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REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

outubro | novembro | dezembro 2010 | v. 77 n. 4 ano XXVIII

A desconstruo da tcnica da ponderao aplicvel aos direitos fundamentais, proposto por Robert Alexy: uma reflexo a partir da filosofia de Jacques Derrida

Isabelle de Baptista Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitria (FDV). Graduada em Histria pela Universidade Federal do Esprito Santo e em Direito pelo Centro Universitrio Vila Velha. Docente no Centro Universitrio Vila Velha (UVV). Advogada.

Resumo: Este artigo se prope a analisar a teoria de Robert Alexy, especialmente a tcnica da ponderao aplicvel aos direitos fundamentais, a partir da leitura filosfica de Jacques Derrida que prope a desconstruo como mtodo de trazer tona aspectos contraditrios dos textos carregados de toda a tradio ocidental de pensamento. Tambm ser analisada a utilizao da teoria de Alexy no Brasil, principalmente pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de uma interpretao desconstrutora. Palavras-chave: Ponderao. Direitos fundamentais. Princpio da proporcionalidade.

Argumentao. Racionalidade. Desconstruo. Logocentrismo. Abstract: This article aims to analyse Robert Alexys theory, specially the balancing technique applicable to the constitucional rights, from the reading of Jacques Derridas philosophy, that proposes desconstruction as a method of bringing up contradictory aspects of texts loaded with the whole Western tradition of thought. There will also be analysed the use of Alexys theory in Brazil, principally by the Supreme Federal Court, in the perspective of the desconstructive interpretation. Keywords: Balancing. Constitucional rights. Proportionality principle. Reasoning. Rationality. Desconstruction. Logocentrism.

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1 Introduo
A teoria elaborada por Robert Alexy , atualmente, considerada uma referncia para estudos na rea da Filosofia do Direito, da Teoria da Constituio e para a prpria aplicao prtica do Direito, uma vez que o julgador, por diversas vezes, no consegue decidir com base, unicamente, nas regras postas pelo ordenamento jurdico. Em muitos casos, o julgador, para implementar a melhor deciso, necessita interpretar e ponderar pela aplicao de princpios que, em determinado caso concreto, esto em conflito. Assim, na apreciao de casos difceis o julgador deve ponderar ante a tenso permanente existente entre interesses constitucionalmente tutelados. A construo terica feita pelo filsofo do Direito alemo considerada como verdadeiro divisor de guas para a moderna Cincia do Direito por permitir levar em considerao aspectos negligenciados e afastados pelo positivismo jurdico e que tanto prejudicou o alcance da finalidade precpua do Direito que a satisfao da justia, como o relevante valor dado aos princpios constitucionais. Segundo Alexy, o julgador deve buscar uma deciso racional diante de conflitos entre princpios constitucionais que asseguram direitos e garantias fundamentais, tendo como parmetro a anlise do princpio da proporcionalidade que se subdivide em adequao, necessidade e proporcional idade em sentido estrito e fazer a opo pelo princpio que contenha o mandamento que proporcione a satisfao de um dever ideal, j que princpios so comandos de otimizao e, como tal, pressupe que algo seja realizado na maior medida possvel. Nesse caso, para Alexy, estamos diante da lei da ponderao que consagra que quanto mais alto for o grau de descumprimento de um princpio, maior deve ser a importncia do cumprimento do outro princpio que est em conflito (ou seja, a proporcionalidade em sentido estrito). O detalhe que para mensurar tal situao necessria a incidncia de uma carga de argumentao. No Brasil, a teoria de Alexy tem sido muito utilizada como referencial terico para os muitos casos jurdicos (hard cases) em que o pano de fundo a discusso e apreciao de causas que envolvam conflitos de princpios.1 Todavia, uma das crticas que ser travada neste artigo demonstrar como teorias construdas sob determinado referencial jurdico, social e histrico aplicado em outro ordenamento jurdico sem qualquer tipo de contextualizao. Para tanto, a reflexo crtica da teoria de Robert Alexy, principalmente no que tange tcnica da ponderao ser feita a partir da leitura da filosofia de Jacques Derrida, essencialmente em relao metodologia por ele denominada de desconstruo.
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Cite-se, a ttulo meramente exemplificativo, os seguintes julgados: ADI 2716-6/RO, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 07/03/2008; ADI 3070-1/RN, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 19/12/2007; ADI 3305-1/DF, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 24/11/2006; ADI 3112-1/DF, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 26/10/2007; ADI 3689-1/PA, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 29/06/2007; ADI 2240-7/BA, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 03/08/2007; ADI 3489-8/SC, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 03/08/2007; ADI 3316-6/MT, Relator Ministro Eros Grau, DJ de 29/06/2007; AC0 876-MC-AgR/BA, Relator Ministro Menezes Direito, DJ de 01/08/2008.

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Derrida, ao longo de sua vasta obra, empreende algo aparentemente ambicioso: questionar os elementos tradicionais do pensamento ocidental, numa abordagem que no sugere a remoo ou a extino dos elementos e paradoxos existentes, mas, to somente, revel-los, traz-los tona. E neste sentido que a presente investigao caminhar. No se trata de condenar morte a teoria desenvolvida por Alexy, mas de evidenciar os pontos incoerentes e controversos, acima de tudo se observados sob a perspectiva da incidncia de uma teoria no ajustada propriamente realidade brasileira. preciso enfrentar tal temtica, pois em nome da ponderao, do balanceamento, verdadeiros direitos e garantias fundamentais podero, legitimamente, serem relativizados pelo Poder Judicirio. Este artigo se prope a realizar um dilogo entre os contornos tericos da filosofia de Jacques Derrida enfocando seus aspectos fundamentais e a discusso desconstrutora que tece principalmente em relao ao direito e lei, com base na obra Fora de lei: fundamento mstico da autoridade, juntamente com os pontos essenciais da teoria desenvolvida por Alexy, para, finalmente, realizar a tarefa de desconstruir pontos contraditrios e obscuros da teoria desse grande filsofo do Direito da atualidade. Derrida, ao efetuar a desconstruo da lei e do direito, demonstra que a fora para a criao do direito compreende um ato de violncia, uma vez que no h comprometimento com o justo, mas reflete um ato de autoridade. Assim, apresentados os fundamentos tericos imprescindveis para a compreenso da discusso central do presente artigo, compete evidenciar, a partir de uma reflexo filosfica derridiana, como a teoria de Robert Alexy possui profundas deficincias, principalmente se analisada e aplicada ao sistema jurdico brasileiro sem qualquer tipo de contextualizao.

2 Desconstruir a teoria de Robert Alexy


2.1 Desconstruindo a Teoria da Argumentao Jurdica
Antes de adentrarmos ao tema deste captulo, mister apresentar, sinteticamente, as bases da filosofia de Jacques Derrida (1930-2004). O filsofo argelino dedicou-se a efetuar severas crticas aos aspectos fundamentais do pensamento ocidental. Sua obra no compreende uma filosofia sistemtica, com contornos metodolgicos, conceitos e definies bem definidos. Ao contrrio, tece sua abordagem filosfica atravs da identificao de aporias e neologismos prprios. Sua filosofia baseia-se num processo de leitura com outras obras ou de situaes em que efetua um dilogo crtico. O resgate do movimento e da criatividade so as grandes pretenses do filsofo, em contraposio s leis do pensamento ocidental, que so: a simplicidade, pois em tudo existe uma realidade essencial, desprovida de qualquer contradio; homogeneidade, ou melhor, tudo possui uma mesma substncia ou ordem; e separada e distinta de qualquer complexidade que envolva a discusso sobre a origem e a conscincia de si. Tudo o que est fora dessas leis, tende a ser excludo. Dessa forma, exclui-se a complexidade, a mediao e a diferena, passando a serem tratados como impureza. 98

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Outro trao caracterstico do pensamento moderno a instituio de conceitos sempre voltados para significados apresentados de forma dual: sensvel/inteligvel, ideal/real, interno/externo, bem/mal, bom/ruim, fico/verdade, natureza/cultura, fala/escrita, atividade/passividade etc. Para fazer a crtica a esse dualismo to presente na metafsica ocidental, Derrida prope a noo de diffrance, melhor traduzido para o portugus como diferena, que remete tanto s diferenas semnticas, genricas, histricas, tnicas, culturais como tambm prorrogao do sentido final, da verdade estabelecida, de forma que no h uma verdade e sim sua construo permanente e infinita, diante da impossibilidade de deter a verdade em uma positivao. H sempre movimento para re-introduzir a negatividade da dvida, que propositadamente empurra a anlise da verdade sempre para frente. Toda noo de verdade, na concepo nascida do logos, que gera uma racionalidade hegemnica, simplista e homognea que o alvo da crtica de Derrida e que denominou de logocentrismo. Derrida tambm contesta o papel da escritura como ocupante de um papel secundrio em relao fala. Comumente, a fala associada razo e racionalidade (aqui utilizada com a noo grega de logos) e a voz aceita como a mais prxima da verdade, por refletir a conscincia individual. A escritura, por sua vez, considerada como secundria ou suplemento da voz por se tratar de uma tecnologia criada humanamente. A importncia desse movimento de desconstruo a ampliao dos quadros de referncia que normalmente moldam nossas concepes e so tidas como verdades e acabam por proporcionar uma restrio em nossa compreenso do mundo. A separao entre o discurso e a escrita insustentvel para Derrida. O que est subjacente a este entendimento incessante trabalho filosfico de trazer tona situaes que aparentemente so negligenciadas se vistas sob o olhar da simplicidade e da unidade. A escritura, em seu sentido mais estrito, virtual (como aquilo que no se realizou, mas possvel de se realizar), e no um reflexo secundrio e fenomenal. A escritura no apenas reflete o que foi produzido, numa viso simplesmente subsuntiva, mas o que torna a produo possvel. Essas consideraes so essenciais para proceder desconstruo da teoria proposta por Robert Alexy. Inicialmente, cabe contextualizar a produo terica desse importante jurista da atualidade. Segundo o relato do prprio autor no Prefcio obra Teoria da Argumentao Jurdica, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha exigiu, mediante a Resoluo de 14 de fevereiro de 1973, que as decises dos seus juzes deveriam basear-se em argumentaes racionais. Ento, a questo foi saber o que racional ou se a argumentao jurdica racional algo que interessa no apenas aos juzes do Tribunal Constitucional Federal alemo e, tambm, a toda a comunidade jurdica e ao cidado ativo na seara poltica. Para Alexy, a possibilidade de uma

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argumentao jurdica racional depende no s para o carter cientfico da Cincia do Direito, mas tambm para a legitimidade, das decises judiciais. Dessa forma, prope na sua obra Teoria da Argumentao Jurdica de 1976, como deve ser entendida a argumentao jurdica, como se efetua e com que alcance ela possvel. Tambm foi um marco para Alexy a questo do novo carter assumido pelos direitos fundamentais no Estado Democrtico de Direito, em virtude da positivao desses direitos nas constituies modernas, com vigncia imediata e, acima de tudo, o amplo controle feito por meio do Tribunal Constitucional Federal alemo. Dessa forma, Alexy se preocupou em dar a devida interpretao racional a esses direitos e visualizou a necessidade de mtodos especficos para interpretao e aplicao dos direitos fundamentais, em razo da grande vagueza das formulaes dos catlogos desses direitos. Nesse contexto, publica sua importante obra denominada Teoria dos Direitos Fundamentais em 1985. Quanto a esse aspecto, estamos diante da situao denominada por Derrida como logocntrica, ou seja, por mais que haja contribuio para o Direito, a nsia da fidelidade racionalidade, importa na produo de uma simplicidade, homogeneidade e esgotamento da real complexidade dos fenmenos jurdicos, extremamente prejudicial, pois se trata, na verdade, de estarmos diante de uma nova roupagem camisa de fora conferida pelo positivismo ao Direito de completa vinculao formalidade, mas, agora, com a utilizao de um discurso de satisfao e efetivao da justia. de se questionar at que ponto o juiz ao decidir com base na incidncia de argumentos opta pela deciso mais racional. Ora, a linguagem, como nos adverte Derrida, composta de elementos que vo muito alm dos aspectos externos que envolvem o significante2 e o significado3 dos signos, mas envolvem aspectos internos que so arquitetadamente ocultados. Dessa forma, possvel que o magistrado leve em considerao elementos internos que importem na opo de um argumento em detrimento do outro, favorecendo a ocultao dos reais elementos que levaram ao seu convencimento. O argumento envolve um aspecto pouco levado em considerao: a persuaso. Nesse sentido, o nvel de questionamento se amplia ainda mais, diante da dvida de se saber aferir com preciso at que ponto o magistrado no persuadido por conta de uma carga de valorizao de argumentos artificiosos capazes de interagir no processo de formulao da deciso jurdica. Segundo Alexy, a argumentao jurdica leva em considerao os vetores deontolgicos bsicos das questes prticas: ordenar, proibir ou permitir, assim, a argumentao jurdica um caso especial de argumentao prtica em geral, mas se torna especial pelo fato de estar situada sob uma srie de vnculos institucionais que se pode caracterizar como vinculao lei, ao precedente e dogmtica, que se configuram como limites ao julgador.
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A imagem acstica, ou seja, a impresso psquica do som na reproduo de um signo. O conceito da representao do signo.

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Dessa forma, o magistrado para efetuar a argumentao prtica limita-se lei, ao precedente e dogmtica para alcanar assim a deciso mais racional. Mas a pergunta que se coloca: ser racional ter coerncia com a verdade? Derrida, ao criticar o que denominou de logocentrismo, ou seja, o imprio do logos, demonstra que em nome da razo no h qualquer comprometimento com a verdade. A forma se torna mais relevante que a prpria verdade. Nesse sentido, como aferir que o julgador no est diante de uma verdade racionalmente construda? Logo, a dvida permanece: at que ponto a teoria de Alexy, de fato, considerada um avano em relao ao positivismo de Kelsen e Hart.

2.2 Desconstruindo a Teoria dos Princpios e a Tcnica da Ponderao


Alexy aperfeioa a construo terica elaborada por Ronald Dworkin, filsofo do Direito de Oxford, que iniciou uma grande discusso jurdica a respeito do seguinte questionamento: para cada caso jurdico, h uma nica resposta correta? A tese de Dworkin contrape-se ao sistema de regras positivas de Kelsen e Hart em que o sistema jurdico composto por regras, regras vlidas e/ou eficazes. Se diante da vagueza da linguagem da norma e diante de casos no regulados por leis positivas, neste espao vazio, no cabe ao juiz agir de forma subjetiva, levando em considerao a utilizao de mtodos. preciso buscar no sistema de regras a resposta, utilizando-se de critrios como o hierrquico, lex superior derogat lex inferiorem; o critrio da especialidade, lex specialis derogat lex generalis; e o critrio cronolgico, lex posterior derogat lex priorem. Dworkin, contrapondo a esse modelo de regras do sistema jurdico, prope um modelo de princpios. Por este modelo, o sistema jurdico composto por regras e, tambm, por princpios jurdicos que devem permitir que o julgador encontre uma nica resposta correta nos casos em que somente as regras no determinam a nica resposta correta. Esse julgador, Hrcules, dever ser capaz de decidir com habilidade, sabedoria, pacincia e com perspiccia, portanto, apto a encontrar a nica resposta correta. Para Alexy, a teoria de Dworkin estabelece uma grande quantidade de questionamentos e intenta aperfeioar tal teoria, propondo a (i) Teoria dos Princpios e a (ii) Teoria da Argumentao Jurdica, que leva em considerao o critrio de razo prtica. A teoria dos princpios um dos principais aspectos da teoria de Robert Alexy. Segundo ela, as normas constitucionais que asseguram os direitos fundamentais so distinguidas entre dois tipos de normas: as regras e os princpios. Tanto as regras como os princpios devem ser compreendidos como normas porque ambos dizem o que deve ser. Isto , ambos podem ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas de ordem (mandado), de permisso e de proibio. Para ele, os princpios poderiam ser caracterizados como mandados ou ordens de otimizao (optimierungsgebote). Nas palavras de Alexy, os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e reais/tticas 101

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existentes.4 Ou seja, os princpios so mandados de otimizao que podem ser cumpridos em diferentes graus e na medida devida do seu cumprimento, dependente das possibilidades reais e concretas, como tambm das possibilidades jurdicas existentes no momento da aplicao efetiva do princpio. J em relao s regras, ocorre o contrrio. As regras so normas que exigem um cumprimento pleno e que podem ou no ser cumpridas. Caso a regra seja vlida, logo obrigatrio fazer exatamente o que ordena, nem mais nem menos, portanto, as regras contm determinaes no campo do ftico e juridicamente possvel. Por todo o exposto, conclui-se que, se a norma a ser aplicada exige a maior medida possvel de cumprimento em relao s possibilidades jurdicas e fticas, estamos diante de um princpio. Todavia, se a norma exige somente uma determinada medida de cumprimento, trata-se de uma regra. Sobre essa temtica, esclarece Alexy:
A base do argumento de princpio forma a distino entre regras e princpios. Regras so normas que ordenam, probem ou permitem algo definitivamente ou autorizam algo definitivamente. Elas contm um dever definitivo. Quando os seus pressupostos esto cumpridos, produz-se a consequncia jurdica. Se no se quer aceitar esta, deve ou declarar-se a regra como invlida e, com isso, despedi-Ia do ordenamento jurdico, ou, ento, inserir-se uma exceo na regra e, nesse sentido, criar uma nova regra. A forma da aplicao da regra a da subsuno. Princpios contm, pelo contrrio, um dever ideal. Eles so mandamentos a serem otimizados. [...] A forma de aplicao para eles tpica , por isso, a ponderao.5

O critrio empregado por Robert Alexy afirma que entre regras e princpios existe no somente uma diferena de grau, quantitativa, mas uma diferena de natureza qualitativa. Os princpios no possuem um carter de definitividade e subsuno como as regras, mas ordenam que algo deve ser realizado na maior medida possvel, levando em considerao possibilidades jurdicas e fticas postas no caso concreto. Assim, os princpios no so mandados definitivos, mas apenas um dever prima facie. Os princpios representam razes que podem ser desprezadas ou assimiladas por outras razes opostas, no apresentando, de imediato, uma soluo para resolver a problemtica existente na relao entre uma razo e sua oposio. Por isso, os princpios carecem de contedo de determinao com relao aos princpios contrapostos e s possibilidades do mundo ftico. De forma diversa o caso das regras. Como exigem que se aja exatamente como o que se ordena, as regras contm uma determinao no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. Essa determinao pode fracassar, o que pode conduzir invalidez da regra; mas se no for o caso, vale definitivamente, cumpre exatamente o seu comando dentico.
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ALEXY, Robert. Derecho y razn prctica. Mxico: Biblioteca de tica, Filosofia del Derecho y Poltica, 2002. p. 13 (traduo nossa). ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 37.

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Por isso, em um primeiro momento possvel deduzir que os princpios possuem um carter prima facie e as regras um carter definitivo. Todavia, Alexy prope um modelo diferenciado do defendido por Dworkin, quando diz que as regras, quando vlidas, so aplicadas de uma maneira do tudo-ou-nada (all or nothing fashion) e os princpios contm uma razo que indica uma direo da deciso, de acordo com a dimenso de peso. Em relao s regras, a necessidade de um modelo diferenciado resulta do fato de que possvel, com motivo da deciso de um caso, introduzir nas regras uma clusula de exceo, assim, a regra perde seu carter definitivo para a deciso do caso. E a regra de exceo pode levar a discusso para a base de um princpio. Ademais, o carter prima facie dos princpios pode ser reforado se for introduzida uma carga de argumentao em favor de determinados princpios ou de determinados tipos de princpios, especialmente se tratarem de direitos fundamentais.6 De todo o apresentado, verifica-se que as regras e os princpios so razes de tipos diferentes. Os princpios sempre so razes prima facie; as regras, a menos que tenha uma exceo, so razes definitivas. Para identificar o ponto forte da teoria dos princpios preciso fixar a semelhana dos princpios com o valor, j que toda coliso de princpios pode expressar como uma coliso entre valores e vice-versa7 e que o problema identificado por ocasio da coliso corresponde tambm a um problema de hierarquia de valores. Para Alexy, possvel uma teoria dos princpios que seja mais que um catlogo e que consista de trs elementos:
I. um sistema de condies de prioridade: por ocasio de coliso entre princpios, deve-se resolver mediante a aplicao da ponderao no caso concreto, sendo possvel, tambm, estabelecer relaes de prioridade com a deciso de outros casos. As condies de prioridade estabelecidas at o momento num sistema jurdico e as regras que se correspondem proporcionam informao sobre o peso relativo dos princpios. Dessa forma, ao elencar prioridades, permite-se a possibilidade de um procedimento de argumentao jurdica, de forma a eleger o princpio que ser aplicado ao caso concreto. II. um sistema de estruturas de ponderao8: os princpios, enquanto mandados
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Segundo Alexy, os direitos fundamentais so considerados como o ncleo de todo o constitucionalismo discursivo e prope que os direitos do homem e os direitos fundamentais possuem uma relao estreita. Os direitos do homem possuem como caractersticas os seguintes aspectos: so (i) universais, (ii) fundamentais, (iii) preferenciais, (iv) abstratos e (v) morais. J os direitos fundamentais, por outro lado, so os direitos que foram acolhidos em uma constituio com o intuito de positivar os direitos do homem. A positivao no anula os direitos do homem, mas confere validade jurdica a eles. (ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no estado constitucional democrtico. In: ______. Constitucionalismo discursivo. 2. ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 10). ALEXY, op. cit., p. 16 (traduo nossa). Conforme leciona Alexy, o princpio da proporcionalidade consiste de trs princpios: os princpios da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. Todos os trs princpios expressam a ideia de otimizao. Os direitos constitucionais enquanto princpios so comandos de otimizao. Enquanto comandos de otimizao, princpios so normas que requerem que algo seja realizado na maior medida possvel, das possibilidades fticas e jurdicas. Os princpios da adequabilidade e da necessidade dizem respeito ao que ftica ou factualmente possvel. O princpio da adequao exclui a adoo de meios que obstruam a realizao de pelo menos um princpio sem promover qualquer princpio ou finalidade para a qual eles foram

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de otimizao, exigem uma realizao a mais completa possvel, em relao com as possibilidades jurdicas e fticas. Quanto s possibilidades fticas, leva aos conhecidos princpios de adequao e necessidade. Quanto s possibilidades jurdicas, implica numa lei da ponderao que pode ser formulada da seguinte forma: quanto mais alto o grau de descumprimento de um princpio, maior deve ser a importncia do cumprimento do outro (proporcionalidade em sentido estrito). Isso significa que uma teoria dos princpios conduz a estruturas de argumentao racional, o que no significa a disposio deles num simples catlogo. III. um sistema de prioridades prima face: estabelecem cargas de argumentao e criam certa ordem no campo de princpios. Assim, no contm uma determinao definitiva e sim uma determinao mais forte dos argumentos em favor de uma prioridade de um princpio que julga em sentido contrrio. Com isso, a ordem depende de uma argumentao.

Tais consideraes so relevantes para a observncia mais aprimorada da teoria dos princpios e da tcnica da ponderao. Sobre essa anlise, sero utilizadas as reflexes tecidas por Jacques Derrida em sua obra Fora de Lei: o fundamento mstico da autoridade, em que fomenta a tarefa de desconstruir questes como a justia e o direito. Derrida deixa s claras que o direito possui, comumente, o que denominou de enforceability, melhor traduzido como aplicabilidade. Segundo o filsofo argelino, no h direito sem fora, o direito se torna justia na medida em que se transforma em lei para, em seguida, ser aplicado justamente com a utilizao da fora. Nesse sentido, [...] o direito sempre uma fora autorizada, uma fora que justifica ou tem aplicao justificada, mesmo que essa justificao possa ser julgada, por outro lado, injusta ou injustificvel.9 A fora para criar o direito compreende um ato de violncia, pois o direito observado no porque ele justo, mas sim porque reflete a imposio de uma autoridade. Da a necessidade de desconstruo. Ao reconhecer o direito como algo criado, e no como um direito natural, possvel a direo do direito para aquilo socialmente reconhecido como justia. Assim, a fora do direito no se d por um direito natural, mas por sua fora simblica. Nesse sentido, por mais que a tcnica de ponderao proposta por Robert Alexy seja um meio, argumentativamente construdo, que fornea caminhos a fim de que o julgador tenha em suas mos um mtodo para efetivar a escolha do princpio aplicvel ao caso concreto, caso estejam em conflito, observa-se que o Direito implementado e imposto pelo magistrado no como um fato natural, mas artificialmente construdo para que, no caso sob anlise, a melhor opo seja a escolhida e o melhor princpio cumpra, de fato, seu mandado de otimizao. Dessa forma, em razo do cumprimento de um mtodo, estamos diante de um Direito que se impe de forma
adotados. [...] O balanceamento sujeita-se a um terceiro sub-princpio da proporcionalidade, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito. Esse princpio expressa o que significa a otimizao relativa s possibilidades jurdicas (legal). ALEXY, Robert. Direitos fundamentais, balanceamento e racionalidade. [Traduo de Menelick de Carvalho Netto]. Ratio Juris. v. 16. n. 2, p. 135-136, jun. 2003.
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DERRIDA, Jacques. Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduo de Leyla Perrone-Moiss. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007. p. 7-8.

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legtima, por refletir, necessariamente, a imposio de uma autoridade e, consequentemente, revestindo-se de violncia. Diante de conflitos entre princpios constitucionais, que traduzem direitos e garantias fundamentais, a aplicabilidade de um deles em detrimento de um outro, baseado em Derrida, sempre ser um ato de fora, de incidncia necessria da violncia da autoridade envolvida neste caso. Dessa forma, muito se distancia da to proclamada e almejada justia. Ao efetuar a desconstruo da lei e do Direito, Derrida identifica trs aporias em relao justia e ao direito, consideradas como verdadeiros axiomas pela sociedade ocidental. A primeira refere-se a epokh da regra. comum acreditarmos na liberdade, de tal modo que, para ser justo ou at mesmo injusto, cada indivduo deve ser responsvel por sua deciso, sendo que nessa esfera de liberdade ou escolha da deciso do justo deve haver simetria com uma lei, uma prescrio ou uma regra. Se houver margem para a realizao de decises, esta dever ser conforme o direito e, consequentemente, justa. Nesse caso, por exemplo, o juiz quando decide no deve apenas seguir uma lei geral, mas aprov-Ia, esclarecer seu valor, interpret-Ia em cada novo caso, pois o sentido do texto da lei est sempre aberto, espera de nova interpretao. Acredita-se que para cada caso dever existir uma deciso justa, diferente e interpretada de forma nica. Nesse sentido, Derrida chega a identificar a tarefa do julgador como uma verdadeira mquina de calcular. Assim, a justia enquanto aporia, compreende a imposio de um sistema, tido como justo, como algo que nunca aqui e agora, no presente, mas que continua sendo vlido, pois traz em si a possibilidade de ser aquilo a que se predispe, mas em outro caso, ou seja, no futuro. Dessa forma, alm de justo, para Derrida o melhor seria dizer legal ou legtimo, em conformidade com um direito, regras ou convenes que autorizam o clculo. Pelo exposto, verifica-se que, no direito, a questo da justia , estrategicamente, enterrada e dissimulada. Nesse caso, o julgador, ao implementar a tcnica da ponderao, nada mais est do que reproduzindo a mquina de calcular, como nos adverte Derrida. O alcance do justo est muito distante dessa tarefa, qui mecnica, de clculo, j que a ponderao ser efetivada por meio da utilizao do princpio da proporcionalidade que importa na observncia de trs subprincpios: primeiro, a anlise da adequao; segundo, a necessidade; e terceiro, a proporcionalidade em sentido estrito. a verificao, matematizada, desses trs critrios que importar na aplicao racional da tcnica da ponderao. Pela adequao, o julgador deve apreciar para que a restrio de um princpio seja idnea o suficiente para garantir a sobrevivncia do outro, apesar de afastado; pela necessidade, o julgador ir cuidar para que a restrio de um princpio deva ser a menor possvel para a proteo do interesse contrrio. J a proporcionalidade em seu sentido estrito impe a

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observncia de que a restrio a um interesse deva compensar o grau de sacrifcio imposto ao interesse antagnico. Como bem se observa dessa frmula perfeitamente matemtica, o sacrifcio, o ato de violncia, a imposio do entendimento de uma autoridade o cerne de um discurso argumentativamente construdo para a efetivao de uma dissimulada justia que ter que conviver com essas contradies. A ponderao leva a uma viso simplista dos conflitos envolvidos, a partir do momento em que o sacrifcio de relevar um princpio constitucionalmente tutelado sempre ser um ato de violncia da autoridade. Ademais, os limites para o uso da argumentao so, segundo Alexy, a lei, a dogmtica e os precedentes. Dessa forma, um entendimento alcanado por meio da ponderao e aplicado a um caso concreto, servir de limite para demais casos concretos, e o questionamento que se coloca at que ponto um caso difcil igual a outro que permita a aplicao, quase subsuntiva, de um entendimento ponderado anteriormente. Ser que os princpios que se determinam a ser um mandado de otimizao no sero paulatinamente colocados no patamar de regras que se predispe a serem aplicadas de forma subsuntiva? Dessas reflexes, passemos anlise da segunda aporia identificada por Derrida que denominou de assombrao do indecidvel. Esta aporia, na verdade, trata-se de uma variante da primeira, pois o filsofo apresenta o entendimento comum de que s h o consenso de aplicao da justia se houver uma deciso indecidvel, ou seja, se houver dvida na escolha entre as vrias interpretaes possveis. Se no houver essa dvida, trata-se de aplicao programvel e calculada da lei Ela seria, talvez, legal, mas no seria justa.10 Derrida, ao revelar esta aporia, nos alerta da tendncia de identificar o alcance da justia se o julgador teve que fazer opes e teve, em suas mos, um caso concreto aparentemente indecidvel. a fora de sua autoridade que impe a justia. Mais uma vez no h como fazer uma conexo com a tcnica da ponderao. Nossa tradio de matematizar os conflitos, leva-nos a uma concordncia, quase mitolgica, pelas decises que foram arduamente sopesadas e balanceadas pela autoridade. Derrida nos leva a compreender que a concepo de justia est diretamente ligada noo de tica para com o outro, todavia, a deciso escolhida jamais consegue atender inteiramente a singularidade do outro. Jamais um ato de violncia pelo uso racional da fora conseguir de fato promover a justia. Eis o simulacro, eis a dependncia imposta sociedade de que a substituio estatal na resoluo dos conflitos, sob o argumento da jurisdio nica, a forma de se garantir o legtimo alcance da justia. O julgador, segundo Alexy, ao ponderar, deve levar em considerao os resultados concretos que surtiro da deciso, j que para a soluo dos casos difceis importar em certa discricionariedade para o julgador que poder levar em considerao possveis resultados concretos. Ou seja, quanto maior o grau de abordagem da subjetividade envolvida na anlise feita pelo julgador, melhor a motivao pela escolha de um princpio em detrimento do outro.
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DERRIDA, op. cit., p. 47.

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Segundo Derrida, eis um grande fundamento mstico da autoridade, pois jamais o julgador conseguir inteiramente compreender a singularidade do outro e, dessa forma, a justia que acredita implementar trata-se, to somente, da imposio de sua fora. A justia, nesse caso, configura como um espectro que sempre fica alojado, independente da opo feita, j que
[...] se h desconstruo de toda presuno certeza determinante de uma justia presente, ela mesma opera a partir de uma ideia de justia infinita, infinita porque irredutvel, irredutveI porque devida ao outro, devida ao outro, antes de qualquer contrato, porque ela vinda, a vinda do outro como singularidade sempre outra.11

Finalmente, a terceira aporia identificada por Derrida leva em considerao que a justia se relaciona com a urgncia que barra o horizonte do saber, ou seja, diante do entendimento reiterado de que a justia algo que tem de estar no presente, dar conta de problemas atuais, pois [...] a justia, por mais inapresentvel que permanea, no espera. [...] Uma deciso justa sempre requerida imediatamente, de pronto, o mais rpido possvel.12 Por ser dessa forma, a justia no poder ser tratada como um ideal que pode ser alcanado, deve ser aprofundada a sua anlise e reflexo. Todavia, a justia se apresenta como aporia para Derrida, no se realiza no presente, tampouco refletida para se realizar no futuro. Na verdade ela nunca se efetiva, pois considerando que a justia reflete a responsabilidade com o outro, essa postura de alteridade inalcanvel. Comumente somos convencidos do discurso de que quanto mais clere for a satisfao dos conflitos, mais se alcana a justia. O problema que se coloca que quanto mais clere, mais o julgador ter que se pautar na observncia dos precedentes, da dogmtica, da legislao posta e como visto imposta pelo uso da coero fazendo de cada caso concreto mais um diante de tantos, banalizando a complexidade dos conflitos humanos envolvidos em cada caso, simplificando o que , por sua natureza, complexo. A tcnica da ponderao pode muito contribuir para a urgncia que barra o horizonte do saber, como identificou Derrida, pois a partir do momento que em nome de uma celeridade, capaz de proporcionar a satisfao da justia, entendimentos anteriores so praticamente subsumidos a novos casos difceis, tornando o Direito cada vez mais imparcial, injusto e fruto do exerccio da violncia pela autoridade. Segundo o filsofo, a justia no se refere somente a um conceito jurdico ou poltico, diante da possibilidade de se abrir transformao, refundio ou refundao do prprio direito e da poltica e, a cada avano, preciso, novamente, reconsiderar e reinventar os prprios fundamentos do direito.
[...] Talvez, preciso sempre dizer talvez quanto justia. H um porvir para a justia, e s h justia na medida em que seja possvel o acontecimento que, como acontecimento, excede ao clculo, s regras, aos programas, s antecipaes
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DERRIDA, op. cit., p. 49 (grifo do autor). DERRIDA, op. cit., p. 51 (grifo do autor).

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etc. A justia, como experincia da alteridade absoluta, inapresentvel, mas a chance do acontecimento e a condio da histria. [...] Esse excesso da justia sobre o direito e sobre o clculo, esse transbordamento do inapresentvel sobre o determinvel, no pode e no deve servir de libi para ausentar-se das lutas jurdico-polticas, no interior de uma instituio ou de um Estado, entre instituies e entre Estados. Abandonada a si mesma, a ideia incalculvel e doadora da justia est mais perto do mal, ou do pior, pois ela pode sempre ser reapropriada pelo mais perverso dos clculos. [...] Uma garantia absoluta contra esse risco s pode saturar ou suturar a abertura do apelo justia.13

Essas trs contradies existentes e aceitas axiomaticamente so reveladas por Derrida e demonstram a sua nsia pela justia, capaz de desconstru-Ia e almejar a construo de um direito para alm dos limites por ele mesmo definidos. preciso ter comprometimento e conscincia do que est por vir, do que est para acontecer, a fim de ser possvel a reflexo, o repensar, o reanalisar das construes previamente estabelecidas e fomentar o movimento, o dilogo, a mudana e, porque no, a justia. A inteno deste trabalho no condenar a teoria de Alexy sua prpria sorte. Ao contrrio, trazer luz incoerncias que, se no forem observadas pela autoridade, importar muito mais no implemento da violncia do que propriamente no alcance da justia. Nesse sentido que nos adverte Derrida, a autoridade deve estar comprometida no apenas com a formalidade, com as normas que refletem a imposio de atos de violncia, com a matematizao da busca de solues para os casos concretos, mas deve ter um total apego com o outro, com os interesses realmente relevantes para sujeitos envolvidos no conflito, ao revs, em nome da celeridade, da formalidade e da pretensa racionalidade, o julgador pode fazer a opo pela violncia que se coloca, nesse caso, implcita ao seu dever profissional.

2.3 Desconstruindo a traduo


Na obra Torres de BabeI, Derrida enfrenta aquilo que a sua pedra de toque: o processo de traduo, j que, num primeiro olhar, promove a abertura e o reconhecimento de outras lnguas, culturas, contextos e sujeitos. Assim, a traduo destina-se a cumprir a sua vocao de confluir todas as lnguas, diante do reconhecimento do seu passado supra-histrico, bablico,14 reconciliando o que fora dispersado. Derrida intervm nesta obra, dialogando com Walter Benjamin, e nos alerta que, em razo das diferenas existentes, qualquer tentativa de plenitude e centralizao se torna invivel. Diante do reconhecimento desse fato, eis que se torna imprescindvel a tarefa do tradutor.

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DERRIDA, op. cit., p. 51 (grifo do autor). Trata-se de uma referncia que Derrida utiliza a respeito da passagem bblica, constante no livro de Gnesis que relata a revolta organizada pelo lder tirano, cujo intento era construir a Torre de Babel para unir a terra ao cu, a fim de centralizar o poder e os povos at ento reunidos. Em sua ira, Deus dispersa os povos, dando-lhes lnguas diferentes, frustrando, dessa forma, o intento centralizador do tirano.

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A traduo coloca-se como forma suplementar de promover a aproximao entre as lnguas, contudo, essa inteno de aproximao por si s no capaz de apagar as diferenas existentes. Alm disso, mister valorar o endividamento da traduo em relao ao original, as repercusses da obra traduzida e sua insero em contextos que, por sua natureza e gnese, so essencialmente diferentes. O problema que se coloca que como obras traduzidas so assimiladas, no no sentido e contexto no qual foram escritos, mas segundo as necessidades de quem as interpreta, capazes de promover verdadeiras adaptaes convenientes. Esse raciocnio fundamental para as concluses que se almeja alcanar ao final deste artigo. Pretende-se demonstrar que a tarefa de traduzir no imparcial, no consegue trazer consigo toda a complexidade de uma realidade para a qual uma teoria foi elaborada. Simultaneamente, o original torna-se tributrio do seu tradutor que impregna, naturalmente, suas prprias marcas no texto traduzido. Conforme entrevista concedida ao jornal Valor Econmico de 09/06/2008, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, manifestou-se no sentido de que o Tribunal competente para suprir as deficincias do Poder Legislativo, em razo de que os Poderes do Estado devem ser harmnicos entre si, devendo, portanto, trabalhar de maneira ativa para a melhor elaborao das leis na sociedade. Para o Ministro, os parlamentares representam a populao pelo voto que recebem e o Supremo Tribunal Federal faz a representao argumentativa da sociedade. A base terica que fundamenta tal pensamento a tese do filsofo alemo Robert Alexy para quem os tribunais corrigem distores do Legislativo. Para tanto, o STF vem fomentando um ambiente mais democrtico com a participao como, por exemplo, de amicus curie, fazendo do Tribunal um espao para a argumentao jurdica e moral, com ampla repercusso na coletividade e nas instituies pblicas, conferindo, dessa forma, mais legitimidade s suas decises. Ora, a tese acima descrita foi pensada e formulada para um contexto jurdico, para um modelo de organizao social, bem diversa da realidade brasileira. Robert Alexy desenvolveu essa teoria diante do agigantamento que os direitos e garantias fundamentais passaram a ter nas Constituies modernas. No hemisfrio Sul, estamos, ainda, formando nossa tradio poltica, fortemente influenciada pela colonizao, em nosso caso, a portuguesa. Estamos praticamente num processo de existencialismo constitucional, reconhecendo que somos tutelados por uma ordem constitucional, repleta de garantias, e, aos poucos, vamos nos reconhecendo como integrantes do processo poltico, legitimadores da vigente Carta Constitucional e destinatrios de diversos direitos e garantias. Atualmente, os Poderes do Estado passam por uma crise de identidade justamente porque se encontram num processo de autoconhecimento. E, nesse processo, a influncia da sociedade primordial.

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Quanto manifestao do Presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Gilmar Mendes, anteriormente reproduzida, preciso, nesse caso, efetivar o maior legado de Derrida. preciso realizar a tarefa de desconstruo. Observa-se que se trata de um ato de imposio de um entendimento construdo argumentativamente e que pode muito pouco refletir os reais interesses da sociedade como legitimadora das decises estatais. Trata-se, portanto, de um espectro do Poder Moderador de outrora, pois a soluo das deficincias do Legislativo brasileiro no se resolve pela efetiva participao do Poder Judicirio, mas com o fomento das prticas realmente democrticas e no desenvolvimento de uma cultura poltica, que a esmagadora maioria da populao brasileira jamais possuiu. No se est diante da nobre tarefa de reunir o que babelicamente foi separado, ou seja, a traduo aqui no se refere simples insero de uma teoria em um ordenamento jurdico diverso para o qual foi, inicialmente, formulada. Com a utilizao descontextualizada dessa teoria, corremos o risco de observar a mitigao e a relativizao de direitos e princpios constitucionais, em nome de uma pretensa racionalidade, alcanada por meio da argumentao. Eis o grande legado da filosofia de Derrida: atravs da desconstruo trazer luz as prprias contradies do objeto analisado. O caso notrio citado pela imprensa nacional traduz, em sua essncia, a reduo da funo do Legislativo no Brasil, ampliando sobremaneira o papel do Judicirio, tudo isso atravs da utilizao de discursos carregados de fortes valores argumentativos.15 Por argumentos, persuadese, convence-se da necessidade de determinada deciso em detrimento de outra. Dessa forma, no h propriamente o fomento das instituies democrticas, pois se existe o Judicirio com poder para atuar como rgo responsvel por suprir todas as lacunas legislativas16, no h que
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Ingeborg Maus, em excelente artigo intitulado Judicirio como superego da sociedade, a partir da experincia do Tribunal Constitucional alemo e utilizando elementos da psicanlise, apresenta uma relevante crtica atividade de controle normativo judicial que acaba por contribuir para a perda da racionalidade jurdica ou mesmo para racionalizaes autoritrias, quando assim se manifesta legibus solutus: assim como o monarca absoluto de outrora, o tribunal que disponha de tal entendimento do conceito de Constituio encontra-se livre para tratar de litgios sociais como objetos cujo contedo j est previamente decidido na Constituio corretamente interpretada, podendo assim disfarar o seu prprio decisionismo sob o manto de uma ordem de valores submetida Constituio. [...] A prtica judiciria quase religiosa corresponde uma venerao popular da Justia, como superego constitucional assume traos imperceptveis, coincidindo com formaes naturais da conscincia e tornando-se portador da tradio no sentido atribudo por Freud (MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade. Novos Rumos. So Paulo: Centro Brasileiro de Anlises e Planejamento (Cebrap), n. 58, p. 184-202, 2000, p. 192). Atualmente, a grande crtica tecida em relao posio tomada pelo STF em relao Smula Vinculante n. 13 que trata da vedao ao nepotismo em todos os Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Ora, o fundamento da Smula deve-se eminentemente pela omisso legislativa a respeito do tema. Nesse caso, trata-se de total interferncia nas decises administrativas pelo Poder Judicirio como meio de impor o respeito e a observncia ao princpio da moralidade contido no caput do art. 37 da Constituio Federal. Alm de configurada interveno de um Poder sobre o outro, o art. 103-A da Constituio Federal exige que para a edio de smulas vinculantes baseiem-se em reiteradas decises. Apesar de a Constituio no fixar o nmero preciso de decises que sirvam como parmetro preciso, ocorre que o STF editou a referida Smula Vinculante aps apenas dois pronunciamentos sobre o tema e levando em considerao alguns poucos precedentes. Verifica-se que tal deciso fundamentou-se muito mais na observao da reiterada tradio de nepotismo em todos os Poderes constitudos no Brasil, do que propriamente em uma anlise aprofundada, fortemente discutida, de precedentes judiciais que, por fora do art. 103-A da CF/88, permitem a edio de smulas vinculantes. Ademais, fazendo, nesta ocasio, uma leitura desconstrutora, fomentar a simplicidade, o esgotamento da complexidade uma situao que se torna mais adequada s autoridades comprometidas em se utilizar do Direito para impor a violncia, uma vez que impor uma deciso dessa natureza muito mais simples, do que enfrentar e fomentar o profundo dilogo social, capaz de trazer tona a tradio patrimonialista e clientelista to presente na

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se falar no fomento de uma cultura poltica na populao brasileira que capacite, a longo prazo, a conscientizao e a melhoria da atuao do Legislativo no Brasil. Derrida nos adverte que o tradutor implementa sua marca na traduo e, portanto, no h que se falar em uma traduo totalmente descompromissada com o original. As lnguas foram divinamente separadas e, agora, no h como obter o perdo de Deus pela pretenso humana de construir a Torre de BabeI. Assim, o original torna-se tributrio da traduo. Eis um grande risco. No caso do Supremo Tribunal Federal, um grande risco prpria democracia.

3 Consideraes finais
A construo terica de Robert Alexy possui grande relevncia para a afirmao e consolidao de uma cultura jurdica pautada na valorao de elementos negligenciados pelo positivismo jurdico como a moral, os valores e os princpios constitucionais. Todavia, o julgador ao implementar a tarefa da ponderao entre princpios constitucionais conflitantes pode estar exercendo um legtimo ato de violncia se sua atuao se pautar, apenas, num clculo matemtico. preciso muito mais que isso. Derrida nos adverte que o compromisso deve ser, de fato, com o justo, com os interesses das partes envolvidas e que buscam no Direito a melhor soluo para seus conflitos. preciso avanar em relao ao dogma da racionalidade, pois decises formuladas com base em argumentaes podem ocultar os reais interesses que, de fato, influenciaram na tomada da deciso. O apego racionalidade pode importar na aplicao legtima de uma violncia por parte da autoridade. Convencer-se de que uma argumentao tida como racional fornece a base para que o julgador faa a deciso mais justa, trata-se de verdadeiro simulacro e aporia. Eis, portanto, a importncia do dilogo com a filosofia. E mais, com a filosofia de um dos pensadores mais criticados da chamada ps-modernidade. Derrida nos agua o prazer de penetrar no texto. Fazer o texto falar por si. Instigar at que seus espectros se revelem. Para os grandes linguistas, que aqui cito o seu maior representante, Ferdinand de Saussure, a lngua falada a que mais se aproxima da verdade. Eis uma grande iluso da modernidade, j que a lngua escrita traz em si muito mais do que est propriamente escrito. Derrida nos adverte disso e da a necessidade desse tipo de leitura para o Direito. preciso trazer luz o que, de fato, est dissimulado nas decises judiciais, preciso que julgadores tenham compromissos com as pessoas envolvidas no caso. para elas que o Judicirio existe e no para outros interesses que, discursivamente e argumentativamente (ou melhor, racionalmente), convencem e persuadem o julgador.
formao poltica brasileira e, dessa forma, culturalmente promover uma mudana de entendimento em relao coisa pblica. Sobre a tradio poltica brasileira, [...] poder definir o coronelismo como umas instituies imaginrias centrais da sociedade brasileira. Foi a instituio imaginria que permitiu durante longo tempo a existncia histrica dos mais diversos personagens polticos, dotando-os de significao. A sobrevivncia do coronelismo at hoje devida profunda impregnao das prticas sociopolticas brasileiras pelo imaginrio do coronel. [...] Os coronis so, de fato, criadores de cdigos de comportamento social bem brasileiros, numa sociedade fechada cidadania e centrada nas grandes famlias oligrquicas. (GUALBERTO, Joo. A inveno do coronel: ensaio sobre as razes do imaginrio poltico brasileiro. Vitria: SPDC/UFES, 1995, p. 15).

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Os fenmenos jurdicos so, por natureza, complexos, todavia a modernidade imprimiu a rdua tarefa de torn-Ios simples, homogneos e desprovidos de toda a inerente complexidade. Mister resgatar e reconhec-Ios como tal. preciso avanar em relao mera mquina de calcular como nos advertiu Derrida. A tcnica da ponderao reflete, incontestavelmente, uma nova fase do Direito. Contudo, direitos fundamentais no podem ser relativizados em nome da racionalidade e do clculo promovido na apreciao de seus elementos como a necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito.

Referncias
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