao, consumo, liberao e descarte, em todo e qualquer caso, indistintamente e sem excees. Entretanto, o 5o, do art. 14, da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, prev exceo anlise de riscos e emisso de pareceres tcnicos, em clara dissonncia com a obrigatoriedade determinada pela legislao. possvel concluir pela existncia de conflitos legislativos, configurando-se em antinomias jurdicas acerca da competncia da CTNBio, quais sejam: a) Art. 14, 5o, da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005 vs. Art. 2o, incisos X e XII, do Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995; b) Art. 14, 5o, Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005 vs. Art. 14, incisos IV e XII, da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005.
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As antinomias jurdicas geram insegurana e denigrem a reputao dos poderes Legislativo (criador das normas), Executivo (gestor das determinaes legais e criador de normas infralegais) e Judicirio (aplicador das leis), pois maculam a eficcia da aplicao de normas, no intuito de obter resultados justos e proporcionais aos interesses em lide. Alm de contribuir para que cidados desacreditem na conduta dos poderes da Repblica e na prpria Justia. Nesse sentido, verifica-se as principais consequncias trazidas pela existncia de antinomia, devendo esta ser solucionada:
Sem dvida, o mal maior trazido pelas antinomias ao sistema jurdico radica na insegurana das relaes jurdicas quanto racionalidade estrutural e intersubjetiva do sistema, motivo maior pelo qual se cuida de estabelecer critrios, tcitos ou no, para dar soluo s antinomias jurdicas. (FREITAS, 1995, p. 62)
A antinomia jurdica se caracteriza por normas incompatveis entre si, sendo que, para que ela ocorra, necessrio que as duas normas pertenam ao mesmo ordenamento jurdico e que tenham o mesmo mbito de validade: temporal, espacial, pessoal e material (BOBBIO, 1999, p. 86-88). Para Grau (2003, p. 182), a antinomia resulta do conflito entre regras jurdicas, ou seja, de uma situao de incompatibilidade entre regras - desde que ambas pertenam ao mesmo ordenamento e tenham o mesmo mbito de validade -, que conduz necessidade de uma delas ser eliminada do sistema. Casos de antinomia jurdica podem ser solucionados a partir da teoria de Bobbio (1999, p. 91-105), cujas regras fundamentais se baseiam em trs critrios: cronolgico, hierrquico e especialidade. O critrio cronolgico soluciona a incompatibilidade entre duas normas sucessivas, prevalecendo a norma posterior. O critrio hierrquico soluciona a incompatibilidade entre duas normas em nvel diverso, prevalecendo a norma hierarquicamente superior. E o critrio da especialidade soluciona a incompatibilidade entre uma norma geral e uma norma especial, prevalecendo a norma especial. Contudo h casos em que esses trs critrios so insuficientes na resoluo da antinomia, como ocorre nos casos de incompatibilidade entre duas normas contemporneas, do mesmo nvel ou ambas gerais, sendo que o caso mais frequente ocorre com a incompatibilidade entre duas normas gerais que se encontram no mesmo cdigo. Nesse caso, surge um quarto critrio, que consiste em estabelecer uma graduao de prevalncia entre as trs formas da norma jurdica (imperativa, proibitiva e permissiva). No entanto, esse quarto critrio no tem a mesma legitimidade que os trs primeiros, sendo que, para resolver a antinomia a partir desse ltimo critrio, a
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soluo seria confiada liberdade do intrprete. Sua aplicao resulta em trs possibilidades de soluo da antinomia: eliminar uma norma, eliminar as duas normas ou conservar as duas normas. Com base na teoria de Bobbio possvel solucionar as antinomias jurdicas sugeridas acima, sendo consideradas, portanto, antinomias aparentes e no reais. Todavia, tais critrios de soluo de antinomias, embora dotados de rigor, podem no proporcionar solues jurdicas adequadas, sobretudo em casos contemporneos eivados de incongruncias cientficas, como ocorre no caso dos transgnicos. Alm disso, podem levar insegurana jurdica e sensao de injustia e, ainda, traduzir-se como um dissenso opinio comum ou crtica vigente. Nesse caso, a primeira antinomia jurdica4 levantada pode ser resolvida a partir da aplicao do critrio cronolgico de Bobbio, uma vez que as normas em conflito so sucessivas no tempo. Prevaleceria, portanto, a norma posterior, ou seja, o art. 14, 5o, da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, cujo dispositivo tambm pertence segunda antinomia. Ento, faz-se ressalva segunda antinomia analisada, sustentando-se que a mesma no poderia ser solucionada por meio dos critrios trazidos por Bobbio, pois haveria dissenso aos preceitos constitucionais, s preocupaes geradas pelos transgnicos e s atitudes precautrias que deveriam ser tomadas, conforme defendido na presente pesquisa e nos termos da anlise a seguir. Na segunda antinomia5, h um conflito normativo no interior de um nico artigo (art. 14), ou seja, h um conflito entre os desmembramentos de um mesmo dispositivo legal: incisos e pargrafos. Sabe-se que os incisos e pargrafos no se encontram num mesmo patamar hierrquico, pois tanto o artigo quanto o pargrafo podem ser desmembrados em incisos, todavia o inciso no pode ser desmembrado em pargrafos. Dessa forma, aplicando-se os critrios trazidos por Bobbio, a antinomia referida poderia ser solucionada pelo critrio da especialidade, prevalecendo, portanto, a exceo trazida pelo 5o, preponderando a desnecessria anlise e emisso de parecer tcnico pela CTNBio no caso do derivado cujo OGM j tenha sido por ela aprovado.
4 Art. 14, 5o, da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005 vs. Art. 2o, incisos X e XII, do Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995. 5 Art. 14, 5o, Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005 vs. Art. 14, incisos IV e XII, Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005.
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Porm, para que o derivado de OGM seja criado necessria a existncia prvia de um OGM, o qual deve ser aprovado pelo CTNBio. Prevalecendo o 5o, portanto, um derivado transgnico jamais seria submetido anlise e emisso de parecer tcnico. Diante de todos os argumentos e incongruncias expostos nesta pesquisa, acredita-se que a resoluo dessa antinomia pela aplicao do critrio da especialidade no seria a mais adequada ao caso, pois deveriam permanecer no ordenamento jurdico os incisos IV e XII, ambos pertencentes ao art. 14 da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, e no a exceo trazida pelo 5o. Tal excluso refletiria na dinmica do sistema jurdico brasileiro, bem como na atuao da CTNBio, que passaria a ser obrigada a fazer a anlise de riscos e emisso de parecer tcnico, inclusive, dos derivados de transgnicos j aprovados. Nesta seara, afirma-se que, para a dogmtica, o problema das antinomias tem uma relevncia prtica que no s se refere dinmica do sistema em termos da cessao da validade, mas tambm repercute sobre a questo da eficcia. Assim, mesmo uma norma que no vale ou deixa de valer pode ter produzido efeitos que devem, dogmaticamente, ser considerados no que se refere questo da nulidade, inexistncia e anulabilidade (FERRAZ JNIOR, 1994, p. 214). A dinmica conferida ao ordenamento jurdico ressaltada por Nader (2001, p. 17) ao concluir que: apesar de possuir um substrato axiolgico permanente, que reflete a estabilidade da natureza humana, o Direito um engenho merc da sociedade e deve ter a sua direo de acordo com os rumos sociais. Essa concluso justifica-se pelas incertezas cientficas que ainda preponderam nessa temtica, bem como a exigncia da aplicao do princpio da precauo pela prpria legislao, em razo da previso do art. 1o da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, do art. 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 e do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana. Sendo assim, a segunda antinomia sugerida pode ser solucionada com a aplicao da Teoria do Dilogo das Fontes, idealizada pelo alemo Erik Jayme e trazida ao Brasil por Cludia Lima Marques (2004, p. 15-54). Essa teoria traduz-se em um novo mtodo de soluo de conflitos normativos, restabelecendo coerncia e unidade no sistema jurdico. A Teoria do Dilogo das Fontes foi aplicada por Marques (2004, p. 15-54) relao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) de 1990 e do novo Cdigo Civil Brasileiro (CCB) de 2002, concluindo que, para a lgica e coerncia do sistema, h que se afastar uma interpretao sistemtico-teleolgica, aplicando-se o novo tratamento s relaes de consumo, ainda que exista norma dispondo ao contrrio, especfica para o caso. Isso ocorre devido ao CCB dispor, atualmente, de algumas
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normas que outorgam tratamento mais benfico que aquele dispensado aos consumidores pelo CDC. Essa teoria aplica-se aos casos contemporneos, diante da preocupao com os direitos humanos e do movimento contrrio da economia capitalista. Nesse sentido:
(...) se a ps-modernidade, segundo Erik Jayme, a poca do pluralismo, com reflexos no direito na pluralidade de leis especiais, de agentes a proteger, de sujeitos de uma relao de consumo, certo que, segundo este pensador alemo, a este pluralismo se une o Leitmotiv do renascimento dos direitos humanos, do revival da importncia dos direitos fundamentais, individuais ou mesmo coletivos, contrapondo-se antinomicamente ao movimento de aproximao econmica e de abertura comercial mundial. (apud MARQUES, 2004, p. 32, grifo no original)
Aplicando-se a Teoria do Dilogo das Fontes ao caso antinmico ora analisado, verifica-se que a Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, inter alia, regulamenta os incisos II, IV e V do 1o, do art. 225 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Nesse sentido, a Lei Federal deve assegurar a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, incumbindo ao Poder Pblico: a) preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fiscalizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material gentico (inciso II); b) exigir, na forma da lei, para instalao de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente, estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade (inciso IV); c) controlar a produo, a comercializao e o emprego de tcnicas que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente (inciso V) (BRASIL, 1988). Alm disso, transgnicos e derivados de transgnicos no so sinnimos, nem similares e, portanto, podem gerar efeitos diversos. A atual legislao distingue OGM e derivado de OGM, conceituando-os como (art. 3o, Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, e art. 3o, Decreto no 5.591, 22 de novembro de 2005): a) OGM: o organismo cujo material gentico (ADN/ARN) tenha sido modificado por qualquer tcnica de engenharia gentica; b) Derivado de OGM: o produto obtido de OGM e que no possua capacidade autnoma de replicao ou que contenha forma vivel de OGM. Pesquisas cientficas tambm desenvolveram essa diferenciao de forma mais didtica, como o caso do trabalho de Nodari e Guerra (2004, p. 113), que distinguem os organismos geneticamente modificados de seus derivados da seguinte maneira:
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El grano de la soya RR es uno OGM o transgnico, pues tiene la capacidad de originar una nueva planta. Con las papas ocurre igual, por ello, las papas fritas de variedades transgnicas, son tambin transgnicas. Sin embargo, el aceite de soya de una variedad transgnica, no puede ser considerado un alimento genticamente modificado o transgnico, sino un derivado de un OGM. Este aceite puede que no contenga nada de los productos celulares modificados. Tampoco es genticamente modificada la insulina producida por una bacteria que posee un gen humano introducido por transgenia. En este caso, la bacteria es transgnica, pero el derivado no. Se trata de un producto que es similar a la insulina que nosotros producimos. Se puede identificar an una tercera clase de alimentos: aquellos en que se adiciona uno o ms ingredientes derivados de OGM.6
O fato de que organismos geneticamente modificados e seus derivados no se referem a um mesmo organismo e tcnica, j se demonstra relevante para a justificativa de que ambos devem ser submetidos aos mesmos procedimentos de biossegurana e avaliaes de risco. Outrossim, cabe ainda observar que a previso legislativa da avaliao de risco fixa uma obrigatoriedade de competncia da CTNBio, uma vez que os membros da administrao pblica devem agir de acordo com aquilo que a lei determina, em atendimento ao princpio da legalidade. Isso significa que, no que tange avaliao de risco, a discricionariedade da administrao refere-se ao juzo sobre a avaliao de risco recebida, no sobre a possibilidade de dispensar a referida avaliao ou substitu-la por outro documento, mesmo que eventualmente similar (DERANI, 2006, p. 251). Por conseguinte, a CTNBio est obrigada a realizar a avaliao de risco caso a caso, uma vez que no h discricionariedade por parte da mesma, sendo incabvel infligir o 5o do art. 14 da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, com o propsito de estabelecer exceo a tal obrigatoriedade. Em sntese, qualquer avaliao de risco o estudo do caso a caso e de suas especificidades ambientais, humanas e econmicas (DERANI, 2006, p. 255).
6 O gro da soja RR um transgnico ou OGM, pois tem a capacidade de originar uma nova planta. Como ocorre com as batatas, por isso, as batatas fritas de variedades transgnicas so, tambm, transgnicas. No entanto, o leo de soja de uma variedade transgnica no pode ser considerado um alimento geneticamente modificado ou transgnico, mas sim um derivado de um OGM. Este leo pode no conter todos os produtos celulares modificados. Tambm, geneticamente modificada a insulina produzida por uma bactria que possui um gene humano introduzido por transgenia. Nesse caso, a bactria transgnica, mas o derivado no. Trata-se de um produto que similar insulina que ns produzimos. possvel identificar um tero da classe de alimentos: aqueles em que se adiciona um ou mais ingredientes derivados de OGM (traduo nossa).
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Os fundamentos do termo avaliao de risco podem ser extrados do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana, o qual integra o ordenamento jurdico brasileiro, devido sua promulgao pelo Congresso Nacional por meio do Decreto no 5.705, de 16 de fevereiro de 2006. O tratado internacional prescreve requisitos para a realizao da avaliao de risco, nos termos a seguir:
Artigo 15: AVALIAO DE RISCO 1. As avaliaes de risco realizadas em conformidade com o presente Protocolo sero conduzidas de maneira cientificamente slida, de acordo com o Anexo III e levando em conta as tcnicas reconhecidas de avaliao de risco. Essas avaliaes de risco sero baseadas, no mnimo, em informaes fornecidas de acordo com o artigo 8o e em outras evidncias cientficas a fim de identificar e avaliar os possveis efeitos adversos dos organismos vivos modificados na conservao e no uso sustentvel da diversidade biolgica, levando tambm em conta os riscos para a sade humana. (BRASIL, 2006)
Da mesma forma, a Conveno de Diversidade Biolgica (promulgada pelo Decreto no 2.519, de 16 de maro de 1998), da qual decorre o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana, j fixava a preocupao das partes contratantes na administrao e controle de riscos, prevendo que:
Artigo 8 - Conservao in situ Cada Parte Contratante deve, na medida do possvel e conforme o caso: (...) g) Estabelecer ou manter meios para regulamentar, administrar ou controlar os riscos associados utilizao e liberao de organismos vivos modificados resultantes da biotecnologia que provavelmente provoquem impacto ambiental negativo que possa afetar a conservao e a utilizao sustentvel da diversidade biolgica, levando tambm em conta os riscos para a sade humana. (BRASIL, 1998)
A legislao brasileira especificava uma s espcie de estudo, o Estudo de Impacto Ambiental - EIA, instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente. Recentemente, que a avaliao de risco foi inserida no ordenamento jurdico, como outro instrumento para se estudar previamente o impacto ambiental e, portanto, no substitui o EIA (DERANI, 2006, p. 264). Diante do exposto, havendo imposio legal CTNBio para que proceda avaliao de risco e deciso tcnica sobre biossegurana, ambas a serem realizadas caso a caso, no pode a prpria legislao fazer distino de tratamento entre transgnicos e derivados de transgnicos j aprovados. Todas as atividades de pesquisa e de uso comercial abrangendo transgnicos e derivados, independentemente de
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envolver OGM j aprovado pela CTNBio, devem ser submetidas anlise dos riscos e deciso tcnica de biossegurana, diante das caractersticas especficas do caso concreto. Essa preocupao decorre da exposio do meio ambiente aos transgnicos e aos variveis efeitos decorrentes de fatores biolgicos e ambientais naturais, como vento, umidade e insetos que possuem especificidades de regio para regio e, ainda, os diferentes efeitos que podem ser causados sade humana a partir do consumo desses organismos. certo que OGMs e derivados no possuem as mesmas caractersticas e no so utilizados e consumidos de forma idntica, podendo gerar efeitos distintos tanto para o meio ambiente, quanto para a sade humana. Dessa forma, deve a CTNBio realizar a avaliao de riscos e emitir deciso tcnica de biossegurana em todos os pedidos de liberao de transgnicos e derivados, sem distino, sendo imprpria a substituio por estudos similares. Nesse caso, a segunda antinomia jurdica tambm pode ser solucionada e considerada uma antinomia aparente, porm, com fundamento na Teoria do Dilogo das Fontes, devendo haver a observncia do conjunto normativo e no apenas da exceo trazida pelo 5o, do art. 14, da Lei no 11.105, de 24 de maro de 2005, exige-se a anlise da avaliao de risco e emisso de deciso tcnica sobre biossegurana de todas as atividades e projetos que envolvam OGMs e derivados, conforme determinam os incisos IV e XII do art. 14 da mencionada Lei Federal.
5 Concluso
As tecnologias desenvolvidas pela rea da biotecnologia moderna trazem benefcios ao meio ambiente e sade humana, no entanto, quando relacionadas aos transgnicos, tornam-se uma preocupante realidade enfrentada neste sculo XXI. Apesar do desenvolvimento das tcnicas da engenharia gentica e das diversas afirmaes quanto aos benefcios trazidos pelos transgnicos, a sociedade cientfica ainda convive com as incertezas que podem ser trazidas pela produo e consumo de transgnicos e derivados em longo prazo. Tratando-se de tecnologia envolta de incertezas cientficas para qualquer tomada de deciso acerca de atividades de pesquisa e de uso comercial envolvendo OGMs e derivados, deveria haver a observncia ao princpio da precauo, bem como a anlise de riscos e prvio Estudo de Impacto Ambiental das atividades e projetos, nos termos da Lei de Biossegurana e do art. 225 da Constituio Federal de 1988.
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A CTNBio instncia colegiada multidisciplinar, responsvel por importantes tomadas de decises como a avaliao de riscos de transgnicos e derivados e a emisso de parecer tcnico sobre biossegurana, deliberando acerca da aprovao de atividades e pesquisas que envolvam transgnicos e derivados, tanto para uso comercial, como para teste em campo. Entretanto, as competncias da CTNBio no esto previstas em um nico diploma normativo, uma vez que devem ser observadas na Lei de Biossegurana, no Decreto no 1.752, de 20 de dezembro de 1995, no Regimento Interno da CTNBio e nas demais Resolues e Instrues Normativas definidas pela prpria Comisso. A existncia de normas esparsas atribuindo competncia ao mesmo rgo pblico - CTNBio - contribui para a inexatido de previses legislativas, bem como para a existncia de antinomias jurdicas, que podem ser observadas inclusive entre dispositivos da mesma norma, qual seja a Lei de Biossegurana. No decorrer da pesquisa foram analisadas duas hipteses de antinomia jurdica, a primeira (Art. 14, 5o, Lei 11.105/2005 vs. Art. 2o, X e XII, Decreto 1.752/1995), apenas aparente, pode ser solucionada com a aplicao do critrio da especialidade trazida pela teoria de Bobbio, prevalecendo a norma mais atual, isso , o dispositivo da Lei de 2005. No entanto, apesar de a segunda antinomia (Art. 14, 5o, Lei 11.105/2005 vs. Art. 14, IV e XII, Lei 11.105/2005), poder ser solucionada pelos critrios da teoria de Bobbio, diante da especialidade do 5o em relao a previso sui generis dos incisos IV e XII, tal soluo no a mais adequada. Diante disso, no intuito de manter a segurana jurdica nacional, garantindo a coerncia do sistema brasileiro que prev, constitucionalmente, o controle de atividades que comportem risco vida, qualidade de vida e ao meio ambiente, almejando a efetividade do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, sugere-se que a segunda antinomia jurdica encontrada seja resolvida com fundamento na Teoria do Dilogo das Fontes. Assim, devem ser exigidas a anlise da avaliao de risco e a emisso de deciso tcnica sobre biossegurana de todas as atividades e projetos que envolvam OGMs e derivados, independente de resultarem de derivado de OGM j aprovado pela CTNBio ou no. Afinal, se a exceo prevalecer, jamais haver derivados de OGM avaliados pela Comisso, uma vez que derivados somente existem aps a prvia criao de um OGM.
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Terceirizao no servio pblico e a responsabilidade da Administrao: a ADC 16 e os novos rumos da Smula 331 do TST
DALTRO ALBERTO JAA MARQUES DE OLIVEIRA
Especialista em Direito do Estado (UERJ). Especialista em Direito e Processo do Trabalho (UCAM). Mestrando em Direito Constitucional e Teoria do Estado (PUC/RJ). Analista Judicirio do TRT/RJ. Artigo recebido em 07/03/2012 e aprovado em 06/12/2012.
SUMRIO:1 Introduo 2 Aspectos gerais sobre terceirizao 3 A terceirizao pela Administrao Pblica 4 Concluso 5 Referncias.
RESUMO: O presente trabalho abordar o tema da terceirizao, mais especificamente a terceirizao no servio pblico, enfocando a discusso h muito travada acerca da possibilidade de responsabilizao do ente pblico pelas dvidas trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada. Nosso objetivo ser trazer baila opinies e doutrinas divergentes sobre o tema e, mais importante, analisar as duas normas colidentes que tratam da matria a Smula 331 do TST e o art. 71, 1o da Lei no 8.666/93. No primeiro caso, temos uma smula que defende a responsabilidade subsidiria da Administrao Pblica, tratada da mesma forma que o empregador particular. No segundo caso, o artigo legal caminha em sentido diametralmente oposto, justamente preconizando a irresponsabilidade estatal. Aps anos e anos de debates, o Supremo Tribunal Federal foi instado a se manifestar e colocar um ponto final na celeuma. Com efeito, foi movida a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC) no 16, onde se pleiteava o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, 1o e, por conseguinte, a tese da irresponsabilizao. O resultado e as diretrizes dessa deciso tambm sero objetos de estudo e nos permitiro opinar sobre o atual trato da matria, dado pela ADC no 16. PALAVRAS-CHAVE: Administrao Pblica Tomadora Prestadora.
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Terceirizao
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Terceirizao no servio pblico e a responsabilidade da Administrao
Outsourcing in the public service and states liability: Declaratory Judgement on Constitutionality no 16 ADC Precedent 331 from the Superior Labour Court
CONTENTS: 1 Introduction 2 Overview on outsourcing 3 Outsourcing in the Public Administration 4 Conclusion 5 References.
ABSTRACT: This paper addresses the issue of outsourcing. It deals specifically with public sector outsourcing and focuses on the longstanding discussion about the state responsibility for the labour debts of the companies it contracts. The papers object is to present the divergent opinions and doctrines on the subject and, more importantly, to analyse two conflicting norms: Precedent 331, from the Superior Labour Court, and article. 71, 1o, of the Federal Law 8.666/93. Whilst the former norm supports the subsidiary responsibility of the public administration, which is treated in the same manner as private employers, the latter defines that the state is not liable for private labour debts. When analyzing the Declaratory Judgment on Constitutionality no 16, the Brazilian Supreme Court decided that the state was not responsible for such debts. By studying the result of this judgement and its main guidelines, we intend to present our opinion on the current treatment of outsourcing and state liability in Brazil. KEYWORDS: Public Administration Outsourcing State liability Labour debts.
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Daltro Alberto Jaa Marques de Oliveira
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La subcontratacin en el servicio pblico y la responsabilidad de la administracin: la Accin Declaratoria de Constitucionalidad et la Resolucin 331 del Superior Tribunal Laboral
CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Aspectos generales de la subcontratacin 3 Subcontratacin en la Administracin Pblica 4 Conclusin 5 Referencias.
RESUMEN: En este artculo se analiza el tema de la subcontratacin, especialmente la subcontratacin en el servicio pblico y la conocida discusin cerca de la asuncin por el Estado de deudas laborales de empresas que ha contratado. Intentamos presentar las opiniones y las doctrinas divergentes respecto esos temas y, sobretodo, examinar dos normas contradictorias: la Resolucin 331 del Superior Tribunal Laboral y el artculo 71, 1o, de la Ley Federal 8.666/93. Aquella Resolucin haba establecido la responsabilidad subsidiaria del Estado, tratado como si fuera empleador privado, mientras que esa ley haba prohibido la asuncin publica de deudas laborales privadas. Tras aos de debate, el Supremo Tribunal Federal de Brasil decidi el problema al analizar la Accin Declaratoria de Constitucionalidad 16, en la cual se sostena la constitucionalidad del artculo 71, 1o, de la Ley 8.666/93. Mediante el examen del resultado de este juzgamiento y de sus directrices, presentamos nuestra opinin respecto el tratamiento actual de la materia en Brasil PALABRAS CLAVE: Administracin Pblica Deuda laboral. Subcontratacin Asuncin
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1 Introduo
terceirizao um fenmeno j no to recente no Brasil, mas ainda carente da devida regulamentao. Ainda assim, a prtica se tornou praxe na seara trabalhista, gerando um dos principais nichos de contratao laboral. O crescimento dessa forma de contratao levou sua adoo no servio pblico onde, como se sabe, o principal meio de captao de mo-de-obra a via do concurso pblico. Ainda assim, consignou-se que, no apenas na iniciativa privada, mas tambm no setor pblico, a terceirizao no poderia ser realizada nas atividades-fim da empresa, mas to somente nas atividades-meio. A ideia subjacente a esta disposio, reside no fato de que, ao promover a terceirizao das atividades principais da empresa, pblica ou privada, ou do rgo estatal, haveria ali uma burla sistemtica tradicional de contratao, o que, no mbito da Administrao Pblica, carregaria um dficit maior, que o de burlar a regra constitucional do concurso pblico. Mesmo com essa limitao, a terceirizao consolidou-se como um dos mecanismos mais importantes do direito do trabalho na atualidade, pois atende bem s demandas de um mercado cada vez mais dinmico e pulsante que aspira por ideias capazes de aumentar a produtividade, ao mesmo tempo em que reduz despesas e, consequentemente, amplia tambm a margem de lucros. Apesar de todo o festejo em torno do instituto, o mesmo vem sendo atingido por uma mazela quase que crnica: as prestadoras de servios - empregadoras diretas dos trabalhadores terceirizados - tm falhado constantemente no cumprimento de suas obrigaes trabalhistas. Como consequncia, proliferam-se na justia laboral aes movidas pelos empregados terceirizados em busca dos seus direitos violados. A constatao de que a prestadora, comumente, no apenas restava inadimplente com seus empregados, mas tambm ia falncia ou mesmo sumia sem deixar vestgios, acarretou na possibilidade, capitaneada pela Smula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), de se responsabilizar subsidiariamente a tomadora, em casos de inadimplemento pela prestadora, ou mesmo solidariamente, em caso de falncia desta ou comprovada fraude. A Smula, todavia, no fez distino entre entes pblicos ou privados, o que gerou toda a celeuma. A Administrao Pblica sempre alegou sua irresponsabilidade, luz do art. 71, 1o da Lei no 8.666, de 21 de junho de1993. O imbrglio doutrinrio e jurisprudencial permaneceu pululante at o Supremo Tribunal Federal (STF) vir a pacificar a controvrsia, com o julgamento da ADC no 16. Essa discusso e o resultado obtido com o julgamento da Ao Direta de Constitucionalidade (ADC) no 16 constituem o tema do nosso trabalho. Ao longo desRevista Jurdica da Presidncia Braslia v. 14 n. 104 Out. 2012/Jan. 2013 p. 757 a 781
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te, esmiuaremos os principais argumentos a favor e contra a responsabilizao do Estado e daremos, ao final, nossa opinio sobre o acerto, ou no, da deciso proferida nos autos da referida ao constitucional. Assim, no primeiro tpico, faremos uma breve explanao acerca do instituto da terceirizao - como o mesmo se desenvolveu no Brasil, as principais regras pertinentes e alguns de seus elementos e conceitos primordiais. A ideia, nesse primeiro momento, no descer a mincias com relao ao tema, mas fornecer subsdios para uma melhor compreenso de suas linhas mestras para, nos prximos tpicos, aprofundar o estudo e detalhar com mais preciso as questes que tm sido levantadas acerca da terceirizao no servio pblico e da responsabilidade da Administrao. J no segundo tpico, falaremos sobre as principais regras pertinentes terceirizao no mbito da Administrao Pblica, com vistas a estabelecer um panorama geral, para que, ao adentrarmos nas discusses travadas, tenhamos, desde ento, fixadas as bases necessrias para uma boa compreenso da batalha travada. Ainda nesse tpico, comearemos a especificar o nosso objeto de estudo, estabelecendo uma ponte entre as consideraes iniciais do primeiro e o assunto principal, que vir no terceiro. Com efeito, teceremos alguns comentrios sobre a questo da responsabilidade administrativa no que tange assuno das obrigaes trabalhistas inadimplidas pelo empregador direto. J aqui, analisaremos as opinies doutrinrias que se desenvolveram, colocando em lados opostos aqueles que defendem a total irresponsabilidade do Estado e os que entendem que no se pode permitir que o trabalhador reste desamparado e, por conseguinte, defendem que a Administrao Pblica deva responder. No terceiro tpico, daremos completude avaliao das questes em debate, pois traremos baila justamente a deciso definitiva dada pelo Supremo Tribunal Federal relativamente matria. Ou seja, nesse momento, iremos discorrer sobre a tramitao da ADC no 16, as premissas levadas em conta para o seu ajuizamento, as opinies e debates levantados durante o julgamento e, enfim, o entendimento que o STF cristalizou sobre o tema. A partir desse julgamento, analisaremos, tambm, como a doutrina e, principalmente, a jurisprudncia se adequaram nova realidade. Nesse diapaso, veremos que medidas foram adotadas pelo Tribunal Superior do Trabalho para se adequar deciso do Supremo. Por fim, traremos na concluso nossas consideraes pessoais sobre tudo que foi tratado. Entendemos que o assunto rico em contedo, pois carrega consigo nuances que passeiam pelos mais diversos ramos jurdicos envolvendo aspectos
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prprios do direito do trabalho e processual do trabalho, do direito civil, do direito constitucional, do direito administrativo e outros correlatos, fazendo-se mister acompanharmos as discusses que o tema vem suscitando e, de certa forma, tentarmos contribuir para o debate. Assim, feitas as necessrias consideraes iniciais, passamos ao estudo do tema.
2 Aspectos gerais sobre terceirizao

Neste primeiro tpico, ns falaremos um pouco sobre o histrico da atividade terceirizante e delimitaremos algumas de suas linhas mestras. Terceirizao, segundo Maurcio Godinho Delgado, um termo fruto de neologismo cunhado fora do direito, no mbito da administrao de empresas, para caracterizar a descentralizao empresarial de atividades para outrem, algum de fora da empresa. Nesse sentido, define, o autor, como terceirizao, o fenmeno pelo qual se dissocia a relao econmica de trabalho da relao justrabalhista que lhe seria correspondente (DELGADO, 2009, p. 407). H quem prefira falar em contrato de apoio empresarial ou contrato de atividade de apoio, como Jos Augusto Rodrigues Pinto (2007, p. 155), ou em terciarizao (ROMITA apud TEIXEIRA FILHO, 2005, p. 281); mas, apesar dessas e de outras crticas doutrinrias, fato que vingou o primeiro termo, que amplamente utilizado. No Brasil, a terceirizao pode ser vista como um modelo de relao trabalhista deveras recente. O primeiro ato normativo que veio a disciplin-la foi o Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967, no seu art. 10, seguido pela Lei no 5.645, de 10 de dezembro de 1970. Posteriormente, o fenmeno ganhou regulamentao tambm no setor privado, com a edio da Lei no 6.019, de 03 de janeiro de 1974, que dispe sobre trabalho temporrio, e com a Lei no 7.102, de 20 de junho de 1983, que autorizou a terceirizao nas atividades de vigilncia, sendo essas em carter permanente. Apesar da insuficincia da legislao correlata, conforme foi dito, a terceirizao desenvolveu-se sobremaneira a partir dos anos setenta, com profundidade muito alm da limitada legislao at ento existente. Tal fato exigiu dos operadores do Direito e dos tribunais do trabalho um esforo hermenutico muito grande, no sentido de compreender a dinmica do processo e de encontrar a ordem jurdica a ele aplicvel. Na esteira de tal arroubo interpretativo, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) desenvolveu duas smulas, consolidando sua jurisprudncia dominante. A primeira foi editada nos anos oitenta, Smula 256 do TST. Nesse primeiro momento,
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o Tribunal adotou uma interpretao restritiva quanto s hipteses nas quais seria cabvel a terceirizao. Dispunha a smula:
Smula 256 - Salvo os casos de trabalho temporrio e de servio de vigilncia, previstos nas Leis nos 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, ilegal a contratao de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vnculo empregatcio diretamente com o tomador dos servios. (BRASIL, 1986)
Contudo, o grande nmero de excees que restaram fora da previso sumular, a sua posterior inadequao vedao constitucional de admisso de trabalhadores por entes pblicos sem concurso pblico art. 37, inciso II e 2o, da Constituio de 1988 bem como a ntida afronta ao princpio da licitude do no-proibido, de modo a inviabilizar prticas que, embora no constassem da smula, tampouco haviam sido rechaadas pela lei, foram fatores que levaram reviso da Smula 256 do TST e, como decorrncia, em 1994 foi editada a Smula 331 do TST, dotada de quatro incisos, a seguir transcrita (redao original):
I A contratao de trabalhadores por empresa interposta ilegal, formando-se o vnculo diretamente com o tomador dos servios, salvo o caso de trabalho temporrio (Lei n. 6.019, de 3.1.74). II A contratao de trabalhador, atravs de empresa interposta, no gera vnculo de emprego com os rgos da Administrao Pblica Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituio da Repblica). III No forma vnculo de emprego com o tomador a contratao de servios de vigilncia (Lei n. 7.102, 20.6.1983), de conservao e limpeza, bem como a de servios especializados ligados atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e subordinao direta. IV O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiria do tomador dos servios quanto quelas obrigaes, desde que este tenha participado da relao processual e conste tambm do ttulo executivo judicial. (BRASIL, 1994)
O inciso IV, em 2000, recebeu nova redao, atravs da Resoluo no 96, de 11 de setembro de 2000, do TST, esclarecendo que a responsabilidade subsidiria prevista abrangia tambm os rgos da administrao direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista. Aps a deciso do Supremo na ADC no 16, a smula passou por nova reviso, em 2011, gerando mudana, novamente, no inciso IV e acrscimo dos incisos V e VI mudana que estudaremos no momento oportuno.
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A terceirizao pode ser lcita ou ilcita. Terceirizao lcita, basicamente, aquela tutelada pela Smula 331, do TST, de cujo texto podemos extrair quatro situaes especficas: contratao do trabalho temporrio, prevista na Lei no 6.019/74, atividades de vigilncia, atividades de limpeza e conservao e, por fim, as atividades-meio da empresa, que correspondem quelas que no se ajustam ao ncleo das atividades empresariais do tomador dos servios, atividades perifricas ou instrumentais em relao ao tipo de atividade empresarial que o tomador desenvolve. A terceirizao ser, portanto, ilcita quando a insero do empregado vinculado empresa prestadora de servios se der no mbito das atividades-fim da empresa, hiptese no acolhida ou autorizada pela smula em comento, nem prevista na legislao em vigor pelo contrrio, nos casos de terceirizao pela Administrao Pblica tal situao encontra-se expressamente proibida. Outro fator que conduz ilicitude da terceirizao a configurao de pessoalidade e de subordinao direta entre o tomador dos servios e o empregado cedido pela prestadora. Relativamente aos aspectos processuais atinentes responsabilidade na terceirizao, no que concerne ao cumprimento das obrigaes trabalhistas, Evaristo de Moraes Filho (2003, p. 294) lembra, nos termos sumulares, que mesmo havendo regular contratao, gerando uma relao jurdica de direito comum (entre a prestadora e a tomadora dos servios), a tomadora poder, ainda assim, ser subsidiariamente responsvel pelas obrigaes laborais, se a fornecedora as houver inadimplido na qualidade de empregadora, desde que a tomadora (que nesse caso, vale ressaltar, no assume a qualidade de empregadora), haja participado da relao processual e conste do ttulo executivo judicial. Portanto, aps algumas pinceladas dadas a respeito da terceirizao, quando vimos alguns dos principais elementos que lhe so peculiares, passamos a discorrer mais especificamente sobre a terceirizao no setor pblico.
3 A terceirizao pela Administrao Pblica 3.1 Caractersticas e peculiaridades da terceirizao a formao de vnculo e a
exigncia de concurso pblico
Desde a promulgao da Constituio de 1988, o ingresso no servio pblico passou a ter como requisito constitucional a prvia aprovao em concurso pblico art. 37, inciso II e 2o. Tal requisito vlido para cargos e empregos pblicos e, segundo Maurcio Godinho Delgado (2009, p. 422), tornou-se expresso obstculo
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para o reconhecimento de vnculos empregatcios com entes pblicos nos casos de terceirizao, ainda que constatada a ilicitude na contratao. Veja-se que a previso constitucional no passou despercebida pela Smula 331, o que se depreende da previso do seu inciso II supracitado. Ainda assim, o que a smula preconiza garantir que o trabalhador receba todas as verbas trabalhistas, legais e normativas, aplicveis ao empregado ou servidor estatal que exercesse a mesma funo do terceirizado, ou pelo menos as verbas devidas funo especfica por ele exercida. Por outro lado, no lhe seria devida a retificao da CTPS quanto entidade empregadora formal de modo a constar o ente pblico como tal pois nesse mbito que, justamente, reside a vedao constitucional. E afinal, no que concerne responsabilizao, seguir-se-ia o comando previsto na Smula 331, IV do TST. A jurista Vlia Bomfim Cassar (2007, p. 523), interpretando a smula, afirma que a responsabilidade subsidiria prevista, relativamente s terceirizaes lcitas, decorre do art. 9o da CLT, que dispe se considerar fraude lei todo ato que vise impedir ou desvirtuar a aplicao dos direitos previstos na CLT. Sob a gide da lei juslaboral, o empregador que sonega direitos trabalhistas de seu empregado comete ato ilcito, e o tomador dos servios, abuso do direito de terceirizar, pois deveria fiscalizar o cumprimento do contrato e escolher melhor as empresas intermediadoras de mo-de-obra. Nesse diapaso, segundo o art. 187 do Cdigo Civil de 2002, o abuso de direito equipara-se ao ato ilcito que o fato gerador da responsabilidade civil arts. 186 c/c 927 c/c 942, todos do Cdigo Civil de 2002 (BRASIL).
3.2
Responsabilidade do tomador pblico a controvrsia legal, doutrinria e jurisprudencial

A principal celeuma doutrinria e jurisprudencial que configura o ponto central do nosso estudo desenvolveu-se sobre a questo da responsabilizao. Ocorre que a Lei no 8.666/93, em seu art. 71, 1o, afirma que a inadimplncia do contrato pelo contratado no transfere responsabilidade Administrao pelo pagamento das dvidas trabalhistas e de outra natureza. Obviamente, tal preceito encontra-se em direta coliso com o que preconiza a Smula 331, IV do TST, que prev, nesses casos, a responsabilizao subsidiria do ente pblico. Veja-se que a smula foi editada em dezembro de 1993, quando j vigorava a lei em comento, o que demonstra que a jurisprudncia laboral no concedeu guarida ao dispositivo normativo nela insculpido.
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Godinho (2009, p. 434) afirma que tal exceo prevista na Lei no 8.666/93 afronta a regra constitucional da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos dos seus agentes, prevista no art. 37, 6o da Constituio. Ousamos discordar do autor nesse ponto, pois a referida previso diz respeito responsabilizao extracontratual, sendo certo que a derivada de um contrato de prestao de servios , obviamente, contratual. Aprofundaremos mais essa questo linhas frente. Outrossim, o autor, acredita que, caso no se possa falar em responsabilidade objetiva, no se pode negar a incidncia de responsabilidade subjetiva da entidade estatal aplicvel a qualquer pessoa jurdica, inclusive entes pblicos, sendo certo que, quanto a isso, a Constituio no fez qualquer ressalva. Assim sendo, caso a Administrao firme contrato de prestao de servios com empresa inidnea, estar cometendo culpa in eligendo (m escolha do contratante), ainda que o contrato decorra de regular procedimento licitatrio. Caso no se reconhea essa dimenso da culpa, pode-se, ainda, falar em culpa in vigilando, decorrente da m fiscalizao das obrigaes contratuais e seus efeitos. Ademais, segundo Godinho (2009, p. 434), caberia fazer uma interpretao conforme a Constituio do art. 71, 1o da Lei de Licitaes, no sentido de se afirmar que o dispositivo no visa a eliminar a responsabilidade subsidiria da entidade estatal tomadora de servios, resguardando, to-somente, a responsabilidade original do empregador terceirizante, de modo que, responsabilizado subsidiariamente, possa o ente pblico exercer seu direito de regresso em face dele. como tambm pensa Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2012, p. 352). J Vlia Bomfim Cassar (2007, p. 526) afirma que, na contratao de empresa prestadora de servios, est a Administrao praticando mero ato de gesto (em contrapartida aos atos de imprio), havendo entre ambas uma relao jurdica contratual. Diferentemente do que ponderou Maurcio Godinho, Vlia entende que no h de se falar em culpa in eligendo ou in contrahendo, pois para ela as exigncias legais necessrias para a participao de uma empresa numa licitao so muito rgidas, de modo que, quando uma empresa vence, significa que ela cumpriu todos os requisitos e superou todos os obstculos necessrios para contratar. Para a professora, portanto, os nicos argumentos plausveis capazes de gerar responsabilidade para a Administrao so a teoria do empregador formal e do real, alm da culpa in vigilando (hiptese essa em que concorda com Godinho). O professor Fbio Rodrigues Gomes (2009, p. 115), por outro lado, entende que a escolha legislativa pela irresponsabilidade estatal no que tange ao paga-
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mento das dvidas trabalhistas no arcadas pela prestadora de servios, de fato, a melhor. Para ele, precedeu a referida escolha uma ponderao entre princpios, que apontavam em direes opostas: de um lado, princpios como o da moralidade, impessoalidade e eficincia administrativa, a dizer que no cabe responsabilizao; de outro, princpios como o da dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e do direito do trabalho, informando que o trabalhador no pode ficar desamparado quando buscar seus legtimos direitos; e, a rigor, entende ter prevalecido a primeira leva. Outrossim, o autor no v com maus olhos a terceirizao no mbito da Administrao Pblica. Apesar de toda a fundamentao despendida no sentido da manuteno do art. 71, 1o, Gomes acredita, afinal, ser possvel a responsabilizao da Administrao, no subsidiria, mas solidria e em casos de fraude ou conluio do administrador com o contratado. E no responsabilidade objetiva, mas subjetiva, decorrente de uma omisso culposa ou mesmo dolosa na fiscalizao do contrato. O professor Jess Torres Jnior (2002, p. 688) no adentra muito na discusso, limitando-se a afirmar que a regra da Lei de Licitaes impede a Administrao de aceitar sub-rogar-se, a qualquer ttulo (incluindo eventual compensao ou benefcio fiscal), na obrigao de atender aos encargos do contratado, bem como no pode transferir para as verbas do contrato o pagamento desses encargos. As colocaes do eminente jurista apontam no sentido de que ele corrobora a tese da irresponsabilidade, preconizada no dispositivo em tela. Maral Justen Filho (2010, p. 819), apesar de no concordar, ressalta que a jurisprudncia trabalhista formada em torno do tema no permitia que se alegasse, na justia especializada, qualquer clusula do contrato administrativo, no sentido de se comprovar que no houve falha da Administrao ou que, pelo menos, o contrato foi cumprido risca. Com isso, o autor percebeu que a melhor soluo, para a Administrao, seria adotar todas as medidas preventivas possveis, como desclassificar propostas que no comportassem adequadamente o cumprimento dos encargos trabalhistas, fiscalizao exata e preventiva do adimplemento das obrigaes laborais e a identificao antecipada de riscos nesse setor. Ento, ainda que a prestao esteja sendo executada rigorosamente, de modo perfeito, o poder pblico dever adotar procedimentos administrativos para apurar fatos que constituam indicativo de mau cumprimento das obrigaes trabalhistas pela contratada, sob pena de resciso do contrato. A jurisprudncia trabalhista, como no podia deixar de ser, consolidou seu entendimento em torno da Smula 331 do TST. Os principais Tribunais Regionais do
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Trabalho do pas tm largo elenco de decises corroborando a obrigao subsidiria da Administrao de arcar com as dvidas trabalhistas deixadas pela prestadora dos servios terceirizados, apesar das recorrentes alegaes dos entes pblicos de violao da Smula Vinculante 10, do STF. Vejamos, ilustrativamente, como a jurisprudncia se consolidou:
TRT 2 REGIO SO PAULO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA. Verificada a no satisfao dos direitos dos empregados envolvidos em esquema de terceirizao de servios relacionados atividade fim, afigura-se impositiva a responsabilizao do tomador. Na condio de efetivo beneficirio da fora de trabalho despendida pelo empregado, deve assumir, ainda que de forma subsidiria, os riscos da contratao sendo-lhe imputada culpa in eligendo e in vigilando. Construo jurisprudencial sedimentada na Smula 331 do C. TST, que visa garantir o recebimento das verbas inerentes relao de emprego. Outrossim, a alegada natureza jurdica de ente da administrao pblica no isenta o contratante dos servios da cota de responsabilidade que lhe cabe. Tampouco se atribui ao ente pblico prerrogativas distintas da iniciativa privada, porquanto, a opo de contratar adotando procedimento prprio do empregador comum, a este se equipara, relegando a segundo plano qualquer disposio que o eleve a uma possvel situao privilegiada. O teor do art. 71, pargrafo 1o da Lei 8.666/93, no exime a Administrao Pblica de sua carga obrigacional, pois, se assim o fizesse, estaria a ensejar conflito com as disposies constitucionais acerca da responsabilidade da administrao por atos ou omisses de seus agentes. Ademais, o valor social do trabalho foi elevado grandeza constitucional, considerado pela Lei Maior um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito (art. 1o, inciso V), princpio fundamental inerente ordem econmica social. (BRASIL, 2011a) TRT 1 REGIO RIO DE JANEIRO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ADMINISTRAO PBLICA. O art. 71, 1o, da Lei no 8.666/93 tem em mira exonerar a administrao pblica da responsabilidade principal ou primria, atribuda ao contratado, afastando a possibilidade de vinculao de emprego em desacordo com o art. 37 da Constituio da Repblica. No a exime, contudo, da responsabilidade subsidiria, tanto que a Smula no 331 do C. TST faz expressa meno ao artigo 71 da Lei no 8.666/93, motivo pelo qual no h como acatar a tese da inaplicabilidade da citada smula aos entes pblicos e consider-lo parte ilegtima no plo passivo. Recurso ordinrio desprovido. (BRASIL, 2011b) TRT 3 REGIO MINAS GERAIS. UNIO FEDERAL RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA SMULA 331, IV, DO TST. ART. 71 DA LEI 8.666/93. Com a edio da Smula 331, IV, do TST, no houve declarao de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, mas, apenas, definio do seu alcance
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jurdico, devendo ser interpretada no sentido de que a Administrao Pblica est exonerada da responsabilidade principal ou primria, sem afastar a responsabilidade subsidiria. (BRASIL, 2010)
At mesmo o Tribunal de Contas da Unio j tinha jurisprudncia no sentido de acatar a responsabilizao da Administrao Pblica, subsidiariamente, pelas dvidas trabalhistas do contratado, nos termos da Smula 331, IV do TST, tanto que propunha maneiras dos entes estatais se resguardarem, tanto no processo licitatrio quanto durante a execuo do contrato, justamente com vistas a evitar uma possvel responsabilizao posteriormente. o que se demonstra a seguir:
REPRESENTAO. LICITAO. CONTRATAO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS TERCEIRIZADOS COM LOCAO DE MO DE OBRA. DETERMINAO. (...) 2. Trata-se de Representao sobre ao trabalhista movida por ex-empregada da empresa A. M. Administrao, Comrcio e Representao Ltda., contratada mediante licitao pblica para prestao de servios de limpeza no Banco do Brasil S/A, agncia de Cricima/SC. 3. Na referida ao trabalhista, a empresa foi condenada pelo inadimplemento de obrigaes trabalhistas para com sua ex-empregada, Sra. Alessandra da Silva Idalncio, sendo o Banco do Brasil condenado subsidiariamente, inclusive quanto s de carter indenizatrio. 4. O Judicirio Trabalhista vem refutando, por inconstitucionalidade, o disposto no art. 71 da Lei no 8.666/1993 (...) 6. Assim, embora o Banco do Brasil no seja o titular das obrigaes trabalhistas em relao aos empregados terceirizados que l prestam servios, deve se preocupar com os problemas e mazelas enfrentados pela classe obreira, e tal postura deve ser conduzida em respeito aos entendimentos externados pela Justia do Trabalho, a qual impe Administrao Pblica, direta e indireta, o nus da responsabilidade subsidiria (Enunciado 331 do TST). 7. Tal responsabilidade advir da falta de fiscalizao da empresa contratada quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas. Cabe, portanto, determinao ao Banco do Brasil para que fiscalize a execuo dos contratos de prestao de servios, em especial no que diz respeito obrigatoriedade de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas, decorrentes de obrigaes trabalhistas, relativas a seus empregados que exercem as atividades terceirizadas, e adote as providncias necessrias correo de eventuais falhas verificadas, de modo a evitar a responsabilizao subsidiria da entidade, nos termos do Enunciado/TST no 331. (...) ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em Sesso da 1 Cmara, diante das razes expostas pelo Relator e com fundamento no art. 237, inciso III, do Regimento Interno/TCU, em: 9.1. conhecer da presente Representao para, no mrito, consider-la parcialmente procedente; 9.2. determinar ao Banco do Brasil S/A que fiscalize a execuo dos contratos de prestao de servios, em especial no que diz respeito obrigatoriedade
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de a contratada arcar com todas as despesas, diretas e indiretas, decorrentes de obrigaes trabalhistas, relativas a seus empregados que exercem as atividades terceirizadas, e adote as providncias necessrias correo de eventuais falhas verificadas, de modo a evitar a responsabilizao subsidiria da entidade, nos termos do Enunciado/TST no 331. (BRASIL, 2006)
Depois de tanta celeuma doutrinria e jurisprudencial, o STF foi instado a se manifestar sobre o caso e decidir se o art. 71, 1o, da Lei no 8.666/93, era ou no constitucional, afim de jogar uma p de cal sobre o tema. Foi o que a Magna Corte fez, no julgamento da Ao Declaratria de Constitucionalidade no 16, proposta em 07 de maro de 2007. o que passamos a analisar no prximo tpico.
4 A Ao Declaratria de Constitucionalidade no 16 e a nova Smula 331 do TST

A Ao Declaratria de Constitucionalidade no 16 foi proposta em 07 de maro de 2007 pelo governador do Distrito Federal, com vistas a por fim na controvrsia instaurada no seio do Judicirio Trabalhista, a partir do antagonismo criado entre o art. 71, 1o da Lei no 8.666/93 e a Smula 331, IV do TST. Alm de perquirir se o dispositivo legal era constitucional ou no, o julgamento da ADC no 16 iria contribuir tambm para solucionar diversas Reclamaes Constitucionais (art. 102, inciso I, l, da Constituio), movidas em face de decises dos Tribunais Regionais do Trabalho que, ao julgar as causas aplicando o enunciado sumular em comento, estariam, indiretamente, declarando a inconstitucionalidade do artigo da lei licitatria, ao afastar a sua aplicabilidade no caso concreto. Ocorre que, ao declarar tal inconstitucionalidade, no o estaria fazendo a partir de deciso plenria do seu Tribunal, em suposta violao do art. 97, da CF/88 (princpio da Reserva de Plenrio), e Smula Vinculante no 10 do STF. Inicialmente1, o relator, Ministro Cezar Peluso, indeferiu a ao por falta de interesse objetivo de agir, pois, para ele, no se teria demonstrado controvrsia judicial relevante sobre a legitimidade constitucional da norma, nos termos do art. 14, inciso III da Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999 (Lei da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de Constitucionalidade). O Ministro Marco Aurlio abriu divergncia para admitir a ao e para reconhecer a existncia da referida controvrsia. Esse Ministro entendeu que a Smula 331, IV, do TST, teria gerado uma inconstitucionalidade branca do art. 71, 1o, da Lei no 8.666/93, justamente ao afastar sua aplicabilidade aos casos de terceirizao de servios, enten-
1 Vide informativos do STF nos 519 e 610.

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dimento este que, por estar pacificado na jurisprudncia da mais alta corte laboral, estaria gerando, no mbito dos Tribunais Regionais do Trabalho, diversas decises no mesmo sentido. Nesse diapaso, o Ministro Marco Aurlio, ao analisar os precedentes que deram ensejo smula, enfatizou que o TST, ao dispor que sempre a Administrao Pblica responder subsidiariamente empresa prestadora pelas dvidas trabalhistas, aplicou ao caso o previsto no art. 37, 6o da Carta Magna e no art. 2o, 2o da CLT, que prev solidariedade entre empregadores. O Ministro entendeu no ser aplicvel hiptese o artigo constitucional em comento, em virtude de no haver ato de agente do poder pblico causando danos a terceiros, seno ato do prprio agente terceirizante. Com relao ao segundo dispositivo, ele o reputou incabvel, pois as premissas bsicas de validade do texto legal pressupem a existncia de uma mesma administrao, direo ou controle das empresas solidrias, o que no h no caso, posto que o poder pblico, de modo algum, controla ou administra a prestadora de servios. No mesmo sentido, a Ministra Crmen Lcia Antunes acrescentou que a responsabilidade objetiva que incide sobre os entes pblicos extracontratual ou patrimonial, e que a hiptese em debate de responsabilidade contratual. Outrossim, reconheceu-se que a Administrao Pblica no poderia ficar totalmente isenta de responsabilidade, de modo a admitir-se que, em caso de omisso do poder pblico em fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pelo contratado, seria cabvel responsabiliz-la por culpa in vigilando. Os demais Ministros seguiram o entendimento cristalizado a partir da divergncia suscitada pelo Ministro Marco Aurlio e acolheram as alegaes colacionadas pelo mesmo e pela Ministra Crmen Lcia. Apenas o Ministro Carlos Ayres Britto votou no sentido da inconstitucionalidade do art. 71, 1o em casos de terceirizaes da Administrao. Restou vencido, contudo, este Ministro. Diante do resultado do julgamento da ADC no 16, que pelas regras constitucionais e legais tem eficcia erga omnes e fora vinculante, o TST se viu obrigado a adequar o seu entendimento sumulado aos novos parmetros impostos pelo STF. Com efeito, atravs da Resoluo no 174/2011, publicada no DEJT em 27, 30, e 31 de maio de 2011, o TST alterou a Smula 331, acrescentando dois incisos ao seu texto:
SMULA No 331, DO TST. CONTRATO DE PRESTAO DE SERVIOS. LEGALIDADE (nova redao do item IV e inseridos os itens V e VI redao) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. (...)
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V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n.o 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI A responsabilidade subsidiria do tomador de servios abrange todas as verbas decorrentes da condenao referentes ao perodo da prestao laboral. (BRASIL, 2011, c)
Portanto, a jornada de divergncias doutrinrias, jurisprudenciais e legais, em tese, chegou ao fim, com a aparente pacificao da jurisprudncia dos dois principais tribunais aptos a julgar a questo: o Supremo Tribunal Federal - atravs do julgamento da ADC no 16 - e o Tribunal Superior do Trabalho, com a nova redao dada Smula 331. certo que, agora, travar-se-o batalhas relevantes no seio do Judicirio, no sentido de se apontar (e, principalmente, provar) quando ser possvel responsabilizar a Administrao Pblica pelo inadimplemento das obrigaes trabalhistas da prestadora de servios, ao se demonstrar que aquela falhou no seu dever de fiscalizar, incidindo em culpa in vigilando e, portanto, devendo ser responsabilizada subjetivamente. Com o passar do tempo, possvel que surjam alguns parmetros e padres aptos a delinear os contornos daquilo que representaria causas de culpabilidade dos entes estatais. Mas a riqueza do ordenamento jurdico e, sobretudo, a complexidade das relaes interpessoais, ainda que inseridas no bojo de relaes contratuais, sempre traro novos desafios para o Judicirio, que dever dar solues novas e criativas a essas novas situaes, sem deixar, contudo, de atentar para a jurisprudncia posta. A ver.
5 Concluso
Aproximamo-nos do fim deste trabalho. No primeiro tpico, fizemos um apanhado geral sobre a terceirizao e tentamos descrever, ainda que sucintamente, alguns de seus elementos principais. No segundo, tratamos de alguns elementos relativos terceirizao pela Administrao Pblica e, no quarto, estudamos a deciso proferida na ADC no 16 e as consequncias dela decorrentes. Vimos que a controvrsia judicial que se desenvolveu sobre essa disputa principalmente no seio dos Tribunais Regionais do Trabalho que, instintivamente, aplicavam majoritariamente a Smula 331 do TST gerou, perante o STF, o ajuizamento
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da Ao Declaratria de Constitucionalidade no 16. Nessa, o governador do Distrito Federal pretendia ver consolidada a constitucionalidade do art. 71, 1o da Lei no 8.666/93, com a finalidade de sepultar de vez qualquer controvrsia sobre o tema. O STF, nesse julgamento, consignou ser constitucional o artigo de lei, mas estabeleceu alguns temperamentos quanto sua interpretao. Com efeito, no consagrou a tese da irresponsabilidade, mas, outrossim, informou que a responsabilizao da Administrao Pblica pelas dvidas trabalhistas da empresa terceirizante dependeria da comprovao de culpa, notadamente da omisso administrativa em fiscalizar o fiel cumprimento do contrato pela contratada inclusive o adimplemento dos encargos devidos o que caracterizaria culpa in vigilando da Administrao e consequente responsabilidade subjetiva. Diante desse novo quadro, o TST adequou sua jurisprudncia s determinaes do STF contidas na ADC no 16 que, como visto, tem fora vinculante e eficcia erga omnes e modificou sua Smula 331, acrescentando-lhe dois incisos que vieram a dar coerncia ao entendimento consolidado dessas duas importantes cortes. Em nossa opinio, de fato caminhou bem o Supremo Tribunal Federal ao pacificar a controvrsia dessa forma. H vrios fatores que nos levam a afirmar isso. Em primeiro lugar, rechaa-se a ideia de que a hiptese de responsabilidade objetiva. A uma porque, conforme j alertamos linhas atrs, o comando expresso na Carta Magna, art. 37, 6o, se volta para os danos causados a terceiros o que a doutrina majoritria interpretou como responsabilidade extracontratual. A duas, o texto fala em dano causado por um agente da Administrao e, no nosso caso, no foi um agente pblico quem causou o dano - foi a contratada, empresa privada. E a trs, ademais, a nosso ver, tal situao representa um claro inadimplemento contratual, apto a gerar, por conseguinte, apenas responsabilidade contratual a qual est atrelada perquirio subjetiva de responsabilidade, ou seja, necessrio saber se houve culpa na consumao do ato danoso. Neste diapaso, so lapidares e conclusivas as palavras de Srgio Cavalieri Filho (2004, p. 246):
Terceiro indica algum estranho Administrao Pblica, algum com o qual o Estado no tem vnculo jurdico preexistente. Logo, o 6o do art. 37 da Constituio s se aplica responsabilidade extracontratual do Estado. No incide nos casos de responsabilidade contratual, porque aquele que contrata com o Estado no terceiro; j mantm vnculo jurdico com a Administrao, pelo qu, ocorrendo o inadimplemento estatal, a responsabilidade dever ser apurada com base nas regras que regem o contrato administrativo. (Grifos no original)
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Logo, se o Estado no foi o causador do dano, e se o que se prope que ele, ainda assim, responda, isso somente possvel porque h uma relao contratual, um contrato administrativo subjacente lide, o substrato que d sustentao ao pedido de responsabilidade subsidiria. Portanto, de novo encaramos uma relao contratual a oxigenar todo o debate envolvendo a questo da responsabilidade, o que leva essa a ser, inevitavelmente, subjetiva. O Supremo afirmou que, havendo omisso por parte do ente pblico no que tange aos deveres de fiscalizao (culpa in vigilando), ser possvel aplicar a Smula 331 e responsabiliz-lo subsidiariamente. Veja-se: a doutrina administrativista consolidou entendimento de que as omisses da Administrao Pblica acarretam, essencialmente, responsabilidade subjetiva. Tal proceder deita razes na doutrina francesa capitaneada por Paul Duez da falta do servio (ou da culpa annima), segundo salienta Carvalho Filho (2008, p. 495). A omisso estatal apta a gerar-lhe responsabilidade h de estar atrelada a um dever legal de impedir a ocorrncia do dano, pois no se pode admitir que toda e qualquer conduta omissiva retrate um desleixo do Estado. Nesse diapaso, a responsabilidade por omisso se concretizar, apenas, se estiverem presentes os elementos que caracterizam a culpa. Nesse sentido, afirma Carvalho Filho (2008, p. 509):
Todavia, quando a conduta estatal for omissiva, ser preciso distinguir se a omisso constitui, ou no, fato gerador da responsabilidade civil do Estado. Nem toda conduta omissiva retrata um desleixo do Estado em cumprir um dever legal; se assim for, no se configurar a responsabilidade estatal. Somente quando o Estado se omitir diante do dever legal de impedir a ocorrncia do dano que ser responsvel civilmente e obrigado a reparar os prejuzos. A conseqncia, dessa maneira, reside em que a responsabilidade civil do Estado, no caso de conduta omissiva, s se desenhar quando presentes estiverem os elementos que caracterizam a culpa. A culpa origina-se, na espcie, do descumprimento do dever legal, atribudo ao Poder Pblico, de impedir a consumao do dano. Resulta, por conseguinte, que, nas omisses estatais, a teoria da responsabilidade objetiva no tem perfeita aplicabilidade, como ocorre nas condutas comissivas. (Grifos no original)
Superada a questo da responsabilidade objetiva, h, ainda, outro ponto importante. Numa situao como essa, no podemos aceitar a alegao de que a Administrao Pblica esteja investida do seu ius imperii, no sentido de se tornar intangvel, sob a alegao de proteo a um suposto interesse pblico superior. A nosso ver, est a realizar mero ato de gesto, e, nesse contexto, encontra-se em p de igualdade com o particular.
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Assim, torna-se possvel reconhecer que, tendo o particular responsabilidade primria, mais do que razovel admitirmos que o poder pblico assuma responsabilidade secundria no caso, subsidiria pelo adimplemento dos encargos assumidos pela prestadora, notadamente quando se verifica que falhou no seu mister fiscalizatrio. Veja-se que, embora o poder de fiscalizar seja considerado uma clusula exorbitante, uma vantagem para a Administrao, tal prerrogativa deve ser encarada muito mais como um poder-dever, segundo Maral Justen Filho (2010, p. 738 e 739), apta a ser aplicvel tambm em casos como o presente, de uma relao contratual paritria. nesse contexto que, como visto, h acrdos do TCU que sugerem mtodos prprios de fiscalizao pela Administrao, tanto na fase de licitao, quanto posteriormente, durante a execuo do contrato, com vistas a delimitar um mnimo essencial fiscalizatrio que, no atendido, gerar para o poder pblico responsabilidade pelas falhas decorrentes dessa falta. Com isso, deslinda-se mais um ponto relativo controvrsia instaurada: poder-dever da Administrao fiscalizar o cumprimento dos contratos que firma com os particulares, cabendo-lhe adotar as medidas necessrias para que realize da maneira mais eficiente e abrangente possvel essa fiscalizao. Caso seja insuficiente, e irregularidades venham a ocorrer (como o no pagamento das verbas trabalhistas pela contratada aos seus empregados), poder e dever ser responsabilizado o ente contratante. Outro argumento contrrio responsabilizao do poder pblico que podemos rechaar, e que no macula o acerto na deciso final do STF o seguinte: muitos afirmam que no se pode responsabilizar a Administrao Pblica porque o contrato administrativo firmado aps hgido, complexo e criterioso processo licitatrio, no qual se escolheu o melhor contratante, aquele que atendeu a contento todos os requisitos objetivos e subjetivos colocados na mesa durante o certame. Portanto, no se pode falar em culpa in eligendo da Administrao. Bom, pode at ser. Mas culpa in eligendo no se confunde com culpa in vigilando, nem est atrelada a esta indissociavelmente. Culpa in eligendo ocorre quando h um erro de origem, quando a culpa decorre de uma opo inicial do sujeito causador do dano, que por ter sido mal planejada ou mal escolhida, acaba por gerar o evento danoso. J a culpa in vigilando aparece num momento posterior ao da escolha, quando a ela se liga. Na essncia, caracteriza -se pela falta de ateno ou cuidado com o procedimento de outrem que estava sob a guarda ou responsabilidade do agente; no h necessariamente uma m es-
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colha do agente (CAVALIERI FILHO, p. 57). Portanto, a partir dessas simples noes, percebe-se que no existe um elo inquebrantvel entre as duas dimenses de culpa. Assim sendo, reforamos o que foi dito: somos da opinio de que, no caso em pauta, a responsabilizao estatal no decorre de culpa in eligendo, mas sim de culpa in vigilando, apesar de reconhecermos que a afirmao de que o certame licitatrio afasta a primeira categoria e, por conseguinte, a responsabilidade, uma falcia. Mantendo-nos na teoria, sem adentrar no mrito quanto higidez dos procedimentos licitatrios que, na prtica, pode ser facilmente contestada, percebemos que, ao licitar, o ente pblico estabelece os critrios (a partir dos parmetros mnimos que a Lei no 8.666/93 elenca) que entende necessrios e aptos a selecionar o melhor candidato para assumir o contrato proposto. Portanto, criticar os parmetros de seleo no suficiente para firmar que o certame no foi adequado. E veja-se que no estamos afirmando que no possvel responsabilizar, em hiptese alguma, a Administrao Pblica em virtude de ter agido com culpa in eligendo; isso algo que at pode ser aferido no caso concreto. Com efeito, ao contrrio, a excluso dessa modalidade de culpa pela realizao da licitao no permite dizermos que no haver responsabilidade alguma, j que sempre ser possvel que o Estado responda por culpa in vigilando; e, ao nosso entender, esta que, efetivamente, determina se o Estado ir, ou no, arcar com as dvidas trabalhistas inadimplidas pela prestadora de servios. H quem diga, contudo, que a assuno, pelo Estado, das dvidas trabalhistas originariamente devidas pela prestadora de servios acarreta para o poder pblico uma despesa extraordinria e imprevista. Com a mxima vnia perante aqueles que defendem tal posio, parece-nos que esta situao de impreviso no ocorre na prtica. A responsabilizao do ente estatal decorre, notadamente, de uma prvia condenao do mesmo em um processo judicial, cuja competncia para julgamento da Justia do Trabalho, no qual, nos termos da Smula 331, h de figurar o responsvel subsidirio como reclamado na petio inicial, bem como h de constar no ttulo executivo judicial. Em primeiro lugar, nota-se que a Administrao Pblica, ao se tornar parte no processo judicial em que se discute o pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora de servios, tem em mos todas as prerrogativas processuais devidas, bem como assegurado o direito ampla defesa e ao contraditrio. Por conseguinte, at que seja dado o veredicto final no bojo do processo, h muito a situao litigiosa ter deixado de ser algo novo ou surpreendente.
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No bastasse isso, h outra constatao. Dentre as vrias prerrogativas processuais de que goza a Administrao Pblica, uma delas o pagamento das suas dvidas judiciais atravs do regime dos precatrios regulado pelo art. 100 da CF/88, com a redao que lhe foi dada pela Emenda Constitucional no 62, de 09 de dezembro de 2009. Ou seja, uma vez condenado, o ente pblico devedor goza de um regime especial de execuo, que tem por escopo assegurar-lhe tempo hbil para, justamente, planejar-se financeiramente e poder arcar com as novas dvidas. Logo, no se pode, absolutamente, dizer que, nesse processo todo, a Administrao Pblica foi surpreendida, que no teve chance de se programar adequadamente. A verdade aponta para caminho diametralmente oposto. No apenas o ente devedor ter a chance de se defender durante a fase de conhecimento e durante a de execuo, ao longo de um processo judicial que, vergonhosamente, dura, no raro, dez, quinze, vinte anos (e s vezes mais), como, ao cabo deste, ainda detm a prerrogativa de pagar atravs do anacrnico e injusto regime de precatrios que pela EC no 62/09 ganhou novos ares, mas pouco mudou - um sistema novo de parcelamento das dvidas de entes em atraso (sim, porque mesmo com todas as regalias ainda h atraso no pagamento!) e um novo sistema de preferncias (porque cada vez mais pessoas morriam sem ver a cor do dinheiro; em outras palavras, no lhes era permitido gozar do seu legtimo direito reconhecido judicialmente). Se o planejamento do ente pblico, apesar de todas as benesses que lhe so concedidas, falho, essa outra histria. O que se revela inconteste o fato de no haver surpresa alguma para ele no que tange sua obrigao de pagar! Portanto, cai por terra a derradeira alegao em favor da irresponsabilidade estatal, na questo das dvidas trabalhistas deixadas pela empresa prestadora dos servios, as quais a Administrao Pblica pode vir a assumir subsidiariamente. Com isso, chegamos ao fim do nosso estudo. Embora concordemos com a deciso tomada pelo STF no julgamento da ADC no 16, mais do que repetir aquilo que ficou estabelecido, procuramos fazer uma anlise mais detida sobre as principais alegaes cabveis, bem como rebater alguns paradigmas que consolidaram a ideia de irresponsabilidade estatal no mbito das contrataes da Administrao Pblica e, mais especificamente, no caso das terceirizaes no servio pblico. No entanto, toda essa construo jurisprudencial em torno do tema, abrindo margem a que o ente pblico possa ser responsabilizado, revela uma tendncia crescente no direito brasileiro, pouco comentada ainda, mas que, realmente, ganha fora: a quebra do paradigma da prevalncia do interesse pblico sobre o particular.
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De fato, alguns doutrinadores vm estabelecendo algumas consideraes sobre o ponto e, igualmente, a jurisprudncia tem apontado, em certos casos, nesse sentido. Endossamos a tese e entendemos que o interesse pblico no pode ser nunca perdido de vista pelo administrador no trato da coisa pblica. Contudo, parece-nos no ser mais possvel admitir que o interesse pblico passe como um rolo compressor sobre o interesse privado, desconhecendo direitos legtimos (e, por que no, fundamentais) dos particulares, que acabam sobrepujados em nome desse bem maior. Com efeito, h de se pensar, diante desse conflito de interesses, cada vez mais casuisticamente, pois entendemos ser possvel vislumbrarmos situaes onde no ser possvel desconhecer direitos e interesses privados, como se aquela prevalncia fosse algo natural e automtico. H de se ponderar. Por vezes, ter-se-, sim, de mitigar a aplicao irrestrita do princpio da prevalncia do interesse pblico, pois, do contrrio, chegar-se- a resultados injustos e, afinal, contraditrios, pois haver violaes claras, decorrentes dessa postura, a outros princpios constitucionais, tanto protetores de direitos fundamentais quanto princpios da prpria Administrao Pblica, como moralidade e eficincia. E nos parece que o caso das terceirizaes no servio pblico caracteriza uma dessas situaes. Ou seja, deixar o empregado - que trabalhou, que contribuiu para o bom funcionamento da mquina administrativa, que agiu com presteza e boa-f, e de cujos servios a Administrao Pblica se beneficiou abandonado a sua prpria sorte, no momento que lhe mais importante, qual seja, de receber a contraprestao pelo seu trabalho, revela-se injusto e cruel. No se pode, por bvio, estimular o mau empregador, dar-lhe a segurana necessria para prosseguir nas suas ms prticas, assegurando-lhe que sempre haver a Administrao Pblica por trs, dando-lhe respaldo caso venha a falhar; no, no isso que se defende. Mas existem outros meios de se coibir tal afronta: ampliar o mbito de fiscalizao, estabelecer critrios mais rgidos de contratao, de procedimento licitatrio, nem que para isso seja necessrio modificar a legislao. O que realmente no pode permanecer essa situao vexatria pela qual passa o trabalhador na hora de receber seus direitos trabalhistas. No chegaremos a dizer que sempre o trabalhador poder ser considerado um hipossuficiente seria inocncia pensar assim; da mesma forma, no vamos assumir a pecha de que sempre o mesmo estar de boa-f. Entretanto, devemos admitir, sim, que a Administrao Pblica, ao terceirizar, possa ser responsabilizada; que a Administrao Pblica, ao terceirizar, deva agir com diligncia e cautela; que se
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possa reconhecer, caso fique demonstrado aps escorreito processo judicial, que a Administrao Pblica incidiu em culpa in vigilando em relao empresa contratada, e que, por isso, dever responder subsidiariamente pelas dvidas trabalhistas deixadas por ela. Somos da opinio de que, ao faz-lo, estaremos caminhando bem. Estaremos caminhando no sentido da justia, da impessoalidade, da segurana jurdica. Estaremos homenageando diversos princpios constitucionais e assegurando a quem merece os seus mais basilares direitos fundamentais. Portanto, essa a concluso a que chegamos: a Administrao Pblica pode ser responsvel subsidiria pelos encargos trabalhistas deixados pela empresa prestadora de servios. Tal responsabilidade no objetiva, mas subjetiva, contratual - afervel no caso concreto, em processo judicial no qual se assegure a ampla defesa e o contraditrio, bem como o direito de regresso ao poder pblico em face do responsvel original. Essa a medida que, ao nosso ver, melhor compatibiliza e harmoniza direito do trabalho, direito administrativo e direito constitucional. E que a deciso contida na ADC no 16 sirva como exemplo para diversas outras situaes que clamam por uma reviso do paradigma da prevalncia absoluta do interesse pblico sobre o particular.
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reiro de 2012. ________. Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Regio. Acrdo no RO no 000074246.2010.5.03.0105. Relator: Juza Convocada Wilmeia da Costa Benevides. Belo Horizonte, 30 nov. 2010. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <http://as1.trt3.jus. br/consulta/detalheProcesso1_0.htm>. Acesso em: 10 de fevereiro de 2012. ________. Tribunal Superior do Trabalho. Smula 256. Braslia, 30 set. 1986. Dirio de Justia. Disponvel em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_251_300.html#SUM-256>. Acesso em: 08 de fevereiro de 2012. ________. Tribunal Superior do Trabalho. Smula 331. Braslia, 27 mai. 2011c. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_301_350.html#SUM-331>. Acesso em: 08 de fevereiro de 2012. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. CASSAR, Vlia Bomfim. Direito do Trabalho. 1.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2007. CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5.ed. So Paulo: Malheiros, 2004. DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 8. ed. So Paulo: LTr., 2009. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. GOMES, Fbio Rodrigues. Responsabilidade Subsidiria da Administrao Pblica: perguntas e respostas sobre a constitucionalidade do art. 71, 1o da Lei 8.666/93. In Revista do TRT/EMATRA 1 Regio, v. 20, n. 46, jan./dez. 2009. JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 14.ed. So Paulo: Dialtica, 2010. MORAES FILHO, Evaristo de; MORAES, Antnio Carlos Flores de. Introduo ao Direito do Trabalho. 9. ed. So Paulo: LTr., 2003. PEREIRA JNIOR, Jess Torres. Comentrios Lei das Licitaes e Contrataes da Administrao Pblica. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PINTO, Jos Augusto Rodrigues. Tratado de Direito Material do Trabalho. So Paulo: LTr., 2007.
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MARGARETH VETIS ZAGANELLI
Doutora em Direito (UFMG). Mestre em Educao (UFES). Professora de Direito (UFES). Vice-diretora do Centro de Cincias Jurdicas e Econmicas (UFES).
ROBLEDO MORAES PERES DE ALMEIDA

Ps-graduado em Gesto, Educao e Segurana de Trnsito (UCAM/RJ). Professor da Polcia Militar do Esprito Santo (PMES). Oficial da Polcia Militar do Esprito Santo (PMES). Artigo recebido em 05/01/2011 e aprovado em 13/09/2012.
SUMRIO: 1 Introduo 2 As recentes alteraes legislativas sobre a embriaguez na conduo de veculo automotor 3 Recusa do condutor em se submeter aos testes de alcoolemia 4 Proposta de lege ferenda de alterao do Cdigo Trnsito Brasileiro 5 Concluso 6 Referncias.
RESUMO: Analisa os meios de prova de embriaguez alcolica previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, por intermdio das recentes alteraes legislativas, bem como as atuais decises dos Tribunais Superiores sobre a matria, ressaltando o direito de no produzir prova contra si, a supremacia do interesse pblico e a polmica acerca da obrigatoriedade do condutor de veculo automotor a se submeter a exames para comprovao da embriaguez alcolica. PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalidade prova Trnsito. Embriaguez Legalidade Meios de
O presente artigo foi submetido Revista Jurdica da Presidncia antes da edio da Lei no 12.760, de 20 de dezembro de 2012.
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Meios de prova de embriaguez alcolica do condutor de veculo automotor
Alcoholic evidence on automotive vehicle drivers

CONTENTS: 1 Introduction 2 Recent legislative modifications on alcoholic influence on automotive vehicle conductors 3 Drivers refuse to submit himself to alcohol content tests and exams 4 Lege ferenda proposition to modify Brazilian Traffic Code 5 Conclusion 6 References.
ABSTRACT: This article analyzes the current situation of alcoholic influence evidence in accordance with the Brazilian Traffic Code considering recent legislative changes and decisions of Superior Courts. It emphasizes the right to not create incriminating evidence, the supremacy of public interest and the controversy concerning the obligation to submit drivers to alcohol content tests and exams. KEYWORDS: Constitutional review Alcohol influence Conformity to law Evidence Traffic.
Los medios de prueba del crimen de conduccin en estado de embriaguez

CONTENIDO: 1 Introduccin 2 Los recientes cambios legislativos en Brasil respecto el crimen de conduccin en estado embriaguez 3 La recusa del conductor de someterse a la prueba de alcoholemia 4 La propuesta de lege ferenda para cambiar el Cdigo de Transito Brasileo 5 Conclusin 6 Referencias.
RESUMEN: En este artculo se analizan los medios de prueba previstos en el Cdigo Brasileo de Transito para demostrar el estado de embriaguez de conductores. Se examinarn los recientes cambios hechos en esta ley y las decisiones de los Tribunales Superiores respecto el tema. Adems, se analizarn el derecho a no declarar contra s mismo, el concepto de supremaca del inters pblico y la polmica cerca de la obligacin de someterse a la prueba de alcoholemia. PALABRAS CLAVE: Constitucionalidad Embriaguez Medios de prueba Transito.
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Margareth Vetis Zaganelli - Robledo Moraes Peres de Almeida
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1 Introduo
No
Brasil, a cada ano, ocorrem milhares de acidentes de trnsito, muitos dos quais causados por condutores de veculos em estado de embriaguez, o que acarreta a perda de milhares de vidas humanas, bem como inmeras vtimas com sequelas permanentes. Com o objetivo de reduzir o nmero de acidentes e de vtimas, o Estado brasileiro tem alterado constantemente o Cdigo de Trnsito, no sentido de agravar a penalizao dos condutores que associam a ingesto de bebidas alcolicas direo de veculos automotores. As recentes edies das Leis no 11.275, de 7 de fevereiro de 2006, e no 11.705, de 19 de junho de 2008, constituem tentativas de reduzir tais estatsticas, por meio de um maior rigor punitivo nas hipteses de acidentes de trnsito provocados por condutores embriagados. O presente trabalho busca analisar os atuais meios de prova de embriaguez alcolica, atravs do estudo da legislao, ressaltando as alteraes provocadas pelas Leis no 11.275/2006 e no 11.705/2008. Dessa forma, reala como o Cdigo de Trnsito Brasileiro trata a embriaguez de condutores nos aspectos administrativo e penal. O artigo destaca as recentes decises do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, bem como enfoca o direito de no produzir prova contra si, a supremacia do interesse pblico e a obrigatoriedade ou no do condutor se submeter a exames para comprovao da embriaguez alcolica. Por ltimo, prope um procedimento a ser adotado pelo agente da autoridade de trnsito diante da recusa do condutor a ser submetido aos testes de alcoolemia, como tambm prope alteraes no Cdigo de Trnsito Brasileiro.
As recentes alteraes legislativas sobre a embriaguez na conduo de veculo automotor

Para uma melhor compreenso, ser feita a anlise da infrao administrativa de dirigir sob a influncia de lcool de forma separada do crime de trnsito de dirigir embriagado um veculo automotor. Isso, em decorrncia do legislador ptrio ter optado por tratar a conduo de veculo automotor aps a ingesto de bebida alcolica sob dois enfoques: infrao administrativa e delito penal.
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2.1 Dirigir sob a influncia de lcool como infrao administrativa

A atual redao do art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (CTB) estabelece como infrao administrativa de trnsito a conduta de dirigir veculo sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia e classifica a infrao como gravssima. Alm disso, impe a penalidade de multa (cinco vezes) e a suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses, associado ao recolhimento do documento de habilitao e medida administrativa de reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado 2. Contudo, para se compreender a redao atual do art. 165 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, necessria a verificao do texto original do citado dispositivo. Assim, a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, estabelecia no art. 165 que, para a constatao da infrao de trnsito (administrativa) de embriaguez alcolica e a lavratura do respectivo auto de infrao de trnsito, era preciso que o condutor estivesse com uma concentrao de lcool superior a seis decigramas por litro de sangue3. Em 07 de fevereiro de 2006, a Lei no 11.275/06 entrou em vigor e alterou vrios artigos do CTB referentes embriaguez ao volante. Em especial, retirou do art. 165 a parte que determinava o nvel mnimo de lcool no sangue para a configurao da embriaguez alcolica, instituindo como infrao de trnsito a conduta de dirigir sob a influncia de lcool no sangue ou de qualquer substncia entorpecente ou que cause dependncia fsica ou psquica4. Entretanto, o fato de a Lei no 11.275/06 ter retirado do art. 165 a parte concernente ao nvel mnimo de lcool no sangue, no implicava que qualquer nvel de lcool no sangue fosse suficiente para o enquadramento na infrao ali disposta,
2 Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: Infrao - gravssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspenso do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao. Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. (BRASIL, 2008a) 3 Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool, em nvel superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: Infrao gravssima; [...]. (BRASIL, 2006) 4 Art. 165 - Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica: (Redao dada pela Lei no 11.275, de 2006) Infrao - gravssima; [...]. (BRASIL, 2006)
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uma vez que o art. 276 do CTB estipulava a concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue como a que impedia a conduo de veculo automotor5. A Lei no 11.275/06 acrescentou ainda o pargrafo nico ao art. 165, estabelecendo que a embriaguez poderia ser apurada tambm na forma do art. 277 do CTB. Desse modo, a Lei no 11.275/06 tambm alterou o caput do art. 277 do CTB e instituiu que todo condutor com suspeita de dirigir sob a influncia de lcool, ou envolvido em acidente de trnsito, deveria ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou qualquer outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo Conselho Nacional de Trnsito (CONTRAN), permitam certificar seu estado6. Alm disso, o pargrafo 2o foi acrescentado ao art. 277 com o objetivo de inibir a recusa do condutor realizao dos testes de alcoolemia, dos exames e da percia previstos no caput, estabelecendo que, nesses casos, a infrao poderia ser caracterizada por outras provas em direito admitidas, como a prova testemunhal. Outrossim, deve-se mencionar que o art. 269 do CTB, ainda em vigor, determina que a autoridade de trnsito e seus agentes esto legitimados, entre outras atividades, a realizar o teste de alcoolemia em condutor sob suspeita de ter ingerido bebida alcolica7. Ocorre que as modificaes ao CTB, por meio da Lei no 11.275/06, no reduziram o nmero de acidentes de trnsito e de mortes provocados por condutores alcoolizados. Dessa feita, o Estado brasileiro editou a Lei no 11.705, de 19 de junho de 2008, conhecida como Lei Seca, que alterou vrios artigos do CTB concernentes
Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. Art. 276. A concentrao de seis decigramas de lcool por litro de sangue comprova que o condutor se acha impedido de dirigir veculo automotor. [...]. (BRASIL, 2006)
6 Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (Redao dada pela Lei no 11.275, de 2006) [...] 2o No caso de recusa do condutor realizao dos testes, exames e da percia previstos no caput deste artigo, a infrao poder ser caracterizada mediante a obteno de outras provas em direito admitidas pelo agente de trnsito acerca dos notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor, resultantes do consumo de lcool ou entorpecentes, apresentados pelo condutor. (Includo pela Lei no 11.275, de 2006). (BRASIL, 2006) 7 Art. 269. A autoridade de trnsito ou seus agentes, na esfera das competncias estabelecidas neste Cdigo e dentro de sua circunscrio, dever adotar as seguintes medidas administrativas: [...] IX - realizao de teste de dosagem de alcoolemia ou percia de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou psquica. [...] (BRASIL, 2006)
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embriaguez alcolica na conduo de veculo automotor, instituindo a chamada tolerncia zero para a embriaguez ao volante e impondo penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool8. O referido diploma legal alterou a redao do art. 276 do CTB, retirando a exigncia de concentrao mnima de seis decigramas de lcool por litro de sangue para a configurao da embriaguez alcolica, passando qualquer concentrao a ser suficiente para a configurao da infrao tipificada no art. 1659. Especificamente em relao ao art. 165, a Lei no 11.705/08 manteve a alterao feita pela Lei no 11.275/06, que havia retirado a exigncia de nvel mnimo de lcool no sangue para a configurao da embriaguez alcolica e tipificado como infrao apenas a conduta de dirigir sob a influncia de lcool, no importando o teor10. Em relao ao aspecto administrativo da embriaguez alcolica, a Lei no 11.705/08 tambm modificou o art. 277 do CTB, alterando a redao do 2o e incluindo o 3o11. Assim, a nova redao do 2o do art. 277 estipulou que a embriaguez poder ser caracterizada por outras provas em direito admitidas, como a prova testemunhal, atestando os notrios sinais de embriaguez, excitao ou torpor que o indivduo apresentar. O acrscimo do 3o ao art. 277 possibilitou a aplicao das penalidades e das medidas administrativas previstas no art. 165 (lavratura de auto de infrao de trnsito, reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao) para os casos nos quais o condutor se negar a ser submetido a qualquer dos testes necessrios para a comprovao da embriaguez alcolica previstos na legislao. importante ressaltar que o 3o do art. 277 dispe que devero ser aplicadas as penalidades e as medidas administrativas previstas no art. 165 para o sujeito que se recusar a se submeter a qualquer dos testes de alcoolemia.
8 Art. 1o Esta Lei altera dispositivos da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, com a finalidade de estabelecer alcoolemia 0 (zero) e de impor penalidades mais severas para o condutor que dirigir sob a influncia do lcool [...]. (BRASIL, 2008a) 9 Art. 276. Qualquer concentrao de lcool por litro de sangue sujeita o condutor s penalidades previstas no art. 165 deste Cdigo. (BRASIL, 2008a) [...] 10 Art. 165. Dirigir sob a influncia de lcool ou de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: [...] Pargrafo nico. A embriaguez tambm poder ser apurada na forma do art. 277. (BRASIL, 2008a) 11 Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado. (BRASIL, 2006)
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Aqui, o vernculo qualquer muito importante, pois determina a lavratura do auto de infrao pelo agente da autoridade de trnsito, caso o cidado se negue a realizar o teste do etilmetro, mesmo que o referido condutor tenha o desejo de ser submetido a exame de sangue ou clnico no Departamento Mdico Legal. Tal possibilidade totalmente plausvel e legal, j que atende ao princpio da legalidade e est amparada no poder de polcia estatal. Assim, diante da recusa do indivduo envolvido em acidente de trnsito ou alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir embriagado, de realizar os testes de alcoolemia, o Estado pode adotar as penalidades e as medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do CTB, qual seja, lavratura do auto de infrao, reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitao, sem ofensa ao princpio da legalidade, j que o 3o do art. 277 do CTB determina tal procedimento, passando inclusive a ser ato administrativo vinculado. Dessa feita, a anlise dos dispositivos supramencionados deixa clara a inteno do legislador de capacitar a Administrao Pblica com meios efetivos de combate conduta anti-social de dirigir veculo automotor estando alcoolizado, possibilitando que o agente da autoridade de trnsito, em caso de recusa do condutor em se submeter aos testes de alcoolemia, aos exames e percia, faa a lavratura do respectivo auto de infrao de trnsito com base nos notrios sinais resultantes do consumo de lcool observados pelo agente, o qual dever relatar tais sinais em documento prprio.
2.2 Crime de trnsito de conduzir veculo automotor estando embriagado

A redao original do art. 306 do CTB determinava como crime de trnsito a conduo de veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, exigindo exposio a dano potencial da incolumidade de outrem12. Exigia-se para a configurao do delito que o condutor realizasse um ato de conduo anormal, exatamente por ter ingerido bebida alcolica ou de efeitos semelhantes, colocando em risco a vida de outrem. No era suficiente a prova de que
12 Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. (BRASIL, 1997)
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o indivduo dirigia o veculo com um teor mnimo de lcool no sangue. Mesmo que ele se submetesse ao teste do etilmetro e fosse constatada a ingesto de bebida alcolica, no estaria configurado o crime do art. 306 do CTB caso o cidado estivesse dirigindo de forma normal, respeitando as regras de trnsito e sem colocar em risco a incolumidade de outrem, pois, em tese, ele no estaria sob a influncia de lcool, mesmo tendo ingerido bebida alcolica. O agente da autoridade de trnsito poderia apenas tomar as medidas administrativas pertinentes, como a lavratura de auto de infrao de trnsito, a reteno do veculo at a apresentao de condutor habilitado e o recolhimento do documento de habilitao. Assim, o CTB no determinava uma concentrao mnima de lcool por litro de sangue para a configurao do delito. A simples constatao de que o condutor estivesse dirigindo perigosamente e sob a influncia de qualquer quantidade de lcool era suficiente para configurao do crime de trnsito de expor a dano potencial a incolumidade de outrem, tendo a coletividade por sujeito passivo. No se exigia prova de que algum objeto jurdico individual havia sofrido risco de dano. Bastava a probabilidade de dano, a possibilidade de risco coletividade ou a existncia de dano potencial, que j reduziria a segurana no trnsito. Portanto, era possvel a comprovao da embriaguez alcolica por meio de prova testemunhal, pois o art. 167 do Cdigo de Processo Penal (CPP) determina que a prova testemunhal pode suprir a falta de exame pericial13. Desse modo, o crime previsto no art. 306 do CTB podia ser comprovado por meio de testemunha, a qual relatava os notrios sinais de embriaguez que o condutor apresentava, tais como hlito etlico, olhos vermelhos, fala enrolada e falta de coordenao de motora. Ocorre que a Lei no 11.705, de 19 de junho de 2008, alterou a redao do caput do art. 306 do CTB e instituiu como crime a conduo de veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine
13 Art. 167 do CPP: No sendo possvel o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestgios, a prova testemunhal poder suprir-lhe a falta. (BRASIL, 1941)
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dependncia, prevendo pena de deteno de 6 meses a 3 anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor14. Dessa forma, o ordenamento jurdico passou a exigir um requisito totalmente objetivo para a configurao do crime em tela, isto , a conduo de veculo automotor, na via pblica, com uma concentrao mnima de lcool por litro de sangue (igual ou superior a 6 decigramas), sem a necessidade de comprovar que o indivduo dirigia expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, condio subjetiva exigida pela redao anterior do art. 306 do CTB. Assim sendo, no mais imperativa a prova de exposio de terceiros a risco de dano potencial, bastando a produo da prova material e objetiva de que o condutor estava com uma quantidade de lcool no sangue superior permitida por lei, independente da forma como dirigia o veculo. Nesse aspecto, o delito passou a ser de perigo abstrato, no qual a periculosidade presumida pela lei. Portanto, atualmente no basta a mera constatao da influncia de lcool, nem mesmo a comprovao da embriaguez do condutor por outros meios de prova ou at mesmo exames clnicos, realizados por instituto mdico legal oficial (conforme previsto no art. 277 do CTB). Isso porque em nenhum desses procedimentos possvel a aferio objetiva do grau de concentrao de lcool no sangue, requisito imprescindvel para a caracterizao do crime na atual conformao legal. Para se comprovar a infrao ao artigo 306 do CTB, ser indispensvel a constatao objetiva de uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Para tal comprovao, a realizao do teste por aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) ou de exame laboratorial qumico-toxicolgico de sangue torna-se prova insubstituvel. Desse modo, o uso de prova testemunhal no ser possvel, em virtude da necessidade de comprovao real e concreta de um requisito totalmente objetivo exigido pela lei. Corroborando tal entendimento, a 6a Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ) no julgamento do habeas corpus (HC) 166.377 (BRASIL, 2010a), de 10 de junho
14 Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia: (Redao dada pela Lei no 11.705, de 2008) Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo. (Includo pela Lei no 11.705, de 2008). (BRASIL, 2008a)
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de 2010, entendeu que para a configurao do crime do art. 306 do CTB, antes da Lei no 11.705/08, bastava que o agente, sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. No entanto, com a nova redao do art. 306 dada pela Lei no 11.705/08, inseriu-se a quantidade mnima exigvel por lei, delimitando-se o meio de prova admissvel, ou seja, a figura tpica s se perfaz com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue, o que no se pode presumir. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do CTB, indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do bafmetro ou no exame de sangue15. Nesse mesmo sentido, a 6a Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), no julgamento recente do Recurso Especial 1.113.360/DF (BRASIL, 2010b), de 28 de setembro de 2010, asseverou que antes da Lei no 11.705/08 apenas a exposio a dano potencial incolumidade de outrem era suficiente para a configurao do delito do art. 306 do CTB. Contudo, com o surgimento da Lei Seca, introduziu-se no tipo penal uma quantidade legal mnima de lcool exigvel, dispensando-se a necessidade de exposio a dano potencial. Assim, o legislador delimitou o meio de prova admissvel, com a figura tpica se perfazendo somente com a quantificao objetiva da concentrao de lcool mnima no organismo, no sendo possvel presumir a embriaguez, com a dosagem etlica passando a integrar o tipo penal. Logo, no cabe ao magistrado a correo das falhas estruturais do processo legislativo a fim de conferir efetividade e eficcia norma jurdica, uma vez que o direito penal rege-se pela estrita legalidade e tipicidade. A 6a Turma do STJ concluiu que, atualmente, para
15 EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AO PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A 6 (SEIS) DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO. 1. Antes da edio da Lei no 11.705/08 bastava, para a configurao do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. 2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mnima exigvel e excluiu-se a necessidade de exposio de dano potencial, delimitandose o meio de prova admissvel, ou seja, a figura tpica s se perfaz com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue o que no se pode presumir. A dosagem etlica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas. [...]. 4. Cometeuse um equvoco na edio da Lei. Isso no pode, por certo, ensejar do magistrado a correo das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade. 5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do bafmetro ou no exame de sangue. 6. Ordem concedida. (BRASIL, 2010, a)
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comprovar a embriaguez alcolica, indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do etilmetro ou no exame de sangue16. Entretanto, a 5a Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), no julgamento do recente HC no 117.230, de 13 de dezembro de 201017, decidiu que a comprovao da embriaguez alcolica deve ser feita preferencialmente por meio de aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro) ou de exame sanguneo.
16 EMENTA: RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. AUSNCIA DE EXAME DE ALCOOLEMIA. AFERIO DA DOSAGEM QUE DEVE SER SUPERIOR A SEIS DECIGRAMAS. NECESSIDADE. ELEMENTAR DO TIPO. 1. Antes da edio da Lei no 11.705/08 bastava, para a configurao do delito de embriaguez ao volante, que o agente, sob a influncia de lcool, expusesse a dano potencial a incolumidade de outrem. 2. Entretanto, com o advento da referida Lei, inseriu-se a quantidade mnima exigvel e excluiu-se a necessidade de exposio de dano potencial, delimitando-se o meio de prova admissvel, ou seja, a figura tpica s se perfaz com a quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue o que no se pode presumir. A dosagem etlica, portanto, passou a integrar o tipo penal que exige seja comprovadamente superior a 6 (seis) decigramas. 3. Essa comprovao, conforme o Decreto no 6.488 de 19.6.08 pode ser feita por duas maneiras: exame de sangue ou teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro), este ltimo tambm conhecido como bafmetro. 4. Isso no pode, por certo, ensejar do magistrado a correo das falhas estruturais com o objetivo de conferir-lhe efetividade. O Direito Penal rege-se, antes de tudo, pela estrita legalidade e tipicidade. 5. Assim, para comprovar a embriaguez, objetivamente delimitada pelo art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, indispensvel a prova tcnica consubstanciada no teste do bafmetro ou no exame de sangue. 6. Recurso a que se nega provimento. (BRASIL, 2010b)
17 EMENTA: HABEAS CORPUS. ART. 306, DO CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE OU CONDUO DE VECULO AUTOMOTOR SOB A INFLUNCIA DE LCOOL OU SUBSTNCIA DE EFEITOS ANLOGOS. ALEGAO DE AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AO PENAL. FALTA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO (PROVA DA CONCENTRAO DE LCOOL NA CORRENTE SANGUNEA POR EXAME PERICIAL). ATIPICIDADE DA CONDUTA DO PACIENTE, ANTE A AUSNCIA DE PERIGO CONCRETO. INEXISTNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ALEGAO DE DECADNCIA, POR FALTA DE REPRESENTAO OPORTUNA DAS VTIMAS. DOSIMETRIA: PENA-BASE FIXADA UM POUCO ACIMA DO MNIMO LEGAL. CONSEQENCIAS DO DELITO QUE NO SO INTRSECAS AO TIPO PENAL. ORDEM DENEGADA 1. Segundo o art. 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro, configura-se o crime de embriaguez ao volante ou de conduo de veculo automotor sob a influncia de lcool ou substncia de efeitos anlogos se o motorista conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia . 2. Demonstrado pelas competentes vias administrativas que a concentrao alcolica no sangue do condutor de veculo automotor superior quela que a lei probe, resta configurado o crime de embriaguez ao volante, o qual, segundo a melhor jurisprudncia, crime de perigo abstrato, cujo objeto jurdico tutelado a incolumidade pblica, e o sujeito passivo, a coletividade. (STF, RHC 82.517/CE, 1.a Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJ de 21/02/2003). 3. A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de percia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossvel de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidado), pelo exame clnico e, mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etlico evidente e a prpria conduta na direo do veculo demonstra o perigo potencial a incolumidade pblica, como ocorreu no caso concreto. (STJ, RHC 26.432/MT, 5.a Turma, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/02/2010). [...]. 6. Ordem denegada. (BRASIL, 2010c)
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Todavia, tal confirmao pode ser suprida pelo exame clnico ou, at mesmo, pela prova testemunhal, quando o estado etlico evidente e a prpria conduta na direo do veculo demonstra o perigo potencial incolumidade pblica. Dessa feita, percebe-se ntida divergncia entre a 5a e a 6a Turma do STJ. Tal situao ser apreciada pela Terceira Seo no julgamento do recurso repetitivo no 1.111.566 (Recurso Especial), que deve uniformizar o entendimento do Superior Tribunal de Justia sobre o tema.
3 Recusa do condutor em se submeter aos testes de alcoolemia

A Constituio Federal de 1988 consagrou o princpio da legalidade em seu art. 5 , inciso II, em que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei18. Assim, o Estado s pode impor uma obrigao ou limitar o exerccio de um direito do cidado se existir uma lei especfica que o autorize a exercer seu poder de polcia para regular e fiscalizar o exerccio de tal direito por parte das pessoas, visando segurana e ao bem-estar coletivo. Do mesmo modo, para se impor ao condutor com suspeita de estar embriagado a obrigao de realizar os testes de alcoolemia, imperioso ser que tal obrigatoriedade esteja prevista no ordenamento jurdico ptrio. Atualmente, no mbito administrativo, o Brasil possui essa legislao especfica, qual seja, o Cdigo de Trnsito Brasileiro, que autoriza o Estado a exercer o seu poder de polcia para regular e fiscalizar o exerccio de um direito por parte dos cidados, no caso, o de conduzir veculos em vias pblicas, tendo em vista a segurana e o bem-estar de todos. Dessa forma, o uso regular do poder de polcia permite que a autoridade pblica, ao suspeitar que um condutor esteja dirigindo embriagado, exija que ele se submeta aos testes de alcoolemia previstos em lei. Tais testes esto dispostos no art. 277 do CTB (BRASIL, 1997), conforme j explanado. Entretanto, na seara criminal essa no parece ser a melhor interpretao, uma vez que o ordenamento brasileiro garante ao cidado o direito de no produzir prova contra si ou o princpio da vedao autoincriminao, o qual se origina direo
18 Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; [...]. (BRASIL, 1988)
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tamente do direito constitucional ampla defesa e ao contraditrio e do direito ao silncio, dispostos no art. 5o, incisos LV e LXIII, respectivamente, da CF/8819. Alm disso, o art. 1o da CF/88 dispe que o Brasil se constituiu em um Estado Democrtico de Direito, possuindo como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana e a cidadania20. Dessa feita, a interpretao extensiva do direito ao silncio decorre tambm do art. 5o, 2o da CF/88, o qual estabeleceu que os direitos e garantias previstos na Constituio no excluem a incluso no ordenamento jurdico ptrio de outros direitos e garantias decorrentes dos princpios gerais adotados pela prpria Carta Magna, como tambm no excluem aqueles decorrentes de tratados internacionais dos quais o Brasil seja signatrio21. Nesse sentido, a interpretao extensiva do direito ao silncio e o entendimento do direito de no produzir prova contra si se originam da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, que prev como garantia judicial o direito no-incriminao, o qual foi incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto no 678, de 06 de novembro de 1992 (BRASIL). Contudo, entende-se que o princpio da vedao autoincriminao possui ndole constitucional desde a promulgao da Constituio em 1988 (PIOVESAN, 2003, p. 48), uma vez que o seu descumprimento configura violao da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da Repblica, previsto no art. 1o, inciso III da CF/88, conforme j citado.
19 Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...] LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado; [...]. (BRASIL, 1988) 20 Art. 1o A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; [...]. (BRASIL, 1988) 21 Art. 5: [...] 2o - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. [...]. (BRASIL, 1988)
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Outro ponto a ser verificado que o princpio da vedao autoincriminao origina-se da traduo do brocardo latino nemo tenetur se detegere, consistindo na prerrogativa do cidado de no produzir provas contra si mesmo. A respeito disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem defendido uma interpretao bastante ampla do princpio da no-incriminao, consubstanciado na garantia do direito de o acusado no produzir nenhum tipo de prova que possa ser utilizada contra a sua defesa, abrangendo, inclusive, a recusa submisso a qualquer teste de alcoolemia, como o etilmetro, bem como o fornecimento de material corporal para exames laboratoriais, como a dosagem de lcool no sangue. Dessa maneira, o STF tem entendido que inconstitucional a presuno de embriaguez do condutor que se negue a realizar os testes de alcoolemia, j que no Brasil vigora o princpio da presuno de inocncia, consoante o art. 5o, inciso LVII da CF/8822. Esse foi o entendimento da Suprema Corte no julgamento do HC 93.916 (BRASIL, 2008b), proferido em 10 de junho de 2008, no qual o STF decidiu que no se pode presumir a embriaguez de quem no se submeta a exame de dosagem alcolica, pois a Constituio impede que se extraia qualquer concluso desfavorvel quele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infrao penal, exera o direito constitucional de no produzir prova contra si mesmo23. Porm, o acrdo citado do Pretrio Excelso foi julgado antes da entrada em vigor da Lei no 11.705/08, quando ainda era possvel o uso da prova testemunhal, o que ficou impossibilitado com o advento da Lei no 11.705/08.
22 Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; [...]. (BRASIL, 1988) 23 EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBLIDADE DE SE EXTRAIR QUALQUER CONCLUSO DESFAVORVEL AO SUSPEITO OU ACUSADO DE PRATICAR CRIME QUE NO SE SUBMETE A EXAME DE DOSAGEM ALCOLICA. DIREITO DE NO PRODUZIR PROVA CONTRA SI MESMO: NEMO TENETUR SE DETEGERE. INDICAO DE OUTROS ELEMENTOS JURIDICAMENTE VLIDOS, NO SENTIDO DE QUE O PACIENTE ESTARIA EMBRIAGADO: POSSIBILIDADE. LESES CORPORAIS E HOMICDIO CULPOSO NO TRNSITO. DESCRIO DE FATOS QUE, EM TESE, CONFIGURAM CRIME. INVIABILIDADE DO TRANCAMENTO DA AO PENAL. 1. No se pode presumir que a embriagues (sic) de quem no se submete a exame de dosagem alcolica: a Constituio da Repblica impede que se extraia qualquer concluso desfavorvel quele que, suspeito ou acusado de praticar alguma infrao penal, exerce o direito de no produzir prova contra si mesmo. [...]. 3. Ordem denegada. (BRASIL, 2008b)
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Em contraponto, a 5a Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ), no julgamento do HC no 155.069 (BRASIL, 2010, d), de 06 de fevereiro de 2010, entendeu que o crime do art. 306 do CTB de perigo abstrato, podendo, no entanto, excepcionalmente, ser comprovado por exame clnico ou at mesmo por prova testemunhal, contanto que o estado de embriaguez alcolica seja evidente e a conduta na direo do veculo demonstre o perigo potencial incolumidade pblica24. Nesse mesmo sentido, recentemente, a referida Turma julgou o HC no 117.230 (BRASIL, 2010d), conforme j explanado. Do mesmo modo, a 5a Turma do STJ, no julgamento do HC no 151.087 (BRASIL, 2010, e), de 18 de maro de 2010, decidiu que a ausncia do exame de alcoolemia no induz atipicidade do crime previsto no art. 306 do CTB, desde que a embriaguez possa ser aferida por outros elementos de prova em Direito admitidos, como o exame clnico (BRASIL, 2010e). Data maxima venia, tal interpretao parece equivocada, configurando inequvoca analogia in malam partem, na qual se interpreta uma norma penal de maneira extensiva e prejudicial ao acusado, o que proibido pelo ordenamento jurdico brasileiro. Certamente o tema ser objeto de enfrentamento pelo STF no julgamento
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EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CONCENTRAO DE LCOOL NO ORGANISMO VERIFICADA POR BAFMETRO. EXAME ALEGADAMENTE IMPRECISO. TESTE DE SANGUE ESPECFICO NO REALIZADO. ALEGAO DE AUSNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUO PENAL COM BASE NESSE FATO. NO OCORRNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA, SEM ESTREME DE DVIDAS, POR CRITRIO VLIDO. TRANCAMENTO DA AO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Segundo o art. 306 do Cdigo de Trnsito Nacional, configura-se o crime de embriaguez ao volante se o motorista Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. 2. Realizado o teste do bafmetro e verificada concentrao alcolica no ar dos pulmes que corresponde a concentrao sangunea superior ao que a lei probe, no se pode falar em ausncia de justa causa para a persecuo penal. [...]. 4. A prova da embriaguez ao volante deve ser feita, preferencialmente, por meio de percia (teste de alcoolemia ou de sangue), mas esta pode ser suprida (se impossvel de ser realizada no momento ou em vista da recusa do cidado), pelo exame clnico e mesmo, pela prova testemunhal, esta, em casos excepcionais, por exemplo, quando o estado etlico evidente e a prpria conduta na direo do veculo demonstra o perigo potencial a incolumidade pblica, como ocorreu no caso concreto. (STJ, RHC 26.432/MT, 5.a Turma, Rel. Min. NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, DJe de 22/02/2010.) 5. O crime do art. 306 do CTB de perigo abstrato, e para sua comprovao basta a constatao de que a concentrao de lcool no sangue do agente que conduzia o veculo em via pblica era maior do que a admitida pelo tipo penal, no sendo necessria a demonstrao da efetiva potencialidade lesiva de sua conduta. (STJ, HC 140.074/DF, 5.a Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe de 14/12/2009.) [...]. 8. Habeas corpus indeferido. (BRASIL, 2010, e).
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da pendente Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 4103, em que o Pretrio Excelso decidir sobre a constitucionalidade da Lei no 11.705/2008. Corroborando o entendimento supracitado, a mais recente deciso do Superior Tribunal de Justia (STJ), proferida pela 6a Turma no julgamento do Recurso Especial no 1.113.360/DF (BRASIL, 2010b), de 28 de setembro de 2010, conforme j explanado no captulo 2, entendeu que para a configurao do crime do art. 306 do CTB ser necessria a comprovao da quantidade mnima exigvel por lei, delimitando-se o meio de prova admissvel quantificao objetiva da concentrao de lcool no sangue. Assim, a dosagem etlica passou a integrar o tipo penal, o qual exige a comprovao de concentrao superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue, no se podendo presumir a embriaguez de quem se negue a realizar os exames de alcoolemia. Dessa feita, em meio s discusses jurisprudenciais nos Tribunais Superiores, notrio o fato de os agentes da autoridade de trnsito, especialmente policiais militares, adotarem o procedimento de conduo autoridade policial judiciria dos motoristas de veculos automotores que se recusam a se submeter aos testes de alcoolemia, principalmente aqueles que se negam a realizar o teste do etilmetro. Tal conduo se baseia no caput do art. 277, do CTB o qual determina que: todo [...], envolvido em acidente de trnsito ou [...] sob suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame [...] (BRASIL, 1997). Porm, a redao do dispositivo supramencionado do ano de 2006, quando foi modificado pela Lei no 11.275/06. importante frisar que o art. 277 est inserido dentro do Captulo XVII do CTB, que trata das medidas administrativas. Portanto, todas as medidas administrativas ali previstas somente podem ser aplicadas para as infraes administrativas, mas no para os crimes de trnsito. Outrossim, em 2008, a Lei no 11.705 modificou novamente o art. 277 do CTB, acrescentando o 3o ao dispositivo, o qual autoriza a aplicao das penalidades e medidas administrativas ao condutor que se negar a ser submetido a qualquer dos procedimentos previstos para a comprovao da embriaguez alcolica, conforme j explicado. Assim, diante da recusa do cidado a realizar os testes de alcoolemia, o agente da autoridade de trnsito deve lavrar o auto de infrao de trnsito por dirigir sob a influncia de lcool, previsto no art. 165 do CTB. Se o respectivo auto de infrao de trnsito foi lavrado, no h motivo para o encaminhamento autoridade policial judiciria dos motoristas que se recusam a se
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submeter aos testes de alcoolemia, notadamente os que se negam a realizar o teste do etilmetro, uma vez que o objetivo de tal conduo exatamente a produo de prova (exame laboratorial de sangue) para a lavratura do respectivo auto de infrao de trnsito, que j fora confeccionado. Logo, tal conduo incua (GOMES, 2008). Alm disso, mesmo que o condutor que tenha se negado a ser submetido ao teste do etilmetro seja levado autoridade policial judiciria, tal conduo, na prtica, ser intil, pois se ele se recusou a fazer o teste do bafmetro, muito provavelmente tambm se recusar coleta de material sanguneo de seu corpo, procedimento muito mais invasivo que o simples assoprar em um equipamento eletrnico, como o etilmetro. Outrossim, mesmo que eventualmente o exame clnico seja realizado por mdico perito da Polcia Judiciria, no ser possvel a aferio objetiva e material de que o cidado conduzia veculo automotor estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, requisito objetivo imprescindvel para a configurao do crime de trnsito tipificado no art. 306 do CTB. Tal exigncia no pode ser substituda por exame clnico, ainda que realizado por mdico perito da Polcia Judiciria, ou por prova testemunhal, pois claramente fere o princpio constitucional da legalidade, j que no aspecto penal, esse princpio consagrado pela mxima nullum crimen, nulla poena sine lege, isto , no haver crime se no houver lei escrita definindo claramente a infrao penal e impondo a consequente pena. Assim, pelo princpio da reserva legal, algum s poder ser punido se anteriormente ao fato por ele praticado existir uma lei que descreva claramente a conduta como crime. No caso do art. 306 do CTB, a conduta tpica conduzir veculo automotor na via pblica estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. O legislador no deixou margem para qualquer outro entendimento, no sendo possvel interpretar uma norma penal de maneira extensiva e prejudicial ao acusado, o que configuraria inequvoca analogia in malam partem, proibida pelo ordenamento jurdico brasileiro. Desse modo, aps a adoo das medidas administrativas, o condutor deve ser liberado imediatamente, no podendo ser levado coercitivamente autoridade policial judiciria, uma vez que o objetivo de tal conduo seria exatamente a produo de prova (exame laboratorial de sangue) para a lavratura do auto de infrao de trnsito, o qual j fora confeccionado. Outro aspecto a ser enfatizado que, caso o agente da autoridade de trnsito apresente autoridade policial judiciria o motorista que se negou a ser submetido
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ao teste do bafmetro, ele estar, na verdade, favorecendo a impunidade, j que com o grande lapso temporal, entre a abordagem policial ou o acidente de trnsito e a apresentao autoridade policial judiciria e o encaminhamento ao Departamento Mdico Legal para exames laboratoriais, a concentrao de lcool por litro de sangue ser certamente muito menor ou at mesmo no poder mais ser aferida. Tal situao beneficiaria o condutor que ingeriu bebida alcolica e indiretamente prejudicaria toda a sociedade, a qual tem violado o seu direito a um trnsito seguro. Alm disso, incentivaria a impunidade e o comportamento de outros motoristas a se negarem a realizar os testes de alcoolemia previsto em lei. Por fim, importante ressaltar a legalidade da conduta do agente da autoridade de trnsito que se recuse a apresentar autoridade policial judiciria o cidado que se negou a se submeter ao teste do bafmetro, mas que solicitou a sua apresentao autoridade policial judiciria. Esse entendimento se baseia no 3o do art. 277 do CTB, o qual dispe que devero ser aplicadas as penalidades e medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB para o condutor que se negar a realizar qualquer dos testes de alcoolemia. Assim, o vocbulo qualquer tornar-se muito significativo, pois, a recusa realizao do teste do etilmetro por si s, j configura a hiptese autorizada pela lei para a lavratura do auto de infrao. Essa possibilidade totalmente plausvel e legal, porque atende aos princpios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da segurana no trnsito e da supremacia do interesse pblico. Dessa maneira, conclui-se que, diante da negativa do condutor de realizar os testes de alcoolemia, o agente da autoridade de trnsito deve lavrar o auto de infrao de trnsito por dirigir sob a influncia de lcool, previsto no art. 165 do CTB, com base no art. 277, 3o do CTB, o qual autoriza a aplicao das penalidades e medidas administrativas ao motorista que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos para a comprovao da embriaguez alcolica.
4 Proposta de lege ferenda de alterao do Cdigo de Trnsito Brasileiro

inegvel que a atual redao do art. 306 do CTB tem ocasionado visveis problemas para a segurana do trnsito no Brasil, j que a maioria dos condutores embriagados se nega a realizar os testes de alcoolemia, alegando o seu direito individual de no produzir prova contra si. Tal comportamento viola o CTB, que de forma
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expressa, em seu art. 1o, 2o estabeleceu a segurana no trnsito como um princpio e como um direito de toda a sociedade25. Essa recusa viola tambm a Carta Magna que consagrou no caput do art. 5o a segurana como um direito fundamental inviolvel26. Dessa feita, cedio que o interesse pblico deve prevalecer sobre o direito individual. Em tese, a defesa do direito individual de no produzir prova contra si afrontaria o interesse pblico, quando o motorista embriagado se nega a realizar o exame do etilmetro. Isso porque essa conduta negativa ir contra o interesse pblico de punio e de represso dos motoristas embriagados, os quais expem a risco a incolumidade fsica e a sade de outrem, prejudicando o direito de todos a um trnsito seguro. Dessa forma, na ponderao de qual bem jurdico deve predominar, conclui-se que o interesse pblico dever prevalecer frente ao direito individual. Nesse sentido, Carvalho Filho (2008) ensina que se trata da primazia do interesse pblico, na qual o indivduo tem que ser visto como integrante da sociedade, no podendo os seus direitos individuais prevalecerem em relao aos direitos sociais. Outrossim, Lazzarini (1999, p.50) ensina que:
[...] deve ser garantida a convivncia pacfica de todos os cidados de tal modo que o exerccio dos direitos de cada um, no se transforme em abuso e no ofenda, no impea, no perturbe o exerccio dos direitos alheios.
Nesse mesmo diapaso, Meirelles (2003, p. 123) escreve

[...] a supremacia geral que o Estado exerce em seu territrio sobre as pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pblica, que a cada passo opem condicionamentos e restries aos direitos individuais em favor da coletividade. [...]
Desse modo, o presente trabalho sugere a incluso de um pargrafo ao art. 306 do CTB, estabelecendo que a recusa em realizar o teste do etilmetro configuraria o
25 Art. 1o. [...] 2o O trnsito, em condies seguras, um direito de todos e dever dos rgos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trnsito, a estes cabendo, no mbito das respectivas competncias, adotar as medidas destinadas a assegurar esse direito. (BRASIL, 1988) 26 Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] (BRASIL, 1988)
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crime de desobedincia previsto no art. 33027 do Cdigo Penal. Tal alterao legislativa objetiva que os condutores embriagados faam o teste de alcoolemia de modo coercitivo, contribuindo para a implementao do direito de todos a um trnsito seguro e para a diminuio do nmero de acidentes de trnsito. Certamente a mudana seria questionada no STF, com a Suprema Corte tendo que decidir se na ponderao de interesses deve predominar o direito coletivo a um trnsito seguro ou o interesse individual de no produzir prova contra si. Acerca disso, o Brasil j possui precedente em que o direito de no produzir prova contra si no foi considerado absoluto, quando o Superior Tribunal de Justia (STJ) editou, em 18 de outubro de 2004, a Smula 301, enunciando que: em ao investigatria, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade (BRASIL, 2004). Assim, no caso da ao de investigao de paternidade, o STJ derrogou o princpio de no produzir prova contra si, entendendo que a recusa do suposto pai a fornecer material corporal para a realizao de exame de DNA constituiu-se em uma presuno juris tantum, ou seja, uma presuno relativa, que admite prova em contrrio. Consequentemente, at a produo de prova contrria, presume-se que os fatos alegados so verdadeiros, ou seja, que o cidado que se negou a realizar o teste de DNA o pai biolgico da criana. Tal interpretao buscou a proteo ao hipossuficiente (a criana), em detrimento do direito individual do pai em no produzir prova contra si. Outro exemplo de que o direito de no produzir prova contra si no absoluto est nos aeroportos. Um passageiro portando arma de fogo sem autorizao no pode se recusar a passar pelos equipamentos detectores de metais, alegando o seu direito de no produzir prova contra si, j que, caso passe pelo equipamento, ficar provado o crime de porte ilegal de armas. Outrossim, um traficante de drogas ilcitas, suspeito de ter engolido cpsulas de substncias entorpecentes, no pode se negar a ser submetido ao exame de raio X, invocando o seu direito de no produzir contra si. Da mesma forma, a Lei no 12.037, de 1o de outubro de 2009, regulamenta a identificao criminal do civilmente identificado. Assim, o cidado preso no pode se recusar a se submeter ao processo de identificao criminal, argumentando o seu direito de no produzir prova contra si, j que tal identificao poder levar apurao de outros crimes de sua autoria.
27 Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa. (BRASIL, 1940)
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Portanto, imprescindvel que o legislador brasileiro faa uma alterao constitucional, autorizando o uso restrito de medidas de interveno corporal como meio de prova no processo penal, contanto que no cause risco sade fsica e mental do acusado e que no exista outra forma para a eficcia da persecuo penal, no sendo afastada a sua presuno de inocncia (ZAGANELLI, 2001). o caso, por exemplo do etilmetro, em que a exigncia para o cidado assoprar em um equipamento eletrnico mostra-se como uma interveno corporal extremamente pequena, praticamente sem risco para a sade e a integridade fsica do condutor. Dessa feita, conclui-se que o direito de no produzir prova contra si no deve ser considerado como um direito absoluto, mas sim como uma garantia do cidado contra atos arbitrrios do Estado. O brocardo jurdico nemo tenetur se detegere deve ser entendido como um instrumento de defesa do cidado contra a coercitividade estatal em sua persecuo penal. Interpretao muito alm dessa pode levar impunidade e injustia, prejudicando o interesse pblico e a segurana da coletividade. o que est ocorrendo atualmente com o suposto direito do condutor embriagado em no se submeter ao teste de alcoolemia. Assim, a proteo individual de no produzir prova contra si no deve prevalecer diante do direito coletivo da sociedade a um trnsito seguro, j que nenhuma garantia constitucional deve ser entendida como absoluta. Entretanto, esse entendimento somente seria possvel para o teste do etilmetro, o qual no atinge a integridade fsica do cidado, que deve apenas assoprar em um equipamento eletrnico. Tal argumentao no se aplicaria a outros exames, como o sanguneo, por serem muito invasivos, atingindo a integridade corporal do cidado. Outrossim, foroso o reconhecimento de que muito tnue o limite entre os direitos fundamentais do acusado, notadamente o seu direito de no produzir prova contra si, e o direito e dever do Estado de produzir provas para o esclarecimento de fatos que afetem as relaes sociais e jurdicas. Dessa forma, ao se analisar o caso concreto, o operador do direito dever utilizar o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade, como tambm a teoria dos princpios constitucionais para que seja feita a perfeita justia (ZAGANELLI, 2001).
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5 Concluso
O presente artigo objetivou o estudo da legislao sobre a embriaguez alcolica de condutores de veculos automotores, notadamente a anlise da legalidade e da constitucionalidade dos meios de prova de embriaguez alcolica previstos no Cdigo de Trnsito Brasileiro, focando especificamente as alteraes provocadas pelas Leis no 11.275/2006 e no 11.705/2008. Desse modo, em relao infrao administrativa de trnsito prevista no art. 165 do CTB, entende-se pela legalidade e pela constitucionalidade dos meios de prova de embriaguez alcolica previstos no art. 277 do CTB. J em relao ao crime de trnsito previsto no art. 306 do CTB, percebe-se que os meios de prova previstos no art. 277 do CTB so legais e constitucionais apenas em relao aos exames que produzem prova objetiva, como o teste do etilmetro e o exame laboratorial de dosagem alcolica em material sanguneo. Outrossim, verificou-se inconstitucional e ilegal a tentativa de uso de qualquer prova, seja ela testemunhal ou exame clnico, para a comprovao do crime previsto no art. 306 do CTB, em virtude de ser imprescindvel a comprovao material e objetiva do crime, atravs da constatao real e concreta de que o condutor dirigia com uma concentrao igual ou superior a 6 (seis) decigramas de lcool por litro de sangue. Por fim, especificamente em relao recusa do condutor envolvido em acidente de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob suspeita de dirigir embriagado, de se submeter aos testes de alcoolemia, verificou-se a legalidade e a constitucionalidade de o Estado adotar as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 do CTB, em relao infrao administrativa. No aspecto criminal, no que se refere negativa do condutor a se submeter aos testes de alcoolemia previstos em lei, notadamente o do etilmetro e o exame laboratorial de sangue, entende-se pela legalidade e constitucionalidade da recusa do motorista, uma vez que possui o direito constitucional de no produzir prova contra si. Dessa forma, atualmente, qualquer tentativa coercitiva estatal no sentido de forar o condutor a realizar os testes de alcoolemia claramente inconstitucional e ilegal. Entretanto, a atual conformao legal dos artigos 306 e 277 do CTB indubitavelmente tem prejudicado o interesse pblico e o direito constitucional de todos segurana, especificamente a segurana no trnsito. Alm disso, tal panorama tem inviabilizado a atuao estatal e o exerccio do poder-dever do Estado de assegurar a segurana e a paz social, razo de existncia do prprio Estado. Desse modo, o
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engessamento estatal tem provocado a impunidade e a injustia, prejudicando o interesse pblico, a segurana da coletividade e a confiana da sociedade no Estado. A melhor soluo parece ser uma ampla discusso com todos os seguimentos da sociedade para que se modifique a redao da Carta Magna, na qual haveria autorizao constitucional para que o Estado, dentro de estreitos limites, pudesse coercitivamente exigir que o cidado se submeta aos testes de alcoolemia, assim como a outros meios de prova essenciais para a persecuo penal. Todavia, outro problema surgiria, qual seja, a discusso da constitucionalidade de tal alterao da Constituio, pois se entende que o direito de no produzir prova contra si, por ser um direito e uma garantia constitucional individual fundamental, uma clusula ptrea, no podendo ser objeto de deliberao e nem de modificao, consoante o art. 60, 4o, inciso IV da CF/8828. Entretanto, o direito segurana tambm um direito constitucional individual fundamental; portanto, tambm uma clusula ptrea. Dessa forma, volta-se novamente argumentao de que o direito constitucional de todos segurana deve prevalecer sobre o interesse individual, bem como que o direito e o dever do Estado em garantir a segurana pblica, em especial a segurana no trnsito, possui primazia sobre o direito individual. Nesse sentido, entende-se que a citada alterao do CTB e da Constituio possvel, haja vista o precedente aberto com a edio da Smula 301 do STJ, a qual, apesar de ter sido proferida pelo STJ e no pela Suprema Corte Constitucional, concluiu que o direito de no produzir prova contra si no deve ser considerado como um direito absoluto. Pode-se finalizar esse artigo com a afirmao de que necessria e urgente uma ampla discusso da sociedade visando modificao da redao da Constituio Federal de 1988, uma sada constitucional para que o Estado, dentro de estreitos limites, possa exercer o seu poder-dever de assegurar a segurana e o bem estar de todos, respeitando os direitos e garantias individuais.
28 Art. 60. A Constituio poder ser emendada mediante proposta: [...] 4o - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...] IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, 1988).
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6 Referncias
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Braslia, 5 de outubro de 1988. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 10 de novembro de 2010. ________. Decreto no 678, de 06 de novembro de 1992. Promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Braslia, 1992. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm >. Acesso em: 15 de novembro de 2010. ________. Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Cdigo Penal. Rio de Janeiro, 1940. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm >. Acesso em: 15 de novembro de 2010. ________. Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. . Rio de Janeiro, 1941. Dirio Oficial da Unio.. Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm >. Acesso em: 16 de novembro de 2010. ________. Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997. Institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro. Braslia, 1997. Dirio Oficial da Unio Disponvel em: <http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/L9503.htm>. Acesso em: 03 de novembro de 2010. ________. Lei no 11.705, de 19 de junho de 2008. Altera a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que institui o Cdigo de Trnsito Brasileiro, e a Lei no 9.294, de 15 de julho de 1996, que dispe sobre as restries ao uso e propaganda de produtos fumgeros, bebidas alcolicas, medicamentos, terapias e defensivos agrcolas, nos termos do 4o do art. 220 da Constituio Federal, para inibir o consumo de bebida alcolica por condutor de veculo automotor, e d outras providncias. Braslia, 2008a. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato20072010/2008/lei/l11705.htm >. Acesso em: 10 de novembro de 2010. ________. Resoluo do CONTRAN no 206, de 20 de outubro 2006. Dispe sobre os requisitos necessrios para constatar o consumo de lcool, substncia entorpecente, txica ou de efeito anlogo no organismo humano, estabelecendo os procedimentos a serem adotados pelas autoridades de trnsito e seus agentes. Braslia, 2006. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: < http://www.denatran.gov.br/download/Resolucoes/Resolucao206_06.pdf>. Acesso em: 15 de novembro de 2010. ________. Superior Tribunal Justia. Habeas Corpus no 117.230/RS. Rel. Min. Laurita Vaz. Braslia/DF, 13 dez. 2010c. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: < https://ww2. stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1025277&sReg=200802178 624&sData=20101213&formato=PDF>. Acesso em: 15 de novembro de 2010. ________. Superior Tribunal Justia. Habeas Corpus no 151.087/SP. Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho. Braslia/DF, 26 abr. 2010e. Dirio de Justia Eletrnico. Dispo-
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nvel em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=954 629&sReg=200902054458&sData=20100426&formato=PDF>. Acesso em: 16 de novembro de 2010. ________. Superior Tribunal Justia. Habeas Corpus no 155.069/RS. Rel. Min. Laurita Vaz. Braslia/DF, 26 abr. 2010d. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <https://ww2. stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=959214&sReg=2009023261 47&sData=20100426&formato=PDF>. Acesso em: 15 de novembro de 2010. ________. Superior Tribunal Justia. Habeas Corpus no 166.377/SP. Rel. Min. Og Fernandes. Braslia/DF, 1 jul. 2010a. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <https:// ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=979664&sReg=201000 509428&sData=20100701&formato=PDF>. Acesso em: 16 de novembro de 2010. ________. Superior Tribunal Justia. Recurso Especial no 1.113.360/DF. Rel. Min. Og Fernandes. Braslia/DF, 18 out. 2010b. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: < https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sSeq=1008675&sReg=200 900628318&sData=20101018&formato=PDF>. Acesso em: 15 de novembro de 2010. ________. Superior Tribunal Justia. Smula no 301. Disponvel em: < http://www.stj. jus.br/SCON/pesquisar.jsp>. Acesso em: 20 nov. 2010. ________. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 93.916/PA. Rel. Min. Crmen Lcia. Braslia/DF, 27 jun. 2008b. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=535925>. Acesso em: 15 de novembro de 2010. GOMES, Luiz Flvio. Lei seca (Lei no 11.705/2008). Exageros, equvocos e abusos das operaes policiais. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1842, 17 jul. 2008. Disponvel em: < http://jus.com.br/revista/texto/11496>. Acesso em: 17 de novembro de 2010. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2008. LAZZARINI, lvaro. Estudos de Direitos Administrativos. Sistematizao Rui Stoco. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. PIOVESAN, Flvia. Temas em Direitos Humanos. So Paulo: Max Limonad, 2003. ZAGANELLI, Margareth Vetis. Intervenes corporais como meio de prova no processo penal: o difcil limite entre o jus puniendi e os direitos fundamentais do acusado. Tese de Doutorado em Direito - Programa de Ps-Graduao em Direito, Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2001.
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1 Submisso
Normas de submisso de trabalhos Revista Jurdica da Presidncia
1.1 Ineditismo: a Revista Jurdica da Presidncia publica apenas artigos inditos, que nunca tenham sido divulgados em outros meios (blogs, sites ou outras publicaes); 1.2 Encaminhamento dos artigos: devem ser encaminhados Coordenao de Editorao da Revista Jurdica da Presidncia, pelo formulrio disponvel no stio eletrnico: https://www.presidencia.gov.br/revistajuridica. 1.3 Tipo de arquivo: so admitidos arquivos com extenses .DOC, .RTF ou .ODT, observando-se as normas de publicao e os parmetros de editorao adiante estabelecidos. 1.4 Composio dos artigos: alm do texto, os artigos devem conter os seguintes itens: 1.4.1 Ttulo 1.4.2 Sumrio 1.4.3 Resumo 1.4.4 Palavras-chave 1.4.5 Referncias 1.5 Nmero de Palavras: mnimo de 7.000 (sete mil) e mximo de 9.000 (nove mil) no artigo completo. 1.6 Idiomas: os autores podem encaminhar artigos redigidos em Portugus, Ingls, Francs e Espanhol. 1.7 Requisitos para o(s) autor(es): a Revista Jurdica da Presidncia s admite artigos de autores graduados (qualquer curso superior); graduandos podem submeter artigos em co-autoria com graduados.
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2 Tradues obrigatrias para outros idiomas

Os artigos enviados devem ter os seguintes itens obrigatoriamente traduzidos para outros idiomas nas variaes especificadas: 2.1 Ttulo 2.1.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.1.2 Em mais dois idiomas: 2.1.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.1.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.1.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.1.2.2 (obrigatrio). 2.2 Sumrio 2.2.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.2.2 Em mais dois idiomas: 2.2.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.2.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.2.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.2.2.2 (obrigatrio). 2.3 Resumo 2.3.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.3.2 Em mais dois idiomas: 2.3.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.3.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.3.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.3.2.2 (obrigatrio). 2.4 Palavras-chave 2.4.1 No idioma predominante do artigo (obrigatrio); 2.4.2 Em mais dois idiomas: 2.4.2.1 Ingls (obrigatrio); e 2.4.2.2 Portugus, Espanhol ou Francs (obrigatrio); 2.4.3 Quando o idioma predominante for o Ingls, o autor dever escolher dois outros idiomas dentre os especificados no item 2.4.2.2 (obrigatrio).
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3 Formatao do artigo
Com exceo de quando seja especificado, o artigo dever ter a seguinte formatao geral: 3.1 Tamanho da pgina: folha A4 (210 mm x297 mm). 3.2 Margens: 3.2.1 Superior: 3 cm 3.2.2 Inferior: 2 cm 3.2.3 Esquerda: 3 cm 3.2.4 Direita: 2 cm 3.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 3.3.1 Tamanho: 12 pontos 3.3.2 Estilo: Regular 3.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 3.5 Alinhamento: texto justificado
4 Especificao dos itens do artigo

4.1 Ttulo 4.1.1 Posicionamento: Deve estar centralizado no topo da pgina. 4.1.2 Nmero de palavras: Deve conter no mximo 15 (quinze) palavras. 4.1.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 4.1.3.1 Tamanho: 16 pontos 4.1.3.2 Estilo: Negrito 4.1.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 4.1.5 Ttulo e subttulo do artigo devem ter apenas a primeira letra de cada frase em maiscula, salvo nos casos em que o uso desta seja obrigatrio. Exemplos:
A suposta permisso do Cdigo Civil para emisso eletrnica dos ttulos de crdito A cultura do controle penal na contemporaneidade
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812 4.1.6 O ttulo nas duas lnguas estrangeiras deve obedecer s mesmas regras do ttulo na lngua predominante do artigo. Exemplos:
Argumentao jurdica e direito antitruste: anlise de casos Legal argument and antitrust law: case studies La argumentacin jurdica y el derecho antitrust: un anlisis de caso
4.2 Sumrio 4.2.1 Contedo: deve reproduzir somente nmero e nome das sees principais que compem o artigo. 4.2.2 Configurao: os itens de sumrio devem ser antecedidos pelo ttulo Sumrio. 4.2.2.1 Para incio e fim do sumrio, adotam-se apenas os termos Introduo, Concluso e Referncias. 4.2.3 Posicionamento: deve figurar abaixo do ttulo. Exemplo:
SUMRIO: 1 Introduo - 2 (In)Justia transicional e Democracia: paralelismo entre a Espanha e o Brasil - 3 Concluso - 4 Referncias. CONTENTS: 1 Introduction - 2 Transitional (In)Justice and Democracy: parallelism between Spain and Brazil - 3 Conclusion - 4 References. CONTENIDO: 1 Introduccin - 2 (In)Justicia Transicional y Democracia: paralelismo entre Espaa y Brasil - 3 Conclusin - 4 Referencias.
4.3 Resumo 4.3.1 Contedo: deve ser um texto conciso que ressalte o objetivo e o assunto principal do artigo. 4.3.1.1 O resumo no deve ser composto de enumerao de tpicos. 4.3.1.2 Deve-se evitar uso de smbolos e contraes cujo uso no seja corrente, bem como frmulas, equaes e diagramas, a menos que extremamente necessrios. 4.3.2 Nmero de palavras: at 150 (cento e cinquenta).
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4.4 Palavras-chave 4.4.1 Nmero de palavras: devem ser indicados at 5 (cinco) termos. 4.4.2 Configurao: os termos devem ser antecedidos pelo ttulo Palavras-chave e ser separados entre si por travesso. Exemplo:
PALAVRAS-CHAVE: Justia Transicional Comisso da Verdade Anistia Memria Reparao. KEYWORDS: Transitional Justice Truth Commission Amnesty Memory Repair. PALABRAS CLAVE: Justicia Transicional Comisin de la Verdad Amnista Memoria Reparacin.
4.5 Texto 4.5.1 No deve haver recuo ou espaamento entre os pargrafos. 4.5.2 Ttulos e subttulos das sees: 4.5.3 Fonte: Arial ou Times New Roman 4.5.3.1 Tamanho: 14 pontos 4.5.3.2 Estilo: Negrito 4.5.4 Espaamento entre linhas: 1,5 linha 4.5.5 Alinhamento: texto alinhado esquerda 4.5.6 Numerao: uso de algarismos arbicos. Exemplo:
2 A evoluo da disciplina sobre os juros no Direito brasileiro 2.1 O Direito colonial e a vedao inicial cobrana de juros 2.2 A liberalizao da cobrana de juros e sua consagrao
5 Citaes
Sempre que feita uma citao, deve-se utilizar o sistema autor-data (item 5.1) e inserir a referncia completa ao final do artigo (item 7). As citaes obedecem Norma 10.520 da ABNT. 5.1 Sistema de chamada das citaes: utiliza-se o sistema autor-data, segun-
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814 do o qual se emprega o sobrenome do autor ou o nome da entidade, a data e a(s) pgina(s) da publicao de onde se retirou o trecho transcrito. 5.1.1 Citao indireta sem o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:
A criana passa a ocupar as atenes da famlia, tornando-se dolorosa a sua perda e, em razo da necessidade de cuidar bem da prole, invivel a grande quantidade de filhos (ARIS, 1973, p. 7-8).
5.1.2 Citao indireta com o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:
Duarte e Pozzolo (2006, p. 25) pontuam que a ideologia constitucionalista adota o modelo axiolgico de Constituio como norma, estabelecendo uma defesa radical de interpretao constitucional diferenciada da interpretao da lei.
5.1.3 Citao direta sem o nome do autor expresso no texto: deve conter o trecho citado entre aspas e apresentar, entre parnteses, a referncia autor-data completa. Exemplo:
Mas esse prestgio contemporneo do Poder Judicirio decorre menos de uma escolha deliberada do que de uma reao de defesa em face de um qudruplo desabamento: poltico, simblico, psquico e normativo (GARAPON, 2001, p. 26).
5.1.4 Citao direta com o nome do autor expresso no texto: deve apresentar, entre parnteses e junto ao nome do autor, o ano e a(s) pgina(s) da publicao. Exemplo:
Pensando no realce condio brasileira, interessante notar, nos termos propostos por Anthony Pereira (2010, p. 184), que o golpe de 1966 na Argentina foi:
[...] estreitamente associado ao golpe brasileiro. Ambas as intervenes foram descritas como revolues pelas foras armadas dos dois pases.
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5.2 Recuo das citaes 5.2.1 Citaes com at trs linhas: devem permanecer no corpo do texto, sem recuo ou realce. Exemplo:
O autor registra ainda que, segundo o artigo 138 do Cdigo Comercial Alemo, no basta que os juros sejam excessivos, nem tambm a mera desproporo entre prestao e contraprestao, pois preciso que o contrato em seu todo [...] seja atentatrio aos bons costumes, ou seja, imoral (WEDY, 2006, p. 12).
5.2.2 Citaes com mais de trs linhas: devem ser separadas do texto nas seguintes configuraes: 5.2.2.1 Recuo de pargrafo: 4 cm da margem esquerda. 5.2.2.2 Fonte: Arial ou Times New Roman 5.2.2.2.1 Tamanho: 11 pontos 5.2.2.2.2 Estilo: Regular 5.2.2.3 Espaamento entre linhas: simples 5.2.2.4 Alinhamento: texto justificado 5.2.2.5 A citao no deve conter aspas. Exemplo:
De fato, na consulta organizada por Jacques Maritain a uma srie de pensadores e escritores de naes membros da UNESCO, que formaram a Comisso da UNESCO para as Bases Filosficas dos Direitos do Homem, em 1947, possvel observar que Mahatma Gandhi destacou justamente a dimenso do dever para a preservao do direito de todos:
Os direitos que se possa merecer e conservar procedem do dever bem cumprido. De tal modo que s somos credores do direito vida quando cumprimos o dever de cidados do mundo. Com essa declarao fundamental, talvez seja fcil definir os deveres do homem e da mulher e relacionar todos os direitos com algum dever correspondente que deve ser cumprido. (MARITAIN, 1976, p. 33)
Em segundo lugar, essa aceitao se deu porque tanto o esboo chileno [...].
816 5.3 Destaques nas citaes Os destaques devem ser reproduzidos de forma idntica constante do original ou podem ser inseridos nas citaes pelo autor. 5.3.1 Destaques no original: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) no original, entre parnteses. Exemplo:
A escola ocupa o lugar central na educao, enclausurando a criana em contato apenas com seus pares e longe do convvio adulto. A famlia tornou-se um espao de afeio necessria entre os cnjuges e entre pais e filhos (ARIS, 1973, p. 8, grifos no original).
5.3.2 Destaques do autor do artigo: aps a transcrio da citao, empregar a expresso grifo(s) nosso(s), entre parnteses. Exemplo:
Em suma, o ambiente de trabalho constitui-se em esfera circundante do trabalho, espao transformado pela ao antrpica. Por exemplo, uma lavoura,por mais que seja realizada em permanente contato com a terra, caracteriza-se como um meio ambiente do trabalho pela atuao humana. Em outras palavras, apesar de a natureza emprestar as condies para que o trabalho seja realizado, a mo semeia, cuida da planta e colhe os frutos da terra, implantando o elemento humano na rea de produo. (ROCHA, 2002, p. 131, grifos nossos)
5.4 Traduo de citao em lngua estrangeira: as citaes em lngua estrangeira devem ser sempre traduzidas para o idioma predominante do artigo nas notas de rodap, acompanhadas do termo traduo nossa, entre parnteses.
6 Realces
Destaques em trechos do texto devem ocorrer apenas no estilo de fonte itlico e somente nos seguintes casos: 6.1 Expresses em lngua estrangeira. Exemplo:
[...] Contudo, a Lei de Represso Usura, de 23 de julho de 1908, mais conhecida por l como Ley Azcrate, prev a nulidade de contrato de
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mtuo que estipule juros muito acima do normal e manifestamente desproporcional com as circunstncias do caso (ESPANHA, 1908).
6.2 Realce de expresses. Exemplo:
A terceira parte introduz uma questo relativamente nova no debate jurdico brasileiro: o modelo real das relaes entre Direito e Poltica.
7 Referncias
Todos os documentos mencionados no texto devem constar nas referncias, de acordo com o disposto na NBR 6023 da ABNT. 7.1 Configurao: 7.1.1 Espaamento entre linhas: simples 7.1.2 Alinhamento: texto alinhado a esquerda 7.1.3 Destaque: o nome do documento ou do evento no qual o documento foi apresentado deve ser destacado em negrito. 7.1.4 Eletrnicos: devem ser informados o local de disponibilidade do documento, apresentado entre os sinais <>; e a data do acesso a esse. Exemplo:
AMARAL, Augusto Jobim do. A Cultura do Controle Penal na Contemporaneidade. Revista Jurdica da Presidncia, Braslia, v. 12, n. 98, out. 2010/jan. 2011, p. 385-411. Disponvel em: https://www4.planalto.gov. br/revistajuridica/vol-12-n-98-out-2010-jan-2011/menu-vertical/artigos/ artigos. 2011-02-18.8883524375>. Acesso em: 02 de maio de 2011.
7.2 Livros (manual, guia, catlogo, enciclopdia, dicionrio, trabalhos acadmicos): 7.2.1 Publicados. Exemplos:
ARENDT, Hannah. A condio humana. 11. ed. Trad. Roberto Raposo, rev. Adriano Correria. Rio de Janeiro: Forense, 2010. BESSA, Fabiane Lopes Bueno Netto. Responsabilidade social: prticas sociais e regulao jurdica. 1. ed. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2006.
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818 7.2.2 Eletrnicos. Exemplos:
CAMES, Luis de. Os Lusadas. Biblioteca Nacional Digital de Portugal. 2. ed. 1572. Disponvel em: <http://purl.pt/1/3/#/0>. Acesso em: 13 de junho de 2012. BRASIL. Combate a Cartis na Revenda de Combustveis. Secretaria de Direito Econmico, Ministrio da Justia, 1. ed. 2009. Disponvel em: <http://portal.mj.gov.br/main.asp?Team=%7BDA2BE05D-37BA-4EF38B55-1EBF0EB9E143%7D>. Acesso em: 16 de novembro de 2011.
7.3 Coletneas: 7.3.1 Publicadas. Exemplos:
TOVIL, Joel. A lei dos crimes hediondos reformulada: Aspectos processuais penais. In: LIMA, Marcellus Polastri; SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna (Coord.). A renovao processual penal aps a constituio de 1988: estudos em homenagem ao professor Jos Barcelos de Souza. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. AVRITZER, Leonardo. Reforma Poltica e Participao no Brasil. In: AVRITZER, Leonardo; ANASTASIA, Ftima (Org.). Reforma Poltica no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2006.
7.4 Peridicos: 7.4.1 Publicados. Exemplo:
MENDES, Gilmar Ferreira. O Mandado de Injuno e a necessidade de sua regulao legislativa. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v. 13, n. 100, jul./set. 2011, p. 165-192. SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais Sociais na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico. Salvador: Centro de Atualizao Jurdica, ano I, v. 1, n. 1, abril de 2001.
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7.4.2 Eletrnicos. Exemplos:
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, Democracia e Supremacia Judicial: Direito e Poltica no Brasil contemporneo. Revista Jurdica da Presidncia. Braslia, v. 12, n. 96, fev./mai. 2010, p. 3-41. Disponvel em: <https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96fev-mai-2010/menu-vertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230>. Acesso em: 14 de junho de 2012. MORAES, Maurcio. Anticoncepcional falhou, diz me de suposto filho de Lugo. Folha de So Paulo, 27 abr. 2009. Disponvel em: <http:// www1.folha.uol.com.br/fsp/mundo/ft2704200910.htm>. Acesso em: 22 de outubro de 2010.
7.5 Atos normativos. Exemplos:
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Braslia, 1988. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao. htm>. Acesso em: 31 de julho de 2011. ________. Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941. Braslia, 1941. Cdigo de Processo Penal. Dirio Oficial da Unio. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL/Decreto-Lei/Del3689Compilado. htm>. Acesso em: 13 de abril de 2012.
7.6 Projetos de lei. Exemplos:
BRASIL. Congresso Nacional. Projeto de Lei n 6.793/2006, verso final. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_most3 82965&filename=PL+6793/2006 >. Acesso em: 13 de abril de 2012. ________. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei da Cmara dos Deputados n 41/2010. Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=96674>.Acesso em: 11 de julho de 2011.
820 7.7 Jurisprudncia: 7.7.1 Publicada. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Smula no 14. In: ______. Smulas. So Paulo: Associao dos Advogados do Brasil, 1994, p.16.
7.7.2 Eletrnica. Exemplos:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus no 97.976 MC/MG. Relator: Ministro Celso de Mello. Braslia, 12 mar. 2009. Dirio de Justia Eletrnico. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=((97976.NUME.%20OU%2097976. DMS.))%20 NAO%20S.PRES.&base=baseMonocraticas>. Acesso em: 13 de setembro de 2009.
7.8 Notcias eletrnicas. Exemplos:
RABELO, Luiz Gustavo. Posio do STJ quanto paternidade progressista, diz pesquisadora da UnB. In: Portal do Superior Tribunal de Justia. Disponvel em: <http://stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine. wsp?tmp.area=368&tmp.texto=77404&tmp.area_anterior=44&tmp. argumento_pesquisa=PosiodoSTJquantopaternidadeprogressista>. Acesso em: 22 de junho de 2011. PORTAL UOL. Neymar ser pai de um menino. Disponvel em: <http:// celebridades.uol.com.br/ultnot/2011/05/25/neymar-sera-pai-de-um-menino.jhtm>. Acesso em: 12 de julho de 2011.
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8 Avaliao:
Os artigos recebidos pela Revista Jurdica da Presidncia so submetidos ao crivo da Coordenao de Editorao, que avalia a adequao linha editorial da Revista e s exigncias de submisso. Os artigos que no cumprirem essas regras sero devolvidos aos seus autores, que podero reenvi-los, desde que efetuadas as modificaes necessrias. Aprovados nessa primeira etapa, os artigos so encaminhados para anlise dos pareceristas do Conselho de Consultores, formado por professores doutores das respectivas reas temticas. A deciso final quanto publicao da Coordenao de Editorao e do Conselho Editorial da Revista Jurdica da Presidncia.
9 Direitos Autorais:
Ao submeterem artigos Revista Jurdica da Presidncia, os autores declaram serem titulares dos direitos autorais, respondendo exclusivamente por quaisquer reclamaes relacionadas a tais direitos, bem como autorizam a Revista, sem nus, a publicar os referidos textos em qualquer meio, sem limitaes quanto ao prazo, ao territrio, ou qualquer outra. A Revista fica tambm autorizada a adequar os textos a seus formatos de publicao e a modific-los para garantir o respeito norma culta da lngua portuguesa.
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Consideraes finais:
Qualquer dvida a respeito das normas de submisso poder ser dirimida por meio de mensagem encaminhada ao endereo eletrnico: revista@presidencia.gov.br
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Braslia Volume 14 Nmero 104 Out. 2012/Jan. 2013

Centro de Estudos Jurdicos da Presidncia 2012

Revista Jurdica da Presidncia

Colaboradores da Edio 104

Artigos _________________________________________________________________ 609

Normas de submisso _____________________________________________ 809

Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao

DIEGO MOTTA RAMOS

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Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao

Freedom of speech, constitutionalism and democracy: mass media and regulation

Libertad de expresin, constitucionalismo y democracia: medios de comunicacin de masas y regulacin

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2012/Jan. 2013

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1 Liberdade de expresso e igualdade: a traduo (im)perfeita do constitucionalismo

Revista Jurdica da Presidncia

Out. 2012/Jan. 2013

Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao

Vera Karam de Chueiri - Diego Motta Ramos

Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao

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Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao

2 Meios de comunicao de massa: entre o pblico e o privado

Vera Karam de Chueiri - Diego Motta Ramos

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2.1 Regulao e participao popular

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Liberdade de expresso, constitucionalismo e democracia: meios de comunicao de massa e regulao

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2.2 Fairness Doctrine nos Estados Unidos da Amrica

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2.3 Lei de Acesso Informao no Brasil

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A distino do assdio moral de figuras afins