Empleo Pblico, personal contratado o de planta temporaria y la garanta de estabilidad art. 14 bis C.N.)i.

Nota a fallo (http://www.trabajo.gba.gov.ar/newsletter-juris/pdf-juris/85-MEDER-CMUNICIPALIDAD-DE-TORNQUINST.pdf ) 1.- El caso La Cmara de Apelacin en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata en autos Meder Diego Norberto c/ Municipalidad de Tornquist s/pretensin de restablecimiento o reconocimiento de derecho" hizo lugar al recurso de apelacin interpuesto por la parte actora, un ex empleado municipal, de planta temporaria pero mensualizado, y orden condenar al Municipio de Tornquist a abonar las indemnizaciones previstas a en los artculos 24 inc. 2 de la ley 11.757 y 52 4 prrafo de la ley 23.551, ya que el accionante desempeaba un cargo como dirigente gremial. Haciendo suyo lo decidido por la Corte Suprema en el fallo Ramos, los jueces sealaron que Cuando de empleo pblico se trata, es dable reconocer a la autoridad administrativa cierto margen de actuacin y arbitrio para incorporar agentes que no integren los cuadros estables de la organizacin, ante necesidades transitorias o eventuales que no puedan cubrirse por el personal de planta permanente, siempre que los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad (art. 28 Const. Nac.), una excepcin admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental. En autos se acredit que el accionante haba prestado tareas en reemplazo de un empleado que se jubil, pero continu desplegando funciones por un perodo de cinco aos y medio. Por ello, la Cmara determin que Tal estado de cosas permite colegir con claridad que las tareas llevadas a cabo por el accionante () carecan de la transitoriedad y eventualidad que supone el rgimen de excepcin. Afirma la Cmara que los antecedentes relevados demuestran de suyo que la accionada se ha valido impropiamente de una figura jurdica solamente autorizada por la ley para cubrir necesidades coyunturales, tergiversndola, para generar un vnculo de empleo bajo la apariencia de un nombramiento por tiempo determinado. En cuanto a la indemnizacin expresa que el empleador debi, antes de declarar extinguido el vnculo, requerir ante el rgano judicial la exclusin de aquella tutela sindical mediante el trmite sumarsimo previsto en el ordenamiento legal vigente (art.47) y que al no actuar de ese modo se configur objetivamente una violacin de la garanta sindical, de la que se deriva el derecho del actor a percibir la indemnizacin tipificada por la Ley 23.551, opcin que -vale recalcar-asiste tambin a los empleados pblicos investidos de la garanta de estabilidad sindical consagrada en dicha norma. Asimismo , en lnea con la Suprema Corte de la Provincia, expres que si la relacin de empleo pblico adopt la modalidad de planta temporaria, prolongndose a travs de sucesivos decretos de mensualizacin, el dependiente carece de accin para reclamar la reinstalacin en su puesto de trabajo sin estabilidad con sustento

en la ley sindical, pues dicha regulacin especfica de la Ley 23.551 no puede tener el efecto mgico de transformar un vnculo jurdico agotado como personal de planta temporaria en agente de planta permanente, siendo que en ese aspecto son de aplicacin las normas del derecho pblico administrativo (cfr. causas L. 67.396 "Faraci", sent. del 30-IX-1197; L. 68.993 "Castro", sent. del 14-VII-1998; L. 71.906 "Fernndez", sent. del 24-XI-1998; L. 72.759 "Martnez", sent. del 09-III-1999; L. 84.711 "Centurelli", sent. del 30-X-2002, 2.- La discrecionalidad no es el reino del porque s Nadie duda que la Administracin pueda valerse legtimamente, para alcanzar determinados cometidos pblicos de personal contratado o transitorio. Sin embargo, una vez que decide hacerlo, cuando invoca las razones y se somete a un plexo jurdico, este es el presupuesto de su obrar, por lo que las razones que invoca deben ser justificadas en los hechos. No es libre de contratar como quiera, sino como la ley le ordena. El margen de discrecionalidad, para decidir si contrata o no, no la autoriza al porque s. El ejercicio de tal facultad no puede alterar la esencia de la propia norma objeto de reglamentacin y del contenido esencial de los derechos que en la especie se afecten; de lo contrario no puede reputarse como razonable. Si en nombre de una facultad discrecional se altera la finalidad de la norma en cuestin y ello conlleva una lesin a los derechos del destinatario de tal ejercicio, deja de ser una excepcin admisible para configurar una conducta lesiva del orden jurdico, en tanto el orden jurdico no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (arg. Art. 1071 Cd. Civ.; art. 28 C.N.). La ley no es un lmite del obrar administrativo, constituye el presupuesto mismo de su actividad. Cuando la realidad material contradice la verdad formal, no es el nomen iuris lo que define la relacin jurdica, sino precisamente los elementos reales que dan forma a esa realidad que se expresa en una relacin jurdica. Determinar la existencia de una relacin de trabajo, remite principalmente al examen de los hechos, ms all de la manera en que se caracteriza la relacin en cualquier arreglo contrario, ya sea de carcter contractual o de otra naturaleza, convenido por las partes, y que en cualquier materia, inclusive en la laboral [], la discrecionalidad de la administracin tiene lmites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Baena Ricardo y ots. vs. Panam, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2 de febrero de 2001, Serie C Nro. 72, prr. 126) (Voto de los Dres. Fayt, Maqueda y Zaffaroni en la causa Ramos). La remozada concepcin del Derecho consolidada con los pactos internacionales erige a stos como la ratio esendi del orden jurdico y que direcciona, en consecuencia, la totalidad del obrar estatal. Esta es la idea que domina el campo del Derecho Pblico, en el sentido de otorgar a los derechos fundamentales la mayor amplitud posible en su contenido. Desde este horizonte, los principios rectores del Estado de Derecho son irreductibles, y an cuando admitan ciertas modulaciones, stas deben ser de interpretacin restrictiva. All donde aquellas aparezcan alterando el contenido de dichos principios resultarn inaplicables, pues de tal modo interpretado no resultarn derivacin razonable del Derecho vigente (conf. Arts. 18 y 28 de la Constitucin Nacional).

Toda labor hermenutica debe estar orientada hacia los valores que presiden el orden jurdico, dentro de los cuales, los derechos fundamentales constituyen la piedra angular del sistema. Agrego, que suele invocarse, para abortar la pretensin del trabajador, la doctrina del sometimiento voluntario a un rgimen jurdico. No obstante, la circunstancia de que el empleado haya aceptado la categorizacin como contratado a plazo fijo o incorporado a la planta temporaria, ello no implica la renuncia voluntaria al reclamo posterior pues ello sera asimilable a considerar que ha renunciado a derechos y garantas constitucionalmente declarados y que reconocen hoy, a tenor de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional un deber de estricta observacin, y contenidas en los artculos 14, 14 bis, 16, 17, 18 y 19 de nuestra ley fundamental, mxime cuando del examen de los hechos surge claramente que se evidencia un claro desbaratamiento de los derechos fundamentales de la persona. Puede acaso una doctrina basada en el principio de la buena fe privilegiarse en detrimento de los derechos fundamentales, presumiendo que estos han sido renunciados al aceptar en su origen un determinado rgimen jurdico de naturaleza laboral en las que siempre est en juego una prestacin alimentaria, que luego en su ejecucin desconoce derechos fundamentales? O es que acaso no debe aplicarse en este mbito que nos ocupa, al menos, la norma ms beneficiosa para el trabajador dado el carcter tuitivo de las normas laborales? Si esto es as, el art. 14 bis de la Constitucin Nacional es de indudable aplicacin, tanto para aquellos trabajadores contratados por la Administracin Pblica bajo el rgimen de la Ley de Contrato de Trabajo como para quienes han sido incorporados a la planta temporaria por cuanto el lapso desempeado (en el caso ms de cinco aos) como personal temporario fue til a los efectos de adquirir el derecho a permanecer en el empleo, puesto que las designaciones de tal carcter generan, bajo determinadas circunstancias como la de autos, una situacin que resulta asimilable a la del personal estable (conf. causas B. 49.890, "Villalba", sent. 11VIII87; B. 50.547, "Zaragoza", sent. 31V88; B. 51.829, "Agero", sent. 16XI93). No cabe duda, se trate de personal contratado a plazo fijo, o incorporado a la planta temporaria, que importa la ejecucin de tareas carcter transitorio, eventual, estacional o especficas para coadyuvar al logro de puntuales cometidos estatales, que si bien se le reconocen al poder administrador un margen de discrecionalidad para la designacin del personal, conforme a las pautas que define la ley aplicable, su ejercicio no puede exceder razonables lmites temporales que importen afectar el principio de igualdad ante la ley, el derecho de propiedad y la legtima expectativa que importa el derecho a la carrera. En tal sentido, como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia no puede dejar de considerarse que el Estado jams puede vulnerar las leyes amparndose en la transgresin de normas para subsumir al individuo, y sobre todo que debe ser quien mediante el ejemplo ejerza regularmente sus derechos, debiendo declararse nulos todos los actos que contradigan tales consideraciones. Compartiendo una reflexin de Orgaz: Todas las construcciones tcnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitucin, valen en la Corte slo en principio, salvo la Constitucin misma, que ella s y solo ella, vale absolutamente. De modo tal, la mxima proteccin se obtiene al declarar la nulidad de la extincin de una relacin de empleo pblico por aplicacin del art. 14 bis de la Constitucin Nacional, y no mediante la sustitucin de una indemnizacin porque ello equivaldra

a sostener la precarizacin del empleo pblico, utilizando un rgimen ms beneficioso para quien ha violado groseramente el plexo constitucional. Por otra parte, resulta lgicamente coherente, que en casos como el presente, y en atencin a las normas aplicables al caso, que sea el trabajador quien defina su pretensin ante la irregular extincin del vnculo. Puede optar por demandar la indemnizacin por despido o invocar su derecho a la estabilidad (C.N. artculo 14 bis), pero si opta por demandar para obtener la indemnizacin, corresponde interpretar que opt por extinguir la relacin laboral sin que pueda despus requerir la reinstalacin en su puesto (Rodrguez Mancini, Jorge; Ley de Contrato de Trabajo, Tomo I Pg. 185 Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007). An cuando la utilizacin de normas de derecho privado por parte de los poderes pblicos persiga el cumplimiento efectivo de cometidos estatales (cuestin que por otra parte no podra ser de otra manera), ello no implica que quedan desvinculados de los derechos y garantas fundamentales que forman parte del ncleo duro de nuestro orden jurdico y que la Constitucin reconoce en la Primera Parte, y en el art. 75 inc.22; de modo tal, que tal plexo de derechos y garantas no son sino el marco de proteccin de las personas frente al obrar de aqullos poderes pblicos. En el caso, va de suyo que la Administracin Pblica no es libre de contratar por el rgimen que quiera, sino que tal distincin es privativa del Poder Legislativo. Por lo tanto, dadas las condiciones para contratar en el marco del derecho privado, o del derecho pblico, ella se somete ms all del carcter en que lo haga, a un rgimen jurdico que, como en el caso de autos, tiene su anclaje en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. La Cmara razona lcidamente cuando califica la cuestin como de derecho pblico y hace vrtice en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional. Sin embargo se desliza una confusin al afirmar que cuando de empleo pblico se trata, es dable reconocer a la autoridad administrativa cierto margen de actuacin y arbitrio para incorporar agentes que no integren los cuadros estables de la organizacin, ante necesidades transitorias o eventuales que no puedan cubrirse por el personal de planta permanente, siempre que los requisitos y condiciones a las que sean sometidos resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepcin admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis de nuestra Carta Fundamental, y que la acreditacin de los extremos que habiliten la contratacin de agentes sin permanencia debe ser examinada con criterio restrictivo, atendindose en cada caso en particular a la transitoriedad y especificidad del requerimiento. En efecto, si bien es correcto que la contratacin sea analizada con criterio restrictivo no es correcto partir de la supuesta discrecionalidad para incorporar agentes temporarios ante necesidades transitorias o eventuales ni que objetivamente resulte una excepcin admisible a las reglas que fluyen del art. 14 bis, Como expres ms arriba, la Administracin solo goza de ese cierto margen de actuacin al momento de contratar; puede juzgar necesario o no incorporar personal ante determinadas necesidades. Pero nada ms; todo lo dems est tasado por la ley. Es sta quien la provee de los parmetros para que esa relacin laboral se instrumente como locacin de servicios, o personal transitorio, etc. En todo caso, lo que generalmente la norma jurdica contiene son conceptos jurdicos indeterminados, cuya interpretacin no es libre ni puede dar lugar a criterios subjetivos o irrazonables. Por lo tanto, cuando so pretexto de invocar facultades discrecionales, la Administracin burla el mandato y finalidad de la ley, afectando

los derechos fundamentales de una persona, no puede ampararse en ellas para extinguir un vnculo laboral. Tampoco puede hablarse de excepciones admisibles a las reglas que fluyen del art. 14 bis. El ejercicio y goce de los derechos y garantas no tienen excepciones. Lo que existen son reglamentaciones. Cuando la Administracin contrata a una persona por tiempo determinado, conforme a las pautas que surgen de la ley, vencido el plazo se extingue la relacin jurdica. El art. 14 bis que garantiza la estabilidad del empleo pblico no tiene cabida en este caso, pues la ley ha reglamentado razonablemente ese derecho a trabajar. Pero si, con el fin de eludir tal garanta que emana del mencionado artculo, la Administracin renueva ao tras ao ese contrato, entonces lo que existe es la vulneracin de la ley y de una garanta constitucional, y no de una excepcin a las reglas del art. 14 bis. Pese a recorrer la Cmara el mbito del derecho pblico, resuelve como si se tratara de un empleo privado al otorgar una indemnizacin. No comparto su argumentacin . Sostengo, que cuando la Administracin contrata por tiempo determinado con base en el derecho privado, o incorpora al agente a planta temporaria, la extincin del vnculo cuando ha excedido razonables pautas temporales que no responden a las pautas establecidas por la ley ni al examen de los hechos, es nulo por aplicacin de la garanta de la estabilidad propia que reconoce el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, salvo que el propio interesado haya optado por la pretensin indemnizatoria. Y esta es la batalla que se avecina en nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nacin: estabilidad en el empleo o indemnizacin sustitutiva.

Cesar Horacio Chavez; abogado especializado en derecho administrativo