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A INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JURISDICIONAL E UMA NOVA MODALIDADE DE AUTOTUTELA

(PARGRAFOS NICOS DOS ARTIGOS 249 E 251 DO CDIGO CIVIL) ADA PELLEGRINI GRINOVER*

1- Nas fases primitivas da civilizao dos povos, quando ainda inexistiam leis gerais e abstratas ou um rgo estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria, com sua prpria fora e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfao de sua pretenso. Tratava-se da autotutela, naturalmente precria e aleatria, que no garantia a justia, mas a vitria do mais forte, astuto ou ousado. Alm da autotutela, nos sistemas primitivos, existia a autocomposio, pela qual uma das partes em conflito, ou ambas, abriam mo do interesse ou de parte dele. Pouco a pouco, foram sendo procuradas solues imparciais por deciso de terceiros, pessoas de confiana mtua das partes, que resolvessem seus conflitos. Surgiram assim os rbitros, sacerdotes ou ancios, que agiam de acordo com a vontade dos deuses ou por conhecerem os costumes do grupo social integrado pelos interessados. S mais tarde, medida que o Estado foi se afirmando e conseguiu impor-se aos particulares, nasceu gradativamente a tendncia a absorver o poder de ditar as solues para os conflitos, passando-se da justia privada para a justia pblica. E nasceu assim a jurisdio, atividade mediante a qual os juzes estatais examinam as pretenses e resolvem os conflitos, substituindo-se vontade das partes. A jurisdio acabou absorvendo todo o poder de dirimir conflitos e pacificar pessoas, tornando-se monoplio do Estado.

2- O princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional foi assim se afirmando em todos os Estados modernos, indicando ao mesmo tempo o monoplio estatal na distribuio da justia (ex parte principis) e o amplo acesso de todos referida justia (ex parte populi). A Constituio brasileira de 1946 consagrou o princpio, que hoje vem expresso pelo art. 5, inc. XXXV da CF: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
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Professora Titular de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.

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Mas o acesso aos tribunais no se esgota com o poder de movimentar a jurisdio (direito de ao, com o correspondente direito de defesa), significando tambm que o processo deve se desenvolver de uma determinada maneira que assegure s partes o direito a uma soluo justa de seus conflitos, que s pode ser obtida por sua plena participao, implicando o direito de sustentarem suas razes, de produzirem suas provas, de influrem sobre o convencimento do juiz. Corolrio do princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional so todas as garantias do devido processo legal, que a Constituio brasileira detalha a partir do inc. LIV do art. 5, realando-se, dentre elas, o contraditrio e a ampla defesa (inc. LV do mesmo artigo).

3- Logo se percebeu, porm, que o Estado no seria capaz de dirimir toda a massa de controvrsias levada aos tribunais. E voltou a renascer o interesse para as modalidades no jurisdicionais de soluo de conflitos, tratadas como meios alternativos de pacificao social. Ganhou corpo a conscincia de que, se o que importa pacificar, se torna irrelevante que a pacificao se faa por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes e justos. Por outro lado, cresceu a percepo de que o Estado tem falhado na sua misso pacificadora, que tenta realizar por meio da jurisdio e atravs das formas do processo. A sentena autoritativa do juiz no pacifica as partes, porquanto imposta. Sempre haver uma parte e freqentemente as duas descontente com a deciso do juiz e recalcitrante em seu cumprimento. Por outro lado, as formalidades do processo no limite necessrio a assegurar suas garantias exigem tempo, e o tempo inimigo da funo pacificadora. Ao lado da durao do processo, outro problema constitudo por seu custo, constituindo mais um bice plenitude da funo pacificadora. Essas e outras dificuldades como a sobrecarga dos tribunais tm conduzido os processualistas modernos a excogitar novos meios para a soluo de conflitos. A primeira vertente em que se trabalhou foi a da ruptura com o formalismo processual, ou seja, a desformalizao do processo, que trata de dar pronta soluo aos litgios, constituindo fator de celeridade. A deslegalizao foi outra tendncia, substituindo os juzos de legalidade, baseados exclusivamente na norma jurdica, pelos juzos de eqidade. A gratuidade do processo constitui outra caracterstica marcante ancorada na preocupao social de levar a justia a todos. E o incremento dos meios alternativos de pacificao social denominados de

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equivalentes jurisdicionais outra vertente que ocasionou o incremento da mediao, da conciliao e da arbitragem. Esses meios alternativos de soluo das controvrsias podem ser extrajudiciais, mas mesmo assim se inserem no amplo quadro da poltica judiciria e do acesso justia: pode-se falar, portanto, de uma justia no estatal, mas que tambm no totalmente privada. Ou seja, de uma justia pblica no-estatal.

4- Atualmente, apesar da enrgica repulsa autotutela como meio ordinrio de satisfao de pretenses, para certos casos especialssimos a prpria lei abre excees proibio. Exemplos antigos de autotutela no ordenamento brasileiro so o direito de reteno (arts. 578, 644, 1.219, 1.433, inc. II, 1.434 do CC), o desforo imediato (CC, art. 1.210, par. 1), o direito de cortar razes e ramos de rvores limtrofes que ultrapassem a extrema do prdio (CC, art. 1.283), a auto-executoriedade das decises administrativas, e, sob certo aspecto, o poder de efetuar prises em flagrante (CPP, art. 301) e os atos que, embora tipificados como crime, sejam realizados em legtima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25; CC, arts. 2188, 929 e 930). A autotutela justifica-se nesses casos por duas razes: a) a impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a s-lo; b) a ausncia de confiana no desprendimento alheio, inspirador de uma possvel autocomposio.

5- O novo Cdigo Civil disciplina as obrigaes de fazer e no fazer da seguinte forma:


Das obrigaes de fazer:

Art. 247: Incorre na obrigao de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestao a ele s imposta, ou s por ele exeqvel. Art. 248: Se a prestao do fato tornar-se impossvel sem culpa do devedor, resolver-se- a obrigao; se por culpa dele, responder por perdas e danos. Art. 249: Se o fato puder ser executado por terceiro, ser livre ao credor mand-lo executar custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuzo da indenizao cabvel.

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Pargrafo nico: Em caso de urgncia, pode o credor, independentemente de autorizao judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. Das obrigaes de no fazer: Art. 250: Extingue-se a obrigao de no fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossvel abster-se do ato, que se obrigou a no praticar. Art. 251: Praticado pelo devedor o ato, a cuja absteno se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaa, sob pena de se desfazer sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Pargrafo nico: Em caso de urgncia, poder o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorizao judicial, sem prejuzo do ressarcimento devido. A primeira observao que o texto legal suscita a de que a disposio do art. 247, atinente s obrigaes de fazer, prevendo a indenizao por perdas e danos, no foi reproduzida quanto s obrigaes de no fazer. Cochilo do legislador? Ou talvez resqucio da antiga idia de que as obrigaes de no fazer so sempre infungveis? J se demonstrou que esta ltima afirmao no correta: a infungibilidade pode ser puramente jurdica, e nesse caso, quando violada a proibio, surge do inadimplemento um comando positivo e, em substituio obrigao de no fazer, ter-se- a obrigao de fazer o necessrio para repor o status quo ante. Assim, por exemplo, a obrigao de no poluir (obrigao negativa, ou de no fazer) pode resolver-se na obrigao de o poluidor instalar um filtro em seu estabelecimento (obrigao positiva, ou de fazer). E se tampouco essa obrigao positiva for cumprida, o estabelecimento poder ser interditado at que o filtro seja instalado. S em relao s obrigaes de fazer ou no fazer naturalmente infungveis no se poder pensar em seu cumprimento forado e a nica sada ser a das astreintes ou da indenizao por perdas e danos. o caso sempre lembrado do artista famoso, contratado para pintar um quadro e que se recusa a adimplir a obrigao. Mais uma razo para pensar-se num cochilo do legislador, podendo-se afirmar, sem temor de erro, que o art. 247 do CC, com a previso da obrigao de indenizar, tambm se aplica s obrigaes de no fazer.

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Quanto aos artigos 249 e 251 e a seus pargrafos nicos, ou seja, quanto possibilidade de o credor mandar fazer ou desfazer o fato por terceiro ou diretamente, ressarcindo-se do custo, preciso distinguir. A leitura conjunta dos dois caput e respectivos pargrafos dos mencionados dispositivos mostra que a regra geral, inscrita no caput, a da interveno judicial, enquanto a exceo constituda pelos pargrafos nicos, que dispensam autorizao judicial, constituindo-se em formas de autotutela.

6- necessria agora uma pequena digresso, em tema de obrigaes de fazer ou no fazer h um aparente conflito entre o tratamento da matria pelo Cdigo de Processo Civil e o Cdigo Civil. Com efeito, o CPC, no art. 461, fixa uma disciplina que prev a indenizao por perdas e danos como ltima escolha, privilegiando a via das astreintes (meio de coao indireta sobre a vontade do devedor para induzi-lo a cumprir espontaneamente a obrigao) e at mesmo a de ordens mandamentais do juiz, como meio sub-rogatrio que leve ao resultado prtico equivalente ao adimplemento da obrigao. Isto quer dizer que a preferncia do legislador processual pela chamada tutela especfica, que leva no prprio processo de cognio aglutinando-se as funes de conhecer e executar a proporcionar a quem tem direito precisamente o exato resultado prtico que seria atingvel pelo adimplemento. Ao contrrio, o Cdigo Civil, adotando a linha do vetusto Cdigo Civil francs (art.1.142), prev exclusivamente a indenizao por perdas e danos (art. 247). Isto no significa, em absoluto, que o art. 461 do CPC tenha sido revogado. E no foi revogado, porque em nenhuma parte do CC se fez sua revogao expressa, porque a disposio da nova lei no incompatvel com a anterior, que a complementa e porque o CC no regulou inteiramente a matria, restringindo-se previso da indenizao por perdas e danos (par. 1 do art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil). preciso lembrar, ainda, para sustentar a vigncia do art. 461 do CPC, a moderna posio no sentido de que as fontes do direito se integram, se harmonizam, conversam. A escolha pela indenizao feita pelo Cdigo Civil significa apenas que o credor pode imediatamente ajuizar a ao reparatria por perdas e danos contra o devedor, se assim o

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desejar. Mas permanecem vigentes e vlidas as disposies do art. 461 do CPC, que indicam caminhos diversos que o credor pode percorrer (astreintes e meios subrogatrios que levem ao resultado prtico equivalente ao adimplemento). Com relao ao fazimento ou desfazimento da coisa por terceiro ou pelo prprio credor, mediante interveno judicial (caput dos arts. 249 e 251 do CC), as fontes do direito continuam se integrando: os arts. 634 a 638 do CPC complementam a matria, indicando o procedimento a ser seguido na espcie, sem prejuzo, evidentemente, da utilizao de outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a antecipao de tutela do art. 273 do CPC. A grande novidade do Cdigo Civil, aplicvel evidentemente ao regime processual, consiste na nova modalidade de autotutela criada para as obrigaes de fazer e no fazer nos pargrafos nicos dos arts. 249 e 251 supra transcritos.

7- Pressuposto explcito da autotutela nas obrigaes de fazer ou no fazer a urgncia. O requisito coaduna-se com os prprios fundamentos das formas de autotutela permitidas pelo ordenamento, os quais, como visto, so a impossibilidade de estar o Estado-juiz presente sempre que um direito esteja sendo violado ou prestes a s-lo, bem como a impossibilidade de se confiar no altrusmo da outra parte, inspirador de uma possvel autocomposio. Mas existem pressupostos implcitos da autotutela, que impregnam todo o sistema do Cdigo Civil: o princpio da boa-f, da eticidade, da fustigao do abuso do direito. Segue-se da que no correta a afirmao de que os dispositivos em questo representam um cheque em branco para o credor. Embora se tratem de conceitos abertos, indeterminados, no consagram eles uma liberdade ilimitada. preciso lembrar, ainda, que a utilizao da autotutela corre por risco e conta do credor assim como ocorre at mesmo com os provimentos antecipados pelo juiz. A pedido do devedor, em ao prpria indenizatria por perdas e danos, ou em outro tipo de demanda, conforme o caso (por exemplo, a nunciao de obra nova), o juiz aferir no somente se no caso concreto efetivamente se caracterizou a urgncia, mas ainda se a encomenda do fato ou a execuo pelo prprio credor no representou custo excessivo, dentro dos princpios da boa f e da eticidade, punindo o eventual abuso do direito.

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8- Decorre logicamente do que se disse a afirmao de que os pargrafos nicos dos arts. 249 e 251 do CC no afrontam o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Como visto, sobra espao para a autotutela, expressamente prevista em lei, nos sistemas jurdicos modernos. E, de qualquer modo, a via judicial fica aberta ao devedor que no se conforme com o exerccio ou a forma da autotutela no caso concreto, garantido, assim, o acesso ao Judicirio assegurado pelo art. 5, inc. XXXV da CF.

9- Do mesmo modo, decorre de tudo isso a afirmao de que os dispositivos mencionados no ferem o princpio do contraditrio e da ampla defesa. Evidentemente, essas so garantias processuais que no se aplicam autotutela. Mas trata-se somente de diferir o momento do contraditrio e da ampla defesa para o eventual momento processual sucessivo, quando o devedor insatisfeito poder ajuizar a ao prpria, cercado de todas as garantias do devido processo legal.

10- Pode-se afirmar, assim, que a nova previso de autotutela de que trata esse estudo representa uma modalidade congruente com as demais formas de autotutela autorizadas pela lei, que seus requisitos (explcito e implcitos) representam uma baliza segura e eficaz para a conduta do credor, que o exerccio da autotutela corre por conta e risco de quem dela se utiliza e que o sistema abre ao devedor insatisfeito o acesso justia para a aferio dos pressupostos da autotutela, mediante as vias processuais prprias, podendo o credor ser condenado reparao pelo abuso de direito eventualmente cometido. Em concluso, a nova modalidade de autotutela no afronta o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional e as garantias do devido processo legal, que ficam simplesmente diferidas para o eventual processo posterior, marcando a oportunidade sempre benfazeja de que as foras espontneas do direito material se demonstrem suficientes para solucionar o conflito e para evitar o processo.

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