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Pr-Reitoria de Graduao Curso de Direito Trabalho de Concluso de Curso

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO LEGISLATIVO

Autor: Leonardo Moreno Gentilin de Menezes Orientador: Especialista Paulo Henrique Perna Cordeiro

Braslia - DF 2012

LEONARDO MORENO GENTILIN DE MENEZES

REPONSABILIDADE CIVIL POR ATO LEGISLATIVO

Monografia apresentada ao curso de graduao em Direito da Universidade Catlica de Braslia, como requisito parcial para obteno do Ttulo de Bacharel em Direito. Orientador: Especialista Paulo Henrique Perna Cordeiro

Braslia 2012

RESUMO Referncia: GENTILIN DE MENEZES, Leonardo Moreno. Responsabilidade Civil do Estado por Ato Legislativo. 2012. 72 folhas. Monografia do Curso de Direito Universidade Catlica de Braslia, Taguatinga DF, 2012.

O presente trabalho, possui como um de seus objetivos a abordagem do tema da Responsabilidade Civil do Estado por Ato Legislativo, onde estuda-se a Responsabilidade Civil como um todo, trazendo seus principais elementos de maneira que nada falte ao leitor para o devido entendimento da matria, porm de jeito conciso, bem como o histrico das teorias da Responsabilidade Estatal, com uma abordagem geral de sua evoluo em territrio brasileiro e mundial. Por fim, delineia-se o Poder Legislativo, visando a compreenso da funo do parlamentar e o equilbrio dos Poderes dentro dos sistema de freios e contrapesos. Ao fim, disserta acerca das principais teorias sobre o tema principal, trazendo os aspectos basilares e doutrinas nacionais e internacionais de forma a esclarecer o leitor sobre o entendimento adotado em todo o mbito jurdico. Como principal propsito, detalhase a apresentao de tais tpicos de uma maneira imparcial, para que o leitor do trabalho possa tanto ampliar sua compreenso e entendimento sobre o tema tratado, quanto, em uma eventualidade, vir a modificar sua opinio jurdica, de forma que se procura contribuir ao mximo para o estudo e progresso jurdico. Palavras-chave: Responsabilidade. Estado. Ato legislativo.

RESUMO EM LNGUA ESTRANGEIRA

The present dissertation, has as one of its objectives, the approach of the State Responsibility for Legislative Acts theme, where it studies Civil Responsability in general, bringing its most important elements, in a way that nothing will be missing for the due understanding of the subject for the readers, although concisely, as well as the history of the States Responsibility theories, with a general approach of its evolution in Brazilian territory, as well as around the world. Subsequently, we delineate the Legislative Power, seeking comprehension of the parliamentary function and the balance of powers in the checks and balances system. At the end, it disserts about the most important theories concerning the major theme, bringing the basic aspects and the understanding of national and foreign law authors, in a way that the reader is clarified of all the opinions. As its main purpose, there is the presentation of such topics in an impartial manner, so that the reader can amplify its knowledge and comprehension concerning the theme, and also, eventually, change its juridical opinion, in a way that contributes to the study and progress of the law. Keywords: Responsability. State. Legislative act.

INTRODUO ............................................................................................................ 6 1. RESPONSABILIDADE CIVIL ................................................................................. 7 1.1. CONCEITUAO ................................................................................................. 7 1.2 EVOLUO HISTRICA ...................................................................................... 8 1.3 MODALIDADES E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ........... 12 1.3.1 Contratual e extracontratual .......................................................................... 12 1.3.2 Objetiva e subjetiva ........................................................................................ 13 1.3.3 Conduta ........................................................................................................... 14 1.3.4 Dolo ou culpa .................................................................................................. 15 1.3.5 Dano ................................................................................................................. 18 1.3.6 Nexo Causal .................................................................................................... 19 2. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL .............................................................. 21 2.1 EVOLUO HISTRICO-CULTURAL................................................................ 22 2.1.1 Irresponsabilidade estatal ............................................................................. 22 2.1.2 Teorias civilistas ............................................................................................. 23 2.1.2.1 Teoria dos atos de imprio e gesto ............................................................. 24 2.1.2.2 Teoria da culpa civil ....................................................................................... 24 2.1.3 Teorias publicistas ......................................................................................... 25 2.1.3.1 Teoria do servio ou da culpa administrativa ................................................ 25 2.1.3.2 Teoria do risco administrativo ........................................................................ 26 2.1.3.3 Teoria do risco integral .................................................................................. 27 2.2 EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL ......... 28 2.3 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ....... 32 2.3.1 Culpa exclusiva da vtima .............................................................................. 33 2.3.2 Caso fortuito e fora maior ............................................................................ 34 2.3.3 Fato de terceiro ............................................................................................... 35 3. PODER LEGISLATIVO ......................................................................................... 37 3.1 TRIPARTIO DOS PODERES (INDEPENDNCIA E HARMONIA) ................ 37 3.1 COMPOSIO .................................................................................................... 38 3.2 FUNES TPICAS DO PODER LEGISLATIVO............................................... 40 3.2.1 Fiscalizatria (artigo 70, Consstituio Federal) ......................................... 40 3.2.2 Legislativa (artigo 59, Constituio Federal) ............................................... 42

3.3 PROCESSO LEGISLATIVO ................................................................................ 43 3.3.1 Espcies normativas ...................................................................................... 45 3.4 ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS ................................................................ 52 3.4.1 Imunidade parlamentar .................................................................................. 52 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO LEGISLATIVO............... 54 4.1 RESPONSABILIDADE PELA EDIO DE LEI INCONSTITUCIONAL............... 56 4.2 RESPONSABILIDADE POR ATO REGULAMENTAR DANOSO....................... 59 4.3 RESPONSABILIDADE PELA EDIO DE LEI DE EFEITOS CONCRETOS..... 60 4.4 RESPONSABILIDADE POR OMISSO LEGISLATIVA ...................................... 61 4.5 RESPONSABILIDADE POR DECRETO LEGISLATIVO..................................... 62 4.6 RESPONSABILIDADE POR PLANEJAMENTO GOVERNAMENTAL ................ 63 4.7 RESPONSABILIDADE PELA EDIO DE LEI CONSTITUCIONAL .................. 63 CONCLUSO............................................................................................................ 68 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ......................................................................... 71

INTRODUO

O presente trabalho objetiva demonstrar os aspectos da questo jurdica que tem ocupado a doutrina j h muito tempo, qual seja, a responsabilidade estatal. Mais especificamente, a responsabilidade civil do Estado ante sua atividade legiferante. Neste intuito, atravs de pesquisa bibliogrfica, objetiva abordar brevemente a responsabilidade civil como um todo, introduzindo o tema e o leitor ao universo onde se insere, passando em seguida ao detalhamento da responsabilidade civil estatal, onde ser tratada em seus diversos mbitos, expondo teorias pretritas e presentes no mbito doutrinrio. Ainda, como condio sine quanon de trabalho com tal tema, abordam-se aspectos relativos ao poder legislativo estatal e suas atividades tpicas, legislativa e a fiscalizatria. Tratando tambm acerca da tripartio dos poderes e a harmonia e independncia que envolve o sistema de freios e contrapesos. Por fim, explana as situaes usualmente abordadas pela doutrina acerca da responsabilidade civil estatal por ato legislativo, como a responsabilidade por ato legislativo inconstitucional, por ato constitucional, de efeitos concretos, dentre outros, visando apresentar como se entende o tema atualmente e a problemtica que o envolve. Cr-se ser adornado de grande importncia jurdica o tema. No somente no que diz respeito produo de trabalhos acadmicos relativos ao mesmo, mas tambm em relao aos efeitos scio-jurdicos que o entendimento doutrinrio e jurisprudencial acerca do tema causam, ante a relevncia da temtica. Embora mantenha-se humilde, no pretendendo assim esgotar todo o tema, o trabalho visa apresentar as questes que envolvem o objeto do trabalho e elucidar da melhor maneira possvel as problemticas que se apresentem. Destarte, em vista da necessidade de discusso dos interessantes aspectos relativos ao tema que se apresenta o trabalho, visando ajudar a todo aquele que se interesse pelo assunto a melhor formar sua opinio a respeito.

1. RESPONSABILIDADE CIVIL

1.1. CONCEITUAO

A responsabilidade civil do Estado pela atividade legiferante integra a responsabilidade civil estatal, que por sua vez integra a responsabilidade civil como um todo. Logo, de bvia importncia que se aborde a responsabilidade civil, conceituando o instituto e trazendo luz seus principais aspectos. A problemtica da responsabilidade civil de suma importncia no mbito jurdico, pois, conforme afirma San Tiago, citado por Sergio Cavalieri Filho, o principal objetivo da ordem jurdica proteger o lcito e reprimir o ilcito, ou seja, enquanto tutela a atividade humana conforme o direito, reprime a conduta daquele que o contraria.1 Como bem esclarece Maria Helena Diniz, a todo o momento se apresenta a responsabilidade civil, visto que, cada atentado sofrido pelo homem, relativamente sua pessoa ou ao seu patrimnio, constitui desequilbrio de ordem moral ou patrimonial. 2 Este atentado a violao do dever jurdico que imposto vontade dos indivduos, criando obrigaes. Tais obrigaes, caso no respeitadas, geram desequilbrio, que deve ser posto na balana do direito para que, com a compensao adequada seja corrigido, da a responsabilidade civil, em termos gerais. A ocorrncia da responsabilizao civil pode se dar em qualquer ramo do direito, seja tributria, penal, administrativa, dentre tantas outras, motivo pelo qual a doutrina a inclui na Teoria Geral do Direito, possuindo tantas facetas quanto a realidade social. medida que abrange nova matria, somente se adapta in casu, possuindo, portanto, ilimitado campo de atuao, tendo em vista a simplicidade de sua premissa inicial, de indenizar o dano causado a outrem.3 O vocbulo responsabilidade procedente do verbo latino respondere, designando o fato de ter algum se constitudo garantidor de algo. A origem do
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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. Ibid, p.23. 2 Ibid, p.23. 3 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 7: responsabilidade civil. Responsabilidade Civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2010.

termo remete ao vocbulo latino spondeo, resposta dada questo dare mihi spondes?, que selava obrigao a quem assim respondia.4 Ainda conforme a autora, a doutrina tem encontrado grande dificuldade em conceituar a responsabilidade civil. Serpa Lopes, pela professora, observa que a responsabilidade a obrigao de reparar um dano, seja por decorrer de uma culpa ou de uma circunstncia legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstncia meramente objetiva. Neste sentido, a autora traz seu prprio conceito do instituto:
(...) poder-se- definir a responsabilidade civil como a aplicao de medidas que obriguem algum a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razo de ato prprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda ou, ainda, de simples imposio legal. Definio esta que guarda em sua estrutura, a ideia da culpa quando se cogita da existncia de ilcito (responsabilidade subjetiva), e a do risco, ou seja, da responsabilidade sem culpa 5 (responsabilidade objetiva)

O professor Caio Mrio Pereira da Silva em sua obra Responsabilidade Civil, ao discorrer acerca das dificuldades na conceituao da responsabilidade civil, tendo em vista que alguns autores utilizam a culpa como fundamento, enquanto outros conceituam a responsabilidade como existente independentemente dela, bem ressalta que o que importa em verdade a subordinao de um sujeito passivo determinao de um dever de ressarcimento. Cabe ainda apontar que Sergio Cavalieri Filho nos apresenta importante distino entre obrigao e responsabilidade que no abordada por todos os autores. Segundo o mesmo, obrigao dever jurdico originrio, fruto de um acerto entre partes, como por exemplo o comprometimento a prestar determinados servios. Por outro lado, havendo o descumprimento dessa obrigao, ocorre violao para com o dever jurdico originrio, surgindo da a responsabilidade, o dever de compor o prejuzo causado pelo no cumprimento da obrigao, da a frase utilizada pelo autor, pertencente a Karl Larenz: a responsabilidade a sombra da obrigao.

1.2 EVOLUO HISTRICA


4 5

DINIZ, 2010, p.33. Ibid, p. 34.

A evoluo no tempo da responsabilidade civil possui importncia fundamental em seu estudo, tendo em vista que, a maneira como se entendem os fundamentos da responsabilidade civil nos dias de hoje em muito coincidem com o princpio de seu desenvolvimento e estudo. Ora, nada melhor para entender o presente que o estudo da histria. Em princpio, a noo de responsabilidade era dissociada de culpa. Em poca na qual era vigente a o princpio do olho por olho, dente por dente, defendido pela conhecida Lei de Talio. Conforme leciona Carlos Roberto Gonalves, dominava ento a vingana privada, pois o dano causava reao imediata em busca de uma compensao instantnea, proveniente do instinto e brutalidade que adornava a conduta humana poca. Em seguida, como tambm nos ensina o mencionado doutrinador, sobrevm o perodo da composio. Em tal, a pessoa que sofreu o dano tem a vingana privada substituda por compensao pecuniria. Cabe citar que a troca pela compensao em valores da poca se realizava a juzo do vitimado, no havendo ainda a culpa dentre os pressupostos da responsabilidade civil, conforme Alvino Lima bem nos recorda. medida que a organizao social cresce e a ideia de um poder central, que toma conta da sociedade, se aplica, a vingana privada torna-se insuficientemente tica e lgica, tornando a composio econmica obrigatria, e ademais, tarifada. Tal poca a do Cdigo de Manu, dentre outros.6 Com o transcorrer do tempo, vigeu a Lex Aquila no imprio romano, e em sua prtica jurisdicional iniciou-se o delineamento da noo de culpa. Traz se o claro ensino de Carlos Roberto Gonalves:
Malgrado a incerteza que ainda persiste sobre se a injria a que se referia a Lex Aquila no damnun injuria datum consiste no elemento caracterizador da culpa, no paira dvida de que, sob o influxo dos pretores e da jurisprudncia, a noo de culpa acabou por deitar razes na prpria Lex Aquilia, o que justificou algumas das passagens famosas: in lege Aquilia et levssima culpa venit (Ulpianus, pr. 44, Ad legem Aquilia, IX, II); impunitus es qui sine culpa et dolo malo casu quodam damnum comittit 7 (Gaius, Institutiones, III, 211) etc.

GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. 7 GONALVES, 2009, p. 8.

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A doutrina em geral, ao abordar a evoluo histrica da responsabilidade civil, traa contornos semelhantes. Apontam como principal responsvel pela evoluo no entendimento e aperfeioamento das noes e pressupostos da responsabilidade civil a escola francesa, que, utilizando-se da base criada pelo direito romano, desenvolveu e firmou uma lgica geral da responsabilidade civil, a ser utilizada por estudiosos do tema em todo o mundo. A evoluo criada pela doutrina e jurisprudncia francesas tratou de trabalhar diversos aspectos do tema, tais como a diferenciao entre a responsabilidade civil perante a vtima e a responsabilidade penal (perante o Estado), e ainda a existncia da responsabilidade civil contratual. 8 Quando da edio do cdigo napolenico, a distino entre culpa delitual e culpa contratual fizeram sua estreia no cenrio jurdico, implantando na legislao de todo o mundo a noo de que a responsabilidade civil baseia-se a partir de ento. A reao a isto se materializou na forma de uma grande e diversificada produo jurisprudencial e doutrinria dos compatriotas de Napoleo, que os posicionou em lugar de distino no que diz respeito ao estudo da responsabilidade civil em mbito mundial. Com o incio da evoluo industrial e sua expanso para o restante do mundo durante o sculo XIX, a grande contratao de funcionrios em empresas de amplo porte acabou por ocasionar na ocorrncia multiplicada de danos no ambiente de trabalho. Esse crescimento, que em muitos locais podia ser classificado como desenfreado, fez surgir a necessidade de maior cuidado e proteo ao trabalhador. Neste contexto, surge a teoria do risco, onde a premissa bsica a de que, aquele que se prope a explorar atividade de risco corre os riscos da profisso, e caso haja dano a algum por este empregado, haver responsabilidade sem necessidade de comprovao da culpa. Cabe ressaltar, entretanto que, embora, o patro indenize, no porque tenha culpa, mas porque dono da maquinaria ou dos instrumentos de trabalho que provocaram o infortnio, poder ser exonerado da responsabilidade em determinadas situaes. Por exemplo caso haja prova de que foram tomadas todas

GONALVES, loc. cit.

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as medidas idneas para evitar o dano, conforme previso do Cdigo Civil italiano, mexicano, espanhol, etc.9 No mbito da responsabilidade objetiva h, alm da teoria do risco, a do dano objetivo, que dita existir responsabilidade pelo dano independente da culpa comprovada. Conforme Washington de Barros, citado por Carlos Roberto Gonalves, a tendncia moderna de substituio da ideia da culpa pela noo de risco. No Brasil, em um primeiro momento, ficou estabelecida a possibilidade de reparao natural ou indenizao. Entretanto, a reparao possua como requisito a condenao criminal. Em seguida, adotou-se o princpio da independncia da jurisdio civil e criminal, tendo o Cdigo Civil promulgado em 1916, fundado no anteprojeto do renomado jurista Clovis Bevilaqua se amparado na teoria subjetiva, exigindo conjunto probatrio que justifique culpa ou dolo do causador do dano para que fique obrigado a repar-lo. Haviam, todavia, no Cdigo de 1916, uns poucos casos em que se presumia a culpa, como no art. 1.527 (dano causado por animal), 1.528 (danos resultantes de runa de edifcio ou construo) e 1.529 (responsabilidade por dano causado por coisa lanadas de casa em lugar indevido).10 Atualmente, em territrio brasileiro, tem predominado a necessidade da culpa para se determinar a responsabilidade, havendo, porm, em casos especficos, ou legislaes tambm especficas, situaes nas quais se aplica a responsabilidade objetiva.11 Exemplifica-se a partir do dispositivo do Cdigo Civil de 2002 que prev a responsabilidade civil, qual seja, o art. 186, cuja exegese aponta a culpa como prrequisito, veja-se:

GONALVES, 2009, p. 10. Ibid, p. 9. 11 Ibid, p. 11.


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12

Aquele

que,

por

ao

ou

omisso

voluntria,

negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.12 Conforme bem citado por Carlos Roberto Gonalves e exemplificando o dito anteriormente, o art. 927 do mesmo cdice prev a responsabilidade objetiva, com a hiptese de responsabilizao independente de culpa quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ou seja, ao aplicar a teoria risco, da atividade perigosa, avana paralelamente ao entendimento italiano, no prevendo porm a possiblidade de provar que adotou todas as medidas necessrias a prevenir o dano.13

1.3 MODALIDADES E PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

1.3.1 Contratual e extracontratual

Embora o enfoque na responsabilidade civil genrica no seja o objetivo deste trabalho, para melhor situarmos o tipo de responsabilidade civil de que tratamos, faz-se necessrio explicar espcies bsicas. Neste sentido, a responsabilidade contratual resta prevista no ordenamento jurdico brasileiro atravs da previso do art. 389 do Cdigo Civil, in verbis: No cumprida a obrigao, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualizao monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecido, e honorrios de advogado14 Destarte, havendo celebrao de contrato, ainda que tacitamente, existe uma obrigao decorrente do acerto. Na ocasio do descumprimento parcial ou total
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BRASIL. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. Dirio Oficial [da] Republica Federativa do Brasil. Brasilia, DF, 11 jan. 2002. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm>. Acesso em 05 out. 2006. 13 GONALVES, 2009, p.12. 14 BRASIL. op. cit.

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deste contrato, passa a existir a responsabilidade civil decorrente da obrigao, ou seja, contratual. Cabe a observao aqui de que, dentro da modalidade de responsabilidade civil contratual, in casu, nada impede que o juiz possa condenar o agente por dano moral causado, seja culposa, seja dolosamente, tendo em vista que muitas vezes o dano corresponde a um interesse no econmico do lesionado, ou ainda, pela mera compensao do sofrimento causado pelo autor do dano ao que o sofreu. Lembrase, para isto que, o dano moral fruto de inadimplncia do contrato poder ser elidido caso haja ajuste de clusula penal que j contenha previso de perdas e danos.15 Por sua vez, a responsabilidade extracontratual, tambm chamada de aquiliana ou extranegocial, derivada de um comportamento infracional no ligado diretamente a um acordo entre partes. No caso da responsabilidade extracontratual, aplica-se o art. 186 do Cdigo Civil, genrica, que traz o ensinamento de que todo aquele que causa dano a outrem, por culpa em sentido estrito ou dolo, fica obrigado a repar-lo.16 Em que pese a diferenciao, como bem esclarece Carlos Roberto Gonalves, atualmente predomina doutrinariamente a teoria unitria ou monista, segundo a qual pouco importam os aspectos sob os quais se apresente a responsabilidade civil, pois uniformes so seus efeitos. Neste sentido, cabe colacionar exortao do professor Venosa, ao lecionar fundado nas ideias de Visintini:
Ressalte-se, no entanto, que no existe uma diferena ontolgica, seno meramente didtica, entre responsabilidade contratual e aquiliana. Essa dualidade mais aparente do que real. O fato de existirem princpios prprios dos contratos e da responsabilidade fora deles no altera essa afirmao. .Assim, possvel afirmar que existe um paradigma abstrato para o dever de indenizar. O que permite concluir por uma viso unitria 17 acerca da responsabilidade civil

1.3.2 Objetiva e subjetiva


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DINIZ, 2010, p. 137-138. GONALVES, 2009, p. 26. 17 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. So Paulo: Atlas, 2007.

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A distino que se estabelece entre a responsabilidade subjetiva e objetiva deriva basilarmente do aparecimento do elemento culpa dentre os pressupostos da responsabilidade em questo ou no. Conforme preleciona o mestre Carlos Roberto Gonalves, diz-se ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente se torna pressuposto necessrio do dano indenizvel. Quanto responsabilidade objetiva, por sua vez, ocorre independentemente da existncia da culpa do agente. Tal obrigao decorre principalmente de lei, que determina em determinadas situaes, a necessidade de se indenizar dano cometido sem culpa, com base na teoria do risco, ou teoria objetiva.18 Nesta ltima, o principal fator analisado a relao entre a atividade realizada e a potencialidade de ocorrncia de dano enquanto se realiza. Veja-se a explicao de Silvio de Salvo Venosa:
Ao se analisar a teoria do risco, mais exatamente do chamado risco criado, nesta fase de responsabilidade civil de ps-modernidade, o que se leva em conta a potencialidade de ocasionar danos; a atividade ou conduta do agente que resulta por si s na exposio a um perigo, noo 19 introduzida pelo Cdigo Civil Italiano (art. 2.050).

Atualmente, nota-se um certo movimento doutrinrio que tende adotar a teoria do risco na grande maioria das situaes, entendo que a culpa seria insuficiente para regular todos os casos de responsabilidade.20 Cabe ressaltar aqui que a responsabilidade civil do Estado, prevista no art. 37, 6 da Constituio Federal se enquadra no mbito da responsabilidade objetiva, fato da maior relevncia para o desenvolvimento do presente trabalho. 1.3.3 Conduta

A responsabilidade possui diversos pressupostos elencados pela doutrina, devendo estes, ou parte destes, conforme a teoria adotada, estarem presentes para a sua devida caracterizao.


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GONALVES, 2009, p. 30. VENOSA, 2007, p. 9. 20 GONALVES, op. cit. p. 31.

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Neste mbito, a responsabilidade civil para ocorrer necessita da ocorrncia de dano, e o dano para existir fruto da conduta. As pessoas, no mbito de convivncia que possuem em comum, apesar de no estarem submetidas a contrato a todo o tempo, so obrigadas a se absterem de prtica lesiva ao patrimnio alheio, ou seja, a conduta contrria tica e ordenamento legal. Esse dever de absteno geral, ocorre atravs de ao positiva para evitar que ocorra o dano.21 Conduta, ou ao, enquanto elemento integrante da responsabilidade, nas palavras de Maria Helena Diniz :
Ato humano, comissivo ou omissivo, ilcito ou lcito, voluntrio e objetivamente imputvel, do prprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que causa dano a outrem, gerando o dever de 22 satisfazer os direitos do lesado.

Ao comissiva seria aquela gera dano direta e positivamente atravs de conduta do autor, como por exemplo pessoa que destri propriedade alheia. Por sua vez, a omissiva o deixar de fazer que ocasiona leso pela ausncia de atitude que poderia evita-la. Conforme doutrina Diniz, a omisso se apresenta com mais usualidade no mbito contratual, e deve ser voluntria, por isto entendendo-se que poderia ser controlada pelo agente. Assim, no esto includos nesta categoria atos ocorridos sob coao, ou ainda em estado de inconscincia, sonambulismo etc.23 1.3.4 Dolo ou culpa

A culpa, outro elemento integrante da responsabilidade, lato sensu, a transgresso de obrigao jurdica, intencionalmente ou atravs de omisso, imputvel algum, compreendendo dentro de si o dolo e a culpa.24 Ocorre que, danos ao patrimnio ocorrem a todo tempo, sejam ocasionados por pessoas ou aes da natureza. Porm, para responsabilizar-se a outrem pelo
21 22

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 24. DINIZ, 2010, p. 40. 23 Ibid p.40. 24 Ibid p.42.

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dano causado, deve haver o elemento culpa presente, que prova que o agente no procedeu com a diligncia necessria (culpa) ou operou intencionalmente buscando o dano (dolo). Caso contrrio, o nus do prejuzo dever ser suportado individualmente pelo que possui o patrimnio que o sofreu os efeitos danosos. Dentro do elemento conduta, patente a noo de uma diretriz subjetiva, eis que a vontade do agente d ao comportamento a noo de conduta humana. Portanto, em vista desta subjetividade, denota-se que o agente poder querer mais ou menos atuar de determinada maneira, do que se depreende que a conduta poder ser propositada ou despropositada.25 Compreende-se, ento, a noo de culpa em sentido lato, como sendo a ao, comportamento, conduta contrria ao direito, seja ela intencional ou tencional.26 J stricto sensu, devido ao querer mensurvel do agente ao decidir praticar o ato ou no, a doutrina distingue a culpa do dolo, elementos que em seu cerne possuem, respectivamente, a no inteno de provocar o dano e a inteno. No dolo, como bem esclarecido por Sergio Cavalieri Filho, a conduta nasce ilcita, enquanto que na culpa, torna-se ilcita medida que chega prxima sua concluso, quando ter ultrapassado a linha que divide o socialmente aceitvel do no aceitvel. Conceitua o autor ento o dolo, parafraseando Caio Mrio:
luz desses princpios, pode-se dizer que h no dolo conduta intencional, dirigida a um resultado ilcito.. Dolo, portanto, a vontade conscientemente dirigida produo de um resultado ilcito. a infrao 27 consciente do dever preexistente, ou o propsito de causar dano a outrem

J a culpa em sentido estrito possui definio de maior complexidade. Em que pese a dificuldade, a doutrina em geral se apoia sobre pilar semelhante para caracterizar o elemento de que falamos, qual seja, o dever objetivo de cuidado, vez que a culpa seria a no observncia do referido, ou, em outras palavras, omisso de diligncia exigvel.28 Deste modo, o dever de cuidado seria aquilo que, aps a vivncia em sociedade, convenciona-se chamar de reao adequada para determina situao,
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CAVALIERI FILHO, 2010, p. 29. Ibid, p. 30. 27 Ibid, p. 31. 28 Ibid, p. 33.

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de modo que a ao do agente no venha a prejudicar patrimnio alheio, seja este corpreo ou incorpreo. Fernando Pessoa Jorge, citado por Cavalieri traz a lume que possvel observamos dois momentos que envolvem o dever de cuidado. O primeiro refere-se ponderao de condutas que o agente faz, analisando as possveis atitudes que pode tomar visando alcanar determinado fim. Aps, o segundo momento se apresenta, onde o autor escolhe qual caminho seguir, e somente aqui exigido daquele a diligncia do cuidado.29 Cabe dizer ainda que, a previsibilidade exigida na culpa (sentido estrito), afere-se conforme o comportamento do homo medius, ou seja, a obrigao que existe para com o seu comportamento medida pelo padro mdio de conduta, um grau considerado normal, conforme a noo de tica do meio social em que o autor do dano vive.30 Da delineia-se uma forma para a culpa, sendo, conforme Cavalieri, a conduta voluntria contrria ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produo de um evento danoso involuntrio, porm previsto ou previsvel. Compete esclarecer que, em que pese a diferenciao de dolo e culpa, ou seja, a inteno contida na conduta ou no, sendo o primeiro o ato provocado procurando determinado resultado de maneira intencional e o segundo aquele ocorrido por negligncia, imprudncia ou impercia, os efeitos para indenizao so idnticos, considerando boa parte da doutrina sua distino sem utilidade prtica.31 En passant, cumpre esclarecer os trs elementos citados segundo a explicao sucinta e esclarecedora de Maria Helena Diniz:
(...) a culpa abrange a impercia, a negligncia e a imprudncia. A impercia a falta de habilidade ou inaptido para praticar certo ato; a negligncia a inobservncia de normas que nos ordenam agir com teno, capacidade, solicitude e discernimento; e a imprudncia a precipitao ou 32 o ato de proceder sem cautela. (...)

Em que pese a obrigao de reparar ser idntica, seja dolo ou culpa que se apresenta no caso, h situaes concretas em que somente um ou outro ensejaro o dever de ressarcir. Como exemplo, temos a responsabilizao Estatal, prevista no
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CAVALIERI FILHO, 2010, p. 33. GONALVES, 2009, p. 17. 31 VENOSA 2007, p. 22. 32 DINIZ, 2010, p. 43.

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art. 37, 6, que, apesar de objetiva, suporta casos em que, caso seja comprovado dolo na ao do funcionrio do Estado, possibilitada ao de regresso . 1.3.5 Dano

O dano, conquanto elemento sine qua non da responsabilidade civil, , pegando emprestadas as palavras de Sergio Cavalieri, o grande vilo deste instituto jurdico. No existe responsabilidade onde no houver dano, vez que a conduta que no gera leso a patrimnio algum, deixa a todos satisfeitos, sem motivos para buscar reparao. A culpa pode at faltar na equao (responsabilidade objetiva), entretanto, o dano deve estar presente em todas as ocasies para que surja o dever de compensao pela perda. Vale lembrar que o dano pode ser de ordem patrimonial, v.g., a uma casa, um carro etc., ou moral, ao que colacionamos ento o conceito dado por Cavalieri ao elemento em estudo:
(...) Conceitua-se, ento, o dano como sendo a subtrao ou diminuio de um bem jurdico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da prpria personalidade da vtima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano leso de um bem jurdico, tanto patrimonial como moral, vindo 33 da a conhecida diviso do dano em patrimonial e moral

Sigamos ento elucidao de maneira mais detalhada do que seja dano patrimonial e moral. O dano patrimonial, por bvio, atinge ao patrimnio do lesionado durante a conduta que gerou dano. Entretanto, necessrio esclarecer o que seria patrimnio, juridicamente falando. Conforme bem ensina Maria Helena Diniz, o patrimnio um conjunto jurdico dos bens de uma pessoa, constituindo, portanto, um dos atributos da personalidade, e sendo, por tal, intangvel. Cabe lembrar tambm que o acervo que constitui o patrimnio engloba no somente bens corpreos, tais como objetos pessoais, mas tambm direitos incorpreos como por exemplo o direito de crdito34
33 34

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 73. DINIZ, 2010, p. 67.

19

Para constituir dano ao patrimnio, este deve ser concreto, deve haver diminuio efetiva em seu valor. So espcies de danos patrimoniais a privao do uso de coisa, ofensa reputao, quando esta produzir efeitos na vida profissional do lesionado, etc. J o dano moral por sua vez, durante muito tempo no figurou nas linhas do conceito de dano, vez que at pouco tempo a doutrina no entendia ser indenizvel o dano causado moral do indivduo, pois, dentre outras dificuldades, apresentavase a dificuldade de se quantificar monetariamente o sofrimento do indivduo. Entretanto, resta superado tal entendimento e hoje em dia indeniza-se o dano moral tanto quanto o patrimonial. A conceituao do dano moral possui tratamento cauteloso pela doutrina, visto a dificuldade em se definir precisamente o instituto. Para Cavalieri, o elemento central do dano moral est previsto na Constituio Federal, que em seu art. 3, III, estabelece como fundamento da Repblica Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana.35 Com isto, lembra que o dano moral no est necessariamente ligado compreenso da ferida que se causou esfera psquica, ou ainda a efeitos ou distrbios psicolgicos que possa vir a causar, mas sim ofensa ao princpio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que, dor e vexame podem ocorrer sem violao da dignidade. Atravs do explicado nota-se como clara a dificuldade dos julgadores em avaliar pecuniariamente como deve se dar a indenizao em virtude de dano moral, pois, o que possvel meramente uma compensao imposta ao causador do dano, mas no a reparao efetiva deste.36 1.3.6 Nexo Causal

O nexo causal, ou nexo de causalidade, ou ainda relao de causalidade, elemento de simples compreenso, e visando a melhor, colacionamos o ensino de Maria Helena Diniz:


35 36

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 82. Ibid, p. 84.

20

O vnculo entre o prejuzo e a ao designa-se nexo causal, de modo que o fato lesivo dever ser oriundo da ao, diretamente ou como sua consequncia previsvel. Tal nexo representa, portanto, uma relao necessria entre o evento danoso e a ao que o produziu, de tal sorte que 37 esta considerada como sua causa.(...)

Resta claro, portanto que, o nexo causal a linha que liga a conduta ao dano, seja patrimonial, seja moral, causado. No sendo necessria que o acontecimento seja imediato ao dano, mas somente que este tenha sua ocorrncia condicionada existncia da conduta em questo.38 A ttulo de exemplo podemos relacionar um furto a determinado empresrio, que lhe leva o celular com todos os contatos, e impossibilita que este realize negcios pela impossibilidade de contato imediato com a outra parte. Neste situao, o dano tem como efeito direto o celular e outros objetos furtados. Entretanto, indiretamente, utilizando-se da razoabilidade, podero ser quantificados outros valores de que se privou a vtima ao deixa-la sem contato com que precisava manter durante um perodo de tempo.


37 38

DINIZ, 2010, p. 111. DINIZ, 2010, p. 112.

21

2. RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL

Ao tratarmos da responsabilidade civil como um todo, notou-se que fato corriqueiro desde o incio da vida humana que a atitude eventual de uma pessoa possa venha a causar danos a outra. Pela leso causada, restou explicado que devida a reparao, visando o retorno ao status quo, a fim de que o lesionado no tenha sua esfera de direitos materiais ou imateriais atingida sem que o direito se atente ao fato. Neste sentido, de suma importncia para o presente trabalho o estabelecimento do princpio segundo o qual a responsabilidade por atos no patente somente perda ocasionada pelo ser humano enquanto sujeito de direitos e obrigaes na ordem jurdica. Isto porque a responsabilizao pelo dano tambm pode ser atribuda ao Estado, conforme entendimento pacificado h sculos. A responsabilidade civil do Estado de que aqui tratamos, como bem nos ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, citado por Maria Helena Diniz, se define como a obrigao que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputveis em decorrncia de comportamentos unilaterais, lcitos ou ilcitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurdicos.39 Diferencia-se portanto esta da decorrente de acordo celebrado entre o Estado e outra parte, tambm como da obrigao de ressarcir do Estado em situaes nas quais esteja autorizado pela ordem jurdica a imolar interesses privados, visando alcanar fim de interesse pblico, como na desapropriao, prevista no art. 5, XXIV da Constituio Federal ou ainda na requisio de bem particular.40 Conforme a professora Maria Helena Diniz, a responsabilidade estatal possui bases fincadas no princpio da isonomia. Da a noo de que, ocasionando dano determinada ao estatal, no seja justo que somente alguns particulares sofram os nus da referida atitude, pois faltaria assim o equilbrio necessrio,


39 40

DINIZ, 2010, p. 641. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros, 2010.

22

devendo haver repartio dos encargos igualmente entre os que fazem parte do Estado.41 cabvel ainda explicar a diferente nomeao dada por expositores da doutrina quando tratam do assunto, visto que alguns utilizam a expresso responsabilidade civil da administrao pblica enquanto outros dizem ser do Estado. Colaciona-se, com tal finalidade o ensino do eminente professor Diogenes Gasparini:
Alguns autores preferem, em lugar de Estado, usar a expresso Administrao Pblica. Assim, dizem: responsabilidade civil da Administrao Pblica. Ns preferimos dizer responsabilidade civil do Estado, posto que o dano pode advir de atos legislativos ou judiciais, e no s de atos e fatos administrativos, como essa expresso parece induzir, em 42 que pese as crticas levantadas por certos autores(...)

Dessarte, melhor se enquadra com o objetivo do presente trabalho a expresso responsabilidade civil do Estado, vez que buscamos defender e expor teorias que admitem a responsabilizao em virtude da produo de atos legislativos que venham a lesionar o patrimnio alheio.

2.1 EVOLUO HISTRICO-CULTURAL

2.1.1 Irresponsabilidade estatal

Como tudo de que trata a cincia jurdica, a responsabilidade civil estatal tambm fruto de evoluo jurdica-temporal, passando por perodos em que no se admitia a mesma, at os dias de hoje, em que amplamente aceita, sendo-lhe imputada a qualidade de objetiva Assim, cumpre esclarecer, per summa capita, os estgios pelos quais passou a matria, visando uma ateno maior complexidade e profundidade que o assunto possui nos dias atuais. Com efeito, a primeira fase por que passou matria de que se trata no presente captulo foi o perodo da irresponsabilidade estatal.
41 42

DINIZ, 2010, p. 640. GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

23

Como

bem

tratam

do

tema

diversos

doutrinadores,

teoria

da

irresponsabilidade materializou-se nos Estados absolutistas, os quais se apoiavam em teorias similares mxima inglesa The King can do no wrong (o rei no pode errar), ou a francesa Le roi ne peut mal faire, com o mesmo sentido, para afirmar que o Estado, ou, por decorrncia lgica, seus representantes, no erravam no que realizavam, e por este princpio no estariam sujeitos a indenizao decorrente de seus atos. Bem lembra o professor Gasparini que, em que pese a vigncia da teoria da irresponsabilidade, no ficavam totalmente sem apoio os cidados que fossem lesionados, pois, conforme o doutrinador, haviam leis que disciplinavam situaes especficas, v.g., legislao de origem francesa determinando a recomposio patrimonial por leso originada em obras pblicas.43 Ainda, situaes que resguardavam tambm o administrado, embora no de maneira eficaz, tendo em vista a diminuta capacidade patrimonial de alguns funcionrios do Estado, eram as que previam responsabilidade deste quando o ato pudesse ser ligado diretamente a comportamento seu. Entretanto, como lembra Celso Antnio, devido uma clusula que estabelecia a garantia administrativa dos funcionrios, as aes contra os mesmos pendiam de permisso do Conselho de Estado Francs, parcamente concedida.44 Cabe lembrar, por fim, que a teoria aqui tratada resta completamente superada, sendo que as ltimas naes que a sustentavam j a abandonaram, quais sejam, os Estados Unidos da Amrica do Norte, em 1946 e a Inglaterra em 1947. 2.1.2 Teorias civilistas

Em 1 de fevereiro de 1873 - no famoso caso Agns, em que o pai da menina promoveu ao civil de indenizao contra o Estado, pois um vagonete da Companhia Nacional de Manufatura do Fumo a atropelou -, o clebre aresto do Tribunal de Conflitos, reconheceu pela primeira vez a responsabilidade do Estado, sem base em qualquer produo legislativa, mas tomando somente em conta princpios de Direito Pblico.45
43 44

GASPARINI, 2007, p. 975. MELLO, 2010, p. 1003. 45 Ibid, p. 1002.

24

O princpio do reconhecimento da responsabilidade subjetiva do Estado surgiu calcada nas teorias liberalistas que circulavam poca. Assim, o Estado torna-se tambm passvel de ao do particular visando a indenizao pela leso que lhe fora ocasionada. 2.1.2.1 Teoria dos atos de imprio e gesto

Sob a gide das teorias civilistas, houveram duas correntes que objetivavam responsabilizar o Estado. Primeiramente, a teoria dos atos de imprio e gesto, que tinha por fim distinguir duas espcies de ato estatal. Nos momentos em que este procedesse como pessoa privada, poderia ser responsabilizado na gesto de seu patrimnio por quaisquer danos causados. Entretanto, agindo no exerccio de sua soberania, seriam tais atos reputados como de imprio, pelos quais o Estado no poderia ser responsabilizado, ante uma espcie de interesse pblico.46 Cabe colacionar a crtica da professora Maria Helena Diniz teoria, que julga moralmente inadmissvel:
(...) inaceitvel sob o prisma moral ou prtico, pois, se a vtima se queixa de um dano causado pela pessoa jurdica de direito pblico em atuao ilcita, no satisfaz ao sentimento de justia distinguir se o ato foi praticado iures gestionis ou iure imperii, porque em ambas as hipteses o restabelecimento do equilbrio exige a composio do patrimnio ofendido. (...) Negar indenizao pelo Estado em qualquer de seus atos que causaram danos a terceiros subtrair o poder pblico de sua funo 47 primordial de tutelar o direito.

2.1.2.2 Teoria da culpa civil

Na segunda teoria, atingiu-se pela primeira vez a igualdade entre o Estado e o particular no que diz respeito necessidade de compensar o dano causado ao patrimnio alheio.


46 47

DINIZ, 2010, p. 645. Ibid, p. 646.

25

Neste momento, a administrao pblica torna-se responsvel, possuindo como ncleo do entendimento a culpa civil, ou seja, sendo condenada a indenizar caso seus agentes houvessem agido com dolo ou culpa.48 Como bem lembra Diogenes Gasparini, os conceitos dos termos dolo e culpa in casu so os mesmos utilizados no Direito Privado, ou seja, age com culpa o agente que procede com imprudncia, negligncia, impercia ou impreviso e causa prejuzo a outrem, e age com dolo o agente que, conscientemente, direciona seu ato a situao que sabe violar o Direito. 2.1.3 Teorias publicistas

2.1.3.1 Teoria do servio ou da culpa administrativa

As teorias civilistas mostraram-se superadas pela ideia do faute du service, ou culpa do servio, princpio francs que introduz a noo do servio estatal que deveria funcionar, porm ou o faz mal ou atrasado. A teoria aqui deflagrada se apresenta como o primeiro estgio de ligao entre a subjetividade e objetividade da responsabilidade civil estatal .49 Neste instante, no se questiona a subjetividade do agente, buscando-se a falta objetiva do servio em si como nexo que gera a responsabilidade de indenizar. H exigncia de culpa, porm, culpa especial da administrao, a qual denominouse culpa administrativa, exemplifica-se: caso determinado servio, como o fornecimento de gua, fosse devido, entretanto houvesse falha, ou ainda, o servio de proteo ao indivduo no perodo da noite no funcionasse como devia. Em tais casos, configura-se a culpa do servio, e, por consequncia, obrigao de indenizar por parte do Estado.50 importante ressaltar que o nus probatrio do ato ilcito, da culpa do servio, era da vtima, para que s ento fosse o Estado responsabilizado, o que no se realizava sempre com facilidade, razo motivadora da caa a um sistema que responsabilizasse a administrao sem a dificuldade de provar em juzo do indivduo lesionado.
48 49

GASPARINI, 2007, p. 976. MELLO, 2010, p. 1002-1003. 50 GASPARINI, 2007, p. 977.

26

2.1.3.2 Teoria do risco administrativo

Do movimento que a teoria da culpa administrativa gerou, surgiu a teoria do risco administrativo, tambm conhecida por teoria da responsabilidade patrimonial sem culpa, ou teoria da responsabilidade patrimonial objetiva, ou ainda meramente teoria objetiva. O cerne da presente teoria est em facilitar ainda mais a tutela da reparao ao indivduo lesionado. No h mais a necessidade do que teve seu patrimnio ferido de provar judicialmente a culpa ou dolo do Estado ou seus agentes. Conforme bem explica Sergio Cavalieri Filho, a ideia, cunhada originalmente por Len Duguit, seria de que a administrao pblica gera risco aos administrados, ou seja, em virtude da atividade, comum ou incomum estatal, h possibilidade de dano. Assim, vez que a atividade, seja qual for, desenvolvida com interesse pblico, seus encargos devem ser por todos suportados, pois o Estado representa a todos.51 Ademais, na teoria do risco administrativo, dispensada a prova de culpa ou dolo por parte da administrao. O que se faz necessrio provar aqui meramente a ocorrncia do dano e o elemento nexo causal, que liga a atividade Estatal leso do patrimnio jurdico alheio. Note-se ainda que, tal teoria, a de regra adotada no Brasil, como se depreende da interpretao doutrinaria feita a partir do art. 37, 6 da CF, o que ser melhormente abordado mais frente. de relevncia notar entretanto que, em que pese a facilidade de se alcanar a indenizao mediante a utilizao da presente teoria, e a responsabilizao da administrao pblica ante o entendimento de que suas atividades geram um risco natural ao patrimnio de outros, no toda situao que ensejar automaticamente a responsabilizao patrimonial, pois existem situaes especficas em que esta pode ser amainada. Tais circunstncias podem ocorrer quando, v.g., ocorram hipteses que excluam o nexo causal, demonstrando no ter sido a atividade da administrao


51

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 243.

27

pblica que culminou no dano, como na ocorrncia de fato exclusivo da vtima, caso fortuito, fora maior e fato exclusivo de terceiro.52 2.1.3.3 Teoria do risco integral

Leciona Cavalieri que parte da doutrina entende serem a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral a mesma coisa, argumentando que a diferenciao se limita a uma questo de semntica. Entretanto, ressalta o mencionado autor que a distino se mostra importante, na medida em que impede que o Estado seja responsabilizado em casos nos quais o dano no decorra direta ou indiretamente da atividade administrativa.53 Na esteira da explicao acima, a teoria do risco integral entende que, mesmo nos casos em que a vtima concorra para a leso ao seu patrimnio, ou ainda havendo causas excludentes da responsabilidade, provado o nexo causal, no haveria necessidade qualquer de outros elementos, restando patente a necessidade de indenizao pela administrao pblica. Por suas linhas, a teoria no bem aceita entre a doutrina de maneira geral, visto que pode gerar indenizao em casos absurdos, como explica Diogenes Gasparini, ao esclarecer porque no ela adotada em qualquer pas, salvo situaes especficas:
(...) Assim, ter-se-ia de indenizar a famlia da vtima de algum que, desejando suicidar-se, viesse a se atirar sob as rodas de um veiculo, coletor de lixo de propriedade da Administrao Pblica, ou se atirasse de um prdio sobre uma via pblica. Nos dois exemplos, por essa teoria, o Estado, que foi simplesmente envolvido no evento por ser o proprietrio do caminho coletor de lixo e da via pblica, teria de indenizar. Em ambos os casos os danos no foram causados por agentes do estado. A vtima os 54 procurou, e o Estado, mesmo assim teria de indenizar.

Na legislao brasileira, cabe mencionar que, majoritariamente, aceita-se a teoria aqui tratada para algumas hipteses. O art. 21, XXIII da Constituio Federal, que em sua alnea d estabelece que a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existncia de culpa. O entendimento, conforme explica Sergio Cavalieri Filho aqui adotado a teoria do risco integral, em virtude da grandeza dos
52 53

Ibid, p. 243. CAVALIERI FILHO, 2010, p.243. 54 GASPARINI, 2007, p. 978 -979.

28

riscos que decorrem da atividade nuclear. Mencionando ainda o clebre doutrinador que a lei 6.453/1977, que trazia hipteses de excluso da responsabilidade nestes caos, e ainda limites indenizatrios, resta revogada em tais aspectos, pois o dispositivo constitucional no trouxe qualquer limitao, ou seja, no possvel lei ordinria trazer limitaes aspectos que a Constituio no trouxe.55 Por fim, mencionemos tambm a hiptese do dano ambiental. Aqui tambm, conforme o mesmo doutrinador, apoiado em estudo de Nlson Nery Jr., sustenta que, teleologicamente, levando-se em conta a Constituio Federal e a Lei de Poltica Nacional do Meio Ambiente Lei 6.938/81 -, denota-se que a teoria tambm adotada na hiptese de dano ambiental a do risco integral, pois, na possibilidade de trazer-se as excludentes de responsabilidade in casu, tais como o caso fortuito e a fora maior, o causador do dano se livraria da maioria das responsabilizaes devidas, pois a maior parte dos danos relativos ao meio ambiente decorrem de desastres praticamente incontrolveis. Cita-se ainda a importncia do meio ambiente, direito de 3a gerao, que a todos pertence, e que possui como fundamentos principais de sua proteo a precauo e a preveno, e, por isto, os danos causados devem ser severamente punidos.56 2.2 EVOLUO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO BRASIL

Em territrio nacional, no tivemos perodo em que se adotou a irresponsabilidade do Estado, vez que, ainda que mngua de previso legislativa, a responsabilidade estatal sempre foi aplicada como princpio geral e fundamental do direito, conforme esclarece Cavalieri Filho. Ensina Hely Lopes Meirelles que o tema da responsabilidade civil estatal no direito brasileiro passou por momentos em que adotava a subjetividade e objetividade. Em tempos imperiais, j haviam juristas que defendiam a adoo da teoria do risco, pregando a objetividade da responsabilidade do Estado, mesma poca em que esta surgia em terras francesas. Entretanto, os nobres defensores da teoria objetiva acabaram por derrotados pelo entendimento dominante fundado no Direito Privado para adotar a responsabilidade subjetiva.57
55

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 155. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.

56 Ibid, p. 154-155. 57

29

Constituio

Republicana

de

1891,

apesar

de

no

mencionar

explicitamente a responsabilidade do Estado, estabelecia em seu art. 82 que os funcionrios so estritamente responsveis pelas obras e omisses que incorrerem no exerccio de seus cargos, assim como pela indulgncia ou negligncia em no responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.58 Tal disposio, nem na prtica nem na doutrina, exclua a responsabilidade estatal, mas estabelecia uma responsabilidade apoiada na culpa civil, com solidariedade do Estado para com os atos de seus representantes.59 Da, depreende-se que, embora no tratada claramente pela Constituio da poca, era reconhecida pela jurisprudncia ptria a existncia da responsabilidade do Estado para com atos que lesionassem patrimnio alheio. Tanto que, como traz Yussef Sahid Cahali, a Lei 221 de 20.11.1894 estabeleceu competncia para o julgamento de causas fundadas na leso de direitos individuais por atos ou decises administrativas da Unio. Bem como, traz ainda o professor, Amaro Cavalcanti, em obra de 195, esclarece que a responsabilidade sempre foi reconhecida nos hbitos jurisprudenciais da Repblica.60 Conforme ensina unanimemente a doutrina que aborda a matria, a Constituio de 1916 foi a primeira a cuidar expressamente da responsabilidade civil do Estado, prevista em seu artigo 15:
As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos de seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito ou faltando a deve prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do 61 dano.

Cavalieri nos educa no sentido de que, apesar da ambiguidade que o artigo contm, a doutrina acabou por estabelecer a noo de que o artigo procurou firmar a teoria da culpa, vez que expresses como procedendo de modo contrrio ao Direito ou faltando a dever prescrito em lei no do possiblidade a outro tipo de interpretao. Entretanto, como explica ainda, ainda com base no mesmo artigo a
58 59

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. 3. ed. So Paulo: RT, 2007.Cahali, p. 28. CAVALIERI FILHO, 2010, p. 244. 60 CAHALI, 2007, p. 28. 61 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2012.

30

jurisprudncia chegou a sustentar a responsabilidade objetiva do Estado, novamente em vista da ambiguidade do artigo.62 A Carta de 1934, trazia responsabilidade solidria dos funcionrios pblicos para com a Fazenda Nacional Estadual ou Municipal caso houvessem prejuzos, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos.63 Por fim, somente na Constituio de 1946 restou claramente adotada a teoria da responsabilidade objetiva, conforme seu artigo 194:
As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos que seus funcionrios, nessa qualidade, causem a terceiros. Pargrafo nico caber-lhes- ao regressiva contra o 64 funcionrio responsvel, nos casos de culpa ou dolo

Sendo assim, com a clara redao, no restam dvidas de que a teoria adotada a da responsabilidade objetiva, sendo que o elemento culpa, somente presente no pargrafo nico do referido artigo, somente surge para garantir a possibilidade de ao regressiva das pessoas responsabilizadas, caso seus funcionrios, nessa qualidade, houvessem ocasionado dano munidos de culpa ou dolo cveis. Menciona-se, de passagem, que a Constituio de 1967 seguiu a mesma linha, adotando a reponsabilidade objetiva claramente no art. 105, imitado no art. 107 da Emenda Constitucional de 1969. Desde ento, as Constituies brasileiras tem adotado a responsabilidade objetiva em seus textos, cabendo entretanto ressalva de Yussef Sahid Cahali, segundo o qual, em que pese o consenso quanto responsabilidade objetiva, o mesmo no ocorre quanto a qual teoria teria sido adotada, ou seja, quanto extenso do conceito de responsabilidade objetiva. Por fim, a Constituio Federal de 1988, dispe em seu art. 37, 6: as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
62 63

Cavalieri, op. cit., p. 245. CAHALI, 2007, p. 29. 64 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2012.

31

terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Seguindo o entendimento doutrinrio, o exame aproximado do mencionado dispositivo deixa claro que a teoria adotada a teoria do risco administrativo, respondendo objetivamente o Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Diz Sergio Cavalieri Filho que a questo que sobrevive a que diz respeito a relao que deve existir entre o ato do agente ou da atividade administrativa e o dano. Entende-se por isso a dvida se a ao causadora de leso tem de ser praticada na execuo do servio ou simplesmente em funo dele. Ressalta o autor que, no entendimento jurisprudencial tm-se assentado que o aspecto minimamente necessrio para determinao da responsabilidade do Estado que o cargo tenha sido a oportunidade para a pratica do ato ilcito, ou seja, tendo a oportunidade para a prtica da ao lesiva se apresentado em funo do exerccio de cargo ou atividade administrativa, responde o Estado pela obrigao ressarcitria.65 Cumpre trazer tela que, o artigo 37, 6 da Carta Magna de 1988 trata explicitamente de aes do Estado e de seus agentes, nessa qualidade, venham a provocar dano. Entretanto, tem de se destacar o ensinamento de Celso Antonio Bandeira de Mello acerca das situaes em que atravs de omisso a leso ao patrimnio do indivduo venha ocorrer:
Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do Estado (o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado no agiu, no pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se no foi o autor, s cabe responsabiliz-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto : s faz sentido responsabiliz-lo se descumpriu dever legal que lhe 66 impunha obstar ao evento lesivo.

Assim como dito quando abordamos o elemento culpa, alm da negligncia, imprudncia ou impercia, exige-se a conduta estatal dentro do padro legal exigvel, ou seja, o supracitado princpio do homo medius aplicado s aes dos agentes do Estado. Como bem ensina Yussef Cahali, necessrio tomar em questo o procedimento estatal em situaes parecidas e a expectativa social em relao s
65 66

CAVALIERI FILHO, 2010, p. 247. CAHALI, 2007, p. 1012-1013.

32

suas atitudes. Tomando emprestado exemplo do clebre doutrinador, veja-se, se: o Poder pblico que licencia edificaes de determinada altura, no poder deixar de ter, no servio de combate a incndios e resgate de sinistrados, meios de acesso compatveis para enfrentar eventual sinistro.67 Note-se tambm a existncia expressa da previso da ao de regresso atravs do estabelecido na frmula assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Destarte, ocorrer a responsabilizao patrimonial do agente pblico que, nesta qualidade, tenha ocasionado leso patrimnio jurdico alheio, porm, incorrendo nos elementos culpa ou dolo. In casu, conforme o entendimento de Celso Antnio Bandeira de Mello, resta a questo de se o lesionado poderia acionar diretamente o agente, ao que o autor rebate dizendo ser possvel, entretanto, desvantajoso, visto que disputaria a controvrsia somente no campo subjetivo, pois apenas o Estado responde objetivamente. Seguindo o raciocnio, esclarece o reputado mestre que a deciso de, se deve ingressar contra o Estado, se contra o agente e o Estado ou ainda somente contra o agente, pertence ao vitimado, pois a previso constitucional no permite vislumbrar qualquer proibio neste sentido.68 De bom tom lembrar, ainda, que, em que pese a necessidade de responsabilizao estatal, de aceitamento consensual nos dias de hoje, ainda que subjetivamente nos casos de omisso, existem situaes que iro ocasionar na sua excluso por suprimirem o nexo causal, livrando o Estado da indenizao. Estas, j foram inclusive mencionadas anteriormente no presente trabalho, porm no abordadas com cunho esclarecedor, o que se far em seguida. 2.3 CAUSAS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

As teorias que admitem a responsabilidade objetiva do Estado proporcionam ao indivduo que teve o patrimnio lesionado uma maneira relativamente fcil de buscar sua compensao pelo prejuzo causado. Isso tendo em vista que os nicos elementos necessrios para que se alcance a indenizao so: a) a prova da prpria leso ao seu patrimnio; b) o nexo
67 68

Ibid, p. 1014. MELLO, 2010 p. 1034.

33

de causalidade, conectando a leso ao que se julgou ilcita; c) a prova de que o causador do dano seja agente do Estado agindo nesta qualidade. Entretanto, em que pese a relativa simplicidade que se alcanou com a aplicao da responsabilidade objetiva, ainda existem situaes em que o Estado se exime da necessidade de indenizar pois pela existncia de excludentes de responsabilidade, que por estarem presentes, quebram um dos requisitos supracitados. Neste sentido, veja-se trecho de acrdo de relatoria de Raphael Salvador, reproduzido por Yussef Said Cahali em sua obra:
(...) a teoria do risco administrativo no leva responsabilidade objetiva integral do Poder Pblico, para indenizar em todo e qualquer caso, mas sim dispensa a vtima da prova da culpa do agente da Administrao, cabendo a esta a demonstrao da culpa total ou parcial do lesado, para 69 que ento fique ela total ou parcialmente livre da indenizao.

Vale lembrar que, conforme o entendimento esposado por Celso Antnio Bandeira de Mello, o Estado s se exime de compensar pelo dano faltando o nexo entre o sua ao e a leso, ou seja, caso no tenha ocasionado o dano ou a situao alegadamente por ele provocada no tenha existido ou no se mostrou relevante para o desfecho danoso, estando o nus da prova de excludentes de responsabilidade sempre a seu encargo.70 2.3.1 Culpa exclusiva da vtima

Nesta hiptese, o evento causador do dano ao patrimnio jurdico em questo sucedeu por conduta exclusiva da vtima, ou seja, esta, por si prpria, deu causa ao evento danoso. A ttulo de exemplificao, podemos utilizar pessoa que, verificando a aproximao de ambulncia em alta velocidade se atira em sua frente. Ora, em tal caso no poder o Estado ser responsabilizado pelo dano que se causou ao que se atirou em frente ao veculo, tendo em vista que, no havendo a ao exclusiva da vtima, o dano no teria se apresentado.
69 70

CAHALI, 2007, p. 44. MELLO, 2010, p. 1024.

34

Bem nos lembra Celso Antnio Bandeira de Mello que, nesses casos, frequentemente invoca-se a responsabilidade exclusiva da vtima como causa excludente. Entretanto, como bem aponta o autor, o que resta provado em questo que desconstruiu-se o nexo causal, desfazendo qualquer impresso de ligao entre a conduta do agente estatal e o dano causado, e no que a culpa da vtima seja motivo bastante para elidir a responsabilidade do Estado.71 Bom recordar ainda que, podem ocorrer situaes em que a culpa da vtima atraia a totalidade da responsabilidade pelo prejuzo causado, visto que, determinados casos podem ocorrer em que haja comum responsabilizao, as concausas, v.g., um agente policial que esteja desferindo tiros sem prestar a devida ateno e a vtima, tambm por negligncia passe tranquilamente pela rea onde ocorre a troca de tiros, acabando por ser atingida Na situao explicada, de claridade solar que no teria o indivduo sido atingido caso o policial houvesse dado mais ateno ao que fazia, como tambm a vtima tivesse mais cuidado com onde anda. No se exime portanto, in casu, a responsabilidade estatal, mas a mesma diminuda, por ser compartilhada com o lesionado, que se chama atenuao do quantum indenizatrio.72 2.3.2 Caso fortuito e fora maior

O caso fortuito e a fora maior se configuram como hipteses em que o Estado no poderia ter evitado o dano causado e muito menos ter relao direta com o mesmo. Tomaremos emprestadas as palavras de Diogenes Gasparini para melhor conceituar o assunto:
Afirma-se, assim, que em duas hipteses o Estado no tem que indenizar. A primeira diz respeito a acontecimento imprevisvel e irresistvel, causado por fora externa ao Estado, do tipo do tufo e da nevasca (caso 73 fortuito) ou da greve e da grave perturbao da ordem (fora maior) (...)

Como bem lembra ainda o doutrinador, devido no esquecermos que, apesar de situaes assim exclurem o nexo causal, existe uma clara necessidade de
71 72

se

analisar

possibilidade

de

existncia

da

mencionada

aqui


MELLO, 2010, p. 1024. Ibid, p. 1024. 73 GASPARINI, 2007, p. 979.

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responsabilizao por omisso estatal. Assim, no caso de enchente, caso se comprove que o Estado deveria ter feito manuteno no sistema de esgoto de um Municpio, a ttulo de exemplo, e negligentemente no o fez, resta comprovada a culpa civil, que, juntamente com o dolo, causa suficiente para se determinar a compensao do dano pela omisso da administrao pblica.74 2.3.3 Fato de terceiro

O fato de terceiro, embora no abordado por toda a doutrina quando do trato dos excludentes da responsabilidade civil, por sua semelhana com a fora maior, no por isto tambm de menor importncia. Como bem nos ensina Caio Mrio da Silva Pereira, o fato de terceiro tanto poder atuar como excludente ou como fator de responsabilidade, dependendo das circunstncias, ou seja, apesar de aparente, no h contradio, pois tudo pende na anlise que se faz da interferncia de pessoa diversa do agente e da vtima. necessria a conceituao do que seria o terceiro na relao de que tratamos, e, seguindo ainda as lies do reputado doutrinador, temos que o este seria aquele que no est presente no binmio agente e vtima, devendo ainda suas aes terem ocasionado a leso tratada, fazendo com que o agente no responda pelos efeitos do dano.75 Imperativo ainda que se determine que a conduta do terceiro tenha sido a que, por si s, causou o fato prejudicial. Entenda-se: aps a ocorrncia do dano, aponta-se um indivduo que aparentemente o agente, entretanto, aps mais apurada anlise logo se v que a atitude do terceiro conduziu exclusivamente para a produo lesiva. desta atitude que falamos. Quanto semelhana entre o presente elemento e o caso fortuito ou de fora maior, a contenda doutrinaria grande. Aponta-nos Caio Mrio Pereira da Silva uma maneira de distino que, por corrermos o risco de deturpar o tirar a clareza das palavras do mestre, traremos ipsis litteris:


74 75

GASPARINI, 2007, p. 980. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Responsabilidade civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

36

Fora dos casos concretos, um critrio distintivo pode ser apontado. No fato de terceiro, excludente de responsabilidade, a exonerao ter lugar se for identificada a pessoa de cuja participao proveio o dano. No caso fortuito ou de fora maior, o dano provir de um fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir (Cdigo Civil, art. 1058). Di-lo Aguiar Dias, loc. cit.: Se o dano no pode ser atribudo a algum, nesse sentido de que se deva a ao humana, estranha aos sujeitos da relao vtima-responsvel, no h fato de terceiro, mas 76 caso fortuito ou de fora maior.


76

PEREIRA, 1995, p. 302.

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3. PODER LEGISLATIVO

A Constituio federal de 1988 em seu artigo 2 estabelece como Poderes da Unio, harmnicos e independentes entre si: o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. Lembre-se que, em que pese a utilizao da denominao Poderes no presente contedo, o constitucionalismo moderno julga como melhor as terminologias diviso de tarefas estatais, ou ainda de atividades entre distintos rgos autnomos, vez que, como lembra Alexandre de Moraes ao abordar ideias de Rosseau, o poder soberano uno e no pode sofrer ciso.77 Ao Poder legislativo, por fora de dispositivos constitucionais, e conforme ratifica a doutrina, restaram designadas as tarefas de legislar e fiscalizar, as quais sero estudadas seguir, sem a pretenso de analisar todos os aspectos possveis, porm objetivando fundamentar melhor futura anlise do objeto deste trabalho. 3.1 TRIPARTIO DOS PODERES (INDEPENDNCIA E HARMONIA)

A ordem constitucional que teve incio em 1988 no Brasil adotou a continuidade, no que diz respeito ao estabelecimento dos trs Poderes em seu texto, tendo como referncia os textos constitucionais anteriores, com exceo da Constituio imperial, que previa tambm o poder moderador, altamente desqualificador do carter democrtico que cingia todas as que a sucederam. Faz-se necessria a existncia dos trs poderes para que no haja atrito entre rgos administrativos, nem a sobreposio de um a outro, de maneira que o eventual entrave viesse a ocasionar atrasos no desenvolvimento nacional, ou que, a partir do momento em que a vontade de um Poder prevalecesse sobre a de outro, fossem suprimidos direitos e vontades de parcelas minoritrias ou com menos poder de governo. Este sistema de autocontrole, como bem nos lembra Alexandre de Moraes, h tempos nosso conhecido pelo nome separao de Poderes, abordado pela primeira vez por Aristteles em sua obra Poltica, porm mais aprofundado por Montesquieu, que o trouxe lume com o nome de sistema de freios e contrapesos,
77

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2010.

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ou checks and balances, em sua obra clssica O esprito das leis, que inspirou o legislador francs e veio a influenciar todo o mundo com suas ideias.78 Os citados Poderes so qualificados pelo art. 2 da CF como independentes e harmnicos entre si. Tal harmonia decorre da conduta destes fundada na lealdade constitucional (Verfassungstreue), muito bem elucidada por Canotilho e Moreira, citado por Alexandre de Moraes:
(...) A lealdade institucional compreende duas vertentes, uma positiva, outra negativa. A primeira consiste em que os diversos rgos do poder devem cooperar na medida necessria para realizar os objetivos constitucionais e para permitir o funcionamento do sistema com o mnimo de atritos possveis. A segunda determina que os titulares dos rgos do poder devem respeitar-se mutuamente e renunciar a prtica da guerrilha institucional, de abuso de poder, de retaliao gratuita ou de desconsiderao grosseira. Na verdade, nenhuma cooperao constitucional ser possvel, sem uma deontologia poltica, fundada no respeito das pessoas e das instituies e num apurado sentido da 79 responsabilidade do Estado (statesmanship)

clara a necessidade de lembrarmos o fator diferencial do sistema de freios e contrapesos brasileiro, eis que possumos aqui elemento um elemento, qual seja, o Ministrio Pblico, que o distingue da forma clssica. Tal componente, longe de deturpar o sistema proposto, mas, nas palavras de Ives Gandra, citado por Alexandre de Moraes, objetiva a proteo jurisdicional de todo um conjunto de interesses e direitos coletivos, frmula que o reputado mestre considera adequada, eis que o Poder Judicirio inerte, sem iniciativa, falta suprida pelo prprio Ministrio Pblico. Portanto, ante a funcionalidade apresentada da tripartio de poderes, de se inferir que o mencionado sistema condio necessria subsistncia do modelo democrtico, sem o qual estamos fadados imposio do julgo de um Poder sobre outro e eventual queda a modelos de governo autoritrios. 3.1 COMPOSIO

Em mbito federal, o poder legislativo compe-se de duas casas: o Senado Federal e a Cmara dos Deputados, e por tal, qualificado como um sistema legislativo bicameral.
78 79

MORAES, 2010, p. 410. CANOTILHO, 1991 apud MORAES, 2010, p. 411.

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J nas esferas estaduais e municipais o sistema unicameral, composto por Assembleias Legislativas nos Estados e Cmara Legislativa no Distrito Federal, e, nos Municpios, Cmaras Municipais. Conforme nos ensina a doutrina, o bicameralismo possui estreita relao com a opo pela forma federativa de Estado, pois no parlamento existem representantes de todas as unidades federativas estaduais e do Distrito Federal, culminando no devido balanceamento entre os que integram a Federao.80 A Cmara dos Deputados formada por representantes de todo o povo, eleitos por uma legislatura atravs do sistema proporcional, que objetiva garantir uma representao igualitria em relao quantidade de votos recebidos por determinado partido poltico.81 J o Senado Federal, integrado por representantes do Estados e do Distrito Federal, escolhidos mediante o princpio majoritrio, tendo cada unidade federativa direito a trs senadores, eleitos pelo perodo de duas legislaturas. Funcionaro as casas do legislativo durante perodos divididos entre legislatura, sesses legislativas e perodos legislativos. A legislatura o perodo de 4 anos que compreende o ano seguinte ao de eleies presidenciais at o prximo ano em que estas ocorrerem; as sesses legislativas so perodos anuais de 2 de fevereiro a 22 de dezembro; por fim, as sesses compreendem dois perodos legislativos, ou seja, um interstcio similar ao semestre, cujo primeiro dura de 2 de fevereiro a 17 de julho, e o segundo de 1 de agosto a 22 de dezembro. Conforme ensina Paulo Gustavo Gonet Branco, entre os mencionados perodos passam-se os recessos do legislativo, durante os quais podem ser convocados os parlamentares extraordinariamente pelo Presidente da respectiva casa ou ainda o Presidente da Repblica em situaes de urgncia ou interesse pblico relevante, tudo conforme o art. 57 6 da CF/88.82 bom lembrar que, conforme instrui Alexandre de Moraes, a Emenda Constitucional (EC) 50 de 2006 estabeleceu a exigncia de votao e aprovao pela maioria absoluta dos membros de ambas as casas para efetivao da


80 81

MORAES, 2010, p. 417. Ibid, p. 420. 82 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2012.

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convocao extraordinria, e tambm proibiu o recebimento de indenizao pelos parlamentares em virtude da convocao em questo.83 Ademais, bom lembrar da existncia das Comisses, que funcionam dentro do mbito das casas, as quais trabalham reas especficas pelas quais a anlise do projeto de lei tem de passar antes de ir votao. Neste sentido, v.g, a Comisso de Assuntos Econmicos, que, utilizando-se de vrios instrumentos, dentre os quais audincias pblicas, ir estimular o debate no plano econmico de determinado projeto de lei para determinar sua viabilidade de execuo ou no. Por fim, indispensvel mencionar que estas podem, eventualmente, discutir e votar projeto de lei sem a participao do plenrio, por projeto terminativo em comisso, na forma regimental, em determinadas hipteses. Entretanto, por bvio, cabvel recurso para plenrio de sua deciso final, caso subscrito por 1/10 dos membros da Casa.84 3.2 FUNES TPICAS DO PODER LEGISLATIVO

3.2.1 Fiscalizatria (artigo 70, Constituio Federal)

A funo fiscalizatria do poder legislativo resta tipificada no art. 70 da CF/88, que assim dispe:
Art. 70. A fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial da Unio e das entidades da administrao direta e indireta, quanto legalidade, legitimidade, economicidade, aplicao das subvenes e renncia de receitas, ser exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza 85 pecuniria


83 84

MORAES, 2010, p. 417. BRANCO, 2012, p. 914. 85 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2012.

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A fiscalizao de toda a administrao pblica pode ser realizada interna ou externamente. Nesta segunda opo, coube ao Congresso Nacional, por determinao constitucional, que atende aos anseios completamente naturais do povo em uma democracia, manter um olhar clnico sobre os aspectos citados no art. 70, atravs do que chamamos controle externo. Estabelece ainda o art. 71 da mesma Carta Magna que o controle externo ser exercido com o auxlio do Tribunal De Contas (TCU), que, como bem lembra Gonet Branco, rgo integrante do legislativo, sendo composto em seu pleno julgador por 9 Ministros, que, por fora do art. 73, 3 da CF, possuem as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justia. Lembra ainda o doutrinador que funciona junto ao TCU um Ministrio Pblico no vinculado ao Ministrio Pblico da Unio (MPU), cujos membros ocupam cargo vitalcio de provimento por concurso e possuem as mesmas prerrogativas do membros do MPU.86 Veja-se ainda, em relao ao supracitado Tribunal que, a Constituio lhe concedeu a prerrogativa de julgar as contas dos que causem leso ao patrimnio pblico. Dentro desse contexto, concedeu-lhe diversos poderes para realizar o devido controle externo, tais quais: suas decises, de que resultem imputao de dbito ou multa, tero eficcia de ttulo executivo (art. 71, 3, CF); sustar a execuo ato impugnado (art. 71, X, CF); elaborar parecer das contas do Presidente da Repblica (art. 71, I, CF); aplicao de sanes em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas (art. 71, VIII, CF); dentre outras. Em que pese o poder de julgar, como lembra a doutrina, o julgamento do TCU, ainda que tenha eficcia de ttulo executivo, como explanado acima, no produzir coisa julgada dos atos de deliberao do judicirio, podendo ser por este revisto, caso se entenda necessrio.87 Devemos mencionar tambm certas atitudes que a Carta Poltica possibilitou ao legislativo exercer enquanto realizando a funo do controle externo. Assim, o art. 50 prev, a ttulo de exemplo a possibilidade de convocao dos Ministros de Estado ou quaisquer titulares subordinados Presidncia da Repblica para prestarem informaes. Lembre-se que, conforme o 2 do mesmo artigo, resta configurado crime de responsabilidade a recusa ou o no atendimento, no prazo de
86 87

BRANCO, 2012, p. 914. Ibid, p. 914 -915.

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30 dias, bem como a prestao de informaes falsas, quando estas forem requisitadas por escrito. No podemos esquecer ainda das Comisses Parlamentares de Inqurito (CPI), cujas diretrizes bsicas restam estabelecidas no art. 50, 3 da CF, que objetivam a apurao de fato determinado e por prazo certo, devendo suas concluses, sendo o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico para que seja promovida a devida responsabilizao civil ou criminal dos infratores. Como lembra Dagonet Branco, os temas geralmente investigados pelas CPI causam considervel polmica, sendo bem retratadas pela mdia. Ainda, no meio jurdico, suas atribuies geram grande discusso doutrinaria, acabando muitas vezes sendo definidas, medida que se repassa a contenda ao judicirio.88 As discrdias quanto competncia das CPI ocorrem pois so concedidos, por fora do dispositivos que as prev, poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros regimentalmente previstos. Porm, em nome da harmonia e independncia, so impostas limitaes constitucionais s CPI, bem lembradas por Alexandre de Moraes. Como tais, traz o doutrinador a impossibilidade de investigao da Comisso de situaes abarcadas pelo mbito privado, onde no haja ligao com a coisa pblica, vez que configuraria invaso intimidade individual, no podendo haver presuno de que um inqurito parlamentar possa invadir direitos privados. Ainda, como corolrio das limitaes, decorrncia lgica do sistema constitucional que no poder haver invaso do legislativo nas atribuies dos outros Poderes, mantendo o poder investigatrio dentro dos limites constitucionais, ou seja, apesar de possurem poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, no podero, conforme a doutrina e com base em diversos julgados: decretar priso, salvo flagrante em delito; determinar aplicao de medidas cautelares; proibir a assistncia jurdica aos investigados, etc.89 3.2.2 Legislativa (artigo 59, Constituio Federal)

A funo de legislar, que d nome ao Poder, brevemente explicada, constitui na elaborao, edio, de atos normativos primrios, como bem ensina Gonet
88 89

BRANCO, 2012, p. 915-916. MORAES, 2010, p. 433.

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Branco. O art. 59 da Lei Fundamental estabelece os objetos da funo desta funo tpica do legislativo, tratando de seus detalhes nos artigos seguintes, ou seja, estabelecendo o processo legislativo, que adiante ser objeto de esclarecimento. 3.3 PROCESSO LEGISLATIVO

Esclarece a doutrina que, por processo legislativo entende-se o aglomerado de etapas pelo que deve passar uma proposta normativa para que se torne uma norma ao final.90 Cabendo lembrarmos ainda que, embora a funo legislativa seja tpica e constitucionalmente designada ao Poder Legislativo, como todas as funes, seja executiva ou judiciria, no exclusivamente exercida por este Poder, vez que atipicamente, os outros Poderes tambm legislam, por meio de regimentos internos, portaria, decretos, dentre outros. Notvel ressaltar ainda o ensino de Alexandre de Moraes, segundo o qual o processo tem duas vias de cognio:
O termo processo legislativo pode ser compreendido num duplo sentido, jurdico e sociolgico. Juridicamente, consiste no conjunto coordenado de disposies que disciplinam o procedimento a ser obedecido pelos rgos competentes na produo de leis e atos normativos que derivam diretamente da prpria constituio, enquanto que sociologicamente podemos defini-lo como o conjunto de fatores reais que 91 impulsionam e direcionam os legisladores a exercitarem suas tarefas.

Como com sabedoria nos ensina ainda o doutrinador, a observncia do devido processo legislativo, estabelecido pela Constituio Federal, da maior importncia para que seja legtima a norma que nasceu de proposio legislativa, pois, no havendo a devida observncia, poder ser declarada inconstitucional formalmente, seja durante o processo (via mandado de segurana impetrado por parlamentar, conforme possibilidade aceita pelo Supremo Tribunal Federal - STF), ou ainda, posteriormente, via Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, prevista no art. 102, I, a, da CF, atravs da qual sero suspensos os efeitos da lei que descumpriu os ditames previstos na Constituio desde a sua edio. Lembre-se tambm que, pela aplicao do princpio constitucional implcito da simetria, o STF
90 91

BRANCO, 2012, p. 934. MORAES, 2010, p. 650.

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considera as normas basilares constitucionais de processo legislativo como de observncia obrigatria s Constituies Estaduais.92 guisa de informao, explicaremos rapidamente o processo legislativo ordinrio, ou seja, o que diz respeito elaborao da espcie legislativa lei ordinria, tendo em vista que este procedimento a base para todos os outros, que sero diferentes medida que as especificidades relativas s espcies normativas em questo necessitem. Dessarte possui trs fases bsicas o procedimento ordinrio, quais sejam, introdutria, constitutiva e complementar. Nesta primeira, trata-se da iniciativa, que a possibilidade atribuda constitucionalmente a pessoa ou rgo para que d o impulso inicial ao processo legislativo, apresentando projeto de lei, sendo que tal iniciativa pode ser inclusive de fora do parlamento. Na hiptese de iniciativa extraparlamentar, esta poder ser, por previso constitucional: do Presidente da Repblica; dos cidados, via iniciativa popular; dos Tribunais Superiores; e do Ministrio Pblico. Em parte dos casos, a iniciativa ser exclusiva, v.g, quando se prev que somente o Presidente da Repblica poder iniciar leis que fixem ou modifiquem os efetivos das Foras Armadas. Entretanto, h hipteses de iniciativa concorrente, onde a faculdade legislativa pertencer a vrias pessoas ou rgos simultaneamente, como o caso da iniciativa para leis complementares e ordinrias, que, conforme o art. 61, caput da CF/88, cabe aos parlamentares, ao Presidente da Repblica, dentre outros.93 Na fase constitutiva, como leciona Alexandre de Moraes, ocorrer discusso e votao sobre o contedo do projeto de lei nas duas Casas, Senado e Cmara, alm de, aps eventual aprovao, ser submetido o projeto sano ou veto do chefe do Poder Executivo.94 A doutrina cita algumas importantes peculiaridades que integram o processo de discusso, exemplificamos: caso algum parlamentar enxergue como necessrio, poder apresentar emendas, ou seja, um texto alternativo ao anterior. Ou ainda, no so admitidas emendas que ocasionem o aumento de despesa nos projetos de iniciativa exclusiva do chefe do Poder Executivo federal, bem como as que no
92 93

MORAES, 2010, p. 650-651. Ibid, p. 654. 94 Ibid, p. 661.

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tenham pertinncia temtica com o projeto apresentado pelo Presidente da Repblica, e, ainda, em situaes especficas, so necessrios mais requisitos das emendas, tais como as apresentadas a lei oramentria, que devero ser compatveis com o plano plurianual e a lei de diretrizes oramentrias.95 No que diz respeito votao, a matria da maior simplicidade, pois, bastar, para aprovao do projeto em sede parlamentar, que este obtenha o qurum para aprovao previsto constitucionalmente. Ou seja, no caso de lei complementar, de maioria absoluta, ou no caso de Emenda Constitucional, de 3/5, etc., ou seja, no havendo um qurum especfico determinado pelo texto da Carta Magna, o projeto restar acatado caso a maioria simples da casa o aceite. A sano e o veto, que formam a fase de deliberao executiva, constituem, basicamente, em confirmao ou desaprovao, que o Presidente da Repblica d ao projeto aprovado pelo parlamento. Ou seja, a sano, a anuncia daquele ao projeto, e poder ser tcita (caso no se manifesta no prazo de 15 dias teis), ou expressa (manifestando-se favoravelmente). 96 O veto, por sua vez, representa a discrdia do mesmo com o projeto aprovado pelo Legislativo, e ser somente expresso, devendo tambm possuir motivao e poder ser total ou parcial.97 Por fim, temos a fase complementar, ocasio pela qual ser promulgada e publicada a lei. A primeira, confirma a existncia da norma, ou seja, determina que deve ser cumprida por integrar o ordenamento jurdico ptrio. J a segunda fase, de publicao, nas palavras de Alexandre de Moraes: consiste em uma comunicao dirigida a todos os que devem cumprir o ato normativo, informando-os de sua existncia e de seu contedo(...)98, que no Brasil, realizada atravs da divulgao atravs do Dirio Oficial, objetivando alcance pblico norma. 3.3.1 Espcies normativas

O art. 59 da Constituio Federal estabelece que o processo legislativo compreende a elaborao das seguintes espcies normativas: emendas Constituio, leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas
95 96

BRANCO, 2012, p. 937-938. Ibid, p. 938. 97 MORAES, 2010, p. 667. 98 Ibid, p. 669.

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provisrias, decretos legislativos e resolues. Analisaremos brevemente as principais caractersticas de cada uma destas, objetivando proporcionar uma viso sistmica do processo legislativo. As emendas constitucionais restam previstas na CF/88, como prerrogativa dada ao legislador constituinte derivado reformador de alterar o texto originrio da Carta Magna, eis que, esto dogmatizados na Carta diversos valores e ideais, que, com o tempo, podem se alterar, ante a mudana de pensamento do governo ou do povo, que vem a demandar a defesa de ideais diferentes pela nao. Assim, o art. 60 da Constituio prev a modalidade de emenda Constituio condicionando entretanto esta diversos fatores, dos quais trataremos en passant. Primeiramente, nos incisos de I a III, estabelece o constituinte originrio quem ter a faculdade de apresentar Proposta de Emenda Constituio PEC, ou seja, quem ter iniciativa, ocasio na qual elenca: o Presidente da Repblica; um tero, no mnimo, dos membros da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal; e, mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. Dessarte, no partindo a proposta de qualquer pessoa ou rgo previsto nos referidos incisos, padecer de vcio de iniciativa a PEC em questo. A limitao de iniciativa para apresentao de PEC faz parte de uma das limitaes procedimentais, ou formais, dentre as quais tambm se inclui, a necessidade de discusso e votao em cada casa do Congresso Nacional em dois turnos, sendo aprovada somente caso receba trs quintos dos votos dos respectivos membros em cada turno. Por fim, em fase complementar, necessrio que seja promulgada a emenda pelas Mesas do Senado e Cmara dos Deputados conjuntamente, sendo o texto constitucional silente a respeito da publicao, a qual, entende Alexandre de Moraes, de competncia do Congresso Nacional.99 Outra limitao existente, nomeada doutrinariamente, a material, e trata de assuntos sobre os quais as emendas no podero ser apresentadas. Dentre estas, as chamadas clusulas ptreas, que so, conforme explicao de Alexandre de Moraes, ncleo intangvel da Constituio Federal, e, portanto, as de maior importncia, que, caso ignoradas, deixariam de refletir o povo a que a Constituio
99

MORAES, 2010, p. 674-675.

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representa. Estas clusulas so apresentadas no 4 do mesmo art. 60, que determina que no ser objeto de deliberao proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e garantias individuais. Necessrio explicar que, as limitaes materiais no constam somente do mencionado dispositivo, pois, ante a interpretao do inciso IV daquele, poder estar em outro artigo constitucional, como, v.g., o princpio da anterioridade tributria, previsto no art. 150, III, b da Constituio Federal, que, segundo o Supremo Tribunal Federal, tambm constitui clusula ptrea constitucional, pois, conforme demonstrou o Min. Celso de Mello, em seu voto na questo, possibilitar que a Unio restringisse a aplicao do dito princpio, resultaria em concesso mesma de poder que o constituinte vedou expressamente atravs da impossibilidade de apresentao de emendas que sejam tendentes a abolir direitos e garantias individuais.100 Desta ordem, possumos ainda limitaes chamadas circunstanciais, que tem o fito de impossibilitar a modificao constitucional em situaes de exceo, quando a ordem social est perturbada, evitando assim desequilbrio na liberdade e independncia estrutural do Estado. So estas as limitaes emenda quando estejamos sob a vigncia de interveno federal, estado de defesa ou estado de stio, e no se confundem com limitaes temporais, pois estas, conforme ensina Alexandre de Moraes, so vedaes de, por determinado lapso temporal, haver alterao das normas constitucionais, algo j previsto em Cartas anteriores, porm no na presente.101 Cabe ainda fazer breve meno s limitaes implcitas, sobre as quais Alexandre de Moraes esclarece o entendimento doutrinrio:
A existncia de limitao explcita e implcita que controla o Poder Constituinte derivado-reformador , igualmente, reconhecida por Pontes de Miranda, Pinto Ferreira e Nelson de Souza Sampaio, que entre outros ilustres publicistas salientam ser implicitamente irreformvel a norma constitucional que prev as limitaes expressas (CF, art. 60), pois, se diferente fosse, a proibio expressa poderia desaparecer, para, s posteriormente, desaparecer, por exemplo, as clusulas ptreas. Alm disto, observa-se a inalterabilidade do titular do Poder Constituinte derivadoreformador, sob pena de tambm afrontar a Separao dos Poderes da 102 Repblica.


100 101

MORAES, 2010, p. 673. Ibid, p. 674. 102 Ibid, p. 675-676.

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Conforme explicita Paulo Gustavo Gonet Branco, o legislador constituinte originrio estabeleceu leis complementares e ordinrias dentro do processo legislativo, havendo diferenciao material nestas somente quanto ao mbito de atuao atribudo pelo mesmo, ou seja, a lei complementar ser editada em matrias nas quais a Constituio tenha reservado seu mbito de atuao expressa e inequivocamente, e para todas as outras situaes, aplica-se a categoria ordinria.103 Ainda, formalmente, para as leis complementares, patente a exigncia de qurum de aprovao de maioria absoluta, conforme o art. 69 da Constituio Federal, enquanto que o necessrio para a lei ordinria de maioria simples, que se configura atravs da maioria dos presentes, estando presentes pelo menos a metade mais um dos que compe a Casa em questo. Bem nos ensina Alexandre de Moraes que a existncia de leis complementares explicada pois, segundo o entendimento do legislador originrio, determinadas disciplinas no poderiam ser esmiuadas na prpria Constituio, sob pena de engessamento de futuras alteraes, eis que o processo de alterao via emenda constitucional se reveste de rigidez muito maior que o de lei complementar.104 imperativo tratarmos de questo que at hoje alarma a doutrina, pois, conforme a Gonet Branco nos mostra, existem doutrinadores de alto nvel que pregam a existncia de grau hierrquico entre leis complementares e ordinrias, onde aquelas figurariam em patamar superior. Entretanto, conforme o mesmo doutrinador, o que ocorre so campos materiais diferenciados atribudos pela Constituio s espcies mencionadas. Portanto, o que ocorre em situaes nas quais lei ordinria venha a ferir disposio de lei complementar, vcio de constitucionalidade, pois adentrou mbito normativo que no lhe competia, ferindo a Constituio, e no a hierarquia das leis, conforme ratifica ainda a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.105 As Medidas Provisrias, embora de simples compreenso, possuem uma grande quantidade de aspectos paralelos a serem abordados, pois existem diversas


103 104

BRANCO, 2012, p. 942. MORAES, 2010, p.676. 105 BRANCO, op. cit., p. 943.

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situaes curiosas que ocorrem aps sua edio, alm da questo dos efeitos que gera no mundo jurdico. Tal medida , com base no conceito apresentado por Gonet Branco, medida com fora de lei, editada excepcionalmente pelo Presidente da Repblica, em caso de relevncia e urgncia, que dever, entretanto, ser submetida ao Congresso Nacional, conforme dita o caput do art. 62 da CF/88. Afirma ainda o reputado doutrinador que a medida apresenta aspecto cautelar, e, conquanto chame o Congresso a tratar da necessidade de tornar lei a matria nela contida, no se mistura com projetos de lei, tendo em vista que produzem efeitos vinculantes a partir de sua edio.106 A relevncia e urgncia so elementos que demonstram a necessidade de urgncia da medida, e podero devero ser apreciados enquanto pressupostos da medida provisria pelo Congresso Nacional, que dever rejeit-la caso a medida no os cumpra. Ainda, conforme entendimento recente do STF, mudou-se a jurisprudncia para aceitar o controle quanto a estes requisitos feito pelo poder judicirio.107 Pode-se apontar o antigo decreto-lei como predecessor da medida provisria, pois possuem vrios aspectos em comum, tal como a competncia para a sua edio ser do Presidente da Repblica. Desta forma, apesar da m utilizao do instituto anterior, a partir de sua existncia pode se verificar a grande utilidade de um instrumento mais clere para legislar.108 A Constituio Federal e posterior emendas trouxeram ainda outras limitaes de ordem material s medidas provisrias, tendo que, dado o carter clere de sua edio, no seria possvel que certos assuntos fossem por ela disciplinados, sob pena de perturbar a ordem social. Neste sentido, resta proibido o uso de medida provisria para tratar de assuntos relativos: nacionalidade; cidadania; aos direitos polticos; aos partidos polticos; ao direito eleitoral; ao direito penal; ao direito processual penal; ao direito processual civil; organizao do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, carreira e garantia de seus membros; dentre outros, tipificados no 1 do art. 62 da CF.


106 107

MORAES, 2010, p. 945. BRANCO, 2012, p. 946. 108 MORAES, op. cit., p.679.

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A medida provisria, aps editada, nos termos do 3 do supracitado artigo, perder eficcia, desde a edio, caso no convertida em lei no prazo de 60 dias, prorrogvel, por uma vez, por igual perodo, caso sua votao no tenha se encerrado nas duas Casas do Congresso Nacional. Expliquemos ainda, conquanto de espora fita, as possveis situaes pelas quais uma medida provisria pode passar aps sua edio. Primeiramente, poder a medida ser aprovada integralmente, hiptese na qual ser determinada sua converso em lei, quando ir o Presidente do Senado promulga-la, e posteriormente remet-la ao Presidente da Repblica, que publicar a lei em que foi convertida.109 Em uma segunda situao, podero os parlamentares, conforme a Resoluo n 1/2002 do Congresso Nacional, apresentar emendas medida provisria inicial, sejam supressivas, aditivas, modificativas, aglutinativas ou substitutivas, devendo seguir-se o pressuposto da pertinncia temtica, pois deve ser respeitada a vontade inicial do Chefe do Executivo. Assim, caso aprovada a medida com suas devidas modificaes pelo Congresso, ser transformada em projeto de lei de converso e enviada para que o Presidente a sancione ou vete, discricionariamente, e, caso sancione, promulgue e determine a publicao.110 Ainda, a medida poder ser rejeitada pelo Congresso Nacional. Neste caso, comunica-se imediatamente ao Presidente da Repblica, e determinada a publicao de ato declaratrio de rejeio no Dirio Oficial da Unio (DOU), no sendo possvel reedio de medida rejeitada expressamente. Neste contexto, existe ainda a rejeio tcita, por decurso do prazo constitucional de 60 dias sem a devida apreciao.111 A lei delegada constitui ato normativo editado pelo Chefe do Poder Executivo Federal, conforme autorizao concedida pelo Poder Legislativo para que aquele, nos limites impostos por este via resoluo, legisle sobre determinado assunto, observadas as vedaes constitucionais trazidas pelo art. 68, 1. Conforme esclarece Alexandre de Moraes, instituto que traz delegao externa da funo tpica de legislar, como engenho que facilita ao Estado o exerccio de suas funes, ante a maior celeridade do processo legislativo in casu.112
109 110

MORAES, 2010, p. 681. Ibid, p.683. 111 Ibid, p. 684-685. 112 Ibid, p. 698.

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Possui processo legislativo diferenciado e alguns detalhes que merecem meno. Quando solicitada a autorizao pelo Presidente da Repblica ao Congresso Nacional, passar esta pelo crivo de ambas as Casas, em sesso conjunta ou separadamente, e, caso aprovada, tomar a forma de resoluo, que detalhar as regras para o exerccio da delegao, que podero incluir limitaes quanto matria, termo de caducidade, etc. Ressalte-se ainda que, o poder institudo via resoluo dever ser exercido at o fim da legislatura, e, aps a edio do ato normativo, caso no tenha sido especificado na resoluo a necessidade de ratificao pelo Congresso Nacional, o Presidente promulgar e determinar a publicao da lei.113 Ainda, quanto possibilidade de sustao do ato que exorbite dos poderes regulamentares ou dos limites da delegao legislativa (art. 49, V, CF), veja-se:
Desta forma, extrapolando o Presidente da Repblica os limites fixados na resoluo concedente da delegao legislativa, poder o Congresso Nacional, atravs da aprovao de decreto legislativo, sustar a referida lei delegada, paralisando seus efeitos normais. A sustao no ser retroativa, operando, portanto, ex nunc, ou seja, a partir da publicao do Decreto Legislativo, uma vez que no houve declarao de nulidade da lei 114 delegada mas sustao de seus efeitos.

O decreto legislativo, por sua vez, utilizado para tratar de matrias de competncia exclusiva do Congresso Nacional, tipificadas no art. 49 da Carta Magna, ou ainda para os fins previstos no 3 do art. 62, tambm da CF/88. Cabe, quanto ao mesmo, lembrar que passar por votao em ambas as casas, e, se aprovado, ser encaminhado ao Presidente do Congresso Nacional, para que o promulgue e determine sua publicao.115 Por fim, a resoluo medida utilizada pelo Congresso ou uma de suas casas para regulamentar objeto de competncia daquele, ou de competncia privativa de uma destas, previstas nos arts. 51 e 52 da Constituio Federal. Usualmente, possui efeitos internos, entretanto poder causar efeitos tambm externos, dependendo de suas particularidades. Seu processo legislativo disciplinado regimentalmente por cada uma das Casas, no havendo participao do Presidente da Repblica.116
113 114

MORAES, 2010, p. 698-699. Ibid, p. 700. 115 Ibid, p. 700. 116 MORAES, 2010, p. 705-706.

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3.4 ESTATUTO DOS CONGRESSISTAS

De acordo com Alexandre de Moraes, d-se o nome de estatuto dos congressistas s regras instituidoras das imunidades e vedaes parlamentares, para que o Poder Legislativo, como um todo, e seus membros, individualmente, atuem com ampla independncia e liberdade no exerccio de suas funes(...). Dentre as tais, esto inclusas as conhecidas imunidades parlamentares, como tambm prerrogativas de foro por exerccio de funo, vencimentos, incompatibilidades, etc.117 Como claramente ensina Paulo Gustavo Gonet Branco, o estatuto tem o intuito de proteger a liberdade do parlamentar enquanto exerce a funo de representante eleito, ao mesmo tempo garantido autonomia do parlamento, para que no sofra presses de outros rgos, Poderes, pessoas ou instituies que desejem limitar sua devida atuao.118 3.4.1 Imunidade parlamentar

Para estabelecermos a devida compreenso do objeto de estudo do presente trabalho, trataremos, dentro do contexto do estatuto dos congressistas, das imunidades parlamentares, visto a desnecessidade de abordamos todas as questes a respeito do tema para o trabalho. As imunidades so, brevemente explicadas, prerrogativas dadas ao parlamentar pela Constituio Federal para assegurar a independncia do Poder Legislativo. Recebem esse nome pois o isentam da subsuno certas regras do ordenamento jurdico nacional, de maneira que tais isenes o tornam impunvel por determinados fatos (imunidade material), ou o resguarda de institutos gerais tipificados no direito processual penal (imunidade formal).119 Mais especificamente, a imunidade material o nome dado doutrinariamente previso do caput do art. 53 da Constituio: os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos.
117 118

Ibid, p. 440-441. BRANCO, 2012, p. 961. 119 Ibid, p. 961.

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Ensina de maneira mais elaborada Alexandre de Moraes:


A imunidade material implica subtrao da responsabilidade penal, civil, disciplinar ou poltica do parlamentar por suas opinies, palavras e votos. Explica Nlson Hungria que, nas suas opinies, palavras ou votos, jamais de poder identificar, por parte do parlamentar, qualquer dos chamados crimes de opinio ou crimes de palavra, como os crimes contra a honra, incitamento a crime, apologia de criminoso, vilipndio oral a culto religioso, etc., pois a imunidade material exclui o crime nos casos admitidos; o fato tpico deixa de constituir crime, porque a norma constitucional afasta, 120 para a hiptese, a incidncia da norma penal

Como bem lembra Gonet Branco, a mencionada imunidade, acrescentada ao texto constitucional pela Emenda Constitucional n 53 de 2001, limita-se em relao prpria teleologia da norma, eis que, como est prevista para proteger o exerccio do mandato pelo parlamentar, no ir proteg-lo na hiptese em que suas declaraes no tenham qualquer conexo com o exerccio do mesmo. Entretanto, caso se encaixe na norma devidamente, tendo relao com o exerccio do mandato ou ocorrendo em consequncia deste, qualquer questionamento acerca de ilicitude do ato incabvel.121 Alguns aspectos ressaltados por Alexandre de Moraes se mostram relevantes o suficiente para serem mencionados. Primeiramente, o entendimento do STF segundo o qual o depoimento de parlamentar em Comisso Parlamentar de Inqurito tambm estar coberto pela imunidade material. Ainda, a imunidade alonga-se infinitamente, ou seja, aps o termino do mandato, o parlamentar no poder ser responsabilizado por atos protegidos que tenham ocorrido durante o mesmo. Por fim, a natureza da imunidade material de ordem pblica, e como tal, irrenuncivel.122 A imunidade formal, por sua vez, definida por Paulo Gustavo Gonet Branco a garantia do parlamentar no ser preso ou no permanecer preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele.123 Neste sentido, mais essa diferenciao aplicada pois do interesse pblico que o parlamentar no seja afastado de suas funes caso eventualmente sejam pressionados por processos que visem macular a imagem do mesmo junto ao pblico, ou ainda, obstar o devido exerccio da funo legiferante ou fiscalizadora.
120 121

MORAES, 2010, p. 446. BRANCO, 2012, p. 862. 122 MORAES, op. cit., p. 449. 123 BRANCO, op. cit., p .963.

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Lembre-se, assim como a imunidade material, proteger o parlamentar a partir da diplomao at o ltimo segundo da legislatura para a qual foi eleito. Primeiramente, falemos da imunidade relativa impossibilidade de priso. A mesma est prevista no 2 do art. 52 da CF, antevendo que, desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, em cujo caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa a que pertencer o parlamentar em questo, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. Destarte, qualquer priso, seja definitiva ou provisria, salvo a excetuada no prprio dispositivo, poder ser aplicada ao parlamentar. Ocorrendo, entretanto, priso por crime inafianvel, decidir a respectiva Casa por maioria, com voto que, a partir da Emenda 35/2001 deixou de ser secreto. Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal entende cabvel a priso no caso de sentena transitada em julgado, com o que discorda Alexandre de Moraes, pois, segundo o doutrinador, a CF somente excepcionou uma hiptese e no restringiu a garantia a prises processuais.124 Explica Alexandre de Moraes que consiste a imunidade em relao ao processo na possibilidade de sustao, a qualquer tempo at a deciso terminativa, do procedimento penal intentado contra parlamentar por crime praticado entre a diplomao e o fim da legislatura para a qual o parlamentar tenha sido eleito.125 Dessarte, o aspecto diferenciado, tambm mencionados pelo autor, ao qual se submeter o processo que sofre parlamentar, por consequncia da imunidade formal, ser: poder o parlamentar ser processado normalmente durante o mandato, porm, havendo requisio de partido poltico representada pela Casa Legislativa em questo, a mesma tem a prerrogativa de sustar o andamento da ao pelo voto s claras de maioria absoluta de seu pleno. Vale lembrar ainda o prazo de 45 dias do recebimento do pedido de sustao pela Mesa Diretora para que seja realizada a votao, sendo este improrrogvel.126 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATO LEGISLATIVO


124 125

MORAES, 2010, p. 452. Ibid, p. 453. 126 Ibid p. 453-455.

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Ao nos apresentar os principais aspectos, em uma viso introdutria acerca do assunto, Yussef Said Cahali ensina que, a teoria reinante na maioria dos pases a da irresponsabilidade do Estado quanto a atos legislativos, sendo a questo inclusive nem sequer muito discutida em muitos deles, que, ao se absterem de fazer mais complexas consideraes a respeito, consideram a responsabilidade do Estado por ato legislativo como algo infundado, designando a teoria da irresponsabilidade como a nica passvel de aplicao.127 Neste sentido, Yussef colaciona texto da autoria de Cretella Jnior, onde o mesmo faz suas consideraes sobre o porque da quase automtica presuno de irresponsabilidade estatal:
Se cada parlamentar protegido pela imunidade, inerente ao cargo, a qualquer tipo de responsabilidade ser tambm imune o ato emanado do colgio parlamentar, que a sntese da manifestao da vontade de cada um de seus membros. Caracteriza-se o ato legislativo ou o ato parlamentar por especialssima configurao visto que criador de situao jurdica geral, impessoal, abstrata e genrica. No tem a lei endereo certo. No se dirige a pessoa determinada, no atinge de maneira especfica situaes jurdica individuais, mas refere-se generalidade dos habitantes de um pas, em dado momento de sua histria. Se o ato legislativo se confunde sob vrios aspectos com a soberania, faculdade incontrastvel de decidir sobre a positividade do direito, em ltima instncia; se a lei a lei abstrata e impessoal; se a imunidade, tornando inclume cada um dos integrantes do Parlamento, resguarda tambm o produto especfico desse colgio a lei -, como entender que a prpria expresso da soberania pudesse transformar-se em fonte geradora de 128 responsabilidade do Estado fora do contrato?

No Brasil, como bem explicita Digenes Gasparini, via de regra, aplica-se o entendimento dos demais, ou seja, a irresponsabilidade estatal. Ou seja, de partida, o Estado no responder por danos decorrentes da atividade legislativa, exceto em alguns casos especficos. Entretanto, como bem cita o autor, a jurisprudncia j admitiu, em certas hipteses a responsabilizao estatal.129 Disto isto, cabe trazermos o ensino de Maria Helena Diniz, que resume com grande habilidade os cinco principais argumentos a favor da irresponsabilidade estatal: primeiramente, prega a doutrina que, tomando-se em conta a soberania do Estado, manifestada atravs da lei cogente aos indivduos que integram o Estado, a indenizao retiraria o valor da referida soberania; segundo, exceo de hipteses
127 128

CAHALI, 2007, p. 525. CRETELLA JNIOR, 1980 apud CAHALI, 2007, p. 526. 129 GASPARINI, 2007, p. 981-982.

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em que o prprio legislador reconhea a responsabilidade do Estado, o ato legislativo est cingido de generalidade e abstratividade, no podendo assim ferir a esfera patrimonial individual; terceiro, uma lei publicada no vai contra direito preexistente; quarto, o receio que a responsabilizao do Estado por ato legislativo poderia causar no legislador dificultaria o progresso social, com constantes preocupaes acerca de interesses particulares; e, em quinto lugar, diz-se que, indiretamente, o prprio lesionado causou seu dano ao eleger o representante para o Parlamento, no podendo dar origem ao seu prprio dano, sob pena de confuso.130 Entretanto, como explica Silvio de Salvo Venosa, a Estrutura montada atualmente, no que diz respeito responsabilidade civil estatal, nos autoriza inferir que a responsabilizao pode acontecer, eis que a sua previso constitucional nos faz entender ser esta devida quando decorrente de agentes do Estado, no exerccio de sua funo ou em razo dela, independente de serem por atividades tpicas do Executivo, Judicirio ou Legislativo131 Nota-se ento, que o dispositivo constitucional em questo, qual seja, o art. 37, 6 da CF/88, deixa margem para discusso, ao que h parte da doutrina que defende a responsabilizao do Estado ainda que o ato legislativo seja constitucional, seja por encontrarem argumentos suficientes para rebater a corrente tradicional, seja por particularidades que, quando da aplicao da lei saltam aos olhos do bom observador como lgicas. Assim sendo, conforme explicita Carvalho Filho, em determinados Estados tem se adotado a responsabilidade na hiptese de a lei causar dano a pessoas ou grupos sociais, e em outros, somente h responsabilizao por leis inconstitucionais, alm de, claro, a irresponsabilidade adotada na maioria.132 Estas hipteses sero abordadas a seguir da melhor maneira possvel, visando esclarecer a questo conforme a doutrina.

4.1 RESPONSABILIDADE PELA EDIO DE LEI INCONSTITUCIONAL


130 131

DINIZ, 2010, p. 657 VENOSA, 2007, p. 95. 132 CARVALHO FILHO, Jos Dos Santos. Manual de direito administrativo. 25. ed. So Paulo: Atlas, 2012.

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A doutrina nos ensina que a eleio pelo povo de seus representantes, os autoriza a exercer a funo constitucionalmente a eles reservada. In casu, tratamos da possibilidade de legislar atribuda aos membros eleitos do parlamento. Neste sentido, nada mais natural que os anseios dos que no parlamentar votaram serem no sentido de que este legisle acompanhando as diretrizes constitucionais, ou seja, a edio dentro destes termos de ato normativo algo desejado, enquanto que a produo de ato legislativo inconstitucional, no s vai contra os interesses populacionais e constitucionais, como constitui ato ilcito.133 Destarte, a maioria da doutrina aceita a responsabilidade do Estado em relao a leis inconstitucionais, dentre eles: Amaro Cavalcanti, Guimares Menegale, Cretella Jnior, Digenes Gasparini, Juary C. Silva, Lcia Valle Figueiredo, Yussef Said Cahali, Odete Medauar, conforme nos mostra Di Pietro, tambm filiada ao entendimento.134 Ainda, conforme Jos dos Santos Carvalho Filho, bom ressaltar alguns aspectos. Primeiramente, necessrio que efetivamente ocorra dano em virtude da lei inconstitucional, pois a sua mera edio no ir atingir o patrimnio de toda e qualquer pessoa, pois, como tambm ensina Cavalieri Filho, a posio majoritria da doutrina que, permanecendo a lei no campo da abstrao, ou seja, nenhum fato subsumindo-se a ela, no haver nexo para responsabilizar-se o Estado.135 Ademais, preciso diferenciar o dano originado da prpria lei e o que veio de ato fundamentado na lei, eis que no primeiro a inconstitucionalidade causa principal e direta da responsabilizao, enquanto que na segunda, secundria, ou indireta.136 Vejamos tambm sucinto esclarecimento de Maria Helena Diniz:
(...) pois, se o legislador, que tem o dever de obedecer os ditames constitucionais, os quais no poder alterar, editar norma inconstitucional lesiva a terceiros, esse seu ato constituir-se- num dano indenizvel. Admitida a responsabilidade estatal por atos legislativos inconstitucionais, os regulamentos ilegais e inconstitucionais ou de execuo de leis geram a responsabilidade legislativa. (...) Todavia, para que haja a responsabilidade estatal, ser necessria a declarao de inconstitucionalidade da lei que 137 causou o dano (TJSP, RDA, 81:133). (...)


133 134

CARVALHO FILHO, 2012, p. 566. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. 135 CAVARIELI FILHO, 2010, p. 281. 136 CARVALHO FILHO, op. cit., p. 566-567. 137 DINIZ, 2010, p. 658.

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Cabe dizer, em relao declarao de inconstitucionalidade, que, a doutrina, aceitando a responsabilidade por ato legislativo inconstitucional, tambm explicita a necessidade da declarao pelo poder judicirio da inconstitucionalidade da mesma, visto que, enquanto no declarada a sua contrariedade ordem constitucional, esta lei ter eficcia como qualquer outra, ante a presuno de constitucionalidade do instituto.138 Afirma Cahali neste contexto que, a declarao de inconstitucionalidade da lei deve ser realizada por ao judicial especfica, qual seja, a Ao Direta de Inconstitucionalidade, ajuizada no Supremo Tribunal Federal, que competente para conhecer da mesma, e s a, aps a retirada da norma inconstitucional do ordenamento, estaria aberta a possibilidade de indenizao.139 Entretanto, Jos dos Santos Carvalho Filho ensina de maneira diversa, apoiado em estudo realizado pelo professor Julio Csar dos Santos Esteves, em sua obra Responsabilidade civil do Estado por ato legislativo:
Avulta, ainda, destacar que o fato gerador da responsabilidade estatal no caso a inconstitucionalidade da lei alcana tanto a inconstitucionalidade material como a formal, pois que, na verdade, o vcio de forma na lei tambm no escusa a ilegtima atuao do rgo legislativo. Primitivamente, admitia-se a responsabilidade apenas quando houvesse controle concentrado de constitucionalidade; entretanto, atualmente, j se considera que o controle incidental pode, da mesma forma, gerar a responsabilidade do Estado, eis que inexiste qualquer bice no direito positivo para tal concluso. A verdade que tanto numa hiptese quanto na 140 outra fica reconhecido o erro legislativo.

Hely Lopes Meirelles, citado por Yussef Said Cahali, de corrente doutrinaria que no aceita responsabilizao do Estado, ainda que por atos legislativos inconstitucionais, com base em dois fundamentos principais: a) caso, em hiptese excepcional, lei inconstitucional atinja especificamente a um particular, seria necessria a demonstrao de culpa integral do Estado, o que, segundo o mesmo indemonstrvel no regime democrtico; b) tambm, que falta fundamento para a responsabilizao pois o prprio povo elegeu os legisladores, e nenhum dos outros Poderes possui capacidades disciplinares em relao aos agentes polticos. Ao que rebate Cahali dizendo que, primeiramente, a eleio dos parlamentares pressupe o fazimento de leis conforme os ditames constitucionais, e ainda, a
138 139

CAHALI, 2007, p. 531-532. Ibid, p. 533. 140 CARVALHO FILHO, 2012, p. 567.

59

previso

constitucional

de

responsabilidade

estatal

no

requer

qualquer

demonstrao cabal da culpa.141 4.2 RESPONSABILIDADE POR ATO REGULAMENTAR DANOSO

Vejamos primeiramente a lio de Maria Sylvia Zanella de Pietro, que nos mostra ser cabvel o entendimento adotado quando trata-se de responsabilizao por leis inconstitucionais tambm a regulamentos do Executivo e atos normativos de agncias reguladoras, e no somente quando inconstitucionais, mas tambm quando se apresentam ilegais, ou seja, saiam da sua esfera de competncia, abrangendo mais matria que deveriam. A observao necessria que, neste caso, conforme a autora, no ser necessria a declarao prvia pelo poder judicirio, podendo a indenizao ser buscada somente com base na ilegalidade.142 Conforme Cahali, em que pese a proximidade, reconhecida inclusive jurisprudencialmente, entre o regulamento e a lei, vislumbrada dificuldade maior quando claro que o ato regulamentar condio de validade do ato legislativo, ou simplesmente pelo fato de boa parte deles se vincularem diretamente a um ato legislativo. Da que traz o autor ensinamento de Cretella Jnior, o qual, apoiado na presuno do carter geral de atos regulamentares, tendo em vista que se vinculam a um ato legislativo, menciona que, havendo mudana, ou aumentando-se direitos no previstos em lei, exorbitou do poder regulamentar o ato normativo, eis que invadiu a competncia do Legislativo. Neste sentido, passvel de indenizao o ato que, imbudo de generalidade pode ocasionar danos por seus defeitos, assim como o que no possui tal caracterstica, mas atinja o patrimnio de algum indivduo.143 O clebre doutrinador aduz que, de todo o dito, podem ser retiradas trs concluses fundamentais. Primeiramente, exorbitando o decreto os limites que deveria observar ao regulamentar determinada lei, os danos causados ao patrimnio alheio podero ser questionados em juzo, independentemente de declarao especfica prvia pelo poder judicirio, na medida em que inclusive no seria possvel o ajuizamento de ao direta de inconstitucionalidade neste caso, vez que o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que h mera ilegalidade,
141 142

CAHALI, 2007, p. 527-528. DI PIETRO, 2010, p. 659. 143 CAHALI, op. cit., p. 535-536.

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no devendo sendo atribuda competncia para o julgamento destes casos ao Pretrio Excelso. Ademais, adequando-se o ato regulamentar aos limites estabelecidos pela lei, eventual responsabilizao depender da declarao de inconstitucionalidade da lei que aquele regulamenta pelo rgo competente. Por fim, entende o autor entende ainda que estando o decreto adequado lei, e esta demonstrando-se constitucional, indeniza-se este como se indenizaria ato legislativo constitucional, lembrando sempre que esta hiptese no aceita com frequncia pela doutrina.144 4.3 RESPONSABILIDADE PELA EDIO DE LEI DE EFEITOS CONCRETOS

Fugindo s regras padro das discusses aqui expostas, as leis de efeito concreto, conforme Di Pietro, no possuem recebem o mesmo tratamento no que diz respeito defesa visando a no responsabilizao estatal para com leis constitucionais, quais sejam, a abstratividade e a generalidade dos atos normativos mencionados. Sendo assim, segundo a doutrina, mostra-se a lei de efeito concreto como verdadeiramente um ato administrativo, eis que criada para regular situao especfica, devendo, portanto, ser indenizado o indivduo que venha a sofrer dano em virtude da edio do ato de que tratamos, ainda que previamente no seja concedida declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio.145 Lembra ainda a reputada doutrinadora que, nesta hiptese, amplamente aceita a responsabilizao estatal ainda que a lei seja constitucional, pois ato visa normatizar situaes muito especficas, cuidando de alguns indivduos, ou, ainda, um s deles em alguns casos, motivo pelo qual ocorrem situaes nas quais o prprio legislador prev indenizao caso haja eventual dano, ou seja, cria dispositivo atenuante, na linguagem utilizada por Cretella Jnior, citado por Di Pietro.146 Em suma, podemos notar que, sendo a lei direcionada somente a algumas pessoas, e, por consequncia deixando de ser abstrata e genrica, aplicar-se- a regra geral do art. 37, 6 da Constituio Federal (CF).


144 145

CAHALI, 2007, p. 536. DI PIETRO, 2010, p. 660. 146 Ibid, p. 660.

61

4.4 RESPONSABILIDADE POR OMISSO LEGISLATIVA

A Carta Magna de 1988 em muito avanou no sentido de se prevenir regulamentaes previstas na prpria Constituio, vez que, determinadas matrias - tais como a do art. 7, XXVII, que prev a proteo ao trabalhador em face da automao, na forma da lei devero ser, seguindo a orientao do texto constitucional, regulamentadas por lei. Desta maneira, omitindo-se o legislador da devida regulamentao, entra em cena o inciso LXXI do art. 5 da CF que determina que conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas constitucionais inerentes nacionalidade soberania e cidadania147. Como lembra ainda Di Pietro, tambm prev a Constituio a ao direta de inconstitucionalidade por omisso para tornar efetiva norma constitucional, estando esta prevista no art. 103, 2 da CF/88.148 Ocorre que, ante a omisso estatal, surge dvida quanto possibilidade de pedido de indenizao caso o Poder ao qual tenha sido designada a competncia para regulamentao da matria se omita. No entendimento de Carvalho Filho, caso o texto constitucional estabelea determinado prazo para que seja efetivada a normatizao da matria em questo e seja o mesmo obedecido, no h que se falar em qualquer indenizao. Porm caso o mandamento no seja obedecido, vislumbram-se duas hipteses: a) quando, apesar da demora, permita-se perceber que o tempo demorado foi relativamente razovel, tomando-se em conta fatores socioeconmicos, no h que se falar em indenizao, conforme o autor; b) na hiptese de o prazo para elaborao escapar da abrangncia de qualquer conceito de razoabilidade, considera o professor impossvel afastar a culpabilidade omissiva do legislador, motivo que ensejar responsabilizao do ente que deveria ter realizado a regulamentao.149


147

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2012. 148 DI PIETRO, 2010, p. 661. 149 CARVALHO FILHO, 2012, p. 568.

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Maria Helena Diniz, ao trazer entendimento de Maria Emlia Mendes Alcntara esclarece que o prazo razovel que pode ser dado ao legislador, seria aquele que se considera tempo suficiente para que seja apresentado projeto de lei, e possa este tramitar, sendo discutido e votado. Caso fora deste conceito, a omisso enseja responsabilidade do Estado, visto que o indivduo titular de direito constitucionalmente garantido, e a inrcia legislativa o nico entrave que o impede de exerc-lo.150 4.5 RESPONSABILIDADE POR DECRETO LEGISLATIVO

Cahali nos lembra

que o Poder Legislativo, em atuao de sua

competncia, agindo atravs de decreto legislativo, tambm se encontra sujeito responsabilizao em virtude de prtica que venha a gerar danos a terceiros. Neste sentido, colaciona parte de sentena do Tribunal de Justia de So Paulo, onde se condena a Cmara Municipal ao pagamento de danos morais, vez que o decreto exarado pelo Poder Legislativo municipal declarou o indenizado persona non grata pelo simples motivo deste ingressar com aes judiciais contra a Cmara e a Igreja local, causando assim dano ao mesmo, o que transforma o decreto legislativo em verdadeiro ato administrativo, pois atinge a uma s pessoa, e o torna passvel de gerar indenizao, conforme explica o autor, juntando o julgado em questo, que contm esclarecimento de Celso Antnio Bandeira de Mello:
(...) Sendo assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato at mesmo quando a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do ato Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calou, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a obrigao de enuncia-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o justificavam (C. A. Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, p. 346). Verificado o vcio da motivao e da finalidade, comprometida est a validade do ato, ainda que praticado por fora do denominado exerccio do poder discricionrio. No caso dos autos, dvida no h de que o decreto legislativo est fundado em divergncias existentes entre o autor e o padre loca. Em decorrncia desse fato, algumas demandas judiciais foram propostas por aquele, inclusive de natureza criminal. No se pode extrair deste comportamento qualquer ato hostil populao da cidade, pois o autor estava simplesmente exercendo a garantia constitucional a todos 151 assegurada (CF, art. 5, XXXV).


150 151

DINIZ, 2010, p. 659. MELLO, 2010 apud CAHALI, 2007, p. 549-550.

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4.6 RESPONSABILIDADE POR PLANEJAMENTO GOVERNAMENTAL

Planejamento governamental, em essncia, a competncia prevista no art. 174 da CF: como agente normativo regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado152. Tal tpico includo pois, em que pese sua simplicidade, no exerccio da atividade supracitada, o Estado ir determinar medidas, dar incentivo determinado setor da economia, etc., e isto poder ocorrer atravs de ato normativo, p. ex., lei que determine reduo da carga tributria a determinado tipo de empresas. Acompanhando ensinamento de Yussef Said Cahali, o Estado poder, ento, ser responsabilizado, tambm, na hiptese de dano causado enquanto executa, como diz o dispositivo constitucional, sua funo de agente normativo regulador da atividade econmica. Conforme o autor, a dificuldade se apresenta ne medida em que necessrio determinar-se a conduta do Estado e a do lesado, para que se verifique eventual existncia de uma excludente, e a licitude ou ilicitude do ato.153 Destarte, instrui ainda que devem ser adotados princpios mais genricos, vez que no de fcil identificao leso em tais casos, devendo ser responsabilizado em hipteses nas quais no se oriente pela boa-f, lealdade e segurana jurdica, no podendo a poltica econmica causar prejuzo a determinado particular. Vale, porm, a observao trazida pelo autor de que, nas situaes em que, contratualmente, o Estado esteja em posio de superioridade, como em concesses, a adoo de polticas que no vo de encontro s intenes do particular no ensejariam responsabilizao estatal.154

4.7 RESPONSABILIDADE PELA EDIO DE LEI CONSTITUCIONAL


152

BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Dirio Oficial [da] Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF, 5 out. 1988. Disponvel em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10 out. 2012. 153 CAHALI, 2007, p. 550. 154 Ibid, p. 550-551.

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Ante o exposto at o momento, pudemos notar o que da tendncia doutrinria, jurisprudencial e regulamentar em se adotar a tese da irresponsabilidade estatal quando tratamos de atos legislativos perfeitos, constitucionalmente falando. Tudo se explica ante a soberania atribuda ao Poder legislativo, que, constitucionalmente, teve a faculdade de edio, revogao ou modificao de novas leis e direitos, devendo somente se ater s regras constitucionais, de maneira que no estaria sujeito s normas de responsabilizao pro tais atos tpicos da mesma forma que os outros Poderes do Estado. Entretanto, ao comentar o caso francs La Fleurette, de 1938 - em que o Conselho de Estado francs reconheceu a responsabilidade estatal por ato normativo prescindida de culpa, ao entender que o nus gerado pela retirada de determinado produto do mercado, para proteo de interesse geral, no deveria ser suportado somente por uma pessoa - nos mostra Cahali que existem hipteses nas quais, apesar da constitucionalidade do ato normativo, ele poder causar danos ao particular, veja-se:
So situaes mais frequentes discutidas na doutrina: o particular desfruta de certas vantagens econmicas asseguradas por um ato legislativo, e, sendo modificado ou revogado, resulta para ele a supresso ou diminuio daquelas vantagens o caso do proprietrio que, em virtude de lei, v o seu direito de uso, gozo e disposio do imvel exposto a restries administrativas quanto forma de utilizao; o Estado estabelece a seu benefcio um monoplio industrial ou comercial de certa atividade, que, assim, fica interdita aos particulares, sofrendo aqueles que a 155 exerciam sua privao.

Conforme o autor, ao advogar a teoria da irresponsabilidade, determina a parcela doutrinaria que est ao seu lado que, a execuo da lei no pode ensejar responsabilizao, e caso o faa, a mesma deve ser concedida pelo prprio legislador, que caso silente, demonstra seu no consentimento. Porm, insurge-se parcela doutrinaria contra tal teoria, apresentando argumentos objetivando rebater os previamente citados a favor da irresponsabilidade (soberania, generalidade, etc.). Verbi gratia: a) ainda que no exerccio de sua soberania, o Poder Legislativo est sujeito s normas e princpios constitucionais, devendo ser responsabilizado caso os ofenda; b) em que pese a abstratividade das normas, nas hipteses em que a lei atinja pessoas determinadas, deve haver responsabilizao; c) ao argumento de que
155

CAHALI, 2007, p. 539.

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o prprio eleitor responsvel pois elegeu seu representante, rebate-se que sua eleio teve o condo de destin-lo edio de atos normativos que obedecessem Constituio, e no produo de legislao de constitucionalidade ou justeza duvidosas.156 Outro caso ocorrido na Frana, o Chaucheteux et Desmont, confirmou o entendimento adotado no supracitado, conforme Octvio de Barros, citado por Cahali, estabelecendo critrios aceitos pela doutrina majoritria francesa. Primeiramente, a necessidade de eventuais danos causados a um particular em virtude de interesse pblico serem indenizados, pois o dano deve ser suportado por toda a coletividade, sendo injusto que somente aquele particular sofra os encargos de algo que objetiva o bem comum, com o que concorda Duguit. Ainda, a quietude legislativa, antes interpretada como negativa de indenizao, deve ser entendida nos termos do que foi dito, ou seja, cabe indenizao para o indivduo lesado em nome da sociedade, e s no ser de tal maneira caso haja expresso legislao que impea a responsabilidade in casu. Por fim, entende-se que os princpios ditados no podem ser aplicados a atividades imorais, mas somente s lcitas.157 J quando se trata do direito brasileiro, a contenda maior, eis que os posicionamentos so muito distantes quando comparados um doutrinador a outro. Neste sentido, doutrinadores como Amaro Cavalcanti, Pedro Lessa, Themistocles Cavalcanti, todos sustentam a irresponsabilidade estatal, exceto em hipteses de inconstitucionalidade da lei, situao a qual, como bem explica Cahali, no integra a questo do dano provocado por ato legislativo, pois o motivo da indenizao a prpria inconstitucionalidade, e no o ato legislativo. Trazem tais doutrinadores noes j abordadas no texto do trabalho, tais como a limitao do Poder Legislativo por outro Poder, ao permitir que, por exemplo, o judicirio o responsabiliza, pois somente o primeiro estaria encarregado de estabelecer regras sociais, ou, ainda, a necessidade de previso pelo prprio legislador da indenizao em casos necessrios. Em suma, vises j apresentadas, que advogam a arbitrariedade do Legislativo, podendo este indenizar quando bem entender.158 Diversamente entende Maria Helena Diniz, segundo a qual, no h distino entre atos administrativos, legislativos e jurisdicionais no art. 37, 6 da Constituio
156 157

DI PIETRO, 2010, p. 658. CAHALI, 2007, p. 539-540. 158 Ibid, p. 541.

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Federal, motivo pelo qual deve haver responsabilizao estatal na hiptese de dano ao patrimnio, caso especial e anormal, causado a um indivduo ou um grupo identificado. Esclarece a clebre doutrinadora, no contexto, que, ainda que se aceite a noo de irresponsabilidade por abstratividade e generalidade da lei, em realidade existem situaes especficas onde determinada pessoa lesionada de maneira injusta, devendo o Estado, em ateno aos princpios da isonomia e igualdade ressarcir devidamente.159 Na mesma corrente advogam Cretella Jnior e Octvio de Barros, onde o segundo, citado por Cahali, sustenta que a lei tambm ato administrativo, e, por tal motivo, em que pese a relatividade da intangibilidade do patrimnio individual, pode ser submetida compensao caso onere indivduo. Surge ento a noo de que a soluo para a problemtica se esconde na anlise especfica de cada caso, ou seja, in espcie, no suportando, do ponto de vista prtico, a resoluo in genere.160 Comenta Cahali ainda a situao trazida por Duguit, segundo o qual, devida indenizao quando o Estado decide monopolizar determinado servio. Traz a contestao de Bielsa, que afirma que, por bvio a monopolizao estatal ir causar danos a quem previamente exercia a atividade, porm, isto feito por causas sociais e econmicas diversas, ou seja, difere de institutos com os da expropriao, em que o patrimnio passa para o poder do Estado. Ao que rebate o doutrinador, afirmando que, princpio trazido em Constituies anteriores (1946 e 1967) que, em que pese eventual monopolizao estatal de atividade, devem ser respeitados os direitos e garantias individuais, e, apesar de no repetido expressamente na atual Carta Magna, entende-se que deve ser ressarcido o indivduo, pelo dano injusto causado.161 Ao trazer, por fim, discusso, a questo da indenizao decorrente de atos que limitem atividades e vantagens, em nome do poder de polcia, exalta o entendimento majoritrio da doutrina que entende ser aplicvel a irresponsabilidade no caso, ante a necessidade do poder em questo. Entretanto, colacionamos igualmente o entendimento de Octvio de Barro, que esclarece situao em que o dano anormal em nome do poder de polcia poder ser indenizado:


159 160

DINIZ, 2010, p. 658. CAHALI, 2007, p. 542-543. 161 Ibid p. 543-545.

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Se, porm, atravs dessa regulamentao, a atividade do particular for atingida em suas condies de vida e existncia, impondo sua supresso, ter-se-, na verdade, verificado o dano especial, anormal, o sacrifcio do particular, em consequncia da lei de interesse da coletividade. Sendo assim, cabe o direito indenizao. J, aqui, o problema transcende a simples conceituao do poder de polcia, que v na finalidade do ato administrativo a condio precpua da sua legalidade, o limite do poder discricionrio da Administrao. Ora, a lei tambm ato administrativo, alis de maior relevncia, e to-s pelo fato de emanada do Poder Legislativo no deve ser vista, em face do direito, como incapaz de causar prejuzos. Contra o ato legal que, no obstante, lesivo vem em socorro do 162 administrado o princpio da intangibilidade de seu patrimnio.

Lembre-se

que,

neste

sentido,

jurisprudncia

se

manifestou

favoravelmente ao entendimento no sentido da responsabilizao em casos de dano especial e anormal, como na seguinte deciso: 2 TACIvSP, 1a Cmara, Ap. 28.084, 11.08.1975. Cabe lembrar ainda o ensinamento de Carlos Robeto Gonalves, segundo o qual, quando se busca a indenizao, deve se ter em mente que, tem entendido a jurisprudncia brasileira que as Cmaras Municipais no poderiam integrar o plo passivo da lide em que se busca responsabilizao, devendo ser acionada a Fazenda Municipal. Entendimento confirmado por posicionamento do Supremo Tribunal Federal, trazido pelo doutrinador. Por fim, da maior importncia mencionar comentrio de Sayagus Laso mencionado por Cahali, que diz que o reconhecimento da responsabilidade civil do Estado por ato legislativo tende a generalizar-se, pois a que mais se identifica com os princpios da justia e da equidade que informam o direito.163


162 163

BARROS, 1956 apud CAHALI, 2007, p. 546. CAHALI, 2007, p. 540.

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CONCLUSO

A partir da exposio de todos os fatores abordados nos captulos desse trabalho, pudemos obter uma viso mais detalhada acerca dos aspectos integrantes da Responsabilidade Civil Estatal por Ato Legislativo. Neste sentido, primeiramente, restaram determinados os elementos basilares da Responsabilidade Civil como um todo, para que se introduzisse o tema, trazendo questo os principais tpicos, e clarificando noes elementares ao assunto tratado. Desta maneira, estabeleceu-se ser a Responsabilidade Civil do Estado pertencente ao mbito extracontratual, e que na maioria das situaes objetiva, embora em determinas ocasies citadas, tais como na responsabilidade por omisso, possa ser subjetiva. Tambm, determinaram-se como elementos necessrios responsabilizao: a conduta, ainda que omissiva; o dolo ou a culpa; o dano; e o nexo, entre a ao ou omisso e a leso causada. Tambm foi feita breve passagem histrica da evoluo do tema, trazendo tona a noo j ultrapassada da irresponsabilidade estatal, substituda pelas teorias civilistas, que admitiam a responsabilizao atravs da comprovao de culpa, para enfim tambm se substiturem pelas teorias publicistas, utilizadas majoritariamente nos dias de hoje, que admitem a indenizao do Estado independentemente de culpa, inclusive a pouco utilizada teoria do risco integral. Ademais, exteriorizou-se o Poder Legislativo, de maneira simplificada, demonstrando que a questo da responsabilizao estatal dependente de aspectos tais como a harmonizao entre os trs Poderes estatais. Fez-se abordagem ainda quanto s funes do Poder Legislativo, fiscalizatria e legislativa, quando se focou na segunda, demonstrando as espcies normativas que poderiam ser objeto de responsabilizao por eventuais danos, bem como no foi esquecido o estatuto dos congressistas, ao serem bosquejadas as imunidades parlamentares, que poderiam se tornar bices responsabilizao do Estado. Por fim, foram tratadas as hipteses de responsabilizao admitidas doutrinariamente, tais como aquelas pela edio de lei inconstitucional, ato regulamentar danoso, omisso legislativa, lei de efeitos concretos, decreto legislativo e planejamento governamental. Bem como foi discutida a polmica responsabilidade

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pela edio de lei constitucional, onde foram demonstrados argumentos da doutrina favorvel hiptese de responsabilizao, e da corrente contrria. Tomando em conta tanto os argumentos favorveis quanto os desfavorveis em relao possibilidade de responsabilizar-se o Estado por danos gerados atravs da produo legislativa, nos parece que, embora a discusso ainda seja rdua e a posio minoritria, no faltam argumentos lgicos para que, doutrinariamente, se aceite a possibilidade. Entretanto, de notar-se a patente necessidade de anlise dos fenmenos posteriores declarao de responsabilidade do Estado, qual seja, a via adotada para que seja compensado o dano causado, e os efeitos causados. Neste contexto, verifica-se que, em par com o defendido por parte da doutrina, o legislativo ficaria acuado, pois, ante a grande produo legislativa atual, caso em todas as situaes em que determinado ato normativo mal produzido venha a gerar responsabilizao, o Poder legislador iria se retrair, com receio de onerar o Estado, ante a dificuldade de se preverem todas as situaes ps-vigncia da lei. Toma-se em conta o acima dito, cumulado com o fator econmico-social, onde a responsabilizao poderia levar a extremadas quantias cobradas do Estado, onerando e causando dficit em outras reas que no a do Poder Legislativo, bem como poderia funcionar como instrumento para que o Poder Judicirio promovesse um controle exacerbado sobre o Legislativo, ou seja, que fosse alm da harmonia entre os Poderes, prevista constitucionalmente. Necessria porm a discusso, ante a pobreza e ineficcia legislativa que tm se manifestado atualmente. Verificamos, dia aps dia, parlamentares sem condies alguma de legislar tomando posse, e, conquanto constitucional a sua eleio, como fator basilar de uma democracia, necessrio o investimento do Estado para que atos normativos no sejam promulgados da maneira como so, carregando por vezes inconstitucionalidades que assustam ao mais leigo. Destarte, o que se pode inferir do presente trabalho que, a responsabilizao do Estado por seus atos normativos pode ocorrer, porm dever ser feita a anlise in casu. Nas hipteses de leis de efeitos concretos e outros atos que atinjam uma minoria, para a responsabilizao bastaria a prova dos requisitos da responsabilizao previstos no art. 37, 6 da Constituio Federal. Nas demais hipteses, em atos carregados de generalidade e abstratividade, longe de se aplicar cegamente a teoria da irresponsabilidade estatal -

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ante o no impedimento de responsabilizao pela ordem constitucional - a situao concreta dever ser melhor analisada, e, caso necessrio, em situaes onde a ausncia de prudncia do legislador, ou a sua atitude em total desrespeito ao Direito Interno, sim, condenar-se o Estado a indenizao, ainda que como se faz com a multa, ou seja, sano de certa maneira educativa, que instiga o agente a no cometer o ato danoso novamente. Sendo assim, cremos ser de bom tom concordar com as hipteses j defendidas pela doutrina para responsabilizao, quais sejam, leis inconstitucionais, atos normativos de efeitos concretos, etc. Ademais, em relao aos atos constitucionais, conclumos que a hiptese deve ser analisada caso a caso, para que se fomente a discusso, estimule o investimento na produo legislativa, e, caso necessrio, seja reparado o dano anormal causado aos que tiveram seu patrimnio lesionado pela produo legislativa.

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