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2 A Estrutura da Teoria Jurdica de Robert Alexy: a proposta do trialismo

Entre todas as propostas de reintroduo de uma noo de justia no Direito apresentadas e refinadas a partir da dcada de 50 at nossos dias, a teoria de Robert Alexy pode ser considerada uma das mais completas, por ser muito articulada e procurar com seriedade, detalhamento e sofisticao, reabilitar a razo prtica. Permite assim que o Direito encontre bases racionais para sua sustentao e justificao, adquirindo, desta forma, um alto grau de legitimidade. Alexy possui uma obra vasta e em constante expanso, pois sua produo intelectual intensa. No entanto, trs so seus principais trabalhos, correspondendo as trs linhas que se dedica em sua teoria: (1) Teoria da
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Argumentao Jurdica [ Theorie der juristischen Argumentation] de 1978, sua tese de doutorado; (2)Teoria dos Direitos Fundamentais`[ Theorie der Grundrechte] de 1985, sua tese de livre docncia e que no ano de 2002, por ocasio do lanamento da traduo para o ingls, sofreu uma complementao atravs da insero de um posfcio a esta verso e (3) O Conceito e a Validez do Direito [ Begriff und Geltung des Rechts] de 1992.1 No entanto, a teoria de Alexy no sistemtica. Encontrar vnculos entre suas principais obras e entender sua produo intelectual como um todo difcil, sobretudo, porque apesar de inter relacionados, h um lapso temporal entre seus trabalhos e as revises que so feitas em um destes, apesar de afetar aos demais, no acompanhada de uma atualizao dos outros pontos que foram, por conseguinte, alterados. Este o caso da Teoria da Argumentao Jurdica, a qual, aps as alteraes efetuadas na obra Teoria dos Direitos Fundamentais`, necessitaria passar por uma reviso e atualizao. Em sede de mestrado, iniciamos uma abordagem panormica da obra de Alexy, que nos permitiu agora, traar um fio condutor e construir um aspecto circular de seu pensamento, no qual cada parte se articula com a outra formando um todo coerente e coeso. Esta sistematizao foi levada ao conhecimento do
Apesar de apresentarmos neste momento as obras de Robert Alexy de acordo com um critrio cronolgico, nossa exposio do trialismo, que trataremos a seguir, ter outra ordem de explanao, de vis mais lgico e que promove um melhor encadeamento da teoria de Alexy.
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Prof. Alexy que por ela se encantou e incorporou-a sua teoria, denominando-a de trialismo. A observncia do trialismo, segundo Alexy, algo incontornvel a todo jusfilsofo que pretender advogar a viabilidade da razo prtica e quiser reabilitla de modo satisfatrio. Respeitar o trialismo significa necessariamente, passar por trs pontos: (1) estabelecer um conceito de Direito relacionado moral, (2) construir uma teoria dos direitos fundamentais (3) e elaborar uma teoria da argumentao jurdica. Neste contexto, o aspecto circular do pensamento alexiano se consubstancia no trialismo atravs da chamada teoria da relatividade do ponto de partida e identidade do ponto de chegada. No importa por qual elemento dos trs pilares do trialismo o jusfilsofo inicie, ser impelido necessariamente a abordar os dois restantes. Podemos visualizar o trialismo atravs do seguinte esquema:
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frmula do peso Fluxograma 1 trialismo 2


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Como esta concluso trata de uma viso pessoal da doutoranda, visando ser fiel ao pensamento de Alexy, enviou-lhe o grfico com sua explicao, obtendo a seguinte resposta em e-mail datado do dia 09 de julho de 2003: I think that the triadic construction of my theory (Concept of Law, Constitutional Rights, Legal Argumentation) which you visualize with the scheme you have send me as an attachment, is correct. The unity of these three elements implies the thesis of the

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O trialismo possui um fio condutor, a razo prtica, que une cada um dos seus componentes estruturando e organizando o pensamento de Alexy numa unidade.
minha tese que existe uma relao interna entre a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da argumentao jurdica, e que uma teoria da argumentao jurdica adequada pressupe uma teoria dos direitos fundamentais. Mas isto s o primeiro passo. No suficiente conectar a teoria dos direitos fundamentais com a teoria da argumentao jurdica. preciso uma razo que torne a conexo necessria. Esta razo pode ser encontrada na teoria do discurso racional, a qual uma base para todo o sistema. 3

A reabilitao da razo prtica no Direito corresponde a um movimento de racionalizao do campo da moral e reintroduo desta no conceito de Direito, levando a uma complementao da abordagem positivista. Neste sentido, conforme Alexy:
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minha tese a de que existe uma conexo conceitual necessria entre Direito e moralidade o que significa que o Positivismo legal fracassa enquanto uma teoria 4 compreensiva. .

O modelo de Direito alexiano deriva de uma articulao de duas dimenses: uma dimenso institucional composta pelas caractersticas do Positivismo de eficcia social5 e elaborao da lei consoante o procedimento formal estabelecido; e uma dimenso ideal ou discursiva, composta pela correo, elemento que tomado isoladamente corresponderia uma abordagem de Direito Natural. A proposta de Alexy justamente conciliar ambas as dimenses em uma teoria compreensiva do Direito, atravs de um modelo que leve em considerao a

relativity of the beginning step and the identity of the arrival step. You ask for the correct name of this. I do not have a name. Perhaps, one might speak of "Trialism", but I am not sure. It might be better to describe the structure without labelling it; but, on the other hand, often a label is useful. In short, the question is open. 3 My thesis is that there is an internal relation between the theory of rights and the theory of legal reasoning. You cannot have an adequate theory of rights without having a theory of legal reasoning, and a theory of legal reasoning presupposes a theory of rights. But this is only the first step. It is not enough to connect the theory of rights with a theory of legal reasoning. One needs a reason for making this connection a necessary one. This reason can be found in the theory of rational discourse which is the basis of the whole system. ALEXY, Robert. Rights, Legal Reasoning and Rational Discourse. Ratio Juris, Oxford: Blackwell Publishers, vol 5, no.2, (1992). p. 143. 4 my thesis is that there is a conceptually necessary connection between law and morality which means legal positivism fails as a comprehensive theory. ___. On Necessary Relations Between Law and Morality. Ratio Juris, Oxford: Blackwell Publishers, vol 2, no.2, (1989). p. 167. 5 Com esta terminologia por ns pouco utilizada, Alexy refere-se a teorias como a kelseniana.

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aplicao de normas positivadas, legalmente estabelecidas e vlidas e tambm exige que as mesmas apresentem um contedo compatvel com a correo. A dimenso discursiva representada pela correo o que nos interessa abordar. A razo prtica segundo Alexy a racionalidade que permite justificar a pretenso de correo, tornando-a vlida e aceita pelos participantes daquele ordenamento jurdico. Alexy filia-se concepo kantiana de razo prtica revista discursivamente por Habermas, constri uma teoria discursiva, procedimental e universalista, atravs da elaborao de um sistema de regras do discurso denominado cdigo da razo prtica6. Para Alexy, portanto, razo prtica a habilidade de alcanar julgamentos prticos de acordo com este sistema de regras
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. As regras do discurso prtico racional geral podem ser separadas em dois

grupos: I) regras relacionadas imediatamente estrutura dos argumentos e II)


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regras relacionadas ao procedimento discursivo. As regras relacionadas imediatamente estrutura dos argumentos (I) possuem uma natureza monolgica e se referem caractersticas de clareza, no contradio, univocidade conceitual e sinceridade. So as chamadas regras constituem requisitos fundamentais do cdigo da razo prtica8 e

procedimentais bsicos de coerncia e inequivocidade. Deste modo, ao exteriorizar o meu argumento, serei compreendido pelo meu ouvinte. Um timo exemplo fornecido pelo professor Danilo Marcondes em seu livro Filosofia, Linguagem e Comunicao9, a partir do dilogo de Alice com Humpty Dumpty
O cdigo da razo prtica pode ser abordado de dois modos: - uma classificao completa que pode ser encontrada na obra Teoria de la Argumentacin Jurdica.(p.187 e ss.), sendo composto por 28 regras e formas as quais se organizam em uma escala decrescente com relao sua amplitude; - e uma classificao simplificada encontrada em seu artigo A Discourse Theoretical Conception of Practical Reason. Aqui trabalharemos com a verso simplificada. 7 () the ability to arrive at practical judgments according to this system of rules. ___. A Discourse Theoretical Conception of Practical Reason. Ratio Juris. Oxford: Blackwell Publishers, v. 5, no. 3, (1992). p. 235. 8 regras fundamentais: nenhum orador pode se contradizer; (1.1) todo orador s pode afirmar o que ele mesmo cr; (1.2) todo orador que aplique um predicado F a um objeto B deve estar disposto a aplicar o mesmo predicado a outro objeto que apresente as mesmas caractersticas relevantes de B; (1.3) distintos oradores devem usar a mesma expresso com o mesmo significado;(1.4) ___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 183 e ss. 9 MARCONDES. Danilo. Filosofia, Linguagem e Comunicao. 3. ed. r.a. So Paulo: Cortez. 2000.p. 102 e ss.
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em Alice Atravs do Espelho de Lewis Carrol, observa que a ausncia dos pressupostos de clareza, coerncia e unidade de significado, tornam a fala de Humpty Dumpty completamente ininteligvel e impedem uma comunicao bem sucedida10. Neste sentido, ainda que as regras referentes estrutura dos argumentos sejam monolgicas, elas so pressupostos indispensveis para o xito em qualquer prtica comunicativa. J as regras relacionadas ao procedimento discursivo (II), possuem uma natureza dialgica, sendo denominadas regras especficas do discurso. Segundo Alexy, a finalidade destas regras a imparcialidade do discurso. Este objetivo pode ser realizado assegurando-se a liberdade e a igualdade da argumentao.11 Trata-se das regras de razo do cdigo da razo prtica12:
No captulo VI de Alice atravs do Espelho de Lewis Carroll, encontramos a histria do encontro de Alice com Humpty Dumpty. O dilogo que a ocorre entre ambos um dos melhores exemplos de pseudocomunicao que se encontra na literatura moderna que usa o absurdo como tcnica. Alice tenta vrias vezes fazer-se entender por Humpty Dumpty e entender o que ele est dizendo, e as diferentes maneiras em que ela falha representam muito bem a complexidade da estrutura pragmtica da linguagem e os vrios fatores que podem interferir em seu uso na comunicao. um exemplo tpico de uma troca no- cooperativa, na medida em que Alice acaba por ofender, embora involuntariamente, Humpty Dumpty ao cham-lo de ovo, o que ele de fato , dando incio assim a um verdadeiro conflito verbal entre ambos. Alice imediatamente percebe que o dilogo no parece nem um pouco uma conversa e logo vemos o porqu. Quando Alice pergunta por que Humpty Dumpty est sentado no muro sozinho, ele responde que est sozinho porque no h ningum com ele. E sua atitude permanece a mesma, respondendo a todas as perguntas dela de maneira que, explorando a ambigidade de termose expresses e jogando com o significado dbio das palavras, impede uma comunicao real e bem sucedida. De fato, Humpty Dumpty explicitamente se refere ao dilogo como composto de enigmas ou charadas, como se na comunicao os falantes tivessem realmente que decifrar e interpretar com desconfiana uma inteno secreta do interlocutor, cujo objetivo passa a ser considerado como uma tentativa de ocultar algo e despistar o falante de alguma maneira. Alice, na verdade, observa em um dado momento: Ele fala como se isto fosse um jogo! (...) Tome-se por exemplo a passagem em que aps perguntar a Alice que idade voc tem, tendo como resposta sete anos e meio, Humpty Dumpty replica triunfantemente: Errado! Voc no havia dito sua idade antes! Quando Alice protesta, dizendo eu pensei que voc queria dizer qual sua idade?, ele lhe responde se eu quisesse dizer isto, eu o teria dito. Um dos momentos mais significativos do dilogo quando Humpty Dumpty insiste que quando ele usa uma palavra, esta palavra significa o que ele quiser. (...) Embora Alice e Humpty Dumpty falem essencialmente a mesma lngua, no jogam o jogo lingstico segundo as mesmas regras. H um mnimo de entendimento mtuo, caso contrrio o dilogo simplesmente no seria possvel. Contudo, Humpty Dumpty sistematicamente interpreta mal o sentido do que Alice diz, usa palavras com duplo sentido explorando sua ambiquidade, distorce o significado literal de frmulas convencionais e faz com que Alice se sinta perplexa e sem palavras, frustando todas suas tentativas de se comunicar. MARCONDES. Danilo. Filosofia, Linguagem e Comunicao. 3. ed. r.a. So Paulo: Cortez. 2000.p. 102 -104 ( grifo nosso). 11 Their aim is the impartiality of the discourse. This aim is to be realized by securing the freedom and equality of the argumentation. ___.Discourse Theory and Human Rights. Ratio Juris. Oxford: Blackwell Publishers, v. 9, no. 3, (1996). p. 211. 12 regras de razo: quem pode falar pode participar do discurso (2.1) liberdade de discusso ( 2.2) Todos podem problematizar qualquer afirmao (a)
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Estas regras garantem o direito de cada ser humano a participar do discurso e de inserir qualquer argumento. Constituem a base normativa da teoria discursiva, introduzindo as idias de liberdade e igualdade nos argumentos. Neste sentido afirma Habermas:
A propsito disto, darei gora algumas explicaes. A regra (3.1) determina o crculo dos participantes potenciais no sentido de uma incluso de todos os sujeitos, sem exceo, que disponham da capacidade de participar em argumentaes. A regra (3.2) assegura a todos os participantes chances iguais de contribuir para a argumentao e de fazer valer seus prprios argumentos. A regra (3.3) exige condies de comunicao que tornem possvel o prevalescimento tanto do direito a um acesso universal ao discurso, quanto do direito a chances iguais de participar dele, sem qualquer represso, por sutil e 13 dissimulada que seja ( e, por isso, de maneira igualitria)

Porm, a ampla liberdade dada aos participantes do discurso ser limitada de um modo no excludente. Eu digo no excludente porque no se trata de uma impossibilidade discursiva, no sentido de que ab ovo, se retiram do discurso certas
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pessoas, entendendo-as como incapazes de nele participar; mas cuja restrio se pauta na justificao. Deste modo, para que se negue a participao em um discurso dever a negativa ser justificada. Tambm vedado a excluso permanente de indivduos, pois configuraria uma discriminao. A partir de um fator limitante no excludente, situaes discriminatrias ficam proibidas como, por exemplo, o impedimento da participao de mulheres em uma discusso. A limitao da ampla liberdade se d em princpio em dois momentos: - (1) o primeiro se situa nas regras sobre a carga de argumentao14. Estas regras iro estipular que todas as vezes que um participante intervier no
Todos podem introduzir qualquer afirmao no discurso (b) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades (c) nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos anteriores mediante qualquer coero interna ou externa ao discurso (2.3)

___.Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 187 e ss. 13 HABERMAS, Jrgen. Notas Programticas para uma fundamentao de uma tica do Discurso. in: Conscincia moral e Agir Comunicativo. 2 ed. Rio de Janeiro, Editora Tempo Brasileiro, 2003, p. 112 Aqui cabe realizar um ajuste. Nos parece que na verso do cdigo da razo prtica utilizada por Habermas, a numerao est diferente da atual. Por isto, quando menciona a numerao (3.1), (3.2) e (3.3); na realidade est se referindo s respectivas regras de razo (2.1), (2.2), (2.3). 14 regras sobre a carga de argumentao: Quem pretende tratar uma pessoa A de modo distinto de uma pessoa B est obrigado a fundamentar. ( 3.1 ) (2 + 1.3)

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discurso do falante seja para questionar qualquer afirmao feita, seja para introduzir qualquer afirmao ou ainda seja para expressar seus desejos, opinies ou necessidades, dever dar razes que justifiquem esse ingresso ativo no discurso. -(2) o segundo se situa nas regras de fundamentao15, as quais afirmam que somente os argumentos passveis de universalizao podem ser objeto de um discurso prtico, ou seja, se tais argumentos satisfizerem a condio de aprovao universal(AU)16:
AU: uma norma s pode alcanar um acordo universal em um discurso se as conseqncias de sua observncia geral para a satisfao de todos os interessados 17 puder ser aceita por todos.

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Quem ataca uma proposio que no objeto da discusso tem que dar uma razo para fazlo. (3.2) Quem aduziu um argumento s est obrigado a dar outros em caso de contra argumentos. (3.3) Quem introduz uma afirmao ou manifestao sobre suas opinies, desejos, ou necessidades, que no se refira a um argumento anteriormente manifestado no discurso, dever fundamentar a causa que levou-a a introduzir esta manifestao ou opinio. ( 3.4)

___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 191.
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regras de fundamentao: Quem afirma uma proposio normativa que pressupe uma regra para a satisfao dos interesses de outras pessoas, deve poder aceitar as conseqncias desta mesma regra, na hiptese de se encontrar em situao idntica. ( 5.1.1) As conseqncias de cada regra para a satisfao dos interesses de cada um, devem ser aceitas por todos (5.1.2) Toda regra deve poder ser elaborada de forma aberta e geral (5.1.3) As regras morais que servem de base s concepes morais do orador, devem ser passveis de prova de sua gnesis histrico crtica, exceto: ( 5.2.1) se ainda que originariamente fosse possvel esta justificao racional, esta perdeu-se depois; se no for originariamente possvel a justificao racional;

___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 197.
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As regras de razo e suas limitaes, sobretudo a condio AU, revelam o carter discursivo universal do sistema de regras proposto por Alexy. Nota-se que AU uma combinao dos princpios PU e PD de Habermas. Para maiores aprofundamentos vide: ___. My Philosophy of Law: The Institutionalisation of Reason. in: The Law in Philosophical Perspectives, Dordrecht, Kluwer Academic Publishers, 1999, p. 29. e HABERMAS, Jrgen. Notas Programticas para uma fundamentao de uma tica do Discurso. in: Conscincia moral e Agir Comunicativo. 2 ed. Rio de Janeiro, Editora Tempo Brasileiro, 2003, p.115 a 117. UA: a norm can only find universal agreement in a discourse if the consequences of its general observance for the satisfaction of everyones interest can be accepted by all. ___.Discourse Theory and Human Rights. Ratio Juris. Oxford: Blackwell Publishers, v. 9, no. 3, (1996). p.211.

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Trata-se de uma situao reflexiva, pois a validade do argumento se perfaz somente se as suas conseqncias para um indivduo puderem ser aceitas por todos os participantes deste discurso, quando estiverem na mesma situao. O conceito de razo prtica alexiano desemboca em uma diviso tripartide que corresponde ao trialismo. Neste passo, faz-se necessria uma anlise ainda que suscinta de cada um dos seus trs elementos: conceito de Direito(1), teoria dos direitos fundamentais(2) e teoria da argumentao jurdica(3). - O primeiro elemento do trialismo o conceito de Direito (1) que Alexy elabora e que se desdobra na maneira como ir organizar o sistema jurdico. O Direito em Alexy possui uma conexo necessria com a moral, diferenciando sua proposta da do Positivismo; para quem, em termos gerais, o contedo da norma possui importncia apenas secundria. A proposta apresentada por Alexy enfoca a questo do contedo, tornando-o relevante. Neste sentido, procura preencher racionalmente o contedo da norma realizando um upgrade na sua estrutura:
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acrescenta-se internamente norma jurdica positivada uma pretenso de correo que lhe confere legitimidade e a atrela a um contedo de moralidade. Segundo Alexy:
No se pode pr de lado a lei positiva, mas necessrio incorporar a lei positiva em uma justificao moral. A lei positiva necessria por razes morais, pois se no tivssemos a lei positiva, estaramos no somente sem a segurana e eficincia legal, mas tambm sem a proteo dos direitos que so requeridos pela moralidade. Por outro lado, desde o momento que temos a lei positiva, no interior da mesma, a moralidade necessria. Ento h uma necessidade moral externa de lei positiva e uma necessidade interna de moralidade no interior da lei 18 positiva.

Dete modo, o contedo da norma passa a ter importncia primordial para que a mesma possa ser considerada como vlida e legtima. A pretenso de correo, ento, torna-se o grande diferencial entre os enfoques de norma positivista e no positivista. Mas o que Alexy entende ser pretenso de correo19? No nosso entender, pretenso de correo : uma pretenso de justia,.20 e se refere observncia de um procedimento discursivo,

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WOLF, Alice. Entrevista com Robert Alexy. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Rio de janeiro: Editora Padma. Ano 4, v. 16, outubro a dezembro 2003. p.319-320 19 Vide a nota 22 na qual Alexy tece alguns comentrios interessantes a respeito da pretenso de correo. 20 Para Alexy falar em pretenso de correo falar em pretenso de justia. So sinnimos. La justicia es correcin (Richtigkeit) en la distribucin y em la compensacin. ___. Justicia

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de acordo com o cdigo da razo prtica, extremamente democrtico e equnime, sendo requisito para a juridicidade do ordenamento jurdico, condicionando a legitimidade da norma sua satisfao. Atravs da pretenso de correo, a moral e o Direito se interelacionam21. Inicialmente Alexy aceitou que esta abordagem fosse chamada de ps Positivismo22. No entanto, atualmente, apesar da base terica da sua proposta ter-se mantido, prefere usar o termo no Positivismo, que inclusive vem sendo adotado na Europa para marcar a diviso entre os positivistas e seus crticos. No seu entender, ps Positivismo aponta para uma superao do Positivismo que no o que pretende; o termo no Positivismo expressa melhor o carter de complementaridade ao Positivismo e , por isto, mais coerente com sua abordagem. O no Positivismo pode ser visualizado na figura1, a qual foi desenhada por Alexy em palestra acerca de seu debate com Raz, ministrada para seus doutorandos em junho de 2005.
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como Correccin. Doxa - Cuadernos de Filosofia Del derecho Alicante: Universidad Alicante. vol.26,(2003).p.163 21 Esta definio de pretenso de correo foi elaborada pela autora, tendo sido revista e aceita por Alexy em um dos encontros de orientao que tiveram em Kiel no primeiro semestre de 2005. 22 Sua posio intelectual pode ser compreendida como uma posio ps positivista? O que o sr. pensa a respeito do ps Positivismo? O sr. pode ser considerado um jusfilsofo ps positivista? R: Todos estes conceitos opostos so difceis e devem ser usados com cuidado. Naturalmente, o conceito de ps Positivismo pode encontrar significado em dois sentidos: Eu sempre fui profundamente influenciado especialmente por Hans Kelsen, Herbert Hart e Alf Ross, que so todos positivistas. Eu nunca desistiria do que aprendi com eles. Neste aspecto penso que estamos todos sustentados nos ombros dos grandes positivistas do sculo vinte. Mas no suficiente ser um positivista, porque a lei positiva, que o primeiro passo, suscita uma pretenso de correo. E no a partir de um ponto de vista metafsico externo que trago a pretenso de correo para o campo jurdico. A pretenso de correo j se encontra na lei positiva, est sempre implcita na lei positiva e alcanou enorme importncia devido ao que Hart entitula textura aberta, ou seja a textura aberta de cada e toda lei positiva. A pretenso de correo consiste no Direito em uma pretenso de justia, porque a justia no nada alm do que uma distribuio correta e balanceamento. Se pusermos ambas juntas, a pretenso de correo e a textura aberta da lei, poderemos ver que a lei positiva , de um lado, importante para a democracia por razes democrticas, pois em uma democracia, a lei positiva est procedimentalmente justificada pelo processo democrtico pblico o qual d os contornos lei positiva; mas contudo, sempre existe, por outro lado, uma pretenso de correo e uma textura aberta. No h outra opo que no seja a de preencher a textura aberta de acordo com a pretenso de correo; a qual necessariamente inclui uma pretenso de justia. Isto torna necessria a relao entre Direito e moral. Se vocs quiserem chamar isto de ps Positivismo, por favor o faam. Este conceito se refere a uma relao histrica de minha teoria com o Positivismo e no com a relao lgica entre ambos. No se pode pr de lado a lei positiva, mas necessrio incorporar a lei positiva em uma justificao moral. A lei positiva necessria por razes morais, pois se no tivssemos a lei positiva, estaramos no somente sem a segurana e eficincia legal, mas tambm sem a proteo dos direitos que so requeridos pela moralidade. Por outro lado, desde o momento que temos a lei positiva, no interior da mesma, a moralidade necessria. Ento h uma necessidade moral externa de lei positiva e uma necessidade interna de moralidade no interior da lei positiva. WOLF, Alice. Entrevista com Robert Alexy. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Rio de janeiro: Editora Padma. Ano 4, v. 16, outubro a dezembro 2003. p.319-320 ( grifo nosso)

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Figura 1 Tringulo relaes Positivismo/ no Positivismo

Este grfico representa a posio atual de Alexy

com relao ao

Positivismo e a Joseph Raz. Por paradoxal que possa parecer, Alexy se considera prximo a Kelsen, e se auto entitula um no positivista prximo ao Positivismo de Kelsen. O lado AB corresponde a uma rgua de gradao que comporta os principais pensadores positivistas sendo que num extremo encontramos Kelsen e no outro Alf Ross. O grfico tambm permite perceber que todas as teorias no positivistas tm como base e ponto de partida as premissas do Positivismo; uma vez que todas elas partiriam do lado AB, teriam-no como uma base. O no Positivismo possui, no entanto, um aspecto complementar ao Positivismo, por incorporar a pretenso de correo no interior da estrutura do Direito. Outro aspecto que Alexy afirma que qualquer afastamento do Positivismo corresponde a uma aceitao em maior ou menor medida do Direito Natural. Isto pode ser observado no grfico pela seta que representa o no Positivismo, pois parte do Positivismo em direo ao vrtice C (Direito Natural); e tambm pelo ponto que

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marca a posio de Alexy, o qual tangencia o lado que representa o Positivismo, mas interno ao tringulo, mostrando que a teoria afetada pelo Direito Natural, ainda que em pequena medida. J Joseph Raz, por estar mais distante do lado AB, estaria mais influenciado pelo Direito Natural. Todo sistema jurdico organizado consoante o modelo de Direito adotado. Em Alexy este modelo inclui a moral; logo, temos que, o sistema ir refletir a pretenso de correo em suas esferas legislativa, executiva e judiciria; e se desdobrar em uma parcela passiva composta pelos princpios e regras; e uma parcela ativa, dada pelo procedimento argumentativo. Segundo Alexy:
...a segunda via que se abre com a compreenso de que a adio de um nvel dos princpios ao das regras, no leva, contudo, a um modelo completo de sistema jurdico. Os princpios, como as regras, no regulam por si mesmos sua aplicao. Se se quer alcanar um modelo adequado de sistema jurdico, ento se deve acrescentar a estes dois nveis que expressam, em relao com a questo da correo da deciso, o lado passivo do sistema jurdico, outro lado ativo referente a esta questo. Aos nveis das regras e dos princpios, devem certamente complementar-se com um terceiro, a saber, com uma teoria da argumentao jurdica, que diz como, sobre a base de ambos os nveis, possvel uma deciso 23 racionalmente fundamentada.

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- o segundo elemento do trialismo consiste na 'teoria dos direitos fundamentais' (2), cuja tarefa conceituar direitos fundamentais24 e apresentar seu modo peculiar de aplicao.

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La segunda via se abre com la comprensin de que la adicin de um nvel de los princpios al de las reglas no lleva todavia a um modelo completo del sistema jurdico. Los princpios, como las reglas, no regulan por si mismos su aplicacin. Si se quiere lograr um modelo adecuado del sistema jurdico, entonces se debe aadir a estos dos niveles que expresan, em relacin com la cuestin de la correccin de la decisin, el lado pasivo del sistema jurdico, outro lado activo referido a esta cuestin. Los niveles de la regla y de los princpios deben ciertamente complementarse com um tercero, a saber, com uma teoria de la argumentacin jurdica, que dice como, sobre la base de ambos niveles, es posible una decision racionalmente fundamentada.ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, princpios jurdicos e Razo Prtica. in: Derecho y Razn Prctica, Mxico, Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 19-20 24 Os direitos fundamentais para Alexy correspondem a priorizao e positivao nas constituies dos direitos humanos elaborados na Declarao Universal de Direitos do Homem de 1948, os quais possuem contedos que consubstanciam um ncleo bsico para a natureza humana. A natureza jurdica dos direitos fundamentais dupla: regras e princpios. Uma norma fundamental possui um carter duplo porque, nos casos em que regra, esta possui uma amplitude que leva a uma restrio referente princpios. Desta forma, a norma apresenta a face de regra toda vez que for aplicada diretamente por subsuno; mas quando o caso cair na restrio imposta, dever se proceder ponderao de princpios. Nos casos em que princpio, todas as vezes em que houver a ponderao de princpios e for formulada a regra X que regular o caso concreto, esta norma constitucional adscrita, que complementa e d concretude ao princpio, por estar intimamente ligada a ele, funciona como um apndice. Assim, tambm podemos dizer que, mesmo nos casos em que a norma jusfundamental for um princpio, ter um carter duplo. Segundo Alexy:

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Alexy percebeu na noo de textura aberta25 trabalhada por L. A. Hart, zonas de abertura jurdica, que se entrelaavam moral mas que, segundo Hart, seriam preenchidas de modo arbitrrio e externo ao Direito. Porm, quando se trabalha com um Direito conectado necessariamente moral, nestes espaos de abertura, os princpios, constituem uma vlvula de escape, uma rea intersticial, que permite esta articulao de modo racional. Os princpios passam a integrar o Direito enquanto normas e possuem um modo de aplicao atravs dos conceitos de ponderao e otimizao, que lhes confere um patamar razovel de racionalidade. Por esta razo que, apesar de ser denominada uma teoria dos direitos fundamentais, Alexy se preocupa em apresentar um conceito estrutural de princpio e seu peculiar modo de aplicao. Isto possvel porque a relao entre direitos fundamentais e princpios de articulao. Tal interface necessria em casos complexos, para os quais a subsuno no proporciona uma soluo
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satisfatria e a abordagem principiolgica dos direitos fundamentais possibilita uma conexo do Direito com a moral atravs da aplicao da ponderao para soluo do conflito. - o terceiro elemento se refere a teoria da argumentao jurdica' (3), a qual complementa o procedimento da ponderao de princpios. Trata-se de um procedimento justificatrio, que clarifica as decises e estabelece cadeias

A Teoria dos Princpios logra no apenas estruturar a soluo de colises de direitos. Essa teoria tem uma outra qualidade que extremamente relevante para o problema terico do direito constitucional. Ela permite uma via intermediria entre vinculao e flexibilidade. Para uma Constituio como a brasileira, que formulou tantos princpios sociais generosos, surge, com base nesse fundamento, uma presso forte para, desde logo, se dizer que as normas que no possam ser aplicveis sejam declaradas como no vinculantes, isto , como simples normas programticas. A Teoria dos Princpios pode levar a srio a Constituio sem exigir o impossvel. Ela pode declarar que normas no executveis so princpios que, em face de outros princpios, ho de passar pelo processo de ponderao. E assim, 'sob a reserva do possvel, examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade'. Assim, a Teoria dos Princpios apresenta no apenas uma soluo para o problema da coliso, como tambm para o problema da vinculao dos direitos fundamentais. (ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar- Fundao Getlio Vargas. no. 217. julho-dezembro (1999). p. 78-79) Hart aceita que o Direito no apresenta resposta para todos os casos. Por vezes no campo da aplicao, haver uma indeterminao ou vaguedade que representam uma abertura ou espao no Direito o qual ser sanado atravs da discricionariedade. Por exemplo a polivalncia da linguagem, que exigir o uso da interpretao. Para maiores aprofundamentos vide HART, Herbert. L. A. O Conceito de Direito. 2ed. Lisboa: Fundao Calhouste Gulbenkian, 1994, cap VII.
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argumentativas para corroborar as escolhas tomadas durante a ponderao de princpios. O sistema jurdico possui uma parcela passiva, composta pelas regras e princpios e uma parcela ativa, composta pela argumentao jurdica. De acordo com a teoria no positivista de Alexy, a aplicao adequada do Direito passa pela adoo de uma teoria dos direitos fundamentais que se complemente pela justificao argumentativa da soluo apresentada. Isto significa dizer que o papel da argumentao jurdica primordial. atravs dela que o procedimento da ponderao ganha legitimidade, pois as escolhas tomadas durante o mesmo, so acrescidas de razes que as justificam. Como veremos mais adiante, no so quaisquer razes que podero ser aduzidas, mas as que estiverem de acordo com a pretenso de correo, a qual sobrepaira e controla a justia de todo o ordenamento jurdico. A argumentao jurdica possui diversos tipos de discurso: existem as
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discusses da cincia jurdica, as discusses dos tribunais, as jurdicas que se do entre estudantes de Direito , entre advogados ou ainda aquelas que levam em conta argumentos jurdicos e so travadas pela populao em geral atravs do acesso pela mdia. Estes discursos podem ser divididos em subcategorias; institucionalizao, limitao temporal, obrigatoriedade da deciso, etc. Porm, em todos vigora a argumentao jurdica e obedecem as suas caractersticas de ser vinculante ao Direito Vigente e de ocorrer sob certas condies limitativas. Alexy defende a 'tese do caso especial', a qual estabelece que o discurso jurdico uma espcie do 'discurso prtico racional geral', limitada por condies peculiares. Se fundamenta em trs pontos: - (a) as discusses jurdicas se referem a questes prticas: tal qual o 'discurso prtico racional geral', o discurso jurdico se refere a solues de questes prticas. - (b) encerram uma pretenso de correo: quanto a pretenso de correo que deve estar presente em ambos os discursos, h uma diferena de como esta entendida no discurso jurdico. No se pretende que o contedo alcanado na sentena seja correto absolutamente, mas que possa ser racionalmente fundamentado no contexto do ordenamento jurdico em vigor. "O que correto em um sistema jurdico depende essencialmente do que fixado

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autoritariamente e institucionalmente."26 Atender a pretenso de correo assegurar o reto funcionamento do Direito vigente. A pretenso de correo aparece nos discursos jurdicos de vrios ordenamentos jurdicos, na obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais, mas igualmente se acha presente nas diversas atividades jurdicas: nas largas discusses travadas nos tribunais, na ampla literatura cientfico - jurdica ou na mdia e at mesmo no direito que possui um ser racional de que uma deciso contrria a seus interesses lhe seja explicada racionalmente. As duas primeiras caractersticas que acabamos de ver ( a e b), qualificam o discurso jurdico como uma espcie do 'discurso prtico racional geral', pois constituem traos comuns a ambos os discursos; j a terceira caracterstica, estabelece uma diferena entre ambos os discursos, sendo peculiar e constitutiva do discurso jurdico. Passemos ao seu estudo. - (c) os discursos jurdicos possuem limitaes que lhe so inerentes: esta
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terceira caracterstica se refere s condies limitadas sob as quais o discurso jurdico se desenvolve: (c.1) Em primeiro lugar, por ser uma espcie do discurso geral, o discurso jurdico sofre as mesmas limitaes daquele, sendo tambm passvel a ocorrncia da impossibilidade discursiva e da possibilidade discursiva. Um detalhe importante que estas limitaes do discurso prtico racional geral apontam para a necessidade da construo do discurso jurdico. Vejamos isto com mais vagar a seguir. O 'discurso prtico racional geral', ainda que garanta uma certa racionalidade s discusses, no torna definitivo o acordo chegado naquele momento, nem assegura um acordo para cada questo. sempre possvel a reviso peridica marcada pela pretenso de correo possibilitada pelas regras de razo, "que estabelecem que qualquer um a qualquer momento podem atacar a qualquer regra ou proposio normativa."27 Neste sentido, o 'discurso prtico racional geral' encontra dois tipos de limitaes: (I) a primeira trata da
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"(...) lo que es correcto en un sistema jurdico depende esencialmente de lo que es fijado autoritativa o institucionalmente."26 ___. La Tesis del Caso Especial. Isegoria - Revista de Filosofia Moral e Poltica. Madrid: Instituto de Filosofia (CSIC), no. 21, nov. 1999. p. 25. "(...)que establecem que cualquiera puede en cualquier momento atacar cualquier regra y cualquier proposicin normativa(...)" ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 201.

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impossibilidade discursiva e acontece quando existem regras que excluem certas pessoas do discurso28. (II) A segunda trata da possibilidade discursiva, que ocorre quando possvel fundamentar duas proposies normativas incompatveis entre si. A possibilidade discursiva pode ser objeto de um 'discurso prtico' o qual pretender fundamentar regras que possibilitem a deciso entre duas solues contraditrias discursivamente possveis. Assim sendo, o 'discurso prtico racional geral' abre caminho para a necessidade de um discurso jurdico, j que incapaz de produzir uma soluo vinculante, somente alcanvel atravs da onbervncia da lei. Segundo Alexy:
"Os limites da determinao de um resultado do procedimento do 'discurso prtico racional geral' ( Pp ) fundamentam assim, a necessidade de fixar precises no mbito do discursivamente possvel atravs da legislao positiva.(...) A aceitao de uma regra por todos os participantes do discurso no traz, 29 necessariamente como conseqncia, sua obedincia por parte de todos."
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Alm disto, a possibilidade discursiva encontrar um limite no discurso jurdico atravs da observncia do processo judicial30, uma vez que nele h um termo imposto lide, findando a discusso atravs do instituto da coisa julgada.

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Alexy cita o exemplo de pessoas que possuem o status jurdico de escravos e que, portanto, estariam excludas de participar do discurso.

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"Los limites de la determinacin del resultado del Pp fundamentan as, la necesidad de fijar precisiones em el mbito de lo discursivamente posible a travs de la legislacin positiva. (...) La aceptacin de una regla por todos los participantes em el discurso no trae necesariamente como consecuencia, su obediencia por parte de todos. ___. La Idea de uma Teoria Procesal de la Argumentacion Jurdica. in: Derecho y Razn Prctica, Mxico, Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 70.

A necessidade do Direito, fundada em Pp ( procedimento do 'discurso prtico geral'), pode dividir-se na necessidade de outros trs procedimentos: o da criao estatal do Direito ( Pd ), o da argumentao jurdica ( Pa ) e o do processo judicial ( Pj ). Para Alexy, o sistema jurdico deve ser criado de acordo com Pp; mas, dentro deste sistema jurdico existiro lacunas de racionalidade "com relao ao material autoritrio produzido por Pd, so possveis vrias decises jurdicas. (...) o que orienta para o papel da argumentao jurdica de fechar estas brechas. ___. La Idea de uma Teoria Procesal de la Argumentacion Jurdica. in: Derecho y Razn Prctica, Mxico, Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 71. O ponto de partida de Pa Pd. J com relao a Pp, tem-se que o procedimento de argumentao jurdica formado por regras especficas do discurso jurdico e por regras do 'discurso prtico racional geral' ( neste sentido as regras da argumentao jurdica so casos especiais das regras do 'discurso prtico racional geral'). Porm, Pa apontar para os limites da argumentao racional e das debilidades de Pa como critrio de correo exsurge o procedimento do processo judicial para o qual se agrega o carter decisrio. Logo, restringe-se a possibilidade discursiva, impondo-se para um caso uma s soluo. Esta ser racional porque obedece a Pp, Pd e Pa respectivamente.

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(c.2) Em segundo lugar, uma outra limitao ao discurso jurdico, esta j exclusiva deste, reside no fato da teoria da argumentao jurdica estar vinculada lei, ao precedente e dogmtica. Esta vinculao, contudo, no intransponvel e nem salutar que o seja. Nos sistemas jurdicos que formulam uma pretenso de correo, uma combinao com este elemento sempre necessria.. Todo sistema jurdico possui aberturas ou lacunas e estas devero ser racionalmente fechadas; o que obtido pela utilizao da argumentao jurdica. A princpio, a deciso ter como divisas a lei, a dogmtica e o precedente, mas h de se ter uma certa flexibilidade, j que, s vezes, a fim de se atender pretenso de correo, chegaremos a uma deciso contra legem. Nesta hiptese, h uma confluncia com o argumento da injustia31. A deciso contra legem corresponde pretenso de correo nas hipteses de injustia intolervel32. Conforme ser visto com maior mincia adiante, quando tratarmos das regras de justificao externa da teoria da
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argumentao jurdica33, um afastamento das fronteiras institucionais (lei, dogmtica e precedente) h de ser sempre fundamentado. Nos captulos que se seguem apresentaremos cada pilar do trialismo de forma mais aprofundada. Aperfeioamentos recentes propostos pelo autor na
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Para elucidar esta questo vide o item 1.1 e, mais aprofundadamente ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa. 1994. cap. 2.

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A pretenso de correo possui duas vertentes: a primeira relativa forma (refletir uma fundamentao vlida) e a segunda relativa ao contedo ( ser justa e racional). Na hiptese de uma deciso contra legem, o primeiro aspecto da pretenso de correo seria desprezado em favor do segundo. Atienza tece algumas crticas a esta hiptese. Entende ele que a impossibilidade de se satisfazer simultaneamente os dois lados da pretenso de correo, faz com que a 'tese do caso especial' pressuponha a justia do Direito Positivo. Porm, ao contrrio do que Atienza tenta defender, desta impossibilidade, no decorre que a 'tese do caso especial' pressuponha a justia do Direito Positivo. Inicialmente, Atienza se equivoca ao dizer uma deciso contra legem "(...)falha por no ter sido tomada dentro da moldura do ordenamento jurdico vlido." ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito- Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy. 2000.p. 294. Alexy demonstra que, quando o juiz decide contra a lei nas hipteses de injustia intolervel est correlacionando o argumento da correo com o argumento da injustia, e, neste sentido, a pretenso de correo adimplida completamente, produzindo uma deciso perfeita, a despeito de no estar conforme o ordenamento jurdico vigente. A diviso bipartide da pretenso de correo revela, no um carter ingnuo e ineficaz, conforme Atienza nos quer levar a crer, mas a sua flexibilidade diante de situaes limite, uma vez que possibilita, tanto criticar uma deciso injusta ou irracional, como, nas hipteses de injustia intolervel, combinar-se com o argumento da injustia e viabilizar uma soluo contra legem. Assim, a 'tese do caso especial' no pressupe a justia do Direito Positivo. Podemos at afirmar que as duas caractersticas da pretenso de correo s ocorrem se uma deciso for vlida e justa. Todavia, as situaes limite e especialmente a deciso contra legem so uma prova de que a 'tese do caso especial' visa, ao contrrio, dar conta justamente dos casos nos quais o Direito no justo. Para maiores esclarecimentos, veja o item 2.3.2 que trata da justificao externa`.

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teoria dos direitos fundamentais, apontam para uma abordagem de direitos fundamentais mais ciente de seus limites, reduzindo o espao da ponderao, e introduzindo novos elementos a favor de uma maior racionalidade do procedimento. Tambm novas luzes atualmente esto sendo lanadas na teoria de Alexy em seus mais novos trabalhos, voltados para a pretenso de correo e relao do Direito com a moral. Com isto, o trialismo vem se sofisticando e se articulando melhor e a teoria alexiana se torna mais eficaz e precisa, alcanando maior credibilidade e aceitao. 2.1 O Conceito de Direito no positivista de Alexy Alexy defende a tese da vinculao do Direito com a moral, relao esta conceitual e a partir da qual h uma transferncia de prioridade, na aferio da
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legitimidade da norma jurdica, da legalidade para a anlise de sua correo procedimental, que , a seu turno, propiciada pelo 'cdigo da razo prtica', mais especificamente pela 'teoria da argumentao jurdica. Em outras palavras, se por um lado temos decises jurdicas que observam um certo patamar de justificao, por outro temos os participantes daquele ordenamento jurdico fiscalizando-as e aceitando-as na medida em que discursivamente se colocam na mesma posio de destinatrios daquele direito e o aceitam como legtimo. A definio de Direito de Alexy a seguinte:
"O Direito um sistema de normas que (1) formula uma pretenso de correo, (2) consiste na totalidade das normas que pertencem a uma Constituio em geral eficaz e que no so extremamente injustas, como igualmente totalidade das normas promulgadas consoante a Constituio, as quais tambm possuem um mnimo de eficcia social e no so extremamente injustas e (3) ao qual pertencem os princpios e os outros argumentos normativos nos quais se apia o procedimento de aplicao do Direito e deve se apoiar a fim de satisfazer a 34 pretenso de correo."

El Derecho es un sistema de normas que (1) formula una pretensin de correcin, (2) consiste em la totalidad de las normas que pertenecen a uma Constituicin em general eficaz y no son extremadamente injustas, como as tambin em la totalidad de ls normas promulgadas de acuerdo com esta Constitucin y que poseen um mnimo de eficcia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los princpios y los otros argumentos normativos em los que se apoya el procedimiento de la aplicacin del derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correcin. ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, p. 123.

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Este conceito parte de duas primcias; primeiro uma definio que inclui a noo de validez, ou seja, "o contexto institucional da promulgao, aplicao e imposio do Direito"
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; segundo, uma definio formulada a partir de uma

viso interna, ou seja, da tica de um participante, de um membro do ordenamento jurdico, sobretudo de um juiz. Feitas estas observaes, pode-se averiguar que a tripartio do significado de Direito corresponde aos seus trs argumentos norteadores que visam reforar a existncia de um nexo conceitual entre moral e Direito: a) oargumento da correo, b)o argumento da injustia e o c)argumento dos princpios. a) O argumento da correo a base dos demais. Para explic-lo, o jusfilsofo alemo diferencia trs ordenamentos sociais extremos, nos quais a violncia permitida e o povo explorado: ordem absurda, depredatria e de dominao. Na ordem absurda uma maioria governada por uma minoria armada sem conhecer os fins dos governantes nem tampouco poder perseguir
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seus objetivos pessoais. As ordens emanadas do poder dominante so contraditrias e variveis e os dominados as cumprem por medo da violncia. Esta ordem se transforma em uma ordem depredatria quando esta minoria armada transmuda-se em um grupo de bandidos organizados. Passa a haver uma hierarquia entre os bandidos e uma proibio de uso da violncia em certas situaes, como, por exemplo situaes que interfiram na explorao pretendida. Finalmente, esta ordem depredatria se converte em uma ordem de dominao quando todos os atos de explorao s so permitidos se seguirem a uma prtica regrada a qual s ser tida como correta se servir a uma finalidade superior, por exemplo, o desenvolvimento do povo. Deste modo, um ato de violncia s estar justificado publicamente se seguir o procedimento predeterminado e objetivar o desenvolvimento do povo. Este ltimo ordenamento, no obstante ser claramente explorador, um sistema jurdico, uma vez que formula uma pretenso de correo, ainda que neste caso extremo ela seja uma mera fachada. A pretenso de correo , com relao aos sistemas jurdicos, quando no for formulada nem explcita, nem implicitamente, possui um aspecto

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... el contexto institucional de la promulgacin, aplicacin e imposicin del derecho. Idem, p.30.

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classificante36, acarretando na perda da qualidade jurdica. Ter um aspecto qualificante37, no sentido de denotar uma deficincia, uma falha, sem contudo perder a juridicidade, quando for formulada mas no for satisfeita. Com relao s normas isoladas, a pretenso de correo ser sempre qualificante e as normas sero deficientes, seja quando no forem formuladas, como quando no forem satisfeitas38. Uma vez que a legitimidade da norma se funda na existncia desta pretenso de correo, esta deve ser possvel de ser constatada por qualquer membro do ordenamento jurdico, sob pena da norma ser considerada ilegtima. Cada cidado deve poder visualiz-la tanto na norma abstratamente considerada (aspecto de criao do Direito, atividade do legislador), como na deciso judicial (aspecto da aplicao do Direito - atividade do juiz ou Tribunal). Aqui se revela uma relao importante entre esta pretenso e democracia, pois o procedimento da pretenso de correo dado pelo 'cdigo da razo prtica', discursivo, e
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inclusivo, pois se fundamenta na capacidade comunicacional do participante, impedindo qualquer tipo de excluso que no a argumentativa (voc s estar excludo de um debate se no tiver argumentos para nele se inserir). Deste modo, cada membro do referido ordenamento se sujeita s normas e decises porque as legitima, constatando nelas a satisfao da pretenso de correo. b) O argumento da injustia parte da frmula de Radbruch:
"O conflito entre a justia e a segurana jurdica pode ser solucionado no sentido de que o Direito Positivo assegurado por sua sano e poder tm prioridade ainda quando seu contedo seja injusto e no funcional, a menos que a contradio entre a lei positiva e a justia alcance uma medida to insuportvel que a lei, 39 enquanto 'Direito injusto', tenha que ceder ante a justia.

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Critrio classificante: uma norma perde sua juridicidade se os requisitos exigidos ( no caso em questo a formulao da pretenso de correo), no forem satisfeito. Em outras palavras, a norma perde a classificao enquanto norma jurdica. 37 Critrio qualificante: caso a norma no cumpra os requisitos exigidos (no caso em questo a observncia da pretenso de correo) ela apresenta uma falha ou deficincia, mas mantm a caracterstica de ser norma jurdica, ou seja a desobedincia ao requisito no acarreta a perda da juridicidade da norma. 38 ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, p. 41. 39 El conflicto entre la justicia y la seguridad jurdica puede ser solucionado en el sentido de que el Derecho Positivo assegurado por su sancin y el poder tiene prioridad aun cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicin entre la ley positiva y la justicia alcance una medida tan insuportable que a ley, en tanto 'Derecho injusto', tenga que ceder ante la justicia.Apud. ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, p. 34.

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Sempre que for ultrapassado um certo limite de injustia, ou seja, quando se tratar de injustia extrema, intolervel, a norma injusta perde seu carter jurdico. Se o argumento da injustia se referir a normas isoladas, possui um aspecto classificante, ou seja a norma perde seu atributo de jurdica. J com respeito aos sistemas jurdicos, estes s perdem sua juridicidade quando muitas normas forem consideradas injustas , sobretudo se forem normas fundamentais para este ordenamento, no sobrando normas suficientes para a manuteno do sistema jurdico.40 c) O argumento dos princpios o argumento ponte entre Direito e moral, atravs dele que se perfaz a conexo. Todo ordenamento jurdico possui um mbito de abertura, locus dos casos duvidosos, ou hard cases, para os quais no h regra aplicvel. Nesta hiptese, o juiz se valer de princpios ou seja, todas as vezes que o juiz estiver diante de um caso difcil41 ir ponderao atravs dos princpios nucleares colidentes42.
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realizar uma

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ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Barcelona: Gedisa Editorial, 1994, p. 37-40. 41 Consoante Alexy, nem sempre uma deciso jurdica decorre de uma subsuno, pois o Direito, como afirma Hart dotado de uma textura aberta. Quatro so as razes: a vagueza da linguagem jurdica, a possibilidade de conflitos de normas, a existncia de lacunas no Direito Positivo e a possibilidade de decises contra legem. ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. Barcelona: Editorial Gedisa. 1994. p. 74. preciso saber quando se est diante de um caso difcil. Atienza segue a MacCormick e estabelece uma distino quadripartite de situaes nas quais um caso considerado difcil: problemas de interpretao, qualificao, relevncia e prova. Um problema de interpretao acontece quando a norma aplicvel ao caso admite mais de uma leitura e pairam dvidas sobre qual interpretao dever prevalecer. H um problema de qualificao quando existem incertezas se um determinado enunciado de fato se encontra sob o campo de aplicao da norma. " (...) so suscitados quando no h dvida sobre a existncia de determinados fatos primrios (que se consideram provados), mas o que se discute se os mesmos integram ou no um caso que possa ser subsumido no caso concreto da norma. " ATIENZA, Manuel. Tras la Justicia. 2. ed. Barcelona: Editorial Ariel. 1995. p. 181. O exemplo citado por Atienza referente s tcnicas de inseminao artificial poderem ou no ser consideradas como adultrio. Um problema de relevncia d-se quando h dvidas quanto a qual norma dever ser aplicada ao caso. anterior ao problema da interpretao. Finalmente, um problema de prova suscitado quando existem incertezas referentes ocorrncia ou no de um fato. "Os problemas de prova se referem ao estabelecimento da premissa menor (p). Provar significa estabelecer proposies verdadeiras sobre o presente e, a partir delas, inferir proposies sobre o passado." Idem. p. 180. Um exame de prova sempre relativo s questes fticas. Aps as alteraes trazidas pela insero da frmula do peso, que veremos mais adiante, segundo o prprio Alexy, caso difcil no seria sinnimo de um caso onde fosse necessria a coliso de princpios. Um caso difcil aquele em que no existe regra permitindo uma subsuno e h dvidas razoveis sobre como balancear os princpios relevantes. Se aproxima, em alguma medida, dos espaos de jogo epistmicos. 42 Neste ponto relevante a bipartio de norma em regras e princpios empreendida por Robert Alexy. No tratarei aqui desta distino, remetendo os leitores para ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, captulo 3.

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O argumento dos princpios, por sua vez, se desdobra em trs teses: (c.1)tese da incorporao, (c.2) tese moral e(c.3)tese da correo. c.1) A tese da incorporao afirma que todo ordenamento jurdico minimamente desenvolvido possui necessariamente princpios, pois, nos casos duvidosos, h uma exigncia jurdica, estipulada pela pretenso de correo, de que o juiz se valha de princpios e realize uma ponderao. c.2) A tese moral reza que sempre encontraremos alguns princpios que tero cunho moral. Deste modo, os princpios possuem uma dupla caracterstica: pertencem tanto ao Direito - tese da incorporao- quanto moral - tese moral. c.3) A tese da correo, a seu turno a aplicao do argumento da correo no argumento dos princpios. Atravs desta tese se afirma que h uma relao necessria entre o Direito e a moral, mas no a qualquer moral seno moral correta.
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Entende-se por moral correta aquela que obedece a um

procedimento discursivo universal baseado na fundamentao e que ir aferir o maior grau possvel de racionalidade razo prtica. Este procedimento Alexy desenvolveu e nomeou 'cdigo da razo prtica'.43 A moral ser correta quando observar, no mais possvel, o procedimento preconizado pelo dito cdigo 44. Outro aspecto a ser considerado a relevncia do procedimento para aferio de uma moral correta. A ponderao de princpios, por si s, no d conta de combater a arbitrariedade no manejo com os princpios, pois o ato de elencar os princpios colidentes, a resoluo da coliso e em que medida um princpio ir preceder a outro, so pontos que o mtodo da ponderao deixa em aberto, necessitando ser complementado pela 'teoria da argumentao jurdica' que uma espcie do 'discurso prtico racional geral' do qual cuida o 'cdigo da razo prtica'45. O procedimento argumentativo regrar o procedimento de fundamentao dos passos da ponderao de princpios, de modo que, o participante do ordenamento jurdico poder verificar a correo da ponderao efetuada pelo juiz.
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Para aprofundamentos vide ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989.parte B. 44 Quero ressalvar, contudo, o carter ideal, contraftico do 'cdigo da razo prtica'. S pode ser cumprido de modo aproximado e possui, assim, uma funo negativa, atuando como um parmetro para a averiguao da correo moral. 45 Para maiores aprofundamentos sobre esta relao entre teoria da argumentao jurdica e cdigo da razo prtica, a qual chamada de tese do caso especial, vide ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. parte C, item 1.

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Esta definio trplice de Direito feita a partir dos argumentos da injustia, correo e princpios; conduz ao estabelecimento de um sistema jurdico, igualmente tripartide: um sistema de regras, princpios e procedimentos. Segundo Alexy:
"O nvel da regra e o do princpio no proporcionam um quadro completo do sistema jurdico. Nem os princpios, nem as regras regulam por si mesmas a sua aplicao. Eles representam s a parte passiva do sistema jurdico. Se se quiser obter um modelo completo, h de se agregar parte passiva uma ativa referida ao 46 procedimento de aplicao das regras e dos princpios.

De um lado temos a importncia em se conceituar regras e princpios e seus respectivos procedimentos de aplicao. De outro, o procedimento que ir assegurar um patamar razovel de racionalidade regrando a fundamentao normativa. A presena deste procedimento de correo moral se faz sentir no
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somente no campo de aplicao das regras e dos princpios, mas tambm no campo de sua criao. A relao que feita a seguinte: o sistema jurdico dever ser elaborado levando em considerao o procedimento do 'cdigo da razo prtica', e ser considerado correto na medida em que for resultado do procedimento preconizado pelo 'discurso prtico racional geral' Pp (procedimento do 'discurso prtico geral'). Este procedimento geral Pp organizado em trs procedimentos: o da criao estatal do Direito (Pd ), o da argumentao jurdica ( Pa ) e o do processo judicial ( Pj ). A criao das normas jurdicas( Pd ) deve se dar atravs da observncia de Pp . Isto aponta para a tarefa do legislador que igualmente se sujeita pretenso de correo e permite a sua verificao por parte dos participantes do ordenamento jurdico. No entanto, dentro do sistema jurdico existiro lacunas de racionalidade, pois "em relao ao material dotado de autoridadeproduzido por Pd, so possveis vrias decises jurdicas" 47, sobretudo nos casos difceis para os quais a ponderao ser exigida. Este fato indica para o papel da argumentao jurdica de fechar estas brechas. a argumentao
"El nivel de la regla y el de los principios no proporciona un cuadro completo del sistema jurdico. Ni los principios, ni las regras regulan por s mismos su aplicacin. Ellos representan solo el costado passivo del sistema jurdico. Se se quiere obtener un modelo completo, hay que agregar ao costado passivo uno activo, referido al procedimiento de la aplicacin de las reglas y principios.ALEXY, Robert. Sistema Jurdico e Razn Practica. in:El Concepto y la Validez del Derecho, Barcelona, Gedisa Editorial, 1994, p. 173. 47 "con relacin al material autoritativo producido por Pd, son posibles varias decisiones jurdicas"ALEXY, Robert. La Idea de uma Teoria Procesal de la Argumentacion Jurdica. in: Derecho y Razn Prctica, Mxico, Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 71.
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jurdica que ir organizar os esquemas de argumento a favor e contra a tese sustentada. O ponto de partida de Pa Pd. J com relao a Pp, tem-se que o procedimento de argumentao jurdica formado por regras especficas do discurso jurdico e por regras do 'discurso prtico racional geral' (neste sentido estas regras do da argumentao jurdicas so casos especiais das regras do 'discurso prtico racional geral'). Porm, Pa apontar para os limites da argumentao racional e das debilidades de Pp como critrio de correo exsurge o procedimento do processo judicial Pj para o qual se agrega o carter decisrio. Logo, restringe-se a possibilidade discursiva (viabilidade de elaborao de duas solues contraditrias discursivamente possveis, o que se evidncia pela existncia constante em cada caso de duas teses contrrias, uma a favor e outra contra), impondo-se para um caso uma s soluo. Esta ser racional porque obedece a Pp, Pd e Pa respectivamente.
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Em resumo, em sua concepo sobre o conceito de Direito, Alexy defende a tese da vinculao, a partir da qual h uma relao necessria entre o Direito e a moral, relao esta fundamentada em trs argumentos - da correo, da injustia e dos princpios - os quais em ltima anlise trazem para o interior do universo jurdico valores morais e deslocam a legitimidade do Direito da legalidade formal para a observncia de um procedimento discursivo. Este deslocamento confere um maior patamar democrtico ao sistema. A teoria de Alexy s pode ser compreendida dentro deste vis sistemtico. Somente um conceito de Direito que se relacione intensamente com a Moral, e mais precisamente com a justia, ir evidenciar a importncia de se introduzir no sistema jurdico os princpios, os quais realizam esta funo de conectar Direito e moral por possurem juntamente com o carter dentico, elementos morais. H ento, a necessidade de oferecer um procedimento que venha a diminuir a subjetividade quando de sua utilizao. Este procedimento oferecido pela teoria da argumentao jurdica a qual vem justificar as escolhas tomadas em sede de ponderao, permitindo a diminuio da arbitrariedade.

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2.2 Teoria dos Direitos Fundamentais: a chave encontrada no comando de otimizao Desde o seu lanamento em 1985, a teoria dos direitos fundamentais de Alexy tem sofrido uma srie de aperfeioamentos sobretudo no que tange estrutura dos princpios48; seja do ponto de vista interno ( sua forma lgica representacional), seja do ponto de vista externo (refinamentos promovidos em sua aplicao, no procedimento de ponderao, com a frmula do peso). Segundo Alexy, dois insights marcam o seu desenvolvimento: considerar os princpios como mandados de otimizao e a introduo de uma teoria de escalas.49 Atravs da noo de otimizao, a aplicao dos princpios por meio da ponderao se aproxima muito do conceito de justa medida aristotlica e ainda que explicitamente Alexy no faa a relao, em um de seus ltimos
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trabalhos50 apresenta um liame entre pretenso de correo, justia e justa medida que nos confirma esta inferncia. Vale a citao:
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Tratamos da relao entre direitos fundamentais e princpios no item 1 deste captulo quando abordamos suscintamente o segundo elemento do trialismo, a teoria dos direitos fundamentais. 49 ( ... )Nesta palestra tentei aplicar a idia de justificao interna o famoso caso Lebach da corte constitucional alem, e demonstrei que h igualmente uma estrutura dedutiva na justificativa interna definida na Teoria da Argumentao Jurdica, mas eu fui forado pela anlise, a reconhecer que l tambm havia uma estrutura de ponderao. Neste artigo, escrito no ano de 1978, pode-se j fazer uma leitura da lei da ponderao. J est explicitamente formulada l, mas mesmo assim, no estava completamente consciente de sua importncia, embora j estivesse pela primeira vez explicitamente elaborada. Ento, foi um processo natural, quando escrevi o primeiro artigo sobre princpios, o prximo passo da teoria- posso dizer que foi o principal passo de minha teoria, foi o desenvolvimento do comando de otimizao. A respeito de princpios pode-se encontrar uma vasta literatura. Esser, Wilburg e Dworkin falaram sobre princpios, mas a pista, a chave para uma teoria dos princpios completamente elaborada, no havia ainda sido descoberta. A verdadeira chave o conceito de otimizao, com o qual eu tentei, ento reconstruir toda a teoria de sopesamento ou balanceamento. Em suma, podemos afirmar que eu desenvolvi a teoria dos princpios desde meus primeiros escritos, antes de me tornar plenamente consciente disto. A tarefa da teoria dos princpios, aps alcanar o nvel do comando de otimizao, era o desenvolvimento de uma articulada teoria de escalas. E isto teve lugar somente nos ltimos dois anos, e foi, talvez, para mim, a parte mais difcil, mas, por outro lado, o mais importante desenvolvimento na teoria dos princpios. Neste ponto pude desenvolver uma nova frmula a qual chamei frmula do peso e confesso que fiquei surpreso quando a inventei. do mesmo tipo que uma regra na argumentao jurdica, como uma forma mais geral de justificao interna. Ento, podemos dizer que retornei ao ponto que iniciei, ou seja, a um esquema dedutivo de estrutura matemtica, o qual se compara, neste aspecto, completamente com a justificao interna. Eu retornei ao comeo, mas espero, em um nvel mais elevado. WOLF, Alice. Entrevista com Robert Alexy. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Rio de janeiro: Editora Padma. Ano 4, v. 16, outubro a dezembro 2003. p. 315 e 316 ( grifo nosso) 50 ALEXY, Robert. Justicia como Correccin. Doxa - Cuadernos del Filosofia del Derecho. Alicante: Universidad Alicante. no. 26, (2003) p. 161-171.

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A justia como equilbrio tem, pois, uma vantagem adicional: ela expressa a idia ( uma idia clssica para o tema da justia) de justa medida. Com isto, ela exclui toda forma de fanatismo. O postulado da disponibilidade ao equilbrio um postulado essencial do discurso racional em torno da justia, um postulado que expressa o respeito pelos princpios de justia dos outros, e que em conseqncia, um corolrio do reconhecimento dos outros como companheiros ( partner) discursivos a todos os efeitos, e como membros de uma sociedade de 51 livres e iguais.

Os princpios so a ferramenta para se alcanar a justia nos casos complexos, logo, ao balance-los busca-se fazer justia no caso concreto. Ainda que a filiao maior de Alexy seja a Kant , aprimorada por uma verso procedimental de moral, isto no invalida a absoro de elementos da tica eudaimnica de Aristteles j que muitas so as aproximaes possveis entre ambas as propostas.52 Pelo contrrio, ao que nos parece Alexy consegue fazer uma leitura discursiva e procedimental da justa medida aristotlica, aproveitando os
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elementos em Aristteles, e relacionando-a a uma viso de moral universal kantiana revista discursivamente por Habermas. Os avanos ocorridos em 2002 devemse, sobretudo, a uma resposta de Alexy a duas ordens de crticas53 ao procedimento da ponderao: a) subracionalidade e b) super/sobre racionalidade a) A crtica de subracionalidade [too little] proveniente de Habermas e Schlink que entendem que se os direitos constitucionais forem aplicados como princpios restaram esvaziados. os direitos constitucionais so primeiramente
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La justicia como equilbrio tiene, pues, una ventaja ulterior: ella expresa la idea ( una idea clsica para el tema de la justicia) de la justa medida. Con esto, ella excluye toda forma de fanatismo. El postulado de la disponibilidad al equilibrio es un postulado esencial del discurso racional en torno de la justicia, un postulado que expresa el respeto por los principios de justicia de los otros, y que, en consecuencia, es un corolario del reconocimiento de los otros como compaeros ( partner) discursivos a todos os efetos, y como miembros de una sociedad de libres e iguales Idem, p.170. 52 Neste sentido vide: SHERMAN, Nancy. Making a necessity of virtue : Aristotle and Kant on virtue. Cambridge : Cambridge University Press, 1997 53 Um fenmeno parecido ocorreu no Brasil em final da dcada de 90, quando os estudos acerca do papel dos princpios ganharam vulto o que se evidenciou com a grande quantidade de obras e discusses que ocorreram em mbito nacional sobre a temtica. (como os trabalhos de :Ricardo Lobo Torres; Luis Roberto Barrosos,Humberto vila; Daniel Sarmento, Fabio Ferreira, Ana Paula Barcellos)O movimento de super constitucionalizao foi notado, em trabalhos como a horizontalizao dos direitos fundamentais e a tentativa de aplicao em diversas reas com a criao de subttulos como Direito Civil Constitucional, por exemplo. Houve uma tendncia, hoje superada em se limitar o debate somente ao aspecto principiolgico, sem contudo observar a necessidade de complementao tanto por teorias argumentativas, como por uma razo prtica que sustente toda a construo terica. ( Neste sentido alguns trabalhos j demonstram avanos vide Fernando Galvo de Andra Ferreira e Luis Virglio, Menelick)

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suavizados a partir de sua compreenso enquanto comandos de otimizao e depois correm o risco de desaparecerem todos juntos num turbilho de uma ponderao irracional.54 O procedimento de ponderao ao trabalhar com a gradao dos valores, repousa na contingncia, no alcanando um patamar de universalidade. Reflete, portanto opes parciais e subjetivas que no podem ser consideradas racionais. no h padro racional para a ponderao.55 b) A crtica de super/sobre racionalidade [too much] parte de Bckenfrde. Para ele os princpios constitucionais possuem um efeito de irradiao por todo o sistema jurdico. O seu carter de otimizao faria com que os mesmos fossem aplicveis potencialmente a todas as situaes, bastando concretiz-los atravs do procedimento de ponderao. A tendncia para a otimizao do nvel dos princpios faz com que o sistema jurdico como um todo j esteja contido na Constituio. Simplesmente precisa de concretismo..56 Tal situao corresponderia ao que Forsthoff denomina ovo jurdico do mundo
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ou Constituio como um genoma jurdico, a partir da qual tudo deriva: do Cdigo Criminal at a lei que regula a produo de termmetros mdicos.57. Deste modo tal qual o genoma, os princpios constitucionais j conteriam em si a resposta para todas as questes jurdicas em todos os nveis e reas especficas. As crticas de sub/super racionalidade se encontram em extremos opostos. O que Alexy busca fazer alcanar o equilbrio, um meio termo entre ambas. Os princpios no podem ser esvaziados em seu contedo, nem tampouco centralizarem em si a soluo de todos os problemas. Para combater a crtica de superracionalidade Alexy restringe o procedimento de ponderao a algo que denomina espaos para jogo e os organiza em tipos: estrutural e epistmico. Para rebater a crtica de subracionalidade Alexy introduz no procedimento de ponderao a frmula do peso e da teoria de escalas, as quais importam num notvel avano de racionalidade ao procedimento, tornando-o muito mais preciso. Veremos isto com

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constitutional rights are first of all softened into optimization requirements and then risk disappearing altogether in a maelstrom of irrational balancing.ALEXY, Robert. Postcript, in: A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press. 2002.p.388-389 55 ... there are no rational standards for balancing Ibidem 56 at the level of principles having a optimizing tendency, the legal system as a whole is already contained in the constitution. It simply needs concretism. Ibidem 57 constitution as a juridical genome, from which everything derives from the Criminal Code to the law that regulates the production of medical thermometers. Ibidem

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mais detalhamento no item a seguir quando tratarmos das ordens marco e fundamental.

2.2.1 A Teoria dos Direitos Fundamentais revisitada aps as alteraes de 2002 Para explicarmos a posio atual pretendida pela ponderao de

princpios, com a incorporao das modificaes e aperfeioamentos introduzidos aps 2002, preciso retornar ao emblemtico caso Lth58 (1958). Lth, ento presidente da associao de imprensa de Hamburgo, aps 1945, incitou o pblico, as distribuidoras de filmes e as salas de exibio a boicotarem os filmes de Veit Harlan, em especial referia-se a Amantes Imortais [Unsterbliche Geliebte]. Sua
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finalidade era evitar que Harlan reconquistasse a fama e voltasse a ser um diretor representativo, uma vez que havia produzido diversos filmes de cunho anti-semita como Judeu Doce [Jud S] () e apesar de ter passado por um processo de desnazificao, no havia sido condenado a nenhuma penalidade pelos crimes nazistas cometidos. Em primeira e segunda instncias, Lth foi condenado a se abster de qualquer atitude de boicote ao filme de Harlan, dado o entendimento do Tribunal de que sua conduta violava os bons costumes prescritos pelo art. 826 do Cdigo Civil alemo. Lth interpe uma apelao corte constitucional que decide favoravelmente a ele no sentido de que a liberdade de expresso do art. 5 (1) da Lei fundamental deveria prevalecer em uma ponderao efetuada entre ela e uma norma infraconstitucional(no caso o Direito Civil). Portanto, o art. 826 do CC alemo devia ser interpretado luz desta prioridade. Trs aspectos importantes emanam desta deciso: - primeiro, o reconhecimento explcito por parte do Tribunal de que os direitos fundamentais possuem uma dimenso principiolgica uma vez que ... a garantia constitucional dos direitos individuais no simplesmente a garantia dos clssicos direitos de defesa dos cidados frente ao Estado. (...) os direitos fundamentais substanciam ao mesmo tempo, uma ordem objetiva de valores59.
58 59

BVerfGE 7 ... la garanta constitucional de los derechos individuales no es simplemente la garanta dos clsicos derechos del defensa de lo cidadanos frente al Estado. (...) los derechos fundamentales

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- segundo, os valores ou princpios encontrados nos direitos fundamentais no so somente aplicveis relao entre indivduo e Estado, seno a todas as demais reas do Direito60 , o chamado efeito de irradiao ou ubiqidade dos direitos fundamentais que geram um efeito horizontal, sendo aplicados em demandas de jurisdio ordinria. - terceiro, o reconhecimento no caso em tela a subsuno no seria suficiente:
Se seguimos a construo de regras a tarefa consistiria, simplesmente, em contestar duas perguntas. A primeira, se em realidade a apelao de boicote de Lth um caso a ser includo sob a liberdade de expresso. A propsito, o Tribunal Constitucional deu uma resposta positiva, e eu considero que correto. A segunda pergunta se o artigo 826 do Cdigo Civil alemo aplicvel ao caso. Este o suposto atravs do qual o boicote seria contrrio a ordem pblica.(...) Em tal caso, o chamado boicote deveria ser declarado, no mesmo sentido que o Tribunal de Hamburgo, como contrrio s convices democrticas do Direito e da moral do povo alemo. O Tribunal sustentou que fazer isoladamente duas subsunes anteriores no era suficiente, mas que se exigia efetuar uma ponderao ou balanceamento de princpios constitucionais em questo, na qual se indicaria sob que condies as regras de Direito Civil 61 podem limitar um direito constitucional.

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Cunhou-se partir da que o procedimento adequado para uma coliso de princpios seria a ponderao, sendo esta, no entender de Alexy, a concluso mais importante deste caso62. As concluses alcanadas no caso Lth representaram um grande avano no que tange densidade material normativa e ao alcance dos direitos
substancian a lo mismo tiempo, una orden objetiva del valores. ALEXY, Robert. Los Derechos Constitucionales y el Sistema Jurdico. in: Teora del Discurso y Derechos Constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, (2005) p.74 e 75 60 los valores o los principios encontrados en los derechos fundamentales no sao solamente aplicabeis a la relacin entre individuo y el Estado, senon a la todas las demas areas del Derecho60 Ibidem. 61 Si seguimos la construccin de reglas la tarea consistira, simplemente, en disputar dos preguntas. Primer, si en realidad la splica del boicot de Lth es un caso que se incluir bajo libertad del discurso. A propsito, la corte constitucional dio una contestacin positiva, y considero que l est correcto. La segunda pregunta es si el artculo 826 del cdigo civil alemn es aplicable al caso. sta es la presuncin con la cual el boicot sera contrario la orden pblica.(...) En tales en caso de que sa, la llamada haya boicoteado tendra que ser declarada, en la misma se senta que la corte de Hamburgo, como contrario a las certezas democrticas del derecho y a la moraleja de la gente alemana. La corte apoy eso para hacer dos subsunes anteriores que no era por separado bastante, sino que eso fue exigido para efectuar un equilibrio o el equilibrio constitucional de principios en la pregunta, en la cual si indicara debajo de eso condiciona las reglas de la ley civiles puede limitar una ley del constitucional. Ibidem. 62 ALEXY, Robert. Los Derechos Constitucionales y el Sistema Jurdico. in: Teora del Discurso y Derechos Constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, (2005) p. 75

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fundamentais No entanto h o risco de se interpretar Lth de forma abusiva, estendendo em demasia o contedo e o alcance dos direitos fundamentais. Segundo Alexy, o prprio Hans Kelsen j rechaava a introduo dos princpios no ordenamento jurdico63, sob o argumento da impreciso de contedo. No anacrnico retornar a Kelsen, pois, se observarmos, as crticas de super constitucionalizao vo na mesma linha, no risco de que os direitos fundamentais se transformem em um coringa utilizado em todas as situaes, sufocando o ordenamento jurdico ao transformar cada leso de Direito, em uma leso a um direito fundamental. Seria banalizar demais o seu uso, seria transformar a Constituio no ovo jurdico de Forsthoff, em um genoma que contm em si a resposta para tudo. efeito de irradiao? Para Alexy a resposta a estas perguntas se encontra em meios que so
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Mas como estabelecer os limites da

ponderao e conseqentemente da aplicao de princpios? Como equilibrar o

imanentes estrutura dos princpios constitucionais e estrutura da Constituio que os prescreve.64 Uma Constituio deve apresentar um equilbrio em sua normatividade, no sentido de que nem deve conter a resposta para todos os casos, nem deve deixar todos os temas em aberto, regulando basicamente s a forma, como se fosse uma mera moldura. Este meio termo alcanado em Alexy atravs de uma combinao de dois critrios de classificao das constituies
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: o de

Assim, por exemplo, nas Jornadas de Viena da Associao Alem de professores de Direito do Estado no ano de 1929, Hans Kelsen no somente associou sua alegao a favor da existncia de uma corte Constitucional com a exigncia de que a Constituio determinasse com a mxima preciso possvel (...) os princpios, diretivas e restries materiais que a Corte houvesse que controlar, seno tambm com a advertncia do papel altamente perigoso os valores ou princpios, como a liberdade e a igualdade, poderiam jogar, no mbito da jurisdio constitucional, por carecer de uma determinao mais precisa. (...) De acordo com a advertncia de Kelsen, ento, a mxima de validez formal unicamente admissvel sob a condio de que a densidade normativa esteja suficientemente delimitada e determinada ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.42 e 43. 64 de las maneras que son imanentes a la estructura de los principios constitucionales y a la estructura de la constitucin que los prescribe."ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.52. 65 Cumpre aqui esclarecer que Alexy no abordar as relaes entre constitucionalizao direta e indireta, mas somente a constitucionalizao direta , no mbito da relao entre Legislativo e Corte constitucional por entender que ao analisar sob este enfoque, como os questionamentos apresentados so prximos, estar apresentando solues a ambas as problemticas. Minhas consideraes se limitaro por completo constitucionalizao material ou direta. Nos nexos que existem entre jurisdio constitucional e jurisdio ordinria, esta constitucionalizao suscita os

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Constituio como ordem marco [Rahmenordnung] (I) e o de Constituio como ordem fundamental [Grundordnung]. (II) . Esta via mdia denominada ordem constitucional marco fundamental (III) e ser tratada aps a exposio das ordens marco e fundamental. I) Constituio como ordem marco Enquanto marco ou moldura, a Constituio analisada quanto aos limites negativo e positivo que estabelece para a ao legislativa. O limite negativo o da Constituio puramente procedimental. Segundo Alexy:
que no contm em absoluto, nenhum mandado ou proibio substancial que restrinjam as competncias do legislador. Desde que se sujeite s prescries constitucionais de competncia, procedimento e forma, ao legislador permitido 66 tudo.

A atuao do legislador , portanto, ilimitada. Neste modelo no h espao para os direitos fundamentais, pois de per si j constituiriam uma limitao
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material a qual na hiptese no pretendida. J o limite positivo o de uma Constituio puramente material, que contenha para toda deciso imaginvel do legislador, um mandado ou uma proibio. O espao de atuao do legislador agora nulo, no possui nenhuma competncia autnoma, pois a Constituio j conteria em si, implicitamente em seus direitos fundamentais, a resposta, bastando para isto realizar uma ponderao. a hiptese de Forsthoff e do ovo jurdico originrio. Uma Constituio uma ordem marco ou moldura quando efetivamente a teoria dos princpios estiver em condies de ordenar ( mediante os direitos de proteo) e proibir ( mediante os direitos de defesa) algumas coisas ao legislador e deixe o restante (que no estiver ordenado nem proibido) para sua discricionariedade. A moldura se conforma ento, pelos limites do constitucionalmente impossvel (proibies) e do constitucionalmente necessrio (ordens). O constitucionalmente possvel se situa no interior da moldura, e

mesmos questionamentos que surgem quando se analisa o vnculo que existe entre a Corte Constitucional e o Legislador, que tem seu fundamento na idia essencial de Schumann, segundo a qual nenhum Tribunal pode basear sua deciso em uma regra que o legislador no possa adotar. Idem., p.49. 66 no contiene en absoluto, mandatos o prohibiciones sustanciales que restrinjam las competencias del legislador. Mientras se sujete a las prescriciones constitucionales de competncia, procedimiento y forma, al legislador se le permite todo.ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 24

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denominado

espao para jogo [Spielraum], sendo entendido como um

conjunto integrado de decises que o legislador pode adotar.67, Estes espaos para jogo so aberturas constitucionais, que propiciam a liberdade de ao legislativa, dada a ausncia de proibio ou ordem constitucional. Percebe-se que a classificao enquanto marco uma classificao de cunho formal. Como veremos a seguir, o critrio de ordem fundamental enfoca a questo do contedo. II) Constituio como ordem fundamental Uma Constituio pode ser fundamental sob dois prismas: quantitativo(a) e qualitativo(b). Ser quantitativo(a) quando no permite aberturas, apresentado para tudo uma ordem ou proibio. Nesta hiptese estamos diante de uma super constitucionalizao pois para todas as reas e circunstncias os princpios poderiam ser irradiados e forneceriam uma resposta. Ser qualitativo(b), quando apresentar mandados ou proibies somente para as questes fundamentais da
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comunidade. III) o alcance de uma via intermediria: a ordem constitucional marco fundamental O conceito de ordem fundamental quantitativo representa a contrapartida da ordem marco. Enquanto esta puramente formal, a ordem fundamental quantitativa puramente material. So, portanto, incompatveis. O conceito de ordem fundamental qualitativo, ao contrrio, compatvel com o de ordem marco. De acordo com Alexy:
Uma Constituio pode resolver assuntos fundamentais e neste sentido ser uma ordem fundamental e deixar outras questes sem resposta, e, portanto, ser uma 68 ordem marco .

Alcana-se com isto o meio termo. Mas ser a mera constatao de espaos para jogo suficiente para calar as crticas de sub e superconstitucionalizao? Aceitar a incompletude da Constituio, bem como a existncia dos espaos para jogo, no o bastante. Uma constitucionalizao adequada s
al conjunto integrado por las decisiones que el legislador puede adoptar.ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 25 68 Una Constituicin puede decidir asuntos fundamentales, y en ese sentido ser un orden fundamental, y, sin embargo, dejar muchas preguntas abiertas, y por tanto ser un ordem marcoIdem., p. 31
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pode se construir pelo caminho pedregoso e rduo da dogmtica dos espaos para jogos.69 Um equilbrio entre os dois tipos de ordem: marco e fundamental se encontra: 1) na identificao do espao para jogo e 2) na capacidade de se ponder-los racionalmente, ou seja de se fechar racionalmente a abertura. 1) identificao do espao para jogo: Limitar o espao para jogo da ponderao de princpios a resposta dada por Alexy aos que so favorveis crtica de superconstitucionalizao. Deste modo, a ponderao s usada em alguns momentos especiais, tornandose inadequada em outras horas. Esta tarefa de identificao dos espaos possvel atravs da sistematizao das situaes em que tais espaos se configuram, entendendo-se que as demais situaes se encontram na moldura, conformando o marco, e que por conseguinte, esto reguladas pela Constituio e dispensam a ponderao. Este primeiro movimento consiste na organizao dos espaos em dois tipos: os espaos estruturais e os espaos epistmicos;
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ambos comportando subdivises. 2) Capacidade racional de ponderao de um espao para jogo: A resposta dada por Alexy aos que advogam a tese da subconstitucionalidade consiste em reforar a racionalidade do procedimento da ponderao. Estes reforos so alcanados com a introduo da frmula do peso ` [Gewichtsformel] e da teoria de escalas. Ambos os conceitos sero apresentados entremeados exposio dos tipos de espaos para jogo, justamente por estarem intimamente relacionados sua compreenso sendo deles indissociveis. Com a adoo da frmula do peso ` [Gewichtsformel] e da teoria de escalas, Alexy aperfeioa o procedimento da ponderao, alcanando os lindes da ponderao racional dos espaos para jogo. So as chamadas situaes de empate [Pattflle]. Nos casos de empate fatores polticos, sociais, subjetivos resolvero a abertura. Todos estes fatores so extrajurdicos e arbitrrios por excelncia.

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Uma constitucionalizacin adecuada slo puede construirse por el camino pedregoso y arduo de la dogmtica de los mrgenes de accinALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.53.

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Voltemos pois identificao dos espaos para jogo. Existem dois tipos de espaos: a) os estruturais e b) os epistmicos tambm ditos cognitivos. a) O espao estrutural se constitui na possibilidade de ao legislativa, em face de ausncia de uma proibio ou obrigao constitucional. Neste caso, fica ao arbtrio do legislador se quer intervir e em que medida; portanto, o que se encontra no interior da moldura de uma ordem constitucional marcofundamental, e se caracteriza pelo que constitucionalmente possvel, por no estar nem proibido, nem ordenado. b) O espao epistmico existe quando h um desconhecimento, uma ignorncia quanto ao que est ordenado, proibido ou deixado ao arbtrio do legislador. Paira a dvida se existe uma proibio ou ordem, ou se h a discricionariedade. Portanto, o espao cognitivo se origina a partir dos limites da capacidade para conhecer os limites da Constituio70. Tal desconhecimento
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pode se dar devido a incertezas de premissas de ordem emprica ou de ordem normativa. Nos espaos epistmicos os princpios formais ganham uma maior relevncia. Poderamos afirmar que diante da incerteza das premissas, os princpios fundamentais deveriam prevalecer, a smile do brocardo in dbio pro reu, ou seja, em caso de incerteza deve optar-se sempre pela premissa mais favorvel aos direitos fundamentais71. Porm se assim se procedesse, estar- se- ia vedando totalmente a ao do legislador, o que feriria o princpio da democracia e da separao dos poderes. O poder legislativo eleito para representar os interesses do povo e no pode ver sua funo ordinria, limitada por um freio e contrapeso no legtimo. Portanto, estes princpios formais da democracia e da separao de poderes aliceram a existncia dos espaos epistmicos. Percebamos a diferena entre ambos os espaos. No espao estrutural h a certeza da existncia de um espao para jogo, por se tratar de uma brecha entre o que a Constituio probe ou ordena. No espao epistmico em vez de
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se origina a partir de los lmites de la capacidad para conocer los lmites de la Constitucin ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p. 59 71 en caso de incertidumbre deve optarse siempre por la premisa ms favorable a los derechos fundamentalesALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p. 83

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uma certeza, h uma dvida. E justamente a incerteza quanto existncia da prpria brecha, que caracteriza o espao. Perpassadas em linhas gerais as diferenas entre os espaos estruturais e epistmicos, passemos em primeiro lugar, a um estudo mais aprofundado do espao estrutural de suas subdivises. 2.2.1.1 O Espao Estrutural O espao estrutural pode ser organizado em trs outros espaos, a saber; i)espaos para a fixao de fins, ii)espaos para a eleio de meios e iii)espaos para a ponderao. i) O espao para fixao de fins se refere a bens coletivos e se configura nas hipteses de um direito fundamental possuir uma reserva de competncia de
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interveno que, ou deixa em aberto as razes para interveno legislativa, ou apresenta razes que justificam a interveno sem obrig-la; conferindo a faculdade ao legislador de interferir ou no. No caso de deixar em aberto as razes da interveno, a liberdade do legislador maior, pois alm de decidir promover a interveno, apresenta tambm as razes que levaram-no a faz-la. Um bom exemplo o art. 27 da LF alem que estabelece o fim de manter uma frota mercante nacional. Fica a critrio do legislador perseguir este fim ou no. Um aspecto interessante que o espao para fixao de fins no se reduz a eleger uma finalidade, mas tambm a determinar a medida de sua realizao. Vejamos outro exemplo: h na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo o fim de se promover a participao do empregador no custo do seguro desemprego, quando seus antigos empregados estiverem impossibilitados de reingressar no mercado de trabalho devido a vedao de competirem com seu antigo empregador.72 O legislador pode escolher perseguir este fim e em que montante se configurar a participao do empregador no seguro desemprego.

72

Para maiores detalhes, vide ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 34

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ii) O espao para eleio de meios trabalha com direitos individuais e deveres positivos. Um dever negativo como a proibio de matar, j veda todos os meios que possam levar ao homicdio. De acordo com Alexy:
As normas de direito fundamental no somente probem certas intervenes legislativas como ordenam a execuo de algumas condutas positivas, como o 73 caso dos deveres de proteo.

O legislador tem liberdade de ao , pois h diversos meios igualmente idneos e que no entram em choque com outros princpios relevantes, de sorte que indiferente qual o meio escolhido. O legislador pode optar pelo meio que preferir. Por exemplo, se h o dever de se resgatar a vida de um indivduo que est se afogando, isto pode ser feito lanando um jaleco salva vidas, nadando ao seu encontro ou com ajuda de um bote.74 No entanto, se os meios fomentarem o fim em medidas diversas ou quando
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no se tem certeza de em que medida o fazem, ou ainda, se alguns dos meios concorrem negativamente com outros princpios ou fins relevantes para o caso, ou se no se sabe em que medida o fazem; a escolha entre os meios existentes deixa de ser indiferente. Afirma Alexy:
A deciso depende ento da prtica de distintas ponderaes e da possibilidade de identificar em que medida os diversos meios favorecem ou prejudicam 75 realmente os princpios que entram em jogo.

Estas situaes escapam ao espao para eleio de meios, configurando um limite a este. So casos de espao para jogo estrutural para a ponderao que passaremos a analisar a seguir. iii) O espao para jogo da ponderao fundamental para a compreenso de uma Constituio enquanto ordem marco e a questo nos remete racionalidade do procedimento da ponderao. Se o balanceamento for efetuado

73

74 75

las normas de derecho fundamental no slo prohbem ciertas interveniones legislativas sino tambim ordenan la ejecucin de algunas conductas positivas, como cuando se trata de los deveres de proteccin. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 35

Ibidem.

La decisin depende entonces de la prctica de distintas ponderaciones y de la posibilidad de identificar en qu medida los diversos medios favorecen o perjudican realmente a los principios que entran em juegoALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p 36.

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racionalmente teremos

que o marco foi eficazmente estabelecido e a

discricionariedade foi contornada, estabeleceu-se um limite. Falar de ponderao falar de princpios, pois, devido a estrutura dos princpios, quando estes forem aplicados em casos concretos, sero ponderados; ou seja, o procedimento de ponderao intrnseco ao campo de aplicao dos princpios. Um princpio um mandado de otimizao, uma norma que ordena que algo seja realizado na maior medida possvel, de acordo com as possibilidades fticas e jurdicas76. Uma das teses fundamentais em `Teoria dos Direitos Fundamentais` a conexo existente entre a otimizao e proporcionalidade, intrnseca estrutura dos princpios77. O carter de princpio enquanto mandado de otimizao implica a proporcionalidade em sentido amplo e esta dedutvel daquele, so duas faces da mesma moeda.
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Esta equivalncia significa que os

trs subprincpios da proporcionalidade definem o que deve se entender por

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una norma que ordena que algo sea realizado em la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fcticas e jurdicas ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.38 77 Cumpre ressaltar que existem estudos atuais que diferenciam a estrutura dos princpios entre mandados de otimizao[comands to be optimized] e mandados para otimizar[ comands to optimize]. Os mandados de otimizao so os objetos da ponderao (...) j os mandados para otimizar esto em um meta nvel, o qual prescreve o que deve ser feito no nvel objetivo. Eles impem a obrigao de que os mandados de otimizao sejam realizados no maior grau possvel. ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principles. Ratio Juris. Oxford: Blackwell Publishers, v. 13, no. 3, (2000). p.300. Estes estudos encontram um aprofundamento em Jan-Reinard Sieckmann. Neste sentido, Alexy concorda que a distino existe e acompanham seu entendimento Peczenik e Aulis Aarnio. No entanto, Alexy tambm considera que para uma abordagem panormica de sua obra, deve-se adotar o conceito de princpio como mandado de otimizao sem realizar tal diferenciao estrutural que tem espao somente em discusses mais especficas. Nos orientou no sentido de no trabalhar a mesma, como era inicialmente de nosso interesse. Esta orientao se encontra inclusive explcita em passagem que passamos a transcrever: Tudo aconselha manter a caracterizao dos princpios como mandados de otimizao, e somente quando a anlise exigir, realizar diferenciaes mais refinadas. ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teora de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.110. 78 O Tribunal Constitucional Alemo formulou um enunciado pelo qual "a mxima de proporcionalidade resulta, no fundo, da prpria essncia dos direitos fundamentais" (TDF p. 112), o que "constitui um fortssimo argumento, tanto para a fora terica quanto prtica da teoria dos princpios que os trs subprincpios da proporcionalidade decorram logicamente da estrutura principiolgica das normas de direitos fundamentais e estas da prpria idia de proporcionalidade" (ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: RenovarFundao Getlio Vargas. no. 217. julho-dezembro (1999). p. 77. )

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otimizao.79 Balancear otimizar, ou seja, buscar uma situao de posies relacionadas em que se melhora uma sem prejuzo para a outra, alcanando-se um patamar intermedirio de equilbrio80. Nenhuma ordem marco seria razovel se admitisse sacrifcios desnecessrios por parte dos direitos fundamentais.81 A proporcionalidade, empregada no seu sentido amplo, abrange trs elementos parciais, a saber; I) a adequao (do meio utilizado para a persecuo do fim colimado), II) a necessidade (preferir-se o meio mais benigno, que acarrete na menor violao possvel ao direito fundamental - "um meio no necessrio se se dispe de um meio mais ameno ou menos interventor"82, e III) a proporcionalidade em sentido estrito (que o postulado de ponderao propriamente dito). As formulaes de adequao e de necessidade se relacionam com o carter principiolgico referente s possibilidades fticas e a proporcionalidade em sentido estrito se relaciona com o carter principiolgico
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referente s possibilidades jurdicas. O exame de proporcionalidade em sentido amplo sempre obedecer a estes trs passos que constituem etapas incontornveis. Diante de uma coliso de princpios faz-se um exame de adequao e de necessidade e quando tais no restarem suficientes para solucionar a coliso, somente ento se emprega a ponderao (ou princpio da proporcionalidade em sentido estrito). Ambos os subprincpios de adequao e necessidade devem ser otimizados e tratam de uma relao entre meios e fins. I) subprincpio da adequao

Esta equivalencia significa que los tres subprincipios de la proporcionalidad definen lo que debe entenderse por otimizacin. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.38 80 Esta situao de equilbrio em que ambos os lados da ponderao so aplicados na maior medida possvel sem que haja prejuzo para nenhum deles, grosso modo, uma conceituao superficial do timo de Pareto, termo que tantas vezes vemos referido na obra de Alexy. No entanto a otimizao de Pareto deveras complexa e interdisciplinar, ingressando na economia e na matemtica. Para os fins deste trabalho utilizaremos somente o termo otimizao, o qual suficiente para a proposta que nos dispusemos a fazer. 81 Ningn ordem marco sera razonable se admitiera sacrificios innecesarios por parte de los derechos fundamentales. ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho OrdinrioJurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p. 64 82 "un medio no es necesario sino si dispone de uno medio mas ameno o menos interventor Ibidem

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O subprincpio da adequao compatvel com a Constituio enquanto ordem marco, porque estabelece um limite negativo ao legislador apresentando quais meios no so idneos. Um critrio negativo deste tipo no fixa tudo, mas somente exclui algo: os meios no adequados.83 Tomemos alguns exemplos: Pensar em adequao saber se o meio empregado coerente com o fim almejado. Todo bom mdico sabe que para se curar uma dor de garganta comum no se prescreve um remdio para dor de estmago, por exemplo. Este medicamento em nada adiantaria para a soluo do problema, no adequado. O exemplo apresentado por Alexy o caso-cabeleireiro84
85

: Um

cabeleireiro decidiu instalar uma mquina de vender cigarros em seu salo de beleza sem obter a permisso explcita da Administrao. Recebeu uma multa por ter desobedecido a lei de comrcio. No entanto, esta permisso s poderia ser obtida se o mesmo demonstrasse possuir o conhecimento necessrio para exercer a atividade comercial, o que era comprovado tanto pela prtica em se levar um
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estabelecimento comercial por vrios anos, como tambm atravs de um exame especfico onde comprovasse seus conhecimentos. Ocorre, porm, que a finalidade da vedao ao cabeleireiro de ter em seu salo uma mquina de vender cigarros, visava proteger a sade do povo. Coloca-se portanto uma coliso entre a liberdade profissional do cabeleireiro P1 e a proteo aos consumidores P2. A comprovao de conhecimentos especficos, meio M apontado inadequado, pois alm de no favorecer a P2, impede a realizao de P1 . Segundo Alexy:
Se ao contrrio M for descartado, No se apresentam perdas para nenhum dos dois princpios e ambos podero se realizar em sua maior medida de acordo com 86 as possibilidades fticas .

Na hiptese acima temos uma expresso da otimizao. A partir desta anlise o Tribunal Constitucional alemo entendeu que a exigncia de comprovao de conhecimento especfico para o manuseio de mquinas de cigarro, a qual lesa a liberdade de profisso garantida pelo art. 12 da LF, no era
Un criterio negativo de esta naturaleza no lo fija todo, sino que nicamente excluye algo: los medios no idneos ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 41. 84 BVErfGE 19 85 ALEXY, Robert. Postcript in: A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press. 2002. p.398 86 Thus P1 and P2 taken together may be realized to a higher degree relative to what is factually possible if M is abandoned. Ibidem.
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adequada para promover a proteo aos consumidores nem em termos econmicos nem com relao sua sade. Tal exigncia estava ento proibida, de acordo com o princpio da idoneidade, por vulnerar o princpio da liberdade profissional. II) subprincpio da necessidade A aferio de necessidade procurar, entre meios igualmente adequados, o que seja mais benigno ou mais suave. Trata-se tambm da otimizao, pois na existncia de um meio mais brando e igualmente idneo, pode se melhorar uma posio sem que isto represente custo para a outra.87 Mais uma vez nos valemos de exemplos da medicina. Se houver dois medicamentos que igualmente curem uma patologia, a escolha recair sobre o que apresentar menor efeitos colaterais, ou seja, cujos efeitos sejam mais brandos. Do mesmo modo que na aferio de adequao, o que se estar fazendo uma eleio de meios otimizveis, na qual se busca um equilbrio onde os princpios possam se
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manifestar na maior medida possvel. No entanto, consubstancia um critrio positivo e no negativo, como no caso da idoneidade, pois no se trata de um procedimento de excluso, mas efetivamente se apontar o meio menos gravoso que otimize a aplicao dos princpios em coliso. Alexy tambm traz um exemplo clssico de necessidade. Trata-se do caso- flocos de arroz88 89: Uma regra do Ministrio Federal da Sade, famlia e juventude proibia a venda de chocolate em p que consistisse substancialmente de flocos de arroz. A finalidade da lei era proteger os consumidores de adquirirem o produto erradamente, pensando que estavam adquirindo cacau. Aqui temos em coliso a liberdade de profisso P1 e a proteo ao consumidor P2 e dois meios igualmente idneos para resolv-la, a proibio de venda M1 e a colocao de uma tarja informando a composio do produto M2. Com relao P2 indiferente a escolha entre os meios M1 e M2, mas para P1 , a escolha do meio impe uma otimizao das possibilidades fticas, pois, a eleio de M2 permitir a realizao em uma maior medida de P1 do que se se escolhesse M1 que nele
de la existencia de un medio mas benigno e igualmente idneo, puede mejorarse una posicin sin que esto represente costes para la otraALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 43. 88 BVerfGE 53 89 ALEXY, Robert. Postcript in: A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press. 2002. p.398
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interfere de modo muito intenso. A partir desta anlise, a proibio de venda M1, apesar de adequada, revela -.se muito severa ao caso, podendo se adotar um meio igualmente idneo, porm mais brando, qual seja, a colocao de uma tarja informando a composio do produto M2. Tal tarja j suficiente para promover a proteo ao consumidor e permite, em contrapartida, que a liberdade de profisso seja realizada na maior medida possvel. O consumidor estaria sendo previamente informado de que os chocolates eram fabricados com flocos de arroz e assim no incorreria em erro, pensando estar adquirindo um produto composto por cacau e em contrapartida, a colocao de um aviso informando a composio do produto constitui uma interveno mais suave liberdade profissional que resta otimizada na ponderao.90 Alexy chama a ateno para o fato de que nem sempre os exames de adequao e de necessidade conduzem com tanta facilidade a um resultado. Duas hipteses se configuram aqui:
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- primeiro, a constatao de que o espao para jogo em anlise no de ordem estrutural mas epistmica. Os exames de necessidade e adequao, por tratarem da relao meiofins, envolvem questes empricas que nem sempre estaro seguramente delimitadas, acarretando em um desconhecimento sobre o grau de interferncia nos direitos fundamentais e com isto estaremos diante de um espao epistmico . Isto fica ntido na anlise do caso-cannabis91 do Tribunal, que justifica a sano penal
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, uma vez que a falta de pela existncia de uma

conhecimento cientfico quanto aos malefcios da erva, implica a linha decisria discricionariedade epistmica emprica93.

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Um terceiro exemplo que encontramos em Alexy o caso- testamento. Havia uma norma de Direito Civil que pretendia impedir mudos analfabetos de testar. A finalidade da norma era garantir a segurana jurdica e a proteo das pessoas sem capacidade de autodeterminao da vontade. A corte constitucional argumentou que a proibio era um meio muito severo, pois haveria um meio mais brando de se garantir a proteo, a autorizao notarial, sem que se retirasse a capacidade testamentria dos mudos analfabetos, pois a deficincia fsica e o analfabetismo, no caracterizam por si s a ausncia de capacidade para os atos da vida civil. 91 BVerfGE 90 92 Neste momento mencionamos o caso em linhas gerais. O caso ser analisado em detalhe quando trabalharmos os espaos epistmicos. 93 A anlise dos espaos epistmicos ser vista com vagar mais adiante e portanto aqui nos limitamos a apontar uma situao na qual os exames de necessidade e adequao conduzem a identificao de um espao para jogo epistmico.

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- segundo, na insuficincia das possibilidades fticas da ponderao para resoluo da coliso, devendo-se passar para a terceira etapa da ponderao; a proporcionalidade em estrito senso. Esta insuficincia das duas primeiras etapas da ponderao percebida quando, ao realizarmos o exame de necessidade, alcanamos um limite. Constelaes de colises mais complexas, envolvendo mais de dois princpios, podem acarretar em um impasse para o exame de necessidade, quando qualquer dos meios brandos elencados impedir que seja feita uma otimizao. Nas palavras de Alexy:
Freqentemente aparecem meios mais benignos ao direito fundamental afetado, que a sua vez favorecem efetivamente em igual medida o fim perseguido pelo legislador, mas que tambm implicam a desvantagem de restringir um terceiro 94 princpio ou fim.

Ou seja, ainda que ultrapassemos os exames de adequao e


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necessidade, estes no sero capazes de resolver a coliso de princpios. A otimizao no alcanada somente com o exame das possibilidades fticas, sendo preciso ingressar na terceira etapa da ponderao, a proporcionalidade em sentido estrito. III) subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito De acordo com a segunda hiptese apresentada acima, quando os exames de adequao e necessidade se tornam insuficientes, requer-se a utilizao da proporcionalidade em sentido estrito. Isto significa dizer que o campo das possibilidades fticas no capaz de solucionar a coliso e, logo, o mbito jurdico estrutural dos princpios em coliso precisar ser analisado. A deciso do Tribunal Constitucional Alemo que tratava da vedao de empresrios que trabalhavam com terceirizao de mo de obra na construo civil, nos serve de exemplo95. A prtica de terceirizao significava o descumprimento de diversas normas trabalhistas, sociais, econmicas e tributrias. Existiam, no entanto aqueles que observavam corretamente as normas e estes alegavam que a proibio de seu ofcio era algo muito severo, que o
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Frecuentemente aparecen medios mas benignos com el derecho fundamental afectado, que a su vez favorecen efectivamente en igual medida el fin perseguido por el legislador,pero que tambiem implican la desventaja de restringir un tercer principio o fin ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 45-46 95 BVerfGe 77

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alcance da finalidade pretendida pelo legislador (lutar contra as prticas ilegais), se daria eficazmente atravs de um meio mais suave: um controle efetivo nas obras em construo por parte dos rgos pblicos. Se a anlise se perfizer, considerando-se somente o princpio da liberdade profissional P1 e o princpio da luta contra as prticas ilegais P2, tal argumento seria sustentvel, pois o controle M1 e a proibio M2, so meios igualmente adequados, sendo que o primeiro mais ameno. No entanto, o Tribunal introduziu um terceiro princpio, o uso adequado de recursos pblicos P3, ganhando a deciso novos contornos. Surge a questo de sendo os recursos pblicos limitados, qual medida de seu uso estaria justificada e seria razovel para a sociedade, no sentido de formao de um pessoal qualificado para lutar contra as ditas irregularidades e de se impedir uma grande interveno em um direito fundamental de um particular. A escolha ente M1 e M2 no pode ser feita mais somente com relao a P1 e P2, inclusive porque P2 neutro, lhe sendo indiferente a escolha entre os meios M1 e M2 . TransferePUC-Rio - Certificao Digital N 0124803/CA

se a questo para a coliso entre P2 e P3 e solucion-la significa responder a seguinte pergunta:


Admite a Constituio neste caso uma interveno relativamente intensa no direito fundamental atravs de M2, para que os recursos pblicos no sejam sobrecarregados, ou, pelo contrrio, a utilizao excessiva dos recursos se justifica, para que a finalidade de se lutar contra as prticas ilegais P2, possa 96 realizar-se atravs de uma interveno mais suave atravs de M1?

A utilizao do subprincpio de necessidade somente permite optar, pelo mais benfico dos dois meios em anlise. Porm independente da escolha feita, no caso em tela, haver uma repercusso em algum dos dois princpios analisados, sem que se possa realizar uma otimizao. Desta forma, quando nenhum dos dois meios puder ser eleito, sem um prejuzo para um dos princpios em coliso, chega-se a um limite das possibilidades fticas e, logo, do exame de necessidade. A resposta se encontra no campo das possibilidades jurdicas, passando a ser uma questo de ponderao entre P1 e P3. Assim, a pergunta se P2 e P3 justificam conjuntamente a interveno relativamente intensa em P1
Admite la Constitucin neste caso una intervencin relativamente intensa em el derecho fundamental M2, para que los recursos pblicos no sean sobrecargados em demasa, o por el contrario exige una afectacin mucho ms alta de los recursos pblicos,para que el fin de luchar contra las prcticas ilegales P2 pueda realizarse mediante una intervencin relativamente menor del derecho fundamental M1?ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 47
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que a proibio M1 representa.97 S a proporcionalidade em sentido estrito pode oferecer uma resposta racional. Estas hipteses podem ser visualizadas no fluxograma 2.

M1 ..... P2 ou M2 M1 ( afeta muito a P3)


Ex.de

M1 P1 M2 ( afeta muito a P1 )

P3 M2

impe otimizao e agregar ao Ex. de necessidade o ponderao

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Fluxograma 2- Hipteses do subprincpio de necessidade

A ponderao em sentido estrito corresponde ao nvel das possibilidades jurdicas, h um mergulho no interior da estrutura jurdica do princpio e seus elementos so postos em relao. De acordo com a lei de ponderao, que veremos logo adiante, a possibilidade jurdica de um princpio relacionada com a possibilidade jurdica do princpio oposto. Desta forma o peso dado ao princpio no determinvel em si mesmo, seno de um modo relativo, sendo mais apropriado falar-se de pesos relativos98.A limitao jurdica que um
la pergunta es si P2 y P3 justifican conjuntamente la intervencin relativamente intensa em P1 que la prohibicin M1 representaALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 47 98 Por oportuno, cabe distinguir entre uma ordem forte e fraca dos princpios. Por ordem forte se entende a possibilidade de criao de uma lista exaustiva e fechada de princpios. Significa elencar todos os princpios existentes e mais, hierarquiz-los. Quanto sua hierarquia esta pode ser cardinal ou ordinal. Ser cardinal quando para cada princpio for atribudo um valor numrico e ser ordinal quando simplesmente forem dispostos consoante a preferncia que exercem uns sobre os outros. Estabelece-se assim, um catlogo que enumera os princpios e atribui-lhes relaes de prioridade absolutas. Uma ordem forte dispensa a necessidade de ponderao caso a caso, uma vez que as relaes de precedncia j se encontram pr-estabelecidas. Todavia, se j impossvel determinar quais princpios so relevantes na montagem de sua listagem completa, quo mais no o a elaborao de uma hierarquizao absoluta. A seu turno uma ordem dbil dos princpios perfeitamente vivel. composta por trs elementos: um sistema de condies de prioridades, um
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princpio realizar em outro se processa atravs da anlise do grau de importncia de um, em relao ao grau de interferncia do outro. Como os princpios so mandados de otimizao que devem ser realizados na maior medida possvel, se buscar uma soluo por meio da qual o princpio precedente seja realizado no maior grau possvel, em um patamar no qual afete/ restrinja em um menor grau possvel o princpio precedido. Trata-se de otimizar e de buscar um equilbrio, uma mediania no sentido aristotlico do termo. A figura abaixo ilustra a situao de coliso.

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Figura 2 Situao de coliso


sistema de prioridades prima facie e um sistema de estruturas de ponderao. O primeiro elemento consiste na indicao de certas circunstncias sob as quais um princpio preferir a outro, no exame de uma coliso de princpios. A seu turno, um sistema de prioridades prima facie consiste em uma precedncia geral abstrata. Por exemplo, em geral a liberdade de imprensa precede a proteo personalidade. Uma prioridade prima facie no absoluta, apresenta uma carga de argumentao. certo que possibilita uma certa ordenao entre os princpios, mas a relao de preferncia pode ser invertida diante de novos argumentos. Por fim, um sistema de estruturas de ponderao aquele que, no caso concreto ir precisar qual o nvel de importncia do princpio precedente com relao ao grau de restrio do princpio precedido. As caractersticas de uma ordem fraca dos princpios, no propicia um catlogo exaustivo dos princpios, tampouco uma ordenao hierrquica rgida e incondicionada. Contudo, veicula relaes de preferncia casusticas e fixa prioridades prima facie, permitindo a construo de regras adscritas que informaro a soluo em casos semelhantes. (Para maiores informaes vide ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais. 1997. p. 152 e ss.)

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A partir da figura observamos que princpios em coliso esto em interseco, ou seja interferindo-se mutuamente. letra A. A situao de coliso , portanto, uma zona de interseco de interferncias, representada na figura pela O procedimento de ponderao buscar justamente minimizar as interferncias recprocas. Segundo Alexy, a compatibilidade entre a ordem marco e a ponderao depende da mesma determinar alguns resultados e deixar outros em aberto, ou seja, das existncia de espaos para jogo. Isto corresponderia a defesa da correo relativa em resposta impossibilidade de advogar a tese da nica resposta correta99:
A tese radical assinala que a ponderao estabelece um resultado de forma racional para todos os casos. A teoria dos princpios no defendeu nunca esta tese e pelo contrrio, sempre enfatizou que a ponderao no um procedimento que em cada caso conduza necessariamente a um nico resultado. Com isto, tudo leva tese moderada. Esta tese sustenta que, com ajuda da ponderao, certamente no em todos, mas em alguns casos, pode estabelecer-se um resultado
Gostaria de incluir aqui, por oportuno a discusso sobre a possibilidade de uma nica resposta correta. Dworkin acredita que a 'teoria dos princpios' fornea uma nica resposta correta para as hipteses nas quais as regras no lha ofeream. Apresenta a figura do juiz Hrcules- juiz dotado de habilidade, sabedoria, pacincia e agudeza sobre-humanas - o alcance ideal de uma nica soluo correta a qual caberia ao juiz comum se aproximar. Alexy afirma que a tese da nica resposta correta impossvel do ponto de vista da 'teoria dos princpios', porque no se pode de forma definitiva, estabelecer todas as relaes de prioridade que os princpios assumiro. No vivel uma ordem forte dos princpios, na qual se fornea uma hierarquia entre eles e pesos relativos numricos, de sorte que sejam fixadas todas as relaes de prioridade possveis. "Se fosse possvel uma 'teoria dos princpios' na forma forte, seria sem dvida acertada a tese de Dworkin de uma nica resposta correta." ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, Princpios Jurdicos e Razon Practica. in: Derecho y Razn Prctica. Mxico: Distribuiciones Fontamara. 1993. p. 15. Tampouco o complemento obtido pela 'teoria da argumentao jurdica' vem a facultar um nico resultado. Em primeiro lugar, o procedimento no determina o ponto de partida da discusso, este ser elencado de acordo com o interesse dos participantes; segundo, as regras do discurso no prescrevem todos os passos de argumentao; terceiro, vrias regras s possuem uma realizao aproximada. O professor de Kiel afirma que a idia de uma nica resposta correta deve ser pressuposta e assume, assim, um carter regulativo. "As respostas que se encontrem, no marco desde intento, sobre a base do nvel das regras e dos princpios, de acordo com os critrios da argumentao jurdica racional, que incluem os da argumentao prtica geral, tambm respondem ento, ainda que no sejam as nicas respostas corretas, as exigncias da razo prtica e, neste sentido, so ao menos relativamente corretas. " ALEXY, Robert. Sistema Jurdico, Princpios Jurdicos e Razon Practica. in: Derecho y Razn Prctica. Mxico: Distribuiciones Fontamara. 1993. p. 22. - grifo nosso. Desta forma, a adoo de um procedimento racional aproxima a soluo encontrada do ideal de uma nica resposta correta e fala-se ento no de um conceito absoluto de correo, mas de um conceito relativo de correo. O carter relativo se refere a quatro aspectos: as regras do discurso, a medida de seu cumprimento, os participantes, a durao do discurso. Este conceito correspondente ao de possibilidade discursiva. O alcance de uma nica resposta correta s pode ser previsto em condio idealizada que, no 'discurso prtico racional geral' assume cinco vertentes: tempo ilimitado, informao emprica completa e ilimitada, clareza lingstica e conceitual ilimitada, capacidade e disposio ilimitada para o intercmbio de regras ( adoo das regras de transio); e ausncia total de discriminao.
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de maneira racional e, que a classe destes casos, suficientemente interessante 100 para justificar a ponderao enquanto mtodo

A averiguao desta compatibilidade entre ordem marco e ponderao exige que se penetre no mago desta ponderao o que atingido atravs da lei de ponderao substantiva:"quanto maior o grau de insatisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior dever ser a importncia de satisfao do outro".101 Esta frmula revela que a ponderao se realiza em trs etapas: primeiro se define a necessidade de interveno, segundo se estabelece a importncia dos "fundamentos justificadores da interveno"102 e na terceira etapa acontece efetivamente a ponderao, quando ento os dois primeiros planos, interveno e importncia so abordados de forma relacionada. As curvas de indiferena, geralmente usadas para representar a substituio de bens, so bastante esclarecedoras na explicao da lei de
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ponderao. chamada curva de indiferena de segundo grau, e estabelece a relao ideal entre a importncia de um princpio P1 ( na abcissa) e o grau de satisfao (ou no afetao)103 do princpio oposto P2 (na ordenada) (Grfico 1). A soluo ideal ser um ponto na curva no qual o princpio precedente tiver o maior ndice de realizao possvel e, concomitantemente, o princpio precedido for restringido no menor grau possvel104.

La tesis radical seala que la ponderacin establece un resultado de forma racional para todos los casos. La teora de los principios no ha defendido nunca esta tesis y por lo contrario, siempre ha enfatizado que la ponderacin no es un procedimiento que en cada caso conduzca necesariamente a un nico resultado. Con ello todo confluye a la tesis moderada. Esta tesis sustiene que, com ayuda de la ponderacin, ciertamente no en todos, pero si en algunos casos, puede establecerse un resultado de manera racional y que la clase de estos casos es suficientemente interesante como para que la existencia de la ponderacin como mtodo est justificada ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.50 (grifo nosso). 101 "cuanto mayor es el grado de la no satisfacin o de afectacin de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacin del outro"ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais. 1997. p. 161. 102 ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: RenovarFundao Getlio Vargas. no. 217. julho-dezembro de 1999. p. 78 ( o qual similar a uma traduo livre de palestra proferida por Robert Alexy, no Rio de Janeiro, na Fundao Casa de Rui Barbosa em 10.12.1998 a qual leva o mesmo ttulo - Coliso e Ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.) 103 Atente para o fato de que a relao satisfao/ afetao inversa. Quanto mais o princpio for realizado, for satisfeito, menor ser a leso ou afetao a ele. Quanto mais for atingido o princpio, menor ser o seu grau de satisfao. 104 Se observarmos atentamente a curva de indiferena concluiremos que quando falamos em ponderao, esta nunca dever importar em uma anulao total de um princpio frente a outro.

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Grau de satisfao (no afetao) de P1


W

Grau de importncia de P2

Grfico 1- Curva de indiferena representando a ponderao em sentido estrito105


Sempre se deve encontrar um patamar intermedirio, no qual o princpio precedido tenha alguma margem de atuao, mesmo que diminuta. A ponderao estabelece critrios de razoabilidade e proporcionalidade de modo que a restrio ao princpio precedido no poder ser completa, importando em seu afastamento por inteiro. Se assim fosse estaramos diante de uma anulao e no de uma ponderao, desprezando completamente os critrios de razoabilidade e proporcionalidade da ponderao. Um exemplo elucidativo o caso estudado por Manuel Atienza ( ATIENZA, Manuel. Tras la Justicia. 2. ed. Barcelona: Editorial Ariel. 1995. p. 89-145.). Trata-se de membros de um mesmo grupo poltico (GRAPO) que se encontravam presos e entraram em greve de fome procurando pressionar o governo a reun-los em uma nica penitenciria (estavam dispersos em vrias penitencirias por ser esta uma poltica do governo). Diante da continuidade da greve de fome, j que o Governo no cedeu s exigncias dos grevistas, colocou-se a questo de se e quando deveriam ser os presos alimentados foradamente, pois corriam risco de vida. Trs linhas decisrias afloraram: alimentao forada estando os presos conscientes, alimentao forada em caso de inconscincia e no alimentar foradamente os presos e deix-los morrer. No me aterei aos argumentos utilizados em cada posio, remetendo os leitores ao respectivo captulo caso se interessem, mas particularmente ponderao de princpios efetuada. Antes de mais nada, cumpre esclarecer que os princpios em coliso so de um lado a liberdade de expresso/ manifestao poltica e de outro o direito vida. O Tribunal Constitucional Espanhol decidiu alimentar foradamente os presos, mesmo em estado de conscincia ( fao a ressalva que a ponderao realizada pelo Tribunal, no se deu entre os dois princpios supra mencionados, mas entre o princpio da integridade fsica e o direito vida, optando-se pela prevalncia do segundo princpio. Tal escolha diversa do cerne principiolgico colidente, consistiu em uma estratgia para fugir da questo poltica fundamental que se punha.). Manuel Atienza defendeu a postura contrria, rechaando a alimentao forada e permitindo que a greve de fome chegasse ao resultado morte. Acredito que nem a soluo preconizada pelo Tribunal Constitucional Espanhol, nem a soluo apontada por Atienza sejam razoveis, j que ambas importam em uma anulao total do princpio precedido, seja este a liberdade de expresso ou o direito vida respectivamente. Me parece que a soluo mais condizente com o procedimento da 'teoria dos princpios' de Alexy seja o de alimentar foradamente em caso de inconscincia, posto resultar em um patamar intermedirio, no qual nenhum dos dois princpios tem sua importncia ou restrio maximizadas ao extremo. Cabe, no entanto valorizar a proposta de Atienza, que brilhantemente demonstra a complementaridade que a 'teoria da argumentao jurdica' possui com relao 'teoria dos direitos fundamentais'. 105 Este grfico foi completamente alterado por fora da insero da frmula do peso e da teoria de escalas. No entanto, dada a grande complexidade das alteraes efetuadas, optamos por no incluir neste trabalho.

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Atravs da anlise do ponto w do grfico se evidencia uma grande restrio a P1 s ser justificada quando o grau de importncia de P2 for muito elevado. Se considerarmos por P1 a liberdade de imprensa e por P2 a segurana externa, ver-se- que uma grande limitao liberdade de imprensa s estar justificada se o grau de importncia da segurana externa for muito elevado106. A lei de ponderao substantiva no deve ser tomada como uma tentativa de se precisar o grau ideal de afetao para um referente grau de importncia e, assim, decidir definitivamente todos os casos em que colidirem os mesmos princpio. Sua utilidade se encontra na demonstrao de como se trava a relao entre estes dois parmetros e de que modo se justifica o enunciado de preferncia condicionado resultante da ponderao. Uma justificao racional ser a que se der atravs dos graus de importncia e de afetao. A lei de ponderao
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substantiva indica o que deve ser fundamentado racionalmente. No entanto, entendemos que o procedimento ainda estava inacabado e que sendo imparciais, deveramos ceder s crticas de Schlink e Habermas, no sentido de que as valoraes efetuadas pela ponderao possuem um carter subjetivo. A relao entre interferncia e importncia era ainda dbil. Pelo modo como a
Uma exposio muito elucidativa a do caso-tabaco (BVerfGe 95) (este caso versa sobre uma coliso entre a liberdade profissional e o direito sade, com relao s indstrias tabagistas serem obrigadas a colocar nos maos de cigarro, tarjas informativas quanto aos seus malefcios) em comparao ao caso-padeiro (este caso fictcio e versa sobre uma coliso entre a liberdade profissional e o direito sade, com relao a proibir as padarias de fabricarem pes, bolos e doces, exceto o po preto, dado os malefcios sade que podem ser causados pelo alto consumo de acar e farinha): "No caso tabaco, a intensidade de interveno na liberdade profissional bastante reduzida. A indstria do tabaco dever continuar atuante, podendo inclusive fazer propaganda. Ao fumante, tal como a Corte Constitucional j reconheceu, cabe to somente dar uma razo quanto ao atual estgio de conhecimento medicinal. As razes que fundamentam a interveno como objetivo de reduzir os danos sade do fumante, que pode ter como conseqncia a prpria morte, so, em contrapartida, extremamente relevantes. A ponderao leva assim quase a soluo da coliso. A restrio do direito de profisso compatvel com a Constituio. No caso-padeiro, as coisas esto um tanto quanto invertidas. A proibio de produo de doces, bolos e tortas afeta drasticamente a profisso do padeiro. Isto se agrava ao considerar ainda que houve a proibio do po comum. Sem dvida, a sade , como o casotabaco revela, um bem de valor elevado. Porm deve-se fazer uma diferena. Trata-se aqui, de evitar doenas dentrias com a no utilizao de acar e outras comidas doces. Evitar isso no sem importncia, mas se trata no limite de algo de peso ou relevncia mdia. Com isso, tambm tem-se, no caso- padeiro um resultado: a regulao proposta seria inconstitucional." ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar- Fundao Getlio Vargas. no. 217. julho-dezembro de 1999. p. 77 ( o qual similar a uma traduo livre de palestra proferida por Robert Alexy, no Rio de Janeiro, na Fundao Casa de Rui Barbosa em 10.12.1998 a qual leva o mesmo ttulo - Coliso e Ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.) (grifo nosso).
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otimizao se perfazia na terceira etapa, notava-se certa opacidade na racionalidade, j que o estabelecimento do ponto na curva era parcialmente aleatrio. Apesar de se afastar dos extremos, dentro da faixa de mediania qualquer ponto poderia ser escolhido com xito. Deste modo, a escolha do ponto no interior desta faixa poderia ser discricionria, ainda que fosse mascarada pela justificao racional dada ao ndices escolhidos. Alexy reconhece a pertinncia da crtica de Habermas e Schlinck e ento procura aprimorar o procedimento, introduzindo gradaes dentro da faixa de mediania. Nas palavras de Alexy:
Estes cticos no acreditam que seja possvel realizar juzos racionais sobre a intensidade da interveno e sobre o grau de importncia dos princpios que jogam em sentido contrrio. Sem dvida deve reconhecer-se que fcil 107 encontrar exemplos nos quais possvel se efetuar juzos desta natureza.
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A guisa de ilustrao tomemos o caso tabaco108. A colocao de advertncias nos maos de cigarros uma interferncia leve liberdade profissional e contrariamente proibir totalmente a atividade seria uma interferncia severa. Poderamos pensar em uma situao intermediria como limitar os locais de venda ou restringir os locais permitidos a fumantes. O princpio oposto tem um alto grau de importncia, uma vez que os malefcios causados pelo fumo sade so graves, como cncer e doenas cardiovasculares. O resultado da ponderao entre a interveno leve de pr tarjas e a grande importncia, pois, evidente, conforme afirma a corte constitucional alem. Com a anlise do caso tabaco Alexy comprova que, desta maneira se forma uma escala com os graus leve, mdio e severo. Nosso exemplo, mostra que possvel conceber uma ordenao vlida de ditos graus.109Com isto o ponto deixa de ser aleatrio e torna-se mensurvel quantitativamente.

Estos escpticos descreen de que pueda ser posible realizar juicios racionales sobre la intensidad de la intervencin y sobre el grado de importancia de los prinipios que juegam en sentido contrario. Sin embargo debe reconecerse que es fcil encontrar ejemplos en donde es posible efectuar juicios de esta naturaleza ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.67 108 BverfGe 95 109 de esta manera se forma una escala com los grados leve, medio y grave. Nuestro ejemplo, muestra que es posible concebir una ordenacin vlida de dichos grados.ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin

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Diante da possibilidade de que uma mensurao realizada no caso acima pode ser vista como atrelada a direitos fundamentais que de um lado tratam de atividades econmicas e de outro de fatos constatados empiricamente110; ou seja, direitos fundamentais quantificveis,esclarece Alexy que, tambm possvel operar com escalas de margens amplos, como a escala tridica, quando o objeto no puder ser medido em nmeros111. Vejamos, neste sentido o caso Titanic112, onde ocorre a clssica coliso entre a liberdade de expresso e do direito a honra: Uma revista de grande circulao pblica e de cunho humorstico chamada Titanic descreveu um oficial da reserva que, tendo conduzido com sucesso as suas responsabilidades, fora chamado novamente ativa, qualificando-o primeiro como assassino nato e depois como aleijado. Inconformado, props ao judicial, tendo a corte regional de apelao de Dsseldorf decidido contrariamente
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a revista Titanic, condenando-a ao pagamento de indenizao na ordem de 12000 marcos alemes. A revista Titanic interps um recurso de amparo corte constitucional alem. Esta realiza uma ponderao ente o princpio da liberdade de expresso dos produtores da revista Titanic P1 ( art. 5 (1) (1) LF) e do princpio da personalidade / honra do oficial P2 ( art. 2 (1) + art. 1 (1) LF, que uma combinao entre o livre desenvolvimento da personalidade e a dignidade da pessoa humana). Em primeiro lugar avaliou-se a medida da interferncia que se pretendia aplicar. A indenizao foi considerada uma interferncia severa na liberdade de expresso, pois afetaria a maneira como os produtores da revista passariam a conduzir suas atividades. Em segundo lugar avaliou-se os termos pejorativos usados. O termo `assassino nato foi considerado como dentro do contexto satrico da revista, que estava acostumada a fazer jogo com as palavras colocando-as em duplo sentido, como era o caso. Assim foi considerada uma interveno de intensidade mdia e talvez mesmo leve. J com relao ao
Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.67 110 que de un lado se trata de actividades econmicas y del otro de hechos constatados empricamente Idem., p.68 111 tambim es posible operar con escalas de mrgenes amplios, como la escala tridica, cuando el objeto que se encuadra en la escala no puede ser medido en cifras ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.68 112 BverfGE 86

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termo aleijado` a situao era diferente. Tal xingamento vulnera gravemente o direito a honra e possui uma grande importncia, pois expressa um menosprezo grave, uma humilhao e uma falta de respeito.113 A corte constitucional concluiu que com relao ao termo assassino nato o pagamento de indenizao no se sustentava, era carente de fundamento114 pois a interveno na liberdade de expresso era desproporcional e portanto no justificada. Com relao ao termo aleijado era ao contrrio plenamente justificada, uma vez que a uma interferncia severa na liberdade de expresso da revista correspondia uma grande importncia honra do oficial. O caso-tabaco e o caso Titanic mostram como os direitos fundamentais colidentes na ponderao podem se submeter a uma escala tridica, com a avaliao da intensidade em nvel leve [leicht] l, mdio [mittel] m e severo [schwer] s. Tambm so compatveis na escala o uso de sinnimos como suave e
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dbil para o nvel leve, e grave, forte ou elevado para o nvel severo. Colocase aqui a pergunta de qual seria o nmero mnimo e mximo de divises que uma escala pode conter. Decerto que acima de um, sendo dois para uma escala rudimentar e 9 para uma escala duplo tridica, para colises mais sofisticadas na qual a cada um dos nveis se procede a uma nova tripartio em l,m,s, teramos assim os seguintes ndices: (1) ll, (2) lm, (3) ls, (4) ml, (5) mm, (6) ms, (7) sl, (8) sm, (9) ss. O prprio caso Titanic nos serve como exemplo: a leso ao direito honra ,no caso de chamar.-se o oficial de aleijado no somente grave, mas extremamente grave o que poderia ser expresso pela notao ss. J o uso do termo assassino nato corresponderia a uma leso medianamente leve ml ou levemente grave ls. O refinamento da escala em duplo tridico, tem, como veremos mais adiante, um importante papel na reduo dos casos de empate. A sofisticao da escala, contudo, possui limites. Com certeza um modelo triplo tridico j escaparia compreenso humana, o que entender por muito gravemente leve ssl ou por levemente medianamente grave lms? Como ensinava Aristteles cada objeto do conhecimento deve utilizar o instrumental adequado. No podemos

ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 56 114 carente de fundamento Ibidem.

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alcanar a exatido da mesma maneira em todos os objetos, seno em cada caso somente de acordo com a matria dada.115 Temos com a introduo da escala tridica um upgrade de racionalidade, mas que importa em se rever as trs etapas da ponderao em sentido estrito e realizar uma anlise diferente das variveis interferncia e importncia. - A primeira etapa da ponderao em sentido estrito o estabelecimento do grau de no satisfao ou de afetao de um princpio. A proporcionalidade em sentido estrito consiste numa relao na estrutura jurdica dos princpios em coliso. princpios que tomados isoladamente Em uma coliso temos dois a juzos reciprocamente levam

contraditrios116. Por exemplo, no caso de uma coliso entre P1 e P2 , se optarmos por utilizar P1 algo se tornar obrigatrio e se optarmos por utilizar P2
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este mesmo algo se tornar proibido. A existncia destes juzos reciprocamente contraditrios revela que os princpios possuem pesos relativos que no so atribudos isoladamente, mas dependem de seu choque com o outro princpio em coliso. H, portanto, na coliso uma zona de interpenetrao mtua, na qual a efetivao de um principio interfere na efetivao do outro. Por esta razo, falar em no satisfao o mesmo que falar de interferncia e podemos usar a notao IPi, para representar a interferncia em Pi, por exemplo, no caso Titanic, a liberdade de expresso. Um detalhe importante que as interferncias so sempre grandezas concretas, ou seja, s podem ser estabelecidas nas situaes in concreto, o que tambm resulta ntido pela visualizao da figura 2, ilustrativa da situao de coliso. Inclusive, a notao utilizada por Alexy bastante elucidativa: IPiC. Esta notao atrela a interferncia anlise do caso concreto C. Cabe por derradeiro mencionar que a interferncia de Pi ser graduada segundo a escala tridica em l,m ou s.
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ARISTTELES. Nikomachische Ethik, no m. 1098 a. Apud. ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003),p. 79 116 Vide mais adiante na pgina 75 fluxograma 3

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- A segunda etapa da ponderao consiste no estabelecimento do grau de importncia do outro princpio em coliso. Em 1986 importncia era definida como o peso das razes que justificavam a precedncia e conseqente interferncia no princpio precedido. Conforme vimos na curva de indiferena, a medio da importncia ficava a cargo de argumentos e era em certo sentido aleatria, um pouco solta. Em 2002 o conceito sofisticado. J havia uma relao entre

interferncia e importncia, que tambm j podia ser observada pela anlise do grfico da curva de indiferena. A importncia passa a ser vista como uma grandeza integrada, composta por uma parcela hipottica e por uma concreta. Por exemplo, podemos falar de uma importncia geral abstrata dada ao direito vida e de uma importncia em uma situao concreta de risco. Ento, a importncia que ter a proteo vida em uma situao determinada, estabelecida de acordo
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com o peso abstrato da vida e segundo seus risco no caso concreto117. Os pesos abstratos (GA) dos princpios em coliso passam a ser relevantes para a anlise da importncia e quando forem diferentes interferiro bastante no resultado. No entanto, na maioria das vezes os pesos abstratos se equivalem e podem ser descartados. A importncia pode ento ser medida levando-se em considerao somente o aspecto concreto e tambm ser graduada segundo a escala tridica. A notao que expressa a importncia concreta [Wichtigkeit] WPjC, nos quais W corresponde importncia e C o caso concreto. No entanto, a medio do conceito de importncia no dada mais pelos argumentos que sustentam a precedncia do princpio, mas pelo resultado que adviria se houvesse uma omisso de interferncia do princpio oposto,118 ou seja, se o princpio oposto no fosse limitado e perfizesse todos os efeitos no mundo jurdico. Este conceito adquire a seguinte formulao: a importncia concreta de Pj se mede segundo

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Entonces, la importancia que tenga la proteccin de la vida en una situacin determinada, puede determinarse a la vez, segn el peso abstracto de la vida y segn su riesgo en el caso concrecto ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.61 118 Agradeo ao Prof. Fernando Galvo Ferreira pelos estudos acerca do conceito de importncia que nos permitiram esclarecer como se d a omisso de interferncia.

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o grau de intensidade da interveno em Pj que produzida pela no interveno em Pi.119 A fime de jogarmos luzes sobre este ponto, retomemos o caso Titanic e o termo pejorativo aleijado. A importncia do direito honra Pj ento mensurada pela no interferncia na liberdade de expresso Pi, no sancionando a revista Titanic ao pagamento de indenizao, permitindo que tais termos continuassem a ser usados nas matrias publicadas. Exsurge evidente que a leso ao direito honra severa; logo a importncia concreta de Pj severa. Um detalhe interessante que, ao tratarmos da importncia atravs da intensidade de interferncia, podemos equiparar as grandezas, pois a importncia de um princpio o mesmo que a interferncia do outro. A contrapartida de IPiC WPjC.120; ou seja, na realidade, quando nos referimos importncia de Pj, estamos nos referindo interferncia de Pi.
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- A terceira etapa da ponderao consiste em uma comparao entre as grandezas interferncia e importncia, demonstrando o carter relativo dos princpios, j ilustrado na curva de indiferena. Observe-se que devido a equiparao efetuada o que ocorre na verdade uma relao entre as interferncias. De acordo com a escala tridica nove situaes so possveis. H trs constelaes nas quais a interferncia em Pi mais intensiva do que em Pj, ou seja onde Pi precede a Pj, de acordo com a lei de coliso (Pi PPj)C: (1) IPiC: s / IPjC: l (2) IPiC: s / IPjC: m (3) IPiC: m / IPjC: l A estes trs casos de precedncia de Pi correspondem trs casos de precedncia de Pj, ou seja (Pj PPi)C : (4) IPiC: l / IPjC: s (5) IPiC: m / IPjC: s (6) IPiC: l / IPjC: m
la importancia concreta de Pj se mide segn el grado de intensidad em la intervencin en Pj que la no intervencin en Pi produzca.___. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p. 63 120 la contrapartida de IPiC es WPjC Idem., p. 64
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Alm destes seis casos, os quais podem ser decididos sobre a base da escala tridica, h trs casos de empate. Nestas situaes, de empate, estamos diante do limite do procedimento da ponderao, configurando-se o espao estrutural. Nestas hipteses, h ausncia de uma soluo racional, que se torna discricionria, a ser decidida de acordo com a vontade do legislador: (7) IPiC: l / IPjC: l (8) IPiC: m / IPjC: m (9) IPiC: s / IPjC: s A partir da anlise das trs etapas apresentadas, Alexy elabora a frmula do peso que complementa a lei de coliso e a lei da ponderao substantiva: GPi, jC=
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IPi C GPi A IPj C GPj A

Esta frmula leva em considerao as grandezas concretas e abstratas da importncia, que devido possibilidade de equiparao, aparece tambm com a notao de interferncia I. O smbolo GA significa peso abstrato que s interfere na frmula quando forem diferentes. A vantagem desta frmula que ela mostra que a ponderao de princpios se d de forma relativa e vinculada ao caso concreto. Alm de elaborar a escala tridica, h a introduo de valores numricos na mesma.121 So escolhidos os valores 20, 21 e 22, ou seja, 1, 2 e 4, respectivamente para as graduaes leve, mdia e severa da escala tridica simples. Com isto, a terceira etapa da ponderao ganha maior concretude.

Algumas foram as tentativas de gradao. Inicialmente pensou-se em um intervalo aritmtico de 1-9 e pensava-se inclusive nesta etapa em uma comparao entre as grandezas importncia e interferncia atravs de uma frmula da diferena na qual as grandezas seriam subtradas. Viu-se no entanto que no se alcanaria a amplitude necessria no manejo com os direitos fundamentais em coliso. A possibilidade de se refinar a escala em duplo tridica, exigia uma gradao mais dinmica capaz, inclusive, de mostrar as oscilaes entre ambas as grandezas no movimento de resistncia dos direitos fundamentais ou superproporcionalidade. Este movimento verificado pois quanto maior for a importncia de um princpio, cresce proporcionalmente a exigncia de que a interferncia para estar autorizada deve ser de igual ou maior patamar. Chegou-se a concluso de que o intervalo em progresso geomtrica 20 a 29 era o mais adequado, e que a relao entre as grandezas deveria ser atravs da `frmula do quociente, na qual as grandezas seriam divididas. Esta abordagem permitia um intervalo muito mais amplo que ia at 256 facilitando a compreenso da superproporcionalidade e revelava com maior clareza o carter relativo dos direitos fundamentais. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004 p. 69 s.

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Em todos os casos nos quais Pi possui uma precedncia sobre Pj, o valor Gi, j maior do que 1: (1) s, l = 4/1 = 4 (2) s, m = 4/2 = 2 (3) m, l = 2/1 = 2 Se Pj tiver precedncia sobre Pi, o valor inferior a 1: (4) l, s = 1/4 =

1 4

(5) m, s = 2/4 =

1 2 1 2

(6) l, m = 1/2 =

Em todos os casos de empate o peso concreto de Pj o mesmo, respectivamente 1:


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(7) l, l = 1/1 = 1 (8) m, m = 2/2 = 1 (9) s, s = 4/4 = 1 As situaes de empate so aquelas nas quais no se consegue chegar a um resultado atravs da ponderao. Os casos de empate fazem ruir a tese de Bckenfrde de que os direitos fundamentais so ubquos uma vez que neles se materializa o espao estrutural da ponderao. O espao estrutural da ponderao possui uma dupla caracterstica: Ilustremos atravs do caso Stern122. A revista Stern publicou trechos contendo citaes literais de um processo penal, antes da audincia pblica, o que punvel de acordo com o art. 353 d,3 do Cdigo penal. LF; A finalidade da norma era proteger a honra dos envolvidos no processo, assegurada pelos arts. 2 (2) e 1 (1) a presuno de inocncia (art. 6.2 da Conveno Europia de Direitos Humanos) alm de garantir a imparcialidade das partes e do juiz ( arts. 97 e 101 LF). O Tribunal de Hamburgo entendeu que a norma era inconstitucional por no alcanar os fins colimados, ou no mximo por faz-lo em uma medida reduzida. A liberdade de expresso e de imprensa art. 5 (1) LF , tambm, a seu turno, era limitada de um modo pequeno, pois somente a reproduo literal era vedada.
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BVerfGE 71

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Temos ento configurado o empate l,l. Ao legislador est permitido proteger com a mesma intensidade com que intervm, mas no est obrigado a faz-lo.123 A discricionariedade do legislador no ilimitada. Ele s est autorizado a agir dentro dos limites do empate l,l. Se quiser proteger mais a honra, imparcialidade e inocncia, conseqentemente a interferncia na liberdade de imprensa tambm aumenta. No entanto a soluo s estar justificada se paralelamente ao aumento da interferncia na liberdade de expresso; a importncia honra, imparcialidade e inocncia tambm aumentar. De acordo com Alexy:
Se se concluir que a interveno dever ter uma intensidade mdia, para se tornar constitucional, o grau de importncia da proteo efetiva teria que alcanar tambm a escala mdia. Do mesmo modo uma proteo mais intensa s poderia estar justificada se fosse correlata a um grau de importncia de proteo efetiva 124 que fosse tambm elevado.
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Isto mostra que o espao para jogo estrutural se desenvolve sobre a linha em que se apresentam os diferentes empates125 e revela um duplo aspecto no empate: h uma igualdade no empate (l,l =1) e uma igualdade entre os empates ( l,l / m,m / s,s = 1). A figura do trem nos trilhos pode nos ajudar a explicar a possibilidade do legislador passar de um empate l,l para um m,m e s,s respectivamente. Desde que a relao entre interferncias continue a mesma (=1), o legislador est legitimado a proceder discricionariamente. Deste modo quando houver um empate, o legislador est livre para decidir se age e em que intensidade.

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Al legislador le est permitido proteger com la misma intensidad en que interviene, pero no est obligado a hacerlo ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho OrdinrioJurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003),p.75 124 Si llegara a la conclusin de que esta intervencin deba tener una intensidad media, para poder ser constitucional, el grado de importancia de la proteccin efectiva tendra que alcanzaren todo caso tambim la escala mdia. Asimismo, una intervencin ms intensa solo podra estar justificada se fuera correlaivta a un grado de importancia de proteccin efectiva que fuera equivalentemente elevado. ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.75 125 se desarrolla sobre la lnea en que se presentan los diferentes empates ___. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003),p. 75

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Poderia se objetar que no caso de refinamento da escala, o empate desapareceria. No entanto, j vimos que a sofisticao da escala no ilimitada, pois acima de um patamar duplo tridica, a mesma se torna incompreensvel. Uma escala duplo tridica diminui os casos de empate, mas no os exclui. O caso do filho ilegtimo126 ilustra esta hiptese. Trata-se de um filho que desconhecia a seu pai biolgico e que ingressou com uma ao contra a me para que ela divulgasse a identidade de todos os homens com os quais mantivera relao durante o provvel perodo de concepo de acordo com a lei. Foi efetuada uma ponderao entre os direitos materiais do filho em perceber alimentos e ter direito herana amparadas pelos art.6 (5) e art.14 (1) da lei fundamental e os direitos imateriais de personalidade amparados pelos art.1(1) e art. 2 (1); e o direito honra da me protegido pelos art. 2 (2) e art. 1 (1).A deciso da corte constitucional foi a de reconhecer um espao para jogo, entendendo que a honra da me
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tinha num peso maior quando estavam

envolvidos vrios homens e no um s.127 A vergonha que ela experimentaria por expor sua vida ntima representava o grau da escala duplo tridica muito severo ss e em contrapartida os direitos de personalidade e materiais do filho tambm representavam o grau muito severo ss. Este caso comprova que mesmo em escalas duplo tridicas o empate pode acontecer. Vistos os tipos de espao estruturais, onde h a certeza da existncia de abertura, passemos ao espao epistmico, onde tal certeza inexiste e que, no entender de Alexy, so hipteses mais interessantes e complexas do que os anteriores, por envolverem princpios formais e se relacionarem com os aspectos fulcrais da democracia deliberativa.

126 127

BVerfGe 96 tiene un peso mayor cuando estn implicados vrios hombres que cuando el implicado es slo un hombre..ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.74

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2.2.1.2 O Espao Epistmico

Apesar de j termos conceituado este tipo de espao, vale repetir o que j dissemos128. O espao epistmico existe quando h um desconhecimento, uma

ignorncia quanto ao que est ordenado, proibido ou deixado ao arbtrio do legislador. Paira a dvida se existe uma proibio ou ordem, ou se h a discricionariedade. Portanto, o espao cognitivo se origina a partir dos limites da capacidade para conhecer os limites da Constituio129. Tal desconhecimento pode se dar devido a incertezas de premissas de ordem emprica ou de ordem normativa. O espao epistmico classificado em dois: .i) espao normativo e ii)
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espao emprico. i) O espao epistmico de tipo normativo se caracteriza, nas palavras de Alexy;
quando no se tem a certeza sobre qual a maneira apropriada para se ponderar os direitos fundamentais que esto em jogo, e se reconhece que o legislador dispe de determinado marco, dentro do qual pode adotar uma deciso de acordo 130 com sua prpria valorao.

Neste sentido elucidativo o caso de despedida trabalhista131. Este caso visava proteger os trabalhadores contra a despedida arbitrria. Tratava-se de saber se as rigorosas regras de proteo contra despedida podiam ser dispensadas no caso de empresas com menos de cinco empregados. Ocorre uma coliso entre a liberdade de profisso e ofcio do empregador ( art. 12 (1) LF) com a proteo aos
Remeto os leitores pagina 42/43, onde tecemos consideraes iniciais acerca deste tipo de espao. 129 se origina a partir de los limites de la capacidad para conocer los lmites de la Constituicin ALEXY, Robert. Derecho Constitucional e Derecho Ordinrio- Jurisdiccin Constitucional y Jurisdiccin Ordinria in: Tres Escritos sobre los Derechos Fundamentales y la Teoria de los Princpios. Colmbia: Universidad Externado de Colmbia. (2003), p.59 130 cuando no se tiene la certeza sobre cuales la manera ms apropriada para sopesar los derechos fundamentales que se encuentran em juego, y se reconoce que el legislador dispone de un determinado marco, dentro del cual puede adoptar una decisin segn su propria valoracin ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.84 131 BVerfGE 97
128

73

trabalhadores por parte do Estado tambm proveniente do ( art. 12 (1) ). Temos aqui uma coliso referente a direitos fundamentais idnticos na qual trata-se de um mesmo direito de defesa na acepo liberal de algum e enquanto direito de proteo de outrem.
132

Ou seja, entre dois aspectos do mesmo direito O Tribunal

fundamental que devem ser aplicados a agentes diferentes. Constitucional Alemo estabeleceu que:

as posies jusfundamentais que entram em coliso devem ser compreendidas em seu efeito recproco e devem ser delimitadas de tal modo que sejam efetivas 133 na maior medida possvel para todos os afetados.

Tm-se ento um requisito de obrigatoriedade de se observar um mnimo de proteo ou garantia aos direitos fundamentais envolvidos na coliso. Observado este mnimo a liberdade do legislador est permitida, caso contrrio o direito fundamental estar sendo violado em uma medida inaceitvel. Aplicando
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ao caso de despedida trabalhista, o Tribunal entendeu que existia no cdigo civil alemo uma proteo mnima aos trabalhadores e que por isso este requisito estava preenchido. O legislador pode optar por dar uma precedncia ao direito do empresrio e neste sentido suavizar as normas de despedida no caso de empresas com menos de 5 empregados, ou priorizar os trabalhadores incluindo as pequenas fbricas sob o campo de aplicao da lei de proteo despedida. Sua liberdade no entanto limitada pelo respeito ao mnimo de proteo existente no Cdigo Civil. Configura-se assim um marco, um espao para jogo limitado pela proteo civil que de um lado beneficia os trabalhadores e de outro protege os empresrios. Como pode-se reparar, a soluo da coliso de princpios em um espao epistmico normativo repousa nos limites que puderem ser traados por outras normas do ordenamento jurdico.

ALEXY, Robert. Coliso de Direitos Fundamentais e Realizao de Direitos Fundamentais no Estado de Direito Democrtico . Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: RenovarFundao Getlio Vargas. no. 217. julho-dezembro de 1999. p. ???( o qual similar a uma traduo livre de palestra proferida por Robert Alexy, no Rio de Janeiro, na Fundao Casa de Rui Barbosa em 10.12.1998 a qual leva o mesmo ttulo - Coliso e Ponderao como problema fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.) 133 Las posiciones iusfundamentais que entran en colisin deben ser comprendidas en su efecto recproco y deben ser delimitadas de tal modo que sean efectivas en la mayor medida posible para todos los afectados.ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.85.

132

74

ii) O espao epistmico de tipo emprico pode ser visualizado no caso cannabis. Saber se a proibio penal dos derivados de cannabis se legitima, depende da averiguao de se a interveno na liberdade ocasionada com esta imputabilidade criminal adequada e necessria para diminuir os perigos associados a esta droga134 e a contrario sensu, se no for adequada ou necessria, a proibio estar jusfundamentalmente proibida. Para justificar a interveno, o Tribunal Constitucional Alemo precisaria afirmar a certeza das premissas empricas mas a sua deciso no sentido inverso: no se dispe de conhecimentos cientificamente fundados que falem necessariamente a favor da correo de uma ou outra alternativa135 Com isto deixa uma incerteza de ordem emprica e uma liberdade para o legislador agir se e em que medida julgar conveniente. O grau de certeza ou segurana das premissas tambm escalonado
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consoante a escala tridica, que tambm comporta a verso mais refinada em dupla tridica. Um grau de segurana ou certeza pode ser ento, intensivo ou certo [sicher] (g), plausvel, provvel ou justificvel [vertretbar] (p) e evidencivel ou possvel [nicht evident falsch] (e). o valor de 2-2= . Para que o clculo da certeza se d de maneira arquimediana, equilibrada, deve ser relacionado com o grau de interveno dos princpios em jogo e com seus pesos abstratos. Supondo-se novamente que os pesos abstratos so equivalentes, a relao entre grau de segurana e intensidade se d da seguinte forma: quanto mais
intensa for a interveno em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas que sustentam a interveno136

Tambm so atribudos

valores para cada nvel: g tem o valor de 20= 1, p o valor de 2-1= e finalmente e

disminuir los peligros que estn asociados con esa droga ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.83. 135 no se dispone de conocimientos cientficamente fundados que hablem necesariamente a favor de la correcin de una o de otra alternativa Ibidem. 136 cuanto ms intensas sea una intervencin en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervencin ALEXY, Robert. Eplogo a la Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Colgio de Registradores de la Propriedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espana. 2004. p.93.

134

75

Esta lei passou a se chamar lei da ponderao epistmica, justamente por se referir s premissas que fundamentam, que subjazem interveno. Com isto, a frmula do peso ganha mais uma varivel, a segurana ou certeza das premissas subjacentes. (S). A frmula ento adquire a seguinte estrutura: GPi, jC=

IPi C GPi A S i IPj C GPj A S j

Importante observar que a grandeza S s faz sentido em espaos epistmicos137, pois nos estruturais h a certeza quanto a estas premissas e por isso uma equivalncia nas variveis que faz com que se anulem mutuamente.

2.2.1.3
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Etapas complementares ao procedimento de ponderao

Terminada

exposio

dos

espaos

epistmicos

empricos

apresentao da varivel, grau de certeza, temos, por conseguinte, tambm o trmino da explanao da frmula do peso, a qual indica os passos do procedimento de ponderao. Observemos que o resultado da frmula do peso (dado pela relao entre as suas trs variveis, a saber, uma grandeza abstrata G consoante a escala prima
facie, uma grandeza emprica S e uma grandeza mista I) consiste no

estabelecimento da relao de precedncia entre os princpios em coliso. Porm o procedimento ponderao precisa de um complemento que alcanado em dois momentos posteriores: por meio da lei de coliso(I) e da norma constitucional adscrita(II). Ultrapassadas estas etapas, a ponderao
Apesar de Alexy apresentar a terceira varivel da Frmula do Peso como adequada tanto para os espaos epistmicos empricos, como para os espaos epistmicos normativos, entendemos que s ser aplicvel aos espaos epistmicos empricos. Os espaos de tipo normativo, ainda pouco desenvolvidos na teoria alexiana, no tratariam de premissas empricas, mas normativas, como veremos esboado a seguir. Tal caracterstica poder futuramente ou no se revelar na introduo de uma quarta varivel Formula do peso, mas dada a raridade destes espaos no ordenamento e a sua extrema complexidade e a estarem os mesmos somente embrionariamente apresentados por Alexy, acreditamos que o mesmo julgar incuo despreender o esforo de inserir uma quarta varivel especificamente para este espao.
137

76

ganha concretude e seu resultado se reveste da forma de regra, sendo aplicado atravs da subsuno para os casos semelhantes. I) A Lei de coliso Aps todo o procedimento da ponderao, aplica-se a lei de coliso cujo resultado ser uma norma, com carter de regra a qual orienta os casos semelhantes. Atravs do estudo do caso sobre incapacidade processual138 ser possvel resumir a estrutura das solues das colises de princpios na lei de coliso. O caso sobre incapacidade processual versa sobre a admissibilidade de realizao de uma audincia oral, e o fato de que o acusado, portador de doena cardiolgica, diante do estresse que inerente audincia oral, corre o risco de sofrer um enfarto. H uma tenso entre o dever do Estado de garantir a aplicao do Direito Penal e o direito constitucional vida e integridade fsica do acusado,
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a cuja proteo o Estado se encontra igualmente obrigado. Diante da impossibilidade de se solucionar esta tenso atravs de uma prioridade absoluta, a coliso deve ser resolvida utilizando-se a ponderao que se d quando de um lado tem-se a obrigao de manter o maior grau possvel de aplicao do Direito Penal e, de outro, a obrigao de afetar o mnimo possvel a vida e a integridade fsica do acusado. Como j visto, mandados de otimizao tm um valor relativo diante das possibilidades jurdicas e fticas para o seu cumprimento. Visualizemos melhor a coliso de princpios: se somente existisse o princpio da aplicao efetiva do Direito Penal, a audincia oral seria uma ordem, no mnimo uma permisso. J, se existisse somente o princpio de proteo vida e integridade fsica, a audincia oral estaria proibida. Tomados isoladamente, os dois princpios conduzem a uma contradio, pois cada um deles limita a possibilidade jurdica de cumprimento do outro. A soluo para esta situao consiste em que, considerando-se as circunstncias do caso, se estabelecer uma relao de precedncia condicionada. Atravs da relao de precedncia, so indicadas as condies sob as quais um princpio precede a outro, o que significa

138

BVerfGE 51

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a contrario sensu que, sob outras condies, a questo da precedncia pode ser solucionada de modo inverso. O conceito de relao de precedncia tem importncia fundamental para a compreenso da coliso de princpios. observe o fluxograma 3. Para uma explicao minuciosa

Juzos concretos de dever ser reciprocamente contraditrios: P1 est proibida a a realizao de


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P2

est ordenada a realizao de audincia oral

audincia oral

Quatro possibilidades de decidir-se o caso atravs da dissoluo de uma coliso de princpios: 1) (P1 P P2) Relaes de Precedncia Incondicionadas 2) (P2 P P1) 3) (P1 P P2) C Relaes de Precedncia Condicionadas 4) (P2 P P1) C (concretas/relativas) (abstratas/ absolutas)

Fluxograma 3- Relaes de precedncia

Nas colises de princpios do Direito Constitucional entende-se por relaes de precedncia incondicionadas aquelas que ocorrero sempre, independente das condies do caso concreto. So tambm denominadas relaes de precedncia absolutas Portanto, no haver necessidade de ponderao. No que se refere s relaes de precedncia condicionadas, temos que (P1

P P2) dependendo das condies C do caso concreto. A questo de se saber qual


princpio ter precedncia e qual dever ceder, passa pela ponderao. Um

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princpio P1 preceder a outro princpio P2, quando sob as condies C, dadas em um caso concreto, P1 tiver um peso maior que P2. Neste sentido, a meno das condies de precedncia C , fundamentam a soluo dada coliso de princpios. Na hiptese de (P1 P P2) C, ou seja, na relao de precedncia condicionada em que P1 precede a P2 , a condio de precedncia de P1 obtm uma formulao geral com o enunciado:
"Se existe perigo concreto, manifesto, que o acusado, em caso de levar-se a cabo a audincia oral, perca a sua vida ou experimente graves dano sua sade, ento, 139 a continuao do processo o lesa em seu direito fundamental" .

Este enunciado chama a ateno para o fato de que, nas relaes de precedncia condicionada, se mencionam condies sob as quais se produz uma leso de um direito fundamental, qual seja, quando ocorrer C, haver uma leso do direito fundamental vida e integridade fsica do acusado. Se uma ao lesa
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um direito fundamental, significa que est proibida desde o ponto de vista jusfundamental. Na hiptese em anlise, qualquer ao tendente realizao da audincia oral est veementemente proibida. A formulao geral pode ento ser entendida como a elaborao de uma regra formal: "Se uma ao satisfaz as
condies C, ento sobre ela pesa uma proibio jusfundamental" 140.

No caso em estudo, se uma ao acarretar em um risco de vida ou grave dano sade do acusado, pesa sob ela uma proibio jusfundamental ( qual seja, a realizao de audincia oral). A condio de precedncia tem um duplo carter oriundo da estrutura do enunciado de precedncia: C um pressuposto (1) e tambm um suposto de fato de uma norma(2). 1) um pressuposto porque sob ele C que se d a precedncia de P1, (P1 P P2) C. Em outras palavras, o direito vida e integridade fsica do acusado (P1) possui preferncia sobre a realizao de audincia oral (P2), quando se perfizerem certas circusntncias concretas (C).

139

"Si existe el peligro concreto, manifesto, que el acusado, en caso de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida o experimente graves daos em su salud, entonce, la continuacin del proceso lo lesiona en su derecho fundamental" ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais.1997. p. 93 140 "Se una accin satisface las condiciones C, entonces pesa sobre ella pesa una prohibicin jusfundamental" Ibidem.

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2) C um suposto de fato de uma norma, porque a conseqncia jurdica que resulta da ponderao em que temos a precedncia de P1, vale somente quando se do as circunstncias C. Como se ver mais adiante, ser formulada uma regra que expressar justamente esta conseqncia jurdica , dando concretude ao procedimento da ponderao.141. Diante deste panorama pode-se formular uma lei de coliso K , que uma lei sobre a conexo das relaes de precedncia e regras.
K = Se o princpio P1, sob as circunstncias C, precede ao princpio P2: (P1 P P2) C, e se de P1 sob as circunstncias C resulta a conseqncia jurdica R, ento vale uma regra que contm a C como suposto de fato e a R como conseqncia jurdica: C R. Uma formulao menos tcnica reza: K= as condies sob as quais um princpio precede a outro constituem um suposto de fato de uma regra 142 que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente .

Atravs da lei de coliso fica claro que os princpios no esto sujeitos a


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relaes absolutas de precedncia, sendo essencial a anlise das condies de precedncia, as quais levaro ponderao e embasaro a soluo da coliso de princpios. Esta regra, a qual se refere a lei de coliso tem um nome. Chama-se norma constitucional adscrita. Atravs do estudo do caso Lebach143 possvel uma melhor compreenso do que seja e quais so as caractersticas desta regra. Passemos ento sua anlise. Segundo o caso Lebach, uma emissora de televiso ( TVZ) planejava a emisso de um documentrio sobre o assassinato de quatro soldados de um grupo de guarda de um depsito de munies do exrcito federal, localizado prximo a Lebach. Os soldados haviam sido mortos enquanto dormiam e suas armas subtradas com o intuito de se praticar outros atos delituosos. Ocorre que, uma pessoa que havia sido condenada por cumplicidade neste crime, e que estava
"(...) de um enunciado de preferncia sobre uma relao de precedncia condicionada se segue uma regra que prescreve a conseqncia jurdica do princpio que tem preferncia quando se do as condies de preferncia." ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais.1997. p.94 142 K = Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resultala consecuencia juidica R, entonces vale una regla que contiene a C como suposto de fato y a R como consecuencia jurdica: C R. Una formulacin menos tcnica reza: K= las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyem un suposto de fato de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedenteIbidem. 143 BVerfGE 35
141

80

cumprindo pena, encontrando-se em data prxima para sair da priso, considerou a emisso deste filme violadora de seu direito fundamental de proteo sua personalidade, uma vez que, a referida exibio prejudicaria a sua ressocializao; uma vez que no filme sua fotografia aparecia e seu nome era expressamente mencionado. Decidiu ento ingressar com uma ao judicial para impedir a exibio do filme. A soluo da coliso de princpios do caso Lebach se d por meio de trs etapas hierarquicamente consideradas. Em um primeiro grau, constatou-se que a coliso ocorria entre princpios de mesma hierarquia (ambos eram princpios constitucionais). Designemos, por P1, a proteo da personalidade e, por P2, a liberdade de informao. Cada norma considerada individualmente conduziria a resultados contraditrios; se levssemos em conta somente o primeiro princpio, teramos uma proibio para se exibir o documentrio e, se
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levssemos em conta somente o segundo princpio, teramos uma permisso para a dita exibio. Novamente a deciso depender das circunstncias inerentes ao caso. Em um segundo grau, o Tribunal Constitucional Alemo chega a uma precedncia geral bsica da liberdade de informao da emissora P2 na hiptese de uma informao atual sobre atos delituosos C1, ou seja ( P2 P P1 ) C1. Com isto, nem toda informao atual est permitida. Afirma Alexy:
"A condio de precedncia e, com ela, o tipo de regra correspondente lei de coliso segundo a proposio de preferncia inclui, pois, uma clusula ceteris 144 145 paribus que permite estabelecer excees" .

Esta clusula determina que, nos casos iguais, na hiptese acima - em havendo uma informao atual sobre o ato delituoso -, o tratamento dever ser o mesmo, qual seja, a liberdade de informao preceder ressocializao do criminoso. Contudo, h a possibilidade de serem efetuadas excees de acordo com as peculiaridades da situao aventada.

ceteris = para todos; paribus = iguais, pares. "La condicin de precedencia y, con ello, el tipo de la regla correspondiente a la lei de colisin segn la proposicin de preferencia incluye, pues, una clusula ceteris paribus145 que permite establecer excepciones ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais.1997.p. 97.
145

144

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No terceiro grau a deciso tomada e a coliso resolvida. O Tribunal Constitucional Alemo decidiu que, no caso de " repetio de uma informao sobre um delito grave que no responda a interesses atuais de informao e que ponha em risco a ressocializao do autor C2 "146, a proteo personalidade P1 ter preferncia sobre a liberdade de informao P2 , pesando sobre esta ltima uma proibio jusfundamental, ou seja, vale o enunciado de precedncia ( P1 P P2) C2. Observe que C2 se divide em quatro condies, a saber; repetio S1 , nenhum interesse atual na informao S2 , fato delituoso grave S3 ressocializao S4. e perigo para a Aplicando-se a lei de coliso tem-se que a regra X

conseqente de C2, (C2 R ), , pois, uma regra com quatro caractersticas de enunciados de fato: S1 ( uma informao televisiva repetida ) + S2 ( que no responda a um interesse atual de informao ) + S3 ( sobre um fato delituoso grave )+ S4 ( que ponha em risco a ressocializao ) R ( est jusfundamentalmente proibida). A regra X que corresponde conseqncia jurdica do princpio
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preferido denominada norma de direito fundamental adscrita. II) A norma constitucional adscrita J falamos da norma constitucional adscrita ao longo do trabalho, de modo esparso. Todavia, cabe tecer algumas consideraes mais aprofundadas sobre o instituto em questo. Passemos pois ao seu estudo. Segundo Alexy, a norma constitucional adscrita a consequncia da aplicao da lei de coliso. chamada adscrita, pois no se encontra de forma expressa no texto constitucional, mas formulada visando precisar o sentido de uma norma de direito fundamental positivada. O fato de no estar formulada no faz com que tenha um carter infraconstitucional. Normas de direito fundamental so tanto aquelas que esto escritas na Constituio como as adscritas. O requisito para tanto alm de ser resultado da lei de coliso, estar embasada em uma fundamentao jusfundamental correta. Em outras palavras devero ser aduzidos argumentos, que atendam a pretenso de correo e que estejam de acordo com a tradio constitucional. Pode-se utilizar todos os argumentos possveis a uma

" repeticin de una informacin sobre un delito grave, que no responde ya a intereses actuales de informacin e que pone en peligro la resocializacin del autor C2 Ibidem.

146

82

argumentao jusfundamental147. Alm destes argumentos gerais h argumentos especficos da ponderao que so retirados das grandezas expressas na frmula do peso . Se a norma constitucional adscrita possuir uma fundamentao jusfundamental correta ser ento, uma norma de direito fundamental.148 A preciso necessria quando a norma jusfundamental escrita deve ser aplicada a um caso concreto. No exemplo apresentado a norma constitucional adscrita X cujo enunciado :
restringe-se a liberdade de imprensa proibindo-se a emisso de filme, documentrio ou reportagem, todas as vezes que houver uma informao repetida que no responda a um interesse atual sobre um fato delituoso grave e que ponha em risco a ressocializao;

A norma adscrita determina no caso concreto o resultado da


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ponderao entre duas normas de direito fundamental escritas, nesta hiptese, a liberdade de imprensa e o direito ressocializao. Sendo normas fundamentais poderia se pensar que possuem o mesmo carter duplo das normas fundamentais escritas. No entanto a estrutura das normas fundamentais adscritas a de regra. Ou seja, do resultado da ponderao de princpios emana uma regra, de carter binrio, que orienta definitivamente a coliso. Portanto, ainda que na ponderao tenhamos a gradao o resultado no gradual, mas determinado. A regra reger um novo caso semelhante se, atravs da realizao de uma subsuno, as caractersticas do novo caso, se inclurem na protasis ( campo de aplicao) da regra. Com base no exemplo acima, uma situao anloga em que ao invs de reprisar um documentrio televisivo, se reprisasse um filme no cinema, tambm estaria debaixo do campo de aplicao da mesma regra, sendo desnecessrio efetuar-se nova ponderao.

"Exemplos de argumentos jusfundamentais: referncia vontade do legislador constitucional, conseqncias negativas de uma determinao alternativa de preferncia, consensos dogmticos, decises anteriores, etc." ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionais.1997. p. 159. 148 "(...) uma regra sob a qual o estado de coisas pode ser subsumido, de forma semelhante a uma norma legislada, o que pode se observar no caso Lebach. Desta forma, conclui-se que como resultado de toda ponderao jusfundamental correta, pode se formular uma norma de direito fundamental adscrita com carter de regra sob a qual o caso pode ser subsumido. "(Idem, p. 98) .

147

83

As normas constitucionais adscritas possuem um papel fundamental nas constituies modernas. Cada norma funciona como um apndice ao direito jusfundamental ( princpio) que precedeu relao de precedncia fruto da coliso que a originou. A norma constitucional adscrita densifica o princpio precedente, lhe d concretude no campo da aplicao, orientando casos semelhantes, os quais podero ser, portanto, da mesma forma decididos. Com o passar do tempo estar formada uma rede de normas jusfundamentais adscritas que elucidaro as normas principiolgicas jusfundamentais e lhe daro bases para tomar futuras decises nas quais houver coliso de princpios. 149 Com o tempo de vigncia de uma Constituio teremos ao redor de cada princpio uma teia de normas constitucionais adscritas, de sorte que a ponderao s ser necessria para situaes que ainda no foram tramadas. Todas as demais cairo no campo de aplicao de alguma das normas adscritas e sero enquadradas atravs da subsuno.
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2.3 A Teoria da Argumentao Jurdica de Alexy: a nova proposta aps a insero da frmula do peso

O terceiro elemento do trialismo a teoria da argumentao jurdica. Como vimos no incio deste trabalho, a partir do conceito de Direito, Alexy depreende que um sistema jurdico adequado composto por regras, princpios e procedimentos.
"Nos nveis das regras e dos princpios, devem certamente complementar-se com um terceiro, a saber, com uma 'teoria da argumentao jurdica', que diz como,

Ou seja, os cnones tradicionais ou regras de interpretao no auxiliam muito na justificao externa no contexto do balanceamento, mas o que muito importante na lei constitucional o uso do precedente. Se houver uma Constituio nova e eu tive a sorte de ser engajado no desenvolvimento de uma Constituio nova para a Estonia ento a corte constitucional, quando prolatar a sua primeira deciso sobre direitos bsicos, no poder apoi-la em quase nada. Mas, quanto mais antiga for uma Constituio, haver mais material, o qual consiste nas normas de deciso concretas, produzidas de acordo com a lei de coliso. Isto pode ser usado como uma base para o argumento constitucional. WOLF, Alice. Entrevista com Robert Alexy. Revista Trimestral de Direito Civil RTDC. Rio de janeiro: Editora Padma. Ano 4, v. 16, outubro a dezembro 2003. p.316. ( grifo nosso)

149

84

sobre a base de ambos os nveis, possvel uma deciso racionalmente 150 fundamentada."

O procedimento da ponderao apresentado na

'teoria dos direitos

fundamentais' no estabelece um resultado, mas somente nos indica a direo do argumento. "Teremos que investigar a intensidade de interferncia (...) e a importncia das razes para tal interferncia."
151

Neste momento, torna-se

evidente "a urgncia com que a 'teoria dos princpios' necessita de um complemento atravs de uma 'teoria da argumentao jurdica de maior alcance.'"
152

Ser a teoria da argumentao jurdica que apontar razes, estabelecer

cargas de argumentao, que justificaro as escolhas tomadas em sede de ponderao. Ainda que aqui no nos ocupemos disto, vale frisar que adio da argumentao jurdica, porm, no leva a uma determinao definitiva; sob outras circunstncias, argumentos mais fortes podem conduzir a uma soluo diversa da
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anterior153. Antes de ingressarmos no estudo da teoria da argumentao jurdica oportuno, porm, tecermos algumas consideraes: quando Robert Alexy redigiu a sua teoria da argumentao jurdica, que constituiu sua tese de doutorado, ainda no havia desenvolvido a teoria dos direitos fundamentais , cujos alicerces so o conceito de otimizao e ponderao. Em teoria dos direitos fundamentais regras e princpios tm suas estruturas diferenciadas. Enquanto as regras possuem uma estrutura lgica e sua aplicao se d sempre atravs da subsuno, os princpios possuem uma estrutura matemtica e sua aplicao sempre se d atravs da ponderao. Logo, um leitor mais atento, pode perceber
Los niveles de la regla y de los principios deben ciertamente complementarse con un tercero, a saber, con una teora de la argumentacin jurdica, que dice como, sobre la base de ambos los niveles, es posible una decisin racionalmente fundamentada.___. Sistema Jurdico, princpios jurdicos e Razo Prtica. in: Derecho y Razn Prctica, Mxico, Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 19-20 151 ' tenemos que investigar ala intensidad de la interferencia () y la importancia de las razones para tal interferencia___. Derechos, Razonamiento Jurdico y Discurso Racional. in: Derecho y Razn Prctica, Mxico, Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 33. 152 ()la urgencia con que la teora de los principios necesita un complemento a travs de una teora de la argumentacin jurdica de mayor alcance. ___. Sistema Jurdico, princpios jurdicos e Razo Prtica. in: Derecho y Razn Prctica, Mxico, Distribuiciones Fontamara, 1993, p. 18. 153 Este entendimentocorresponde a defesa de Alexy de uma correo relativadas decises, rechaando a tese de Dworkin que para cada deciso judicial existiria uma nica resposta correta. Para maiores aprofundamentos veja a nota 99 que trata da tese da nica resposta correta.
150

85

que a conexo e complementariedade entre a ambas teorias no era efetuada satisfatoriamente. Enquanto o exame de proporcionalidade apresentava a necessidade de ser complementado pela argumentao jurdica, esta versava sobre um raciocnio de subsuno, referente s regras. Alexy solucionou este descompasso recentemente quando aperfeioou a sua teoria, introduzindo a frmula do peso. Esta frmula consubstancia a estrutura formal para aplicao dos princpios, situando-a ao lado da frmula da subsuno, que a estrutura formal para aplicao das regras, j existente na verso da argumentao jurdica. Adentremos ento no estudo da teoria da argumentao jurdica. A argumentao jurdica deve ser estudada a partir de duas etapas: (a) a primeira etapa denominada justificao interna, fase de descoberta das premissas, quando a estrutura argumentativa organizada segundo as estruturas formais das regras ou dos princpios
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teoria da

(b) a segunda etapa denominada justificao externa, fase de justificao das premissas, quando as premissas elencadas na etapa anterior sero fundamentadas. na justificao externa que a relao entre fato e norma completada. Consoante Alexy:
"para fundamentar as regras necessrias para cada particular nvel de desenvolvimento, necessrio entrar em profundidade tanto nas espeficidades 154 dos fatos, como nas particularidades da norma."

Por isto, se o estgio de justificao interna garante, atravs da visualizao do esquema argumentativo nas frmulas, uma certa racionalidade das premissas aduzidas; ser somente no estgio de justificao externa, com o embasamento argumentativo de cada premissa escolhida, que esta racionalidade repousar em um patamar suficiente para que a deciso possa ser considerada legtima. A anlise das regras e formas de justificao interna e externa que se segue, exige que se entenda a simbologia usada. Para viabilizar a compreenso

154

para fundamentar las reglas necesarias para cada particular nivel del desarrollo, es necesario entrar en profundidad tanto en las espeficidades de los hechos como en los particularidades de la norma.___. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 221.

86

das formas lgicas, apresentamos abaixo uma tabela com os principais smbolos que sero utilizados.
TABELA DE SMBOLOS LGICOS

= no =e = ou = ento = se e somente se
(x) = para todo x

O = obrigatrio que...
2.3.1 A Justificao Interna

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A justificao interna apresenta duas possibilidades: (a) a frmula da subsuno, aplicvel s regras; e (b) a frmula do peso155 aplicvel aos princpios. Cada uma destas duas formas, a seu turno, de subdivide em outras duas, possuindo uma elaborao mais simples e outra mais geral. Alm disso, cada forma tambm possui meta regras que complementam sua aplicao. a) frmula da subsuno A primeira forma de justificao interna a frmula da subsuno, aplicvel s regras. Se subdivide em duas formas de acordo com o nvel de complexidade: (a.1) forma mais simples e (a.2) forma mais complexa. Ambas possuem a estrutura de um entimema156: a premissa maior a regra, a premissa menor corresponde s condies de incidncia da regra no caso concreto e a concluso a que se chega por decorrncia a deciso judicial. No entanto, na forma mais complexa, h a necessidade de um maior desdobramento da premissa menor, para que se visualize o campo de aplicao da regra.

Para maiores aprofundamentos veja ___. A Theory of Constitutional Rights. Oxford: Oxford University Press.2002. p.388-425 ( posfcio). 156 Designao dada ao silogismo jurdico no qual as premissas aduzidas so provveis, no se enquadrando nas categorias verdadeiras ou falsas.

155

87

a.1) forma mais simples A forma mais simples da frmula da subsuno possui a seguinte estrutura:

[J.1.1]157 (1) (x) ( Tx ORx)


(2) Ta (3) ORa 158

Legenda: x =uma varivel de indivduo a = um indivduo determinado T= condies que estabelecem o campo de aplicao de R R= ao impositiva ao destinatrio da norma
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Duas consequncias decorrem desta primeira forma de justificao interna. Podemos reparar que a estrutura do entimema repousa em um princpio de universalidade, atravs do qual aqueles que se encontram na mesma situao jurdica devem ser tratados de modo semelhante. Por sua vez, a estrutura do entimema faz com que a observncia da regra exija que a deciso judicial se siga logicamente a ela. Disto sesucedem as seguintes meta regras:

[J.2.1] Para a fundamentao de uma deciso jurdica deve se aduzir ao menos uma norma universal [J.2.2] A deciso jurdica deve se seguir logicamente ao menos de uma norma universal junto com outras proposies

Esta forma

mais simples (a.1) funciona bem quando o caso for

inequvoco, ou seja, quando se tiver certeza de que o caso concreto se encontra no

A nomenclatura utilizada para numerar regras e formas a partir de agora, corresponde a organizao por parte de Alexy de um conjunto de regras e formas de argumentao jurdica. 158 Exemplo: (1) Todos os maiores de 18 anos so obrigados a votar. (art. 14 1 I C.F. 1988.) (2) Aurlio maior de 18 anos. (3) Aurlio obrigado a votar.

157

88

campo de aplicao daquela regra. Todavia, insuficiente quando se est diante de um caso em que no resta claro de pronto, se o caso concreto integra o campo de aplicao da norma. Nesta hiptese, dever se passar para a segunda forma de justificao interna. a.2) forma mais complexa A forma mais complexa da frmula da subsuno possui um desenvolvimento lgico mais detalhado, e a cada passo, caminha para a elaborao de normas cada vez mais concretas. Sua estrutura esmiuada a seguir:

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[J.1.2]

(1) (x) ( Tx ORx) (2) (x) ( M1 x Tx) (3) (x) ( M2x M1x) (4) (x) (SxMn x) (5) Sa (6) ORa159

Legenda: x =uma varivel de indivduo a = um indivduo determinado T= condies que estabelecem o campo de aplicao de R R= ao impositiva ao destinatrio da norma M= caracterstica S= expresso que torna a aplicao da regra ao caso indiscutvel Esta forma revela que o campo de aplicao da norma est obscuro e que, por isso, necessrio um maior nmero de etapas para se alcanar um patamar de concretude onde no haja mais dvida. Esta incerteza ocorre nos casos complexos, nos quais, nem sempre a subsuno algo claro primeira vista. A
Esta forma tambm se traduz em um entimema, no qual (1) a premissa maior, (5) a premissa menor e (6) a concluso.
159

89

fim de auxiliar a compreenso desta forma mais complexa, o professor de Kiel toma como exemplo a justificao judicial da imposio de priso perptua a um assassino. Observe o encadeamento lgico a seguir: (1)(x) (Tx ORx) (2) (x) ( M11 x M21x ...M91x Tx) (3) (x) ((M11 x M21x ...M91x ORx) (4) (x) (M51x ORx) (5) (x) (M52x M51x) (6) (x) (M53x M52x) (7) (x) ( Sx M53x) (8) Sa (9) ORa
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Legenda: x= uma varivel de indivduo a= um indivduo determinado T= condies que estabelecem o campo de aplicao de R definido por nove caractersticas ( M11 a M91) M51= matar com traio M52= mata com traio quem se aproveita da boa f ou incapacidade de defesa da vtima M53= incapaz de defesa quem quando atacado s tem reduzidas chances de se defender S= tem reduzidas chances de se defender quem morto durante o sono R= ao impositiva ao destinatrio da norma

O campo de aplicao T pressupe uma das nove caractersticas M. O desdobramento de uma das caractersticas, no caso a quinta ( M5 ), em um segundo nvel, terceiro e assim sucessivamente, permite o alcance a um patamar de concretude e estabelecimento de uma estrutura coesa, lgica e racional. A ocorrncia de qualquer um dos desdobramentos da quinta caracterstica,

90

juntamente com o desdobramento antecedente, suficiente para que T se cumpra, e conseqentemente, seja obrigatrio R.160 Estes desdobramentos so denominados por Alexy como 'regras de uso das palavras'. Resta claro que, no entanto, qualquer uma das nove caractersticas pode ser igualmente decomposta sucessivamente. Esta forma mais complexa conduz a trs meta regras:

[J.2.3] Sempre que houver dvida se a um T ou um M, h de se aduzir uma regra que decida a questo

Esta regra estabelece a formulao de desdobramentos de uma caracterstica, de modo a clarificar se aquelas circunstncias sob as quais a se encontra, correspondem a T e, portanto, a regra R incidente.
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[J.2.4] So necessrios os passos de desenvolvimento que permitam formular expresses, cuja aplicao, ao caso em questo, no seja mais discutvel

[J.2.5] Devem ser articulados o maior nmero possvel de passos de desenvolvimento

As regras [J.2.4] e [J.2.5] procuram estabelecer quantos passos de desenvolvimento so necessrios at se poder afirmar, com certeza, que a se encontra submetido a T. b) formula do peso A segunda forma de justificao interna, que se chama frmula do peso, refere-se aos princpios e possui uma estrutura matemtica. Tambm se subdivide em duas formas de acordo com o nvel de complexidade: (b.1) forma mais simples e (b.2) forma mais complexa (b.1) forma mais simples
160

Este enunciado pode ser expresso na frmula (x) ( Mnn'-1 Mnn' ORx).

91

Esta forma estabelece a relao entre interferncias. Os pesos abstratos (GA), como j esclarecido, considerados iguais. podem ser eliminados da equao por serem

[ J.1.1] 161

GPi, jC=

Ii Ij

Legenda: Gi;j = Peso concreto de P em relao Pj i = ndice referente ao princpio I j = ndice referente ao princpio j I = Intensidade de interferncia C= caso concreto
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(b.2) forma mais complexa

A forma mais complexa denominada frmula geral do peso, contm todos os elementos que podem ser levados em considerao, a saber: intensidade, peso abstrato e grau de previsibilidade das presunes empricas ( grau de certeza, grau de segurana).

[J.1.2]

GPi, jC=

IPi C GPi A S i IPj C GPj A S j

Legenda: Gi;j = Peso concreto de P em relao Pj GiA = Peso abstrato de Pi GjA = Peso abstrato de Pj i = ndice referente ao princpio I
161

O Prof. Robert Alexy ainda no forneceu oficialmente os nmeros para as formas e regras dos princpios, mas efetuou a numerao que se segue e autorizou a sua insero neste trabalho.

92

j = ndice referente ao princpio j I = Intensidade de interferncia S = Previsibilidade das presunes empricas ou grau de certeza C= caso concreto Destas duas formas da frmula do peso decorrem trs meta-regras:
[ J.1.3]

lei da ponderao substantiva: "quanto maior for o grau de

insatisfao ou de afetao de um princpio, tanto maior dever ser a importncia de satisfao do outro".

[J.1.4] lei da ponderao epistmica: quanto mais intensa for a interveno

em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das premissas, que
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sustentam a interveno
[J.1.5]

lei de coliso K: K = Se o princpio P1, sob as circunstncias C,

precede ao princpio P2: (P1 P P2) C, e, se de P1, sob as circunstncias C, resulta a conseqncia jurdica R, ento vale uma regra, que contm C como suposto de fato e a R como conseqncia jurdica: C R. Uma formulao menos tcnica reza: K= as condies sob as quais um princpio precede a outro, constituem um suposto de fato de uma regra que expressa a conseqncia jurdica do princpio precedente. Com a introduo de novas formas e regras da justificao interna a partir da insero da frmula do peso, o procedimento da ponderao passa a fazer parte tambm da argumentao jurdica, j pela adoo da frmula do peso surgiro as razes para justificar a deciso tomada. Com isto h uma melhor articulao entre os dois processos, fazendo com que a complementaridade entre ambos se torne clara162. A fase de justificao interna se dedica ao processo de descoberta das premissas que informam a deciso, ou seja, nesta etapa construdo um esqueleto encadeado de premissas que orientam a deciso. A fase seguinte, denominada
Como a frmula da ponderao e as leis j foram trabalhadas anteriormente, nos limitaremos neste item a cit-las, remetendo o leitor ao item correspondente.
162

93

justificao externa, se dedica ao processo de justificao das premissas que informam a deciso. Nesta etapa, sero aduzidos argumentos que embasem e justifiquem a escolha das premissas que foram estruturadas na fase de justificao interna consoante a frmula da subsuno ou a frmula do peso. Adentremos, portanto, na etapa de justificao externa.

2.3.2 A Justificao Externa

Este estgio de justificao apresentado originalmente em 1978, permanece inalterado na obra de Alexy, no obstante as vrias modificaes realizadas no corpo de sua obra, como as que vimos expondo at agora. Escolhemos, portanto, uma forma de abordagem que julgamos mais didtica,
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razo pela qual apresentaremos resumidamente a justificao externa de acordo com a verso de 1978 e, em um segundo momento, procuraremos mostrar alguns tpicos que merecem ser destacados, aps, sobretudo, a reviso em Teoria dos Direitos Fundamentais realizada em 2002.
2.3.2.1 A Justificao Externa: verso de 1978

O objeto da justificao externa a fundamentao das premissas usadas na justificao interna. As formas e regras de argumento de justificao externa se dividem em seis grupos que, a seu turno se subdividem em novas formas e regras. So eles: a)Regras e formas da argumentao emprica b)Regras e formas de interpretao c)Regras e formas da argumentao dogmtica ( dogmtica) d)Regras e formas do uso de precedentes ( precedente) e)Formas especiais de argumentos jurdicos f)Regras e formas da argumentao prtica geral ( razo)

94

Vejamos a seguir resumidamente cada grupo: a) Regras e formas de argumentao emprica: Alexy ressalta a importncia dos argumentos empricos, pois em quase todas as formas de argumentao jurdica, assim como em quase todas as formas de argumentao prtica geral, eles esto presentes. Basta dizer que, em muitas questes jurdicas h acordo sobre os argumentos normativos e o conflito paira sobre questes de fato. Todavia, no elabora regras e formas de argumentao emprica. Os argumentos empricos, justamente por serem encontrados em quase todas as formas de argumentao jurdica e geral, constituem argumentos de tipos totalmente diferentes.
" Algumas formas de argumentao pressupem enunciados sobre fatos singulares, sobre aes concretas, motivos dos atores, sucessos ou estados de coisas. Em outros se requerem enunciados sobre regularidades das cincias naturais ou das cincias sociais. (...) Estes enunciados podem corresponder de novo a diversos campos cientficos como a economia, a sociologia, a psicologia, 163 a medicina, a lingstica, etc."

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Deste modo, um estudo abrangente e detalhado dos argumentos empricos levaria a uma operao interdisciplinar que, alm de no ser determinante para a teoria que Alexy pretende explicitar, escapam aos seus objetivos tericos. b) Regras e formas de interpretao da lei : As regras e formas de interpretao da lei pretendem justificar a adoo de uma interpretao legal adotada164;"justificar a passagem de R para R'." 165 Alexy
"(...) algunas formas de argumentacin presuponen enunciados sobre hechos singulares, sobre acciones concretas, motivos de los actores, sucesos o estados de cosas. En otros se requieren enunciados sobre regularidades de las ciencias naturales o de las ciencias sociales. (...) Estos enunciados pueden corresponder de nuevo a diversos campos cientficos como la economa, la sociologa, la psicologa, la medicina, la lingstica, etc. ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 224. 164 A forma lgica geral do argumento de interpretao tem como ponto de partida de sua demonstrao uma expresso abreviada da frmula da subsuno em sua verso mais complexa [J.1.2]. Alexy denomina esta expresso de [J.1.2]: [J.1.2'] (1) (x) ( Tx ORx) R (2) (x) ( M x Tx) W (5) Ma (6) ORa
163

95

formaliza e organiza os cnones de interpretao tradicionais desde Savigny, dividindo as regras e formas de interpretao da lei em seis grupos166: (b.1) argumentos semnticos, (b.2) argumentos genticos, (b.3) argumentos teleolgicos, (b.4) argumentos histricos, (b.5) argumentos comparativos e (b.6) argumentos sistemticos . b.1) argumentos semnticos - se referem compreenso do significado da norma, de seus termos. o que conhecemos como interpretao literal. b.2) argumentos genticos so aqueles cuja interpretao corresponde vontade do legislador. b.3) argumentos teleolgicos - aludem a finalidades racionais ou prescritas objetivamente no interior do ordenamento jurdico vigente. So, portanto, fins caracterizados normativamente. b.4) argumentos histricos - nestes tipos de argumentos so considerados
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fatos referentes histria do problema jurdico, levantando-se razes a favor ou contra uma interpretao. Por outro lado, em caso jurdico anterior semelhante obteve-se um resultado no desejado a partir de uma interpretao R'; ento esta interpretao ser descartada para a soluo do caso atual. Este tipo de argumentao inclui a exigncia de uma premissa normativa a qual dever ser fundamentada. b.5) argumentos comparativos so chamados comparativos porque tomam por base casos de outras sociedades. Segundo Alexy: " aquele em que se aduz uma situao jurdica anterior ocorrente em outra sociedade diferente
A partir da regra R e da regra de uso das palavras W, chega a uma interpretao de R, chamada R' ; cuja formulao lgica, por sua vez, assume a seguinte moldura: (2') (x) (Mx ORx) R' Outra expresso de R' pode ser R'= IRw ;ou seja, R' a interpretao de R atravs de W. ___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 225 e ss.
165

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito- Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy. 2000.p. 257.

Para os trs primeiros grupos (b.1, b.2 e b.3) criou formas lgicas especiais que so desdobramentos da forma lgica geral explicitada na nota acima ( nota 14). Para os trs grupos restantes (b.4, b.5, b.6), no foram criadas formas especficas, valendo a forma geral. Entendemos que estas formas especficas escapam ao objetivo panormico de nossa apresentao, razo pela qual remetemos os leitores interessados em aprofundar-se a obra de Alexy pertinente ao tema. ___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 225 e ss.

166

96

daquela onde o problema jurdico se verifica."167 Igualmente aos argumentos histricos, pressupem uma premissa normativa. b.6) argumentos sistemticos - Entendem a norma como uma parte do sistema jurdico , devendo com ele ser harmnica. Assim, uma interpretao R' de R que leve a uma contradio no interior do sistema dever ser abandonada. Busca-se, assim, evitar uma incompatibilidade no interior do ordenamento jurdico. Dois so os tipos de argumentos sistemticos. O primeiro denominado lgico sistemtico , ou argumento sistemtico em sentido estrito, e se funda na relao lgica da norma com outras normas; "se apia na situao de uma norma no texto legal, ou no sistema de leis, aquele referente s relaes lgicas entre normas."168 O segundo chamado sistemtico teleolgico e se refere "(...) s relaes teleolgicas de uma norma com fins ou finalidades."169 Logo, se baseia nas relaes da norma com os fins prescritos no ordenamento jurdico.
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Ultrapassada a anlise das formas de interpretao, mister

indicar as

regras de interpretao que so comuns a todas as formas de interpretao da lei apresentadas. Alexy elabora quatro regras de interpretao: i) regra de saturao; ii) regra de hierarquia; iii) regra de ponderao e iv) regra de liberdade i) A regra de saturao170 reza que uma vez escolhido o argumento de interpretao, este deve ser utilizado ao mximo, at sua exausto. Conforme Alexy, um argumento de determinada forma s completo se contm todas as premissas pertencentes a esta forma.171 Isto potencializa o argumento que explorado de todas as maneiras possveis, reforando a carga de argumentao.

167

BARROS, Cristiane Gouveia de. Teoria Geral do Direito e Lgica Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1998. p. 27. 168 Ibidem. 169 Ibidem. 170 Esta regra adquire em Alexy a seguinte formulao e numerao: [J.6] As formas de argumento dos cnones de interpretao devem ser saturadas ___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 236.
171

Un argumento de una determinada forma slo es completo si contiene todas las premissas pertenecientes a esa forma___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 236 .

97

ii) A regra de hierarquia172 cuida da possibilidade de uma ordenao hierrquica entre os tipos de interpretao. Para impor uma vinculao da discusso ao Direito vigente, conveniente que aqueles argumentos, que revelam esta vinculao ao sistema jurdico, prefiram prima facie queles que no possuem este contedo; logo, tero um peso maior do que os demais argumentos. Neste sentido, estabelece-se a seguinte hierarquia: interpretao semntica interpretao gentica interpretao teleolgica Desta maneira, diante de um caso em que hajam duas interpretaes para uma regra, na qual cada uma delas conduz a uma soluo diferente, sendo uma interpretao consoante o teor da lei ou a vontade do legislador e a outra teleolgica, a precedncia dever ser dada primeira forma interpretativa. No entanto, esta ordem hierrquica no fixa. A interpretao a ser adotada ser estabelecida no decorrer da discusso e se puderem ser apresentadas razes que indiquem um peso maior a outro tipo de argumento este ser preferido,
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e a ordem hierrquica ser rompida. iii) A regra de ponderao173 deriva justamente da regra de hierarquia, pois, se a hierarquia no fixa e pode ser determinado, caso a caso, o tipo de interpretao mais adequado, isto demonstra que o que conta, na realidade, so os pesos dos argumentos considerados atravs do procedimento de justificao174. iv) A regra de liberdade175 deriva da caracterstica do discurso jurdico ser uma espcie do discurso prtico racional geral. Variados tipos de argumento
172

Esta regra adquire em Alexy a seguinte formulao e numerao: [J.7] Os argumentos que expressam uma vinculao ao teor literal da lei ( semnticos) e da vontade do legislador histrico ( genticos), prevalecem sobre outros , salvo se forem aduzidas razes que concedam prioridade a outros argumentos.

___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 239. Esta regra adquire em Alexy a seguinte formulao e numerao: [J.8] A determinao do peso dos argumentos de distintas formas deve ter lugar segundo regras de ponderao. ___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 239. 174 Reparem aqui uma contradio no pensamento de Alexy que foi observada pelo Prof. Fernando Galvo: no obstante a teoria da argumentao jurdica de 1978 estar se referindo somente s regras, encontramos nesta regra de ponderao, regras sendo ponderadas, o que futuramente na teoria alexiana visto como sendo estruturalmente impossvel. Regras so subsumidas e somente princpios podem ser ponderados. Esta regra [J.8] precisaria ser revista por Alexy. 175 Esta regra adquire em Alexy a seguinte formulao e numerao:
173

98

podem ser introduzidos em um discurso, o que fortalecido por duas regras de razo176 que traduzem a liberdade de se incluir qualquer afirmao no interior do discurso. c) Regras e formas de argumentao dogmtica: Antes de se passar s regras e formas dos argumentos dogmticos, h de se precisar o significado de dogmtica jurdica. Trcio Sampaio Ferraz possui uma definio bastante clara de dogmtica jurdica. A dogmtica para ele uma cincia estrutural, que privilegia questes formais e que;
(...)costuma encarar seu objeto , o Direito Posto e dado previamente, como um conjunto compacto de normas, instituies e decises que lhe compete sistematizar, interpretar e direcionar, tendo em vista uma tarefa prtica de soluo 178 de possveis conflitos que ocorram socialmente.
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A dogmtica, portanto, ao sistematizar e interpretar o Direito Posto, assume um papel de conservadora deste, garantindo a manuteno do ordenamento jurdico. Segundo Alexy h uma definio ampla179 e uma estrita180, mas ele preferiu elaborar um conceito intermedirio:
[J.9] Devem ser considerados todos os argumentos que possam ser propostos e includos nos cnones de interpretao. ___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 240. 176 regras de razo: liberdade de discusso ( 2.2) Todos podem problematizar qualquer afirmao (a) Todos podem introduzir qualquer afirmao no discurso (b) ___.Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 187 e ss. o problema mencionado da natureza jurdica dos institutos, da coerncia do ordenamento jurdico, do estabelecimento de regras de interpretao, da conceituao analtica de noes bsicas como obrigao, responsabilidade, relao jurdica, sano como uma retribuio negativa ( pena, castigo), sentido de ato lcito e ilcito, direito subjetivo, etc... FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2 ed. So Paulo: Editora Atlas. 1996. p. 83. 178 Ibidem. 179 Segundo a definio ampla de Alexy, dogmtica jurdica a cincia do Direito que possui trs atividades: descrio do Direito vigente, sua anlise sistemtica e conceitual; e a elaborao de propostas para a soluo de casos jurdicos problemticos. Das correlaes entre estas trs atividades resulta uma disciplina pluridimensional que engloba uma dimenso emprico-descritiva, uma dimenso analtico-lgica e outra prtico- normativa respectivamente. A primeira dimenso corresponde apresentao da prtica dos tribunais e a investigao da vontade do legislador. A
177

99

Dogmtica jurdica um conjunto de enunciados que esto relacionados com 181 as normas estabelecidas e com a jurisprudncia , tendo um contedo normativo, 182 formando um todo coerente e que estabelecem, fundamentam e comprovam 183184 uma cincia jurdica que funciona institucionalmente .

Alexy apresenta cinco tipos de enunciados podem ser considerados enunciados dogmticos jurdicos: (a) os genunos conceitos jurdicos185, (b) as regras de uso das palavras'186, (c) as normas no extradas da lei, (d) as normas de descrio e caracterizao de estados de coisas e (e) os princpios. Estes trs ltimos tipos possuem dificuldades quanto a serem aceitos como enunciados da dogmtica, e para tanto, dependem das convices existentes de fato entre os cientistas do Direito187. H uma forte conexo entre a argumentao dogmtica e a argumentao prtica geral, sendo necessrio passar os enunciados dogmticos
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segunda consiste no exame lgico sistemtico dos conceitos jurdicos. J a terceira trata da introduo de uma nova interpretao ou de um novo instituto jurdico, ou ainda de uma contraproposta a uma deciso judicial criticada por seus defeitos prticos. ALEXY, Roberta. Teoria de l Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 240 180 De acordo com a viso estrita, a dogmtica entendida unicamente sob a sua dimenso lgica, conceitual e sistemtica. Suas tarefas so a anlise lgica dos conceitos jurdicos, a reconduo desta anlise a um sistema e a aplicao destes resultados na fundamentao das decises jurdicas. Idem, p. 243 181 Mas que com elas no se identificam, pois, se assim fosse, a dogmtica restaria reduzida a um registro de codificaes ou se esgotaria em compilaes de precedentes, respectivamente. 182 Este todo coerente caracterizado pela ausncia de contradio interna e pela constatao de que, na proporo em que aparecem os mesmos conceitos jurdicos, na formulao de distintos enunciados; possvel a fundamentao de relaes de inferncia existentes entre estes enunciados diferentes. 183 : (...) dogmtica del Derecho es (1) una serie de enunciados que (2) se refieren a las normas establecidas y a la aplicacin del Derecho, pero no pueden identificarse con su descripcin, (3) estn entre si en una relacin de coherencia mutua (4) que forma y discuten en el marco de una ciencia jurdica que funciona institucionalmente, y (5) tienen contenido normativo ALEXY, Roberta. Teoria de l Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 253.( traduo livre para fornecer maior clareza ao conceito) 184 Esta mesma definio, de acordo com a traduo dada por Atienza, adquire a seguinte formulao; a qual por estar mais clara, passamos a transcrever: dogmtica jurdica o que ele ( Alexy) entende como 1) uma srie de enunciados que 2) se referem s normas estabelecidas e aplicao do Direito, mas no podem ser identificados com a sua descrio, 3) esto numa relao de coerncia mtua na moldura de uma cincia jurdica que funciona institucionalmente e 5) que tem contedo normativo ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito- Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy. 2000.p 260 185 Autnticos conceitos jurdicos so institutos que s existem por fora de conceituao legal; por exemplo legtima defesa, estado de necessidade, etc. 186 So as regras de interpretao de uma norma., propostas no item anterior (item b). Alguns critrios podem ser utilizados para se averiguar se um enunciado dogmtico: no contradio s normas do Direito vigente, emprego da linguagem tcnica jurdica, fundamentao do enunciado atravs de argumentos dogmticos.
187

100

por uma comprovao sistmica. Esta comprovao sistmica pode-se dar em dois sentidos: i) estrito e ii) amplo. i) a comprovao sistmica em sentido estrito, que tambm pode denominada fundamentao dogmtica pura, se refere s relaes lgicas do enunciado dogmtico. Segundo Atienza: tenta-se ver se o enunciado se ajusta aos enunciados dogmticos j aceitos e s normas jurdicas vigentes188. ii) a comprovao sistmica em sentido amplo que tambm pode ser chamada de fundamentao dogmtica impura, se refere s compatibilidades prtico- gerais das decises a fundamentar com ajuda de distintos enunciados dogmticos. Nas palavras de Atienza: (...)nesse caso, se tentaria ver se as decises a fundamentar, com a ajuda de enunciados dogmticos e normas jurdicas, so compatveis entre si, segundo pontos de vista prticos de tipo geral (...)"189 Este tipo de comprovao leva a uma complementao da argumentao dogmtica com argumentos do discurso prtico racional geral pois conforme
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aforma Alexy:
"(...) necessrio que os juzos a fundamentar com sua ajuda possam ser justificados praticamente de forma geral em relao com os juzos a fundamentar com ajuda do resto dos enunciados dogmticos e das formulaes de normas jurdicas.(...) a argumentao prtica geral constitui a ltima pedra de toque, e 190 com ela a base da argumentao dogmtica."

Neste ponto, Alexy formula duas meta-regras, que informaro que todo argumento dogmtico, quando posto em dvida, dever ser fundamentado, empregando-se ao menos um argumento prtico geral[J.10] e alm disto deve poder passar por uma comprovao sistmica em seus dois sentidos [J.11]191.

ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito- Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy. 2000.p 260 189 Ibidem. 190 "(...) necesario que los jucios a fundamentar con su ayuda puedan ser justificados prcticamente de forma general en relacin con los juicios a fundamentar con ayuda del resto de los enunciados dogmticos y de las formulaciones de normas jurdicas.(...) a argumentacin prctica general constituye la ltima piedra de toque, y con ello, la base de la argumentacin dogmtica ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 253.
191

188

[J.10] Todo enunciado dogmtico, se for posto em dvida, deve ser fundamentado, empregado-se ao menos, um argumento prtico geral. [J.11] Todo enunciado dogmtico deve poder passar por uma comprovao sistemtica, seja em sentido estrito, seja em sentido amplo ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 254.

101

Aduza-se ainda que

a dogmtica jurdica possui, de acordo com o (1) de

professor de Kiel, seis funes que apontam para seu carter central e extremamente relevante na teoria da argumentao jurdica: heurstica. (1) A funo de estabilizao possvel devido ao carter institucional da dogmtica jurdica, fixando por longos perodos de tempo determinadas interpretaes e conceitos, bem como certas decises. H assim a produo de estabilidade. (2) A funo de progresso obtida a partir do aspecto institucional da dogmtica. Graas a ele, so oferecidas comprovaes e diferenciaes de enunciados dogmticos de um modo maior do que nas discusses pontuais, contribuindo para o avano da dogmtica. (3) A funo de descarga consiste na adoo, nas fundamentaes
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estabilizao; (2) de progresso; (3) de descarga; (4) tcnica; (5) de controle e (6)

dogmticas,

de enunciados j comprovados e aceitos ao menos de modo

provisrio, eliminando a necessidade de uma nova fundamentao e assim, conforme diz Atienza, no necessrio voltar a discutir tudo de cada vez192. (4) A funo tcnica, fundada na construo de conceitos bsicos gerais, formas de enunciados e instituies jurdicas, oferece uma apresentao sistemtica unificada destas normas jurdicas. Possibilita, ento, uma viso panormica na qual so vislumbradas as relaes de dependncia existentes entre as normas. Alm disto a apresentao unificada e sistemtica da matria serve como informao e promove o ensino e a capacidade de transmisso.193 (5) A funo de controle estriba-se nas comprovaes sistemticas em sentido amplo e estrito e ao permitir decidir casos, referindo-se aos j decididos e aos por decidir, acrescenta a eficcia do princpio da universalidade e da justia194 (6) A funo heurstica concerne ao fato de que o estabelecimento de modelos de soluo, distines e pontos de vista, existentes no sistema dogmtico, servem como um ponto de partida capacitador de novas inseres e reflexes; o que seria invivel se as anlises fossem isoladas e no sistematizadas, devendo-se
ATIENZA, Manuel. As Razes do Direito- Teorias da Argumentao Jurdica. So Paulo: Landy. 2000.p 260. 193 Ibidem. 194 Ibidem.
192

102

em todo novo caso reiniciar a partir do zero. respostas.195

Nas palavras de Atienza: as

dogmticas contm modelos de soluo e sugerem novas perguntas e A anlise de todas estas funes comprovam o instrumento essencial que a dogmtica jurdica para o discurso jurdico. Segundo Alexy:
"Em suma, o uso de argumentos dogmticos pode ser visto no s como no contraditrios com os princpios da teoria do discurso, seno, ademais, como um tipo de argumentao exigido por esta no contexto especial do discurso 196 jurdico."

Alexy ento constri uma terceira regra de argumentao dogmtica que reza que a argumentao dogmtica dever ser utilizada sempre que isto for possvel [J.12]197. d) Regras e formas do uso de precedentes:
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O uso dos precedentes fundamentado atravs do princpio de universalidade que estabelece, para os casos que sejam juridicamente semelhantes, a aplicao das mesmas conseqncias jurdicas, ou seja, a imposio de tratamento idntico. H, contudo, a questo de que um caso nunca exatamente igual a outro e por isso devero ser determinadas quais diferenas so relevantes. Todavia, h situaes nas quais, mesmo que o novo caso seja considerado semelhante ao antigo, poder haver uma soluo diversa da tomada no caso anterior. Nesta hiptese, para que a deciso possa ser legitimamente mudada, devero ser aduzidas razes que justifiquem a mudana. H, pois, de se acrescentar uma carga de argumentao, toda vez que se decidir contra o precedente em casos semelhantes. Cumpre ressaltar que o uso de um precedente implica o uso de uma determinada norma e portanto, esta tambm dever ser fundamentada.
Ibidem. "En suma, el uso de argumentos dogmticos puede ser visto no slo como no contradictorios con los principios de la teora del discurso, sino, adems, como un tipo de argumentacin exigido por sta en el contexto especial del discurso jurdico ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 261.
196 197 195

[J.12] Devem ser usados argumentos dogmticos sempre que possvel.


ALEXY, Robert. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Constitucionales. 1989. p. 261. Madrid: Centro de Estudios

103

Alexy elabora duas regras para o uso de precedentes198: a primeira recomendando sua utilizao sempre que possvel, seja a favor ou contra uma deciso [regra J.13] e a segunda impondo uma carga de argumentao, quando, diante da existncia de um precedente que embase a premissa elencada, seja feita a opo de no utiliz-lo. [regra J.14]. e) Regras e formas especiais de argumentos jurdicos: Quando Alexy se refere a formas de argumentos especiais, est tratando das formas de argumento usadas especialmente na metodologia jurdica, como o argumento a contrario sensu (e.1) , a analogia (e.2), e o argumento ad absurdum

(e.3)199.
e.1) argumento a contrario sensu Segundo a lio de
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Trcio Sampaio Ferraz, encontramos uma boa

definio deste tipo de argumento:


consiste, em termos simples, em concluir de uma proposio, pela proposio que lhe oposta. Por exemplo: se o legislador especificou taxativamente os casos de incidncia de tributo, a contrario sensu os demais casos no esto 200 201 . abrangidos
198

regras sobre o uso de precedentes: [J.13] Deve ser sempre citado, quando houver a possibilidade, um precedente em favor ou contra uma deciso [J.14] Quem no quiser usar um precedente existente assume a carga de argumentao ___.Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 265.

O autor alemo cita o argumento a fortiori, mas no o desenvolve. Preferi seguir a postura de Atienza que no seu livro As Razes do Direito, exclui este argumento do rol das regras e formas de argumentos especiais. Todavia, acredito que o elenco proposto por Alexy meramente exemplificativo, de sorte que todos os tipos de argumento usados na metodologia jurdica, como o caso do argumento de autoridade, podem, igualmente, ser submetidos forma de inferncia lgica e esto sob a gide das regras especiais de argumento. 200 FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2 ed. So Paulo: Editora Atlas. 1996. p. 337. 201 Alexy elabora uma forma de argumento lgica para expressar o argumento a contrario sensu. a forma [J.15]. [ J.15] (1) (x) ( OG x Fx) (2) (x) ( Fx OGx ) ( 1') ___.Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 267. Esta forma de argumento pressupe uma regra que assuma a forma 1' e estabelea que a conseqncia indicada somente incidir se x for F. Por conseguinte, a no aplicao desta regra depender da interpretao que a ela se atribuir.

199

104

Outro bom exemplo encontramos em Cristiane de Barros, quando ela cita a regra do Cdigo Civil Brasileiro que probe aos casados de adquirirem novas npcias. A contrario sensu, os que no se encontram casados podem se casar.202 Assim, diante de uma situao jurdica vedada por uma regra, a situao oposta estar autorizada por razes lgicas. e.2) analogia O termo analogia, provm do grego e significa semelhana, paridade203. Na argumentao por analogia, temos duas situaes jurdicas semelhantes, sendo que somente uma delas se encontra prevista em lei. O uso da analogia permitir estender situao no prevista, a mesma conseqncia jurdica da situao prevista 204. Vejamos dois exemplos:
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Expresso de acordo com a forma [J.15] (1) se o indivduo B casado, ento est proibido de casar ( art. 183 IV. do Cdigo Civil Brasileiro) (2) se o indivduo B no casado, ento pode se casar. BARROS, Cristiane Gouveia de. Teoria Geral do Direito e Lgica Jurdica. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1998. p. 81.
203

202

DE PLACIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. v.1. 12 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 1993. p.150. 204 Alexy tambm expressa a analogia na forma de uma inferncia lgica: [J.16] (1) (x) ( Fx F sim x OGx) (1" ) (2)(x) ( Hx F sim x) (2") (3) (x) ( Hx OGx)204 Legenda: F sim x = x semelhante a F Exemplo: F = contrato de compra e venda H= contrato que tem por objeto a transmisso onerosa de um bem ] ___.Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 268. Observemos que a premissa 1" no pode ser extrada de nenhuma lei. Para justific-la necessrio valer-se do princpio da universalidade e da igualdade, pelo qual se pode inferir uma regra que estabelea para os casos que sejam juridicamente semelhantes `a imposio das mesmas conseqncias jurdicas. Contudo, o estabelecimento de uma semelhana no facilmente determinvel; pressupe uma valorao. Para fundament-la so facultados todos os argumentos aceitos no discurso jurdico.

105

- o primeiro exemplo nos dado por Alexy: se para os contratos de compra e venda se aplicam certas disposies do Cdigo Civil, para um contrato semelhante ao de compra e venda sero aplicadas as mesmas normas205. - o segundo exemplo nos fornecido por Cristiane de Barros: os ttulos ao portador regidos pelos artigos 1505 e seguintes do Cdigo Civil. Se estivermos diante de um ttulo que se transfira pela pura e simples tradio, este ser um ttulo semelhante ao portador e estaria sujeito, portanto, s mesmas regras atinentes aos ttulos ao portador.206 e.3) argumento ad absurdum O argumento ad absurdum , segundo Trcio Sampaio Ferraz, aquele no qual a demonstrao conseqente de uma proposio nos conduz a uma concluso manifestamente inaceitvel, o que nos obriga a reconhecer a verdade da proposio oposta207. Atravs do argumento ad absurdum tenta-se provar a
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veracidade de uma proposio, mas o resultado a que se chega estapafrdio, razo pelo qual reconheceremos a proposio contrria como verdadeira. Alexy explica o argumento ad absurdum, atrelando-o interpretao das regras e suas finalidades. Se a conseqncia lgica da adoo de uma certa interpretao de uma regra conduzir a um fim inaceitvel, a mesma dever ser afastada. 208
O exemplo citado de acordo com a forma [J.16] (1) para todo x; se x um contrato de compra e venda ( F) ou um contrato semelhante ao de compra e venda (Fsim) , ento so aplicveis os pargrafos 433 e seguintes do BGB. (2) para todo x; se x um contrato que tem por objeto a transmisso onerosa de um local de negcios (H), ento x um contrato semelhante ao de compra e venda. (3) para todo x, se x um contrato que tem por objeto a transmisso onerosa de um local de negcios (H),ento so aplicveis os pargrafos 433 e seguintes do BGB. ___. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 268. O exemplo de Cristiane de Barros tambm pode ser expresso de acordo com a forma [J.16] (1) para todo x; se x um ttulo ao portado (F) ou um documento semelhante a um ttulo ao portador (Fsim), ento devem ser aplicveis os arts. 1505 e segs. do Cdigo Civil Brasileiro. (2) para todo x; se x um ttulo que se transfere pela pura e simples tradio (H) , ento semelhante a um ttulo ao portador ( Fsim) (3) para todo x; se x um ttulo que se transfere pela pura e simples tradio (H), ento devem ser aplicveis os arts. 1505 e segs. do Cdigo Civil Brasileiro. BARROS, Cristiane Gouveia de. op. cit. p. 81.
207 206 205

FERRAZ, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. 2 ed. So Paulo: Editora Atlas. 1996. p. 336. 208 Alexy tambm expressa o argumento ad absurdum na forma de inferncia lgica. Isto acontece, por exemplo quando uma interpretao I de uma norma R no admissvel atravs de

106

Cristiane de Barros Monteiro nos fornece um bom exemplo: sabemos que ordenamento jurdico brasileiro probe a pena de priso perptua. Logo, uma interpretao de uma regra que venha a implicar priso perptua absurda e no deve ser adotada.209 Alexy formula uma regra de saturao vlida para todos os tipos de argumentos especiais elencados. Segundo esta regra, o argumento utilizado na justificao dever ser explorado ao mximo, sua exausto210. f) Regras e formas da argumentao prtica geral ( razo): O discurso jurdico uma espcie do discurso prtico racional geral e inclusive, no entender de Alexy, consiste no fundamento da argumentao jurdica
211

. Deste modo, o discurso jurdico, enquanto espcie do discurso argumentao prtica geral, ser utilizada na

prtico racional geral respeita seus princpios e bases e, por conseguinte, em


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diversos momentos, a

argumentao jurdica, atuando como um reforo e complemento desta.

uma regra de uso das palavras W ( IRw= R'), de modo que o resultado Z, proveniente da aplicao de R', absurdo, sendo proibido. [J.17] (1) O Z (1"') (2)R' Z (2"') (3) R'208

___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 270. As premissas (1"') e (2"') devem ser fundamentadas, h de se mostrar que todo Z proibido (forma forte de justificao) ou ao menos que Z consiste na pior alternativa ( forma dbil de justificao) e ainda que R tem por conseqncia a Z. A premissa 1"' pode ser justificada a partir de argumentos prticos gerais. J a premissa 2"' exige o uso de argumentos empricos. O exemplo de Cristiane pode ser expresso de acordo com a forma [J.17]. (1) proibida a pena de priso perptua (art. 5 XLVII da C.F. Brasileira de 1988) (2) a interpretao de R ( R') implica a adoo da priso perptua no se aplica R' BARROS, Cristiane Gouveia de. op. cit. p. 82. regra de saturao: [J.18] As formas de argumentos jurdicos especiais devem ser saturadas ___. Teoria de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 271. constitui por ello el fundamento de la argumentacin jurdica ___. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 272.
211 210 209

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2.3.2.2 A Justificao Externa: algumas alteraes promovidas aps 2002

Como vimos, o lapso temporal entre a teoria da argumentao jurdica e a teoria dos direitos fundamentais criava um certo descompasso na relao de complementao que deveria existir entre ambas. Com a insero da frmula do peso nateoria dos direitos fundamentais, foi construda uma passagem suave para a teoria da argumentao jurdica; pois o procedimento de ponderao agora culmina com a visualizao da deciso nos moldes da frmula do peso. Esta frmula, alm de ser elemento da ponderao, passou tambm a fazer parte da teoria da arguemnato jurdica, constituindo uma nova forma de justificao internaespecfica para os princpios. Tal avano importou numa srie de alteraes na teoria da argumentao
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jurdica de Alexy212. Pudemos, ao longo de nossa pesquisa, vislumbrar algumas delas e, aps termos discutido a questo diretamente com o Prof. Alexy, que as considerou corretas, passamos sua transcrio: a) adoo de um conceito de argumentao jurdica explicitamente atrelado pretenso de correo: a argumentao jurdica um caso especial da argumentao prtica geral. Consiste num procedimento racional, discursivo e intersubjetivo o qual intenta legitimar decises propiciando ao Direito correo e justia. b) alterao e diferenciao da justificao interna: a justificao interna passa a ser subdividida em duas formas: frmula da subsuno( especfica para as regras) e frmula do peso (especfica para os princpios), cada uma, a seu turno, possuindo uma verso simples e uma verso complexa. H tambm a incluso de mais trs meta regras [ J. 1.3; J.1.4 e J.1.5], que complementam a frmula do peso. c) justificao interna e justificao externa tm suas funes reforadas: a justificao interna eminentemente estrutural. Atravs dela visualizamos o esquema ordenado de premissas utilizadas na deciso.
Cabe dizer que a curva de indiferena utilizada por Alexy para mostrar como funciona a ponderao sofreu grandes modificaes por conta dos avanos da sua teoria e insero da frmula do peso e da teoria de escalas. No entanto o grande refinamento do mesmo e a complexidade matemtica escapam aos objetivos desta tese e por isto no esto sendo mencionados.
212

108

Observemos que nesta etapa h um primeiro requisito de racionalidade a ser observado. Um requisito de coerncia lgica ou matemtica; dependendo se estivermos nos referindo frmula da subsuno ou formula do peso. J a justificao externa o locus onde as premissas escolhidas no primeiro tipo de justificao sero justificadas. Nesta segunda etapa, onde construda uma cadeia de argumentos para embasar cada premissa elencada na etapa anterior, repousa uma maior carga argumentativa; j que bons argumentos reforaro a deciso tomada e, em contrapartida, argumentos frgeis a enfraquecero. d) o revestimento dos argumentos em uma moldura lgica, visando reforar a racionalidade: vrias fontes
213

Alexy entende que a racionalidade precisa beber de

, particularmente julga importante questes como a inferncia e

implicao lgicas; e entende este enfoque como uma combinao da filosofia analtica em sua teoria. e) alterao na hierarquia dos argumentos a serem utilizados na
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justificao externa: originalmente, a ordem de preferncia dos argumentos usados na justificao externa conferia uma primazia ao aspecto institucional, considerado essencial. A regra era: todas as vezes que a justificao pudesse ser construda atravs da interpretao da lei, adotando-se uma proposio dogmtica ou usando-se um precedente, estes argumentos prefeririam a outros. Vigorava ento, a seguinte hierarquia: interpretao dogmtica precedente. Atualmente, os precedentes ganham mais fora e prioridade, pois as normas constitucionais adscritas, que so resultados do procedimento de ponderao, informam ,igualmente, os casos futuros semelhantes, dispensando a realizao de nova ponderao. A normas constitucionais adscritas funcionam como precedentes. Com isto, segundo Alexy, h a instaurao de uma nova ordem lexical entre os argumentos que passa a ser: estatutos prima facie214 precedentes dogmtica.. O aspecto institucional perde ento a sua prioridade, face a uma maior flexibilidade do Direito. f) importncia de se utilizar a regra de saturao que ganha um destaque na teoria da argumentao jurdica: uma vez selecionados os argumentos, estes devem ser explorados o mximo possvel, a fim de reforar seu peso.
Expresso utilizada por Alexy em um dos encontros para discusso da questo. Por estatutos prima facie entenda-se o primeiro passo da ponderao onde uma precedncia geral prvia entre os princpios aplicada. Por vezes ela pode ser suficiente para resolver a coliso
214 213

109

g) revalorizao da argumentao emprica: a argumentao emprica ingressa com mais fora na teoria da argumentao jurdica com a criao do espao para jogo epistmico e conseqente insero do elemento R (grau de certeza das presunes empricas) na frmula do peso.215
2.4 Por uma argumentao jurdica correta: o critrio da correo

O Direito vem passando por alteraes no sentido de alcanar decises mais equnimes e que estejam de acordo com o bem estar da maioria dos membros de uma sociedade democrtica, perfazendo assim, um patamar razovel de legitimidade e aceitao. Diante deste novo quadro, o Positivismo tem-se revelado insuficiente, levando alguns jusfilsofos a elaborarem novas teorias jurdicas que realizem uma reviso no Positivismo e promovam uma interao
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mais efetiva entre Direito e moral. Entre tantos modelos procedimentais elaborados, encontramos a teoria de Alexy calcada na ponderao de princpios e na justificao argumentativa. No nosso entender, pode ser considerada uma das teorias mais completas e sofisticadas. Alm do que, Alexy um dos poucos que ainda possui a pretenso de construir uma teoria ampla que procure apresentar um modelo para o Direito como um todo. No entanto, deve-se perquirir se realmente tais novos procedimentos apresentados por Alexy estariam alcanando o objetivo, para o qual foram elaborados; incorporando em uma maior medida e de modo eficaz a justia no Direito. Em outras palavras: ser que a teoria argumentativa alexiana contribui efetivamente para a incluso da justia no Direito ou ser que pode vir a camuflar interesses pessoais e decises parciais e, com isto, doutrinas de cunho positivista, ao defenderem a impossibilidade de lidar com a justia, seriam opes mais adequadas? Pudemos observar que, infelizmente, ainda que apliquemos a teoria de Alexy a um caso difcil ou complexo, haver a possibilidade de no alcanar uma deciso justa. Existem meios de se ocultar interesses parciais segundo a frma de transparncia propiciada pelo modelo alexiano. Com isto, todo o trabalho terico
215

A caracterstica g no foi revista por Alexy.

110

feito, funcionava como uma iluso de racionalidade e justia, e ao invs de conduzirem a uma deciso justa e imparcial, aliceravam decises parciais e em interesses no passveis de serem universalizveis. Isto significa que o procedimento proposto por Alexy pode ser dissociado da pretenso de correo que deveria norte-lo. Um exemplo interessante a deciso do STF sobre o direito adquirido dos aposentados. Aps vrias deliberaes e fundamentaes, por razes polticas e no por razes de justia, os aposentados tiveram seu direito adquirido ferido e com isto se encontram em uma situao de insegurana jurdica; posto que, qualquer alterao ao regime jurdico dos funcionrios da ativa, passa a lhes afetar. Se todo o procedimento da ponderao e argumentao em Alexy no consegue propiciar com segurana sempre o alcance de decises mais justas, o que poderia ser feito no sentido de complementar sua teoria e permitir uma
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alterao deste diagnstico? Cabe aqui recuperar um dado importante, que vimos no incio deste trabalho, e que pode ter passado despercebido. Para Alexy correo e justia so sinnimos, portanto, falar em pretenso de correo falar em pretenso de justia. A justia correo [Richtigkei] na distribuio e na compensao216e ainda: quem afirma que algo justo afirma sempre e de algum modo, ao mesmo tempo, que correto217 Alm disto, Alexy realiza uma aproximao da pretenso de correo/ justia justa medida aristotlica, apontando para uma caracterstica de equilbrio:
(...) a uma teoria da justia baseada em noes de ponderao ou equilbrio (...) Uma teoria da justia que tenha esta estrutura sem dvida prefervel(...) (...) A justia como equilbrio tem, pois, uma vantagem adicional: ela expressa a idia ( uma idia clssica para o tema da justia) de justa medida. Com isto ela exclui toda forma de fanatismo. O postulado da disponibilidade ao equilbrio um postulado essencial do discurso racional em torno da justia, um postulado que expressa o respeito pelos princpios de justia dos outros e que, em conseqncia, um corolrio de reconhecimento dos outros como companheiros

La justicia es correccin [ Richtigkeit] en la distribucin y en la compensacin ALEXY, Robert. Justicia como Correccin Doxa - Cuadernos de Filosofia Del derecho Alicante: Universidad Alicante. vol.26,(2003). p.163 217 Quien afirma que algo es justo afirma siempre y de algn modo, al mismo tiempo, que es correcto. Ibidem.

216

111

( partners) discursivos a todos os efeitos, e como membros de uma sociedade de 218 livres e iguais.

A pretenso de correo e a argumentao jurdica esto bastante articuladas, pois, segundo Alexy: justificao, mediante razes.219 Do mesmo modo, quando Alexy defende a tese do caso especial [Sonderfallthese], articulando o discurso prtico racional geral com o discurso jurdico,de sorte que este constitui uma espcie daquele; podemos reparar que a pretenso de correo se consubstancia, em certa medida, como um pressuposto a ser observado pela `teoria da argumentao jurdica. Algumas passagens em Alexy demonstram isto:
A teoria do discurso uma teoria procedimental da correo prtica. () Um discurso prtico racional na medida em que as condies da argumentao so 220 realizadas nele.

A tese segundo a qual justia correo,

conduz diretamente a idia da justia como possibilidade de fundamentao, ou

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E ainda:
Para uma adequada compreenso da natureza da teoria do discurso em quanto teoria da justia de fundamental importncia que o procedimento do discurso seja um procedimento de argumentao e no um procedimento de deciso.() 221 () Em resumo, a estrutura da argumentao contm a estrutura da justia.

(...) a una teoria de la justicia basada sobre nociones de ponderacin o equilibrio (...) Una teoria da justicia que tenga esta estrcutura es sin duda preferible(...) (...) La justicia como equilibrio tiene, pues, una ventaja ulterior: ella expresa la idea ( una idea clsica para el tema de la justicia) de justa medida. Com esto ella excluye toda forma de fanatismo. El postulado de la disponibilidad al equilibrio es un postulado esencial del discurso racional en torno de la justicia, un postulado que expresa el respeto por los principios de justicia de los otros y que, en consecuencia, es un corolario del reconocimiento de los otros como compaeros ( partners) discursivos a todos os efectos, y como miembros de una sociedad de libres e iguales Idem. p169-170. 219 La tesis segn la cual la justicia es correccin, por tanto, conduce diretamente a la idea de la justicia como posibilidad de fundamentacin , o justificacin, mediante razones. ALEXY, Robert. Justicia como Correccin Doxa - Cuadernos de Filosofia Del derecho Alicante: Universidad Alicante. vol.26,(2003). p.163 220 Discourse theory is a procedural theory of practical correctness. () A practical discourse is rational to the degree to which conditions of rational practical argumentation are realized in it__. Discourse Theory and Human Rights. Ratio Juris. Oxford: Blackwell Publishers, v. 9, no. 3, (1996). p.211 221 Para una adecuada comprensin de la natualeza de la teoria del discurso en cuanto teora de la justicia es de fundamental importancia que el procedimiento del discurso sea un procedimiento de argumentacin y no un procedimiento de decisin.() () En resumen, la estructura de la argumentacin contiene la estructura de la justicia Idem p.165-166

218

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A tese do caso especial porm, no suficiente para uma observncia eficaz da pretenso de correo no campo da aplicao. Faz-se necessrio que a pretenso de correo efetivamente ingresse no campo da aplicao, como fase do procedimento argumentativo, e seja desenvolvida em regras e etapas concretas, que possam ser aplicadas, ainda que de modo aproximado. Entendemos, portanto, que a teoria da argumentao jurdica, em suas duas etapas, a saber, justificao interna e justificao externa, carece de uma terceira dimenso, sobre cuja gide, todos os demais componentes se articularo, num patamar de justia mais elevado. Esta dimenso poderia ser denominada de critrio da correo. Atravs da sua incluso, a conexo entre Direito e moral estaria selada e posturas como as que mencionamos acima, seriam consideravelmente desmascaradas e reduzidas. Alm do que, toda a teoria de Alexy se conectaria melhor.
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Tivemos a oportunidade de conversar esta questo com o Prof. Alexy, que julgou a idia bastante interessante, na medida em que a teoria da argumentao jurdica, nos moldes atuais, deixa brechas para que decises sejam tomadas de acordo com interesses parciais e no universalizveis. Apesar de existirem pontes entre o discurso jurdico e o discurso prtico racional geral, se faz necessria a meno explcita de um critrio que assegure, que a pretenso de correo ser observada, ao longo de todo o procedimento argumentativo. Nesta ocasio, foinos permitido, inclusive, acrescentar teoria da argumentao jurdica uma terceira etapa, correspondente adoo do critrio de correo. Neste sentido, a argumentao jurdica passaria a se dividir em trs etapas: 1) justificao interna, 2) justificao externa e 3) critrio da correo. Estas trs etapas se encontram hierarquicamente organizadas
critrio da correo (aferio de correo/justia) justificao externa (cargas de argumento) justificao interna (estrutura) Fluxograma 4- Etapas da argumentao jurdica

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Pretendendo focar nossa ateno no terceiro elemento, remetemos os leitores s consideraes feitas neste estudo, sobre justificaes interna e externa . No nosso entender, o critrio da correo consiste na adoo de um procedimento discursivo, inclusivo e igualitrio, o qual revestiria de legitimidade as razes apresentadas na justificao externa e justificao interna. Apesar de ser uma terceira etapa, atuaria como um meta elemento, que estaria presente como um supervisor para garantir que o procedimento argumentativo, em suas duas etapas anteriores, est se processando de acordo com a pretenso de correo. um critrio de justia.222 Vale ressaltar que critrio da correo e pretenso de correo no se confundem. O critrio de correo uma etapa na teoria da argumentao jurdica, constituindo um procedimento discursivo composto por regras e formas ( do mesmo modo que na justificao interna e externa), que buscam concretizar
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a pretenso de correo e permitir que a mesma possa funcionar como reguladora de todo o procedimento argumentativo. Alexy elaborou um rascunho do que poderia um dia se tornar o critrio da correo:
um tipo de terceira dimenso da argumentao jurdica se refere s intenes 223 presentes na regra fundamental 1.2 do discurso prtico racional geral e nas 224 pretenses de validade incorporadas nas regras de razo tambm do discurso prtico racional geral. As pretenses de validade podem ser de ordem objetiva e subjetiva. No entanto teramos dificuldades em trabalhar com as regras que se reportam a uma dimenso pessoal e interna do agente. Como por exemplo averiguar a sinceridade do ato de fala? J desenvolvi anteriormente a relao entre o discurso prtico racional geral e a argumentao jurdica. A razo
Esta definio conta com a concordncia de Alexy. regra fundamental(1.2): todo orador s pode afirmar o que ele mesmo cr ___. Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 183 e ss. 224 regras de razo: quem pode falar pode participar do discurso (2.1) liberdade de discusso ( 2.2) Todos podem problematizar qualquer afirmao (a) Todos podem introduzir qualquer afirmao no discurso (b) Todos podem expressar suas opinies, desejos e necessidades (c) nenhum orador pode ser impedido de exercer os direitos anteriores mediante qualquer coero interna ou externa ao discurso (2.3)
223 222

___.Teora de la Argumentacin Jurdica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1989. p. 187 e ss.

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prtica geral na justificao externa precisa ser conectada com as formas legais de argumentos como as formas especiais da analogia ,argumento a 225 contrario sensu etc... e observar-se tambm a regra de saturao [Sttigung]

Tal abordagem incipiente, mas os elementos abordados por Alexy em sua definio revelam que, em alguma medida, para elaborarmos este critrio, precisar ser efetuada uma maior conexo com algumas idias do pensamento de Jrgen Habermas. No entanto, a preocupao de Alexy, no momento, no reside no campo da aplicao, no estando em pauta realizar uma reviso ou aperfeioamento da teoria da argumentao jurdica. Atualmente seus estudos esto voltados para o campo da justificao, desenvolvendo o conceito de pretenso de correo e trabalhando as relaes entre Direito e moral, nos seus debates com Raz. No captulo que se segue iremos trabalhar alguns aspectos da teoria da argumentao jurdica de Klaus Gnther. Nossa escolha recaiu sobre este autor,
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porque entendemos que, se por um lado o critrio de correo encontrar algumas bases na teoria de Habermas, por outro, Habermas no se ocupa do campo da aplicao e prefere, no tocante a este aspecto, abraar uma teoria da argumentao jurdica de outro jusfilsofo. Em um primeiro momento, Habermas reconheceu este desenvolvimento em Alexy. No texto Notas Programticas para uma fundamentao de uma tica do Discurso', in Conscincia moral e Agir Comunicativo, quando expe as regras de razo do discurso prtico racional geral de Alexy, j mostra uma simpatia pela teoria:
Atenho-me por simplicidade ao catlogo dos pressupostos argumentativos levantado por R. Alexy. No plano lgico-semntico, as seguintes regras podem ser tomadas como exemplos: (...) Para este plano, Alexy props, partindo de minha anlise, as seguintes regras do Discurso: (...) Se aps essas explicaes apressadas e sob reserva de anlises mais precisas, aceitamos as regras 226 provisoriamente estabelecidas por Alexy, (...)

na

obra

Theorie und

des

Kommunikativen Rationalisierung

Handelns 1

Handlungsrationalitt explicitamente a Alexy:


225 226

gesellschafttliche

filia-se

Definio ditada por Alexy em um dos encontros para discutir a questo. ___. Notas Programticas para uma fundamentao de uma tica do Discurso. in: Conscincia moral e Agir Comunicativo. 2 ed. Rio de Janeiro, Editora Tempo Brasileiro, 2003, p. 110 a 115.

115

Esta situao levou-me , primeiramente, a conceber o procedimento judicial como agir estratgico ( Habermas, Luhmann, Theorie der Gesellschaft, Ffm, 1971, 200f.). Deixei-me entretanto, ser convencido por R. Alexy (1978, 263 f.), de que a argumentao jurdica, em todo o seu carter institucional, deve ser conceituada como um caso especial do discurso prtico ( O grifo no 227 consta do original)

Em um segundo momento, na obra Direito e Democracia 1: entre Faticidade e Validade, Habermas tece crticas a Alexy:
Entretanto, nem o primado heurstico dos discursos prtico morais, nem a exigncia segundo a qual regras de Direito no podem contradizer normas morais, permitem que se conclua, sem mais nem menos, que os discursos jurdicos constituem uma parte das argumentaes morais. Contra esta tese do caso especial, de Alexy (defendida inicialmente de modo no especfico com relao a discursos de fundamentao e de aplicao), levantou-se uma srie de objees.

E mais adiante arremata:


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A Tese do caso especial plausvel sob pontos de vista heursticos; porm ela sugere uma falsa subordinao do Direito moral, porque ainda no est totalmente liberta de conotaes do Direito Natural. A tese pode ser superada a partir do momento em que levamos a srio a diferenciao paralela entre Direito 228 e moral, a qual surge no nvel ps convencional

E passa a elogiar o trabalho de Gnther:


Klaus Gnther inclui uma preciso adicional teoria de Dworkin, transformando-a numa teoria da argumentao que faz uma distino entre os discursos de justificao e aplicao. (...) (...) Com a elegante proposta de Gnther, contudo, a justificao ideal de 229 coerncia do sistema legal passa a ter outro significado.

Atualmente Habermas reconhece no conceito de adequao de Gnther, o mais apropriado para uma aplicao do Direito coerente com sua teoria.

HABERMAS, Jrgen. Theorie des Kommunikativen Handelns Handlungsrationalitt und gesellschafttliche Rationalisierung 1. Frankfurt am Main: Surkamp, 1997, p.61-61. Apud FERREIRA, Fernando Galvo de Andra. Uma introduo teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy. Rio de janeiro: De Andra Ferreira & Morgado Editores. 2003. p.96. 228 HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia 1: entre Faticidade e Validade. Rio de Janeiro: tempo Brasileiro. 1997.p. 287 e 291 respectivamente. Apud FERREIRA, Fernando Galvo de Andra. Uma introduo teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy. Rio de janeiro: De Andra Ferreira & Morgado Editores. 2003. p.96- 97. 229 Klaus Gnther has added further precision to Dworkins point by turning to a theory of argumentation that distinguishes between discourses of justification and application. () () With Gnthers elegant proposal, however, the ideally justified coherence of the legal system takes on a different meaning HABERMAS, Jrgen. Between facts and Norms. Cambridge, Massachusetts: MIT Press.1998. p. 217 e 219 respectivamente ( grifo nosso)

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Entendemos, portanto que a obra de Klaus Gnther pode conter alguns elementos interessantes para a construo do critrio de correo. Passemos ento ao seu estudo.

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